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DOI: 10.9732/P.0034-7191.

2014v109p13

A mudana de funo da lei no direito da


sociedade burguesa1 2
The change in the function of law in modern
society
Franz Neumann3
Resumo: Ao longo do perodo do capitalismo concorrencial, a teoria jurdica entendia apenas a lei
geral como direito e no toda e qualquer medida do
1

Traduo de Bianca Tavolari. Texto publicado originalmente em 1937


sob o ttulo Der Funktionswandel des Gesetzes im Recht der brgerlichen
Gesellschaft na Revista do Instituto de Pesquisa Social: NEUMANN, Franz. Der
Funktionswandel des Gesetzes im Recht der brgerlichen Gesellschaft. In:
HORKHEIMER, Max (ed.). Zeitschrift fr Sozialforschung, Ano 6, Deutscher
Taschenbuch Verlag, 1937, pp. 542-596. O texto agora publicado em
traduo portuguesa na Revista Brasileira de Estudos Polticos com expressa
autorizao do herdeiro de Franz Neumann, a quem o editor agradece a
gentileza.

O termo Brger e seu adjetivo brgerlich tem um duplo sentido na lngua


alem: pode ser tanto traduzido por burgus quanto por cidado. A deciso
por sociedade burguesa ao invs de sociedade civil no ttulo desse ensaio se
justifica pelo fato de o autor procurar mostrar uma mudana estrutural
do direito de acordo com as diferentes correlaes de foras entre classes
sociais. A traduo para o ingls adotou o termo sociedade moderna. Ver
NEUMANN, Franz L. The Change in the Function of Law in Modern
Society. In: SCHEUERMANN, William E. (ed.). The Rule of Law under Siege:
Selected essays of Franz L. Neumann and Otto Kirchheimer. University of
California Press: Berkeley, 1996. [N. T.]

Franz Leopold Neumann (1900-1954) foi um dos mais importantes juristas


alemes da primeira metade do sculo XX, tendo se celebrizado por sua

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soberano. Dizer que a lei geral no apenas dar uma


descrio de sua estrutura formal, mas tambm indicar
que ela tem um mnimo de contedo material na medida em que garante um mnimo de liberdade. A teoria
e a prtica jurdicas passam por mudanas decisivas
no estgio do capitalismo monopolista. Esse perodo
caracterizado pela vitria da teoria da livre apreciao, que afirma que o juiz est liberto das amarras do
direito positivo e que desloca o centro de gravidade do
sistema jurdico para as clusulas gerais. Essas clusulas so enfatizadas porque so um excelente meio
para promover interesses monopolistas para os quais
o direito racional constitui mero obstculo. A teoria
jurdica do capitalismo monopolista foi implementada
pelo nacional-socialismo. Se entendermos o direito
como um sistema de normas distinto da vontade ou
do comando do soberano, ento devemos negar que o
sistema jurdico do estado autoritrio tenha um carter
jurdico especfico.
Palavras-chave: Lei geral. Clusula geral, Sociedade
burguesa. Capitalismo monopolista. Estado autoritrio. Teoria crtica.
Abstract: During the period of competitive capitalism,
legal theory understands by law only the general rule
and not every command of the sovereign. To say that
the law is general is to give not only a description of
its formal structure but also to indicate that it has a
anlise do nazismo, especialmente no estudo Behemoth: estrutura e prtica
do nacional-socialismo. Ativista poltico de orientao marxista e advogado
trabalhista, com a Segunda Guerra Mundial Neumann foi obrigado a se
exilar nos Estados Unidos devido sua origem judaica. Junto comErnst
Fraenkel e Arnold Bergstraesser, Neumann considerado um dos
fundadores da moderna cincia poltica alem. Recentemente uma de suas
obras foi publicada no Brasil: O imprio do direito: teoria poltica e sistema
jurdico na sociedade moderna (Trad. Rrion Melo. So Paulo: Quartier Latin,
2013).

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minimum of material content in that it guarantees a


minimum of freedom. Legal theory and legal practice
undergo decisive changes in the stage of monopoly
capitalism. This period is characterized by the victory
of the theory of free discretion which demands that
the judge is freed from the fetters of positive law and
shifts the center of gravity of the legal system to those
legal standards of conduct. These legal standards of
conduct are stressed since they are an excellent means
for furthering monopolistic interests to which rational
law merely constitutes an obstacle. The legal theory of
monopoly capitalism was implemented by National
Socialism. If we undestand by law a system of norms
distinguished from the will or command of the sovereign, then we must deny a specific legal character to
the legal system of the authoritarian state.
Keywords: General law. Legal standards of conduct.
Bourgeois society. Monopoly capitalism. Authoritarian State. Critical theory.

A antropologia dos homens burgueses to contraditria quanto sua atitude em relao ao Estado e ao direito.
Crticos fascistas e reformistas sociais costumam denominar o Estado liberal como negativo e a caracterizao do
Estado liberal como um guarda-noturno feita por Lassalle
hoje uma formulao amplamente aceita nesses crculos.
to evidente que tambm o prprio liberalismo veja na
no-existncia do Estado sua maior virtude que no exige provas para sustentar esse pressuposto. Segundo essa
ideologia, o Estado deve fazer-se desapercebido, deve ser
verdadeiramente negativo. Se, no entanto, quisermos entender negativo no sentido de fraco, seremos vtimas de
uma iluso da histria. O Estado liberal sempre foi to forte
quanto a situao poltica e social e os interesses burgueses
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exigiam. Ele travou guerras e reprimiu greves, protegeu seus


investimentos com fortes frotas, defendeu e ampliou suas
fronteiras com fortes exrcitos, estabeleceu paz e ordem
com a polcia. Ele era forte exatamente naquelas esferas em
que precisava e queria ser forte. Esse Estado em que as leis e
no as pessoas devem governar (frmula anglo-americana),
esse estado de direito [Rechtsstaat] (formulao alem) est
baseado em dois elementos: na fora e na lei, na soberania
e na liberdade. A burguesia precisa da soberania para aniquilar foras locais e particulares, para fazer a Igreja recuar
dos assuntos seculares, para estabelecer uma administrao
e um sistema judicial uniformes, para proteger as fronteiras
e travar guerras e para financiar todas essas tarefas. A
burguesia precisa da liberdade poltica para assegurar sua
liberdade econmica. Ambos os elementos so constitutivos.
No h teoria burguesa do direito e do Estado em que a fora
e a lei no sejam afirmadas, ainda que a tnica dada a cada
elemento seja diferente de acordo com a situao histrica.
Mesmo nos casos em que se acredita que a soberania deveria se desenvolver exclusivamente a partir da concorrncia,
na verdade mesmo nesses casos o poder sem lei exigido
independentemente da concorrncia.
Essa verdadeira contradio j se expressa no duplo
significado da palavra direito na terminologia jurdica.
Porque, por um lado, direito significa o direito objetivo, isto
, o direito (Recht) criado pelo soberano ou ao menos atribuvel ao poder soberano e, por outro, a pretenso (Anspruch)
do sujeito de direito4. Assim, temos a negao da autonomia
do indivduo e ao mesmo tempo sua afirmao. Diferentes
teorias tentaram resolver essa contradio. Por vezes os direitos subjetivos so simplesmente declarados direitos-reflexo
4

O autor usa os termos Rechtssubjekt e Rechtsperson indistintamente para


designar sujeito de direito. [N. T]

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(Reflexrechten) do direito objetivo e assim a autonomia do


indivduo completamente negada (essa teoria alem do
final do sculo XIX foi adotada pelo fascismo italiano) ou
ento qualquer diferena entre direito objetivo e subjetivo
negada. O direito subjetivo aparece como o prprio direito
objetivo apenas na medida em que ele, com a submisso
por ele estatuda, direcionado a um sujeito concreto (dever) ou est disposio dele (autorizao [Berechtigung]).5
Outros6 reduzem o direito objetivo a formas psicolgicas de
comportamento dos que esto submetidos ao direito (Rechtsunterworfenen). Todas essas solues so aparentes porque
desprezam o fato de que ambos os elementos norma e
relao jurdica, direito objetivo e subjetivo so dados originais do sistema jurdico burgus.7

I
Na obra do liberal clssico Locke falta at mesmo a palavra soberania. Mas a ideia est l. Na verdade, como para
todos os tericos liberais, para ele as pessoas so boas no
estado de natureza e o estado de natureza um paraso que
no deve desaparecer mesmo depois da criao do Estado,
mas que deve ser em grande medida mantido. De fato, predominam apenas leis ele as chama de standing-laws8 cujo
5

Hans Kelsen. Reine Rechtslehre. Leipzig und Wien, 1934, p. 49. [Neumann
utiliza o termo submisso (Unterwerfung) que no integra essa passagem
na obra de Kelsen. O trecho original usa o termo Unrechtsfolge, que poderia
ser traduzido por consequncia do ilcito. Ver KELSEN, Hans. Reine
Rechtslehre: Studienausgabe aus der 1. Auflage 1934. Editado por Matthias
Jestaedt. Mohr-Siebeck: Tbingen, 2008, p. 61.]

Como, por exemplo, B. Bierling. Juristische Prinzipienlehre. 1984, Vol. 1, p.


141.

Sobre esse problema: E. Paschukanis. Allgemeine Rechtslehre und Marxismus,


Wien und Berlin, 1929, p. 72, 73.

8 Two Treatises of Civil Government, Second Treatise, captulo XI, 136.

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contedo essencial est privado at mesmo da disposio dos


poderes democrticos, mas a afirmao da fora sem lei tambm no falta completamente. Ela s no se chama soberania
para ele, mas prerrogativa (a palavra soberania soa mal na
Inglaterra desde a sinceridade de Hobbes e do absolutismo
dos Stuarts). Prerrogativa significa para ele o poder de agir
de forma discricionria e segundo a livre apreciao, sem
seguir a lei ou at mesmo agir contra ela9. Mas por vezes as
pessoas so de fato ms e o prprio Locke precisa reconhecer
que a lei positiva estatal no fundo apenas uma imagem
imperfeita das leis naturais. Quando essas qualidades ms
se manifestam, preciso existir um poder que conduza as
pessoas de volta para a bondade natural. A prerrogativa, a
fora sem lei, se desdobra de forma mais pura no federative
power reconhecido por Locke como poder autnomo ao
lado do Legislativo e do Executivo e tantas vezes tido como
inexplicvel por seus comentadores. A prerrogativa consiste na poltica externa. Ela no pode ser dirigida por meio
de normas gerais e abstratas, mas precisa necessariamente
deixar ao poder executivo uma certa liberdade de ao
para deliberar a seu critrio acerca de muitas questes no
previstas nas leis.10
Talvez essa dualidade possa ser melhor expressa nos
absolutistas tais como Hobbes e Spinoza. Apesar de, para
Hobbes, a lei ser pura voluntas, apesar de o direito e os atos
9

Second Treatise, captulo XIV, 160.

10 Second Treatise, captulo XII, 147. Sua teoria certamente liberal, mas
tambm imperialista o que frequentemente esquecido. Locke era scio
de Sir W. Colleton no Bahama Street Trade (ver H. R. Fox Bourne. The Life
of John Locke. London, 1876, volume 1, p. 292, 311). Ele tinha uma amizade
prxima com Earl of Peterborough, o comandante da marinha de guerra
inglesa (Charles Bastide. John Locke. Paris, 1907, p. 132). Locke certamente
integra a tradio imperialista introduzida por Cromwell. [Dois tratados
sobre o governo. 2 edio. Traduo de Julio Fischer. Martins Fontes: So
Paulo, 2005, p. 530. (N. T.)]

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do soberano serem de toda forma idnticos, apesar de um


direito no poder existir fora do Estado, ele faz fortes limitaes em sua teoria monista na medida em que o prprio
Estado (e assim tambm o direito) est baseado numa lei
natural que no apenas voluntas, mas tambm ratio, uma
vez que tem por contedo a manuteno e a defesa da vida
humana.11 No caso de conflito entre os atos do soberano e
a ratio da lei natural, ele concede evidente prioridade lei
natural. Os contratos que probem a defesa do prprio
corpo so nulos. Ningum est obrigado a confessar um
crime, ningum est obrigado a matar a si mesmo ou um
semelhante. O servio militar obrigatrio ilcito do ponto
de vista da lei natural. Apesar de faltar sua clareza habitual,
assim formula Hobbes: A lei natural obriga sempre perante a conscincia (in foro interno), mas nem sempre in foro
externo12. O momento em que o dever de obedincia acaba
e o direito de insubordinao concedido apenas individualmente comea formulado novamente apenas de maneira
muito ambgua. Se o soberano ordenar que mesmo uma
pessoa legalmente condenada se mate, se fira ou se mutile,
ou ainda que se abstenha de alimentos, ar, medicamentos
ou de outras coisas sem as quais no possa viver, ento a
pessoa tem a liberdade da desobedincia13. A atitude ambivalente de Hobbes fica clara aqui. A nfase est como a
poca exigia na soberania, na fora sem lei, na demanda
por um poder estatal independente dos grupos em disputa.
Mas a liberdade acentuada mesmo que de forma fraca.
Esse conflito ainda mais visvel em Spinoza, uma vez
que, na realidade, ele desenvolve duas teorias: uma teoria
do Estado e uma teoria do direito que esto em relao dia11 Leviathan. Molesworth Edition, volume 3, captulo XVI, p. 147.
12

Idem. Captulo XV, p. 145.

13

Idem. Captulo XXI, p. 204.

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ltica. Na teoria do Estado de Spinoza, o absolutismo estatal


desenvolvido pelo menos de forma to irrestrita como em
Hobbes. Faltam os direitos individuais (Reservatrechte), mesmo que, com grande pathos, a liberdade seja postulada como
finalidade do Estado. O sdito est submetido incondicionalmente aos atos do soberano chamados de leis mesmo nos
assuntos religiosos. A obedincia faz o sdito 14. Apenas os
pensamentos so livres 15. Os ltimos vestgios dos direitos
individuais foram completamente eliminados no Tractatus
Politicus, provavelmente sob a impresso causada pelo assassinato de seu amigo de Witt. Quando ns... entendemos a lei
como lei civil..., ento no podemos de forma alguma dizer
que o Estado est vinculado s leis ou que poderia pecar... Os
direitos civis... dependem somente da deciso do Estado, e,
para preservar sua liberdade, o Estado no precisa se dirigir a
ningum em sua conduta a no ser a si prprio e no precisa
considerar bom ou ruim nada alm do que bom ou ruim
para si prprio, segundo seu prprio juzo16. No entanto,
ao lado dessa teoria absolutista do Estado est sua teoria
do direito, que na verdade apresenta uma decisiva correo
da teoria do Estado. O direito natural de toda a natureza e
portanto de cada indivduo se estende tanto quanto seu
poder. Como consequncia, o que uma pessoa faz segundo
as leis de sua natureza, o faz segundo o direito natural mais
elevado e ela tem tanto direito sobre a natureza quanto se
estender seu poder17. Normalmente o Estado tem o maior
poder e tem assim o maior direito. Mas se um indivduo
ou um grupo conquistar poder, ento cabe a eles ter direito
exatamente na mesma medida. Assim, falta em Spinoza um
14 Tractatus Theologico-Politicus. Ausgabe Meiner, captulo XVII, p. 293.
15

Idem. Captulo XX, p. 356.

16 Tractatus Politicus, captulo IV, 5, p. 45.


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Captulo II, 4.

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sistema rgido em que a relao entre Estado e sociedade


inserida. Os limites so fluidos. Se um grupo social poderoso, ento ele consegue assegurar tanta liberdade perante
a autoridade estatal quanto for o tamanho do seu poder. Ele
pode, por fim, tomar a autoridade estatal para si prprio e
transformar seu poder social em direito. Essa estranha teoria
da legitimidade do factual progressiva aqui. O poder do
absolutismo de Estado justificado pelos mesmos motivos
que em Hobbes. Mas a liberdade dos indivduos protegida
pelo poder, que se torna direito e que pode ser utilizado para,
em uma sociedade baseada na diviso do trabalho, fazer negcios, trocar mercadorias e se ajudar mutuamente.18 A teoria
segundo a qual o direito igual ao poder serve em primeiro
lugar para opresso das massas, que compreensivelmente
Spinoza odiava, mas ao mesmo tempo serve luta contra a
monarquia. Em Spinoza, essa uma teoria de uma oposio
que se sente muito forte, que no desempenhou seu papel e
que espera poder converter seu poder econmico em poder
poltico o quanto antes.

II
antinomia entre soberania e lei correspondem dois
conceitos distintos de lei: um poltico e um racional. No
sentido poltico, toda medida do poder soberano lei independentemente de seu contedo. Declarao de guerra e
acordo de paz, o Cdigo Tributrio e o Cdigo Civil, a ordem dos policiais e dos oficiais de justia, a sentena de um
juiz bem como as normas jurdicas nela aplicadas todas as
manifestaes do soberano so, pelo fato de serem manifestaes do soberano, lei. Esse conceito de lei determinado
exclusivamente de forma gentica. Lei voluntas e nada mais.
18 Tractatus Theologico-Politicus, captulo V, ao final da p. 99.

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Podemos chamar uma teoria do direito de decisionista na


medida em que ela aceita esse conceito de lei. Mas ao lado
desse conceito est o conceito racional de lei, que no determinado por sua origem, mas por seu contedo. Nem todas
as medidas do soberano e no s medidas do soberano so
lei. Aqui, lei uma norma passvel de penetrao da razo,
aberta ao entendimento terico e que contm um postulado
tico, frequentemente o da igualdade. Lei ento ratio e no
necessariamente tambm voluntas. Essa lei racional pode,
mas no precisa, ser emanao do soberano. Isso porque a
teoria, especialmente a do direito natural, afirma a existncia
de leis materiais sem referncia vontade do soberano e afirma a validade de um sistema de normas mesmo quando a lei
positiva estatal ignora os postulados dessa lei material. Esses
dois conceitos de lei esto hoje rigorosamente separados.
O sistema tomista de direito natural ainda no conhecia
uma separao como essa. Nele, voluntas e ratio ainda confluam. Lei no cada medida da autoridade, mas somente uma
medida da autoridade que ao mesmo tempo corresponda s
exigncias da lei natural. A lei o fundamento, o critrio,
a regula artis com que uma deciso justa deve ser alcanada.
Contra uma lei que contradiz os princpios fundamentais da
lex naturalis, a resistncia passiva no s um direito, mas
dever, uma vez que nem mesmo Deus pode dispensar a lex
naturalis. No sistema tomista, a lei natural suficientemente
concretizada e em parte institucionalizada: a partir dela que
o tomismo desenvolve uma srie de reivindicaes concretas
para o legislador e ao mesmo tempo dada a possibilidade
de uma aplicao da lei natural contra a lei estatal contraditria, por meio do reconhecimento de, pelo menos, o direito
passivo de resistncia.
A diviso dos dois conceitos de lei efetuada na escola dos nominalistas e na teoria do conclio (Konzilstheorie).

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Desde ento, a lei aparece tambm como a obra consciente


da sociedade burguesa. A substituio do conceito poltico
de lei pelo de direito natural no secular ocorreu nas lutas
entre Igreja e Estado, na disputa dentro das sociedades
eclesistica e secular. Os nominalistas que representavam
interesses burgueses especficos se opuseram ao direito
do Papa subordinao do poder secular. Nessas lutas, o
direito natural ora revolucionrio, ora conservador, ora
teoria crtica, ora apologia. Sempre que um grupo poltico
ataca posies de poder de um outro, serve-se de um direito
natural completamente revolucionrio e deduz desse direito
natural at mesmo o direito ao tiranicdio. Sempre que esse
grupo conquista posies de poder, renuncia a todos os antigos ideais, nega a fora revolucionria do direito natural
e o transforma numa ideologia conservadora. Em razo de
sua hostilidade contra a reivindicao de soberania da Igreja, Marslio de Pdua19 foi uma vez obrigado a restringir o
poder do soberano secular por meio do reconhecimento de
um direito natural fundado na liberdade. O legislador, o
pars principans20 no ilimitado, mas est sob o poder de
normas universais de direito natural que so amplamente
concretizadas e institucionalizadas. Mas, ao mesmo tempo,
para conseguir suficiente apoio popular a suas demandas, ele
obrigado a postular direitos democrticos de participao,
sendo que o povo no evidentemente entendido como soma
de todos os cidados livres e iguais, mas somente como os
pars valentior. Os tericos conciliares Gerson e Nicolau de
Cusa foram conduzidos aos mesmos postulados em razo de
seus conflitos a respeito das reivindicaes do Papa soberania da Igreja. Com toda a clareza, Gerson reduziu a vontade
da Igreja vontade individual da aristocracia eclesistica
19 Defensor Pacis; editado por Previt-Orton, Cambridge (Inglaterra), 1928.
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Idem, Dictio I, captulo XIV.

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A MUDANA DE FUNO DA LEI NO DIREITO DA SOCIEDADE BURGUESA

reunida no Conclio. Alm disso, Nicolau de Cusa colocou


o poder eclesitico sob normas universais de direito natural
e recusou a validade de medidas do Papa que se opunham
a essas leis universais.
A partir do incio do sculo XIV, uma identidade entre
lei poltica e lei racional no mais mantida. A lei poltica
agora apenas medida do soberano. O direito natural, expresso em normas universais, confronta a lei poltica, restringido e indicando direes determinadas, conservando
certas demandas sociais que incluem a manuteno regular
da propriedade e dos direitos polticos de liberdade, mas
tambm cada vez mais a reivindicao de igualdade perante
a lei. Ao mesmo tempo, esse direito natural principalmente
defendido nas lutas dos monarcmacos21, sempre apresentado pelo grupo atacante. Para Bodin, que criou o primeiro
sistema moderno de Estado e de direito, o compromisso
com a soberania como um poder absoluto e duradouro to
forte quanto o compromisso com a lei racional que limita
esse poder absoluto.

III
O direito natural desaparece no liberalismo na medida em que a democracia e com ela a teoria do contrato
social se afirma. A universalidade da lei positiva passa
para o centro do sistema jurdico. Apenas uma lei que tenha
carter universal chamada de lei e, assim, de direito. Por
vezes pensamos que a diferena entre a lei geral e a medida
individual apenas relativa, j que, se comparada ao ato
executivo, cada ordem do superior aos subalternos geral
21 Ver nota explicativa sobre o uso que Neumann faz desse termo em
NEUMANN, Franz. O Imprio do Direito: Teoria poltica e sistema jurdico
na sociedade moderna. Traduo de Rrion Soares Melo. Quartier Latin:
So Paulo, 2013, p. 42. [N. T.]

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em algum sentido porque o executante sempre tem algum


grau de iniciativa, ainda que pequeno. Quem reconhece
apenas esses conceitos, passveis de ser formulados lgica
e claramente, como legtimos na teoria do direito e quem
recusa toda deciso como subjetiva e, portanto, como arbitrria, tambm ir rejeitar a delimitao entre norma geral
e medida individual22. Entendemos por norma jurdica um
juzo hipottico do Estado sobre um comportamento futuro
dos sditos e a lei a forma fundamental em que essa norma
jurdica aparece.
Trs elementos so relevantes para o carter da lei: a
lei deve ser geral na construo da proposio (Satzbau),
deve ser determinada em sua universalidade e no pode
ter fora retroativa. Rousseau formulou a demanda por universalidade na construo da proposio da seguinte forma:
Quando eu digo que o objeto das leis sempre universal,
entendo que a lei considera os sditos como coletividade e
suas aes como abstratas e que nunca entende uma pessoa
como indivduo particular ou leva em conta uma ao individual. Assim, a lei pode muito bem estatuir a existncia de
privilgios, mas nunca pode conceder um privilgio nomeadamente a uma pessoa... em uma palavra: toda afirmao
que se refere a um objeto individual no pertence ao poder
legislativo23.
22

O problema terico da separao entre norma geral e medida individual no


ser tratado aqui. Muito menos ser abordada a questo de at que ponto seu
carter geral no pode ser pensado sem esse pressuposto. Esses problemas
sero tratados em breve nessa revista, na disputa com o positivismo jurdico
(principalmente com a teoria pura do direito e os neo-realistas americanos).

23 Contrat Social, II, 6. Quand je dis que lobjet des lois est toujours gnral,
jentends que la loi considre les sujets en corps et les actions comme
abstraites, jamais un homme comme individu, ni une action particulire.
Ainsi la loi peut bien statuer quil y aura des privilges, mais elle nen peut
donner nommment personne,... en un mot, toute fonction qui se rapporte
un objet individuel nappartient point la puissance lgislative.

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A MUDANA DE FUNO DA LEI NO DIREITO DA SOCIEDADE BURGUESA

Mas essa primeira determinao no suficiente


porque o que direito deve vir a ser lei para adquirir
no s a forma da sua universalidade, mas sua verdadeira
determinao. Deste modo, a ideia de legislao no significa
apenas um momento em que algo se exprime como regra
de conduta vlida para todos, mas seu momento essencial
interno , antes disso, o conhecimento do contedo em sua
definida universalidade.24 Em que consiste o contedo
dessa universalidade? Para desenvolver essa determinao
concreta, ns distinguimos entre proposies jurdicas
(Rechtsstzen) e proposies jurdicas fundamentais
(Rechtsgrundstzen) ou clusulas gerais, como so chamadas
pela cincia jurdica alem. Proposies como: contratos que
violam a public policy ou que so unreasonable ou imorais so
nulos (138 do Cdigo Civil Alemo), ou ento que h dever
de indenizao quando algum causa danos a outrm por
meio da ofensa aos bons costumes (826), ou que ser punido
quem comete um ato que a lei declara como passvel de
punio ou que merece punio segundo a ideia fundamental
de uma lei penal ou segundo o saudvel sentimento popular
(2 do Cdigo Penal do Imprio Alemo, na verso da lei
de 28 de junho de 1935), no so proposies jurdicas ou
leis universais, mas representam uma falsa universalidade.
Isso porque, na sociedade atual, no possvel produzir
unanimidade a respeito de se uma ao contrria aos
costumes ou unreasonable num caso concreto, se uma
punio corresponde ou contraria o saudvel sentimento
popular. Essas proposies no tm, portanto, contedo
claro. Um sistema jurdico que constri suas proposies
jurdicas principalmente por meio de elementos dessas assim
24 Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 211. [Traduo adaptada de
HEGEL. Princpios da Filosofia do Direito. Traduo de Orlando Vitorino.
Martins Fontes: So Paulo, 1997, p. 186 (N. T.)]

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chamadas clusulas gerais ou legal standards of conduct ,


como mostraremos adiante, apenas uma capa que encobre
as medidas individuais. Por outro lado, proposies como: a
capacidade jurdica das pessoas comea com a concluso do
nascimento (1 do Cdigo Civil Alemo), ou a transmisso
da propriedade se realiza por acordo das partes e inscrio
no registro de imveis (873 do Cdigo Civil Alemo), so
normas jurdicas porque os elementos factuais essenciais so
determinados e no remetem a ordenamentos morais, que
no tm vinculao geral e no so aceitos como vinculantes.
Quando os princpios fundamentais ou partes importantes
do sistema jurdico esto sob o domnio de clusulas gerais
como essas, ento no se pode mais falar em imprio da lei
universal.
Essa estrutura formal da lei geral tambm contm e
aqui est o terceiro elemento da universalidade ao mesmo
tempo um mnimo de determinao material. Porque a lei
geral assim determinada garante um mnimo de independncia ao juiz, precisamente por no submet-lo s medidas
individuais do soberano. A lei geral contm, ao mesmo
tempo, a reivindicao pela inadmisso da retroatividade.
Uma lei que ordena a retroatividade apresenta regulamentos
individuais na medida em que os fatos referidos pela lei j
existem.
Os fatos que a lei encontra e regula ou so esferas de
liberdade das pessoas ou so instituies humanas. Em
sentido jurdico, a liberdade tem apenas e exclusivamente
um significado negativo. Ela apenas ausncia de coero
externa25. Essa liberdade negativa ou essa liberdade de
entendimento unilateral, mas essa unilateralidade contm
sempre contm em si uma determinao essencial: ela no
deve ser, portanto, descartada, mas a deficincia do enten25

Hobbes, Leviathan, p. 116.

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A MUDANA DE FUNO DA LEI NO DIREITO DA SOCIEDADE BURGUESA

dimento est em que ele ergue uma determinao unilateral


condio nica e suprema.26
No basta se contentar com a apresentao de uma
esfera geral de liberdade humana perante o Estado. Ainda
que superficial e imprecisa, a distino entre diferentes tipos
de direitos de liberdade importante aqui. Tentativas como
essa so frequentemente feitas na literatura jurdica alem
e executadas com mais ou menos habilidade. Ns distinguimos fundamentalmente quatro verdadeiros direitos de
liberdade (Freiheitsrechte). Os direitos de liberdade pessoal,
que so os direitos do indivduo isolado, bem como a determinao de que a priso s pode acontecer com fundamento
nas leis e em um processo regrado; a liberdade de domiclio
e a liberdade de correspondncia. Os direitos polticos de
liberdade so polticos porque apenas adquirem significado por meio da vida comum no Estado (Zusammenleben im
Staat), uma vez que incluem a liberdade de associao, de
reunio, de imprensa e o direito ao voto secreto. Eles so
tanto liberais na medida em que garantem uma esfera de
liberdade ao indivduo quanto democrticos, por serem o
meio que permite o estabelecimento democrtico da vontade
do Estado (Staatswillen). Uma terceira categoria a dos direitos econmicos de liberdade: liberdade de comrcio e de
negcio. No perodo da democracia, os direitos polticos de
liberdade so transferidos para o plano social por meio do
reconhecimento do direito sindical para os trabalhadores. A
diferenciao nessas quatro categorias no exige nem coeso
lgica nem tampouco completude histrica. Esses direitos de
liberdade geralmente no so garantidos nas constituies
como liberdades ilimitadas. Uma garantia como essa seria
26

Hegel, op. cit., 5, Adendo. [Traduo adaptada de NEUMANN, Franz.


O Imprio do Direito. Traduo de Rrion Soares Melo. Quartier Latin: So
Paulo, 2013, p. 81 (N. T.)]

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FRANZ NEUMANN

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absurda. Eles so assegurados exclusivamente no quadro


das leis, so equipados com a assim chamada reserva da
lei, de modo que uma interferncia nas liberdades pode
ser realizada com fundamento nas leis. A mais importante e
talvez a mais decisiva exigncia do liberalismo consiste em
que as intervenes nos direitos individuais (Reservatrechte)
no podem acontecer com base em leis individuais, mas
exclusivamente em leis gerais.
Alm das esferas individuais, a lei geral tambm regula instituies humanas. Entendemos por instituio o
estabelecimento de uma relao de poder ou de cooperao
de longo prazo com a finalidade de reproduo da vida social. A relao pode ser tanto entre pessoas ou entre bens ou
mesmo entre pessoas e bens. Essa definio no tem qualquer
implicao. Ela uma descrio. O conceito de instituio
tampouco tem a ver com as teorias pluralistas do Estado ou
com a filosofia do direito tomista ou nacional-socialista, que
hoje colocam esse conceito no centro de suas teorias. O conceito abrange todos os tipos de associaes: instituies, fundaes, a empresa, o estabelecimento, o cartel, o casamento.
Ele abarca especialmente a principal instituio da sociedade
burguesa: a propriedade privada dos meios de produo.
A propriedade privada em si um direito subjetivo e absoluto que concede direitos de defesa ao proprietrio contra
qualquer pessoa que perturbe a posse ou fruio do objeto
da propriedade. Para alm disso, a propriedade privada dos
meios de produo tambm uma instituio. Ela pensada
para o longo prazo, serve produo e reproduo da vida
social e dispe as pessoas em um domnio de poder.
Instituies e direitos de liberdade integram relaes
determinadas e verificveis. Uma liberdade pode ser uma liberdade principal (Hauptfreiheit) e, para sua segurana e funcionamento, pode estar rodeada de liberdades e de institui-

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A MUDANA DE FUNO DA LEI NO DIREITO DA SOCIEDADE BURGUESA

es auxiliares ou, como chamou Karl Renner, de liberdades


e institutos conexos (Konnexfreiheiten/ Konnexinstituten)27. Da
mesma forma, uma instituio pode estar rodeada de liberdades conexas. A propriedade, entendida como instituio
principal da sociedade burguesa, rodeada pelos decisivos
direitos conexos de liberdade de contrato e de comrcio. O
proprietrio dos meios de produo precisa ter o direito de
estabelecer ou de fechar uma operao comercial, ele precisa
ter o direito de celebrar contratos de compra e venda, troca,
aluguel, arrendamento, emprstimo e hipoteca, porque s
por meio do reconhecimento desses direitos de liberdade
que ele consegue produzir e reproduzir.
Os direitos econmicos de liberdade no so protegidos para seu prprio bem, mas exclusivamente porque sua
proteo necessria para o funcionamento do instituto
principal (Hauptinstitutes) em uma determinada fase do desenvolvimento econmico. O contrato, a forma jurdica em
que a pessoa pe sua liberdade em marcha, um elemento
constitutivo da sociedade burguesa no perodo da livre
concorrncia. Ele suprime o isolamento dos proprietrios,
ele serve de mediador entre eles e, assim, torna-se to importante quanto a prpria propriedade. esta mediao
que constitui o domnio do contrato, esta mediao que a
propriedade estabelece, no s de uma coisa com a minha
vontade objetiva mas tambm com outra vontade, havendo
portanto uma vontade comum de posse.28
O liberalismo entende o imprio da lei, o rule of law,
apenas e exclusivamente como o primado do direito positivo
e no o imprio de um direito consuetudinrio ou natural. Na
27 Sobre o problema, ver Karl Renner, Die Rechtsinstitute des Privatrechts und
ihre Funktion. 2 edio. Tbingen, 1929 e Franz Neumann, Koalitionsfreiheit
und Reichsverfassung. Berlin, 1932, p. 86 e seguintes.
28 Hegel, op. cit., 71. [Traduo de Orlando Vitorino em HEGEL. Princpios
da Filosofia do Direito. Martins Fontes: So Paulo, 1997, p. 70 (N. T.)]
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FRANZ NEUMANN

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verdade, o direito natural desapareceu na Inglaterra durante


o imprio de Henrique VII, uma vez que, nesse perodo, a
prioridade das leis do Parlamento e o dever dos juzes de
obedec-las no podiam ser negados.29 J no sculo XVI, a frmula dominante de supremacia do direito significava nada
menos do que o imprio das leis do Parlamento.30 claro que
tendncias jusnaturalistas muito fortes emergiram durante a
revoluo puritana31, representadas tanto por republicanos
na luta contra a monarquia quanto por monarquistas em sua
defesa. Desde essa poca, o imprio do direito natural no foi
mais defendido nem na prpria literatura, quanto menos no
Judicirio. Mesmo Blackstone (1723-1780), que transcreveu o
sistema de direito natural de Burlamaqui no primeiro volume
de seus Commentaries e que apoiou o imprio de um direito
natural eterno e imutvel, precisa admitir, na passagem em
que trata sobre a soberania do Parlamento, que o Parlamento
poderia fazer o que quisesse e que ele no sabia de nenhum
meio para implementar o imprio do direito natural por ele
postulado.
Na Alemanha, o direito natural teve outro destino se
comparado Inglaterra. Primeiro ele transformou seu carter para em seguida finalmente desaparecer. Por um lado, o
direito natural pode ser um direito justificado por meio da
liberdade e ento a teoria crtica de uma oposio burguesa
que luta contra o absolutismo. Ou ento uma teoria que
deve legitimar a soberania estatal e no a liberdade e, nesse
29 Ver Holdsworth, History of English Law. Volume IV, p. 187.
30 Uma exceo o caso Bonham, tratado muitas vezes, mas que pode ser
explicado a partir do conflito pessoal entre entre Coke e Jaime I. Ver Charles
H. McIlwain, The High Court of Parliament and its Supremacy, New Haven,
1910, p. 81 e, principalmente, Theodor F. Plucknett, Bonhams Case and Judicial
Review. In: Harvard Law Review, n. 40, p. 30.
31 Excelente interpretao em Gooch-Laski, English Democratic Ideas in the
Seventeenth Century. Cambridge, 1927.

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A MUDANA DE FUNO DA LEI NO DIREITO DA SOCIEDADE BURGUESA

sentido, por vezes apologtica. No havia razo para a


continuidade de nenhum dos dois tipos de direito natural
na Inglaterra. No caso do direito natural libertrio, porque
a burguesia chegou ao poder poltico no sculo XVII. No
caso do direito natural absolutista, porque a unidade do
Estado no estava mais em questo desde Henrique VIII ou
mesmo na prpria revoluo puritana. Na Alemanha, pelo
contrrio, ambas as tarefas ainda estavam por resolver. Mas
o mais urgente era a formao de uma autoridade estatal
unitria como uma importante condio de produo da
sociedade burguesa. O direito natural de Pufendorf, que
teve extraordinria influncia nos juristas dos sculos XVII e
XVIII, serviu tarefa de justificar a coero estatal de forma
jusnaturalista.32 A natureza humana dominada por dois
impulsos: o da sociabilidade e o da auto-preservao.33 Como
no existe uma harmonia natural entre os dois instintos, ela
precisa ser provocada fora.34 Por no prever sano, o direito natural incapaz dessa tarefa. Sua execuo apenas
deixada a critrio do foro divino et conscientiae35. Mas isso
insuficiente. A sano , portanto, assumida pelo Estado
justificado pelo contrato, que deve ser absoluto. O direito
do Estado a ordem do soberano, pura voluntas36, e o direito de resistncia, admitido por Pufendorf, no se refere
a nada de decisivo.37 No sistema de Christian Thomasius,
o direito natural apenas um conselho do qual decorrem
32 As obras de Pufendorf sero citadas a partir da edio do Carnegie
Endowment for International Peace. a) Elementorum Jurisprudentiae Universalis
Libri Duo, b) De Jure Nature et Gentium Libri Octo, c) De Officio Hominis et
Civis Libri Duo.
33 De Off. I C III, 8, 9.
34 De Off. I C V, 5.
35 De Off. I C II 7.
36 De Off. II C XII, 1.
37 De Off. II C XII, 8.

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certas obrigaes morais.38 Mas como direito e moral so


rigorosamente separados e o critrio supremo do direito
seu carter coercitivo, ento seu sistema de direito natural
tambm serve para a legitimao da coero estatal. Por mais
distinto que seja o ponto de partida de Christian Wolff39 e
por mais que ele enfatize a validade de uma lex aeterna, ele
tambm chega ao resultado de que s o Estado garante uma
vida comum ordenada. A diferena para as teorias racionalistas de Pufendorf e Thomasius reside no fato de Wolff
tambm atribuir tarefas culturais e de bem-estar ao Estado.
Da mesma forma que seu sistema era adequado s formas de
governo de Frederico II da Prssia e de Jos II da ustria, os
sistemas de Pufendorf e Thomasius eram expresso da forma
estatal do prncipe-eleitor (Kurfrst) Frederico Guilherme I.
O direito natural desaparece completamente na teoria
do direito de Kant, se ela for vista de forma isolada de sua
tica. O Estado a organizao que deve possibilitar a existncia da liberdade de um indivduo junto aos demais. Mas
a deciso a esse respeito no da personalidade autnoma
(autonome Persnlichkeit), mas do Estado absoluto40, que o
postulado lgico do estado de natureza, em que uma propriedade provisria e a proposio pacta sunt servanda j so
38 Fundament des Natur- und Vlkerrechts.
39 Citado a partir da edio do Carnegie Endowment for International Peace. Jus
Gentium Methodo Scientifico Pertractatum.
40 Metaphysik der Sitten, Rechtslehre, Segunda Parte, Primeiro pargrafo,
Observao geral A, Pois aquele que deve restringir o poder do Estado
h de ter, decerto, mais poder, ou pelo menos um poder igual, quando
comparado com o poder que se quer restringir; e como soberano legtimo,
que ordena aos seus sditos resistir, deve tambm poder defend-los e
julg-los legalmente em cada caso e, portanto, poder ordenar publicamente
a resistncia. Mas esta pessoa, e no a autoridade existente, seria ento o
poder supremo; o que contraditrio. [Traduo adaptada de KANT,
Immanuel. Metafsica dos Costumes Parte I: Princpios metafsicos da doutrina
do direito. Traduo de Artur Moro. Edies 70: Lisboa, 2004. (N. T.)]

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A MUDANA DE FUNO DA LEI NO DIREITO DA SOCIEDADE BURGUESA

afirmadas de forma dogmtica. A liberdade do sujeito de


direito kantiano apenas garantida pelo fato de apenas ser
permitido ao Estado governar por meio de leis gerais. Esse
postulado ser sustentado com todo o rigor. Kant recusa at
mesmo atenuar o direito estrito positivado em leis gerais por
meio do direito de equidade. Isso porque a equidade uma
deusa parva que no pode ser ouvida. Disso tambm decorre
que um tribunal da equidade (numa disputa de outros sobre
seus direitos) envolveria uma contradio.41 De Kant at o
final do sculo XIX, a reivindicao pela universalidade das
leis ocupa o centro da teoria do direito alem. Ao exigir que o
Estado governe por meio de leis universais, Kant recepciona
a teoria de Montesquieu e de Rousseau.
Isso porque a exigncia de que o Estado deva governar
por meio de leis universais talvez tenha sido representada
de forma mais clara no Esprit des lois de Montesquieu. Montesquieu foi influenciado por Descartes atravs da mediao
de Malebranche. Assim como em Descartes o mundo baseado nas leis universais da mecnica que nem mesmo Deus
pode alterar porque toda medida individual estranha a
sua essncia e porque Deus se retira do universo e se torna
immense, spirituel et inifini , em Montesquieu, a lei estatal
geral e privada das medidas do soberano da mesma forma42. A Revoluo Francesa foi fortemente dominada pela
doutrina de Rousseau e Montesquieu. Mirabeau, presidente
do comit de elaborao do projeto dos direitos humanos,
props no dia 17 de agosto de 1789 a incluso da seguinte
clusula: Por ser expresso da volont gnrale, a lei deve
41 Metaphysik der Sitten, Rechtslehre, Apndice Introduo I. [Traduo
adaptada de KANT, Immanuel. Metafsica dos Costumes Parte I: Princpios
metafsicos da doutrina do direito. Traduo de Artur Moro. Edies 70:
Lisboa, 2004. (N. T.)]
42 E. Buss, Montesquieu und Cartesius. In: Philosophische Monatshefte, n. IV,
1869/1870. p. 5 e seguintes.

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ser universal em seu objeto. Assim, o artigo da Declarao


dos Direitos do Homem e do Cidado tambm inclui a clusula
de que a lei expresso da volont gnrale, uma ideia que
repetida no artigo 6 da Declarao de 1793 e no artigo 6 da
Constituio do Ano III. Ao longo da revoluo, foi feita uma
diferenciao entre lois e dcrets na Constituio de 1791 e na
Constituio jacobina de 1793. A Constituio girondina de
1793, criada sob a decisiva influncia de Condorcet, acentua fortemente no artigo 4 da sesso 2: As caractersticas
distintivas das leis so sua universalidade e sua durao
ilimitada e distingue as leis das medidas (mesures) para o
caso de emergncia. Com exceo de Carr de Malberg, a
teoria constitucional francesa43 manteve at hoje a diferenciao entre lei geral e medida individual, apesar de ela no
aparecer mais nas constituies posteriores e de nunca ter
sido reconhecida pela praxis francesa.
A doutrina alem deveu muito francesa, mas se distanciou dela de forma decisiva no final do sculo XIX. Robert
von Mohl44, Lorenz von Stein45 e Klueber46: a exigncia de universalidade da lei ocupa o centro da doutrina de todos eles.
No entanto, sob a influncia do todo-poderoso Paul Laband
desaparece o pressuposto da necessidade da generalidade
da lei. Em seu lugar inserida uma outra separao, nomeadamente a separao entre lei formal e material. Lei formal
toda expresso da vontade estatal; lei material apenas uma
expresso da vontade estatal que contenha uma proposio
jurdica, ou seja, que produza direitos e deveres subjetivos.
43

Comeando com o Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence de Merlin.


Edio de 1827, p. 384.

44 Politik, volume 1, Tbingen, 1862, p. 420 e Enzyklopdie de 1859, p. 139.


45 Verwaltungslehre, volume 1, p. 73.
46 ffentliches Recht des Teutschen Bundes und der Bundesstaaten, Frankfurt a.
M., 1846, p. 363.

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A MUDANA DE FUNO DA LEI NO DIREITO DA SOCIEDADE BURGUESA

Nesse sentido, a lei oramentria no material, uma vez


que contm apenas uma autorizao para que o Estado possa realizar despesas nos limites do oramento. Essa teoria
dualista foi amplamente aceita pela cincia jurdica alem.
Apesar da vitria da teoria da supremacia do Parlamento, o carter geral das leis tampouco foi negligenciado
na Inglaterra. Blackstone47 inclusive afirma que uma lei individual antes uma proposio do que uma lei. Mesmo
Austin, o representante mais radical do conceito poltico de
direito hobbesiano, atreve-se a afirmar48 que s podemos falar
de uma lei quando ela tiver carter geral. No nico caso em
que os tribunais ingleses trataram da questo de se medidas
individuais tm carter de lei e, portanto, carter de direito, a
resposta foi afirmativa49. Essa deciso extraordinariamente
interessante porque os juzes frequentemente se manifestam
sobre por que, nesse caso, uma medida individual tinha de
ser entendida como lei. A deciso trata da validade de uma
proclamao de um alto comissrio de uma colnia, por meio
da qual a liberdade de um nativo foi privada. A pergunta
originada pelo caso foi a de at que ponto uma medida individual como essa poderia suspender as liberdades garantidas
pela lei do habeas corpus. O Lord Justice Farwell justificou a
legalidade da seguinte forma: A verdade que, em pases
habitados por nativos que ultrapassam a populao branca
em nmero, leis como essas (a saber, a lei do habeas corpus),
apesar de serem o baluarte da liberdade no Reino Unido,
podem muito bem se tornar a sentena de morte dos brancos
se forem aplicadas l (nas colnias). E o Lord Justice Kennedy
acrescenta que a legislao direcionada contra uma pessoa
determinada um privilgio e que em geral, assim espero
47 Commentaries of the Laws of England, volume 1, p. 44.
48 Lectures on Jurisprudence. 5 edio, Londres 1929, volume 1, p. 94.
49 Re v. Crewe (ex parte Sekgome), 1910, 2 K. B. 576.

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e acredito, uma legislao como essa no recomendvel


nem para o legislador britnico, da mesma forma como ela
pouco convinha ao legislador da Roma Antiga. Aqui
enfatizado com grande clareza o carter de dois gumes da
lei universal em uma sociedade dominada por conflitos de
interesse decisivos.
A postulao da universalidade da lei anda de mos
dadas com a recusa da retroatividade da lei. A retroatividade o maior atentado que a lei pode cometer. Ela a dilacerao do contrato social, ela a eliminao das condies
que permitem a sociedade ter o direito de esperar obedincia
do indivduo. Porque ela priva o indivduo das garantias
que ela havia lhe assegurado e que eram a contrapartida
de sua obedincia, da qual ele uma vtima. A retroatividade priva a lei de seu carter. A lei retroativa no lei.50
assim que Benjamin Constant caracteriza a retroatividade
das leis. Tambm esse pensamento provm diretamente da
teoria de Rousseau e encontrou aceitao na Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado e na Constituio do Ano III,
sem que com isso existam hoje obstculos constitucionais
para a promulgao de leis retroativas quer na Frana ou na
Inglaterra. Na Alemanha, a Constituio de Weimar elevou
a proibio de reatroatividade das leis penais categoria de
uma garantia constitucional.
Uma teoria da estrutura formal da lei como essa leva
automaticamente a uma teoria especfica sobre o posicionamento do juiz em relao lei. Quando a lei e s a lei
impera, ento o juiz no tem nada alm do que tarefas
cognitivas. Os juzes so, como Montesquieu os caracterizou,
nada mais do que a boca que proclama as palavras da lei, ser
inanimado. Em razo dessa suposta insignificncia, os atos
50 Moniteur, 1 de junho de 1828, p. 755.

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A MUDANA DE FUNO DA LEI NO DIREITO DA SOCIEDADE BURGUESA

dos juzes so en quelque faon nul51. Essa teoria fonogrfica da aplicao do direito52 est evidentemente vinculada
teoria da diviso dos poderes, isto , afirmao de que
criao do direito e legislao seriam idnticos e que no seria
possvel criar direito fora do processo legislativo, seja atravs
da sociedade ou de juzes ou funcionrios administrativos.
Cazals foi quem expressou essas ideias de forma mais clara:
H apenas dois poderes em cada sociedade poltica: aquele
que cria as leis e aquele que as executa. O poder judicirio...
consiste apenas na pura e simples aplicao da lei...53. Mas
ideias parecidas podem ser encontradas no Federalist; nas
teorias inglesas, podem ser encontradas em Hobbes, bem
como na histria da common law de Hale.
Assim, o sistema jurdico do liberalismo foi tido como
um sistema fechado e sem lacunas, que apenas deveria ser
aplicado pelos juzes. O pensamento jurdico desse perodo
chamado de positivismo ou normativismo. A interpretao
das leis pelos juzes chamada de interpretao dogmtica
(na Alemanha) ou exegtica (na Frana). Para conseguir uma
clareza completa do sistema jurdico, tambm Bentham preferiu uma codificao do direito ingls porque um cdigo
no exigiria escolas para sua interpretao, no necessitaria
de casustas para revelar suas sutilezas; ele falaria uma lngua
familiar a todos. Qualquer um poderia consult-lo segundo
suas necessidades... Os juzes no devem criar o direito...
Comentrios, se feitos por escrito, no devem ser citados...
Quando um juiz ou um advogado acreditar ter encontrado
um erro ou uma lacuna, deve compartilhar sua opinio com
a entidade legisladora54. importante que principalmente a
51 Montesquieu. Esprit des lois. XI, 6.
52 Assim a chama Morris R., Law and the Social Order. New York, 1933. p. 112.
53 Archives parlementaires. 1 srie, volume 11, p. 892.
54 General view of a complete code of laws. Edio Bowring, volume III, p. 210.

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Revoluo Francesa no se contentou apenas com a doutrina


de que os juzes no deveriam criar o direito, mas tentou institucionaliz-la. O desenvolvimento comeou com a famosa
exigncia de Robespierre: Essa ideia55 da criao do direito...
tem de ser eliminada da nossa lngua. Em um Estado em que
h constituio e legislao, a jurisprudncia dos tribunais
consiste em nada alm do que a lei56. Assim, os decretos
de 16 e 24 de agosto de 1790 proibiam a interpretao da lei
pelo juiz e ordenavam que ele recorresse entidade legisladora em casos de dvida. As funes desse Rfr Lgislatif,
como era ento chamado, foram posteriormente assumidas
pelo Tribunal de Cassation e, ainda mais tarde, pelo Cour de
Cassation, mas esses rgos eram constitudos como parte
da entidade legislativa e no como tribunais. Mais tarde,
sobretudo sob a influncia de Portalis, esse doutrinarismo
simplesmente impraticvel foi abandonado e a liberdade
de interpretao do juiz foi novamente estabelecida no Code
Civil. Segundo Portalis, o juiz deve preencher as lacunas com
ajuda da luz natural do sentido do direito e do saudvel
entendimento humano. Mas essa ideia no encontrou aplicao na teoria francesa. Pelo contrrio principalmente a
partir do ano 1830, a cole de lExgse foi vitoriosa. 1830
o ponto de inflexo da teoria do direito francesa. A partir
de ento as leis so interpretadas de forma dogmtica. O
sistema jurdico tido como fechado, a teoria fonogrfica
aplicada sem hesitao, a funo de criao do direito pelo
juiz negada. No h mais recurso a ponderaes de justia
55 A citao de Robespierre em alemo diz que a palavra criao do direito
deve ser eliminada do idioma. Em alemo, a ideia de criao do direito
expressa em uma palavra s (Rechtsschpfung), o que no possvel em
portugus. [N. T.]
56 Archives parlementaires. 1 srie, volume 20, p. 516. Formulaes parecidas
so encontradas em Le Chapelier.

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A MUDANA DE FUNO DA LEI NO DIREITO DA SOCIEDADE BURGUESA

e de utilidade.57 Desenvolvimentos parecidos podem ser


encontrados na Alemanha. Assim, Frederico II da Prssia
proibiu a interpretao de leis no dia 14 de abril de 1780. O
artigo 4 da introduo da Allgemeinen Landsrecht proibiu a
interpretao de leis contra a letra e o contexto das palavras.
Feuerbach provavelmente o autor da instruo da Baviera
de 19 de outubro de 1813 que probe funcionrios pblicos e
especialistas de escrever comentrios sobre o Cdigo Penal
da Baviera de 1813.58 O inimigo de Feuerbach, Savigny, no
se diferencia dele nesse ponto. Savigny e a escola histrica
do direito vem apenas a lei, o Volksgeist e o direito costumeiro como fontes do direito.59 Tambm na teoria de Savigny
o direito entendido como um sistema fechado, unitrio e
completo e o juiz tem apenas de reconhecer a verdade e no
cri-la.60 A teoria alem da aplicao do direito dogmtica
durante todo o sculo XIX.
A teoria da separao de poderes, da qual depende
essa teoria de aplicao do direito, no significa, no entanto,
a suposio de uma igualdade entre os trs poderes, mas
implica sempre o reconhecimento da supremacia do poder
legislativo, j em Locke como em todos os posteriores. Consequentemente, em quase todo sculo XIX e na Alemanha
at o ano 1919, negado o direito de reviso judicial de
leis promulgadas adequadamente. A teoria constitucional
57 Um bom ainda que no suficiente do ponto de vista cientfico panorama
sobre as teorias francesas pode ser encontrado em Julien Bonnecase, La
Pense Juridique Franaise de 1804 lHeure Prsente. 2 volumes, Bordeaux,
em especial o volume 1, p. 246. O livro mais famoso o de Franois Gny,
Mthode de lInterpretation et Sources du Droit Priv Positif. 2 edio, Paris,
1919. Gny o criador da jurisprudncia sociolgica.
58 Gustav Radbruch, Feuerbach, Viena 1934, p. 85.
59 G. F. Puchta. Gewohnheitsrecht. Volume 1, 1828, p. 144 e seguintes.
60 F. K. von Savigny. System des heutigen rmischen Rechts. Volume 1, pp. 262263.

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FRANZ NEUMANN

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alem estava dividida nessa questo: os liberais apoiavam


o direito judicial de reviso, os conservadores o rejeitavam.
Mas apesar de a maioria ter se declarado a favor do direito
de reviso judicial no quarto encontro alemo de juristas em
1863, o nmero de apoiadores declinou rapidamente sob o
governo de Bismarck. A prtica negava um direito como esse
continuamente e permitia a reviso judicial apenas no que
dizia respeito compatibilidade entre leis estatais e federais.
Qual a importncia social da teoria do imprio da lei,
da negao do direito natural e da absoluta submisso do
juiz lei? Na Inglaterra, na Alemanha e na Frana, a crena
no imprio da lei expressou tanto a fora como a fraqueza
da burguesia. A afirmao da supremacia do direito posto
implica principalmente a outra afirmao de que medidas
sociais s podem ser introduzidas por meio da legislao.
Mas a primazia da legislao pressuposta porque, tambm
na Inglaterra e na Frana, a burguesia tinha um papel importante no processo legislativo. No entanto, leis so sempre intervenes na liberdade ou na propriedade. Se essas
intervenes s podem ser realizadas por meio de lei ou
com fundamento em leis e se a burguesia representada de
forma decisiva no Parlamento, ento essa doutrina implica
que aquela camada social que objeto da interveno ir,
ela prpria, determinar as intervenes e, evidentemente, ir
assim resguardar seus interesses. Se o Parlamento o meio
decisivo para mudanas sociais, a consequncia disso que
o imprio da lei parlamentar se torna ao mesmo tempo um
meio de bloquear ou ao menos de parar o avano social. A
doutrina esconde, portanto, a relutncia das classes dominantes em relao reforma social, na medida em que a lentido da mquina parlamentar transforma o nico meio de
mudana do direito em um meio para a preservao de sua

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A MUDANA DE FUNO DA LEI NO DIREITO DA SOCIEDADE BURGUESA

imutabilidade.61 Por fim, a doutrina tem uma ltima funo


ideolgica: a do encobrimento dos verdadeiros detentores
do poder. A invocao da lei como o nico soberano e o
pressuposto de que a soberania seria a government of laws
and not of men tornam desnecessrio mencionar que pessoas exercem o poder, ainda que governem dentro do mbito
das leis. Disso decorre que a supremacia da lei parlamentar
ocupa o centro da doutrina constitucional contanto que a
burguesia tenha influncia decisiva no Parlamento. Se essa
influncia comea a diminuir, ento surgem no mesmo instante novas doutrinas jusnaturalistas destinadas a reduzir
a supremacia de um Parlamento em que representantes do
operariado tambm exeram influncia. Paralela a essa
doutrina hegeliana, desenvolveu-se na Frana o ensinamento
dos doutrinrios, que proclamavam a soberania da razo em
contraposio razo do povo, com o objetivo de excluir as
massas e governar sozinhos.62 Mas, ao mesmo tempo, a doutrina da supremacia da lei parlamentar esconde a fraqueza da
burguesia. A afirmao de que mudanas sociais poderiam
ocorrer apenas por meio de lei parlamentar ou que juzes e
autoridades administrativas apenas declarariam o direito
sem cri-lo uma iluso que serve para no ter de admitir
o poder de criao do direito de autoridades extraparlamentares. A doutrina expressa claramente a ambivalncia do
carter burgus: a afirmao enftica da autonomia humana
corresponde a uma declarao igualmente apaixonada em
favor do imprio da lei.
61

Ver Georg Jger, Das englische Recht zur Zeit der klassischen Nationalkonomie. Leipzig, 1929, p. 30.

62 Karl Marx, Die heilige Familie, VI. Captulo, 1a. [Traduo adaptada de
MARX, Karl. A Sagrada Famlia: ou a crtica da Crtica crtica (contra Bauer
e consortes). Traduo de Marcelo Backes. Boitempo: So Paulo, 2003. (N.
T.)]

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Mas a teoria do imprio da lei tambm necessria


para a satisfao das condies da concorrncia capitalista. A
necessidade de previsibilidade e de confiana no sistema jurdico e na administrao realmente foi um dos motivos para
a limitao do poder dos prncipes-patrimoniais (Patrimonial-Frsten) e da feudalidade com a criao do Parlamento, com
a ajuda do qual a burguesia controlava a administrao e as
finanas e participava das modificaes do sistema jurdico.63
A livre concorrncia necessitava da lei universal porque ela
a forma mais acabada da racionalidade formal e, ao mesmo
tempo, porque tambm precisa exigir a submisso absoluta
do juiz lei e, assim, diviso de poderes. A livre concorrncia est condicionada existncia de um grande nmero
de competidores com aproximadamente a mesma fora, que
concorrem em um mercado livre. Liberdade do mercado de
produtos, liberdade do mercado de trabalho, livre seleo
no interior da classe empresarial, liberdade contratual e, sobretudo, previsibilidade do Judicirio so as caractersticas
essenciais do sistema liberal de concorrncia, que, por meio
de uma empresa capitalista racional e contnua, quer de fato
gerar lucro e lucro sempre renovado. A primeira tarefa do
Estado consiste na criao de uma ordem jurdica como essa
que garanta o cumprimento dos contratos. A expectativa de
que os contratos devero ser cumpridos deve ser sempre
calculvel. Quando os competidores so aproximadamente
iguais, essa previsibilidade s pode ser criada por meio de
leis gerais. Essas leis gerais precisam ser to determinadas
em sua abstrao para que apenas reste o mnimo de espao
para apreciao do juiz. Numa sociedade assim constituda,
portanto, o juiz no pode se voltar a clusulas gerais. Quando
o Estado intervm na liberdade e na propriedade, ele precisa
tornar suas prprias intervenes previsveis. Ele no pode
63 Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, Tbingen, 1922, p. 174.

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A MUDANA DE FUNO DA LEI NO DIREITO DA SOCIEDADE BURGUESA

intervir com fora retroativa, seno eliminaria expectativas


j criadas. Ele no pode intervir sem lei porque uma interveno como essa no seria previsvel. Ele no pode intervir
por meio de medidas individuais porque cada interveno
como essa fere o princpio da igualdade dos competidores.
por isso que tambm o juiz precisa ser independente e
que o litgio precisa ser decidido independentemente dos
desejos e manifestaes do governo. Disso decorre que os
poderes precisam ser diferentes. Independentemente de
seu significado poltico, a diviso de poderes o elemento
organizador da livre concorrncia porque cria competncias
e demarcaes claras entre as diferentes autoridades do
Estado e, desse modo, garante a racionalidade do direito e
sua aplicao.64 Dessa forma, desfaz-se a aparente oposio
no posicionamento dos liberais perante a legislao, uma
antinomia que Roscoe Pound65 encontrou principalmente
na posio dos puritanos americanos. Ela consiste, por um
lado, na averso a qualquer tipo de legislao e, por outro,
na firme convico na legislao, ligada com a averso ao
direito consuetudinrio e ao direito embasado na equidade.
Esse o posicionamento do liberalismo como um todo e
no s dos puritanos. O liberalismo postulava a primazia
da legislao parlamentar de forma a evitar a legislao ou,
na medida em que isso no era possvel, subordinar essa
legislao aos interesses da burguesia. Mas, por princpio,
o liberalismo no amava intervenes.
Assim, a teoria do imprio da lei universal no foi
completamente realizada de nenhuma forma e em nenhum
perodo de livre concorrncia. A sociedade do liberalismo
no racional e a economia no organizada de forma planejada. Harmonia e equilbrio de forma alguma se restauram
64 Idem, p. 166.
65 The Spirit of the Common Law. Boston 1925, p. 46.

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automaticamente a cada instante. Medidas do soberano e


clusulas gerais so sempre imprescindveis em cada estgio. Faz parte da dialtica da categoria do contrato que
ele praticamente se torne o meio para transtornar a livre
concorrncia e, assim, para destruir o imprio do contrato
e as leis universais relacionadas a ele na esfera econmica.
Isso porque, segundo a teoria jurdica do liberalismo e em
oposio diametral a Adam Smith, a liberdade contratual
implica o direito dos proprietrios de se organizar, de formar cartis, grupos, sindicatos, comunidades de interesse
e, por fim, um trust monopolista para dominar o mercado.
Como a teoria jurdica do liberalismo abstraiu os postulados
sociais da teoria liberal clssica de Adam Smith seu combate concorrncia ilimitada66, seu postulado de igualdade
para os competidores, sua luta contra os monoplios67, sua
declarao em favor da concentrao das funes de gesto
e de provimento de capital na nica pessoa do proprietrio
e, assim, sua luta contra a sociedade annima , chegou de
forma unnime concluso de que a liberdade contratual
no significava nada alm do que a liberdade de celebrar
66 One individual must never prefer himself so much even to any other
individual as to hurt or injure that other in order to benefit himself though
the benefit of the one should be much greater than the hurt or injury of the
other. Adam Smith, A Theory of Moral Sentiments. 6 edio, 1790, volume
1, parte III, captulo III, p. 339. E ainda: In the race for wealth and honors
and preferment, each may run as hard as he can and strain every nerve and
every muscle in order to outstrip all his competitors, but if he should justle
or throw down any of them, the indulgence of the spectator is entirely at
an end. It is a violation of fair play which they can not admit of. Theory,
volume I, parte II, seo II, captulo II, p. 2026.
67 Wealth of Nations, volume I, livro I, captulos VII e XI; volume 2, livro IV,
captulo VII, parte III e a seguinte passagem das suas Glasgow Lectures:
Lecture on Justice Police Revenue and Arms, editado por Cannan, Oxford 1890,
p. 177, ao tratar das corporaes de ofcio dos padeiros e dos aougueiros:
For a free commodity... there is no occasion for this [ou seja, para estabelecer
preos oficiais], but it is necessary with bakers who may agree among
themselves to make the quantity and prices what they please.

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A MUDANA DE FUNO DA LEI NO DIREITO DA SOCIEDADE BURGUESA

qualquer tipo de contrato contanto que no previsse nada de


explicitamente proibido pela lei e, assim, tambm inclua a
possibilidade de celebrar aqueles contratos que declaravam
a sentena de morte da livre concorrncia. A transformao
da liberdade de contrato de um conceito social, cujo sentido era o intercmbio de desempenhos de igual valor entre
competidores de igual fora, em um conceito jurdico formal
contribuiu para que o capitalismo monopolista, em que contrato e lei universal desempenham papeis completamente
secundrios, se desdobrasse a partir da base e com a ajuda
do sistema contratual.

IV
Mas a lei geral e o princpio da diviso de poderes
tm uma terceira funo, uma funo tica, que ganhou
expresso mais clara na filosofia do direito de Rousseau. A
universalidade da lei e a independncia do juiz garantem
um mnimo de liberdade pessoal e poltica. A lei universal
estabelece a igualdade entre as pessoas. Ela a base para
interferncias na liberdade e na propriedade. por isso que
o carter da lei a que devem ser reduzidas todas as intervenes de significado decisivo. A liberdade apenas garantida
quando intervenes como essas puderem ser reduzidas
lei universal e, assim, quando o princpio da igualdade for
garantido. A frase de Voltaire de que liberdade significa no
ser dependente de nada alm da lei68 leva em conta apenas
a lei universal. Se o soberano pode decretar medidas individuais, se pode prender essa ou aquela pessoa, confiscar essa
ou aquela propriedade, isso acontece contra a verdadeira
independncia dos juzes. O juiz que deve executar medidas
68

La libert consiste ne dpendre que des lois in: Penses sur le


Gouvernement. Edio de Garnier Frres, volume 23, p. 526.

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individuais como essas se torna um mero policial e oficial


de justia. por isso que a verdadeira independncia pressupe o imprio do Estado por meio de leis universais. A
universalidade da lei, a independncia dos juzes, bem como
a doutrina da diviso de poderes tm, portanto, tarefas que
transcendem a necessidade de livre concorrncia. O fenmeno fundamental subjacente universalidade da lei a
capacidade jurdica plena e igual de todas as pessoas no
foi violado em nenhum perodo do liberalismo. A igualdade
perante a lei certamente formal, ou seja, negativa. Mas
mesmo Hegel, que mais claramente reconheceu a fraqueza
da mera determinao formal-negativa do conceito de liberdade, j tinha alertado contra seu descarte. Todas as trs
funes da universalidade encobrir o poder da burguesia,
tornar o sistema econmico previsvel e garantir um mnimo de liberdade e igualdade so decisivas e no apenas
a segunda, como querem sobretudo os adeptos do Estado
total. Se virmos na universalidade da lei apenas um meio
para satisfao das necessidades da livre concorrncia, como
faz Carl Schmitt, por exemplo, ento se impe a concluso
natural de que, com a eliminao da livre concorrncia e
sua substituio por um capitalismo de Estado organizado,
tambm devem desaparecer a lei universal, a independncia
do juiz e a diviso de poderes. Assim, o verdadeiro direito
passa a ser ou a ordem do Fhrer ou a clusula geral.

V
A forma jurdica que a sociedade da livre concorrncia
criou para si prpria no sculo XIX diferente na Inglaterra
e na Alemanha. O fenmeno especificamente alemo o
estado de direito (Rechtsstaat). O fenmeno especificamente
ingls a combinao da supremacia do Parlamento com o
rule of law.
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A MUDANA DE FUNO DA LEI NO DIREITO DA SOCIEDADE BURGUESA

A ideia de Rechtstaat foi realizada no sistema kantiano.


O estado de direito aparece aqui como a criao da burguesia
alem na qualidade de uma classe econmica ascendente,
mas politicamente estagnada. Ela est satisfeita com a proteo jurdica de seus direitos de liberdade econmica e estava
resignada em relao ao poder poltico estatal. A essncia
desse conceito de estado de direito est na separao da forma jurdica da estrutura poltica do Estado. A forma jurdica
deve garantir liberdade e segurana independentemente da
estrutura poltica. nessa separao que est a diferena
fundamental entre a teoria alem e a teoria inglesa. Na teoria alem, o estado de direito no se tornou a forma jurdica
especfica da democracia, como o caso da Inglaterra. O
estado de direito se relaciona antes de forma neutra em relao forma de Estado. Esse posicionamento indiferente
expresso de forma mais clara por Friedrich Julius Stahl.69 O
Estado deve ser estado de direito essa a soluo e tambm
a verdade para o impulso do desenvolvimento dos novos
tempos. Ele deve determinar precisamente e garantir de
forma inviolvel os caminhos e fronteiras de sua eficcia,
bem como a esfera de liberdade de seus cidados, atravs
da lei; ento ele deve realizar diretamente apenas aquilo que
pertence esfera do direito. Esta sim constitui a concepo
do Rechtsstaat, e no a ideia de que o Estado deve meramente
aplicar a ordem jurdica sem fins administrativos, ou ento
meramente garantir os direitos dos indivduos. Ele significa
sobretudo no os fins e contedos do Estado, mas somente
o tipo e a natureza de sua realizao.70 Essa definio de
Stahl tambm foi aceita, em parte com expressa referncia
e aprovao do conceito, pelos tericos liberais do estado
69 Rechts- und Staatslehre. 3 edio, Volume 2, pp 137-146.
70 Traduo adaptada de NEUMANN, Franz. Imprio do Direito. Traduo de
Rrion Soares Melo. Quartier Latin: So Paulo, 2013, p. 309 [N. T.]

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de direito, a saber, Gneist71, Robert von Mohl72, Otto Bhr73


e Welcker74. Esse conceito de estado de direito, desenvolvido em polmicas fervorosas de Stahl contra De Maistre e
Bonald, culmina com a negao de que o monarca seria o
representante de Deus na Terra e termina com a afirmao
de que o monarca no pode governar contra a lei, mas s
com a representao do povo e s por meio da burocracia. A
definio mostra duas coisas claramente: o Estado tambm
tem funes administrativas que no so controladas. A
forma jurdica, pelo contrrio ou seja, o governo por meio
da lei , independente da forma do Estado.
Na teoria constitucional inglesa, ambos os elementos
soberania do Parlamento e imprio da lei so igualmente enfatizados, o que j ocorria desde Blackstone75. Em
contraposio burguesia alem, a burguesia inglesa no
assegurava seus direitos de liberdade econmica por meio
da criao de entraves para a legislao parlamentar. Assim,
no assegurava esses direitos de forma material, mas de forma gentica, apenas por meio da participao na legislao.
Mesmo assim, a teoria inglesa no completamente indiferente em relao estrutura do conceito de lei76. A teoria
do direito alem no est interessada na gnese da lei e se
ocupa exclusivamente com a interpretao da lei positiva,
criada em algum momento e de alguma forma. A burguesia
71 Gneist, Der Rechtsstaat. 2 edio. 1872, p. 333.
72 Geschichte der Literatur der Rechtswissenschaften, 1885. Volume 1, p. 296 e
seguintes.
73 Der Rechtsstaat, 1864, p. 1-2.
74 Artigo Staatsverfassung In: Rotteck-Welcker, Staatslexikon. 1843, volume 15.
75 Op. cit., volume 1, p. 160.
76 A nfase uniforme em ambos os conceitos expressa de forma mais clara
no livro que dominou a teoria constitucional inglesa durante sculos e que
continua a dominar hoje. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the
Constitution. 1 edio, Londres, 1885.

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A MUDANA DE FUNO DA LEI NO DIREITO DA SOCIEDADE BURGUESA

inglesa est interessada na formao das leis, interesse que


essencialmente poltico. A teoria alem constitucional-liberal, a inglesa constitucional-democrtica. A burguesia
inglesa manifestava sua vontade por meio do Parlamento.
A alem descobriu as leis dos monarcas constitucionais,
que foram sistematizadas e interpretadas para garantir o
mximo de liberdade econmica perante um Estado mais ou
menos absoluto. Assim, enquanto no podemos encontrar
discusses de alguma forma relevantes acerca da estrutura
formal da lei na teoria inglesa, a teoria alem repleta de
discusses sobre o que se pode entender por lei77. A teoria
alem, especialmente a representada por Laband e tornada
ponto de vista dominante, uma clara expresso da fraqueza
poltica da burguesia alem.
A partir de 1848, a independncia do juiz no foi mais
contestada. Os juzes aplicavam as leis de forma literal. A
livre apreciao, mais visvel nas clusulas gerais, no tinha
qualquer papel. As clusulas gerais praticamente no so
mencionadas nos primeiros trinta volumes das decises do
tribunal do Reich78. O artigo sobre a polcia do Landrecht, a
clusula geral mais importante do direito administrativo,
tambm caiu no esquecimento. Ainda em 1911, o segundo
encontro alemo de juzes adotou as seguintes resolues79:
1. O poder judicirio subordinado lei. O juiz no tem,
portanto, autorizao para desviar do direito. 2. A ambiguidade de contedo da lei no permite que o juiz decida
segundo seu prprio critrio; a dvida deve ser antes resolvida pela interpretao da lei de acordo com seu sentido e
77 Anlises precisas sobre a relevncia sociolgica da teoria alem podem ser
encontradas em Carr de Malberg, Contribution la Thorie Gnrale de ltat,
volume 1, Paris, 1920.
78 Justus Wilhelm Hedemann, Die Flucht in die Generalklausen. Jena, 1933.
79 Citado por Ernst Forsthoff, Zur Rechtsfindungslehre im 19. Jahrhundert. In:
Zeitschrift fr die gesamte Staatswissenschaft, Volume 96, 1935, p. 63.

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finalidade e, quando cabvel, por analogia. 3. Se uma lei for


passvel de diferentes interpretaes, ento o juiz deve dar
preferncia quela interpretao que melhor corresponda
ao entendimento jurdico e s necessidades sociais (Verkehrsbedrfnisse).
Essa atitude dos juzes em relao lei compreensvel durante o perodo de Guilherme II. O Estado sabia
como manter completa influncia sobre os juzes, apesar de
sua independncia. A posio social dos juzes era fixa. Ele
comeava sua carreira como oficial de reserva e ali aprendia a importncia da obedincia e da disciplina. Os postos
de presidente eram quase exclusivamente preenchidos por
antigos promotores pblicos, que, ao contrrio dos juzes,
eram funcionrios pblicos dependentes e vinculados a
instrues superiores. Tambm na qualidade de presidentes,
eles sabiam como atender os desejos do ministro, mesmo
quando eles no eram expressos de forma clara. Mas, por
fim, se comparado com seu colega ingls, o juiz prussiano
era sobretudo um funcionrio mal pago, que tinha que esperar durante anos por sua contratao definitiva, de forma
que s os membros da mdia burguesia tinham condies
para entrar na profisso. O juiz desse perodo tinha todas as
caractersticas da mdia burguesia: o ressentimento contra
os trabalhadores, principalmente contra aqueles que eram
organizados e bem pagos; a venerao pelo trono e pelo
altar e, ao mesmo tempo, a indiferena contra o capital financeiro e monopolista. Os juzes representavam a aliana
entre coroa, exrcito, burocracia, proprietrios e burguesia.
Seus interesses eram idnticos aos daqueles que provinham
da constelao dessas camadas da nao. E como as leis
correspondiam a esses interesses, no havia motivo para
interpret-las de outra forma que no fosse literal. Tampouco havia espao para qualquer direito natural. A burguesia

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A MUDANA DE FUNO DA LEI NO DIREITO DA SOCIEDADE BURGUESA

alem estava satisfeita com o poder estatal. Juzes e tericos


do direito no precisavam mais evocar um direito natural
para combater um direito positivo que lhes era contrrio e
hostil. Ambos direito natural e filosofia do direito desapareceram. O positivismo foi vitorioso no apenas na interpretao do direito e nesse sentido ele tem tambm traos
progressistas , mas tambm na teoria do direito, isto , na
renncia a qualquer teoria do direito e, assim, na aceitao
acrtica de um relativismo obediente nesse sentido ele
reacionrio. Esse completo abandono do direito natural na
segunda metade do XIX e no incio do sculo XX expresso
de forma mais clara por Windscheid80: No, ns no temos
vergonha de dizer: o direito que temos e que construmos
no o direito. No existe direito absoluto para ns. O sonho do direito natural se dissipou e as tentativas titnicas
da nova filosofia no provocaram tempestades no cu. Karl
Bergbohm manifestou o anseio por segurana jurdica de
forma muito clara quando exps que aquele que pressupe
um direito independente da criao humana recai em
corrupo jusnaturalista.81
Se certo que o Rechsstaat era um estado de coalizo das
camadas dominantes, isso no significa que ele era desptico.
A universalidade da lei e a independncia do juiz continham
elementos que transcendiam a funo de encobrimento do
poder e de criao da calculabilidade capitalista. A diviso
de poderes certamente no era apenas uma diferenciao de
poderes, mas era ao mesmo tempo tambm uma diviso do
poder estatal entre as diferentes camadas dentro de uma coalizo. Mas esse domnio de classe era calculvel, previsvel
e, portanto, no arbitrrio. Mas, para alm disso, em parte
80

B. Windscheid, Recht und Rechtswissenschaft. Leipziger Rektoradsrede von


1854, p. 23.

81

K. Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie. Leipzig, 1892, p. 131.

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devido fuso de elementos prussiano-conservadores do Estado policial com a indstria, em parte devido s concesses
que o Estado teve que fazer a um proletariado fortalecido,
a racionalidade do direito acabou por beneficiar em grande
medida os pobres e os trabalhadores. Isso aconteceu principalmente por meio da formao de um sistema jurdico para
os pobres (Armenrechtssystem), que atingiu uma amplitude
extraordinria depois de 1918 e que tornou o sistema jurdico
alemo do perodo de Weimar o mais racionalizado do mundo. E aqui racional no tem apenas o sentido de produo
de calculabilidade, mas tambm um sentido eminentemente
social, ou seja, de que as vantagens do direito racional beneficiaram a classe trabalhadora e, para alm dela, tambm
os pobres. Isso aconteceu em oposio ao que se passava
na Inglaterra, onde at hoje a racionalidade no sentido da
manuteno da ordem vigente ainda garantida de forma
decisiva por meio da formao completamente insuficiente
de um sistema jurdico para os pobres, por meio de custos
processuais extraordinariamente elevados e da concentrao
da justia no High Court of Justice, com a consequncia de
que grandes camadas da populao fiquem sem direitos na
prtica. Assim, o sistema jurdico desse perodo est centrado nos seguintes elementos: direitos de liberdade pessoal,
poltica e econmica que implicam a afirmao do carter
pr-estatal dessas liberdades.
1. A estrutura formal do sistema jurdico: Essas liberdades so garantidas por meio do direito formal e
racional, ou seja, por leis universais e por sua rigorosa aplicao por parte de juzes independentes,
pela negao do carter de criao do direito na
atividade do juiz e ao ignorar as clusulas gerais.
2. A estrutura material do sistema jurdico: Esse sistema jurdico estava economicamente vinculado
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A MUDANA DE FUNO DA LEI NO DIREITO DA SOCIEDADE BURGUESA

livre concorrncia. Ela encontrava sua expresso nas


garantias conexas da propriedade e nas liberdades
de contrato e de comrcio.
3. A estrutura social do sistema jurdico: Ele era socialmente orientado a uma situao em que a classe
trabalhadora no era gravemente perigosa.
4. A estrutura poltica do sistema jurdico: Ele era
politicamente relacionado a um sistema de diviso
e de distribuio de poderes. Na Alemanha, estava
orientado a uma situao em que a burguesia no
tinha um papel crucial; na Inglaterra, a um sistema
em que a burguesia determinava o contedo das leis
e em que o poder parlamentar era dividido entre a
coroa, a aristocracia e a burguesia.

VI
Tanto a teoria quanto a prtica jurdica passam por uma
mudana decisiva no perodo do capitalismo monopolista,
que comea na Alemanha com a democracia de Weimar.
Para entender as transformaes jurdicas, necessrio
levar a construo poltica da democracia de Weimar em
considerao e no as mudanas econmicas estruturais
frequentemente descritas. O fato poltico decisivo da democracia de Weimar o novo significado do movimento
operrio a partir de 1918. A sociedade burguesa no podia
mais ignorar a existncia de uma oposio de classe como
ainda fazia o antigo liberalismo. Ela precisava antes tomar
conhecimento desses conflitos e, reconhecendo esse fato,
tentar de alguma forma construir uma constituio. O meio
tcnico para isso tambm era o contrato, que possibilita
por si s o compromisso poltico. O Estado moderno certamente no surgiu por meio de um contrato social, mas a
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ideia do contrato social na filosofia poltica moderna no


esgota seu significado na mera hiptese. Quando o contrato
visto como origem da sociedade burguesa, ento aqui h
o pressuposto de que o contrato uma condio principal
para a realizao e para o funcionamento dessa sociedade.
Ela efetivamente atinge os contratos e no apenas na esfera
econmica. Grupos poderosos da sociedade se unem, fazem
seus interesses serem os nicos legtimos e sacrificam com
isso a universalidade. Na ltima fase da sociedade burguesa,
a fundao da Repblica alem revela o sentido do contrato
social. A Repblica teve incio com os seguintes contratos: o
contrato mais importante, firmado em 10 de novembro de
1918 por Ebert, por um lado, e por Hindenburg e Grner,
por outro, cujas condies descreviam Grner como testemunha do assim chamado Mnchener Dolchstossprozess82,
tem no restabelecimento da paz e da ordem seu objetivo
positivo e no combate ao bolchevismo seu objetivo negativo.
A celebrao do acordo que criou o grupo de trabalho central
82 Der Dolchstossprozess in Mnchen. Mnchen, 1925, p. 224. Na qualidade de
testemunha, Grner diz: Ns nos unimos [quer dizer, Ebert e o Supremo
Comando do Exrcito (Oberste Heeresleitung OHL)] na luta contra o
bolchevismo. No era possvel pensar na implantao da monarquia. Nosso
objetivo no dia 10 de novembro foi a implantao de um governo ordenado,
o apoio desse poder por meio da fora militar e a convocao da assembleia
nacional o quanto antes. Primeiro aconselhei o marechal de campo a no
combater a revoluo com armas, pois havia o receio de que um combate
como esse fracassaria com a constituio das tropas. Eu o aconselhei que
seria bom que o OHL se unisse a MSP [Mehrheitssozialdemokratie Partei
Deutschlands denominao do Partido Social-Democrata Alemo (SPD)
entre 1917 e 1922], j que naquela poca no havia qualquer partido com
influncia suficiente junto ao povo e principalmente junto s massas
para restabelecer um governo com o OHL. Os partidos de direita tinham
desaparecido completamente e ir junto com os extremos radicais estava fora
de questo. claro que essa no foi uma soluo completamente simptica
ao velho marechal de campo, mas como ele sempre tinha viso suficiente
para renunciar s suas opinies pessoais em sua atuao, concordou com a
proposta. A resposta tambm foi manifestada em uma carta que o marechal
de campo escreveu ao senhor Ebert em 8 de dezembro de 1918.

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A MUDANA DE FUNO DA LEI NO DIREITO DA SOCIEDADE BURGUESA

(Zentralarbeitsgemeinschaft) em 15 de novembro de 1918 teve


o mesmo efeito na esfera social o assim chamado acordo
Stinnes-Legien fez com que os empregadores se comprometessem a no tolerar mais sindicatos amarelos83, a apenas
reconhecer os sindicatos independentes e s trabalhar junto
com eles e a regular as condies de trabalho por meio de
acordo coletivo. Esse acordo eliminou no apenas o bolchevismo, mas toda e qualquer forma de socialismo e formou
as bases para o sistema em que a Alemanha viveu de 1918 a
1930. No dia 4 de maro de 1919, o partido social-democrata
de Berlim e o governo do Reich acordaram a introduo de
comits de trabalhadores e seu ancoramento na constituio
do Reich, sendo que havia clareza de que esses conselhos no
deveriam ter nada a ver com os conselhos revolucionrios
de trabalhadores e de soldados. Em um tratado entre o Reich
e os estados (Lnder) de 26 de janeiro de 1919, a estrutura
federal do Reich foi mantida. E o quinto e ltimo tratado, que
na verdade abarcava todos os demais, firmado entre os trs
partidos de Weimar centro, social-democracia e democratas
, estabeleceu a manuteno da antiga burocracia e da justia,
rejeitou o sistema sovitico, manteve as posies de poder
da Igreja, sancionou os direitos civis de liberdade, ainda que
tenham sido levemente limitados por direitos fundamentais
sociais, e introduziu a democracia parlamentar.
Esse sistema de Weimar foi chamado de democracia
coletiva porque a integrao da vontade do Estado supostamente no deveria mais resultar da soma das vontades de
cidados eleitores, mas da intermediao de organizaes
sociais autnomas. O Estado deveria se limitar a um papel de
terceiro neutro entre essas organizaes livres. Nesse sentido,
83 Sindicatos amarelos a expresso utilizada para designar sindicatos
apoiados e financiados por empregadores. Eles se opunham aos sindicatos
vermelhos, de orientao socialista ou social-democrata. [N. T.]

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a democracia de Weimar cumpre uma parte considervel das


demandas do pluralismo poltico84. A soberania do Estado
no deve mais ser exercida por meio de uma burocracia
independente, da polcia e do exrcito, mas supostamente
deveria estar nas mos da prpria sociedade, que deveria
se organizar de forma cooperativa para seu exerccio. Esse
sistema pluralista no ignorava mais a oposio entre classes, ele procurava antes transformar a oposio em uma
cooperao entre classes. A democracia de Weimar toca,
portanto, de forma decisiva na ideia de paridade, uma paridade entre grupos sociais, entre Reich e estados (Lndern),
entre as diferentes Igrejas. Apesar de esse desenvolvimento
ter tido expresso mais clara na Alemanha, no possvel
negar que tendncias concomitantes apareceram na Inglaterra e na Frana.
Um sistema de contrato apenas pode funcionar quando as partes contratuais se comprometem a estar dispostas
a respeitar os contratos ou, caso elas no queiram ou no
possam cumpri-los, quando existe um aparelho coercitivo
que cuide do cumprimento das obrigaes. Mas o partido
democrata desapareceu quase totalmente no decorrer do
desenvolvimento poltico. Novos partidos surgiram, em
especial o partido nacional-socialista dos trabalhadores alemes, e ultrapassaram os antigos partidos em fora numrica
a partir de 1931. A crise fez com que o cumprimento das
obrigaes contratuais, em especial a obrigao de manuteno das instituies sociais, fosse impossvel para as antigas
partes constratuais capitalistas. Um poder coercitivo neutro
que imporia o cumprimento das obrigaes obviamente no
existia, j que a ideia de um Estado neutro uma fico. No
84 Harold J. Laski, The pluralistic State. In: Foundations of Sovereignty.
Londres, 1931, p. 232 e seguintes. E. Tartarin-Tarnheyden, Berufsverbnde
und Wirtschaftsdemokratie. Berlin, 1930.

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A MUDANA DE FUNO DA LEI NO DIREITO DA SOCIEDADE BURGUESA

apenas na esfera do direito privado, como j mencionamos


anteriormente, mas o contrato cria uma fora necessria
tambm na esfera do direito pblico. Na esfera poltica, o
sistema contratual tambm traz em si todos os elementos de
sua auto-destruio. O sistema pluralista que quer realizar o
Estado popular (Volksstaat), ou seja, que quer reduzir o papel
de uma burocracia independente, do exrcito e da polcia e
que quer transferir a realizao dos assuntos de Estado ao
consenso das associaes livres, na verdade aumenta o poder
da burocracia, faz recuar a importncia poltica e social das
organizaes sociais e fortalece, assim, todas as tendncias
que apontam para o Estado autoritrio. Desde aproximadamente 1931 o sistema de acordos coletivos, por exemplo,
deixa de funcionar. Enquanto a resoluo obrigatria de
controvrsias previa, segundo a inteno original, que o
Estado deveria intervir nas relaes sociais entre empregadores e empregados apenas em casos excepcionais em que
a concordncia entre as partes no era possvel, a interveno estatal passou a ser normal e acordos livres passaram a
acontecer apenas para evitar a interveno coercitiva. Alm
disso, as mudanas econmicas estruturais, a racionalizao
e mecanizao da economia deslocaram a deciso dentro da
classe trabalhadora das antigas associaes profissionais de
trabalhadores especializados para os funcionrios de superviso, por um lado, e para a grande massa de trabalhadores
no qualificados ou semi-qualificados, que eram de difcil
organizao, o que acabou por enfraquecer a importncia
dos sindicatos. A crise e a fora do oponente monopolista
abalaram ainda mais a posio dos sindicatos e a prpria
estatstica de greves mostra quo pouca vontade de lutar
havia lhes restado. O equilbrio entre classes encontrou sua
expresso constitucional na segunda parte da constituio
do Reich, intitulada Direitos fundamentais e obrigaes

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fundamentais dos alemes. Nessa parte estavam em parte


justapostos, de forma solta, os antigos direitos fundamentais clssicos com os novos direitos fundamentais sociais,
de modo que podemos dizer com razo que a constituio
de Weimar uma constituio sem deciso85. As mudanas
econmicas estruturais, junto com a crescente incapacidade
de trabalho do Parlamento, fortaleceram a burocracia, especialmente a burocracia ministerial de forma extraordinria86.
A estrutura econmica e poltica modificada correspondia a uma virada radical na teoria do direito e na prtica
jurdica87. Ns percebemos h pouco que a ideia da universalidade da lei foi abandonada pela teoria do direito alem
sob a influncia de Laband e foi substituda por uma diviso
entre lei formal e material. Mas de repente o postulado da
generalidade da lei passou por uma ressurreio principalmente nos escritos de Carl Schmitt e de sua escola. Schmitt
afirmava que a palavra lei tal como utilizada na Constituio de Weimar abarcava apenas leis universais, fazendo
com que o Parlamento s pudesse promulgar normas gerais.
Assim, o poder legislativo do Parlamento seria restringido
pela impossibilidade de promulgar medidas individuais.
Como prova para essa tese, ele fez referncia histria das
85

Otto Kirchheimer, Weimar und was dann? Berlin, 1930.

86

As tendncias que levaram a essa concluso so apresentadas em Democracy


in Crisis de Harold J. Laski.

87

Sobre esse tema, ver: Justus W. Hedemann, Die Flucht in die Generalklausen.
Tbingen, 1933. Hermann Heller, Der Begriff des Gesetzes in der
Reichsverfassung. In: Verffentlichung der Vereinigung der deutschen
Staatsrechtlehrer, Caderno 4, Belim e Leipzig, 1928. Hermann Isay,
Rechtsnorm und Entscheidung. Berlin, 1929. Carl Schmitt, Verfassungslehre.
Munique e Leipzig, 1928. Heinrich Triepel, Goldbilanzenverordnung und
Vorzugsaktien. Berlin e Leipzig, 1924. Friedrich Dessauer, Recht, Richtertum
und Ministerialbrokratie. Mannheim, 1928. Otto Kirchheimer, Grenzen der
Enteignung. Berlin e Leipzig, 1930. Otto Kirchheimer, Remarques sur la thorie
de souverainet nationale en Allemagne et en France. In: Archives de Philosophie
du Droit, 1934, p. 239 e seguintes.

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A MUDANA DE FUNO DA LEI NO DIREITO DA SOCIEDADE BURGUESA

ideias que apresentei brevemente aqui e ao artigo 109 da


Constituio de Weimar que diz que todos os alemes so
iguais perante a lei. A teoria de que o Estado poderia apenas
governar por meio de leis gerais est relacionada a uma estrutura econmica determinada, a saber, estrutura da livre
concorrncia na esfera econmica. Mas foi justamente para
essa esfera econmica que a escola schmittiana estabeleceu o
postulado do domnio da lei universal. O significado poltico
dessa renaissance claro. O prprio Schmitt a desenvolveu
pela primeira vez para mostrar que as leis de expropriao
dos prncipes eram inconstitucionais por violarem o fundamento da igualdade perante a lei e o postulado da universalidade das leis. Mas a teoria schmittiana pressupe ainda que
o fundamento da igualdade se aplica no apenas administrao e justia, mas tambm ao poder legislativo. Isso quer
dizer que esse fundamento no significa apenas aquilo que
ele j significava antes: que, uma vez promulgadas, as leis
s poderiam ser devidamente aplicadas pelas autoridades
estatais se as diferenas no status dos cidados no fossem
levadas em conta, sem dio e sem preconceito. Mas, para
Schmitt, significava que essa proposio tambm se aplicava
ao poder legislativo, j que lhe era proibido promulgar leis
em que situaes iguais fossem tratadas de forma desigual.
verdade que Haenel, o terico da constituio e poltico liberal, defendeu essa tese uma vez para combater a legislao
de desapropriao de Bismarck contra a minoria polonesa,
mas ela foi universalmente rejeitada. Agora essa ideia antiga
voltou novamente para, atravs de novos limites, aumentar
os antigos limites que definiam os poderes do Parlamento
por meio de alterao constitucional e, assim, limitar a soberania do Parlamento. Heinrich Triepel foi o primeiro a
tentar provar que o fundamento de igualdade proibia que,
por ocasio do decreto sobre o balano do ouro, os acionistas

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de sociedades annimas fossem privados do valor de suas


aes. Uma literatura imensa surgiu para comprovar que
esse princpio de igualdade representava essencialmente o
direito fundamental central e que o Parlamento estava to
vinculado a esse princpio quanto estavam a administrao
e a justia.
Mas mesmo que o princpio de igualdade perante a
lei devesse vincular o legislativo, disso no se pode de forma
alguma concluir que a igualdade s realizvel por meio
de leis gerais. A afirmao de que a igualdade s pode ser
estabelecida por meio de normas gerais uma repetio da
exigncia rousseauniana, que racional e compreensvel na
obra dele, j que ele relacionou, com toda a clareza, a lei geral
com uma sociedade em que s existe a pequena propriedade
ou a propriedade social. A propriedade, declarada como
sagrada e imune na teoria de Rousseau, s o na medida
em que permanece como um direito particular e individual.
Logo que considerado como comum a todos os cidados,
submetido volont gnrale e essa volont pode aniquil-lo.
O soberano no tem, portanto, o direito de tocar nos bens
de um particular, nem de vrios; mas pode legitimamente
apossar-se dos bens de todos.88 Ou ento o domnio da lei
geral postulado em Rousseau apenas quando a propriedade for socializada, como ele formulou em seu projeto para a
Constituio da Crsega. Longe de querer que o Estado seja
pobre, eu quero, ao contrrio, que ele tivesse tudo e que cada
um tivesse apenas uma parte dos bens comuns na proporo
88 ...tant quil demeure un droit particulier et individuel: sitt quil est
considr comme commun tous les citoyens, il est soumis la volont
gnrale, et cette volont peut lanantir. Ainsi le souverain na nul droit de
toucher au bien dun particulier, ni de plusieurs. Mais il peut lgitimement
semparer du bien de tous. mile, Livro V, volume II. [Traduo adaptada
de ROUSSEAU, Jean-Jacques. Emlio ou da educao. Traduo de Srgio
Milliet. 3 edio. Betrand Brasil: Rio de Janeiro, 1995, p. 557 (N. T.)]

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A MUDANA DE FUNO DA LEI NO DIREITO DA SOCIEDADE BURGUESA

de seus servios89. Rousseau acredita, portanto, que a volont gnrale apenas pode se expressar por meio da lei geral
quando a lei confrontada ou com pequenas propriedades
distribudas em partes iguais ou com a propriedade social.
No sistema de Rousseau realmente prevalece a lei e quase
no h lugar para a violncia, uma vez que o Estado no tem
funo na estrutura social postulada por Rousseau. Como
a propriedade privada to fraca e dependente, o governo
no precisa mais do que um pouco de fora e conduz, por
assim dizer, os povos com um movimento de dedo90. A lei
geral no pode prevalecer num sistema organizado de forma
monopolista. Se o Estado estiver confrontado com apenas
um monoplio, ento no faz sentido regular esse monoplio por meio de uma lei geral. A medida individual ento
a nica manifestao adequada do soberano. Essa medida
individual de forma alguma atenta contra o princpio da
igualdade perante a lei, no viola a ideia geral da lei, j que
o legislador est diante de apenas uma situao individual.
Assim, na esfera econmica, a lei geral pressupe a igualdade
econmica dentro da classe capitalista. Na verdade, a legislao alem do perodo entre 1919 e 1932 j tinha adotado
regulamentos especiais para empresas monopolistas individuais. Foi assim no decreto de emergncia do presidente
do Reich de 13 de julho de 1931, que proibiu a aplicao das
regras de falncia contra o Darmstdter Bank, que estava com
dificuldades financeiras, e, assim, adotou um regulamento
89 Loin de voulouir que ltat soit pauvre, je voudrais au contraire, quil
et tout, et chacun net sa part aux biens communs quen proportions se
ses services. Projeto para a Constituio da Crsega, publicado por C. E.
Vaughan, The Political Writings of Rousseau. Cambridge, 1915, volume II, p.
337.
90 Car la proprit particulire tant si faible et si dpendante, le
Gouvernement na besoin que de peu de force et conduit pour ainsi dire
les peuples, avec un mouvement de doigt. Idem, p. 355.

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especial para um monoplio poderoso porque apenas esse


banco vital estava ameaado. Na esfera econmica, o postulado de que o Estado pode governar apenas por meio de leis
gerais se torna absurdo quando o legislador no est mais
diante de competidores iguais, mas diante de monoplios
que colocam o princpio da igualdade de mercado de cabea
para baixo. A renaissance do conceito de generalidade das
leis na democracia de Weimar e sua aplicao indiscriminada para direitos de liberdade pessoal, poltica e econmica
foi, portanto, um instrumento para restringir o poder do
Parlamento, que agora no representava exclusivamente os
interesses dos grandes proprietrios, do capital, do exrcito
e da burocracia. A lei geral na esfera econmica estava agora
determinada para manter a ordem de propriedade existente
e para proteg-la contra intervenes sociais.
Enquanto que, no perodo pr-guerra, os debates sobre a estrutura formal da lei se movimentavam apenas na
esfera terica porque, como j vimos, a reviso judicial das
leis no era reconhecida, essas discusses tericas passam
agora a questes polticas eminentemente prticas porque
o Supremo Tribunal (Reichsgericht) de repente passou a
aceitar a reviso judicial das leis. Na deciso de 28 de abril
de 192191, o Supremo Tribunal afirmou que ela sempre reivindicou para si o direito de revisar a constitucionalidade
das leis uma afirmao que, como foi identificado quase
unanimemente pela literatura, pode apenas ser caracterizada
como uma falsidade descarada. Mas, de qualquer forma, o
reconhecimento da reviso judicial das leis representou uma
nova diviso das relaes de poder entre Estado e sociedade.
Quanto mais forte for o poder do Estado, mais facilmente o
juiz se submeter a sua autoridade. Quanto mais fraco for
o poder do Estado, mais ele vai tentar implementar seus
91 Publicada na Amtliche Sammlung, Volume 102, p. 161.

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A MUDANA DE FUNO DA LEI NO DIREITO DA SOCIEDADE BURGUESA

interesses de classe. O reconhecimento do direito de reviso judicial foi determinado para sancionar a ordem social
existente. Isso claramente mostrado por uma anlise de
todas as decises que afirmam o direito de reviso.92 Todas
tratam da questo de se uma lei no viola a garantia de
propriedade do artigo 153 da Constituio de Weimar.93 Da
mesma forma, o Supremo Tribunal aceitou a teoria de que
o princpio da igualdade vinculava o Parlamento, de forma
que leis arbitrrias teriam de ser consideradas inconstitucionais.94 Os artigos 109 e 153 foram o meio, tanto na teoria
do direito quanto na prtica jurdica, para proteger a ordem
de propriedade de intervenes.
A ressurreio das ideias de generalidade e de universalidade uma ressurreio velada do direito natural
que, daqui em diante, passou a desempenhar funes contrarrevolucionrias. No perodo depois de 1918, o antigo
positivismo ameaou as posies dos monoplios porque a
ordem jurdica positivista no correspondia mais inteiramente aos interesses dos monoplios. A prpria existncia de um
direito natural foi a partir de agora abertamente colocada no
centro da discusso. Numa imitao da teoria americana das
inherent limitations upon the amending power95, Carl Schmitt
tentou diferenciar as emendas constitucionais (Verfassungsnderungen) das rupturas constitucionais (Verfassungsdurchbrechungen). Ele achava que a emenda constitucional
92 Volume 102, p. 161; Volume 111, p. 320. Volume 103, p. 200; Volume 107,
p. 370. Volume 109, p. 310; Volume 111, p. 329.
93 Para uma discusso mais aprofundada, ver a interpretao de Otto
Kirchheimer em Grenzen der Enteignung, Berlin, 1932.
94 Volume 111, p. 329.
95 W. A. Marbury. The 19th Amendment and after. In: Virginia Law Review,
1920, p. 1 e W. W. Willoughby. The Constitutional Law of the United States.
2 edio, Volume 1, p. 598. Charles Groves Haines. The Revival of Natural
Law Concepts. Harvard, 1930, p. 336.

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tambm no poderia atentar contra a Constituio como


deciso fundamental. As emendas constitucionais poderiam alterar apenas aspectos especficos da Constituio.
As decises fundamentais sobre valores que a Constituio
encarna no poderiam ser modificadas nem mesmo com uma
maioria qualificada para emendar a Constituio. Uma ideia
parecida inspirou os membros do Supremo Tribunal quando
tomaram posio sobre o decreto de reavaliao (o primeiro
decreto fiscal de emergncia) numa reunio no ano de 1924.
Eles decidiram naquele momento: Essa ideia de boa-f est
fora das leis individuais, fora de uma determinao jurdico-positiva individual. Nenhuma ordem jurdica que merea
esse nome de honra pode existir sem esse princpio. Por essa
razo, o legislador no pode, por meio de sua autoridade,
impedir um resultado que exija categoricamente a boa-f.
Seria um grave atentado contra a reputao do governo e
do sentimento de justia se algum que invocasse uma nova
lei tivesse seu pedido indeferido pelo tribunal porque seu
apelo lei teria violado a boa-f96. Os ministros do Supremo
Tribunal declararam, portanto, que um devedor de hipoteca que invocasse o decreto fiscal de emergncia perderia
o processo porque sua defesa contra o credor da hipoteca
deveria ser entendida como imoral. James Goldschmidt, o
professor de direito penal e de processo civil da Universidade de Berlim97, apoiou os ministros e, para mostrar que
sua deciso estava correta, invocou o antigo direito natural
e o direito de resistncia dos povos contra o exerccio ilegal
do poder estatal como testemunhas. Hermann Isay foi ainda mais longe e concedeu a cada juiz o direito de verificar
a compatibilidade de cada lei com o sentimento de justia.
96 Jurist. Wochenschrift, 1924, p. 90.
97 Jurist. Wochenschrift, 1924, p. 245.

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A MUDANA DE FUNO DA LEI NO DIREITO DA SOCIEDADE BURGUESA

Uma vasta literatura se seguiu a isso. Um novo direito natural


parecia se estabelecer de maneira firme.
Em todo esse perodo, no entanto, um direito natural
secreto foi aplicado de forma desenfreada e irrefletida. O
tempo entre 1918 e 1932 foi caracterizado pela aceitao
quase universal da doutrina da Escola do Direito Livre, pela
destruio da racionalidade e da previsibilidade do direito,
pela restrio do sistema contratual, pela vitria da ideia
de comando sobre a ideia de contrato, por uma vitria das
clusulas gerais sobre as verdadeiras proposies jurdicas.
As clusulas gerais modificam todo o sistema jurdico. Por
meio de sua relao com ordens de valor extrajurdicas, elas
destroem a racionalidade formal, do um poder discricionrio imenso ao juiz e destroem o limite entre o sistema judicial
e a administrao, de forma que decises administrativas
ou seja, decises polticas ganham a forma de decises de
tribunais civis comuns. No perodo pr-guerra, a Escola do
Direito Livre travou uma luta enrgica, mas desesperada,
contra o positivismo.98 Segundo a escola, o direito no est
contido apenas em leis, o sistema jurdico no fechado e
tem lacunas que devem ser preenchidas. O preenchimento
das lacunas s pode acontecer por meio de normas jurdicas,
uma vez que a deciso do juiz precisa ser uma deciso legal.
Essas normas precisam ser gerais, j que o sistema judicial
precisa seguir o princpio da igualdade. Essas normas so
criadas pelo juiz que, portanto, no tem apenas conhecimento jurdico, mas tambm tarefas de criao do direito.
Essa teoria das fontes do direito da Escola do Direito Livre
est frequentemente ligada a um postulado da poltica de
aplicao do direito, que melhor apresentado no panfleto
de Kantorowicz j citado e nas diversas publicaes de Ernst
98 Eugen Ehrlich. Freie Rechtsfindung, 1903; Grundlegung der Soziologie des
Rechtes. Mnchen e Leipzig, 1913.

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Fuchs, a saber: conceder ao juiz a maior liberdade possvel


diante das disposies da lei e, assim, elevar o poder discricionrio do juiz a princpio fundamental da aplicao
do direito. Esses dois aspectos da Escola do Direito Livre,
o terico e o poltico, devem ser rigorosamente separados.
Na medida em que a Escola do Direito Livre uma teoria
da aplicao do direito, ela exige a substituio do direito
formal-racional por clusulas gerais. Enquanto Kantorowicz, o fundador alemo da escola, colocava o lado terico da
escola em primeiro plano, seus adeptos no muito teoricamente qualificados se dedicavam essencialmente poltica
de aplicao do direito e defendiam, tal como Ernst Fuchs,
que o Cdigo Civil era bom em apenas uma passagem,
exatamente naquela em que desiste da casustica abstrata e
apenas levanta um letreiro com a inscrio: Entrada para o
mar livre das necessidades jurdicas trata-se do 242 que,
para ele, o ponto arquimediano a partir do qual o antigo
mundo jurdico poderia ser transformado. exatamente esse
aspecto prtico da teoria do Direito Livre que foi predominante e universalmente aceito.
Antes de 1918, a Escola do Direito Livre exigia poder
discricionrio para o juiz para implementar ideias progressistas num sistema jurdico reacionrio. Mas Max Weber
j advertia em 1911: Alis, no sabemos com certeza se as
atuais classes negativamente privilegiadas, especialmente
a classe trabalhadora, podem esperar, para seus interesses,
da justia no-formal aquilo que supe a ideologia dos
juristas99.
Para responder questo da funo das clusulas gerais, preciso analisar em quais campos do direito as clu99

Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft. Tbingen 1922, p. 511. [Traduo de


Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa em Weber, Max. Economia e Sociedade
Volume 2. Braslia: UnB, 2009, p. 152. (N. T.)]

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A MUDANA DE FUNO DA LEI NO DIREITO DA SOCIEDADE BURGUESA

sulas gerais desempenham um papel e quais funes elas


cumprem nesses campos. De forma introdutria, podemos
perceber que as clsulas gerais sempre aparecem nos lugares
em que o Estado est confrontado com os grupos de poder
mais socialmente significativos. Em toda parte em que no
existem partidos com os mesmos direitos em relaes de
troca entre si, mas em que um partido poderoso est diante
de outros partidos privados ou diante do Estado, o direito
racional no pode mais ser aplicado deve-se antes recorrer
a alguma clusula geral. A deciso do juiz passa ento a ser
uma ordem poltica, um ato administrativo por meio do qual
os interesses so equilibrados, mas que assume a forma de
uma sentena judicial. Vamos seguir o destino das clusulas
gerais no campo socialmente mais importante, o direito do
trabalho, que tem seu contedo nas relaes jurdicas entre
empregados e empregadores. O poder privado mais claramente visvel na luta trabalhista. A admissibilidade jurdica
das lutas trabalhistas foi julgada pelo direito alemo, mas
de forma decisiva pela clusula geral do 826 do Cdigo
Civil que determina que quem causar danos a outrem de
forma atentatria aos bons costumes est obrigado a pagar
indenizao. O que imoral e o que no nunca pode ser
decidido de forma vinculante. H sculos que o Supremo
Tribunal cunhou a frmula de que imoral aquilo que contradiz os sentimentos de equidade e de justia de todos os
compatriotas uma definio puramente tautolgica, que
objetivamente no quer dizer nada de diferente do que j
est expresso na lei com praticamente as mesmas palavras.
Uma interpretao vinculante sobre a legalidade de uma
greve inatingvel. No fundo, um empregador sente todas
as greves como uma perturbao da ordem sagrada; no
fundo, um empregado sente que nenhuma greve imoral.
Tudo o que o Supremo Tribunal estabeleceu como princ-

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pios concretos sobre esse tema na verdade uma repetio


da definio tautolgica. Ou ento vamos pegar o outro
problema importante de direito do trabalho: a questo de se
um trabalhador que, quando tacitamente aceita um salrio
mais baixo do que o salrio mnimo a que ele tem direito,
renuncia diferena entre o salrio realmente pago e o salrio
mnimo. Essa questo sempre decidida pelo Tribunal do
Trabalho do Reich com referncia ao 242 do Cdigo Civil
que determina que o devedor deve cumprir suas obrigaes
levando a boa-f em considerao. Como consequncia, o
Tribunal do Trabalho do Reich recusa a dizer sim ou no
claramente. Ele quer decidir cada caso individual com base
nas circunstncias concretas e quer levar em conta todas
as condies que podem ser consideradas, especialmente
se o trabalhador que aceitou o salrio mais baixo o fez sob
presso econmica. Outro problema central do direito
do trabalho o de se um trabalhador que est apto para
trabalhar perde seu direito ao salrio quando o empresrio
no puder fazer uso de sua fora de trabalho por qualquer
razo que seja, seja por falhas tcnicas, por oscilaes de
mercado ou por perturbaes sociais como a 100greve, seja
na prpria fbrica ou em outra. Essa questo em si est claramente decidida no 615 do Cdigo Civil, que concede o
direito ao salrio ao trabalhador em todos esses casos, e a
exposio de motivos ao Cdigo Civil tambm mostra que o
legislador queria imputar o risco operacional ao empresrio
e apenas a ele. No entanto, o Supremo Tribunal e o Tribunal
do Trabalho do Reich recusam a aplicao da norma clara
e racional do 615. Sua deciso est baseada apenas no
242 do Cdigo Civil. Tambm aqui devem ser levadas em
100 Para a traduo de Betrieb por fbrica, ver NEUMANN, Franz. O Imprio
do Direito. Traduo de Rrion Soares Melo. Quartier Latin: So Paulo, 2013,
p. 89. (N. T.)

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A MUDANA DE FUNO DA LEI NO DIREITO DA SOCIEDADE BURGUESA

conta as circunstncias concretas do conflito caso a caso. O


Tribunal do Trabalho do Reich desenvolve assim uma srie
de princpios de importncia jurdica e poltica extraordinria. Ele afirma que, com a criao da lei dos conselhos de
fbrica, uma comunidade social de trabalho e empresa
ganhou vida entre os trabalhadores e os donos de empresa.
A consequncia seria que o trabalhador teria que participar
do destino de uma empresa de forma que, quando a empresa estivesse abalada em suas estruturas por causa de uma
perturbao, o trabalhador teria que assumir uma parte ou
todo o risco, o que desprende a empresa de seu dono.
Um outro princpio desenvolvido nessa situao tem uma
importncia de longo alcance. Se uma fbrica for paralisada
por uma greve em outra fbrica ou por uma greve de outro
grupo de trabalhadores dentro da mesma fbrica, ento o
tribunal recusa o direito ao salrio para funcionrios prontos
e aptos ao trabalho porque ele pressupe uma unio solidria
de todos os trabalhadores e, portanto, chega ao resultado
de que a responsabilidade por uma greve de todos os trabalhadores individuais que deixam de trabalhar por causa
dela. Esses so apenas alguns poucos exemplos do campo
social decisivo das relaes jurdicas entre trabalho e capital.
A redescoberta das clusulas gerais serve destruio de um direito positivo que tinha incorporado partes
considerveis da reforma social, ela destri a racionalidade
do direito. As clusulas gerais passaram por mudanas de
funo decisivas com a alterao da estrutura do sistema
econmico. Elas passaram de enteados do direito posio
de filhos preferidos mimados. O 1 da lei de concorrncia
desleal, por exemplo, probe os comerciantes de usarem mtodos injustos na concorrncia. Essa proibio tem funes
especficas na economia concorrencial. Por meio da proibio
de formas especficas de divulgao, de propaganda enga-

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nosa etc., ela estabelece uma igualdade de armas entre os


competidores no mercado livre nesse sentido, a clusula
geral do 1 da lei de concorrncia desleal um elemento importante na economia concorrencial. Esse aspecto se modifica
no momento em que a economia concorrencial substituda
pela economia monopolista. Nesse momento a clusula geral
deixa de ser um meio para proteger a igualdade de mercado
para ser um meio para estabelecer a dominao do mercado
atravs de monoplios. Essa mudana de funo principalmente expressa na questo da fixao de preos de artigos
de marca. Quando o Estado sanciona a fixao de preos
dos fabricantes de artigos de marca e ameaa com multa e
cadeia os intermedirios e revendedores que no aderiram
a essa precificao, ento a fixao privada de preos do monoplio ganha um carter pblico. A aplicao da clusula
geral praticamente se torna aqui um ato soberano do Estado
que ordena os consumidores dependentes do monoplio a
reconhecer e implementar o decreto privado de preos dos
monopolistas.
Esses exemplos deveriam sustentar a tese de que
as clusulas gerais apenas passam a ter um papel central
quando o sistema econmico passa da livre concorrncia
ao monoplio. Elas tm ento a tarefa de sustentar as posies de poder dos monoplios. Mas essa afirmao tem de
ser corrigida em certo sentido. Do ano 1919 ao ano 1931, as
clusulas gerais de direito do trabalho serviram de forma
decisiva para a formao de um compromisso entre empresrios e trabalhadores. Uma anlise precisa de todas as
decises mostra que, nesse perodo, o Tribunal do Trabalho
do Reich utilizava as clusulas gerais como meio de equilibrar os interesses antagonistas entre capital e trabalho. Isso
porque a ideia constitucional de paridade ainda era realidade
poltica naquela poca. Mas a partir de 1931 desaparece a

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A MUDANA DE FUNO DA LEI NO DIREITO DA SOCIEDADE BURGUESA

influncia poltica dos partidos trabalhistas e dos sindicatos


e a ideia de paridade passa a ser pura ideologia, a partir de
ento a clusula geral passa novamente a ser meio pura
sano dos interesses do capital.101
A consequncia disso que, no mbito da economia
monopolista, as clusulas gerais servem essencialmente aos
interesses dos monopolistas. A norma irracional calculvel
para o monopolista, j que ele forte o bastante para renunciar racionalidade formal. O monopolista no s pode viver
sem o direito racional, mas ele ainda frequentemente uma
algema para o completo desenvolvimento ou para a limitao das foras produtivas que lhe oportuna. Isso porque o
direito racional no tem s, como ns j mostramos, a tarefa
de tornar processos de troca calculveis, mas tambm tem, ao
mesmo tempo, a tarefa de proteger os fracos. O monopolista
pode renunciar ajuda dos tribunais. Seu poder de ordenar
um substituto suficiente para o sistema judicial do Estado.
Por meio de seu poder econmico, ele capaz de, mesmo
utilizando a forma contratual, impor aos consumidores e
trabalhadores as disposies que ele entende ser necessrias
e que as outras partes precisam aceitar se quiserem continuar
a existir. Os contratos-padro dos monopolistas deslocam
todos os riscos imaginveis para as costas dos consumidores ao mesmo tempo em que o consumidor precisa cumprir
todas as obrigaes da lei. O monopolista pode obrig-lo a
101 Para o caso da Inglaterra, o melhor exemplo talvez seja a deciso Hopwood
v. Roberts (1924, 1 K B 514 e 1925, A C 578; ver tambm o artigo de Harold
J. Laski em Studies in Law and Politics, captulo IX, Londres, 1932). Um
regulamento do ano 1905 concedeu s comunidades o direito de pagar a
seus funcionrios os salrios que entendiam ser adequados. Quando uma
comunidade de trabalho aumentou os salrios de seus funcionrios, tanto a
High Court como a House of Lords declararam que o regulamento s poderia
ser interpretado de forma que apenas salrios reasonable pudessem ser
pagos. Aqui tambm foi includa na lei uma clusula geral que no existia
anteriormente.

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cumprir sem apelar ao tribunal. Alm disso, o monopolista


tenta abolir as garantias conexas da propriedade privada
dos meios de produo, ou seja, a liberdade de contrato e
a liberdade de comrcio, e tenta afastar completamente a
racionalidade formal do direito. Isso porque a liberdade de
contrato envolve tambm o direito do terceiro de se manter
afastado de um cartel, abarca tambm o direito de um membro do cartel sair do cartel em razo do trmino do prazo de
resciso ou por outras razes importantes e, assim, alcanar
sua liberdade econmica e, por ltimo, ela tambm autoriza
os trabalhadores a formar coligaes. A liberdade de comrcio tambm encobre uma autorizao para cada capitalista
individual construir empresas competitivas e para entrar em
competio com monoplios. Assim, as garantias conexas
perdem sua funo social para os monopolistas, elas so consequentemente limitadas e, em algumas circunstncias, at
mesmo completamente afastadas. O novo instituto conexo
para proteo da propriedade passa a ser a ordem imediata
do Estado, o ato administrativo que protege os interesses dos
monopolistas de forma indireta e que restringe ou afasta as
antigas garantias. O aparelho do Estado autoritrio realiza
as exigncias jurdicas dos monopolistas de forma mais pura.

VII
A importncia das clusulas gerais passa a ser ainda
mais clara no Estado autoritrio102 porque todos os impedimentos criados pela democracia parlamentar ainda que
ela funcionasse mal contra a pura implementao das exigncias monopolistas tinham sido derrubados.103 A funo
102 As observaes seguintes no pretendem apresentar o sistema jurdico
do Estado autoritrio. Elas servem apenas para concretizar os resultados
obtidos anteriormente.
103 O trabalho de Claire Russell muito elucidativo: Die Praxis des Zwangs-

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A MUDANA DE FUNO DA LEI NO DIREITO DA SOCIEDADE BURGUESA

das clusulas gerais se estende ainda mais. Em razo de sua


indeterminao, elas passam a ser, no perodo de transio,
o meio para pr o direito positivo pr-nacional-socialista
que contraria as exigncias da classe social dominante e
que, por ser a nica fonte do direito, contraria tambm a
ordem do Fhrer de acordo com esses interesses. Apesar
de certamente haver diferenas de opinio a esse respeito,
o nacional-socialismo postula hoje a absoluta vinculao do
juiz lei. Mas as assim chamadas clusulas gerais permitiram
implementar pontos de vista polticos dominantes tambm
onde o direito positivo lhes era contrrio. Isso porque hoje o
juiz no tem que usar seu juzo subjetivo na aplicao das
clusulas gerais, mas os princpios do nacional-socialismo
so imediatamente e exclusivamente determinantes para a
aplicao e implementao das clusulas gerais pelo juiz,
advogado, oficial de justia ou professor de direito.104 Aqui
a clusula geral , portanto, um meio para implementar a
ordem poltica da direo sem atritos com o direito positivo
que a contesta. Alm disso, h completa concordncia na literatura nacional-socialista de que a lei nada mais do que a
ordem do Fhrer porque o direito pr-revolucionrio tem
validade apenas por fora da vontade do Fhrer. Toda fora
poltica do povo alemo se rene no Fhrer, ela repousa em
kartellgesetzes. Zeitschrift fr die gesamte Staatswissenschaft. Volume 97, p.
499 e seguintes. A autora rene todas as intervenes do Estado com base
na lei de cartel obrigatrio em um anexo (p. 543 e seguintes) e isso para 18
indstrias diferentes. Em todas essas intervenes, o anexo obrigatrio de
terceiros em cartis prescrito para 14 setores econmicos. Em 13 setores
econmicos, as intervenes consistem em licenciamentos obrigatrios,
proibies de construo e de expanso. Esses atos administrativos so no
fundo direcionados para proteger juridicamente situaes de monoplio
existentes.
104 Carl Schmitt. Fnf Leitstze fr die Rechtspraxis, Berlin, 1933, Diretriz 4. Ver
tambm Wolfgang Siebert. Vom Wesen des Rechtsmissbrauches, Berlin, 1935,
p. 15 e diversos outros.

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sua mo. Por isso todo direito emana dele. O Fhrer nacionalista caracteriza o vnculo com a lei da vida nacional, uma
vez que ele confere forma e carter s leis, decretos etc., que
ele est dentro da comunidade e no fora dela. Para todos
aqueles cujas mentes ficaram presas ao pensamento do sculo
XIX, essa proteo jurdica direta aparece como uma monstruosidade bastante particular. Para eles o direito s pode
ser o que est na lei e eles chamam de lei o que o Parlamento,
entendido como a assim chamada representao popular,
decidiu em conformidade com a norma. Mas, acima de tudo,
para eles parece inimaginvel que o Fhrer corporifique at
mesmo a mais alta jurisdio da comunidade nacional. Se
eles vissem que seu estado de direito burgus foi construdo justamente sob o paldio da diviso de poderes e que a
independncia do juiz voltada contra o Estado uma das
garantias essenciais de sua liberdade entendida de modo
individualista. Mas a histria decidiu definitivamente em
favor de ns alemes e contra esses princpios liberalizantes
destrutivos da nao. Ns sabemos hoje que o Fhrer protege o direito e que, quando surge a necessidade, ele mesmo
intervm diretamente de forma executiva, j que o destino
de todo o povo repousa sobre seus ombros105. Diversas
leis individuais, todas com carter de privilgio, j foram
promulgadas. O princpio da no-retroatividade das leis
no mais reconhecido. Mesmo o princpio fundamental
do Estado de direito, a igualdade das pessoas perante a lei,
ou seja, o reconhecimento do sujeito de direito, no mais
o fundamento da teoria do direito nacional-socialista, que
antes quer partir de um apelo demaggico personalidade concreta de Hegel106 e assim esquece que, apesar de ter
105 Hans Frank. In: Zeitschrift der Akademie fr Deutsches Recht. 4. Jahrgang,
1936, p. 290.
106 Karl Larenz. Rechtsperson und subjektives Recht. Berlin, 1935, p. 9.

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A MUDANA DE FUNO DA LEI NO DIREITO DA SOCIEDADE BURGUESA

clareza da natureza puramente negativa dessa igualdade


formal, Hegel no queria ela fosse jogada fora. Mas com isso
a independncia do juiz tambm se transformou. Mesmo
se desconsiderarmos completamente todas as intervenes
extrajurdicas na Justia, a negao do carter geral da lei
reduz o juiz ao status de um policial. Quando o direito e a
vontade do Fhrer so idnticos, quando o prprio Fhrer
pode mandar matar seus opositores polticos sem qualquer
procedimento judicial e esse ato festejado como a mais alta
realizao do direito107, ento efetivamente no podemos
mais falar de um carter especfico do direito. Agora o direito um meio tcnico para a implementao de objetivos
polticos determinados, s uma ordem do soberano. Nesse
sentido, a teoria jurdica do Estado autoritrio o decisionismo e o direito s um arcanum dominationis, um meio para
a estabilizao do poder.
Mas essa no a ideologia jurdica do Estado autoritrio. Ela melhor representada pelo institucionalismo ou,
como Carl Schmitt a denomina, o pensamento de ordens
e organizaes concretas ou tambm o pensamento de
ordens e comunidades concretas.108 O institucionalismo se
ope tanto ao decisionismo quanto ao positivismo normativista. Ns j descrevemos a essncia do positivismo: a pressuposio de que o direito est apenas contido na lei, de que
o sistema jurdico um sistema de normas gerais lgico, sem
contradio e sem lacunas e que o juiz deve apenas aplicar
esse sistema de normas para dar expresso vontade da lei,
de forma que a norma prevalece em sua pureza apesar de
sua aplicao por pessoas. Os conceitos fundamentais dessa
107 Assim faz Carl Schmitt no ensaio Der Fhrer schtzt das Recht, Deutsche
Juristen-Zeitung, 1934, p. 945 e a citao de Hans Frank citada anteriormente.
108 Carl Schmitt. ber die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens.
Hamburg, 1934.

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teoria so o sujeito de direito, que abarca tanto a pessoa fsica


quanto a jurdica; o direito subjetivo privado, que expressa a
liberdade da pessoa constituda pelo direito objetivo e cuja
mxima expresso o direito de propriedade; e o contrato,
conceito sob o qual todas as relaes humanas o Estado e
a associao, o casamento e o contrato de compra, a igreja
e o sindicato devem poder ser reduzidas. Na teoria do
positivismo, o Estado tambm era um sujeito de direito. Os
portadores da soberania no eram os grupos sociais, mas a
prpria pessoa do Estado (Staatsperson) que atuava por meio
de rgos.109 O indivduo tinha direitos subjetivos pblicos
perante o Estado.110
O sujeito de direito a mscara econmica (konomische
Charaktermaske)111 das relaes de propriedade. Como mscara, ela encobre o verdadeiro rosto, oculta o fato de que a
propriedade no apenas um direito subjetivo, mas que ao
mesmo tempo tambm fundamenta as relaes de dominao e de servido112. A garantia conexa da propriedade,
o contrato, um contrato entre sujeitos de direito livres e
iguais. Mas essa liberdade e essa igualdade so apenas jurdicas. A igualdade abstrata das partes no contrato encobre
sua desigualdade econmica. O contrato de trabalho em
especial um contrato entre o trabalhador juridicamente
109 Georg Jellinek. Allgemeine Staatslehre. Edio de 1922, p. 181.
110 C. F. Gerber. ber ffentliche Rechte, 1852. Georg Jellinek. System der
subjektiven ffentlichen Rechte, 1905.
111 Neumann utiliza a mesma expresso usada por Karl Marx no incio do
segundo captulo de O Capital: Wir werden berhaupt im Fortgang der
Entwicklung finden, dass die konomischen Charaktermasken der Personen
nur die Personifikationen der konomischen Verhltnisse sind, als deren
Trger sie sich gegenbertreten, Marx-Engels-Werke, volume 23, p. 100,
grifo meu. (N. T.)
112 A expresso Herrschafts- und Knechtsverhltnisse utilizada diversas
vezes por Marx em O Capital. Ver Marx-Engels-Werke, volume 23, p. 93, p.
161 (nota 1), p. 354. (N. T.)

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A MUDANA DE FUNO DA LEI NO DIREITO DA SOCIEDADE BURGUESA

igual e o empresrio juridicamente igual. Sua forma no


deixa suspeitar que o empresrio se impe ao trabalhador. A
pessoa do Estado deve ser a nica portadora da soberania e
por isso que a teoria positivista do Estado se recusa a falar
da soberania de um rgo. Ela esconde que grupos sociais
e pessoas dominam outras pessoas.
O institucionalismo se comporta como uma teoria
progressista e desmascaradora pelo fato de declarar guerra
ao conceito de sujeito e de substitu-lo pelo conceito de instituio, que no encobre as diferenciaes como o conceito
liberal de sujeito de direito. Assim, os conceitos de pessoa
do Estado113 e o de soberania114 so eliminados do direito do
Estado. O Estado passa a ser uma instituio em que um
paralelograma de foras tem eficcia, ele passa a ser uma
comunidade que se forma organicamente a partir de comunidades inferiores. A fora que esse Estado exerce no mais
externa, tanto que a soberania no se aplica mais. Ela muito
mais a fora da prpria comunidade organizada. Alm disso,
essa fora deve estar submetida ao direito natural perptuo
ou perptua lei da vida da nao.
A mudana do pensamento jurdico tambm nega a
separao fundamental do sistema jurdico em direito pblico e privado. De forma breve, o direito pblico o direito
de interveno do Estado. Os juristas burgueses passam a
ter conscincia da socializao da vida por meio do reconhecimento da categoria de direito pblico. O direito privado
essencialmente o direito das transaes, ou seja, direito
contratual. Em seu estgio inicial, o institucionalismo inseriu
uma nova categoria entre essas duas: o direito social, que no
pblico porque no direito estatal e no privado porque
no deve ser direito contratual. O direito social classificado
113 Reinh. Hhn. Die Wandlung in staatsrechtlichen Denken. Hamburg, 1934.
114 Lon Duguit. Droit constitutionnel. Paris, 1907.

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como direito comunitrio. Ele deve ser um direito criado


independentemente do Estado, ou seja, criado por associaes sociais como a Igreja, as associaes de trabalhadores
e de empresrios e as comunidades.115 Na fase posterior do
institucionalismo, agora sob o Estado autoritrio, a separao
entre direito pblico e privado definitivamente afastada
e o sistema jurdico como um todo proclamado como um
sistema unitrio para o direito comunitrio.116 Como o direito
social o prprio direito das organizaes sociais, o direito
que chamamos de autnomo, ento a teoria das fontes do
direito tambm submetida a uma mudana. Enquanto que
o direito estatal a nica fonte do direito para o positivismo, esse direito autnomo acrescido s fontes do direito
no institucionalismo. Mas no s o direito estatal e o direito
autnomo a jurisprudncia tambm passa a ser fonte do
direito. Isso porque o institucionalismo rejeita a teoria mecanicista do positivismo, rejeita a ideia de que o juiz a boca
da lei e se declara a favor da tese do direito livre de que o
juiz desenvolve exclusivamente a atividade de criao do
direito.

115 Ver Georges Gurvitch, LIde du Droit Social, Paris, 1932, em que se encontra
a seguinte definio na p. 15: Le droit social est un droit autonome de
communion, intgrant dune faon objective chaque totalit active relle,
qui incarne une valeur positive extra-temporelle. Ce droit se dgage du
tout en question pour en rgler la vie intrieure, indpendamment du
fait que ce tout est organis ou inorganis. Le droit de communion fait
participer le tout dune faon immdiate la relation juridique qui en
dcoule sans transformer ce tout en un sujet disjoint de ses membres.
Formulaes parecidas podem ser encontradas em Hugo Sinzheimer, Ein
Arbeitstarifgesetz, die Idee der sozialen Selbstimmung im Recht. Mnchen e
Leipzig, 1916 e Grundzge des Arbeitsrechts, 2 edio, Jena, 1928.
116 H. Lange. Liberalismus, Nationalsozialismus und brgerliches Recht. Tbingen,
1933. F. Wieacker. Wandlungen der Eigentumsverfassung. Hamburg, 1935,
p. 23. Schwankend O. Koellreutter. Grundriss der allgemeinen Staatslehre.
Tbingen, 1933, p. 80 e seguintes.

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A MUDANA DE FUNO DA LEI NO DIREITO DA SOCIEDADE BURGUESA

Ainda mais drsticas so as alteraes da teoria da


propriedade. No positivismo, a fbrica a unidade tcnica
onde o proprietrio produz e a empresa a unidade econmica onde os proprietrios pem sua poltica de negcios
em prtica. O institucionalismo transforma a fbrica em uma
comunidade social de trabalhadores e da fbrica, em que
o trabalhador no apenas um instrumento do empresrio,
mas um membro vivo da comunidade de trabalho integrada
por empresrios e trabalhadores.117 A lei para a ordem do
trabalho nacional de 20 de janeiro de 1934 legalizou essa
definio de fbrica dada pelo Tribunal do Trabalho do Reich
com a consequncia de que, no lugar das relaes de direito
contratual entre trabalhadores e empresrios, entrou o dever de lealdade derivado dessa comunidade. No a locatio
conductio operarum [arrendamento de servios] materialista
romana, mas a forma de um contrato de fidelidade do direito alemo determinante para a relao de trabalho. No
a reciprocidade das obrigaes de troca, mas a convivncia
do trabalho, o trabalho na comunidade e a tarefa e o objetivo
comuns so o decisivo.118 Essa formulao que no v mais
o contrato de trabalho como contrato, mas como relao em
uma organizao ou como um lao jurdico pessoal, comeou
com Gierke119, que afirmava que o contrato de trabalho era
o prosseguimento do contrato germnico de lealdade entre
suserano e vassalo e foi adaptado ao direito do trabalho
alemo por Hugo Sinzheimer. A empresa passa a ser um
organismo social e a sociedade annima deixa de ser uma
associao de sujeitos de direito com propriedade para ser
117 Deciso do Tribunal do Trabalho do Reich de 20 de junho de 1928.
118 Assim est em R. Dietz, Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit, 4 edio,
Mnchen, 1936.
119 Die Wurzeln des Dienstvertrages. In: Festschrift fr Heinrich Brunner. Berlin,
1914, p. 37 e seguintes.

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uma instituio. De forma breve, a propriedade deixa de


ser um direito subjetivo atribuvel a um sujeito de direito e
passa a ser uma instituio, uma relao social reificada.
O contrato no apenas restringido na prtica, como ns
descrevemos, ele tambm perde seu papel na ideologia do
direito. Direitos e deveres no devem mais ser vinculados s
vontades dos sujeitos de direito juridicamente iguais, mas a
fatos objetivos. O determinante agora o status que a pessoa
ocupa na sociedade. A frmula famosa de Sir Henry Maines
que descreve o desenvolvimento do contrato ao status120
hoje amplamente aceita.
O principal representante da teoria institucionalista,
Georges Renard, resumiu as demandas do institucionalismo
e fez uma contraposio com o positivismo jurdico, chamado
por ele de jacobinismo.121 O ncleo da teoria a eliminao
do sujeito de direito do sistema jurdico, a separao entre
sujeito de direito e instituio e a absolutizao da instituio.
O sujeito de direito substitudo pela posio jurdica concreta do compatriota122, j que ele atrapalharia a conservao
de antigos conceitos bsicos liberais como comunidade do
povo (Volksgemeinschaft).123 Segundo Renard, a instituio
um organismo, uma estrutura jurdica que serve ao
bem comum. Ela no uma simples relao, mas um ser.
Ela uma unidade, un tout em que os particulares esto
integrados. La relation institutionelle est une intriorisation,
consortium, invicem membra. Assim a fbrica desprendida
de seu dono; a empresa, do empresrio; a sociedade annima, da presidncia e do conselho fiscal. A pessoa de Estado
120 Ancient Law. Edio da Oxford Classics.
121 LInstitution, Fondement dune Rnovation de lOrdre Social. Paris, 1931.
122 K. Larenz. Rechtsperson und subjektives Recht. Tbingen, 1935, p. 225.
123 E. R. Hubner. Die Rechtstellung der Volksgenossen. Zeitschrift fr die gesamte
Staatswissenschaft, Volume 96, 1936, p. 448.

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A MUDANA DE FUNO DA LEI NO DIREITO DA SOCIEDADE BURGUESA

e a soberania estatal desaparecem com o direito subjetivo


pblico.124
Como essa mudana pode ser explicada? certo que
os conceitos jurdicos fundamentais do positivismo tinham
funes mascaradoras. O conceito de sujeito de direito , sem
dvida, uma mscara social. Mas essa mscara apenas encobre ela no deixa seu portador desaparecer, ainda possvel
perceb-lo. O proprietrio tampouco precisa desaparecer da
teoria no perodo da concorrncia, j que, como indivduo, ele
no exercia um grande poder econmico e social. Isso porque no era o indivduo que exercia poder sobre as pessoas,
mas apenas a soma dos indivduos, o sistema. Ao contrrio,
um imenso poder de ordenar est concentrado em poucas
pessoas no capitalismo monopolista. Se levantssemos a
mscara, esse verdadeiro estado de coisas seria revelado. Na
economia monopolista, o poder exercido por alguns poucos
pode ser muito bem percebido. O institucionalismo que
a teoria do direito da economia monopolista faz a mscara
desaparecer da teoria do direito, mas com isso desaparece
tambm seu portador, o proprietrio. No falamos mais
de proprietrios, mas de instituio. No falamos mais do
sujeito de direito, mas do negcio, do empresrio. Ns deixamos a pessoa de Estado desaparecer. Na teoria positivista
do direito do Estado, o conceito de pessoa de Estado encobre
o fato de que, na verdade, um grupo social que exerce a
soberania atribuda a essa pessoa de Estado. Mas quando o
poder poltico to concentrado como o caso no Estado
autoritrio , aconselhvel afastar o conceito de pessoa
de Estado e de soberania e substitu-los pela comunidade
liderada pelo Fhrer. De agora em diante, o Estado passa a
124 R. Hhn, Staat und Rechtsgemeinschaft. Th. Maunz, Das Ende des
subjektiven ffentlichen Rechts. Ambos esto em Zeitschrift fr die gesamte
Staatswissenschaft, volumes 95 e 96, 1935, pginas 656 e 71.

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ser a configurao (Gestalt), ele passa a ser caracterizado


como a configurao poltica do povo alemo.125 Na medida
em que o entendimento contratual deixa de ser decisivo e
d lugar ao poder da ordem, na mesma medida desaparece
o pensamento jurdico do positivismo e substitudo pelo
institucionalismo. Se nos ltimos sculos era necessrio
manuteno das transaes econmicas que as promessas
fossem cumpridas sem uma interveno permanente do
poder, essa necessidade diminuiu, entretanto, em razo da
progressiva acumulao do capital. A camada dominante
no mais constituda por inmeros sujeitos que celebram
contratos, mas por grandes grupos de poder controlados por
poucas pessoas que concorrem entre si no mercado mundial.
Sob uma disciplina de ferro, eles transformaram vastas reas da Europa em um enorme campo de trabalho. Quanto
mais a concorrncia no mercado mundial vira mera luta
por poder, eles se tornam melhor organizados e fortemente
estruturados tanto interna quanto externamente. Assim, o
fundamento econmico para a importncia das promessas
fica dia a dia mais restrito. Isso porque agora no mais o
contrato, mas o poder de ordenar e a obedincia que cada
vez mais caracterizam as transaes econmicas internas.126
Teorias polticas totalmente dspares se apropriaram do
institucionalismo tanto a teoria da reforma social, principalmente a teoria da reforma social sindical, quanto a teoria do
Estado autoritrio. Esse fato revela a confuso que existe no
pensamento jurdico atual. Mas certo que a teoria do institucionalismo parece ser mais prxima da realidade do que o
positivismo jurdico. Quando a fbrica, a empresa, a socieda125 E. R. Huber, Die deutsche Staatswissenschaft. Zeitschrift fr die gesamte
Staatswissenschaft, volume 95, 1934, p. 28.
126 Max Horkheimer, Bemerkungen zur philosophischen Anthropologie.
Zeitschrift fr Sozialforschung, Ano IV, 1935, p. 14.

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A MUDANA DE FUNO DA LEI NO DIREITO DA SOCIEDADE BURGUESA

de annima e o monoplio so declarados como instituies


sociais, ento possvel expressar que a propriedade no
mais uma coisa privada, mas que se tornou uma instituio
social. As instituies so evidentemente mais inteligveis
do que as normas e por isso que essa teoria se tornou a
teoria do avano sindical, anteriormente descrita como coletivismo, na Alemanha, na Frana e na Inglaterra. Mas, na
verdade, essa proximidade da realidade apenas aparente,
uma vez que a instituio separada das relaes sociais de
poder, nico contexto em que ela se torna compreensvel. O
institucionalismo arranca a instituio para fora dessas dependncias sociais. Essa tendncia de estruturao (a saber,
a do institucionalismo) principalmente caracterizada pelo
fato de que as formaes de grupo dialticas e destrutivas
no organismo nacional trabalhador e empresrio, inquilino
e locador, cidade e campo so superadas por estruturas
sintticas e frequentemente hierrquicas. Sua justificativa
encontrada numa formao jurdica que se liga a esse princpio estrutural na medida em que fronts e profisses so
estruturas da ordem nacional natural, em que uma srie de
legislaes propostas por grupos profissionais aparece como
o princpio timo para um crescimento informal e ordenado
do direito.127 justamente por causa desse carter reluzente
do conceito de instituio expresso em frases to fortes, por
causa do desprendimento desse conceito da realidade social,
que o institucionalismo passou a ser a teoria da reforma social
sindical na Alemanha. As teorias justrabalhistas de sindicatos de todas as orientaes se estruturavam especialmente
com base nos conceitos institucionalistas fundamentais. Na
Inglaterra, principalmente sob a influncia da teoria da cooperativa de Gierke, tanto o conservadorismo social quanto
o fabianismo se apropriaram da teoria institucionalista a fim
127 F. Wieacker, Wandlungen der Eigentumsverfassung, p. 21.

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de alcanar uma reorganizao das relaes entre Estado e


sociedade.128 Na Frana, o institucionalismo essencialmente
neotomista e ganhou um impulso extraordinariamente forte
por causa da encclica papal do Quadragesimo Anno. Essa
teoria foi justificada por Maurice Hauriou nos trs volumes
de seus comentrios s decises do Conseil dtat.129 A grande
popularidade da teoria data da publicao dos ensaios de
Georges Renard, La Thorie de lInstitution et de la Fondation130 e
La Thorie de lInstitution. Esse livro foi discutido por seis dos
mais importantes filsofos do direito franceses no primeiro
nmero dos Archives de Philosophie du Droit et de la Sociologie
Juridique (1931).
A teoria jurdica do Estado evita a palavra institucionalismo. Ela adora a palavra principalmente para se
distanciar do neotomismo131 e prefere se caracterizar como
pensamento jurdico da ordem e da formao ou como
pensamento comunitrio. Ela deve ser um pensamento
sobre a configurao das coisas (Sachgestaltungsdenken).132
O nacional-socialismo descobre a configurao das coisas
por meio dos monoplios. Assim, Carl Schmitt admitiu
128 Ver principalmente os seguintes trabalhos: Harold J. Laski, The State and
the New Social Order. In: Studies in Law and Politics, Londres, 1932. The
Foundations of Sovereignty e The Pluralistic State, ambos em The Foundations of
Sovereignty, Londres, 1921. Laski abandonou essa teoria a partir de 1932. G.
D. H. Cole, Self-Government in Industry, livro em que o socialismo de guildas
representado. Cole tambm abandonou esse ponto de vista. Ferner J. N.
Figgis, The Church in the Modern State, fortemente influenciado por Gierke
e F. W. Maitland, que traduziu a obra de Gierke na Inglaterra e a adaptou
para o contexto local. Seus ensaios mais importantes foram publicados
agora em Selected Essays, organizado por Hazeltine, Lapsley e Winfield,
Cambridge, 1936.
129 1 edio, sob o ttulo de Notes darrts, 1928; 2 edio de Jurisprudence
Administrative, 1930.
130 Cahiers de la nouvelle Journe, N. 4, 1925, pp. 1-45.
131 Carl Schmitt, ber die Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, p. 57.
132 Hans Frank. In: Juristische Wochenschrift, 1933, p. 2091.

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A MUDANA DE FUNO DA LEI NO DIREITO DA SOCIEDADE BURGUESA

implicitamente o parentesco prximo do institucionalismo


com o capitalismo monopolista quando classificou a teoria
da construo e da estrutura de Gottl-Ottlilienfeld como a
teoria econmica alem adequada.133 Gottl-Ottlilienfeld134, um
dos pirncipais economistas alemes, elimina completamente
o sujeito econmico da teoria econmica e o substitui pelas
construes sociais, que so construes elementares (Urgebilde) ou construes instrumentais (Zweckgebilde).
O positivismo jurdico desaparece assim da teoria
do direito do Estado autoritrio mas ele no substitudo
apenas pelo institucionalismo. Os elementos decisionistas
continuam a existir e passam por um fortalecimento inesperado em razo da eliminao do conceito racional de lei e do
predomnio exclusivo do conceito poltico de lei, processo j
apresentado anteriormente. Isso porque a teoria institucionalista nunca consegue responder pergunta de qual instituio uma construo elementar e qual apenas uma
construo instrumental em uma dada situao. Ela nunca
consegue dizer quais intervenes e quais tipos de regulao
da instituio so apropriados, ela nunca consegue decidir
por si mesma se a posio concreta do compatriota deve
ser assim ou de outra forma. Essa deciso deixada para o
aparelho do Estado autoritrio, que se serve da ordem do
Fhrer como meio tcnico.
Se a lei geral a forma fundamental do direito, se a lei
no apenas voluntas, mas tambm ratio, ento precisamos
negar o carter jurdico do direito do Estado autoritrio. S
possvel pensar o direito como um fenmeno diferente da
ordem poltica do soberano quando o direito se manifesta
133 Carl Schmitt, ber die Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, p. 63.
134 Volk, Staat, Wirtschaft und Recht, Erster grundlegender Teil, Berlin, 1936, e
ainda a conferncia em aprovao de E. Wiskemann. In: Zeitschrift fr die
gesamte Staatswissenschaft. Volume 97, 1936, p. 188 e seguintes.

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na lei universal. A verdadeira universalidade no possvel numa sociedade que no pode dispensar da fora como
princpio. Mas a universalidade negativa, formal e limitada
da lei no liberalismo no apenas possibilita a calculabilidade
capitalista, mas tambm garante um mnimo de liberdade,
uma vez que a liberdade formal tem dois lados e, assim, ao
menos tambm concede chances jurdicas aos mais fracos.
por isso que a lei e os direitos de liberdade a ela vinculados entram em conflito com as necessidades da economia
monopolista. Apesar de, no capitalismo monopolista, a
propriedade dos meios de produo permanecer intocada
como a figura jurdica unificadora de toda a poca burguesa,
a lei geral e o contrato desaparecem e so substitudos por
medidas individuais do soberano.

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