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O DIREITO DO INCIO DA ERA MODERNA E A IMAGINAO ANTROPOLGICA DA ANTIGA

CULTURA EUROPIA1
EARLY MODERN LAW AND THE ANTHROPOLOGICAL IMAGINATION OF OLD EUROPEAN
CULTURE
ANTNIO MANUEL HESPANHA*
Resumo
Desde a metade do sculo XIX at a dcada de 70 do sculo XX, a histria
jurdica e constitucional foi no raro inspirada pela hiptese de que
organizao social e axiomas da tradio europia formam uma
continuidade. Igualmente a terminologia jurdica desde o antigo latim at
os modernos pandectistas muitas vezes a mesma: superficiais
interpretaes dos textos fazem com que essa assertiva se torne autoevidente.
A prpria peculiar forma em que os historiadores do Direito costumam
escrever histria fez o resto: (I) o significado separado do contexto do
imaginrio subjacente da sua poca e dos usos do discurso pragmtico; (II)
os textos jurdicos so isolados de seu contexto no-jurdico; (III) a
interpretao moldada por categorias contemporneas; (IV) entidades
discursivas de origem nativa so reduzidas a antecipaes de modernos
conceitos de regras. Mas, mais do que isso, o aspecto inslito, extico,
bizarro e perturbador do imaginrio social na doutrina jurdica omitido e
sacrificado no altar da perene continuidade do direito ocidental.
No texto que segue, tenciona-se explorar as inesperadas criaes do
imaginrio medieval e do imaginrio da era moderna em sua plena
singularidade, desde a imprecisa distino entre pessoas e coisas at a rgida
correlao entre emoes e comportamento externo, desde a quase
irrelevncia da vontade livre na formao da interao humana at a
surpreendente contigidade entre lei e amor. Esses so alguns exemplos que
tornam a cultura institucional medieval e do incio da era moderna to
distinta do andino retrato que prevalece na atual histria do Direito.
Minha estruturao metdica discrepa de algumas das mais comuns
tendncias da historiografia legal clssica:
a) distinta da hermenutica pelo fato de que o que deve ser revelado no
simplesmente a identidade de um significado humano, mas,
principalmente, as particularidades de passadas elaboraes mentais;
b) discrepa da concepo do direito natural, realando as ilimitadas variaes
de percepes, valores e emoes humanas;
1

Traduzido por: Desembargador Pedro Henrique Particheli Rodrigues

Professor Catedrtico da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa - Portugal.

c) rejeita a clssica histria das idias, pois acentua o carter inconsciente e


no-intencional das elaboraes humanas;
d) finalmente, diverge da histria social de idias porque afirma a capacidade
constitutiva de representaes mentais (por exemplo, a capacidade que elas
tm de formao de realidade e interao social).
Palavras-chaves
Jurista Advogado Coisa Sujeito de Direitos - Lei das Obrigaes Lei
Natural Livre arbtrio Ser humano Status - Animal - Obrigao Contrato
Abstract
From mid-19th century to the 70 of 20th century, legal and institutional
history has been at a time inspired by the hypothesis that social and axioms
of European tradition form a continuum. As legal terminology - from late
Latin to modern pandectistic - is often the same, shallow interpretations of
the texts of texts turn this assumption in a self-evidence.
The very peculiar way in which legal historians use to write history has done
the rest: (i) meaning is decontextualised from both underlying epochal
mental imagery and pragmatic discourse uses; (ii) legal texts are cut from
their non legal intertext; (iii) interpretation is moulded by contemporary
categories; (iv) original indigenous discursive entities are reduced to
anticipations of modern concepts or rules. But, more than this, the odd,
exotic, bizarre, perturbing, side of social imagery present in legal doctrine is
silenced and sacrificed on the altar of the everlasting continuity of western
law.
The following text intends to explore the unexpected creations of medieval
and early modern legal imagery in their full strangeness. From the blurred
distinction between persons and things to the rigid contingency between
emotions and external behaviour; from the almost irrelevance of free will in
the shaping of human interaction till the surprising contiguity between law
and love. Those are a few examples that render medieval and early modern
institutional culture so distinct from the anodyne portrait prevailing in
current legal history.
My methodological enterprise dissents from some of the most common
trends of classical legal historiography:
It is separated from hermeneutics by the fact than what is to be unveiled is
not the even identity of a human meaning, but rather the oddities of
unfamiliar past mental constructs.
It diverge from natural law conceptions by stressing the unlimited variations
of human perceptions, values and emotions;

It rejects the classical history of ideas while the unconscious and unintentional character of mental constructs is stressed.
It finally dissent from social history of ideas because it assumes the
constitutive ability of mental representations (i.e., the ability of shaping
reality and social interaction).
Keywords
Jurist Lawyer Thing Subject of rights Duty law Natural law
Free will Human-being Status Animal Obligation - Contract
1. Sujeitos e Objetos
Em um captulo do seu Tratado a respeito de Justia e Lei, escrito em 1586, Domingo de
Soto, um dominicano espanhol, famoso telogo e jurista, expressou uma estranha teoria a
respeito da capacidade dos animais e mesmo das feras de serem sujeitos de direito.

Pode realmente afirmar-se que, a seu modo, os animais tm direito de


propriedade das pastagem [...]. Parece tambm que a rainha das abelhas tem
domnio sobre o enxame [...] e, entre os irracionais, parece que o feroz leo reina
sobre os demais animais; da mesma forma que o abutre parece exercer domnio
sobre os frgeis pssaros. O mesmo pode ser dito sobre o inanimado firmamento,
que tem domnio sobre este mundo sublunar, difundindo calor e vigor proveniente
daquilo de que se nutre e que o desenvolve. (IV, 1 2, p. 284, col. 1)

A idia de que animais, feras e mesmo coisas inanimadas, como o firmamento ou uma
rocha, estavam jungidos por liames de propriedade ou de poder poltico no era uma metfora
potica de um erudito imaginativo. Personagens prticos, escrevendo textos prosaicos a
respeito de temas quotidianos da vida, compartilharam a mesma convico de que irracionais
ou coisas podiam ser sujeitos dos mesmos direitos e faculdades jurdicas reivindicados por
seres humanos.
Ulpiano, num conhecido texto jurdico romano, escreveu a respeito do direito natural
como sendo uma norma que a natureza ensina a todos os animais [...], que se impe na terra
ou nos mares, mesmo aos pssaros (Ulpiano, Digesto de Justiniano, 1, 1, 1, 3). E um jurista
alemo do incio da era moderna, Hermann Wissman, escrevendo a respeito da lei relativa s

cores, sustentou a primazia de algumas delas (como a cor prpura e a dourada),

como um

direito em si, que poderia ser reivindicado judicialmente (De iure circa colores, Lipsiae, 1683).
Infinitos exemplos de ilustraes prticas dessa pan-jurisdio do mundo no senso
comum da era moderna podem ser dados. Os animais eram responsabilizados por ferimentos
(actio de pauperie) e sujeitos a sanes criminais. Na metade do sculo XIX, um jurista portugus
(Dias Ferreira) d notcia de um processo contra um boi que quebrara o brao de algum,
numa pequena aldeia do norte de Portugal, Alfndega da F (Ferreira, 1870, I, 6). Um sculo
antes (aproximadamente em 1751), destruram-se casas, salgaram-se e esterilizaram-se terras
como punio por haverem sido propriedades dos Duques de Aveiro, portugueses condenados
por alta traio. De outro lado, propriedades imobilirias tinham direito a servios humanos
(servido) ou a servides prediais, como direitos de passagem . E, como todos sabem, alguns
homens ou mulheres (escravos) eram legalmente alienados, como coisas, embora sob um
regime jurdico um tanto diferente.
Ntidas distines entre pessoas e coisas simplesmente no existiam, ao menos com a
mesma estrutura de hoje. A fonte dessa indistinta linha era uma bem diferente concepo da
ordem do mundo.
A natureza era um universo mais homogneo, um todo interativo, onde todas as
criaturas animadas ou no, inteligentes ou irracionais gozavam de proteo judicial ou eram
juridicamente responsveis perante outros. Este modelo pantesta comum a um vasto mbito
de culturas foi compartilhado por gregos e romanos. O cristianismo apenas acrescentou o
pormenor de um Deus Criador. A Criao tornou-se um grande embora polifnico coro
onde cada indivduo cantava a seu prprio modo uma prece a Deus.
Embora a Criao fosse um mundo ordenado, essas distintas canes e diferentes
modos de procurar harmonia tinham a mesma hierarquia em relao ao seu objetivo final. Um
episdio expressa perfeitamente essa equivalncia das diferentes partculas do ser. Em sua
ltima entrada em Jerusalm, Cristo foi acusado pelos fariseus de permitir que seus discpulos
o proclamassem rei. Sua resposta evoca a prpria unidade e inter-relao de criaturas: Digolhes, mesmo que, se eles (meus seguidores) silenciassem, as prprias pedras me proclamariam
(Lucas, 19).

De outra parte, uma sensibilidade jurdica mais moderna introduziu uma nova e ntima
relao entre direito, razo e vontade. Algumas dcadas mais tarde, Francisco Suarez explicou
que apenas metaforicamente o conceito de direito poderia aplicar-se a coisas inanimadas ou
irracionais, implicitamente criticando os juristas romanos e Santo Toms por sua adeso a um
excessivamente amplo conceito de direito.

Porque Plato escreve ele (Tractatus de legibus ac Deo legislator Conimbricae, 1613,
I, ch. 3) [...] aparentemente conceitua direito natural como todas as inclinaes
naturais colocadas nas coisas por seu Criador, pela qual elas freqentemente
tendem para os atos e finalidades que lhes so prprias [...], mesmo assim deu o
nome de direito natural participao neste princpio racional, que foi incutida em
todas as criaturas para que pudessem tender para suas finalidades preestabelecidas.
Santo Toms (I-II, qu 91, art. 2) disse mesmo que todas as coisas governadas pela
divina providncia compartilham de alguma forma da lei eterna, na medida em que
derive de sua eficcia, inclinaes a seus peculiares atos e finalidades. Os
jurisconsultos, por sua vez, enquanto sustentam que o direito natural comum a
outros seres vivos, tanto quanto aos homens, aparentemente excluem coisas
inanimadas da participao nesse direito, um fato que comprovado pelas Institutas
(I.ii, 1) e pelo Digesto ( I.1,1).
Todavia, acrescenta, estreitando o antigo conceito a respeito da extenso do direito
natural como declaro no primeiro captulo, direito deve ser aplicado a coisas
irracionais no em seu sentido estrito, mas apenas metaforicamente [...]. Nem
mesmo os rudes animais so capazes de (participao no) direito em sentido
estrito, uma vez que no tm uso da razo ou de liberdade; dessarte, somente por
uma espcie de metfora que o direito pode ser-lhes aplicado. Pois, embora
mesmo que difiram de coisas irracionais sob esse aspecto, isto , que sejam guiados
no simplesmente pela fora da natureza, mas tambm pelo conhecimento e
instintos naturais, um instinto que para eles uma forma de lei, embora a segunda
interpretao dos jurisconsultos possa, portanto, ser sustentada de alguma forma,
inobstante isso, falando em termos absolutos, essa interpretao metafrica e,
em grande extenso, dependente de analogia.
Essa espetacular mudana no conceito de direito no se deveu a um progresso da razo
ou a um avano em inteligncia. Simplesmente, o contexto teolgico e antropolgico de
pensamento legal modificou-se.
A controvrsia dos universais abalou o conceito de uma ordem mantida por
contingncia interna, havendo introduzido o conceito oposto de uma energia individual e
autnoma (impetus), como base da organizao dos elementos. Em outras palavras, no mundo
humano, o imprio da vontade como fonte da ordem social estava chegando.

Tambm, na teologia catlica ps-Trento, por outra srie de fatores, o livre arbtrio
humano tornou-se um valor fundamental, tanto mais quanto na polmica teolgica
antiprotestante sobre a salvao, o tema central debatido foi a antinomia entre predestinao e
livre arbtrio.
Portanto, o universo juridicamente ativo teve que restringir-se a seres capazes de
realizar voluntariamente aes racionais. Uma distino decisiva foi ento introduzida entre
seres humanos e no-humanos. Seres humanos tornaram-se nitidamente o centro e os nicos
sujeitos da ordem jurdica. S os homens podem ser sujeitos de direitos e obrigaes, declara
enfaticamente o artigo primeiro do Cdigo Civil Portugus (1867). A unidade original da
criao foi destruda. Desde ento, a personalidade jurdica tornou-se o monoplio e tambm a
especificidade de seres humanos. Com isso, a existncia de seres humanos que eram
juridicamente considerados como coisas em breve se tornaria insustentvel.

2. Substncia e papis indivduos e status


Discutindo a relao jurdica entre a Coroa e a Casa dos Duques de Bragana, que se
tornaria na Casa Real Portuguesa do sculo XVII em diante, um jurista lusitano escreveu que
diversas pessoas simblicas podiam ser vistas no corpo do rei, cada uma retendo e
conservando sua natureza e qualidades e devendo ser considerada distinta das outras (cf.
Pegas, 1669, ibid). Essa mais uma expresso de superposio de entidades simblicas no
mesmo corpo fsico, como foi descrito por Ernst Kantorowicz em seu clssico trabalho (Kings
two bodies, 1957).
O que deve ser sublinhado aqui que tal reverberao simblica no era exclusiva de
pessoas reais. A sociedade de acordo com o conceito jurdico era uma infinita pletora de
pessoas, cada uma correspondendo a uma particular insero de qualquer indivduo na
organizao social, isto , correspondendo a um status. Como Manuel Pegas, um praxista
portugus do sculo XVII , escreveu, no nem novo, nem contrrio aos termos da razo
que um mesmo homem exera diferentes direitos, sob diferentes aspectos (Pegas, 1669, XI,
ad Ord., 2, 35, cap. 265, n. 21). Alm disso, para esse desdobramento de personalidades, havia
o exemplo teolgico da Santssima Trindade.

Todavia, a relao entre status e indivduo era ambivalente. Status podia tanto explodir
como implodir indivduos. A desintegrao individual ocorria quando o status passou a
representar atributos, condies ou posies do mesmo indivduo (como pai, filho,
profissional, natural de um reino). Imploso ocorria sempre que um status atribusse uma nica
identidade a um grupo plural de indivduos Pai e filho so uma e a mesma pessoa no que
concerne lei, escreveu lvaro Valasco (Valasco, 1588, cons. 126, n. 12). A exploso dava-se
nos casos acima referidos de desdobramento de uma pessoa nos seus diversos estados. J a
fora explosiva do status podia mesmo modificar a prpria natureza fsica da substncia
somtica. Uma filha que herdasse no lugar de seu pai (pelo denominado direito de
representao) tinha que se tornar num varo para herdar bens que s podiam ser havidos em
herana por homens (v. g. , feudos).
Do ponto de vista jurdico, os indivduos eram to despiciendos quanto o status era
fundamental. O direito era uma espcie de pintura impressionista em que a rgida materialidade
das coisas (ou pessoas fsicas) era substituda pelos incontveis reflexos nelas provocados pelas
diferentes luzes da interao social. Portanto, substncias fsicas tornaram-se uma mera
reverberao cromtica. Seres humanos eram atores que representavam diversos papis sociais.
Enquanto nossa imaginao centrada no ator, a imaginao moderna era centrada no
personagem. por isso, provavelmente, que o vocabulrio poltico carecia de palavras para
expressar um sujeito com vontade livre. Sujeito significava uma pessoa submetida, persona, um
ator que desempenha um papel preestabelecido. Numa palavra, a definio de indivduos (e
coisas, como veremos) estava relacionada com suas funes, e no com sua essncia isolada.
Essa prevalncia de funo sobre atores individuais explicar, de outro lado, o
implosivo efeito de status. Indivduos com a mesma funo eram classificados como entidades
transindividuais; como famlias, guildas e todas as espcies de corporaes, para as quais um
sem-nmero de palavras eram aplicveis (collegium, corpus, societas, communitas, civitas). Portanto, a
sociedade era vista mais como um conjunto ordenado de status (societ di ceti, Stndengesellschaft,
socit dordres), do que uma congregao de indivduos. A idia dada por Charles Loyseau, em
seu Trait des ordres et simples dignits (1610), de uma forma muito significativa:

[...] E assim, por meio dessas mltiplas divises e subdivises, de muitas ordens
formada uma ordem geral, e de muitos estados um bem ordenado estado, em que

h boa harmonia e consonncia e uma correspondncia e inter-relao desde o


mais alto at o mais baixo: de forma que, atravs da ordem, um nmero infinito
resulta em unidade. Tal como diz o direito cannico (Decretum, D. 89, c. 7): [...], a
comunidade, como todo, no poderia subsistir, a no ser que uma grande ordem
de diferenas a preservasse, pois nenhuma criatura pode ser governada por uma e
mesma qualidade. O modelo das hostes celestiais ensina-nos isto: h anjos e
arcanjos; por isso, evidentemente, que no so iguais; ao contrrio, diferem uns de
outros em poder e ordem (Prface, 4).
Em tal imaginrio social, indivduos simplesmente desapareciam, seja por exploso em
seus diversos papis sociais, seja por sua subsuno a uma funo social transindividual.

3. Substncia e papis uma propriedade multiforme


A mesma concepo relacional ou anti-reificante dominava a imaginao das
coisas. Tambm as coisas estavam longe de ser objetos bem delimitados, com uma
individualidade singular e propriedades permanentes.
Tambm aqui h uma pr-compreenso de um universo harmnico, abrangendo
homens e coisas com funes recprocas. As coisas, conforme o Gnese, foram criadas para o
homem; dessarte, o natural funcionamento das coisas importava na noo de uso humano.
Portanto, mais do que objetos fisicamente identificveis, coisas eram dispositivos ou
processos atravs dos quais desejos (affectiones) podiam ser satisfeitos coisas eram utilidades;
em termos jurdicos, utilidades juridicamente exigveis. Coisa diz-se numa definio
jurdica comum (Amaral, 1740, s. v. res, n. 1) um nome genrico, que compreende direito,
contratos e todas as obrigaes [...]. Considerando a volatilidade e mobilidade do objeto
definido, mesmo esta ampla acepo era uma definio perigosa porque, inobstante o fato de
que a definio apenas uma demonstrao da substncia de uma coisa definida, nesse
particular, poderiam ocorrer muitas variaes, conforme as circunstncias dos casos (cf.
Amaral, 1740, s. v. res, ad 2, p. 363, 2).
Realmente, coisas apresentavam-se completamente desmaterializadas. Poderiam existir
sem nenhum substrato material (como direitos, atuais ou virtuais, a exemplo das expectativas
de direitos [fundatae intentiones], ou o direito de herdeiros legitimados herana de uma pessoa
viva). Ou coisas podiam, por outro lado, compartilhar do mesmo objeto material, como os

diferentes direitos que so suscetveis de incidncia sobre a mesma coisa (propriedade, posse,
usufruto, reivindicaes comunitrias, direitos fiscais, etc.).
Este ltimo significado conceitual explica por que os juristas medievais no se
preocupavam com o fato de que diversos dominia (ou direitos de propriedade) em princpio
reciprocamente excludentes e sem limites podiam existir, simultaneamente, sobre a mesma
propriedade. De fato, suas infinitas reivindicaes podiam subsistir, porque se adequavam a
diferentes utilidades (para diferentes coisas) do objeto fsico comum subjacente.
Tudo isso significa que as coisas no preexistiam ordem das relaes humanas; ao
contrrio, foram criadas pelo fato de que essa ordem existia e lhes atribura

utilizaes

precisas.
Assim como acontece com as pessoas, tambm coisas eram privadas de materialidade
fsica e reduzidas a funes ou relaes dentro de um mundo organizado.

4. Ritos e emoes
O cerimonial era conhecido. Sempre que o Rei de Espanha desejasse alar um corteso
ao grau de Grande, solenemente convidaria o nobre, na presena da Corte, a cobrir sua cabea
com um chapu. Essa alterao de protocolo expressava os sentimentos de igualdade e
intimidade do rei com relao a um sdito particular. Da por diante, a manifestao externa de
sua situao social, a saber, o fato de que um nobre usasse um chapu diante do rei,
expressava, por si, o substrato emocional de sua relao.
Esse um exemplo de uma idia comum, segundo a qual havia uma relao de
necessidade entre atitudes externas e emoes.
Presumia-se que a vida emocional tinha uma arquitetura rgida. Sentimentos e emoes
no dependiam do temperamento individual; ao contrrio, deviam consistir em disposies
internas, espcie de padres psicolgicos, tal como foram identificados e aquilatados por
telogos de moral. Um bom exemplo de tal mapeamento da anatomia da alma (Anatomia
dellAnima, Bergamo, 1991) o conjunto de questes de Santo Toms a respeito de amor e
amizade, em que diferentes espcies de afetos so bem rigidamente tipificados, assim como sua
hierarquia, sentimentos relacionados e manifestaes externas (corporais, litrgicas).

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Realmente, a existncia dessa ordem natural de emoes transformava afeies em


entidades objetivas, com dimenses externas bem estabelecidas.
Tanto quanto a f deveria materializar-se em obras, cada espcie de emoo devia,
presumidamente, expressar-se em atitudes determinadas, ritos e procedimentos prticos. Desse
modo, as afeies polticas (affectus) tinham uma lgica objetiva e indisponvel que limitava a
vontade ou paixes das pessoas e se expressava em atos tipificados (effectus).
Portanto, os afetos devidos haviam de ser retribudos com comportamentos externos,
determinados por padres objetivos, nsitos na natureza das coisas. Curvar-se ou levantar-se,
beijar as mos ou a face, tirar o chapu ou coloc-lo, eram atitudes corporais de que se podiam
inferir as atitudes internas correspondentes. Mesmo as mais ntimas relaes tinham rigorosas
regras de significado. A dramaturgia do amor ntimo, por exemplo, dependia no da
criatividade e do xtase emocional, mas da ordem natural de diferentes posies e prticas
sexuais. O amor honesto, por exemplo, podia ser manifestado apenas pela dramaturgia
expressada em uma formulao muito comum (vir cum femina, recta positio, recto vaso, homem
com mulher, na posio correta, no vaso correto).
De fato, o vnculo entre effectus e affectus era to forte que o primeiro poderia substituir o
ltimo. Modificao de atitude externa equivalia a uma alterao de sentimentos internos.
Essa idia de uma ordem natural de emoes e a contigidade entre emoes e
comportamento tinham uma forte influncia no objetivo do direito. Enquanto sentimentos
eram naturalmente (e juridicamente) devidos e necessariamente ligados a atitudes externas,
ritos e cerimnias no eram apenas questo de estilo ou educao pessoal, mas questo de
respeito para com a natural ordem das coisas; uma questo de honra ou honestidade
(honestas), virtualmente postulvel em juzo.
O direito, o guardio da ordem, estava intimamente relacionado com esse tema.
Etiqueta e boas maneiras eram tratadas pelo direito e sua observncia podiam ser objeto de
processo judicial. Precedncia, manifestao corporal como beijar, curvar-se, ajoelhar-se, ou
mesmo relao sexual ou a forma pessoal de falar eram legalmente regulamentadas e, muitas
vezes, discutidos judicialmente. Na prtica legal contempornea, litgios a respeito de
precedncia, etiqueta, cortesia, sinais de reverncia, foram prtica comum.

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Ao mesmo tempo em que regulava o comportamento externo, o direito dispunha


tambm sobre as atitudes internas correspondentes. Isso significa que, embora tratando com a
alma, somente atravs da interpretao de suas manifestaes externas, o direito medieval e do
incio da era moderna considerava que o mundo interior era domnio seu. Nesse sentido, o
direito medieval no era mais cego para a interioridade do que o nosso. Formalismo ou
ritualismo legais no significam que a relevncia da alma fosse negada; pelo contrrio,
significava a confiana do direito na possibilidade de controlar a alma, controlando suas
dimenses corporais, asseverando a correspondncia entre alma e seus sucedneos externos.
A ambio otimista do direito tratando do controle das mais ntimas dimenses do
sujeito turvou as fronteiras entre o direito e outras ordens normativas, como a ordem do amor
e da gratido, explicando a contigidade que os juristas modernos crem haver entre
mecanismos disciplinares do direito, da religio, do amor, da amizade, da gratido, etc. Sendo a
Ordem, em sua origem, um ato de amor e sendo as criaturas (inclusive homens) naturalmente
ligadas por afeies, o direito no seno uma forma (embora rudimentar, de qualquer
maneira, externa) de corrigir alguns dficits ocasionais dessa compaixo universal. Nesse
sentido, os deveres religiosos tanto quanto os derivados de amizade, dvidas de gratido,
compensao de favores, dvidas de honra eram quase deveres jurdicos (quasi legales,
antidorales). Tais eram: a adorao de Deus e dos Santos, a compensao de favores, a
remunerao de servios espontneos (como os servios dos vassalos), o pagamento de juros
de dinheiro, o exerccio da caridade, a proteo de amigos.
evidente que, dentro desse crculo, compreendem-se quase todos os deveres sociais
que garantem a sociedade bem organizada, conforme os ideais europeus do incio da era
moderna (cf. Clavero, 1991; Hespanha, 1993b).
Tambm o amplo crculo de deveres dos parentes na famlia provinham da ordem das
emoes. Tomando um exemplo menos direto, podemos citar o jurista portugus Baptista
Fragoso, quando fez a distino entre o trabalho mercenrio, devido por lei como contraparte
do salrio, e o trabalho feito por crianas dentro da casa paterna.

O filho que trabalha para o pai, estando sob sua patria potestas, no tem direito a
salrio. De outra forma, no poderia ser diferenciado de um estranho, que no
trabalha sem salrio [...] A razo que no se presume que o filho sirva ao pai por

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salrio, mas por amor, devendo submisso ao pai (Fragoso, 1641, III, 648, n. 117
e 118).
5. Vontade livre e ordem social
Desde o sculo XVII, a filosofia social e a teoria constitucional tm sido dominadas
pela hiptese de uma base voluntria de sociabilidade e de instituies polticas, isto , pela
hiptese de um contrato social. Mesmo aqueles que procuravam uma origem transcendental
para convivncia encontravam mormente a pura vontade de Deus para justificar o controle
poltico e as instituies polticas.
De outro lado, a teoria social medieval e do incio da era moderna subestimou o papel
da vontade livre (mesmo que fosse a vontade de Deus) na formao da interao humana. A
lei de Deus no est em sua vontade, mas em sua compreenso [...], escreveu Domingo de
Soto em seu tratado a respeito de justia e do direito (Soto, 1556, q. 1, la. 1. l. I, q. 1, art. 1).
Tambm o direito humano no depende da livre vontade humana. Portanto, a
doutrina jurdica no tem como fonte nem o dito dos pretores, nem a Lei das Doze Tbuas,
mas a prpria essncia ntima da filosofia (Soto, 1556, Proemio 5). Ou discutir as razes das
leis (como direito voluntrio) revela mais ignorncia do que conhecimento do direito
(Domingo de Soto, ibid).
Em resumo, direito e vontade estavam unidos pela prudncia.

A luz no existe na vontade, que cega, mas na compreenso [...]


pelo que Plato sabiamente afirma que no se fingir ou asseverar
que tudo obedece vontade, mas, pelo contrrio, que nossa vontade
obedece ou prudncia ou razo prtica (Suarez, 1613, Liv. I, cap.
1, art. 1).
A plena justificativa do princpio de que in iure stat ratio pro voluntas aparece um pouco
mais adiante:

Alm disso, com respeito ao direito, enquanto pode existir num


sujeito humano, inquestionavelmente consiste em um ato da mente, e

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de si exige somente um julgamento pelo intelecto, e no um ato de


vontade, uma vez que, se um ato de vontade necessrio para a
observncia ou a execuo do direito, no o para sua existncia. O
direito precede a vontade do sujeito e obriga essa vontade, enquanto
um ato do intelecto necessrio para que o prprio direito possa,
desse modo, ser posto diante e em contato direto com a vontade; e,
conseqentemente, exige-se um julgamento pela razo. nesse
sentido, em verdade, que a lei natural comumente referida como o
julgamento natural da razo humana; mais ainda, isto , na medida em
que a dita lei existe no homem como em algum que lhe sujeito.
Joannes Damascenus, tambm, fala dessa mesma forma, dizendo (De
Fide Orthodoxa, Bk. IV, cap. III, [cap. XXII]): a lei de Deus, enquanto
se destina a ns, incendiando nossas mentes, atrai-as para si prpria e
desperta nossas conscincias, que a consideram a lei de nossas
prprias mentes. O mesmo verdadeiro, guardadas as propores,
relativamente ao direito positivo. Pois, aps ter sido editado, aplica-se
a todos os indivduos por meio de um julgamento da razo, de forma
que o que no era necessrio per se considerado necessrio em
virtude da lei; dessarte, esse ato de julgamento agora a lei (por assim
dizer), como existe no prprio sujeito (Tractatus de Legibus...cit. Liv. I,
cap. 3, n. 5).
Essa desvalorizao do papel da livre vontade na constituio da ordem poltica foi
difundida na imaginao jurdica e poltica, no incio da era moderna.
No plano da teoria poltica, provocou uma conscincia permanente do carter natural
(isto , no-artificial) da regra e de sua limitao atravs de princpios que escapavam ao
arbitrium do rei.

Embora alguns proclamem que sacrlego discutir os poderes dos reis, e que sua
vontade a fonte da lei, uma resposta segura e certa pode ser dada a essa assero.
Realmente, o que criminoso e sacrlego afirmar que no legtimo pr em
dvida poderes reais. Esse o prprio sinal de poltica sem Deus, suavizada por
meio da sugesto de que no h Deus. Dessarte, algo mpio semelhante ao
preceito dos turcos sustentar que a vontade real, inqua, absoluta e sem regras
[=arbitrria] tem a fora de lei (Joo Salgado de Arajo, Carta que un cavallero
biscaino escrivi en discursos politicos y militares, la otra del Reyno de Navarra [...], Lisboa,
1643, p. 15).

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Portanto, a lei real tinha que ser esclarecida pela razo jurdica (ratio iuris), isto , pelo
conhecimento das coisas humanas e divinas, que era discutida pela filosofia, para tornar-se
legalmente frtil.
No plano da teoria jurdica, essa limitao da vontade livre da pessoa pela razo estava
na origem de uma suspeita, em face da lei, particularmente quando contradizia ou os princpios
estabelecidos da doutrina jurdica comum (contra tenorem iuris rationis), ou introduzia excees a
eles (cf. Digesto de Justiniano, 1, 3, 14 a 16).
Instituies

especficas

eram

tambm

entendidas

num

semelhante

molde

antivoluntarstico. A propriedade, por exemplo, no era esse ilimitado poder sobre as coisas
que caracteriza nossos conceitos de domnio desde o incio do sculo XIX.

Para tornar efetivo o conceito de propriedade escreve Luis de Molina (1535


1600) suficiente usar as coisas de acordo com sua prpria vontade, mas nos
limites da forma exigida pela natureza e permitida pelas leis divinas e humanas.
Assim, uma pessoa senhora de seu escravo, embora no o possa matar, ou
proprietria de suas prprias coisas, inobstante no poder destru-las (De Iustitia
et de Iure, Conchae, 1593, I, 18).
Tambm os contratos no eram esse domnio de escolha e vontade livres, como foram
considerados pela legislao liberal do sculo XIX.
Aqui, o protagonismo de elementos voluntarsticos circundado por uma construo
terica sobre a causa dos contratos (causa contractus) que freqentemente desconsiderada. Para
os juristas tericos, a causa era o elemento que dava racionalidade vontade, o motivo
subjacente sem o qual a execuo dos contratos ou no teria sentido ou consistiria em uma
vantagem eventual para a parte contrria. O jurista francs Domat afirmou, ainda no incio do
sculo XVIII, tout engagement doit avoir une cause honnte [isto , conforme a ordem das
coisas]. Outros autores preferiram outra construo dogmtica, centrada na idia da natureza
dos contratos (todos os contratos tm uma natureza inerente [natura ergo inest omnibus
contractibus], escreveu Mantica, Vaticanae locubrationes..., citado por Grossi, 1986).
A natura contractus deveria estruturar os compromissos contratuais com uma lgica
objetiva, exigida pela prpria natureza da organizao social e incrustada na tradio.

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Em qualquer construo dogmtica que observemos, o peso de elementos


voluntarsticos no imaginrio do contrato era muito leve. Um advogado portugus resumiu
muito expressivamente esse surpreendente equilbrio entre vontade e racionalidade social
objetiva. A obrigao escreve Antnio Cardoso do Amaral, 1740, Obligatio, n. 6
contrada pelas prprias coisas, verbalmente ou por escrito [...] e s vezes tambm pelo simples
acordo (aliquando tamen obligatur quis solo consensu). Como um grande historiador do direito
italiano escreveu, para essa viso naturalstica o homem desapareceu, absorvido por uma rerum
natura (natureza das coisas), plena de energia vital (Grossi, 1991, 161).
Essa concepo no-consensual de contratos sofreu algumas limitaes pela
condenao da mentira, contida em preceito (Cumprirs o que sai da tua boca, Deut., 23, 23).
Todavia, at o (suavizado) triunfo do individualismo na filosofia social da metade do sculo
XVIII, a irrelevncia da vontade livre na imaginao da interao social seria mantida.
Uma das mais conhecidas conseqncias da idia do carter objetivo do trato social era
o severo regime do casamento, em que a vontade era quase impotente na formao da relao
matrimonial. Mais surpreendente ainda era a maneira pela qual Antnio Cardoso do Amaral
(Amaral, 1740, v. Obligatio) acentua o fato de que os liames naturais de amizade e gratido
poderiam, por si mesmos, gerar obrigaes. Portanto, haveria obrigaes oriundas apenas do
instinto natural, por causa de servios ou benefcios, de tal forma que estamos naturalmente
obrigados a retribuir os que nos beneficiaram (Amaral, 1740, v. Obligatio, n. 4). O amplo (alm
disso, comum) objetivo do scholium de Amaral compreensvel somente se considerarmos a
extenso que servio, graa, piedade ou caridade tinham na estrutura da interao
humana na sociedade europia do incio da era moderna.
O princpio de que a natureza (humana) mecanicamente gerava obrigaes
compreendia, tambm, aqueles deveres impostos por virtudes morais, como liberdade,
amizade, caridade ou magnanimidade. Os amigos deviam-se mutuamente obsquios
e favores, pessoas poderosas tinham deveres de proteo para com pessoas humildes
(amizade, liberalidade). Os ricos deviam esmolas aos pobres (caridade). E magnatas
(como o rei), por causa da mais alta posio em que estavam situados, deviam tudo isso em
grau superlativo (magnanimidade).

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6. A doutrina jurdica como fonte da antropologia histrica do Antigo Regime.


Os poucos exemplos dados acima conduzem s mesmas concluses fundamentais: (i)
nas relaes entre direito e cultura, tanto quanto (ii) nos papis, a histria legal pode
desincumbir-se dentro de disciplinas histricas e legais.
Comecemos com o primeiro ponto.
A primeira concluso a de que as instituies jurdicas podem ser o objeto de uma
hermenutica cultural que leve revelao de um ncleo de categorias que organizam a
percepo da sociedade e guiam a avaliao da eqidade e justia. Essas categorias no so
inorgnicas. So combinadas em uma global e harmnica interpretao da realidade. Peas
guias desse modelo (ou paradigma) so conceitos (imagens ou representaes), ou oposies
conceituais, como ordem (versus confuso ou homogeneidade), natureza (versus artifcio), razo
(versus livre vontade), todo (versus partes), pessoas (versus coisas), essncia ou interioridade (versus
aparncia). Esse paradigma concretiza-se em mirades de manifestaes concretas de
desempenhos jurdicos ou institucionais, de tal forma que sintetiza o conjunto institucional da
cultura poltica medieval ou do incio da era moderna, tornando-o familiar e previsvel em
todas as mincias.
A segunda concluso a de que tal paradigma est to profundamente enraizado que
abarca um amplo conjunto de discursos normativos, como a teologia moral, a tica, a
economia (no antigo sentido, acepo de oikonomia, como administrao da casa) e poltica. Ao
mesmo tempo, todas essas disciplinas mergulham profundamente no senso comum e no
comportamento quotidiano de vida. So, hoc sensu, uma teoria de prxis, para relembrar um
conhecido ttulo de Pierre Bourdieu (cf. tambm Kahn, 1999). Isso explica o anacronismo de
aplicar a organizao contempornea do conhecimento (arbor scientiarum) ao sujeito desse
discurso normativo, em que o direito est indissoluvelmente conectado com a teologia e a
tica. Ademais, isso esclarece a permanente e contagiante migrao de conceitos e modelos de
fundamentao e justificao de um campo literrio para outro. E, finalmente, esclarece as
razes da continuidade entre a literatura e as prticas quotidianas.
A terceira concluso diz respeito s asseres comumente implcitas dos juristas a
respeito da natureza dos paradigmas subjacentes lei. Ao menos desde a Escola Germnica
Histrica, os juristas esto cientes da existncia de um sistema coerente de valores, atrs de

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todas as proposies e regras jurdicas. Mas, com exceo da primeira gerao da Escola
Histrica Alem, ainda tendem a pensar que esses

paradigmas so o resultado de uma

fundamentao jurdica permanente, e no de universos de crenas culturalmente incrustados.


Isto , no que tange ao direito romano, ou grande tradio do ius commune continental,
afirmava-se que as modernas categorias legais racionais j existiam, embora ainda em forma
embrionria. A tradio jurdica ocidental seria uma continuidade, onde a Razo desenvolvia
progressivamente e sem rupturas seu montono sistema conceitual.
Portanto, ressaltar descontinuidade e ruptura no uma atitude terica comum entre
juristas, e mesmo entre historiadores do direito. De fato, o carter intemporal das construes
legais um postulado bsico do pensamento jurdico ocidental, desde o Iluminismo, quando o
racionalismo culturalmente contagiante criou a utopia de um sistema jurdico baseado em
axiomas racionais desenvolvidos a um ritmo matemtico.
Gottfried Wilhelm von Leibniz (1646-1716) ou Jeremy Bentham (1748-1832) so dois
representantes notveis dessa corrente de juristas, que conceituava a fundamentao jurdica e
a descoberta de solues jurdicas (Rechtsfindung)

como uma forma de calculus, embora

especfico.
O formalismo neokantiano realava a tendncia de equiparar doutrina jurdica a uma
cincia formal, isolada de qualquer contexto cultural ou social. O ltimo passo nessa tendncia
foi dado pela Teoria pura do Direito (Hans Kelsen, 1897-1955), quando avaliou o
cientificismo do discurso jurdico por sua capacidade de alienar (purificar) quaisquer outras
consideraes, exceto o rigor formal.
Mesmo o historicismo e o sociologismo incidiram nesse essencialismo aculturalista. De
fato, mesmo quando as razes sociais das instituies ou doutrinas jurdicas eram investigadas,
o modelo adotado considerava que grupos sociais, tanto no presente, como no passado,
compartilhavam os mesmos modelos bsicos de representao da realidade ou de interesses. O
conflito social ou a emulao social eram, em matria de histria, freqentemente
representados como se os atores fossem cidados europeus contemporneos. Para eles, riqueza
devia ser mais importante do que honra; afirmao individual, mais decisiva do que
desempenho de um papel natural preestabelecido; progresso, mais desejvel do que
estabilidade; direitos, mais impositivos do que deveres; indivduos, mais visveis do que

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comunidade; obrigaes jurdicas formais, vnculos mais rigorosos do que os vnculos


objetivamente gerados (preter-intencional). Essa contextualizao contempornea do
comportamento formaria uma espcie de razo prtica natural que poderia ser exportada para
qualquer situao humana ou tomada como base para a pesquisa da justia natural (como na
teoria da justia de John Rawls).
A atual conscincia antropolgica deu historiografia, maxime, historiografia jurdica,
uma nova sensibilidade quanto ruptura cultural e diferena histrica, liberando a gramtica
autnoma de cada uma das diferentes culturas do passado europeu. Essa liberao de diferena
tem duas grandes vantagens; uma, no plano legal; outra, na dimenso histrica.
No plano da teoria do direito, recuperar o sentido da diferena histrica tem sido um
fator importante para recuperar o sentido, restrito ao mbito local, dos valores ocidentais.
Hoje, a conscincia jurdica confrontada com as falhas das tecnologias jurdicas ocidentais
exportadas, ou com sua reticente recepo de culturas alheias. Em um mundo que,
vertiginosamente, tende para a integrao, o choque do universalismo jurdico e a
correspondente conscincia do carter local do direito suscita o problema vital da reconstruo
de uma teoria geral do direito, que possa ser operativa, liberada do cronocentrismo e do
etnocentrismo, dentro da estrutura e em prol do pluralismo.
No que tange dimenso histrica, a sensibilidade quanto diferena a condio de
uma exitosa recriao de ambientes culturais extintos. A cultura medieval e do incio da era
moderna um deles. Forma um universo coerente de imagens, crenas e valores que do
sentido a milhes de decises concretas da vida quotidiana. No se pode mais assistir a esses
atos silenciosos e sem rastros. Alternativamente, temos ainda o impressionante corpus da
tradio jurdica em que esto embebidos, que funcionou no mesmo arcabouo cultural e que
engendrou diversos dispositivos discursivos que permitiram um contnuo intercmbio entre
senso comum e cultura assimilada. Um deles foi a receptividade permanente, por parte da
doutrina jurdica, de valores da vida quotidiana ou sociais, por meio de conceitos, como equitas
(eqidade) bonum ou rectum, v. g., bonus paterfamilias, pessoa comum, recta ratio (razo comum),
interest (cf. Barberis, 2000), natura rerum ( natureza das coisas), id quod plerumque accidit
(normalidade estatstica), enraizamento (v. g. iura radicata), expectativas sociais radicadas [no
tempo ou na tradio], e assim por diante. Outro dispositivo era o papel de topica, como a arte
de obter consenso na descoberta de solues jurdicas doutrinais.

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Uma ltima palavra a respeito desse tema, na medida em que pode ser a resposta a uma
pergunta comum a respeito da capacidade de literatura jurdica doutrinal de se tornar numa
fonte de histria cultural e intelectual.
Inobstante os ltimos progressos no sentido da reconstruo de um direito da vida
quotidiana (notvel, Sarat, 1996), a doutrina jurdica atual (maxime a doutrina continental
europia) , em certa medida, permevel ao senso comum e aos sentimentos de justia social.
Em certos domnios, onde decisiva a adeso aos valores de eqidade, conforme o senso
comum, h dispositivos discursivos que proporcionam alguma espcie de sistema jurdico
conceitual vida quotidiana. o caso de clusulas gerais ou conceitos abertos, tais como: boaf (em temas contratuais), discrio ou arbtrio prudentes (em decises judiciais), homem
prudente (na administrao patrimonial). Todavia, em geral, os conceitos so rgidos e autoreferenciais.
Pelo contrrio, essa referncia ao mundo de valores e de avaliaes radicada no senso
comum foi permanente na doutrina jurdica do ius commune. As solues jurdicas assimiladas
eram continuamente justificadas pelo fato de serem aceitas por pessoas comuns: por serem
utilizadas h muito tempo (usus receptae), por se radicarem em usos sociais (radicatae, praescriptae),
por corresponderem ordem das coisas ou ordem moral, como estas eram comumente
percebidas (honestae, bonnae et aequae). Mesmo a estrutura das fontes do ordenamento jurdico
como era entendido pela doutrina expressava o peso de um senso espontneo de eqidade.
No topo estavam o costume (consuetudo), a doutrina recebida (opinio juris) e a prtica judicial
(stylus curiae, praxis).
Alm disso, essa permanente investigao do senso comum era completada por
tcnicas de elaborar decises. Ao invs de inferir solues de um padro doutrinal rgido, os
juristas elaboravam solues em duas etapas. A primeira (inventio iuris, ars inveniendi),
descobrindo e coligindo pontos de vista comuns (loca communia, topoi); a segunda. identificando
os metacritrios de hierarquiz-los em cada caso.
A inter-relao entre doutrina recebida e senso comum no findava com a deciso.
Uma vez alcanada a deciso esse produto de uma razo colhida dos fatos da vida torna-se
mais uma pea nesse esqueleto moral da vida quotidiana formada pelo direito recebido ou
praticado (ius receptum vel praticatum). Realmente, os casos decididos integraro o horizonte dos

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padres morais e das expectativas sociais da comunidade. Ainda mais, prosseguia o processo
da reelaborao doutrinal do senso social de eqidade. Trabalhando nesse acquis decisional
prtico, os juristas cunhavam regula ou brocarda, frases curtas ou epigramas, em que a sabedoria
jurdica prtica estava concentrada e podia ser facilmente disseminada e assimilada pelos leigos.
Agora, as construes assimiladas a partir do senso comum regressam vida quotidiana,
tornando-se estruturantes. O discurso, de seu refgio efmero nos livros, retorna vida.
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