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Parte I – O que é Essa Coisa Chamada Direito?

Observação: este texto representa uma versão provisória de um


capítulo de livro ainda inédito, que se chamará “Direito: um guia para
juristas e curiosos”. Disponibilizo-o livremente para que seja objeto de
críticas, comentários e sugestões, que podem ser enviadas para o meu
e-mail: georgemlima@yahoo.com.br

1 Em busca de uma definição

Vamos iniciar nosso estudo tentando descobrir o que é o direito. Afinal, o que você
espera encontrar neste livro?

Para começar, peço que você faça um exercício mental para imaginar três
julgamentos hipotéticos ocorridos em contextos muito diferentes entre si, mas que
envolvem um crime nada divertido: o estupro.

O primeiro caso ocorreu no coração da selva amazônica, em uma tribo isolada, que
nunca manteve contato com o mundo “civilizado”. Um índio ianomâmi praticou um
estupro contra a esposa de um membro de sua tribo e foi julgado e condenado pelos seus
pares. A pena: banimento. A tribo concordou em banir aquele índio estuprador do convívio
social e expulsou-o da comunidade. Até hoje o índio malfeitor vaga solitário pelas noites
escuras da floresta selvagem...

O segundo caso se deu em uma favela dominada pelo crime organizado. Houve um
estupro e os familiares da vítima procuraram o chefe do tráfico de drogas da comunidade,
clamando por vingança. O chefe da organização criminosa montou uma espécie de tribunal
paralelo com todos os princípios básicos de um julgamento oficial, ouviu a versão do
acusado, ouviu a vítima e algumas testemunhas e concluiu que o estupro ocorrera de fato.
De imediato, o criminoso-chefe sentenciou o estuprador e o condenou à pena de morte,
determinando ainda que a punição fosse executada com crueldade. Dez horas depois da
condenação, o estuprador foi encontrado morto e carbonizado no meio de um campo de
futebol que existia na favela.

O terceiro caso se passou na alta sociedade de uma grande cidade brasileira. Um


famoso e influente empresário foi acusado de estupro após fazer sexo com uma criança de
doze anos de idade. O Código Penal brasileiro considera que o estupro é presumido
quando a vítima é menor de catorze anos. É o que diz o artigo 217-A do Código Penal:
“Estupro de vulnerável: Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de
14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos”. No julgamento, o
Tribunal de Justiça, em polêmica decisão, inocentou o acusado por entender que a criança
já não era mais virgem, ganhava a vida se prostituindo e havia concordado em manter
relação sexual em troca de dinheiro. Assim, de acordo com os julgadores, apesar de ter
ficado provado que o empresário, de fato, fizera sexo com uma criança de doze anos, não
teria cometido nenhum crime e foi absolvido 1.

Temos, nos exemplos acima, três situações hipotéticas que poderiam ter ocorrido
de verdade. Quais dos julgamentos podem ser considerados como direito?

É fácil perceber que a resposta a essa pergunta irá variar conforme a perspectiva de
análise. Existem muitas controvérsias quanto à definição de direito. Aliás, não existe
discussão mais acalorada e mais estéril do que a discussão em torno da definição de
direito. Para alguns, o direito da favela, o direito canônico, o direito indígena, o direito da
máfia, o direito internacional poderiam ser enquadrados no conceito de direito; para
outros, não. Para alguns, só é direito o direito positivo, imposto coercitivamente pelo
estado; para outros, também os princípios de justiça (direito natural), ainda que não
reconhecidos oficialmente pelo estado, fariam parte do conceito de direito. Para alguns, só
seria direito o que está na lei; para outros, o direito seria muito mais do que a lei.

Lei

Regras
Justiça
Obrigatórias

O que vêm à
mente quando
se pensa em
direito?
Costume Norma

Resolução
Julgamento
de conflito

1
O exemplo é meramente hipotético, mas não está muito longe da realidade. Há muitos juristas que
consideram que a experiência sexual anterior da menor é suficiente para descaracterizar o estupro
presumido caso haja o consentimento da vítima. O entendimento, contudo, é minoritário.
Quem está certo e quem está errado? A rigor, não dá para dizer quem está certo, já
que não existe alguém que seja titular da patente da etiqueta “direito”. A palavra “direito”
serve para designar um conjunto muito amplo de fatos sociais. Por isso, cada pessoa pode
definir como quiser, bastando que assuma as conseqüências de sua definição de forma
coerente e encontre um grupo de pessoas que aceitem e compreendam tal definição.

A definição de uma palavra depende do uso que as pessoas fazem dessa palavra. No
caso da palavra “direito”, as pessoas costumam utilizá-la em muitos sentidos diferentes.
Por isso, a definição de direito vai depender do uso lingüístico que um determinado grupo
social faz dessa expressão em um determinado contexto. Assim, não se pode dizer, em tom
taxativo e intransigente, o que é direito, pois essa palavra tem muitos usos diferentes.

Mas se não há um conceito definitivo, único e unanimemente aceito, devemos nos


resignar e desistir de procurar uma definição razoável? É lógico que não. Podemos sim
tentar encontrar alguns requisitos básicos que podem caracterizar um determinado objeto
de estudo como direito. Afinal, somos estudante de direito. Seria muito estranho se não
tivéssemos a mínima idéia do que devemos estudar. É isso que tentaremos fazer neste
capítulo.

Você sabe direito o que é direito?

A pergunta acima usa a palavra direito em duas acepções diferentes. “Saber direito”
significa “saber bem”, “saber corretamente”. Logo, a palavra direito, nessa expressão, está
no sentido de certo. No entanto, não é esse o sentido que adotamos quando perguntamos
para um grupo de estudantes da graduação de um curso jurídico “o que é direito?”. Aqui, a
palavra direito não tem um sentido muito preciso, mas, pelo contexto em que a pergunta
foi formulada, parece que pode ser traduzida como algo mais ou menos assim: “o que
vocês esperam estudar quando ingressaram na faculdade de direito”? Dito de outro modo:
“qual é o objeto de estudo de um estudante de direito”?

Perguntar sobre qual deve ser o objeto de estudo de um estudante de direito é uma
pergunta mais simples, pois é mais prática e talvez menos controvertida. Porém, até
mesmo essa pergunta pode gerar várias respostas diferentes. Há quem responda: “por
mim, não quero estudar nada. Quero é o diploma e ponto final”. Mas para esses alunos
não há muito o que dizer, exceto desejar-lhes boa sorte. Alguns mais patriotas dirão:
“pretendo estudar as leis do meu país”. Outros responderão: “quero estudar não apenas as
leis, mas todas as normas jurídicas aprovadas pelo estado”. Alguém, com a mente mais
aberta, diria: “pois eu desejo conhecer não apenas as normas jurídicas aprovadas pelo
estado, mas também todas as informações que possam ser úteis ao profissional do
direito”. E assim por diante...
O campo de estudo do jurista pode se tornar muito vasto na medida em que se abre
o leque de opções. Com isso, a própria definição de direito vai se tornando mais ampla.
Existem juristas legalistas que dizem que o direito é lei e nada mais do que a lei, mas este
tipo de jurista já está praticamente extinto. Outros dizem que o direito não tem nada a ver
com a lei, mas com a justiça – a lei seria um mero instrumento que muitas vezes se choca
com o conceito de justiça e, quando isso ocorre, o jurista deveria deixar a lei de lado e fazer
justiça. Há ainda os que sustentam que a lei é um produto social e, portanto, para conhecer
o direito é preciso estudar a sociedade como um todo, inclusive seus costumes e tradições.
Há quem diga que o direito autêntico é aquele que é produzido pelo estado; outros
responderão que o direito não é apenas o que o direito estatal, pois o pluralismo jurídico,
onde várias ordens normativas não-estatais concorrem com a ordem normativa “oficial”, é
uma realidade social inquestionável, sendo que, muitas vezes, a ordem jurídica estatal
sequer é a mais importante na gestão normativa do quotidiano da grande maioria dos
cidadãos. Como se vê, no final, há tanta divergência sobre a definição de direito que as
pessoas só podem estar falando de coisas diferentes, ainda que usando a mesma palavra.

E é isso mesmo. Como já foi dito, a palavra direito é um mero rótulo e pode ser
usada para se referir a muitas coisas diferentes. Se tivermos consciência disso, deixaremos
de perder tempo com muita discussão inútil que não leva a lugar nenhum. Por isso, vou
evitar, por enquanto, fornecer uma definição de direito. Ao invés disso, vou apresentar
algumas propostas famosas para tentar compreendê-las adequadamente.

Vou mirar em três propostas bem conhecidas: (a) direito é justiça; (b) direito é lei
ou norma positiva imposta pelo estado; (c) direito é toda forma de resolução de conflitos
sociais, inclusive aquelas que ocorrem à margem do direito estatal.

O que é
direito?

Direito é
Direito é
Resolução
Justiça
de Conflito
Direito é
Norma
Positiva

Aparentemente, essas três propostas são contraditórias e inconciliáveis. Elas não


poderiam estar corretas ao mesmo tempo, pois uma falsificaria a outra, ou seja, se uma
fosse verdadeira, as outras necessariamente seriam falsas. A primeira proposta (direito =
justiça) é mais bem aceita pelos filósofos; a segunda proposta (direito = norma jurídica) é
defendida por muitos juristas positivistas; e a terceira proposta (direito = resolução de
conflito social) tem sido sustentada por muitos sociólogos. Afinal, quem está certo e quem
está errado nessa disputa?

Vejamos a primeira proposta.


Direito é Justiça

Desde os primórdios da filosofia, tenta-se vincular a noção de direito com a noção


de justiça. O filósofo grego Aristóteles talvez seja o mais famoso defensor dessa idéia. Para
ele, a justiça seria uma questão de dar a cada um o que é seu, e o papel dos juízes seria
realizar a distribuição dos bens em disputa de acordo com o referido princípio de justiça.
Ele chegou a afirmar que os juízes seriam a “justiça personificada” e que “a administração
da lei significa a discriminação do que é justo e do que é injusto”. As leis funcionariam
como um instrumento da justiça, já que “todas as coisas lícitas são justas num sentido da
palavra, pois o que é lícito é decidido legislativamente, e chamamos as várias decisões da
legislatura de normas de justiça”. Hoje, poderíamos acrescentar: também chamamos os
locais onde os julgamentos são realizados de “tribunais de justiça”.

Dentro dessa ótica, a lei estaria estreitamente ligada à idéia de justiça. Mas
Aristóteles não era tão ingênuo. Ele sabia que, algumas vezes, a solução legal poderia
resultar em uma situação de injustiça, já que “a lei é sempre uma declaração geral e
existem casos que não podem ser abrangidos em uma declaração geral”. Em situações
assim, na concepção aristotélica, o papel do juiz seria restaurar a eqüidade, o que significa
dizer que o juiz deveria corrigir eventuais distorções pontuais contidas nas leis. Eis suas
palavras:

“quando a lei formula uma regra geral e depois disso surge um caso que é uma
exceção à regra, é correto, ali onde o pronunciamento do legislador é imperfeito e
errôneo por causa de seu poder absoluto, retificar o defeito, decidindo como o próprio
legislador decidiria se estivesse presente na ocasião, e como ele teria decretado se fosse
notificado do caso em questão” (p. 16).
Assim, para Aristóteles, as soluções para os problemas jurídicos não deveriam ser
estabelecidas de maneira rígida, mas como a régua de chumbo usada pelos construtores
de Lesbos, que se amolda às circunstâncias do caso. O importante, nessa perspectiva, é que
todos os agentes estatais (juízes, legisladores, governantes) exerçam suas atividades com o
objetivo de proporcionar a felicidade da comunidade política (polis), que é um dos sentidos
da palavra justiça. Para Aristóteles, o objetivo da polis seria a boa vida, e todas as
instituições sociais seriam instrumentos para alcançar esse objetivo. Assim, as leis também
deveriam servir a esse propósito, funcionando como um instrumento para estimular as
virtudes necessárias para que os membros da comunidade cumpram seu papel social com
excelência e alcancem a felicidade.

Ainda que as idéias de justiça de Aristóteles sejam muito mais abrangentes do que
as expostas nos três parágrafos acima, o certo é que houve uma clara tentativa de vincular
a noção de lei ou de direito com a noção de justiça (ou pelo menos, uma certa noção de
justiça).

Alguns séculos depois, essa mesma idéia foi incorporada ao direito romano. O
jurisconsulto Ulpiano foi o responsável pelo desenvolvimento dos famosos preceitos que
sintetizam a essência do direito: viver honestamente, não lesar a ninguém e dar a cada um
aquilo que é seu. Esses três preceitos possuem uma inegável origem na concepção
aristotélica da justiça.

Viver
Honestamente

Os três preceitos
Não ofender
do direito
ninguém
segundo Ulpiano

Dar a cada um o
que lhe pertence

Na Idade Média, o filósofo católico Tomás de Aquino (1225-1274) também propôs


algo semelhante. Para ele, o direito nada mais seria do que uma ordem emanada da razão
para proporcionar o bem comum, promulgada por aqueles que têm o dever de cuidado
para com a comunidade. A lei que se afastasse de uma concepção de justiça e não tivesse
em mira o bem comum não seria direito, mas uma perversão de direito. Com o perdão do
latinismo, Aquino diria que “Lex injusta non est lex”, ou seja, o direito injusto não é direito.

Essa proposta é simpática, porque, de fato, todos desejam que o direito seja justo.
A própria palavra direito traz em sua etimologia um juízo de valor que se aproxima da
noção de justiça. Justo é o correto; o correto é direito. Dito de outro modo: aquilo que não
é certo não poderia ser considerado como direito. Logo, a palavra direito só poderia
significar algo que se pretenda justo, ou seja, algo que aprovamos. Vários filósofos do
direito defendem que o direito deve necessariamente possuir uma “pretensão de
correção” ou então que deve se aproximar da “idéia de justiça”. O sistema normativo que
não tiver em mira esses objetivos não poderia merecer o rótulo de direito.

Direito é Norma Positiva

Mas os filósofos sempre foram acusados de serem “sonhadores demais” e de


buscarem respostas utópicas e sem base empírica que não correspondem à realidade.
Aliás, essa característica “voadora” do pensamento filosófico já foi alvo de anedotas dos
próprios filósofos. Francis Bacon, por exemplo, dizia que, “quanto aos filósofos, são as suas
palavras como as estrelas que dão pouca luz por estarem demasiadamente altas”. Do mesmo modo, Platão,
no seu famoso diálogo Teeteto, contou que, em certa ocasião, Tales caminhava observando
as estrelas quando caiu num poço. Uma mulher que assistiu à cena comentou de forma
bem humorada: “o que é que estás à espera de ver no céu, se nem és capaz de ver o chão
que pisas?”

Foi nesse sentido que alguns juristas, com uma visão mais prática e mais voltada
para a realidade, sugeriram que o direito não teria nada a ver com a justiça. Essa história
de justiça seria conversa pra boi dormir, ou seja, não passaria de retórica vazia. Direito
seria força, poder, comando, ordem, sanção, imposição. Dentro dessa ótica, quem tivesse
talento para alcançar o poder político teria o poder para produzir o direito. Essa idéia foi
sustentada, por exemplo, pelo jurista inglês John Austin, durante o século XIX.

No seu livro “The Province of Jurisprudence Determined” (1832), Austin defendeu


que o direito propriamente dito é comando; o direito que não for comando não é
propriamente direito. Esse comando seria dado pelo soberano, criando para os súditos o
dever de obediência. Comando seria a expressão de um desejo para que alguém faça ou
deixe de fazer alguma coisa, sob pena de se infligir um mal no caso do desejo não ser
obedecido. Portanto, o direito seria um comando que o soberano estabeleceria para os
súditos, passível de sanção caso seja desobedecido. A sanção seria o mal decorrente do
descumprimento do dever de obediência.

Austin reconhecia a existência de outros tipos de leis que não são impostas por um
soberano, como as leis religiosas, provenientes de Deus, e as leis morais, que são fruto da
opinião e do sentimento dos seres humanos. Porém, na sua ótica, só serão consideradas
como direito aquelas leis coercitivas estabelecidas por superiores políticos para inferiores
políticos. A superioridade política mencionada por Austin nada mais seria do que o poder
de afetar outros com mal ou sofrimento e de forçá-los por intermédio do medo a moldar
sua conduta segundo seus desejos. O superior político seria aquele que pode obrigar o
inferior político a obedecer aos seus desejos. O que vai definir se uma pessoa é
politicamente superior a outra é o hábito: X é superior a Y se e somente se Y tem o hábito
de obedecer X e não o inverso.

As regras impostas pelos soberanos aos súditos comporiam o direito positivo, que
seria a matéria específica do direito e, por conseqüência, dos juristas. O estudo teórico do
direito positivo seria objeto da disciplina “Jurisprudência”, que é um termo com duplo
sentido, já que também pode se referir ao conjunto de precedentes judiciais de um
determinado país. No sentido utilizado por Austin, Jurisprudência ou Ciência do Direito
seria o estudo teórico do direito positivo, ou seja, seria a análise das leis positivas, análise
esta que deveria ser feita sem levar em conta a bondade ou a maldade da lei. Afinal, a
existência de uma lei seria uma coisa, e o seu mérito ou demérito seria outra coisa. A lei
positiva seria uma lei, mesmo que as pessoas não gostassem de seu conteúdo. E o jurista
deveria estudá-la tal como existe.

A teoria do comando de Austin recebeu algumas críticas até mesmo de outros


juristas positivistas. Assim, por exemplo, Herbert Hart (1907-1994), que também era um
jurista positivista de origem inglesa, criticou parcialmente a visão de Austin por achar que
era muito restritiva e não servia para retratar com fidelidade toda a complexidade do
fenômeno jurídico. Para Hart, o direito seria muito mais do que um mero comando do
soberano. O direito seria, na verdade, um conjunto de regras de conduta que costumam
ser observadas pelas autoridades públicas responsáveis pela aplicação das leis. Esse
conjunto de regras não seria formado apenas por regras que impõem obrigações e deveres
(regras primárias), mas também por regras que estabelecem o modo como as regras
primárias devem ser aplicadas (regras secundárias). O sistema jurídico seria a união de
regras primárias e secundárias.

Regras Primárias Regras Secundárias

Estabelecem como as
Determinam a regras primárias devem
obrigatoriedade de ser aplicadas, alteradas
uma certa conduta, ou revogadas,
impondo deveres aos conferindo poderes aos
seus destinatários seus destinatários

Algumas regras primárias, de fato, seriam regras de comando, especialmente as


regras primárias de natureza penal (não matar, não roubar, não furtar). Porém, além
dessas, havia muitas regras que não impunham comandos para os “súditos”, como por
exemplo, as regras de direito civil que estabelecem os requisitos para a assinatura de um
contrato particular ou então as regras de direito processual que regulamentam os
procedimentos judiciais. A função dessas regras não é emitir comandos, mas regular as
condições jurídicas necessárias para que as regras primárias possam ser aplicadas,
alteradas ou revogadas. E de fato, se voltarmos os nossos olhos para o direito
contemporâneo, é possível verificar que a grande maioria das normas jurídicas não são
comandos ditados pelo soberano, até porque, muitas vezes, o direito funciona como um
limite jurídico para os detentores do poder político.

No coração do conceito de direito de Hart, está a noção de regra de


reconhecimento, que é o fundamento último do sistema normativo. Uma regra seria de
direito quando as autoridades estatais responsáveis por sua aplicação reconhecessem que
se trata de uma regra de direito. Portanto, para saber o que é direito, o importante seria
analisar o que os juízes e demais funcionários públicos reconhecem como direito.

Apesar das divergências teóricas existentes entre Austin e Hart é possível perceber
um ponto comum entre eles. Ambos acreditam que o direito positivo está vinculado ao
poder estatal e não tem nada a ver com a moralidade, com a ética ou com a justiça. Muitas
ordens e leis estatais poderiam eventualmente ser úteis, boas e justas, mas isso ocorreria
por uma mera questão de coincidência. O direito, por si só, não seria bom nem mau. Mas
poderia ser bom e poderia ser mau, dependendo do ponto de vista e do uso que seria feito
dele. Algumas vezes, a lei positiva poderia coincidir com a justiça; outras vezes, poderia
divergir. Na prática, para saber o que é o direito, não adiantaria olhar para as estrelas e
procurar a justiça. O que importa não é o conteúdo, pois mesmo uma norma opressora e
injusta continuaria a ser direito, bastando para tanto que as autoridades estatais
reconheçam a sua validade e a imponham coercitivamente às demais pessoas. Daí a
conclusão: direito não teria nada a ver com a justiça ou com a moral. Direito seria norma
vinculante. Se for reconhecida a validade da norma pelas autoridades responsáveis por sua
aplicação, então tem-se o direito, ainda que a norma não seja justa. Eis, em síntese, o
significado de direito adotado por muitos adeptos do positivismo jurídico, que é uma das
mais influentes escolas do pensamento jurídico.

Direito é Resolução de Conflito

Para aumentar ainda mais a confusão, vieram os sociólogos e apresentaram uma


terceira proposta. Eles disseram que essa vinculação que os juristas fazem entre direito e
direito estatal seria arbitrária e não traduziria com fidelidade o significado completo do
fenômeno jurídico. A grande maioria dos conflitos sociais não seria solucionada com base
em normas jurídicas impostas pelo estado. Pelo contrário. Os conflitos, em sua maioria,
seriam resolvidos por meio da auto-composição ou de outras técnicas que independem de
qualquer intermediação de agentes estatais. Poucos são os conflitos familiares que são
resolvidos por juízes; em regra, há um membro da família mais respeitado que é sempre
consultado, e a sua palavra tem “força de lei” para os demais familiares. No âmbito
empresarial, quando há uma divergência entre patrão e empregado, geralmente há muita
conversa antes de se partir para uma solução mais drástica a ser imposta pela Justiça do
Trabalho. Os contratos particulares, em sua grande maioria, são firmados sem qualquer
intermediação do estado e são cumpridos voluntariamente independentemente de
qualquer coação.

Nas comunidades mais pobres, como nas favelas, por exemplo, quase ninguém
pensa em procurar as autoridades estatais para solucionar seus problemas interpessoais,
até porque a confiança que os grupos menos favorecidos depositam no estado não é muito
elevada. Os mais pobres, para solucionarem os seus conflitos interpessoais, procuram os
líderes comunitários ou outras pessoas influentes dentro daquele grupo. Assim, quando há
uma briga entre vizinhos, poucos cogitam em entrar com uma ação judicial para resolver o
conflito. Geralmente, procura-se o presidente da associação de moradores ou outro líder
comunitário que irá tentar solucionar aquele litígio com base no costume local ou na
eqüidade e não propriamente nas normas jurídicas oficiais.

Ora, se a maioria dos conflitos sociais é resolvida sem qualquer participação de


autoridades estatais e se a solução é tomada com base em outros fatores que não o direito
positivo oficial, então a visão dos juristas de que o direito é o que o estado diz que é o
direito não poderia ser correta. O estado teria uma participação muito pequena na
produção do direito, diriam os sociólogos. O direito, na verdade, seria um conjunto muito
mais amplo de conhecimento produzido pela própria sociedade para solucionar os conflitos
sociais.

Eis uma síntese de três idéias em torno da definição de direito. Pela primeira, o
direito estaria necessariamente vinculado a alguma noção de justiça. Pela segunda, o
direito seria uma norma estatal validamente imposta independentemente de seu
conteúdo. Pela terceira, o direito seria o que a sociedade aceita como padrão de solução
de conflitos, mesmo que não seja imposta pelo estado e mesmo que não tenha qualquer
sentido ético.

Espero não ter causado muita confusão na cabeça do leitor ao apresentar essas três
propostas aparentemente contraditórias e, ao mesmo tempo, razoáveis sobre o conceito
de direito. Você é capaz de concordar com todas as três pelo menos em alguma medida?
Se isso ocorre, é por uma razão muito simples: no fundo, elas não são tão contraditórias
assim... Toda a confusão decorre do fato de que filósofos, juristas e sociólogos estão
utilizando a palavra direito para se referirem a coisas distintas. O desacordo de fundo é
mínimo; a grande divergência é meramente semântica.

Para demonstrar isso, invoco uma analogia. Imagine que um marceneiro e um


economista estejam tentando apresentar uma definição da palavra “banco”. É provável
que o marceneiro diga: “banco é uma mobília construída para que as pessoas possam
sentar”. O economista, por sua vez, diria: “banco é uma instituição financeira que aceita
depósitos e concede empréstimos”. Numa discussão assim, não há uma divergência
substancial. O que há uma confusão terminológica que é facilmente resolvida com a
aceitação, por ambas as partes, de que a palavra “banco” pode ter mais de um significado,
ou seja, pode ser usada para se referir a mais de uma “coisa”. Algo muito parecido ocorre
com relação à palavra “direito”.

Os Vários Significados da Palavra Direito

Certamente, você já ouviu ou mesmo pronunciou frases semelhantes a estas:

1 - Aquilo que aquele prefeito fez não é direito. Ele gastou boa parte do orçamento
municipal em propaganda e shows populares.

2 - O direito penal brasileiro é injusto. Prende os pobres e deixa os ricos impunes.

3 - Durante o nazismo, o direito foi utilizado como instrumento de legalização das


atrocidades.

4 - A “omertà”, ou o dever de silêncio, é um dos princípios básicos do direito da


máfia.

5 – É preciso reconhecer e implementar os direitos básicos das crianças carentes.

6 – O professor de Introdução ao Direito é muito bom.

7 – Direito é o contrário de esquerdo.


8 – Este texto está muito prolixo. Parece que foi escrito por aquele pessoal do
direito.

Nas situações acima, a palavra direito aparece com significados bem diferentes.
Algumas vezes, a palavra direito é utilizada com um tom de aprovação, outras vezes com
um tom quase neutro e, em outras, num tom até mesmo depreciativo, como na última
frase.

Se observarmos atentamente, perceberemos que, na maioria das vezes, a palavra


direito é usada num sentido de aprovação, já que induz à idéia de algo correto. Isso faz com
que a frase “o direito do criminoso é direito” possa parecer contraditória. Como é que algo
criminoso pode ser direito/correto? Na verdade, é possível diminuir essa aparente
contradição. É que a palavra direito, na referida frase, foi utilizada com um tom neutro,
mas o leitor se confundiu porque interpretou a palavra direito com um tom de aprovação,
que não era a intenção original da frase. Daí, a confusão. No fundo, tudo não passa de um
mal entendido.

Mas, afinal, o que é essa coisa chamada direito?

Voltemos aos três julgamentos referidos no início deste capítulo: o do índio, o da


favela e o do rico empresário.

Dentro da visão do positivismo jurídico, que iguala o direito às normas estatais


vigentes, a única situação que poderia ser chamada de direito seria a terceira hipótese, ou
seja, a do empresário pedófilo que foi inocentado pelo Tribunal de Justiça. Os positivistas
diriam que a solução pode até ser injusta, mas foi a única que foi tomada por uma
autoridade judicial competente, investida no autêntico poder estatal e que tentou observar
as normas jurídicas positivas em vigor. Na perspectiva do positivismo, o conceito de direito
pretende-se neutro. Assim, quando uma determinada situação é chamada de direito, não
se quer com isso manifestar qualquer juízo de aprovação a respeito da referida situação.
Até mesmo o mais atroz regime jurídico poderia ser chamado de direito se fosse
formalmente válido.

Para dizer a verdade, é provável que muitos juristas positivistas também


considerassem, excepcionalmente, o julgamento do índio como direito, pelo menos à luz
do ordenamento jurídico-constitucional brasileiro. É que a Constituição Federal de 1988
reconhece e protege a organização social, costumes, línguas, crenças e tradições dos índios
brasileiros (artigo 231). Do mesmo modo, o Estatuto do Índio (Lei 6.001/73), no artigo 57,
estabelece que “será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as
instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde
que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte”.
Assim, mesmo que o julgamento do índio estuprador do nosso exemplo não tenha sido
realizado por uma autoridade estatal, estaria de acordo com o ordenamento jurídico-
constitucional brasileiro e, por isso, também poderia receber o rótulo de direito por um
positivista. Mas esse rótulo não seria dado porque o julgamento, de per si, mereceria ser
chamado de direito, mas sim porque o direito positivo brasileiro abre essa possibilidade. Se
o direito positivo brasileiro não tolerasse esse tipo de prática, então o julgamento não seria
de direito, no olhar positivista.

Para a perspectiva sociológica, em todos os três casos o que houve foi a resolução
de um conflito social por instituições organizadas e burocratizadas seguindo regras sociais
aceitas pelo grupo afetado pela decisão. Logo, não haveria porque negar o rótulo de direito
para qualquer dos três julgamentos mencionados. Também os sociólogos evitam usar a
palavra direito num sentido de aprovação. O que importa é verificar a realidade social e
descobrir as formas de resolução de conflitos adotadas pela sociedade.

Por outro lado, dentro de uma perspectiva filosófica, é provável que apenas o
julgamento do índio fosse considerado como direito, pois é a que melhor se aproxima de
uma solução afinada com o sentimento de justiça da comunidade indígena. O julgamento
do estuprador da favela não teria sido justo no seu resultado, já que a punição com
crueldade não pode mais ser tolerada na atual fase de evolução da nossa sociedade
contemporânea. Do mesmo modo, o julgamento do empresário teria resultado em
injustiça, pois permitiu a impunidade de um violentador de crianças por uma mera filigrana
jurídica. Assim, nem o julgamento da favela nem o julgamento do Tribunal de Justiça
poderiam ser considerados como direito, no sentido filosófico ora defendido. Aqui, a
palavra direito não é neutra, pois só pode ser tido como direito aquilo que podemos
aprovar.

É lógico que estamos simplificando a discussão para facilitar a compreensão do


problema principal, que é a definição do direito; na prática, nem todos os filósofos, juristas
e sociólogos pensariam tal como os descrevi.

Como solucionar esse impasse?

Será impossível resolver a questão se não for reconhecido que o direito está sendo
utilizado para designar realidades diferentes. No final, é provável que todos sejam capazes
de concordar com os seguintes pontos essenciais:

(a) independentemente de ser chamado de direito ou não, o julgamento da favela


violou diversas normas estatais e ocorreu à margem do direito oficial, sendo nitidamente
contrário ao direito positivo;

(b) independentemente de ser chamado de direito ou não, o julgamento do rico


empresário deixou um pedófilo impune e, para muitos, isso representa uma solução
injusta;

(c) independentemente de ser chamado de direito ou não, o julgamento do índio se


baseou nos costumes da comunidade indígena e a pena aplicada foi proporcional à
gravidade do delito.
Se todos concordam com esses pontos, então a divergência entre as diversas
propostas aqui apresentadas é meramente terminológica: juristas, filósofos e sociólogos
estão chamando com o mesmo nome coisas completamente diferentes. Se isso for
esclarecido, é possível que todos cheguem às mesmas conclusões em muitos aspectos
essenciais da discussão, bastando que deixem os rótulos de lado.

Grande parte da controvérsia sobre a definição de direito decorre da arrogância por


parte daqueles que se acham os únicos seres capazes de dizerem o que significa o direito,
como se possuíssem a patente exclusiva de uso dessa expressão. Ninguém precisa obrigar
os outros a aceitarem o seu conceito. O importante, no processo de construção da
linguagem, não é chegar a conceitos perfeitos e definitivos para as palavras criadas, mas
apenas deixar claro sobre o que se está falando.

O objetivo de uma definição é explicar ou estipular o uso de uma palavra para


facilitar a comunicação. Definições não devem ser tratadas como afirmações, ou seja, não
devem ser premissas que possam ser avaliadas como falsas ou verdadeiras. Usamos as
definições para nos entender melhor e não para tornar o diálogo ainda mais confuso e
polêmico.

Quando criamos uma palavra como “direito”, nossa intenção é tão somente
simplificar um fenômeno complexo, apelidando-o com uma palavra mais simples para
facilitar a comunicação. Como vários fenômenos complexos diferentes podem ser
chamados de direito, basta que deixe claro que está tratando de uma coisa diversa e todos
se entenderão. Do contrário, todos brigarão por uma mera patente que não é de ninguém,
gerando uma discussão inútil, desgastante e infrutífera. Talvez isso fique mais claro com
exemplos.

Sociólogos versus Juristas

Na foto, o sociólogo Boaventura de Sousa Santos olha de soslaio para o jurista Hans Kelsen que olha
para você, esperando sua opinião
O sociólogo português Boaventura de Sousa Santos formou-se originalmente em
direito, na Universidade de Coimbra. Dizem que era um aluno brilhante, que tinha um
futuro promissor no meio jurídico, mas se revoltou com o conservadorismo do pensamento
jurídico português e preferiu seguir uma carreira mais “transgressora” (palavras dele) na
sociologia. Ele narra seu percurso intelectual no texto auto-biográfico “Frente-al-espejo:
relaciones entre las percepciones a las que llamamos identidad”. Lá, diz expressamente que
se desencantou com a “dogmática jurídica” e percebeu que, para entender o direito, seria
preciso realizar um enfoque exterior ao direito. Para isso, assim que se graduou, optou por
abandonar a faculdade de direito de Coimbra, onde prevaleciam “relações intelectuais de
caráter feudal”, que impossibilitavam uma abordagem mais sociológica do fenômeno
jurídico. Segundo ele, a influência germânica, fortemente positivista, impedia uma maior
aproximação entre o direito e a sociologia, fato que comprovou pessoalmente ao fazer
uma pós-graduação na Alemanha. Por isso, optou por prosseguir seus estudos nos Estados
Unidos, mais especificamente em Yale, onde cursou o doutorado em sociologia do direito.
Naquela faculdade, encontrou um ambiente mais fecundo para a libertação intelectual que
ele procurava.

Nos anos 1970, Boaventura saiu em campo para escrever sua tese de doutorado
tratando da resolução de conflitos nas favelas brasileiras. Escolheu, em particular, a favela
do Jacarezinho, no Rio de Janeiro, que, por razões de segurança, foi chamada por ele de
“Pasárgada”, em alusão ao famoso poema de Manuel Bandeira.

Na tese, desenvolveu uma definição de direito que é o coração da sua “sociologia


jurídica crítica”. Boaventura concebe o direito como um corpo exigível de procedimentos e
normas que contribui para a criação, prevenção e resolução de disputas através de
discursos argumentativos unidos a uma ameaça de uso da força dentro de um determinado
grupo. Para ele, existem três componentes estruturais que fazem parte do fenômeno
jurídico: a retórica, a burocracia e a violência. Reunidos, esses componentes caracterizam
aquilo que Boaventura chama de “direito”.

Um aspecto importante dessa definição é que nem todos os fenômenos


relacionados com o direito teriam uma fonte originária no poder estatal. Para Boaventura,
existiriam várias esferas de resolução de conflitos que atuam à margem do estado,
inclusive sem qualquer respaldo do direito positivo. Todas essas esferas de resolução de
conflito poderiam ser consideradas como direito, independentemente de serem
reconhecidas como lícitas pelo direito oficial, desde que estivessem presentes os três
componentes estruturais antes mencionados: a retórica, a burocracia e a violência.

Essa definição teve como claro e confessado propósito ideológico defender uma
concepção de direito pluralista. Dentro dessa concepção, a produção do direito (vista nessa
dimensão bem ampla) não seria mais uma atividade exclusiva do estado, já que não seriam
apenas as autoridades estatais que solucionam conflitos com base na força, na retórica e
na burocracia. Ao lado das decisões proferidas pelos juízes oficiais, também seriam
“direito”, na ótica de Boaventura, as decisões tomadas por uma associação de moradores
de uma determinada favela envolvendo uma disputa entre vizinhos, por exemplo.

Em Pasárgada, Boaventura foi capaz de verificar a existência de várias instituições


extra-oficiais de resolução de conflitos que solucionavam disputas à margem do poder
estatal. A associação de moradores era reconhecida pela comunidade como uma
instituição legítima para solucionar conflitos entre vizinhos. Os problemas intersubjetivos
que surgiam no seio daquela comunidade eram voluntariamente submetidos à apreciação
do presidente da associação como se ele, de fato, fosse um juiz legitimamente investido no
poder de julgar. Suas decisões eram fundamentadas com frases retóricas muito
semelhantes às frases adotadas pelos juízes estatais. Havia um procedimento burocrático
onde imperavam as regras básicas do debate dialético: argumentação, contra-
argumentação, ouvida de testemunhas e julgamento imparcial. A decisão era respeitada e
cumprida pelos litigantes na grande maioria dos casos. Para as pessoas daquela
comunidade, o “direito de Pasárgada” (da favela) tinha muito mais importância do que o
“direito do asfalto” (do estado).

Segundo Boaventura, a imensa maioria dos conflitos interpessoais existentes numa


sociedade seria resolvida por meios semelhantes, em “julgamentos” realizados no âmbito
das empresas, das famílias, dos sindicatos, das associações de moradores etc. Somente
uma parcela ínfima dos conflitos seria solucionada pelas autoridades estatais. Sua
sociologia crítica pretendeu, portanto, fazer emergir formas alternativas de resolução de
conflitos que até então não era objeto de estudos mais sérios por parte do mundo
acadêmico. Daí falar-se em “sociologia das ausências e das emergências”.

Como conseqüência prática dessa abertura na definição de direito, encontra-se a


crítica de que os juristas dão demasiada atenção ao sistema jurídico oficial quando
deveriam abrir os olhos para novas realidades muito mais condizentes com a natureza
plural do fenômeno jurídico. Nas faculdades de direito, não se deveria ensinar apenas o
direito positivo, mas também o amplo leque de sistemas de resolução de conflitos que
existem na sociedade, inclusive o direito das favelas e outros mecanismos de controle que
funcionam à margem do direito estatal.

É lógico que uma concepção pluralista do direito se afasta da concepção positivista-


estatal defendida pelo denominado monismo jurídico, que é a mentalidade predominante
nas faculdades de direito. Quando um jurista positivista e monista como Hans Kelsen
define o direito como o sistema de normas positivas válidas, necessariamente vinculadas
ao poder estatal, certamente está falando de algo diferente daquilo que Boaventura chama
de direito, ainda que o nome adotado seja o mesmo. Para Kelsen, uma ordem emanada de
um líder comunitário, cuja competência decisória não está prevista no sistema normativo,
jamais poderia ser considerada como direito, já que lhe faltaria a necessária autorização
constitucional para tanto. Em outras palavras: a decisão de um líder comunitário pondo fim
a um conflito entre vizinhos não seria um ato juridicamente válido, uma vez não existir
uma regra emanada do poder legislativo estatal dando-lhe competência para expedir
comandos coercitivos.

Monismo Pluralismo
Toda Existem outras
manifestação do manifestações do
direito decorre direito fora do
do poder estatal. estado.

Deixe-me explicar melhor o conceito de direito de Kelsen, já que ele é muito


influente no meio jurídico. De início, Kelsen reconhece que o direito é uma ordem que
afeta a conduta humana. Porém, há muitas ordens que afetam a conduta humana que não
são consideradas como direito. A ordem de um assaltante, por exemplo, não é
normalmente rotulada como direito, apesar de afetar a conduta humana. Então, o que
faria com que uma ordem pudesse ser chamada de direito? Para Kelsen, uma determinada
ordem somente seria uma ordem de direito se, e somente se, pertencesse a uma
determinada ordem jurídica e só pertencerá a uma ordem jurídica se a sua validade se
fundar na norma fundamental dessa ordem.

Dou um exemplo. Imagine que um fiscal ambiental tenha aplicado uma multa a uma
empresa que poluiu uma lagoa. Para saber se essa ordem é uma ordem de direito, seria
preciso saber, em primeiro lugar, se esse fiscal tem a atribuição legal para realizar esse tipo
de atividade, ou seja, se ele é juridicamente competente para aplicar multas ambientais.
Em caso afirmativo, é preciso saber se a lei autoriza a aplicação da referida multa naquela
situação e se o valor da multa está de acordo com o limite estabelecido na lei. Se, de fato, a
lei autoriza a aplicação da referida multa, é preciso saber se essa lei foi aprovada de acordo
com o processo legislativo previsto na Constituição vigente. Se a resposta for positiva,
então a ordem emanada daquele fiscal seria uma ordem válida e, portanto, seria uma
ordem de direito.

Dentro dessa concepção, o importante para caracterizar uma determinada regra


como direito não é a sua aceitação social, mas a sua validade, ou seja, a sua conformidade
com o sistema normativo como um todo. Esse sistema normativo seria composto por
normas escalonadas, com vários níveis de hierarquia diferentes. Para uma norma ser
válida, teria necessariamente que buscar a sua validade em uma norma superior, que por
sua vez buscaria sua validade em outra norma superior e assim por diante. No final, todas
as normas do sistema obteriam validade em uma mesma norma fundamental, que seria
responsável pela unificação de todo ordenamento jurídico. Nos modelos políticos
contemporâneos, a Constituição ocuparia essa função de unificar e fundamentar todo
ordenamento jurídico. A imagem de uma pirâmide costuma ser utilizada para ilustrar esse
sistema escalonado de normas. A Constituição estaria no topo, seguida das normas legais,
até chegar aos atos concretos de coação. Só seria jurídico, ou seja, somente poderia ser
rotulado de direito, o que fosse produzido de acordo com as regras de validade
estabelecidas pelo sistema normativo.

Como se vê, há uma grande diferença entre a concepção de direito de Boaventura e


a concepção de direito de Kelsen. É inútil discutir se o conceito pluralista de Boaventura é
melhor do que o conceito monista de Kelsen, já que eles estão falando de coisas diferentes.
É como a discussão do marceneiro e do economista sobre o conceito de “banco”. Kelsen
está falando do direito estatal e do sistema normativo oficial; Boaventura, de um conjunto
mais amplo de sistemas que solucionam conflitos, independentemente de serem válidos à
luz do direito estatal. Kelsen seria um tolo se negasse a existência de outros mecanismos
de resolução de conflito social fora do estado. Mas, para ele, a palavra direito serve para
designar outra coisa, isto é, o conjunto de normas jurídicas positivadas e válidas que foram
produzidas conforme o procedimento previsto no ordenamento jurídico-estatal. Do mesmo
modo, Boaventura seria um insensato se dissesse que o sistema estatal de resolução de
conflito é em tudo igual aos sistemas que funcionam à margem do estado. O que ele deseja
é apontar a existência de modelos alternativos de resolução de conflitos que se
desenvolvem na comunidade mesmo sem o reconhecimento estatal. Portanto, a
divergência aqui é muito mais terminológica. Se Kelsen chamasse o direito dele de “direito
do estado” e se Boaventura chamasse o direito dele de “direito da sociedade”, certamente
eles podiam conversar tranqüilamente e chegar a muitos acordos de conteúdo. Por outro
lado, se Kelsen insistir em dizer que a sua definição de direito é a autêntica definição de
direito, e Boaventura fizer o mesmo em relação à sua definição, então não chegaremos a
lugar nenhum. Aliás, o próprio Boaventura utilizou uma nomenclatura interessante ao
distinguir o “direito da favela” ou “direito de Pasárgada” do “direito do asfalto”, deixando
claro, portanto, que não eram exatamente a mesma coisa.
Como não existe nenhuma pessoa do mundo que tenha o poder de ser titular do
domínio sobre a palavra “direito” e de impor em caráter vinculante e obrigatório a sua
definição a outros, cada pessoa pode usar esse termo para se referir ao que quiser, desde
que existam pessoas que aceitem e compreendam o uso de tal nomenclatura naquela
situação específica. O importante é que a escolha das palavras seja capaz de proporcionar
uma mútua compreensão.

O que é Direito para George Marmelstein?

Não é do perfil do jurista ficar em cima do muro. Juristas têm que realizar escolhas e
justificá-las consistentemente. Até agora, tentei apresentar algumas concepções de direito
reconhecendo seus méritos e deméritos. Cheguei à conclusão de que todas são corretas
em um certo sentido e, no fundo, não são tão inconsistentes entre si quanto se costuma
achar. Apesar disso, pouco falei sobre o que eu penso que seja o direito. Vou, portanto,
tomar partido, mas ressalto mais uma vez que não excluo outras definições e outros
sentidos que a palavra “direito” eventualmente possui. Aqui, me limitarei a defender o que
eu considero que deva ser o direito enquanto objeto de estudo, de pesquisa e de trabalho
do jurista. Não afasto, portanto, outras concepções que possam ser adotadas em outros
contextos mais variados.

Em primeiro lugar, quando focamos o direito como o produto da atividade do


jurista ou então como objeto de pesquisa de um estudante de direito, não vejo como
aceitar uma noção de direito que seja eticamente indiferente. Uma definição neutra tal
qual a apresentada pelos positivistas e pelos sociólogos não condiz com o uso normal da
palavra direito, pelo menos em nossa língua portuguesa. Entre nós, a palavra direito, na
maioria das vezes, é utilizada com um tom de aprovação, de legitimação, de correção. O
direito antiético e injusto não deveria ser considerado como direito nem mesmo quando é
oficialmente imposto por uma autoridade estatal. Do mesmo modo, o direito do criminoso,
por estar à margem de qualquer consideração ética, também não pode, com muito mais
razão, ser tratado como se direito fosse.

Por isso, é perigoso dizer que “o direito do criminoso é direito” ou então “o direito
nazista é direito” sem cair numa confusão conceitual desnecessária. Nesse aspecto, estou
com aqueles que vinculam a noção de direito a uma intenção de justiça. Na prática, isso vai
significar que nem toda resolução de conflito poderá ser considerada como direito, do
mesmo modo que nem toda norma positiva poderá receber o rótulo de direito, ainda que
válida. O “direito” que não possua essa dimensão axiológica não é verdadeiramente
direito, mas pura e simplesmente a força travestida de direito ou um simulacro de direito.
Que fique bem claro, portanto, que o direito positivo nem sempre será direito, ainda que
imposto por uma autoridade pública. Em minha ótica, só é direito aquilo que podemos
aprovar numa perspectiva ética. Por isso, para mim, o direito é o poder que se justifica
eticamente, noção esta que desenvolverei mais à frente.

Mas não censuro aqueles que adotam um conceito neutro de direito desde que
esclareçam esse aspecto previamente. Se alguém quiser adotar um conceito bem amplo de
direito e opte por chamar o direito dos criminosos de direito, não há problema, desde que
se deixe claro que o direito dos criminosos viola o direito oficial do estado. Assumir que o
direito dos criminosos é direito não significa reconhecer que o direito dos criminosos não é
anti-jurídico ou não é algo intrinsecamente errado. Na definição de direito de Boaventura,
há lugar também para o direito dos criminosos, pois o direito dos criminosos se baseia na
força, na retórica e na burocracia. Na época em que Boaventura fez o seu estudo, ou seja,
nos anos setenta, as favelas brasileiras ainda não eram dominadas pelos grandes
traficantes ou pelas milícias, de modo que a resolução de conflitos talvez ocorresse de
forma menos violenta do que as que são impostas pelas organizações criminosas nos dias
de hoje. Mesmo assim, um aspecto relevante da definição de direito de Boaventura é que,
nele, estariam incluídos até mesmo julgamentos realizados por grupos criminosos, como o
tribunal paralelo criado pelo PCC – Primeiro Comando da Capital. Boaventura não inclui a
idéia de justiça, nem a ética, nem o reconhecimento estatal entre os ingredientes
indispensáveis para caracterizar o direito. Apesar disso, dificilmente ele assumiria um juízo
de valor positivo acerca das práticas criminosas mais violentas.

Por uma opção ideológica, contudo, é preferível não incluir o direito dos criminosos
no conceito de direito, pois isso pode gerar uma má-compreensão sobre aquilo que se quer
dizer. É inegável que os criminosos possuem códigos de conduta cuja estrutura é muito
semelhante à estrutura das normas jurídicas oficiais; realizam julgamentos paralelos
observando um processo rudimentar com algumas garantias semelhantes às observadas
pelos juízes do estado2; executam suas decisões com a força (coação) e, às vezes, até
mesmo produzem atos que podem ser, sob determinado ângulo, considerados como éticos
ou, pelo menos, aceitos pela sociedade. Apesar disso, por uma questão de escolha
valorativa, não vale a pena chamar esse sistema criminoso de direito. É que a palavra
direito tem um sentido popular que lembra a idéia de correção, de algo que é certo. E o
direito dos criminosos não é certo. Por isso, chamar o direito dos criminosos de direito
pode gerar uma falsa sensação de que se concorda com a existência de um tal sistema e,
creio eu, nem mesmo os sociólogos mais progressistas aceitariam isso.

O mesmo raciocínio se aplica ao direito nazista ou um direito ditatorial qualquer. No


conceito de direito elaborado por Kelsen, o direito nazista certamente seria considerado
como direito, pois era composto por um sistema de normas impostas pelo estado, cuja
validade formal era inquestionável. Incluir o direito nazista no conceito de direito não
implica assumir um juízo de valor positivo acerca do nazismo, pois, nessa proposta, o
conceito de direito é eticamente indiferente. O próprio Kelsen discordava da política
2
Para se ter uma idéia de como funciona um Tribunal Paralelo do Crime, basta dar uma olhada na seguinte
reportagem disponível no youtube: http://www.youtube.com/watch?v=XVs9y1lXfZQ
nazista, tanto que se exilou nos Estados Unidos para fugir da violência do Terceiro Reich.
Mas ele era coerente com a sua doutrina. Do ponto de vista da sua teoria pura, que
comentaremos no momento oportuno, o direito nazista era direito, ainda que injusto,
desumano e cruel. Se Kelsen aceitava que o direito nazista era direito, isso em nada
alterava a ojeriza que Kelsen sentia por aquele regime opressor. O conceito de direito de
Kelsen pretendia ser ideologicamente neutro, no sentido de que só eram levados em conta
os aspectos formais e não o conteúdo das normas jurídicas. Seguindo essa lógica, o
nazismo se encaixava sem problema no seu conceito de direito. E ele teve que assumir o
ônus dessa concepção ao ser vinculado injustamente com o regime nazista.

De minha parte, prefiro não chamar o direito nazista de direito, pela mesma razão
já apontada, ou seja, o uso comum da palavra direito, pelo menos em língua portuguesa,
está vinculado à idéia de justo, de correto, e certamente o direito nazista não era
eticamente correto.

Aliás, essa discussão me fez lembrar um professor que fazia a seguinte comparação
para justificar o conceito kelseniano de direito. Ele dizia que “assim como um sapato velho
é sapato, um direito injusto também é direito”. A analogia não é adequada por uma razão
muito simples: ao contrário da palavra “sapato”, que é sempre neutra, a palavra “direito”
tem um sentido de aprovação que só pode ser deixado de lado se isso for esclarecido
previamente.

Não haveria problema em dizer “partindo de um conceito neutro de direito, onde o


direito é toda norma estatal vigente, então o direito injusto também pode ser direito”. Se
não houver esse esclarecimento prévio, a frase “o direito injusto é direito” não passará de
uma fonte de desacordo inútil. E nem todos os juristas positivistas fazem esse
esclarecimento prévio.

Perceba que a discussão é outra quando alguém afirma que “a lei nazista era lei”.
Nessa frase, praticamente não há desacordo. A palavra “lei”, ao contrário da palavra
“direito”, não costuma ter, pelo menos em língua portuguesa, nenhuma pretensão de
correção. Por isso, ela pode ser usada para se referir aos sistemas normativos justos ou
injustos. Aliás, é até importante que se perceba que a lei pode ser injusta, pois isso
obrigará que se faça uma constante avaliação moral do sistema legal, forçando o jurista a
se preocupar com as conseqüências éticas de sua atividade. Se tivermos consciência disso,
perceberemos que nem toda lei pode ser enquadrada no conceito de direito, exceto se a
palavra direito estiver sendo utilizada num tom neutro.

Outro aspecto importante para caracterizar o direito é a imparcialidade, ou melhor,


a busca por soluções imparciais. Buscar soluções imparciais significa tratar os indivíduos
envolvidos na controvérsia como igualmente merecedores de respeito e consideração. A
justiça com as próprias mãos ou a vingança privada não podem ser consideradas como
direito, pois lhes faltam essa nota de imparcialidade. A imparcialidade exige que uma
terceira pessoa – comumente chamada de juiz, mas não necessariamente um juiz de
direito – seja o responsável pela solução da controvérsia. Afinal, ninguém é um bom juiz de
si próprio. Ou, como diria Aristóteles, o convidado é sempre melhor juiz de uma refeição
do que o cozinheiro.

Para que sejam alcançadas soluções imparciais, nas quais os envolvidos possam ser
tratados como merecedores de igual consideração e respeito, é necessário um mínimo de
institucionalização dos critérios de julgamento. Institucionalização esta que se manifestará
através de normas, expressas ou implícitas, reconhecidas e aceitas pela comunidade como
normas válidas. O direito que não busque essa validade normativa é arbítrio e não direito.
Não estou falando de normas pré-estabelecidas que regulem detalhadamente a solução de
cada caso e preveja, sem nenhuma margem de dúvida, a resposta aos problemas jurídicos.
Esse tipo de proposta é impossível de se concretizar, pois a vida é muito dinâmica e
complexa para ser previamente normatizada, nem isso seria desejável. O que é necessário
é apenas um padrão de normatividade que sirva de norte para fundamentar e balizar as
soluções jurídicas. Esse padrão de normatividade deve ser um padrão axiológico – ou ético
– que possa ser justificado objetivamente e compreendido por pessoas racionais. Aliás, a
justificação das soluções escolhidas também é uma nota essencial para caracterizar o
direito. Um julgador que não se preocupe em fornecer explicações convincentes sobre o
conteúdo de sua decisão está a um passo de cair no arbítrio, que é tudo o que o direito
pretende evitar.

Ressalte-se que a institucionalização do direito não se confunde com a estatalização


do direito. Não acho que reduzir a idéia de direito ao direito positivo-estatal seja uma boa
idéia. A palavra “direito” é usualmente utilizada pelas pessoas para se referir a muitas
outras coisas além das normas jurídicas. Por isso, essa redução conceitual que os juristas
fazem é arbitrária e, em certo sentido, autoritária. Mas também não censuro aqueles que
reduzem o direito ao direito positivo, desde que não neguem a existência de normas
sociais e éticas que regulam condutas humanas mesmo sem o reconhecimento estatal ou
então de outros sistemas de resolução de conflitos sociais que funcionam à margem do
sistema oficial.

O direito estatal possui algumas funções sociais que são compartilhadas por outros
mecanismos desenvolvidos pela sociedade que funcionam de forma paralela ao sistema
oficial. Por exemplo, uma das funções do direito estatal é a resolução de conflitos que,
como se viu, também é uma atividade exercida por sindicatos, empresas, famílias, escolas,
igrejas etc. O mesmo se pode dizer da função de controle social. Não são apenas as leis
aprovadas pelo parlamento que estabelecem diretrizes comportamentais para os
indivíduos. Há outros tipos de normas – éticas, econômicas, sociais, religiosas – que
também regulam as condutas dos indivíduos e muitas dessas normas também são
chamadas eventualmente de direito pela sociedade. As leis canônicas, da Igreja Católica e
da Igreja Anglicana, por exemplo, também são chamadas de direito e possuem uma
estrutura e função muito semelhantes às das leis estatais. Por isso, é possível afirmar que
existem diversos espaços de produção do direito além do espaço estatal.
Portanto, como conclusão, diria:

(a) é possível chamar muitas coisas diferentes entre si de direito. Não há problema
nisso, desde que se saiba exatamente do que se está falando. O rótulo nunca deve ser mais
importante do que o conteúdo;

(b) caso se opte por um conceito de direito desvinculado de qualquer noção de


justiça ou de ética, deve-se deixar claro que não se está, só por isso, reconhecendo a
correção de sistemas normativos opressivos. É certo que, na maioria das vezes, a palavra
direito é usada num tom de aprovação, mas não há qualquer problema em tentar dar um
tom neutro à definição, desde que esse aspecto seja esclarecido previamente;

(c) vincular o direito ao sistema normativo estatal não significa negar a existência de
outros sistemas normativos que funcionam à margem dos mecanismos institucionais
oficiais de resolução de conflito. Dentro de uma perspectiva sociológica, o pluralismo
normativo regulando a vida social é uma realidade inquestionável;

(d) de minha parte, prefiro incluir a ética e a justiça como ingredientes básicos dos
sistemas normativos que queiram o rótulo de direito, sejam eles oficiais ou não. Por isso,
com relação aos exemplos citados no início deste capítulo, apenas o julgamento indígena
poderia ser enquadrado dentro daquilo que eu chamaria direito.

Você deve estar pensando, com razão, que essa conclusão é demasiadamente
escorregadia. Ela não responde à principal pergunta que me comprometi a responder:
afinal, o que um estudante de direito deve estudar?

Talvez o leitor mais perspicaz tenha percebido que a resposta a essa pergunta vai
depender de um fator adicional: da escolha de uma determinada escola de pensamento.
Dentro da teoria do direito, existem diversas escolas de pensamento com propostas muito
diferentes entre si. E isso afetará imensamente o tipo de estudo que um estudante de
direito fará. No próximo capítulo, analisarei alguma das escolas jurídicas mais importantes,
tentando apontar os seus pontos fracos e pontos fortes.

Leituras Complementares

Existem mais livros sobre a definição de direito do que pode abarcar a minha
humilde capacidade de pesquisa. Praticamente todos os livros de Filosofia do Direito, de
Teoria do Direito ou de Introdução ao Direito procuram apresentar algumas definições
mais conhecidas. Não há juristas, filósofos e sociólogos do direito que não tenham dado a
sua contribuição nessa matéria.
No livro “Os Grandes Filósofos do Direito” (Ed. Martins Fontes), organizado por
Clarence Morris, há o texto em português dos principais trechos das obras dos juristas mais
conhecidos. Algumas citações deste capítulo foram extraídas do referido livro.

O conceito de direito de Aristóteles pode ser lido na sua “Ética a Nicômaco”,


disponível em português por diversas editoras. Há juristas contemporâneos que defendem
com muito vigor o conceito aristotélico de direito e de justiça. Cito, em particular, o francês
Michel Villey, que já publicou alguns livros em português, como por exemplo, “Filosofia do
Direito” (Ed. Martins Fontes).

A definição de direito como justiça pode ser lida em diversos outros autores. O
jurista alemão Robert Alexy, que é um dos mais influentes da contemporaneidade,
defendeu que o direito necessariamente tem que ter uma “pretensão de correção”. Suas
idéias básicas a esse respeito podem ser vistas no livro “Conceito e Validade do Direito”.

O texto “O que é o direito?”, de Ronald Dworkin, também é uma boa fonte de


consulta. Ele está disponível no livro “Império do Direito” (Ed. Martins Fontes).

Dentro da perspectiva positivista, as obras clássicas são “O Conceito de Direito”, de


Herbert Hart e a “Teoria Pura de Direito”, de Hans Kelsen. O livro “The Province of
Jurisprudence Determined”, de John Austin, já é de domínio público e pode ser facilmente
encontrado na internet. Há alguns trechos do referido livro em português no livro “Os
Filósofos do Direito”.

Na visão sociológica, o alemão Ehlirch é considerado o pai da sociologia jurídica. Há


uma versão espanhola que pode servir de fonte de consulta: “Escritos sobre Sociología y
Jurisprudencia” (Ed. Marcial Pons).

A sociologia jurídica crítica do português Boaventura de Sousa Santos pode ser lida
em várias obras do autor. Sugiro, em particular, o texto em espanhol “Sociología Jurídica
Crítica”, que reproduz os principais estudos “jurídicos” do sociólogo.

A idéia de que o significado de uma palavra é o seu uso na língua foi formulada por
Wittgenstein, que dizia também que “a fonte principal de nossas incompreensões é que
não reconhecemos o uso de nossas palavras”. Outros filósofos, como J. L. Austin e John
Searle, sugeriram que a pergunta decisiva na compreensão das frases e das palavras não é
se elas estão certas ou erradas, mas se a compreensão acontece ou não no sentido
pretendido por aquele que a utilizada num ato de fala. Este capítulo adota essa idéia
integralmente. O texto “Definição de ‘definição’”, de Desidério Murcho, também foi muito
útil.

Alguns insights para as idéias contidas neste capítulo vieram à minha mente depois
que li um trecho em que Karl Popper defendeu que as definições devem ser lidas “da
direita para esquerda” (A Sociedade Aberta e Seus Inimigos. v. 2, Belo Horizonte: Itatiaia,
1998, pp. 20/22). Ele sustentou que as definições “da direita para a esquerda” (do
conteúdo para o rótulo) são muito utilizadas pela comunidade científica (de matemáticos e
físicos, especialmente) e talvez sejam responsáveis pelo baixo grau de desacordos
lingüísticos entre os membros dessa comunidade. Por meio desse tipo de definição, os
cientistas nada mais fazem do que introduzir rótulos abreviados para encurtar uma história
cumprida. Ao invés de se construir uma embalagem rotulada para somente depois
introduzir o seu conteúdo, faz-se o inverso: simplifica-se um fenômeno complexo,
apelidando-o com uma palavra mais simples. Por exemplo, os matemáticos, quando
querem se referir ao quociente entre o perímetro de uma circunferência e o seu diâmetro,
chamam isso de "Pi" ( ). Eles não criaram a palavra "Pi" e a partir daí procuraram uma
significação para ela. Primeiro veio o conteúdo e só depois foi colocado o rótulo. "Pi" é
apenas uma espécie de etiqueta criada para facilitar o uso prático de uma expressão
numérica muito longa. Em qualquer lugar do mundo, todos podem saber o significado de
"Pi" mesmo que se dê outro nome. Se alguém quiser chamar outra coisa com o mesmo
termo, basta que deixe claro que está tratando de uma coisa diversa e todos se
entenderão. Um físico pode colocar o nome do seu gato de “Pi” e certamente ninguém vai
achar que o gato é a mesma coisa do que o quociente entre o perímetro de uma
circunferência e o seu diâmetro.