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ju a jr e z

Tavares

TEORIA DO INJUSTO PENAL

2 * EDIO

REVISTA E AMPLIADA

B elo H orizonte - 2002

178

TEORIA DO INJUSTO PKNM

teoria do injusto ficaria reduzida, dessa forma, a questes meramcn

te dogmticas, desprovida de seu carter poltico, que lhe d diiu
mismo e possibilita sua insero dentro do contexto da proteo ilr
direitos fundamentais.
BUSTOS RAMREZ, por sua vez, acolhe essa ltima classifica^
e ainda acrescenta uma funo, a de instruo, pela qual o*,
cidados tomam conhecimento das normas penais334. Esta funio
de instruo, todavia, pode estar compreendida na funo poltio
criminal, pela qual se assinalam as delimitaes das zonas do jusio
do injusto, igualmente como um processo de comunicao.

Deve-se, ainda, agregar que essa modalidade de comunica:

no se destina a instrumentalizar o tipo como forma ideolgica tl<ensinamento ou de formao de mentalidade, porque isto escnj i.*
s suas finalidades. Ao Estado no se pode outorgar o direito d<criar, estruturar, modificar ou eliminar formas de personalidade
segundo sua finalidade poltica, muito comum nos regimes auiou
trios do nacional-socialismo e do stalinismo. Simplesmente
trata de informar o que se probe e o que se permite, ou, no gim
da omisso, o que se determina, sob o pressuposto da leso <m
perigo de leso sensvel de bem jurdico,-nada mais.
Cumpre salientar, por outra parte, que as funes do injuM*.
esto condicionadas aos elementos que o compem, bem com<
aos processos de imputao que se processam em seu "conteiu l>.
porque no se podem projetar funes apriori, seno no contexh
das delimitaes positivadas do poder estatal de interveno.
H, assim, por parte das funes, uma dependncia dialetii .1
para com os elementos do injusto, da no se poder dizer que
simplesmente, o injusto tem no aspecto dogmtico as funoe-.
sistemticas, de fundamentao, de garantia ou de infonnao, sem
uma indicao de como essas funes so executadas e como e.si:i<
condicionadas. Caso contrrio, ficaramos numa frmula vazia, i:n>
comum a certos textos legais com princpios programticos, que
jamais correspondem ao que efetivamente se aplica.
334 Juan Bustos Ramrez. Manual de derecho penal, parte general,
p. 159.

Barcelona, I');<)

3
O CONTEDO DO INJUSTO

A determinao do contedo do injusto diz respeito no

mais relao entre tipo e antijuridicidade, mas sim estrutura
desses dois elementos e significao dos jzas'^de?v'afor que
necessariamente so emitidos sobre a conduta criminosa. A cons
tituio do contedo do injusto decorre, assim, da anlise dife
renciada que se deve realizar sobre os elementos que compem o
lipo e a antijuridicidade, d modo a tomar possvel a perfeita
delimitao da conduta proibida ou mandada. Isto se impe por
imperiosa necessidade dogmtica, que se destina a emprestar
c.nefa da deciso jurdica os instrumentos adequados soluo do
ciso sobre o fato concreto. Para que isto possa ser efetivado, deve-se
dividir a tarefa em duas partes. Na primeira, enfocando a estrutura e
i formao, em geral, do tipo. Na segunda, a estrutura da antijuri
dicidade e os princpios gerais que devem reg-la.
.l

O HPO DE ENJUSTO

.i-1.1 A estrutura do tipo de injusto

O
tipo, tomado sempre em sentido estrito, compe-se, nor
malmente; de um ncleo, representado pela ao ou omisso e seu
>hjeto, tendo como base a leso a um determinado bem jurdico. A
reproduo do tipo como ao indica "que a norma jurdica

definidora do injusto uma nonma de conduta e no uma nornu

meramente de reconhecimento, na terminologia proposta por h aki
Como norma de conduta, deve estar associada a determinad.i
finalidade: a delimitao do poder de interveno do Estado, a qtul
no pode ser alcanada sem um pressuposto material que lhe ti:u
os contornos de estabilidade. Da a necessidade de que se estabek-c. .1,
como base da ao tpica, a leso de bem jurdico335.
Geralmente, insere-se o bem jurdico como pressuposto d<*
tipo, mas na qualidade de objeto de proteo. Na verdade, no
pode instituir como pressuposto do tipo a proteo de bem jurdic o
porque essa proteo no possui contedo real. Em primeiro Iujn
no h demonstrao de que, efetivamente, a fomiulao tpicxi di
urna conduta proibida proteja o bem jurdico. Em segundo lugar, o\.i
proteo do bem jurdico funciona apenas como mera referm 1.1
formal, sem fundamento material. Finalmente, inserira proteo d<bem jurdico como pressuposto do tipo significa uma opo por unu
poltica criminal puramente sistmica, de tomar o tipo no com..
instrumento de garantia, mas sim como instrumento de manutem ;i<>
e reproduo da ordem. Este ltimo aspecto ignorado pd.i
dogmtica, que, simplesmente, aceita a finalidade prtetiva atrbul.i
ao tipo como dado absolutamente irrefutvel336.
Caso se tome, entretanto, a norma penal no como categoiu
imperativa, nos termos autoritrios propostos por THON337 e sai-.

y > Com razo, assim, ao impor, como pressuposto de qualquer exame do tipn. .
identificao do bem jurdico que pode ser violado: Jair Leonardo Lopes. Cm *
de direito penal, 2. ed., S. Paulo, 1999. p. 119.
,J6 Zaffaroni critica, asperamente, esse sentido protetivo de bem jurdico, qui- <
quer emprestar norma penal, ressaltando, dentre outros argumentos, que
conceito de bem jurdico, como objeto de proteo, nada mais do qu.
"produto de uma confuso incompatvel com o carter fragmentrio da lefjM.i
o penal e com o carter sancionador desta. Assim, como o direito penal m h.<
meramente um direito sancionador e no constitutivo, isto , no cria o Ivm
jurdico, mas apenas o toma de outros ramos do direito, os quais seriam, cm
suma. seus reais protetores, no o poderia tomar como objeto de tutela, iii.i-.
apenas, como forma de delimitao do poder punitivo (Derecbo penal, prni.
general, Buenos Aires, 2000, p. 464).

3r August Tiion. Recbtsnorm und suojekuues Kecht, teimar, 10/8, reimpress:i<

Aalen, 1964.

seguidores, como BINDING, por exemplo, mas unicamente com o

M-mido de instrumento de garantia individual, perde ela seu carter
ideolgico, que, alis, s tem porque assim lhe concede a
l<mtrina e passa a ser vista dentro de sua exata dimenso democrtu.i, que se lhe deve prescrever. Entendida a norma penal dessa
(>uma, no cabe ao tipo a funo de proteo de bem jurdico.

y 1.1.1 O conceito de bem jurdico

Dadas as variedades com que se apresenta, praticamente
impossvel conceituar exaustivamente bem jurdico. As conceitua
d as, geralmente, procuram esclarecer de forma sinttica as diretri/<s do pensamento jurdico quanto ao contedo do injusto e s
Imalidades da norma, o que conduz a confundi-los, indevidamente,
<>m o prprio bem jurdico. Neste sentido, podemos traar quatro^
vertentes 'conceituais: uma positivista, uma neokantiana, uma
'iUolgica e uma funcionalista, as quais, entretanto, ainda que se
.iracterizem por determinada orientao, esto muitas vezes imIuegnadas de outros parmetros e argumentos que no correspon
di riam, no fundo, ao seu programa inicial. Esta mescla de argu
mentos se reflete, igualmente, nos autores, tomando ainda mais
onfusa a concituao que se propem a formular e obscurecenflu seus reais propsitos e sua viso ideolgica do direito penal.
Vi verdade, a questo do conceito de bem jurdico, como funda
mento da incriminao, no pode deixar de ser o resultado de
mia escolha poltica, ingnua ou comprometida, acerca do que se
pretende com a sua proteo. Embora, no mbito de um direito
penal democrtiro, o que realmente se~gxlj~~seja a absoluta
tr.msparncia do objeto lesado, como forma de comunicao
mi irmativa, independentemente do engjamentcTptico do seu
miOrprete, o conceito de bem jurdico ou; pelo menos, sua dTimii.ieo, por meio de argumentos compatveis ao panorama da
linguagem ordinria, deve ser levado a seno, porque nele reside
<ido o processo Hp legitimaco_da norma penal.
Apenas para citar alguns dos principais representantes das
veitentes conceituais acima aludidas, pode-se ver que von LISZT

182

TEORIA DO INJUSTO ll NAI

retratava, inicialmente, o bem [urdiojQomo interesses da vida

hmn jridicrrlente protegidos338. J WELZEL o conceituava sob
dupla ptica: primeiramente, como um bem vital da comunidade
ou do indivduo; depois, como um estado spciaT desejvel 1',
atributo este que recolheu de MEZGER340. MUNOZ CONDE concebe-n
inserido no mbito da necessidade de convivncia, da como
pressuposto existencial de utilidade341. Dessas diretrizes, afora de
JAKOBS, que nega importncia ao bem jurdico e o-substitui p e lo
critrio da validade da norma342, resultam no apenas divergncias
ou perplexidades dogmticas, como tambm posies ideolgicas
quanto s suas finalidades.
Se pensamios corretamente sobre a prpria origem da criao
do conceito de bem jurdico, veremos - como bem ressalia
HASSEMER - que os impulsos de poltica criminal e do p r p rio
'direito estatal desempenham na soluo de seus problemas uiti
papel to significativo quanto suas consideraes de ordem
dogmtica343, de tal modo que riem sempre se tenha p od id o
diferenciar, com absoluta preciso, do objeto da ao. Na verdade,
se pode dizer, alm disso, que nem sempre se je m -podido
diferenciar o bem jurdico dos prprios fins da norma incrimi
nadora. Esse argumento por demais relevante, porque "pela
evoluo do conceito de bem jurdico se pode ver que sua criaa< i
no apenas produto de uma elaborao jurdica pura, ma.s
tambm de um contexto potico e econmico.
Atribui-se, normalmente, a BIRNBAUM344 o conceito de bem
jurdico, em oposio tese iluminista de que o delito constituina
-*-w Franz von Liszc. Tratado de direito penal allemo, p. 219.
339 Hans Weizei. Derecho penal alemn, p. 15.
340 Kdmund Mezger. Tratado de derecho penal, p. 399MI Francisco Munoz Conde. Derecho penal, parte general, p. 65.
342 Gnther Jakobs. Strafrecbt, AT, p. 46.
343 Winfried Hassemer. Theorie und~Soziologie des Verbrechens. Anstze zu einn
praxisorientierten Rechtsgutslehre. Frankfurt am Main. 1980, p. 27.
J. M. F. Bimbaum. ber das Erfordemis einer Rechtsverletzung zum Begriliides Verbrechens, nut besonderer Rcksicht auf den Begriff der Ehrenkrnkunn ,
in Archiv des Kriminairechts, 1934, p. 149 et seq.

' >CONTEDO DO INJUSTO

183

t uma leso de direito subjetivo. Para entender o porqu desta

concepo, preciso salientar que ela no teria tido xito, no fosse
:i idia inicial de FEUERBACH, ancorada no contrato social, de afastar
<i fundamento do delito da tese de que pudesse ele ser visto com o
uma simples violao de dever; sancionada criminalmente.
Na idia de FEUERBACH, o delito como violao de direito
subjetivo significava, em vez d uma lesao de dever para com o
listado, uma leso aoTdirltoTnamdr~3o ofendido de exercer
sua prpria liberdade em face da ao de outrem, quer dizer,
i-nto, que o delito pressupunha, antes de tudo, um estado de
igualdade de direitos de liberdade entre seu autor e a vtima,
igualdade esta que se via quebrada com a execuo desse delito,
ile forma que uma das partes envolvidas no conflito no mais a
pudesse exercer. Com isto, subordinava-se o conceito de delito a
um princpio material - a preservao da liberdade individual independentemente dos propsitos polticos do Estado, dando
lugar, tambm, possibilidade de se ver no delito uma prpria
k-so de bens materiais e no simplesmente uma violao de
dever343. Este conceito de delito constitua, nesse sentido, uma
lorma_de dlimitco da incriminac e do arbtrio estatal na
i (mfigujao.. d_g_JipQS-p.enais^_porque representava^ no cam po
iurdip, a43je.mpa.qjde retratar o direito subjetivo como sml>olo de demarcao do dano social que pudesse decorrer da
conduta criminosa. O Es3 i5~nao~podria, assim,'TncrmiHr qual
quer conduta, mas apenas aquelas condutas quHTmpTicssnT a
violacI~3e~difit svibav e~conseqgntemente. qTmpicasscm um danosocial. conhecida, inclusive, ITdra crtica traada
por FEUERBACH T g a l l u s KLEINSCHROD quanto a alguns tipos de
tlelito constantes do projeto de cdigo penal da Baviera, elaborado
por este ltimo, em especial quanto ao delito de alta traio.
Segundo o 403 do projeto, KLEINSCHROD. conceituava o delito de
.ilta traio como a ao dolosa orientada no sentido de alterar a
constituio vigente. Opondo-se a esta redao, afirmava
I KUERBACH que, com tal tipificao, qualquer ao, sem qualquer
Winfried Hassemer, ob. cit., p. 35.

184

TEORIA DO INJUSTO PENAI.

exceo, poderia constituir alta traio, at mesmo uma ao

originariamente lcita, j que essa se exauria exclusivamente no
atuar doloso346. A crtica parece ainda hoje oportuna, porque a
redao do projeto de KLEINSCHORD no est to distante, por
exemplo, da redao do art. 25 de nossa antiga lei de segurana
nacional, instituda pelo Decreto-lei 898/69, que definia como
delito praticar atos destinados a provocar guerra revolucionria
ou subversiva. Com apoio na sua teoria do delito como violao
de direito subjetivo e, assim, construda sobre uma base material,
FEUERBACH argumentava que a alta traio s poderia subsistir se,
efetivamente, ocorresse um ato concreto de hostilidade que viesse a
violar a estabilidade do Estado, no sentido de um dano social347;
quer dizer, aplicvel ao nosso exemplo da antiga lei de segurana,
no se poderia caracterizar como contrrio segurana do Estado
a prtica de simples atos que se destinassem guerra revolucionria
ou subversiva, mas atos concretos de hostilidade que implicassem a
execuo da guerra e a conseqente desestabilizao do regime,
da qual resultasse um-dano social.
preciso ressaltar, todavia, que esse sentido material do
conceito de bem jurdico, que hoje se desfruta como fundamento
de qualquer incriminao, no havia sido despertado, propria
mente, em BIRNBAUM. Este,' na verdade, tinha outro propsito,
com sua elaborao, que era justamente o de adequar a teoria
jurdica do delito s normas do direito penal vigente, que
cnflitavam com a idia da violao de direito subjetivo, principal
mente nos chamados delitos contra a religio, contra o Estado ou
contra a comunidade. Com a introduo do conceito de violao
de bem jurdico, em substituio ao conceito de violao dedireito subjetivo, como fundamento do delito, desde que se
pudesse reconhecer que, igualmente, interesses comunitrios ou
religiosos fossem contemplados como espcies de bens jurdicos,

546 Paul Johann Anselm Feuerbach. Kritik des Kleinschrodischen Entwurfs zu einem
peinlichen Geselzbuchefr die Chur-Pfalz-Bayrischen Staaten, Parte III, p. 34 el
seq., reedio a cargo de Wemer Schmid, da edio de Giesen: Tasch u. Mller,
1804, Frankfurt am Main: Keip, 1988.
Paul Johann Anselm Feuerbach. Ob. cit., loc. cit.

> CONTEDO DO INJUSTO

185

ainda que se ganhasse em clareza, quanto incriminao das

respectivas condutas, se perdia - e de fato se perdeu - a vinculao
dessa incriminao aos seus pressupostos de legitimidade348, que
cstavam, de qualquer modo, presentes na estrutura idealizada por
i-EUERBACH. Embora os regimes autoritrios, por seu turno, se
tenham manifestado contra a noo de bem jurdico, considerando-a
um estorvo aos seus fins polticos, nem sempre tem ficado muito
claro se esta noo efetivamente os prejudica nesse desiderato.
Como todo conceito, o de bem jurdico s pode servir a uma
autntica teoria democrtica do injusto, medida que correspocda
aos seus fins limitativos e no aos propsitos punitivos. Da a
necessidade de sualorm lpb dentro de um sentido de linguagem
que expresse, na s u a ^ ropn^TigSrfTlrBofy os contornos
exatos das zonas de intervenlo do EsHd,lTprtir'3 crtica dessa
mesma jnren/enn, nh n grssu post5 de sua legitimidade.
A anlise da evoluo histrica desse conceito pode, em
certa medida, contribuir para sua reformulao, ao demonstrar
como esse conceito se amolda aos vrios segmentos da evoluo
da poltica criminal do pensamento jurdico em geral. No se
deve descartar, nessa evoluo, como bem ressalta NILO BATISTA, a
identidade da noo de bem jurdico, como bem material tal como
na proposta inicial de BIRNBAUM, como conceito de mercadoria,
elevado, na poca, condio essencial do capitalismo industrial,
em franco desenvolvimento349. Da mesma forma que a criao do
processo de composio, to caro ao direito germnico primitivo,
pode ser considerada, em certo sentido, um reflexo no mundo
jurdico do sistema de trocas de mercadorias, o bem jurdico nasce
justamente no contexto da grande produo e do incremento do
consumo e. afora consideraes de ordem poltica, tambm sofre,

v9

Sobre isso, ver a magnfica abordagem de Klaus Gnther, De la vulneracin de

un derecho a la infraccin de un deber. Un 'cambio de paradigma en el derecho
penal ?, in La insostenible situacin dei derecbopenal, traduo espanhola sob
coordenao de Carlos Maria Romeo Casabona, Granada, 2000, p. 489 et seq.
Nilo Batista. Ocupaes do MST e propriedade, in Boletim do IBCCRIM, 95,
outubro 2000, p. 7.

186

t e o r ia

DO INJUSTO I I

>

.jaa sua conceituao, o influxo desse processo econmico. NeMc

sentido, importante tambm observar, ao estio da crtica de makx
chamada fetichizao e, depois, metamorfose da mercadoria'v>.
inserida na evoluo do capitalismo, as alteraes que, posten< >i
mente, se vo procedendo no conceito de bem jurdico que
gradativamente, perde seu substrato material (deixa, portanto. il>ser uma mercadoria real) at o ponto de se inserir como meu
pressuposto formal da norma incriminadora, como na teoria d r
BINDING, correspondendo, da, ao capitalismo financeiro (os tiu
los de crdito so, por si mesmos, mercadorias), e cheg;ir .1
confundir-se com a noo de funo, j agora no capitalismo de
servios. A viso ps-moderna do funcionalismo, que propugna.
enfim, em prol da substituio da noo de bem jurdico pela de
estabilidade normativa, pode ser considerada, dentro de certi->
limites, tambm um reflexo dissimulado dessa evoluo da vida
material, agora desprovida de propsitos edificantes e simplesmeu
te satisfeita com a manuteno de regras de organizao. N<>
mencionado processo de fetichizao da mercadoria, MARX procu
rava demonstrar como o valor de uso dos bens postos em circul;i
o, aliado aos interesses de consumo de seus adquirentes, ocultava
o seu valor de trabalho e, assim, as contradies havidas no seu
processo de produo. Se tomannos o bem jurdico como objeto de
proteo e no como condio limitativa da incriminao, parec e
/perfeitamente cabvel a analogia com esse argumento de MABXjTal
(como na fetichizao da mercadoria, pela qual se ocultam a.s
relaes de produo, ao retirar-se do tipo de delito a exigncia de
um dano social decorrente da violao de direito subjetivo e
justific-lo to-s com a violao de um bem, que poderia sei
confundido com a prpria finalidade da norma, se legitima a
incriminao, sem mais, por meio da simples legalidade. Seguindo a
trilha dessa evoluo, podemos entender, ento, s correntes de
pensamento que se dedicam a retratar o conceito de bem jurdio >
sem se desvincularem da estrutura formal da norma, a comear d<>
positivismo.

150

Karl Marx. O capital, traduo brasileira de Reginaldo Sant'Anna, Rio de Janeiro.

1968, livro 1 , vol. 1, p. 79 e 116.

>NTEDO DO INJUSTO

187

No se pode traar, com preciso, o conceito positivista de

(in jurdico, quer no plano puramente jurdico, quer no plano
>i iolgico, sem uma definio dos contornos da cincia do
luvito, segundo aquela concepo. Todo o arcabouo cientfico
l<> positivismo j foi esclarecido no captulo 2.2 da primeira parte,
mi que foram salientados os diversos objetos empricos que do
lunar s distintas propostas de sua apreenso no campo jurdico.
\>|ui basta que se considere sua postura fundamental, a de que
ioda norma incriminadora deve possuir um antecedente causai.
I Me antecedente causai poder ser a vontade do Estado, ou da
.uKoridade, como no positivismo jurdico propriamente dito, ou
<<mdies de vida, como no positivismo sociolgico.
A noo de bem jurdico varia, conforme essas duas vertentes
do positivismo. Segundo o. positivismo jurdico,- somente a lei
expressa os objetos jurdicos, porque encerra a vontade declaracla
do Estado. O bem jurdico se riciu z. aqui, a. um elemento da
prpria norma, que tanto pode ser sua finalidade quanto a ratio
i le sei sistema. Representante deste posicionamento QlNDIN G^.
Segundo o ^positivismo sociolgico ou naturalista, derivado, por
desdobramento, da es.cola histrica, o direito tem sua fonte no
:ipenas na lei, mas principalmente no csmmToilT spIrito do
l H)vo, Q m o ^ _ sin t tiz a d .Q ty o n jL a d j^ e ra iT ^ a x T ^ e stlto
mntratualista ou organicista. A noo de bem jurdico ojnp
interesse juridicamente protegido, taTcomo na proposta de^ON)
i ISZ3V* produto dessa idi "privatstica dominante no sculo
passado, que se intrometeu na formulao da teoria do injusto
ilesde VON JHERING e constitua um pressuposto indcinvel
umbm do desenvolvimento da vida material. Aqui, o marco
penal encontra suas delimitaes no momento subjetivo, quer
dizer, na materializao do exerccio da capacidade de contratar
por parte do sujeito, de modo que, protegendo-se o interesse, se
,l KarI Binding. Die Normen und ibre bertretung, Leipzig, 1922, vol. I, cap. I,
p. 188.

188

TEORIA DO INJUSTO I I

concebe a vida social como uma resultante de pretenses inili\ i

duais, as quais, dependendo de sua importncia, se vem ani|u
radas pela norma de direito pblico. No obstante a origem
privatstica desse conceito, deve-se reconhecer que h aqui, mbem que ingnua, uma idia utilitarista da norma penal sobiv .1
base de uma realidade. O interesse no algo imaginrio, nli.;-
perceptvel, assim, por exemplo, a manuteno da vida, da intcuu
dade corporal, do patrimnio e sua possibilidade de transmi.s.s.n i.
da reputao como expresso da prpria individualidade no sn>>
da comunidade, da incolumidade pblica, como estado social <l<estabilidade diante de perigos, ou da prpria confiana em dom
mentos ou objetos de carter pblico, que sustenta a f pblio
A existncia de fundamento utilitarista para o objeto tlc
proteo da norma incriminadora abre caminho para considcr.ii
VON LISZT como um positivista naturalista. Embora sustente, cin
seu tratado, que a vida e no o direito que produz o interesse ",
adverte que s a proteo jurdica converte o interesse em lx-m
jurdico32, apresentando-se, com tal assertiva, como um repiv
sentarite do iluminismo, pelo qual o direito no teria outro escopo,
seno o de regular as relaes interindividuais. Contudo, ao definii
os bens jurdicos como as condies vitais da comunidade est:i
tal353, as quais se manifestam por meio da norma jurdica, como
expresso, da vontade geral, pe-se, ento, na trilha de um org:i
nicismo. H que distinguir no pensamento de VON LISZT, porm,
duas situaes: a primeira diz respeito origem do bem jurdico,
isto , do interesse; a outra, s razes da prpria incriminao.
Assim, por um lado, manifesta VON LISZT o entendimento de qmo interesse, que vai dar lugar ao bem jurdico, pr-existente :u*
contedo da norma: a esta cabe apenas acolh-lo como seu
objeto de proteo, em se tratando de uma condio vital" cl:i
comunidade estatal. Por outro lado, no indica o porqu da esco
lha, por parte do legislador, daquele e no de outros interesso
com o bens jurdicos, sendo-lhe indiferente, portanto, as raze.s
da incriminao. Esta a crtica que lhe faz HASSEMER, par:i

352
3,3

Franz von Liszt. Tratado de direito penal alemo, p. 94.

Franz von Liszt. Der Zweckgedanke im Strafrecht", in ZStW, 3 (1883), p. 1-47.

>NTEDO DO INJUSTO

189

<|iicm esta posio demonstra sua filiao estrutura /positivista,

i(t ic aceita, empiricamente. a existncia do interesse, sem qualquer
<i insideraco de valor acerc~3~su sigmficaao e da legiumidade
<l<> Estado de elev-lo ~ctegona~cle bem jurdico'35,1. Este segundo
-ignifcado do bem jurdico, embora possa ser respaldado, hipoteiu a mente, como experincia jurdica, assinala, por excelncia,
uma viso normativa de sua realidade, porque se desgarra de seu
mi bstrato emprico e abre caminho sua criao a partir de um ato
>lc autoridade.

3.1.1.1.2A
O
positivismo, na forma de um normativismo desprovido de
v.ilor, ainda que se estruture, politicamente, de modo diverso, no
i-st muito distante do neokantismo. Com o neokantismo se
inaugura, porm, uma outra fase de evoluo poltica, rrTque. a
medida individual cede lugar a posies ou situaes preferen>iais. Elimina-se definitivamente o sujeito e se trabalha cm a
<H>o de totaTrcTade7~decorrete de um puro juzo normativo,
aparentemente neutro, mas em "geral de perfil autoritrio, que
>!>tm seu coroamento com a definitiva substituio da noo
material de bem pela noo de valor, no de um valor individual,
mas de um hiptc5~WlrcuItrl, quTnasc~e vive nos impera- *
tivos proibies d~~rrma. Na acepo de RICKERT, a totalidade
dos valores e sua conexo sistemtica que determinam a vida
Immana, que se converte, assim, em vida humana cultural355,
seguindo esse mesmo sentido, MEZGER faz coro com HONIG e
<\prime o bem jurdico, em sntese, como um valor que se
nlentifica com a prpria finalidade da norma, da qual depende
para sua existncia, ao mesmo tempo em que o considera elemenio de todos os pressupostos do complexo total de cultura do qual
emana o direito356. V-se que essa idia -de fazer derivar o bem
Winfried Hassemer. Ob. cit.,p. 40.
Henrich Rickeit. Thesen zur System der Philosophie, in Neukantianismus,
Stuttgart, 1982, p. 174 etseq.
' * Edmund Mezger. Tratado de derecho penal, cit., tomo I, p. 402 e 406.
'

190

TEORIA DO INJUSTO I I

jurdico da prpria elaborao normativa, que expressa o compl>xo cultural, coincide com a proposta do positivismo jurdico <l<faz-lo apenas um pressuposto formal da incriminao. Da m i
compreensvel tratar-se o pensamento neokantiano dentro !>
iderio positivista, que trabalha com os dados existentes na oni< n>
jurdica, sem question-los. A perquirio acerca do bemjuridu'>
em cada um dos delitos, portanto, que sempre chama a aten.n*
nos manuais ou nos comentrios do Cdigo Penal, se limita a di/i-i
o que, na realidade, o legislador quer proteger ou incriminar. Kv-.i
metodologia garante a aplicao da norma incriminadora mui
nenhum questionamento acerca de sua legitimidade, valendo
bem jurdico como mero exerccio retrico ou marco de refern< 1.1
classificatrio, isto , s serve mesmo para possibilitar, sistemati< .1
mente, a classificao dos delitos na parte especial dos cdigo-,
penais e fornecer aos comentadores assunto para sua interpreta;:i<
desde que respeitada a incolumidade da ordem jurdica. Convim
no confundir, todavia, a concepo de MEZGER, como represei 1
tante tardio da viso neokantiana, com a de MAX ERNST maykk.
igualmente um puro adepto daquela orientao filosfica. Nu
captulo 1.2.1.2 da segunda parte, j se havia salientado ess.
distino. Aqui basta recordar seu ponto essencial. Contrariamenir
a MEZGER, entende MAX ERNST MAYER que a noo de bem jurdiro
no se desprende da noo de valor. H, portanto, uma ntid.i
diferena entre o bem jurdico e a finalidade da norma. Por bem
jurdico at se poderia conceber, como fazia VON LISZT, o interesMjuridicamente protegido, mas se deve ressaltar, todavia, que ank-v
mesmo de a ordem jurdica incorporar determinado bem com<>
seu objeto de proteo, as normas de cultura j o teriam feito.v'
Este pensamento de MAX ERNST MAYER, independentemente ili
sua filiao filosfica, reflete sua postura liberal, em oposio :is
teses que se seguiram e que deram lugar, por meio de um
processo de corrupo ideolgica de seus intrpretes, como n<>
caso de MEZGER, fundamentao de um Estado fascista358. .Com :i
357

Max Ernst Mayer. Normas jurdicas y normas de cultura, traduo castelhana tl<Jos Luiz Guzmn Dlbora, Buenos Aires, 2000, p. 108.
35K Sobre isso, com elucidativo material, Francisco Munoz Conde, Edmundo Mez^n
Vel derechopenal de su tiempo, cit., p. 27 et seq.

191

. MTEDO DO INJUSTO

dependncia dr> ronrpim He bem iurfdico s normas de cultura,

nucebidas como um substrato pr-jurdico de qualquer processo
legislativo, j comea a delinear-se sua ontologicidd.
s

'

U .1 .1 .3 A visjo ontolgica

Na concepo ontolgica dejwELZElJo bem jurdico conserva

.eu sentido de objeto de proteo da norma, tal como no neokanhmho, mas se v substitudo, em grau de prefereiS~~plos
. Iiamados valores co-sclsl Para chegar a esta posio, w e lz e l
m ga, em primeiro pri7q'ruma proibio, ou um com ando,
possa resultar exclusivamente de um determinado poder externo,
<|ucr poder de Estado, quer poder divino, ou de hbitos sociais
n petidos359. A origem das determinaes ou proibies encontcida num axiomtico dever incondicional transcendente, ao estilo
kiintiano do imperativo categrico, mas vinculado ao sentid que
>.e deve dar ao humansP^TEste sentido, pelo qual se manifesta
i> imperativo, incorporado conscincia de cada um com o um
verdadeiro projeto sensvel, ou modelo de ao. Este projeto no
i'tinstitui, assim, um elemento da ao, mas o repositrio de dados
mibre o contedo do dever, pelos quais o homem procura esclarecr o sentido de seu ser no mundo e interpretar os fins de sua
ionduta, segurido as orientaes de valor. Como esse projeto no
pode ser conhecido, de modo absoluto, porque nem sempre
.uessvel a todos, em determinadas condies histricas, o ho
mem s pode tom-lo em considerao transformando a transcen
dncia dos valores em imanncia de sua prpria conscincia e
i:izo361. Isto significa, pois, que a questo do dever no pode
estar dissociada da pessoa, sobre a qual repousa a responsablidai le por seu desatendimento362. Como os valores tico-sociais serao
sempre valores-de--QrientaoZ5e^conciuta e no derivados do
sucesso de eventos ma renais causais, constituem seu dado exis
vn Hans
Haas
Hans
Hans

Welzel.
Welzel.
Welzel.
Welzel.

Naturrecht und
Naturrecht und
Naturrecht und
Naturrecht und

materiale Gerecbligkeit, Gttingen, 1957, p. 237

materiale Gerecbligkeit, cit., p. 238.
materiale Gerechtigkeit, p. 242.
materiale Gerechtigkeit, p. 329 241.

192

TEORIA DO NIUSH ri

tencial tanto o dever transcendental, ao qual esto subordinados r

qual, desde logo, se toma imanente na conscincia e na razo <l<>
ator, quanto, por conseguinte, a condio deste como pc.wu
responsvel. Embora a pessoa responsvel se veja integrad;i iu
condio de existncia desses valores, no so eles produio <!<
um ato voluntrio ou arbitrrio do homem, mas esto condi*
nados empiricamente a trs aspectos do ser, sem cuja significn .i>
seria impossvel pensar num projeto social: a) a falibilidade m< 4
do homem; b) sua diferena sexual; c) sua sociabilidade, qm-t
dizer, sua referncia a outros homens e sua recproca depencU u
cia363. Em conseqncia desses aspectos, situam-se, como elenu-n
tos bsicos de qualquer projeto social de proteo, alm 11.
pessoa, as instituies do patrimnio, da famlia e da comunidndr
poltica. Destarte, uma ordem social juridicamente organizml.i
deve, antes de tudo, orientar seus cidados para que incorporem
na sua conscincia e, conseqentemente, nos seus projetos ilr
ao a obedincia ao dever, dentro de uma deciso de valor em
torno da proteo daqueles pressupostos elementares relativos .1
pessoa, ao patrimnio, famlia e ao Estado364, os quais constitui
riam, em ltima anlise, os valores tico-sociais elementares.
O
ontologismo de WELZEL representa uma mescla dos enim
ciados neokantianos e da filosofia de valores, sem que assum.i
uma posio definida em favor de uma ou de outra tese. Aqm.
ressalta a existncia de. um imperativo categrico.transcendente,
que constitui o fundamento da ao - no sentido, portanto, d:i
Escola da Marburg
mas cujas normas no se orientam pelos
princpios da universalidade e dignidade da pessoa human;i.
seno por um projeto social de proteo de pressupostos elemen
tares de sua existncia, tratados como valores tico-sociais, por
tanto, como dados nticos, ao estilo de MAX SCHELER. Convm
demonstrar a identidade, por um lado, e a contradio, por outro,
destes dois posicionamentos, desde a tentativa, por parte cUWELZEL, de rediscutir um novo programa de direito natural como
363
364

Hans Welzel. Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, p. 244 e 245.

Hans Welzel. Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, p. 252 e 253-

>\ ITiDO DO INJUSTO

193

iumlamento sua teoria do bem jurdico. Enquanto WELZEL trata

> valores elementares - os valores tico-sociais - como valores
k-i-orrentes de uma totalidade, engajada naqueles pressupostos
rntpricos da pessoa humana, e de sua sociabilidade, MAX SCHELER
l.i li >s proceder, porm, da prpria coisa365, no sentido como era
Ir.tiizado por HUSSERL, de que as normas da lgica no seriam
mumas da razo, mas teriam seu fundamento na lei dos prprios
<>l>i<.-tos que queriam regular366. Com isso, a apreenso desses
x.ilores se faria normalmente pelos modos tradicionais do conhe. micnto, isto , quer por meio da intuio, quer pela forma da
I* acepo, quer pela intuio sensvel ou insensvel, numa unidade
iieproca de coincidncia entre a imagem e o pensamento367. A
i>i:ilidade idealizada por WF.LZF.L_ ao contrrio, est embutida na
<*<inscincia, como forma deimanncia de uma lei moral transcen
dente, que cada um tem im~cnta"ao mnfeitar seu projto~3 e
a ao. Diante do subjetivismo do enunciado welzeliano, fcil
<mipreender porque trata a questo do bem jurdico de modo
Miundrio, como um desdobramento ora naturalstico, ora
normativo dos valores tico-sociais. que sendo imanente cons
i irncia de cada pessoa a obedincia a um dever geral de respeito a
esses valores tico-sociais, a proteo jurdica se confunde com a
proteo moral, no havnd^necessdad^Tvez, apenas uma
necessidade retrica - de identificar os dados materiais do objeto de
proteo, veiculados como bens jurdicos. Com tal postura, a~ho
<le bem iurdic~~peFde_~su6sEnaId XZj^otecTde valores
ei ico-sociais nada mais do que a incriminao da anti-sociabilidade.
I.i no ser incoerente que seus adeptos venham a conceituar o
l>em jurdico como um estado social, ou seja, uma determinada
. >rclem, que se impe como bem vital do indivduo e da comuni
dade. percuciente, neste sentido, a segura ponderao de
II AREZ CIRINO DOS SANTOS, seguida por NILO BATISTA, de que no
Max Scheler. Idealismo ~ realismo, traduo castelhana de Agustina Schroeder
de Castel. Montevideo, 1962, p. 32.
Edmund Husserl. Investigaciones lgicas, traduo espanhola de Manuel Garcia
Morente e Jos Gaos, Madrid, 1929, p. 8 .
v'- Max Scheler, ob. cit., p. 31.

194

TEORIA DO 1NJUST<) ri .

fundo, em uma sociedade dividida em classes, o direito penal i-mA

protegendo relaes sociais, interesses, estados sociais ou val<u<
escolhidos pelas classes dominantes, ainda que, sob o critrio Ir*
sua universalidade368, o que implica igualmente, por um lado. <
fortalecimento do descrdito desse conceito como fundaim-m.
protetivo e, por outro, a possibilidade de sua crtica social. Indepeu
dentemente de poder servir discusso em tomo da fidelidade. <w
no, do legislador aos imperativos de proteo dos valores iim
sociais e, assim, subordin-lo a uma ordem de valor e no simples
mente imposio normativa, o que implicaria, de certa fomi.i
uma contraprova de legitimidade,^o grande problema que apnsenta o ontologismo de imprimir ao direito penal um contendo
programtico de orientao de condutas e deixar de conceb !>
dentro de suas limitaes e garantias. Ao lado da instabilidade <l<
processo de descobrimento desses valores tico-sociais, no muii< >
claramente definidos, o direito penal pode ser usado, conforme
destino poltico que se d incriminao, como instrumento
ideolgico dos mais perigosos. Basta que se imprima aos valores
tico-sociais contedos semelhantes ao sadio sentimento do pov< >
ou conscincia coletiva, ou vontade geral da nao, on
moralidade pblica, para que se instaure um regime de terror, sem
fronteiras e ontologicamente legitimado. De qualquer forma. >>
conceito ontolgico de bem jurdico corresponde nitidamente :io
Estado de bem-estar social, no qual o processo de gerao de
riqueza se v associado a um fundamento tico, de sua base
material, que cria a expectativa de que possa ser repartido poi
todos, como bem vital da comunidade.

3-1.1.1.4 A viso funcionalista '

Diversamente da postura ontolgica, j agora sob os in f lu x o s
de um Estado mnimo, cujas tarefas essenciais se encontram, em
grande escala, privatizadas, o funcionalismo enfrenta a questo d<
368 Juarez Cirino dos Santos. Direito penal, a nova parte geral. Rio de Janeiro, 19* '
p. 23; Nilo Batista. Introduo critica ao direito penal brasileiro, Rio de Jancim.
1999, p- 116 .

* ( 1NTEDO DO INJUSTO

195

U m jurdico, partindo da idia de que o Fim do direito penal est

Miuado na estabilidade da norma penal, como instrumento_adeliuido manuteno do sistema. Sob st~perspectiva, podem ser
s(. lecionados diversos modelos funcionais, desde o modelo
<ihemtico at o mqdelo mais ortodoxo de JAKOBS. Os enuncia l(>s gerais desses diversos modelos j foram perfilados no captulo
1 1 da primeira parte. Aqui, interessa apenas o tratamento que
oses modelos dispensam aos bens jurdicos, ou aos fins de
(uoteo da norma que, para muitos, se vem confundidos com
.K|iieles. Para evitar uma exposio casustica, podemos reduzir os
iliversos modelos funcionais a trs grupos: o estrutural, o funcional
IMprio e o funcional imprprio.
Ao primeiro grupo se associam as posies que entendem ser
.1 nonma penal um instrumento de controle social, pelo qual se
.issegura e, ao mesmo tempo, se legitima o autocontrole do poder
Iilitico. Esta legitimidade, contudo, est condicionada manuteno
i.lc um estado de estabilidade, que pode corresponder aos funda
mentos da convivncia, ou simples organizao do sistema. Como
i norma penal tem como escopo exercer o controle social,
I>ieciso que seja comunicada a todos em um fluxo permanente de
imposies ou proibies, as quais devem ser aceitas e atendidas
|K-la comunidade para impedir as perturbaes do sistema. As
I>erturbaes input) do sistema, entretanto, so necessrias proiluo de um processo de reao (.outpui), que se executa meili;inte a imposio de uma sano, que adquire legitimidade to-s
tom o fato de que tenha de ser aplicada em decises dogmatu nmente fundamentadas. Com isso, garante-se a reproduo do
Msiema, a sua estabilidade e, socialmente, a convivncia. Essas idias
i. orrespondem, em parte, posio de MUNOZ CONDE, que se situa
iiuma esteira giratria, entre as exigncias de uma realidade social,
de um lado, e as idias funcionais, de outro, na relao sistmica
tk- input e output, isto , os conflitos ( inpui) geram a necessidade
ik- uma interveno ( outpui) sob o pressuposto de utilidade. Esta
utilidade, por sua vez, no implica desatender realidade social e
existencial da pessoa humana, mas apenas um delimitador do
<|iie deve e do que no deve ser protegido. A vinculao ao

196

TEORIA DO INII M-

iderio funcional, assim, no afasta MUNOZ CONDE de .nit-n.lU-.H

como necessrios para a convivncia alguns pressupostos cmm. *
ciais que, conforme sua utilidade, so conceituados coni<> U m
jurdicos, no sentido de que a pessoa necessita para sua
realizao e o desenvolvimento de sua personalidade na ' <
social369. Conceituando o bem jurdico sob esta ptica exisu-n. >i
aproxima-se MUNOZ CONDE de uma viso crtica, na medl.i
que submete tambm aos mesmos pressupostos os bens jin ul>.
coletivos e descarta se possam elev2 r a essa categoria sim| S t
interesses de classe ou de polticas estatais370.
Ao modelo funcional prprio correspondem, basiam nu
as propostas de JAKOBS. que panem do pressuposto de <|n. t
norma penal s interessa assegurar a expectativa de uma comlm*
correta. A conduta correta seria aquela que no implicasse unv
decepo de expectativas, da se situar num crculo tautolv.i.
Ainda que no descarte expressamente a teoria do bem juruli..
ao fazer-lhe algumas concesses relativas sua supremacia s.|.:i
a teoria da danosidade social, JAKOBS procura dar-lhe uma .........
conceituao. Em vez de trat-los como interesses ou pressui >

tos existenciais, identifica os bens jurdicos com a validade ....... .

das normas, das quais se possa esperar a proteo dos bens.
funes e da paz jurdica371. Ao reformular o conceito de 1
jurdico para indicar que por tal se deva entender a validade lan. .*
das normas, regressa velha proposta de MEZGER de na.
diferenci-lo de seus prprios fins de proteo. Mais radical
mostra, neste setor, AMELUNC., para quem a teoria do bem juridn.< simplesmente intil, devendo ser substituda pelo conceito tl>
danosidade social372. Embora seja correto associar-se todo o sisiv
ma normativo danosidade social produzida pelo delito, >.

369 Francisco Munoz Conde.

570
371
372

Derecho penal, parte general, 3. ed., Valencia, 199f\ |>

63 et seq.
Francisco Munoz Conde. Ob. cit., p. 66.
Gnther Jakobs. Strafrecht. AT. 2. ed.. Berlin/N. York. 1993. p- 44 et seq.
Knut Amelung. Rechtsgtencbutz und Schutz der Gescllscbaf Frankfurt :
Main, 1972, p. 393.

............ DO INJUSTO

197

iu lonalistas utilizam esse critrio, meramente,- como princpio

formador e no como fundamento material da incriminao.
O
modelo funcional imprprio se associa teoria de ROXIN,
tf (|uer revitalizar o conceito de bem jundico a partir de uma
m- tle poltca criminal ancorada nos preceitos da Constituio,
mu) restrio ao poder de punir. A par de dar a entender,
h i i ; i interpretao iluminista, que ^oncitoTlfl5(^iurdic 'nao
flMr ser dissociado do pressuposto de liberdade que cerca a
jV -Miu humana. concurqu~, rifundo, otem n Jrid ic serve para
in.muteno do sistema. Este pensamento ecltrco^dflui de sua
j|n<ipria definio de bem- jurdico como dados da realidade ou
*l< in minados objetivos, teis ao funcionamnto do sistema, ou ao
liuli viduo, e ao seu livre desenvolvimento 'nos" limtHS" de~um
*Mrina global, estruturado sobr~T>se d represnfao desses
(uis.573 Sustentando sua definio na Constituio, admite qe"o
v i 11 cito de bem jurdico possa derivar tanto de dados anteriores
i lei penal - mas no anteriores Constituio - quanto de
Irwres criados por el msm.~ErnBr o conceito de ROXIN
IMissa ser posto em discusso, porque - ao estilo neokantiano < deixa levar pela normatizao globalizada, ao assentar-lhe
kinci base puramente sistmica, caminha, em vez disso para a
1 <mstruo de uirt-sistema de garantias, ao desvincular d ajxtF-'"
\.m de bem jurdico a mera proibio de condutas imorais, a
i-Miieo de fins puramente ideolgicos e todos qs preceitos
liscriminatrios, bem como ao buscar limitaes ao poder de
pmiir na prpria, evoluo d grau d~utilidade dos dados e dos
'I ifctivos que-servem-de-substrato ao bem jurdico374.

1.1.1.1.5 Uma viso crtica

A exposio das diversas alteraes que se produzem na
ii<io de bem jurdico, a partir do positivismo at o funcionalismo,
wm demonstrar que seu conceito depende do rumo tomado pelo
: ' Claus Roxin. Strafrecbt, AT, cit., p. 15.
Claus Roxin. Strafrecbt, AT, cit., p. 16 et seq.

198

TEORIA DO INJUSTO H '.v .

poder punitivo, em face das modificaes estruturais havidas tu

sociedade e no Estado. De uma sociedade liberal-individualistn .n<a sociedade da comunicao ps-modema, o que se observ:i <

que a noo de bem jurdico vai diluindo gradativamente mu

^-substncia material, at culminar praticamente na sua eminav.i<>
LUIZ REGIS PRADO bem assinalou a diversidade de todas as defim
es e, percebendo o perigo de uma radical substituio da m v i..
de bem jurdico pela de validade da norma, se associou .i<>
pensamento de ROXIN para ressaltar ser praticamente impossvel
sua conceituao fora do contexto constitucional em que m
assenta a nonna jurdica, da entender por bem jurdico n:i<.
apenas um valor abstrato, mas um valor concretizvel decorra u<
da realidade social e subordinado s suas condies375. Perceben
do a trama de todas essas concepes, j havia anteriormente s<.manifestado ZAFFARONI em favor de uma perspectiva pessoa! do
. bem jurdico, vendo-o como a relao de disponibilidade de mu
sujeito para com um objeto"37^.

O
bem jurdico no se confunde, assim, nem com os inten-s
ses juridicamente protegidos, nem com um estado social represei i
tativo de uma sociedade eticamente ideal, nem ainda com m<.-t.i
relao sistmica, e tampouco pode ser identificado como umj
funo integrada ao fim de proteo da norma.
Bem jurdico um elemento da prpria condio do sujeiii
e de sua projeo social, e nesse sentido pode ser entendido com<
um valor que se incorpora norma como seu objeto de prefeivu
cia real e constitui, portanto, o elemento primrio da estrutura d< >
tipo, ao qual se devem referir a ao tpica e tods os seus dem:ii-.

375

376

Luiz Regis Prado. Bem jurdico-penal e Constituio, S. Paulo, 1997, p.

Tambm^cof. uma posio garantista: Gonzalo Fernndez, Bien jurdico \
principio de culpabliidad, in Derecho penal hoy, Buenos Aires, 1995, p. I
et seq.
Eugnio Ral Zaffaroni. Derecho penal, pane general, Buenos Aires, 2000. p
466;ldem , Manual de derecho penal, Mxico, 1986, p. 410; Idem. Manual il.direito penal brasileiro, S. Paulo, 1997, p. 464. Igualmente, vendo o bem jurdii
dentro de uma perspectiva dialtica sujeito-sociedade: Lorenz Schulz, Sttafro In
ais Rechtsgterschutz - Probleme der Mediatisierung am Beispiel koiogisclu i
Gter". in AufgeklrteKriminalpolitikoderderKampfgegen dasBse?. Franklmi
am Main, 1998, p. 236.

( 1NTEDO DO INJUSTO

199

imponentes. Sendo um valor e. portanto, um.objeto de prefeuncia real e no simplesmente ideal ou funcional do sujeito, o
lu m jurdico condiciona a validade da norma e, ao mesmo tempo,
Mibordina sua eficcia demonstrao de que tenha sido lesado-^L
ou psto em perigo. Por isso s invlidas normaslncriminadoras
.cm refernciliirel2r'qlquer bem jurdico. nem se admite sua
iplicao sem um resltd^e drcTou de perigo a esse mesmo
tx-in jurdico. A existncia de um" bem jurdico e a demonstrao
<U- sua efetiva leso ou colocao em perigo constituem," ssm,
I'i cssupostos indeclinveis do ffllusto pe~riT
A identificao do bem jurdico como valor, tomado no
vntido de objeto de preferncia do sujeito, cumpre sua funo
ili limitadora, no querendo dizer que o tipo de injusto deva estar
\mculado a um sistema material de valores ao estilo de MAX
si :i ieuer e n ic o l a i h a r tm a n n , que os concebem como referncias
i >!ijetivas e independentes do sujeito377, ou ao modelo neokantiano,
pie identifica valor e norma. Seguindo a definio de HABERMAS,
pudemos dizer que norma e valor se diferenciam basicamente em
i.u e de seus pressupostos: a primeira se vincula a uma situao de
ilrver; o outro, a uma finalidade378. Para se entender realmente a
<<instituio do bem jurdico, no se pode partir de que sua
I>i<>teo se insira como um dever, porque estaria ele sendo confuntlulo, ento, com a prpria norma, o que o retrataria como mero
iii ibuto formal e no uma condio material de sua validade.

O
bem jurdico na qualidade de valor e. conseqentemente,
inserido no ampl~spct da finalidade da ordem Jurdica cumpre
i luncTdeprot^" M dl^^
da psslumha,
|ikj o objeto final de protcTd"ordem ]urcfica !sto significa
<iuc o bem jurdico s vale na med3"em que~se iriSir com o
'lijeto referencial de proteo da pess7ps so nesta condio
i|ne se insere na norma como vfori...............

Com outro raciocnio, na rbita de sua proteo, para de

monstrar que todos os bens jurdicos se subordinam ao mesmo
Uma sntese desse pensamento pode ser vista em Jos Silveira da Costa, Max
Scheler, o personalismo tico, S. Paulo, 1996, p. 39 et seq.
" lrgen Habermas. Faktizitt und Geltung, p. 312.

200

TEORIA DO 1NJU.VK i :

fundamento, tambm neste sentido se pe a observao de HA.sm v< k

de que. ...bens jurdicos universais somente requerem proiit,.*"
com o condio da possibilidade de proteo dos bens juridi..
individuais, os quais, por isso, possuem uma funo orieniadi .!*
Deste modo, o fim de proteo dos bens jurdicos a reuliAi>k.<*
* da pessoa individual, sendo o interesse geral apenas uma t i.*|<*
deste rumo379.
Entendido como valor e no como dever, o bem jumli. >
pois, reconduzido condio de delimitador da norma. ! >
condio delimitadora que assinala a caracterstica essencii
bem jurdico e deve ser levada em conta em qualquer circunsii h :
ainda que sob a idia de subordin-lo aos preceitos constitucion.n
Embora sob outro contexto, mas levando em considera. .1.
igualmente, a subordinao de seu conceito aos ditames da Contituio, esse mesmo raciocnio foi bem esboado ainda

DOLCINI e MARINUCCI, que concluem, em oposio a toda fornu

autoritarismo legalista e diante dos movimentos em favor de im.>
acentuada represso penal sob o manto da proteo de U n,
jurdico, no haver obrigatoriedade constitucional explciia >!
incriminao para a salvaguarda de qualquer bem jurdico, sal\quando demonstrada sua estrita necessidade380. O mesmo :u>:>
mento levou PAULO DE SOUSA MENDES a afirmar que a importam u
do bem jurdico, por maior que seja, em face do princpio i.
subsidiariedade, no pode implicar a criminalizao da condmque o lese ou o ponha em perigo, porque a Constituio, u*
verdade, apenas deve encarregar-se de delimitar o mbito d.i
incidncia penal, mas no de impor criminalizaes3m.

'70 Winfried

Hassemer. Theorie und Soziologie des Verbrechens. Anslze zn rm.

praxisorientierten Rechtsgutslebre. Frankfurt am Main. 1980, p. 222; da iik--.ii .
forma, vendo os bens jurdicos como relaes sociais concretas, que nasivm
prpria relao democrtica, como uma superao do processo que m l.i
desenvolve, Tadeu Antonio Dix Silva, Liberdade de expresso e direitopennl
l>aulo, 2000, p. 349.
31,0 Emilio Dolcini/Giorgio Marinucci. "Constituio e Escolha dos Bens Jurdn >
in Revista Portuguesa de Cincia Criminal, n 2, ano 4, 1994. p. 151 et serj
WI Paulo de Sousa Mendes. Vale a pena o direito penal do ambiente?, Li.slu
Associao Acadmica Faculdade de Direito, 2000, p. 174.

. iNTEDO DO INJUSTO

201

A questo da criminalizaro de condutas no pode ser

< uifundida com as finalidades polticas de segurana pnfitica.
iwnc| se insere como" uma condio do Estado democrtico,
i'.iscado no respeito dos direitos fundamentais e na proteo da
s-cvsoa humana. Isto quer significar que, em um Estado democrti.' o bem jurdico deve constituir um limite ao exerccio da poltica
l segurana pblica, reforado pela atuao do Judicirio, como
mo fiscalizador e controlador e no como agncia seletiva de
urntes merecedores de pena, em face da respectiva atuao do
U uislativo ou do Executivo. A deciso jurdica, portanto, que
inndamenta a interveno do Estado, mediante a afirmao de
111cr detrminada conduta injusta, s ter legitimidade se for
pronunciada sob a perspectiva de uma poltica de garantia indivi1
liial, tomada sobre- a base de argumentos racionais, que tm
. i mio pressuposto a imparcialidade do rgo jurisdicional todos"
.11 meles critrios que fundamentam o discurso ideal, dntro~do
>jiial se devem incluir, n.e.ces.sariamente, todos os argumHntos"m
l.ivor da proteo de direitos humanos. Nesta linha de raciocnio,
<utende KOBBERS. a partir do art. 6 da Declarao dos Direitos-do
I lomem e do Cidado de 1789, que um Estado s ser dmCrti- c> ria medid'm qii 'recnh a separao de pderes~e o
icspito pelos direitos humanos *3.
Desse modo, a proteo de direitos humanos, como condi-j _
...io de defesa individual perante o Estado desptico, alm de seq /
um programa, fundamento do prprio Estado democrtico, quet
-r deve, pois, ocupar de garantir a todos o pleno exerccio de seus^A.
Iirei tos fundamentais. Isso quer dizer que a legitimidade da '
iiuao estatal, no sentido de um exerccio protetivo, est vinculada x
i que sua atuao se faa necessria para impedir a interferncia !
Ir outrem no exerccio de direitos do prprio indivduo, o que
lundamenta a constituio de um direito subjetivo desse indivduo
i determinada condio de garantia. Isto no implica, porm, o \
uso da pena criminal, pois a funo de garantia, impulsionada I
Gerhard Robbers. Scrafpflichten aus der Verfassung?", in Aufgeklrte
Kriminalpolitik, Frankfurt am Main, 1988, vol. 1, p. 147 et seq.

202

TEORIA DO INJUSTi 1 l i

pelo exerccio de um direito subjetivo do cidado proU\.i->

jurdica, deve estar de qualquer modo condicionada preservat,.'"
dos direitos humanos, que tm como princpio primordial a so Ii k .k
pacfica dos conflitos, dando como concluso de que a pena n:i< <
dotada por si mesma de qualquer legitimidade e s se justifica n,
medida de sua extrema necessidade. Quer dizer, inexiste um ck \ t
absoluto de punir383. A punio criminal unicamente inu.
contingncia de ultim a ratio. Deve-se concluir, ento, que .1
noo de bem jurdico no pode ser posta com o legitimao 1 I.1
incriminao, mas como sua delimitao, da seguindo, no d i/e i
> de DOHNA, a necessidade de que seja determinado com precis.i< >
para que possa servir de barreira diante da intencionalidade c d.i
vacuidade384.

3-1.1.1.6 Bem jurdico e objeto da ao

O
bem jurdico, por seu turno, no se confunde com o objeto
da ao, pois no pode ser entendido no sentido puramente
material, como se fosse uma pessoa ou uma coisa, mas no sentido
da caracterstica dessa pessoa e de suas relaes, isto , como v;il<
decorrente da vida individual e social, indispensvel sua manutenu
e ao seu desenvolvimento. A vida humana, por exemplo, erigida .1
condio de bem jurdico fundamental, no apenas para o direii>>
penal, mas tambm para todos os demais ramos do direito,
encerra um valor, tanto por seu lado puramente biolgico, ou
material, quanto e principalmente porque est relacionada .1
pessoa, entendida como categoria primria de todo o sistenu
jurdico. Assim, a vida humana, mesmo quando apresente deli
cincias materiais graves ou ainda quando se encontre em fonua
o, independentemente de a quem pertena, se a um homem
socialmente valioso ou desvalioso, ao culpado ou ao inocente, a<>
rico ou ao pobre, constitui um bem jurdico fundamental.

383
384

Gerhard Robbers - ob. cit., p. 152.

Edegardo Alberto Dohna. EI problema dei derecho penal en Ia actualidad", i
Estdios crticos sobre la cuestin criminal I, Buenos Aires, 2001, p. 66-67.

i >NTEDO DO 1NTUSTO

203

Normalmente, para os efeitos delimitativos, os bens jurdicos

prescindem de qualquer classificao, porque todos devem ter
<>iigem na pessoa humana. A doutrina, porm, os classifica segundo
.d.nuns critrios, puramente aleatrios. Segundo seu titular, haveria
l hmis jurdicos individuais (vida, integridade fsica, honra, liberdade,
luirimnio), coletivos (incolumidade pblica, meio ambiente, f
publica, paz pblica) ou estatais (administrao pblica, adminisluo da justia, soberania, ordem pblica econmica). Segundo a
/acepo, haveria bens jurdicos concretos (yida, integridade corpoi.il. patrimnio) e abstratos (incolumidade pblica, f pblica, paz
pblica). Segundo a natureza, haveria bens jurdicos naturais
i vida, integridade fsica, liberdade) e normativos (patrimnio, admi
nistrao pblica, ordem pblica econmica). Segundo seus ele
mentos, dever-se iam distinguir bens jurdicos de origem real (vida,
integridade corporal, sade) e de origem ideal (honra, sentimento
religioso). Deve-se alertar que esta classificao meramente
metodolgica e serve apenas para, em determinado contexto e
limitadamente, identificar a qualificao do bem que se pressupe
lesado ou posto em perigo pela ao do agente.
Mais..aditite,geremos como essa modalidade de classifica
o -e iitre bens jurdicos individuais e coletivos - pd ro n d azir
t (rnfso entr!5m"irdrc^e~funo. Trida q s possa reconhe.i cr a existncia de um bem jurdico estatal ou coletivo, sua insero
como tal no desnatura o ccTrtedo estritamente pssl ~3sses
I>ens. inteFess''fisSr'a'nEsHar'p r eXBffipl',' na' "pde"ser
erigido em bem jurdico unicamente por causa dos interesses <io
poder pblico/mas sempre como condio de sobrevivncia-oa de
melhoria da vida da pessoa humana, o que induz constantemente
discusso em torno da legitimidade d tds as incriminaes da
(icrivadi s fsro sipnifira qnp todo bem que se possa reconhecer
iximo coletivo^emface da impossibilidade ftica de identificro da
pessoa de seu titular, no fundo um bem do indivduo.

..... -t.~.~

3.1.1*1.7 Bem jurdico e funoX

A necessria vnculao de um bem jurdico estatal sua
origem e finalidade pessoal uma garantia do indivduo de que

204

TEORIA DO INJUSTi

II

sua liberdade no ser molestada por mera adoo de poliu.

pblicas, no mbito administrativo, econmico ou social, ou
finalidades eleitoreiras. Ser preciso demonstrar, para tornar v:ili.!.
a eleio desta categoria de bem jurdico, que sua leso sigi^il i*p.
um dano igualmente pessoa e s suas condies sociais. Por i-
se deve descartar da noo de bem jurdico a noo de fuiu
que encerra atividades administrativas do Estado, referentes
.controle sobre detenninado setor da vida de relao ou de -.i ;
prprio organismo.
Acostumados herana positivista e normativista cU--. i.
e MEZGER, os doutrnadores sentem dificuldades de pi..
ceder necessria distino entre bem jurdico e funo. Ci i.il
mente, acoplam suas assertivas a um modelo bsico de fun< > >
administrao pblica ou a administrao da justia - e da f-i/i-m
derivar todas as demais funes como corolrios daquelas, ( "n.
este critrio de derivao, comparvel analogicmente construi i
dos tipos penais, pretendem justificar a validade e a legitimiiLuI'
das respectivas normas incriminadoras. O raciocnio simpU-s .
primrio: se o direito penal tem como objeto de proteo a admim .
trao pblica, est claro que, igualmente, podem ser protegid.>
todos os atos de controle decorrentes dessa administrao, aiml.t
que sejam meros atos administrativos sem qualquer repercusvi-
na vida da pessoa humana. Este raciocnio , evidentemcm.
falacioso e deve ser combatido. Para faz-lo, no entanto, conu-n.
precisar melhor, primeiramente, o conceito de funo, depois.
fundamentos pelos quais se possa efetuar sua distino dos lu-iijurdicos e, finalmente, indicar sua verdadeira importncia iu
definio do injusto.
BINDING

Ao pr em discusso os objetivos das leis ambientais italian.i-.

FRANCESCO i>ALAZZO tem salientado a necessidade de uma pre; (

identificao dos objetos de proteo nos delitos da deriva d>

em oposio noo de funo. Embora seja um esforo louvam !
enfrentar essa tarefa sem ateno s orientaes ideolgicas <
polticas de diversos matizes que imperam nesse setor, seu projn.i
no pode ser considerado exitoso, porque acaba relativizando m m .
escopo, at o ponto de tambm admitir que alguns delitos In m
especficos, como os delitos contra o ambiente, possam ter pm

< iNTEDO DO INJUSTO

205

>l>icto jurdico o prprio controle ambiental e no bens jurdicos

m.iicriais, imediatamente lesados. Parece que essa relativizao
<iii sua fonte no enunciado de seu conceito de funo como
i >mjuntos de homens e meios normativamente organizados para
.ilcance de fins institucionais ou sociais385. Este conceito de
luiio, derivado da noo de fim e do sentido de organizao,
U iuasiadamente impreciso e pode abarcar at mesmo bens jurdi<>>s pessoais. Afinal de contas, o genocdio tem como objeto de
pioteo uma particularidade da organizao de certos grupos
humanos, em tomo de sua etnia, raa, origem e condio social
<ni poltica, que jamais se confunde com funes, mas que pode
<si:ir compreendida como tal, segundo aquela definio. Manejan<I>>um conceito dessa ordem, natural que se passe a confundir
Ixm e funo.
A principal fonte de confuso entre bem jurdico e funo
M:i situada, pofitTTTT indTTnao acr~d objet~3"referncia
l.i norma. bem jurdico constitui, a mesmo tempo, objeF~cf
1'ivfernia, cmo valor vinculado___finai_idad~3~rcfem jurdica
<iii trno_da proteo da pessoa humana, e objeto de referncia,
Dinp pressuposto de validade da norma, bem como de sua
prpria eficcia. Neste ltimo caso, ao subordin-la demonstrao
>lr lesoxiu.xioiQcaca ernT^engo do brh~jurdc. A doutrina tem
normalmenfe trabalhado, indistintamente, com essas duas categoii.is, ou modos de expresso do bem jurdico, sem atentar para o
.'.no de que a segunda (objeto de referncia) constitui um objeto

li-pendente da primeira (objeto de preferncia). Na medid2 em

>i*ie se toma o bem jurdico apenas como objeto de referncia^
.u ii confundi-io com qualquer funo, pois na condio de objeto
,l(' referncia desempenha o bem jurdico, efetivamente, uma
lunco de validade e eficcia da norm~' fim de torn-lo objeto
!>' garantia e no simplesmente de incfumh, indispensvel
pi ns-o como objeto de preferncia, vinculado a um valor. Uma
n-z cnBS^i'mffi&~valor:~RSggsi~lmperioso estabejEceFTa
ililerena para com o conce.it) de funo.
l-rancesco Palazzo. Princpios fundamentales y opciones poltico-criminales en
Ia tutela dei ambiente en Italia, in Reuista Penal, Salamanca, 1999, n 4. p. 76.

'

206

TEORIA DO IN JIM '

3.1.1.1.7.1 O conceito de funo

O
conceito de funo deve partir da idia de que
funo tem sempre uma caracterstica de instrumentalidack- <
dependncia de outro objeto. Assim, na matemtica se denumm*
funo uma grandeza, varivel, cujo valor depende do v;il .i .s.
uma outra grandeza, e, na lgica, uma relao que associa m< :>
bros de uma classe determinada a um certo membro de
classe. Se, por exemplo, dois objetos imantados forem colocad.. >
determinada distncia e provocarem, por fora disso, uma ati.i., >
de um para outro, dizemos que essa fora atrativa constitui *
funo da distncia que os separa586.
indissocivel, portanto, do conceito de funo o com< n.
de relao. Este raciocnio aplicvel a todas as demais cin< i.r.
Na medicina, o conceito de funo est vinculado ao conceito
propriedades de um rgo ou aparelho e s adquire significada. t..
medida em que se veja dentro de variveis de uma relao. Assim >
funo digestiva est sempre associada quantidade de alinum.-1.
ingerida e capacidade de sua absoro ou processamento m< i.
blico do respectivo aparelho. Sem as variveis do alimcnt<(independentes) e dos rgos encarregados da digesto (ck | n
dentes) seria impensvel a funo digestiva. JSa socioluv.i*
funcionalista, o conceito de funo est associado ao conceito >i<
relao sistmica, de modo que se poderia entender por funa. >,i
eficincia ou a fora de um determinado elemento social paia ..
construo, manuteno ou alterao de uma condio do sistcuu
global, ao qual aquele mesmo elemento pertence. No dissmi.
deste conceito geral de funo a diversidade de atributos que- II
so dispensados ou o mtodo de sua determinao. EnquamDURKHEIM chama de funo a fora de manuteno da condk.i*de normalidade de uma sociedade, fornecida por um determinad.
elemento social, avaliado segundo o grau de desenvolvimento d.r.
condies preexistentes desta mesma sociedade387, em PARSOi\'> ^ Eduard Kasner e James Newman. Matemticas y imaginacin, tradu. .<
castelhana de J. Celdeiro Ricoy, Buenos Aires, 1951, p. 330.
387 Emle Durkheim. La divisin dei trabajo social, traduo espanhola de Caii< >
Posada, Barcelona, 1993, vol. I, p. 67 etseq.

.M li D O DO INJUSTO

207

v i i<cito de funo abstrado do conceito de sociedade e diz

>cito fora de manuteno, exclusivamente, de um sistema
global. Invertendo os plos da proposio, j entendia MERTON
qu<- o conceito de funo no deveria ser inferido do sistema
lllol).)!, ao qual estaria subordinado, mas sim de um determinado
demento, tomado isoladamente e cuja fora repercutiria na unidade
<!<outros elementos do sistema. Deste modo, um mesmo elemento
|xnleria ser funcional (eficaz), dsfuncional (prejudicial) ou noKmi ional (irrelevante) ao sistema388.
Na filosofia, podem ser encontradas vrias acepes para a
luno. Em todas elas, porm, o conceito de funo continua se
r\|>rimindo dentro de uma relao. Assim, por exemplo, em KANT
4 luno estaria imbricada no processo do conhecimento, inserido
igualmente numa relao, cuja funo se resumiria na unidade da
4\.io que consiste em ordenar diversas representaes sob uma
rpresentao comum389, quer dizer, a funo corresponderia
Jota dos conceitos na formao do entendimento. Para FICHTE, o
mundo em sua totalidade nada mais seria do que a funo do
1 'ioprio eu, ou seja, um instrumento de sua realizao, na qual o
<// se poria na condio de uma variante independente e primitiva,
<li icrminante de todas as demais relaes390.
Independentemente das concepes sociolgicas ou filosfuas, a vinculao entre funo e relao decorre, como informa
i-mii . WATZLAWICK, de uma mudana radical na configurao dos
<'Iijetos da cincia moderna, principalmente com a superao da
n o o clssica de grandeza e a introduo do novo conceito de
iininero a partir da contribuio do matemtico francs FRANOIS
\iiTE em 1591. Por esta interpretao, a relao numrica deixou
<k- representar grandezas distintas e passou a se compor apenas
>l<- variveis391, possibilitando, com isso, o clculo dos predicados.
Karl-Heinz Hillmann. Wrterbucb der Soziologie, Stuttgart, 1994, p. 251.
w Immanuel Kant. Crtica da razo pura, cit, p. 102.
lohann Gottlieb Fichte. Grundlage der gesamten Wissenschaftslehre, Jen a/
l.eipzig (1794), 4. ed., Hamburg, 1997, cap. III.
laul Watzlawick et allii. Pragmtica da comunicao humana. Um estudo dos
padres, patologias eparadoxos da interao, S. Paulo, 1998, p. 21.

208

TEORIA

no INIIISM I

No momento em que as grandezas individuais (1, 2, 3 hoim n - >-.

mulheres) foram substitudas por variveis (x, y, z homens
mulheres), erigiu-se a relao como condio necessria dr '>**
significao. Para tanto, contribuiu tambm a alterao da propii.
natureza do conceito de relao, que deixou de ser um conceiio <|>><
exprimiria sempre uma realidade - como na formulao .!<
ARISTTELES - e passou a comportar uma dupla dimenso: as rd;u. i
poderiam ter objetividade, embora no fossem reais. No caso <l..i
ms, por exemplo, ao mesmo tempo em que podemos substitui I, >.
por letras, podemos tambm atribuir, hipoteticamente, disu. u
que os separa, qualquer grandeza, sem a necessidade de qm ^
tenha de referir, sempre, a uma situao concreta. Como a I<>i\j
atrativa se encontra em razo inversa distncia - quanto m:iioi (
distncia, menor a atrao -, possvel, objetivamente, estabel<-<
um grfico dessa relao, sem que isto represente uma realidade
A funo , assim, uma relao decorrente de variveis. <|u.
correspondem a pontos de referncia de algo. Da mesma foi nu
que as variveis dependentes, a funo.no tem significado pi*,
prio, somente no contexto da prpria relao. H que se disim
guir, entretanto, uma relao funcional de uma relao real. mi
substancial392. Se dissermos, por exemplo, que Joo ama Joana
estaremos indicando uma relao que pode ser verdadeir:i ou
falsa, mas uma relao real, limitada aos seus nicos don
objetos, ou grandezas individuais, que subsistem independem
mente da relao. Da mesma forma, como estamos tratando e<nu
pessoas, a relao de amor de Joo por Joana comporta um jm/i.
de eleio ou de preferncia sentimental ou tico, de tal mo,l..
que no poderemos dizer que o amor de Joana seja a funo l<Joo. Se dissermos, entretanto, que x ama y, a substituio *l.i%
pessoas reais por objetos simblicos a transforma em rel:u.i><
funcional, de modo que podemos dizer que o amor de j/constiim
uma funo de x, que pode ser'desdobrada em muitas oun.i-.
relaes, suscetveis de quantificao, como, por exemplo, <|u<m Aristteles j compreendia essa modalidade de relao quando tivesse i*'<
termos objetos reais ou sensveis, cf. Metaphysik, XIV, cit., p. 365 et seq.

>NTEDO DO INJUSTO

209

ttnlox amam todos, algum ama algum ou, em sentido negativo,

<|iu- ningum ama ningum. medida que as variveis se mesi Um em inmeras outras relaes, vo-se criando outras funes
< :mipliando, por isso, o clculo dos respectivos predicados. Da
liio funcional mondica x a m a y , que no fundo exprime uma
pmpriedade, podem resultar, assim, outras relaes, tridicas ou
l>lidicas, das variveis entre si, ou com outras variveis. Esse
desdobramento das funes d lugar ao que BERTRAND RUSSELL e
m.i-ked WHITEHEAD denominaram de conjuntos incompletos, ou
ieja, uma possibilidade infinita de combinaes, sem substncia
material393.
Estas relaes funcionais, ou sobre variveis, tm importncia
(i.ini os clculos quantitativos, ou de predicados, mas no repre
sentam em si mesmas um valor, ou seja, um objeto de preferncia.
I >:i formulao funcional mondica, ou de propriedade, x a m a y e
<l<- qualquer de seus desdobramentos - todos amam todos, algum
mna algum - s se pode inferir uma referncia lgica, que no
Mibsiste fora da relao. Como no suscetvel de preferncia, a
funo no constitui um valor e, portanto, no pode ser confundida
<<mi um bem,.________

S. L l.1 .7 .2 Funo e contn

Transportado esse conceito de funo ordem jurdica, ainda
nie se possa manifestar por distintas modalidades, mantm sempre
i caracterstica de subordinao ao pressuposto de que s tem
existncia e sentido numa determinada relao. Na atividade estat.il, as funes se expressam, normalmente, "'pSr''medidas_de
<<mtrole, que constituem~ matiz de um processo d g esen n:ilizaa, que se opera com maior intensidade a partir do afasta
mento do Estado do processo de produo e distribuio de bens,
>u da satisfao das necessidades reais das pessoas e sua reduo
K) papel das chamadas agncias de fiscalizao.
Bertrand Russell e Alfred North Whitehead. Principia mathematica, 1. ed., tomo
1, Cambridge, 1910.

210

TEORIA DO IN Ilisl* i

A funo administrativa de controle do trfego rod<>\i.ii*-r

por exemplo, exercida pelo Estado sobre a base de uma ivI.k,
de que veculos circulam por estradas e ruas. O controle
trfego por si s no tem a menor relevncia, mas apenas (|iuii<!.
se faa sobre veculos em circulao por estradas e ruas. m<- <
como desdobramento de uma relao funcional determinad.i
qual os objetos em circulao seriam as variveis dependenu . iU
condies e dimenses de estradas e ruas. Desta relao e <|<.
nasce a funo de controle, que est subordinada quantidade !
veculos em circulao e capacidade de escoamento ou dime<s
so das vias. Especificamente nesta relao de circulao H
veculos se pode ver que os elementos da relao - os veculo-no representam, aqui, nenhum contedo material; servem ap<
nas de variveis, que conduzem proposio de que circulam .i<
conformidade com regras de circulao. As regras de circulao >
controle resultam, pois, de uma simples equao de ajuste enue >
quantidade de veculos e a dimenso das vias, sem nenhum.,
referncia aos objetos reais em circulao, mas apenas ao
u
nmero estatstico. Neste passo, como se trata de um coniro!.
annimo, pode a funo se exaurir na regra que a expressa, poi <|n>
esta regra nada mais do que a forma ou o modo de ser do pr| >i icontrole difuso ou annimo.
Esta forma de controle annimo caracterstica da socied.i
de ps-moderna, que, ao lado da eliminao do Estado do proee-,
so de produo, impe uma contnua substituio de relao
materiais, ou reais, por funes de comunicao. Neste caso.
controle do trfego, por exemplo, deixa de ser um controle maie
rial, efetuado por fiscais, para se transformar num mero controle- <1*
informao. Desde que o que importa meramente uma rela.i'
quantitativa da circulao e no a distribuio de bens, isto pod,
ser obtido por simples informao, isto , se a regra foi ou n.i
atendida. Este controle de informao satisfaz ao contedo d.i
regra de circulao, que s tem por objeto a circulao annim.i
de veculos.
Essa mesma caracterstica assinala, igualmente, outras fim
es, como a de controlar a entrada ou a sada de dinheiro do

\ 1'IIDO D O INJUSTO

211

p.iis, que tem por objeto a comunicao do ato de entrada ou de

independentemente de suas repercusses na economia, ou
<l.i pessoa que efetivamente o realiza; ou de controlara arrecadao
< I . - receitas e das despesas, sob o pressuposto funcional de metas
l-iliiicas preestabelecidas.
i n

A funo de controle de informao, como depende exclusi\.i mente de uma relao de circulao de veculos ou de bens e
<l.i t apacidade de escoamento das vias ou da poltica do Estado, se
k -ninge a um nmero determinado de objetos ou de pessoas,
i' |i iclas que sejam motoristas ou transportadores, e no possui um
<.1i;iter de universalidade. uma funo especfica, condicionada
,> suas respectivas variveis. A ausncia do carter de universalid.ule dessas funes e sua essncia meramente informativa denit Mistram seu elemento simblico e sua clara distino do conceito
il<- liem jurdico.
Significativo desta distino, por exemplo, o fato de que a
..mo imposta aos que infringem as regras de circulao
independe da circunstncia de que, no momento da infrao, no
h.iyeria a necessidade daquela regra, porque nenhum outro veculo
encontrava na rua, ou de que ela seria necessria em face da
Mirunstncia de que, com isso, se estaria impedindo o abasteci
mento de bens ao pblico ou restringindo a liberdade das pessoas,
t.omo se trata de uma sano administrativa, que no tem como
l >iessuposto a leso ou colocao em perigo de qualquer bem
imdico, a simples infrao das regras de controle suficiente para
ni>tific-la.
No difere dessa estrutura a sano imposta a quem deixa de
omunicar receita federal o transporte de dinheiro para fora do
p.i.s, alm de certo limite. Veja-se que a sano aplicvel,
independentemente de que uma outra pessoa o tenha feito, mas
>i mi relao a quantias infinitamente superiores, quer dizer, sem
levar em considerao o fato de que quem transporta dez mil
>llares e no faz a comunicao deste transporte receita federal
musa, no fundo, muito menos prejuzo do que aquele que trans
porta um bilho de dlares, mas comunica o transporte desta
i|uantia. O que est em jogo, neste caso, no o patrimnio

212

TEORIA DO INJUSTO lI NM

pblico, somente a funo de controle de informao. A gravidulr

desta ltima hiptese est em que a. sano, aqui, no meramente
administrativa, mas tambm criminal, nos termos da legislao
vigente394, sem ter havido leso ou perigo de leso a um bem
jurdico, quer dizer, faz-se de uma simples funo de controle um
objeto de proteo penal, o que um absurdo e viola os pre.s.su
postos constitucionais da incriminao^,

3-1.1.1-7.3 A distino entre bem jurdico e funo

Observando-se as diversas funes, como as de controle do

trfego ou de entrada ousda de bens, dentre outras, verifidi-.se
que elas no tm carter de universalidade, porque esto submetidas
exclusivamente a critrios de oportunidade. Isto no caractersiu .i
exclusiva das funes administrativas ou de gesto, se d tanto nas
cincias da natureza quanto no sistema normativo. Voltando a>>
exemplo da relao entre dois objetos imantados e a distncia que
os separa, a funo expressada pela fora atrativa depende nau
apenas da distncia, mas tambm dos outros termos da relao, u
que demonstra sua caracterstica de instabilidade, j que se encon
tra condicionada variao das respectivas grandezas. O mesmo >e
passa no caso do controle do trfego, que , afinal, contingente d.i
produo de veculos e da edificao pblica das vias de drcula:i<
Se tomarmos a ordem jurdico-penal sob o pressuposto de garantia,
a*incriminao de uma conduta s deve ter por objeto jurdico <>
que possa decorrer de rii ente real estvel - pessoa humana - e
no de uma funo, sendo invlidas as normas que assim o tratem
A distino entre funo e bem jurdico , pois, essencial a um
direito penal democrtico.
Ademais, est claro que, em face da complexidade da vida.
algumas funes se vo materializando, de tal modo que suas
variveis possam constituir uma realidade, ainda que puramente
normativa, mas irredutvel a simples grandezas, fato que as torna
indispensveis existncia do Estado ou do prprio indivduo

w Lei 7492/86, art. 22, pargrafo nico, em consonncia com a Lei 9069/95, n <'
Sobre isso, Jos Carlos Trtima. Crimes contra o sistema financeiro nacional
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000.

> ONTEDO DO INJUSTO

213

Isso ocorre, por exemplo/com a administrao da iustica. que

lioje uma funo mdecKnvel do Estado democrtico. A caracters
tica dessa funo de servir, indistintamente, a todos, no sentido de
iii 11a universalidade e sua vinculao prpria estrutura do Estado,
tl;i-lhe estabilidade e a converte em bem jurdico, porque se consti
tui valor da pessoa humana.
A distino entre bem jurdico e funo no pode partir da
prpria norma e de s" infrao, e nem o conceito de funo
I ><>de derivar exclusivamente dos fins que persegue. A distino
I sica reside em que a funo no existe por si mesma, depende
tle uma relao e de suas variveis, possibilitando unicamente
;ilculos de predicados, qu n podem ser confundidos com
valores. No importa, ssm7~""conceito "de funo "q* essa ou
aquela atividade de controle possa ser til ou intil, adequada ou
inadequada. Confira-se o caso do controle da circulao de
\ culos, acima exposto. A chamada utilidade da funo nada
mais do que uma derivao da variao de grandeza de suas
variveis, ou seja, da quantidade de veculos e-da dimenso das
vias. Se as ruas forem de tal forma amplas e suficientes circulao
i Io todos os veculos, essa diferena quantitativamente favorvel aos
vcculos faz diminuir a intensidade da funo, da mesma forma que
<i aumento da .distncia toma menor a fora atrativa dos objetos
nnantados. Isto no quer dizer, porm, que a funo detenha um
valor substancial; d-lhe apenas um valor quantitativo, cognominado de valor de utilidade, assim como na digresso marxista
acerca do valor de troca ou til da mercadoria, em oposio ao seu
valor real, tomado como valor de trabalho, assentado nas condies
u-ais das relaes de produo. A suposta emisso de juzos de
valor sobre funes acerca de sua utilidade ou inutilidade e sua
<ntronizao como objeto de proteo correspondem, portanto, a
uma falsa interpretao de seu sentido dentro de uma relao^T o
I>cm jurdico - por exemplo, a vida humana - devejjerj o m ado
i Dino valor poFiTm esmo, quer se retira a uma pessoa virtuosa,
Iuer a uma pessoa moralmente e x e c r a vTnSIl''possibTII<Bcie
ile se medir, quantitativamente? ~grau'~d iritnsdd~cT vlor da
vida, jsorque isto implicaria dflc^<^de"'uma ordem jurdica

214

TEORIA DO INJUSTO n

puramente utilitarista, de todo modo inadmissvel. No contnuli/

assertiva, igualmente, a relativizao de alguma modalidade
de projeo da vida, como a ampliao das causas'd^prmTssiI >t
lidade do aborto, porque, neste caso, a vida humana em formaro
se~faz objeto de um juzo de valor em face da pessoa humana d.t
me e de suas condies reais de existncia. Quer dizer, no se
est procedendo a uma avaliao meramente predicativa ou de
quantidade, mas de substncia, entre a manuteno da vid:i |.i
formada da me, e de suas condies reais e qualitativas de
existncia, e a da vida em formao do feto. H, aqui, um conflito
_ real de bens jurdicos e no de funes.
Como a funo depende da relao na qual se processa e cuj:i
entidade , no fim, a conseqncia de uma metamorfose e no :i
representao de uma realidade substancial, no detm a funo
carter de autonomia ou Independncia. Em oposio a isto, deve-se
entender o bem jurdico como um valor da pessoa humana, de
carter universal, material ou ideal, mas real, que independe, pau
sua existncia e essncia, de qualquer relao funcional.
Nao desnatura essa caracterstica do bem jurdico o fato de
que muitos bens sejam concebidos como um conjuntcTde relaes,
como o caso d patrimnio, porque neste caso se trata de
relaes reais e no meramente simblicas, isto , no se constitui
o patrimnio exclusivamente de um ato de informao, mas de
uma relao de titularidade de um direito, oponvel a todos. (>
prprio patrimnio, pode ser a varivel de uma funo, por
exemplo, na medida em que tenha de ser acessvel a todos. Isto
no implica que o patrimnio seja uma funo do Estado, mas sim
que a relao funcional, neste caso, se estabelece entre o patrim
nio, como condio da pessoa e varivel independente, por um
lado, = a capacidade de sua aquisio, por outro. Ao Estado
compete ampliar a capacidade de aquisio. Para tanto, poder
reduzir o nmero concentrado de titulares patrimoniais, mediante
redistribuio de rendas ou aumentando a prpria grandeza
patrimonial, com o incremento da produo de bens ou do poder
aquisitivo de todos. Em qualquer caso, o patrimnio, como tal,
no se desconstri em funo, continua sendo um valor da pessoa,

>INTEDO DO INJUSTO

215

.1 <|ual se v, inclusive, engrandecida pela ampliao das possibili-.

<i;ides de ser dele titular.
Encarando esse aspecto da questo patrimonial, que no Brasil
m- convencionou chamar de funo social da propriedade, MOCCLA.
procura dar ao conceito de patrimnio um significado mais
il >rangente do que sempre o fez o direito privado e mais preciso do
<|ue o dotou a economia, ao afirmar que sua tutela assume relevn<m na sociedade e, ademais, no ordenamento jurdico, no porque,
>u no apenas porque, determinados objetos ou direitos que
u nham valor econmico sejam atribudos a um sujeito, seno pelo
lato de que a disponibilidade destes bens assegura ao sujeito uma
orbita de desenvolvimento de sua personalidade, quer dizer, a
lutela patrimonial se justifica no sentido de garantia da disponi
bilidade dos bens com vistas a assegurar ao titular o desenvolvi
mento de sua prpria entidade no mbito econmico.395 Esta
mudana de orientao na identificao do bem jurdico ir se
refletir, por sua vez, na concreo do objeto jurdico dos delitos
i-conmicos, normalmente confundido com as prprias tarefas do
listado, ou com sa poltica tributria ou fiscal396.
Um outro aspecto das caractersticas das funes e dos bens
mrdicos tambm de importncia sua distino. Trata-se dos
ilados referentes ao processo de seu conhecimento.

3.1.1.1.7.4 A identificao dos bens jurdicos

Ainda que se reconhea a diferena entre bem jurdico e
funo, no fcil sua distino no caso concreto, da a necessidade
de se alinhavarem indicativos para este encargo. Um dos pontos
controvertidos dessa distino tem origem na tendncia de a
'rt Srgio Moccia. De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones
postmodernas y reflujos iliberaldes", in Poltica crim inaly nueuo derechopenal,
Barcelona, 1997, p. 133.
Observando as dificuldades para situar os bens jurdicos nos delitos econmi
cos, bem ressaltam Miguel Bajo e Silvina Bacigalupo que, nos delitos fiscais, por
exemplo, o bem jurdico constitudo do patrimnio ou errio pblico e no da
simples funo de arrecadar, Derecbo penal econmico, Madrid, 2001, p. 218.

216

TEORIA IX ) INJUSTO M Svs

doutrina penal proceder, grosso modo, a uma classificao do

bens jurdicos consoante seus titulares, entre bens jurdicos indi
viduais e coletivos, ou consoante sua percepo, entre bens com ri
tos e abstratos. Esta classificao, alm de arbitrria, implica,
desde logo, trs conseqncias. A primeira, de impor a adoo d<um sistema dualista, isto , de que os bens possam ter origem
tanto na rbita individual quanto coletiva ou estatal, conforme sua
funcionalidade. A segunda, de incrementar um estado de proteo
simblica desses bens, principalmente quando se trate dos chama
dos bens coletivos. A terceira, de tornar obscuras suas proprieda
des, o que refora sua confuso com as funes, na medida cm
que estas passem a ser interpretadas como interesses do Estado <>ii
da comunidade em certa organizao ou status. Significativa desia
confuso , por exemplo, como j vimos, a corrente identidade
que se faz entre as funes de controle da arrecadao e o prpri< >
patrimnio pblico, entre as funes de controle ambiental e <>
prprio meio ambiente, ou entre a funo de controle e estabilida
de da economia com a ordem pblica econmica, tomada como
ente coletivo e abstrato.
Esta confuso , no fundo, a conseqncia inevitvel de um
sistema penal de proteo, como normalmente ocorre quando se
fala das tarefas do direito penal, porque, com isso, se passa a
entend-lo em face de suas caractersticas programticas e no
como instrumento de delimitao de poder, como deve ser num
Estado democrtico.
Se o objetivo do direito penal, porm, no o de simplesmente
proteger bens jurdicos, mas o de traar, nitidamente, os contorno.s
das zonas do lcito e do ilcito, do proibido e do permitido, nu
sentido de s justificar a interveno do Estado sobre a liberdade da
pessoa humana, em casos de extrema e demonstrada necessidade,
a primeira condio de seu implemento a de descartar, desde
logo, essa classificao entre bens individuais e coletivos e trabalhai
com a noo de bem jurdico como bem jurdico pessoal. Esse o
primeiro e indeclinvel pressuposto para se proceder, com segurana,
identificao do bem jurdico e diferenci-lo da funo.

i ONTEDO DO INJUSTO

217

Contudo como em termos de percepo muitos bens jurdi11

>s nitidamente pessoais (por exemplo, a honra e a intimidade) so
materiais, por sua natureza, a simples assero do bem jurdico
<<>mo individual (e no coletivo), embora constitua um pressuposii> indeclinvel de um direito penal democrtico, no basta para
Mia perfeita distino das funes. indispensvel, quanto a estes,
l>ioceder-se.a uma segunda tarefa, a de estabelecer os princpios
i uirmativos de sua prpria limitao.
A jiercefto^lg urn bem jurdico passa, portanto, por duas '
lases seqenciais. A primeira, de correspori3e~ao'process' de
ivdu individual. A segrrda~, ~d'lncr sscaractersticas ou
piopriedads e dedispr srcefCds princpios normativos d ?su a
delimitao.
.....

................................... ----------- -

No caminho da primeira seqncia, .s poder ser reconhecido

rumo bem iurdico o que possa ser reduzido a um. ente prprio da
pessoa humana, quer dizer, para ser tomado como bem jurkjico
ser preciso que determinado valor possa implicar, direta ou
indiretamente, um interesse individual, indpendntemen-te'de~se
esse interesse individual corresponde a uma pessoa..determinada
<iu a um grupo de pessoas indistinguveis. Por exemplo, a inco
lumidade publica, pra assegurar sua qualidade de bem jurdico,
no pode ser vista dentro do contexto da ordem pblica, mas na
de um estado de estabilidade da pessoa humana, sentida dentro
de um grupo social ainda qu indeterminado, em face de perigos
para a sua vida, sade e patrimnio. Dessa forma, no pode ser
integrado no mbito da incolumidade^pblica 'simples controle
i Io trfego de veculos, mas s a situao concreta de perigo ou de
dano pra vida, a saud ou o patrimnio das pessoas, ainda que
uo identificveis, decorrentes de aes desenvolvidas naquelas
atividades controladas. Se no se puderem reduzir os dados dessa
atividade controladaa situaes concretas de pengo ou7je~daTcT
vida, sade.ou^Q.patuHinio de~pssoas, nao se estara diante ae
um bem jurdico, mas sim_de uma~vraaaeira e simples funo. O
mesmo se pode dizer, por exemplo, ~do ffiSTo "ambiente u das
relaes de consumo. Para ser tomado no sentido de bem jurdico,
deve o meio ambiente (solo, gua, ar e seus demais elementos

218

TEORIA DO INJUSTO I I

naturais) ser entendido como bem essencial da pessoa humanu t

sua relao com outras pessoas e com a natureza, e no como lu m
por si mesmo, protegido e sufragado como interesse exclusivo il..
Estado e de seu poder de controle. Por sua vez, as relaes iliconsumo no valem como simples relaes, mas como projeo il<direitos individuais informao acerca dos produtos de seu um><
consumo por parte das pessoas que nelas se encontram. Na meclid.t
em que esses bens, ditos coletivos, devam ser, em qualquer cim >
reduzidos a bens pessoais, ser possvel evitar incriminaes altr:ii< >
rias, de simples proteo a funes. Seria, pois, incompatvel com
sistema dessa reduo e com os princpios de um direito penal il<garantia a incriminao de aes, por exemplo, de freqent.n
determinada praia, sob o pretexto de, com isso, evitar um acmuli
de pessoas no local e disciplinar seu trfego, com vistas a um periiy >
de contaminao ambiental. Tal incriminao no teria por ba.sr ,t
leso de bem jurdico, mas a simples funo de controle ambienl.
pois no se pode deduzir da que essa proibio tivesse coiim
pressuposto a leso ou o perigo concreto de leso a um bem cl.i
pessoa e de sua vida de relao. Quer dizer, ento, que o contn .li
de acesso praia pode ser exercido como ato administrativo, m:is
jamais na forma de incriminao, como tipo de delito, porque IIufalta a leso de bem jurdico.
Na segunda seqncia, tem-se de estabelecer aquilo qu<constitua as propriedades essenciais de um bem jurdico e elencai
os princpios nonnativos que devam incidir sobre essas propriedades
para delimitar-lhes o alcance e precisar-lhes o contedo.
J se assinalou que uma das caractersticas do bem jurdico
deve ser sua universalidade e substancialidade, isto , sua subsi.s
tncia como valor, independentemente de uma relao. Isto nfio
obsta, est claro, que na maioria das vezes estejam os prprios
bens jurdicos-vinculados a muitas formas de relaes, que Iho
do os contornos e lhes delimitam o mbito de atuao, nem qiualgumas relaes vitais possam ser enquadradas como bens jurdicos,
desde que possuam esse carter de universalidade. A liberdade.-,
por exemplo, pode ser compreendida tanto como um valor intrn-

>' ONTEDO DO INJUSTO

219

m-co ou imanente da pessoa quanto como uma relao vital,

guando vista sob o ngulo da convivncia dessa mesma pessoa.
Neste caso, a relao de convivncia delimita os contornos do
exerccio dessa liberdade e a transforma num dado significativo da
sistncia coletiva, que deixa de ser uma simples referncia
imaginria ou simblica (afinal, o que a existncia coletiva?).
I>:ira se constituir numa projeo real da pessoa.

Percebendo a necessidade de o bem jurdico possuir uma

(leterminada substancialidade e no ser simplesmente inferido de
mn dado normativo, JGER e ROXIN ressaltaram, j h alguns anos,
por ocasio das respectivas teses de ctedra, o seu carter d
<>I>jeto valorado, isto , vinculado a um juzo de valor e suscetvel
<!c alterao no mundo exterior397. Com isso, descartaram da
noo de bem jurdico, como objeto de proteo da norma,
situaes referentes moralidade pblica, aos bons costumes, ao
I >cm comum, ao sentimento do povo e outras semelhantes. Apesar
ile trabalharem com a exigncia de substancialidade no conceito
tle bem jurdico, JGER e ROXIN no o vincularam, necessariamen
te. condio de objeto sensvel, quer dizer, no o condicionaram
:i uma coisa somente cognoscvel pelos sentidos, mas, sim,' a um
dado real, da vida material ou espiritual, capaz de ser lesado por
uma conduta humana. Diante dessa postura, flexibilizaram sua
crtica e abriram a possibilidade de ampliar o elenco dos bens
jurdicos e, assim, permitir que nele fossem includos tanto objetos
sensveis, como a vida, a integridade corporal e o patrimnio,
<|uanto estados, situaes e funes. Independentemente das
conseqncias de sua flexibilizao, esta postura representa, em
todo caso, uma importante delimitao do conceito de bem
jurdico, a partir de um procedimento no qual seu reconhecimento
lica condicionado sua capacidade de sofrer uma alterao real
em sua constituio. A grande questo, entretanto, est situada,
como bem pondera WOHLERS, em determinar os limites dessa
Herbert Jger. Strajgesetzgebung und Recbtsgiiterschutz bei Sittlichkeitsdelikten,
Stuttgart, 1957, p. 13 e ss.; Claus Roxin. Tterschaft und Tatberrschaft, 6. ed.,
Berlin, p. 413.

220

TEORIA DO INJUSTi) l i

substancialidade, isto , em determinar at que ponto pode o In i

jurdico se afastar de sua expresso sensvel e se espiritualizar4''' \
resposta adequada a esta questo o grande desafio a
enfrentado pela dogmtica penal.
Exaurindo o contedo dessa questo, podemos dizer qm .11
caractersticas de universalidade e substancialidade, conferiil.i-.
aos bens jurdicos, no podem ser, simplesmente, inferidas dc um
procedimento denotativo, mas conotativo. Isto implica consick i.n
como o faz WITTGENSTEIN relativamente ao significado das p:il.
vras e das frases399, que o significado do bem jurdico, conforme
essas duas caractersticas (que seriam, poitanto, tomadas com< >.
fossem paites constitutivas de uma frase), no est subordinado .1
sua logicidade, mas, sim, ao contexto de garantia e de limitao il<poder de um Estado democrtico. Consoante este contexto 1.1
modalidade de jogo de linguagem que lhe corresponde, na <-\
presso de WITTGENSTEIN), a identificao do bem jurdico d o <
orientar-se, assim, em dois sentidos.
O primeiro sentido o de que o bem jurdico no pmlperder, direta ou indiretamente, sua referncia a um dado do so
isto , sua existncia como tal deve preceder suas caracterstk :i--.normativas. Por exemplo, a vida humana tem existncia a;il.
independentemente de sua considerao normativa. O mesmo m
passa com a liberdade, com a honra e com o patrimnio, c.m<
ltimo tomado, em sua origem, como um conjunto de relaes d<
disponibilidade, antes de se constituir em uma relao jurdica d<domnio. O segundo sentido o de que a considerao do lx-m
jurdico, como dado do ser, ainda que preceda, logicamente, si n
enfoque normativo, no pode dele prescindir. Justamente cm<
sentido que assinala o processo conotativo de sua identificao
Tem razo, assim, WOHLERS, ao invocar o ensinamento di
LDERSSEN, de assinalar a incorreo daqueles posicionamento.''
Wolfgang Wohlers. Deliklstypen des Pruentioiisslrafrecbts - zur Dognuiid
moderner" Gefbrdungsdelikte, Berlin. 2000, p. 2253W Ludwig Wittgenstein. Philosopbische Uiitemicbuiigen, 49-

NTEDO DO INJUSTO

221

<|ne buscam incutir a idia de que o ser, como tal, possa se tomar
onhecido objetivamente, sem se submeter a um processo de
<oiistruo valorativa400. Esse processo, no entanto, no implica
miuar os bens jurdicos dentro de um esquema puramente
.i\iolgico, ou faz-los derivar da ordem jurdica. Ao contrrio, a
< mstruo valorativa do bem jurdico, como dado do ser, significa
<>iientar sua cognio ao propsito de submeter suas concluses a
iiina contraprova, quer dizer, o processo de cognio deve estar
Mihordinado, antes de tudo, a um juzo de refutabilidade, corres
pondente aos preceitos de um Estado democrtico, fundado na
mais absoluta transparncia de seus objetivos. Com isso, s ser
>aracterizado como bem jurdico aquilo que possa ser concretamente lesado .'.u pst m.pexigQ^. rnas de tl modo que a
afirmao dessa leso ou desse perigo seja suscetvel d um
procedimento de contestao. No mbito dos estreitos limites do
injusto penal, para caracterizar, assim ,'um W lrcin bm' jurdi
co, no basta que ele possa ser reduzido, direta ou indiretamente,
.1 sua caracterstica de pessoTcfade, isto , que interesse,"antes
ilc tudo^ pessoa humana. Tpreciso que esse valor apresente,
.iilemais, substancialidade, de forma a fundamentar um procedi11lento de_^mojQSEca~He que tenha siclcrfesada" o posto em
perigo. Jusfmente a possibilidade deste procedimento que
assinala um limite normativo (a_regra do jogo, pi WITTGNSTEIN)
lesto da espiritualizao do bem jurdico.
3.1.1.1.7-5 As funes, os bens jurdicos e o injusto
No setor do injusto, por isso mesmo, as funes no podem
>er havidas como pressupostos indeclinveis da incriminao ou
ihjetos de proteo, porque carecem de substncia e no podem se
submeter a qualquer exame ou demonstrao emprica de que
"" Wolfgang Wohlers. Deliklstypen des Prventionsstra/rechts - z u r Dogmatik
modemer"Gefbrdungsdelikte, Berlin, 2000, p. 232; JClaus Ldersseen. Genesis
und Geltung in derjurisprudenz, Frankfurt ara Main, 1996, p. 49.

222

TEORIA 1)0 1NJIM ' i

tenham sido lesadas ou postas em perigo. A importncia de im.funo de controle, portanto, s se manifesta nas relaes lui\ i*i.m
nos atos de sua deciso, pelas quais se possa identificar o respo 11\ <*
.bem jurclico. justamente com esse propsito que se estabcle. <>**
as funes do tipo, referentes aos seus fins sistemticos, polui. <>
criminais e dogmticos, todos imbricados no complexo da lingua;.;<
pela qual se expressa a proibio, a qual tem, como conseqn. u
a efetiva leso ou o perigo de leso a um bem jurdico. I >.
delimitao das zonas do lcito e do ilcito, da qual decoru- >.
proibio ou a imposio de condutas, segue-se a funo <!
respectivos bens jurdicos, como instmmentos de referncia de-.-..
delimitao. A exigncia, portanto, de que esses bens venham <lr
fato a sofrer uma leso ou um perigo de leso, aferidas cv..n
conseqncias no plano do real e no apenas do simblico, constim
um impedimento estrutural adoo de uma poltica crimiiui
destinada proteo de funes.
A insero da leso ou do perigo de leso a um bem jurd
como pressuposto da incriminao torna, desde logo, incompatiu )
com um direito penal democrtico qualquer forma de elevar um
funo do Estado categoria de seu objeto de proteo penal
Todavia, ao tomar-se o bem jurdico como objeto de preferem u
como valor referncia, no plano da sua leso ou perigo de ltwn.
impossibilita-se a pretenso de utiliz-lo como instrumento <l>
proteo de funes ou de submet-lo hierarquicamente quela-.
Por isso mesmo, deve ser descartado da estrutura normativa
chamado bem de prestao, ou instrumental, que represenlat!<
pela disponibilidade econmico-financeira, sem a qual seria im
possvel a assuno das funes tpicas do Estado, como a corivu
gesto econmica, o correto funcionamento do sistema de arret .1
dao, a ordem estvel da economia ou a regular percepo il>
tributos. Como bem expressa MOCClA, tomar tais bens, que so, iu
verdade, funes, em objetos de tutela penal implica banalizar
conceito de bem jurdico401. Na verdade, o objeto de tutela, aqm
401

Sergio Moccia. Ob. cit., p. 121.

i CONTEDO DO INJUSTO

223

corresponderia a uma ordem pblica ideal, insuscetvel de apreen

so conceituai, delimitao e juzo de refutabilidade402.
Se, por um lado, se deve distinguir entre bem jurdico e
luno, por outro, se pode divisar, como j se assinalou anterior
mente, uma funo prpria ao bem jurdico, que a de servir de
demento estrutural do injusto e, ao mesmo tempo, de objeto de
cferncia da incriminao, mediante a demonstrao de sua
leso ou perigo de leso. Como a identificao do bem jurdico
sc faz mediante um processo discursivo, edificado sobre a norma
penal, que deve ser, assim, absolutamente clara e expressa na
linguagem construda por todos, o bem jurdico serve tambm
.i<>s propsitos garantistas, vinculados proteo da pessoa
Immana, de admitir uma incriminao no apenas quando ocorra
nm leso ou um perigo de leso do prprio bem jurdico, mas
i|iiando da incriminao no resulte uma dessocializao da
pessoa humana. Independentemente da sano penal aplicvel,
.1 prpria incriminao pode produzir, muitas vezes, um efeito
ilcssocializador, por exemplo, quando passe a retratar como
penalmente proibidas, por si ss, sem qualquer exame do dano
social da resultante, condutas situadas no mbito normal de
u lao das pessoas.
O juzo de refutabilidade aqui referido segundo uma exigncia normativa de
garantia da pessoa humana, no se confundindo, por isso, ainda que tenha
pontos aparentes de semelhana, com o critrio de falseabilidade, ou falibili
dade, de Karl Popper, que no fundo apenas um critrio de verdade. No se
quer, na identificao do bem jurdico, conhecer a verdade, ms estabelecer
limites negativos sua espiritualizao. Quanto questo da verdade, o texto
busca seguir as linhas traadas por Wittgenstein, no sentido de que a identifi
cao do bem jurdico, assim como a identificao de uma realidade, deve, em
todo caso, estar subordinada a um contexto, no qual o que menos importa
sua concluso acerca da verdade ou da falsidade da preposio, e muito mais
a exigncia de que esse bem, para ser um bem jurdico, comporte um
procedimento de demonstrao de que seja, efetivamente, lesado ou posto em
perigo, e que, portanto, a afirmao dessa condio de lesividade ou perigosi
dade possa igualmente ser negada, mediante idntico procedimento. A exign
cia de elementos procedimentais, como limites do poder e do discurso de
validade jurdica, j fora, inclusive, proposta de forma bastante clara por
Habermas e outros autores, cujos parmetros essenciais se encontram expos
tos no captulo 4.4.

224

TEORIA DO INJUSTi > I I

Por exemplo, ainda que a honra constitua um bem jurili.

a incriminao de atentados honra no pode valer exclush.i
mente sob este aspecto da leso deste bem jurdico e nada m:iK <
preciso que a incriminao desses atentados no implique unu
dessocializao das pessoas, no sentido de proibir-lhes todos . .1
comentrios sobre os demais, o que impossibilitaria a vida soci.il <
a sua convivncia. Imagine-se como seria intolervel a vida soi 1.1I
se se proibisse, simplesmente, qualquer comentrio spero ou .u<mesmo desairoso. conduta dos que exeram autoridade, com..
os governantes, os parlamentares, os juizes, os membros <1. .
Ministrio Pblico ou os funcionrios.
A exigncia de uma delimitao da interveno do Esimlo
igualmente no mbito do processo de socializao, ou dessod:ili
zao, e no apenas no mbito causai da produo de e fe ito s
deflui da necessidade de situar o bem jurdico, no apenas, agoi.t
como objeto de preferncia ou de referncia, mas sim ........
instrumento de discusso da legitimidade do prprio direito 11*
punir. Neste sentido que se diz que o bem jurdico cumpre, assim,
um papel delimtativo da incriminao e protetivo da pessoa.
Encarando essas particularidades do bem jurdico e os prim 1
pios delimitativos e protetivos da inferidos, pode-se concluir qmser incompatvel com o princpio democrtico qualquer incriim
nao que, por exemplo, utilize a definio tpica como instrunu i1
to de cobrana de dvidas pblicas ou privadas, ou que restrinj:i .1
liberdade de expresso em proveito de um programa poltico in
segurana ou de manuteno de monoplios, ou que viole- .1
intimidade com o propsito de assegurar a dominao de men.i
dos, ou a imposio de uma poltica econmica globalizada, ou qur
regulamente a vida privada, exigindo do sujeito o cumprimento <lc
normas de segurana pessoal, mesmo sem seu consentimento.
Em situaes dessa ordem, a eleio da funo na condiu >
de bem jurdico, como categoria pblica ou estatal, sem considerac;:n >
s condies do sujeito e seus projetos, bem como ao processo Ir
sua dessocializao, viola os fundamentos do Estado democrtio >.
amparados na proteo da dignidade da pessoa humana.

 'VTEDO DO INJUSTO

1.1.2 A conduta tpica

Por outra parte, o bem jurdico s pode,
'.( esta violao se der na zona do ilcito. C
iuidamentalmente uma norma de conduta,
-I. marcar as zonas do lcito e do ilcito em n
ili limitar o poder de interveno do Estado, a ao ou a omisso
it|>ica violadora de bem jurdico sempre representada por um
mtIx> dotado de certo sentido. A representao da ao por meio de
um verbo demonstra, por seu turno, o sentido dinmico da conduta
l>ica, que passa a ser operada por um sujeito determinado.
A vinculao do sujeito execuo da ao pe de manifesto
<pic o tipo deve estar amparado tambm por critrios de imputao,
<le modo que seja atribudo a algum com base na causalidade de
mui produo e ainda pelos princpios de orientao na ordem
nindica, com vistas aos propsitos garantstas. Os critrios de
imputao que iro determinar, por seu turno, a diviso entre
Iclitos dolosos e culposos e bem assim fundamentar os delitos
uiuissivos, tanto prprios quanto imprprios.
Diversamente da postura finalista que, desde o primeiro
mstante da manifestao volitiva, v essa diviso como conse
qncia necessria da configurao ntica da ao ao como
exerccio da atividade final e assim composta naturalisticamente - , a
tnrmao dos tipos dolosos, culposos e omissivos no pode ser
u iirada de um processo natural, seno dos critrios de imputao
derivados da estrutura de demarcao das zonas do lcito e do
ilcito e da relao entre as modalidades de conduta e os seus
eleitos lesivos ou perigosos aos bens jurdicos.
A questo no est, como afirmamos em trabalho anterior
mente publicado, na esteira da teoria finalista, em determinar a
;.;radao do injusto a partir do contedo da ao, no plano
>ntolgico403. Naquela ocasio, embora tivssemos em conta que
.1 distino entre dolo e culpa s pudesse ser realizada dentro da
estrutura do injusto, ainda o configurvamos como uma avaliao
juarez Tavares. Direito penal da negligncia, S. Paulo, 1985, p. 114 etseq.