Dosimetria da Pena

(...)a pena justa ser somente a pena necessria (Von Liszt)

Prof. Vilmar Antonio da Silva

Critrio Trifsico de Fixao da

Pena
Art. 68 do Cdigo penal

1
2
3

primeira fase: anlise das circunstncias judiciais

circunstncias constantes do art. 59 do CP.
Ao final da primeira fase fixada a penabase.
segunda fase: anlise das circunstncias legais
circunstncias agravantes ou atenuantes
previstas nos arts. 61 e segs. do CP
ao final fixa-se a pena provisria
terceira fase: anlise das causas de aumento ou
diminuio de pena,
encontradas na parte geral e parte especial
So expressas por fraes (aumenta-se da
metade, diminui-se de dois teros, etc)
a pena resultante deste processo ser a pena
final

Primeira fase
Circunstncias judiciais - Art. 59
do CP

anlise, criteriosa, de cada uma das oito circunstncias judiciais

Individualiza a pena para cada ru e para cada infrao penal praticada
sentena sem fundamento para valorao das circunstncias judiciais ou
que no indica os elementos dos autos que formaram o convencimento do Juiz
quanto a essa valorao padece de nulidade
Situaes possveis:
Circunstncias judiciais so todas favorveis ao agente, deve fixar a penabase no mnimo legal
circunstncia judicial valorada desfavoravelmente ao condenado
Acrscimo de um quantum ao mnimo cominado no tipo penal, sem
extrapolar, jamais, a pena mxima in abstrato
no podem ser valorados negativamente quando integrar:
definio tpica
quando caracterizar circunstncia agravante
causa especial de aumento de pena.
Valor quntico para cada circunstncia:
No h disposio legal
Jurisprudncia
1/6 da pena mnima in abstrato
Majora ou reduz, apenas, dentro dos limites legais

Primeira fase
Circunstncias judiciais - Art. 59
do CP

Culpabilidade do sentenciado
dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade
da reprovao penal
Dois dos elementos da culpabilidade:
o potencial conhecimento da ilicitude
a exigibilidade de conduta diversa
um exame de valorao, de graduao que dever expressar o
plus da conduta tpica
Expresses utilizadas em sentenas
o agente agiu com culpabilidade, pois tinha a conscincia da
ilicitude do que faz
estelionato, pelo fato de "o agente ter agido de m-f, sem
importar-se com seu semelhante que sofreu o prejuzo
Ateno: o fato de o acusado ter agido livre e conscientemente
no pode fundamentar a exasperao da pena-base, pois, se a
ao no fosse consciente e deliberada, inexistiria dolo. Assim o
uso de tais expresses no autorizam a exasperao da pena base

Primeira fase
Circunstncias judiciais - Art. 59
do CP

Antecedentes
- somente fatos anteriores
prtica do delito
a condio de reincidente do
sentenciado no configura - a
reincidncia deve ser sopesada na
segunda etapa dosimtrica, por
constituir circunstncia agravante
(art. 61, I, do CP).

Primeira fase
Circunstncias judiciais - Art. 59
do CP

Conduta Social
Percebida atravs dos elementos indicativos da inadaptao ou do
bom relacionamento do agente perante a sociedade em que est
integrado
no na sociedade que o Magistrado considera saudvel ou ideal
Se o ambiente em que o agente se inserir for, por exemplo,
uma favela, no poder o Juiz exigir-lhe comportamento tpico
das classes sociais mais abastadas
Destaca-se, para anlise, trs campos da vida: familiar, laborativo e
religioso
analisar: o modo de agir do agente nas suas ocupaes, sua
cordialidade ou agressividade, egocentrismo ou prestatividade,
rispidez ou finura de trato, seu estilo de vida honesto ou reprovvel
No bastam meras conjecturas
necessrio que se ponderem as provas produzidas nos autos: a palavra
das testemunhas que conviveram com ru (inclusive das abonatrias),
eventuais declaraes, atestados, abaixo-assinados, etc,
Demonstrao de um comportamento habitual.
fato isolado na vida do condenado no revela sua conduta social, que
sempre permanente.

Primeira fase
Circunstncias judiciais - Art. 59
do CP

Personalidade
ndole do agente, sua maneira de agir e de sentir, seu
grau de senso moral, ou seja, a totalidade de traos
emocionais e comportamentais do indivduo
"personalidade desajustada", "ajustada", "agressiva",
"impulsiva", "boa" ou "m
tecnicamente, nada informam
necessrio fundamento baseado no conjunto
probatrio
Elementos para valorao: laudos psiquitricos,
informaes trazidas pelos depoimentos
testemunhais e, ainda, a prpria experincia do
Magistrado em seu contato pessoal com o ru
No havendo, elementos suficientes no deve, o
juiz, hesitar em declarar que no h como valorar
essa circunstncia

Primeira fase
Circunstncias judiciais - Art. 59
do CP

Dos motivos
constituem a fonte propulsora da vontade criminosa

No se trata, portanto, de analisar a intensidade de dolo ou

culpa

mdico que facilita a morte do paciente, diante de seu

desmedido e incombatvel sofrimento, possui motivo
menos reprovvel
agente que mata o irmo, para que seja o nico sucessor
do patrimnio do ascendente, motivo mais reprovvel.
furto praticado pelo desejo de obteno de lucro fcil, o
Juiz deve entender pelo no recrudescimento da pena
em razo desta circunstncia judicial pois,
freqentemente, este o motivo dos crimes de furto
Os motivos diversos dos normais espcie delitiva,
portanto, que devem ser valorados pelo Magistrado

Primeira fase
Circunstncias judiciais - Art. 59
do CP

Das circunstncias
elementos do fato delitivo, acessrios ou acidentais,
no definidos na lei penal.
Franco:o lugar do crime, o tempo de sua durao,
o relacionamento existente entre autor e vtima,
a atitude assumida pelo delinqente no decorrer
da realizao do fato criminoso
mais censurvel a conduta do agente que matou
algum na igreja ou na casa da vtima do que
aquele que a matou em sua prpria casa.
menos censurvel o agente que se demonstrou
sinceramente arrependido da prtica delitiva do que
aquele que comemorou o evento embriagando-se
(desde que no configure arrependimento eficaz)

Primeira fase
Circunstncias judiciais - Art. 59
do CP

Das conseqncias
avaliao,do grau de intensidade da leso jurdica
causada vtima ou a seus familiares
material quando causar diminuio no patrimnio
da vtima, sendo suscetvel de avaliao
econmica
o dano moral implicar dor, abrangendo tanto os
sofrimentos fsicos quanto os morais
no se pode considerar como conseqncia desfavorvel
do crime de homicdio, a perda de uma vida
o fato de o agente ter ceifado a vida de um pai de famlia
numerosa, o que mais censurvel do que a conduta
daquele que assassinou uma pessoa solteira.

Primeira fase
Circunstncias judiciais - Art. 59
do CP

Do comportamento da vtima
Inovao trazida com a Reforma da Parte
Geral do Cdigo Penal, em 1984
preciso perquirir em que medida a vtima,
com a sua atuao, contribuiu para a ao
delituosa.
Muito embora o crime no possa de modo
algum ser justificado, no h dvida de
que em alguns casos a vtima, com o seu
agir, contribui ou facilita o agir criminoso,
essa circunstncia refletir favoravelmente
ao agente na dosimetria da pena

Primeira fase
Circunstncias judiciais - Art. 59
do CP

Algumas condutas da vtima:

vtima instiga, provoca, desafia ou facilita a conduta delitiva do
agente
injusta provocao da vtima: causa de diminuio de pena
a ser sopesada somente na terceira etapa da dosimetria, como
ocorre no homicdio (art. 121, 1, do CP) e nas leses
corporais (art. 129, 4, do CP).
Tlio Lima Vianna:
no ser considerado favorvel ao agente o comportamento da
vtima pela "mera roupa provocante com a qual desfila a moa
em local ermo, pois ningum obrigado a trajar-se com recato"
Por outro lado, a moa que aceita ir ao motel com um rapaz e
l, desiste da relao no ltimo momento, certamente contribui
para a prtica do estupro
conclui o autor que: "a clara diferena entre os dois
comportamentos das vtimas est na absoluta passividade do
primeiro e na atividade do segundo" .

2
Segunda

fase

Circunstncias
legais - Arts. 61 e segs

Agravantes e atenuantes

Segunda fase

circunstncias agravantes so somente

aquelas previstas nos arts. 61 e 62 do Cdigo
Penal
Segundo Guilherme de Souza Nucci,
o ideal acrescentar ou diminuir 1/6
para cada circunstncia identificada.
cabvel a compensao entre
agravantes e atenuantes.
No majora a pena acima do mximo
legal

circunstncias
agravantes

I Reincidncia.
Somente ser reincidente aquele indivduo que j
praticou algum crime que transitou em julgado,
antes da data do crime, praticado aqui no Brasil
ou em pas estrangeiro, caso essa reincidencia j
tenha sido usada na primeira fase, no poder ser
admitida na segunda fase.
Caso volte a praticar crime, passados 5 anos
depois da extino de sua ltima pena, o agente
considerado primrio, embora no tenha bons
antecedentes.
necessrio a juntada de certido cartorria que comprove a
condenao anterior.

circunstncias
agravantes

II - Motivo ftil ou torpe.

O motivo ftil aquele desproporcional, o
pretexto para a prtica do crime banal, j o
motivo torpe aquele que causa repulsa na
sociedade, amoral.
A agravante se aplica pela mesquinhez da
conduta do agente, a falta de motivo no
pode ser considerada motivo ftil, pois nem
mesmo havia um motivo, o cime tambm
no considerado motivo ftil.

circunstncias
agravantes

III - Facilitar ou assegurar a ocultao,

impunibilidade ou vantagem de outro
crime.
Essa agravante utilizada nos casos que o
agente praticar outro crime para ocultar,
facilitar, manter a impunibilidade ou
vantagem de outro crime.
No h necessidade que o crime fim chegue
a ser cometido.

circunstncias
agravantes

IV - Traio, emboscada, dissimulao ou outro recurso que

dificulte ou torne impossvel a defesa da vtima
Nesse inciso o legislador quis agravar a situao daqueles que
covardemente dificultaram a defesa da vtima.
Traio: esse o pice da deslealdade, a vtima surpreendida pelo
agente, pessoa na qual depositava confiana. Divide-se em material,
que o ato de golpear algum pelas costas e pode ser moral que
ocultar a inteno crimosa.
Emboscada o ato de preparar uma armadilha, uma cilada para
algum, esperar a pessoa passar para atac-la com a surpresa dificulta
sua defesa.
Dissimulao quando o agente finge ser uma pessoa que realmente
no , apenas para ganhar a confiana da vtima, engana a vtima,
despistando sua vontade hostil.
Se enquadram nesse inciso tambm todos os meios astutos que
surpreendam o ofendido.

circunstncias
agravantes

V - Meios insidiosos, cruis ou de perigo

comum.
Os meios insidiosos so aqueles camuflados, que
nem a vtima percebe que est sendo atacada,
quando se d conta, j aconteceu. Dificulta a defesa
da vtima, deve ser analisado casusticamente.
Os cruis so aqueles que causam a vtima um
sofrimento maior do que o necessrio, prolongam o
tempo de sua agonia, etc.
J o perigo comum, quando aquela conduta alm
de causar dano a vtima, poderia ter causado danos
a terceiros, coloca em perigo vrias pessoas.

circunstncias
agravantes
VI - Crime contra ascendente, descendente,

irmo ou cnjugue.
O legislador teve a inteno de proteger ainda mais
as relaes familiares, agravando a pena do agente
que comete crimes contra essas pessoas. Nota-se
Nesse caso, maior insesibilidade moral do agente so
relaes que pressupe carinho, afeto e amizade.
Nesse dispositivo descarta-se as relaes de afinidade
tais como pai ou me de criao, concubinos ou
companheiros.
importante salientar que para a aplicao dessa
agravante se faz necessrio a juntada nos autos do
processo de documento que comprove tal parentesco.

circunstncias
agravantes
VII - Abuso de autoridade ou prevalecendo-se das
relaes domsticas, de coabitao ou de
hospitalidade.
Pune o abuso de autoridade nas relaes domsticas, o
exerccio ilegtimo da autoridade no campo privado,
como relaes de tutela, curatela, de hierarquia
eclesistica, no abrangendo funes pblicas.

Relaes domsticas: so as relaes entre indivduos da

mesma famlia, criados e patres, aquelas pessoas presentes
no mbito familiar.
Coabitao: so aquelas pessoas que vivem sob o mesmo teto,
mesmo que seja por pouco tempo, exemplo penso.
Hospitalidade: a expresso indica a estada de algum na casa
alheia sem que seja caso de coabitao, uma visita por
exemplo.

circunstncias
agravantes
VIII - Abuso de poder ou violao inerente a cargo, ofcio,

ministrio ou profisso.
O agente deve exercer cargo, ofcio, ministrio ou profisso, vindo
a praticar o delito com o abuso de poder ou violao de
abrigaes inerentes a sua atividade.
Cargo ou ofcio: devem ser necessariamente pblicos.
Profisso: qualquer atividade exercida como meio de garantir sua
subsistncia.
Ministrio: pressupe uma atividade religiosa.
importante ressaltar que se o agente for punido com base na
Lei 4.898/65, no se pode aplicar essa agravante, e deve-se
lembrar da necessidade de existir o liame entre o crime cometido
e o abuso de poder, o agente tem que ter se valido dessa
condio para a prtica do crime, exemplo: quando uma
autoridade constrange algum a celebrar contrato de trabalho,
responder pelo art. 198, combinado com o art. 61, II, alnea g.

circunstncias
agravantes

IX - Cometer crime contra criana velho ou enfermo

- Criana - Alguns doutrinadores falam sete anos, outros falam em 12 anos de idade,
completos, conforme o ECA (Estatuto da criana e do adolescente) e ainda existem outros
que falam em 14 anos incompletos, comparando com as referncias feitas no Cdigo
Penal, que possuem maior proteo.
Pessoa velha = idoso ou pessoa idosa, de acordo com o Estatuto do Idoso, Lei
10.714/2003.
Algumas doutrinas consideram pessoa idosa aquela que est debilitada, biologicamente
falando, porm existem outras correntes que consideram a idade cronolgica, essa a
corrente mais utilizada nos dias de hoje.
Enfermo - Deficiente - os deficientes fsicos, cegos e os paraplgicos tambm.
Se o sujeito ativo e passivo estiverem nas mesmas condies, no se justifica a
agravante.
Mulher grvida: nos casos de crimes contra mulher grvida importante falarmos de
alguns pontos:
* aplicvel a qualquer crime;
* admite o dolo direto e ventual;
* a falta de conhecimento desse fato pelo agente conduz a erro de tipo;
* inaplicvel no crime de aborto como agravante.
Existem doutrinadores que s aplicam a agravante agente que tenha se aproveitado do
estado de gravidez da vtima, da maior exposio fsica dela para a prtica do delito.

circunstncias
agravantes

X Quando o ofendido est sob a

imediata proteo da autoridade.
Quem est sob a proteo do Estado,
supe uma proteo maior e causa
agravamento da pena, pois o agente
teve uma ousadia mpar, desafiando a
segurana estatal, portanto deve ver
sua pena agravada em funo dessa
ousadia.

circunstncias
agravantes

XI Em ocasio de incndio,
naufrgio, inundao, ou qualquer
calamidade pblica ou de desgraa
particular do ofendido.
Essa agravante nos casos que a
situao no foi causada pelo agente,
porm, se aproveita da situao para
cometer o delito, demonstrando total
desprezo com a sociedade e plena falta
de solidariedade.

circunstncias
agravantes

XII Embriaguez preordenada.

Ocorre quando o agente se
embriaga propositalmente para
adquirir coragem para praticar o
delito, atitude essa que ele no teria
se tivesse sbrio.

circunstncias
agravantes
Outras agravantes
Alm dessas agravantes do art. 61, existem
ainda as agravantes especificadas no caso de
concurso de pessoas, as quais esto previstas
no art. 62.
Estas agravantes como j foi dito, s se
aplicam no caso de concurso de pessoas,
porm deve-se lembrar que aplica-se tambm
nos casos de autoria mediata, que no um
concurso de pessoas propriamente dito e sim
o intercurso de mais de uma pessoa.

Segunda fase

circunstncias atenuantes so aquelas

previstas no art. 65 do mesmo diploma legal,
havendo ainda no art. 66 do CP a previso de
uma atenuante genrica
no reduz a pena abaixo do mnimo
legal
Valor quntico para cada circunstncia:
No h disposio legal
Jurisprudncia
1/6 da pena mnima in abstrato
Ao final tem-se a fixao da pena provisria

ATENUANTES

Menoridade
Aplica-se essa atenuante nos casos em que o
agente est na idade de 18 a 21 anos, pois
considera-se que nesse perodo ele ainda no
se encontra totalmente amadurecido, e pode
agir por impulsividade, merecendo a
benevolncia do juiz.

ATENUANTES

Senilidade
Aplica-se essa atenuante no caso do agente do
delito ter essa idade na data da sentena
condenatria, visto que uma pessoa nessa
idade j no possui a mesma lucidez de uma
pessoa normal, pode sofrer alteraes no seu
estado psquico e agir de forma irracional e
assim como o menor de 21 anos merece
tambm maior benevolncia do juiz. Cabe
lembrar que essa atenuante aplica-se tambm
na data do reexame feito pelo tribunal.

ATENUANTES

Desconhecimento da lei
Quanto ao desconhecimento da lei, difcil aplicar essa
atenuante, pois o art. 21 do prprio Cdigo Penal diz
que o desconhecimento da lei inescusvel,
poderamos pensar em algum que no tenha contato
nenhum com a sociedade, um ndio de uma tribo muito
distante, existe tambm a possibilidade de errar
quanto ao contedo da norma, nesse caso mais
provvel que o agente consiga uma atenuante,
exemplo disso a lei 5.700/71, a qual dispe sobre a
forma e apresentao dos smbolos nacionais,
preceitua a execuo do Hino Nacional deve ser em si
bemol.

ATENUANTES

Relevante valor social ou moral

Quando o motivo da prtica do crime o
valor social, leva-se em conta interesses
coletivos, no meramente individuais, por
exemplo, manter preso alguns dias um
bandido procurado. Por sua vez, o valor
moral j diz respeito aos interesses
particulares do agente, algo que a sociedade
no considera to reprovvel, exemplo, o pai
que mata o homem que estuprou sua filha.

ATENUANTES

O arrependimento
Essa atenuante cabe quando o agente tentar
por sua espontnea vontade amenizar ou at
mesmo evitar as consequncias do crime,
deve reparar o dano antes do julgamento ou
agir para diminuir as consequncias do
delito, deve haver sinceridade na ao,
espontaneidade, conforme descrito na alnea
b.

ATENUANTES

Coao
Aquele que coagido a cometer um crime s que
essa coao era resistvel ter sua pena atenuada,
pois talvez pudesse se refutar, mas por algum
motivo no conseguiu, dessa forma recebe a
atenuante, se a coao fosse irresistvel, seria uma
excluso de culpabilidade.
Cumprimento de ordem superior
Aplica-se essa atenuante porque sabe-se o quanto
difcil o subordinado evitar o cumprimento de
uma ordem superior, mesmo que ilcita.

ATENUANTES

Violenta emoo
A aplicao dessa atenuante no requer que seja logo aps a
provocao e basta ser a influncia dessa violenta emoo.
Confisso espontnea.
Confessar admitir contra si, voluntria e espontaneamente,
diante de uma autoridade competente a prtica de algum ato
delituoso.
Influncia de multido, em meio a tumulto
Aplica-se essa atenuante quando o agente agiu por influncia
de multido criminosa, Folla delinquente, pois entende o
legislador que quando nessas circunstncias, o agente
desagrega-se de sua personalidade, devemos salientar no
entanto que o agente criminoso no pode ter sido o
provocador do tumulto.

ATENUANTES

O artigo 66 do Cdigo Penal, traz ainda a possibilidade

da atenuante facultativa, na qual prev uma
circunstncia relevante antes ou depois do crime,
uma norma extremamente aberta, o juiz aplicar
segundo sua vontade e interpretao.
Existem ainda as atenuantes em leis especiais, as
quais devem ser analisadas casusticamente, de
acordo com cada crime.
No caso de concurso de agravantes e atenuantes o
magistrado deve fazer preponderar a agravante da
reincidncia, por exemplo em face da confisso
espontnea.

Terceira fase

Causas de aumento ou diminuio de

pena
Encontradas na parte geral ou parte especial do cdigo

Encontrarem-se dispersas no Cdigo

parte geral Ex.: tentativa, concurso formal, crime
continuado
parte especial Ex.: art. 157 2, art. 155 1 2
so facilmente identificveis
sempre expressas por uma frao (aumenta-se da
metade, diminui-se de um a dois teros, etc).
Ordem de aplicao:
primeiramente so aplicadas as causas de aumento
de pena e, em seguida, as causas de diminuio de
pena.
a causa de diminuio de pena em razo da tentativa
(art. 14,II, do CP) ser sempre a ltima a ser aplicada.
Pena pode ultrapassar os limites mnimos e
mximos

Definio do regime
inicial de cumprimento
de pena

Aps a fixao do quantum da

pena definitiva, o regime
inicial de cumprimento de
pena ser definido com base
no art. 33 do Cdigo Penal.
Regime integralmente
fechado: art. 2, 1, lei n
8.072/90

Substituio da pena

ltima etapa no processo de fixao da pena e dever observar

o disposto no art. 44 do Cdigo Penal.
Os requisitos para a substituio da pena so:
1) crime culposo ou crime doloso com pena inferior a 4 (quatro)
anos;
2) o crime no ter sido praticado com violncia ou grave ameaa;
3) o ru no ser reincidente no mesmo crime (reincidncia
especfica);
4) as circunstncias judiciais serem favorveis. Obviamente se o
juiz considerou na primeira fase da fixao da pena as
circunstncias judiciais favorveis ao ru para fixar a pena-base,
estas circunstncias tambm devem ser consideradas favorveis
quando da anlise da substituio da pena.
As penas iguais ou inferiores a 1(um) ano sero substitudas por
uma prestao pecuniria ou uma restritiva de direitos.
As penas superiores a 1(um) ano sero substitudas por uma
prestao pecuniria e uma restritiva de direitos ou por duas
restritivas de direitos.

Substituio da pena

Notas
A prestao pecuniria no obedece ao critrio de fixao com base
em dias-multa, devendo ser determinada uma importncia entre
1(um) e 360 (trezentos e sessenta) salrios mnimos
O cdigo se refere a prestao pecuniria e, portanto, no de
boa tcnica a fixao de pagamento de cestas bsicas, uma vez que
no so pecnia (dinheiro) e podem ter valor varivel.
A prestao pecuniria deve ser paga preferencialmente a vtima,
mas se por qualquer motivo esta no puder receber o pagamento
(vtima de homicdio culposo, por exemplo) o pagamento ser feito
a seus dependentes. No havendo vtima nem dependentes ou no
caso de no haver uma vtima determinada (crimes contra a sade
pblica, por exemplo) a prestao pecuniria ser paga a entidades
assistenciais.
A prestao de servios comunitrios s pode ser aplicada em
penas superiores a 6 (seis) meses e ser cumprida razo de 1
(uma) hora de tarefa por dia de condenao, fixadas de modo a no
prejudicar a jornada normal de trabalho, tudo nos termos do art. 46
do CP.