Sergio Branco - Direitos Autorais Na Internet

DIREITOS AUTORAIS NA INTERNET
E O USO DE OBRAS ALHEIAS
SRGIO VIEIRA BRANCO JNIOR
DIREITOS AUTORAIS NA INTERNET

E O USO DE OBRAS ALHEIAS
EDITORA LUMEN JURIS

Rio de Janeiro
2007
Para meus pais, Srgio e Luci, que me deram sempre a

liberdade de escolher o caminho a trilhar sem o nus de
percorr-lo sozinho.
Agradecimentos
Tanto h a agradecer, tantos foram aqueles que de

alguma forma contriburam para que este trabalho fosse
concludo.
Inicialmente, agradeo generosidade da Professora
Dra. Maria Celina Bodin de Moraes em aceitar meu convite
para orientar-me nesta dissertao, em meio a todas as
tarefas que desempenha em suas atividades cotidianas.
Aos professores do Mestrado em Direito Civil da UERJ,
Drs. Gustavo Tepedino, Helosa Helena Gomes Barboza,
Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Alexandre Ferreira
de Assumpo Alves, Lus Roberto Barroso e Bethnia
Assy, pela dedicao e exemplo.
Aos meus colegas da turma de Mestrado, em especial
Maria Theresa Werneck Mello, grande amiga e companheira de todas as disciplinas, alm de conselheira para
assuntos aleatrios.
Preciso agradecer particularmente ao carinho e amizade dos professores Teresa Negreiros, Bruno Lewicki,
Carlos Nlson Konder, Gisela Sampaio, Ronaldo Lemos,
Carlos Affonso Pereira de Souza, Bruno Magrani, Pedro de
Paranagu Moniz, Pablo de Camargo Cerdeira e Marcelo
Thompson Mello Guimares, por terem me auxiliado e
orientado, alguns antes mesmo das provas de ingresso no
Mestrado, bem como na escolha e conduo das matrias
durante o curso e, sobretudo, no desenvolvimento desta
dissertao.
Aos meus colegas e amigos no ITI Instituto Nacional
de Tecnologia da Informao, Bruno Stiro Palmeira Ramos
e Renata Cedraz Ramos Felzemburg, pelos debates dirios
e opinies valiosas.
s minhas diletssimas amigas da Fundao Getlio

Vargas, Thayana Flix e Joanna Noronha e Simone Mendona Arajo, do ITI, por toda a ajuda prtica durante a elaborao deste trabalho.
indispensvel lembrar o apoio e o amor incondicional que me tem dado minha famlia, cujo acolhimento torna
mais suave a jornada: meus pais, meus irmos, Diego e
Fabrcio, minhas avs Alda e Jessi, meus afilhados Ricardo
e Sabrina. Por fim, preciso agradecer a alguns de meus amigos por me lembrarem diariamente que aquilo que nunca
foi posto prova nunca foi provado: ngela, Bia, Cndida,
Clarisse, Cristiana, Lidice, Lus Eduardo, Maith, Maria
Alice, Maria Fernanda, Mariana, Marilene, Ricardo, Roberta, Ruth, Tiago, Tonico e Vincius. E ao Sebastio e Renata, claro: por tudo.
Il faut tre absolument moderne.

Jean-Nicolas Arthur Rimbaud
Sumrio
xi
Prefcio
Esta obra se estrutura em torno de um problema. De um fundamental e crescente problema contemporneo que extrapola os limites
da normatividade dogmtica. E vai alm das questes hermenuticas
jurisprudenciais. Aponta para o impacto do desenvolvimento tecnolgico e suas inesperadas, e ainda no totalmente identificadas, conseqncias para o mundo jurdico. No um mundo jurdico abstrato, mas
um mundo jurdico como conduta social, como o mundo dos nossos
hbitos, proibidos e permitidos, legais e ilegais. Em suma, trata-se de
um problema civilizatrio, uma vez que seus efeitos so sentidos tanto
em escala global e na estrutura da sociedade, quanto em problemas
cotidianos, do dia-a-dia de cada um.
Em Sergio Branco, a estrutura deste problema clara. Em primeiro lugar, descreve didaticamente a atual legislao brasileira de direito
autoral, sobretudo a Lei dos Direitos Autorais LDA e a Constituio
Federal, de maneira simples e compreensvel. o arcabouo normativo
do problema.
Em segundo lugar, enumera as dificuldades por que passa este
arcabouo nos dias de hoje. Trata-se de legislao e prticas interpretativas de uma cultura jurdica defasada inspirada numa realidade
social, econmica e tecnolgica que no mais existe. Ou que comea a
deixar de existir, baseada em um mundo de imprensas mecnicas e
papel, de suporte fsico material. No fundo, e para no deixar de citar
um clssico, estamos assistindo ao aceleramento do processo que
Emile Durkheim identificou como caracterstico da sociedade contempornea: a passagem da homogeneidade, que caracterizava a sociedade antiga, para heterogeneidade.
Sergio indica as dificuldades da atual legislao em lidar com o
mundus novus (Mundus Novus: Por um Novo Direito Autoral, Joaquim
Falco, Revista Direito GV V.1, N.2 jun-dez/2005. So Paulo:
Fundao Getulio Vargas), que surge deste acelerado processo de
transformao tecnolgica a internet em foco -, da globalizao e,
sobretudo, da heterogeneidade de valores, hbitos, usos, desejos, formas de produo, circulao e distribuio de bens virtuais e no mais
do bem material apenas.
xiii
Srgio Vieira Branco Jnior
Estas dificuldades so de mltiplas naturezas. Envolvem questes

doutrinrias como a constitucionalizao do direito civil, um tema tradicional agora em moda em determinadas escolas de direito; e vai at
questes relacionadas eficcia da lei, ou efetividade, como assim prefere Nelson Jobim. Os juristas, queiram ou no, tero que inclu-las em
sua pauta profissional e terica, devendo tambm constar dos currculos das faculdades, alm da legalidade, as questes de eficcia e de
legitimidade. Este alargamento epistemolgico, indispensvel ao fenmeno jurdico, encontra-se obrigado a se voltar para uma axiologia da
legitimidade e para uma pragmtica de resultados.
Para podermos ter melhor percepo destas dificuldades, enumeramos apenas algumas aqui presente. Por exemplo: o direito autoral
pode ainda se sustentar na teoria clssica, entendido como um direito
estritamente vinculado ao direito da personalidade? E, como tal, pode
ainda ser sustentado por um substrato moral - a criatividade a justificar remunerao indispensvel para que se d continuidade ao processo criativo? ainda um direito que protege o indivduo enquanto
criador, de modo a lhe prover recursos para continuar criando? Tais
argumentos sustentam-se nos dias de hoje?
O direito do autor se transformou no direito do produtor, do distribuidor e do comercializador, muito mais do que do autor. Em nome do
substrato moral deste, remuneram-se aqueles. Basta ler qualquer contrato de cesso de direitos autorais para se constatar isso.
Mas talvez nem mesmo a remunerao financeira, o dinheiro, o
lucro, figurem como o objetivo primordial exclusivo do direito autoral. De
Amrico Vespcio at Santos Dumont, outros valores, alm do dinheiro,
prevalecem. E se refletem hoje, explicitamente, em nomes como o de
Linus Torvalds, Lawrence Lessig e outros lderes do mundo digital.
Dentre alguns dos milhares de valores, a contribuio para a
humanidade, o desenvolvimento tecnolgico, a conquista da influncia,
a divulgao de determinada cultura, a identidade de sua nao, o
exerccio a cidadania participativa movem os jovens. Comovem os criadores. Mobilizam a criao. Quando assumimos e reconhecemos esta
perspectiva alm do texto legal vemos que a LDA de hoje paga um
excessivo tributo a uma ideologia liberal individualista e capitalista
extremada, focada apenas numa nica remunerao, a financeira.
S que, como afirma Srgio, o mundo da criao atual dificilmente
pode ser individualizado; e cita formas colaborativas de criao e distribuio de contedo, como os blogs, os fotologs, sites de relacionamentos como o Orkut, e-mails, redes p2p, e tantas outras tecnologias
xiv
Direitos Autorais na Internet e o Uso de Obras Alheias
da web 2.0, como exemplos claros de tal fenmeno. Tudo aponta para
a necessidade de se repensar e se adaptar o arcabouo lgico-dogmtico a este novo mundo. Como faz-lo ento a terceira parte do problema enfrentado por Srgio.
So trs as opes aqui analisadas, duas com menos extenso,
uma mais profundamente. A primeira opo para adaptar o arcabouo
legal nova realidade tecnolgica foca a interpretao judicial, o caminho norte-americano, onde atravs do topos fair use o legislativo cria
um sistema normativo aberto a ser completado pelo caso concreto,
baseado na interpretao discricionria do juiz. Esta opo tem mltiplas dificuldades. Alm de no ser intensivo da cultura jurdica brasileira, embora possa vir a se tornar, fragmentrio e difuso, criando uma
multiplicidade de caminhos e no-caminhos os quais dificilmente
redundariam em padres jurdicos consolidados no timing necessrio
pela voltil e sempre mutante vida social de hoje.
A segunda opo seria a elaborao de nova legislao. Surpreendentemente, os prprios Estados Unidos tendem agora a preferir
novas leis em detrimento do caminho da jurisprudncia para o equacionamento de conflitos. , por exemplo, o que se depreende da reforma
do currculo da Faculdade de Direito da Universidade de Harvard,
quando expressamente a Professora Martha Minow afirmou que regulaes e leis na maioria das vezes tm um papel mais importante na
criao e elaborao do direito do que as decises das cortes (Harvard
Law Today, Harvard Law School, December 2006, Cambridge, p. 5).
As dificuldades de se criar uma nova legislao so enormes. Toda
mudana gera oposio. A principal delas a oposio dos interesses
econmicos estabelecidos e protegidos pela atual legislao. Interesses
econmicos fortes, e que, em vez de convergir para novos modelos de
negcios mais competitivos sob novas leis, preferem mumificar modelos
de negcios no mais competitivos, como no caso da indstria fonogrfica, s custas de campanhas publicitrias intimidadoras, propagao
da desinformao e represso policial. Desenvolvem uma estratgia do
medo com base em aes judiciais (A indstria fonogrfica e o marketing do medo, Joaquim Falco, Correio Braziliense, 19.10.2006).
Nos EUA, chama-se tal ao de propagao de FUD fear, uncertainty and doubt medo, incerteza e dvida. Em vez de sentarem-se
mesa e pensar o futuro do direito autoral, com outros parceiros e novos
atores polticos, preferem a solido, numa orao monocrdica em louvor de um passado que no mais voltar. Parecem se esquecer de que,
em suas origens, a proteo do direito autoral era apenas acessrio
xv
para a comercializao de aparelhos para a execuo de discos, mostrando-se vivel em economia de escala somente dcadas depois.
Steve Jobs soube ocupar os espaos nesse admirvel mundo novo e
com certeza no encontrou as criaturas monstruosas narradas nas
campanhas antipirataria que circulam por todo o globo.
E ser possvel, nos dias de hoje, sob uma Constituio democrtica, decididamente a favor do desenvolvimento tecnolgico, do acesso
cultura, da mais ampla liberdade de expresso, e da incluso social,
defender uma lei de direito autoral que dificulta o acesso cultura, o
acesso educao, o desenvolvimento tecnolgico, a liberdade de
expresso e a incluso? Quais valores esto invertidos, e por quem?
Ser que somos to pobres em inveno jurdico-institucional que
no somos capazes de imaginar novas compensaes ao direito autoral sem que tenhamos de pagar o preo de processar o aluno que tirou
fotocpias de um livro para estudar; livro cujo preo calculado em
padres internacionais inacessvel a eles? Ser possvel que no
podemos conciliar um novo arcabouo lgico-dogmtico com um direito autoral mais democrtico?
A terceira opo ento explorada por Srgio Branco tenta reconciliar um direito de propriedade clssico, atravs da liberdade que tm
as partes contratantes na formulao de seus direitos e obrigaes,
com objetivos sociais alm daqueles diretamente ligados aos contraentes. Srgio enfatiza ento os contratos de licena, em especial os
conhecidos como Creative Commons contratos atpicos extremamente teis para harmonizar um direito autoral ainda centrado no indivduo
com a difuso social de sua criao, sem a qual civilizao no h.
Srgio utiliza a internet para propor uma reimaginao do direito
autoral que, seja atravs da jurisprudncia, seja atravs de nova legislao, seja atravs de contratos de licenciamento, atenda aos novos
anseios da sociedade. Este o tema, e possvel soluo do problema,
deste livro.
xvi
Introduo
Quando chegam China, os estrangeiros logo
pensam em escrever grandes tratados. Chegam
cheios de idias. No final de um ano, j no conseguem escrever mais que umas poucas linhas. A realidade muito mais complexa do que parece.
Bernardo Carvalho
Monglia
Um jovem insere, em seu prprio website, foto publicada, naquele
mesmo dia, em endereo eletrnico de peridico de grande circulao
nacional. Uma aluna universitria digitaliza, na ntegra, livro tcnico
com edio esgotada, para estudar em casa e o encaminha a uma amiga
por e-mail. Finalmente, algum copia para seu computador, por meio de
download, exclusivamente com o intuito de assisti-lo em casa, filme que
no existe disponvel em nenhuma locadora de vdeos de seu pas.
Diante dos termos estritos da lei brasileira de direitos autorais,
no resta dvida: todas as condutas acima descritas potencialmente
violam direitos autorais alheios. A lei brasileira de direitos autorais, Lei
9.610/98 (doravante designada LDA), tida pelos especialistas no
assunto como uma das mais restritivas de todo o mundo e mesmo condutas que se afiguram corriqueiras no mundo contemporneo so, a
rigor, contrrias lei.
Na verdade, todo o sistema de proteo dos direitos autorais se
funda na defesa do autor e na no utilizao de sua obra, exceto
mediante expressa autorizao legal ou com seu consentimento.1 O
fundamento principal a importncia de fornecer ao autor mecanismos
de proteo sua obra de modo a permitir que seja o autor devidamen1
O Brasil se filia ao sistema continental de direitos autorais. Este se diferencia do sistema

anglo-americano do direito autoral porque [o] common law manteve-se dentro da viso
dos privilgios de impresso; no foi basicamente afectado pela Revoluo Francesa.
Isso conduziu a uma certa materializao do direito de autor. A base do direito era a obra
copivel; a faculdade paradigmtica era a da reproduo (copyright). O copyright assenta assim principalmente na realizao de cpias, de maneira que a utilidade econmica
da cpia passa a ser mais relevante que a criatividade da obra a ser copiada. ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito do Autor e Desenvolvimento Tecnolgico: Controvrsias e
Estratgias. Revista de Direito Autoral Ano I Nmero I, agosto de 2004. Rio de
Janeiro: Lumen Juris.
1
te remunerado e possa, diante dos proventos auferidos com a explorao comercial de sua obra, seguir produzindo intelectualmente.2
Naturalmente, a vedao total e incontornvel utilizao de
obras protegidas por direitos autorais por parte de terceiros criaria uma
sociedade limitada em seu desenvolvimento cultural, cientfico e tecnolgico.3 Afinal, se assim fosse, apenas mediante autorizao expressa
do autor seria possvel fazer, por exemplo, citao de obra alheia em
trabalho cientfico, o que caracteriza, per se, absurdo inaceitvel.
Com o intuito de impedir que situaes contrrias ao desenvolvimento social sejam legitimadas pela lei, a LDA previu as hipteses em
que o uso de obras protegidas por direitos autorais, ainda que sem
autorizao de seus respectivos titulares, legalmente aceito.
No entanto, uma vez que a regra impedir a livre utilizao4 das
obras sem consentimento do autor, as excees previstas pela LDA em
seu artigo 46 so interpretadas como constituindo rol taxativo,5 como
se ver adiante.
A LDA, ao instituir limitaes aos direitos autorais, no legitima
diversas condutas que so diariamente verificadas. Muitas dessas condutas, embora sejam, sob a leitura rigorosa da lei, violadoras de direitos
autorais, na verdade esto a servio da liberdade de expresso6 e do
acesso cultura,7 ou seja, de princpios constitucionalmente protegidos.
A situao se torna ainda mais grave quando analisadas questes
relativas aos direitos autorais em obras disponveis na internet.
3
4
5
6
7
importante esclarecermos desde o incio que quando se fala em proteo legal de direitos autorais, em nenhum momento se cogita de se verificar a qualidade da obra. Os direitos autorais existem para a proteo das obras que cumpram com os requisitos legais, e
no apenas as obras consideradas de qualidade. A definio da qualidade da obra compete crtica especializada e escapa aos princpios jurdicos. Ao direito compete apenas
verificar a presena dos requisitos indispensveis proteo do bem intelectual. Se presentes, o bem ser protegido, independentemente de sua qualidade intrnseca como
obra intelectual.
Vamos nos referir, ao conjunto abrangendo o desenvolvimento cultural, cientfico e tecnolgico, como desenvolvimento social.
Fala-se em utilizao de modo amplssimo, incluindo-se, neste conceito, o uso privado da
ntegra da obra, por parte de terceiros, sem qualquer intuito de lucros.
Nesse sentido, entre outros, ABRO, Eliane Y.. Direitos de Autor e Direitos Conexos. So
Paulo: Ed. do Brasil, 2002. p. 146.
Constituio Federal, art. 5. IX: livre a expresso da atividade intelectual, artstica,
cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena.
Constituio Federal, art. 215, caput: O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos
direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais.
O estado da arte da tecnologia permite, atualmente, a difuso

rpida e a custo praticamente nulo de obras protegidas por direitos
autorais, com a peculiaridade de que, na maioria das vezes, no h distino qualitativa entre o original e as cpias, sendo comumente
impossvel distinguir aquele destas.
natural que, sendo a internet uma mdia bastante recente, o
Direito no tenha tido ainda tempo de regul-la da maneira adequada,
e assim acaba havendo grande descompasso entre a disciplina jurdica dos fatos e os fatos em si.8
Tambm em razo disso, observa-se que tantas das disposies
legais da LDA que sero analisadas no encontram respaldo social, e
sabe-se que o Direito deve servir, primordialmente, a proteger as condutas socialmente aceitas.9
Em muitos casos, entretanto, no apenas no se verifica essa aceitao como o senso comum indica que no h, nessas condutas, qualquer violao aos direitos autorais de obras protegidas. Pode-se dar
como exemplo recorrente o envio de textos de autores famosos (protegidos por direitos autorais) para e-mails pessoais ou a publicao de
fotos ou textos (especialmente textos curtos, letras de msicas e poesias) protegidos por direitos autorais em blogs, fatos corriqueiros que
so, de modo geral, por todos aceitos.
Acreditamos que muito dessa aceitao social de determinadas
condutas decorre do fato de que, na maior parte dos casos, no h prejuzo econmico ao autor, nem aproveitamento econmico indevido
No dizer de Demcrito Ramos Reinaldo Filho: O desenvolvimento da Internet e demais

meios de comunicao, influindo to profundamente em nossas vidas, no desencadeou
apenas uma revoluo tecnolgica, mas trouxe tambm a seu lado uma revoluo jurdica. De fato, no se poderia pretender que o Direito ficasse indiferente a esse magnfico
fenmeno humano. A todo impacto nas relaes humanas corresponde igual reao do
Direito. O avano das tecnologias da informao na verdade est provocando o obsoletismo de muitos institutos jurdicos e a necessidade de reformulao em tantos outros.
A necessidade de ajustamento dos sistemas jurdicos nacionais para enfrentar a realidade do mundo on-line hoje o grande desafio para o Direto (grifos do autor). REINALDO
Filho, Demcrito Ramos. Responsabilidade por Publicaes na Internet. Rio de Janeiro:
Ed. Forense, 2005. p. 2.
Por definio, o Direito deve ser uma expresso da vontade social e, assim, a legislao
deve apenas assimilar os valores positivos que a sociedade estima e vive. O Direito no
, portanto, uma frmula mgica capaz de transformar a natureza humana. Se o homem
em sociedade no est propenso a acatar os valores fundamentais do bem comum, de
viv-los em suas aes, o Direito ser incuo, impotente para realizar sua misso.
NADER, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito. 22. Ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense,
2002. pp. 16-17.
3
por parte de terceiros nem tampouco desestmulo ao desenvolvimento social.10

Muito pelo contrrio. O que se verifica a possibilidade de difuso
da cultura, do acesso ao conhecimento, do aumento da produo intelectual e at a divulgao das obras de terceiros, podendo haver mesmo um
incremento em suas vendas, e necessariamente no uma diminuio.
lgico que todas essas questes devem ser (sero) tratadas com
extremo cuidado, analisando casuisticamente as situaes apresentadas, diante das peculiaridades abrangidas pelo tema.
Alm do problema legal in abstracto, muito importante tambm
a reflexo sobre a adequao dos mecanismos protetivos das obras
protegidas por direitos autorais diante das novas tecnologias e as
necessidades de se promover o desenvolvimento cultural, em um
mundo irremediavelmente globalizado.
Nesse sentido, assim se manifesta Manoel Joaquim Pereira dos
Santos:11
O desenvolvimento das tcnicas e meios de comunicao ao
longo do sculo XX, sobretudo com o surgimento da tecnologia da
informao e da Internet, trouxe alguns dos mais difceis desafios
para o Direito Autoral. O processo de reproduo da obra intelectual tornou-se extremamente fcil, rpido e eficiente, permitindo a
gerao de cpias que em nada se distinguem do chamado original. Alm disso, a circulao das criaes intelectuais pode ser
feita atualmente a custo insignificante, sem limitao de fronteiras
e praticamente sem barreiras tcnicas.
Por essa razo, afirmou-se que a tecnologia da informao e a
Internet modificaram o ncleo central da proteo autoral, que
teria deixado de ser o direito de reproduo e o direito de comunicao pblica, para se converter no direito de utilizao da obra.
Muito se discutiu a permanncia do Direito Autoral nesse novo
ambiente, havendo at quem sugerisse que esse sistema de proteo no sobreviveria a todas essas dificuldades.
10
11
Sobre a importncia da anlise da funo econmico-social da propriedade intelectual e

do direito autoral em particular, discorreremos no item 2.1 abaixo.
SANTOS, Manoel J. Pereira dos. O Futuro do Uso Privado no Direito Autoral. Revista de
Direito Autoral Ano I Nmero II, fevereiro de 2005. Rio de Janeiro: Lumen Juris. pp. 43-44.
Diante da discrepncia entre o disposto na LDA e as prticas de

uso da internet, algumas reflexes so necessrias, o que fazemos em
retrospecto aos argumentos at o momento apresentados:
a)
b)
c)
d)
12
a LDA tem como um de seus princpios proteger a criao

intelectual a fim de evitar a reproduo indevida de obras
protegidas por direitos autorais. Como se sabe, o privilgio
temporrio12 que a LDA cria em favor do autor tem como um
dos objetivos permitir que o autor se remunere a partir da
explorao comercial de suas obras e possa financiar novas
investidas intelectuais;
o desenvolvimento da cultura se auto-alimenta, na medida
em que os autores se valem do repositrio cultural comum
para efetivar suas criaes particulares e, nessa medida,
haveria uma verdadeira dvida moral dos autores com o
resto da sociedade, j que foi a partir do legado social disponvel que ao autor foi permitido criar sua obra. Assim, quanto
mais restrito for o acesso cultura disponvel (quanto mais
rigorosa for a proteo s obras intelectuais), mais restrito
ser o mbito de sua reutilizao e, conseqentemente,
menor o desenvolvimento cultural;
a tecnologia permite, como nunca antes fora possvel, a reproduo fiel de obras intelectuais, sobretudo literrias, fotogrficas e audiovisuais, sem que se possa, em muitos casos, identificar o original e a cpia. Da mesma forma, a tecnologia
e a internet permitem que, numa abrangncia jamais imaginada, a qualquer pessoa conectada rede mundial de computadores seja possvel criar uma obra intelectual original, protegvel por direitos autorais, a partir da criao de terceiros que,
como visto no item anterior, a regra e no a exceo;
muitas vezes, a utilizao de obras de terceiros protegidas por
direitos autorais no significa uma diminuio no patrimnio
do autor nem caracteriza enriquecimento indevido por parte
de terceiros ou lucros cessantes para o autor pelo contrrio,
pode significar difuso da obra protegida e significar, em ltima anlise, incremento nos proventos auferidos pelo autor;
ABRO, Eliane Y.. Direitos de Autor e Direitos Conexos. Cit., p. 145.

5
e)
f)
embora a LDA preveja hipteses em que os direitos autorais

so limitados, tais situaes no so suficientes para abarcar
todas as condutas sociais em que o aproveitamento de obras
alheias deve ser tolerado, sendo muitas delas j socialmente
aceitas embora estejam, a rigor, ferindo o disposto na LDA;
em razo dessa discrepncia entre a LDA e as condutas
sociais, faz-se necessrio aprofundar o estudo de alternativas
para tornar legtimo o uso de obras de terceiros na internet
sem que haja violao de direitos autorais.
Algumas alternativas se nos afiguram possveis para acertar esse

descompasso. Mesmo sendo a soluo juridicamente mais segura,
sabe-se, intuitivamente, que obter autorizao dos titulares de direitos
autorais para cada utilizao da obra seria absurdo por impossvel.
Dessa forma, a primeira alternativa realmente passvel de corrigir
este descompasso seria por meio de reforma legislativa apta a abranger, de maneira positiva, as condutas socialmente aceitveis como no
violadoras de direitos autorais. No entanto, a concepo de novo texto
legal envolve o estudo de polticas legislativas, a anlise de experincias estrangeiras, a contraposio de interesses os mais diversos possveis e, portanto, seria pouco cientfica para os propsitos intentados
com este trabalho. Alm disso, seria medida que s a mdio ou longo
prazo supriria a necessidade premente de encontrarmos solues prticas para os problemas sob anlise.
Outra possibilidade seria, em exerccio de hermenutica, interpretar a lei atual de modo a acomodar, no bojo de seus prprios dispositivos legais, a permisso para que condutas que, numa interpretao
literal, seriam contrrias lei, estejam de acordo com princpios constitucionais hierarquicamente superiores LDA e que, por isso, deveriam ser observados. Assim, desta possibilidade trataremos brevemente no Captulo 3.
Finalmente, numa anlise menos ambiciosa, pode-se tentar discorrer sobre solues que j hoje esto disponveis em nosso ordenamento jurdico, a partir da anlise do contrato de direitos autorais,
especialmente das licenas pblicas.
Assim que esta dissertao ser dividida em trs partes, conforme segue.
No primeiro captulo, tratar-se- brevemente da nossa atual sistemtica legal dos direitos autorais e sua aplicao internet. Aps brevssimo panorama histrico e apresentao das bases constitucionais
6
da matria, ser analisada a natureza jurdica dos direitos autorais,

como podem ser integrados dentro do sistema de direito civil e como se
aplicam s obras disponveis na internet. Ainda aqui sero mencionadas as espcies de transmisso de direitos autorais, notadamente a
cesso e a licena.
O segundo captulo ser destinado a apresentar o problema que se
pretende analisar. Inicialmente, ser feita uma abordagem sobre aspectos econmico-sociais das obras protegidas pelos direitos autorais e
como a LDA trata das limitaes aos direitos autorais. Ento, como tema
central, sero analisados os grandes problemas envolvendo o uso de
obras alheias na internet, a partir dos dois mbitos de abordagem: (i) o
contedo que pode ser utilizado (textos, fotos, msica, filmes etc) e (ii)
os meios para sua utilizao (websites, e-mails, download etc.).
O terceiro captulo tratar da necessria interpretao das leis
protetivas dos direitos autorais sob o prisma constitucional e as possveis solues para o uso de obras protegidas por direitos autorais por
terceiros, especialmente as licenas pblicas. Assim, algumas alternativas prticas j adotadas em alguns pases, inclusive no Brasil, so
apresentadas como mecanismos de fomentar a utilizao de obras
alheias sem que haja violao de direitos autorais.
Acredita-se que tais medidas so aptas a disciplinar o assunto sem,
contudo, limitar a circulao de idias nem a criatividade, de modo a preservar, de maneira amplssima, os dispositivos constitucionais de proteo liberdade de expresso e disseminao da cultura. A ttulo de
exemplo, podemos citar o uso de licenas Creative Commons e o incentivo a desenvolvimento de projetos de elaborao colaborativa.
Acreditamos que a importncia desta dissertao reside no fato
de discutirmos o que acontece diariamente em todos os lugares do
mundo. A utilizao de obras alheias protegidas por direitos autorais
- pelos usurios da internet e as proibies legais limitadoras desse uso
geram um conflito que a todos interessa. Em um mundo inevitavelmente globalizado, onde todos somos usurios da internet, indispensvel
refletirmos sobre os limites do uso das ferramentas nossa disposio,
j que todos participamos de uma forma ou de outra da comunidade
global,13 ora como autores, ora como usurios de trabalhos desenvolvidos por terceiros.
13
Guilherme Carboni, citando Pierre Lvy, informa que, para este, na Internet, tudo ocorreria como se os usurios estivessem em construo, de maneira ininterrupta, de uma
nica e imensa obra coletiva (...). CARBONI, Guilherme C.. O Direito de Autor na
Multimdia. So Paulo: Quartier Latin. 2003. p. 174.
7
Diante desta globalizao inevitvel e como meio de abranger o

espectro mais interessante possvel valemo-nos, sempre que possvel, de uma perspectiva jurdica multilateral, enfrentando questes
notadamente relacionadas ao direito civil e ao direito constitucional
mas no exclusivamente a partir da experincia brasileira, de modo
que sero freqentes os conceitos e as solues estrangeiras. Afinal,
tratamos de problemas universais.
Tambm por isso, optamos por consultar as fontes mais diversas.
Uma vez que tratamos de assuntos que se encontram na ordem do dia,
decidimos nos valer de argumentos jurdicos, mas tambm recorremos
a suplementos literrios, revistas de cinema, websites jornalsticos,
peridicos de variedades. Tratamos do que existe, e o que existe est
em toda parte.
Finalmente, ressaltamos que, didaticamente, usaremos as expresses direito de autor e direito autoral, bem como suas variantes no
plural, como sinnimos, j que os autores especialistas na matria no
apresentam qualquer justificativa para trat-los como se assim no o
fossem.
Captulo 1
A Lei Brasileira de Direitos
Autorais e a Internet
A literatura, como toda a arte, uma confisso de que
a vida no basta.
Fernando Pessoa
O estudo, ainda que breve, da histria trilhada pelos direitos autorais desde os tempos remotos at os dias atuais de suma importncia
para este trabalho. No se trata ainda que primeira vista assim
possa parecer de curiosidade histrica nem do cumprimento de formalidade metodolgica normalmente seguida em trabalhos acadmicos.
O sistema jurdico em que atualmente se ampara o direito autoral,
no s no Brasil, mas em todo o mundo, foi erigido principalmente no
fim do sculo XIX,1 tendo-se em vista sobretudo a proteo das obras
escritas, quer fossem literrias, artsticas ou cientficas. Entretanto, o
sculo XX foi testemunha dos mais revolucionrios avanos tecnolgicos promovidos pelo ser humano. E inevitvel: se analisarmos atentamente a histria, verificaremos que sempre que ocorreram grandes e
significativas transformaes cientficas e tecnolgicas, estas, de certa
forma, geraram efeitos, repercutindo nas relaes sociais.2 E, conseqentemente, podemos concluir, nas relaes jurdicas.
Esse sistema secular resistiu com poucas modificaes s investidas tecnolgicas do sculo passado e encontra-se, atualmente, a proteger de maneira nem sempre adequada todo tipo de criao humana
passvel de acolhida pelos direitos autorais.3
1
2
3
O direito da propriedade intelectual um bom exemplo dessa relao entre a manuteno da dogmtica jurdica e a transformao da realidade. Apesar do desenvolvimento
tecnolgico que fez surgir, por exemplo, a tecnologia digital e a internet, as principais
instituies do direito de propriedade intelectual, forjadas no sculo XIX com base em
uma realidade social completamente distinta da que hoje presenciamos, permanecem
praticamente inalteradas. LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Rio de
Janeiro: ed. FGV, 2005. p. 8.
LEITE, Eduardo Lycurgo. A Histria do Direito de Autor no Ocidente e os Tipos Mveis de
Gutenberg. Revista de Direito Autoral, So Paulo, Ano I, n. II, fevereiro de 2005. p. 108.
Guilherme C. Carboni critica a lei brasileira de direitos autorais ao afirmar, com relao
a ela, que j nasceu defasada com relao realidade tecnolgica atual, pois tentou
9
So precisas as palavras de Fernando Carbajo Cascn a respeito

do tema:4
La legislacin sobre propriedad intelectual se encuentra an
claramente imbuida de la tradicin, en el sentido de que piensa
preferentemente en la explotacin comercial de una obra protegida mediante su publicacin, entendiendo por tal la reproduccin
masiva de una obra en mltiples ejemplares (mayormente en
forma de libro, folleto, peridico o revista) para su distribucin
entre el pblico mediante frmulas negociales convencionales
como son la compraventa o el alquiler, permitiendo su disfrute
individualizado por cada miembro del pblico consumidor
mediante la posesin permanente o temporal del suporte material
donde aparece plasmada la obra.
Sabe-se, entretanto, mesmo intuitivamente ou seja, sem que se
necessite de formao jurdica para tanto , que as obras criadas no
mbito da internet, ou nela disponveis, apresentam caractersticas
muito peculiares, que as distinguem substancialmente das demais
obras intelectuais. Assim, de se indagar, inicialmente, se os princpios
protetivos dos direitos autorais, erigidos e consolidados mais de cem
anos atrs, devem ser os mesmos a se aplicarem s obras disponveis
na rede mundial de computadores. Mais: indagamos se isso possvel.
Por tal motivo, iniciamos este trabalho com a necessria digresso
histrica a respeito dos princpios fundantes da proteo aos direitos
autorais no mundo e sua incorporao pelo direito brasileiro. Apenas
assim poderemos compreender, de maneira ampla, por que to difcil
aplicar s obras disponveis na internet os mecanismos desenvolvidos
ao curso da histria a fim de resguardar os direitos dos autores.
Em seqncia, teceremos comentrios a respeito das bases constitucionais dos direitos autorais e sua interpretao sistemtica com os
demais princpios constitucionalmente protegidos, o que ser fundamental para o desenvolvimento do terceiro captulo deste trabalho.
10
transportar para as obras digitais os mesmos princpios que at hoje foram vlidos e eficazes para as obras analgicas, quando, na verdade, tais princpios so incompatveis
(...).CARBONI, Guilherme C. O Direito de Autor na Multimdia. Cit., p. 51.
CASCN, Fernando Carbajo. Publicaciones Electrnicas y Propriedad Intelectual. Madrid:
Colex, 2002, p. 19.
Nos itens que se seguem, analisaremos a natureza jurdica dos direitos autorais, fundamental para compreendermos os aspectos patrimoniais e morais envolvidos nas intrincadas questes que nos propomos
enfrentar. Em seguida, trataremos de alguns aspectos da lei brasileira de
direitos autorais, sobretudo no que diz respeito licena para uso de
obras alheias e as limitaes previstas legalmente para o uso de obras
de terceiros independentemente de autorizao do titular do direito.
Finalmente, aps trilharmos estes passos iniciais, nos voltaremos
especificamente rea da internet para tentarmos responder indagao a que nos propusemos desde logo: devem as obras criadas no
mbito da internet, ou em seu espectro disponveis, receber o mesmo
tratamento das demais obras protegidas por direitos autorais?
1.1. Antecedentes histricos e bases constitucionais

1.1.1. No Mundo
A antigidade no conheceu o sistema de direitos autorais como
ele concebido contemporaneamente. De fato, das monumentais civilizaes antigas que floresceram, anterior ou contemporaneamente
formao dos estados gregos, pouco nos revela a cincia a respeito das
possibilidades de existncia dos direitos de autor.5
Os antigos imprios grego e romano, como notoriamente sabido,
foram o bero em que nasceu a cultura ocidental em virtude do espetacular florescimento das mais variadas formas de expresso artstica,
principalmente nos campos do teatro, da literatura e das artes plsticas.
Era comum a organizao de concursos teatrais e de poesia em que os
vencedores eram aclamados e coroados em praa pblica, sendo a eles
tambm destinados alguns cargos administrativos de relevo.
No entanto, verifica-se, nas civilizaes grega e romana, a inexistncia dos direitos de autor como atualmente conhecidos, protegendo
as diversas manifestaes da obra, tais como sua reproduo, publicao, representao e execuo. Concebia-se, nesse poca, que o
homem que criasse intelectualmente no deveria descer condio de
comerciante os produtos de sua inteligncia.6
5
6
LEITE, Eduardo Lycurgo. A Histria do Direito de Autor no Ocidente e os Tipos Mveis

de Gutenberg. Cit., p 115.
de Gutenberg. Cit., p. 116.
11
J nessa poca, no entanto, surgem as primeiras discusses acerca da titularidade dos direitos autorais.7 A opinio pblica desprezava
os plagiadores,8 embora a lei no dispusesse de remdios eficazes contra a reproduo indevida de trabalhos alheios.9
A rigor, os produtos da inteligncia e da arte no eram considerados mais do que uma coisa, que pertencia a seu autor.10 E a liberdade de negociao e de transmisso desse bem intelectual abrangia
limites muito mais extensos do que os de agora.
Curiosos exemplos nos so trazidos pelos autores que tratam do
tema. Daniel Rocha, por exemplo, relata que Euforion, filho de squilo,
conquistou por quatro vezes a vitria nos concursos de tragdia apresentando peas inditas de seu pai como se fossem suas. Assim,
supe-se que o filho herdava tambm a obra intelectual como se esta
fosse uma res comum.11
O domnio do autor sobre sua obra to grande que era possvel
negociar at mesmo a sua autoria. Daniel Rocha relata,12 ainda, interes7
10
11
12
12
O mais remoto desses testemunhos (pelo menos no estado actual dos conhecimentos)
encontra-se referido no Tratado de Arquitectura de Vitrvio e diz respeito a um concurso
literrio realizado em Alexandria, no qual foi premiada uma obra reconhecidamente de
menor valia por se ter provado que todas as restantes eram cpias servis de obras preexistentes, o que levou punio dos seus autores pelo delito de furto com expulso, por
ignomnia, da cidade. E cinco sculos antes de Cristo fala-se de um discpulo de Plato,
Hermodrus, que transcreveu as lies do mestre e as vendeu em territrio estrangeiro, o
que lhe acarretou a condenao geral. interessante verificar que, nestes dois exemplos,
se nos deparam embrionariamente os dois aspectos estruturantes do Direito de Autor, tal
como hoje o concebemos: o aspecto patrimonial (a reproduo) e o aspecto moral (a contrafao), bem como a ideia de que o mrito de uma obra irrelevante para a sua proteo. REBELLO, Luiz Francisco. Introduo ao Direito de Autor Vol. 1. Lisboa:
Sociedade Portuguesa de Autores Publicaes Dom Quixote, 1994. pp. 29-30.
A palavra plagium latina, mas constitua em Roma o correspondente do vocabulrio
grego que tinha o sentido de oblquo, isto , de doloso. Para os romanos, o plagiador
era o mesmo que roubava ou seqestrava um homem, ou vendia como escravo um
homem livre. ROCHA, Daniel. Direito de Autor. So Paulo: Irmos Vitale, 2001. p. 13.
Jos Carlos Costa Netto disserta a respeito do tema: Piola Caselli comenta que seria
possvel que o direito de autor em seus aspectos morais j fosse amparado pelo Direito
romano, tendo em vista o actio injuriarium. [...] Mediante a actio injuriarium, considera
Pedro Isamel Medina Perez, podem se reprimir todos os atentados contra o direito moral
dos nossos dias. E entre os direitos morais de autor tutelados pelo Direito Positivo encontra-se o atributo do criador intelectual de assegurar a integridade de sua obra, opondose a quaisquer modificaes, ou prtica de atos que, de qualquer forma, possam prejudic-lo, ou atingi-lo, como autor em sua reputao ou honra. NETTO, Jos Carlos
Costa. Direito Autoral no Brasil. So Paulo: Ed. FTD, 1998. pp. 30-31.
CHAVES, Antnio. Direito de Autor - Princpios Fundamentais. Rio de Janeiro: Forense,
1987. p. 23.
ROCHA, Daniel. Direito de Autor. Cit., p. 14.
sante caso em que o poeta Marcial discute com Fidentino, suporto plagiador de sua obra, os meios de aquisio de seus trabalhos. Marcial
teria argumentado: segundo consta, Fidentino, tu ls os meus trabalhos ao povo como se fossem teus. Se queres que os digam meus, mandar-te-ei de graa os meus poemas; se quiseres que os digam teus,
compra-os, para que deixem de ser meus.
Depois, afirmaria que quem busca a fama por meio de poesias
alheias, que l como suas, deve comprar no o livro, mas o silncio do
autor.13
Como se sabe, atualmente, os princpios mais elementares das
leis de direitos autorais vedam a transmisso da autoria da obra, independentemente do meio por que se d a cesso. Mesmo quanto s
obras cadas em domnio pblico, o nome do autor, se conhecido, deve
permanecer a elas vinculado eternamente. Exemplos eloqentes so a
referncia, ainda hoje, autoria de A Odissia (Homero) e de A
Eneida (Virglio), mesmo que se tratem de poemas picos escritos provavelmente nos sculos VIII a.C. e I a.C.,14 respectivamente.
A inveno da tipografia e da imprensa, no sculo XV, revolucionou
os direitos autorais porque os autores passaram a ter suas obras tornadas disponveis de maneira muito mais ampla. Nessa poca, surgem os
privilgios concedidos aos livreiros e editores, verdadeiros monoplios,
sem que se visasse, entretanto, a proteger os direitos dos autores.
A Renascena, incipiente no fim da Idade Mdia, mas florescida
vastamente na Idade Moderna, recuperou o gosto pelas artes e pela
cincia, que haviam ficado latentes e sobejamente esquecidos ao longo
de toda a Idade Mdia.
Ao mesmo tempo que a inveno da tipografia por Gutemberg foi
capaz de popularizar os livros como nunca antes se imaginara possvel,
teve como conseqncia despertar o temor da classe dominante, representada, poca, pela igreja e pela monarquia. Afinal, o que antes
levava tempo para ser feito eram os escribas que copiavam, um a um,
a alto preo, as obras escritas , agora, com o processo tipogrfico, era
obtido em pouco tempo, a custo reduzido e com muito maior repercusso social. A classe dominante perdia, assim, controle sobre as informaes que estavam sendo propagadas.
13
14

Cf. www.wikipedia.org.
13
Naturalmente, o temor da igreja quanto a idias perigosamente

hereges e da monarquia quanto a motins polticos acarretou, em pouco
tempo, represlias de natureza poltica.15
Eduardo Lycurgo Leite aponta outra conseqncia, extremamente
relevante, atrelada ao surgimento da prensa no sculo XV:16
A partir dos tipos mveis, tornou-se mais fcil fazer a afirmao de que um determinado texto seria a representao estrita do
esprito e propriedade de uma s pessoa, sendo que, atravs da
idia de fixao, a associao da obra como uma fonte particular de
criao, a qual, atravs de associao virtual, poderia reivindicar a
propriedade daquela obra, passou a ser mais facilmente realizada.
Essa associao, aliada ao crescimento do mercado de obras
intelectuais, em especial, das obras literrias, fez surgir dentre os
autores a viso de que os mesmo poderiam ser reconhecidos e
suas obras valoradas dependendo da fama que obtivessem.
Com isso, os autores, em razo da fama que buscavam e da
valorizao de suas criaes intelectuais, passam a exigir que a
autoria de suas obras seja apontada e sua propriedade reconhecida. Nasce assim, para os Autores, o sentimento que podemos chamar de individualismo possessivo e o qual representa o desejo de
se elevar e prestigiar o trabalho intelectual. (grifo do autor)
Dessa forma, os autores passam a se interessar pela aposio de
seus nomes nos trabalhos escritos com a finalidade de ser atribuda a
eles a fama e a notoriedade a que fariam jus.
J nesse primeiro momento, surgem prticas de concorrncia desleal. Os livreiros normalmente arcavam com custos altssimos para a
edio das obras escritas. Alm disso, faziam incluir, nas obras, gravu-
15
16
14
Em 1585, por fora de um decreto do rei, passou-se a impor o licenciamento e autorizao obrigatrios de todo livro, e a se proibir a impresso, por quem quer que fosse, de
qualquer livro, trabalho ou cpia contrria, na forma ou no contedo, a qualquer restrio contida nos estatutos ou leis do reino, ou ainda, em qualquer proibio feita pela rainha, ou seu Conselho Particular; ou contra a verdadeira inteno e significado de qualquer carta patente, comisso, ou proibio contida em documento que contivesse o selo
real, ou contrria permisso conferida StationersCompany e que interferisse com os
negcios desta. LEITE, Eduardo Lycurgo. A Histria do Direito de Autor no Ocidente e
os Tipos Mveis de Gutenberg. Cit., p 143-144.
de Gutenberg. Cit., p 130-131.
ras e informaes adicionais ao texto original. No era raro, entretanto,

que tais obras fossem copiadas por terceiros, que as reproduziam e
imprimiam sem terem todos os cuidados necessrios e sem precisarem
arcar com os custos da edio original.17
Por isso, tambm os livreiros passaram a se preocupar com sua
atuao no mercado, e decidiram pressionar as classes dominantes de
modo a terem seus direitos resguardados.
Com o passar do tempo, os livreiros comearam a obter lucro com
sua atividade, enquanto remuneravam os autores de maneira exgua. E
tambm os autores passaram a entender ser detentores de direitos que
mereciam ser protegidos.
nesse cenrio de temor por parte das classes dominantes em
razo das idias que poderiam vir a ser veiculadas, de insatisfao por
conta dos livreiros que viam suas obras copiadas sem licena e tambm de insatisfao dos autores quanto remunerao recebida que
surgem os primeiros privilgios.
V-se, com clareza, que o alvorecer do direito autoral nada mais
que a composio de interesses econmicos e polticos. No se queria,
ento, proteger prioritariamente a obra em si, mas sim os lucros que
dela podem advir. evidente que ao autor interessava tambm ter a
obra protegida em razo da fama e da notoriedade de que poderia vir a
desfrutar, mas essa preocupao vinha, sem dvida, por via transversa.
No sculo XVI comeam a ser atribudas licenas aos livreiros para
que publiquem determinados livros.18 Do mesmo modo, exige-se do
livreiro que tenha autorizao do autor para publicar sua obra.
Conforme menciona Jos Carlos Costa Netto, a primeira iniciativa organizada respeitante tutela jurdica dos direitos de autor no
17
18
V-se, assim, que a chamada pirataria no prtica exclusivamente contempornea.

evidente que o avano da tecnologia permite que a contrafao seja prtica difundida
e lucrativa, j que a cpia de obra alheia resulta em exemplares muitas vezes idnticos
ao original e a custo muito reduzido, prejudicando-se, portanto, a qualidade da obra bem
como o investimento dispendido em sua concepo, manufatura e distribuio.
Informa Eduardo Lycurgo Leite: O Estado poderia conceder uma licena de impresso
para que uma determinada tipografia (grfica) publicasse um determinado assunto, tal
como a Bblia e poderia conceder a outra Imprensa o direito de impresso sobre outro
assunto, tal como gramticas latinas. A segmentao do mercado permitiu uma maior
regulamentao deste, porm, normalmente, as licenas de impresso (privilgios de
impresso) no eram concedidas queles que tivessem criado as obras intelectuais a
serem impressas, isto , aos autores ou criadores, mas sim queles que as imprimiam ou
publicavam, ou seja, Imprensa. LEITE, Eduardo Lycurgo. A Histria do Direito de
Autor no Ocidente e os Tipos Mveis de Gutenberg. Cit., p 139.
15
nasceu de seus titulares originrios os autores , mas sim de intermedirios: comerciantes interessados na explorao econmica das obras
intelectuais.19
A crescente insatisfao dos autores e o desenvolvimento da
indstria editorial acabam por enfraquecer o sistema de censura legal.
Assim, na Inglaterra, a censura acaba em 1694 e, com ela, o monoplio. Os livreiros ficam enfraquecidos e decidem mudar sua estratgia:
comeam a pleitear proteo no mais para eles prprios, mas sim para
os autores, de quem esperavam a cesso dos direitos sobre as obras.20
Assim que, em 1710, foi publicado o notrio Statute of Anne
(Estatuto da Rainha Ana), que concedia aos editores o direito de cpia
de determinada obra pelo perodo de 21 (vinte e um) anos. Ainda que
incipiente, trata-se de evidente avano na regulamentao dos direitos
de edio, por consistir em regras de carter genrico e aplicvel a
todos, e no mais privilgios especficos garantidos a livreiros individualmente.
Na Frana, logo aps a Revoluo Francesa, um decreto-lei regulou, de maneira indita, direitos relativos propriedade de autores de
obras literrias, de obras musicais e de obras de artes plsticas como
pinturas e desenhos.
A despeito desses esforos iniciais, a verdade que, at a primeira metade do sculo XIX, havia um verdadeiro direito contrafao
reinante na Europa mesmo que informalmente, como bvio.
Maristela Basso leciona:21
A contrafao integrava a indstria nacional e at os monarcas favoreciam a sua prtica, nos seus Estados. Em cada pas se
praticava a contrafao estrangeira, em alguns mais, em outros
menos. O que, de uma certa forma, contemporizava a prtica da
contrafao, em alguns pases, era a censura. Na Holanda se podia
publicar o que na Frana, s vezes, a censura real no permitia e
isso acontecia tambm em outros pases. Nos pases divididos em
vrias provncias, como Holanda, Itlia e Alemanha, os autores
sofriam ainda maiores constrangimentos. Uma obra impressa em
Roma ou em Florena poderia ser reimpressa em Turim, Npoles
19
20
21
16
NETTO, Jos Carlos Costa. Direito Autoral no Brasil. Cit., p. 33.

BASSO, Maristela. O Direito Internacional da Propriedade Intelectual. Porto Alegre: Ed.
Livraria do Advogado, 2000. pp. 86-87.
ou em qualquer outro lugar, sem que isso fosse considerado fraude e sem pagamento de direitos autorais. Pases de lngua e de
literatura mais conhecidas, como a Frana, viam seus autores
sofrerem a contrafao de forma ainda mais marcante e aberta.
E continua:22
Nos pases cujos autores foram mais saqueados nos seus
direitos, surgiu o movimento a favor do reconhecimento e da proteo dos seus direitos:
1) Inicialmente, os autores e editores buscam os privilgios
concedidos pelo Papa, imperador, reis (da Frana e
Espanha), ou prncipes, que implicavam monoplio por
certo perodo;
2) Numa segunda etapa, os particulares se do conta da
repercusso internacional de seus direitos e da continuidade da sua personalidade jurdica, e comeam a apresentar propostas com vistas a uma conferncia internacional sobre a matria.
, inclusive, curioso o comentrio de Eugne Robin, proferido na
primeira metade do sculo XIX e transcrito pela autora:23
Existe alguma coisa de monstruoso no contraste que apresenta a propriedade das coisas materiais comparadas quelas do
esprito. Uma reconhecida pelo direito civil, por toda sociedade
crist, inteiramente distinta dos direitos polticos, a ponto do indivduo poder possuir bens mveis e imveis, em vinte pases, ao
mesmo tempo, e reclamar os benefcios de vinte leis nacionais
diversas, unnimes somente sobre a santidade de seu ttulo;
enquanto que um poeta, um historiador, um filsofo, cujo trabalho
eleva as almas e expande as fronteiras do esprito humano, no
so admitidos, at este dia, a colher os frutos de seu pensamento
de um pensamento que no tem valor em si mesmo.
A despeito dessa insatisfao por parte dos autores e de normas
legais que apenas atenuavam os problemas prticos, no foi seno em
22
23
BASSO, Maristela. O Direito Internacional da Propriedade Intelectual. Cit., p. 87.

17
1886 que surgiram as primeiras diretrizes para a regulao ampla dos

direitos autorais. Foi nesse ano que representantes de diversos pases
se reuniram na cidade de Berna, Sua, para definir padres mnimos
de proteo dos direitos a serem concedidos aos autores de obras literrias, artsticas e cientficas. Assim, celebrou-se a Conveno de
Berna, que serviu, desde ento, como base para a elaborao das diversas legislaes nacionais sobre a matria.
A Conveno de Berna impe verdadeiras normas de direito material, alm de instituir normas reguladoras de conflitos.
No texto da Conveno de Berna encontramos a definio de obra
literria, artstica ou cientfica,24 alm da referncia proteo das tradues, adaptaes e de arranjos, durao mnima de proteo por
toda a vida do autor mais cinqenta anos, entre outras tantas acolhidas por nossa legislao.
Mais relevante para o objetivo deste trabalho informar que na
Conveno de Berna que encontramos, por exemplo, dispositivo determinando que aos autores compete o direito exclusivo de autorizar a
reproduo de suas obras, de qualquer modo ou sob a forma que seja25.
Estabelece, ainda, o mesmo artigo, que s legislaes dos pases da
Unio reserva-se a faculdade de permitir a reproduo das referidas
obras em certos casos especiais, contanto que tal reproduo no afete
a explorao normal da obra nem cause prejuzo injustificado aos interesses legtimos do autor.26 Assim, compete a cada pas regulamentar
o chamado fair use, ou uso justo,27 de obras alheias.
24
25
26
27
18
Art. 2: Os termos obras literrias e artstica abrangem todas as produes do domnio

literrio, cientfico e artstico, qualquer que seja o modo ou a forma de expresso, tais
como os livros, brochuras e outros escritos; as conferncias, alocues, sermes e outras
obras da mesma natureza; as obras dramticas ou dramtico-musicais; as obras coreogrficas e as pantomimas; as composies musicais, com ou sem palavras, as obras cinematogrficas e as expressas por processo anlogo ou da cinematografia; as obras de
desenho, de pintura, de arquitetura, de escultura, de gravura e de litografia; as obras
fotogrficas e as expressas por um processo anlogo ao da fotografia; as obras de arte
aplicada; as ilustraes e os mapas geogrficos; os projetos, esboos e obras plsticas
relativos geografia, topografia, arquitetura ou s cincias.
Art. 9: (1) Os autores de obras literrias e artsticas protegidas pela presente Conveno
gozam do direito exclusivo de autorizar a reproduo destas obras, de qualquer modo ou
sob qualquer forma que seja.
Conveno de Berna, art. 9, (2).
Eduardo Vieira Manso menciona que na Frana a expresso fair use foi traduzida como
usage loyal e prope a traduo para o vernculo como uso razovel. Optamos, no
obstante, pela expresso uso justo. MANSO, Eduardo Vieira. Direito Autoral
Excees Impostas aos Direitos Autorais (Derrogaes e Limitaes). So Paulo: Jos
Bushatsky Editor, 1980. p. 226.
O que de fato impressiona que ainda que com as constantes

adaptaes em razo das revises de seu texto,28 a Conveno de
Berna continua, mais de 110 anos aps sua elaborao, a servir de
matriz para a confeco de leis nacionais (dentre as quais a brasileira)
que iro, dentro do mbito de seus Estados signatrios, regular a matria atinente aos direitos autorais. Inclusive no que diz respeito a obras
disponveis na internet.
1.1.2. No Brasil
Antnio Chaves divide a histria do direito de autor no Brasil em
trs fases: de 1827 a 1916; de 1916 a 1973 e deste ano aos nossos dias.29
Dessa forma, o primeiro diploma que contm uma referncia
matria dos mais nobres e reverenciados: a prpria lei de 11 de agosto de 1827, que cra dous Cursos de sciencias jurdicas e sociaes, um na
cidade de So Paulo e outro na cidade de Olinda.30
Disserta Antnio Chaves:31
Depois de especificar as matrias a serem ensinadas no
espao de cinco anos, e em nove cadeiras, de determinar que
para a regncia das mesmas nomeasse o Governo nove Lentes
proprietrios, com o ordenado que tivessem os Desembargadores
das Relaes, e gozassem das mesmas honras, e cinco substitutos, vencendo o ordenado anual de 800$000, consignava:
Art. 7: Os Lentes faro a escolha dos compndios da sua profisso, ou os arranjaro, no existindo j feitos, com tanto que as
doutrinas estejam de accordo com o systema jurado pela nao.
Estes compndios, depois de aprovados pela Congregao, serviro
interinamente; submettendo-se porm a approvao da Assemblia
Geral, e o Governo far imprimir e fornecer s escolas, competindo
aos seus autores o privilgio exclusivo da obra por dez anos.
28
29
30
31
A Conveno de Berna foi revista em oito ocasies: em 1896 (em Paris), 1908 (em Berlim),
1914 (em Berna), 1928 (em Roma), 1948 (em Bruxelas), 1967 (Estocolmo), 1971 (em Paris)
e 1979 (quando foi emendada).
CHAVES, Antnio. Direito de Autor - Princpios Fundamentais. Cit., p. 27.
19
Embora o Cdigo Criminal de 1830 previsse o crime de violao de

direitos autorais,32 a primeira lei brasileira voltada especificamente
para a proteo autoral foi a Lei 496/1898, tambm chamada Medeiros
e Albuquerque, em homenagem a seu autor.
At o advento dessa lei, no Brasil, a obra intelectual era terra de
ningum.33 Tanto era assim que Pinheiro Chagas, escritor portugus,
reclamava de ter no Rio de Janeiro um ladro habitual que teve ainda
a audcia de lhe escrever dizendo: Tudo que V. Ex publica admirvel! Fao o que posso para o tornar conhecido no Brasil, reimprimindo
tudo! O que ocorria que, nessa poca, era comum pensar-se que a
obra estrangeira, ainda mais do que a nacional, podia ser copiada
indiscriminadamente.34
A Lei 496/1898 foi, entretanto, logo revogada pelo Cdigo Civil de
1916, que classificou o direito de autor como bem mvel, fixou o prazo
prescricional da ao civil por ofensa a direitos autorais em 5 (cinco)
anos e regulou alguns aspectos da matria nos captulos Da Propriedade Literria, Artstica e Cientfica, Da Edio e Da Representao Dramtica.
Desde a edio de Lei Medeiros de Albuquerque at o advento da
lei de direitos autorais, em 1973, o Brasil viu surgirem diversos diplomas
legais que visavam a regular no s os direitos autorais bem como temas
correlatos. Assim que, exemplificativamente, o Decreto 4.790 de 1924
definiu os direitos autorais, o Decreto 5.492 de 1928 regulou a organizao das empresas de diverso e a locao de servios teatrais, o DecretoLei 21.111, de 1932, deu normatividade execuo de servios de radiocomunicao em todo o territrio nacional.35 A lista extensa.
Foi apenas em 1973 que o Brasil viu publicado um estatuto nico
e abrangente que regulasse o direito de autor. No correspondendo
mais os dispositivos do CC, promulgados no comeo do sculo, sem
32
33
34
35
20
Art. 261. Imprimir, gravar, lithographar ou introduzir quaisquer escriptos ou estampas,

que tiverem sido feitos, compostos ou traduzidos por cidados brazileiros, em quanto
estes viverem, e dez annos depois de sua morte, se deixarem herdeiros. Penas. Perda de
todos os exemplares para o autor ou traductor, ou seus herdeiros, ou, na falta deles, do
seu valor e outro, e de multa igual ao tresdobro do valor dos exemplares. Se os escriptos
ou estampas pertencerem a corporaes, a prohibio de imprimir, gravar, lithographar
ou introduzir durar somente por espao de dez annos. Cf. CHAVES, Antnio. Direito
de Autor - Princpios Fundamentais. Cit., p. 28.
embargo de sua atualizao atravs de numerosas leis e decretos que

sempre colocaram nossa legislao entre as mais progressistas, s
imposies decorrentes dos modernos meios de comunicao, foi sentida a necessidade de facilitar seu manuseio de um nico texto.36
A Lei 5.988, de 14 de dezembro de 1973, vigorou at a aprovao,
pelo Congresso Nacional, da Lei 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, atual
lei regulamentadora, em nosso territrio nacional da proteo aos direitos autorais.
1.1.3. Bases Constitucionais e Perspectiva CivilConstitucional

Technology lawyers and especially intellectual property lawyers have discovered the Constitution. They are filing suits to invalidate statutes and interposing constitutional defenses to intellectual property claims at an unprecedented rate.37
Como informa Denis Borges Barbosa, no em todo sistema
constitucional que a propriedade intelectual tem o prestgio de ser
incorporada literalmente no texto bsico. Cartas de teor mais poltico
no chegam a pormenorizar o estatuto das patentes, do direito autoral
e das marcas; nenhuma, aparentemente, alm da brasileira, abre-se
para a proteo de outros direitos.38
Em um sistema integrativo de normas civil-constitucional, a evocao direta de princpios constitucionais na defesa dos direitos autorais possvel e torna-se mais efetiva na medida em que a Constituio
preveja, explicitamente, a proteo a tais direitos.
Na definio dos direitos fundamentais, a Constituio Federal
brasileira de 1988 determina, em seu art. 5:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
36
37
38

Mark Lemley, Berkeley technology Law Journal. Citado por BARBOSA, Denis Borges. Uma
Introduo Propriedade Intelectual. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 87.
BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo Propriedade Intelectual. Cit., p. 87.
21
[...]
XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao,
publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;
XXVIII - so assegurados, nos termos da lei:
a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas
e reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;
b) o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das
obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes sindicais e associativas;
Analisada detalhadamente, a proteo conferida pela Constituio bastante ampla, mas nem sempre foi assim.
A primeira constituio brasileira, a Constituio do Imprio, de
1824, no tratou dos direitos autorais.
A primeira constituio a garanti-los foi a Constituio de 1891,
promulgada dois anos aps o nascimento da repblica em nosso pas.
Conforme ensina Eliane Y. Abro:
A disposio consubstanciada em seu artigo 72, pargrafo 26,
o grmen do arcabouo jurdico que definiu os direitos autorais em
todos os anos posteriores. Assim dispunha: aos autores de obras
literrias e artsticas garantido o direito exclusivo de reproduzi-las
pela imprensa ou por qualquer outro processo mecnico. Os herdeiros dos autores gozaro desse direito pelo tempo que a lei determinar. Encontram-se a fincadas as trs principais caractersticas
da matria: o conceito de obra associado ao de reproduo mecnica, o de exclusividade do autor e o da sua transmissibilidade.39
A partir de ento, e exceo da Carta de 1937 (editada sob o
regime autoritrio do Estado Novo), todas as Constituies brasileiras
garantiram os direitos autorais, inclusive a de 1967 e sua Emenda
Constitucional n. 1 de 1969, que assegurava aos autores de obras literrias, artsticas e cientficas o direito exclusivo de utiliz-las, sendo
este direito transmissvel por herana, pelo tempo que a lei fixasse.40
39
40
22
ABRO, Eliane Y. Direitos de Autor e Direitos Conexos. Cit., p. 62.

A primeira abordagem constitucional sobre o direito do autor deu-se com a promulgao da 1 Constituio Republicana, em 1891, uma vez que no Imprio no tinha consa-
Sob a gide desse dispositivo constitucional surgiu a Lei 5.988/73, que

regulou a matria pela primeira vez de maneira completa em nosso pas.
Com a edio da Constituio de 1988, os direitos autorais encontraram guarida ampla, nos termos dos dispositivos constitucionais
acima indicados e nos termos da LDA, que, ao revogar a lei anterior,
regula atualmente a matria no Brasil.
Dessa forma, fundamental analisarmos, ainda que brevemente
(o tema ser detalhado no Captulo 3), a perspectiva civil-constitucional e sua importncia para a compreenso do tema em estudo.
Como se sabe, diante das inmeras questes com que a vida contempornea nos tem desafiado, que se refletem no carter cada vez
mais especfico que as solues a problemas prticos precisam apresentar, o Cdigo Civil se tornou absolutamente insuficiente para abranger toda a regulamentao da vida do homem comum.41 Desse modo,
vrias so as matrias que passaram a ser inteiramente reguladas fora
do mbito do Cdigo Civil, por meio de leis especficas.
De fato, assistimos, entre as duas grandes guerras, a um movimento de socializao do direito, seguido de novos ramos do direito privado e pblico, dotados de princpios prprios, reconhecidos como microssistemas.42
Caio Mrio da Silva Pereira assim se manifesta acerca do tema:43
No mais se pode reconhecer ao Cdigo Civil o valor de direito comum. tempo de se reconhecer que a posio ocupada pelos
princpios gerais de direito passou a ser preenchida pelas normas
constitucionais, notadamente, pelos direitos fundamentais.
Ressalto, especialmente, os estudos de Perlingieri, ao afirmar
que o Cdigo Civil perdeu a centralidade de outrora e que o papel
unificador do sistema, tanto em seus aspectos mais tradicional-
41
42
43
grao constitucional a garantia autoral; esta era estabelecida pela lei ordinria (Cdigo
Criminal de 1830, artigo 261).Todas as Constituies da Repblica exceo da elaborada em 1937 jamais olvidaram-se da matria e sem qualquer equvoco declaram a proteo. AMARAL, Cludio de Souza. Os Direitos Autorais nas Constituies Brasileiras.
Revista de Direito Autoral, So Paulo, Ano I, n. II, fevereiro de 2005. p 59.
(...) como se sabe, os cdigos civis perderam a posio central que desfrutavam no sistema, verdadeiras constituies em que se configuravam, acarretando a reduo do
espao reservado ao contrato e propriedade. MORAES, Maria Celina Bodin de. A
Caminho de um Direito Civil Constitucional. Revista de Direito Civil, v. 65. p. 23.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil Vol. I. 20 ed. Atualizao:
Maria Celina Bodin de Moraes. Rio de Janeiro: Ed.Forense, 2004. p. 23.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil Vol. I. Cit., p. 23.
23
mente civilsticos quanto naqueles de relevncia publicista

desempenhado de maneira cada vez mais incisiva pelo Texto
Constitucional.
No obstante o declnio da centralidade do Cdigo Civil e o surgimento de microssistemas reguladores de matrias especficas, sabe-se
que o sistema jurdico unitrio,44 e sob essa perspectiva deve ser
compreendido. Conforme esclarece Maria Celina Bodin de Moraes:45
A unidade do ordenamento caracterstica reconhecidamente essencial (rectius, lgica) da estrutura e da funo do sistema
jurdico. Ela decorre da existncia (pressuposta) da norma fundamental (Grundnorm), fator determinador da validade de toda a
ordem jurdica, e abrange a intolerabilidade de antinomias entre
as mltiplas proposies normativas (constituindo-se, assim, em
um sistema). A relao entre a norma fundamental e a Constituio, quanto questo de fundamento de validade do ordenamento, tambm lgica, configurvel atravs do mecanismo do silogismo jurdico; possibilita que se considere o documento constitucional como conjunto de normas objetivamente vlidas e, concomitantemente, coloca-o como a instncia a que foi dada a legitimidade para revalidar a ordem jurdica.
Acolher a construo da unidade (hierarquicamente sistematizada) do ordenamento jurdico significa sustentar que seus princpios superiores, isto , os valores propugnados pela Constituio, esto presentes em todos os recantos do tecido normativo,
resultando, em conseqncia, inaceitvel a rgida contraposio
direito pblico-direito privado. Os princpios e valores constitucionais devem se estender a todas as normas do ordenamento, sob
pena de se admitir a concepo de um mondo in frammenti, logicamente incompatvel com a idia de sistema unitrio.
44
45
24
Afirma Pietro Perlingieri: A questo da aplicabilidade simultnea de leis inspiradas em

valores diversos (...) resolve-se somente tendo conscincia de que o ordenamento jurdico unitrio. A soluo para cada controvrsia no pode mais ser encontrada levando
em conta simplesmente o artigo de lei que parece cont-la e resolv-la, mas, antes, luz
do inteiro ordenamento jurdico, e, em particular, de seus princpios fundamentais, considerados como opes de base que o caracterizam. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do
Direito Civil. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2002. p. 5.
MORAES, Maria Celina Bodin de. A Caminho de um Direito Civil Constitucional. Cit., p. 24.
Por isso que nenhum tpico pode ser contemporaneamente estudado alheio ao todo. No existe mais autonomia absoluta entre as matrias jurdicas (se que alguma vez tal autonomia existiu), e mesmo a
bipartio direito pblico-direito privado vem h muito sendo contestada.46 Assim, o estudo a que este trabalho se prope no estaria completo se no enfrentssemos as questes que a interdisciplinariedade nos
impe. A respeito do assunto a anlise dos direitos autorais dentro do
ordenamento jurdico brasileiro, notadamente diante das normas constitucionais remetemos o leitor para o captulo terceiro deste trabalho.
1.2. Natureza jurdica dos direitos autorais

Pode-se entender por natureza jurdica a categorizao, dentro do
ordenamento jurdico, que levar regulao de determinado bem ou
direito por algumas regras jurdicas e no outras. Nesse sentido, a aferio da natureza jurdica fundamental para a aplicao das regras
jurdicas concretamente.
Sobre a importncia da categorizao esclarece Teresa Negreiros:47
De fato, o saber jurdico, atravs da dogmtica, especializa-se
na formulao de classificaes e sistematizaes que, no entanto, muito alm de servirem como orientao didtica baseada em
mecanismos de pura lgica, constituem um eficaz instrumento
para a resoluo de casos concretos. Nos meandros dos labirintos
classificatrios, ao invs do rigor lgico, se encontra em seu lugar
o fundamento ideolgico que d origem tipologia em causa (...).
Mais adiante, conclui:48
Assim que a classificao dos contratos (...) e a classificao dos bens (...) constituem ambas um importante recurso a servio da legitimao de decises concretas.
(...)
46
47
48
Ver, por todos, GIOGIANNI, Michele. O Direito Privado e suas Atuais Fronteiras. Revista
dos Tribunais, n. 747. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, janeiro, 1998.
NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato Novos Paradigmas. Rio de Janeiro: Ed.
Renovar, 2002. pp. 339-340.
NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato Novos Paradigmas. Cit., pp. 340-342.
25
(...) as classificaes jurdicas, se, por um lado, pecam por tentar reduzir a categorias abstratas fenmenos complexos, por outro
lado, tm a importante funo de sistematizar o conhecimento jurdico e, como se tentar explorar adiante, podem inclusive apoiar
importantes reformulaes no tratamento dogmtico dos institutos
e na sua aplicabilidade concreta. Assim, juntamente com Ruggiero,
entendemos que o esforo classificatrio nunca vo.
Da mesma forma, Pietro Perlingieri argumenta a respeito da necessidade de interpretao a partir de categorizao:49
A natureza diversa do objeto deve incidir sobre a tcnica da
interpretao, e isso equivale a dizer que interpretao e qualificao devem proceder sem distines dos momentos lgicos ou cronolgicos. A qualificao, de resto, pelo menos no campo do direito, no tem um fim terico, mas, sim, prtico, isto , aquele de individuar a normativa adequada.
A fim de perquirir a natureza jurdica dos direitos autorais, observamos, preliminarmente, que a disciplina jurdica do aproveitamento
das obras intelectuais sempre foi resultado da escolha legislativa entre
dois interesses contrapostos: (i) a utilizao imediata pela coletividade
das obras criadas, com a finalidade de promoo e desenvolvimento
social e (ii) a manuteno, por parte do autor, da possibilidade de aproveitamento econmico de sua obra.
Assim, das mais controvertidas e das mais teis a questo da
definio da natureza jurdica dos direitos autorais.
Controvertida certamente porque os mltiplos aspectos peculiares dos direitos autorais, que os aproximam mas igualmente os afastam
dos direitos de propriedade bem como dos direitos da personalidade,
sem nunca se enquadrarem com preciso em qualquer das categorias.
Por outro lado, extremamente til essa anlise, talvez na justa
razo da controvrsia que dela se origina. Afinal, apenas a partir das
categorias pr-ordenadas que ser possvel definir as regras jurdicas
aplicveis ao caso concreto. Enquanto no se define a natureza jurdica do direito autoral, no possvel se lhe atribuir os efeitos jurdicos
adequados.
49
26
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Cit., p. 102.
Numa investigao histrica, Antnio Chaves, citando Clvis Bevilqua, informa a existncia de 3 (trs) correntes diferentes de opinies no que diz respeito natureza jurdica dos direitos autorais e sua
classificao:50
a)
b)
c)
no passaria de uma forma particular pela qual se manifesta

a personalidade;
no haveria no caso, propriamente, um direito, mas um simples privilgio concedido para o incremento das artes, das
cincias e das letras;
modalidade especial da propriedade.
Jos Carlos Costa Netto, valendo-se dos ensinamentos de Henry

Jessen, indica a existncia de diversas teorias que pretendem explica
a natureza jurdica dos direitos autorais, que seriam na verdade variantes das 5 (cinco) principais:51
a)
b)
c)
d)
e)
teoria da propriedade (concepo clssica dos direitos reais)

- a obra seria um bem mvel e o seu autor seria titular de um
direito real sobre aquela;
teoria da personalidade - a obra uma extenso da pessoa do
autor, cuja personalidade no pode ser dissociada do produto
de sua inteligncia;
teoria dos bens jurdicos imateriais - reconhece ao autor um
direito absoluto sui generis sobre sua obra, de natureza real,
existindo - paralelamente - o direito de personalidade, independente, que consiste na relao jurdica de natureza pessoal entre o autor e a obra;
teoria dos direitos sobre bens intelectuais - o direito das coisas incorpreas (obras literrias, artsticas e cientficas,
patentes de inveno e marcas de comrcio) e
teoria dualista - que, segundo Jessen, teria, de certa forma,
conciliado as teses anteriores.
De acordo com a teoria dualista, em um nico bem - a obra intelectual - coexistiriam 2 (dois) direitos integrados, o direito patrimonial,
50
51

NETTO, Jos Carlos Costa. Direito Autoral no Brasil. Cit., p. 47.
27
transfervel onerosa ou gratuitamente, pelo autor ou por seus herdeiros

enquanto no cair a obra em domnio pblico, e o direito moral, que por
ser considerado, por muitos autores, uma das emanaes dos direitos
da personalidade, tem como caractersticas gerais, por conseqncia,
ser extrapatrimonial, intransfervel, imprescritvel, impenhorvel, vitalcio, necessrio, erga omnes, entre outras:52
Conforme esclarece Jos Carlos Costa Netto:53
A soluo pela teoria dualista, defendida pelo jurista Henry
Desbois, no pacfica, mas tem sido considerada como a mais
adequada conceituao do direito de autor na localizao de sua
natureza jurdica sui generis ou hbrida, como considerou Alain
Le Tarnec.54
Da mesma opinio, Carlos Alberto Bittar:55
(...) os direitos autorais no se cingem, nem categoria dos direitos
reais, de que se revestem apenas os direitos denominados patrimoniais, nem dos direitos pessoais, em que se alojam os direitos morais. Exatamente porque se bipartem nos dois citados feixes de direitos - mas que, em anlise de fundo, esto, por sua natureza e sua
finalidade, intimamente ligados, em conjunto incindvel - no podem
os direitos autorais se enquadrar nesta ou naquela das categorias
citadas, mas constituem nova modalidade de direitos privados.
E continua:56
So direitos de cunho intelectual, que realizam a defesa dos
vnculos, tanto pessoais, quanto patrimoniais, de autor com sua
52
53
54
55
56
28
BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade - 5 ed. Atualizada por Eduardo

Carlos Bianca Bittar - Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001. p.11.
NETTO, Jos Carlos Costa, Direito Autoral no Brasil. Cit., p. 49.
NETTO, Jos Carlos Costa, Direito Autoral no Brasil. Cit., p. 49. O autor prossegue na
explicao: inegvel a efetiva absoro pelo direito brasileiro da noo de existncia paralela de dois direitos de natureza diversa: um pessoal (intransfervel e irrenuncivel) e outro patrimonial (negocivel), que nascem, simultaneamente, de um mesmo bem
(a obra intelectual) o que acarretaria a hibridez do direito de autor e se tornou consagrada, em definitivo, com o advento da Lei 5.988, de 14/12/1973, que regulou os direitos autorais no Brasil, princpio reeditado pela Lei 9.610, de 19/2/1998.
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria,
2001. p. 11.
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. Cit., p. 11.
obra, de ndole especial, prpria ou sui generis, a justificar a regncia especfica que recebem nos ordenamentos jurdicos do
mundo atual.
Assim que podemos afirmar que os direitos autorais so compostos, a bem da verdade, por duas parcelas distintas que devem ser
levadas em conta: uma, que trata dos direitos morais do autor e que
pode ser enquadrada dentro dos direitos de personalidade; outra, que
abrange os direitos patrimoniais do autor e que consiste num direito de
propriedade com caractersticas especiais.57
Os direitos morais do autor58 podem ser definidos como os vnculos perenes que unem o criador sua obra, para a realizao da
defesa de sua personalidade.59 Uma vez que se inserem dentro dos
direitos da personalidade,60 revestem-se das caractersticas tpicas
57
58
59
60
A propriedade intelectual vista do disposto no artigo 2 [da lei espanhola] e concordantes da LPI e diferena do quanto ocorre com a propriedade ordinria est integrada (...) por faculdades de ndole moral indito, paternidade, integridade, arrependimento, que se somam s propriedades patrimoniais reproduo, distribuio, comunicao
pblica e transformao sem confundir-se com elas. mais, pois, que a propriedade
ordinria mas, por outra parte, menos do que ela, dado que a ordinria tendencialmente perptua, enquanto a intelectual temporria (...).VIDE, Carlos Rogel e DRUMMOND, Victor. Manual de Direito Autoral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 8.
Art. 24 da LDA. So direitos morais do autor:
I - o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra;
II - o de ter seu nome, pseudnimo ou sinal convencional indicado ou anunciado,
como sendo o do autor, na utilizao de sua obra;
III - o de conservar a obra indita;
IV - o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificaes ou
prtica de atos que, de qualquer forma, possam prejudic-la ou atingi-lo, como autor, em
sua reputao ou honra;
V - o de modificar a obra, antes ou depois de utilizada;
VI - o de retirar de circulao a obra ou de suspender qualquer forma de utilizao
j autorizada, quando a circulao ou utilizao implicarem afronta sua reputao e
imagem;
VII - o de ter acesso a exemplar nico e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de processo fotogrfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memria, de forma que cause o menor inconveniente possvel a seu detentor, que, em todo caso, ser indenizado de qualquer dano ou prejuzo que lhe seja causado.
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. Cit., p.47.
Com o advento da Lei 10.406/02 (Cdigo Civil), os direitos da personalidade passaram a
ser regulados em esfera infraconstitucional pelos artigos 11 a 21 do referido diploma
legal no que diz respeito aos direitos de personalidade da pessoa humana e pelo artigo
52 quanto possibilidade de aplicao s pessoas jurdicas, no que couber, a proteo
aos direitos da personalidade. Nenhum dos artigos, entretanto, tratou especificamente29
desses direitos, sendo inalienveis, irrenunciveis,61 imprescritveis,

impenhorveis.
Quanto aos direitos patrimoniais,62 so aqueles referentes utilizao econmica da obra, por todos os processos tcnicos possveis.
Consistem em um conjunto de prerrogativas de cunho pecunirio que,
nascidas tambm com a criao da obra, manifestam-se, em concreto,
com a sua comunicao ao pblico.63
Eliane Y. Abro define os direitos patrimoniais como sendo direitos exclusivos, porque dependem de prvia e expressa aprovao do autor
e s dele, ou de quem o represente, para que possam ser reproduzidos,
61
62
63
30
dos direitos morais do autor, embora a doutrina seja unnime em incluir tais direitos
entre aqueles integrantes da personalidade.
Art. 27 da LDA: Os direitos morais so inalienveis e irrenunciveis.
Art. 29 da LDA: Depende de autorizao prvia e expressa do autor a utilizao da obra,
por quaisquer modalidades, tais como:
I - a reproduo parcial ou integral;
II - a edio;
III - a adaptao, o arranjo musical e quaisquer outras transformaes;
IV - a traduo para qualquer idioma;
V - a incluso em fonograma ou produo audiovisual;
VI - a distribuio, quando no intrnseca ao contrato firmado pelo autor com terceiros para uso ou explorao da obra;
VII - a distribuio para oferta de obras ou produes mediante cabo, fibra tica,
satlite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usurio realizar a seleo da
obra ou produo para perceb-la em um tempo e lugar previamente determinados por
quem formula a demanda, e nos casos em que o acesso s obras ou produes se faa
por qualquer sistema que importe em pagamento pelo usurio;
VIII - a utilizao, direta ou indireta, da obra literria, artstica ou cientfica,
mediante:
a) representao, recitao ou declamao;
b) execuo musical;
c) emprego de alto-falante ou de sistemas anlogos;
d) radiodifuso sonora ou televisiva;
e) captao de transmisso de radiodifuso em locais de freqncia coletiva;
f) sonorizao ambiental;
g) a exibio audiovisual, cinematogrfica ou por processo assemelhado;
h) emprego de satlites artificiais;
i) emprego de sistemas ticos, fios telefnicos ou no, cabos de qualquer tipo e
meios de comunicao similares que venham a ser adotados;
j) exposio de obras de artes plsticas e figurativas;
IX - a incluso em base de dados, o armazenamento em computador, a microfilmagem e as demais formas de arquivamento do gnero;
X - quaisquer outras modalidades de utilizao existentes ou que venham a ser
inventadas.
exibidos, expostos publicamente, transmitidos por meios mecnicos,

eletrnicos ou digitais, armazenados, etc.64 (grifamos)
Embora tenham carter real,65 os direitos patrimoniais constituem, no mnimo, tipo especial de propriedade. Inserindo-se entre os
direitos de propriedade intelectual,66 apresentam diversas caractersticas atribudas propriedade: so alienveis, penhorveis, prescritveis. No entanto, e ao contrrio do que normalmente ocorre com a propriedade, no podem ser perptuos, j que a LDA fixa prazo mximo
para seu titular e sucessores67 usufrurem patrimonialmente dos direitos decorrentes da criao intelectual.68
Assim, Eliane Y. Abro remata:69
Direitos patrimoniais no podem ser cedidos em perpetuidade porque a proteo s obras extingue-se no tempo. Entretanto,
a associao entre autor e cessionrio ou licenciado de uma determinada edio ou reproduo da obra existir fisicamente enquanto resistir ao tempo um exemplar dela.
Dessa forma, a natureza hbrida dos direitos autorais, conforme acolhida pela doutrina ao optar-se pela teoria dualista, abrange, necessariamente, os direitos morais atinentes personalidade do autor e os direitos patrimoniais segundo os quais o criador intelectual se remunera.
64
65
66
67
68
69

A doutrina divide a propriedade intelectual em dois ramos distintos: direitos autorais e
conexos de um lado e direitos de propriedade industrial de outro. O objeto de estudo da
propriedade industrial abrange, nos termos da Lei 9.279/96, de 14 de maio de 1996,
invenes e modelos de utilidade, desenhos industriais, marcas, indicaes geogrficas
e concorrncia desleal. Internacionalmente, a matria foi pioneiramente tratada pela
Conveno da Unio de Paris CUP, de 1883, incorporada em nosso direito por meio do
decreto 75.572, de 08 de abril de 1975.
Eduardo Pimenta comenta a respeito da origem da transmisso dos direitos autorais aos
sucessores, inclusive no que tange ao direito de seqncia: O exemplo de desigualdade narrado por diversos doutrinadores e estudiosos dos direitos autorais, fatos da
poca, em que os filhos de criadores intelectuais mendigavam, dando origem inclusive a
direitos especficos como o direito de seqncia droit de suite. E destes fatos destacamos o vivido pela filha de Strauss, que agonizava em conseqncia de um edema provocado pela fome, enquanto uma opereta, calcada nos motivos das obras de seu pai (adaptao), rendia milhes a alguns exploradores. PIMENTA, Eduardo. Os Direitos Autorais
do Trabalhador. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 4.
Art. 41 da LDA: Os direitos patrimoniais do autor perduram por setenta anos contados
de 1 de janeiro do ano subseqente ao de seu falecimento, obedecida a ordem sucessria da lei civil.
31
Uma vez esclarecida a preferncia da doutrina pela teoria dualista,70 indaga-se, finalmente, se existe um direito natural proteo aos
direitos autorais, ou se essa proteo decorre exclusivamente da lei.
Thomas Jefferson d como argumento da inexistncia de direito
natural egostico e exclusivo s criaes intelectuais o fato de que o
elemento de partida da criao intelectual sempre o repositrio precedente, cultural e tcnico, da humanidade. Seria assim uma apropriao inadequada do domnio comum considerar como exclusivo o que j
era de todos.71
Denis Borges Barbosa entende que no h direito natural aos bens
intelectuais, nascendo a propriedade intelectual meramente da lei.
Expe o autor:
Um dos mais interessantes efeitos da doutrina do market failure evidenciar a natureza primria da interveno do Estado na
proteo da propriedade intelectual. Deixado liberdade do mercado, o investimento na criao do bem intelectual seria imediatamente dissipado pela liberdade de cpia. As foras livres do mercado fariam com que a competio - e os mais aptos nela - absorvessem imediatamente as inovaes e as novas obras intelectuais.
E mais adiante, acrescenta:
Assim que a interveno necessria - restringindo as foras livres da concorrncia - e criando restries legais a tais foras.
Pois que a criao da propriedade intelectual - completa e exclu70
32
O autor portugus Luiz Francisco Rebello partilha do mesmo entendimento. Afirma o

jurista: O artigo 9 do Cdigo Portugus, ao ocupar-se do contedo do Direito de autor,
diz, logo no seu n 1, que este abrange direitos de carter patrimonial e direitos de natureza pessoal, denominados direitos morais, explicitando uns e outros nos dois nmeros
seguintes. As diferenas que separam aqueles destes a transmissibilidade e a finitude
dos primeiros, a inalienabilidade e a imprescritibilidade dos segundos no permitem
que, em rigor, se fale de um direito unitrio a seu respeito. Ser mais correcto aludir a
uma sntese entre aqueles aspectos diversos, no sentido dialctico do termo. E concluir
pelo reconhecimento de que o Direito de Autor se constitui numa categoria autnoma do
direito civil, propondo-nos defini-lo como o conjunto de poderes, faculdades e prerrogativas, de carter patrimonial e pessoal, que a lei confere ao autor de uma obra literria ou
artstica, pelo simples facto da sua criao exteriorizada, a fim de livre e exclusivamente
utilizar e explorar ou autorizar que terceiros utilizem e explorem essa obra, dentro do respeito pela sua paternidade e integridade, e de extrair vantagens econmicas dessa utilizao e explorao. (grifos do autor). REBELLO, Luiz Francisco. Introduo ao Direito
de Autor Vol. 1. Cit., pp. 29-30.
sivamente - uma elaborao da lei, que no resulta de qualquer direito imanente, anterior a tal legislao. (grifo do autor).72
A questo se torna ainda mais evidente quando analisada sob a
perspectiva dos direitos morais do autor, integrantes, como vimos, dos
direitos da personalidade.
Ser diante de circunstncias histricas que se poder definir os
limites do direito subjetivo e, apenas assim, aferir-se o contorno dos
direitos da personalidade. Como ensina Pietro Perlingieri, os direitos
do homem, para ter uma efetiva tutela jurdica, devem encontrar o seu
fundamento na norma positiva. O direito positivo o nico fundamento da tutela da personalidade; a tica, a religio, a histrica, a poltica,
a ideologia, so apenas aspectos de uma idntica realidade (...) a
norma , tambm ela, noo histrica.73
Ao lembrar que inmeros contingentes humanos j foram sacrificados em nome da tica, da religio ou da poltica, de modo a pretender justificar guerras, genocdios, apartheid e outras formas de discriminao social, sexual, tnica ou cultura, Gustavo Tepedino critica a
teoria naturalista com argumentos praticamente irrefutveis?74
Resulta, em definitivo, assaz difcil para os defensores das
teses jusnaturalistas definirem o que seria a expresso de direitos
sagrados do homem, quando se pensa na variedade de posies
adotadas pela conscincia social dos povos nas diversas pocas
histricas e pontos geogrficos e, que se insere a pessoa humana.
A religio muulmana, com suas penas corporais e cirurgias atravs das quais milhares de mulheres africanas so mutiladas, ao
nascer, nos dias de hoje, os pases cristos e as concepes ideolgicas que adotam a pena de morte; o regime de escravido em
sociedades consideradas civilizadas; a prtica de torturas e de linchamento como formas de sano socialmente reconhecidas em
diversos estados brasileiros; tudo isso coloca em crise a simplista
71
72
73
74

Pietro Perlingieri, apud TEPEDINO, Gustavo. A Tutela da Personalidade no Ordenamento
Civil-constitucional Brasileiro. Temas de Direito Civil, 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2004. p. 41.
TEPEDINO, Gustavo. A Tutela da Personalidade no Ordenamento Civil-constitucional
Brasileiro. Temas de Direito Civil. Cit. p. 42.
33
tese segundo a qual seria a conscincia universal a estabelecer os

direitos humanos e os direitos da personalidade, cabendo ao ordenamento jurdico apenas reconhec-los.
Em resumo, pode-se afirmar que, em consonncia com a tese
defendida por Gustavo Tepedino, os direitos da personalidade so fruto
do ordenamento jurdico e no emanao do direito natural, ainda que
podemos afirmar haja uma tendncia natural, pelo ser humano, a se
dedicar criao intelectual.
Por todo o exposto, e por qualquer das duas perspectivas analisadas, entende-se que no haveria propriamente um direito natural aos
direitos intelectuais. Antes, seria necessria a previso legal para surgir, a partir da, sua adequada proteo.
1.3. O sistema de direitos autorais brasileiro e o contrato

de direitos autorais: cesso e licena
O contrato de direitos autorais disciplinado na LDA a partir do
artigo 49,75 no captulo denominado Da Transferncia dos Direitos de
Autor.
A celebrao de contratos envolvendo os bens protegidos por
direitos autorais essencial para a disseminao da obra criada por
seu autor. Afinal, ainda que possa o prprio autor proceder diretamente explorao de sua obra, quando esta for destinada ao consumo de
massas, no ser isso que acontecer. Nesses casos, o autor ter que,
75
34
Art. 49 da LDA. Os direitos de autor podero ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a ttulo universal ou singular, pessoalmente ou por
meio de representantes com poderes especiais, por meio de licenciamento, concesso,
cesso ou por outros meios admitidos em Direito, obedecidas as seguintes limitaes:
I - a transmisso total compreende todos os direitos de autor, salvo os de natureza
moral e os expressamente excludos por lei;
II - somente se admitir transmisso total e definitiva dos direitos mediante estipulao contratual escrita;
III - na hiptese de no haver estipulao contratual escrita, o prazo mximo ser de
cinco anos;
IV - a cesso ser vlida unicamente para o pas em que se firmou o contrato, salvo
estipulao em contrrio;
V - a cesso s se operar para modalidades de utilizao j existentes data do
contrato;
VI - no havendo especificaes quanto modalidade de utilizao, o contrato ser
interpretado restritivamente, entendendo-se como limitada apenas a uma que seja aquela indispensvel ao cumprimento da finalidade do contrato.
quase sempre, recorrer a terceiros para que estes pratiquem os atos de

utilizao da obra e se faam pagar por meio deles.76
Antes, entretanto, de procedermos anlise das peculiaridades
dos contratos de direitos autorais, faz-se necessrio incursionarmos
pelos princpios que a prpria LDA aponta como norteadores de toda a
sistemtica protetiva dos direitos autorais no Brasil e que, conseqentemente, devem se aplicar aos negcios jurdicos envolvendo bens protegidos por direitos autorais.
O art. 3 da LDA determina que os direitos autorais reputam-se,
para efeitos legais, bens mveis. Em conformidade com o Cdigo Civil
brasileiro, art. 82, so considerados bens mveis aqueles suscetveis
de movimento prprio, ou de remoo por fora alheia, sem alterao
da substncia ou da destinao econmico-social.
de se notar, entretanto, que a obra intelectual no deve ser confundida com o suporte material que a encerra.77 A este costume chamar-se corpus mechanicum, enquanto que obra, nele materializada,
d-se o nome de corpus misticum.
Dessa forma, sobre o corpus mechanicum legitimamente adquirido se exerce direito de propriedade, como qualquer outro e sujeito s
mesmas limitaes. Assim, ser aplicado, sobre o bem material em que
se materializa o bem intelectual, o dispositivo do art. 1.226 do Cdigo
Civil, que determina que os direitos reais sobre coisas mveis, quando constitudos, ou transmitidos por atos entre vivos, s se adquirem
com a tradio.
A tradio do corpus mechanicum,78 entretanto, no induz a aquisio, por parte do adquirente, de qualquer direito autoral sobre o corpus misticum protegido pela lei. Ao proprietrio do bem material sero
conferidas, com relao obra intelectual, apenas as faculdades legalmente previstas, dentro de cujo (estreito) limite poder atuar.
A LDA determina, ainda, que os negcios jurdicos sobre os direitos autorais devem ser interpretados restritivamente.79 Dessa forma,
tudo que no estiver expressamente previsto no contrato, ou no negcio, entende-se como no autorizado. No h possibilidade de se dar
76
77
78
79
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Autoral. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 1997. p. 359.
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Autoral. Cit., p. 31
O ato abarca, conforme se pode imaginar, a aquisio de livros, CDs, DVDs, CD-Roms e
de qualquer outro meio fsico onde a produo intelectual poder estar materializada.
Podemos incluir, embora no haja propriamente a transferncia de meio tangvel, a aquisio de bem protegido por direito autoral por meio de transferncia eletrnica, como o
download de arquivos da internet, por meio de legtima aquisio por parte do usurio.
Art. 4.: Interpretam-se restritivamente os negcios jurdicos sobre os direitos autorais.
35
efeito extensivo a nenhuma clusula do contrato, e muito menos a de o

contratado transmitir os direitos recebidos do autor a terceiro, sem o
seu expresso consentimento nesse sentido.80
Quanto disciplina especfica dos direitos autorais, dispe o artigo 49 da LDA, caput:
Art. 49: Os direitos de autor podero ser total ou parcialmente transferidos a terceiros,81 por ele ou por seus sucessores, a ttulo universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais, por meio de licenciamento, concesso, cesso ou por outros meios admitidos em Direito, obedecidas
as seguintes limitaes:
(...)
Conforme se depreende da leitura do caput do art. 49 da LDA, os
direitos de autor podem ser transferidos,82 por quem de direito, a terceiros, em sua integralidade ou apenas parcialmente. A transferncia
pode se dar a ttulo universal ou singular e ser efetivada sobretudo
por meio de licena ou cesso.
Caracteriza-se a cesso pela transferncia de titularidade da obra
intelectual, com exclusividade para o(s) cessionrio(s). J a licena representa uma autorizao por parte do autor para que terceiro se valha da
obra, com exclusividade ou no, nos termos da autorizao concedida.
Quanto cesso, assim se manifesta Jos de Oliveira Ascenso:83
A transmisso do direito de autor s se verifica verdadeiramente no caso a que a lei chama de transmisso total; tambm se
fala em cesso global. D-se esta quando as vrias faculdades que
80
81
82
83
36

Por meio de interessante construo hermenutica, Eduardo Pimenta defende que os direitos autorais decorrentes de relao de trabalho no poderiam ser cedidos diante dos termos da Lei 6.533/78. Dispe o autor: Em suma, pelo citado art. 13 da Lei n 6.533/78, os
direitos autorais (os direitos de autor e os que lhe so conexos) no podem ser objeto de
cesso, quando a criao decorrer de prestao de servios profissionais, ou seja da relao de trabalho. PIMENTA, Eduardo. Os Direitos Autorais do Trabalhador. Cit., p. 93.
Os direitos patrimoniais apenas podero ser objeto de negcio jurdico enquanto a obra
estiver dentro do prazo legal de proteo. Uma vez que venha a cair em domnio pblico, no prazo estipulado no art. 41 da LDA, os titulares dos direitos autorais incidentes
deixam de s-lo, perdendo, portanto, a faculdade de poder negociar o uso da obra por
parte de terceiros.
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Autoral. Cit., p. 293.
compem o direito so transmitidas em globo, uti universi, portanto sem discriminao de cada faculdade tomada por si. A cesso
global assim compatvel com a reserva de faculdades determinadas, ou com a alienao prvia a terceiro de certos poderes: o que
interessa que o conjunto seja transferido, de modo que tudo que
no especificado entre na alienao.84
No obstante, como anteriormente observado, a lei autoriza no
apenas a cesso total como tambm a parcial.85 No dizer de Jos de
Oliveira Ascenso:86
A cesso parcial no acarreta transmisso do direito [na
ntegra]. O ter-se concedido a algum o direito de edio, por
exemplo, no significa que lhe tenha sido dado o direito de traduzir. Quem pode representar uma pea teatral no pode autorizar a
adaptao cinematogrfica, e assim por diante. Portanto, o titular
originrio, se no alienar em globo o seu direito, conserva o poder
de alienar parcela por parcela o contedo patrimonial deste.
Esta sistemtica, entretanto, aponta para a curiosa assuno de
que o direito autoral seria um direito repartvel, composto de diversas
parcelas, admitindo-se uma concepo quantitativa do direito de autor,
que consistiria na soma de faculdades, de que o titular poderia se desfazer sucessivamente.87
Nesse sentido, Jos de Oliveira Ascenso assim se manifesta:88
E aqui pode estranhar-se que, estando o direito de autor to
prximo da propriedade, se adotem esquemas de explicao to
84
85
86
87
88
Faz o renomado professor portugus severa crtica ao sistema legal latino que, ao contrrio do alemo, autoriza a cesso total de obras protegidas por direitos autorais: [d]e
fato, as transmisses do direito de autor so muitas vezes impostas aos criadores intelectuais pelas empresas a que estes tm de recorrer para a publicao ou comercializao de suas obras. Quando estes no esto em condies de ameaar com a mudana de
empresrio, a clusula de cesso global do direito uma clusula a que no podem fugir.
Isso significa que, para conseguir as vantagens de uma primeira utilizao, o criador
intelectual tem de pagar o amargo preo da renncia a todas as utilizaes posteriores.
Anotamos que apenas os direitos autorais patrimoniais podero ser objeto de cesso j
que os direitos morais so inalienveis (art. 27, LDA).
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Autoral. Cit., pp. 306-307.
37
diferenciados. Perante hipteses anlogas, no se diz que h

transmisso de poderes contidos na propriedade, diz-se que h
onerao da propriedade pela constituio de direitos reais menores. Por que se no falar de uma onerao do direito de autor, e se
prefere falar em transmisso parcial deste direito?
Interpretando a LDA, continua Ascenso:89
Todavia, como sabemos, as orientaes tcnicas acolhidas
pelo legislador no vinculam o intrprete, que s deve obedincia
ao regime legal. Lcito por isso afirmar que aquilo que a lei chama
cesso parcial na realidade uma onerao. So vlidas as razes
que utilizamos para crtica teoria do desmembramento, em
Direito das Coisas. Assim, no h uma verdadeira fragmentao do
direito de autor, porque este conserva sempre a elasticidade em
relao do direito derivado. Nomeadamente, se esse direito derivado se extinguir no cai em domnio pblico, porque a lei no prev
nunca um ingresso parcial do contedo do direito no domnio pblico, antes este absorvido pelo direito-base. Esta situao corretamente como a onerao do direito-base pelo direito derivado. O
ato sempre constitutivo de uma onerao do direito-fonte.
A bem da verdade, comum haver confuso entre cesso parcial
e licena, j que ambas tm eficcia menor se comparadas cesso
total. Muito embora a lei no defina licena, possvel difini-la como
autorizao de uso, de explorao, sem que acarrete uma transferncia
de direitos.90
No entender de Eliane Y. Abro,91
(...) no na exclusividade que reside o diferencial entre cesso e
licena, porque h licenas exclusivas. Na cesso de direitos,
qualquer que seja o seu alcance, parcial ou total, a exclusividade
outorgada ao cessionrio encontra-se subjacente explorao de
uma determinada obra, porque o exerccio da cesso implica o da
tutela da obra e o da sua oponibilidade erga omnes. Na licena
exclusiva tambm. Nas licenas comuns, ao contrrio, pode o
89
90
91
38

autor consentir que diversos licenciados explorem pelo tempo convencionado diversos aspectos da mesma obra, simultaneamente
ou no, e no abdicando de seus direitos em favor do licenciado. O
que distingue a cesso de direitos, parcial ou integral, e licenas
exclusivas, das licenas no exclusivas a oponibilidade erga
omnes das primeiras. No Brasil, exclusividade condio prevista
em lei somente para o contrato de edio.
Dessa forma, v-se que as licenas constituem uma das modalidades previstas em lei92 para se efetivar a transferncia de direitos autorais a terceiros e que por meio delas no h transferncia de direitos,
mas to-somente uma autorizao de uso, que manteria a integralidade dos direitos autorais com o titular destes.
De fato, podem ser definidas como autorizao de uso por parte do
titular dos direitos autorais, a ttulo gratuito ou oneroso. Podem ser conferidas com ou sem clusula de exclusividade,93 sendo que quanto ao
contrato de edio a lei obriga a exclusividade.
Assim que os diversos contratos tipicamente relacionados aos
direitos autorais, tais como os contratos de edio,94 de gravao, de
traduo, de adaptao etc., sero instrumentalizados por meio da
celebrao de instrumentos contratuais que prevero, em sua essncia, a cesso ou a licena de uso de direitos autorais alheios.
Dessa forma, um autor que queira publicar seu livro celebrar contrato de edio pelo qual ceder ou licenciar a depender dos termos
da negociao seus direitos autorais sobre a obra criada.95 Convm
observar que, no caso de contrato de edio, a exclusividade ser concedida ao editor independentemente de se tratar de cesso ou de
licena por fora do disposto no art. 53, caput, da LDA.96
92
93
94
95
96
Art. 49, caput, da LDA.

Como visto, a clusula de exclusividade acarretaria o surgimento de um direito oponvel
erga omnes, que aproximaria a licena da cesso.
O contrato de edio o nico que a LDA prev em seu texto. Assim que este tipo contratual ser considerado o contrato base para negociaes envolvendo direitos autorais.
Comenta, nesse particular, Eliane Y. Abro: possvel contratar a edio sem a transferncia ou cesso dos direitos de reproduo, ou de quaisquer outros direitos patrimoniais. Entretanto o legislador, misturando os conceitos, tratou da edio como uma verdadeira cesso (...).ABRO, Eliane Y.. Direitos de Autor e Direitos Conexos. Cit., p. 135.
Prev o art. 53, caput, da LDA: Mediante contrato de edio, o editor,obrigando-se a reproduzir e a divulgar a obra literria, artstica ou cientfica, fica autorizado, em carter de exclusividade, a public-la e a explor-la pelo prazo e nas condies pactuadas com o autor.
39
Convm anotar, finalmente, que a cesso, total ou parcial, dever

se fazer sempre por escrito e presume-se onerosa.97 J a licena poder ser convencionada oralmente e sobre ela no recai presuno legal
de onerosidade.
O mecanismo das licenas, seu uso, seus limites e sua aplicao
como modo de soluo de problemas envolvendo bens protegidos por
direitos autorais sero objeto especfico do captulo terceiro deste trabalho.
1.4. Aplicao dos direitos autorais no mbito da

internet
A histria conhecida de todos: a internet surgiu, embrionariamente, em 1969 como parte de um projeto de interesse militar. Denis
Borges Barbosa e Nlida Jessen comentam a respeito dos primeiros
anos de existncia da internet:98
De seu incio militar, a rede migrou para um sistema de intercomunicao de interesse da pesquisa cientfica, permitindo acesso a grandes computadores por todos os participantes de seu sistema. Na poca, como agora, uma rede local de uma universidade
se ligava muitas vezes por linha telefnica dedicada, mas tambm
pela comum, a outras redes de outras universidades na mesma
regio ou no, e o acesso informao se dava por qualquer dos
caminhos da teia. Assim, uma mensagem entre duas cidades contguas pode circular por regies distantes, at mesmo pelo outro
lado do mundo, em questes de segundos. Mesmo partes de mensagens, que so separadas em pequenos pacotes, podem circular
por caminhos diversos, sendo reunidas no destino, conforme haja
congestionamento nas rotas do fluxo.
Da rede original (ARPANET) criaram-se outras similares (BITNET, USENET etc.) que terminaram por unir-se todas umas s
outras. Esta pluralidade, e a natureza autnoma da rede em seu
conceito bsico, resultou em que no haja um dono ou administrador da Internet. Centenas de milhares de operadores mantm suas
97
98
40
LDA, art. 50, caput.

BARBOSA, Denis Borges e JESSEN, Nelida Jabik. O Uso Livre de Msica Encontrada na
Internet. Revista de Direito Autoral, So Paulo, Ano I, n. II, fevereiro de 2005. p. 156.
prprias redes elementares de forma independente, tendo entre si

apenas protocolos comuns de comunicao e informao. No h
uma central de armazenamento de informaes, nem ponto de
controle, nem canal de comunicao prprio para a Internet, e no
h viabilidade tcnica para criar tal central.
As dimenses a que a rede foi capaz de chegar so de todos conhecidas. Prosseguem os autores:99
A Internet no um local fsico: como uma rede gigante que
conecta grupos inumerveis de computadores interligados, uma
rede de redes, constituindo um lugar virtual sem fronteiras fsicas
nem correlao com o espao geogrfico. Seu tamanho varia a
cada momento, e enquanto em 1980 ele compunha-se de 300 computadores, nove anos depois tinha 90.000; em 1993, um milho; em
1996, 9.400.000; em 1999 estima-se que duzentos milhes de pessoas venham a ter acesso rede.100
A internet talvez seja o smbolo maior da globalizao, no sentido
de que foi capaz de abolir as fronteiras e de unificar o meio de comunicao entre os povos. A bem da verdade, a globalizao pode ser encarada como um fato ou, mais sintomaticamente, como uma fatalidade.101
Tambm a partir da disseminao da internet foi possvel cunhar-se
o termo que hoje se nos afigura to representativo de sociedade da informao. Assim se manifesta sobre o tema Jos de Oliveira Ascenso:102
Concentremo-nos agora na sociedade da informao, que tem
como instrumento nuclear a Internet. Esta ltima foi objeto de profunda e rpida metamorfose: nascida militar, passou a rede cientfica desinteressada, depois a meio de comunicao de massas,
99
BARBOSA, Denis Borges e JESSEN, Nelida Jabik. O Uso Livre de Msica Encontrada na
Internet. Cit., pp. 155-156.
100 A estimativa, hoje, de que haja quase 1 bilho de usurios da internet no mundo.
Informao disponvel em http://www.internetworldstats.com/stats.htm. Acesso em 02
de novembro de 2005.
101 ASCENSO, Jos de Oliveira. Sociedade da Informao e Mundo Globalizado.
Propriedade Intelectual & Internet. WACHOWICZ, Marcos (coord.). Curitiba: Juru
Editora, 2004.
102 ASCENSO, Jos de Oliveira. Sociedade da Informao e Mundo Globalizado. Cit., pp. 22-23.
41
para se tornar hoje sobretudo veculo comercial. Nessa evoluo, a

informao, que seria o seu contedo, vai mudando de natureza.
Passa a abranger qualquer contedo de comunicao de
maneira que melhor seria inclusive falar-se em sociedade da comunicao , e a prpria informao se degrada. O saber transformase em mercadoria, o conhecimento livre transforma-se em bem
aproprivel. cada vez mais objeto de direitos de exclusivo, que
so os direitos intelectuais. Estes, por sua vez, so cada vez mais
dissociados dos aspectos pessoais para serem considerados meros
atributos patrimoniais, posies de vantagem na vida econmica.
A mercantilizao geral do direito intelectual um fato. E
uma manifestao flagrante est no fato de a entidade que hoje
decisiva na disciplina dos direitos intelectuais no ser nem a
Unesco nem a OMPI, mas a Organizao Mundial do Comrcio e
isso, tanto no que se refere ao direito de autor e ao direito da informtica, quanto aos direitos industriais. So antes de mais nada
objeto do comrcio internacional.
Bem se sabe que o destino do Direito de Autor caminhar sempre lado a lado com a tecnologia, e evoluir na medida em que esta evolui, adaptando-se s alteraes e superando contradies, sem, porm,
eliminar estas ltimas.103
Por isso, indagamos, desde logo: as obras disponveis na internet
esto submetidas ao disposto na LDA ou, ao contrrio, devem estar
sujeitas a regulamento jurdico prprio?
A Conveno de Berna determina, em seu artigo 1, que os pases constituem-se em uma Unio para a proteo dos direitos dos autores sobre suas obras literrias e artsticas e define, a seguir, no 1,
de seu artigo 2 , que o termo obras literrias e artsticas compreende todas as produes de domnio literrio, cientfico e artstico, qualquer que seja o modo ou a forma de expresso. So, portanto, normas
de direito material a serem observadas por seus pases membros.104
Se podemos chegar a tal concluso diante dos termos da Conveno de Berna, assim tambm devemos entender em face do disposto em nossa legislao reguladora dos direitos autorais. Ao estabelecer
103 LEITE, Eduardo Lycurgo. A Histria do Direito de Autor no Ocidente e os Tipos Mveis
de Gutenberg. Cit., p.109
104 BASSO, Maristela. O Direito Internacional da Propriedade Intelectual. Cit., p. 91.
42
quais obras intelectuais sero protegidas pelo direito de autor, o art.

7105 da LDA assim dispe:
Art. 7 : So obras intelectuais protegidas as criaes do esprito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangvel ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:
Da simples leitura do caput do artigo acima transcrito, percebe-se
que o legislador teve duas grandes preocupaes: (i) enfatizar a necessidade de a obra, criao do esprito, ter sido exteriorizada e (ii) minimizar a importncia do meio em que a obra foi expressa.
De fato, relevante mencionar que sero protegidas apenas as
obras que tenham sido exteriorizadas. As idias no so protegveis
por direitos autorais.106 No entanto, o meio em que a obra expresso
105 Art. 7 So obras intelectuais protegidas as criaes do esprito, expressas por qualquer
meio ou fixadas em qualquer suporte, tangvel ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:
I - os textos de obras literrias, artsticas ou cientficas;
II - as conferncias, alocues, sermes e outras obras da mesma natureza;
III - as obras dramticas e dramtico-musicais;
IV - as obras coreogrficas e pantommicas, cuja execuo cnica se fixe por escrito ou por outra qualquer forma;
V - as composies musicais, tenham ou no letra;
VI - as obras audiovisuais, sonorizadas ou no, inclusive as cinematogrficas;
VII - as obras fotogrficas e as produzidas por qualquer processo anlogo ao da fotografia;
VIII - as obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e arte cintica;
IX - as ilustraes, cartas geogrficas e outras obras da mesma natureza;
X - os projetos, esboos e obras plsticas concernentes geografia, engenharia,
topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e cincia;
XI - as adaptaes, tradues e outras transformaes de obras originais, apresentadas como criao intelectual nova;
XII - os programas de computador;
XIII - as coletneas ou compilaes, antologias, enciclopdias, dicionrios, bases de
dados e outras obras, que, por sua seleo, organizao ou disposio de seu contedo,
constituam uma criao intelectual.
1 Os programas de computador so objeto de legislao especfica, observadas
as disposies desta Lei que lhes sejam aplicveis.
2 A proteo concedida no inciso XIII no abarca os dados ou materiais em si
mesmos e se entende sem prejuzo de quaisquer direitos autorais que subsistam a respeito dos dados ou materiais contidos nas obras.
3 No domnio das cincias, a proteo recair sobre a forma literria ou artstica,
no abrangendo o seu contedo cientfico ou tcnico, sem prejuzo dos direitos que protegem os demais campos da propriedade imaterial.
106 O art. 8 da LDA, que versa sobre o que no objeto de proteo nos termos da Lei,
determina, logo em seu inciso I, que no so objeto de proteo como direitos autorais,
43
tem pouca ou nenhuma importncia, exceto para se produzir prova de

sua criao ou de sua anterioridade, j que no se exige a exteriorizao da obra em determinado meio especfico para que a partir da
nasa o direito autoral. Este existe uma vez que a obra tenha sido exteriorizada, independentemente do meio.
A doutrina indica os requisitos para que uma obra seja protegida
no mbito da LDA. So eles:
a)
b)
Pertencer ao domnio das letras, das artes ou das cincias,

conforme prescreve o inciso I do art. 7, que determina, exemplificativamente, serem obras intelectuais protegidas os textos de obras literrias, artsticas e cientficas.
Originalidade: este requisito no deve ser entendido como
novidade absoluta, mas sim como elemento capaz de diferenar a obra daquele autor das demais.107 Aqui, h que se
ressaltar que no se leva em considerao o respectivo valor
ou mrito da obra. Dessa forma, mesmo as obras de mnimo
valor intelectual encontram abrigo no plano autoral, desde
que revelem criatividade,108 inclusive se o uso se no inserir
no contexto das artes, cincias ou literatura (...). A criatividade , pois, elemento nsito nessa qualificao: a obra deve
resultar de esforo intelectual, ou seja, de atividade criadora
do autor, com a qual introduz na realidade ftica manifestao intelectual esttica no-existente (o plus que acresce ao
acervo comum).109
de que trata a lei, as idias, procedimentos normativos, sistemas, mtodos, projetos ou

conceitos matemticos como tais.
107 Neste aspecto, o direito de autor se assemelha ao direito marcrio, que tem como um de
seus postulados de proteo a novidade relativa e no absoluta da marca que se pretende registrar.
108 Eliane Y. Abro indaga: Deveria a lei autoral tratar diferentemente o artista ou autor
genial, criador de tendncia, daquele outro que, igualmente criativo, a segue?, e responde: Positivamente no, porque protege a lei qualquer obra que contenha elementos
criativos, e no uma obra mais criativa que outra, ou autor mais criativo que outro.
Portanto, a criao fixada a condio de proteo e no a originalidade em relao ao
universo das obras criativas, porque todas so dotadas de originalidade relativa.
109 BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. Cit., p.22.
44
c)
d)
Exteriorizao, por qualquer meio, conforme visto anteriormente, obedecendo-se, assim, ao mandamento legal previsto
no art.7, caput, da LDA.
Achar-se no perodo de proteo fixado pela lei110
Uma vez atendidos a estes requisitos, a obra gozar de proteo

autoral. No se exige que a obra que se pretende proteger seja necessariamente classificada entre os treze incisos do artigo 7, j que a doutrina unnime em dizer que o caput deste artigo enumera as espcies
de obra exemplificativamente.
Por outro lado, necessrio que a obra no se encontre entre as
hipteses previstas no artigo 8111 da LDA, que indica o que a lei considera como no sendo objeto de proteo por direitos autorais.
Sabe-se que a internet no um lugar fsico:112 Na verdade, muito
mais preciso dizer-se que a internet um meio pelo qual podem ser
110 NETTO, Jos Carlos Costa, Direito Autoral no Brasil. Cit., p. 56. O prazo de proteo dos
direitos patrimoniais de 70 (setenta) anos contados de 1 de janeiro do ano subseqente ao seu falecimento, obedecida a ordem sucessria da lei civil, nos exatos termos do
art. 41 da LDA.
111 Art. 8 No so objeto de proteo como direitos autorais de que trata esta Lei:
I - as idias, procedimentos normativos, sistemas, mtodos, projetos ou conceitos
matemticos como tais;
II - os esquemas, planos ou regras para realizar atos mentais, jogos ou negcios;
III - os formulrios em branco para serem preenchidos por qualquer tipo de informao, cientfica ou no, e suas instrues;
IV - os textos de tratados ou convenes, leis, decretos, regulamentos, decises
judiciais e demais atos oficiais;
V - as informaes de uso comum tais como calendrios, agendas, cadastros ou
legendas;
VI - os nomes e ttulos isolados;
VII - o aproveitamento industrial ou comercial das idias contidas nas obras.
112 A tarefa de classificar a internet difcil e as solues so controversas. Demcrito
Ramos, ao tratar da matria, afirma que h aqueles que defendem que a internet deve
ser tratada como um lugar. Assim esclarece: Por esta razo, sustentam os defensores
dessa corrente, o cyberspace deve ser tratado para fins legais como um lugar, separado
do mundo tangvel, o qual se alcana toda vez em que a pessoa se conecta rede mundial de comunicao. No se deve entend-lo como simples meio de transmisso que facilita a troca de mensagens de uma localidade para outra. Aplicar leis de eficcia espacial
(territorial) limitada s transaes na Internet, ou mesmo tentar analisar as conseqncias legais delas como se fossem relaes ocorridas em algum ponto geogrfico em particular, totalmente insatisfatrio. As comunicaes eletrnicas deixam registros (e
mesmo simultaneamente) atravs de diferentes jurisdies territoriais, no se podendo
avaliar qual delas teria legitimidade para resolver os conflitos decorrentes e aplicar suas
prprias leis. Com esse sentir, defendem que os problemas surgidos com a comunicao
eletrnica, alm das fronteiras territoriais podem ser resolvidos atravs de um princpio
45
tornadas disponveis obras intelectuais em formato digital. Por isso

mesmo que as regras vigentes no mundo real devem ser aplicveis
tambm s obras tornadas disponveis na internet. Sendo assim,
entendemos que tais obras devem se sujeitar aos princpios e regras
adotados pela LDA e recebero proteo na medida em que preencham
os requisitos legais.
simples: concebendo o cyberspace como um lugar distinto do mundo real. Por meio dessa
conveno, no mais seria necessrio inquirir onde no espao geogrfico uma transao realizada por meio da Internet deve-se considerar ocorrida. (grifos do autor). REINALDO FILHO, Demcrito Ramos. Responsabilidade por Publicaes na Internet. Cit.,
pp. 155-156.
46
Captulo 2
Restritividade da Lei Brasileira
como se a estabilidade humana transparecesse
na permanncia da arte, de sorte que certo pressentimento de imortalidade no a imortalidade da alma
ou da vida, mas de algo imortal feito por mos mortais
adquirisse presena tangvel para fulgurar e ser
visto, soar e ser escutado, escrever e ser lido.
Hannah Arendt
A Condio Humana
Pode-se dizer que o sistema de direitos autorais, forjado no final do
sculo XIX, ampara-se em dois pilares contrapostos: vedaes legais e
autorizaes legais.
certo que diversos autores tm os direitos autorais como um
monoplio concedido em favor do autor, de modo a remunerar-se pelo
trabalho desenvolvido. No entanto, fosse o monoplio absoluto, restaria prejudicado o acesso cultura, ao desenvolvimento, livre circulao de idias. Isso contraria frontalmente a prtica, j que os autores
precisam recorrer ao repositrio cultural comum para criar. E limitaes
severas tornariam a utilizao desse repositrio ainda mais escassa.
Assim que a LDA prev, tambm, os casos em que excepciona a
si mesma. Por isso, determina as hipteses em que o uso das obras
alheias possvel independentemente de autorizao de seu autor.
No entanto, essas hipteses podem restar insuficientes no mundo
digital. isso que passamos a ver neste captulo.
2.1. Funo econmico-social dos direitos autorais

A propriedade intelectual encontra-se to indissoluvelmente ligada a nossas vidas que mal paramos para refletir sobre seus efeitos em
nosso cotidiano. Mas inevitvel: no existe mais possibilidade de
existirmos sem os bens criados intelectualmente.
Os exemplos so fartos. Diariamente, deparamo-nos com as mais
diversas marcas nos produtos que consumimos e usamos, nas lojas a
que vamos e mesmo em nossos lugares de trabalho; utilizamos produ47
tos tecnolgicos muitas vezes protegidos por patentes; usamos softwares ininterruptamente em nossas tarefas laborais e, finalmente, em nossos momentos de lazer,1 lemos livros, jornais, vemos filmes, assistimos
novelas, ouvimos msica. E no custa lembrar: na cultura do sculo
XXI, quase tudo tem um dono.
Assim sendo, a utilizao dos bens de propriedade intelectual
vem representando cada vez nmeros mais significativos dentro da
economia globalizada.2 Segundo o jornal Valor Econmico, com o PIB
mundial de mais de US$ 380 bilhes, o comrcio de bens culturais foi
multiplicado por quatro num perodo de duas dcadas em 1980, totalizava US$ 95 bilhes.3 4
3
4
48
A compreenso do lazer enquanto conceito antagnico do trabalho perdurou por muito

tempo, embora atualmente tal assertiva seja considerada ultrapassada como ressalta
Nelson Carvalho Marcellino ao analisar a mtua influncia entre o lazer e o trabalho. O
autor, na abordagem do conceito de lazer, utiliza uma teoria tridimensional (descanso,
divertimento e desenvolvimento) que no restringe o lazer prtica de uma atividade
mas tambm ao conhecimento e assistncia que essas atividades podem ensejar, e at
mesmo a possibilidade do cio, desde que visto como opo, e no confundido com ociosidade, sem contraponto com a esfera das obrigaes, no nosso caso, fundamentalmente, a
obrigao profissional. Por outro lado, mister se faz enfatizar a referida possibilidade do
cio propaganda num contexto atual do Domenico De Masi. (grifos da autora). SZTAJNBERG, Deborah. O Show No Pode Parar O Direito do Entretenimento no Brasil. Rio
de Janeiro: Ed. Espao Jurdico, 2003. p. 11.
De acordo com Dirceu Pereira de Santa Rosa, os profissionais de propriedade intelectual
esto vivendo um momento sem precedentes em sua prtica profissional. Nunca o meio
empresarial esteve to antenado com a necessidade de proteger devidamente as criaes intelectuais e obter lucro destes ativos. O gerenciamento de propriedade intelectual
deixou de ser um assunto limitado seara do especialista e ganhou destaque em setores como a administrao de empresas e a gesto estratgica de negcios. Adiante,
comenta, citando a publicao americana MBA Jungle, que em interessante artigo apontando os 25 maiores erros corporativos no mundo, foi citado, entre outros relacionados
propriedade intelectual, o fato de a produtora de cinema 20th Century Fox no ter se
interessado em reter os direitos de licenciamento e merchandising de produtos associados ao filme Guerra nas Estrelas, bem como de suas possveis seqncias. Aceitou repassar os mesmos, gratuitamente, ao produtor do filme, George Lucas. ROSA, Dirceu
Pereira de Santa. A Importncia da Due Diligence de Propriedade Intelectual nas
Reorganizaes Societrias. Revista da ABPI n. 60, set-out/2002. Rio de Janeiro. p. 4.
BORGES, Robinson. Valor Econmico, Rio de Janeiro, 16 de julho de 2004. Caderno Eu &
Fim de Semana, p. 10.
De acordo com a autora Lesley Ellen Harris, advogada atuante no Canad, a propriedade intelectual responderia por cerca de 20 % (vinte por cento) do comrcio mundial, o que
significa aproximadamente US$ 740 bilhes (a autora provavelmente se refere a quantias
anuais). No original: IP accounts for more than 20 percent of world trade, which equals
approximately US$ 740 billion. HARRIS, Lesley Ellen. Digital Property The Currency of
the 21st. Century. McGraw Hill, 1998. p. 17.
Quando falamos de bens culturais, tratamos necessariamente de

direito autoral,5 que um ramo da chamada propriedade intelectual.
Conforme visto no captulo anterior, o direito autoral apresenta duas
manifestaes distintas, intrinsecamente conectadas, sendo uma de
aspecto moral e outra de aspecto patrimonial, pecunirio ou, se preferirmos, econmico.
Quanto parcela do direito moral, a doutrina afirma que se trata de
direito da personalidade.6 E como se sabe, os direitos da personalidade
tm por caracterstica, entre outras, serem insuscetveis de avaliao
pecuniria. Dessa forma, quando nos referimos aos aspectos do direito
autoral relacionados sua avaliao econmica, no podemos estar nos
referindo a outros direitos seno queles de carter patrimonial.
A Constituio Federal prev, em seu art. 5, incisos XXII e XXIII,
que garantido o direito de propriedade, sendo que esta atender a
sua funo social (grifamos). Adiante, no art.170, que inaugura o captulo a respeito dos princpios gerais da atividade econmica, a Carta
Magna estabelece que a ordem econmica, fundada na valorizao do
trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos
existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados
determinados princpios, dentre os quais se destaca a funo social da
propriedade (grifamos).
Ora, se de acordo com a doutrina dominante, o direito autoral
ramo especfico da propriedade intelectual, h que se averiguar em que
medida sobre o direito autoral incide a funcionalizao social de sua
propriedade. Ressaltamos desde logo que o tema ser retomado, numa
anlise sistemtica dos artigos constitucionais, no incio do captulo
subseqente. Por este motivo, nos dedicaremos, neste captulo, ao
estudo de aspectos econmicos relativos matria, a partir das peculiaridades atinentes aos direitos autorais.
Especificamente sobre o tema, Jos de Oliveira Ascenso escreve: mesmo no campo do

Direito Autoral, os numerosos estudos feitos sobre as chamadas empresas de copyright
assinalam a fatia volumosa e sempre em crescimento que estas tm no produto interno
bruto dos pases industrializados. E mais adiante: opera-se uma desmaterializao da
economia, que vai tornando estratgicos bens cada vez mais abstratos, mais afastados
da realidade imediatamente captvel. o que acontece com os direitos intelectuais, que
por sua natureza esto perfeitamente adaptados ao carter predominantemente virtual
da vida econmica contempornea. Direito do Autor e Desenvolvimento Tecnolgico:
Controvrsias e Estratgias. Cit., p. 13.
Nesse sentido, CUPIS, Adriano de. Os Direitos da Personalidade. Campinas: Romana,
2004. p. 24, entre outros.
49
A propriedade direito real, conforme determina o art. 1225, I, do

Cdigo Civil.7 Segundo Orlando Gomes, o direito real de propriedade
o mais amplo dos direitos reais, - plena in re potesta8 (grifos do autor).
De acordo com o art. 1.228, caput, do Cdigo Civil, o proprietrio
tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la
do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. Em
consonncia com os ditames constitucionais, o 1 do mesmo artigo,
determina que o direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as finalidades econmicas e sociais (...).
A respeito da conceituao de propriedade, Orlando Gomes afir9
ma.
Sua conceituao pode ser feita luz de trs critrios: o sinttico, o analtico e o descritivo. Sinteticamente, de se defini-lo,
com Windsched, como a submisso de uma coisa, em todas as
suas relaes, a uma pessoa. Analiticamente, o direito de usar,
fruir e dispor de um bem, de reav-lo de quem quer que injustamente o possua. Descritivamente, o direito complexo, absoluto,
perptuo e exclusivo, pelo qual uma coisa fica submetida vontade de uma pessoa, com as limitaes da lei. (grifos do autor)
Em anlise substancial conceituao acima, transcrevemos as
palavras do referido autor, uma vez que sero de grande utilidade em
nossas consideraes posteriores:10
A propriedade um direito complexo, se bem que unitrio,
consistindo num feixe de direitos consubstanciados nas faculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa que lhe serve de
objeto.
Direito absoluto tambm porque confere ao titular o poder de
decidir se deve usar a coisa, abandon-la, alien-la, destru-la, e,
ainda, se lhe convm limit-lo, constituindo, por desmembramento,
outros direitos reais em favor de terceiros. Em outro sentido, diz-se,
igualmente, que absoluto, porque oponvel a todos. Mas a oponi7
8
9
10
50
Art. 1225: So direitos reais:

I a propriedade; (...)
GOMES, Orlando. Direitos Reais - 10 ed. Rio de Janeiro: ed. Forense, 1994. p. 85.
GOMES, Orlando. Direitos Reais. Cit., p. 85.
GOMES, Orlando. Direitos Reais. Cit., pp. 85-86.
bilidade erga omnes no peculiar ao direito de propriedade. O que

lhe prprio esse poder jurdico de dominao da coisa, que fica
ileso em sua substancialidade ainda quando sofre certas limitaes. Por ltimo, seu carter de direito absoluto se manifesta mais
nitidamente no aspecto real de poder direto sobre a coisa com o
qual se distingue das outras relaes jurdicas.
O direito de propriedade perptuo. Incluindo a perpetuidade
entre seus caracteres, significa-se que tem durao ilimitada, e
no se extingue pelo no-uso.
O aspecto pessoal do direito de propriedade revela-se no jus
prohibendi, que consiste no poder de proibir que terceiros exeram
sobre a coisa qualquer senhorio. Por esse motivo, diz-se que um
direito exclusivo.
Tem ainda, como caracterstica, a elasticidade, pois pode ser
distendido ou contrado, no seu exerccio, conforme se lhe agreguem ou retirem faculdades destacveis.
Considerada na perspectiva dos poderes do titular, a propriedade o mais amplo direito de utilizao econmica das coisas,
direta ou indiretamente. O proprietrio tem a faculdade de servirse da coisa, de lhe perceber os frutos e produtos, e lhe dar a destinao que lhe aprouver. Exerce poderes jurdicos to extensos
que a sua enumerao seria impossvel. (grifos do autor)
Preliminarmente, diante das caractersticas dos direitos da propriedade, conforme definio de Orlando Gomes, observa-se que possvel atribuir-se ao direito autoral as peculiaridades atinentes propriedade, exceto no que diz respeito perpetuidade. Como se sabe, o
titular do direito autoral tem sua propriedade limitada no tempo nos
termos da LDA. Afinal, os direitos patrimoniais de autor perduram por
70 anos, contados de 1 de janeiro do ano subseqente ao seu falecimento, obedecida a ordem sucessria da lei civil.11
Na limitao temporal do direito autoral reside a primeira distino entre os direitos autorais e os demais direitos de propriedade. Mas
no s aqui o direito autoral deve ser considerado distinto destes; nem
esta sua distino mais relevante.
Segundo Antnio Chaves,12 a diferena entre o direito autoral e os
demais direitos de propriedade material revela-se pelo modo de aquisi11
12
Art. 41 da LDA.
CHAVES, Antnio. Direito de Autor Princpios Fundamentais. Cit., p. 16.
51
o originrios (j que o direito autoral s surge para o autor por meio

de criao da obra) bem como pelos modos de aquisio derivados.
Afinal, quanto a estes, no direito autoral no existe perfeita transferncia entre cedente e cessionrio, uma vez que a obra intelectual no sai
completamente da esfera de influncia da personalidade de quem a
criou, em decorrncia da manuteno dos direitos morais.
ainda Antnio Chaves quem aponta a principal diferena entre
direito autoral e direito de propriedade material:13
No que porm mais se distancia o direito autoral da propriedade material na separao perfeitamente ntida que se estabelece
no perodo anterior e posterior publicao da obra, sendo absoluto, na primeira, e constituindo-se, na segunda, de faculdades relativas, limitadas e determinadas: patrimoniais exclusivas de publicao, reproduo etc., que recaem sobre algumas formas de aproveitamento econmico da obra, e de natureza pessoal, referentes
defesa da paternidade e da integridade intelectual da obra.
Direito especial, como se revela, exige, por isso mesmo, uma
regulamentao especfica, incompatvel com o carter demasiadamente amplo e genrico dos direitos da personalidade, assim como
com os estreitos limites da propriedade material ou patrimonial.
Quando da aquisio de um bem mvel qualquer, seu titular exercer sobre o referido bem as faculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar, a que se referiu anteriormente Orlando Gomes. Dessa forma, o
proprietrio poder, exemplificativamente, usar a coisa, abandon-la,
alien-la, destru-la, ou, ainda, limitar seu uso por meio da constituio
de direitos em nome de terceiros.
No entanto, quando se trata de direito autoral,14 faz-se necessrio
apontar uma peculiaridade que constitui diferena bsica entre a titularidade de um bem de direito autoral e a titularidade dos demais bens:
a incidncia da propriedade sobre o objeto.
Viu-se no captulo anterior que existe diferena entre o corpus
mechanicum e corpus misticum. Diz-se daquele o suporte material por
13
14
52
CHAVES, Antnio. Direito de Autor Princpios Fundamentais. Cit., p. 16.

A LDA, em seu art. 28, atribui explicitamente ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir
e dispor da obra literria, artstica e cientfica.
meio do qual a obra se exterioriza.15 A obra, o verdadeiro objeto da proteo, o corpus misticum, e independe de suporte material para existir.
A aquisio de um livro cuja obra se encontra protegida pelo direito autoral no transfere ao adquirente qualquer direito sobre a obra,
que no o livro mas, se assim pudermos nos expressar, o texto que o
livro contm.
Nesse sentido, Jos de Oliveira Ascenso sintetiza:16
O que dissemos permite-nos reduzir a um enunciado triplo a
independncia entre direito de autor e o suporte material. Em
princpio:
o direito de autor no depende da existncia de suporte material;
o direito sobre o exemplar no outorga direitos de autor (art.

3817);
o direito de autor no outorga direitos sobre o exemplar.

Dessa forma, sobre o livro, bem fsico, o proprietrio18 poder exercer todas as faculdades inerentes propriedade,19 como se o livro fosse
um outro bem qualquer, tal como um relgio ou um carro. Poder destrulo, abandon-lo,20 emprest-lo, alug-lo ou vend-lo, se assim o quiser.
15
16
17
18
19
20
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. Cit., p. 24. O autor faz a seguinte ressalva: a
obra (corpus misticum) deve ser includa em um suporte material (corpus mechanicum),
salvo nos casos em que oral a comunicao, quando se identifica e se exaure, no
mesmo ato, a criao (aula, conferncia, palestra, discurso, dana, mmica e outras).
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Autoral. Cit., pp. 32-33.
Refere-se ao artigo da Lei 5.988/73, anterior LDA. Atual artigo 37.
A respeito da denominao proprietrio para o titular dos direitos autorais, assim se
manifesta Slvio de Salvo Venosa: a terminologia atual aceita domnio e propriedade
como sinnimos, embora, como acentuado, se reserve com maior uso o termo propriedade para os bens imateriais, referindo-se o domnio de forma mais ampla aos bens corpreos e incorpreos. Geralmente, no se alude ao titular de direito de crdito, de patente
de inveno, de direito intelectual como proprietrio, mas a amplitude semntica do
vocabulrio jurdico no repugna designar a titularidade dos direitos sobre bens incorpreos como propriedade (Pereira, 1993:76). VENOSA, Slvio de Salvo. Direitos Civil Vol
V - 4 ed. So Paulo: ed. Atlas, 2004. p. 181.
Sobre o exemplar da obra recai, em princpio, uma propriedade como qualquer outra.
A respeito do abandono, Landes e Posner fazem interessantes consideraes quando se
trata de abandono do suporte material, mas sim da obra em si. Argumentam os autores
que a lei trata o abandono de bens protegidos por propriedade intelectual de maneira
distinta dos demais. Entendem que uma vez abandonados tais bens, seriam insusce53
No entanto, o uso da obra em si, do texto do livro, s poder ser

efetivado dentro das premissas expressas da lei. Por isso, embora
numa primeira anlise ao leigo possa parecer razovel, no facultado
ao proprietrio do livro copiar seu contedo na ntegra para revenda.
Afinal, nesse caso no se trata de uso do bem material livro, mas sim
uso do bem intelectual (texto) que o livro contm.
Esse princpio foi positivado na LDA, em seu artigo 37, que assim
dispe:
Art. 37: A aquisio do original de uma obra, ou de exemplar,
no confere ao adquirente qualquer dos direitos patrimoniais do
autor, salvo conveno em contrrio entre as partes e os casos previstos nesta Lei.
Mesmo que se trate de um quadro, em que a obra estar indissociavelmente ligada a seu suporte fsico, a alienao do bem material
no confere a seu adquirente direitos sobre a obra em si, de modo que
ao proprietrio do quadro no ser facultado, a menos que a lei ou o
contrato com o autor da obra assim preveja, reproduzir a obra em
outros exemplares.
No s na construo jurdica os direitos autorais (bem como os
demais direitos de propriedade intelectual) distinguem-se dos direitos
de propriedade. H aspectos relevantes de natureza econmica e mercadolgica. Nesse ponto, importante fazer referncia teoria do market failure a que a doutrina, especialmente americana, vem se dedicando nos ltimos anos.
Supe-se que o mercado seria idealmente capaz de regular as foras econmicas que regem a oferta e a demanda, de modo que o prprio mercado se encarregaria de providenciar a distribuio natural dos
tveis de reapropriao, tanto pelos custos mais elevados para a transmisso dos bens
quanto na particularidade de que bens intelectuais alimentam a criao de novos bens
intelectuais e que sua disseminao deve ser incentivada. No original, l-se: the law
treats the abandonment of intellectual property differently. Once it is abandoned, it becomes part of the public domain and property rights cannot be obtained in it. The difference in legal treatment is explicable by reference not only to the higher transaction costs of
intellectual compared to physical property, but also to the traditional emphasis on the role
of intellectual property rights in providing incentives to create such property. Once it has
been created and abandoned, there is no felt need, from the standpoint of incentivizing,
to allow its reappropriation. LANDES, William M. e POSNER, Richard A. The Economic
Structure of Intellectual Property Law. Harvard University Press, 2003. p. 32.
54
recursos existentes e dos proveitos a serem auferidos. No entanto, essa

regra no se verifica nos casos em que se trata de propriedade intelectual, conforme os motivos aduzidos por Denis Borges Barbosa:21
No entanto, existe um problema: a natureza dos bens imateriais, que fazem com que, em grande parte das hipteses, um bem
imaterial, uma vez colocado no mercado, seja suscetvel de imediata disperso. Colocar o conhecimento em si numa revista cientfica,
se no houver nenhuma restrio de ordem jurdica, transforma-se
em domnio comum, ou seja, ele se torna absorvvel, assimilvel e
utilizvel por qualquer um. Na proporo em que esse conhecimento tenha uma projeo econmica, ele serve apenas de nivelamento da competio. Ou, se no houver nivelamento, favorecer aqueles titulares de empresas que mais estiverem aptos na competio
a aproveitar dessa margem acumulativa de conhecimento.
Mas a desvantagem dessa disperso do conhecimento que
no h retorno na atividade econmica da pesquisa. Conseqentemente, preciso resolver o que os economistas chamam de falha
de mercado, que a tendncia disperso dos bens imateriais,
principalmente aqueles que pressupem conhecimento, atravs de
um mecanismo jurdico que crie uma segunda falha de mercado,
que vem a ser a restrio de direitos. O direito torna-se indisponvel, reservado, fechado, o que naturalmente tenderia disperso.
Em suma, uma vez efetivada a transmisso de um bem mvel
qualquer,22 o novo proprietrio poder exercer sobre o bem adquirido
todas as faculdades inerentes propriedade, havendo total desprendimento do bem quanto a seu titular original.23
Por outro lado, aquele que adquire um bem material que contm
obra protegida por direito autoral (uma obra de artes plsticas, por
exemplo), poder exercer as faculdades da propriedade sobre o bem
material, mas no sobre o bem intelectual, exceto no que a lei permitir,
ou por previso contratual. Alm disso, jamais deixar de existir o vnculo entre autor e obra, pois ainda que o original da obra seja alienado
e ainda que venha a ser destrudo, o autor ter resguardado os seus
21
22
23
BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo Propriedade Intelectual. Cit., pp. 71-72
Conforme artigo 1.226 do Cdigo Civil, os direitos reais sobre coisas mveis, quando
constitudos, ou transmitidos por atos entre vivos, s se adquirem com a tradio.
Exceto, pode-se afirmar, quanto s responsabilidades advindas por ato ilcito.
55
direitos morais que prevem, inclusive e entre outros, o direito de ter

seu nome indicado ou anunciado como autor da obra.24
Finalmente, como o mercado no capaz de regular eficientemente a oferta das obras intelectuais, indispensvel a interveno estatal a fim de se garantir a continuidade de investimentos. Afinal, se um
agente do mercado investe no desenvolvimento de determinada tecnologia que, por suas caractersticas, resulta em altos custos de investimento mas facilidade de cpia, o mercado ser insuficiente para garantir a manuteno do fluxo de investimento.25
Estas questes se tornam muito mais complexas quando tratadas
no mbito da internet. J vimos que sobre as obras disponveis na
internet incidem os mesmos princpios previstos na LDA. Entretanto,
em razo das peculiaridades do mundo digital, algumas consideraes
adicionais so absolutamente relevantes.
Quando, no mundo fsico, A proprietrio de um carro, isso impede B de s-lo, simultaneamente com A, exceto numa situao de condomnio. Mas ainda assim, se A estiver usando o carro de que proprietrio, isso impede B de usar autonomamente, ao mesmo tempo, o
mesmo carro. Isso significa que, no mundo fsico, palpvel, existe uma
escassez de bens, o que equivale a dizer que a utilizao de um bem
por algum normalmente impedir a utilizao simultnea deste
mesmo bem por outrem.
Dessa forma, se C furta o carro de A, A descobrir o furto rapidamente porque o furto o impedir de usar seu prprio carro. A provavelmente reportar o furto e tomar as medidas necessrias recuperao
do carro. Mas o mesmo no ocorre com a propriedade intelectual. Se C
reproduz o trabalho intelectual de A, A poder no descobrir essa reproduo no autorizada por um longo tempo (ou talvez, nunca) porque a
reproduo por parte de C no o impede de usar seu prprio trabalho.26
Alm disso, a reproduo pode ocorrer em outro estado ou pas.27
Esse sempre foi o grande dilema da propriedade intelectual.28 Da,
inclusive, surgiu a preocupao de se obter sua proteo internacional,
24
25
26
27
28
56
Art. 24, I, da LDA.

BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo Propriedade Intelectual. Cit., pp. 71-72
Por isso, os bens de propriedade intelectual so chamados pela doutrina de no rivais,
pois o uso por uma pessoa no impede o uso do mesmo bem, ao mesmo tempo, por outra.
LANDES, William M. e POSNER, Richard A. The Economic Structure of Intellectual
Property Law. Cit., pp. 18-19
Thomas Jefferson teria dito, a respeito da diferena entre a natureza das idias e dos
bens materiais, que sua caracterstica peculiar, a respeito das idias, que ningum a
o que acarretou o surgimento dos primeiros tratados internacionais,

versando, como era de se imaginar, sobre a matria.
Pode-se dizer que a Revoluo Industrial desencadeou uma primeira e necessria regulamentao dos direitos de propriedade intelectual, conforme se depreende das palavras de Maristela Basso:29
Foi preciso que as novas idias trazidas pela Revoluo Francesa se associassem ao processo de industrializao em curso na
Europa, para que os inventos e as marcas assumissem seu verdadeiro papel na histria do Direito e internacional.
Os inventores e criadores se deram conta de que o reconhecimento e a proteo dos direitos de propriedade industrial, no
mbito dos direitos internos, no eram suficientes. As legislaes
de alguns pases os protegiam, muitas vezes, de forma diversa;
outras sequer reconheciam esses direitos. As criaes imateriais
so transnacionais, cosmopolitas, no podendo ser contidas, cristalizadas, encapsuladas, dentro das fronteiras de um Estado.
Era preciso criar um direito internacional para a propriedade
industrial que harmonizasse e unificasse regras de conflitos de
leis e regras comuns de direito material.
No entanto, estamos diante de conflitos ainda mais graves. No
mundo digital, no apenas o trabalho intelectual pode ser copiado sem
que seu titular se aperceba do fato (o que torna ainda mais evidente a
falha do mercado, que vimos anteriormente), como muitas vezes no
ser possvel distinguir o original da cpia. Com um agravante particularmente preocupante: as cpias podem, a rigor, ser feitas s centenas,
em pouco tempo e a um custo reduzido.
Eduardo Lycurgo Leite assim se expressa sobre o tema:30
Enquanto todas as tecnologias de reproduo mais avanadas (fotocpia, som e vdeo, etc.) apresentam uma ameaa aos
detentores de Direitos de Autor, as mdias digitais representam
uma ameaa aterrorizante, em muito maior escala do que aquela
29
30
possui menos, pois cada um a possui integralmente. No original, citado por Ronald
Bettig, l-se que its peculiar characteristic, too, is that no one possesses the less, because every other possesses the whole of it. BETTIG, Ronald V. Copyrighting Culture The
Political Economy of Intellectual Property. Westview Press. Boulder, 1996. p. 79.
LEITE, Eduardo Lycurgo. Direito de Autor. Braslia: Braslia Jurdica, 2004. pp. 215-216.
57
oriunda da tecnologia analgica, aos mesmos detentores de Direitos de Autor, pois a mesma tecnologia necessria para o uso da
obra digital tambm pode ser utilizada para produzir um nmero
ilimitado de cpias perfeitas de tal obra.
(...)
Uma cpia digital uma cpia potencialmente perfeita que
tem qualidade idntica ao original e de uma cpia digital pode-se
fazer quantas geraes de cpias digitais se desejar, sendo que
todas as geraes tero a mesma qualidade e capacidade do original, salvo se ocorrer algum problema no processo de leitura eletrnica da obra (cpia).
evidente que a ameaa aterrorizante a que se refere o autor
diz respeito ao uso ilegtimo e pernicioso das obras protegidas por
direitos autorais e disponveis na internet, e no deve ser considerada
para designar, genericamente, qualquer uso potencial de obras constantes da rede.
portanto evidente que estamos diante de novos paradigmas,
novos conceitos e novos desafios doutrinrios e legislativos. Dessa
forma, se a propriedade intelectual forjada no sculo XIX passa a apresentar srios problemas de eficcia quando nos deparamos com a evoluo tecnolgica, no cumpre apenas ao jurista apegar-se de modo
ainda mais ferrenho aos seus institutos como forma de resolver o problema, coisa que a anlise jurdica tradicional parece querer fazer.31
Faz-se necessrio, ainda, expormos duas palavras a respeito de
aspectos econmicos contemporneos referentes aos bens intelectuais.
O custo de produo de um livro32 pode ser compreendido pela
conjuno de dois componentes. O primeiro o custo de criao do trabalho. Naturalmente, esse valor no decorre do nmero de exemplares
editados ou vendidos, j que diz respeito ao tempo gasto pelo autor
para escrever o livro mais os gastos do editor com o preparo da edio.
Landes e Posner chamam a estes custos de custos de expresso. O
segundo componente, o custo de produo dos exemplares, aumenta
com o nmero de cpias que se pretende editar, includos os custos de
impresso, encadernao e distribuio.33
31
32
33
58
LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Cit., p. 13.

Naturalmente, tratamos de livro exemplificativamente. O princpio se adequa a qualquer
outro bem intelectual.
LANDES, William M. e POSNER, Richard A. The Economic Structure of Intellectual Property
Law. Cit., p. 37. No original, l-se que the cost of producing a book or other expressive work
Ora, numa sociedade globalizada em que, por meio da internet, tornou-se potencialmente acessvel toda e qualquer obra digital que, independentemente de seu custo agregado de produo, pode ser reproduzida a um custo nfimo e com cpias de grande qualidade, realmente
necessrio que se repense a disciplina dos direitos autorais. Surge, evidncia, uma forma de propriedade muito mais voltil do que aquela a
que estvamos acostumados e, em razo de suas peculiaridades e das
novas perguntas que enseja, novas respostas devem ser elaboradas.
Com a eloqncia dos nmeros j apresentados referentes
indstria do entretenimento,34 no h que se hesitar em dizer: o direito autoral serve, atualmente, sobretudo indstria do entretenimento,
aos grandes conglomerados de comunicao, s multinacionais produtoras de diverso. Se beneficiam por acaso o autor desconhecido, o
msico incipiente, o artista plstico dos rinces do pas, no ser seno
por uma feliz coincidncia.
Alguns exemplos so relevantes.
Nos Estados Unidos, o prazo original de proteo de direitos autorais era de 14 (catorze) anos e foi sendo progressivamente acrescido
at chegar aos 70 (setenta) anos contados da morte do autor,35 que ,
a propsito, o nosso prazo atual de proteo.36
34
35
36
() has two components. The first is the cost of creating the work. We assume that it does
not vary with the number of copies produced or sold, since it consists primarily of the
authors time and effort plus the cost to the publisher of soliciting and editing the manuscript and setting it in type. Consistent with copyright usage, we call the sum of these costs
the cost of expression. It is, to repeat, a fixed cost. The second component, the cost of producing the actual copies, increases with the number of copies produced, for it is the cost of
printing, binding, and distributing individual copies. It is thus a variable cost.
E outros podem ser adicionados. Segundo o website Consulto Jurdico, a indstria do
entretenimento cresce vertiginosamente no mundo todo. Segundo previso feita pela
consultoria PricewaterhouseCoopers, em 2008 o faturamento mundial dos negcios voltados para o mercado da diverso deve atingir US$ 1,8 trilho US$ 500 bilhes a mais
do que em 2004. Disponvel em http://conjur.estadao.com.br/static/text/40657,1. Acesso
em 08 de janeiro de 2006.
Nos Estados Unidos, o perodo de proteo de fato bastante longo: a vida do autor
mais 70 anos, ou no caso de obras sob encomenda ou de autores annimos, 95 anos contados da data de publicao ou 120 anos da data de criao, o que for mais curto. No
original, l-se que In the United States, the period protected by copyright is very long
indeed: the life of the creator plus 70 years, or in the case of works made for hire or by
creators who are not identified, 95 years from the date of publication or 120 years from the
creation, whichever is shorter. ST. LAURENT, Andrew M. Understanding Open Source
and Free Software Licensing. Sebastopol: OReilly, 2004. p .1.
Art. 41 da LDA: Os direitos patrimoniais do autor perduram por 70 anos, contados de 1 de
janeiro do ano subseqente ao seu falecimento, obedecida a ordem sucessria da lei civil.
59
Entretanto, em 1998, o Congresso norte-americano aprovou uma

lei que prorrogou por outros 20 (vinte) anos o j extenso prazo anterior,
em decorrncia, sobretudo, da presso de grupos de mdia como a
Disney, que estava prestes a perder o Mickey Mouse para o domnio
pblico. Assim, o ratinho Mickey, que cairia em domnio pblico em
2003, ganhou uma sobrevida no cativeiro por mais 20 anos. E com ele
levou a obra de George Gershwin e todos os outros bens culturais que
teriam cado em domnio pblico no fosse a mudana na lei.37
evidente que o excesso de zelo com os direitos autorais pode se
voltar tambm contra a indstria, e criar a necessidade de se estruturar um verdadeiro emaranhado de licenas e autorizaes quando da
realizao de um filme, por exemplo. Nesse sentido, Lawrence Lessig,
diante de tantas imposies da indstria cinematogrfica norte-americana com relao ao clearing38 de direitos autorais na produo de um
filme, afirma que um jovem cineasta estaria livre para realizar um filme
desde que em uma sala vazia, com dois de seus amigos.39
De maneira alguma, os direitos autorais devem existir apenas para
beneficiar as engrenagens da indstria do entretenimento. No para
beneficiar um grupo seleto que se pode restringir o desenvolvimento e
o acesso cultura. Por isso, ainda que a supremacia da indstria cultural seja uma realidade, o sistema protetivo de direitos autorais deve se
prestar a abranger toda e qualquer obra criativa que nele se insira,
independentemente de sua qualidade ou magnitude.40
37
38
39
40
60
LEMOS, Ronaldo. A Revoluo das Formas Colaborativas. Folha de So Paulo, So Paulo,

18 de abril de 2004. Caderno Mais, p. 10.
Denomina-se clearing o ato de se obter todas as licenas necessrias ao uso de obras de
terceiros que apaream no filme, ainda que incidentalmente, de modo a evitar possveis
transtornos na exibio da obra. Os Doze Macacos, filme de 1995, dirigido por Terry
Gilliam, teve sua exibio suspensa judicialmente porque um artista afirmou que era exibida no filme uma cadeira cujo desenho era de sua autoria. LESSIG, Lawrende. The
Future of Ideas. New York: Random House, 2001. p .4.
No original, l-se que I would say to an 18-year-old artist, youre totally free to do whatever you want. But and then I would give him a long list of all the things that he couldnt
include in his movie because they would not be cleared, legally cleared. That he would have
to pay for them. [So freedom? Heres the freedom]: Youre totally free do make a movie in an
empty room, with your two friends. LESSIG, Lawrende. The Future of Ideas. Cit., p .5.
O site www.oglobo.com publicou, em 27 de agosto de 2004, nota informando que um
faxineiro da Tate Gallery, renomada galeria de artes de Londres, havia jogado fora um
saco que fazia parte de uma instalao porque pensou que se tratasse de lixo. Na verdade, o saco de lixo transparente, cheio de jornais, papelo e outros pedaos de papel, era
parte de um trabalho do artista alemo Gustav Matzger. Disponvel em http://oglobo.globo.com/online/plantao/145638905.asp. Acesso em 27 de agosto de 2004.
No , entretanto, a efetivao da anteriormente referida aterrorizante ameaa que far desaparecer o direito de autor, muito menos
minar a produo intelectual. Mesmo antes de haver leis protetoras
dos direitos autorais, havia larga produo de obras intelectuais,
sendo que aos autores era permitido se valerem muito mais das obras
alheias para criar as suas, j que praticamente tudo encontrava-se em
domnio pblico.
Entendemos que o meio termo deve ser buscado. Em princpio, e
em linhas gerais, os direitos autorais tm a nobre funo de remunerar
os autores pela sua produo intelectual. De contrrio, os autores
teriam que viver, em sua maioria, subsidiados pelo Estado, o que tornaria a produo cultural infinitamente mais difcil e injusta.
Por outro lado, os direitos autorais no podem ser impeditivos ao
desenvolvimento cultural e social. Conjugar os dois aspectos, numa
economia capitalista, globalizada e, no bastasse, digital, funo
rdua a que devemos, entretanto, nos dedicar.
na interseo dessas premissas, que devem abrigar ainda os
interesses dos grandes grupos capitalistas e dos artistas comuns do
povo, bem como dos consumidores de arte, qualquer que seja sua origem, que temos que acomodar as particularidades econmicas dos
direitos autorais e buscar sua funo social.
2.2. Limitaes aos direitos autorais e o problema

da cpia privada
No mundo das idias, a velha mxima de Lavoisier41 parece se
concretizar de maneira particularmente profcua. A cultura se auto-alimenta, de modo que cada composio artstica s possvel na medida em que absorve uma srie de influncias (muitas vezes inconscientes por parte de seu autor) do repositrio natural existente ao alcance
de todos.42
41
42
Antoine Laurent Lavoisier (1743-1794), considerado o pai da qumica, deduziu a clebre

lei de conservao da matria: na natureza, nada se cria, nada se perde, tudo se transforma. Disponvel em http://216.239.51.104/search?q=cache:n_CGFLYxbkgJ:www.fem.
unicamp.br/~em313/paginas/person/lavoisie.htm+lavoisier+tudo+se+transforma&hl=pt-BR. Acesso em 08 de Janeiro de 2006.
Interessantes observaes so feitas por Landes e Posner com relao ao uso, por parte
de autores famosos, de obras preexistentes: O efeito do direito autoral nos autores de
obras subseqentes requer especial nfase. Criar um novo trabalho envolve pegar
emprestado ou criar a partir de trabalhos anteriormente existentes, bem como adicionar
61
clebre a afirmao de Northrop Frye de que poesia s pode ser

feita a partir de outros poemas e romances a partir de outros romances.43 So infindveis os exemplos de autores que se valeram de obras
predecedentes para criar as suas. Na verdade, raros seriam os exemplos de autores que fossem absolutamente originais. Se consideramos
com rigor o sentido de originalidade, pode-se chegar ao ponto de no
se conceber um nico exemplo sequer.
43
62
expresso original a eles. Um novo trabalho de fico, por exemplo, conter a contribuio do autor mas tambm personagens, situaes, detalhes etc. que foram inventados
por autores precedentes. () Um tratado de direitos autorais, ao aplicar o teste de substancial similaridade que muitos tribunais usam, concluiria que Amor Sublime Amor
infringiria os direitos sobre Romeu e Julieta se este estivesse protegido por direitos
autorais. Sendo assim, ento Medida por Medida infringiria os (hipotticos) direitos de
uma pea Elizabetana, Promos e Cassandra; o romance Na poca do Ragtime, de
Doctorow, infringiria os direitos de Heirich von Kleist sobre seu romance Michael
Kohlhaas; e o prprio Romeu e Julieta infringiria a obra de Arthur Brooke, A Trgica
Histria de Romeu e Julieta, publicada em 1562 e que, por sua vez, infringiria a histria
de Ovdio sobre Pyramus e Thisbe que em Sonhos de uma Noite de Vero Shakespeare
encenou como a pea dentro da pea; outra infrao dos direitos autorais de Ovdio.
Estivesse o Velho Testamento protegido por direitos autorais, ento Paraso Perdido o
teria infringido, bem como o romance de Thomas Mann, Jos e Seus Irmos. Ainda pior:
no caso de autores antigos, como Homero e os autores do Velho Testamento, no temos
como saber suas fontes e assim no sabemos at que ponto eram tais autores originais
e at que ponto eram copiadores. No original, l-se que Copyrights effect on subsequent producers of intellectual property requires particular enphasis. Creating a new
expressive work typically involves borrowing or building on material from a prior body of
works, as well as adding original expression to it. A new work of fiction, for example, will
contain the authors expressive contribution but also characters, situations, plot details,
and so forth that were invented by previous authors. () An influential copyright treatise, applying the test of substantial similarity that many courts use, concludes that West
Side Story would infringe Romeo and Juliet if the latter were copyrighted. If so, then
Measure for Measure would infringe the (hypotetical) copyright on an earlier Elizabethan
play, Promos and Cassandra; Doctorows novel Ragtime would infringe Heirich von
Kleists novella Michael Kohlhaas; and Romeo and Juliet itself would have infringed
Arthur Brookes The Tragicall Historye of Romeo and Juliet, published in 1562, which in
turn would have infringed Ovids story of Pyramus and Thisbe which in a Midsummer
Nights Dream Shakespeare staged as a play within the play: another infringement of
Ovids copyright. Had the Old Testament been under copyright, Paradise Lost would
have infringed it, as would Thomas Manns novel Joseph and His Brothers. There is worse:
in the case of ancient authors, like Homer and the authors of the Old Testament, we do not
know their sources and therefore do not know to what extent these authors were originals
and to what extent they were copiers. LANDES, William M. e POSNER, Richard A. The
Economic Structure of Intellectual Property Law. Cit., pp. 66-67.
No original, l-se: poetry can only be made out of other poems; novels out of other
novels. Citado em ROSE, MARK. Authors and Owners The Invention of Copyright.
Harvard University Press, 1993. p . 2 e em LANDES, William M. e POSNER, Richard A.
Cit., p. 60.
Isso ocorre porque inevitvel que todos os autores so, ainda

que inconscientemente, influenciados por outros autores. Por isso,
impensvel, nos dias de hoje, um livro que narre uma histria que
jamais tenha sido, ainda que parcialmente, contada antes. Diro alguns, inclusive, que os grandes temas so limitados e j foram todos
esgotados.
No entanto, j no mais vigora o princpio de que qualquer autor
pode se valer ilimitadamente das demais obras disponveis e a seu
alcance. Em razo especialmente da importncia econmica do direito
autoral, a lei conceder a seu autor um direito vitalcio e, no caso do
Brasil, por mais 70 anos contados do ano seguinte ao de sua morte,
durante o qual ningum poder usar sua obra sem autorizao. Do contrrio, haveria um verdadeiro desestmulo criao. Como visto, a criao onerosa. Sendo a reproduo tolerada sem restries, o aproveitamento econmico da obra poderia ser prejudicado.44
Porm, da mesma forma que no possvel permitir o livre e irrestrito uso das obras alheias na elaborao de novas obras, tambm no
possvel vetar de modo absoluto todo e qualquer uso da obra de terceiros, j que esse extremo impediria, de maneira muito mais acentuada e perniciosa, o desenvolvimento social.45 V-se, portanto, que existem dois interesses legtimos [a] que o legislador deve estar atento, o do
autor da obra, que deve ser protegido e remunerado por sua criao e,
por outro lado, o da sociedade, objetivando atingir sua funo social.46
Por esse motivo, e visando justamente a encontrar o equilbrio entre
os interesses que devem ser tutelados, a LDA prev os casos em que o a
obra, ainda que protegida por direitos autorais, poder ser utilizada inde-
44
45
46
No afirmamos aqui que o aproveitamento seria necessariamente prejudicado uma vez

que so diversos os exemplos de negcios bem sucedidos a partir da total ausncia de
proteo s obras. Podemos citar o techno-brega de Belm do Par, que surgiu a partir
da cpia indiscriminada de CDs, e o cinema nigeriano, que produz cerca de 2.000 filmes
por ano e dispensa proteo autoral, j que a distribuio ao pblico feita a preos to
baixos que no compensa haver contrafao.
Afinal, possvel conceber-se a criao intelectual num mundo livre em que todos estivem aptos a copiar as obras alheias, pois sempre haveria aqueles que estariam dispostos a criar sem dar importncia a eventuais contrafatores. No entanto, o desenvolvimento cultural estaria definitivamente impedido se fosse ilegal o aproveitamento, ainda que
nfimo, de obras de terceiros, j que isso impediria inclusive a citao, o que tornaria ilcito inclusive trabalhos como este. evidente que trata-se aqui da anlise de dois extremos a que nos referimos apenas ad argumentandum.
JUNDI, Maria Elaine Rise. Das Limitaes aos Direitos Autorais. Revista de Direito
Autoral Ano I Nmero I, agosto de 2004. Rio de Janeiro: Lumen Juris. p. 175.
63
pendentemente de autorizao do autor. No h que se confundir com os

casos em que no h proteo sobre a obra, como aqueles a que se refere o artigo 8 da LDA. De acordo com Eliane Y. Abro,47 haveria portanto distino entre os casos de iseno e de imunidade. Vejamos:
Dentro do universo de obras intelectuais, encontramos as que
so protegidas pelos direitos de autor, e as que no so. Partindo
do campo das obras protegidas, veremos que, em alguns casos
excepcionais, e por expressa disposio legal, o uso parcial ou
integral delas independe da prvia e expressa autorizao de seu
criador, como regra nesse instituto. Fora do campo das obras protegidas, no h que se falar em autorizao prvia, no pelas excees, mas em funo da prpria natureza dessas obras. O primeiro grupo forma o campo das isenes ao princpio da autorizao
prvia, e o segundo, o das imunidades.
Uma vez que a doutrina parece entender que no h um direito
natural s criaes intelectuais (conforme visto anteriormente), fcil
observar que os casos de isenes (para usarmos a terminologia da
autora citada) so uma questo de poltica legislativa e no se encontram restringidos seno por tratados internacionais.48 Competir ao
legislador, portanto, definir em que medida os direitos autorais sero
limitados pela lei.
Podemos afirmar que o fundamento das limitaes aos direitos
autorais encontra-se exatamente no art. 5, XXIII, da Constituio
Federal, que prev a funo social da propriedade.49 Afinal, ser em
47
48
49
64

A Conveno de Berna prev em seu art. 10, 1, por exemplo, que so lcitas as citaes
tiradas de uma obra j licitamente tornada acessvel ao pblico, que sejam conformes
aos bons usos e na medida justificada pela finalidade a ser atingida. Mais adiante, no 3
do mesmo artigo, prev-se que as citaes e utilizaes mencionadas sero acompanhadas pela meno da fonte e nome do autor, se este no figurar na fonte. Tais previses
encontram respaldo na prpria Conveno de Berna, art. 9, 2, que determina que ser
regida pela lex fori a permisso de reproduo das obras em casos especiais, contanto
que no afete a explorao normal da obra nem cause prejuzo injustificados aos interesses legtimos do autor. BASSO, Maristela. O Direito Internacional da Propriedade
Intelectual. Cit., p. 94. Nesse caso, a lei dos pases signatrios da Conveno devem conter limitao semelhante, sem prejuzo de outras limitaes que venham a ser impostas
pelas legislaes nacionais,
Nesse sentido, ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva. As Limitaes ao Direito do Autor na
Legislao Autoral Brasileira. Revista de Direito Autoral Ano I Nmero II, fevereiro
de 2005. Rio de Janeiro: Lumen Juris. p. 13.
razo do exerccio de sua funo social que o legislador delimitar o

uso do direito autoral por parte de seus titulares.
Pode-se dizer que as limitaes aos direitos autorais so autorizaes legais para o uso de obras de terceiros, protegidas por direitos
autorais, independentemente de autorizao dos detentores de tais
direitos. E uma vez que a regra impedir a livre utilizao50 das obras
sem consentimento do autor, as excees previstas pela LDA em seu
artigo 4651 so interpretadas como constituindo rol taxativo.52
50
51
52
Fala-se em utilizao de modo amplssimo, incluindo-se, neste conceito, at mesmo o uso

privado da ntegra da obra por parte de terceiros, ainda que sem qualquer intuito de
lucros.
Art. 46. No constitui ofensa aos direitos autorais:
I - a reproduo:
a) na imprensa diria ou peridica, de notcia ou de artigo informativo, publicado em
dirios ou peridicos, com a meno do nome do autor, se assinados, e da publicao de
onde foram transcritos;
b) em dirios ou peridicos, de discursos pronunciados em reunies pblicas de
qualquer natureza;
c) de retratos, ou de outra forma de representao da imagem, feitos sob encomenda, quando realizada pelo proprietrio do objeto encomendado, no havendo a oposio
da pessoa neles representada ou de seus herdeiros;
d) de obras literrias, artsticas ou cientficas, para uso exclusivo de deficientes
visuais, sempre que a reproduo, sem fins comerciais, seja feita mediante o sistema
Braille ou outro procedimento em qualquer suporte para esses destinatrios;
II - a reproduo, em um s exemplar de pequenos trechos, para uso privado do
copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro;
III - a citao em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicao, de
passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crtica ou polmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra;
IV - o apanhado de lies em estabelecimentos de ensino por aqueles a quem elas
se dirigem, vedada sua publicao, integral ou parcial, sem autorizao prvia e expressa de quem as ministrou;
V - a utilizao de obras literrias, artsticas ou cientficas, fonogramas e transmisso de rdio e televiso em estabelecimentos comerciais, exclusivamente para demonstrao clientela, desde que esses estabelecimentos comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilizao;
VI - a representao teatral e a execuo musical, quando realizadas no recesso
familiar ou, para fins exclusivamente didticos, nos estabelecimentos de ensino, no
havendo em qualquer caso intuito de lucro;
VII - a utilizao de obras literrias, artsticas ou cientficas para produzir prova judiciria ou administrativa;
VIII - a reproduo, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plsticas, sempre que a
reproduo em si no seja o objetivo principal da obra nova e que no prejudique a explorao normal da obra reproduzida nem cause um prejuzo injustificado aos legtimos interesses dos autores.
Nesse sentido, entre outros, ABRO, Eliane Y.. Direitos de Autor e Direitos Conexos.
Cit., p. 146.
65
Ocorre que, como veremos, no mundo digital, as limitaes que a

LDA elenca so insuficientes para abarcar, no ambiente virtual da
internet, o modo como boa parte de seus usurios vem fazendo uso de obras
de terceiros. No obstante, fundamental conhecermos quais so as
limitaes e qual a extenso de sua aplicabilidade para podermos
melhor delinear as necessidades de mecanismos alternativos que possibilitem o uso de obras alheias na internet.
O denominador comum das limitaes indicadas no art. 46 da LDA
evidentemente o uso no comercial da obra. Concomitantemente a esse
requisito, a lei valoriza o uso com carter informativo, educacional e social.
Assim que vamos encontrar, em pelo menos trs incisos do art.
46 (I, a, III e VI), a autorizao de uso da obra com finalidade informativa, para fins de discusso ou ainda, no caso especfico de obra teatral, que venha a ser usado com propsitos didticos.
Entende-se, nesses casos, que a informao em si (inciso I, a) no
protegida por direitos autorais e que a comunidade tem direito livre
circulao de notcias.53 Alm disso, o direito de citao para fins de estudo, crtica ou polmica (inciso III) fundamental para o debate cultural e
cientfico de qualquer sociedade. Sobre esse aspecto, observe-se que o
art. 33 da LDA probe que se reproduza na ntegra obra que no pertena
ao domnio pblico, a pretexto de anot-la, coment-la ou melhor-la,
podendo-se, entretanto, publicar os comentrios em separado.
A autorizao decorrente do uso no comercial da obra em si,
ainda que possa haver finalidade comercial transversa, respalda o uso
da obra de acordo com os incisos V e VIII do multicitado art. 46.
Dessa forma, possvel um estabelecimento comercial que venda
eletrodomsticos valer-se de obra protegida por direito autoral, independentemente de autorizao dos seus titulares, para promover a
venda de aparelhos de som, televisores ou aparelhos de vdeo cassete
ou DVD, por exemplo.
Da mesma forma, o art. 46 (inciso VIII) permite o uso de obra protegida desde que esse uso se restrinja a pequenos trechos (exceto
quanto a obras de artes plsticas, quando a reproduo poder ser
integral) desde que a reproduo em si no seja o objetivo principal da
obra nova e que no prejudique o uso comercial da obra reproduzida.
No se veda aqui, portanto, que a nova obra seja comercializada. O que
no pode a obra citada ter sua explorao comercial prejudicada.
53
66
Outro parmetro utilizado pela LDA para limitar os direitos autorais de seus titulares o autor valer-se de sua obra publicamente ou
que haja, no caso, interesse pblico. Assim que no constitui ofensa
aos direitos autorais a reproduo de discursos pronunciados em reunies pblicas de qualquer natureza (inciso I, b)54 e o apanhado de
aulas ministradas em estabelecimento de ensino, vendando-se neste
caso, expressamente, sua publicao total ou parcial sem autorizao
prvia e expressa de quem as ministrou.55
H que se mencionar o carter altrusta do inciso I, d, do art. 46,
que prev a possibilidade de reproduo, sem que esta constitua ofensa
aos direitos autorais, de obras literrias, artsticas e cientficas para uso
exclusivo de deficientes visuais. A condio imposta pela lei, entretanto,
, mais uma vez, que a reproduo seja feita sem finalidade comercial.
Da mesma forma, sem finalidade comercial, mas respaldado por forte
interesse pblico, ser o uso de obras literrias, artsticas e cientficas para
produzir prova em juzo,56 autorizado nos termos do inciso VII do art. 46.
Observe-se que em alguns casos, a lei no exige que a obra seja
utilizada parcialmente, autorizando-se sua exibio integral (incisos I,
letras a e b, V e VI), de modo que no podemos considerar que o
uso integral da obra por parte de terceiros, sem autorizao do autor,
seja integralmente vetado por nosso ordenamento. Embora seja verdade que o uso parcial da obra seja requisito indispensvel em outros
casos (incisos II, III e VIII).57
54
55
56
57
Este um tpico caso de deciso por poltica legislativa. A lei poderia restringir o uso dos
discursos queles proferidos por pessoas em exerccio de cargo pblico. Dessa forma, os
discursos do Presidente da Repblica ou dos membros do Congresso seriam como so
passveis de reproduo na ntegra, uma vez que sobre eles no haveria a incidncia
dos direitos autorais. Mas a lei poderia ter excludo da limitao, ou seja, ter protegido
por direitos autorais, os discursos proferidos por pessoas no exercentes de cargos pblicos, como, em regra, os cientistas agraciados com prmios ou os eleitos para a Academia
Brasileira de Letras. No entanto, o legislador, tendo por parmetro o fato de o discurso
ter sido proferido em cerimnia pblica e esse requisito inafastvel preferiu privilegiar o acesso informao e optou por excluir da proteo dos direitos autorais qualquer
discurso pronunciado em reunio pblica de qualquer natureza, sem fazer distino.
Visava a lei, neste caso, a impedir o comrcio ilegal de apostilas, sem a autorizao do
professor que tivesse ministrado as aulas.
Caso interessante o de saber se a obra ainda indita poder ser levada a juzo para
cumprir com o disposto no inciso VII citado, uma vez que o direito de indito direito
moral do autor.
A respeito do art. 46, Newton Silveira classifica as hipteses de limitao dos direitos
autorais de acordo com o seguinte critrio: O direito informao (de interesse pblico)
se acha expresso no inc. I, a, b e d. O direito de acesso cultura (tambm de interesse
pblico) se encontra nos incs. II, III, IV e VIII. O direito Justia encontra amparo no inc.
67
No entanto, o inciso mais polmico do art. 46, e o que mais nos interessa para o mbito deste trabalho, aquele que dispe que no constitui ofensa aos direitos autorais a reproduo, em um s exemplar de
pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este,
sem intuito de lucro (art. 46, II).58 Dele nos ocuparemos mais adiante.
Alm dos casos especificados no art. 46, a LDA prev, ainda, a
liberdade de parfrases e pardias59 que no forem verdadeiras reprodues da obra originria nem lhe implicarem descrdito, bem como da
representao de obras permanentemente situadas em logradouros
pblicos por meio de pinturas, desenhos, fotografias e procedimentos
audiovisuais.60
Um caso interessante envolveu o conceito de originalidade e de
pardia, tendo sido apreciado pelos tribunais franceses.
Imagine-se esta histria: jovem e corajosa mulher de temperamento forte v sua juventude interrompida pela guerra que explode e divide
seu pas. Apaixona-se por um homem que no pode ter e enfrenta os dissabores da guerra tendo que cuidar de uma jovem frgil que engravida
58
59
60
68
VII (bem como no inc. IV do art. 8). Exceo ao direito de reproduo se acha em c do
inc. I (retrato feito sob encomenda aspecto privado), e ao direito de representao e
execuo no recesso familiar ou nos estabelecimentos de ensino (VI). At ao direito ao
humor excepciona o direito autoral (art. 47). SILVEIRA, Newton. Os Direitos Autorais e
as Novas Tecnologias da Informao Conforme a Lei n. 9.610, de 1998. Revista de Direito
Autoral Ano II Nmero III, agosto de 2005. Rio de Janeiro: Lumen Juris. p. 12.
Em adio nota anterior, neste passo Newton Silveira comenta: Destaque-se que o
inc. II limita o direito de cpia privada a pequenos trechos, o que merece ser repensado
(grifos do autor). SILVEIRA, Newton. Os Direitos Autorais e as Novas Tecnologias da
Informao Conforme a Lei n. 9.610, de 1998. Cit., p. 12.
H evidncias de pardias que datam da Idade Antiga. A Batalha dos Sapos e Ratos (The
Battle of Frogs and Mice) uma pardia grega ao clssico A Ilada. LANDES, William M.
e POSNER, Richard A. The Economic Structure of Intellectual Property Law. Cit., p. 147.
Interessante caso foi noticiado pelo jornal Folha de So Paulo no dia 19 de setembro de
2004 em matria intitulada Quanto vale o Cristo?. De acordo com a matria, a famlia
do escultor francs Paul Landowski, criador da esttua do Cristo Redentor, no Rio de
Janeiro, estaria questionando o uso comercial da obra. Argumenta-se na reportagem que
toda e qualquer reproduo comercial do Cristo precisa ser autorizada pela famlia
Landowski, pelo menos at a obra cair em domnio pblico 70 anos aps a morte do
escultor, em 1961. Segundo a advogada da ADAGP associao francesa que desde
1953 administra direitos autorais de artistas franceses, a mens legis do art. 48 da LDA
significa que as obras podem ser representadas em pinturas, desenhos e fotografias
pessoais, mas sem finalidade comercial. Por outro lado, o subsecretrio de turismo do
Rio de Janeiro afirmava ser a esttua um patrimnio da cidade do Rio, afirmando ainda:
a populao contribuiu na construo da esttua, que at onde sei de propriedade da
arquidiocese do Rio, referindo-se ao fato de ter sido o monumento criado a partir de uma
encomenda da arquidiocese. ASSIS, Diego. Quanto Vale o Cristo? So Paulo: Folha de So
Paulo, 19 de setembro de 2004. Caderno Ilustrada, p. E 10.
do homem por quem a jovem herona se apaixonara. Entre invases de

inimigos, exploses e bombardeios, a jovem acaba por se envolver intensamente nos conflitos. Se o leitor acha esta sinopse parecida demais com
a de ... E O Vento Levou, no est sozinho. Os tribunais franceses tambm acharam e acabaram condenando a autora da histria.
Rgine Dforges publicou a trilogia A Bicicleta Azul tendo como
pano de fundo a II Guerra Mundial e o romance foi grande sucesso de
venda tanto na Frana quanto em outros pases, inclusive no Brasil.
Ocorre que as semelhanas entre A Bicicleta Azul e o famoso e colossal relato de um drama familiar durante Guerra Civil dos Estados
Unidos, publicado pela primeira vez em 1936 por Margareth Mitchell,
foram tantas que Rgine Dforges acabou sendo condenada por plgio
pelos detentores dos direitos autorais de ... E O Vento Levou.
Assim se pronunciou o tribunal que decidiu:61
Baseado no estudo comparativo entre os 2 (dois) trabalhos,
claro que o que Rgine Dforges pegou emprestado do trabalho de
Margareth Mitchell e incorporou em A Bicicleta Azul perfeitamente identificvel e relaciona-se com os elementos mais importantes do romance da Sra. Mitchell.
Em adio, o tribunal entendeu que Dforges copiara o argumento, o desenvolvimento da idia e a progresso da narrativa, caractersticas fsicas e psicolgicas da maioria dos personagens, a relao entre
eles, vrios personagens secundrios, um grande nmero de situaes
caractersticas, a composio e a expresso de numerosas cenas e
momentos dramticos chave de ...E O Vento Levou.62 63
61
62
63
No original, l-se que: Based on a comparative study of the two works, it is clear that
what Regine Deforges borrowed from Margaret Mitchells work and incorporated into The
Blue Bicycle is perfectly identifiable and relates to the most important elements of Ms.
Mitchells novel. Disponvel em http://faculty.uccb.ns.ca/philosophy/115/originality%20page2.htm. Acesso em 18 de julho de 2004.
No original, l-se que The court said Deforges copied the general intrigue, plot development and narrative progression, the physical and psychological characteristics of the major
figures, the relationships between the characters, several secondary characters, a large number of characteristic situations, the composition and expression of numerous scenes and key
dramatic moments of Gone with the Wind.. Disponvel em http://faculty.uccb.ns.ca/philosophy/115/originality%20page2.htm. Acesso em 18 de julho de 2004.
Posner e Landes do notcia de uma autntica pardia de ... E o Vento Levou que no
, entretanto cmica (caracterstica padro em se tratando de pardias), chamada The
Wind Done Gone, em que o autor da pardia aponta os aspectos racistas da obra origi69
Dessa forma, e mesmo tendo alegado que fizera uma pardia das
idias contidas no livro clssico sobre a Guerra da Secesso americana, Dforges foi obrigada a pagar a quantia de US$ 333,000.00 (trezentos e trinta e trs mil dlares norte-americanos) aos titulares dos direitos autorais da obra considerada plagiada.64
Ainda a respeito de limitaes aos direitos autorais, importante
mencionar que o direito norte-americano65 prev a figura do fair use.66
64
65
66
70
nal. LANDES, William M. e POSNER, Richard A. The Economic Structure of Intellectual

Property Law. Cit., p. 149.
O artigo extrado da internet esclarecedor e encerra com algumas consideraes interessantes: The case has been long and complicated because there are few precedents.
French law forbids plagiarism, but it does allow pastiche, a centuries-old literary form
defined as a humorous take-off or remake of a recognizable original text. Mitchells heirs
saw nothing funny about The Blue Bicycle, despite Deforgess repeated assertions that her
novel was meant as a pastiche. I know what plagiarism is, and its a very bad thing,
Deforges said when the case went to court two years ago. From the beginning The Blue
Bicycle was intended to be a pastiche. I never said it was supposed to be anything else.
The court rejected her argument, saying the differences between the two works were
undeniably secondary and inoperative, given the extent of their similarities. Em traduo livre, l-se que O caso foi longo e complicado porque h poucos precedentes. A Lei
Francesa probe o plgio, mas autoriza a pardia, forma literria secular definida como
imitao humorstica de um texto reconhecvel. Os herdeiros de Mitchell no viram nada
de engraado a respeito de A Bicicleta Azul, a despeito das constantes afirmativas de
Dforges no sentindo de que seu romance era uma pardia. Eu sei o que plgio e algo
ruim, disse Dforges quando o caso foi parar na justia dois anos atrs. Desde o incio,
A Bicicleta Azul era para ser uma pardia. Nunca disse que era para ser algo diferente.
A corte rejeitou seu argumento, dizendo que as diferenas entre os dois trabalhos eram
inegavelmente secundrias e irrelevantes, dada a extenso de suas semelhanas.
No Reino Unido, denomina-se fair dealing, embora haja caractersticas diferentes. Desde
1911 o fair dealing evoluiu para abarcar a clusula geral caracterstica do fair use bem
como as especificaes legislativas que o fazem aproximar-se do sistema continental
europeu e, conseqentemente, do nosso sistema brasileiro de previso das condutas no
violadoras de direitos autorais. ASCENSO, Jos de Oliveira. O Fair use no Direito
Autoral. Direito da Sociedade e da Informao Vol IV. Coimbra: Coimbra Editores,
2003. p. 95.
O fair use uma exceo ao direito de autor. Foi criado nos Estados Unidos e consiste
numa tentativa de tornar legtimo o uso de obras literrias atravs da Internet, desde
que sem o intuito de lucro, bastando que certos requisitos sejam observados. O fundamento para esta prtica se encontra no princpio de que a veiculao corresponderia a
uma finalidade social, e no uma violao dos direitos autorais. Importante frisar que o
instituto do fair use no foi recepcionado pela legislao brasileira, constituindo apenas
uma questo de discusses jurdicas e outras pertinentes. Vale dizer que no obstante o
fair use no esteja previsto em lei brasileira, o STJ j se pronunciou no sentido de que os
shows oferecidos pelos municpios, em que no so cobrados os ingressos, no violam
os direitos autorais dos artistas, o que poderamos chamar de um atpico fair use brasileiro. BLUM, Renato M. S. Opice e ABRUSIO, Juliana Canha. Lemos, Ronaldo e WAISBERG, Ronaldo. (Org.). Direito Autoral Eletrnico. Conflitos Sobre Nomes de Domnio e
Pode-se dizer que o fair use uma exceo de que o utente pode se
valer ao ser acusado de violao de direitos autorais. Constitui clusula
geral a ser interpretada pelos tribunais sendo que, em 1976, passou a
ser estatutrio pela integrao no ttulo 17 do United States Code.67
De acordo com os critrios consagrados na seo 10768 do ttulo 17
do US Code, na determinao do uso da obra para caracterizao do
fair use so levados em considerao:69
a)
b)
c)
67
68
69
o propsito e natureza do uso, nomeadamente se comercial

ou para fins educativos e no lucrativos: mas repare-se que
este afloramento no taxativo, porque entram em conta
outras ponderaes e nenhum critrio tem vigor de aplicao
automtica. De todo o modo, a natureza comercial do uso
um indicador negativo, uma vez que o direito de autor se cifra
economicamente num exclusivo de explorao da obra;
a natureza da obra: de se supor que nas obras mais fcticas
o mbito da utilizao fair seja maior que nas obras mais imaginativas;
a quantidade e qualidade da utilizao relativamente obra
global: por exemplo, at as citaes podem ser postas em
causa, se forem de tal modo longas e repetidas que acabem
por representar praticamente uma apropriao do conjunto
da obra;
Outras Questes Jurdicas da Internet. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas e

Revista dos Tribunais (co-edio): 2003. p. 297.
United States Copyright Act de 1976, que foi seguido por diplomas posteriores, como o
Digital Millenium Copyright Act.
Diz o texto original, na ntegra: 107: Limitations on exclusive rights: Fair use.
Notwithstanding the provisions of sections 106 and 106 A, the fair use of a copyrighted
work, including such use by reproduction in copies or phonorecords or by any other means
specified by that section, for purposes such as criticism, news reporting, teaching (including multiple copies for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement or
copyright. In determining whether the use made of a work in any particular case is fair
use the factors to be considered shall include: (1) the purpose and character of the use
including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes; (2) the nature of the copyrighted work; (3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and (4) the effect of the use upon
the potential market for the value of the copyrighted work. The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use if such finding is made upon consideration
of all the above factors.
De acordo com traduo e comentrios de Jos de Oliveira Ascenso. ASCENSO, Jos
de Oliveira. O Fair use no Direito Autoral. Cit., pp. 95-96
71
d)
a incidncia da utilizao sobre o mercado actual ou potencial

da obra: este apresentado por alguns como o mais relevante de todos os critrios. (grifos do autor)
Observa-se que o sistema norte-americano de previso do fair use

em muito se diferencia do sistema europeu. No primeiro, so estabelecidos critrios segundo os quais, de acordo com o uso concreto da obra
alheia, afere-se se tal uso viola ou no direitos autorais. J no sistema
europeu (que seguido no Brasil), as limitaes so previstas em rol de
condutas que a doutrina entende ser taxativa. Ou seja, caso a conduta
do agente no se coadune com as permisses expressamente previstas
em lei, o uso da obra alheia no ser admitido.
Jos de Oliveira Ascenso aponta as principais distines entre o
sistema norte-americano e o europeu ao dizer que:70
O sistema norte-americano malevel, enquanto o sistema
europeu preciso. Mas, visto pela negativa, o sistema norte-americano impreciso, enquanto o sistema europeu rgido. O sistema norte-americano no d segurana prvia sobre o que pode ou
no ser considerado fair use. O sistema europeu, pelo contrrio,
mostra falta de capacidade de adaptao.
Mas, sopesando mritos e demritos, permitimo-nos concluir
pela superioridade do sistema norte-americano. Alm de no ser
contraditrio como o europeu, mantm a capacidade de adaptao
a novas circunstncias, em tempo de to rpida evoluo. Pelo
contrrio, os sistemas europeus tornaram-se organismos mortos.
Os Estados perderam a capacidade de criar novos limites, e com
isso de se adaptar aos desafios emergentes; j dissemos que os
limites so constitutivos do contedo dos direitos.
Diante dos termos imprecisos da lei norte-americana, Posner e
Landes se valem de uma metfora para esclarecer como se verifica se
o uso de determinada obra caracteriza fair use:71
70
71
72
ASCENSO, Jos de Oliveira. O Fair use no Direito Autoral. Cit., p. 98.

LANDES, William M. e POSNER, Richard A. The Economic Structure of Intellectual
Property Law. Cit., pp. 153-154. No original, l-se: In general, copying that is complementary to the copyrighted work (in the sense that nails are complements of hammers) is
fair use, but copying that is a substitute for the copyrighted work (in the sense that nails
are substitutes for pegs or screws) is not. () The hammer manufacturer wants there to
be an abundant supply of cheap nails, and likewise publishers want their books reviewed
De modo geral, cpia que seja complementar ao trabalho protegido por direitos autorais (assim como pregos so complementares a martelos) est abrangida pelo fair use, mas cpia que seja um
substituto ao trabalho protegido por direitos autorais (no sentido
de que pregos so substitutos para prendedores ou parafusos) no
est. (...) O vendedor de martelos deseja abundncia de pregos a
preos acessveis, bem como editores querem que seus livros
sejam resenhados publicidade gratuita e no gostariam de
que resenhas fossem inibidas ou restringidas por uma regra que
obrigasse o autor da resenha a obter uma licena do autor da obra,
caso queira citar trechos do livro. Um bem e a publicidade desse
bem so complementares, assim como um livro e sua resenha.
A questo deveras interessante. Uma vez que a lei norte-americana, ao contrrio da nossa, no indica que usos podem ser dados a
obras alheias protegidas por direitos autorais sem que tal uso configure violao de tais direitos, a partir de critrios construdos doutrinria e jurisprudencialmente que ser consolidado o entendimento de o
que fair use.
Eduardo Vieira Manso, ao tratar do fair use antes mesmo do advento da internet, tece algumas consideraes que se aplicam com perfeio era da rede mundial de computadores:72
A teoria do fair use funda-se no mesmo texto constitucional
que toda a fonte do direito autoral norte-americano, o qual autoriza o Congresso to promote the Progress of Science and useful Arts,
by securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive
Right to their respective Writings and Discoveries. Com base no
princpio de que a cultura no h que ser privilgio de ningum,
mas um direito de todos, e tendo em conta que a exclusividade
absoluta, em favor dos autores, causaria um atraso no desenvolvimento do prprio homem, a Justia norte-americana concluiu que
72
it is free advertising and wouldnt want reviews inhibited and degraded by a rule requiring the reviewer to obtain a copyright license from the publisher if he wanted to quote
from the book. A good and an advertisement for the good are complements, and likewise
a book and a book review. (grifos dos autores).
MANSO, Eduardo Vieira. Direito Autoral Excees Impostas aos Direitos Autorais (
Derrogaes e Limitaes). Cit., p. 227.
73
certas circunstncias autorizariam o uso da obra alheia, independentemente de prvia, nem posterior licena do titular do copyright.
Siva Vaidhayanathan73 esclarece sobre o assunto:74
Se um tribunal tiver que decidir se o uso de uma obra protegida por direitos autorais fair ou no, o tribunal ter que considerar os seguintes aspectos: o objetivo e a natureza do uso, como
por exemplo se o uso de destina a fins comerciais ou educacionais;
a natureza do trabalho original protegido; o quanto do trabalho
protegido foi usado no trabalho subseqente; e o efeito do uso no
valor de mercado do trabalho original.75 Assim, por exemplo, se
um professor copia trs pginas de um livro de 200 pginas e as
distribui entre seus alunos, sua conduta est coberta pelo fair use.
Porm, se o professor copia o livro inteiro e o vende aos estudantes por preo mais baixo do que o do original, o professor estar
provavelmente infringindo os direitos autorais do autor do livro.
Na maioria das vezes, entretanto, o fair use um conceito cinzento e fluido. (...)
Adicionalmente ao fair use, o Congresso e os tribunais federais tm sido relutantes na proteo de direitos autorais com rela73
74
75
74
Professor assistente de cultura e comunicao na Universidade de Nova Iorque.

VAIDHYANATHAN, Siva. Copyrights and Copywrongs: The Rise of Intellectual Property
and How it Threatens Creativity. New York University Press. 2001. p. 27. Traduo livre.
No original, l-se que: If a court is charged with deciding whether a use of a copyrighted work is fair or not, the court must consider the following issues: the purpose or character of the use, such as whether it was meant for commercial or educational use; the
nature of the original, copyrighted work; the amount of the copyrighted work that was
taken or used in the subsequent work; and the effect on the market value of the original
work. So, for example, if a teacher copies three pages from a 200-page book and passes
them out to students, the teacher is covered by fair use. But if a teacher photocopies the
entire book and sells it students at a lower cost than the original book, that teacher has
probably infringed on the original copyright. More often than not, however, fair use is a
gray and sloppy concept. () In addition to fair use, Congress and the federal courts have
been unwilling to enforce copyrights in the regard to private, noncommercial uses.
Generally, courts have ruled that consumers are allowed to make copies of compact discs
for use in their own tape players, and may record television broadcasts for later home viewing, as long as they do not sell the copies or display them in a public setting that might
dilute the market value of the original broadcast. So despite the warnings that accompany
all broadcasted sporting events, most private, noncommercial, or educational copying of
copyrighted works falls under either the fair use of private use exemptions to the law.
Como vimos, estes so os itens que compe o 107 da Lei de Direitos Autorais norteamericana, anteriormente referida.
o ao uso privado, no comercial. De maneira geral, os tribunais

tm entendido que os consumidores podem fazer cpias de CD
para uso prprio e podem gravar programas de televiso para
assistir em horrios mais convenientes, desde que no vendam as
cpias nem as usem publicamente de modo a diluir o valor de mercado da obra original. Assim, apesar dos avisos que acompanham
todos os eventos televisionados, a maioria das cpias privadas,
no comerciais ou com finalidade educativa de obras protegidas
por direitos autorais ser considerada ou fair use ou uso privado, o
que configura exceo permitida por lei.
Quanto s consideraes finais tratadas pelo autor na citao
acima, gostaramos de apontar dois tpicos: em primeiro lugar, que a
falta de contornos visveis do fair use nos Estados Unidos muitas vezes
enseja situaes absurdas que nossa lei facilmente resolveria. Em
segundo lugar que, ao contrrio do que talvez venha a ser permitido
como fair use, diante da restritividade do inciso II do art. 46 de nossa
LDA, veda-se expressamente a cpia privada, na ntegra, de obra
alheia protegida por direitos autorais.
Quanto ao primeiro tpico, Lawrence Lessig76 aponta um caso
interessante ocorrido nos Estados Unidos e que demonstra com razovel clareza os problemas que a prtica acarreta na aferio do fair use.
Em 1990, o documentarista Jon Else estava em So Francisco, trabalhando em um documentrio sobre peras de Wagner. Durante uma
das apresentaes, Else estava filmando o trabalho das pessoas na
coxia do teatro. No canto dos bastidores havia um aparelho de televiso que apresentava, enquanto a pera seguia seu curso, um episdio
de Os Simpsons. Else entendeu que a incluso do desenho animado
daria um sabor especial cena.
Uma vez concludo o filme, em razo dos 4 segundos e meio em
que o desenho aparecia em sua obra, o diretor foi ter com os titulares
dos direitos autorais, uma vez que Os Simpsons so uma obra protegida por direitos autorais e algum havia de ser seu titular.
Inicialmente, Else procurou Matt Groening, criador de Os
Simpsons, que imediatamente aprovou o uso do desenho no documentrio, j que se tratava de um uso que se restringia a 4,5 segundos e
no poderia causar qualquer dano econmico explorao comercial
76
LESSIG, Lawrence. Free Culture How Big Media Uses Technology and the Law to Lock
Down Culture and Control Creativity. New York: The Penguin Press, 2004. pp. 95-99.
75
de sua prpria obra. No entanto, Groening disse a Else que procurasse

Gracie Films, a empresa que produzia o programa.
Uma vez contatada, os responsveis pela rea de licenciamento na Gracie Films manifestaram-se favorveis ao uso de Os
Simpsons, mas assim como Groening, queriam ser cautelosos e
disseram a Else que consultasse tambm a Fox, empresa controladora da Gracie Films.
Assim foi feito. Else procurou a Fox e ficou surpreso com dois fatos:
primeiro, que Matt Groening no era o verdadeiro titular de direitos
autorais de sua prpria obra (ou assim a Fox entendia) e segundo que
a Fox queria dez mil dlares para autorizar o uso dos quatro segundos
e meio em que Os Simpsons apareciam numa televiso no canto dos
bastidores de um teatro.
Uma vez que Else no tinha dinheiro suficiente para pagar pelo
licenciamento, antes de o documentrio ser lanado, o diretor decidiu
substituir digitalmente o programa de Os Simpsons, que aparecia na
televiso, por um trecho de um outro filme que ele prprio havia dirigido, dez anos antes.
evidente que o caso aqui se trata de fair use, opinio que ,
inclusive, endossada por Lawrence Lessig. O autor apresenta, entretanto, os argumentos de que Else se valeu para no confiar na possibilidade de usar o trecho de Os Simpsons sem autorizao e que citamos, entre outros:
a)
b)
c)
antes de o filme (no caso, o documentrio) ser televisionado,

a emissora requer uma lista de todas as obras protegidas por
direitos autorais que sejam citadas no filme e faz uma anlise
muito conservadora do que pode ser considerado fair use;
a Fox teria um histrico de impedir uso no autorizado de Os
Simpsons;
independentemente dos mritos do uso que se faria do desenho animado, haveria a possibilidade de a Fox propor ao
pelo uso no autorizado da obra.
Lessig arremata explicando que na teoria, fair use significa possibilidade de uso sem permisso do titular. A teoria, assim, ajuda a liberdade de expresso e protege contra a cultura da necessidade de permisso. Mas na prtica, o fair use funciona de maneira bem distinta. Os
contornos embaados da lei resultam em poucas possibilidades reais
76
de se argir fair use. Desse modo, a lei teria um objetivo correto, mas
que no seria alcanado na prtica.77
Observa-se, por este exemplo, que embora o instituto do fair use
se preste a amoldar-se a inovaes tecnolgicas com mais facilidade e
xito do que o sistema continental europeu, no capaz, entretanto, de
na prtica resolver algumas questes simples, em razo da fluidez de
seus contornos.78
Por outro lado, como anteriormente indicado, nossa lei carece da
abertura interpretativa que verificada no fair use. Um problema grave
aquele decorrente de a LDA vedar a cpia integral privada, conforme
tratamos a seguir.
O art. 46, II, da LDA, determina que no constitui ofensa aos direitos autorais a reproduo, em um s exemplar de pequenos trechos,
para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de
lucro. Nos termos precisos da lei, observa-se que o legislador inovou
significativamente o ordenamento jurdico anterior.
De fato, o Cdigo Civil de 1916, em seu artigo 666, VI, permitia
uma cpia manuscrita desde que no se destinasse a venda.79
Posteriormente, a Lei 5.988/73 passou a prever a possibilidade de
reproduo da obra na ntegra, desde que no houvesse finalidade de
se obter lucro com a cpia.80
A respeito da mudana de conceito legal, Bruno Jorge Hammes
assim se manifesta:81
77
78
79
80
81
Traduo livre do autor. No original, l-se: In theory, fair use means you need no permission. The theory therefore supports free culture and insulates against a permission culture. But in practice, fair use functions very differently. The fuzzy lines of the law, tied to the
extraordinary liability if lines are crossed, means that the effective fair use for many types
of creators is slight. The law has the right aim; practice has defeated the aim. LESSIG,
Lawrence. Free Culture. Cit. p. 99.
Salvo melhor juzo, o problema abordado por Lawrence Lessig no caso envolvendo o diretor de documentrios e Os Simpsons se resolveria, diante da LDA, em funo do disposto no art. 46, VIII, que autoriza a reproduo, em qualquer obram de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, sempre que a reproduo em si no
seja o objetivo principal da obra nova e que no prejudique a explorao normal da obra
reproduzida nem cause prejuzo injustificado aos legtimos interesses dos autores.
HAMMES, Bruno Jorge. O Direito de Propriedade Intelectual. 3 edio. Porto Alegre:
Ed. Unisinos, 2002. p. 110.
Lei 5.988/73, art. 49, II: No constitui ofensa aos direitos de autor: (...) II a reproduo,
em um s exemplar, de qualquer obra, contanto que no se destine utilizao com
intuito de lucro.
HAMMES, Bruno Jorge. O Direito de Propriedade Intelectual. Cit., p. 111.
77
O art. 49, II, da lei 5.988/73 falava de reproduo, em um s

exemplar, de qualquer obra, contanto que no se destinasse utilizao com intuito de lucro. Quando essa exceo foi permitida,
entendia-se que o autor no sofreria qualquer prejuzo com o fato
de que algum, interessado, por exemplo, em uma msica, fosse
biblioteca e copiasse a partitura. Aos poucos, o modo de copiar foi
se ampliando sem que com isso se temesse prejuzo para o autor.
Assim se tolerava tambm que um pequeno conjunto musical
fizesse meia dzia de cpias para o seu conjunto, valendo-se dos
primitivos sistemas de copiar (gelatinas, mimegrafo...). O aparecimento de meios mais modernos de reproduo mudou fundamentalmente a questo. J no se pode dizer que os autores no
sofrem prejuzos com a cpia particular feita por gravador de som
e de imagem, acessveis a qualquer pessoa de classe no muito
pobre (Conveno de Berna, art. 9.2).
Com o advento da Lei 9.610/98, entretanto, sobreveio a mudana.
De lege lata, portanto, nos termos do art. 46, II, da LDA, possvel a reproduo apenas de pequenos trechos, e no mais da ntegra da obra.82
Eliane Y. Abro explica acerca do comentado inciso:83
Diferentemente da legislao anterior, que permitia uma
(nica) reproduo integral, de qualquer obra protegida, desde
que se destinasse ao uso privado e pessoal de quem a confeccio-
82
83
78
Desde logo, deixaremos claro que no analisaremos aqui as cpias meramente tecnolgicas, produzidas automaticamente pelos computadores ao acessarem determinado
website e destinadas a tornar a obra informtica perceptvel. O art. 30, 1, determina, a
respeito de reproduo de obra, que o direito de exclusividade de reproduo no ser
aplicvel quando ela for temporria e apenas tiver o propsito de tornar a obra, fonograma ou interpretao perceptvel em meio eletrnico ou quando for de natureza transitria e incidental, desde que ocorra no curso do uso devidamente autorizado da obra, pelo
titular. Segundo Ascenso, a disciplina do direito de reproduo, e nomeadamente o
que respeita s reprodues meramente tecnolgicas, no foi objeto dos tratados da
OMPI. Mais adiante, a respeito do mesmo art. citado, afirma que assim que o 2
determina que em qualquer modalidade de reproduo a quantidade de exemplares ser
informada e controlada, cabendo ao utente manter os registros que permitam a fiscalizao do aproveitamento econmico da obra. Parece claro que o preceito s se adequa
reproduo-cpia, e no s reprodues-tecnolgicas; aqui no h exemplares a registrar. (grifos do autor). ASCENSO, Jos de Oliveira. A Recente Lei Brasileira dos
Direitos Autorais, Comparada com os Novos Tratados da OMPI. Direito da Internet e da
Sociedade da Informao. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2002.
nasse, o legislador de 1998 restringiu o uso da cpia privada (integral) nica: s lhe autoriza a reproduo de pequenos trechos.
Em outras palavras, diante da limitao atual, infringe a lei
quem reprografa um livro inteiro, ou extrai uma fita magntica
completa ou outra reproduo de um CD em todas as faixas, ainda
que para uso pessoal e sem intuito de lucro. a proibio da chamada cpia privada.
(...)
Os argumentos em favor da proibio da cpia integral de
exemplar de obra protegida so consistentes. Tome-se, como
exemplo, a possibilidade de, ao mesmo tempo, duzentos ou trezentos estudantes de diversos pontos de um pas extrarem cpias
inteiras de uma edio recentemente publicada. O prejuzo do editor e do autor seria de grande monta, uma vez que o referido livro
poderia ser considerado um bom investimento se vendidos apenas
mil exemplares.
Ainda que reconheamos a procedncia dos argumentos acima, a
deciso do legislador causa problemas ostensivamente incontornveis.
A comear por um evidente problema prtico apontado pela prpria autora: o cumprimento do disposto na lei de quase impossvel fiscalizao. Muito em razo disso, milhares de pessoas descumprem o mandamento legal diariamente.
A seguir, e talvez o mais grave, a lei no distingue obras recm
publicadas de obras cientficas que s existem em bibliotecas e que
ainda esto no prazo de proteo autoral. Nesse caso, torna-se a lei
extremamente injusta, por no permitir a difuso do conhecimento por
meio de cpia integral de obras raras cuja reproduo no acarretasse
qualquer prejuzo econmico a seu autor, nem mesmo lucro cessante.84
Dessa forma, com o advento da LDA, e diante de seus termos
estritos, muitas condutas praticadas diariamente esto, a rigor, diante
da interpretao literal da lei, eivadas de ilegalidade. Afinal, pelo que
84
Dispe o art. 403 do Cdigo Civil brasileiro: Ainda que a inexecuo resulte de dolo do
devedor, as perdas e danos s incluem os prejuzos efetivos e os lucros cessantes por
efeito dela direto e imediato, sem prejuzo do disposto na lei processual. Ora, se a inexecuo da obrigao (decorrente da lei que veda a cpia integral) no acarretar ao autor
prejuzo direto (por no ter tido como conseqncia diminuio em seu patrimnio) nem
indireto (porquanto no haveria como ser remunerado pela venda da obra se no houvesse obras a serem vendidas, j que a edio encontra-se esgotada), no h perdas e danos
a serem reparados.
79
determina a LDA, deixou de ser possvel copiar um filme em vdeo para

uso particular, gravar um CD legitimamente adquirido na ntegra
para ouvir em ipod ou no carro ou, ainda, reproduzir o contedo integral
de um livro com edio esgotada h anos.
Paulo Oliver85 deu conta de que
dois meses aps [o incio de] sua vigncia, a nova Lei de Direito
Autoral comea a surtir seus primeiros efeitos. Algumas universidades brasileiras comeam a coibir uma prtica at ento muito
comum: a cpia xerogrfica de trechos e livros inteiros. Aparentemente pouco significativa, a reproduo vista pelas editoras
como uma das vils do setor, que estima o prejuzo anual com as
cpias ilegais em US$ 300 milhes.
Em continuao, o autor comenta:86
Desde que a nova lei entrou em vigor, a reitoria da PUC de So
Paulo tambm no est permitindo que sejam feitas cpias de
livros inteiros em sua xerocopiadora central. O limite copiar 10%
das obras. S possvel copiar totalmente uma obra quando ela for
estrangeira ou tiver sua edio esgotada. Mesmo assim, o professor que indicou a bibliografia aos alunos precisa assinar um termo
que comprove a dificuldade de acesso obra.
Bem se v, a partir da transcrio deste pequeno trecho, a gama
de dificuldades que o texto da LDA capaz de acarretar. Em primeiro
lugar, a caracterizao dos pequenos trechos.87 Pergunta-se: que so
85
86
87
80
OLIVER, Paulo. Direitos Autorais da Obra Literria. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 2004.
p. 152.
OLIVER, Paulo. Direitos Autorais da Obra Literria. Cit., p. 153.
Plnio Cabral comenta a respeito de citaes de terceiros em obra prpria: A extenso
das obras literrias ou cientficas variam de autor para autor. O que um pequeno trecho de um livro de 800 pginas? E quando o livro tiver apenas 20 pginas? E como considerar pequeno trecho em relao a um poema de 10 linhas?. CABRAL, Plnio. Direito
Autoral Dvidas e Controvrsias. 2 edio. So Paulo: Editora Harbra, 2000. p. 110. O
autor traz baila uma outra questo interessantssima de que no trataremos em profundidade porque fugiria ao escopo do trabalho. Mas quando a lei veda a cpia integral de
determinada obra, h que se considerar o qu, na verdade a obra. Um livro de poemas
poderia ter pequenos trechos copiados, mas no seria cada poema uma obra em si
mesma? Nesse caso, no estaria autorizada apenas a cpia de trechos de cada um dos
poemas e no de qualquer dos poemas integralmente? O mesmo se aplicaria a qualquer
livro de coletnea de contos, crnicas, ensaios, artigos etc.
pequenos trechos88? Criou-se nas universidades, em razo do disposto neste inciso, a mtica dos 10% ou dos 20%, que seria o mximo
considerado por pequeno trecho e que poderia ser copiado por alunos sem que houvesse violao de direitos autorais.
Ocorre que no h qualquer dispositivo legal que limite a autorizao de cpias a 10% (dez por cento) da obra e fazer tal exigncia
incorrer em ilegalidade. No a extenso da cpia que deve constituir
o critrio mais relevante para autorizar-se sua reproduo, mas certamente o uso que se far da parte copiada da obra.89
Alm disso, autorizar a cpia integral de obra estrangeira pelo
simples fato de ser estrangeira certamente mais violadora da LDA
do que restringir a possibilidade de cpia de obras nacionais a 10%
(dez por cento) de seu contedo. Afinal, se compreensvel a busca de
um parmetro para se definir o que vm a ser pequenos trechos
(ainda que o resultado seja equivocado por ser o critrio excessivamente objetivo), furtar dos estrangeiros a proteo autoral viola frontalmente tratados internacionais e a LDA.90
Finalmente, autorizar a reproduo integral de obra cuja edio
encontre-se esgotada parece ser conduta socialmente muito relevante,
88
89
90
Percebe-se que a idia de pequenos trechos coaduna-se com os chamados conceitos

legais indeterminados. So considerados, pela doutrina, como palavras ou expresses
indicadas na lei, de contedo e extenso vagos, imprecisos e genricos. Eles entregam
ao intrprete a misso de atuar no preenchimento dos claros, permitindo que ele extraia
da norma, para o caso concreto em evidncia, o que, realmente, ela pretende. DELGADO, Jos Augusto. O Cdigo Civil de 2002 e a Constituio Federal de 1988. Clusulas
Gerais e Conceitos Indeterminados. Aspectos Controvertidos do Novo Cdigo Civil.
ALVIM, Arruda; CSAR, Joaquim Portes de Cerqueira e ROSAS, Roberto (coord.). So
Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 2003. p. 399.
Interessante jurisprudncia do Tribunal Constitucional alemo apreciou a questo relativa aos limites constitucionais do direito de citao, ou seja, do uso em uma obra de trechos de outra obra, de titularidades diversas. Percebe-se que o confronto existente no
entre o direito de propriedade e direito informao, mas sim entre o direito de propriedade e o direito de expresso. Tratava-se, in caso, de obra de Henrich Mller em que
o autor usava, como meio de expresso, extensos trechos de Bertold Brecht. Denis
Borges Barbosa, citando Markus Schneider, conclui que h um interesse constitucionalmente protegido no direito de citao, no obstante a extenso dessas, desde que
as citaes se integrem numa expresso artstica, nova e autnoma (grifamos). BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo Propriedade Intelectual. Cit., pp. 100-101.
Art. 2, caput, da LDA: Os estrangeiros domiciliados no exterior gozaro da proteo
assegurada nos acordos, convenes e tratados em vigor no Brasil. Pargrafo nico:
Aplica-se o disposto nesta Lei aos nacionais ou pessoas domiciliadas em pas que assegure aos brasileiros ou pessoas domiciliadas no Brasil a reciprocidade na proteo aos
direitos autorais ou equivalentes.
81
mas tambm no se encontra amparada por qualquer dispositivo

legal.91 A rigor, a LDA, em leitura fria de seus dispositivos, no faz distino entre obras com edies esgotadas ou no esgotadas.
A partir destes trs exemplos, torna-se fcil comprovar o quo
complicado pode ser encontrar os limites do que a prpria lei prescreve.
A doutrina, em sua maioria, limita-se a atestar o que a lei j esclarece: que s se autoriza a cpia de pequenos trechos, para uso privado
do copista.92 Newton Silveira encerra o assunto com um retumbante
destaque-se que o inc. II limita o direito de cpia privada a pequenos
trechos, o que merece ser repensado,93 sem dar, entretanto, maiores
esclarecimentos. (grifos do autor)
Jos de Oliveira Ascenso, ao comentar o art. 49, II, da Lei 5.988/73
(que autorizava a reproduo da ntegra de obra, desde que sem intuito
de lucro), afirmava, a respeito do referido dispositivo legal:94
Este ltimo o preceito legal de maior significado sobre o uso
privado. Mas deve ser considerado afloramento de um princpio
geral de licitude. O exclusivo do autor no colide com a faculdade
genrica de uso privado por qualquer um. O que significa que a
esfera do uso privado est fora do crculo reservado ao autor.
No entanto, Manoel J. Pereira dos Santos critica a opinio de
Ascenso ao afirmar que no nos parece que o princpio possa hoje
91
92
93
94
82
Sobre o tema, veja-se referncia julgado da 21 Vara Cvel da Comarca de So Paulo, no

item subseqente.
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. Cit., p. 71; ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva. As
Limitaes ao Direito do Autor na Legislao Autoral Brasileira. Cit., p. 23 e segs.; SILVEIRA, Newton. Os Direitos Autorais e as Novas Tecnologias da Informao Conforme a
Lei n. 9.610, de 1998. Cit., p. 12; JUNDI, Maria Elaine Rise. Das Limitaes aos Direitos
Autorais. Cit., p. 177; WILLINGTON, Joo e OLIVEIRA, Jauny N. de, A Nova Lei
Brasileira de Direitos Autorais. 2 edio. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2002. p. 38.
SILVEIRA, Newton. Os Direitos Autorais e as Novas Tecnologias da Informao
Conforme a Lei n. 9.610, de 1998. Cit., p. 12.
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Autoral. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 1997. p. 161.
Em outro artigo, o mesmo autor, ao comentar os princpios da Conveno de Berna,
esclarece que toda a elaborao que um utente faa no seu computador de uma obra,
mesmo recebida em linha, completamente livre. Poder adapt-la ou transform-la por
qualquer modo. S na medida em que fizer uma utilizao pblica por exemplo, relanando a obra transformada em rede que se toca matria de direito de autor. E para
o exerccio das faculdades indicadas pelo autor exemplificativamente, adaptao e
transformao fora reconhecer um direito anterior, que seria o de manter cpia da
obra, na ntegra. ASCENSO, Jos de Oliveira. E Agora? Pesquisa do Futuro Prximo.
Sociedade da Informao Estudos Jurdicos. Coimbra: Almedina, 1999. p. 20.
ser aplicado de maneira absoluta.95 Assim, em preciosa sistematizao, leciona que:96

A doutrina dos sistemas de direito de autor reconhece dois
tipos de uso lcito: o uso privado, ou seja, as formas de utilizao de
uma obra intelectual que se efetuam no mbito reservado do indivduo, e no para aproveitamento coletivo, entre os quais a cpia
privada assim como a representao teatral e a execuo musical
realizadas no recesso familiar, e o uso pblico, ou seja, as formas de
utilizao coletiva, entre as quais a citao, a reproduo parcial de
obras preexistente em compilaes, as parfrases e pardias, a
reproduo de obras situadas permanentemente em logradouros
pblicos bem como as restries para fins de informao pblica ou
para fins de ensino, cultura e investigao cientfica.
E mais adiante:97
Na verdade, a exceo do uso privado assentava-se em sua
origem no pressuposto de que as utilizaes que so feitas no
mbito privado do usurio no so juridicamente relevantes porque no prejudicam a explorao normal da obra nem causam um
prejuzo injustificado aos legtimos interesses dos autores. Com
efeito, argumenta-se que o Legislador inicialmente contemplava
as cpias feitas mo (por exemplo, art. 666, VI, do Cdigo Civil
Brasileiro de 1916 e art. 68 da Lei Autoral italiana de 1941), cujo
efeito econmico era mnimo. Esse pressuposto deixou de ser vlido a partir do momento em que a utilizao individual de uma criao intelectual passou a ser to importante quanto a sua utilizao pblica e comercial.
Constitui lugar-comum a afirmao de que a duplicao das
obras tradicionais pelos meios convencionais no tinha nem a
mesma qualidade, nem a mesma extenso das reprodues pelos
sistemas digitais. No entanto, os avanos tecnolgicos represen-
95
96
97
SANTOS, Manoel Joaquim Pereira dos. O Futuro do Uso Privado no Direito Autoral. Cit.,
p. 47.
p. 45.
p. 47.
83
tados pelas modernas tcnicas de reproduo em massa pelos sistemas analgicos j haviam mudado bastante a situao inicial. O
fenmeno da reprografia e da reproduo sonora e audiovisual j
havia suscitado srios questionamentos quanto manuteno da
exceo do uso privado livre. (...).
Assim que a doutrina, em sua maioria, afirma que, a despeito
das dificuldades que a prpria lei gerou, a LDA veda expressamente a
cpia privada integral de qualquer obra. Ainda que a lei seja clara
nesse aspecto, no isso que ocorre diariamente, em todo o pas, pelas
pessoas de conduta mais ilibada e que, muitas vezes, sequer imaginam
estar cometendo um ato ilcito.98
98
84
De acordo com notcia publicada no website Consultor Jurdico, deciso proferida pela 3
Vara Criminal de Betim, MG, determinou que acusado em crime de reproduo de filmes
sem consentimento do titular dos direitos autorais no pode ser condenado se no sabe
que tipo de crime est praticando. Conforme indicado na matria, para o juiz que proferiu a sentena, se uma das funes da pena dissuadir a populao a praticar as condutas que sabem estar definidas na lei como crime, como condenar algum que no sabe
ao certo se pratica ou no crime?. Segue trecho da notcia: Magid Nauef Luar acrescentou que, no caso, preciso reconhecer a dificuldade que uma pessoa comum tem em
determinar e absorver a conduta ilcita descrita. Primeiro, porque isto difcil para os
poucos que possuem conhecimento tcnico da matria jurdica; segundo, porque em
cada esquina possvel comprar produtos piratas. bem verdade que tanto quem
vende como quem compra o CD pirata tem conscincia da ilicitude de seus atos, mas a
questo que se coloca aqui no essa, mas sim se crem estar praticando crime, ressaltou. Lembrou ainda que, em certos casos, o prprio Poder Pblico destina o espao fsico para a comercializao de tais produtos como, por exemplo, no centro de Betim, o local
denominado e conhecido popularmente como cameldromo e, em Belo Horizonte, o shopping popular Oiapoque. O juiz considerou tambm o fato de os objetos apreendidos apresentarem deficincias que levam a crer terem sido reproduzidos sem qualquer tcnica,
afastando qualquer noo de reproduo ou cpia do original. Outra questo levantada
por Magid Nauef Luar se refere ao porqu de as apreenses ocorrerem de forma isolada, recaindo sobre o cidado comum, enquanto os cameldromos continuam existindo.
A deciso foi duramente criticada pelo advogado Nehemias Gueiros, cujos argumentos
se encontram na mesma matria e podem ser aqui indicados: Gueiros diz que existem
hoje no Brasil quase 500 mil leis. Desta forma praticamente impossvel para qualquer
pessoa conhec-las, mesmo quando se fala de juizes, advogados, procuradores, desembargadores e ministros. Muito menos quando nos referimos ao cidado leigo. Mas isso
no desculpa para a pratica de atos ilcitos. Afirma Gueiros. Qualquer produto posto
venda no comrcio, principalmente os suportes materiais fsicos da industria do entretenimento livros, CDs, DVDs, vdeos etc. traz claramente a advertncia relativa
reproduo desautorizada, copiagem ilegal e ainda informa as sanes a que estaro
sujeitos os infratores. Gueiros lamenta a deciso, espera que seja reformada e que os
infratores sejam condenados na forma da lei que alegam desconhecer. Caso contrrio
esta deciso acabar se transformando em verdadeira bandeira poltica dos piratas
nacionais, diz Gueiros. Revista Consultor Jurdico, 27 de junho de 2005. Disponvel em
http://conjur.estadao.com.br/static/text/35802,1. Acesso em 30 de janeiro de 2006.
Afinal, se uma crnica ou uma poesia puderem ser consideradas,

cada qual, uma obra em si mesma (e no h razo para crer que no o
sejam), no possvel fazer delas uma cpia na ntegra. Se algum
aluga um DVD e deseja grav-lo para assisti-lo no dia seguinte, est
impedido pela lei.
Finalmente e muito mais grave se uma pessoa precisa se valer
de obra rara e fora de circulao comercial, que s existe em biblioteca
de cidade distante, estando a obra ainda protegida por direitos autorais, e de acordo com os termos da LDA, no poder dela obter cpia
integral. Ainda que essa proibio impea o acesso ao conhecimento
ou a liberdade de expresso. Ainda que seja muito mais danosa a proibio do que a cpia.
Dessa forma, em razo do rigor da lei, da dificuldade em se cumprir
com seu mandamento, da pouca aceitao social em todo seu rigor,
muito comum verificar condutas contrrias lei ocorrendo todos os dias.
Explica Pietro Perlingieri sobre o tema:99
Um comportamento caracterstico de tais orientaes crer
que o jurista seja vinculado norma, mesmo constitucional, somente se concretamente verificar que ela exprime um valor que
presente segundo as condies histricas e sociais daquele momento. Em outras palavras, no contraste entre uma norma social
(norma efetiva) e uma norma jurdica (norma vlida) a primeira
prevalece. A norma social (praxe, nesse caso, contra legem) somente aparentemente a expresso de uma espontnea capacidade de auto-regulamentao do corpo social e, portanto, somente aparentemente mais avanada e progressiva do que a norma
jurdica. A auto-regulamentao significa aqui, simplesmente, que
os grupos economicamente mais fortes ou, de qualquer modo,
mais influentes na sociedade impuseram uma regra contrastante
(a norma efetiva, isto , a norma social) com aquela formada respeitando a hierarquia das fontes (a norma vlida, a norma jurdica). A superao da garantia formal da norma inadmissvel no
nosso sistema constitucional: a superao da norma jurdica a
favor daquela social viola o princpio de legalidade e aquele de
democraticit, na medida em que a produo de normas sempre
direta ou indiretamente assistida pela garantia da democrati-
99
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Cit., p. 61.

85
cit; garantia totalmente ausente onde a norma seja, simplesmente, fixada pelo mais forte. O jurista, na tendncia aqui criticada,
detm-se perante uma viso utpica da realidade: desvincula-se
do respeito norma jurdica, porque se cr ligado somente aos
valores (sociais, no jurdicos) que ele ou os mais influentes
saber individuar na realidade em que vive.
Dito isto, e verificado o descompasso entre a LDA e o mundo dos
fatos, passamos a analisar tais questes no mbito da internet e seus
complicadores.
2.3. Alm da cpia privada: problemas decorrentes do

uso de obras alheias em razo da lei brasileira
2.3.1. O contedo: as criaes do esprito
Como vimos acima, a Lei 5.988/73, que regia os direitos autorais
no Brasil antes da atual lei, de 1998, permitia a reproduo de um
exemplar inteiro da obra alheia, desde que no se destinasse a utilizao com intuito de lucro. A LDA, muito mais restritiva, permite apenas
a reproduo de pequenos trechos, para uso privado do copista.
Assim, ficam proibidas as cpias privadas, na ntegra, de obras de
carter cientfico, didtico ou mesmo literrio ou artstico, ainda que se
trate de obra fora de circulao e que o usurio faa a cpia sem qualquer inteno de lucro.
A situao se torna particularmente complexa se consideramos as
peculiaridades das obras em formato digital, j que sobre elas incidem
as mesmas regras da LDA, a despeito da volatilidade peculiar ao
mundo digital, o que resulta em facilidade de confeco de cpias e
reprodues com qualidade muitas vezes idntica ao original, a custo
reduzido.
J vimos, no primeiro captulo deste trabalho, que o art. 7 da LDA
determina que so obras intelectuais protegidas as criaes do esprito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangvel ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro.
A seguir, a LDA indica, em numerus apertus, os treze itens de que
o artigo se compe, de modo que, em sntese meramente exemplificativa, pode-se dizer que se encontram no mbito de proteo da LDA
textos, msicas, filmes, peas de teatro, fotografias, obras de artes
86
plsticas, desenhos, bem como as obras delas derivadas, entre muitas

outras.
evidente que vedando a LDA a simples cpia privada integral da
obra, vedar com muito mais razo a utilizao da obra alheia alm dos
limites da cpia. De fato, o art. 29 da LDA indica os casos em que
depende de autorizao prvia e expressa do autor a utilizao de sua
obra. Naturalmente, o art. 29 complementado pelo art. 46, que trata
das limitaes, no sentido de que este excepciona aquele.
Portanto, na sistemtica adotada pela LDA, toda e qualquer utilizao de obra de terceiros que no se enquadre nas excees previstas
no art. 46 estar necessariamente abarcada pelo disposto no art. 29100
e, por isso, ser necessrio obter-se autorizao prvia e expressa do
titular de direitos autorais a fim de que a obra possa ser legitimamente utilizada.
Uma vez digitalizada a obra e porque neste trabalho tratamos
mais especificamente da abrangncia dos direitos autorais no mbito
da internet cabe analisar, neste momento, em qual dos incisos do
referido art. 29 estaria includo o ato de inseri-la, na internet, disposio do pblico.
Jos de Oliveira Ascenso se deteve detalhadamente sobre a
questo. Preliminarmente, constata que:101
As leis nacionais, dominantemente, atribuem ao autor a universalidade das faculdades de utilizao pblica da obra.
Nesse sentido, no s o art. 28 da Lei n. 9.610 atribui ao autor
o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor, como o art. 29 submete autorizao prvia e expressa do autor essa utilizao, por
qualquer modalidade. A enumerao que realiza depois meramente exemplificativa.
Segue-se que, esteja ou no aquela faculdade de colocar
disposio em rede expressamente prevista, sempre se compreen-
100 possvel chegar-se a esta concluso uma vez que a doutrina entende que os itens do
art. 46 constituem rol taxativo enquanto que o art. 29 encerra com dispositivo abrangente que determina que depende de autorizao prvia e expressa do autor a utilizao da
obra, por quaisquer modalidades tais como: (...) X quaisquer outras modalidades de utilizao existentes ou que venham a ser inventadas.
101 ASCENSO, Jos de Oliveira. A Recente Lei Brasileira dos Direitos Autorais, Comparada
com os Novos Tratados da OMPI. Cit. p. 7.
87
der no exclusivo atribudo ao autor, na medida em que representa uma faculdade de utilizao pblica da obra.
A seguir, afirma que os direitos patrimoniais de que trata o art. 29
da LDA compreendem essencialmente trs tipos de direitos, ou faculdades: (i) de reproduo; (ii) de distribuio e (iii) de comunicao ao
pblico.102 Dessa maneira, seria necessrio analisar se a insero de
obra na internet poderia ser considerada reproduo, distribuio ou
comunicao ao pblico. Vejamos.
Reproduo definida pela LDA como sendo a cpia de um ou
vrios exemplares de uma obra literria, artstica ou cientfica ou de
fonograma, de qualquer forma tangvel, incluindo qualquer armazenamento permanente ou temporrio por meios eletrnicos ou qualquer
outro meio de fixao que venha a ser desenvolvido.103 A reproduo
de obra seria ato dependente de autorizao do titular dos direitos
autorais nos exatos termos do art. 29, I, da LDA.104
A distribuio, por sua vez, definida pela LDA como a colocao disposio do pblico do original ou cpia de obras literrias,
artsticas ou cientficas, interpretaes ou execues fixadas e fonogramas, mediante a venda, locao ou qualquer outra forma de transferncia de propriedade ou posse.105 Da mesma forma, encontra-se o direito de distribuio previsto entre aqueles dependentes de autorizao
do titular dos direitos autorais, conforme se depreende da leitura do
art. 29, VI e VII.106
Finalmente, a comunicao ao pblico, que se define pelo ato
mediante o qual a obra colocada ao alcance do pblico, por qualquer
com os Novos Tratados da OMPI. Cit., p. 5.
103 Art. 5,VI, da LDA.
104 Art. 29, I, da LDA: Depende de autorizao prvia e expressa do autor a utilizao da
obra, por quaisquer modalidades, tais como: I a reproduo parcial ou integral;
105 Art. 5, IV, da LDA.
obra, por quaisquer modalidades, tais como: (...) VI - a distribuio, quando no intrnseca ao contrato firmado pelo autor com terceiros para uso ou explorao da obra; VII - a
distribuio para oferta de obras ou produes mediante cabo, fibra tica, satlite, ondas
ou qualquer outro sistema que permita ao usurio realizar a seleo da obra ou produo
para perceb-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a
demanda, e nos casos em que o acesso s obras ou produes se faa por qualquer sistema que importe em pagamento pelo usurio;
88
meio ou procedimento e que no consista na distribuio de exemplares.107 Esta faculdade estaria abrangida pelo art. 29, VIII.108
Em sntese estreita, podemos afirmar que, de acordo com o entendimento de Jos de Oliveira Ascenso, a colocao de obra em rede
disposio do pblico no se caracteriza como reproduo, nem distribuio, nem comunicao ao pblico.
De reproduo no se trataria. Dentre os vrios argumentos suscitados, Oliveira Ascenso defende que a cpia seria realizada por qualquer forma tangvel: o armazenamento eletrnico no tangvel; no
cria res quae tangi possunt. H uma representao, no uma materializao109 (grifos do autor).
Tambm no se pode admitir a colocao de obra na internet disposio do pblico como se distribuio fosse. Afirma o autor portugus que aqui se trata da distribuio de exemplares. Assim se expressa: pressupe-se uma materializao do objeto. S isto alis compatvel com a parte final transferncia de propriedade ou posse. A ser
assim, a distribuio no abrangeria a colocao em rede distribuio
do pblico.110
Finalmente, tambm no se pode admitir que seja a colocao em
rede uma comunicao ao pblico porque a comunicao ao pblico
supe por definio o ato de comunicar, dinmica. A colocao em
rede meramente passiva, o dinamismo cabe aos utentes, que acedem
quela obra.111 A seguir, complementa:112
107 Art. 5, V, da LDA.

obra, por quaisquer modalidades, tais como: (...) VIII - a utilizao, direta ou indireta, da
obra literria, artstica ou cientfica, mediante: a) representao, recitao ou declamao; b) execuo musical; c) emprego de alto-falante ou de sistemas anlogos; d) radiodifuso sonora ou televisiva; e) captao de transmisso de radiodifuso em locais de freqncia coletiva; f) sonorizao ambiental; g) a exibio audiovisual, cinematogrfica ou
por processo assemelhado; h) emprego de satlites artificiais; i) emprego de sistemas
ticos, fios telefnicos ou no, cabos de qualquer tipo e meios de comunicao similares
que venham a ser adotados; j) exposio de obras de artes plsticas e figurativas;
89
Isto significa que, diretamente, a colocao em rede no est

compreendida no direito de comunicao ao pblico. S podemos
chegar a enquadr-la a em desespero de causa, se concluirmos
que no cabe tambm na distribuio e na reproduo, e houver
necessariamente que lhe abrir um lugar. Mas nesse caso, custa
de uma deturpao do conceito de comunicao ao pblico, que
passaria a abranger realidades que no se consubstanciam realmente numa comunicao.
Ento, onde enquadrar, entre os direitos patrimoniais do autor,
aquele que depende de autorizao a colocao da obra em rede, disposio do pblico?
De acordo com Jos de Oliveira Ascenso, trata-se de armazenamento em computador, que encontra-se previsto no art. 29, IX, da
LDA.113 O autor portugus inicialmente faz distino entre a mera cpia
feita a ttulo de uso privado (a despeito do disposto no art. 46, II, da LDA)
e aquela realizada com o objetivo de disponibilizar a obra na internet:114
Quando qualquer de ns faz o seu arquivo de obras, est a
fazer uma base de dados. O fato de as obras serem alheias no
traz nenhum impedimento: alis, o arquivo destina-se ao uso privado. Por isso, a reproduo que eventualmente se praticar escapa ao direito de autor, porque se realiza a ttulo de uso privado.
O mesmo diremos do armazenamento em computador; com a
caracterstica adicional de a integrao em base de dados eletrnica implicar por si o armazenamento em computador.
A reserva ao autor da faculdade de armazenamento em computador s se compreende quando os dados assim armazenados
estiverem disposio do pblico: s ento h uma utilizao
pblica da obra. Doutro modo, trata-se de uma utilizao meramente privada, que cai na esfera de liberdade de cada um.115
obra, por quaisquer modalidades, tais como: (...) IX a incluso em base de dados, o
armazenamento em computador, a microfilmagem e as demais formas de arquivamento
do gnero.
115 A afirmao est longe de ser pacfica, diante dos termos do art. 46, II, da LDA, anteriormente analisado. Em sentido contrrio, Henrique Gandelman, ao afirmar: o direito de
90
Temos assim que a lei, devidamente interpretada, reserva ao

autor a armazenagem da obra em computador, de tal modo que
esta fique disposio do pblico. (grifos do autor)
Com base, portanto, no disposto no art. 29, IX, da LDA, observase que no se pode inserir, na internet, disposio do pblico, obra
alheia protegida por direito autoral sem prvia e expressa autorizao
por parte do titular de seus direitos autorais, pois que se trata de faculdade integrante dos direitos patrimoniais do autor.
Dessa maneira, fotos, textos, msicas (com ou sem letra), obras
audiovisuais, desenhos e toda a gama de obras protegidas no mbito
da LDA no podem ser inseridos em pgina da internet sem a devida
autorizao que a lei exige. assim que resta vedada a insero de
qualquer dessas obras em website, por exemplo, de modo que se possa
caracterizar que est a obra disposio do pblico.
2.3.2. Os meios: websites, blogs e fotologs, orkut, e-mails,

p2p
Uma vez definidos (i) o mbito de proteo das obras intelectuais
aquelas previstas no art. 7 da LDA e cujo uso no excepcionado
pelo art. 46 da mesma lei e (ii) que a colocao da obra intelectual na
internet disposio do pblico depende de autorizao do titular de
seus direitos autorais nos termos do art. 29, IX, da LDA, passamos a
analisar por que meios a obra intelectual pode ser colocada disposio do pblico.
Como intuitivo, a idia de internet est intrinsecamente associada idia de website. Nas palavras de Manoel Joaquim Pereira dos
Santos, o website pode ser assim definido:116
reproduzir uma obra exclusivo de seu titular, inclusive o direito de reproduzi-la eletronicamente em uns e zeros (para serem lidos por computadores). E se algum armazena
de forma permanente no seu computador material protegido pelo direito autoral, uma
nova cpia feita, necessitando, portanto, de uma autorizao expressa do respectivo
titular. GANDELMAN, Henrique. De Guttenberg Internet Direitos Autorais na Era
Digital. Rio de Janeiro: Record, 2001. p. 178.
116 SANTOS, Manoel Joaquim Pereira dos. A Proteo Autoral do Website. Revista da ABPI,
n. 57, maro-abril de 2002, p. 5.
91
expresso de um conjunto de documentos e elementos digitais (scripts, bancos de dados associados, hiperlinks) que compem o
espao virtual atravs do qual indivduos e entidades disponibilizam informaes, ofertam bens e servios e se comunicam com o
pblico em geral na Internet. Esses documentos digitais contm
textos, ilustraes, sons e imagens fixas ou animadas que so acessadas pelo usurio da rede com base na tcnica da interatividade.
Douglas Yamashita117 distingue quatro aspectos de um website: o
site-fsico (consistente na instalao dos equipamentos onde se armazenam as pginas e todos os elementos digitais que as compem, tratando-se especificamente do servidor que o hospeda), o site-lgico (que
inclui o conjunto de elementos digitais, tais como arquivos de imagens,
sons, animaes e at mesmo a prpria pgina codificada), o site-virtual (correspondente representao visual-grfica das pginas que
constituem o website resultante do conjunto de redao, imagens etc.,
e que o que realmente se enxerga como resultado do site lgico) e o
site-mdia (que se relaciona com o conjunto de caractersticas mercadolgicas do site virtual, tratando-se principalmente da eficincia do
website para alavancar vendas).
Quanto ao site-virtual (que, de acordo com a classificao proposta e para fins desta dissertao, o que mais nos interessa), e sua relao com o denominado site-lgico, o autor menciona o que segue:118
Como representao visual-grfica das pginas codificadas, o
site virtual resulta da harmoniosa mescla de redao, imagens,
diagramao, hiperlinks e navegao, que juntos constituem o
contedo do site. o que realmente enxergamos como resultado
do site lgico, que, por sua vez, no enxergamos.
Contudo, nem sempre o proprietrio do site lgico e o proprietrio das partes do contedo do site (textos, imagens, etc.) so a
mesma pessoa. Neste caso, parece-nos igualmente pacfico que tais
elementos do site virtual permanecem devidamente protegidos pela
Lei n 9.610/98, a Lei de Direitos Autorais, na condio de obras intelectuais autnomas, especialmente quando consistem em textos de
obras literrias, artsticas ou cientficas (art. 7, I), composies
117 YAMASHITA, Douglas. Sites na Internet e a Proteo Jurdica de sua Propriedade
Intelectual. Revista da ABPI, n. 51, maro-abril de 2001, pp. 24-25.
118 YAMASHITA, Douglas. Sites na Internet e a Proteo Jurdica de sua Propriedade
Intelectual. Cit., p. 29.
92
musicais (art. 7, V), obras audiovisuais, sonorizadas ou no (art. 7,

VI), obras fotogrficas (art. 7, VII) ou obras de desenho (art. 7, VII).
Quando do surgimento da internet, o website era constitudo por
apenas algumas poucas pginas, desenvolvidas por um webdesigner,
profissional especializado em design grfico. No entanto, com a evoluo tecnolgica e sobretudo com o crescimento do comrcio eletrnico,
o website tornou-se inevitavelmente mais interativo.119 120
Dessa maneira, a interatividade da rede com o usurio da internet
foi se tornando cada vez mais intensa. O contedo que, em sua origem,
era majoritariamente tornado disponvel apenas por quem detinha o controle das ferramentas tcnicas da edio do website passou a ser manipulado tambm pelo usurio. As pginas da internet, que em seus primrdios, eram de alguns poucos, passaram a ser de qualquer um. Hoje,
simples, trivial, a qualquer um que tenha acesso internet, dispor de
pgina pessoal onde podem ser colocadas disposio do mundo textos,
fotos, desenhos, msicas, filmes, entre outras obras intelectuais.
Ocorre que, como visto, de acordo com a LDA, o armazenamento,
a reproduo e a utilizao de obra intelectual, para disponibilizao
na rede, que configuram a colocao da obra disposio do pblico,
constituem uma modalidade de utilizao da obra e, por essa razo,
so reservados para o titular do direito autoral.121
A despeito da proteo dispensada s obras intelectuais, a verdade
que, atualmente, obras protegidas ou no por direitos autorais so usa119 SANTOS, Manoel Joaquim Pereira dos. A Proteo Autoral do Website. Cit., p. 6.
120 Embora no seja nosso objetivo discorrer acerca da possibilidade de proteo, por direito
autoral, do website em si, parece ser esse o entendimento da doutrina. Nas palavras de
Manoel Joaquim Pereira dos Santos: O regime das bases de dados e das compilaes j
demonstrou que um conjunto de obras e outros materiais pode resultar da criao de uma
obra autnoma desde que esse conjunto, em virtude do trabalho de seleo e coordenao realizado por uma pessoa fsica ou jurdica, tenha um carter autnomo. A autonomia
resulta no da justaposio de obras, materiais ou elementos preexistentes, mas da atividade criativa que se traduz basicamente na ordenao e organizao dessas obras, materiais e elementos em um conjunto orgnico. Esse conceito amplo est expresso no inciso
XIII do art. 7 da Lei Autoral brasileira, ao reconhecer como obras intelectuais protegidas
no s as coletneas, compilaes ou bases de dados, mas tambm ... outras obras que,
por sua seleo, organizao ou disposio de seu contedo, constituam uma criao
intelectual. Isto significa que um website pode ser protegido como obra intelectual autnoma, no enquanto simples conjunto de obras, documentos e outros materiais, mas sim
na medida em que sistematiza, organiza e disponibiliza esses elementos de forma criativa. SANTOS, Manoel Joaquim Pereira dos. A Proteo Autoral do Website. Cit., p. 8.
121 SANTOS, Manoel Joaquim Pereira dos. A Proteo Autoral do Website. Cit., p. 8.
93
das diariamente, ao redor de todo o mundo, pelos usurios da internet

em usas pginas pessoais, pelo envio de e-mails ou troca de arquivos.
Hoje em dia, muito fcil a qualquer um ter um website. Existem
inmeras possibilidades de se acessar a internet, disponibilizar contedo e interagir com websites alheios. No entanto, no mbito deste
estudo, vamos nos ater s pginas pessoais que mais cotidianamente
so usadas por aqueles que acessam a internet: blogs, fotologs e pginas em redes de relacionamento como o orkut. No entanto, as consideraes aqui traadas a respeito do uso de obra de terceiros em tais
pginas so igualmente vlidas para o uso destas mesmas obras em
qualquer website, de maior ou menor porte.
Blogs122 so dirios virtuais, tratados pelos usurios como dirios
comuns, com a diferena (paradoxal) que so dirios pblicos, disponveis,
na maioria das vezes, a qualquer pessoa que o acesse por meio da internet.
Os blogs surgiram em 1997, mas sua popularizao ocorreu a partir
de 1999, quando o blogger.com disponibilizou esse servio aos internautas. Antes, s tinha blog quem entendia de linguagem de programao.123
Os blogs se popularizaram como forma de servirem como verdadeiros propagadores de idias, quer de cunho poltico,124 jornalstico125
ou meramente confessional.126
122 O termo de origem americana e proveniente da contrao das palavras web (pgina
na internet) e log (dirio de navegao). O termo original seria weblog, mas com o tempo
acabou sendo abreviado para blog. SCHITTINE, Denise. Blog: Comunicao e Escrita
ntima na Internet. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2004. p. 60.
123 BROD, Maria Ceclia. Website do Instituto de Educao Superior de Braslia. Disponvel
em http://www.iesb.br/grad/jornalismo/na_pratica/noticias_detalhes.asp?id_artigo=3980. Acesso em 11 de fevereiro de 2006.
124 De acordo com Fbio Seixas, conforme escrito em seu blog, na ltima eleio presidencial dos Estados Unidos (...) centenas de blogs polticos foram utilizados por leitores vidos por delinear suas opes eleitorais ou para opinar ou pressionar as autoridades
sobre as fraudes na Flrida (...). Disponvel em http://blog.fabioseixas.com.br/archives/insatisfacoes_criativas/. Acesso em 11 de fevereiro de 2006.
125 Conforme menciona David Gallagher, os blogs surgiram no fim da dcada de 1990 quando novos softwares tornaram relativamente simples que qualquer um se tornasse editor,
criando e atualizando um site quantas vezes quiser. Os jornalistas autodidatas podem
analisar artigos recentemente publicados, acrescentando muitas vozes ao debate nacional. Os blogs foram promovidos por alguns comentaristas como um possvel desafio s
agncias de notcias tradicionais. Mas o formato tambm chama a ateno de jornalistas profissionais, e muitos publicam blogs como uma forma de aplicar sua criatividade,
como uma forma de aumentar sua visibilidade ou, cada vez mais, como parte de seus trabalhos. Disponvel em http://72.14.207.104/search?q=cache:_bYPUTbsaNYJ:www.gardenal.org/penpas/archives/002252.html+%22os+blogs+surgiram%22&hl=ptBR&gl=br&ct=clnk&cd=7. Acesso em 11 de fevereiro de 2006.
126 Denise Schittine apresenta interessantes argumentos a respeito da aparente sensao
de conforto que os blogs podem representar na sociedade contempornea: Eu me lem94
Nos Estados Unidos, a facilidade de criao de material online permite que a maioria dos adolescentes norte-americanos manipule mdias
digitais. Conforme notcia publicada no website da Folha de So Paulo,
cerca de 20% (vinte por cento) de jovens nos Estados Unidos tm blogs:127
Cerca de trs em cada cinco adolescentes dos Estados Unidos
com acesso internet j criaram material on-line e um quinto deles
tem seu prprio blog, segundo uma pesquisa divulgada nesta quinta-feira [em novembro de 2005].
O estudo da Pew Internet and American Life Project mostra
que 25% das meninas de 15 a 17 anos mantm seu prprio dirio
bro, logo existo. Seria esta a leitura que o escritor George Perec faria da clebre frase
de Ren Descartes. Sem lembranas no somos ningum a memria nosso prprio
ser, nossa fibra ntima. Marcel Proust achava que o trabalho da memria era o de construir fundaes durveis no meio das ondas. Talvez seja um trabalho realmente muito
difcil. O fato que, atualmente, temos a impresso de que cada dia vivido leva com
ele lembranas irrecuperveis. Que os indivduos sofrem de uma amnsia crnica e
tm a sensao de deixar de existir, de deixar de ocupar seu lugar no mundo por
causa disso. cada vez mais difcil construir fundaes durveis, porque o ritmo de
informaes recebidas e processadas diariamente enorme, e a produo de memria
a partir dessas informaes muito acelerada. O tipo de texto que o dirio ntimo no
computador permite criar, mais ntimo e informal, possibilita acompanhar de forma
paralela o fluxo de memorizao. Quando pensamos em guardar alguma informao,
podemos imediatamente escrev-la e guard-la em arquivo ou coloc-la na internet, o
que nos permite ter a sensao de controle sobre a memria. SCHITTINE, Denise.
Blog: Comunicao e Escrita ntima na Internet. Cit., p. 119. Mais adiante, e acerca
do mesmo tema, a autora traa interessante paralelo entre a elaborao de um blog e
o conto do escritor argentino Jorge Lus Borges, O Livro de Areia: essa sensao
de continuidade, como num enorme livro de arquivos interminveis, que faz com que o
diarista escreva sobre os mais diversos assuntos, sem se perguntar se sua prpria
memria ser capaz de guard-los ou no. Quando um diarista escreve seu blog na
internet, pensa nele como O Livro de Areia, de Borges: Disse que o seu livro se chamava livro de areia, porque nem o livro nem a areia tm princpio ou fim. Cada uma
das pginas nunca igual outra, no preciso que o livro tenha princpio ou fim, no
preciso virar a pgina, fechar o caderno. Os dias esto l pontuados, marcados, mas
se o nmero de pginas aumenta, fica cada vez mais difcil encontr-los de novo j
que o blog no possui ainda um mecanismo de busca que nos permita procurar determinado assunto por tema ou por data. Ao consultar um blog, nos sentimos como o personagem do conto de Borges, que tenta em vo abrir o livro na mesma pgina, mas
acaba sempre encontrando uma nova. como se os posts fossem aqueles gros de
areia, soltos no espao virtual, escapando por entre os nossos dedos, escapando
nossa memria. SCHITTINE, Denise. Blog: Comunicao e Escrita ntima na
Internet. Cit., p. 128.
127 Folha de So Paulo. Disponvel em http://www1.folha.uol.com.br/folha/informatica/ult124u19202.shtml. Acesso em 11 de fevereiro de 2006.
95
pessoal, enquanto 15% dos meninos nesta faixa etria fazem o

mesmo.
Entre os adultos, somente 7% tm blogs e 26% dizem ler dirios virtuais com freqncia - um nmero baixo se comparado aos
38% que declaram faz-lo entre a populao mais jovem.
O que explica esta atrao pelos blogs, dizem os pesquisadores, o desejo de manter contato com conhecidos. Para os adolescentes norte-americanos os blogs so uma maneira de se
expressar e manter suas redes de amizades, afirma Amanda Lenhart, diretora do estudo.
A maioria dos jovens no passa muito tempo em blogs com
muito trfego, diz Lenhart, pois eles se interessam mais pelas
pginas relacionadas a amigos ou famlia.
Para o levantamento dos dados, 1.100 jovens norte-americanos de 12 a 17 anos e seus pais foram entrevistados em novembro
do ano passado.
Mesmo na China, onde a liberdade de expresso estreitamente
vigiada pelo governo, os blogs tornaram-se um sucesso to logo foram
implementados:128
Em pouco tempo, os blogs tomaram de assalto a China, pas
carente de fruns onde as pessoas possam dizer o que pensam da
vida com (um pouco) mais de liberdade. Hoje, so cerca de cinco
milhes de blogueiros na China, uma turma ainda pequena se considerados os mais de cem milhes de usurios de internet do pas.
uma fenomenal quantidade de gente, deixando a China ainda
mais perto dos Estados Unidos, o pas com mais pessoas conectadas rede: 200 milhes, segundo a Internet World Stats. Mas toda
essa gente interconectada e alerta em tempo real tambm representa uma ameaa hegemonia de poder do Partido Comunista
da China, e a internet no poderia ficar fora das amarras e da censura imposta pelo governo com cada vez mais freqncia a partir
de 2000. Estima-se que existam hoje cerca de 30 mil pessoas trabalhando na censura da internet na China, alm de programas que
128 Scofield Jr., Gilberto. Blog na China: sucesso de pblico driblando o silncio. O Globo on
line.
Disponvel
em
http://oglobo.globo.com/jornal/suplementos/informaticaetc/168984786.asp. Acesso em 11 de julho de 2005.
96
rastreiam imediatamente cerca de mil palavras imprprias, como

manifestao, Taiwan, Dalai Lama e censura, entre outras.
Em razo da disseminao macia dos blogs nos Estados Unie, entre outros motivos, diante da potencial ameaa dos usurios de blogs propriedade intelectual protegida, a Electronic Frontier
Foundation (EFF) publicou guia jurdico online para ajudar os autores
de blogs (vulgarmente conhecidos como blogueiros) a escrever sem
medo na internet.130 A esse assunto, voltaremos no captulo seguinte.
Os fotologs partem do mesmo pressuposto de serem dirios virtuais onde o usurio expe, normalmente, sua intimidade. Tm a peculiaridade de serem verdadeiros lbuns de fotografia, onde os usurios
parecem mais interessados em compartilhar imagens do que textos.
No entanto, uma vez que as funes de blogs e fotologs so facilmente
intercambiveis, fazemos a estes as mesmas observaes j tecidas
acima acerca daqueles.
E-mails so mensagens eletrnicas pessoais que j h algum
tempo substituram substancialmente as cartas fsicas enviadas por
meio das agncias de correio.131 A rapidez e o baixo custo das mensagens eletrnicas contriburam decisivamente para sua popularizao.
O e-mail em si poder ser protegido pelo direito autoral desde que
lhe seja nsita a caracterstica de criatividade. Nas palavras de Henrique Gandelman:132
dos,129
129 Os blogs que, em um primeiro momento, eram vistos como uso despretensioso da internet, especialmente entre os jovens, do sinais de que podem tambm ser lucrativos. O
site do jornal O Globo publicou, em 12 de maro de 2006, matria informando que h
blogs avaliados em mais de US$ 1 milho, e que o mercado de blogs permitiu a venda da
Weblogs, companhia guarda-chuva de diversos blogs, para a gigante AOL, pela cifra de
US$ 25 milhes. Disponvel em http://oglobo.globo.com/jornal/economia/192237984.asp.
Acesso em 12 de maro de 2006.
130 MACHADO, Andr. Quando os Blogs Ficam Sob o Martelo do Juiz. O Globo, Rio de
Janeiro, 04 de julho de 2005. Informtica Etc., p. 3.
131 Por certo os idealizadores da Arpanet (que se transformou na conhecida Internet) no
imaginaram que o correio eletrnico, o popular email, tomaria as propores que tomou.
Todavia, vrias foram as razes a justificar sua popularizao: rapidez, baixo custo (a
transmisso de um milhar de mensagens atravs da Internet tm um custo equivalente
ao de uma carta fsica), desnecessidade de remetente e destinatrio estarem simultaneamente disponveis et coetera. SILVA NETO, Amaro Moraes. Emails Indesejados
Luz do Direito. So Paulo: Quartier Latin, 2002. p. 54.
132 GANDELMAN, Henrique. De Guttenberg Internet Direitos Autorais na Era Digital.
Rio de Janeiro: Record, 2001. p. 178.
97
Muitas mensagens nada tm de criativas, so meramente

troca de informaes (at mesmo fofocas entre colegas da
mesma empresa), e nesse caso, no protegidas por copyright. As
cartas que apresentam formas de expresso originais, com caractersticas de criatividade, estas sim esto protegidas, como se fossem textos originais (LDA/98, art 5 [sic], I), e, portanto, sua reproduo deve ser expressamente autorizada.
Note-se, entretanto, que por meio de e-mails, possvel o envio de
diversos arquivos anexos, incluindo textos, fotografias, reprodues
de trabalhos de artes grficas e artes plsticas, msicas e at mesmo
filmes.
Em interpretao literal da lei, o envio por e-mail da ntegra de
obras protegidas por direitos autorais estaria vedado nos termos da
LDA, em razo do disposto em seu art. 46, II, que autorizaria a reproduo apenas de pequenos trechos das obras protegidas, e nunca da obra
na ntegra.133 Uma vez que a polmica acerca do dispositivo legal citado abrange inclusive a possibilidade de o usurio da internet fazer uma
cpia integral da obra para armazenamento em seu prprio computador, necessariamente abranger o envio desta mesma cpia a terceiros.
Ocorre que, conforme tivemos oportunidade de nos manifestarmos anteriormente, a eficcia do dispositivo legal do art. 46, II, da LDA
reduzida em razo de seu difcil monitoramento. Se j suficientemente complicado verificar em pginas disponveis na internet o uso
no autorizado de obras alheias protegidas, tanto mais difcil (qui
impossvel) verificar o uso dessas mesmas obras em ambiente privado
ou em correspondncia trocada entre particulares.
Outra forma de uso de obras alheias protegidas por direitos autorais que se popularizou incrivelmente, sobretudo no Brasil, foi por meio
da interao em websites dedicados a criar cadeias de relacionamento,
como o Orkut.
O Orkut foi criado em fevereiro de 2003 por um dos analistas de
sistemas do Google, Orkut Buyukkokten. O objetivo montar um crculo de amigos. Assim, quem convidado a participar e aceita o convite
faz um cadastro e passa a ter uma pgina exclusiva, que pode ter at
fotos. L, a pessoa tem espao para colocar seus dados pessoais, gos-
133 H respeitveis opinies contrrias, sobretudo do autor portugus Jos de Oliveira

Ascenso, que j tivemos oportunidade de mencionar acima.
98
tos e preferncias, e montar o seu grupo de amigos. Mas s pode entrar

no sistema quem convidado por algum que j est integrado. uma
sala de encontro, s que num espao virtual.134
Uma vez que os usurios do Orkut podem adicionar fotos e textos
tanto na configurao de seu perfil quanto na rea de fotos ou nas
reas destinadas discusso de determinados assuntos (chamadas
comunidades), fcil perceber que obras protegidas por direitos
autorais podem ser inseridas independentemente de autorizao.
Curiosamente, o que se tem constatado que o Orkut vem servindo muito mais prtica de crimes relacionados a racismo ou a honra do
que crimes relativos violao de direitos autorais.135
134 ORKUT: Sucesso no Mundo e em Franca. Disponvel em http://72.14.207.104/search?q=
c a c h e : t 0 - w e h c Q f G U J : w w w. d i f u s o r a . c o m . b r / n o t i c i a s . a s p % 3 F v a l o r % 3 D
Geral+%22orkut+foi+criado%22&hl=pt-BR&gl=br&ct=clnk&cd=5. Acesso em 11 de
fevereiro de 2006.
135 O jornal O Globo, em seu caderno de informtica de 12 de setembro de 2005, apresenta
contundente matria a respeito do (mau) uso do orkut, que assim se inicia: Sou um cara
tranqilo, no gosto de animais, nem de pretos! Outro dia eu estava passeando de carro,
quando vi um cachorro grande, no me lembro, nem perco meu tempo para saber raas
de cachorros, eu parei o carro do lado do bicho, foi um tiro certeiro em sua cabea! Peguei
o corpo do cachorro, enfiei dentro de um saco plstico, levei e joguei em frente a uma
ONG aqui no Rio! Melhor de tudo que eu liguei avisando que tinha um cachorro l
morto dentro de um saco. Acredite quem quiser, mas essa a forma como um certo cidado se descreve no Orkut. J no primeiro pargrafo ele consegue declarar seu racismo e
faz apologia aos maus-tratos a animais. Brincadeira de mau gosto ou incitao ao dio e
intolerncia? Infelizmente, ele no o nico. Concentrados em comunidades espalhadas pelo Orkut e crentes de que esto protegidos sob o vu do anonimato, milhares de
internautas resolveram partir para o ataque frontal a seus desafetos usando como palco
o mural de recados do Google (scrapbook) e os fruns das comunidades. MONTEIRO,
Elis. Qual o Limite da Intolerncia? O Globo, Informtica Etc., 12 de setembro de 2005,
p. 1. Em outra interessante matria publicada no website Consultor Jurdico, informa-se
que O Ministrio Pblico de So Paulo prepara uma forte investida contra comunidades
racistas do Orkut, o site de relacionamentos na internet que virou mania nacional. Esta
semana, o promotor de Justia Christiano Jorge Santos, do Gaeco Grupo de Atuao
Especial de Combate ao Crime Organizado, comeou a colher os frutos de seis meses de
investigao das comunidades criadas no site. O promotor especialista em crimes de
preconceito e discriminao j identificou quatro internautas que criaram comunidades que apregoam e incitam a discriminao contra negros e que contm mensagens
neonazistas. E mais adiante: A revista Consultor Jurdico fez uma busca no Orkut
usando a expresso odeio e o resultado foi assustador. A lista do dio longa. H aqueles que odeiam apenas acordar cedo ou filmes dublados. Mas, pelo menos 60 comunidades so dedicadas discriminao contra negros, gays, nordestinos e judeus.
Exemplos escatolgicos no faltam. o caso da comunidade intitulada Judeu prefiro
o meu ao ponto, com 18 integrantes, onde um deles d a receita de como matar 150
judeus. Outro grupo criado por um internauta que se denomina Matheus Almeida, se
define como uma ONG que luta contra gays e tem 63 membros. A exigncia para fazer
parte do seleto grupo a seguinte: Se voc v um gay na rua e sente vontade de bater
99
Foi noticiado, entretanto, um caso no estado de Gois, envolvendo

uma artista plstica que, tendo seus desenhos publicados indevidamente no Orkut, acabou ensejando ao judicial, ainda que relacionada a crime contra a honra.136
Uma artista plstica brasileira teria criado desenhos feitos com
caracteres do teclado do computador. No entanto, comunidade do
Orkut apelidada de Criadores de Desenhos copiou os desenhos sem
autorizao e como se fossem da autoria de outra pessoa.
Dessa forma, e como si acontecer nesses casos, a artista plstica notificou a comunidade, solicitando a excluso de seus desenhos.
Em vez de procederem retirada dos desenhos, conforme solicitado,
os membros da comunidade espalharam mensagens ofensivas honra
da artista.
Por esse motivo, a artista plstica recorreu ao poder judicirio solicitando concesso de liminar para a excluso da comunidade
Criadores de Desenhos do site Orkut, sob pena de multa diria, afirmando, depois de emenda petio inicial, que iria promover ao
indenizatria por danos materiais e morais.
O juiz Rodrigo de Silveira, do 9 Juizado Especial Cvel de Gois,
acolheu em parte o pedido da artista plstica, determinando somente
a excluso de todos os textos ofensivos honra e a imagem da artista
plstica, sob pena de multa de R$ 500,00 (quinhentos reais por dia).137
Casos como esses so raros e, diante de suas peculiaridades, percebe-se que a demanda judicial somente se originou em razo das
ofensas praticadas. Na verdade, o que ocorre que, na prtica, as violaes de direitos autorais realizadas por particulares no mbito da
internet acabam tendo pouca repercusso. Normalmente, no caso de o
autor se sentir prejudicado com a insero de sua obra, sem autorizao, em website alheio, notificar o infrator para que este retire a obra
do website, no que muitas vezes atendido.
e esquartejar ele, junte-se a ns. HAIDAR, Rodrigo. Terra de Ningum. Disponvel em

http://conjur.estadao.com.br/static/text/35213,1. Acesso em 11 de fevereiro de 2006.
136 COSTA, Priscyla. Rede de Ofensas. Disponvel em http://conjur.estadao.com.br/static/text/38645,1. Acesso em 11 de fevereiro de 2006.
137 Em comentrio deciso, afirma Nehemias Gueiros Jr., percebe-se que a movimentao jurdica iniciou-se com fundamento em direitos autorais, j que a artista solicitou ao
Orkut que exclusse sua arte grfica, devido ao fato de estar sendo utilizada sem a autorizao do titular legtimo. COSTA, Priscyla. Rede de Ofensas. Disponvel em http://conjur.estadao.com.br/static/text/38645,1. Acesso em 11 de fevereiro de 2006.
100
A opo de partir para um litgio judicial sempre extremada,

diante dos custos envolvidos e da demora na deciso. Por isso, a composio extrajudicial, nos casos que envolvem particulares e uso de
obras alheias em pginas pessoais, normalmente preferida.
O website Consultor Jurdico informou, em 10 de dezembro de
2005, que em So Paulo foi decidido judicialmente um caso em que o
responsvel por uma pgina da internet que reproduziu captulos de
um livro, sem a autorizao do autor, foi condenado a pagar R$
42.300,00 (quarenta e dois mil e trezentos reais) por danos patrimoniais
ao autor da obra.138
O titular de determinado website copiou partes de um livro a respeito de percia judicial e o tornou disponvel ao pblico. O autor do
livro se sentiu prejudicado ao saber, por meio de sua editora, que esta
no teria interesse em republicar o livro uma vez que grandes trechos
da obra se encontravam disposio do pblico, gratuitamente, na
internet.
Por esse motivo, decidiu mover ao contra o titular do website,
pleiteando danos morais e patrimoniais.
Na deciso, a juza da 21 Vara Cvel da Comarca da Capital de So
Paulo acolheu o pedido referente aos danos patrimoniais, mas rechaou
o pedido de danos morais. No entanto, ao analisar a deciso prolatada,
percebe-se o quanto a inteligncia do art. 46 da LDA causa confuso ao
intrprete do direito.
Vejam-se trechos da deciso:139
O ru no refuta ser ele o responsvel pelo site indicado na
inicial (www.jakobi.com.br), tendo-se como verdadeiro ser ele o
responsvel pelos dados inseridos na referida pgina eletrnica.
E, tambm, no refuta terem sido introduzidos, na pgina eletrnica indicada, trechos inteiros do livro de autoria do autor. Isso o
quanto basta para se concluir pela procedncia da ao, no tocante ao pedido de indenizao por danos materiais.
O autor, como autor do livro indicado, tem a proteo da obra
de sua autoria, com a integral proteo do trabalho por ele produzido. Neste sentido o que dispe a Lei 9.610/98. O ru no poderia
138 AGUIAR, Adriana. Livro na Web sem Autorizao Viola Direito Autoral. Disponvel em
139 AGUIAR, Adriana. Livro na Web sem Autorizao Viola Direito Autoral. Disponvel em
101
inserir, em sua pgina eletrnica, textos inteiros da obra do autor,

no podendo ser aceito o argumento lanado pelo ru, de que ele
assim agiu somente para pesquisa pessoal. Ao inserir os textos
indicados em seu site, o ru deu publicidade aos mesmos, e por
se tratar de obra protegida por lei, tem a obrigao de indenizar o
autor, pelos danos suportados.
(...)
Ainda que no tenha sido feita edio fraudulenta, comporta aplicao o disposto no pargrafo nico do artigo 103 da Lei
9.610/98, j que no se tem como demonstrar e comprovar o nmero de vezes que os trechos do livro do autor foram acessados por
terceiros, por no haver informao de quantas pessoas visitaram
o site em que foram eles disponibilizados.
Assim, o clculo feito pelo autor, com a diviso do nmero de pginas do livro, pelo nmero de pginas reproduzidas ilicitamente, com o
clculo do valor de venda de cada exemplar (R$ 35,00), apura-sse o valor
de R$ 14,11 (quatorze reais e onze centavos) por cada exemplar, que deve
ser multiplicado pelo nmero indicado no pargrafo nico do artigo 103
da Lei 9.610/97, estimado em trs mil exemplares, tem-sse o valor de R$
42.330,00 (quarenta e dois mil, trezentos e trinta reais) como o valor da
indenizao pelos danos materiais suportados pelo autor. (grifo nosso)
Aparentemente, de acordo com a parte acima grifada e tendo por
fundamento exclusivamente a matria disponvel no website mencionado, o valor da indenizao foi feito levando-se em conta o nmero total de
pginas tornadas disponveis na internet. Por clculo efetuado a partir de
regra de trs simples, percebe-se que os R$ 14,11 (quatorze reais e onze
centavos), que seriam o valor comercial das pginas reproduzidas, representam 40,31% (quarenta por cento e trinta e um centsimos) do valor
total do livro, cujo valor de venda seria de R$ 35,00 (trinta e cinco reais).
Da, infere-se que o nmero de pginas reproduzidas sem a devida autorizao do autor seria equivalente a aproximadamente 40%
(quarenta por cento) do total do livro.
De acordo com o texto do art. 46 da LDA, no poderamos incluir a
conduta do titular do website no disposto no inciso II, j que no se
trata de reproduo para uso privado do copista.
Acreditamos que o permissivo legal que poderia ser invocado em
defesa do titular do website seria o inciso III do mesmo art. 46, que
determina que no constitui ofensa aos direitos autorais a citao em
livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicao, de pas102
sagens de qualquer obra, para fins de estudo, crtica ou polmica, na

medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e
a origem da obra.
Observe-se que, diferentemente do inciso II do art. 46, o inciso
transcrito no se refere a pequenos trechos, mas sim a passagens e
na medida justificada para o fim a atingir. Assim, caber ao intrprete decidir qual a medida em que as obras alheias podero ser utilizadas
sem violao do dispositivo legal.
Parece-nos entretanto que se, ainda que em abstrato, possa parecer excessivo o uso de 40% (quarenta por cento) de obra alheia sem a
autorizao necessria, certamente tambm excessivo acreditar-se
que, usados 40% (quarenta por cento) da obra, seja esse uso integralmente violador da LDA. Afinal, se a lei d o permissivo de uso de passagens de obras alheias, independentemente de autorizao, certamente parte desse uso pelo titular do website foi realizado em conformidade com a lei, ainda que no o tenha sido em sua integridade.
Alm disso, certo que 40% (quarenta por cento) de uma obra nem
sempre valero exatos 40% (quarenta por cento) de seu valor de mercado, uma vez que depender do quanto esses 40% (quarenta por cento)
reproduzidos constituem uma tese revolucionria, so fruto de maior
labor do autor do que os 60% (sessenta por cento) restantes ou se, ao
contrrio, so dados pblicos, prosaicos, histricos ou acessveis por
outros meios. H que se indagar, tambm, se os 40% (quarenta por
cento) estavam sendo citados dentro da medida justificada para atingir o fim pretendido e, ainda, se contribuam para elaborao de obra
nova (ver, nesse particular, deciso do Tribunal Constitucional Alemo
mencionada na nota 214).
O que se quer argumentar que talvez fosse mais correto considerar-se que, no caso em concreto, o uso de 10% (dez por cento) ou de 20%
(vinte por cento) da obra no caracterizaria violao LDA, de modo
que a indenizao seria devida se fosse o caso com relao ao excedente. De toda sorte, o percentual que o magistrado considerasse em
conformidade com a LDA deveria ser justificado na deciso, a partir
das peculiaridades da obra.
Outro aspecto contestvel a aplicao do disposto no pargrafo
nico do art.103 da LDA,140 uma vez que obra disponvel na internet
140 Art. 103: Quem editar obra literria, artstica ou cientfica, sem autorizao do titular,
perder para este os exemplares que se apreenderem e pagar-lhe- o preo dos que tiver
vendido.
103
no envolve a reproduo de exemplares. Se nesse aspecto concordamos acima com Jos de Oliveira Ascenso,141 de que a obra disponvel
na internet no est abrangida entre os direitos patrimoniais do autor
de reproduo justamente por no ser possvel a fixao de exemplares,
no temos como concordar com o critrio adotado para a aferio do
valor devido pelo uso no autorizado da obra.
Com o avano da tecnologia, os problemas decorrentes do uso no
autorizado das obras alheias ultrapassaram os limites da simples
cpia, primeiro tangvel e depois intangvel.
O advento da tecnologia conhecida como p2p (peer-to-peer - entre
colegas ou ponto a ponto142), ensejou recente manifestao da
Suprema Corte dos Estados Unidos. Antes de comentarmos brevemente o caso, necessrio fazer rpida digresso envolvendo dois outros
casos notrios referentes ao uso de tecnologia e obras protegidas por
direitos autorais nos Estados unidos.
Em 1976, quando a Sony lanou o videocassete formato Betamax, a
Universal Studios e a Walt Disney propuseram ao contra a Sony acusando-a de incitar a violao de direitos autorais e, aps batalha judicial
que durou oito anos, a Suprema Corte norte-americana finalmente reconheceu que o uso de videocassete no configurava pirataria.143
Em anlise detalhada do caso, Lawrence Lessig aponta os seguintes aspectos relevantes do importante caso envolvendo a gravao em
videocassetes:144
141
142
143
144
104
Pargrafo nico: No se conhecendo o nmero de exemplares que constituem a edio fraudulenta, pagar o transgressor o valor de trs mil exemplares, alm dos apreendidos.
Ver item 2.3.1 acima.
ELIAS, Paulo S. Novas Tecnologias, Telemtica e os Direitos Autorais. Disponvel em
http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3821. Acesso em 06 de maro de 2003.
Consultor Jurdico. Por que somos contra a propriedade intelectual? Disponvel em
No original, l-se que: Disneys and Universals claim against Sony was relatively simple:
Sony produced a device, Disney and Universal claimed, that enabled consumers to engage in copyright infringement. Because the device that Sony built had a record button,
the device could be used to record copyrighted movies and shows. Sony was therefore
benefiting from the copyright infringement of its customers. It should therefore, Disney
and Universal claimed, be partially liable for that infringement. There was something to
Disneys and Universals claim. Sony did decide to design its machine to make it very simple to record television shows. It could have built the machine to block or inhibit any direct
copying from a television broadcast. Or possibly, it could have built the machine to copy
only if there were a special copy me signal on the line. It was clear that there were many
television shows that did not grant anyone permission to copy. Indeed, if anyone had
asked, no doubt the majority of shows would not have authorized copying. And in the face
O processo da Disney e da Universal contra a Sony era relativamente simples: a Sony produziu um dispositivo, de acordo com
a Disney e a Universal, que permitia aos consumidores que praticassem violao de direitos autorais. Uma vez que o produto que
a Sony havia desenvolvido possua um boto para gravao, o dispositivo poderia gravar filmes protegidos por direitos autorais e
programas de televiso. A Sony estaria ento se beneficiando por
meio da violao de direitos autorais praticadas por seus consumidores. Por esse motivo, segundo a Disney e a Universal, deveria
ser co-responsvel pela violao.
Um aspecto h que ser ressaltado no processo. A Sony efetivamente decidira produzir o videocassete de modo a que fosse
bastante simples a gravao de programas televisivos. Poderia ter
desenvolvido o produto de modo a bloquear ou inibir qualquer gravao direta da rede de programas transmitidos. Ou, ainda, poderia ter desenvolvido o produto para apenas copiar o programa se
houvesse um sinal de cpia autorizada. Estava claro que havia
diversos programas de televiso que no davam a ningum autorizao para serem copiados. De fato, se algum tivesse perguntado, no haveria dvidas de que a maioria dos programas no teria
tido a autorizao para gravao concedida. E diante dessa bvia
linha de raciocnio, a Sony poderia ter construdo um sistema para
minimizar as oportunidades de violao de direitos autorais. Mas
assim no o fez, e por isso, a Disney e a Universal queriam faz-la
responsvel pela arquitetura escolhida.
No entanto, o que prevaleceu na Suprema Corte foi a deciso de
que o uso de videocassete estaria abrigado na teoria do fair use em
razo do time-shifting,145 que permitiria aos usurios do videocassete
of this obvious preference, Sony could have designed its system to minimize the opportunity for copyright infringement. It did not, and for that, Disney and Universal wanted
to hold it responsible for the architecture it chose. LESSIG, Lawrence. Free Culture.
Cit., pp. 75-76.
145 A esse respeito, Jos de Oliveira Ascenso assim se manifesta: Podem-se fazer gravaes de programas ou de outras obras audiovisuais, com a finalidade de as ver posteriormente. (...). Nesse caso, o utente no v imediatamente, porque por exemplo no tem disponibilidade horria (...). Todavia, a gravao meramente provisria, pois destina-se a
tornar possvel a viso posterior ASCENSO, Jos de Oliveira. O Cinema na Internet, as
Hiperconexes e os Direitos dos Autores. Direito da Internet e da Sociedade da
Informao. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2002. p. 231.
105
assistirem aos programas gravados nos horrios que lhes fossem mais
convenientes.146
Um argumento fundamental utilizado no caso em anlise foi o de
que o videocassete se prestava a uma srie de usos que no feriam
direitos autorais de terceiros, como por exemplo a produo de vdeos
caseiros. Alm disso, a proibio do uso do videocassete impediria os
usurios de gravar material no protegido por direitos autorais ou
material cuja cpia tivesse sido autorizada pelo seu titular.147
Alguns anos mais tarde, o desenvolvimento da tecnologia permitiu
que aqueles que quisessem ter acesso a determinada obra protegida
por direitos autorais no precisassem mais esperar que ela fosse exibida em um canal de televiso (quando poderiam grav-la), nem tampouco precisariam ir a uma locadora de filmes ou de CD para, se assim
desejassem, fazerem uma cpia da obra que eventualmente tivessem
alugado. Agora, era possvel conseguir virtualmente qualquer obra filmes, msicas, textos sem sair de casa e sem pagar praticamente nada
por isso. Trata-se da tecnologia denominada peer-to-peer.148
146 BETTIG, Ronald V. Copyrighting Culture. Cit., p. 176. O autor aponta os principais fundamentos usados na deciso: In a significant recognition of the First Amendment dimensions
of copyright law, the court found noncommercial home taping a use that served the public
interest in increasing access to television programming (). The Court recognized that access is not just a matter of convenience, as plaintiffs have suggested. Access has been limited not simply by inconvenience but by basic need to work. Access to the better programs
has also been limited by the competitive practice of counterprogramming. The free broadcast of the programming to the public and the noncommercial, private nature of home VCR
recording and use convinced the district court that this activity was a fair use. The Supreme
Court agreed and to that extent also held that Sony was not liable for contributory infringement. Em traduo livre do autor, l-se que: Em significante reconhecimento da Primeira
Emenda com relao aos direitos autorais, a corte considerou a gravao no comercial em
videocassete um uso que servia ao interesse pblico de aumento do acesso aos programas de televiso (...). A Corte reconheceu que acesso no apenas matria de convenincia, conforme sugerido pelos autores da ao judicial. Acesso tem sido limitado no apenas pela inconvenincia mas pela necessidade bsica de se trabalhar. Acesso a programas
melhores tem sido limitado tambm pela prtica competitiva da contraprogramao. A
transmisso livre de programas para o pblico e a natureza no comercial e privada da
gravao em videocassete domstico convenceram a corte distrital de que a atividade
caracterizava fair use. A Suprema Corte concorda e, nesse sentido, tambm sustenta que
a Sony no responsvel por contribuir com violao dos direitos autorais.
147 BETTIG, Ronald V. Copyrighting Culture. Cit., p. 176. No original, l-se que: The Court
identified the many noninfringing uses that the Betamax had as well, for example home
videomaking. The Supreme Court also stressed that an injunction against the sale of the
Betamax would deprive VCR users of the ability to tape noncopyrighted material or material whose owners consented to the copying.
148 A tecnologia peer-to-peer tambm referida como file sharing. A esse respeito, Renato
Opice Blum e Juliana Abrusio dissertam: File Sharing o ato de disponibilizar para
106
Por meio desta tecnologia, possvel o compartilhamento de

arquivos de msica, filmes, textos, fotos e demais obras, desde que
passveis de serem colocadas na internet. Dessa forma, basta a utilizao de um dos inmeros mecanismos de buscas disponveis para se
encontrar a obra desejada. A partir da, o computador providencia o
dawnload do arquivo, fazendo uma cpia da obra, que armazenada no
disco rgido do computador.
Os benefcios para o consumidor de cultura so evidentes. Observe-se o que diz Paulo S Elias a respeito da matria:149
A verdade que no h coisa melhor do que a possibilidade da troca de arquivos na arquitetura peer-to-peer pela
Internet, em especial, msicas. No h sensao mais agradvel
do que encontrar em poucos segundos aquela msica ou trilha
sonora que era procurada durante anos e anos em diversas lojas
e nunca era possvel encontrar. Imagine no ter que pagar trinta, quarenta e at mesmo setenta reais por um CD (compact
disc) com 12 ou 13 faixas de msicas, sendo que do rol escolhido pela gravadora (para o exemplo citado) pode acontecer (o
que no incomum) apreciarmos to-somente duas, trs ou no
mximo cinco faixas? No seria muito mais interessante comprar somente as msicas preferidas pela Internet? Criar um CD
a gosto do fregus? Atualmente exatamente isto que est
acontecendo cada vez mais.
Evidentemente que se assim pode parecer ao consumidor de
msicas ou filmes -, no tal opinio compartilhada pela indstria do
entretenimento. O caso mais clebre at o momento relacionado com a
troca de arquivos entre usurios da internet vulgarmente conhecido
como o Caso Napster.
cpia, um ou mais arquivos, por meio de software que permita faz-lo. (...) No havendo
prvia autorizao do titular do direito autoral ou conexo sobre estas obras, a prtica do
File Sharing constituir infrao sob a gide da Lei 9.610/98. BLUM, Renato M. S. Opice
e ABRUSIO, Juliana Canha. Lemos, Ronaldo e WAISBERG, Ronaldo. (Org.). Direito
Autoral Eletrnico. Cit., p .298.
149 ELIAS, Paulo S. Novas Tecnologias, Telemtica e os Direitos Autorais. Disponvel em
http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3821. Acesso em 06 de maro de 2003.
p. 9.
107
Em poucas palavras, pode ser assim descrito:150

O Napster era um programa ponto a ponto desenvolvido em
1999 pelo estudante Shawn Fanning que buscava superar a dificuldade de encontrar msica em formato MP3 na internet. At ento, as
msicas em formato MP3 eram disponibilizadas principalmente por
meio de servidores FTP que, em geral, ficavam no ar apenas at uma
grande gravadora encontrar o servidor e enviar uma mensagem
ameaando deflagrar um processo judicial. Para superar essa dificuldade, Fanning projetou um sistema ponto a ponto, em que usurios
poderiam acessar arquivos em pastas compartilhadas em computadores de outros usurios atravs de links recolhidos por um servidor.
Assim, suprimia-se a mediao dos servidores que armazenavam os
arquivos. Os arquivos de msica ficavam no computador de cada
usurio e o servidor do Napster apenas disponibilizava os links de
acesso a eles. O Napster trazia uma concepo inteligente que descentralizava o armazenamento dos arquivos. Com isso, criava uma
situao legal ambgua. No se tratava mais de um grande servidor
distribuindo msica, mas de uma rede de usurios trocando generosamente arquivos de msica entre si. De certa forma, nada distinguia a troca de arquivos na rede Napster do hbito que as pessoas
sempre tiveram de gravar fitas cassetes para os amigos. A diferena
era que isso era feito numa rede de cinco milhes de usurios - e foi
com base nessa grande dimenso que a RIAA, a associao das gravadoras americanas, sustentou um processo contra o Napster.
Em comentrio ao Caso Napster, Jos de Oliveira Ascenso151 afirma que diante da facilidade com que os arquivos de msica eram trocados entre os usurios, houve uma reao por parte das entidades de
gesto coletiva de direitos autorais, notadamente as dos produtores de
fonograma.
evidente que o argumento maior era a ameaa financeira152 que
representava a possibilidade de as obras serem obtidas de maneira pra150 Consultor Jurdico. Por que somos contra a propriedade intelectual? Disponvel em
151 ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito do Autor e Desenvolvimento Tecnolgico: Controvrsias e Estratgias. Cit., p. 4.
152 A indstria fonogrfica mundial est mortalmente ferida. At o surgimento do Napster,
no incio do ano 2000, essa indstria experimentou 20 anos de crescimento seguro e inde108
ticamente gratuita de usurio para usurio. Isso foi apresentado como

sendo dano para as gravadoras ou, no mnimo, como lucro cessante.
O civilista portugus mantm-se convicto de que o intercmbio
de contedos, de terminal para terminal, um ato de uso privado. Sob
reserva do aprofundamento posterior, avanamos que em termos de
Direito Autoral o uso privado tendencialmente livre, porque o Direito
Autoral respeita explorao pblica das obras.153
Mas certamente no foi esse o entendimento que prevaleceu na
justia norte-americana. o prprio Jos de Oliveira Ascenso quem
esclarece:154
A empresa particularmente em causa, a Napster, no disponibilizava ela prpria as obras musicais em causa. A sua prestao consistia em localizar os ficheiros disponveis em rede para o
intercmbio. Seriam depois os interessados que, de posse dessa
informao, realizavam por si a operao de descarga.
Isso no foi considerado suficiente pela jurisprudncia norteamericana que acabou por prevalecer. O argumento principal foi
encontrado no prejuzo que essa prtica trazia para as gravadoras.
No common law, ao contrrio do que acontece nos nossos pases,
o prejuzo causado a outrem na vida comercial um elemento de
ponderao autnomo do fair use. Admitido esse prejuzo, a prtica foi considerada ilcita.
Mais recentemente, a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu
caso semelhante ao Napster, mas valendo-se de argumentos que contrariam, s claras, os preceitos utilizados quando da deciso referente
tido. De l para c, o tombo de vendas de suportes materiais musicais chegou a 30%. As

majors, como so conhecidas as grandes gravadoras multinacionais que controlam os
negcios da msica em escala planetria, tambm chamadas de Big Five - Universal
Music, Sony Music, Warner Music, EMI e BMG esto moribundas, agarrando-se a um
modelo monopolista cada vez mais em declnio, demitindo milhares de funcionrios e
tentando se salvar com fuses entre si. Recentemente foi anunciada a fuso da Sony com
a BMG, depois de termos ouvido falar de conversas entre a Warner e a EMI. Website
Consultor Jurdico. A Perda de poder e a evaso de direitos autorais na Web. Disponvel
em http://conjur.estadao.com.br/static/text/846,1. Acesso em 30 de janeiro de 2006.
153 ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito do Autor e Desenvolvimento Tecnolgico:
154 ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito do Autor e Desenvolvimento Tecnolgico:
109
ao uso de videocassete a que nos referimos anteriormente. Trata-se do

caso MGM v. Grokster,155 que pode ser assim resumido:
Um grupo de detentores de direitos autorais (MGM, incluindo-se
ainda estdios produtores de filmes, compositores, editores de msica,
entre outros) processaram Grokster Ltd. e StreamCast pela infrao de
direitos autorais, sob a alegao de que os rus intencionalmente distribuam seus softwares de modo a permitir que os usurios reproduzissem e distribussem obras protegidas por direitos autorais, violando-os por conseqncia.
Em comentrios a respeito da deciso, o advogado Atlio Gorini
apresenta com preciso os argumentos usados pelos rus e os fundamentos de que se valeu a Suprema Corte dos Estados Unidos na deciso do caso:156
Em sua defesa, o Grokster alegou que o software que fornecia
tinha como objetivo principal permitir a troca lcita de arquivos. O
antecedente judicial utilizado pelo Grokster foi o famoso caso dos
estdios de Hollywood contra a Sony em 1984 (quando essa ltima no era, ela prpria, um estdio). Naquele caso, a Suprema
Corte americana decidiu em votao de maioria (5 a 4) que os
fabricantes de aparelhos de videocassete no poderiam ser considerados responsveis pelas infraes de consumidores pois o aparelho tinha muitos outros usos lcitos.
155 Deciso publicada no original na Revista de Direito Autoral Ano II Nmero III, agosto de 2005. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. pp. 171-214.
156 GORINI, Attilio. Do Napster ao Grokster: Justia dos Estados Unidos pe freio em troca
de arquivos pela internet. Disponvel em http://conjur.estadao.com.br/static/text/36986,1. Acesso em 30 de janeiro de 2006. Ainda a respeito do tema, o site do
Jornal do Brasil abordou, em 4 de julho de 2005, o tema com as seguintes consideraes: O mercado de tecnologia mudou. Numa deciso unnime, a Suprema Corte dos
Estados Unidos decidiu que as redes de troca de arquivos na internet Grokster e
Morpheus podem ser responsabilizadas pelos downloads de msicas, filmes e softwares
de seus usurios sem pagamento de direito autoral. Com isso, fabricantes de programas
e hardwares que permitam hospedar ou trocar arquivos esto na berlinda. Mais adiante, comenta: A indstria cultural no queria apenas responsabilizar as empresas pelos
downloads dos usurios. Outro objetivo era derrubar a deciso da Suprema Corte tomada em 1984. Nela, o tribunal isentou a Sony de responsabilidade pela pirataria de filmes
em videocassetes Betamax. A partir desse dia ficou determinado um precedente de que
uma tecnologia legal se servir para usos legais. NBREGA, Marcelo. A Culpa da
Tecnologia Deciso da Suprema Corte dos EUA pode sufocar inovao e mudar
indstria do consumo. Disponvel em http://jbonline.terra.com.br/jb/papel/cadernos/internet/2005/07/03/jorinf20050703001.html. Acesso em 4 de julho de 2005.
110
No caso Grokster, em primeira instncia, o juiz se recusou a

aplicar as teorias do contributory infringement e vicarious liability pois, diferentemente do caso Napster, o Grokster no poderia ter
qualquer controle sobre o uso de seu programa por terceiros. Em
segunda instncia, em agosto de 2004, o Tribunal, apesar de reconhecer que a maioria do que era trocado utilizando-se o software era
pirata, no havia nada que o Grokster pudesse fazer para parar o
processo, ou seja, no havia qualquer interferncia do proprietrio
uma vez vendido ou baixado o programa de computador.
Sem dvida alguma, foi a festa dos que achavam que a internet uma terra sem lei. Mas a comemorao durou pouco pois a
Suprema Corte norte-americana reverteu a tendncia e decidiu
que o Grokster responsvel pela violao causada pelos usurios
dos programas.
Interpretando o caso Sony restritivamente, a Corte afirmou
que se for comprovado que o fornecedor da tecnologia tem como
objetivo induzir as pessoas a infringir os direitos autorais, ento
h sim responsabilidade. Pelo que se pde constatar no caso,
muita da publicidade do Grokster era direcionada a ex-usurios do
sistema Napster, alm de outros atos que levaram concluso que
o principal objetivo do download do programa era realmente praticar atos de pirataria virtual.
Essa deciso encerra uma era mas no elimina o problema.
Os usurios que j baixaram o programa certamente vo continuar fazendo uso lcito ou ilcito dele mas desde j fica claro
que o desenvolvimento de tecnologia tendo com princpio facilitar
a infrao de direitos autorais tambm infrao e deve ser punido com todo vigor.
V-se, diante dessa deciso, que os defensores dos direitos autorais vm ganhando fora nos Estados Unidos. No Brasil, a manifestao
da doutrina e da jurisprudncia ainda escassa nesse particular. Fazse necessrio, entretanto, uma ltima palavra a respeito do tema, como
ponto de encerramento deste captulo.
Muito se falou at aqui a respeito da violao de direitos autorais.
De fato, conforme j tivemos a oportunidade de comentar brevemente
acima, o art. 103 da LDA prev pena pecuniria para edio de obra
literria, artstica ou cientfica sem autorizao do titular. Os demais
artigos do Captulo II, do Ttulo VII, da LDA, prevem as demais sanes civil aplicveis.
111
Mas no s. O nosso Cdigo Penal, em seu artigo 184, prev as

penas aplicveis no caso de violao de direitos autorais e conexos.
Vejamos seu teor:
Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe so conexos:
Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa.
1 Se a violao consistir em reproduo total ou parcial,
com intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou
processo, de obra intelectual, interpretao, execuo ou fonograma, sem autorizao expressa do autor, do artista intrprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os
represente:
Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
2 Na mesma pena do 1 incorre quem, com o intuito de
lucro direto ou indireto, distribui, vende, expe venda, aluga,
introduz no Pas, adquire, oculta, tem em depsito, original ou
cpia de obra intelectual, ou fonograma reproduzido com violao do direito de autor, do direito de artista intrprete ou executante, ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda,
aluga original ou cpia de obra intelectual ou fonograma, sem a
expressa autorizao dos titulares dos direitos ou de quem os
represente.
3 Se a violao consistir no oferecimento ao pblico,
mediante cabo, fibra tica, satlite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usurio realizar a seleo da obra ou produo
para receb-la em um tempo e lugar previamente determinados
por quem formula a demanda, com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorizao expressa, conforme o caso, do autor, do
artista intrprete ou executante, do produtor de fonograma, ou de
quem os represente:
Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
4 O disposto nos 1, 2 e 3 no se aplica quando se tratar de exceo ou limitao ao direito de autor, ou os que lhe so
conexos, em conformidade com o previsto na Lei n 9.610, de 19 de
fevereiro de 1998, nem a cpia de obra intelectual ou fonograma,
em um s exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de
lucro direto ou indireto.
Em anlise muito feliz do artigo, Ronaldo Lemos indica os elementos interpretativos que devem ser levados em considerao,
112
sobretudo em relao troca de arquivos por meio de redes p2p

(peer-to-peer).157
Observa-se que o 4 do artigo supratranscrito, includo com a
edio da lei 10.695, de 01 de julho de 2003, determina a no aplicao
da pena agravada quando se tratar de cpia de obra intelectual em um
s exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou
indireto.
Diante dos termos do referido pargrafo, duas questes se pem:
(i) deve, ainda assim, ser aplicado o caput do artigo, quando presentes
os elementos indicados no 4?; (ii) a troca de arquivos pela internet
caracteriza hiptese de lucro direto ou indireto?
Afinal, a relevncia das questes acima patente: se o caput
deve, a despeito do disposto no 4 continuar a ser aplicado ou, ainda,
se a troca de arquivos pela internet configurar hiptese de lucro direto
ou indireto, no preciso dizer de Ronaldo Lemos, ento centenas de
milhares de usurios nacionais no Brasil estariam cometendo a infrao
penal descrita pela lei.158
Diante desse cenrio, evidente que a anlise da situao se
torna absolutamente relevante. Sobretudo porque a impossibilidade de
processamento criminal de todos os que violem tal dispositivo acarretaria elevado grau de discricionariedade das entidades que viessem a
propor ao penal contra determinados indivduos, que poderiam vir a
ser verdadeiros bodes expiatrios para persecuo de efeitos polticos
ou aplicao das leis para atender interesses particulares.159
Por isso, afirma Ronaldo Lemos categoricamente:160
Assim, argumentos favorveis no-criminalizao do compartilhamento de arquivos atravs de redes peer-to-peer podem
ser relevantes socialmente, uma vez que reduzem o escopo de
aplicao da lei penal, atribuindo a represso a esta atividade,
quando violadora de direitos autorais, ao campo dos ilcitos civis.
Nesse sentido, a interpretao de lucro direto ou indireto
pode e deve ser restringida, para compreender lucro apenas como
resultado econmico de atividade empresarial, tal como o conceito tratado, por exemplo, na legislao tributria ou na legislao
157
158
159
160
LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Cit., pp. 160-166.

113
societria. Assim, a interpretao razovel de que lucro corresponde ao resultado da atividade do empresrio, que organiza os
fatores de produo, obtendo ganho que supera o investimento
organizacional. Ele direto quando auferido pelo prprio empresrio e indireto quando beneficia outrem. Em ambos os casos, o compartilhamento de arquivos em redes peer-to-peer no se inclui.
Esta questo continua em aberto no Brasil, esperando a oportunidade para ser decidida nos tribunais.161 De toda sorte, extremamente relevante demonstrar que as consideraes expostas tm por objetivo argumentar que, dependendo da forma como seja interpretado, o
regime penal proposto no Brasil ser um dos mais severos do mundo
quanto proteo de direitos relativos propriedade intelectual,
gerando conseqncias polticas e econmicas, alm de um fator que
prejudica a inovao e o acesso legtimo informao .162
Feitas estas consideraes, seguimos ao prximo captulo, onde
analisamos alternativas possveis para uso de obras de terceiros, no
mbito da internet, sem violao da LDA.
161 Alguns pases do mundo j tiveram a oportunidade de se pronunciarem sobre o assunto. No Canad, o Copyright Board considerou que baixar arquivos musicais pela internet no infringe a legislao canadense e, por isso, estabeleceu a criao de uma taxa
sobre diversos produtos utilizados para a manipulao desses arquivos, destinada a
remunerar os autores por essa atividade. Na Holanda, o Tribunal de Recursos de
Amsterd estabeleceu que a utilizao e a distribuio de programas peer-to-peer no
violam direitos autorais. Por fim, os tribunais dos Estados Unidos consideraram ilegais
as medidas tomadas pela Associao da Indstria Fonogrfica no sentido de obrigar provedores de internet a fornecer o nome de seus usurios que participam de redes peer-topeer, para serem subseqentemente por ela processados. LEMOS, Ronaldo. Direito,
Tecnologia e Cultura. Cit. p. 165.
162 LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Cit., p. 165.
114
Captulo 3
Solues s Restries Impostas
pela Lei Brasileira
Impe-se que os princpios constitucionais se respeitem desde sempre: eles so normas.
Pietro Pelingieri
Perfis de Direito Civil
Vimos, no captulo anterior, que a interpretao restritiva da LDA
pode acarretar diversos problemas prticos decorrentes dos impeditivos legais para o uso da obra de terceiros, especialmente quando se
tratar do uso da obra na ntegra.
No entanto, vrias so as situaes em que obras alheias so integralmente usadas, independentemente da vontade de seus autores. Na
internet, a prtica comum e nem sempre caracteriza uso decorrente
de m-fe, ou com intuito de lucro. Antes, decorre muitas vezes da
necessidade de se expressar, de produzir obras derivadas ou ainda de
ter acesso cultura.
De modo a contornar os problemas decorrentes do uso de obras de
terceiros, diversas so as solues possveis. Desde mudar a lei e pedir
autorizao dos autores (ambas com evidentes dificuldades prticas)
at o uso de mecanismos jurdicos j disponveis, como a reinterpretao da lei a partir de aspectos constitucionais ou o licenciamento de
obras por meio de licenas pblicas.
Neste captulo, enfrentaremos a anlise de solues aos problemas apresentados. Pretendemos nos deter sobretudo nos aspectos jurdicos da reinterpretao constitucional da LDA, bem como nas licenas
pblicas. Antes, porm, faremos uma abordagem sucinta de outros
aspectos que podem ser considerados.
Ainda que com evidente dificuldade, podemos considerar as hipteses de mudana da lei ou de se obter a autorizao dos autores a fim
de superar os problemas do uso no autorizado de obras de terceiros.
Vejamos:
a)
reforma da lei: de fato, a LDA poderia ser reformada para se

tornar mais flexvel, para autorizar a cpia privada, para confi115
gurar com contornos mais ntidos os casos em que o usurio

da internet poderia se valer da obra de terceiros. No entanto,
essa possibilidade abrange diversas questes controvertidas,
pois envolve os mais variados interesses polticos e econmicos. Alm disso, soluo pouco prtica e no seria capaz de
enfrentar, de imediato, os fatos que cotidianamente vm se
verificando no mundo todo na rede mundial de computadores.
Jos de Oliveira Ascenso publicou, em 1999, estudo referente ao
texto do Projeto de Substitutivo da LDA, da autoria do deputado Aloysio
Nunes Ferreira.1 Com relao, especificamente, ao problema decorrente
da cpia privada, o texto previa remunerao pela cpia privada.
De acordo com Jos de Oliveira Ascenso, o texto permitia a
reproduo, em um s exemplar, para uso privado do copista, desde
que feita por ele, sem intuito de lucro, de qualquer obra ou produo, e
sem os recursos de instrumento de reproduo em massa.2
Quanto a este tpico, comenta o autor portugus:3
A permisso extremamente restritiva. Nomeadamente, a
excluso do recurso aos instrumentos de reproduo de massa tira-lhe o sentido, ou pelo menos teria de ser devidamente esclarecido. Assim, uma fotocopiadora um instrumento de reproduo
de massa. As fotocpias esto proibidas? Seria inconcebvel.
Mais adiante, arrebata com relao ao pagamento pela cpia privada:4
Na realidade, o que com o art. 103 se estabelece um verdadeiro imposto. Os pagamentos no tm nada que ver com utilizaes das obras: paga-se quer se utilize quer no, por exemplo,
ainda que a cassete seja s adquirida para gravar festa de famlia.
Isso tpico do imposto. Vai-se assim gravar toda a gente, para
1
2
3
4
116
ASCENSO, Jos de Oliveira. Breves Observaes ao Projeto de Substitutivo da Lei de

Direitos Autorais. Direito da Internet e da Sociedade da Informao. Rio de Janeiro: Ed.
Forense, 2002. p. 51.
Direitos Autorais. Cit., p. 59.
Direitos Autorais. Direito da Internet e da Sociedade da Informao. Rio de Janeiro: Ed.
Forense, 2002. p. 60.
dar um sobrepreo a entidades que muitas vezes so j economicamente muito potentes.

A minha opinio assim negativa. A cpia privada livre,
nada tem que ver com o direito de autor e no deve originar uma
compensao generalizada, com repercusso inflacionista, que
esconde um verdadeiro imposto para beneficirios particulares.
Embora a reforma da lei seja mecanismo muitas vezes eficaz para
promover a mudana social, entendemos que sua anlise ou defesa
extrapolam os limites deste trabalho.
b)
autorizao dos autores, caso a caso: certamente, esta seria a

soluo mais segura. Por meio de autorizao dos autores, a lei
estaria sendo respeitada, os interesses do autor seriam protegidos e a atuao do usurio da internet, respaldada. Entretanto, por bvio, soluo impossvel, j que seria realisticamente inexeqvel conseguir obter de cada autor (ou seus
sucessores, ou agentes etc.) as devidas licenas para os usos
das obras no que pudessem vir a extrapolar os ditames legais.
No mundo globalizado, gil, em que as informaes se tornam disponveis em tempo real ao redor de todo o mundo, tornou-se absolutamente impossvel recorrer-se a este expediente para se conseguir
usar, licitamente, obras de terceiros.
Mais relevantes, portanto, do que as duas hipteses acima admitirmos instrumentos j hoje disponveis, a nosso alcance: uma releitura
constitucional das normas da LDA e um mecanismo de licenciamento
de direito civil.
Neste captulo, analisaremos maneiras de uso de obras protegidas
por direitos autorais sem que se constitua infrao aos termos da LDA.
Naturalmente, no existem apenas as possibilidades aqui mencionadas. Nem tampouco acreditamos que estas bastem em definitivo para
resolver os problemas decorrentes da restritividade legal.
3.1. Interpretao constitucional dos princpios de

proteo aos direitos autorais
Embora os direitos autorais tenham sua previso expressa na prpria Constituio Federal, no podem ser interpretados isoladamente,
como se fossem direitos absolutos.
117
Sabemos que no h direitos absolutos. No caso especfico dos

direitos autorais, ser necessrio confront-los com a previso de diversos outros princpios constitucionais para bem compreendermos em
que dimenso dever se dar sua proteo legal.
Por todo o exposto anteriormente, sabe-se que h um embate
entre a proteo constitucional dos direitos autorais e princpios diversos, tais como o da funo social da propriedade, do acesso cultura e
o da liberdade de expresso, entre outros.
Dessa forma, antes de propormos solues prticas aos problemas
indicados no captulo anterior (o que se far nos itens subseqentes),
acreditamos ter relevncia a anlise da questo sob a perspectiva da
(re)interpretao legal a partir dos princpios constitucionais.
3.1.1. A dicotomia Direito Pblico e Direito Privado

H muito se fala em crise da dicotomia entre Direito Pblico e
Direito Privado. Historicamente, a humanidade conheceu a alternncia
da influncia do Direito Pblico sobre o Privado e vice-versa. No
houve, como atualmente se pode verificar, evoluo linear de tais preponderncias, percebendo-se, ao contrrio, movimento que pode ser
denominado cclico ou pendular.5
Tradicionalmente, entende-se que a diviso se deve em razo da
utilidade pblica ou particular da relao: o primeiro caso diria respeito s coisas do Estado (Direito Pblico), enquanto que o segundo se
referiria ao interesse de cada um (Direito Privado).6 Em formulao
alternativa, um pouco mais sofisticada, pode-se dizer que o Direito
Privado coincide com o mbito dos direitos naturais e inatos dos indivduos, enquanto o Direito Pblico emanado pelo Estado, dirigido a
finalidades de interesse geral.7
Assim, inicialmente, na Grcia havia mesmo interpenetrao entre
o Direito Pblico e o Direito Privado, uma vez que os cidados participavam das decises que envolviam interesses da comunidade por meio
5
6
7
118
FACCHINI Neto, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do

direito privado. Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. SARLET, Ingo
Wolfgang (Org.). Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 2003. p. 15.
REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 19. Edio. So Paulo: Saraiva, 1991. p.
335.
MORAES, Maria Celina Bodin de. Constituio e Direito Civil: Tendncias. Revista dos
Tribunais. Rio de Janeiro: RT. Volume 779, setembro de 2000. p. 48.
da votao de leis e de julgamento de seus semelhantes em processos

pblicos. Por outro lado, em Roma havia separao um tanto mais evidente entre as duas esferas, considerando-se que havia pouca participao direta dos cidados na esfera pblica.8
Durante a Idade Mdia, pode-se dizer ter havido uma certa absoro do pblico pelo privado, em razo da relevncia da propriedade privada territorial sobre os demais institutos econmico-poltico-jurdicos.
Tendo por certo que os senhores feudais exerciam verdadeira funo
pblica sobre os demais habitantes de seus feudos, estabelecendo
regras obrigatrias, arrecadando tributos e julgando servos, evidente que do direito de propriedade que derivavam o poder poltico e o
prestgio social.9
Em torno do sculo XVIII, a dicotomia Direito Pblico adversus
Direito Privado volta a se acentuar. O Direito Pblico passa a ser visto
como o ramo do direito que disciplina o Estado, sua estruturao e funcionamento, ao passo que o Direito Privado compreendido como o
ramo do direito que disciplina a sociedade civil, as relaes intersubjetivas e o mundo econmico (sob o signo da liberdade).10
Dessa forma, em prosseguimento dicotomia que se acentuara no
sculo anterior, no sculo XIX, durante a denominada Era das
Codificaes, o Cdigo Civil assume o papel de Constituio do homem
comum, pois que delineia sobretudo o mbito de proteo propriedade privada11 e s relaes contratuais, os dois baluartes mais poderosos do liberalismo ento vigente.
Pode-se afirmar ainda, com segurana, que caracterstica marcante daquele sculo de codificaes foi o individualismo que pautou as
relaes humanas.12 No foi seno com o advento das longas constitui8
9
10
11
12

direito privado. Cit., pp. 15-16.
direito privado. Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Cit., p. 16.
direito privado. Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Cit., p. 17.
Voltaire assim inicia o verbete Propriedade de seu Dicionrio Filosfico: Liberty
and Property o grito ingls. Saint George est mon droit, Saint Dennis est mon joie o
grito da natureza. O primeiro vale mais. VOLTAIRE, Dicionrio Filosfico. So Paulo:
Editora Martin Claret, 2003. p. 436.
A ponto de Gioele Solari afirmar, em 1911 que o direito de ser homem contm o direito
que ningum me impea de ser homem, mas no o direito a que algum me ajude a conservar a minha humanidade, apud MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos Pessoa
Humana: uma Leitura Civil Constitucional dos Danos Morais. Rio de Janeiro: Renovar,
2003. p. 74.
119
es de carter social (das quais, a mais influente, de Weimar, data de

1919) que os ordenamentos jurdicos passaram a, de maneira inversa,
solidarizar o Direito Privado. Ou seja: foi necessria a incorporao de
conceitos tipicamente de natureza privatstica na Constituio (documento de natureza pblica) para que o Direito Civil encontrasse, por
meio da aplicao constitucional, sua linha menos individualista e, por
assim dizer, mais social.
Uma das mais curiosas conseqncias dessa interpenetrao dos
denominados Direitos Pblico e Privado que novos territrios esto
sendo includos dentro das tradicionais fronteiras do Direito Privado, o
que constitui talvez o aspecto mais atraente desta investigao.13
Alis, aps a experincia de crescente prestgio do Direito Constitucional, que caracterizou sobretudo a segunda metade do Sculo XX, a
aproximao entre as duas esferas, pblica e privada, j est madura.14
Acerca do tema, assim se manifesta Maria Celina Bodin de Moraes:15
Com cada vez maior freqncia aumentam os pontos de confluncia entre o pblico e o privado, em relao aos quais no h
uma delimitao precisa fundindo-se, ao contrrio, o interesse
pblico e o interesse privado. Tal convergncia se faz notar em
todos os campos do ordenamento, seja em virtude do emprego de
instrumentos privados por parte do Estado em substituio aos
arcaicos modelos autoritrios, seja na elaborao da categoria dos
interesses difusos ou supra-individuais, seja, no que tange aos
institutos privados, na atribuio de funo social propriedade,
na determinao imperativa do contedo de negcios jurdicos, na
objetivao da responsabilidade e na obrigao legal de contratar.
Contemporaneamente, questiona-se, contudo, se subsiste utilidade em se analisar a possvel distino entre o Direito Pblico e o Direito
Privado. Com a clareza e poder de sntese habituais, assim se manifesta Miguel Reale:
A nosso ver, a distino ainda se impe, embora com uma alterao fundamental na teoria romana, que levava em conta apenas
13
14
15
120
Assim se pronuncia Michele Giogianni, em O Direito Privado e as suas Atuais Fronteiras.

Cit., p. 38.
GIORGIANNI, Michele. O Direito Privado e as suas Atuais Fronteiras. Cit., p. 54.
MORAES, Maria Celina Bodin de. A Caminho de um Direito Civil Constitucional. Cit., p. 25
o elemento do interesse da coletividade ou dos particulares. No

uma compreenso errada, mas incompleta. necessrio, com efeito, determinar melhor os elementos distintivos e salientar a correlao dinmica ou dialtica que existe entre os dois sistemas de
Direito, cuja sntese expressa a unidade da experincia jurdica.
H duas maneiras complementares de fazer-se a distino
entre o Direito Pblico e Privado, uma atendendo ao contedo; a
outra com base no elemento formal, mas sem cortes rgidos (...).
(grifos do autor)
Mais adiante, esclarece com relao distino no tocante ao contedo:16
O contedo de toda relao jurdica sempre um interesse,
tomada a palavra na sua acepo genrica, abrangendo tanto os
bens de natureza material como os de ordem espiritual. O que
caracteriza uma relao de Direito Pblico o fato de atender, de
maneira imediata e prevalecente, a um interesse de carter geral.
o predomnio e a imediatidade do interesse que nos permite
caracterizar a publicidade da relao.
E quanto distino com relao forma:17
Por outro lado, existem, como vimos, relaes intersubjetivas,
em virtude das quais um indivduo tem a possibilidade de exigir
de outro a prestao ou a absteno de certo ato.
Ora, h casos em que as duas partes interessadas se acham
no mesmo plano, contratando ou tratando de igual para igual. Em
outros casos, uma das partes assume uma posio de eminncia,
de maneira que h um subordinante e um subordinado.
Assim, podemos concluir que nos casos em que as partes (ainda
que uma delas seja o Estado) estejam no mesmo plano (de coordenao, portanto), estar-se- diante de uma situao regida pelos princpios do Direito Privado. No entanto, caso uma das partes tenha, em
determinada relao particular, posio de superioridade sobre a outra
16
17
REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. Cit., pp. 336-337.

REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. Cit., p. 337.
121
(de subordinao), tratar-sede situao regida pelas normas de Direito Pblico.

Pietro Perlingieri, por sua vez, sustenta, com razo, a tese de que
tem se tornado progressivamente mais difcil distinguir o Direito
Pblico do Privado de forma absoluta:18
A unidade do fenmeno social e do ordenamento jurdico
exige o estudo de cada instituto nos seus aspectos ditos privatsticos e publicsticos. A prpria distino entre direito privado e
pblico est em crise. Esta distino, que j os Romanos tinham
dificuldade em definir, se substancia ora na natureza pblica do
sujeito titular dos interesses, ora na natureza pblica e privada
dos interesses. Se, porm, em uma sociedade onde precisa a distino entre liberdade do particular e autoridade do Estado, possvel distinguir a esfera do interesse dos particulares daquela do
interesse pblico, em uma sociedade como a atual, torna-se difcil
individuar um interesse particular que seja completamente autnomo, independente, isolado do interesse dito pblico.
Neste particular, em primeiro lugar, e a ttulo de sntese, podemos
constatar que:
a)
b)
c)
d)
18
19
20
21
122
no resta dvidas de que o Direito Privado perdeu o carter

de tutela exclusiva do indivduo para socializar-se;19
essa socializao no significa que o Direito Privado tenha
perdido territrios; ao contrrio, pode-se dizer que adquiriu
novos impondo o uso de seus instrumentos atividade econmica do Estado e entes pblicos;20
no h propriamente o que se pode chamar de crise do
Direito Privado, como propugnam alguns, exceto no sentido
de modificao de velhas estruturas, de modo que inadequado afirmar que o Direito Privado esteja em declnio.21
da mesma forma que o Direito Privado publicizou-se, h
que se admitir uma certa privatizao do Direito Pblico,
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Cit., pp. 52-53.

e)
especialmente no que diz respeito incluso de normas

outrora tpicas de direito privado na Constituio;
um equvoco imaginar que haja, hoje, anttese entre o
Direito Pblico e o Direito Privado. Afinal, o Direito Positivo
no se compe de substncias diferentes, que sejam estranhas entre si. A principiologia bsica, fundamental, informa
todos os ramos do Direito. H conjunto de princpios onipresentes na esfera do dever-ser jurdico.22
diante de tais motivos que se pode afirmar que o Cdigo Civil

perdeu o papel de Constituio do Direto Privado que lhe era atribuda
no sculo XIX. Contribuiu para esse fato o surgimento dos microssistemas, com a edio de estatutos especficos (dentre os quais podemos
mencionar a LDA), conforme se observou ao longo do sculo XX.
Em face dos microssistemas, o Cdigo Civil perderia mais e
mais a sua posio hegemnica, em nada servindo, por conseqncia, as propostas de uma nova codificao, desesperada e v
tentativa de unificar interesses jurdicos mltiplos, dspares,
insuscetveis de reconduo a um ncleo normativo monoltico,23
afirma Gustavo Tepedino. E adiante acrescenta: a proliferao
das leis especiais, segundo a mesma anlise, seria reflexo da inelutvel multiplicao de grupos sociais em ascenso, de corporaes, e de centros de interesses novos e diversificados que passaram a habitar o universo jurdico.24
nesse cenrio, entretanto, que a Constituio Federal encontra
sua vocao de unificadora do sistema. Com a clareza habitual,
Gustavo Tepedino arremata sobre a questo:25
Diante do novo texto constitucional, foroso parece ser para o
intrprete redesenhar o tecido do direito civil luz da nova
Constituio.
22
23
24
25
NADER, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito. Cit., pp. 97-98.

TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao do Direito
Civil. Temas de Direito Civil, 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 12.
Civil. Temas de Direito Civil. Cit., p. 12.
Civil. Temas de Direito Civil. Cit., p. 13.
123
De modo que, reconhecendo embora a existncia dos mencionados universos legislativos setoriais, de se buscar a unidade do
sistema, deslocando para a tbua axiolgica da Constituio da
Repblica o ponto de referncia antes localizado no Cdigo Civil.
possvel observar que a constitucionalizao do direito levou ao
ingresso, na Constituio Federal, de dispositivos relacionados ao
direito autoral at ento inditos em sede constitucional (art. 5,
XXVIII, por exemplo). Pelo exposto, torna-se reforada a exigncia hermenutica de se ler a LDA sempre sob o prisma da Constituio
Federal, especialmente no que diz respeito aplicao, entre os particulares, dos direitos fundamentais previstos em seu texto.
3.1.2. O Direito Civil Constitucional e a Aplicao Direta das

Normas Constitucionais s Relaes Entre Particulares
As normas constitucionais gozam de posio privilegiada no ordenamento jurdico. Kelsen, em sua famosa construo doutrinria a respeito da disposio das diversas categorias de normas jurdicas de
acordo com sua hierarquia (e de modo a apresentar o fundamento de
validade das diversas categorias, umas com relao s outras) situa as
normas constitucionais no pice de uma pirmide.
Dessa forma, Kelsen registra seu entendimento de que as normas
constitucionais so os princpios orientadores das demais normas e
sob as normas constitucionais que todo o ordenamento jurdico encontra o fundamento de sua validade bem como sua prpria orientao
interpretativa.
A partir da interpretao de todo o ordenamento jurdico atravs
da lente constitucional, pde ser desenvolvida a teoria do Direito CivilConstitucional, que consiste em um discurso de defesa dos princpios
constitucionais e, especificamente, da sua direta e imediata aplicao
a todas as relaes jurdicas a includas as relaes tipicamente de
natureza civil, travadas entre os particulares.26
Entretanto, a metodologia civil-constitucional foi alvo de diversas
crticas. Gustavo Tepedino apresenta as objees mais freqentes aplicao direta da Constituio nas relaes de direito civil, nos seguintes
termos:27
26
27
124
NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato Novos Paradigmas. Cit., p. 67.

TEPEDINO, Gustavo. Editorial da Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro:
Editora PADMA. Volume 14 abril/junho de 2003.
A primeira delas refere-se vocao da Constituio organizao dos poderes estatais, destinada fundamentalmente ao
legislador e no vinculao horizontal de particulares. A regulao da autonomia privada s poderia se dar por uma instncia
mais prxima da realidade dos negcios, no mbito da legislao
ordinria. Ao magistrado no seria dado realizar um salto sobre o
legislador na definio das regras de conduta.
A segunda objeo sublinha a baixa densidade normativa
dos princpios constitucionais, cuja aplicao s relaes privadas
propiciaria uma excessiva discricionariedade do magistrado na
soluo de concretos conflitos de interesse. A terceira crtica invoca a estabilidade milenar da estrutura dogmtica do direito civil,
que restaria abalada pela instabilidade do jogo poltico se as
opes constitucionais no fossem mediadas pela atuao do
legislador ordinrio (...).
O quarto argumento considera que o controle axiolgico das
relaes do direito civil, para alm dos limites bem claros do lcito e
do ilcito, segundo as regras da legislao ordinria, significaria desmesurada ingerncia nos espaos da vida privada. Reduziram-se,
autoritariamente, os espaos de liberdade dos particulares. Afinal, a
liberdade inerente ao homem, anterior ao ordenamento jurdico
que, no mximo, poder limit-la, regulando os limites do ilcito.
evidente que, ainda que respeitveis, tais crticas podem ser
refutadas com o argumento de que foram erigidas levando-se em conta
a obsoleta realidade da era das codificaes do sculo XIX, enquanto
que o cenrio atual totalmente diferente. Antes, conforme visto no
item precedente, havia campos distintos e bem delineados para a incidncia das normas de origem do Direito Pblico e do Direito Privado.
Atualmente, vrios so os institutos que desafiam a classificao baseada na vetusta dicotomia.28 Ademais, a interpenetrao das matrias de Direito Pblico e de Direito Privado retira o fundamento das crticas acima apontadas.
Com o advento do novo Cdigo Civil brasileiro, houve quem proclamasse que havia chegado ao fim a era do Direito Civil-Constitucional, pois o Cdigo Civil, sendo posterior Constituio Federal, res28
TEPEDINO, Gustavo. Editorial da Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro:

125
tauraria a unidade codificada do direito privado, tornando desnecessria a interpretao constitucionalizada dos institutos de direito civil.29
Diante desta concepo, as normas constitucionais voltariam a ser
mero limite ao legislador e meio de integrao do sistema, tendo perdido seu carter orientador do direito civil.
Ocorre que tal argumento no passa de grave erro metodolgico,30
pois reedita a dicotomia superada entre o Direito Pblico e o Direito
Privado. O direito civil-constitucional no meramente tcnica interpretativa das normas de Direito Privado a partir das normas constitucionais. Trata-se de muito mais. So os valores expressos pelo legislador constituinte que, extrados da cultura, da conscincia social, do
iderio tico e da noo de justia presentes na sociedade, consubstanciam-se em princpios, os quais devem informar o sistema como um
todo e, especialmente, o Cdigo Civil.31
De mais a mais, o prprio Cdigo Civil, agora, apresenta-se intrinsecamente distinto do anterior. Como j foi observado, a finalidade, hoje, de um Cdigo Civil, menos regulativa e mais ordenatria, no sentido de pr ordem, ordenar as relaes interpretativas segundo certas tcnicas e certos valores em regra postos como diretrizes, garantias e direitos fundamentais na Constituio.32 Portanto,
tratamos agora de uma Constituio Federal relativamente recente a
orientar a interpretao de um Cdigo Civil novo, inclusive conceitualmente.
Devemos interpretar, portanto, as crticas citadas por Gustavo
Tepedino acima como sendo eventualmente admissveis caso estivssemos ainda na era das codificaes, na era da segurana jurdica, e
no no momento atual. Evidentemente, a perspectiva civil-constitucional no se encontra isenta de crticas tambm, que devero, entretanto, ser outras.
29
30
31
32
126
TEPEDINO, Gustavo (et al.). Editorial da Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de
Janeiro: Editora PADMA. Volume 13 janeiro/maro de 2003.
MARTINS-COSTA, Judith. Os Direitos Fundamentais e a Opo Culturalista do Novo
Cdigo Civil. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito privado. Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. SARLET, Ingo Wolfgang
(Org.). Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 2003. p. 77.
Uma delas trata da inadequao histrica da perspectiva civilconstitucional, apontando para a perda de coerncia ideolgica
sofrida diante das mais recentes e dominantes tendncias do cenrio poltico mundial. Considerada historicamente datada, a metodologia civil-constitucional no poderia sobreviver ao desmantelo das
bases polticas e ideolgicas contemporneas ao seu florescimento,
quais sejam: o Estado Social de Direito e as chamadas Constituies
dirigentes.33
De toda a sorte, incontestvel que a ordem constitucional hoje
fonte reguladora tanto do poder poltico como da sociedade civil. (...)
Nessa perspectiva, no h mais limites precisos que separam direito
constitucional e direito privado, no sendo possvel conceb-los como
comportamentos estanques, como mundos separados, impermeveis,
governados por lgicas diferentes.34
muito importante compreendermos os limites da interseo
entre o direito pblico e o direito privado, na perspectiva civil-constitucional, para bem compreendermos seus efeitos. So conclusivas as
palavras de Gustavo Tepedino:35
A interveno direta do Estado nas relaes de direito privado, por outro lado, no significam um agigantamento do direito
pblico em detrimento do direito civil que, dessa forma, perderia
espao, como temem alguns. Muito ao contrrio, a perspectiva de
interpretao civil-constitucional permite que sejam revigorados
os institutos de direito civil, muitos deles defasados da realidade
contempornea e por isso mesmo relegados ao esquecimento e
ineficcia, repotencializando-os, de molde a torn-los compatveis com as demandas sociais e econmicas da sociedade atual.
E ento, em razo dos argumentos da doutrina que, diante dos
fatos, rende-se evidncia de que os limites entre direito constitucional e direito civil no so estanques e, mais, sua interpenetrao pres-
33
34
35
NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato Novos Paradigmas. Cit., pp. 69-70, a que
remetemos o leitor para anlise mais aprofundada sobre o tema.
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a Aplicao das Normas de Direito
Fundamental nas Relaes Jurdicas entre Particulares. A Nova Interpretao
Constitucional Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. BARROSO,
Lus Roberto (org.). Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 120.
Civil. Temas de Direito Civil. Cit. p . 21.
127
ta-se a realar a efetividade do Direito Privado, passamos a examinar o

problema da aplicao direta dos direitos fundamentais nas relaes
entre particulares.
Os direitos fundamentais encontram-se disciplinados no ordenamento jurdico brasileiro, sobretudo no Ttulo II da nossa Constituio
Federal. certo que alguns dos direitos fundamentais destinam-se
especificamente ao Estado, como aquele recm-includo no art. 5 da
Constituio, por meio da Emenda Constitucional 45/2004, que determina que a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados
a razovel durao do processo e os meios que garantem a celeridade
da sua tramitao.
Pela interpretao literal deste dispositivo constitucional, no
admissvel discutir-se a aplicao direta deste direito fundamental
entre particulares, j que um dos envolvidos ser, necessariamente, o
Estado, nico ente capaz de prestar tutela jurisdicional.
De fato, lcito afirmar-se que o Estado o principal destinatrio das normas de direito fundamental.36 Dessa forma, a Constituio
funciona como limitador ao poder de agir do Estado, alm de representar garantia significativa dos particulares contra arbitrariedades do
poder pblico que venham a violar os direitos fundamentais. Assim,
resta inquestionvel que o Estado deve observar os direitos e garantias
fundamentais.
Alm do Estado, entendemos que os particulares devem necessariamente estar vinculados aplicao dos direitos fundamentais em
suas relaes privadas. Do contrrio, vrios seriam os problemas prticos caso fosse adotada a teoria de no aplicao dos direitos fundamentais s relaes privadas. Assim se manifesta Jane Reais a respeito da questo:37
certo que, como j se enfatizou, uma abordagem puramente lgica do problema conduziria, facilmente, concluso de que
os direitos fundamentais so tambm aplicveis s relaes privadas. Afinal, como observou Jean Rivero em passagem sempre lembrada, seria contraditrio defender a existncia de duas ticas
diferentes, para reger as relaes pblicas e as privadas, como se
36
37
128
Fundamental nas Relaes Jurdicas entre Particulares. Cit., p. 137.
Fundamental nas Relaes Jurdicas entre Particulares. Cit., p. 138.
pudessem conviver em uma mesma sociedade duas concepes

opostas ao homem.
A autora cita, ainda, diversas situaes fticas envolvendo potenciais leses a direitos fundamentais na esfera privada, cuja anlise ,
no mnimo, instigante. Embora a lista no seja exaustiva, vale citar,
dentre as inmeras hipteses citadas pela autora, as seguintes: (i) se
ou at que ponto as liberdades (religiosas, de residncia, de associao, por exemplo) ou bens pessoais (integridade fsica e moral, intimidade, imagem) podem ser limitadas por contrato, com o acordo ou o
consentimento do titular; (ii) se uma empresa pode celebrar contratos
de trabalho com clusulas pelas quais os trabalhadores renunciem a
exercer atividades partidrias ou a sindicalizar-se etc.38
Ousamos inserir outra hiptese, que efetivamente nos interessa: at
que ponto os direitos de liberdade de expresso e de acesso informao,
previstos respectivamente nos incisos IX e XIV do art. 5 da Constituio
Federal brasileira,39 devem ser limitado em favor do direito exclusivo concedido aos autores a partir do inciso XXVII do mesmo artigo?40
Assim, parece evidente que no apenas o Estado que pode pr
em risco direitos fundamentais dos particulares, de modo que, diante
da ameaa potencial por parte dos prprios particulares, dispicienda a
argio sobre a possibilidade de aplicao dos direitos fundamentais
s relaes entre particulares.41
Ao elencar alguns aspectos relevantes na justificao da incidncia ou no de direitos fundamentais nas relaes privadas, Jane Reis
argumenta, de maneira lcida e significativa:42
38
39
40
41
42
Fundamental nas Relaes Jurdicas entre Particulares. Cit., pp. 138-139.
Art. 5, IX: livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena. Art. 5, XIV: assegurado a todos o
acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional.
Art. 5, XXVII: Aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou
reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar.
Outros exemplos evidenciam claramente que a garantia a determinados direitos fundamentais deve ser observada pelos particulares, como, por exemplo, todos os direitos trabalhistas assegurados nos termos do artigo 7 da Constituio Federal, como se infere
da simples leitura de referido artigo. Dessa forma, cabe indagar apenas no se os direitos fundamentais devero incidir nas relaes entre particulares, mas em que medida
isso ocorrer.
Fundamental nas Relaes Jurdicas entre Particulares. Cit., pp. 188-189.
129
(...)
3) Um outro aspecto a ser considerado a proximidade da relao jurdica entre particulares da esfera pblica. Embora os lindes
entre espao pblico e espao privado apresentem-se cada vez
mais tnues, tal aspecto deve ser tido em considerao ao determinar-se a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais.
Quanto mais prxima esfera privada revelar-se uma relao jurdica, menor a possibilidade de um direito fundamental vir a prevalecer sobre a autonomia privada. Traduzindo essa idia em exemplos,
no h como cogitar de que os pais sejam obrigados a dar a seus
filhos presentes de Natal semelhantes ou que lhes devam oferecer
mesadas idnticas, ou mesmo castigar-lhes de forma equivalente
em obedincia ao comando da igualdade. Mas uma resposta diferente deveria ser dada seguinte questo hipottica: poderia uma
escola privada estabelecer que os meninos tenham prioridade sobre
as meninas no preenchimento das vagas nos cursos de vero?
Nesse ltimo caso, intuitivo que o preceito isonmico poderia servir de razo contraposta liberdade da escola de gerenciar seus
cursos. E isso no decorre apenas de tratar-se de uma relao de
poder privado. a insero social da Escola e conseqentemente
sua aproximao da esfera pblica, que determina a possibilidade de
exigir desta respeito ao princpio da no-discriminao. (grifo nosso)
evidente que a liberdade de expresso exerce, tambm, um
papel social. Aproxima-se, portanto, da esfera pblica no sentido de
que atua na sociedade instruindo, informando e criando conceitos,
modismos e, evidentemente, formando opinio.
Por este motivo, acreditamos que o direito de exclusividade aos
autores, previsto constitucionalmente no inciso XXVII do art. 5 da
Constituio Federal, no poder ser aplicado isolada e arbitrariamente. Ser sempre necessrio fazer o sopesamento com o direito de acesso informao da outra parte, pois que este , tambm, direito fundamental garantido constitucionalmente.
Por isso, torna-se indispensvel, na anlise das limitaes e excees aos direitos autorais, previstas no art. 46 da LDA, que sua leitura
seja feita harmonicamente com a Constituio Federal. Isso implica levar
em considerao, necessariamente, os direitos de acesso informao e
de liberdade de expresso, garantidos pelo texto constitucional,43 bem
43
130
No apenas pelo artigo 5, IX, mas igualmente pelo art. 220, caput.
como o exerccio do direito de propriedade de acordo com sua funo

social (outro direito fundamental, conforme art. 5, XXIII), j analisado no
captulo anterior.
Entendemos que tais preceitos constitucionais (dentre vrios
outros que poderiam ser invocados a depender do caso concreto) podero servir de subsdio diante da aferio de legitimidade de cpia privada integral da obra (o que violaria in abstracto o disposto no art. 46, II,
da LDA), bem como no dimensionamento dos conceitos indeterminados
como pequenos trechos (art. 46, II e VIII) e passagens (art. 46, III).
Uma vez que no existe uma frmula precisa uma medida confivel para se indicar como os direitos fundamentais (notadamente neste
caso de acesso informao e de liberdade de expresso diante de propriedade intelectual exclusiva44) devero ser ponderados, acreditamos
44
Existe, neste caso, verdadeiro conflito de princpios constitucionais, opondo-se o direito

de acesso informao proteo exclusiva de direitos autorais. Ao tratar dos traos
distintivos entre regras e princpios, Robert Alexy informa que el punto decisivo para
la distincin entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenam que
algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y
reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimizacin, que estn
caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la
medida debida de su cumplimiento no slo depende de las posibilidades reales sino tambin de las jurdicas. El mbito de las posibilidades jurdicas es determinado por los principios y reglas opuestos. En cambio, las reglas son normas que slo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es vlida, entonces de hacerse exactamente lo que ella exige, ni
ms ni menos. Por lo tanto, las reglas contienem determinaciones en el mbito de lo fctica y juridicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y principios es
cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regla o un principio (grifos do autor).
Quanto aos conflitos havidos entre regras ou entre princpios, esclarece o autor que uno
conflicto entre reglas slo puede ser solucionado o bien introduciendo en una de las
reglas una clusula de excepcin que elimina el conflicto o declarando invlida, por lo
menos, uma de las reglas. Assim que una norma vale o no vale jurdicamente. Por
outro lado, continua Alexy, las colisiones de principios deben ser solucionadas de
manera totalmente distinta. Cuando dos principios entran en colisin tal como es el
caso cuando segn un principio algo est prohibido y, segn otro principio, est permitido uno de los dos principios tiene que ceder ante el otro. Pero, este no significa declarar invlido al principio desplazado ni que en el principio desplazado haya que introducir una clusula de excepcin. Ms bien lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias uno de los principios precede el otro. Bajo otras circunstancias, la cuestn de la precedencia puede ser solucionada de manera inversa. Esto es lo que se quiere decir cuando se afirma que en os casos concretos los principios tienem diferente peso y que prima
el principio con mayor peso. Los conflictos de reglas se llevan a cabo en la dimensin de
la validez; la colisin de principios como slo pueden entrar en colisin principios vlidos tiene lugar ms all de la dimensin de la validez, en la dimensin del peso.
[ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estudios
Constitucionales, 1997. pp. 86-89]. Quando o intrprete do direito se depara com a necessidade de aplicar regras e princpios ao caso concreto, muitas vezes se deparar com
situaes em que a subsuno ser insuficiente. Lus Roberto Barroso e Ana Paula de Bar131
que apenas a casustica poder estabelecer os parmetros de aferio.

O que se deve ter em conta, sempre, que as normas da LDA devero
ser interpretadas em conformidade com a Constituio Federal.
3.2. Novos paradigmas contratuais: os contratos de

direitos autorais e as licenas pblicas
3.2.1. Uma nova sistemtica dos direitos autorais: licenas
pblicas
Dentro do sistema jurdico que tem a Constituio Federal como
filtro interpretativo (como o nosso caso, no Brasil), indispensvel
que as leis infraconstitucionais passem pelas lentes da Constituio.
No entanto, como vimos acima, essa reinterpretao da LDA no ser
suficiente, em muitos casos, para aferir a legitimidade do uso de obras
de terceiros. necessrio buscar novos mecanismos de dar segurana
jurdica a quem queira se valer de obras de terceiros.
Um desses mecanismos so as licenas pblicas. O objetivo deste
item apresentarmos uma soluo que, ainda que incipiente e paliativa, encontra-se j ao alcance de todos e abrange todos os tipos de
obras de arte, indistintamente.
necessrio ressaltar, entretanto, que as licenas pblicas no
podem ser vistas como o blsamo universal. Longe disso. H crticas ao
cellos comentam que durante muito tempo, a subsuno foi a nica frmula para compreender a aplicao do direito, a saber: premissa maior a norma incidindo sobre a
premissa menor os fatos e produzindo como conseqncia a aplicao do contedo
da norma ao caso concreto. Como j se viu, essa espcie de raciocnio continua a ser fundamental para a dinmica do direito. Mais recentemente, porm, a dogmtica jurdica
deu-se conta de que a subsuno tem limites, no sendo por si s suficiente para lidar
com situaes que, em decorrncia da expanso dos princpios, so cada vez mais freqentes Uma vez que os princpios no so, nem podem ser, aplicados na medida do
tudo ou nada, necessrio que o intrprete do direito valha-se, nos casos de conflitos de
princpios, da tcnica da ponderao. A ponderao consiste, portanto, em uma tcnica
de deciso jurdica aplicvel a casos difceis, em relao aos quais a subsuno se mostrou insuficiente, especialmente quando uma situao d ensejo aplicao de normas
de mesma hierarquia que indicam solues diferenciadas. A estrutura interna do raciocnio ponderativo ainda no bem conhecida, embora esteja sempre associada s
noes difusas de balanceamento e sopesamento de interesses, bens, valores ou normas. [BARROSO, Lus Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. O Comeo da Histria. A
Nova Interpretao Constitucional e o Papel dos Princpios no Direito Brasileiro. A Nova
Interpretao Constitucional Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes
Privadas. BARROSO, Lus Roberto (org.). Rio de Janeiro: Renovar, 2003. pp. 344-346].
132
sistema e sero apontadas neste trabalho, mais adiante. Acreditamos, entretanto, que as licenas pblicas podem ser interessante mecanismo de difuso cultural.
3.2.2. Contratos, Creative Commons e licenas pblicas

3.2.2.1. Aspectos da Nova Teoria Contratual
Reflexos das mudanas em nosso ordenamento jurdico e em sua
orientao interpretativa fazem-se sentir tambm talvez, sobretudo
no que diz respeito ao direito das obrigaes e nos contratos em
geral.45
Caio Mrio da Silva Pereira traa em poucas palavras o panorama da transformao por que passou o direito dos contratos ao afirmar que:46
Com o passar do tempo, entretanto, e com o desenvolvimento das atividades sociais, a funo do contrato ampliou-se.
Generalizou-se. Qualquer indivduo sem distino de classe,
de padro econmico, de grau de instruo contrata. O mundo
moderno o mundo do contrato. E a vida moderna o tambm,
e em to alta escala que, se se fizesse abstrao por um
momento do fenmeno contratual na civilizao de nosso
tempo, a conseqncia seria a estagnao da vida social. O
homo economicus estancaria as suas atividades. o contrato
que proporciona a subsistncia de toda a gente. Sem ele, a vida
individual regrediria, a atividade do homem limitar-se-ia aos
momentos primrios.
Diante dos princpios adotados pelo Cdigo Civil como se ver
adiante -, percebe-se que no se pode mais admitir a anlise dos con45
46
Jos Augusto Delgado nota, citando Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery,
que o Cdigo Civil de 2002, em face da impossibilidade de ser fundado, apenas, em
clusulas gerais, utilizou-se do mtodo casustico, notadamente no direito das obrigaes, de modo que podemos afirmar que o Cdigo Civil segue tcnica legislativa mista,
com base nos mtodos da casustica, nos conceitos legais indeterminados e das clusulas gerais. DELGADO, Jos Augusto. O Cdigo Civil de 2002 e a Constituio Federal
de 1988. Clusulas Gerais e Conceitos Indeterminados. Cit., p. 395.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil Vol III. 11. Ed. Atual.:
Rgis Fichtner. Rio de Janeiro: Ed.Forense, 2004, p. 11.
133
tratos sob a perspectiva oitocentista, que tinha nos princpios advindos

da autonomia da vontade seu pilar mais firme. A respeito desses princpios seculares, julgamos pertinente transcrevermos as precisas palavras de Antonio Junqueira de Azevedo:47
So trs os princpios do direito contratual que vm do sculo passado; giram eles em torno da autonomia da vontade e assim
se formulam: a) as partes podem convencionar o que querem, e
como querem, dentro dos limites da lei princpio da liberdade
contratual lato sensu; b) o contrato faz lei entre as partes (art.
1.134 do Cdigo Civil Francs), pacta sunt servanda princpio da
obrigatoriedade dos efeitos contratuais; c) o contrato somente vincula as partes, no beneficiando nem prejudicando terceiros, res
inter alios acta tertio neque nocet neque prodest princpio da
relatividade dos efeitos contratuais. (grifos do autor)
De fato, no se concebe mais a autonomia da vontade de maneira
absoluta como outrora se admitia.48 Com efeito, verifica-se que, na elaborao do Cdigo Civil, o legislador atentou para a configurao mais
moderna da funo contratual, que no a de exclusivamente atender
aos interesses das partes contratantes, como se ele tivesse existncia
autnoma, fora do mundo que o cerca. Hoje, o contrato visto como
parte de uma realidade maior e como um dos fatores de alterao da
realidade social. Essa constatao tem como conseqncia, por exemplo, possibilitar que terceiros que no so propriamente partes do contrato possam nele influir, em razo de serem direta ou indiretamente
por ele atingidos.49
47
48
49
134
Apud NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato Novos Paradigmas. Cit., p. 108.

Assim escreve Caio Mrio da Silva Pereira sobre a matria: Em primeiro lugar, vigora a
faculdade de contratar e de no contratar, isto , o arbtrio de decidir, segundo os interesses e convenincias de cada um, se e quando estabelecer com outrem negcio jurdico-contratual. Este princpio um tanto relativo, porque, se no h norma genrica que
imponha a uma pessoa a celebrao de contratos, a no ser em circunstncias de extrema excepcionalidade, a vida em sociedade, nos moldes de sua organizao hodierna,
determina a realizao assdua e freqente de contratos, que vo desde a maior singeleza (como adquirir um jornal em um quiosque) at a mais requintada complexidade.
Mesmo a lei contm hoje diversas excees ao princpio de que as pessoas contratam
apenas se assim o quiserem, o qual no vigora mais hoje em dia na plenitude com que
se afirmava no perodo clssico da teoria dos contratos. PEREIRA, Caio Mrio da Silva.
Instituies de Direito Civil Vol III. Cit., p. 22.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil Vol III. Cit., p. 13.
Assim, a teoria das obrigaes e os contratos em geral devem ser

analisados de maneira a abranger os novos princpios que orientam sua
interpretao. Fundamental registrar-se, entretanto, que os princpios
fundantes da teoria liberal dos contratos no foram de todo abandonados. O que existe, hoje em dia, a necessidade de se conjugar os princpios clssicos com outros que hodiernamente se fazem indispensveis
para o entendimento das leis civis dentro da disciplina constitucional.50
Em extraordinria tese de doutorado, Teresa Negreiros aponta trs
novos princpios que devem ser observados na celebrao dos contratos.51
O primeiro diz respeito tica nas relaes contratuais. Trata-se
da boa-f objetiva, positivada em nosso ordenamento jurdico no art.
422 do Cdigo Civil.52
Ressaltamos que a boa-f objetiva no se caracteriza por um estado de conscincia do agente de comportar-se em conformidade com o
Direito, como ocorre com a boa-f subjetiva. A boa-f objetiva no se
relaciona ao estado mental subjetivo do agente, mas sim ao seu comportamento em determinada relao jurdica de cooperao. Consiste
seu contedo em um padro de conduta, variando as suas exigncias
de acordo com o tipo de relao existente entre as partes.53
50
51
52
53
Acolher a construo da unidade (hierarquicamente sistematizada) do ordenamento

jurdico significa sustentar que seus princpios superiores, isto , os valores propugnados pela Constituio, esto presentes em todos os recantos do tecido normativo, resultando, em conseqncia, inaceitvel a rgida contraposio direito pblico-privado. Os
princpios e valores constitucionais devem se estender a todas as normas do ordenamento, sob pena de se admitir a concepo de um mondo in frammenti, logicamente incompatvel com a idia de sistema unitrio. MORAES, Maria Celina Bodin de. A Caminho
de um Direito Civil Constitucional. Cit.
A autora se refere expressamente aos princpios propostos por Antnio Junqueira de
Azevedo, in verbis: Com o acrscimo de novos princpios, natural que se perceba um
processo de fragmentao e relativizao da teoria contratual. Afinal, sombra da mstica da vontade, fomos acostumados a conhecer nos manuais e a reconhecer no Cdigo
Civil princpios capazes de nos revelar o substrato do contrato. Nos tempos atuais, contudo, isto que antes se apresentava como essencial torna-se conjuntural, e o contrato
fundado na autonomia da vontade e em seus princpios correlatos considerado um
modelo de contrato: o modelo clssico. Ope-se-lhe o modelo contemporneo, cujo conceito no se restringe as aspectos ligados formao e manifestao da vontade individual, passando a exigir o recurso aos chamados novos princpios- boa-f objetiva,
equilbrio econmico e funo social. NEGREIROS, Teresa. Cit., pp. 110-111.
Art. 422: Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como
na sua execuo, os princpios da probidade e da boa-f.
135
importante observar que a boa-f objetiva no serve apenas

para criar condutas negativas, como ocorre na boa-f subjetiva. Na verdade, a boa-f objetiva exercer diversas funes, servindo como elemento interpretativo, como elemento de criao dos deveres jurdicos
(por meio, por exemplo, dos deveres de correo, de cuidado e segurana, de informao, de cooperao, de sigilo, de prestar contas) e mesmo
como elemento de limitao e ruptura de direitos (nas palavras de Caio
Mrio da Silva Pereira, proibio de venire contra factum proprium,
que veda que a conduta da parte entre em contradio com a conduta
anterior, do inciviliter agere, que probe comportamentos que violem o
princpio da dignidade humana, e da tu quoque, que a invocao de
uma clusula ou regra que a prpria parte j tenha violado54).
Outro princpio a ser observado relaciona-se com a justia nas
relaes contratuais: o princpio do equilbrio econmico. Assim discorre Teresa Negreiros a respeito deste princpio:55
O fato que, em contraste com o que se passava no direito
contratual clssico, onde sobressaa a fase de formao e manifestao da vontade de contratar, o princpio do equilbrio econmico
incide sobre o programa contratual, servindo como parmetro para
a avaliao do seu contedo e resultado, mediante a comparao
das vantagens e encargos atribudos a cada um dos contratantes.
Inspirado na igualdade substancial, o princpio do equilbrio econmico expressa a preocupao da teoria contratual contempornea com o contratante vulnervel. Em face da disparidade de
poder negocial entre os contratantes, a disciplina contratual procura criar mecanismos de proteo da parte mais fraca, como o
caso do balanceamento das prestaes. De acordo com este princpio, a justia contratual torna-se um dado relativo no somente
ao processo de formao e manifestao da vontade dos declarantes, mas sobretudo relativo ao contedo e aos efeitos do contrato,
que devem resguardar um patamar mnimo de equilbrio entre as
posies econmicas de ambos os contratantes. Definitivamente,
a justia contratual deixa de ser concebida como uma decorrncia
inexorvel da autonomia da vontade.
54
55
136
NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato Novos Paradigmas. Cit., pp. 156-157.
muito relevante notar que este princpio encontra-se amparado

nos ditames constitucionais bem como os demais a que nos referimos
neste item. Na verdade, a vedao a que as prestaes contratuais
expressem um desequilbrio real e injustificvel entre as vantagens
obtidas por um e por outro dos contratantes56 configura expresso do
princpio consagrado no art. 3, III, da Constituio: o princpio da
igualdade substancial.57
Finalmente, o terceiro novo princpio contratual diz respeito funo social dos contratos.
Tambm este princpio, a exemplo da boa-f objetiva, encontra
guarida expressa nos termos do Cdigo Civil, conforme preceitua o art.
421 de referido diploma legal.58 Alm disso, fcil constatar que o princpio encontra-se amparado constitucionalmente por outro princpio, o
da solidariedade, a exigir que os contratantes e os terceiros colaborem
entre si, respeitando as situaes jurdicas anteriormente constitudas,
ainda que as mesmas no sejam providas de eficcia real, mas desde
que a sua prvia existncia seja conhecida pelas pessoas implicadas.59
O princpio da funo social dos contratos vem a se contrapor ao
antigo conceito de que o contrato vincula to-somente as partes que a
ele livremente se submeteram (relatividade nas relaes contratuais).60
Assim conclui Teresa Negreiros sobre o assunto:
Numa sociedade que o constituinte quer mais solidria, no
deve ser admitido que, sob o pretexto de que o direito de crdito
um direito relativo, possa tal direito ser desrespeitado por terceiros, que argumentam no ter consentido para a sua criao. Esta
tica individualista e voluntarista deve ser superada diante do
sentido de solidariedade presente no sistema constitucional.
56
57
58
59
60
Trata-se, aqui, de referncia ao sinalagma, de que trataremos mais detidamente adiante. Para Antonio Junqueira de Azevedo, o princpio do sinalagma expresso sinnima
de princpio do equilbrio econmico do contrato. Apud NEGREIROS, Teresa. Teoria do
Contrato Novos Paradigmas. Cit., p. 156, nota 242.
NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato Novos Paradigmas. Cit., pp. 155 - 156.
Art. 421: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social
do contrato.
Realmente, diante do novo cenrio principiolgico em que se insere o contrato, podem
ser deduzidos fundamentos para, sob certas circunstncias, atribuir ao credor ao de
responsabilidade em face do terceiro que, atravs de um contrato concorrente, inviabiliza a satisfao do seu direito de crdito. NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato
Novos Paradigmas. Cit., p. 210.
137
Nesse sentido, so duas as ordens de problemas que se inferem a

partir da aplicao do princpio da relatividade. O primeiro diz respeito posio ocupada por terceiro vtima de dano decorrente de inadimplemento de obrigao em contrato do qual o terceiro no parte integrante. O segundo versa sobre a posio de parte credora em relao
ao terceiro que contribui para o inadimplemento da obrigao assumida pelo co-contratante devedor. Em ambos os casos, quer de vtima,
quer de ofensor, a posio jurdica do terceiro conduz necessariamente
anlise do princpio da relatividade dos efeitos dos contratos sob o
prisma do princpio da funo social.61
Enquanto que o princpio da boa-f objetiva extensvel a todo o
ordenamento jurdico62 e no apenas ao direito dos contratos, o princpio do equilbrio econmico das relaes contratuais diz respeito
diretamente ao sinalagma, o que ser tratado adiante. Finalmente, com
relao ao princpio da funo social dos contratos, entendemos que
ele pode ser reconduzido diante de sua amplitude questo da
causa (ou funo), tpico de que trataremos no item subseqente.
3.2.2.2. A Importncia da Causa

De incio, ressaltamos que a noo de causa do contrato considerada uma das mais difceis e complexas em todo o direito civil.63
Ainda que no houvesse meno expressa causa dos contratos no
cdigo civil de 1916, nem tampouco haja no atual, imprescindvel a
anlise da causa para a correta compreenso dos negcios jurdicos, j
que por meio daquela que so estes qualificados.
Embora estejamos cientes de que o tema discutido neste tpico
pode dar ensejo a estudo vasto e profundo, entendemos que, para a
consecuo dos fins a que este trabalho se prope, suficiente indicar-
61
62
63
138

Assim que a fundamentao constitucional do princpio da boa-f assenta na clusula geral de tutela da pessoa humana em que esta se presume parte integrante de uma
comunidade, e no um ser isolado, cuja vontade em si mesma fosse absolutamente soberana, embora sujeita a limites externos. Mais especificamente, possvel reconduzir o
princpio da boa-f ao ditame constitucional que determina como objetivo fundamental
da Repblica a construo de uma sociedade solidria, na qual o respeito pelo prximo
seja um elemento essencial de toda e qualquer relao jurdica. NEGREIROS, Teresa.
Teoria do Contrato Novos Paradigmas. Cit., p. 117.
MORAES, Maria Celina Bodin de. A Importncia da Causa. Revista Trimestral de Direito
Civil RTDC. Rio de Janeiro: ed. Padma. Vol. 21, jan-mar, 2005. pp. 95-119.
mos apenas os contornos mais genricos a respeito da causa nos contratos. Por tal motivo, limitaremos nossas consideraes apenas aos
aspectos estritamente necessrios compreenso da causa relacionada a negcios jurdicos envolvendo direitos autorais.
Ademais, uma vez que o assunto extremamente complexo, vasto
e pode ser estudado a partir de diversas correntes e perspectivas, estaremos adstritos concepo de causa traada por Emilio Betti. A doutrina a respeito da causa, no Brasil, escassa; quanto a referir-se especificamente aos contratos de direitos autorais, at onde pudemos averiguar, inexistente.
Inicialmente, pode-se afirmar que a causa, nas palavras de Emilio
Betti, a razo do negcio, ligando-se quilo que o contedo do negcio sem, no entanto, identificar-se com ele.64 Citando Pontes de Miranda,
Maria Celina Bodin de Moraes afirma que a causa a funo que o sistema jurdico reconhece a determinado tipo de ato jurdico, funo que o
situa no mundo jurdico, traando-lhe e precisando-lhe a eficcia.65
Na explanao de Henri, Lon e Jean Mazaud, e de Franois Chabas:66
La cause est un lment de formation du contrat indpendant
de lobjet et du consentement. Chaque lment consentement,
objet, cause rpond un ordre de proccupations diffrent:
Le consentement: le contractant a-t-il voulu?
Lobjet: qua-t-il voulu?
La Cause: pourquoi a-t-il voulu?
Os autores prosseguem, informando:67
64
65
66
67
BETTI, Emilio. Teoria Geral do Negcio Jurdico Tomo I. Campinas: LZN Editora, 2003,
pp. 247-248.
MORAES, Maria Celina Bodin de. O Procedimento de Qualificao dos Contratos e a
Dupla Configurao do Mtuo no Direito Civil Brasileiro. Revista Forense Vol. 309. Rio
de Janeiro: ed. Forense, 1990, p. 35.
MAZEAUD, Henri, Lon e Jean e CHABAS, Franois. Leons de Droit Civil Tome II/Premier
Volume. Montchrestien, p. 262. Em traduo livre, l-se que a causa um elemento de formao do contrato independentemente do objeto e do consentimento. Cada elemento consentimento, objeto, causa responde a um tipo de questionamento diferente: o consentimento: o contratante quis?; o objeto: o que ele quis?; a causa: por que o quis?.
MAZEAUD, Henri, Lon e Jean e CHABAS, Franois. Leons de Droit Civil Tome
II/Premier Volume. Cit., p. 265. Em traduo livre, l-se que para determinar a causa da
obrigao, os causalistas encaram separadamente, abstratamente, cada obrigao nascida do contrato, destacando-a do conjunto da operao jurdica. Busca-se, portanto, a
razo, a causa de determinada obrigao: por que o contratante se comprometeu a exe139
Pour dterminer la cause de lobligation, les causaliste envisagent sparment, abstraitement, chaque obligation ne du contrat,
en la dtachant de lensemble de lopration juridique. On recherche alors la raison, la cause de cette obligation: pourquoi le contractant sest-il engag executer cette obligation? Cette raison abstraite est toujours identique pour une mme catgorie de contrats
(grifo dos autores).
Cabe, em breve digresso, informar que a noo de causa no direito francs se confunde com a noo de motivo. Encontra-se calcada
muito mais na razo interna por que a obrigao contrada.68 Da se
considera subjetiva essa corrente causalista.
J o direito italiano optou pela concepo objetiva da causa dos
negcios jurdicos. Esta, ainda que considere o negcio como ato derivado da autonomia da vontade privada, em que o sujeito regula seu
prprio comportamento, alega que o ordenamento o toma em considerao no porque corresponde vontade privada, mas sim porque existente no mundo jurdico.69
O ordenamento jurdico brasileiro, entretanto, optou assim como
o alemo por no se referir explicitamente causa das obrigaes. O
que no significa, por bvio, que a questo no tenha relevncia ou,
mais ainda, que no exista em nossa ordem jurdica.70
68
69
70
140
cutar determinada obrigao? Esta razo abstrata sempre idntica para uma mesma
categoria de contratos.
Os Mazeaud e Franois Chabas tratam do tema ao afirmar que lexpression de cause de
lobrigation est prise, en droit franais, dans un sens diffrent: on ne recherche pas pourquoi le dbiteur est oblig, pourquoi il est engag, mais pourquoi il a consenti sobliger.
Cest ce qui explique que la question de la cause de lobligation ne se pose qu propos des
obligations qui naissent de la volont du dbiteur. MAZEAUD, Henri, Lon e Jean e
CHABAS, Franois. Leons de Droit Civil Tome II/Premier Volume. Cit., p. 262. Em traduo livre, l-se que a expresso causa da obrigao considerada, no direito francs, com significado diverso: no se busca saber por que o devedor se obrigou, por que
ele encontra-se vinculado, mas por que motivo consentiu em obrigar-se. isso que explica que a questo da causa da obrigao no se indaga seno a respeito das obrigaes
que nascem da vontade do devedor.
Dupla Configurao do Mtuo no Direito Civil Brasileiro. Cit., p. 37.
Pontes de Miranda se vale de curiosa metfora ao tratar do tema. Afirma o autor que no
ter o legislador nacional se referido causa equivale ao professor de obstetrcia que, chegando unidade onde estavam internadas as parturientes, exigiria: que todos os bebs
nasam sem pernas. Assim que a extirpao do elemento causal simplesmente resulta
inoperante diante do prprio cdigo civil brasileiro, pois que seu sistema encontra-se fundado naquela noo. MORAES, Maria Celina Bodin de. O Procedimento de Qualificao
dos Contratos e a Dupla Configurao do Mtuo no Direito Civil Brasileiro. Cit., p. 34.
Assim que, afirma Maria Celina Bodin de Moraes, a principal

utilidade do elemento causal apontada, exatamente, no servio que
presta como meio de recusa de proteo jurdica a negcios sem significao social,71 no que se atrela ao princpio da funo social dos contratos, analisado no tpico anterior.72
A anlise da causa, em consonncia com os princpios indicados
no item 2 (dois) acima, indica que representa tambm a causa mais um
limitador autonomia da vontade no momento de se contratar, em adio s limitaes impostas pela necessria observncia da boa-f objetiva, da funo social dos contratos e do respeito a seu equilbrio econmico. Nas palavras de Maria Celina Bodin de Moraes:73
O princpio, tantas vezes repetido, segundo o qual o que no
proibido, permitido h muito no corresponde aos valores que
presidem as relaes jurdicas de matriz privada. A liberdade dos
privados encontra-se hoje circunscrita por todos os lados, contida
em limites estritamente demarcados por princpios os mais diversos, a comear pelos valores constitucionais, dentre os quais primam a solidariedade e a dignidade humana. Alm disso, limitam
a vontade privada institutos tais como o (...) abuso de direito, a
fraude lei, os princpios codicistas da boa-f, da probidade, bem
como o da funo social dos contratos, dentre outros.
E mais adiante, preceitua:74
A propsito, justamente por isto o art. 421 do Cdigo de 2002
explicita que a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos
limites da funo social do contrato. Alis, a maneira pela qual um
direito exercido tambm determinante para a sua licitude (art.
187, CC) e para considerao de ser digno de tutela jurdica. A razo
71
72
73
74

Dupla Configurao do Mtuo no Direito Civil Brasileiro. Cit., p. 35.
Nessa medida, o negcio jurdico pode ser produtivo de efeitos jurdicos somente se
avaliado pelo ordenamento jurdico como socialmente til. MORAES, Maria Celina
Bodin de. O Procedimento de Qualificao dos Contratos e a Dupla Configurao do
Mtuo no Direito Civil Brasileiro. Cit., p. 37.
Civil RTDC. Cit.
Civil RTDC. Cit.
141
jurdica garantidora da tutela reside exatamente no fato de que o

negcio deve ser celebrado por razes que o ordenamento jurdico
considera admissveis e merecedoras de tutela, de proteo.
Ainda tratando da importncia da funo, Emilio Betti leciona que
considerada sob o aspecto social, abstraindo da sano do direito, a
causa do negcio , propriamente, a funo econmico-social que
caracteriza o tipo desse negcio como fato de autonomia privada (tpica, nesse sentido), e lhe determina o contedo mnimo necessrio.75
Em adio a tais consideraes, relevante mencionar que os elementos essenciais do tipo de negcio so, por isso mesmo, elementos
de sua causa. A respeito desses elementos, prossegue Emilio Betti:76
[Os elementos da causa so] constantes e invariveis em cada negcio concreto que corresponde quele tipo, e portanto
indispensveis para a sua identificao. Por conseguinte, ao
mesmo tempo que uniforme e constante em todos os negcios
concretos que pertenam ao mesmo tipo, a causa diferente para
cada tipo de negcio e serve para distinguir um tipo do outro.
Assim, por ex., diversa a funo econmico-social da venda, do
arrendamento (de coisa), do mtuo: que , respectivamente, a permuta do domnio pleno ou do temporneo gozo de uma coisa, por
um correspondente pecunirio (preo ou aluguel), ou o emprstimo para consumo de uma quantidade de coisas fungveis contra a
sua restituio em tempo determinado.
Em estreitssima anlise, objetivando-se por meio da causa a indicao do porqu do negcio jurdico que se analisa, de qual a sua razo
jurdica de ser,77 cumprir a causa trs funes distintas, embora seja
ontologicamente una: (i) serve a dar juridicidade aos negcios, em
especial aos contratos atpicos, mistos e coligados; (ii) serve a delimit-los atravs do exame da funo social que o negcio ir desempenhar no universo jurdico; (iii) serve, enfim, a qualific-los, distinguindo
seus efeitos e, em conseqncia, a disciplina a eles aplicvel.78
75
76
77
78
142
BETTI, Emilio. Teoria Geral do Negcio Jurdico Tomo I. Cit., pp. 261-262.
BETTI, Emilio. Teoria Geral do Negcio Jurdico Tomo I. Cit., pp. 264-265.
Civil RTDC. Cit.
Civil RTDC. Cit.
Jose Maria Desantes trata especificamente da causa no direito

espanhol. A partir da anlise do fim a que a causa de destina, afirma79:
La causa tiene as, jurdicamente, un puesto intermedio entre
la voluntad y la ley. La causa de cada contrato es valorada por la
norma legal. Y, al mismo tiempo, la causa valora cada propsito
contractual concreto. La causa acta, por tanto, de puente entre la
voluntad contractual y la norma legal y facilita la aplicacin e
interpretacin de las normas conforme al fin social que el contrato
tiene y a su coincidencia positiva o negativa con el fin que los
contratantes se proponem. La causa aprovecha as para ir adecuando una ley antigua a unas condiciones nuevas, caso para el que puede
servir de ejemplo el contrato de edicin que ha de regularse por unas
normas civiles decimonnicas en un mundo que cambia aceleradamente en materias tan fluidas como las informativas, tanto desde el punto
de vista tcnico como jurdico. Cuando la causa objetiva o legal es
tambin la causa subjetiva o motivo preponderante en el nimo de
los contratantes, el derecho acta plenamente. (grifo nosso)
Ao referir-se causa nos contratos atpicos, notadamente no contrato de edio, o autor comenta:80
El contrato atpico y, en consecuencia, el contrato de edicin,
necesita ser referido a una causa. La admisibilidad y justificacin
prcticas de la causa son as indudables. La causa, adems de
determinar la validez del contrato, en cuanto que eleva al plano
jurdico el resultado objetivo econmico-social del contrato y el
subjetivo que se proponem alcanzar los contratantes, disea el
esquema de toda la regulacin contractual:
(...)
Observamos que, no Brasil, ainda que o Cdigo Civil no faa
meno expressa existncia da causa dos contratos, a LDA acolhe
mesmo que de modo implcito a importncia da causa dos contratos
na celebrao de negcios jurdicos envolvendo direitos autorais.
79
80
DESANTES, Jos Mara. La Relacin Contractual Enre Autor y Editor. Pamplona:

Ediciones Universidad de Navarra, 1970. pp. 84-85.
DESANTES, Jos Mara. La Relacin Contractual Enre Autor y Editor. Pamplona:
Ediciones Universidad de Navarra, 1970. p. 86.
143
O art. 4 da LDA dispe que interpretam-se restritivamente os

negcios jurdicos sobre direitos autorais. Assim, pelo denominado
princpio da interpretao restritiva, tudo que no estiver expressamente previsto no contrato, ou no negcio, entende-se como no autorizado. No h possibilidade de se dar efeito extensivo a nenhuma clusula do negcio, e muito menos a de o contratado transmitir os direitos
recebidos do autor a terceiro, sem o seu expresso consentimento nesse
sentido.81
Dessa forma que os contratos que versam sobre direitos autorais
tero que indicar precisamente os contornos do negcio jurdico desejado. Por isso, o contraponto interpretao restritiva dos negcios
jurdicos envolvendo direitos autorais encontra-se no art. 31 da LDA,
que assim prev:
Art. 31: As diversas modalidades de utilizao de obras literrias, artsticas ou cientficas ou de fonogramas so independentes entre si, e a autorizao concedida pelo autor, ou pelo produtor, respectivamente, no se estende a quaisquer das demais.82
Como se percebe, o artigo transcrito prev a independncia das
utilizaes das obras protegidas por direitos autorais. Nesse particular,
afirma Eliane Y. Abro:83
Por este princpio quer se garantir ao autor que a autorizao
concedida para determinado uso ou mdia no se estenda aos
demais, como um corolrio do princpio da interpretao restritiva.
Assim, o direito concedido a um escritor para a publicao da obra
em livro de papel no se estende ao formato digital ou ao CD ROM.
Cada suporte ou utilizao em outro meio de comunicao (o livro
adaptado ao formato audiovisual para transmisso por TV, por
exemplo) ho que estar previstos em contrato, ou de outro modo
previamente autorizados pelo autor ou titular do direito.
81
82
83
144

Em adio ao disposto neste artigo, o art. 49, VI, da LDA vem a disciplinar que no
havendo especificaes quanto modalidade de utilizao, o contrato ser interpretado
restritivamente, entendendo-se como limitada apenas a uma que seja aquela indispensvel ao cumprimento da finalidade do contrato.
Pelo exposto, v-se com clareza que um contrato celebrado para

edio de um livro de poemas no confere ao editor o direito de recitao pblica das obras, ou ainda o direito de musicar o texto e lanar
uma cano.84
No entanto, de nada vale o editor poder editar o livro (que o objeto central do contrato de edio) e no poder comercializar as cpias
editadas, ou, para tanto, depender de nova autorizao do autor.
Por isso, ao precisarmos as fronteiras do contrato de direitos autorais, encontraremos dois limites que precisaro ser analisados. Um primeiro limite ser delineado na medida em que h que se considerar
abrangidas, pelo tipo de contrato de direitos autorais celebrado, todas
as obrigaes intrnsecas a esse mesmo tipo. No caso, a celebrao de
contrato de edio abranger a possibilidade de comercializar os exemplares editados, independentemente de nova autorizao do autor.
Em suma, lembra Jos de Oliveira Ascenso, inicialmente e com
propriedade, que a interpretao restritiva tanto atinge os autores
como a outra parte nos contratos.85 E acrescenta:86
A idia de que o autor a parte mais fraca no se justifica, se
se considera que a maioria dos contratos, talvez, celebrada por
entidades de gesto coletiva do direito de autor ou por transmissrios deste, que freqentemente so empresas especializadas.
A ateno tem de se voltar antes para a interpretao dos
contratos de direitos de autor, fixando-se com muita clareza esta
regra:
- o contrato abrange todas as faculdades que forem justificadas
pelo seu fim;
- as faculdades que no forem justificadas pelo fim permanecem
com o autor. (grifamos)
Por isso, diz-se que, dentro dos contratos de direitos autorais, haveria que se considerar compreendidas todas as utilizaes que estejam necessariamente associadas quela que se autoriza.87 Mas no
mais, entretanto.
84
85
86
87

145
Jos de Oliveira Ascenso exemplifica:88

No h numerus clausus, semelhana dos direitos reais, que
exigiria a preexistncia legal do tipo que as partes quisessem utilizar. Na realidade, o direito real est preso pela especialidade do
objeto, que limita as possibilidades fsicas de desfruto. Tal no se
verifica aqui. Por isso tambm no h nenhuma lista das oneraes do direito de autor sujeitas a registro.
Mas tambm no so possveis todos os efeitos que se quiserem. Assim, quem aliena uma obra das artes plsticas no pode
reservar-se, a ttulo de direito de autor, a faculdade de a reaver
todos os anos para fazer uma exposio paga. Tal direito de recuperao no existe e as partes no podem criar figuras autorais no
permitidas por lei. A vinculao no teria por isso efeitos autorais.
Dessa forma, observa-se que um segundo limite aos contratos de
direitos autorais ser excluir do tipo de contrato de direitos autorais celebrado, a ttulo de reserva de direito de autor, aquilo que no for essencial
sua eficcia. certo, entretanto, que as partes podem convencionar
obrigaes adicionais mesmo que no a ttulo de direito de autor
desde que no sejam contrrias aos princpios contratuais, ou lei.
Diante de tais argumentos, percebe-se que ainda que s partes seja
lcito celebrar contratos atpicos envolvendo bens protegidos por direitos
autorais, tanto pelas caractersticas intrnsecas do contrato, quanto
pelas excluses tambm impositivas (dentro do mbito do direito de
autor), a celebrao do negcio jurdico estar restringida por sua causa.
Jos de Oliveira Ascenso afirma que os preceitos que referimos,
e muitos outros que se poderiam citar, vo todos no sentido de procurar as constelaes de utilizaes que correspondem ao fim daquele
negcio e portanto vontade tendencial das partes. No interessa a textualidade das palavras usadas mas os interesses que as visaram regular.89 (grifamos).
Entendemos que esta vontade a que se refere o civilista portugus
exatamente do que trata Emilio Betti ao explicar o sentido de contedo de negcio jurdico:90
88
89
90
146

Acreditamos que a declarao esteja em exata conformidade com o disposto no art. 112
do Cdigo Civil, que dispe que nas declaraes de vontade se atender muito mais
inteno nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem.
BETTI, Emilio. Teoria Geral do Negcio Jurdico Tomo I. Cit., p. 248.
Contedo do negcio (...) no uma vontade qualquer,

expresso vazia e incolor do capricho individual, mas um preceito
da autonomia privada, com o qual as partes pretendem regular os
seus interesses, nas relaes entre elas ou com terceiros, em vista
de escopos prticos de carter tpico, socialmente valorveis pela
sua constncia e regularidade na vida de relaes correntes.
Quem promete, dispe, renuncia, aceita, [acrescentaramos: celebra, de qualquer forma, negcio jurdico referente a bem protegido
por direitos autorais] no pretende, pura e simplesmente, obrigarse, despojar-se de um bem, transmiti-lo, adquiri-lo sem outro fim,
no procura fazer tudo isso s pelo prazer de praticar um ato que
seja fim em si mesmo. Mas procura sempre atingir um dos escopos prticos tpicos que governam a circulao dos bens e a prestao dos servios, na interferncia entre as vrias esferas de interesse que entram em contato na vida social: obter um valor correspondente, trocar um bem ou um servio por um outro, abrir um
crdito, doar, cumprir uma obrigao precedente, desinteressar-se
de uma pretenso, transigir num processo etc. Em qualquer negcio, analisado no seu contedo, pode distinguir-se logicamente,
um regulamento de interesses nas relaes privadas e, concretizadas nele (...) uma razo prtica tpica que lhe imanente, uma
causa, um interesse social objetivo e socialmente verificvel, a
que ele deve corresponder.
Na medida em que os contratos que versem sobre a disposio de
bens protegidos por direitos autorais (quer se trate de cesso quando h transferncia de titularidade , ou de licena caso em que haver apenas uma autorizao de uso) precisaro indicar com preciso a
modalidade de utilizao da obra protegida (especialmente em razo
de sua interpretao restritiva), a vontade das partes estar consubstanciada no contorno das modalidades referidas e o contrato atingir
sua funo econmico-social apenas se observado esse contorno. Vse, a, a causa nos contratos relativos a direitos autorais.
Parece ser essa a interpretao correta a se fazer das palavras de
Emilio Betti quando afirma:91
Ora como j houve quem, com toda a razo, observasse
um negcio concretamente realizado, seja ele qual for, s neg91

147
cio jurdico, qualificvel como negcio de um determinado tipo (ex.

venda, locao, mandato), na medida, precisamente, em que cumpre a funo econmico-social que caracteriza o mesmo tipo. Mas
esta funo caracterstica do tipo que se considera, e que o direito protege, no outra coisa seno a causa.
Ou seja, nas palavras precisas do autor italiano, a causa , em
resumo, a funo de interesse social da autonomia privada.92 E quando, diante da LDA, as partes celebrarem negcio jurdico disciplinando
relao jurdica envolvendo bem protegido por direitos autorais, estaro cumprindo com a funo econmico-social do contrato que venham
a celebrar na medida que observem o disposto no artigo 31 da LDA.
Afinal, ser justamente na estipulao da modalidade de uso da
obra que se caracterizar se o negcio jurdico convencionado se
trata de cesso ou de licena; se se trata de contrato de edio, de
traduo, de adaptao cinematogrfica ou televisiva etc.; se h ou
no exclusividade; se h ou no remunerao, entre outros aspectos
que podem ser enfrentados. Convm lembrar que a interpretao do
contrato ser restritiva, nos termos da prpria lei. E ultrapassadas as
duas etapas (observao dos limites desejados pelas partes mais a
interpretao restritiva desses limites), ser possvel compreender
com preciso de que tipo de contrato se trata e a qual regime jurdico
ele estar sujeito.93
Finalmente, cumpre enfatizar que a causa dos contratos encontrase intimamente ligada noo de correspectividade, bilateralidade ou
sinalagma. Na verdade, usa-se o termo bilateralidade em dois mbitos
distintos: (i) na classificao dos negcios jurdicos quanto sua formao e (ii) na classificao quanto aos seus efeitos, onde se desdobra
em bilateralidade quanto (a) s obrigaes e (b) quanto s prestaes.
a respeito da bilateralidade dos contratos que trataremos no
tpico que se segue.
92
93
148

Afinal, conforme mencionamos no incio deste tpico, Maria Celina Bodin de Moraes
entende que a causa a funo que o sistema jurdico reconhece a determinado tipo de
ato jurdico, funo que o situa no mundo jurdico, traando-lhe e precisando-lhe a eficcia. MORAES, Maria Celina Bodin de. O Procedimento de Qualificao dos Contratos e
a Dupla Configurao do Mtuo no Direito Civil Brasileiro. Cit., p. 35. Ser necessrio,
portanto, compreender a causa do contrato para que, a partir da sua correta classificao no mundo jurdico, possa lhe ser conferida a devida eficcia.
3.2.2.3. Contratos Sinalagmticos: Caractersticas

O termo sinalagmtico vem do grego synallagmatiks e, na linguagem jurdica, sinnimo de bilateral, no no sentido da formao
do contrato, mas no que diz respeito a seus efeitos.94
evidente que se considerado sob o prisma da sua formao, todo
contrato ser considerado negcio jurdico bilateral, uma vez que sua
constituio necessariamente depender da declarao de vontade de
pelo menos duas pessoas que participaro de uma e de outra parte.95
Entretanto, a bilateralidade no se presta a identificar apenas uma
noo, relativa contraprestao de parte a parte. Conforme esclarece
Maria Celina Bodin de Moraes:96
De fato, usa-se o termo bilateralidade para designar trs
diversas noes: na classificao do negcio quanto sua formao e na classificao quanto aos seus efeitos, onde se desdobra
em bilateralidade quanto s obrigaes e quanto s prestaes.
Com relao primeira classificao, o contrato pode ser bilateral ou plurilateral, isto , exige o acordo de duas ou mais partes
para a sua formao. Quanto bilateralidade das obrigaes, ressalta-se que a doutrina, j h muito, entende os contratos como
sendo sempre bilaterais. De fato, de todo e qualquer contrato surgem efeitos, vnculos jurdicos para as partes, alm dos deveres
gerais de boa-f, de diligncia e de cooperao. No contrato de
comodato, por exemplo, no obstante a corrente afirmao de que
gera obrigaes somente para o comodatrio, incumbe ao comodante, entre outras, a obrigao de no retirar a coisa comodada
antes do tempo previsto, a de reembolsar as despesas extraordinrias e urgentes, a de indenizar os prejuzos.
Quanto ao terceiro aspecto, que o que releva para o que se
deseja clarificar, os contratos podem conter prestaes correspectivas (ou bilaterais), como a compra e venda, e prestao a cargo
de uma s parte (ou unilaterais), como o comodato.
94
95
96
Enciclopdia Saraiva de Direito Vol. 69, Rio de Janeiro: ed. Saraiva, 1982, p. 121.
Civil RTDC. Cit.
149
Para efeitos deste trabalho, iremos nos ater ao terceiro aspecto de

classificao dos contratos em bilaterais ou unilaterais, conforme haja,
ou no, correspectividade de obrigaes entre as partes.
No entender de Slvio de Salvo Venosa, a distino entre contratos
bilaterais97 e unilaterais se opera quanto carga de obrigaes das
partes no negcio jurdico:98
Contratos bilaterais, ou com prestaes recprocas, so os
que, no momento de sua feitura, atribuem obrigaes a ambas as
partes, ou para todas as partes intervenientes. Assim a compra
e venda. O vendedor deve entregar a coisa e receber o preo; o
comprador deve receber a coisa e pagar o preo. Cada contratante tem o direito de exigir o cumprimento do pactuado da outra
parte. Sua caracterstica o sinalagma, ou seja, a dependncia
recproca das obrigaes. Da por que muitos preferem a denominao contratos sinalagmticos.
So unilaterais os contratos que, quando de sua formao, s
geram obrigaes para uma das partes. Assim a doao. O donatrio no tem obrigaes.
No mesmo sentido, Caio Mrio da Silva Pereira, ao afirmar que
(...) define-se como unilateral o contrato que cria obrigaes para um
s dos contratantes; bilateral, aquele que as origina para ambos. No
contrato unilateral, h um credor e um devedor; no bilateral, cada uma
das partes credora e reciprocamente devedora da outra.99
O importante observar que nos contratos bilaterais no s nascem obrigaes para ambas as partes como as obrigaes se encontram unidas uma outra por vnculo de reciprocidade ou interdependncia.100 assim que Antunes Varela se manifesta acerca do sinalagma, em importante considerao que repercutir nos efeitos atribudos
aos contratos bilaterais, como se ver no tpico seguinte:101
97
Enneccerus chama os contratos bilaterais de contratos bilateralmente obrigatrios,

enquanto que os unilaterais seriam contratos unilateralmente obrigatrios. ENNECCERUS, Ludwig. Derecho de Obligaciones Tomo II, vol. I. Barcelona: Ed. Bosch, p. 163.
98 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Vol. II. 4 ed. So Paulo: Ed. Atlas, 2004, p. 408.
99 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil Vol III. Cit., p. 66.
100 VARELA, Antunes. Das Obrigaes em Geral Vol. I. 10 Ed. Coimbra: ed. Almedina,
2000, p. 396.
101 VARELA, Antunes. Das Obrigaes em Geral Vol. I. Cit., p. 397.
150
Fala-se em sinalagma genrico para significar que, na gnese

ou raiz do contrato, a obrigao assumida por cada um dos contraentes constitui a razo de ser da obrigao contrada pelo
outro. O sinalagma funcional aponta essencialmente para a ideia
de que as obrigaes tm de ser exercidas em paralelo (visto que
a execuo de cada uma delas constitui, na inteno dos contraentes, o pressuposto lgico do cumprimento da outra) e ainda para o
pensamento de que todo o acidente ocorrido na vida de uma delas
repercute necessariamente no ciclo vital da outra. (grifos do autor)
A correspectividade a condio indispensvel para a configurao dos contratos bilaterais, ou sinalagmticos. Nesse sentido, as palavras de Massineo so precisas:102
Il contratto con prestazioni corrispettive caratterizzato dal
fatto che ciascuna delle parti tenuta ad una prestazione (vi
prestazione e contro-prestazione); il contratto genera due obbligazioni contrapposte. Ma non basta: si stabilisce, fra le due prestazioni (e le due obbligazioni), uno speciale nesso, che detto di corrispettivit e che consiste nellinterdipendenza (o causalit reciproca) fra esse, per cui, ciascuna parte non tenuta alla propria
prestazione, se non sia dovuta la prestazione dallaltra: luna prestazione il presupposto indeclinabile dellaltra. (grifos do autor)
Entretanto, nem todos os deveres de prestao resultantes dos
contratos bilaterais atribudos a uma das partes resultam no dever de
prestar imposto outra parte pela relao de reciprocidade caracterstica do sinalagma. Assim, pode-se dizer, exemplificativamente, que:103
A obrigao de pagar a renda, imposta ao locatrio, faz parte
do sinalagma contratual, na medida em que se contrape obrigao fundamental, imposta ao locador, de proporcionar o gozo da
coisa ao locatrio. Mas j o mesmo no sucede com a obrigao de
restituir a coisa locada, uma vez finda a locao, nem com a obrigao de indemnizao das benfeitorias, nem com a obrigao de
102 MASSINEO, Francesco. Manuale di Diritto Civile e Commerciale Volume III, 9 ed., revista e ampliada. Milano: Dott. A. Giuffr Editora, 1959, p. 617.
103 VARELA, Antunes. Das Obrigaes em Geral Vol. I. Cit., p. 397.
151
indemnizao das despesas que o mandatrio haja feito no cumprimento do mandato, etc.
A partir de nossa anlise dos contratos celebrados no mbito da
LDA, verificamos que os negcios jurdicos sero notadamente de duas
espcies: cesso ou licena.
A LDA no define nem uma nem outra, mas estipula que a transmisso (cesso) total compreende todos os direitos de autor, salvo os
de natureza moral e os expressamente excludos por lei.104 Aos contratantes ser possvel convencionar a transmisso total e definitiva dos
direitos, mas neste caso ela dever ser necessariamente escrita e se
presumir onerosa.105
J com relao licena, a lei silente. Sabe-se, no entanto, que a
licena equivale a uma autorizao de uso sem que o titular do direito
abra mo deste. Existe apenas uma limitao a seu direito de propriedade, que poder ser exclusiva ou no (quanto ao licenciado), limitada no
tempo ou no, referente s modalidades que as partes convencionarem.
Cabe lembrar que os contratos referentes a direitos autorais podero ser celebrados mediante remunerao ou, ao contrrio, gratuitamente. Sendo assim, a cesso se assemelhar compra e venda, se
onerosa, e doao, se gratuita, enquanto que a licena, por seu turno,
se assemelhar locao, se onerosa e ao comodato, se gratuita.106
Denis Borges Barbosa quem assim leciona, a respeito da licena
e da cesso de patentes, sendo o raciocnio anlogo a qualquer outro
bem protegido pelo direito de exclusividade das propriedades intelectuais:107
104 Art. 49, I, da LDA.
105 Art. 49, II c/c art. 50, caput, da LDA.
106 Denis Borges Barbosa comenta sobre patentes, sendo o ensinamento vlido tambm
para a distino entre cesso e licena de direitos autorais: Da licena h que se distinguir a cesso de patentes, contrato em que o titular transfere o direito de exclusividade
(ou o direito de pedir patente, ou sobre o pedido de patente), como um todo, e no s o
seu exerccio como no caso da licena. Pela licena, o titular do direito exclusivo autoriza o uso e o gozo do objeto de sua patente e sinal distintivo, ou, como o quer parte da
doutrina, compromete-se a no exercer o seu poder de proibir o uso. Pela cesso, por sua
vez, repassa a titularidade do direito, como ato voluntrio inter vivos. No so, porm, to
claros quanto seria conveniente os limites entre a licena e a cesso. Na prtica comercial e na legislao em vigor, licena e cesso so coisas diversas. Licena a autorizao concedida para a explorao do direito (como no caso de locao de bens fsicos),
enquanto a cesso negcio jurdico que afeta o direito em si (como a venda de um apartamento). (grifos do autor). BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo Propriedade
Intelectual. Cit., p. 1045.
107 BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo Propriedade Intelectual. Cit., pp. 1041-1042.
152
A licena precisamente uma autorizao, dada por quem

tem o direito sobre a patente, para que uma pessoa faa uso do
objeto do privilgio. Esta autorizao tem um aspecto puramente
negativo: o titular da patente promete no empregar os seus poderes legais para proibir a pessoa autorizada do uso do objeto da
patente. Tem, porm, um aspecto positivo, qual seja, o titular d
ao licenciado o direito de explorar o objeto da patente, com todos
os poderes, instrumentos e meios que disto decorram.
Enfatizando um ou outro aspecto, os vrios sistemas jurdicos
vem a licena como um contrato aproximado ao de locao de
bens materiais, ou, se tomado o lado negativo, como uma promessa formal de no processar a pessoa autorizada por violao de
privilgio. Neste ltimo sentido, o direito americano e determinados autores jurdicos. A corrente que favorece a aproximao entre
licena e a locao, por sua vez, exige do licenciador o cumprimento de uma srie de obrigaes, que configuram o contrato como de
natureza substantiva: quem loca tem de dar o apartamento em
condies de moradia. A licena sem royalties, acompanhando o
mesmo raciocnio, se assemelharia ao comodato.
Interessa-nos, neste particular, sobretudo a anlise das licenas
pblicas.
3.2.2.4. Copyleft, Creative Commons e Licenas Pblicas

Enquanto o copyright visto pelos mentores originais do copyleft
como uma maneira de restringir o direito de fazer e distribuir cpias de
determinado trabalho, uma licena de copyleft usa a lei do copyright de
forma a garantir que todos que recebam uma verso da obra possam
usar, modificar e tambm distribuir tanto a obra quanto suas verses
derivadas. Assim, de maneira leiga, pode-se dizer que copyleft o
oposto de copyright.108
Entende-se, a partir da explicao acima, que o copyleft um mecanismo jurdico para se garantir que detentores de direitos de proprieda108 De acordo com definio da Wikipedia (www.wikipedia.org). No original, l-se que
Whereas copyright law is seen by the original proponents of copyleft as a way to restrict
the right to make and redistribute copies of a particular work, a copyleft license uses
copyright law in order to ensure that every person who receives a copy or derived version
of a work can use, modify, and also redistribute both the work, and derived versions of the
work. Thus, in a non-legal sense, copyleft is the opposite of copyright
153
de intelectual possam licenciar o uso de suas obras alm dos limites da

lei, ainda que amparados por esta. Por meio das licenas inspiradas no
copyleft, aos licenciados seria garantido, de maneira genrica, valer-se
das obras de terceiros nos termos da licena pblica outorgada.
Ao tratar do tema, Pedro de Paranagu Moniz e Pablo de Camargo
Cerdeira esclarecem a respeito do sistema de copyleft109 surgido nos
Estados Unidos (e em que se inserem os Creative Commons):110
(...) como qualquer licenciamento clssico em que o autor
permite apenas o uso de sua obra, mas no copyleft h o licenciamento de outros direitos de forma no-onerosa.
Assim como outros contratos atpicos de origem estrangeira,
como factoring ou o franchising, o contrato copyleft dever, com o
uso e a prtica, ser admitido pela doutrina e pelos tribunais
ptrios sem maiores problemas.
(...)
Em breve resumo, as licenas copyleft licenciam os direitos
do copyright, mas obrigam todos os licenciados a fazer referncia
ao autor da obra e a utilizarem o mesmo modelo de licenciamento
nas redistribuies do mesmo original, de cpias ou de verses
derivadas.111
109 Exemplos prticos do funcionamento do modelo copyleft no Brasil: Projeto Recombo, o

stio da Gravadora Trama, chamado Trama Virtual e o Creative Commons. MONIZ, Pedro
de Paranagu e CERDEIRA, Pablo de Camargo. Copyleft e Software Livre: Uma Opo
pela Razo Eficincias Tecnolgica, Econmica e Social I. Revista da ABPI, n. 70. p.
69. Ao tratar do copyleft, Andrs Guadamuz Gonzlez informa que um projeto mais
ambicioso o Creative Commons, que oferece uma variedade de licenas aplicveis e
todo tipo de material criativo. Na rea de biotecnologia, h sugestes de que o modelo
de copyleft seja usado para proteger resultados pblicos do genoma humano que estejam sendo colocados em domnio pblico por pesquisadores, algo que j foi sugerido por
um membro do Human Genome Consortium, embora a idia nunca tenha sido implementada. No original, l-se que A more ambitious project is the Creative Commons, which
offers a wide range of licences applicable to all sorts of creative material. In the area of biotechnology, there have been some suggestions that the copyleft model could be used to
protect the public results of the human genome race that are being placed in the public
domain by researchers, something that has been suggested by a leading member of the
Human Genome Consortium, although the idea has never been implemented. GONZLEZ, Andrs Guadamuz. Viral Contracts or Unenforceable Documents? Contractual
Validity of Copyleft Licences. E.I.P.R., vol. 26. Sweet & Maxwell, 2004. p. 334.
110 MONIZ, Pedro de Paranagu e CERDEIRA, Pablo de Camargo. Copyleft e Software Livre:
Uma Opo pela Razo Eficincias Tecnolgica, Econmica e Social I. Cit., p. 68.
111 Pode-se dizer, portanto, que o copyleft em muito se assemelha ao domnio pblico, j que
permite qualquer uso, alterao, cpia e distribuio da obra sem a necessidade de auto154
Aparentemente, no h qualquer impedimento a esse tipo de

licenciamento no Brasil, uma vez que as liberdades e restries se
do apenas no plano dos direitos patrimoniais, e no no dos
morais. Alis, os contratos copyleft visam, entre outros detalhes,
criar justamente o conceito de direito moral de paternidade dentro
do instituto copyright, j presente no ordenamento jurdico brasileiro como direito cogente. Ou seja, no Brasil h at mesmo previso legal mais favorvel a um dos alicerces dos contratos copyleft.
O copyleft112 teve sua origem ainda em meados da dcada de 80
do sculo passado, com o surgimento do software livre. Segundo
Srgio Amadeu, ex-diretor presidente do Instituto Nacional de
Tecnologia da Informao ITI, o movimento de software livre a
maior expresso da imaginao dissidente de uma sociedade que
busca mais do que a sua mercantilizao. Trata-se de um movimento baseado no princpio do compartilhamento do conhecimento e na
solidariedade praticada pela inteligncia coletiva conectada na rede
mundial de computadores.113
Srgio Amadeu quem comenta as razes que levaram ao surgimento do software livre:114
Foi a partir da indignao ativa de um ento integrante do MIT,
Richard Stallman, contra a proibio de se acessar o cdigo fonte de
um software, certamente desenvolvido a partir do conhecimento
rizao especfica do autor, que j a forneceu a todos os interessados por meio de uma
licena. Entretanto, distingue-se do domnio pblico por no permitir que as obras derivadas sejam licenciadas de outra forma que no segundo o copyleft. MONIZ, Pedro de
Paranagu e CERDEIRA, Pablo de Camargo. Copyleft e Software Livre: Uma Opo pela
Razo Eficincias Tecnolgica, Econmica e Social II. Revista da ABPI, n. 72. p. 21.
112 Pedro de Paranagu Moniz e Pablo de Camargo Cerdeira esclarecem o significado do
termo: O termo surgiu como uma brincadeira para com o termo copyright, fazendo aluso sua inverso, mas tem tomado srio corpo jurdico nos dias atuais. O copyleft, surgido nos EUA, nada mais do que o prprio instituto do copyright em que o autor libera, desde o licenciamento primeiro, os direitos de uso, reproduo, distribuio e, eventualmente, de alterao de sua obra a qualquer interessado. No traz, de fato, alteraes
substanciais nos princpios clssicos, salvo o de, por meio de contrato de licena apropriado, permitir das liberdades. MONIZ, Pedro de Paranagu e CERDEIRA, Pablo de
Camargo. Copyleft e Software Livre: Uma Opo pela Razo Eficincias Tecnolgica,
Econmica e Social I. Cit., p. 68.
113 Disponvel em http://www.softwarelivre.gov.br/softwarelivre/artigos/artigo_02. Acesso
em 19 de fevereiro de 2006.
114 Disponvel em http://www.softwarelivre.gov.br/softwarelivre/artigos/artigo_02. Acesso
em 19 de fevereiro de 2006.
155
acumulado de tantos outros programadores, que em 1985 foi criada

a Free Software Foundation. O movimento de software livre comeou pequeno. Reunia e distribua programas e ferramentas livres,
com o cdigo-fonte aberto. Assim, todas as pessoas poderiam ter
acesso no s aos programas mais tambm aos cdigos em que
foram escritos. A idia era produzir um sistema operacional livre
que tivesse a lgica do sistema Unix que era proprietrio, ou seja,
pertencia a uma empresa. Por isso, os vrios esforos de programao eram reunidos em torno do nome GNU (Gnu Is Not Unix).
Para evitar que os esforos do movimento fossem apropriados
indevidamente e patenteados por algum empreendedor oportunista, novamente bloqueando o desenvolvimento compartilhado, a
Free Software Foundation inventou a Licena Pblica Geral, GPL
em ingls, conhecida como copyleft em contraposio ao copyright. Ela a garantia que os esforos coletivos no sero indevidamente considerados propriedade de algum. O GPL aplicvel
em todas as frentes em que os direitos autorais so utilizados:
livros, imagens, msicas e softwares.
Com a difuso da Internet, o movimento de software livre
ganhou o mundo e logrou produzir um sistema operacional livre,
completo e multifuncional, o GNU/LINUX. Em 1992, o finlands
Linus Torvald conseguiu compilar todos os programas e ferramentas do movimento GNU em um kernel, um ncleo central, o que
viabilizou o sistema operacional. Torvald denominou este seu
esforo de Linux, ou seja, Linus for Unix.
O Gnu/Linux est baseado nos esforos de mais de 400 mil
desenvolvedores espalhados pelos 5 continentes e por mais de 90
pases. Como bem apontou Moon e Sproull (1999), extremamente difcil encontrar desenvolvimentos de engenharia comparveis
em extenso, envolvimento de pessoas e alcance geogrfico como
o empreendido pelo projeto do Gnu/Linux. A Microsoft, maior
empresa de software do planeta, produz o sistema operacional
windows e conta em seu quadro funcional com aproximadamente
30 mil funcionrios concentrados em sua sede em Seattle, EUA.
Em breve, o desenvolvimento e a melhoria anual do GNU/Linux
contar com 1 milho de programadores. So estudantes, especialistas, amantes da computao, diletantes, gente procura de
fama, empresas em busca de lucro, profissionais de altssimo
nvel, entre tantos outros. Dificilmente uma empresa privada ter
156
condies de acompanhar o ritmo de inovaes incrementais de

uma rede to variada e to inteligente.
A partir do texto acima, fcil perceber que as questes envolvendo software livre no se centram em peculiaridades tcnicas relacionadas ao software, mas sim peculiaridades jurdicas. H que ficar claro
que um software livre no se distingue dos demais em virtude de
mecanismos tcnicos. Nem tampouco h que se confundir software
livre com software gratuito.115
O grande passo dado por Richard Stallman foi na verdade manter
o cdigo-fonte do software aberto. Dessa maneira, qualquer pessoa
poder ter acesso a ele para estud-lo e modific-lo, adaptando-o a
suas necessidades. So as chamadas quatro liberdades fundamentais
do software livre: (i) A liberdade de executar o programa, para qualquer
propsito; (ii) A liberdade de estudar como o programa funciona, e
adapt-lo para as suas necessidades; (iii) A liberdade de redistribuir
cpias de modo que voc possa ajudar ao seu prximo e; (iv) A liberdade de aperfeioar o programa, e liberar os seus aperfeioamentos, de
modo que toda a comunidade se beneficie.116
Observe-se que o autor do software no est abrindo mo de seus
direitos autorais. Na verdade, o titular est se valendo dos seus direitos de autor para, atravs de uma licena, condicionar a fruio desses
direitos por parte de terceiros, impondo o dever de respeitar as quatro
liberdades fundamentais acima descritas. O software livre, portanto,
produto direto do direito de propriedade do autor sobre o software e
consiste em uma modalidade de exerccio desse direito, atravs de
uma licena jurdica.117
Para garantir a manuteno do software exatamente como livre, o
instrumento um contrato jurdico chamado de GNU GPL118 (GNU
115 clssica a assertiva de Richard Stallman a respeito de o conceito de liberdade em software deve ser entendido como em free speech e no como em free beer.
116 LEMOS, Ronaldo e MANZUETO, Cristiane. Software Livre e Creative Commons. Rio de
Janeiro: FGV, Escola de Direito, 2005. p. 6.
117 FALCO, Joaquim (et al). Estudo sobre o Software Livre Comissionado pelo Instituto
Nacional de Tecnologia da Informao (ITI). Rio de Janeiro: ed. Lumen Juris, 2006. No prelo.
118 fundamental mencionar que no h apenas esta licena para a qualificao de software livre. Para efeitos deste trabalho, usamos uma designao genrica apenas para
indicar os mecanismos de licena em que o licenciado fica obrigado a licenciar a obra original ou derivada nas condies determinadas pelo licenciante - que o que nos interessa. Para a Free Software Foundation, o software ser considerado livre se seu licenciamento abarcar as quatro liberdades de que tratamos acima.
157
General Public License ou Licena Pblica Geral GNU). O uso da GNU

GPL enseja a formao de redes de contratos, ou de contratos de licenciamento em rede. Aquele que se vale da licena precisa necessariamente permitir o uso de seus eventuais aperfeioamentos e modificaes:119
O exerccio das quatro liberdades que constituem o contrato
de licenciamento em rede usar, adaptar, distribuir e aperfeioar
tem duplo significado. Para o autor, o licenciante, a clusula de
compartilhamento obrigatrio um voluntrio limite que se
impe, uma obrigao que ele mesmo estabelece para seu direito
de autor. Nesse sentido, exerce a autonomia da vontade da teoria
contratual liberal clssica. O resultado desta autolimitao que,
para os futuros indeterminados usurios, os licenciados, estas
liberdades convertem-se em direitos. Por sua vez, a contraprestao pela aquisio destes direitos a obrigao de repassar a
futuros usurios indeterminados no s os aperfeioamentos e
modificaes que porventura o prprio usurio venha a fazer no
software original, como tambm a permisso de uso.
Por isso, diz-se tratar-se de um contrato em rede, j que o licenciado de hoje poder ser o licenciante de amanh. Dessa forma, alega-se
o efeito viral a esse tipo de contrato, na medida em que a clusula do
compartilhamento obrigatrio inocula-se em todos os contratos, fazendo-os partcipes de uma mesma situao.120
Dessa forma, o software livre tornou-se o primeiro grande projeto
desenvolvido de maneira colaborativa. Hoje, conta com a adeso de
milhares de voluntrios que aperfeioam seus sistemas e aplicativos.
Foi a partir desse conceito que surgiram os demais projetos colaborativos, dos quais o Creative Commons um dos exemplos mais relevantes. Observe-se que, para todos os fins, no h diferena entre a licena GNU-GPL do Creative Commons (CC-GNU-GPL) e a GNU-GPL tradicional. Por isso, os termos GNU-GPL e CC-GNU-GPL possuem, assim, significado intercambivel.121
Nacional de Tecnologia da Informao (ITI). Rio de Janeiro: ed. Lumen Juris, 2006. No
prelo.
Nacional de Tecnologia da Informao (ITI). Cit.
Nacional de Tecnologia da Informao (ITI). Cit..
158
O Creative Commons um projeto criado pelo professor Lawrence

Lessig, da Universidade de Stanford,122 e que tem por objetivo expandir a quantidade de obras criativas disponveis ao pblico, permitindo
criar outras obras sobre elas, compartilhando-as. Isso feito atravs do
desenvolvimento e disponibilizao de licenas jurdicas que permitem
o acesso s obras pelo pblico, sob condies mais flexveis.123
o prprio criador do projeto quem introduz a idia do commons. Afirma que na maioria dos casos, commons um recurso a
que as pessoas de determinada comunidade tm acesso sem a necessidade de se obter qualquer permisso. Em alguns casos, a permisso
necessria, mas seria concedida de maneira neutra. So dados os
seguintes exemplos:124
a) ruas pblicas;
b) parques e praias;
c) a teoria da relatividade de Einstein;
d) escritos que estejam em domnio pblico.
Lessig aponta ainda alguns interessantes aspectos que separam
as idias de commons das letras a e b acima das letras c e d:125
A teoria da relatividade de Einstein diferente das ruas ou
praias pblicas. A teoria de Einstein totalmente no-rival [no
sentido de que no h rivalidade no uso por mais de uma pessoa];
as ruas e as praias no so. Se voc usa a teoria da relatividade,
h tanto para ser usado depois quanto havia para ser usado antes.
Seu consumo, em outras palavras, no rivaliza com o meu prprio.
122 Apensar de ser uma iniciativa surgida nos Estados Unidos, o Creative Commons tem
carter global. O Brasil foi o terceiro pas a se integrar iniciativa, logo aps a Finlndia
e o Japo. No Brasil, o Creative Commons funciona em parceria com a Escola de Direito
da Fundao Getlio Vargas no Rio de Janeiro (Direito Rio), que traduz e adapta ao ordenamento jurdico brasileiro as licenas, inclusive com o apoio do Ministrio da Cultura.
123 Disponvel em www.direitorio.fgv.br/cts/. Acesso em 20 de agosto de 2005.
124 LESSIG, Lawrence. The Future of Ideas. Cit., pp. 19-20.
125 LESSIG, Lawrence. The Future of Ideas. Cit., p. 21. No original, l-se: Einsteins theory
of relativity is different from the streets or public beaches. Einsteins theory is fully nonrivalrous; the streets and beaches are not. If you use the theory of relativity, there is much
left over afterward as there was before. Your consumption, in other words, does not rival
my own. But roads and beaches are very different. If everyone tries to use the roads at the
very same time (something that apparently happens out here in California often), then
their use rivals my own. Traffic jams; public beaches crowded.
159
Mas estradas e praias so muito diferentes. Se todos tentam usar

as estradas ao mesmo tempo (algo que aparentemente acontece
na Califrnia com freqncia), ento o seu uso das estradas rivaliza com o meu. Engarrafamentos, praias pblicas lotadas.
Ento, o autor conclui retomando uma idia que apresentamos no
captulo anterior, a respeito do uso potencialmente infinito das obras
digitais por terceiros: se um bem no-rival, ento o problema restringe-se a saber se h incentivo suficiente para produzi-lo e no se h
demanda suficiente para seu consumo. Um bem considerado no-rival
no pode ser exaurido.126
A partir do uso do sistema Creative Commons, possvel a autores de obras intelectuais (quer sejam textos, fotos, msicas, filmes etc)
licenciarem tais obras por meio de licenas pblicas, autorizando,
assim, a coletividade a usar suas obras dentro dos limites das licenas.
Por meio do site www.creativecommons.org, possvel ao autor e
a outros titulares de direito autoral autorizarem o download de um
filme, sua exibio pblica (incluindo, a seu critrio, o circuito comercial) e mesmo o sampleamento da obra (que significa modificao e
recriao sobre o original). No mbito do website, celebrado um contrato entre o titular do direito e aqueles que solicitam autorizao.127
Pode-se afirmar que a adeso a esse sistema [de Creative Commons] cresce diariamente e j inclui nomes como o dos msicos
Gilberto Gil, David Byrne e as bandas Beastie Boys e Matmos (da cantora Bjrk). No campo cientfico, o Massachusetts Institute of
Technology (MIT) registrou trabalhos pelo Creative Commons para promover a difuso da produo acadmica.128
No artigo citado,129 consta informao de que at mesmo a BBC de
Londres teria anunciado que iria licenciar todo seu acervo histrico sob
o smbolo Creative Commons, uma vez que teria percebido ser mau
negcio manter centenas de milhares de horas de produo audiovisual sem qualquer acesso. V-se, assim, que o Creative Commons no
126 LESSIG, Lawrence. The Future of Ideas. Cit., p. 21. No original, l-se: If a resource is nonrivalrous, then the problem is whether there is enough incentive to produce it, not whether
there is too much demand to consume it. A nonrivalrous resource cant be exhausted.
127 CRESPO, Slvio. Reforma Agrria no Audiovisual Creative Commons: difuso de obras,
memria e produo colaborativa. Revista Sinopse ano IV, n. 10. Dezembro de 2004. p. 60.
128 CRESPO, Slvio. Reforma Agrria no Audiovisual. Cit., p. 60.
129 CRESPO, Slvio. Reforma Agrria no Audiovisual. Cit., pp. 61-62.
160
interessa apenas ao artista iniciante ou desinteressado em auferir

ganhos financeiros.
Mais recentemente, durante a realizao do iSummit,130 a Radiobrs anunciou a adeso a uma licena creative commons para
autorizar o uso de seu contedo. Conforme esclarece o prprio website da Radiobrs, ao comunicar a deciso antes de seu anncio oficial, seria adotada a licena 2.5, que permite a reproduo, o uso
para obras derivadas e o uso em peas comerciais de tudo o que
publicado sob o endereo www.agenciabrasil.gov.br, mediante a
publicao do crdito.131
A difuso do Creative Commons permite que, em vez de o autor se
valer do todos os direitos reservados, possa o autor se valer de alguns direitos reservados, autorizando-se, assim, toda a sociedade a
usar sua obra dentro dos termos das licenas pblicas por ele adotadas.
Essa soluo protege os direitos do autor, que os tem respeitados,
ao mesmo tempo que permite, atravs de instrumento juridicamente
vlido, o acesso cultura e o exerccio da criatividade dos interessados
em usarem a obra licenciada.
O Creative Commons busca efetivar a vontade de disseminao
dos trabalhos dos mais diversos tipos de artistas, criadores e detentores de direitos. Por esse motivo, um determinado autor pode optar
por licenciar seu trabalho sob uma licena especfica, que atenda
melhor a seus interesses, podendo escolher entre as diversas opes
existentes132
De fato, as licenas do Creative Commons podem ser utilizadas para quaisquer obras,133 tais como msica, filme, texto, foto, blog, banco
130 Entre os dias 23 e 25 de junho de 2006 realizou-se, na cidade do Rio de Janeiro, o iSummit
2006, encontro dos representantes do Creative Commons, que tem como um de seus principais objetivos discutir os novos rumos do direito autoral. O encontro, organizado pela
Fundao Getulio Vargas Escola de Direito Rio, contou com a participao de cones do
movimento, como os professores Lawrence Lessig e James Wales criador da enciclopdia eletrnica wikipedia, alm do Ministro da Cultura do Brasil, Gilberto Gil. Vide, entre
outros, http://oglobo.globo.com/jornal/suplementos/informaticaetc/284705562.asp, e
http://oglobo.globo.com/jornal/Suplementos/Megazine/284427041.asp.
131 Disponvel em www.radiobrs.gov.br. Acesso em 05 de julho de 2006.
132 LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Cit., p .85.
133 Embora no tenham sido desenvolvidas para uso em conexo com softwares, as licenas Creative Commons proporcionam uma base slida para licenciamento em uso aberto de outras manifestaes, como textos, msicas, websites e filmes. Uma das licenas
descrita aqui para demonstrar que as idias por trs do uso aberto e licenciamento de
software livre aplicam-se a mais do que apenas softwares. Adicionalmente, as licenas
Creative Commons so solidamente construdas e bem escritas: assim, proporcionam
bom modelo para aqueles que queiram considerar redigir suas prprias licenas. No ori161
de dados, compilao, software ou qualquer obra passvel de proteo

pelo direito autoral.134
Ao tratar das caractersticas das licenas Creative Commons,
Ronaldo Lemos comenta:135
Essas licenas so escritas em trs nveis sob o projeto
Creative Commons: um nvel para leigos, passvel de entendimento
por quem no tem formao jurdica, explicando no que consiste a
licena e quais os direitos que o autor est concedendo; um nvel
para advogados, em que a redao da licena se utiliza de termos
jurdicos, tornando-a vlida perante um determinado ordenamento
jurdico; e um nvel tcnico, em que a licena transcrita em linguagem de computador, permitindo que as obras sob ela autorizadas
no formato digital sejam digitalmente marcadas com os termos
da licena, e permitindo que um computador identifique os termos
de utilizao para os quais uma determinada obra foi autorizada.
Esta ltima modalidade particularmente importante em face da
crescente regulamentao arquitetnica da internet, e pode permitir no futuro que, mesmo na eventualidade do fechamento completo
da rede,136 os trabalhos licenciados sob um tipo de licena como
esta do Creative Commons possam continuar a ser interpretados
como livres por um determinado computador.
As principais licenas so:137
134
135
136
137
162
ginal, l-se que While not written for use in connection with software, the Creative
Commons Licenses provide a solid basis for licensing the open source use of other expressions, including texts, music, web sites, and films. One of theis licenses is described here
to reflect that the ideas behind open source and free software licensing are applicable to
more than just software. Additionally, the Creative Commons Licenses are solidly constructed and well-written: as such, they provide a good model for those who are considering drafting their own open source licenses. LAURENT, Andrew M. Cit., p. 98.
O website www.creativecommons.org esclarece detalhadamente o uso das licenas,
inclusive em portugus.
A questo, relevante e atual, tratada com profundidade por Lawrence Lessig em Code
and Other Laws of the Cyberspace. New York: Basic Books, 1999.
LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Cit., pp. 86-89. Para maiores detalhes e
relevantes explicaes de natureza econmica e tecnolgica referentes ao assunto, remetemos o leitor para o trabalho de Ronaldo Lemos, principal representante do Creative
commons no Brasil e que tem em sua obra referncia nacional acerca do assunto.
Atribuio
Quando a obra licenciada nos termos desta licena, significa que o autor autoriza a livre cpia, distribuio e utilizao da
obra. Observa-se que, assim, contorna-se o problema do disposto no art. 46, II, da LDA, referente cpia integral da obra, j que
h autorizao expressa do autor no sentido de se permitir cpia integral
da obra.
Alm disso, autoriza-se tambm a elaborao de obras derivadas,
eliminando-se a necessidade de licena nos termos do art. 29 da LDA.
O autor exige, no entanto, que a obra seja sempre atribuda ao autor
original, fazendo-se sempre referncia ao nome do autor, o que, inclusive, encontra-se em conformidade com os direitos morais de autor, dentre os quais se inclui o de paternidade.
No a obras derivativas
Nos termos desta licena, o autor autoriza a livre cpia, distribuio e utilizao da obra, tambm de modo a se evitar a proibio constante do art. 46, II, da LDA. Diferentemente da licena anterior, entretanto, o autor no autoriza o uso de sua obra
para a elaborao de obras derivadas. Por isso, a obra licenciada no
poder ser alterada ou reeditada sem a autorizao expressa do autor.
esta licena, portanto, menos ampla do que a anterior, j que o autor no
autoriza modificao de sua obra.
Vedados Usos comerciais

Pelos termos desta licena, o autor autoriza a livre cpia, distribuio e utilizao da obra, no que se assemelha primeira licena analisada. Por outro lado, o autor probe o uso da
obra com fins comerciais. Dessa forma, as pessoas que
tenham tido acesso obra podero utiliz-la, nesse particular, apenas
em consonncia com o j disposto na LDA, que tem por parmetro o
uso de obras sem qualquer inteno de lucro. Permite-se, outrossim, a
cpia privada para si e sua distribuio a terceiros, bem como o uso da
obra original na elaborao de obras derivadas.
Compartilhamento pela mesma licena

Esta talvez seja a licena que mais amplamente impe o esprito do Creative commons. Pelos seus termos, o autor autoriza
a cpia, distribuio e utilizao da obra, como ocorre nos
casos das licenas atribuio e vedados os usos comer163
ciais. No entanto, o autor impe a condio de que, caso a obra seja

utilizada para a criao de obras derivadas, como, por exemplo, foto
includa em blog ou texto adaptado em filme, a obra derivada ser
necessariamente compartilhada pela mesma licena. Ou seja, uma
obra licenciada pela modalidade compartilhamento pela mesma licena s pode ser utilizada em outras obras se essas outras obras tambm forem licenciadas sob a licena Creative Commons.
Recombinao (Sampling)
Por esta licena, o autor pode ou no autorizar a livre cpia,
distribuio e utilizao da obra. De qualquer forma, autoriza
sempre a utilizao parcial ou recombinao de boa-f da obra
por meio do emprego de tcnicas como sampleamento,
mesclagem, colagem ou qualquer outra tcnica artstica, desde
que haja transformao significativa do original, levando criao de
uma nova obra.138 A distribuio das obras derivadas fica automaticamente autorizada para o autor que recriou a obra do autor original.
CC-GPL e CC-LGPL
Assim como a licena anterior, estas duas licenas
tiveram origem no Brasil, sendo destinadas ao licenciamento de software. As licenas foram desenvolvidas para atender necessidades especficas do governo brasileiro no que tange ao incentivo adoo do software livre no
pas. Essas licenas consistem nas tradicionais GPL e LGPL do GNU,
isto , a General Public License e a Lesser General Public License,139
internacionalmente adotadas para o licenciamento de software livre,
mas com a diferena de serem estruturadas a partir dos preceitos do
Creative Commons.140
De modo a atender os interesses dos autores, as licenas Creative
Commons podem ser utilizadas em conjunto umas com as outras.141
Sendo assim, possvel que um autor licencie sua obra com as licen138 LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Cit., p .87-88. A tcnica mais comumente utilizada na rea musical.
139 Para maiores detalhes, ver www.gnu.org.
140 LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Cit., p .88-89.
141 A ttulo de ilustrao, um exemplo de licena Creative Commons anexado a este trabalho como Apndice I.
164
as no a obras derivativas e vedados usos comerciais simultaneamente.

Juridicamente, as licenas pblicas se classificam como contratos
atpicos, cuja celebrao autorizada por nosso Cdigo Civil, nos termos de seu art. 425.142 Podem ser classificadas tambm como contratos
unilaterais, j que no h remunerao pelo licenciado e os deveres
assumidos por este no podero constituir-se em sinalagma, sendo apenas deveres acessrios que no maculam a unilateralidade do contrato.
De fato, caso determinada obra seja licenciada valendo-se o autor
da licena atribuio combinada com a licena vedado o uso comercial, o licenciado poder fazer cpia da obra e produzir obras derivadas, embora apenas sem intuito de lucro. No entanto, no caso de produzir obras derivadas, dever sempre indicar o autor original da obra.
Ou seja, h obrigao para o licenciado.
Mas obrigao que pode nem mesmo vir a se configurar (caso o
licenciado jamais venha a produzir obra derivada daquela). Afinal,
pode ser que a obra derivada jamais venha a existir. E mais: pode ser
que, existindo, permanea indita, jamais venha a ser licenciada. O
que se impe, to-somente, que, existindo obra derivada, se esta vier
a ser licenciada, dever s-lo pelos termos da mesma licena. Por isso,
as licenas pblicas Creative Commons sero sempre unilaterais.143
Sendo contratos atpicos, ainda assim sobre eles devem incidir
todos os princpios contratuais a que nos referimos anteriormente, como
a boa-f objetiva, o equilbrio econmico e o respeito sua funo social,
sendo-lhes atribudas as caractersticas dos contratos unilaterais.
Tambm fcil observar sua submisso s regras da LDA, no sentido de
que apenas as faculdades livre e explicitamente licenciadas pelo deten-
142 Art. 425: lcito s partes estipular contratos atpicos, observadas as normas gerais fixadas neste Cdigo.
143 A partir desta anlise singela, pode-se afirmar que os negcios jurdicos envolvendo direitos autorais no tero no sinalagma sua caracterstica principal. Ao contrrio, podero
muito facilmente possuir configurao unilateral, como acabamos de verificar. Por isso,
talvez, seja ainda mais importante a anlise da causa nos contratos envolvendo direitos
autorais, pois a regra, nestes casos, no ser a bilateralidade. A LDA prev, em seu artigo 50, caput, que a cesso total ou parcial dos direitos de autor, que se far sempre por
escrito, presume-se onerosa. Neste caso, haveria bilateralidade, pois a onerosidade
necessariamente ter como conseqncia a aferio de um preo justo que comporte o
sinalagma. Nos demais casos, entretanto, a lei silente. Poder haver pagamento ou no.
E mesmo no caso do art. 50 citado, h apenas presuno que pode ser ilidida. Por isso,
fundamental a verificao precisa da causa do contrato, de modo a ser possvel traar-lhe
as caractersticas bem como as conseqncias jurdicas decorrentes de sua celebrao.
165
tor dos direitos autorais podero ser aproveitadas por terceiros nos termos da licena. Aqui, tambm, observa-se com nitidez a causa da licena e o exerccio de sua funo social na medida em que o licenciado se
valha da obra nos exatos termos em que foi autorizado pelo autor.
Por isso, verifica-se que as licenas pblicas no so um mecanismo de escape aos princpios erigidos por nosso ordenamento jurdico.
Pelo contrrio. Sua estrita observncia necessria para no se incorrer em ato ilcito por no ter havido autorizao expressa por parte do
autor. A LDA continua eficaz em meio ao Creative Commons. O que se
tem, no entanto, a garantia de se poder usar a obra alheia dentro das
autorizaes concedidas.
Pelos exemplos dados, v-se que as licenas pblicas so instrumentos jurdicos que podem ajudar a difundir a cultura e permitir a
expresso nos mais diversos campos sem contudo ferir os direitos autorais de terceiros. E nem se venha a argumentar que os autores estariam
abrindo mo de seus direitos patrimoniais no sentido mais estrito do
termo. As obras livres no gerariam lucros diretos a partir de seu licenciamento (uma das formas clssicas de remunerao dos autores), mas
nem por isso deve-se acreditar que por isso no seriam bem aceitas.
Veja-se, a esse respeito, trecho de texto disponvel no website consultor jurdico:144
O fato de que homens talentosos como Benjamin Franklin
nunca se sentiram estimulados pela perspectiva de retorno material
por suas descobertas sempre foi levado em conta no debate sobre
os direitos de propriedade intelectual. O historiador Thomas
Macauley, por exemplo, que defendia os direitos segundo os princpios clssicos, era obrigado a fazer ressalvas quando mencionava a
contribuio que os ricos davam para a criao de obras e inventos:
Os ricos e os nobres no so levados ao exerccio intelectual pela
necessidade. Eles podem ser movidos para a prtica intelectual
pelo desejo de se distinguirem ou pelo desejo de auxiliar a comunidade. Mas ser que a vaidade de produzir uma obra nica ou a
generosidade de produzir um bem para a comunidade so virtudes
exclusivas dos ricos? Boa parte do desenvolvimento artstico parece dizer que no. Pintores importantes como Rembrandt, Van Gogh
144 Disponvel em http://conjur.estadao.com.br/static/text/27467,2. Acesso em 30 de janeiro
de 2006.
166
e Gauguin morreram na pobreza e sem reconhecimento, assim

como msicos como Mozart e Schubert e um escritor como Kafka,
embora nunca tenha sido verdadeiramente pobre, no chegou a ser
reconhecido em vida. Ser que a falta de perspectiva de recompensa material em algum momento impediu que eles se dedicassem
msica, pintura ou literatura? Ser que no tinham outro tipo de
motivao - a expectativa do reconhecimento pstumo, o simples
amor pela sua arte?
Nesse sentido, e ainda sobre o modelo de uso de obras pro meio
do Creative Commons, possvel fazer interessantes comentrios que
bem ilustram o ajustamento das licenas pblicas ao sistema hoje
vigente:145
No modelo de negociao baseado no copyleft h uma inverso. Ainda no exemplo das obras musicais, o artista grava a sua
obra sem grandes recursos e, por isso mesmo, esta pode sair sem
a mesma qualidade de uma obra produzida segundo o modelo clssico. A obra licenciada atravs do copyleft ser distribuda livremente, competindo ao autor mesmo, ou a alguma distribuidora,
realizar o referido trabalho. Se o material, que foi produzido a um
custo muito mais baixo que no modelo clssico, tiver receptividade
no comrcio, outros simpatizantes do modelo copyleft podero editar a obra, acrescentando em qualidade e agregando valor ao produto. Ao final de um ciclo, ou a obra no se mostra boa o bastante
para o gosto comum e abandonada risco que se corre tambm
no modelo clssico ou ela distribuda e melhorada por terceiros.
Assim, o artista original, sem grandes custos, pode acabar por ter
sua obra dividida em diversas edies, cada uma de acordo com o
interesse de determinado pblico. Por exemplo: um samba pode se
transformar em uma msica eletrnica e ser tocado em um ambiente que originalmente no comportaria a obra primgena.
(...)
interessante notar que mesmo no modelo clssico de negociao de obras musicais, o retorno para o artista sobre a vendagem de discos costuma ser muito pequeno. Um exemplo o con-
145 MONIZ, Pedro de Paranagu e CERDEIRA, Pablo de Camargo. Copyleft e Software Livre:
Uma Opo pela Razo Eficincias Tecnolgica, Econmica e Social I. Cit., p. 69.
167
trato de Jimi Hendrix, que previa 2,5% das vendagens de discos

para a banda do artista, incluso a o valor que ficaria com o famoso guitarrista.
natural que o direito de autor deva ser preservado. H autores
que dependem da remunerao pelos seus trabalhos para que possam
continuar a produzir. O que no se quer, acreditamos, um sistema
impositivo em que os autores estejam obrigados a exercer direitos dos
quais poderiam, em maior ou menor extenso, abrir mo.
Por isso, acreditamos que iniciativas como o Creative Commons
incentivam o desenvolvimento de modelos cooperativos, dentro da lei
brasileira, para que autores possam permitir a utilizao, divulgao,
transformao de sua obra, por terceiros, a fim de contribuir para a
ampliao do patrimnio cultural comum e, por conseguinte, para a
disseminao da cultura e do conhecimento.
No obstante, o Creative Commnons no se encontra isento de crticas. Alega-se que apenas mascara o rigor do sistema, j que o autor
continua detentor dos direitos autorais sobre a obra, e apenas expande
de acordo com o critrio de sua exclusiva vontade o limite de autorizao para uso de sua obra.146
De qualquer forma, o jornal O Globo publicou em 2005 matria
segundo a qual haveria, ento, 4,5 milhes de obras licenciadas no formato Creative Commons no mundo. E afirma: no apenas livros ou ebooks, mas msicas, filmes, blogs, fotos etc. No Google, h 6,4 milhes
de referncias ao Creative Commons e 24 pases j adotam essas licenas (...).147
Ainda que o Creative Commons seja um sistema passvel de crticas, acreditamos que possibilita o uso de obras alheias sem o risco
de violao de direitos autorais. Alm disso, incentiva a criao intelectual e permite que o mundo globalizado trabalhe de maneira mais
solidria.
146 O escritor Luiz Ruffato critica o sistema alegando: Sou escritor profissional, vivo disso.
O Joaquim Falco [diretor da Escola de Direito da FGV, que lanou em 2005 o livro A
Favor da Democracia sob o selo Creative Commons] advogado. A partir do momento
em que eu abro mo do meu trabalho, permitindo cpias, como vou me sustentar? No
existe bolsa ou instituio que nos pague para escrever. Jornal O Globo. Caderno Prosa
e Verso, de 05 de maro de 2005. Rio de Janeiro, 2005.
147 Jornal O Globo. Caderno Prosa e Verso, de 05 de maro de 2005. Rio de Janeiro, 2005.
Durante o iSummit, Lawrence Lessig afirmou, em junho de 2006, haver mais de 140
milhes de obras licenciadas sob o regime Creative Commons.
168
3.2.3. Regulamentao de uso de obras alheias em websites

Calcula-se que, hoje, haja 9 milhes de blogs no mundo, sendo que
a cada dia so criados 40 mil novos blogs.148 149
O crescimento do nmero de blogs e, conseqentemente, a maior
(e descontrolada) violao de direitos autorais por incautos internautas
levaram a Electronic Frontier Foundation a colocar na internet guia jurdico para blogueiros e advogados brasileiros comentarem.150
O prprio guia elaborado pela Electronic Frontier Foundation151 se
refere diversas vezes ao Creative Commons como soluo para conflitos
oriundos do uso no autorizado de obras de terceiros. E embora tenha
sido expressamente desenvolvido para usurios residentes nos
Estados Unidos,152 especialistas apontam que boa parte do guia seria
aplicvel tambm no Brasil, diante das leis brasileiras.153
Alm dos casos tpicos de fair use concernentes legislao norteamericana, vrios exemplos pertinentes a nossas prprias leis, indica148 Disponvel em http://www.glb.com.br/clipweb/manchetes/noticias.asp?1166715.
Acesso em 20 de agosto de 2005.
149 J existem consultores que ajudam as empresas a desenvolver seus blogs, incluindo treinamento para executivos - da mesma forma que empresas de RP treinam executivos para
falar em publico ou com a imprensa. Blogs, no entanto, so cada vez mais um assunto
polemico para as empresas. Muitas estimulam funcionrios a terem os seus, mas esto
preocupadas com o que poder ser publicado. Um pouco de censura, talvez. o caso do
Google, que despediu um funcionrio 11 dias depois de ter contratado porque ele estava
usando seu blog para criticar o plano de sade e outras iniciativas do RH. Disponvel em
http://www.bluebus.com.br/show.php?p=1&id=60280. Acesso em 20 de agosto de 2005.
150 MACHADO, Andr. Quando os blogs ficam sob o martelo do juiz. O Globo, Rio de Janeiro,
04 de julho de 2005. Informtica Etc, p. 3.
151 Disponvel em http://www.eff.org/bloggers/lg/. Acesso em 22 de fevereiro de 2006.
Interessa-nos, notadamente, os comentrios referentes propriedade intelectual e ao
uso de obras alheias em blogs.
152 V-se no guia o intuito de ser o mais global possvel. Assim, o guia informa: Please note
that this guide applies to people living in the US. We dont have the expertise or resources
to speak to other countries legal traditions, but wed like to work with those who do. If
you know of a similar guide for your own jurisdiction or feel inspired to research and write
one, please let us know. We can link to it here. Em traduo livre, l-se que por favor
observe que este guia se aplica a pessoas residentes nos Estados Unidos. Ns no temos
conhecimento ou fontes para tratar das leis de outros pases, mas gostaramos de trabalhar com quem os detenha. Se voc tiver conhecimento de guia similar em seu pas de
origem ou se sentir disposto a pesquisar e escrever um, por favor nos informe.
Poderamos fazer um link com este trabalho.
153 De acordo com o advogado Renato Opice Blum, 90% do guia poderiam ser aplicados no
Brasil, desde que sua leitura fosse combinada com a LDA, especialmente com o texto do
art. 46. Quando os blogs ficam sob o martelo do juiz. O Globo, Rio de Janeiro, 04 de julho
de 2005. Informtica Etc, p. 3.
169
dos no guia, poderiam ser aqui reproduzidos a ttulo de ilustrao: a

possibilidade de cpia de documentos oficiais, independentemente de
autorizao (art. 8, IV, da LDA); a livre circulao de fatos e idias (art.
8, I e V, entre outros); a necessidade de autorizao para reproduo
do que no se enquadre em fair use154 (analogamente, o disposto nos
artigos 29 e 46 da LDA, em conjunto).
Ainda que a regulamentao de blogs e de fotologs no possa se
sobrepor ao disposto em lei, seria uma forma til de disciplinar o uso
das obras de terceiros em pginas da internet.155 Se aliada s licenas
pblicas do Creative Commons, a poltica de uso de obras alheias em
blogs, fotologs e e-mails poderia, ainda que no mbito privado (sem a
fora de diploma legal, mas sim de um cdigo de tica), tornar mais
legtimo os procedimentos de uso, difuso e transformao das obras
protegidas, orientando os usurios da internet e servindo, inclusive, de
subsdio para uma futura reforma legislativa.
3.3. A revoluo das formas colaborativas

Primo Levi, autor italiano, criou certa vez um personagem chamado senhor Simpson, simptico homem de negcios que oferecia em seu
catlogo variado de produtos, dentre outros, mquinas capazes de produzir, automaticamente, versos das formas desejadas, acerca dos temas escolhidos, dispensando o engenho do autor.156
Sabe-se que hoje a tecnologia j se encontra bem prxima disso
se que no queremos admitir que essa realidade j existe. Pelo
menos, diante das artes grficas, os computadores j so capazes da
produo independentemente da mo humana.
Diante dessas possibilidades revolucionrias, h que se repensar
os conceitos de autor e de usurio da obra intelectual.
J se entende que o autor no trabalha mais exclusivamente sozinho. preciso compreender quem o autor na sociedade da informao. Vrios so os exemplos que podem ser invocados: h autores que
154 Pelo menos um exemplo explcito dado, com relao a imagens que no podem ser
reproduzidas independentemente de autorizao, nos termos dos artigos 7, VII, VIII e
IX, c/c artigo 29, IX, ambos da LDA.
155 Exemplo a ser considerado o do CONAR Conselho de Auto-Regulamentao
Publicitria, que com seu cdigo de auto-regulamentao publicitria, que no tem fora
de lei, consegue, ainda assim, disciplinar a matria de modo satisfatrio e fazer cumprir
o disposto em sua regulamentao.
156 Conforme a revista Entre Livros, ano I, n. 9. So Paulo: ed. Duetto. p. 70.
170
escrevem livros online contando com a contribuio dos leitores; programas de televiso que tm seu curso determinado pelos espectadores; usurios da internet que, diariamente, esto a criar obras derivadas de obras alheias num trabalho infinito e no sem valor artstico e
cultural muito pelo contrrio.
Em comunho com essas consideraes, h que se destacar,
ainda, que os consumidores da arte h muito no exercem mais papel
exclusivamente passivo, mas sim atuam de maneira relevante na disseminao das idias, na reinveno do mundo e na integrao das
diversas culturas, manifestaes artsticas e criativas.
a partir da idia de atuao conjunta que surge a idia das obras
colaborativas. O conceito no novo. Na verdade, a concepo da obra
em colaborao retoma uma conduta verificada antes da inveno dos
tipos mveis. Afirma Eduardo Lycurgo Leite:157
Segundo se depreende da obra de Elizabeth L. Eisenstein
[The Printing Revolution on Early Modern Europe. Cambridge:
Cambridge University Press, 193], at a inveno dos tipos
mveis, toda pessoa que repetisse um texto, fosse tal repetio
oral, fosse manuscrita, no curso da reproduo do mesmo o alteraria, o que deixava a impresso que o texto pertencia a todo mundo,
tornando de difcil afirmao que tal texto seria a representao
estrita do esprito e propriedade de uma s pessoa, pois afinal o
referido texto, de certo modo, representaria a produo da coletividade composta por todas as pessoas que o manusearam, reproduziram e regeneraram ao longo do tempo.
No entanto, o princpio agora usado no visando a violar direitos
autorais, nem tampouco ignor-los. O que existe , a rigor, o avesso do
conceito de autor: o direito do autor fica em segundo plano e muitos
participam de obras colaborativas porque consideram esta atividade
divertida, outros o fazem porque acreditam estar retribuindo conhecimento sociedade, e outros ainda porque passam a se sentir parte de
uma iniciativa global, que pode beneficiar diretamente centenas de
milhares de pessoas, seno a humanidade como um todo.158
157 LEITE, Eduardo Lycurgo. A Histria do Direito de Autor no Ocidente e os Tipos Mveis
de Gutenberg. Cit., p. 119.
158 LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Cit., pp. 81-82.
171
Com base nesses preceitos, criou-se a wikipedia, em janeiro de

2001.159 A wikipedia um grande projeto de criao intelectual que
desafia os paradigmas dos direitos autorais. Pondo em xeque os conceitos de autor, de titularidade, de edio e at mesmo de obra, a wikipedia pode ser considerada no mais uma obra coletiva, mas sim uma
obra colaborativa.
Trata-se de uma enciclopdia online (www.wikipedia.com) em
que possvel a qualquer usurio da internet fazer qualquer alterao
em qualquer verbete, de modo a torn-lo mais preciso ou mais completo, de acordo com seu julgamento. Assim se manifesta Ronaldo Lemos
acerca da iniciativa:160
Com mais de 230 mil verbetes,161 a diferena entre a
Wikipedia e uma enciclopdia tradicional que ela no possui um
conselho editorial. Ela construda integralmente a partir da colaborao de pessoas de todo o mundo, que livremente criam novos
verbetes e alteram os antigos. O resultado, de excelente qualidade,
est on-line para quem quiser conferir (www.wikipedia.com).
Sem contar com os problemas engessadores da Enciclopdia
Britannica, por exemplo, tais como o tamanho fsico que ocupa, o custo
de traduo, impresso e distribuio alm, evidentemente, do tempo
gasto para reviso e atualizao, a wikipedia pode ser, ao mesmo
tempo, universal e popular.
Dessa maneira, conta com verbetes em 205 lnguas e dialetos e
com atualidade impressionante. claro que h defeitos, mas especialistas afirmam que a prpria Enciclopdia Britannica os contm em
nmero, por amostragem, quase igual. A revista Nature inglesa submeteu anlise de especialistas 50 artigos cientficos da wikipedia e da
Britannica. Entre as 42 revises que foram devolvidas revista, o resultado foi que os especialistas apontaram uma mdia de 4 inconsistncias por verbete da wikipedia contra 3 de sua concorrente.162
O sistema baseado no conceito de wikis segundo o qual os usurios podem no apenas acrescentar informaes, como nos blogs, mas
159 Conforme a revista poca, n. 401, de 23 de janeiro de 2006. p. 40.
160 LEMOS, Ronaldo. A Revoluo das Formas Colaborativas. Folha de So Paulo, So Paulo,
18 de abril de 2004. Caderno Mais, p. 10.
161 Em 2004. Observe-se que atualmente estima-se um total de 3,1 milhes de artigos e 1,6
milhes de verbetes. Revista poca, n. 401, de 23 de janeiro de 2006. p. 40.
162 Conforme a revista poca, n. 401, de 23 de janeiro de 2006. p. 43.
172
tambm edit-las, e public-las pode servir a diversos fins de criao.

A faculdade de Direito da Fundao Getlio Vargas, no Rio de Janeiro,
tem projeto de adotar o sistema para uso dos alunos na elaborao do
prprio material didtico conforme as aulas apresentadas em sala.
Alm da wikipedia, diversos outros projetos colaborativos encontram-se em curso. Como exemplo, pode-se citar um projeto mantido
pela NASA de catalogao das crateras do planeta Marte. O projeto j
catalogou, at o momento, mais de um milho de crateras e continua
aberto para quem quiser analisar as fotografias do planeta. Outro projeto o Kuro5hin, revista de tecnologia e cultura cuja ntegra da produo editorial realizada atravs de sofisticado trabalho colaborativo.163
lgico que no vislumbramos nas formas colaborativas a soluo
dos problemas derivados do uso de obras alheias protegidas por direitos autorais. Os problemas persistem. No entanto, a wikipedia um
timo exemplo de como os direitos autorais devem ser repensados para
se ajustarem nova realidade do mundo informatizado e muito mais
criativo.
As obras colaborativas podem vir a ser, a rigor, a efetivao, dentro do campo de direitos autorais, do disposto no art. 4, I, de nossa
Constituio Federal, que objetiva a construo de uma sociedade mais
solidria, que entende que a liberdade de expresso, a ajuda mtua e
o compartilhamento de conhecimento podem valer mais do que a preservao de direitos autorais, muitas vezes, de pouco espectro.
163 LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Cit., p. 82. Vejam-se os websites
http://clickworkers.arc.nasa.gov/top e www.kuro5hin.org.
173
Concluso
Our proverbs want rewriting. They were made in
winter and it is summer now.
Oscar Wilde
The Picture of Dorian Gray
Muito j foi dito sobre a globalizao. Muitos de seus efeitos, positivos e negativos, j foram devidamente analisados e revirados conceitualmente. No faremos o mesmo aqui. De qualquer forma, a globalizao teve como uma de suas conseqncias a possibilidade de acesso
cultura como nunca antes fora possvel.
Apesar dos efeitos colaterais alguns verdadeiramente negativos ,
inegvel ver como benefcio a possibilidade de entrar em contato com
a literatura escandinava, a msica hondurenha, o artesanato indiano ou
o cinema nigeriano. Tudo ao alcance da mo tudo a partir de alguns
botes de computador.
No entanto, a vida no mundo globalizado e capitalista no permite que o acesso cultura seja sempre gratuito. Tudo parece ter dono, e
tudo parece ter preo. Foram sbias as palavras de Oscar Wilde, no
sculo XIX, quando disse que, j naquele tempo, todos sabiam o preo
de tudo mas ningum sabia o valor de nada. No evolumos muito
desde ento. Parece que, hoje em dia, o valor das coisas est intrinsecamente ligado ao preo que podem ter.
As leis de direitos autorais no visam mais proteger o poeta bomio, o msico romntico, o pintor solitrio se que alguma vez essa
inteno existiu. Hoje, no resta dvidas, as leis de proteo aos direitos autorais cada vez mais se preocupam com as grandes corporaes,
com a indstria do entretenimento. E se so hoje os norte-americanos
que governam o mundo, ser a voz deles que ecoar nos diplomas
legais forjados nos quatro cantos do planeta.
natural que Hollywood queira proteo para suas obras. evidente que as grandes editoras precisam da proteo legal para garantir que continuem funcionando. desejo universal que o cinema, a editorao de livros e a gravao de msicas continuem viveis, e que a
cultura esteja cada vez mais acessvel a todos.
Embora h muito as grandes empresas de entretenimento tenham
passado a ditar as regras que valem para todos, independentemente da
175
vontade dos autores, com o surgimento da rede mundial de computadores, a histria mudou. E no h nisso qualquer exagero. A histria mudou
tanto neste particular, nos ltimos anos, quanto mudou, com relao
matria, na Revoluo Industrial. O problema principal que os pilares
sobre os quais se funda a propriedade intelectual no mundo contemporneo so os mesmos que foram erigidos mais de cem anos atrs.
Os direitos autorais tm uma concepo dplice, que envolve
direitos da personalidade do autor, sob a configurao dos direitos
morais, e direitos de propriedade com caractersticas especiais, os
direitos patrimoniais. Embora a concepo dos direitos morais tenha
evoludo ao longo da histria, so poucas as controvrsias que versam
sobre eles.
consenso que em se tratando de direitos da personalidade, os
direitos morais do autor contm todas as suas peculiaridades e por isso
mesmo so inalienveis, irrenunciveis, imprescritveis etc. De fato, o
que se verifica a observncia espontnea dos direitos morais do autor
por parte de terceiros ou, ao menos, falta de resistncia em acat-los.
Contemporaneamente, o que causa as mais diversas controvrsias
o que se pode extrair economicamente das obras: na verdade, os
direitos de natureza patrimonial que compem os direitos autorais.
A poltica legislativa, no que tange matria, sempre se viu diante do dilema de ponderar (i) os interesses dos autores, que precisam a
rigor da proteo sobre suas obras para serem remunerados e, assim,
terem o incentivo de continuarem a produzir, e (ii) os interesses da
sociedade, que precisa do acesso cultura para seu consumo, bem
como do acesso ao repositrio de idias de que a cultura se auto-alimenta, para a criao de novas obras.
Durante muitos sculos, a escolha foi simples porque o estado da
arte ao longo da histria servia de subsdio fundamental aos legisladores: como as tcnicas de reproduo eram caras e as cpias no autorizadas normalmente possuam qualidade visivelmente inferior ao original, a opo do legislador tendia proteo dos direitos autorais, na
escala que julgasse conveniente.
A opo se consolidava porque a contrafao era feita em escala
reduzida, sendo mais fcil a identificao dos contrafatores, alm do
desinteresse natural por parte da sociedade quanto s obras ilegitimamente reproduzidas, em razo de sua natural falta de qualidade. Por
tais motivos, os autores experimentavam prejuzo normalmente diminuto em razo da reproduo no autorizada de suas obras.
176
A tecnologia mudou este cenrio. Com a facilidade da cpia, quer

se tratasse de obras impressas (com as copiadoras), ou gravadas (por
meio dos gravadores de fitas K7 e com o vdeo caseiro), houve sensvel
diminuio na distncia entre a qualidade do original e da cpia. Alm
disso, o fcil acesso de qualquer habitante de grande centro a tais tecnologias facilitava em muito a possibilidade de obteno de uma cpia
no autorizada.
H autores respeitveis1 que alegam que a cpia privada, sem fins
comerciais, para uso particular do copista, encontra-se sempre no
mbito de discricionariedade do usurio, e no cabe lei reprimi-la. Em
que pese louvarmos tal orientao, entendemos que no exatamente
essa a previso legal de nossa LDA.
De fato, o art. 46 da referida lei, em seu inciso II, prev explicitamente a autorizao de reproduo apenas de pequenos trechos, para
uso privado do copista, desde que feita por este e sem intuito de lucro.
Assim, a lei clara em permitir to-somente a cpia de pequenos trechos e no da ntegra da obra.
Alm disso, prev a LDA, no mesmo artigo, incisos III e VIII, que
autorizada a citao de passagens e a reproduo de pequenos trechos, respectivamente, de qualquer obra, para fins de estudo, crtica ou
polmica ou para a elaborao de obras derivadas. Mais uma vez,
veda-se o uso da obra integral.
V-se, portanto, que nesse particular a LDA preferiu privilegiar o
direito de autor em detrimento do acesso cultura (para o usurio
como consumidor lato sensu) e da liberdade de expresso (para o usurio que se valha da obra alheia como matria-prima para criao de sua
prpria obra).
Ocorre que a escolha legislativa esbarrou em entraves de natureza prtica que no podem ser olvidados.
A lei que tratava de direitos autorais no Brasil e que vigorou antes
do avento da LDA previa, diante de certas condies, a possibilidade de
reproduo integral da obra, bem como autorizava at mesmo a reproduo integral de obra menor dentro do contexto de obras maiores,
desde que estas apresentassem carter cientfico, didtico ou religioso.
Ocorre que, mesmo antes do advento da internet, j se tornara
prtica corriqueira e adotada em larga escala a cpia de obras alheias,
para uso privado do copista. Quando surgiu entretanto a LDA, no alvo-
Como vimos, Jos de Oliveira Ascenso parece defender essa corrente.

177
recer da era da internet, a lei decidiu caminhar na contramo dos fatos

e proibiu, como visto, tanto a cpia privada como a citao integral.
Por curiosa casualidade, foi justo no momento do surgimento da
LDA a regular o direito autoral no Brasil que a cultura digital se disseminou rapidamente, o que acentuou de modo abissal o descompasso
existente entre lei e fatos.
A tecnologia digital permite a confeco de cpias de maneira
veloz, a custo reduzido e qualidade normalmente idntica ao original,
de modo a haver inclusive casos em que apenas peritos so capazes de
distinguir uns dos outros. Bem se v que a eficcia da lei ficou comprometida, j que o que antes precisava de aparatos tcnicos caros e volumosos para ser feito pode ser feito hoje tendo-se apenas acesso a um
computador, e assim milhares de usurios da internet descumprem diariamente o disposto na LDA, se interpretada em sua literalidade.
Diante dos termos da lei, qualquer um que reproduza em seu prprio computador obra alheia, estaria cometendo um ilcito. E no bastasse a facilidade em se reproduzir as obras alheias, tambm igualmente fcil se tornou a possibilidade de deix-las ao alcance dos outros, da
comunidade ciberntica, por meio da internet.
Pode ser que a internet passe a ter uma nova configurao, que
seus princpios e cdigos sejam alterados e, eventualmente, que em
alguns anos sequer reconheamos a internet dos primeiros dias,2 mas
a idia de conectividade e interatividade veio para ficar. Por isso, os
problemas decorrentes do acesso e uso de obras intelectuais por meio
de sistemas interligados precisam ser enfrentados o quanto antes.
Mesmo diante de uma nova estrutura de rede, a questo atinente aos
direitos autorais persistir.
Afinal, foi a prpria internet, mais do que qualquer outro meio, que
exps a claro o grande problema construdo a partir das prprias leis
de direitos autorais, em escala mundial: os termos das leis eram em
muitos casos incompatveis com a mecnica da rede. E isso no diz respeito apenas proibio da cpia integral da obra para uso privado.
178
As mudanas so inevitveis. Quando do surgimento do videocassete no Brasil, todas as

locadoras ofereciam locao vdeos piratas sem que ningum se importasse com isso.
A cultura do videocassete foi se ajustando e em poucos anos o comrcio de vdeos piratas ficou legado aos camels dos grandes centros. Da mesma forma, no incio da internet, todo (ou quase todo) contedo era gratuito porque assim se achava que deveria ser.
Hoje, h diversos websites que cobram pelo acesso de seu contedo.
Em diversos aspectos, a LDA parece insuficiente para atender

satisfatoriamente aos anseios dos usurios. Quanto proibio de
cpia privada de obra alheia na ntegra (conforme LDA, art. 46, II), bem
como a citao integral de obras de terceiros (conforme LDA, art. 46, III
e VIII), os termos da lei brasileira so por demais restritivos em diversos aspectos, o que acarreta diversos problemas:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
a eficcia da lei resta prejudicada, j que a LDA prev obrigaes que, se no cumpridas, so dificilmente comprovadas;
os dispositivos legais que prevem as limitaes s cpias
privadas e a citao de obra alheia na ntegra carecem de
aceitao por parte da sociedade, sendo comumente, neste
particular, simplesmente ignorados;
a lei imprecisa e deixa ao arbtrio do julgador o que vm a
ser pequenos trechos e passagens de qualquer obra ou
na medida justificada para o fim a atingir. No entanto,
pouco se escreveu no Brasil a respeito do tema e os conceitos
indeterminados continuam obscuros;
os problemas decorrentes do no cumprimento da lei se tornam ainda mais graves na internet, j que as cpias integrais
das obras podem ser feitas em ambiente privado, a custo praticamente nulo e com a qualidade muitas vezes do original;
adicione-se ao item anterior a facilidade que a internet proporciona em tornar disponveis, a quaisquer terceiros com
acesso rede, obras alheias digitalizadas ou obras prprias,
elaboradas a partir de obras alheias, independentemente da
observncia dos limites impostos pela LDA;
o desenvolvimento social resta prejudicado porque o repositrio natural de obras a servirem como matria-prima se torna
mais escasso na medida em que so construdas verdadeiras
cercas limitadoras do uso de seu contedo. Isso dificulta o
acesso cultura e a liberdade de expresso, ambas garantidas constitucionalmente.
Bem se v que os parmetros tecnolgicos mudaram, que as

necessidades das pessoas mudaram, que as possibilidades de acesso
cultura mudaram tambm. Mas a lei continua presa aos princpios
forjados no final do sculo XIX.
Adicionalmente s consideraes acima, acerca das obras especificamente tornadas disponveis na internet, entendemos ser inadequa179
do dar o mesmo tratamento a obras que estejam em circulao comercial e a obras que, ainda que protegidas por direitos autorais, estejam
fora do comrcio em virtude da dificuldade de acesso.
De fato, as msicas antigas que jamais foram gravadas em CD, os
filmes que nunca foram exibidos comercialmente no Brasil e livros em
edies esgotadas so apenas alguns exemplos (de inmeros que se
pode alegar) em que a proibio de cpia integral da obra parece desproporcional. O dano causado pelo no acesso obra (que, muitas
vezes, pode existir em apenas uma cpia em cidade distante, no caso
de bibliotecas, por exemplo) pode ser muito mais pernicioso do que a
cpia efetuada sem autorizao do titular dos direitos autorais.
evidente que com esses argumentos no se faz qualquer apologia contrafao (vulgarmente denominada pirataria) nem a qualquer infrao legal. Ao longo de todo o trabalho aceitamos a possibilidade de uso das obras alheias (para si ou como meio de desenvolvimento de obras derivadas) sempre desde que em conformidade com os
princpios legais, invocando-se para tanto os princpios constitucionais
e infraconstitucionais, tais como a boa-f objetiva e a funo econmico-social da propriedade. Espera-se to-somente que, sobretudo,
possa-se, por meio da aplicao de tais princpios, ajustar a discrepncia existente entre o direito e o comportamento observado.
Nesse sentido, evidente que a vontade do autor dever ser respeitada e restar soberana, desde que tambm o autor observe os mesmos princpios legais a que esto sujeitos os usurios de sua obra. A
propriedade no pode mais ser concebida por meio dos conceitos oitocentistas e por isso no deve ser encarada como um direito absoluto.
Assim, dever ser exercida em conformidade com a funo econmicosocial que exerce.
O que se contesta aqui que o mesmo modelo que vale para os
grandes conglomerados tenha sempre valido para proteger obras que
no se encontram mais dentro do espectro econmico da proteo dos
direitos autorais (como aquelas em edio esgotada ou de difcil acesso)
ou ainda para autores independentes, mesmo que estes no quisessem
deter os mesmos direitos, ou ainda que estivessem dispostos a abrir mo
de parcela desses direitos em nome da divulgao de sua obra.
Por isso, entendemos que os mesmos princpios no podem vigorar
independentemente da situao ftica. A proceder-se assim, diversas
situaes injustas estariam sendo legitimadas pelo (mau) uso da lei.
180
Na anlise dos problemas identificados, apontamos diversas solues que poderiam ser adotadas para resolver questes envolvendo
direitos autorais. Destacamos duas mais relevantes.
Acreditamos que uma primeira alternativa para se suprir o descompasso hoje existente entre a previso legal e efetivo uso das obras
alheias seria uma reinterpretao da LDA a partir do filtro constitucional. Evidentemente, esta soluo se afigura mais ampla do que qualquer outra e se presta a abranger um espectro maior de situaes do
que as demais solues que pudssemos adotar.
Por exemplo, por meio da interpretao constitucionalizada da
LDA, seria possvel permitir, ainda que aparentemente contra legem, a
cpia integral de obra alheia, protegida por direito autoral, se se tratasse, por exemplo, de livro tcnico com edio esgotada e exemplar raro.
Seria bem plausvel, nesse caso, a evocao de princpios constitucionais a legitimar a conduta do usurio da obra.
Alm disso, a reinterpretao constitucionalizada da LDA conta
com as vantagens de produzir efeitos imediatos, alm de no depender
de qualquer outro ato, quer por parte do legislador, que por parte do
detentor dos direitos autorais, e abarcar situaes muito alm dos bits
e bytes do mundo da internet. Evidentemente, as obras digitais tambm seria beneficirias dessa reinterpretao legal.
Por outro lado, tal soluo conta com o inconveniente da incerteza. Reportamo-nos, a esse aspecto, s palavras de Jos de Oliveira
Ascenso a respeito do fair use no common law. Se, por um lado, a reinterpretao constitucional da LDA tem enorme capacidade de adaptao a fatos novos e a tecnologias inditas, sofre por ser impreciso tal
como o fair use. A elasticidade de sua aplicao seria determinada
judicialmente, sem que houvesse parmetros legais precisos para prever sua efetividade.
Ainda assim, verificados os prs e contras, acreditamos que a reinterpretao da LDA a partir da Constituio Federal a melhor soluo
para dirimir tais conflitos. Mais uma vez concordamos com Oliveira
Ascenso, em paralelo prximo ao fair use, quando conclui o civilista
pela superioridade do sistema norte-americano ao constatar que no
tal sistema contraditrio como o europeu, alm de manter a capacidade de adaptao a novas circunstncias. Acreditamos que os mesmos
benefcios podem ser aludidos em favor da reinterpretao constitucional da LDA.
Outra soluo apresentada somente se tornou possvel com o
advento da internet. Afinal, foi s a partir da que foi dada aos autores,
181
sobretudo aqueles de menor divulgao, possibilidade de dizer ao

mundo que abriam mo de parcelas de seus direitos sem com isso
deixar de ser titular de direitos autorais a favor da coletividade. E isso
foi possvel com o uso das licenas pblicas.
No possvel afirmar que as licenas pblicas so a soluo de
todos os problemas. Na verdade, procedente o argumento de que as
licenas pblicas so apenas o exerccio da prpria LDA. De qualquer
forma, por meio de tais licenas possvel atingir-se o objetivo que se
persegue: permitir o uso da obra sem que o uso seja contestado legalmente. No h dvida de que se promove, por meio das licenas pblicas, a difuso da cultura.
Ainda que conte com um espectro de incidncia mais reduzido do
que a soluo anterior (j que, alm de ser necessrio acesso a um computador, ainda necessrio que o autor se disponha a expressamente
licenciar sua obra), as licenas pblicas contam com uma vantagem
incontestvel: a manifestao explcita do detentor dos direitos autorais, bem como a indicao dos exatos limites de autorizao do uso da
obra, colocam, na maioria dos casos, fora de dvidas a utilizao das
obras por parte de terceiros.
Em suma, dispomos de pelo menos dois mecanismos de legitimao do uso de obras de terceiros na internet. O primeiro, de reinterpretao legal por meio da Constituio Federal, mais abrangente (por ir
alm mesmo dos campos da internet) porm mais impreciso porque
carecedor justamente dos limites legais definidos. O segundo, de autorizao de uso por meio de licenas pblicas, mais conservador por
cumprir exatamente com os ditames da LDA, mas certamente mais
seguro por exprimir com preciso a vontade do autor.
Naturalmente, h vrias outras possibilidades de contornar as dificuldades impostas pela lei. possvel modificar a lei de modo a tornla mais condizente com as necessidades sociais. Alm disso, h juristas que esto trabalhando em pesquisas para o uso de obras alheias
independentemente da autorizao dos autores, exclusivamente atravs da reinterpretao da lei. Que sejam bem vindas novas teses e
solues a respeito da matria.
A bem da verdade, o tema inesgotvel. Os tempos contemporneos e a sociedade globalizada so cruis com o pesquisador. Por mais
ampla que seja a pesquisa, e a despeito da diferena de leis e de interpretao das diversas leis nacionais, sempre haver uma nova deciso
na Islndia, na Sucia ou no Chile que poderiam apontar alternativas e
182
servir de fundamento a decises brasileiras. As fronteiras esto se tornando mais tnues. Na internet, praticamente j nem existem mais.
Algum j disse que uma civilizao far jus a este nome quando
permitir quele que tem talento para ser Mozart tornar-se Mozart. Para
que essa realidade se efetive, indispensvel a liberdade. Liberdade
de escolha, liberdade de expresso, liberdade de acesso, liberdade de
divulgao sem que se descuide, com isso, dos direitos efetivamente
detidos pelos autores. S assim o homem poder cumprir seu destino
de efetivar na arte a prova de que a vida no basta, como observou o
poeta portugus.
183
APNDICE
Apndice I
Exemplo de Licena Creative Commons
verso para advogados
Atribuio - Uso no-Comercial - Compartilhamento pela mesma

licena 2.5
A INSTITUIO CREATIVE COMMONS NO UM ESCRITRIO

DE ADVOCACIA E NO PRESTA SERVIOS JURDICOS. A DISTRIBUIO DESTA LICENA NO ESTABELECE QUALQUER RELAO
ADVOCATCIA. O CREATIVE COMMONS DISPONIBILIZA ESTA
INFORMAO NO ESTADO EM QUE SE ENCONTRA. O CREATIVE
COMMONS NO FAZ QUALQUER GARANTIA QUANTO S INFORMAES DISPONIBILIZADAS E SE EXONERA DE QUALQUER RESPONSABILIDADE POR DANOS RESULTANTES DO SEU USO.
Licena
A OBRA (CONFORME DEFINIDA ABAIXO) DISPONIBILIZADA
DE ACORDO COM OS TERMOS DESTA LICENA PBLICA CREATIVE
COMMONS (CCPL OU LICENA). A OBRA PROTEGIDA POR
DIREITO AUTORAL E/OU OUTRAS LEIS APLICVEIS. QUALQUER
USO DA OBRA QUE NO O AUTORIZADO SOB ESTA LICENA OU
PELA LEGISLAO AUTORAL PROIBIDO.
AO EXERCER QUAISQUER DOS DIREITOS OBRA AQUI CONCEDIDOS, VOC ACEITA E CONCORDA FICAR OBRIGADO NOS TERMOS DESTA LICENA. O LICENCIANTE CONCEDE A VOC OS
DIREITOS AQUI CONTIDOS EM CONTRAPARTIDA SUA ACEITAO DESTES TERMOS E CONDIES.
1. Definies
a.
Obra Coletiva significa uma obra, tal como uma edio

peridica, antologia ou enciclopdia, na qual a Obra em sua
187
b.
c.
d.
e.
f.
g.
totalidade e de forma inalterada, em conjunto com um nmero de outras contribuies, constituindo obras independentes
e separadas em si mesmas, so agregadas em um trabalho
coletivo. Uma obra que constitua uma Obra Coletiva no ser
considerada Obra Derivada (conforme definido abaixo) para
os propsitos desta licena.
Obra Derivada significa uma obra baseada sobre a Obra ou
sobre a Obra e outras obras pr-existentes, tal como uma traduo, arranjo musical, dramatizao, romantizao, verso
de filme, gravao de som, reproduo de obra artstica, resumo, condensao ou qualquer outra forma na qual a Obra
possa ser refeita, transformada ou adaptada, com a exceo
de que uma obra que constitua uma Obra Coletiva no ser
considerada Obra Derivada para fins desta licena. Para evitar dvidas, quando a Obra for uma composio musical ou
gravao de som, a sincronizao da Obra em relao cronometrada com uma imagem em movimento (synching) ser
considerada uma Obra Derivada para os propsitos desta
licena.
Licenciante significa a pessoa fsica ou a jurdica que oferece a Obra sob os termos desta licena.
Autor Original significa a pessoa fsica ou jurdica que criou
a Obra.
Obra significa a obra autoral, passvel de proteo pelo
direito autoral, oferecida sob os termos desta licena.
Voc significa a pessoa fsica ou jurdica exercendo direitos
sob esta Licena que no tenha previamente violado os termos desta Licena com relao Obra, ou que tenha recebido permisso expressa do Licenciante para exercer direitos
sob esta Licena apesar de uma violao prvia.
Elementos da Licena significa os principais atributos da
licena correspondente, conforme escolhidos pelo licenciante
e indicados no ttulo desta licena: Atribuio, Uso noComercial, Compartilhamento pela Mesma Licena.
2. Direitos de Uso Legtimo. Nada nesta licena deve ser interpretado de modo a reduzir, limitar ou restringir quaisquer direitos relativos
ao uso legtimo, ou outras limitaes sobre os direitos exclusivos do
titular de direitos autorais sob a legislao autoral ou quaisquer outras
leis aplicveis.
188
3. Concesso da Licena. O Licenciante concede a Voc uma licena

de abrangncia mundial, sem royalties, no-exclusiva, perptua (pela
durao do direito autoral aplicvel), sujeita aos termos e condies
desta Licena, para exercer os direitos sobre a Obra definidos abaixo:
a.
b.
c.
d.
reproduzir a Obra, incorporar a Obra em uma ou mais Obras

Coletivas e reproduzir a Obra quando incorporada em Obra
Coletiva;
criar e reproduzir Obras Derivadas;
distribuir cpias ou gravaes da Obra, exibir publicamente,
executar publicamente e executar publicamente por meio de
uma transmisso de udio digital a Obra, inclusive quando
incorporada em Obras Coletivas;
distribuir cpias ou gravaes de Obras Derivadas, exibir
publicamente, executar publicamente e executar publicamente por meio de uma transmisso digital de udio Obras
Derivadas.
Os direitos acima podem ser exercidos em todas as mdias e formatos, independente de serem conhecidos agora ou concebidos posteriormente. Os direitos acima incluem o direito de fazer modificaes
que forem tecnicamente necessrias para exercer os direitos em outras
mdias, meios e formatos. Todos os direitos no concedidos expressamente pelo Licenciante ficam aqui reservados, incluindo, mas no se
limitando, os direitos definidos nas Sees 4(e) e 4(f).
4. Restries. A licena concedida na Seo 3 acima est expressamente sujeita e limitada aos seguintes termos:
a.
Voc pode distribuir, exibir publicamente, executar publicamente ou executar publicamente por meios digitais a Obra
apenas sob os termos desta Licena, e Voc deve incluir uma
cpia desta licena, ou o Identificador Uniformizado de
Recursos (Uniform Resource Identifier) para esta Licena,
com cada cpia ou gravao da Obra que Voc distribuir, exibir publicamente, executar publicamente, ou executar publicamente por meios digitais. Voc no poder oferecer ou
impor quaisquer termos sobre a Obra que alterem ou restrinjam os termos desta Licena ou o exerccio dos direitos aqui
concedidos aos destinatrios. Voc no poder sub-licenciar
189
b.
190
a Obra. Voc dever manter intactas todas as informaes

que se referem a esta Licena e excluso de garantias. Voc
no pode distribuir, exibir publicamente, executar publicamente ou executar publicamente por meios digitais a Obra
com qualquer medida tecnolgica que controle o acesso ou o
uso da Obra de maneira inconsistente com os termos deste
Acordo de Licena. O disposto acima se aplica Obra
enquanto incorporada em uma Obra Coletiva, mas isto no
requer que a Obra Coletiva, parte da Obra em si, esteja
sujeita aos termos desta Licena. Se Voc criar uma Obra
Coletiva, em havendo notificao de qualquer Licenciante,
Voc deve, na medida do razovel, remover da Obra Coletiva
qualquer crdito, conforme estipulado na clusula 4 (d),
quando solicitado. Se Voc criar um trabalho derivado, em
havendo aviso de qualquer Licenciante, Voc deve, na medida do possvel, retirar do trabalho derivado, qualquer crdito
conforme estipulado na clusula 4 (d), conforme solicitado.
Voc pode distribuir, exibir publicamente, executar publicamente ou executar publicamente por meios digitais uma Obra
Derivada somente sob os termos desta Licena, ou de uma
verso posterior desta Licena com os mesmos Elementos de
Licena desta, ou de uma licena do Creative Commons
International (iCommons) que contenha os mesmos
Elementos de Licena desta Licena (por exemplo,
Atribuio, Uso No Comercial, Compartilhamento pela
Mesma Licena 2.5 Japo). Voc deve incluir uma cpia desta
licena ou de outra licena especificada na sentena anterior,
ou o Identificador Uniformizado de Recursos (Uniform
Resource Identifier) para esta licena ou de outra licena
especificada na sentena anterior, com cada cpia ou gravao de cada Obra Derivada que Voc distribuir, exibir publicamente, executar publicamente ou executar publicamente
por meios digitais. Voc no poder oferecer ou impor quaisquer termos sobre a Obra Derivada que alterem ou restrinjam
os termos desta Licena ou o exerccio dos direitos aqui concedidos aos destinatrios, e Voc dever manter intactas
todas as informaes que se refiram a esta Licena e excluso de garantias. Voc no poder distribuir, exibir publicamente, executar publicamente ou executar publicamente por
meios digitais a Obra Derivada com qualquer medida tecno-
c.
d.
lgica que controle o acesso ou o uso da Obra de maneira

inconsistente com os termos deste Acordo de Licena. O disposto acima se aplica Obra Derivada quando incorporada
em uma Obra Coletiva, mas isto no requer que a Obra
Coletiva, parte da Obra em si, esteja sujeita aos termos
desta Licena.
Voc no poder exercer nenhum dos direitos acima concedidos a Voc na Seo 3 de qualquer maneira que seja predominantemente intencionada ou direcionada obteno de vantagem comercial ou compensao monetria privada. A troca
da Obra por outros materiais protegidos por direito autoral
atravs de compartilhamento digital de arquivos ou de outras
formas no dever ser considerada como intencionada ou
direcionada obteno de vantagens comerciais ou compensao monetria privada, desde que no haja pagamento de
nenhuma compensao monetria com relao troca de
obras protegidas por direito de autor.
Se Voc distribuir, exibir publicamente, executar publicamente ou executar publicamente por meios digitais a Obra ou
qualquer Obra Derivada ou Obra Coletiva, Voc deve manter
intactas todas as informaes relativas a direitos autorais
sobre a Obra e exibir, de forma razovel com relao ao meio
ou mdia que Voc est utilizando: (i) o nome do autor original
(ou seu pseudnimo, se for o caso) se fornecido e/ou (ii) se o
autor original e/ou o Licenciante designar outra parte ou partes (Ex.: um instituto patrocinador, editora, peridico, etc.)
para atribuio nas informaes relativas aos direitos autorais do Licenciante, termos de servio ou por outros meios
razoveis, o nome dessa parte ou partes; o ttulo da Obra, se
fornecido; na medida do razovel, o Identificador
Uniformizado de Recursos (URI) que o Licenciante especificar
para estar associado Obra, se houver, exceto se o URI no
se referir ao aviso de direitos autorais ou informao sobre
o regime de licenciamento da Obra; e no caso de Obra
Derivada, crdito identificando o uso da Obra na Obra
Derivada (exemplo: Traduo Francesa da Obra de Autor
Original, ou Roteiro baseado na Obra original de Autor
Original). Tal crdito pode ser implementado de qualquer
forma razovel; entretanto, no caso de Obra Derivada ou Obra
Coletiva, este crdito aparecer no mnimo onde qualquer
191
e.
f.
outro crdito de autoria comparvel aparecer e de modo ao

menos to proeminente quanto este outro crdito.
De modo a tornar claras estas disposies, quando uma Obra
for uma composio musical:
Royalties e execuo pblica. O Licenciante reserva o seu
i.
direito exclusivo de coletar, seja individualmente ou atravs de entidades coletoras de direitos de execuo (por
exemplo, ECAD, ASCAP, BMI, SESAC), o valor dos seus
direitos autorais pela execuo pblica da obra ou execuo pblica digital (por exemplo, webcasting) da Obra
se esta execuo for predominantemente intencionada
ou direcionada obteno de vantagem comercial ou
compensao monetria privada.
ii. Royalties e Direitos fonomecnicos. O Licenciante reserva o seu direito exclusivo de coletar, seja individualmente ou atravs de uma entidade designada como seu
agente (por exemplo, a agncia Harry Fox), royalties relativos a quaisquer gravaes que Voc criar da Obra (por
exemplo, uma verso cover) e distribuir, conforme as
disposies aplicveis de direito autoral, se a distribuio feita por Voc da verso cover for predominantemente intencionada ou direcionada obteno de vantagem comercial ou compensao monetria privada.
Direitos de Execuo Digital pela Internet (Webcasting) e royalties. De modo a evitar dvidas, quando a Obra for uma gravao de som, o Licenciante reserva o seu direito exclusivo de
coletar, seja individualmente ou atravs de entidades coletoras de direitos de execuo (por exemplo, SoundExchange ou
ECAD), royalties e direitos autorais pela execuo digital
pblica (por exemplo, Webcasting) da Obra, conforme as disposies aplicveis de direito autoral, se a execuo digital
pblica feita por Voc for predominantemente intencionada ou
direcionada obteno de vantagem comercial ou compensao monetria privada.
5. Declaraes, Garantias e Exonerao

EXCETO QUANDO FOR DE OUTRA FORMA MUTUAMENTE
ACORDADO PELAS PARTES POR ESCRITO, O LICENCIANTE OFERECE A OBRA NO ESTADO EM QUE SE ENCONTRA (AS IS) E NO
192
PRESTA QUAISQUER GARANTIAS OU DECLARAES DE QUALQUER ESPCIE RELATIVAS OBRA, SEJAM ELAS EXPRESSAS OU
IMPLCITAS, DECORRENTES DA LEI OU QUAISQUER OUTRAS,
INCLUINDO, SEM LIMITAO, QUAISQUER GARANTIAS SOBRE A
TITULARIDADE DA OBRA, ADEQUAO PARA QUAISQUER PROPSITOS, NO-VIOLAO DE DIREITOS, OU INEXISTNCIA DE QUAISQUER DEFEITOS LATENTES, ACURACIDADE, PRESENA OU
AUSNCIA DE ERROS, SEJAM ELES APARENTES OU OCULTOS. EM
JURISDIES QUE NO ACEITEM A EXCLUSO DE GARANTIAS
IMPLCITAS, ESTAS EXCLUSES PODEM NO SE APLICAR A VOC.
6. Limitao de Responsabilidade.
EXCETO NA EXTENSO EXIGIDA PELA LEI APLICVEL, EM

NENHUMA CIRCUNSTNCIA O LICENCIANTE SER RESPONSVEL
PARA COM VOC POR QUAISQUER DANOS, ESPECIAIS, INCIDENTAIS, CONSEQENCIAIS, PUNITIVOS OU EXEMPLARES, ORIUNDOS
DESTA LICENA OU DO USO DA OBRA, MESMO QUE O LICENCIANTE TENHA SIDO AVISADO SOBRE A POSSIBILIDADE DE TAIS DANOS.
7. Terminao
a.
b.
Esta Licena e os direitos aqui concedidos terminaro automaticamente no caso de qualquer violao dos termos desta
Licena por Voc. Pessoas fsicas ou jurdicas que tenham
recebido Obras Derivadas ou Obras Coletivas de Voc sob
esta Licena, entretanto, no tero suas licenas terminadas
desde que tais pessoas fsicas ou jurdicas permaneam em
total cumprimento com essas licenas. As Sees 1, 2, 5, 6, 7
e 8 subsistiro a qualquer terminao desta Licena.
Sujeito aos termos e condies dispostos acima, a licena
aqui concedida perptua (pela durao do direito autoral
aplicvel Obra). No obstante o disposto acima, o
Licenciante reserva-se o direito de difundir a Obra sob termos
diferentes de licena ou de cessar a distribuio da Obra a
qualquer momento; desde que, no entanto, quaisquer destas
aes no sirvam como meio de retratao desta Licena (ou
de qualquer outra licena que tenha sido concedida sob os
termos desta Licena, ou que deva ser concedida sob os ter193
mos desta Licena) e esta Licena continuar vlida e eficaz

a no ser que seja terminada de acordo com o disposto acima.
8. Outras Disposies
a.
b.
c.
d.
e.
Cada vez que Voc distribuir ou executar publicamente por

meios digitais a Obra ou uma Obra Coletiva, o Licenciante
oferece ao destinatrio uma licena da Obra nos mesmos termos e condies que a licena concedida a Voc sob esta
Licena.
Cada vez que Voc distribuir ou executar publicamente por
meios digitais uma Obra Derivada, o Licenciante oferece ao
destinatrio uma licena Obra original nos mesmos termos
e condies que foram concedidos a Voc sob esta Licena.
Se qualquer disposio desta Licena for tida como invlida
ou no-executvel sob a lei aplicvel, isto no afetar a validade ou a possibilidade de execuo do restante dos termos
desta Licena e, sem a necessidade de qualquer ao adicional das partes deste acordo, tal disposio ser reformada na
mnima extenso necessria para tal disposio tornar-se
vlida e executvel.
Nenhum termo ou disposio desta Licena ser considerado
renunciado e nenhuma violao ser considerada consentida,
a no ser que tal renncia ou consentimento seja feito por
escrito e assinado pela parte que ser afetada por tal renncia ou consentimento.
Esta Licena representa o acordo integral entre as partes com
respeito Obra aqui licenciada. No h entendimentos, acordos ou declaraes relativas Obra que no estejam especificadas aqui. O Licenciante no ser obrigado por nenhuma
disposio adicional que possa aparecer em quaisquer comunicaes provenientes de Voc. Esta Licena no pode ser
modificada sem o mtuo acordo, por escrito, entre o
Licenciante e Voc.
O Creative Commons no uma parte desta Licena e no presta

qualquer garantia relacionada Obra. O Creative Commons no ser
responsvel perante Voc ou qualquer outra parte por quaisquer
danos, incluindo, sem limitao, danos gerais, especiais, incidentais ou
conseqentes, originados com relao a esta licena. No obstante as
194
duas frases anteriores, se o Creative Commons tiver expressamente se

identificado como o Licenciante, ele dever ter todos os direitos e obrigaes do Licenciante.
Exceto para o propsito delimitado de indicar ao pblico que a
Obra licenciada sob a CCPL (Licena Pblica Creative Commons),
nenhuma parte dever utilizar a marca Creative Commons ou qualquer outra marca ou logo relacionado ao Creative Commons sem consentimento prvio e por escrito do Creative Commons. Qualquer uso
permitido dever ser de acordo com as diretrizes do Creative Commons
de utilizao da marca ento vlidas, conforme sejam publicadas em
seu website ou de outro modo disponibilizadas periodicamente
mediante solicitao.
O Creative Commons pode ser contactado pelo endereo:http://creativecommons.org/.
195
Verso para leigos:
Atribuio-Uso No-Comercial-Compatilhamento pela mesma

licena 2.5 Brasil
Voc pode:
copiar, distribuir, exibir e executar a obra

criar obras derivadas
Sob as seguintes condies:

Atribuio. Voc deve dar crdito ao autor original, da forma
especificada pelo autor ou licenciante.

Uso No-Comercial. Voc no pode utilizar esta obra com fina-
lidades comerciais.
Compartilhamento pela mesma Licena. Se voc alterar,
transformar, ou criar outra obra com base nesta, voc somente poder distribuir a obra resultante sob uma licena idntica a esta.
Para cada novo uso ou distribuio, voc deve deixar claro

para outros os termos da licena desta obra.
Qualquer uma destas condies podem ser renunciadas,
desde que Voc obtenha permisso do autor.
Qualquer direito de uso legtimo (ou fair use) concedido por lei,
ou qualquer outro direito protegido pela legislao local, no so em
hiptese alguma afetados pelo disposto acima.
Este um sumrio para leigos da Licena Jurdica (na ntegra).

Termo de exonerao de responsabilidade
196
Referncias Bibliogrficas
ABRO, Eliane Y.. Direitos de Autor e Direitos Conexos. So Paulo: Ed.

do Brasil, 2002.
ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva. As Limitaes ao Direito do Autor na
Legislao Autoral Brasileira. Revista de Direito Autoral Ano I
Nmero II, fevereiro de 2005. Rio de Janeiro: Lumen Juris.
AGUIAR, Adriana. Livro na Web sem Autorizao Viola Direito Autoral.
Disponvel em http://conjur.estadao.com.br/static/text/40136,1.
ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro
de Estudios Constitucionales, 1997.
AMARAL, Cludio de Souza. Os Direitos Autorais nas Constituies
Brasileiras. Revista de Direito Autoral, So Paulo, Ano I, n. II, fevereiro de 2005.
ASCENSO, Jos de Oliveira. Breves Observaes ao Projeto de
Substitutivo da Lei de Direitos Autorais. Direito da Internet e da
Sociedade da Informao. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2002.
_____. O Cinema na Internet, as Hiperconexes e os Direitos dos Autores. Direito da Internet e da Sociedade da Informao. Rio de
Janeiro: Ed. Forense, 2002.
_____. Direito Autoral. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 1997.
_____. Direito do Autor e Desenvolvimento Tecnolgico: Controvrsias
e Estratgias. Revista de Direito Autoral Ano I Nmero I, agosto de 2004. Rio de Janeiro: Lumen Juris.
_____. E Agora? Pesquisa do Futuro Prximo. Sociedade da Informao
Estudos Jurdicos. Coimbra: Almedina, 1999.
_____. O Fair Use no Direito Autoral. Direito da Sociedade e da
Informao Vol IV. Coimbra: Coimbra Editores, 2003.
_____. A Recente Lei Brasileira dos Direitos Autorais, Comparada com
os Novos Tratados da OMPI. Direito da Internet e da Sociedade da
Informao. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2002.
_____. Sociedade da Informao e Mundo Globalizado. Propriedade
Intelectual & Internet. WACHOWICZ, Marcos (coord.). Curitiba:
Juru Editora, 2004.
ASSIS, Diego. Quanto Vale o Cristo? So Paulo: Folha de So Paulo, 19
de setembro de 2004. Caderno Ilustrada, p. E 10.
197
BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo Propriedade Intelectual. 2

ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
BARBOSA, Denis Borges e JESSEN, Nelida Jabik. O Uso Livre de
Msica Encontrada na Internet. Revista de Direito Autoral, So
Paulo, Ano I, n. II, fevereiro de 2005.
BARROSO, Lus Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. O Comeo da
Histria. A Nova Interpretao Constitucional e o Papel dos Princpios no Direito Brasileiro A Nova Interpretao Constitucional
Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. BARROSO, Lus Roberto (org.). Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
BASSO, Maristela. O Direito Internacional da Propriedade Intelectual.
Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 2000.
BETTI, Emilio. Teoria Geral do Negcio Jurdico. Campinas: Ed. LZN,
2003.
BETTIG, Ronald V. Copyrighting Culture The Political Economy of
Intellectual Property. Westview Press. Boulder, 1996.
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. 4 edio. Rio de Janeiro: Ed.
Forense Universitria, 2004.
_____. Os Direitos da Personalidade 5 ed. Atualizada por Eduardo
Carlos Bianca Bittar - Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001.
BLUM, Renato M. S. Opice e ABRUSIO, Juliana Canha. Lemos, Ronaldo
e WAISBERG, Ronaldo. (Org.). Direito Autoral Eletrnico. Conflitos
Sobre Nomes de Domnio e Outras Questes Jurdicas da Internet.
Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas e Revista dos Tribunais
(co-edio): 2003.
BORGES, Robinson. Valor Econmico, Rio de Janeiro, 16 de julho de
2004. Caderno Eu & Fim de Semana.
CABRAL, Plnio. Direito Autoral Dvidas e Controvrsias. 2 edio.
So Paulo: Editora Harbra, 2000.
CARBONI, Guilherme C. O Direito de Autor na Multimdia. So Paulo:
Ed. Quartier Latin, 2003.
CASCN, Fernando Carbajo. Publicaciones Electrnicas y Propriedad
Intelectual. Madrid: Colex, 2002.
CHAVES, Antnio. Direito de Autor Princpios Fundamentais. Rio de
Janeiro: Ed. Forense, 1987.
COSTA, Priscyla. Rede de Ofensas. Disponvel em http://conjur.estadao.com.br/static/text/38645,1.
CRESPO, Slvio. Reforma Agrria no Audiovisual Creative Commons:
difuso de obras, memria e produo colaborativa. Revista
Sinopse ano IV, n. 10. Dezembro de 2004. p. 60.
198
CUPIS, Adriano de. Os Direitos da Personalidade. Campinas: Romana,

2004.
DELGADO, Jos Augusto. O Cdigo Civil de 2002 e a Constituio
Federal de 1988. Clusulas Gerais e Conceitos Indeterminados.
Aspectos Controvertidos do Novo Cdigo Civil. ALVIM, Arruda;
CSAR, Joaquim Portes de Cerqueira e ROSAS, Roberto (coord.).
So Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 2003.
DESANTES, Jos Mara. La Relacin Contractual Enre Autor y Editor.
Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra, 1970.
Enciclopdia Saraiva de Direito Vol. 69, Rio de Janeiro: ed. Saraiva,
1982.
ELIAS, Paulo S. Novas Tecnologias, Telemtica e os Direitos Autorais.
Disponvel em http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3821.
ENNECCERUS, Ludwig. Derecho de Obligaciones. Barcelona: Ed.
Bosch.
FACCHINI Neto, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito privado. Constituio, Direitos
Fundamentais e Direito Privado. SARLET, Ingo Wolfgang (Org.).
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 2003.
FALCO, Joaquim (et al). Estudo sobre o Software Livre Comissionado
pelo Instituto Nacional de Tecnologia da Informao (ITI). Rio de
Janeiro: ed. Lumen Juris, 2006. No prelo.
GANDELMAN, Henrique. De Guttenberg Internet Direitos Autorais
na Era Digital. Rio de Janeiro: Record, 2001.
GIOGIANNI, Michele. O Direito Privado e suas Atuais Fronteiras.
Revista dos Tribunais, n. 747. Rio de Janeiro: Revista dos
Tribunais, janeiro, 1998.
GOMES, Orlando. Direitos Reais - 10 ed. Rio de Janeiro: ed. Forense,
1994. p. 85.
GONZLEZ, Andrs Guadamuz. Viral Contracts or Unenforceable
Documents? Contractual Validity of Copyleft Licences. E.I.P.R., vol.
26. Sweet & Maxwell, 2004.
GORINI, Attilio. Do Napster ao Grokster: Justia dos Estados Unidos
pe freio em troca de arquivos pela internet. Disponvel em
http://conjur.estadao.com.br/static/text/36986,1.
HAIDAR, Rodrigo. Terra de Ningum. Disponvel em http://conjur.estadao.com.br/static/text/35213,1.
HAMMES, Bruno Jorge. O Direito de Propriedade Intelectual. 3 edio.
Porto Alegre: Ed. Unisinos, 2002.
199
HARRIS, Lesley Ellen. Digital Property The Currency of the 21st.

Century. McGraw Hill, 1998.
JOSSERAND, Louis. Derecho Civil Tomo II, Vol. I Teora General de
las Oblicaciones. Buenos Aires: Bosch y Ca Editores, 1950.
JUNDI, Maria Elaine Rise. Das Limitaes aos Direitos Autorais.
Revista de Direito Autoral Ano I Nmero I, agosto de 2004. Rio
de Janeiro: Lumen Juris.
LANDES, William M. e POSNER, Richard A. The Economic Structure of
Intellectual Property Law. Harvard University Press, 2003.
LEITE, Eduardo Lycurgo. Direito de Autor. Braslia: Braslia Jurdica,
2004.
_____. A Histria do Direito de Autor no Ocidente e os Tipos Mveis de
Gutenberg. Revista de Direito Autoral, So Paulo, Ano I, n. II, fevereiro de 2005.
LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Rio de Janeiro: ed. FGV,
2005.
_____. A Revoluo das Formas Colaborativas. Folha de So Paulo, So
Paulo, 18 de abril de 2004. Caderno Mais, p. 10.
LEMOS, Ronaldo e MANZUETO, Cristiane. Software Livre e Creative
Commons. Rio de Janeiro: FGV, Escola de Direito, 2005.
LESSIG, Lawrence. Free Culture How Big Media Uses Technology and
the Law to Lock Down Culture and Control Creativity. New York:
The Penguin Press, 2004.
_____. The Future of Ideas The Fate of the Commons in a Connected
World. New York: Random House, 2001.
_____. Code and Other Laws of the Cyberspace. New York: Basic Books,
1999.
MACHADO, Andr. Quando os Blogs Ficam Sob o Martelo do Juiz. O
Globo, Rio de Janeiro, 04 de julho de 2005. Informtica Etc., p. 3.
MANSO, Eduardo Vieira. Direito Autoral Excees Impostas aos
Direitos Autorais (Derrogaes e Limitaes). So Paulo: Jos
Bushatsky Editor, 1980.
MARTINS-COSTA, Judith. Os Direitos Fundamentais e a Opo
Culturalista do Novo Cdigo Civil. Reflexes histrico-evolutivas
sobre a constitucionalizao do direito privado. Constituio,
Direitos Fundamentais e Direito Privado. SARLET, Ingo Wolfgang
(Org.). Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 2003.
MASSINEO, Francesco. Manuale di Diritto Civile e Commerciale
Volume III, 9 ed., revista e ampliada. Milano: Dott. A. Giuffr
Editora, 1959.
200
MAZEAUD, Henri, Lon e Jean e CHABAS, Franois. Leons de Droit

Civil Tome II/Premier Volume. Montchrestien.
MONIZ, Pedro de Paranagu e CERDEIRA, Pablo de Camargo. Copyleft
e Software Livre: Uma Opo pela Razo Eficincias Tecnolgica,
Econmica e Social I. Revista da ABPI, n. 70.
_____. Copyleft e Software Livre: Uma Opo pela Razo Eficincias
Tecnolgica, Econmica e Social II. Revista da ABPI, n. 72.
MONTEIRO, Elis. Qual o Limite da Intolerncia? O Globo, Informtica
Etc., 12 de setembro de 2005, p. 1.
MORAES, Maria Celina Bodin de. A Caminho de um Direito Civil
Constitucional. Revista de Direito Civil, julho-setembro de 1993.
Nmero 65.
_____. Constituio e Direito Civil: Tendncias. Revistas dos Tribunais,
n. 779, setembro de 2000.
_____. Danos Pessoa Humana: uma Leitura Civil Constitucional dos
Danos Morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
_____. O Procedimento de Qualificao dos Contratos e a Dupla
Configurao do Mtuo no Direito Civil Brasileiro. Revista Forense
Vol. 309. Rio de Janeiro: ed. Forense, 1990.
_____. A Importncia da Causa. Revista Trimestral de Direito Civil
RTDC. Rio de Janeiro: ed. Padma. Vol. 21, jan-mar, 2005. p. 95-119.
NADER, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito. 22. Ed. Rio de Janeiro:
Ed. Forense, 2002.
NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato Novos Paradigmas. Rio de
Janeiro: Ed. Renovar, 2002.
NETTO, Jos Carlos Costa. Direito Autoral no Brasil. So Paulo: Ed.
FTD, 1998.
NBREGA, Marcelo. A Culpa da Tecnologia Deciso da Suprema
Corte dos EUA pode sufocar inovao e mudar indstria do consumo. Disponvel em http://jbonline.terra.com.br/jb/papel/cadernos/internet/2005/07/03/jorinf20050703001.html.
OLIVER, Paulo. Direitos Autorais da Obra Literria. Belo Horizonte: Ed.
Del Rey, 2004.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil Vol. I. 20
ed. Atualizao: Maria Celina Bodin de Moraes. Rio de Janeiro: Ed.
Forense, 2004. P. 23.
_____. Instituies de Direito Civil Vol III. 11. Ed. Atual.: Rgis
Fichtner. Rio de Janeiro: Ed.Forense, 2004.
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a Aplicao das
Normas de Direito Fundamental nas Relaes Jurdicas entre
201
Particulares. A Nova Interpretao Constitucional Ponderao,

Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. BARROSO, Lus
Roberto (org.). Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Rio de Janeiro: Ed.
Renovar, 2002.
PIMENTA, Eduardo. Os Direitos Autorais do Trabalhador. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 19. Edio. So Paulo:
Saraiva, 1991.
REBELLO, Luiz Francisco. Introduo ao Direito de Autor Vol. 1. Lisboa: Sociedade Portuguesa de Autores Publicaes Dom
Quixote, 1994.
REINALDO FILHO, Demcrito Ramos. Responsabilidade por Publicaes na Internet. Rio de Janeiro: Forense. 2005.
ROCHA, Daniel. Direito de Autor. So Paulo: Ed. Irmos Vitale, 2001.
ROSA, Dirceu Pereira de Santa. A Importncia da Due Diligence de
Propriedade Intelectual nas Reorganizaes Societrias. Revista
da ABPI n. 60, set-out/2002. Rio de Janeiro.
ROSE, MARK. Authors and Owners The Invention of Copyright.
Harvard University Press, 1993.
SANTOS, Manoel J. Pereira dos. O Futuro do Uso Privado no Direito
Autoral. Revista de Direito Autoral Ano I Nmero II, fevereiro
de 2005. Rio de Janeiro: Lumen Juris.
_____. A Proteo Autoral do Website. Revista da ABPI, n. 57, maroabril de 2002.
SCHITTINE, Denise. Blog: Comunicao e Escrita ntima na Internet.
Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2004.
SILVA NETO, Amaro Moraes. Emails Indesejados Luz do Direito. So
Paulo: Quartier Latin, 2002.
SILVEIRA, Newton. Os Direitos Autorais e as Novas Tecnologias da
Informao Conforme a Lei n. 9.610, de 1998. Revista de Direito
Autoral Ano II Nmero III, agosto de 2005. Rio de Janeiro:
Lumen Juris.
SPOTA, Alberto G. Instituciones de Derecho Civil Contratos Volumen
I. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1981.
ST. LAURENT, Andrew M. Understanding Open Source and Free
Software Licensing. Sebastopol: OReilly, 2004. p .1.
SZTAJNBERG, Deborah. O Show No Pode Parar O Direito do
Entretenimento no Brasil. Rio de Janeiro: Ed. Espao Jurdico,
2003.
202
TEPEDINO, Gustavo (et al.). Editorial da Revista Trimestral de Direito

Civil. Rio de Janeiro: Editora PADMA. Volume 13 janeiro/maro
de 2003.
_____. Editorial da Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro:
_____. A Tutela da Personalidade no Ordenamento Civil-constitucional
Brasileiro. Temas de Direito Civil, 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2004.
_____. Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao do Direito
Civil. Temas de Direito Civil, 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
VAIDHYANATHAN, Siva. Copyrights and Copywrongs: The Rise of
Intellectual Property and How it Threatens Creativity. New York
University Press. 2001.
VARELA, Antunes. Das Obrigaes em Geral Vol. I, 10. Coimbra: ed.
Almedina, 2000.
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Vol. II. 4 ed. So Paulo: Ed.
Atlas, 2004.
_____. Direito Civil Vol. III. 4 ed. So Paulo: Ed. Atlas, 2004.
_____. Direito Civil Vol. V - 4 ed. So Paulo: ed. Atlas, 2004.
VIDE, Carlos Rogel e DRUMMOND, Victor. Manual de Direito Autoral.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
VOLTAIRE, Dicionrio Filosfico. So Paulo: Editora Martin Claret,
2003.
WACHOWICZ, Marcos (coord.). Propriedade Intelectual & Internet.
Curitiba: Juru Editora, 2004.
WILLINGTON, Joo e OLIVEIRA, Jauny N. de, A Nova Lei Brasileira de
Direitos Autorais. 2 edio. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2002.
YAMASHITA, Douglas. Sites na Internet e a Proteo Jurdica de sua
Propriedade Intelectual. Revista da ABPI, n. 51, maro-abril de
2001.
203

Sergio Branco - Direitos Autorais Na Internet

Enviado por

Dados do documento

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Sergio Branco - Direitos Autorais Na Internet

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

DIREITOS AUTORAIS NA INTERNET

E O USO DE OBRAS ALHEIAS

SRGIO VIEIRA BRANCO JNIOR

DIREITOS AUTORAIS NA INTERNET

EDITORA LUMEN JURIS

Para meus pais, Srgio e Luci, que me deram sempre a

Tanto h a agradecer, tantos foram aqueles que de

s minhas diletssimas amigas da Fundao Getlio

Il faut tre absolument moderne.

Srgio Vieira Branco Jnior

Estas dificuldades so de mltiplas naturezas. Envolvem questes

Direitos Autorais na Internet e o Uso de Obras Alheias

Srgio Vieira Branco Jnior

O Brasil se filia ao sistema continental de direitos autorais. Este se diferencia do sistema

Srgio Vieira Branco Jnior

Direitos Autorais na Internet e o Uso de Obras Alheias

O estado da arte da tecnologia permite, atualmente, a difuso

No dizer de Demcrito Ramos Reinaldo Filho: O desenvolvimento da Internet e demais

Srgio Vieira Branco Jnior

por parte de terceiros nem tampouco desestmulo ao desenvolvimento social.10

Sobre a importncia da anlise da funo econmico-social da propriedade intelectual e

Direitos Autorais na Internet e o Uso de Obras Alheias

Diante da discrepncia entre o disposto na LDA e as prticas de

a LDA tem como um de seus princpios proteger a criao

ABRO, Eliane Y.. Direitos de Autor e Direitos Conexos. Cit., p. 145.

Srgio Vieira Branco Jnior

embora a LDA preveja hipteses em que os direitos autorais

Algumas alternativas se nos afiguram possveis para acertar esse

Direitos Autorais na Internet e o Uso de Obras Alheias

da matria, ser analisada a natureza jurdica dos direitos autorais,

Srgio Vieira Branco Jnior

Diante desta globalizao inevitvel e como meio de abranger o

Srgio Vieira Branco Jnior

So precisas as palavras de Fernando Carbajo Cascn a respeito

Direitos Autorais na Internet e o Uso de Obras Alheias

1.1. Antecedentes histricos e bases constitucionais

LEITE, Eduardo Lycurgo. A Histria do Direito de Autor no Ocidente e os Tipos Mveis

Srgio Vieira Branco Jnior

Direitos Autorais na Internet e o Uso de Obras Alheias

ROCHA, Daniel. Direito de Autor. Cit., p. 15.

Srgio Vieira Branco Jnior

Naturalmente, o temor da igreja quanto a idias perigosamente

Direitos Autorais na Internet e o Uso de Obras Alheias

ras e informaes adicionais ao texto original. No era raro, entretanto,

V-se, assim, que a chamada pirataria no prtica exclusivamente contempornea.

Srgio Vieira Branco Jnior

NETTO, Jos Carlos Costa. Direito Autoral no Brasil. Cit., p. 33.

Direitos Autorais na Internet e o Uso de Obras Alheias

BASSO, Maristela. O Direito Internacional da Propriedade Intelectual. Cit., p. 87.

Srgio Vieira Branco Jnior

1886 que surgiram as primeiras diretrizes para a regulao ampla dos

Art. 2: Os termos obras literrias e artstica abrangem todas as produes do domnio

Direitos Autorais na Internet e o Uso de Obras Alheias

O que de fato impressiona que ainda que com as constantes

Srgio Vieira Branco Jnior

Embora o Cdigo Criminal de 1830 previsse o crime de violao de

Art. 261. Imprimir, gravar, lithographar ou introduzir quaisquer escriptos ou estampas,

Direitos Autorais na Internet e o Uso de Obras Alheias

embargo de sua atualizao atravs de numerosas leis e decretos que

1.1.3. Bases Constitucionais e Perspectiva CivilConstitucional

CHAVES, Antnio. Direito de Autor - Princpios Fundamentais. Cit., p. 32.

Srgio Vieira Branco Jnior

ABRO, Eliane Y. Direitos de Autor e Direitos Conexos. Cit., p. 62.

Direitos Autorais na Internet e o Uso de Obras Alheias