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I. INTRODUO: A
Parte I
II. O PAPEL DOS PRECEDENTES E A MODULAO DOS EFEITOS TEMPORAIS DAS DECISES
JUDICIAIS
O presente estudo foi elaborado com a colaborao de Ana Paula de Barcellos, Professora
Adjunta de Direito Constitucional da UERJ, universidade pela qual Mestre e Doutora em Direito
Pblico.
Professor Titular da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ
Doutor e Livre-Docente pela UERJ
Mestre em Direito pela Yale Law School
EXAME
Parte II
IV. ALGUMAS QUESTES ESPECFICAS SUSCITADAS PELA CONSULENTE
Concluses
1.
2.
18.12.2002, o Plenrio do STF entendeu que, nas operaes tributadas com base na
alquota zero3, o contribuinte do IPI teria direito de creditar-se dos valores recolhidos a
este ttulo nas operaes anteriores4, a exemplo do que se passa nos casos de iseno5.
A deciso da Corte foi tomada por nove votos a um, vencido apenas o Ministro Ilmar
Galvo. Tal quorum, observe-se de passagem, seria suficiente produo de smula
vinculante, de acordo com a sistemtica que veio a ser introduzida pela Emenda
Constitucional n 45, de 30.12.04, o que demonstra a firmeza da posio ento
adotada6.
3.
STF, DJU 6.jun.2003, RE 350446, Rel. Min. Nelson Jobim: Se o contribuinte do IPI pode creditar
o valor dos insumos adquiridos sob o regime de iseno, inexiste razo para deixar de
reconhecer-lhe o mesmo direito na aquisio de insumos favorecidos pela alquota zero, pois nada
extrema, na prtica, as referidas figuras desonerativas, notadamente quando se trata de aplicar o
princpio da no-cumulatividade. A iseno e a alquota zero em um dos elos da cadeia produtiva
desapareceriam quando da operao subseqente, se no admitido o crdito.
STF, DJU 27.nov.1998, RE 212484, Rel. Min. Ilmar Galvo. Relator p/ o acrdo Min. Nelson
Jobim.
reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. 1 A smula ter por objetivo a validade,
a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual
entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana
jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica.(...).
7
V., em meio a inmeros precedentes, STJ, DJU 13.dez.2004, REsp 673386, Rel. Min. Jos
Delgado.
4.
5.
H farta e pacfica jurisprudncia nos cinco TRFs. A ttulo de exemplo, v: TRF 1 Regio, DJU
20.ago.2004, AMS 38020025973/MG, Rel. Des. Luciano Tolentino Amaral; TRF 2 Regio, DJU
23.dez.2002, AC 264597/RJ, Rel. Juiz Antnio Cruz Neto; TRF 3 Regio, DJU 31.ago.2004, AMS
211565/SP, Rel. Juza Alda Basto; TRF 4 Regio, DJU 9.set.2004, AMS 92105/RS, Rel. Juiz
Ramos de Oliveira; TRF 5 Regio, DJU 13.dez.2004, AMS 75172/PE, Rel. Des. Manuel Maia.
9
Com efeito, o entendimento do STF sobre a matria foi firmado aps a edio da Lei n 9.779/99,
apontada agora por diversos ministros como a causa para a mudana de seu entendimento. O art.
11 da referida lei veio determinar expressamente que o contribuinte cuja operao isenta ou
sujeita alquota zero conserve o crdito decorrente das incidncias anteriores, ao contrrio da
praxe anterior, nada modificando na sistemtica aplicvel ao elo seguinte da cadeia produtiva. De
toda sorte, a lei em questo foi editada em 1999 e as primeiras decises plenrias do STF
reconhecendo o direito ao crdito so do final do ano de 2002. Ou seja, os contribuintes adotaram
conduta expressamente referendada pelo STF, luz do mesmo quadro normativo hoje em
discusso. A pedido da consulente, outras consideraes sobre a Lei n 9.779/99 sero feitas
adiante.
10
CPC, art. 557, caput: O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel,
improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do
respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. (Redao dada pela
Lei n 9.756/98). De acordo com informao prestada pela consulente, h 61 (sessenta e um)
processos nessa situao.
6.
lugar, se eventual mudana na orientao do STF poderia retroagir, para tornar ilcito o
comportamento at ento adotado pelos contribuintes. Formula, igualmente, duas
outras indagaes, uma de carter especfico e outra por eventualidade.
7.
curso perante o STF, que j foram rejeitados pelos Ministros relatores (CPC, art. 557),
mas que ainda no transitaram em julgado. que no incrvel sistema de recursos ainda
vigente no pas, de tais decises foram interpostos agravos regimentais. E, em alguns
casos, das decises proferidas nos agravos regimentais foram interpostos embargos de
declarao11! Deseja saber a consulente se, abstraindo da resposta primeira indagao,
tais processos devem estar sujeitos nova orientao.
8.
para fins de argumentao, sem conceder, que a nova orientao pudesse produzir
efeitos retroativos. Indaga qual seria, nesse caso, o limite temporal desta retroao.
9.
11
10.
Parte I
II. O
DECISES JUDICIAIS
11.
Legislar criar o direito positivo, provendo para novas situaes. S por exceo, e
observadas as limitaes constitucionais (CF, art. 5, XXXVI), uma lei se destinar a
produzir efeitos sobre fatos pretritos. Tambm a atividade materialmente
administrativa se volta, de ordinrio, para o futuro. Consiste ela na prtica de atos
materiais de realizao do ordenamento jurdico em atendimento do interesse pblico,
inclusive e notadamente pela prestao de servios pblicos.
12.
parte da rotina de juzes e tribunais que uma deciso judicial produza efeitos
retroativos. Por exemplo: no caso de uma ao declaratria da nulidade de um
contrato, a deciso que acolha o pedido voltar no tempo para colher os efeitos
produzidos desde o momento de sua celebrao. Por igual, em uma ao condenatria,
na qual se postule a reparao de um dano, a deciso de procedncia retroagir data
do fato que motivou a pretenso. Note-se que o efeito retroativo comum, mas no
invarivel. Outras situaes h, como nas aes de natureza constitutiva, ou nos
processos cautelares, em que o pronunciamento judicial ter eficcia apenas
prospectiva.
6
13.
14.
15.
13
Lei n 9.868/99, art. 27: Ao declarar a inconstit ucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em
vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal
Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou
decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que
venha a ser fixado.
16.
17
plausveis18.
14
Sobre o tema, v. o projeto de doutoramento de Ana Paula Oliveira vila, Determinao dos
efeitos do controle de constitucionalidade: Possibilidades e limites, 2002, mimeografado: A grande
questo estar em demonstrar em que situaes a preservao dos efeitos de norma
inconstitucional tambm o meio de preservar a supremacia da Constituio. Isso passa,
evidentemente, pela ponderao entre as normas constitucionais que ensejam a declarao de
inconstitucionalidade e as normas constitucionais que justificam a preservao dos efeitos do ato
inconstitucional, situao em que o postulado da unidade da Constituio adquire maior
relevncia.
15
16
STF, RTJ 100:1086, RE 78533, Rel. Min. Decio Miranda. A hiptese referia-se validade de
uma penhora realizada por oficial de justia cuja nomeao fora feita com fundamento em lei
posteriormente declarada inconstitucional.
17
STF, DJU 8.abr.1994, RE 122202, Rel. Min. Francisco Rezek. Para uma crtica a esta deciso,
v. Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, 1998, p. 405 e
ss., especialmente p. 418-9.
18
17.
aps o advento da Lei n 9.868/99, o STF voltou a se manifestar sobre o tema, em sede
de recurso extraordinrio, reiterando a tese da limitao da retroatividade, em nome da
segurana jurdica19. Mais recentemente, em deciso monocrtica de 6.04.04, o
Ministro Gilmar Mendes revisitou o tema20, sublinhando que, no apenas no direito
brasileiro, mas tambm no comparado21, a modulao dos efeitos temporais a soluo
adequada, sobretudo em hipteses nas quais a deciso da Corte represente uma
mudana de jurisprudncia22, tal como ocorre na situao aqui examinada.
18.
19
V. STF, DJU 7.mai.2004, RE 197917, Rel. Min. Maurcio Corra: Efeitos. Princpio da
segurana jurdica. Situao excepcional em que a declarao de nulidade, com seus normais
efeitos ex tunc, resultaria grave ameaa a todo o sistema legislativo vigente. Prevalncia do
interesse pblico para assegurar, em carter de exceo, efeitos pro futuro declarao incidental
de inconstitucionalidade. Recurso extraordinrio conhecido e em parte provido.
20
STF, DJU 15.abr.2004, MC na AC 189-7/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes. Confira-se a seguinte
passagem da deciso monocrtica: Trata-se de saber se o STF poderia, ao apreciar recurso
extraordinrio, declarar a inconstitucionalidade com efeitos limitados. No parece haver dvida de
que, tal como j exposto, a limitao de efeito um apangio do controle judicial de
constitucionalidade, podendo ser aplicado tanto no controle direto quanto no controle incidental.
21
De fato, o Tribunal Constitucional Federal alemo tambm admite a limitao dos efeitos
temporais das decises que reconhecem a inconstitucionalidade de atos do Poder Pblico, para
garantir a proteo de outras normas constitucionais. Em alguns casos, a Corte emprega at
mesmo uma tcnica decisria mais radical, admitindo a produo de efeitos pela norma aps o
reconhecimento de sua incompatibilidade com a Lei Fundamental, estipulando prazo para que o
legislador institua novo regramento para a matria. O fundamento jurdico o mesmo que justifica
a estipulao de eficcia ex nunc: a considerao sistemtica do ordenamento constitucional, com
a diferena de que aqui a ponderao estabelece-se entre os efeitos decorrentes da aplicao da
norma inconstitucional e os malefcios decorrentes do vazio normativo que seria criado pela
declarao de nulidade. Sobre o ponto, v. Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdio constitucional, 1999,
p. 228-9.
22
STF, DJU 15.abr.2004, MC na AC 189-7/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes: No direito americano, o
tema poderia assumir feio delicada tendo em vista o carter incidental ou difuso do sistema, isto
, modelo marcadamente voltado para a defesa de posies subjetivas. Todavia, ao contrrio do
que se poderia imaginar, no rara a pronncia de inconstitucionalidade sem atribuio de
eficcia retroativa, especialmente nas decises judiciais que introduzem alterao de
jurisprudncia (prospective overruling).
19.
v. TRF 5 Regio, DJU 14.abr.2003, AMS 20008000001672-4, Rel. Des. Frederico Pinto de
Azevedo: A portaria (...), nascendo viciada desde a sua origem, no poderia surtir efeitos, desde
que seu nascedouro era inconstitucional, j que a matria tratada seria da alada de lei ou
decreto-lei advindo do chefe do Poder Executivo, sem possibilidade de delegao (...). Por outro
lado, o princpio da segurana jurdica e o princpio da boa-f esto diretamente ligados
inevitvel presuno de legalidade que tm os atos administrativos, bem como a necessidade de
defesa dos administrados frente fria e mecnica aplicao da lei, com a anulao de atos que
geraram benefcios e vantagens de h muito incorporados ao patrimnio jurdico de certos
indivduos. Impossibilidade de, mais de dez anos depois de aposentados, (...) vir a administrao
trazer colao fatos que j deviam ter sido de h muito verificados, determinando, ento, a
modificao dos atos de aposentao, com a devoluo de valores pelos impetrantes; e TRF 4
Regio, AMS 20007100002908-0, Rel. Des. Marga Inge Barth Tessler: () prevalece o princpio
da boa-f da administrao sobre o da legalidade. Transcorreram quase 12 (doze) anos de efeitos
da Portaria (...) e, em homenagem segurana jurdica, no cabe mais anular os seus efeitos.
24
TJRS, AC 70007954860, Rel. Des. Maria Isabel de Azevedo Souza: Decorridos mais de cinco
anos da edio do ato administrativo que concedeu penso previdenciria s filhas solteiras que
atingiram a maioridade depois de 18 de junho de 1982, forte na interpretao vigente at fevereiro
de 1998, defeso Administrao Pblica cancel-lo por fora do princpio da segurana jurdica
e da proteo da confiana
10
20.
25
26
STF, DJU 17.set.2004, MS 24268/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, Relator para acrdo Min. Gilmar
Mendes. Em linha similar, veja-se tambm, STF, DJU 1.ago.2003, QO em Pet 2900/RS, Rel. Min.
Gilmar Mendes.
27
28
STJ, DJU 7.mar.2005, REsp 653383/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki.
11
21.
12
22.
law, e tem sua origem no direito ingls. Dela decorre que juzes e tribunais devem
seguir a regra de direito fixada em decises judiciais anteriores, sempre que a mesma
questo venha a surgir em novas demandas. No geral, a stare decisis equivale ao
precedente vinculante (binding precedent): um juiz ou tribunal inferior deve seguir a
regra de direito estabelecida, em relao a determinada matria, pelo tribunal superior.
23.
do stare decisis obrigava o prprio tribunal que proferira a deciso, qualquer que fosse
o seu nvel. Vale dizer: at mesmo a mais alta corte (a House of Lords) estaria sujeita
ao precedente que firmara, no podendo apartar-se dele, ainda que o considerasse
inadequado para a nova situao. Este quadro foi alterado, todavia, pelo Practice
Statement, de 1966. A partir de ento, passou-se a admitir, embora com grande reserva
e em situaes muito limitadas, a reforma do precedente (overruling)29. Tambm nos
Estados Unidos, a vinculao aos precedentes um princpio geral, que pode ser
afastado excepcionalmente, em razo da mudana das condies histricas ou da
prpria percepo do direito a ser extrado de determinada norma30.
29
A sujeio da prpria Cmara dos Lordes aos precedentes foi firmada no caso London
Tramways, de 1898. A superao dessa linha de entendimento se deu pelo citado Practice
Statement, de 1966, que consistiu em uma declarao do tribunal, e no em uma deciso judicial.
Por sua importncia e interesse, vale a transcrio: Their Lordships regard the use of precedent
as an indispensable foundation upon which to decide what is the law and its application to
individual cases. It provides at least some degree of certainty upon which individuals can rely in the
conduct of their affairs, as well as a basis for ordely development of legal rules. Their Lordships
nevertheless recognise that too rigid adherence to precedent may lead to injustice in a particular
case and also unduly restrict the proper development of the law. They propose, therefore, to modify
their present practice and, while treating former decisions of this House as normally binding, to
depart from a previous decision when it appears right to do so. In this connection they will bear in
mind the danger of disturbing retrospectively the basis on which contracts, settlements of property
and fiscal arrangements have been entered into and also the especial need for certainty as to the
criminal law. This announcement is not intended to affect the use of precedent elsewhere than in
this House. Sobre o tema, v. Alan Paterson, The law lords, 1982; Jim Harris, Towards principles of
overruling when should a final court of appeal second guess, 10 OJLS 140, 1990; e Isabelle
Rorive, La rupture de la House of Lords avec un strict principe du stare decisis dans le contexte
dune rflexion sur laccleration du temps juridique. In: Grard, Ost e Kerchove, Laccelaritin du
temps juridique, 2000, p. 801 e ss..
30
Uma das mais celebradas decises da Suprema Corte americana a do fim da segregao
racial nas escolas pblicas, proferida no caso Brown v. Board of Education, de 1954 foi uma
ruptura com o entendimento anteriormente professado. De fato, at ento, vigorava, em matria
racial, a doutrina do equal but separate, firmada desde Plessy v. Ferguson, em 1896. V., por
simplificao, Kermit L. Hall (editor), The Oxford companion to the Supreme Court of the United
States, 1992.
13
24.
desenvolvido, nos ltimos anos, uma rota de progressiva aproximao. De fato, nos
pases do common law onde o direito tem origem predominantemente costumeira e se
baseia sobretudo nos precedentes judiciais tem-se verificado a crescente importncia
quantitativa e qualitativa do direito legislado. Tanto o Reino Unido quanto os Estados
Unidos so exemplos do que se afirma. De outra parte, nos pases de tradio romanogermnica nos quais a legislao a principal fonte de direito os precedentes
judiciais tm merecido crescente destaque. o que tem se passado na Europa
continental e tambm entre ns.
25.
expanso que alguns autores passaram a inclu-la no rol das fontes formais do direito31.
Independentemente de se aderir ou no a esta doutrina, inegvel o movimento no
sentido de se valorizar o papel dos precedentes judiciais. Confiram-se alguns marcos
nessa direo:
(i)
(ii)
do
STF
inconstitucionalidade
em
em
ao
ao
direta
declaratria
de
de
deciso
proferida
pelo
STF
na
argio
de
31
V. Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v. 1 (Teoria geral do direito civil), 1999, p.
22; e tb. Dicionrio jurdico, v. 2, 1998, p. 574, verbete Fonte formal estatal.
14
(iv)
(v)
(vi)
26.
imutvel. Mas impe maior deferncia e cautela na sua superao. Quando uma corte
de justia, notadamente o Supremo Tribunal Federal, toma a deciso grave de reverter
uma jurisprudncia consolidada, no pode nem deve faz-lo com indiferena em
relao segurana jurdica, s expectativas de direito por ele prprio gerada, boa-f
e confiana dos jurisdicionados. Em situaes como esta, a prpria credibilidade da
mais alta corte que est em questo.
32
Foi igualmente aprovado no Senado Federal, e retornou para votao na Cmara dos
Deputados, a denominada smula impeditiva de recurso, tanto no mbito do STJ como do TST,
em dispositivos assim redigidos:Art.105-A. O Superior Tribunal de Justia poder, de ofcio ou por
provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre
a matria, aprovar smula que, a partir de sua publicao, constituir-se- em impedimento
interposio de quaisquer recursos contra deciso que a houver aplicado, bem como proceder
sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei; e art.111-B. O Tribunal Superior do
Trabalho poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus
membros, aps reiteradas decises sobre a matria, aprovar smula que, a partir de sua
publicao, constituir-se- em impedimento interposio de quaisquer recursos contra deciso
que a houver aplicado, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida
em lei.
15
27.
28.
33
Luis Prieto Sanchis, Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. In: Miguel Carbonell (org.),
Neoconstitucionalimo(s), 2003, p. 131-2: El constitucionalismo est impulsando una nueva teora
del Derecho, cuyos rasgos ms sobresalientes cabra resumir en los siguientes cinco epgrafes:
ms principios que reglas; ms ponderacin que subsuncin; omnipresencia de la Constitucin en
todas las reas jurdicas y en todos los conflictos mnimamente relevantes, en lugar de espacios
exentos en favor de la opcin legislativa o reglamentaria; omnipotencia judicial en lugar de
autonoma del legislador ordinario; y, por ltimo, coexistencia de una constelacin plural de
valores, a veces tendencialmente contradictorios, en lugar de homogeneidad ideolgica.
34
Sobre o tema. V. Lus Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos, O comeo da histria. A nova
interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro. In: Lus Roberto Barroso
(org.), A nova interpretao constitucional: Ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas,
2003, p. 333-4.
35
16
29.
30.
36
A doutrina mais moderna tem traado uma distino entre enunciado normativo e norma,
baseada na premissa de que no h interpretao em abstrato. Enunciado normativo o texto, o
relato contido no dispositivo constitucional ou legal. Norma, por sua vez, o produto da aplicao
do enunciado a uma determinada situao, isto , a concretizao do enunciado. De um mesmo
enunciado possvel extrair diversas normas. Por exemplo: do enunciado do art. 5, LXIII da
Constituio o preso tem direito de permanecer calado extraem-se normas diversas, inclusive
as que asseguram o direito no auto-incriminao ao interrogado em geral (STF, DJU
14.dez.2001, HC 80949, Rel. Min. Seplveda Pertence) e at ao depoente em CPI (STF, DJU
16.fev.2001, HC 79812, Rel. Min. Celso de Mello) . Sobre o tema, v. Karl Larenz, Metodologia da
cincia do direito, 1969, p. 270 e ss.; Friedrich Mller, Mtodos de trabalho do direito
constitucional, Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Edio especial comemorativa dos 50
anos da Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha, 1999, p. 45 e ss.; Riccardo Guastini,
Distinguendo. Studi di teoria e metateoria del diritto, 1996, p. 82-3; e Ana Paula de Barcellos,
Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, 2005 (no prelo).
37
Eros Roberto Grau, Ensaio e discurso sobre a interpretao e aplicao do direito, 2002, p. 17:
O que em verdade se interpreta so os textos normativos; da interpretao dos textos resultam as
normas. Texto e norma no se identificam. A norma a interpretao do texto normativo. (...) O
conjunto dos textos disposies, enunciados apenas ordenamento em potncia, um conjunto
de possibilidades de interpretao, um conjunto de normas potenciais [Zagrebelsky].
17
31.
32.
Como referido inicialmente, expe-se aqui um raciocnio de tipo ponderativo. V. Ana Paula de
Barcellos, Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, 2005 (no prelo): Parece natural que
a primeira etapa da ponderao consista exatamente em identificar os enunciados normativos
aparentemente em conflito; afinal, esta a circunstncia que justifica o recurso tcnica da
ponderao. A identificao de todos os elementos normativos que devem ser levados em conta
em determinado caso vital para que a ponderao se desenvolva sem maiores distores. fcil
perceber que, se um dispositivo relevante para o caso for ignorado pelo intrprete, os
elementos que sugerem uma soluo contrria que a disposio ignorada indicaria assumiro
um peso artificialmente maior ao longo da argumentao. (grifos no original)
39
Humberto vila, Sistema constitucional tributrio, 2004, p. 295, destaca que o princpio da
segurana jurdica, alm de derivar diretamente do Estado de Direito, inferido de normas
constitucionais mais especficas, como a proteo ao direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa
julgada, bem com as regras da legalidade, irretroatividade e anterioridade.
18
33.
34.
Hugo de Brito Machado, A norma antieliso e outras alteraes no CTN, Repertrio IOB
Jurisprudncia 7:199, 2001: "No necessrio discorrer a respeito da importncia da segurana
jurdica como valor fundamental a ser preservado pelo Direito. Sabemos todos que a segurana,
alm de ser importante para viabilizar as atividades econmicas, essencial para a vida do
cidado. Nem necessrio demonstrar a importncia do princpio da legalidade como instrumento
de realizao da segurana jurdica. Ela evidente. E qualquer amesquinhamento do princpio da
legalidade implica sacrificar a segurana.
41
42
35.
36.
que ir decidir quais direitos e obrigaes foram criados pelos dispositivos legais.
Dentro dessa linha de raciocnio, natural que o princpio da segurana jurdica se
dirija tambm atividade jurisdicional. Mesmo porque, se a cada momento o Judicirio
pudesse modificar o seu entendimento sobre a legislao em vigor e atribusse s novas
decises efeitos retroativos, instalar-se-ia a absoluta insegurana jurdica. Nada do que
ocorreu no passado poderia ser jamais considerado definitivo pelos particulares, j que,
a qualquer momento, a questo poderia ser revista por um novo entendimento do
Judicirio. evidente que uma construo nesse sentido seria totalmente incompatvel
com a ordem constitucional brasileira. A boutade de que no Brasil at o passado
incerto no fornece boa doutrina.
37.
O entendimento do STF sobre a matria foi firmado j aps a edio da Lei n 9.779/99,
apontada por diversos ministros como a causa para a mudana de seu entendimento. O art. 11 da
referida lei veio determinar expressamente que o contribuinte cuja operao isenta ou sujeita
alquota zero conserve o crdito decorrente das incidncias anteriores, ao contrrio da praxe
anterior, nada modificando na sistemtica aplicvel ao elo seguinte da cadeia produtiva, do
adquirente de insumos no tributados. De toda sorte, a lei em questo foi editada em 1999 e as
primeiras decises plenrias do STF reconhecendo o direito ao crdito so do final do ano de
20
direito vigente acerca da matria, sendo seguida pelos demais tribunais do pas. Se
mudar seu entendimento, estar criando direito novo.
38.
no est impedido de modificar sua posio acerca de determinada questo, seja para se
adaptar a novos fatos, seja simplesmente para rever sua interpretao anterior. Ao fazlo, entretanto, o STF, a exemplo dos demais Poderes Pblicos, est vinculado ao
princpio constitucional da segurana jurdica, por fora do qual a posio jurdica dos
particulares que procederam de acordo com a orientao anteriormente adotada pela
Corte na matria deve ser preservada44. No custa lembrar que, caso uma lei nova fosse
editada aps a deciso do STF de 18.12.2002, a fim de excluir de forma expressa o
direito ao creditamento ali reconhecido, em nenhuma hiptese ela poderia retroagir
para afetar as operaes ocorridas anteriormente. Em um Estado de Direito, no seria
sequer plausvel admitir que uma nova deciso do STF, modificando a jurisprudncia
da Corte sobre a matria, pudesse afetar situaes que uma lei nova, veiculando o
mesmo entendimento, no poderia atingir.
39.
modificao da ordem jurdica material (ainda que no formal), apenas poder afetar os
fatos futuros, no se admitindo que lhe sejam atribudos efeitos retroativos ou ex tunc.
Nessas hipteses, a nica forma de conciliar a possibilidade de modificao do
entendimento da Corte com o respeito ao contedo essencial do princpio da segurana
jurdica reconhecer nova orientao eficcia ex nunc.
III.2. Confiana legtima e boa-f nas relaes entre Poder Pblico e particulares
40.
Embora
estejam
empregados
aqui
com
certo
grau
de
Nesse sentido, v. STJ, DJU 09.mar.1998, MS 5281/DF, Rel. Min. Demcrito Reinaldo.
21
41.
Nessa linha, veja-se trecho de deciso da Corte Europia de Justia, Case 62/00, acrdo de
11 de julho de 2002: The Court has held, in particular, that a legislative amendment retroactively
depriving a taxable person of a right to deduction he has derived from the Sixth Directive is
incompatible with the principle of the protection of legitimate expectations. Likewise, in a situation
such as that in the main proceedings, the principle of the protection of legitimate expectations
applies so as to preclude a national legislative amendment which retroactively deprives a taxable
person of the right enjoyed prior to that amendment to obtain repayment of taxes collected in
breach of provisions of the Sixth Directive with direct effect.
46
CF/88: Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos:
47
Novo Cdigo Civil (NCC): Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a
boa-f e os usos do lugar de sua celebrao. Na doutrina, vejam-se, dentre outros, Teresa
Negreiros, Fundamentos para uma interpretao constitucional do princpio da boa-f, 1998; e
Judith Martins-Costa, A boa-f no direito privado, 1999.
48
A Lei n 9.784/99 (que regula o processo administrativo federal) consagrou explicitamente esse
princpio nos seguintes termos: Art. 2. A Administrao Pblica obedecer dentre outros aos
princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,
ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.
22
42.
Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de:
(...) IV atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f.
49
Nesse sentido, v. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, 2000, p. 85: A
segurana jurdica tem muita relao com a idia de respeito boa-f. Se a Administrao adotou
determinada interpretao como a correta e a aplicou a casos concretos, no pode depois vir a
anular atos anteriores, sob o pretexto de que os mesmos foram praticados com base em errnea
interpretao. (...) Se a lei deve respeitar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa
julgada, por respeito ao princpio da segurana jurdica, no admissvel que o administrado
tenha seus direitos flutuando ao sabor de interpretaes jurdicas variveis no tempo.
50
STJ, DJU 27.mar.2000, REsp 227940/AL, Rel. Min. Jorge Scartezzini: "O Poder Judicirio deve
ao jurisdicionado, em casos idnticos, uma resposta firme, certa e homognea. Atinge-se, com
isso, valores tutelados na ordem poltico-constitucional e jurdico material, com a correta prestao
jurisdicional, como meio de certeza e segurana para a sociedade. Afasta-se, em conseqncia, o
rigor processual tcnico, no qual se estaria negando a aplicao do direito material, para alcanarse a adequada finalidade da prestao jurisdicional, que a segurana de um resultado uniforme
para situaes idnticas"; e STJ, DJU 2.abr.2001, AGA 304282/SP, Rel. Min. Francisco Falco: "O
escopo primordial do princpio da segurana jurdica de que todos tenham certeza que o direito
ser aplicado uniforme e isonomicamente, ante situaes semelhantes".
51
43.
44.
conduta estatal que a gerou perdurou razoavelmente no tempo, de modo a ser descrita
Poder Pblico, em nome da prpria segurana jurdica e, tambm, do princpio da boa-f, no seja
indiferente s expectativas de direito nem as frustre inteiramente. Como natural, expectativa no
se confunde com direito adquirido, no podendo postular o mesmo grau de proteo. Com base
nela, no entanto, possvel cogitar do direito a uma transio razovel, notadamente no caso de
servidores que ingressaram de longa data no sistema.
53
Humberto vila, Sistema constitucional tributrio, 2004, p. 474-5: Deve-se, no entanto, registrar
que o tempo exigido para a aplicao do princpio da boa-f no precisa ser necessariamente
longo. Dever ser mais ou menos longo, dependendo da solidez do fundamento da confiana: se a
relao de confiana mais slida, o perodo exigido no precisa ser longo; se a relao de
confiana mais tnue, o perodo exigido deve ser maior. Com isso, afasta-se a idia de que o
princpio da boa-f objetiva s pode ser aplicado quando transcorrer um longo perodo. Na
verdade, determinados atos, porque intensos e inequvocos, criam expectativas muito slidas
entre as partes, mesmo que tenham sido praticados por um curto perodo. E outros atos, porque
tnues e ambguos, s permitem a criao de expectativas slidas entre as partes se
acompanhados do fator temporal.
54
55
Confiram-se algumas decises da Corte Europia de Justia nas quais critrio similar foi
adotado. Case 177/90, acrdo de 9 de julho de 1981: The court has consistently held that in the
sphere of the common organization of the markets whose purpose involves constant adjustments
to meet changes in the economic situation, economic operators cannot legitimately expect that they
will not be subject to restrictions arising out of future rules for market structural policy ()
Moreover, the principle of the protection of legitimate expectations may be invoked as against
Community rules, only to the extent that the Community itself has previously created a situation
which can give rise to a legitimate expectation; e Case 375/03, acrdo de 10 de maro de 2005:
Any trader on the part of whom an institution has inspired reasonable expectations may rely on the
principle of the protection of legitimate expectations. () However, if those traders can foresee the
adoption of the Community measure which affects their interests, the benefit of the principle of the
protection of legitimate expectations cannot be invoked (Case C-22/94 Irish Farmers Association
and Others [1997] ECR I-1809, paragraph 25, and Di Lenardo and Dilexport, cited above,
paragraph 70).
24
45.
46.
47.
Nesse sentido, v. Alberto Xavier, Legalidade e tributao, Revista de Direito Pblico 47-48: 329
e ss., 1978.
25
48.
49.
quando tenha ocorrido o chamado erro de direito por parte da Administrao, isto , o
erro na aplicao do direito ao caso concreto58. A jurisprudncia considera impossvel a
reviso mesmo nos casos de lanamento por homologao, quando o erro partiu do
contribuinte, mas no foi inicialmente detectado pelo Fisco59. Ou seja: mesmo que a
57
CTN, art. 100, pargrafo nico: A observncia das normas referidas neste artigo exclui a
imposio de penalidades, a cobrana de juros de mora e a atualizao do valor monetrio da
base de clculo do tributo.
58
59
STJ, DJU 27.mai.2002, REsp 412904/SC, Rel. Min. Luiz Fux: Aceitando o Fisco a classificao
feita pelo importador no momento do desembarao alfandegrio ao produto importado, a alterao
posterior constitui-se em mudana de critrio jurdico vedado pelo CTN. Veja-se, ainda, a
seguinte passagem do relator, em que deixa clara a distino entre o erro de direito e a
modificao dos critrios jurdicos gerais: No tendo havido erro quanto a matria de fato
constante de declarao de importao, isto , no que concerne identificao fsica da
mercadoria, no h que se admitir a reviso do lanamento. No caso sub judice o que a
autoridade fiscal alega , simplesmente, erro quanto classificao tarifria da mercadoria
26
50.
Em
suma:
por
incidncia
direta
tanto
dos
princpios
51.
61
STJ, RDA 190:89, REsp 1073/SP, Rel. Min. Demcrito Reinaldo: Tributrio - Iseno concedida
para incentivar projeto empresarial - Revogao - CTN, art. 178. A iseno fiscal deve ser
revogada to logo desaparea o interesse pblico que a motivou. No entanto, se o benefcio foi
outorgado como incentivo a determinado projeto empresarial, defeso revog-lo, enquanto se
mantiver em execuo o projeto. Do contrrio, haveria reprovvel deslealdade, que no se deve
permitir ao Estado. Alcance do art. 178 do CTN.
27
52.
relaes jurdicas exige que o particular, no momento em que pratica determinado ato,
tenha ou possa ter cincia de suas repercusses tributrias64. Se entendimentos
62
Ricardo Lobo Torres, Curso de direito financeiro e tributrio, 2004, p. 109-10: O princpio da
irretroatividade fundamental para a segurana dos direitos individuais. Significa que a lei nova
no pode atingir, no presente, os efeitos dos fatos ocorridos no passado. A proibio de
retroatividade no implica em impedir o retorno da lei ao passado para l, no mundo das coisas
que no mais existem, anular relaes acontecidas, eis que isso constituiria absurdo lgico e
ontolgico.
63
64
Exatamente nesse sentido, v. Misabel Abreu Machado Derzi, comentrio ao art. 146 do CTN. In:
Carlos Valder do Nascimento (org.), Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional, 1998, p. 387-8:
Como j realamos, o princpio da irretroatividade (do direito) no deve ser limitado s leis, mas
estendido s normas e atos administrativos ou judiciais. O que vale para o legislador precisa valer
28
54.
tributria. O art. 146 do CTN dispe que eventual mudana de interpretao, fruto de
deciso administrativa ou judicial, equivale edio de lei nova e apenas poder ser
aplicada aos fatos ocorridos em momento posterior introduo do novo entendimento,
ou seja, da nova norma66. Embora o dispositivo trate de forma especfica do
lanamento, seu fundamento pode ser generalizado de forma inteiramente consistente.
55.
Ricardo Lobo Torres, Normas de interpretao e integrao do direito tributrio, 2000, p. 75: A
jurisprudncia tem, entre as suas funes, a de concretizar o direito. A lei abstrata s adquire
concretude pelo trabalho conjunto dos poderes do Estado: a Administrao complementa a norma
legal pelo regulamento e o Judicirio se incumbe da aplicao ao caso concreto. O Direito
Tributrio fruto da norma abstrata de imposio complementada pela norma concreta em que se
converte a sentena judicial. A lei formal mostra-se insuficiente para lhe dar plena normatividade,
posto que necessita da interpretao e do trabalho de complementao intra legem desenvolvido
pelo juiz. A jurisprudncia tributria, por conseguinte, participa da dialtica entre a norma e o fato,
entre o ser e o dever ser.
66
29
56.
57.
58.
68
69
Karl Larenz, Derecho justo Fundamentos de tica jurdica, 1985, p. 91: O ordenamento
jurdico protege a confiana suscitada pelo comportamento do outro e no tem mais remdio que
proteg-la, porque poder confiar (...) condio fundamental para uma pacfica vida coletiva e
uma conduta de cooperao entre os homens e, portanto, da paz jurdica.
30
59.
60.
STF, RTJ 151:755, ADI 939/DF, Rel. Min. Sydney Sanches: O princpio da anterioridade da lei
tributria, alm de constituir limitao ao poder impositivo do Estado, representa um dos direitos
fundamentais mais relevantes outorgados pela Carta da Repblica ao universo dos contribuintes
(trecho do voto do Min. Celso de Mello).
71
observncia forma o interesse pblico primrio ao qual o Poder Pblico est vinculado
acima de tudo.
61.
Parte II
62.
63.
64.
32
65.
66.
67.
Sobre o tema, v. Cndido Rangel Dinamarco, Reforma do Judicirio, 2002, p. 208; e Jos
Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, 2003, p. 269: O
princpio fundamental, na matria, o de que a recorribilidade se rege pela lei em vigor na data
em que foi publicada a deciso. Nessa linha, dentre outros, v. STJ, DJU 25.set.1997, REsp
140862/RJ, Rel. Min. Adhemar Maciel: Os recursos so regidos pelas regras em vigor ao tempo
da publicao da deciso causadora da insatisfao, e no pelos preceitos em vigor quando do
julgamento.
33
68.
74
V. STF, DJU 26.mai.2000, EDAgRegAI 252559-7, Rel. Min. Maurcio Corra: Embargos de
declarao em agravo regimental em agravo de instrumento. Rediscusso da controvrsia. Efeitos
infringentes. Impossibilidade.; STF, DJU 4.ago.2000, EDAgRegAI 230279-7, Rel. Min. Marco
Aurlio: Uma vez constatada a inexistncia de qualquer dos vcios capazes de respaldar os
embargos declaratrios, impe-se o desprovimento. Isso ocorre quando os embargos visam
simples uniformizao da jurisprudncia, para o que no so o remdio cabvel.; e STF, DJU
18.fev.2005, EDRE 223904-7/MG, Rel. Min. Ellen Gracie: Os embargos de declarao no
constituem meio processual cabvel para reforma do julgado (...) No se prestam os embargos
declaratrios uniformizao de jurisprudncia.
75
V. STF, RTJ 89:548, EDRE 85039, Rel. Min. Thompson Flores; STF, RTJ 94:1167, EDRE
87092, Rel. Min. Soares Muos; STF, RTJ 103:1210, EDRE 94672, Rel. Min. Aldir Passarinho;
STF, RTJ 114:351, ED no AgRRE 103159, Rel. Min. Sydney Sanches.
76
77
CPC: Art. 485. A sentena de mrito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: (...) V
violar literal disposio de lei;
79
34
69.
admita, para argumentar, que a eventual nova deciso do STF ter algum tipo de
efeito retroativo. Considerando essa premissa, a consulente pergunta se a nova
deciso poderia retroagir indefinidamente para atingir as situaes passadas ou se
haveria algum limite temporal a essa retroao. Ressalvada a posio j exposta de
que o sistema constitucional no admite qualquer retroao no caso , e considerando
os elementos de fato e de direito relevantes na hiptese, possvel sugerir um
parmetro para o limite temporal a que se refere a consulente.
70.
data da edio da Lei n 9.779/99: 20 de janeiro de 199980. Ela apontada nos votos de
alguns Ministros do Supremo Tribunal Federal que j se manifestaram a favor da
modificao da jurisprudncia da Corte como o fundamento dessa alterao.
71.
72.
Ou, por preciosismo, 29.12.1998, data da MP n 1.7 88, que veio a ser convertida na Lei n
9.779/99.
81
35
V. CONCLUSES
73.
36
como me parece.
Rio de Janeiro, 2 de abril de 2005.
Lus Roberto Barroso
37