Incorporação Dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos

A incorporao dos tratados internacionais de direitos humanos na
ordem jurdica brasileira
Lilian Balmant Emerique1

Sidney Guerra2
(Coordenadores)
Sumrio: 1. Notas introdutrias sobre a questo da hierarquia dos tratados internacionais de

direitos humanos - 1.1. Os tratados de direitos humanos com natureza supraconstitucional 1.2. Os tratados de direitos humanos com natureza constitucional - 1.3. Os tratados de
direitos humanos com a natureza de lei ordinria - 1.4. Os tratados de direitos humanos com
natureza supralegal - 1.5. Os tratados de direitos humanos com natureza supralegal - 2.
Consideraes sobre a incorporao dos tratados internacionais de direitos humanos no
ordenamento jurdico brasileiro a partir da Emenda Constitucional n 45/04 - 2.1. Direitos
formais e materialmente fundamentais e a abertura material dos direitos fundamentais na
ordem constitucional brasileira - 3. Dimenses procedimentais relativas internalizaro no
ordenamento jurdico brasileiro dos tratados internacionais sobre direitos humanos - 3.1.
Controle de constitucionalidade dos tratados internacionais sobre Direitos Humanos - 4. A
incorporao dos tratados de direitos humanos no direito comparado - Referncias
Ps-Doutora em Cincias Jurdico-polticas (Universidade de Lisboa). Doutora e mestre em Direito

Constitucional. Professora do Programa de Mestrado em Direito da UNIFLU/Faculdade de Direito de Campos.
2
Ps-Doutor pelo Centro de Estudos Sociais da Universidade de Coimbra; Ps-Doutor pelo Programa Avanado
em Cultura Contempornea da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), Doutor e Mestre em Direito.
Especialista em Direito Internacional pela Academia de Direito Internacional da Haia (Holanda). Professor Adjunto
da Universidade Federal do Rio de Janeiro, Professor Titular da Universidade do Grande Rio, Professor do
Programa de Mestrado da Faculdade de Direito de Campos e da Fundao Getlio Vargas. Pesquisador da
CAPES, CNPq e FAPERJ. Advogado no Rio de Janeiro. Contato: sidneyguerra@terra.com.br
Rev. Jur., Braslia, v. 10, n. 90, Ed. Esp., p.01-34, abr./maio, 2008
www.planalto.gov.br/revistajuridica
1. Notas introdutrias sobre a questo da hierarquia dos tratados internacionais de

direitos humanos3
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, ao ser promulgada em 1988,
atribuiu um valor maior ao estudo dos Direitos Fundamentais, estabelecendo aplicao
imediata aos mesmos, seguindo uma tendncia internacional:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
Pargrafo 1: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais
tem aplicao imediata.
Pargrafo 2: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no
excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou
dos tratados internacionais em que a Republica Federativa do Brasil seja
parte.
Todavia, com a dico do pargrafo segundo se inicia um grande debate sobre a

incorporao dos tratados de direitos humanos na ordem jurdica brasileira. A matria
passou a comportar vrias interpretaes, transformando-se em assunto extremamente
controverso e que d margem para vrios entendimentos.
Embora a matria suscitasse calorosos posicionamentos em sede doutrinria e
jurisprudencial, havia uma tendncia natural para aceitao de uma das teses (ser
apresentada a seguir), mas, com a reforma constitucional ocorrida em dezembro de 2004, o
tema ficou ainda mais complicado no Brasil.
A Emenda Constitucional nmero 45, de 30 de dezembro de 2004, propiciou algumas
mudanas significativas na ordem constitucional brasileira e, particularmente para efeito
desse estudo, tratou de inserir o pargrafo 3 no artigo 5:
Pargrafo 3. Os tratados e convenes internacionais sobre direitos
humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero
equivalentes as emendas constitucionais.
H um intenso debate em torno das correntes que hoje esto se digladiando na

doutrina e na jurisprudncia em relao matria, isto , sobre qual status se apresentam os
O estudo completo encontra-se na obra de GUERRA, Sidney. Direitos humanos na ordem jurdica
internacional e reflexos para a ordem constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008.
tratados de direitos humanos ao serem incorporados no ordenamento jurdico brasileiro.

Nesse sentido, podem ser apresentadas quatro linhas de pensamento:
a)
a corrente que reconhece natureza supranacional dos tratados internacionais

de direitos humanos;
b)
corrente
que
reconhece
natureza
constitucional
dos
documentos
internacionais de direitos humanos;

c)
a corrente que afirma que as convenes internacionais tm natureza de lei

ordinria;
d)
a corrente que estabelece que os tratados de direitos humanos tm carter

supralegal.
Passemos a anlise de cada uma das teorias.

1.1. Os tratados de direitos humanos com natureza supraconstitucional
A primeira teoria que se apresenta, tem como expoente no ordenamento jurdico
brasileiro o professor Celso Albuquerque de Mello que faz a defesa das normas
internacionais em relao as normas de direito interno. Segundo ele, os tratados
internacionais de direitos humanos seriam preponderantes mesmo se confrontados com o
texto constitucional.
Isso significa que nem mesmo a emenda constitucional suprimiria a normativa
internacional subscrita pelo Estado quando a matria correspondesse aos direitos humanos.
Celso Mello apresenta suas consideraes valendo-se especialmente do estudo do
direito numa perspectiva de natureza poltica, enfatizando que mesmo no exerccio do Poder
Constituinte, este estaria subordinado ao prprio Direito Internacional:
Inicialmente queremos lembrar que o Estado no existe sem um contexto
internacional. No h Estado isolado. A prpria noo de Estado depende
da existncia de uma sociedade internacional. Ora, s h Constituio onde
h Estado. Assim sendo a Constituio depende tambm da sociedade
internacional. Ao se falar da soberania do Poder Constituinte se est falando
em uma soberania relativa e quer dizer que tal poder no se encontra
subordinado a qualquer norma de Direito Interno, mas ele se encontra
subordinado ao DIP de onde advm a prpria noo de soberania do
Estado.
MELLO, Celso A. O pargrafo 2 do artigo 5 da Constituio Federal. In: TORRES, Ricardo Lobo. Teoria dos
direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 20.
Posteriormente, Celso Mello apresenta as teorias que procuram explicar as relaes

envolvendo o Direito Internacional e o Direito Interno (monismo e dualismo), para depois
tecer severas crticas ao Brasil por ignorar o tema no plano constitucional, deixando para que
a jurisprudncia resolva os casos em que haja o conflito da norma interna e da norma
internacional:
A ordem internacional quem define as competncias que o Estado possui.
O prprio Estado s existe em funo de tal ordem. (...) No Brasil este tema
praticamente ignorado. As nossas constituies praticamente no o
versaram. A omisso mostra o pequeno papel das relaes internacionais
na vida brasileira, bem como a existncia do Brasil mesmo como potncia
de segunda classe na ordem internacional. O conflito entre norma interna e
internacional foi sempre resolvido pela jurisprudncia. Na dcada de 50 o
Supremo Tribunal Federal dava o primado ao DI. No governo Geisel, em
pleno autoritarismo militar, o mesmo tribunal afirma que a norma mais
recente revoga a anterior, seja ela interna ou internacional. Foi assim
adotado de modo simplista a tese do dualismo.
Como acentua Mello , o conflito entre o direito interno e o direito internacional no

quebra a unidade do sistema jurdico, como um conflito entre a lei e a Constituio no
quebra a unidade do direito estatal. O importante a predominncia do direito internacional;
que ocorre na prtica internacional como nas hipteses: uma lei contrria ao direito
internacional d ao Estado prejudicado o direito de iniciar um processo de responsabilidade
internacional; uma norma internacional contrria lei interna no d ao Estado direito
anlogo ao da hiptese anterior.
Com efeito, a jurisprudncia e a doutrina internacional tm sido unnime em
consagrar a primazia do direito internacional.
Sem embargo, quando o critrio nacional consagra a supremacia do direito

internacional sobre a ordem interna, no importando se um mandamento constitucional ou lei
ordinria, claro est a sua compatibilidade como Direito Internacional Pblico, eis que,
conforme a Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969, as disposies
internas de um Estado no podem ser usadas por ele como justificativa para o
inadimplemento de uma obrigao fundada em tratado.
MELLO, op. cit., p. 24.

Id., p. 106.
7
SILVA, Nascimento; ACCIOLY, Hildebrando. Manual de direito internacional pblico. 13. ed. So Paulo:
Saraiva, 1998, p. 62 e MELLO, Celso Albuquerque. Curso de direito internacional pblico. 11. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 1997. p. 109.
6
Quando o critrio consagra a supremacia do direito interno, este incompatvel com

a principiologia do Direito Internacional Pblico.
Outro ponto de destaque a previso da Conveno de Havana sobre Tratados,
celebrada no ano de 1928, que foi devidamente promulgada no Brasil pelo Decreto n.
5647/29 que estabelece em seu artigo 11:
Os tratados continuaro a produzir os seus efeitos, ainda que se modifique a
Constituio interna dos Estados contratantes. Se a organizao do Estado
mudar, de maneira que a execuo seja impossvel, por diviso do territrio
ou por outros motivos anlogos, os tratados sero adaptados s novas
condies.
J a Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969 consagra em seus

artigos 26 e 27, respectivamente:
Pacta Sunt Servanda
Todo tratado que entra em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por
elas de boa f.
Direito Interno e observncia de tratados
Uma parte no pode invocar as disposies de seu direito interno para
justificar o inadimplemento de um tratado. Esta regra no prejudica o artigo
46.
Ou seja, a partir do momento que o Estado se submete s normas internacionais e

venha a descumpri-las estaria praticando um ato ilcito e, portanto, sujeito a uma reparao
internacional.
Assim Mello disps sobre a matria:
A Constituio de 1988 no pargrafo 2 do artigo 5, constitucionalizou as
normas de direitos humanos consagradas nos tratados. Significando isto que
as referidas normas so normas constitucionais, como diz Flvia Piovesan.
Considero esta posio como um grande avano. Contudo sou ainda mais
radical no sentido de que a norma internacional prevalece sobre a norma
constitucional, mesmo naquele caso em que uma norma constitucional
posterior tente revogar uma norma internacional constitucionalizada. A
nossa posio a que est consagrada na jurisprudncia e tratado
internacional europeu de que se deve aplicar a norma mais benfica ao ser
humano, seja ela interna ou internacional.
10
Vide GUERRA, Sidney. Tratados e convenes internacionais. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006. p. 468.
GUERRA, op. cit., p. 478.
10
MELLO, op. cit., p. 27.
9
Embora a teoria apresentada por Celso Mello seja extremamente interessante, fica
difcil para acompanhar o posicionamento do saudoso mestre em razo de algumas
situaes que se manifestam na ordem constitucional brasileira.
A comear pela
observncia dos princpios da supremacia formal e material da Constituio brasileira sobre

todo o ordenamento jurdico.
Assim sendo, caso houvesse a aplicao preponderante da tese defendida por Celso
Mello ter-se-ia uma limitao inclusive de verificar o controle de constitucionalidade dos
tratados internacionais.
1.2. Os tratados de direitos humanos com natureza constitucional
A respectiva teoria tem um grande nmero de seguidores no Brasil, sendo certo que
o magistrio de Antnio Augusto Canado Trindade foi fundamental para a sua aceitao
pela doutrina como tambm pela jurisprudncia, como se v:
A novidade do artigo 5, inciso 2 da Constituio de 1988 consiste no
acrscimo ao elenco dos direitos constitucionalmente consagrados, dos
direitos e garantias expressos em tratados internacionais sobre proteo
internacional dos direitos humanos em que o Brasil parte. Observe-se que
os direitos se fazem acompanhar necessariamente das garantias.
alentador que as conquistas do direito internacional em favor da proteo do
ser humano venham a projetar-se no direito constitucional, enriquecendo-o,
e demonstrando que a busca de proteo cada vez mais eficaz da pessoa
humana encontra guarida nas razes do pensamento tanto internacionalista
quanto constitucionalista.
11
A Constituio brasileira de 1988 passou a dispensar tratamento privilegiado aos

tratados de direitos humanos onde a pessoa humana passa a ocupar posio central.
Mais uma vez sob a batuta de Canado Trindade, verifica-se que a incorporao das
normas internacionais de direitos humanos no direito interno constitui-se fundamental e de
alta prioridade:
Da adoo e aperfeioamento de medidas nacionais de implementao
depende em grande parte o futuro da prpria proteo internacional dos
direitos humanos. Na verdade, como se pode depreender de um exame
cuidadoso da matria, no presente domnio de proteo o direito
internacional e o direito interno conformam um todo harmnico: apontam na
mesma direo, desvendando o propsito comum de proteo da pessoa
humana. As normas jurdicas, de origem tanto internacional como interna,
11
TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A proteo internacional dos direitos humanos: fundamentos
jurdicos e instrumentos bsicos. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 631.
vm socorrer os seres humanos que tm seus direitos violados ou

ameaados, formando um ordenamento jurdico de proteo. O direito
internacional e o direito interno aqui se mostram, desse modo, em constante
12
interao, em benefcio dos seres humanos protegidos.
A partir das sementes lanadas por Canado Trindade e incorporada por grande
parte da doutrina, a idia a de que os Tratados de Direitos Humanos do qual o Brasil seja
parte, so incorporados ao ordenamento jurdico brasileiro pela dico dos pargrafos 1 e
2 do artigo 5 da CF. Nesse diapaso o magistrio de Canado Trindade:
O disposto no artigo 5, pargrafo 2 da Constituio brasileira de 1988 se
insere na nova tendncia de Constituies latino-americanas recentes de
conceder um tratamento especial ou diferenciado tambm no plano do
direito interno aos direitos e garantias individuais internacionalmente
consagrados. A especificidade e o carter especial dos tratados de proteo
internacional dos direitos humanos encontram-se, com efeito, reconhecidos
e sancionados pela Constituio brasileira de 1988: se para os tratados
internacionais em geral, se tem exigido a intermediao pelo Poder
Legislativo de ato com fora de lei de modo a outorgar a suas disposies
vigncia ou obrigatoriedade no plano do ordenamento jurdico interno,
distintamente no caso dos tratados de proteo internacional dos direitos
humanos em que o Brasil Parte os direitos fundamentais neles garantidos
passam, consoante os artigos 5(2) e 5(1) da Constituio brasileira de 1988,
a integrar o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados e direta e
imediatamente exigveis no plano do ordenamento jurdico interno.
13
Na mesma linha de raciocnio, a manifestao de Flvia Piovesan:

A Constituio de 1988 recepciona os direitos enunciados em tratados
internacionais de que o Brasil parte, conferindo-lhes natureza de norma
constitucional. Isto , os direitos constantes nos tratados internacionais
integram e complementam o catlogo de direitos constitucionalmente
previsto, o que justifica estender a esses direitos o regime constitucional
conferido aos demais direitos e garantias fundamentais. Tal interpretao
consonante
com
princpio
da
mxima
efetividade
das
normas
constitucionais, pelo qual, no dizer de Jorge Miranda, a uma norma

fundamental tem de ser atribudo o sentido que mais eficcia lhe d.
14
12
TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. Porto
Alegre: Srgio Fabris, 1997.
13
TRINDADE, op. cit., p. 498.
14
PIOVESAN, Flvia. A Constituio brasileira de 1988 e os tratados internacionais de proteo dos direitos
humanos. In: TEMAS de Direitos Humanos. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 2003. p. 58.
A teoria aqui exposta parecia estar caminhando a pleno vapor principalmente

porque havia entendimento significativo (tanto na doutrina quanto na jurisprudncia), de que
enquanto os tratados internacionais gerais teriam fora hierrquica infraconstitucional, os
tratados internacionais de proteo aos direitos humanos deveriam apresentar valor de
norma constitucional.
A matria foi retomada em grande estilo em dezembro de 2004, com a EC n. 45
onde foram acrescentados os pargrafos 3 e 4 no artigo 5 da Constituio brasileira . A
insero do pargrafo 3 deveria sanar e encerrar todas as controvrsias sobre a matria,
como alguns autores chegaram a afirmar a exemplo de Celso Lafer:
O novo pargrafo 3 do artigo 5 pode ser considerado como uma lei
interpretativa destinada a encerrar as controvrsias jurisprudenciais e
doutrinrias suscitadas pelo pargrafo 2 do artigo 5. De acordo com a
opinio doutrinria tradicional, uma lei interpretativa nada mais faz do que
declarar o que pr-existe, ao clarificar a lei existente.
15
Entretanto atentem as manifestaes do Superior Tribunal de Justia sobre a

matria. Primeiro para o RHC 19975 / RS - Recurso Ordinrio em Habeas Corpus
2006/0166260-3, tendo como Relator o Ministro Teori Albino Zavascki, cujo julgamento
ocorreu em 21 de setembro de 2006, onde colhe-se a ementa:
Recurso Ordinrio em Habeas Corpus. Priso civil de depositrio infiel.
Alienao das
cotas da sociedade pelo depositrio. Transferncia do
encargo atrelada autorizao judicial. Possibilidade de decretao da

priso mesmo aps o advento da EC 45/2004, que introduziu o 3 no art.
5 da Constituio Federal. Penhora em execuo fiscal. Falncia
superveniente. Smula 305/STJ. No incidente na hiptese dos autos.
[...]
4. Quanto aos tratados sobre direitos humanos preexistentes EC 45/2004,
a transformao da sua fora normativa de ordinria para constitucional tambm supe a observncia do requisito formal de ratificao pelas Casas
do Congresso, por quorum qualificado de trs quintos. Tal requisito no foi
atendido, at a presente data, em relao ao Pacto de So Jos da Costa
Rica (Conveno Americana de Direitos Humanos). Continua prevalecendo,
por isso, o art. 5, LXVII, da Constituio Federal, que autoriza a priso civil
do depositrio infiel.
5. Nos termos do 3 do art. 5 da CF (introduzido pela EC 45/2004), "Os
tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem
15
LAFER, Celso. A internacionalizao dos direitos humanos: Constituio, racismo e relaes

internacionais. So Paulo: Manole, 2005. p. 16
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs

quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas
constitucionais". Trata-se de exceo regra geral segundo a qual os
tratados internacionais ratificados pelo Brasil incorporam-se ao direito
interno como lei ordinria.
6. cabvel a priso civil de depositrio infiel de bens penhorados em
execuo fiscal.
7. Recurso ordinrio a qual se nega provimento. (grifei)
Por outro lado, atentem para o RHC 18799 / RS - Recurso Ordinrio em Habeas
Corpus 2005/0211458-7 cujo relator foi o Ministro Jos Delgado, publicado em 09 de maio
de 2006:
Constitucional. Processual penal. Recurso Ordinrio em habeas corpus.
Execuo fiscal. Depositrio infiel. Penhora sobre o faturamento da
empresa. Constrangimento ilegal. Emenda Constitucional n 45/2004. Pacto
de So Jos da Costa Rica. Aplicao Imediata. Ordem concedida.
Precedentes.
[...]
c) o 3 do art. 5 da CF/88, acrescido pela EC n 45, taxativo ao enunciar
que os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que
forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s
emendas constitucionais. Ora, apesar de poca o referido Pacto ter sido
aprovado com quorum de lei ordinria, de se ressaltar que ele nunca foi
revogado ou retirado do mundo jurdico, no obstante a sua rejeio
decantada por decises judiciais. De acordo com o citado 3, a Conveno
continua em vigor, desta feita com fora de emenda constitucional. A regra
emanada pelo dispositivo em apreo clara no sentido de que os tratados
internacionais concernentes a direitos humanos nos quais o Brasil seja parte
devem ser assimilados pela ordem jurdica do pas como normas de
hierarquia constitucional;
d) no se pode escantear que o 1 supra determina, peremptoriamente,
que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm
aplicao imediata. Na espcie, devem ser aplicados, imediatamente, os
tratados internacionais em que o Brasil seja parte;
e) o Pacto de So Jos da Costa Rica foi resgatado pela nova disposio
constitucional (art. 5, 3), a qual possui eficcia retroativa;
[...]
8. Recurso em habeas corpus provido para conceder a ordem. (grifei)
Com efeito, mesmo com a insero do referido dispositivo constitucional, no houve

at o presente momento pacificao em relao matria. Assim que os direitos
provenientes de tratados de direitos humanos ao serem incorporados ao ordenamento
jurdico interno brasileiro devem continuar com a natureza de direitos materialmente
constitucionais salvo, e a partir da previso estampada no pargrafo 3 do artigo 5, se forem
observados os requisitos previstos no referido inciso que devero adotar a classificao de
direitos formalmente constitucionais. 16
1.3. Os tratados de direitos humanos com a natureza de lei ordinria
Essa teoria foi adotada no Brasil especialmente a partir da manifestao do Supremo
Tribunal Federal, no Recurso Especial n. 80.004 /SE, que teve como relator o Ministro Xavier
de Albuquerque.
Trata-se de uma grande referncia nos estudos dos Tratados Internacionais no Brasil
por terem os Ministros apresentado opinies e votos divergentes, onde verificou-se em
determinado momento o primado do direito internacional em relao ao direito interno, como
tambm a possibilidade de serem os tratados internacionais modificados por normas
internas que fossem posteriores ao mesmo.
O caso versava sobre a Lei Uniforme de Genebra sobre as letras de cmbio e notas
promissrias, que colidia em seu contedo com o Decreto 427/69.
No julgamento entendeu-se que poderia haver colises entre as normas de direito
internacional com as normas de direito interno, devendo ser aplicada a mxima lex posteriori
derogat priori, na medida em que inexistia um critrio expresso na Constituio,
prevalecendo, assim, a ltima vontade do legislador.
A matria foi retomada pelo STF, apresentando inclusive grande inquietude, sob a
gide da Constituio vigente em razo do impulso da teoria desenvolvida por Canado
Trindade. O Plenrio do Supremo apreciou a matria no HC 72.131 RJ, tendo como relator
para o acrdo o ento Ministro Moreira Alves. O assunto versava sobre priso civil do
devedor como depositrio infiel na alienao fiduciria em garantia, onde colhe-se a ementa:
Habeas corpus. Alienao fiduciria em garantia. Priso civil do devedor
como depositrio infiel. - Sendo o devedor, na alienao fiduciria em
garantia, depositrio necessrio por fora de disposio legal que no
16
Na mesma direo o magistrio de LAFER, op. cit., p. 17: com a vigncia da Emenda Constitucional nmero
45, de 08 de dezembro de 2004, os tratados internacionais a que o Brasil venha a aderir, para serem
recepcionados formalmente como normas constitucionais, devem obedecer ao iter previsto no novo pargrafo 3
do artigo 5.
10
desfigura essa caracterizao, sua priso civil, em caso de infidelidade, se

enquadra na ressalva contida na parte final do artigo 5, LXVII, da
Constituio de 1988. - Nada interfere na questo do depositrio infiel em
matria de alienao fiduciria o disposto no 7 do artigo 7 da Conveno
de San Jos da Costa Rica. Habeas corpus indeferido, cassada a liminar
concedida.
Vale ressaltar a previso que vem expressa na Constituio brasileira em seu artigo
5, inciso LXVII que no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo
inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e depositrio infiel; o
Pacto de So Jose da Costa Rica estatui no artigo 7, pargrafo 7 que ningum deve ser
detido por dvidas.
O caso acima mencionado, e que fora apresentado no Plenrio do Supremo Tribunal
Federal, revestiu-se de grande interesse, criando-se igualmente grande expectativa em
relao matria.
Entretanto, o Supremo Tribunal Federal com sua deciso, frustrou aqueles que
esperavam um posicionamento diverso, haja vista que reafirmou a idia de que os diplomas
normativos de natureza internacional ingressam no ordenamento jurdico brasileiro com o
mesmo status de legislao ordinria e os possveis conflitos envolvendo a norma interna e
internacional deveriam ser resolvidos de acordo com a idia, j esposada no Supremo
Tribunal Federal, da lei posterior revoga a lei anterior.
Ademais, foi apresentado nesse caso que o artigo 7, 7 do Pacto de So Jose da
Costa Rica, por ser norma geral, no poderia tambm revogar uma legislao ordinria de
carter especial.
Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de apresentar a
mesma linha de entendimento em outros casos.
Em que pese o entendimento do Supremo Tribunal Federal em relao matria,
no nos parece adequada e que deva prosperar, principalmente a partir da previso
constitucional, conforme demonstrado em tpico precedente.
1.4. Os tratados de direitos humanos com natureza supralegal
O entendimento foi concebido no Brasil, tambm no STF, em sesso realizada no dia
29 de marco de 2000, com o voto do Ministro Seplveda Pertence, que teorizou sobre a
possibilidade dos tratados de direitos humanos, ao serem incorporados ao ordenamento
jurdico brasileiro, terem uma natureza supralegal.
Ou seja, como os tratados internacionais no podem afrontar a supremacia da
Constituio, os que versam sobre direitos humanos deveriam ocupar um local especial no
11
ordenamento jurdico brasileiro, significando dizer que estariam abaixo da Constituio, mas
acima das leis ordinrias.
Esse pensamento foi retratado no RHC n. 79785-RJ17, como se v:
I. Duplo grau de jurisdio no Direito brasileiro, luz da Constituio e da
Conveno Americana de Direitos Humanos.
1. Para corresponder eficcia instrumental que lhe costuma ser atribuda, o
duplo grau de jurisdio h de ser concebido, moda clssica, com seus
dois caracteres especficos: a possibilidade de um reexame integral da
sentena de primeiro grau, e que esse reexame seja confiado rgo
diverso do que a proferiu e de hierarquia superior na ordem judiciria.
2. Com esse sentido prprio - sem concesses que o desnaturem - no
possvel, sob as sucessivas Constituies da Repblica, erigir o duplo grau
em princpio e garantia constitucional, tantas so as previses, na prpria
Lei Fundamental, do julgamento de nica instncia ordinria, j na rea
cvel, j, particularmente, na rea penal.
3. A situao no se alterou, com a incorporao ao Direito brasileiro da
Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de So Jos), na qual,
efetivamente, o art. 8, 2, h, consagrou, como garantia, ao menos na esfera
processual penal, o duplo grau de jurisdio, em sua acepo mais prpria:
o direito de "toda pessoa acusada de delito", durante o processo, "de
recorrer da sentena para juiz ou tribunal superior".
4. Prevalncia da Constituio, no Direito brasileiro, sobre quaisquer
convenes internacionais, includas as de proteo aos direitos humanos,
que impede, no caso, a pretendida aplicao da norma do Pacto de So
Jos: motivao.
II. A Constituio do Brasil e as convenes internacionais de proteo aos
direitos humanos: prevalncia da Constituio que afasta a aplicabilidade
das clusulas convencionais antinmicas.
1. Quando a questo - no estgio ainda primitivo de centralizao e
efetividade da ordem jurdica internacional - de ser resolvida sob a
perspectiva do juiz nacional - que, rgo do Estado, deriva da Constituio
sua prpria autoridade jurisdicional - no pode ele buscar, seno nessa
Constituio mesma, o critrio da soluo de eventuais antinomias entre
normas internas e normas internacionais; o que bastante a firmar a
supremacia sobre as ltimas da Constituio, ainda quando esta
17
O Recurso de Habeas Corpus 79.785 RJ teve como partes Recte. Jorgina Maria de Freitas Fernandes e
Recdo. o Ministrio Pblico Federal.
12
eventualmente atribua aos tratados a prevalncia no conflito: mesmo nessa

hiptese, a primazia derivar da Constituio e no de uma apriorstica fora
intrnseca da conveno internacional.
2. Assim como no o afirma em relao s leis, a Constituio no precisou
dizer-se sobreposta aos tratados: a hierarquia est nsita em preceitos
inequvocos seus, como os que submetem a aprovao e a promulgao
das convenes ao processo legislativo ditado pela Constituio e menos
exigente que o das emendas a ela e aquele que, em conseqncia,
explicitamente admite o controle da constitucionalidade dos tratados (CF,
art. 102, III, b).
3. Alinhar-se ao consenso em torno da estatura infraconstitucional, na ordem
positiva brasileira, dos tratados a ela incorporados, no implica assumir
compromisso de logo com o entendimento - majoritrio em recente deciso
do STF (ADInMC 1.480) - que, mesmo em relao s convenes
internacionais
de
proteo
de
direitos
fundamentais,
preserva
jurisprudncia que a todos equipara hierarquicamente s leis ordinrias.

4. Em relao ao ordenamento ptrio, de qualquer sorte, para dar a eficcia
pretendida clusula do Pacto de So Jos, de garantia do duplo grau de
jurisdio, no bastaria sequer lhe conceder o poder de aditar a
Constituio, acrescentando-lhe limitao oponvel lei como a tendncia
do relator: mais que isso, seria necessrio emprestar norma convencional
fora ab-rogante da Constituio mesma, quando no dinamitadoras do seu
sistema, o que no de admitir.
Foi a partir da que houve a manifestao do Ministro Seplveda Pertence:

Certo,
com
alinhar-me
ao
consenso
em
torno
da
estatura
infraconstitucional, na ordem positiva brasileira, dos tratados a ela

incorporados, no assumo compromisso de logo como creio ter deixado
expresso no voto proferido na ADIN 1.480 com o entendimento, ento
majoritrio que, tambm em relao s convenes internacionais de
proteo aos direitos fundamentais preserva a jurisprudncia que a todos
equipara hierarquicamente as leis.
Na ordem interna, direitos e garantias fundamentais o so, com grande
freqncia, precisamente porque alados ao texto constitucional se
erigem em limitaes positivas ou negativas ao contedo das leis futuras,
assim como a recepo das anteriores a Constituio.
Se assim , a primeira vista, parificar as leis ordinrias os tratados a que
alude o artigo 5, pargrafo 2, da Constituio, seria esvaziar de muito do seu
sentido til inovao, que, malgrado, os termos equvocos do seu
13
enunciado,
traduziu
uma
abertura
significativa
ao
movimento
de
internacionalizao dos direitos humanos.
A tese levantada pelo Ministro Pertence, em verdade se aplica em outros pases,

como por exemplo, na Alemanha e na Frana onde os tratados de direitos humanos gozam
de uma situao diferenciada.
Na Alemanha, as regras gerais de direito internacional pblico fazem parte do direito
federal e, portanto, se sobrepem ao direito interno. Na Frana os direitos humanos tm
primazia em relao ao direito interno. Aqui no Brasil, a Constituio da Repblica no
estabeleceu esta prevalncia.
2. Consideraes sobre a incorporao dos tratados internacionais de direitos

humanos no ordenamento jurdico brasileiro a partir da Emenda Constitucional n
45/04
A prevalncia dos direitos humanos nas relaes internacionais, a insero da
dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica e o imenso catlogo de
direitos fundamentais na Constituio de 1988, constituem marcos no processo de
redemocratizao do pas e traduzem o reconhecimento da existncia de limites e
condicionamentos noo de soberania estatal. Rompe-se com a idia de soberania
absoluta para uma concepo mais flexibilizada, em prol da pessoa humana e da proteo
de seus direitos. A ratificao de inmeros tratados de direitos humanos pelo Brasil confirma
o compromisso com essa viso humanizante, reforada na Constituio de 1988.
No entanto, o tema da incorporao dos tratados de direitos humanos no
ordenamento jurdico brasileiro sempre foi alvo de grandes controvrsias. Esse debate
originou-se do estabelecido no 5 2 CF/88, que assim dispe: 2. Os direitos e garantias
expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por
ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja
parte. Diversas correntes interpretativas surgiram a partir da para entender como se daria a
incorporao dos tratados de direitos humanos no Brasil, como j foi explanado
anteriormente. Talvez, o nico consenso estivesse pautado na necessidade de uma
mudana no texto constitucional para eliminar controvrsias. Contudo, mesmo com a
chegada da EC n 45/04, que traz uma inovao na matria, os questionamentos esto
muito longe de ter fim. Na verdade, o novo 3 do art. 5 da Constituio acabou por suscitar
ainda mais incongruncias.
O art. 5 2, da Constituio de 1988, dispe sobre a clusula de abertura, ou da
no tipicidade dos direitos fundamentais. A clusula de abertura sempre se fez presente nas
14
constituies brasileiras, ainda que sua existncia no necessariamente correspondesse

sua eficcia em determinados momentos histricos, em que o Pas assistiu ao desrespeito
aos direitos fundamentais que j eram resguardados pela Lei Magna. Nas constituies
brasileiras o legislador sempre enumerou os direitos fundamentais de forma exemplificativa,
possibilitando uma ampliao maior do catlogo dos direitos fundamentais.18
Pela clusula de abertura permite-se a insero de direitos fundamentais no
tipificados e decorrentes do regime e dos princpios adotados pela Constituio, ou dos
tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte, estendendo o rol
de direitos fundamentais (Ttulo II Dos direitos e garantias fundamentais). Essa ampliao
garante que os direitos fundamentais, que so um elemento bsico para a realizao do
princpio democrtico, exeram uma funo democratizadora.
Para melhor entender a idia de abertura a outros direitos fundamentais torna-se
importante proceder a um estudo que classifica os direitos fundamentais em duas espcies
de acordo com a qual existiriam: os direitos formais e materialmente fundamentais
(ancorados na Constituio formal) e os direitos apenas materialmente fundamentais (sem
assento expresso no texto constitucional). Partir-se- desta anlise para aprofundar o
debate.
2.1. Direitos formais e materialmente fundamentais e a abertura material dos
direitos fundamentais na ordem constitucional brasileira
Por fundamental entende-se aquilo que essencial, relevante, necessrio, basilar,
que serve de alicerce. A noo de direitos fundamentais est diretamente vinculada
caracterstica da fundamentalidade. Conforme o tratamento doutrinrio um direito pode ser
formal e materialmente fundamental. Identificar esta dupla noo de um direito um
proeminente instrumento para auxiliar na interpretao do art. 5, 2, da Constituio de
1988, que dispe sobre a abertura do rol a direitos no positivados expressamente no seu
texto.
Considera-se direito formalmente fundamental aquele que se encontra positivado na
Constituio e, por conseqncia: a) consiste em norma que toma assento na constituio
escrita e ocupa o topo de toda a ordem jurdica; b) norma constitucional sujeita as
limitaes formais (procedimento agravado) e materiais (clusulas ptreas) de reforma
constitucional (emenda e reviso); c) norma de aplicao imediata e vincula a entidades
18
EMERIQUE, Lilian M. B.; GOMES, Alice Maria M.; S, Catharine F. de. A abertura constitucional a novos
direitos fundamentais. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Campos de Goitacases, RJ, ano 7, n. 8, p.
123-170, jun. 2006.
15
pblicas (constituem parmetros materiais de escolhas, decises, aes e controle, dos

rgos legislativos, administrativos e jurisdicionais) e privadas.19
So normas, portanto, que como todas as demais normas constitucionais contam
com a supremacia no ordenamento jurdico e que devido sua importncia para o indivduo e
para a coletividade receberam um tratamento diferenciado pelo poder constituinte
destacando-se a aplicao imediata de seus comandos e a maior proteo no que concerne
a possibilidade de mudanas do seu contedo pelos poderes constitudos.20
Por sua vez, considera-se direito materialmente fundamental aquele que parte
integrante da Constituio material, contendo decises essenciais sobre a estrutura basilar
do Estado e da sociedade e que, podem ou no, encontrarem-se disposto no texto
constitucional sob a designao de direito fundamental. Assim sendo, a idia de
fundamentalidade material permite: a) a abertura da Constituio a outros direitos
fundamentais no constantes do seu texto (apenas materialmente fundamentais) ou fora do
catlogo, isto , dispersos, mas com assento na Constituio formal; b) a aplicabilidade de
aspectos do regime jurdico prprio dos direitos fundamentais em sentido formal a estes
direitos apenas materialmente fundamentais.21
A indicao do sentido formal e material de um direito fundamental vem consignada
por Jorge Miranda, quando apresenta o seu entendimento de direitos fundamentais. Na
ocasio adverte que todos os direitos fundamentais em sentido formal tambm o so em
sentido material, contudo existem direitos em sentido material para alm dos direitos em
sentido formal. Portanto, os dois sentidos podem no coincidir.22
Jorge Miranda tambm se preocupa em expor certas dvidas e objees levantadas
sobre a concepo de direito fundamental em sentido material, sendo a primeira delas a
neutralidade que poderia supor-se equivalente a um radicalismo aos valores permanentes da
pessoa humana. A segunda, sugere que por abarcar uma diversidade de concepes
poderia levar a um relativismo inseguro. A terceira, pontua que conceber os direitos
fundamentais a mera expresso escrita numa Constituio de um determinado regime
poltico seria o mesmo que admitir que a no consagrao ou a consagrao insatisfatria,
ou mesmo a violao sistemtica de certos direitos seria, no mnimo, natural, s porque
foram considerados de menor relevncia para um regime poltico. Nesta tica no faria
19
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 2. ed. Coimbra:
Almedina, 1998. p. 349.
20
EMERIQUE, Lilian M. Balmant. Direito fundamental como oposio poltica. Curitiba: Juru, 2006. p. 152.
21
CANOTILHO, op. cit., p. 349.
22
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 3. ed. revista e actualizada. Coimbra: Coimbra, 2001. t.
iv, p. 7-9.
16
qualquer diferena acrescentar a um direito a designao de fundamental, pois estes direitos

s seriam fundamentais quando dispostos como tais por um determinado regime poltico.23
Contudo, o autor rebate estas crticas ao afirmar que por serem os direitos
fundamentais direitos bsicos da pessoa que numa determinada poca e lugar constituem o
nvel da sua dignidade, eles dependem das filosofias polticas, sociais e econmicas e das
circunstncias histricas.24 Deste modo, no predominaria uma viso imutvel dos valores
da pessoa humana que se manteriam indelveis as mudanas histricas operadas no
homem e na sociedade.
O conceito de direitos fundamentais materiais no se reduz apenas aos direitos
estabelecidos pelo poder constituinte, mas so direitos procedentes da idia de Constituio
e de Direito dominante, do sentimento jurdico coletivo, o que dificilmente tornariam
totalmente distanciados de um respeito pela dignidade do homem concreto. Mesmo que a
esta idia ou sentimento correspondesse a uma Constituio material desfavorvel aos
direitos das pessoas, o problema no seria tanto dos direitos fundamentais em si mesmos,
mas sim um problema relativo ao carter do regime poltico correspondente que tem assento
na questo de sua legitimidade.25
Qualificar como direitos fundamentais apenas os direitos em sentido formal seria o
mesmo que abandonar a sua historicidade, pois de pronto se negaria a possibilidade de
consagrao de outros direitos que, ao longo do tempo, adquiriram relevncia para a
sociedade ao ponto de serem considerados sob o carter de sua fundamentalidade.
Nota-se, a partir das consideraes trazidas at o momento, que o carter
fundamental dos direitos no est diretamente correlacionado sua previso na
Constituio.
A noo de direitos fundamentais deve contemplar uma viso inclusiva de todas as
posies jurdicas relacionadas s pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional
positivo foram por seu contedo e relevncia (fundamentalidade em sentido material)
integradas expressamente ao texto da Constituio e tornadas indisponveis aos poderes
constitudos (fundamentalidade formal), bem como as que, por sua substncia e importncia,
possam alcanar-lhes equiparao, tornando-se parte da Constituio material, possuindo,
ou no, assento na Constituio formal (aqui considerada a abertura material do catlogo).26
23
MIRANDA, op. cit., p. 9.

25
26
SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos fundamentais, a reforma do Judicirio e os tratados de direitos humanos:
notas em torno dos 2 e 3 do art. 5 da Constituio de 1988. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro,
n. 1, p. 59-88, jan./mar. 2006.
24
17
3. Dimenses procedimentais relativas internalizao no ordenamento jurdico

brasileiro dos tratados internacionais sobre direitos humanos
O procedimento para internalizao dos tratados internacionais sobre direitos
humanos no Brasil em data anterior a aprovao da EC n. 45/04, ensejou o acalorado
debate que resultou na afirmao de quatro correntes a sustentar posies diferenciadas
sobre a hierarquia dos tratados internalizados na ordem jurdica ptria. Esta matria j foi
objeto de explanao anteriormente e por esta razo tal discusso no ser pormenorizada
nesta etapa, deixando maiores comentrios circunscritos apenas a corrente que pretende-se
afirmar.
A posio aqui defendida inspira-se na constatao de que existem inmeros
inconvenientes resultantes da adoo da linha que prega a eventual supremacia dos
tratados internacionais na ordem constitucional e tambm ressalta a inadequao,
principalmente aps a reforma constitucional que instituiu o 3 do art. 5 da Constituio,
de sustentar a corrente da hierarquia de lei ordinria para os tratados sobre direitos
humanos internalizados no pas. Por isso, filia-se ao entendimento segundo o qual os
tratados de direitos humanos possuem estatura constitucional, ainda mais agora quando
submetidos ao procedimento estabelecido pela EC n. 45/04 e consolida-se na compreenso
de que os tratados ratificados em data anterior a promulgao da referida emenda
constitucional foram recepcionados com hierarquia equivalente as normas constitucionais.
Por este raciocnio, compreende-se o 2 do art. 5 da Constituio de 1988 como
uma clusula abertura para recepo de outros direitos proclamados em tratados
internacionais sobre direitos humanos subscritos pelo Brasil. A possibilidade de incorporao
de novos direitos indica que a Constituio atribui a esses diplomas internacionais a
hierarquia de norma constitucional. Sendo certo que, o 1o do art. 5o assegura a estas
normas a aplicabilidade imediata em nvel nacional e internacional, desde o ato de
ratificao, escusando intermediaes legislativas.
A hierarquia constitucional encontra-se assegurada somente aos tratados de
proteo dos direitos humanos, em face do seu carter especial em relao aos tratados
internacionais
sobre
as
demais
matrias,
os
quais
possuem
apenas
dimenso
infraconstitucional.
Na perspectiva adotada, os conflitos ocasionais entre o tratado e a Constituio
devem ser solucionados pela aplicao da norma mais favorvel vtima da violao do
direito humano, titular do direito, tarefa hermenutica de incumbncia dos tribunais nacionais
18
e dos rgos de aplicao do direito.27 Dessa forma, o Direito Interno e o Direito

Internacional interagem para a proteo dos direitos e interesses do ser humano.28
Sustentam esta linha no Brasil, dentre outros, Antnio Augusto Canado Trindade
e Flvia Piovesan
29
30
, os quais defendem que os 1 e 2 do artigo 5 da Constituio de
1988 caracterizam-se como garantias da aplicabilidade direta e do carter constitucional dos

tratados de direitos humanos dos quais o Brasil signatrio. Segundo Canado Trindade:
A tese da equiparao dos tratados de direitos humanos legislao
infraconstitucional tal como ainda seguida por alguns setores em nossa
prtica judiciria no s representa um apego sem reflexo a uma tese
anacrnica, j abandonada em alguns pases, mas tambm contraria o
disposto no artigo (5) 2 da Constituio Federal Brasileira.
31
Outra no poderia ser a linha de entendimento propugnada, seno aquela que atribui
estatura constitucional aos tratados internacionais sobre direitos humanos internalizados
antes do advento da EC n. 45/04, que a partir da sua promulgao e por uma adequada
interpretao do dispositivo constitucional do art. 5, 3, considerar-se-iam recepcionados
com hierarquia equivalente as emendas constitucionais, tendo em vista que esta percepo
melhor se coaduna com as concepes contemporneas na ordem internacional e de
diversos pases que prestigiam os tratados sobre direitos humanos.
Caso contrrio, o poder reformador teria apenas estatudo um procedimento que
trouxe maior complexidade (quorum qualificado) para internalizao dos tratados
internacionais sobre direitos humanos, diluindo os dispositivos contidos no 1 e 2 do art.
5 da Constituio de 1988 e indo na contramarcha do pensamento hodierno sobre o carter
especial dos tratados internacionais sobre direitos humanos, uma vez que mais e mais se
observa o aumento da abertura do Estado constitucional a ordens jurdicas supranacionais
de proteo aos direitos humanos.
So perspicazes as palavras do Ministro Gilmar Ferreira Mendes em voto prolatado
no Recurso Extraordinrio n. 466.343-1 (So Paulo), onde foi relator o Ministro Cezar
Peluso, julgado em 26/11/2006, onde sublinha a importncia dos direitos humanos:
27
Cfr.: PIOVESAN, Flvia. A Constituio brasileira de 1988 e os tratados internacionais de proteo dos direitos
humanos. In: TEMAS de Direitos Humanos. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 2003. p. 44-56.
28
Cfr.: TRINDADE, Antonio Augusto Canado. A interao entre o direito internacional e o direito interno na
proteo dos direitos humanos. Arquivos do Ministrio da Justia, ano 46, n. 12, jul./dez. 1993.
29
TRINDADE, Antonio Augusto Canado. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003.
30
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 5. ed. So Paulo: Max
Limonad, 2002.
31
Cfr.: TRINDADE, Antonio Augusto Canado. Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto proteo
dos direitos humanos nos planos internacional e nacional. Boletim da Sociedade Brasileira de Direito
Internacional, Braslia, n. 113-118, p. 88-89,1998.
19
Nesse contexto, mesmo conscientes de que os motivos que conduzem

concepo de um Estado Constitucional Cooperativo so complexos,
preciso reconhecer os aspectos sociolgico-econmico e ideal-moral como
os mais evidentes. E no que se refere ao aspecto ideal-moral, no se pode
deixar de considerar a proteo aos direitos humanos como a frmula mais
concreta de que dispe o sistema constitucional, a exigir dos atores da vida
scio-poltica do Estado uma contribuio positiva para a mxima eficcia
das normas das Constituies modernas que protegem a cooperao
internacional amistosa como princpio vetor das relaes entre os Estados
Nacionais e a proteo dos direitos humanos como corolrio da prpria
garantia da dignidade da pessoa humana.
Existe hoje a demanda clara da necessidade de reviso da jurisprudncia do

Supremo Tribunal Federal. Canado Trindade j advertia sobre a impertinncia da defesa do
entendimento em torno da legalidade ordinria dos tratados de direitos humanos, mesmo
antes da promulgao da EC n. 45/04, e ainda hoje sua palavras mantm-se atuais,
conforme abaixo se pode comprovar:
A disposio do artigo 5(2) da Constituio Brasileira vigente, de 1988,
segundo a qual os direitos e garantias nesta expressos no excluem outros
decorrentes dos tratados internacionais em que o Brasil parte, representa,
a meu ver, um grande avano para a proteo dos direitos humanos em
nosso pas. Por meio deste dispositivo constitucional, os direitos
consagrados em tratados de direitos humanos em que o Brasil seja parte
incorporam-se ipso jure ao elenco dos direitos constitucionalmente
consagrados. Ademais, por fora do artigo 5(1) da Constituio, tm
aplicao imediata. A intangibilidade dos direitos e garantias individuais
determinada pela prpria Constituio Federal, que inclusive probe
expressamente at mesmo qualquer emenda tendente a aboli-los (artigo
60(4)(IV)). A especificidade e o carter especial dos tratados de direitos
humanos encontram-se, assim, devidamente reconhecidos pela Constituio
Brasileira vigente. Se, para os tratados internacionais em geral, tem-se
exigido a intermediao pelo Poder Legislativo de ato com fora de lei de
modo a outorgar a suas disposies vigncia ou obrigatoriedade no plano do
ordenamento jurdico interno, distintamente, no tocante aos tratados de
direitos humanos em que o Brasil parte, os direitos fundamentais neles
garantidos passam, consoante os pargrafos 2 e 1 do artigo 5 da
Constituio Brasileira de 1988, pela primeira vez entre ns a integrar o
elenco
dos
direitos
constitucionalmente
consagrados
direta
imediatamente exigveis no plano de nosso ordenamento jurdico interno.

Por conseguinte, mostra-se inteiramente infundada, no tocante em particular
20
aos tratados de direitos humanos, a tese clssica - ainda seguida em nossa

prtica constitucional - da paridade entre os tratados internacionais e a
legislao infraconstitucional. [...] esta a interpretao correta do artigo
5(2) da Constituio Brasileira vigente, que abre um campo amplo e frtil
para avanos nesta rea, ainda lamentavelmente e em grande parte
desperdiado. Com efeito, no razovel dar aos tratados de proteo de
direitos do ser humano (a comear pelo direito fundamental vida) o mesmo
tratamento dispensado, por exemplo, a um acordo comercial de exportao
de laranjas ou sapatos, ou a um acordo de iseno de vistos para turistas
estrangeiros. A hierarquia de valores, deve corresponder uma hierarquia de
normas, nos planos tanto nacional quanto internacional, a ser interpretadas
e aplicadas mediante critrios apropriados. Os tratados de direitos humanos
tm um carter especial, e devem ser tidos como tais. Se maiores avanos
no se tm logrado at o presente neste domnio de proteo, no tem sido
em razo de obstculos jurdicos - que na verdade no existem -, mas antes
da falta de compreenso da matria e da vontade de dar real efetividade
queles tratados no plano do direito interno.
32
As questes procedimentais resultantes da instituio da EC n. 45/04, representam

algumas das novas dificuldades para internalizao dos tratados sobre direitos humanos, por
isso elas merecem algum grau de ateno, muito embora no exista aqui a pretenso de
responder a todos os questionamentos que perpassam esta matria. Vejamos alguma delas:
a) O procedimento previsto no 3 do art. 5 da Constituio de 1988 compulsrio
para todos os tratados de direitos humanos assinados aps a entrada em vigor da EC n.
45/04 ou apenas trata-se de uma faculdade atribuda ao Congresso Nacional?
O dispositivo constitucional contido no art. 5, 3 teve como propsito maior
acentuar o relevo e o carter especial atribudo aos tratados de direitos humanos, alandoos ao status equivalente de emendas constitucionais e passando a integrar as disposies
de direitos fundamentais, por esta razo o procedimento deve ser obrigatoriamente adotado
sempre que pretenda-se proceder a internalizao de um tratado de direitos humanos no
ordenamento jurdico brasileiro, assinado aps a entrada em vigor da EC 45/04.
A mesma orientao partilhada por Ingo Sarlet:
Parece-nos que h sim pelo menos espao para uma interpretao
teleolgica e sistemtica em prol da compulsoriedade do procedimento
reforado das emendas constitucionais. Com efeito, tendo em mente que a
introduo do novo 3 teve por objetivo (ao menos, cuida-se da
32
TRINDADE, Antonio Augusto Canado. Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto proteo dos
direitos humanos nos planos internacional e nacional. Arquivos de Direitos Humanos, Rio de Janeiro, v. 1, p.
46-47, 1999.
21
interpretao mais afinada com a ratio e o telos do 2) resolver ainda

que remanescentes alguns problemas de modo substancial o problema da
controvrsia sobre a hierarquia dos tratados em matria de direitos
humanos, antes incorporados por Decreto Legislativo e assegurar aos
direitos neles consagrados um status jurdico diferenciado, compatvel com
sua fundamentalidade, poder-se- sustentar que a partir da promulgao da
Emenda n 45/2004 a incorporao destes tratados dever ocorrer pelo
processo mais rigoroso das reformas constitucionais.
33
O entendimento divergente, que propugna que o Congresso Nacional tem a

faculdade de decidir se um determinado tratado de direitos humanos deve ou no ser
submetido ao procedimento estipulado pela EC n. 45/04, reduz a importncia dos tratados
de direitos humanos, na medida em que deixa ao critrio do Congresso Nacional a deciso
sobre a forma como ocorrer a internalizao de contedos da maior relevncia, ficando ao
sabor das contingncias dos interesses das maiorias momentaneamente representadas nas
Casas Legislativas tal deliberao.
Sublinha-se que a submisso ao procedimento compulsria, muito embora isto no
signifique que todo tratado sobre direitos humanos alcance nas Casas Legislativas o quorum
qualificado exigido para a internalizao com hierarquia equivalente a norma constitucional.
Neste caso, se uma maioria simples decidir pela aprovao, o tratado ser internalizado em
consonncia com a compreenso defendida pela corrente da supralegalidade, ou seja, ter
hierarquia inferior a norma constitucional, mas superior lei ordinria.
Resta ainda esclarecer que o procedimento previsto no art. 5, 3 da Constituio
de 1988 para incorporao dos tratados de direitos humanos, uma vez concludo com
sucesso, confere aos direitos ali previstos a condio de limites materiais ao Poder de
Reforma da Constituio e, por conseqncia, os mencionados direitos de matriz
internacional somente podero ser retirados da condio de direitos fundamentais da ordem
jurdica interna atravs da atuao de uma nova Assemblia Constituinte, pois operam como
clusulas ptreas. Tambm no seria apropriado sustentar que emendas constitucionais
poderiam alcanar estes direitos, isto porque se estaria a permitir que emendas
constitucionais pudessem alterar disposies originariamente de tratados internacionais
ratificados pelo Brasil, o que de todo incorreto.
b) Um tratado internacional de direitos humanos ratificado pelo Brasil e sujeito ao
procedimento estabelecido com a EC n. 45/04, obtendo o quorum determinado, poder
33
SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos fundamentais, a reforma do Judicirio e os tratados de direitos humanos:
notas em torno dos 2 e 3 do art. 5 da Constituio de 1988. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro,
n. 1, p. 59-88, jan./mar. 2006.
22
revogar a previso constitucional anterior da mesma matria, ainda que a disposio

constitucional precedente seja mais benfica?
A constitucionalizao de um tratado de direitos humanos introduz pontos de contato
entre o tratado e a Constituio, bem como com as demais legislaes de um Estado:
i) Aproximaes com a constituio nacional no ocorrendo conflitos entre a
legislao internacional e constitucional, surge a questo sobre como se suceder a
interpretao dos contedos dos direitos, pois se tratam de documentos com a mesma
categoria jurdica, disso resulta a dificuldade de compreenso ou entendimento, no sentido
de saber se devem ser interpretados em sintonia com entendimento internacional ou
constitucional. A prevalncia da interpretao atribuda na esfera internacional deve ser
dosada com certa margem nacional que atenda razoavelmente as particularidades
nacionais, sempre que elas no desvirtuem a essncia do que o tratado internacional pode
assegurar.
Um verdadeiro problema coloca-se quando em algum aspecto da disposio do
tratado h uma oposio ao texto constitucional. Uma forma de responder ao desafio pode
ser ignor-lo mediante a suposio de que o processo de constitucionalizao implicou num
estudo e anlise do tratado a ser constitucionalizado, levado a efeito pelo poder constituinte
e se este no detectou maiores empecilhos para a constitucionalizao, os rgos de cpula
do Poder Judicirio no poderiam desqualificar o juzo de harmonizao feito pelos
constituintes reformadores.
Outra maneira, que consideramos mais adequada para transpor esta dificuldade,
pode partir do reconhecimento do conflito e seguir para uma busca de compatibilizao.
Caso se chegue a um ponto que sinalize para impossibilidade de conciliao, o recurso que
a doutrina contempornea tem mais prontamente apontado indica a priorizao da norma
mais favorvel ao direito pessoal em questo, independentemente de ser a norma
constitucional ou internacional.
ii) Aproximao com outro tratado - pode ocorrer que as normas de dois tratados
constitucionalizados entrem em conflito, neste particular, por serem normas de igual
hierarquia, possvel recorrer s mesmas frmulas acima explicitadas.
iii) Aproximao entre o tratado constitucionalizado e as leis ordinrias o tratado
constitucionalizado est acima da legislao ordinria, sendo assim, decorre que a
legislao
infraconstitucional
incompatvel
torna-se
invlida
em
face
da
sua
inconstitucionalidade. Tambm cabvel proceder a harmonizao dos contedos

normativos, de forma que toda interpretao deve ser conforme, e no contra, o tratado de
direitos humanos constitucionalizado.
23
c) H diferena em afirmar que os tratados de direitos humanos tm status de norma

constitucional e dizer que eles so equivalentes s emendas constitucionais?
A resposta positiva. A afirmao de que um tratado internacional conta com status
de norma constitucional indica que eles integram o bloco de constitucionalidade material da
Constituio, e dizer que os tratados internacionais so equivalentes as emendas
constitucionais significa dizer que alm de materialmente constitucionais, eles devero ser
tambm formalmente constitucionais, tendo, portanto, a mesma potencialidade jurdica de
uma emenda. O que resultaria em dois efeitos elementares:
Em primeiro lugar, implica que eles passaro a reformar a Constituio, sempre que
forem mais benficos que as disposies constitucionais vigentes, pois, caso contrrio,
aplicar-se- a regra da disposio mais benfica para a vitima da violao do direito
humano. Em segundo lugar, indica que eles no podero ser denunciados, pois mesmo que
um tratado preveja expressamente a sua denncia, esta no poder ser realizada uma vez
que tais tratados equivalem s emendas constitucionais, que so, em matria de direitos
humanos, clusulas ptreas do texto constitucional (art. 60, 4, IV da Constituio de
1988), tornando a denncia impossvel.
Outras questes na relao entre o direito internacional e o direito interno, decorrem
desta situao, visto que o direito enunciado em determinado tratado poderia: a) coincidir
com o direito assegurado pela constituio; b) integrar, complementar e ampliar o universo
de direitos constitucionalmente previstos; e c) contrariar preceito do direito interno.
Na primeira hiptese podem ser citados alguns exemplos em que um direito previsto
e assegurado por diversos documentos internacionais simultaneamente protegido pela
Constituio de 1988. Felizmente essa situao no gera danos ou transtornos, ao contrrio,
apenas corrobora para a proteo da vtima em ambos os planos normativos (p. ex: o art. 5,
inciso III da Constituio de 1988 prev que ningum ser submetido a tratamento cruel,
desumano ou degradante, que por sinal a reproduo literal do artigo 5 (2) da Conveno
Americana).
Nessa conjuntura h uma verdadeira integrao entre o ordenamento interno e o
internacional, no qual os tratados internacionais conferem mais fora aos direitos previstos
no ordenamento interno, de forma que a eventual violao de direitos humanos implica na
responsabilidade no apenas no mbito nacional como tambm no mbito internacional.
A segunda hiptese torna possvel a observncia de direitos que a constituio no
assegura, mas que os tratados internacionais prevem, proporcionando a abertura do rol de
direitos a serem protegidos, conseqentemente favorecendo a proteo internacional da
pessoa humana. Uma situao que afeta a soberania nacional, pois a torna
24
necessariamente flexibilizada, no entanto, esta tem sido a tendncia do constitucionalismo

atual, e demonstra o compromisso do Estado com a proteo de direitos a cidados, ou a
grupos de cidados especficos, que soberanamente abdicam de parte de sua soberania
para proteger a pessoa humana, adquirir legitimidade poltica na arena internacional e
manter o dilogo com outros povos.34
A terceira hiptese retrata o caso de eventuais conflitos entre o tratado e a
Constituio, que talvez seja a mais complexa por gerar o questionamento de como
solucion-la. O critrio a ser utilizado deve ser a aplicao da norma mais favorvel vtima,
pois, dessa forma, o Direito Interno e o Direito Internacional estariam em constante interao
na realizao do propsito convergente e comum de proteo dos direitos e interesses do
ser humano, assim como ocorre nas outras duas situaes.
Este critrio encontra apoio tanto nos prprios tratados internacionais como na
jurisprudncia dos rgos de superviso internacionais, mas no mbito nacional sua
aplicao fica condicionada a aplicao pelos operadores do direito, em especial dos
tribunais nacionais.
A aplicao bem sucedida dos tratados internacionais no Brasil depende que se
favorea a proteo da pessoa humana atravs de uma integrao eficaz que conjugue o
mbito nacional e internacional. Uma vez incorporadas ao texto Constitucional, os direitos
humanos reconhecidos pelo tratado internacional acolhido por parte do Brasil passam a ser
fundamentais e, por conseqncia, irreformveis pelo Poder Constituinte Derivado (art. 60,
4, IV da Constituio de 1988).
Desde muito antes da Emenda 45/04, a preocupao dos documentos internacionais
e de grande parte dos doutrinadores foi de conferir a prioridade da norma mais favorvel
vtima em caso de conflito entre uma norma internacional e uma proveniente do direito
interno. Em termos doutrinrios, sobre a divergncia, no que tange aos tratados de direitos
humanos, quanto supremacia da lei interna ou no, vale ressaltar o posicionamento de
Canado Trindade, segundo o qual, em caso de conflito deve-se adotar a lei que, no caso
concreto, mais proteja a pessoa humana. Ele assim expe em sua obra:
No presente contexto, a primazia a da norma mais favorvel s vtimas,
que melhor as proteja, seja ela norma de direito internacional ou de direito
interno. Este e aquele aqui interagem em benefcio dos seres protegidos.
34
Exemplos dessa situao cf. PIOVESAN, Flvia. A Constituio Brasileira de 1988 e os tratados internacionais
de proteo dos direitos humanos. In: BOUCAULT, Carlos Eduardo de Abreu; ARAJO, Nadia de (Org.). Os
direitos humanos e o direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 133.
25
a soluo expressamente consagrada em diversos tratados de direitos

humanos, da maior relevncia por suas implicaes prticas.
35
No mesmo sentido, Flvia Piovesan:

Acredita-se, ao revs, que conferir grau hierrquico constitucional aos
tratados de direitos humanos, com a observncia do princpio da prevalncia
da norma mais favorvel, interpretao que se situa em absoluta
consonncia com a ordem constitucional de 1988, bem como com sua
racionalidade e principiologia.
36
Os documentos internacionais tambm, de modo geral, possuem previses que

explicitam o princpio de aplicao da norma mais favorvel vtima. As decises das cortes
internacionais tambm sempre utilizaram a argumentao da aplicao da norma mais
favorvel vtima, da prevalncia da maior proteo aos direitos humanos, decidindo
inclusive que um Estado tenha que adequar as suas normas constitucionais e legais aos
valores consagrados na Conveno Americana, como foi o caso La ltima Tentacin de
Cristo (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile37, por exemplo.
Como exposto, sempre apareceu nos documentos internacionais e nas decises das
cortes a preocupao de, em caso de conflito entre direito internacional e direito interno,
deixar claro que se aplicar o que for mais favorvel vtima, o que mais se compatibilize
com a proteo dos direitos humanos.
3.1. Controle de constitucionalidade dos tratados internacionais sobre direitos
humanos
A temtica relacionada ao controle de constitucionalidade dos tratados internacionais
apresenta vrios aspectos interessantes e com matizes diversificadas em razo da prpria
complexidade do sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, somada ao intricado
regime jurdico adotado para a internalizao dos tratados de direitos humanos no Brasil,
que desde sempre fomentou intenso debate e infelizmente no encontrou nas disposies
do art. 5, 3, introduzidos pela EC n. 45/04, elementos suficientes para apaziguar a
celeuma jurdica a seu respeito.
35
TRINDADE, 2003, op. cit., p. 542-543.

PIOVESAN, 2002, op. cit., p. 87.
37
Parte da sentena expe: Adems, la Comisin solicit a la Corte que ordene al Estado que: Adece sus
normas constitucionales y legales a los estndares sobre libertad de expresin consagrados en la Convencin
Americana, con el fin de eliminar la censura previa a las producciones cinematogrficas y su publicidad. (...)Por
tanto, LA CORTE, por unanimidad, (...) 4. decide que el Estado debe modificar su ordenamiento jurdico interno,
en un plazo razonable, con el fin de suprimir la censura previa para permitir la exhibicin de la pelcula La ltima
Tentacin de Cristo, y debe rendir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dentro de un plazo de seis
meses a partir de la notificacin de la presente Sentencia, un informe sobre las medidas tomadas a ese
respecto.
36
26
Aqui contemplaremos algumas questes consideradas relevantes em torno do

controle de constitucionalidade dos tratados internacionais de direitos humanos devidamente
internalizados de acordo com os procedimentos institudos no ordenamento jurdico
brasileiro, contudo, no intencionamos fazer uma anlise exaustiva do tema.
imprescindvel pontuar que atualmente no Brasil o debate sobre o controle de
constitucionalidade dos tratados internacionais deve ser direcionado luz da compreenso
de que a matria recebe um tratamento diferenciado em razo do contedo ou substncia de
que seja objeto este mesmo tratado, ou melhor, o pano de fundo para a discusso consiste
em saber se o controle de constitucionalidade diz respeito a um tratado internalizado sobre
direitos humanos, dado que esta constatao traduz-se em uma srie de peculiaridades que
iro envolver a disciplina do assunto.
Todo o mecanismo convencional de controle de constitucionalidade frente aos
tratados internalizados de direitos humanos deve passar por uma reapreciao e reviso
jurisprudencial no STF, pois j no h como manter a linha tradicionalmente corrente na
Corte Superior dado que ela no mais se coaduna com a atual disposio constitucional que
deu um lugar de relevo no ordenamento jurdico nacional para aquelas disposies de
direitos humanos provenientes de tratados internacionais internalizados no pas.
Deste modo, em relao aos tratados sobre direitos humanos internalizados antes da
EC n. 45/04, entende-se que estes foram recepcionados com status equivalente a emendas
constitucionais e, portanto, ocupam lugar de prestgio na ordem jurdica, configuram
disposies amparadas pela proteo imposta como limite material ao poder reformador
estabelecida no art. 60, 4, IV da Constituio de 1988 e sendo assim, revogam as
disposies em contrrio e pelo exerccio do controle de constitucionalidade inviabilizam a
manuteno no conjunto da ordem jurdica de normas incompatveis com suas disposies
atravs do controle de constitucionalidade.
Esta mesma linha de raciocnio acima referida tambm se aplica aos tratados
internacionais de direitos humanos internalizados aps o advento da EC n. 45/04 conforme
o procedimento previsto no art. 5, 3 da Constituio de 1988. E no caso de um eventual
conflito entre as disposies contidas no tratado de direitos humanos adequadamente
internalizado e as normas constitucionais, deve prevalecer o entendimento que privilegie a
norma mais favorvel a vtima da violao do direito humano.
O atual procedimento introduzido pela EC n. 45/04, contudo, no elimina a
possibilidade de um tratado internacional sobre direitos humanos, vir a ser internalizado com
um quorum de maioria simples. Neste caso, no aspecto formal, o mencionado tratado no
contar com a hierarquia equivalente a emenda constitucional. A circunstncia referida
27
invoca a necessidade de reviso da orientao jurisprudencial seguida pelo STF, a fim de

considerar a hierarquia destes tratados com uma hierarquia supralegal, isto , tratados que
no aspecto formal encontram-se abaixo da constituio, porm hierarquicamente situados
acima de todas as demais normas infraconstitucionais, revogando as disposies inferiores
com ele incompatveis.
4. A incorporao dos tratados de direitos humanos no direito comparado

O dilema sobre a incorporao dos tratados de direitos humanos no ordenamento
interno de um pas tem sido preocupao de diversos pases. Muitos deles tm optado por
uma interpretao que conceda status constitucional aos referidos tratados, por recepo
automtica inclusive. Independentemente das pequenas diferenas no modo como isso tem
se desenvolvido, a perspectiva contempornea que, cada vez mais, os pases se
mobilizem no sentido de conferir maior prevalncia s normas de direitos humanos, muito
embora alguns outros ainda se mostrem retrgrados nesse aspecto.
A Constituio Portuguesa38, no art. 8, apresenta a recepo automtica das normas
do direito internacional pelo direito portugus. Trata-se de uma clusula de recepo plena
que privilegia a proteo dos direitos humanos. Isso significa que as normas e princpios de
direito internacional fazem parte integrante do direito portugus. Assim esclarece o artigo 8:
Artigo 8. (Direito internacional) 1. As normas e os princpios de direito
internacional geral ou comum fazem parte integrante do direito portugus. 2.
As
normas
constantes
de
convenes
internacionais
regularmente
ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna aps a sua publicao

oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Portugus. 3. As
normas emanadas dos rgos competentes das organizaes internacionais
de que Portugal seja parte vigoram directamente na ordem interna, desde
que tal se encontre estabelecido nos respectivos tratados constitutivos. 4. As
disposies dos tratados que regem a Unio Europeia e as normas
emanadas das suas instituies, no exerccio das respectivas competncias,
so aplicveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da Unio,
com
respeito
pelos
princpios
fundamentais
do Estado
de
direito
democrtico.
Alm disso, cumpre ressaltar uma outra norma de suma importncia para o debate
em questo presente na Constituio Portuguesa: o artigo 16 (1) e (2). A leitura desse artigo
deixa claro a existncia de uma clusula de abertura na Constituio Portuguesa, que
permite a possibilidade de incluir direitos fundamentais com base em leis e regras de direito
38
Disponvel em: http://www.portugal.gov.pt/Portal/PT/Portugal/Sistema_Politico/Constituicao/
28
internacional. E, alm disso, numa viso humanizante e protetiva dos direitos humanos, tem
de forma expressa a preocupao de sempre se fazer uma harmonizao dos direitos
fundamentais com a Declarao Universal dos Direitos do Homem. Assim expe o referido
artigo:
Artigo 16. (mbito e sentido dos direitos fundamentais) 1. Os direitos
fundamentais consagrados na Constituio no excluem quaisquer outros
constantes das leis e das regras aplicveis de direito internacional. 2. Os
preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem
ser interpretados e integrados de harmonia com a Declarao Universal dos
Direitos do Homem.
A Constituio do Peru39, nas disposies finais e transitrias, tambm explicita a

mesma preocupao presente na Constituio Portuguesa, qual seja, de que as normas
relativas aos direitos e liberdades presentes na Constituio do Peru sejam interpretadas em
conformidade com a Declarao Universal de Direitos Humanos. Isso traduz um movimento
forte de reconhecimento do desenvolvimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos
e de sua efetiva proteo nos ordenamentos internos. Assim:
Disposiciones finales y transitorias. Cuarta. Las normas relativas a los
derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados
por el Per.
A Constituio Argentina40 tambm confere hierarquia constitucional a determinados

tratados de direitos humanos, muito embora estabelea quorum para que outros possuam a
mesma hierarquia. Expe o artigo 22:
22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con
las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los
tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes. La Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal
de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su
Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del
Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de
todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la
39
40
Disponvel em: http://tc.gob.pe/legconperu/constitucion.html

Disponvel em: http://www.senado.gov.ar/web/interes/constitucion/cuerpo1.php
29
Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o

Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en las
condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan
artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo
podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa
aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de
cada Cmara. Los dems tratados y convenciones sobre derechos
humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de
las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para
gozar de la jerarqua constitucional.
A Constituio da Venezuela41 tambm mais um exemplo de Constituies que

admitem o status constitucional das normas expostas em tratados de direitos humanos, por
exemplo. Explicita o art. 23:
Artculo 23. Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos
humanos,
suscritos
ratificados
por
Venezuela,
tienen
jerarqua
constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que

contengan normas sobre su goce y ejercicio ms favorables a las
establecidas por esta Constitucin y la ley de la Repblica, y son de
aplicacin inmediata y directa por los tribunales y dems rganos del Poder
Pblico.
A Constituio da Colmbia42, principalmente nos artigos 93, 94 e 164, trilha o

mesmo caminho, admitindo a prevalncia dos direitos humanos na ordem interna e
buscando interpretaes dos direitos consagrados na Carta Colombiana que sejam
compatveis com o estabelecido em tratados internacionais de direitos humanos ratificados
pela Colmbia. Eis os artigos:
ARTICULO 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el
Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohben su
limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. Los
derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia. (grifo nosso) El Estado Colombiano puede
reconocer la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional en los trminos
previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la
Conferencia
de
consecuentemente,
41
42
Plenipotenciarios
ratificar
este
de
tratado
las
de
Naciones
Unidas
conformidad
con
y,
el
Disponvel em: http://analitica.com/bitblioteca/anc/constitucion1999.asp

Disponvel em: http://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Colombia/col91.html
30
procedimiento establecido en esta Constitucin. La admisin de un

tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de
Roma con respecto a las garantas contenidas en la Constitucin tendr
efectos exclusivamente dentro del mbito de la materia regulada en l.
Modificado por el Acto Legislativo 2/2001. Fueron agregados incisos 3 y 4.

ARTICULO 94. La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en la
Constitucin y en los convenios internacionales vigentes, no debe
entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona
humana, no figuren expresamente en ellos. (grifo nosso) ARTICULO 164.
El Congreso dar prioridad al trmite de los proyectos de ley aprobatorios de
los tratados sobre derechos humanos que sean sometidos a su
consideracin por el Gobierno. (grifo nosso)
Na Amrica Latina alguns pases caminharam na direo de sua insero em

contextos supranacionais conferindo aos tratados internacionais de direitos humanos lugar
de destaque no ordenamento jurdico e em alguns casos concedendo-lhes estatura
constitucional. No Paraguai o art. 9 da Constituio de 20.06.1992, dispe:
A Repblica do Paraguai, em condies de igualdade com outros Estados,
admite uma ordem jurdica supranacional que garanta a vigncia dos direitos
humanos, da paz, da justia, da cooperao e do desenvolvimento poltico,
econmico, social e cultural.
A Constituio uruguaia de 1967, inseriu em 1994, novo inciso em seu artigo 6o, que
prev que "A Repblica procurar a integrao social e econmica dos Estados latinoamericanos, especialmente no que se refere defesa comum de seus produtos e matrias
primas. Assim mesmo, propender a efetiva complementao de seus servios pblicos."
A Constituio do Chile43, ao se referir soberania estatal, esclarece que esta no
pode mais ser concebida de forma absoluta, mas possui limitaes. Uma dessas limitaes
justamente o respeito aos direitos essenciais que emanam da natureza humana. Explica o
art. 5:
Art. 5. La soberana reside esencialmente en la Nacin. Su ejercicio se
realiza por el pueblo a travs del plebiscito y de elecciones peridicas y,
tambin, por las autoridades que esta Constitucin establece. Ningn sector
del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio. El ejercicio de la
soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado
respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as
43
Disponvel em: http://www.camara.cl/legis/const/c01.htm
31
como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se

encuentren vigentes.
Portanto, aps essa anlise, conclui-se que diversos pases tm adotado, nas suas
respectivas constituies, artigos que conferem status constitucional aos tratados
internacionais de direitos humanos ratificados internamente, alm de tambm lhes conferir
aplicao imediata. Essa a tendncia e esse deve ser o caminho interpretativo a ser
seguido pelo Brasil. O diagnstico retrata uma convergncia contempornea do
constitucionalismo de atribuir maior cotao as normas internacionais de direitos humanos.
Assim, as constituies tanto apresentam maiores elementos de concretizao de sua
eficcia normativa, quanto partem de uma dimenso aproximativa entre o Direito
Internacional e o Direito Constitucional.
A mudana do modo como os direitos humanos so tratados no Estado brasileiro
ainda transcorre de forma lenta e gradual. As idiossincrasias na frmula como se tem
concebido o processo de incorporao de tratados internacionais de direitos humanos na
ordem jurdica interna so, em certa medida, responsveis pelo arrastar de entendimentos
envelhecidos.
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34

Incorporação Dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos

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Incorporação Dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos

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A incorporao dos tratados internacionais de direitos humanos na

ordem jurdica brasileira

Lilian Balmant Emerique1

Sumrio: 1. Notas introdutrias sobre a questo da hierarquia dos tratados internacionais de

Ps-Doutora em Cincias Jurdico-polticas (Universidade de Lisboa). Doutora e mestre em Direito

1. Notas introdutrias sobre a questo da hierarquia dos tratados internacionais de

Todavia, com a dico do pargrafo segundo se inicia um grande debate sobre a

H um intenso debate em torno das correntes que hoje esto se digladiando na

tratados de direitos humanos ao serem incorporados no ordenamento jurdico brasileiro.

a corrente que reconhece natureza supranacional dos tratados internacionais

internacionais de direitos humanos;

a corrente que afirma que as convenes internacionais tm natureza de lei

a corrente que estabelece que os tratados de direitos humanos tm carter

Passemos a anlise de cada uma das teorias.

Posteriormente, Celso Mello apresenta as teorias que procuram explicar as relaes

Como acentua Mello , o conflito entre o direito interno e o direito internacional no

Sem embargo, quando o critrio nacional consagra a supremacia do direito

MELLO, op. cit., p. 24.

Quando o critrio consagra a supremacia do direito interno, este incompatvel com

J a Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969 consagra em seus

Ou seja, a partir do momento que o Estado se submete s normas internacionais e

observncia dos princpios da supremacia formal e material da Constituio brasileira sobre

A Constituio brasileira de 1988 passou a dispensar tratamento privilegiado aos

vm socorrer os seres humanos que tm seus direitos violados ou

interao, em benefcio dos seres humanos protegidos.

Na mesma linha de raciocnio, a manifestao de Flvia Piovesan:

constitucionais, pelo qual, no dizer de Jorge Miranda, a uma norma

A teoria aqui exposta parecia estar caminhando a pleno vapor principalmente

Entretanto atentem as manifestaes do Superior Tribunal de Justia sobre a

cotas da sociedade pelo depositrio. Transferncia do

encargo atrelada autorizao judicial. Possibilidade de decretao da

LAFER, Celso. A internacionalizao dos direitos humanos: Constituio, racismo e relaes

aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs

8. Recurso em habeas corpus provido para conceder a ordem. (grifei)

Com efeito, mesmo com a insero do referido dispositivo constitucional, no houve

desfigura essa caracterizao, sua priso civil, em caso de infidelidade, se

eventualmente atribua aos tratados a prevalncia no conflito: mesmo nessa

jurisprudncia que a todos equipara hierarquicamente s leis ordinrias.

Foi a partir da que houve a manifestao do Ministro Seplveda Pertence:

infraconstitucional, na ordem positiva brasileira, dos tratados a ela

internacionalizao dos direitos humanos.

A tese levantada pelo Ministro Pertence, em verdade se aplica em outros pases,

2. Consideraes sobre a incorporao dos tratados internacionais de direitos

constituies brasileiras, ainda que sua existncia no necessariamente correspondesse

pblicas (constituem parmetros materiais de escolhas, decises, aes e controle, dos

qualquer diferena acrescentar a um direito a designao de fundamental, pois estes direitos

MIRANDA, op. cit., p. 9.

3. Dimenses procedimentais relativas internalizao no ordenamento jurdico

e dos rgos de aplicao do direito.27 Dessa forma, o Direito Interno e o Direito

, os quais defendem que os 1 e 2 do artigo 5 da Constituio de

1988 caracterizam-se como garantias da aplicabilidade direta e do carter constitucional dos

Nesse contexto, mesmo conscientes de que os motivos que conduzem

Existe hoje a demanda clara da necessidade de reviso da jurisprudncia do

imediatamente exigveis no plano de nosso ordenamento jurdico interno.

aos tratados de direitos humanos, a tese clssica - ainda seguida em nossa

As questes procedimentais resultantes da instituio da EC n. 45/04, representam

interpretao mais afinada com a ratio e o telos do 2) resolver ainda

O entendimento divergente, que propugna que o Congresso Nacional tem a

revogar a previso constitucional anterior da mesma matria, ainda que a disposio

inconstitucionalidade. Tambm cabvel proceder a harmonizao dos contedos

c) H diferena em afirmar que os tratados de direitos humanos tm status de norma

necessariamente flexibilizada, no entanto, esta tem sido a tendncia do constitucionalismo

a soluo expressamente consagrada em diversos tratados de direitos