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Curso Marcato Defensoria Pblica So Paulo - 2008

DIREITO PENAL
Indicaes:
Carmen Silvia de Moraes Barros - Individualizao da Pena na Execuo Penal, A
Cdigo Penal Comentado Alberto Silva Franco
Manual de Direito Penal Czar Roberto Bittencourt
PARTE GERAL
I PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO PENAL

Vitore Maximiliano
05.12.08

a) Garantismo Penal: um conjunto de princpios que busca um limite ao jus puniendi estatal,
afinal, este j abusou muito deste direito. O garantismo penal tem como marco histrico a
obra Dos Delitos e das Penas do Marqus de Beccaria. Surgiu, ento, um conjunto de
direitos e garantias para evitar o abuso do Estado. Isso sob o pensamento de que aquele que
comete a infrao a exceo. Por isso, o conjunto de garantias concedido a dotas as
pessoas.
b) Princpio da Legalidade: estampado no art. 1 do CP e art. 5 XXXIX da C.F significa que
no h crime sem lei que o defina. Disso se extrai o princpio da reserva legal: apenas a lei
pode tratar de crimes. Com base nisso, conclui-se, por exemplo, que uma medida provisria
no pode versar sobre matria penal.
* Tipos Abertos
Tipo aberto aquele no qual a definio da conduta muito abrangente (tal como
ocorre nos tipos administrativos). No Direito Penal os tipos abertos podem ser
inconstitucionais.
* Tipos Culposos
Nos crimes culposos, embora corriqueiramente no haja uma definio especfica da
conduta, tolera-se o tipo penal aberto, tendo em vista que o dever objetivo de cuidado j
integra o tipo, e.g., art. 302 do CTB.
J nos crimes dolosos tal prtica no pode ser admitida, eis que os elementos
normativos devem estar bem definidos na prpria conduta incriminadora, cabendo ao juiz
valorar apenas um aspecto do tipo. No se concebe um tipo incriminador inteiramente ao
arbtrio do juiz.
* Analogia
A analogia no provoca ofensa reserva legal, desde que em favor do ru (in bonam
partem). J a in malan partem ofende, pois busca a aplicao de um tipo incriminador, sem
que este se amolde ao caso concreto, afinal, precisa do mecanismo da analogia para tanto.
c) Anterioridade: a segunda parte do princpio da legalidade. A conduta que no era
criminalizada s passa a ser tpica aps a entrada em vigor da lei. A lei deve ser anterior aos
fatos e no o contrrio.
1

* Norma Penal em Branco


So os tipos incriminadores que necessitam de um complemento. Foram feitos
propositadamente para permitir que o tipo acompanhe a evoluo do mundo. Ela pode buscar
complemento em outra norma de mesmo nvel hierrquico (norma penal em branco
heterognea) ou em uma norma de nvel infralegal (norma penal em branco heterognea), o
que geralmente ocorre para facilitar sua atualizao (decreto, pro exemplo, mais fcil de
atualizar do que lei). Pergunta-se: a norma penal heterognea fere o princpio da legalidade?
O STF e a doutrina se manifestaram no sentido de que no.
d) Irretroatividade da Lei: a lei penal no retroage, isto , produz seus efeitos apenas para o
futuro, salvo quando a retroatividade beneficiar o ru. Isso d margem para a ocorrncia da
abolitio criminis e para a novatio legis in mellius.
e) Dignidade da Pessoa Humana: o princpio matriz de todos os outros. Ainda que se trate de
uma pessoa encarcerada, sua dignidiade deve ser respeitada. Foi isso que motivou o STF a
declarar a inconstitucionalidade da vedao progresso de regime na Lei dos Crimes
Hediondos. Para ter dignidade, basta uma credencial: ser humano. No importa sua condio
(investigado, foragido, etc).
f) Individualizao da Pena: o magistrado deve individualizar a condio de cada pessoa (veja
a importncia do artigo 68 do CP). O juiz parte sempre da pena mnima 1 e tem que
fundamentar cada majorao, sob pena de violao ampla defesa e individualizao da
pena. Ok, aumentou a pena com base no art. 59, mas pode explicar com base em qual
circunstncia? Alm disso, se o juiz inverter a ordem do artigo 59, a sentena ser nula.
g) Proporcionalidade (Proibio de Excessos): no est expresso na C.F., mas se extrai dos
demais princpios. calcado no equilbrio entre os meios e os fins, e.g., pedido de liberdade
provisria para os crimes que admitem essa possibilidade. Ora, uma vez condenado, o ru
cumpriria a pena em liberdade. Dessa forma, qual seria o motivo para decretar a priso
cautelar? Essa medida no desproporcional? Outro exemplo o dos tipos que cominam
penas extremamente altas quando comparadas com outros tipos de lesividade menor, e.g.,
pena da leso dolosa no Cdigo Penal MUITO menor que a pena de leso culposa no CTB.
h) No auto-incriminao - Presuno de Inocncia: o STF pacfico ao sustentar que
ningum obrigado a produzir prova contra si mesmo. H alguns desdobramentos:
- O ru no est obrigado a se submeter reconstituio.
- No precisa produzir material para o exame grafotcnico.
- No obrigado a se submeter ao exame do bafmetro2.

A diferena entre a qualificadora e causa de aumento de pena que a primeira uma circunstncia que eleva a
pena a um novo patamar mnimo e mximo. J a segunda incide apenas na terceira fase do critrio trifsico.
2
Aps a reforma do CTB, o crime previsto no 306 passou a ser de perigo abstrato. Ou seja, basta que a pessoa
beba para tipificar a conduta, no sendo necessrio que coloque em efetivo risco o bem jurdico. A reforma
tambm exige uma quantia especfica de lcool no sangue (0,6 mg/l) para caracterizar a embriaguez. Dessa
forma, basta que a pessoa tenha essa quantia no sangue, ainda que no tenha colocado ningum em perigo.
Ocorre que, para provar essa quantidade especfica, no basta o exame clnico (este serve apenas para provar se a
pessoa est bbada o no o que pode configurar a infrao administrativa mas no consegue determinar a
quantidade de lcool no sangue). Assim, necessrio um exame de sangue ou o do bafmetro. Contudo,
ningum obrigado a produzir prova contra si. O STF ainda no se manifestou sobre a questo.

- Esse princpio utilizado pelo STF para conceder habeas corpus preventivo s testemunhas
que depe nas CPIs (ver isso em Constitucional hiptese de priso em flagrante pela CPI)
II PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO PENAL
a) Interveno Mnima: as conseqncias de um processo penal para o indivduo so to
graves que o Estado deve voltar-se apenas para condutas que efetivamente lesem o bem
jurdico tutelado. Se ela puderem ser sancionadas por outros campos (civil, administrativo)
melhor do que punir pelo Direito Penal (este deve ser a ultima ratio)
* Criminalizao dos crimes de perigo abstrato
Muitos autores sustentam que os crimes de perigo abstrato so inconstitucionais ante o
princpio da interveno mnima, uma vez que a leso ao bem jurdico seria to irrisria que
no mereceria a tutela penal. Ocorre que o Estatuto do Desarmamento prev, em sua maioria,
crimes de perigo abstrato. A fica difcil sustentar a tese, porque, embora abstratos, so crimes
que geram grande alarde social.
b) Insignificncia (bagatela): o desvalor3 da conduta no revela nenhuma leso ao bem
jurdico, e.g., furto de R$ 2,00 no pode ser tratado como coisa alheia mvel, j que essa res
pressupe um valor econmico mnimo. Esse raciocnio levaria atipicidade da conduta, j
que falta um elemento objetivo para que houvesse subsuno da conduta norma. Em se
tratando de um crime complexo no s o valor da res que ser levado em conta para a
aplicao do princpio da insignificncia. Diante disso, raro encontrar alguma jurisprudncia
desse princpio relacionada a roubo, por exemplo.
* Furto de Pequeno Valor x Princpio da Bagatela
No se confundem tais institutos. O furto de pequeno valor (art. 155, 2) um
privilgio concedido pelo legislador nos casos em que a coisa furtada possui valor, mas este
no ultrapassa o salrio mnimo. Alm disso, o agente deve ser primrio. Como conseqncia,
reduz-se a pena, converte-se em multa, ou a pena de recluso passa a ser punida com deteno
(ler o artigo). Alis, importante ressaltar que esse privilgio se estende a todos os crimes
contra o patrimnio cometidos sem violncia ou grave ameaa. totalmente diferente da
aplicao do princpio da insignificncia, o qual conduz atipicidade do fato.
c) Adequao Social: no basta a mera subsuno do fato norma, para que haja crime. A
conduta deve provocar relevncia social. Condutas tpicas, mas que so toleradas socialmente
deveriam ser atpicas. Essa teoria pouco acolhida, pois, pelo nosso ordenamento, somente a
lei revogaria tipos incriminadores, no o costume.
d) Culpabilidade do fato
O Direito Penal brasileiro adotou a culpabilidade do fato (o que o agente fez?) em
detrimento da culpabilidade do autor (o que o agente ?). Vale lembrar que as circunstncias
pessoais somente sero enfrentadas quando da dosimetria da pena.

Ler o HC 84.412 do STF, que elegeu alguns critrios de aplicao do princpio da insignificncia: 1) Nenhuma
ofensividade da conduta 2) Nenhuma periculosidade social da ao. 3) Reduzidssimo grau de reprovabilidade
do comportamento 4) Inexpressividade da leso jurdica provocada.

Por esse princpio tambm se afasta a responsabilidade objetiva, j que, pelo nosso
ordenamento, o agente culpvel de acordo com seu grau de culpa naquele fato
(responsabilidade subjetiva).
e) Transcendentalidade ou Alteridade
O que est na subjetividade do agente no punvel, nem a auto-leso. S h interesse
penal quando a conduta do agente sai de sua esfera e atinge o outro.
f) Conflito Aparente de Normas
H situaes em que mais de um tipo incriminador pode agir sobre um caso concreto.
Isso um conflito de normas. A dogmtica penal, porm, no admite a existncia de um
conflito real de normas. Ele apenas aparente e se resolve por meio dos seguintes princpios:
f.1) Subsidiariedade Expressa: quando o prprio tipo estabelece que s ocorrer sua aplicao
no caso de no haver outro mais grave. Assim, prevalecer o crime apenado mais gravemente,
e.g:
Art. 314 - Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razo do
cargo; soneg-lo ou inutiliz-lo, total ou parcialmente: Pena - recluso, de um a quatro anos,
se o fato no constitui crime mais grave.
f.2) Especialidade: a norma mais especial prevalece sobre a norma genrica, e.g., o sujeito
importou drogas. Haveria um conflito entre o contrabando e o trfico de drogas. Contudo, este
deve prevalecer, pois tratado por norma especfica, enquanto o primeiro crime regulado
por norma mais genrica (Cdigo Penal). O mesmo ocorre, por exemplo, em relao aos
crimes previstos no Estatuto do Idoso que prevalecem sobre aqueles previstos no CP.
f.3) Consuno: leva-se em conta qual a verdadeira vontade do legislador. O fato posterior
ou anterior restar absorvido pela finalidade do agente, ainda que o crime decorrente desta
seja menos grave do que os outros. Exemplos:
Ante Factum Impunvel: quando um sujeito falsifica um documento e o utiliza para
cometer obter vantagem indevida de terceiro, o crime de falso fica absorvido pelo crime de
estelionato, j que o falso foi um crime-meio para este. H, inclusive, smula do STJ nesse
sentido:
Smula 17 - Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por
este absorvido.
Post Factum Impunvel: indivduo furta um automvel e depois o vende como se fosse
seu. Nesse caso, o estelionato seria um mero desdobramento do furto, logo, constituiria um
post factum impunvel.
* Lembre-se: falou-se em ante factum ou post factum impunvel, est se referindo
consuno!

g) Alternatividade: somente se aplica aos crimes de ao mltipla (tipo misto alternativo),


e.g., artigo 33 da lei de drogas. Nesse caso, no importa quantos verbos o indivduo pratique,
o crime nico, j que tipo misto alternativo, no cumulativo.
III - APLICAO DA LEI PENAL NO TEMPO
1. Abolitio Criminis
Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime,
cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria.
A lei penal no retroage, salvo para beneficiar o ru. possvel que a nova lei
descrimine alguma conduta (abolitio criminis).
* Qual a natureza da abolitio criminis?
uma causa extintiva da punibilidade, nos termos do artigo 107, III, do Cdigo
Penal.
Se houve abolitio e h uma ao penal em curso, esta deve ser imediatamente
trancada. Contudo, se j houve condenao, decreta-se a extino da punibilidade na fase de
execuo, cessando todos os efeitos penais, inclusive para fins de reincidncia e maus
antecedentes. como se a condenao nunca tivesse existido. Contudo, isso no vale para a
ao civil ex delicto, pois cessam apenas os efeitos penais e no os extrapenais.
2. Novatio Legis in Mellius
Se a nova lei no descriminalizou, mas trouxe vantagem para o ru, retroagir para
alcanar os casos pretritos.
3. Novatio Legis in Pejus
Se trouxer gravame, a nova lei no retroage. Aqui surge o fenmeno da ultratividade
da lei penal j revogada: todos os fatos produzidos sob a gide da lei antiga continuaro a ser
regidos por esta.
4. Leis Mistas
Existe a possibilidade da nova lei ser favorvel em parte e desfavorvel em outra. Ser
que possvel misturar as leis para estabelecer um novo regramento mais benfico? Por
exemplo, o trfico de drogas possua pena menor na lei antiga, mas a lei nova prev o
benefcio do 4 do art. 33 (causa de diminuio de pena). Qual dessas leis deve ser
aplicada? H trs posies:
1) Aplica-se o 4 da nova lei sobre o artigo 12 da antiga Lei. Seria uma combinao
sob o fundamento de que, sendo favorvel, a lei nova deve retroagir, ainda que em parte. O
STF tem rejeitado esse argumento, entendendo que o juiz estar inovando, criando uma nova
lei (melhor posio para a Defensoria Pblica).

2) Entende-se que, mesmo com a pena maior do artigo 33, o 4 tornaria o crime
mais benfico que o do artigo 12 da lei revogada. Dessa forma, retroagiria todo o conjunto da
lei nova (o art. 33 e o 4).
3) O 4 no se aplica a casos pretritos, logo, no h que se falar em retroatividade
(essa a pior posio para a Defensoria Pblica).
5. Smulas 611 e 711 do STF
611 - Transitada em julgado a sentena condenatria, compete ao juzo das execues a
aplicao de lei mais benigna.
Ou seja, ocorrendo a novatio legis in mellius, o juiz das execues competente para
aplicar a lei mais benigna. No h necessidade de reviso criminal, salvo se precisar refazer a
prova. Vale lembrar que o juiz da VEC tambm deve aplicar a causa extintiva de punibilidade
no caso da abolitio criminis.
711 - A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua
vigncia anterior cessao da continuidade ou da permanncia.
Embora no seja boa para a Defesa, esta Smula extremamente tcnica. De acordo
com ela, aos crimes continuados e permanentes, aplica-se a lei vigente poca da
consumao, isto , quando cessar a continuidade ou a permanncia.
6. Tempo do Crime
Art. 4 - Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro
seja o momento do resultado.
Quanto ao tempo do crime o Cdigo Penal adotou a teoria da atividade, e.g., se um
menor dispara contra a vtima, mas esta somente falece quando o agente j completou a
maioridade, ainda assim ser considerado inimputvel, pois o tempo do crime aferido no
momento da atividade, no no da consumao.
* Como se contam os prazos em Direito Penal?
Inclui-se o dia do incio e exclui-se o dia do final. Assim, se algum comete um crime
no dia 09 de dezembro de 2008, o prazo decadencial para a ao privada opera at o dia 08 de
junho de 2009. Alm disso, deve-se salientar que as fraes existem em favor do ru.
7. Lugar do Crime
Art. 6 - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao ou omisso, no todo
ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.
Em relao ao lugar, o cdigo penal adotou a teoria da ubiqidade. Ou seja, se parte
da ao ocorrer fora da jurisdio brasileira, e parte dentro, pode-se aplicar a lei brasileira.
*Mas e a competncia? Como se afere?
O Cdigo Penal no tratou da competncia. Contudo, de acordo com o CPP, a
competncia se d pelo local do resultado (teoria do resultado).
6

* Estudar territorialidade e extraterritorialidade (arts. 5 e 7 do CP).


IV - CONCEITO ANALTICO DE CRIME
1. Teorias
a) Causalismo Franz Von Litzst
Na teoria clssica, crime fato tpico, antijurdico e culpvel, mas o dolo e a culpa
encontram-se na culpabilidade, no na conduta.
b) Finalismo Hans Welzel
Chegou no Brasil por volta da dcada de 70. Seu mrito deslocar o dolo e a culpa
para a conduta. H duas correntes:
Bipartido: entendem que o crime apenas conduta tpica e antijurdica, entendendo
que a culpabilidade um pressuposto de aplicao da pena.
Tripartido: o crime a conduta tpica, antijurdica e culpvel.
* No Brasil, exceo de Basileu Garcia, nenhum outro autor inclui a punibilidade
como elemento do crime.
2. Elementos
2.1. Tipicidade
O estudo da tipicidade pressupe a presena de todos os elementos do crime (conduta,
nexo de causalidade, resultado e tipicidade), o que s ocorre propriamente nos crimes
materiais. Basta lembrar que nos crimes formais no h resultado, tampouco nexo de
causalidade. O mesmo ocorre nos crimes de mera conduta.
No caso de crimes culposos, a lei exige mais dois elementos para integrar a tipicidade:
previsibilidade objetiva4 e infrao ao dever objetivo de cuidado (imprudncia,
negligncia ou impercia).
a) Conduta
o comportamento humano consciente e voluntrio voltado para uma determinada
finalidade. Uma vez afastada essa voluntariedade, o fato resulta atpico, como ocorre, e.g., nos
casos de coao fsica. Observe que a lei fala em comportamento humano. Logo, se o
resultado danoso foi causado por ato da natureza ou de animal irracional, ao h que se falar
em crime.
As condutas podem ser realizadas de maneira comissiva (agir, fazer) ou omissiva (no
fazer). Neste caso, a lei penal criou uma peculiaridade, discernindo dois tipos de crimes
omissivos:
4

Aquela previsibilidade exigida do homem mdio.

Crimes Omissivos Prprios (Omissivos Puros): so aqueles em que a prpria norma


descreve expressamente a omisso punvel, e.g., deixar o mdico de notificar s autoridades
sanitrias os casos de doenas epidmicas, ou ento o crime de omisso de socorro. Vale
lembrar que tais crimes no admitem tentativa, j que so unisubsistentes.
Crimes Comissivos por Omisso (Omissivos Impuros): h uma previso da lei para obrigar
determinadas pessoas a agir, pois esto vinculadas a evitar o resultado, sob pena de responder
pelo crime decorrente deste. possvel, ento, que o agente mate omitindo-se. So
obrigados:
I - Aqueles que a lei impor o dever de cuidado: o caso dos pais em relao aos filhos
menores, e.g., se h notcia de uma criana beira da morte por inanio e, tanto os pais como
os vizinhos no fazem nada, caso a criana morra, os primeiros respondero por homicdio,
enquanto os vizinhos respondero por omisso de socorros.
II - Se o agente, de outra forma, que no a lei, se obriga a assumir a responsabilidade de evitar
o resultado, e.g., o caso de um salva-vidas que, acompanhado de seu amigo, observa uma
pessoa se afogar e falecer. O salva-vidas responder por homicdio doloso e seu amigo por
omisso de socorro. Aqui, vale frisar que no se exige um ato de herosmo. A pessoa deve ao
menos tentar agir, ainda que no consiga em razo do perigo apresentado.
III Quando o agente cria o risco da ocorrncia do resultado. Aqui, deve-se salientar que o
crime do artigo 135 (omisso de socorro5) pode ser cometido por qualquer pessoa ( um crime
comum), exceto por aquele que criou o perigo, pois este responder pelo resultado, nos termos
do artigo 13 do Cdigo Penal, afinal, tem o dever de enfrentar o prprio perigo que criou para
salvar a vtima. Se conseguir, a conduta ser atpica.
b) Resultado
O Cdigo Penal adotou a teoria naturalstica.
H quatro hipteses em que o resultado no se produz:
* Tentativa
possvel que, ainda que o agente deseje, o resultado no se produza por
circunstncias alheias sua vontade, o que implica em uma causa de diminuio da pena
(tentativa).
Diante disso, pode-se falar ento que a tentativa punvel. A tentativa propicia ento
uma espcie de tipicidade mediata, pois promove a adequao entre a norma e o tipo
(norma de extenso). A reduo da pena da tentativa se d na proporo do ataque ao bem
jurdico.

Omisso de socorro
Art. 135 - Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, criana abandonada
ou extraviada, ou pessoa invlida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou no pedir,
nesses casos, o socorro da autoridade pblica:
Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa.
Pargrafo nico - A pena aumentada de metade, se da omisso resulta leso corporal de natureza grave,
e triplicada, se resulta a morte.

- Tentativa Branca: a consumao esteve longe de ocorrer. a vtima que sequer


lesionada em um crime contra a vida.
- Tentativa Perfeita: o agente esgota toda a ao, mas no obtm o resultado por
circunstncias alheias sua vontade. Neste caso, a reduo de pena mnima.
- Tentativa Imperfeita: a ao interrompida durante a execuo. A reduo
mediana.
* Desistncia Voluntria e Arrependimento Eficaz
Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execuo ou impede que o
resultado se produza, s responde pelos atos j praticados.
A desistncia voluntria equipara-se tentativa imperfeita, uma vez que o agente
desiste voluntariamente de prosseguir, em plena execuo do ato. No arrependimento eficaz,
o agente j realizou toda a execuo, mas, voluntariamente, resolve impedir o resultado, e.g.,
d o antdoto do veneno que acabou de inocular vtima.
Em ambas as situaes, tal como ocorre na tentativa, o resultado no ocorre. Contudo,
nas hipteses do artigo 15, o agente responde apenas pelos atos j praticados, no pelo
resultado6. Pode-se dizer, dessa forma que, nas hipteses do art. 15, o resultado atpico!
Em suma, o artigo 15 conduz atipicidade do resultado, ante a vontade do agente em
no prosseguir, e.g, um assaltante aborda o taxista com um revlver, o faz parar em local ermo
e, no momento em que subtrairia o carro, desiste e entrega novamente as chaves ao condutor.
Nesta situao, o assaltante responder to somente pelo crime de constrangimento ilegal
cumulado com porte de arma. Note que a conduta atpica em relao ao roubo.
* Crime Impossvel
Art. 17 - No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta
impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime
O resultado pode no se produzir porque o meio empregado pelo agente ineficaz, ou
porque o objeto absolutamente inapropriado. Neste caso, o agente tambm responde apenas
pelos atos j produzidos.
O professor comenta que h uma forte tendncia (ainda minoritria) de a
jurisprudncia aceitar como furto impossvel a hiptese de furto em loja de departamento
equipada com aparato de segurana, uma vez que o furtador no conseguiria, de forma
alguma, consumar o crime, eis que seria detectado antes de sair da loja. Contudo, h quem
entenda que esse aparato seria apenas relativamente capaz de obstruir o furto, no
absolutamente, como exige o artigo (tese ruim para a Defensoria).
A natureza do crime impossvel de excludente de tipicidade, ou seja, o agente s
responde por crime se, na execuo do crime impossvel, cometer outro crime autnomo.
* Smula 145 do STF: No h crime, quando a preparao do flagrante pela
polcia torna impossvel a sua consumao.

Veja que na tentativa o resultado tpico, ainda que nesta o agente responda por uma pena diminuda.

a hiptese do flagrante preparado. o que ocorre quando o investigador se passa


por usurio. Contudo, difcil caracterizar o crime impossvel no trfico de drogas, eis que
este de conduta mltipla (tipo misto alternativo). Logo, ainda que o flagrante tenha se dado
sobre o verbo vender, no ocorreu sobre o manter em depsito. O interessante quando o
vendedor no tem em depsito (o policial pede a droga, o agente compra com outra pessoa e
volta para vender ao policial). Neste caso a smula teria plena aplicao.
* Arrependimento Posterior
Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, reparado o dano ou
restituda a coisa, at o recebimento da denncia ou da queixa, por ato voluntrio do agente, a
pena ser reduzida de um a dois teros.
O arrependimento posterior foi includo no artigo 16 apenas por uma questo
topogrfica, visando diferenci-lo do arrependimento eficaz. No arrependimento posterior
h resultado! O resultado ocorre! Dessa forma, no cabe mais discusso acerca da tentativa,
crime impossvel ou hipteses do artigo 15.
Para que reste configurado o arrependimento posterior, h alguns requisitos:
- Crime sem violncia ou grave ameaa
- Reparao / Restituio da Coisa At recebimento da denncia ou queixa
- Voluntariedade
Preenchidos os requisitos, h reduo da pena. Contudo, caso o agente no cumpra, o
arrependimento posterior configurar uma causa atenuante de pena.
Uma tese favorvel defesa a hiptese do arrependimento posterior transformar um
crime que, pela pena, no seria de menor potencial ofensivo, mas que, aplicada a reduo do
artigo 16, se torna suscetvel aos benefcios da Lei 9.099/95, e.g., o furto qualificado, em
regra, no suscetvel de suspenso condicional do processo 7. Contudo, se o agente restituir a
coisa at o recebimento da denncia, a pena pode ser diminuda de forma a se enquadrar no
artigo 89, tornando o ru, portanto, merecedor do benefcio.
Existem, porm, algumas excees regra do arrependimento posterior nos quais a
reparao do dano invs de reduzir a pena, extingue a punibilidade.
- Crimes contra a Ordem Tributria: o pagamento/parcelamento do tributo at o
recebimento da Denncia extingue a punibilidade.
- Peculato culposo: o pagamento do prejuzo at a sentena extingue a punibilidade.
- Smula 554 STF: O pagamento de cheque emitido sem proviso de fundos, aps o
recebimento da denncia, no obsta ao prosseguimento da ao penal. (Logo, por uma
interpretao contrario senso, o pagamento do cheque antes do recebimento da denncia
extingue a punibilidade.
c) Nexo de Causalidade

Art. 89. Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou no por esta
Lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, poder propor a suspenso do processo, por dois a quatro anos,
desde que o acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime, presentes os
demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional da pena (art. 77 do Cdigo Penal).

10

H casos em que h uma conduta, o resultado se consumou, porm no h nexo entre


ambos, e.g., o agente tenta matar, erra o tiro, mas, subitamente, uma lata de tinta cai na cabea
da vtima, matando-a.
* Teoria da Conditio Sine Qua Non (Equivalncia dos Antecedentes Causais)
Art. 13 - O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe
deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido.
Supervenincia de causa independente
1 - A supervenincia de causa relativamente independente exclui a imputao quando, por
si s, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.
De acordo com essa teoria adotada pelo Cdigo Penal, o resultado se produz em razo
da conduta do agente, ainda que fatores externos tenham interferido. O problema dessa teoria
a possibilidade de regresso ao infinito, j que seria possvel, em tese, responsabilizar o
fabricante da bala por um homicdio. Ou at mesmo os pais do homicida por o terem
concebido.
Antes de limitar esse regresso ao infinito, fundamental saber qual relao que a causa
estranha que contribuiu para o resultado (concausa) possui com a conduta do agente. Nesse
aspecto, deve-se ponderar que, se for dependente da conduta do agente, a causa integrar esta,
no havendo que se falar em rompimento do nexo causal. Interessa, portanto, desvendar o que
seriam as causas independentes, que se dividem em:
- Causa Absolutamente Independente: a causa que, sozinha, no tem relao com
a conduta do agente e que, de per si, produz o resultado. Ela rompe o nexo causal da conduta
do agente, o que leva atipicidade da conduta deste.
- Causa Relativamente Independente: ainda que a causa no guarde relao com, a
conduta do agente, ambas contribuem para a produo do resultado. Ou seja, concausa tanto
a conduta do agente como a causa relativamente independente. O nexo se mantm e a conduta
tpica.
Note que o 1 do artigo 13 traz uma exceo regra, ou seja, toda causa que
contribui para o resultado, integra o nexo de causalidade, exceto aquela que for relativamente
independente e incidir supervenientemente (depois) conduta do agente. Em outras palavras,
deve-se identificar em que momento a concausa incidiu, pois isto ter relevncia na aplicao
do artigo 13. Vejamos a classificao:
- Concausa R. I. Preexistente: o caso do hemoflico que leva um tiro de
raspo e que, justamente por ter uma doena preexistente conduta do agente (hemofilia),
acaba morrendo. Nestas hipteses, o agente responde pelo resultado, afinal, houve nexo
causal entre o tiro e a morte, ainda que a concausa tenha contribudo. O nico porm que
deve-se aferir o dolo, e.g., se queria matar, responde por homicdio. Se queria apenas lesionar,
responde por leso corporal seguida de morte.
- Concausa R.I. Concomitante: a concausa que concorre durante a execuo
da conduta, e.g., agente que, sem ter qualquer problema cardaco (seno seria causa
preexistente) assusta com o assaltante e morre. Se o agente tinha inteno de matar, responde
por latrocnio. Caso contrrio, responde por homicdio culposo (?).

11

- Concausa R. I. Superveniente: a concausa que incide depois de realizada a


conduta do agente. justamente esta hiptese prevista como exceo no 1 do artigo 13,
e.g., vtima leva um tiro e, durante o trajeto do hospital, a ambulncia capota, matando-a. A
causa superveniente determina sozinha o resultado, logo, o nexo causal resta interrompido.
* Questo interessante diz respeito infeco hospitalar. causa relativamente
independente superveniente ou dependente da conduta?
Para a Defensoria, a causa superveniente, contudo, a maioria da doutrina sustenta
que um mero desdobramento natural do processo de internao, logo, seria dependente.
* Teoria da Imputao Objetiva
Existem algumas situaes que no podem ser explicadas pelo finalismo. Uma delas
se d pela possibilidade de regresso ao infinito em relao ao nexo causal, e.g.,
responsabilizar o fabricante da munio por um homicdio. Os finalistas limitariam o nexo
causal afirmando que no houve dolo do fabricante, contudo, esta explicao no convence os
adeptos da teoria da imputao objetiva.
Desenvolvida por Roxin e Jacobs, a teoria da imputao objetiva visa explicar essa
situao, acrescentando um quinto elemento conduta, e.g., o risco proibido, que seria um
elemento normativo implcito ao tipo. Agora, se o risco for permitido (socialmente aceito)
haver atipicidade.
Um exemplo: embora o zagueiro tenha inteno de lesionar o adversrio, dando-lhe
um carrinho, sua conduta restar atpica, j que a violncia desportiva um risco permitido.
Pelo finalismo, porm, a conduta seria tpica, mas haveria uma excludente de ilicitude
(exerccio regular de direito).
Para compreender melhor a teoria, deve-se sempre comparar a teoria da imputao
objetiva com as hipteses de excludente de ilicitude, pois, s vezes, estas representam
justamente o risco permitido, e.g., ofendculos.
d) Tipicidade
a reunio de todos os elementos do tipo incriminador. Mas quais so esses
elementos?
- Objetivo: todos os tipos penais possuem elemento objetivo. o verbo do tipo. No
necessitam de interpretao, sequer indicam um especial fim de agir. Quando o tipo contiver
s o elemento objetivo, ser chamado de tipo normal.
- Subjetivo: o especial fim de agir do agente. o para si ou para outrem do furto, ou ento
o para o fim de cometer crime da quadrilha. Caso no haja esse especial fim de agir, a
conduta ser atpica, e.g., associarem-se 4 ou mais pessoas para o fim de proteger a mata
atlntica. Quando o crime no possuir o elemento subjetivo, estar presente o dolo genrico,
e.g., artigo 121.
- Normativo: o elemento que carece de uma valorao a ser feita pelo magistrado, e.g.,
abandono material, o juiz precisa valorar o que seria Justa causa para verificar a tipicidade
da conduta. Sempre que o tipo possuir um elemento normativo, ser chamado de tipo
anormal.

12

Faltando um desses elementos (quando exigidos) no haver subsuno do fato


norma (atipicidade). Porm, h a possibilidade de se alcanar essa subsuno por meio de
uma norma de extenso (tipicidade mediata8), e.g., tentativa, partcipe, etc.
* Erro de Tipo
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite
a punio por crime culposo, se previsto em lei.
Quando falamos em erro, necessrio considerar que h uma fantasia (do agente) e o
mundo real. Existe uma distncia entre essa fantasia e o mundo ftico, o que caracteriza o
erro, seja em sua modalidade de tipo ou de proibio.
Quando a fantasia alcanar um dos elementos do tipo haver o erro de tipo. Agora,
recaindo sobre a ilicitude da conduta, h o erro de proibio. O erro de tipo pode ser:
a) Erro Essencial: alcana todos os elementos do fato tpico. o erro previsto no artigo 20.
Pode ser:
- Inevitvel: quando qualquer pessoa, nas mesmas circunstncias, cometeria o
mesmo erro. Exclui o dolo e a culpa, logo, o fato atpico (excludente de
tipicidade).
- Evitvel: ocorre quando o agente poderia evitar o erro. Responde pelo crime,
mas apenas na forma culposa, pois o dolo restar afastado.
b) Erro Acidental
- Erro sobre o Objeto: O objeto material que aqui tratado restringe-se
coisa. O sujeito pensa estar sua conduta recaindo sobre uma determinada coisa,
enquanto, na verdade, recai sobre outra. Tal erro no exclui o crime, pois troca
de objetos no impede a tipificao do delito e configurao do dolo.
- Erro Sobre a Pessoa: agente no erra a mira, na verdade, ele atinge o alvo,
mas este no a pessoa que ele imaginava. No h erro na execuo, mas sim
em relao pessoa. O agente responde pelo resultado, levando em conta as
caractersticas da vtima que pretendia atingir (vtima virtual) (art. 20, 3).
- Erro na Execuo: (aberratio ictus): previsto no artigo 73, ocorre quando o
agente erra a mira, isto , quer atingir X, mas erra e acerta Y. O efeito igual ao
do erro sobre a pessoa, isto , responder pelas caractersticas da vtima virtual.
Se atingir ambas as vtimas, haver concurso formal entre um crime doloso e
um crime culposo.
- Resultado Diverso do Pretendido: (aberratio criminis): ocorre quando h
violao a bem jurdico diverso do pretendido, e.g., agente quer lesionar o
patrimnio (dano), mas lesiona a vtima. Responde ento pela modalidade
culposa do resultado. No caso apresentado, responder por leso culposa.
c) Descriminantes Putativas
8

evidente que, havendo plena subsuno do fato a norma, a tipicidade ser imediata.

13

o chamado erro de tipo permissivo. So previstas no artigo 20, 1. A lei


menciona iseno de pena (prpria da excluso de culpabilidade), mas, na verdade, as
descriminantes putativas possuem natureza de erro de tipo, mas um erro de tipo que atinge um
tipo permissivo, no um tipo incriminador.
Para a doutrina majoritria, possuem natureza de erro de tipo, logo, se for um erro
inevitvel, exclui o dolo e a culpa. Se evitvel, exclui o dolo. Contudo, os autores mais
tradicionais sustentam que seria um erro de proibio. H, ainda, uma posio mista de que
seriam um erro misto, ecltico ou sui generis, isto , parte erro de tipo, parte erro de proibio.
Exemplo: pai que atira em um vulto pensando que se tratava de um ladro, contudo,
era seu filho. Em regra, o pai poderia ter agido com mais cautela, logo, o erro era vencvel.
Dessa forma, responder por homicdio culposo.
Ora, mas ele possua o dolo de matar (embora pensasse se tratar de ladro). Como,
ento pode responder por uma conduta culposa? o que a doutrina criou a figura da culpa
imprpria.
2.2. Ilicitude
O fato da conduta ser tpica fornece indcios de que o fato tambm seja ilcito (funo
indiciria do tipo), embora no seja uma presuno absoluta.
* Lembre-se, o juzo de tipicidade no definitivo, afinal, pode haver uma excludente de
ilicitude. Contudo, o juzo de atipicidade definitivo.
mais fcil entender a ilicitude estudando suas excludentes. O rol do artigo 23
exemplificativo, afinal, existem outras excludentes esparsas pelo Cdigo, e.g., artigo 1289.
* Temas Relevantes
a) Causas Supralegais
Alis, a Defensoria Pblica defende at a existncia de causas supralegais de
excluso da ilicitude. Um deles seria o consentimento da vtima, mas so necessrios alguns
requisitos:
- O consentimento no pode ser elemento do tipo, tampouco elemento negativo do
tipo, como ocorre no crime de violao de domiclio (art. 150).
- O bem jurdico deve ser disponvel.
- Quem consente deve ter capacidade.
b) Excesso nas excludentes de ilicitude
9

Art. 128 - No se pune o aborto praticado por mdico:


Aborto necessrio
I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando
incapaz, de seu representante legal.

14

Cada uma das excludentes possui requisitos prprios. lgico que o agente pode
extrapolar os limites do tipo permissivo. Esse excesso pode ser doloso ou culposo e tambm
pode decorrer de um erro (art. 20, 1), isto , se o erro que gerar o excesso era inevitvel, o
agente responde pelo resultado na forma culposa, desde que exista previso. Agora, se for
inevitvel, restar configurado o excesso exculpante, excluindo-se o dolo e a culpa.
c) Ofendculos
Parte da doutrina entende que os ofendculos seriam exerccio regular de direito. H,
porm, quem sustente que uma legtima defesa preordenada.
Evidentemente, tambm pode haver excesso. Cabe discusso em relao modalidade
culposa ou dolosa (dolo eventual).
Os ofendculos devem ter prvia advertncia, no podem estar ao alcance de qualquer
um, etc.
d) Imputao Objetiva
A imputao objetiva faz surgir o 5 elemento na tipicidade: o risco proibido. Assim,
caso no haja esse risco proibido, a conduta ser atpica. Contudo, para o finalismo e para a
doutrina brasileira, o risco permitido seria uma excludente de ilicitude.
e) Tipicidade Conglobante
Segundo Zaffaroni, no basta a subsuno do fato norma, pois o fato tpico deve ser
contrrio a todo o sistema normativo (sistema global, da conglobante). Isso porque, se o fato
for permitido pelo sistema, ser atpico. Por essa razo, diz-se que a tipicidade conglobante
esvazia a ilicitude.
A teoria social da ao entende que, se a conduta for algo aceito socialmente, no
haver crime.
* Veja que tanto a imputao objetiva, como a tipicidade conglobante e a teoria social
da ao se relacionam intimamente com as excludentes de ilicitude, ainda que as esvaziem.
2.3. Culpabilidade
Para o finalismo bipartido, a culpabilidade seria mero pressuposto de aplicao da
pena. Para o tripartido, elemento do crime.
A culpabilidade acompanhou a evoluo da teoria do crime (teoria psicolgiconormativa). Dolo e culpa migraram da culpabilidade para integrar o fato tpico. A
culpabilidade perdeu o carter psicolgico, restando apenas elementos normativos (teoria
normativa-pura). E quais so esses elementos?
a) Imputabilidade
O Cdigo Penal adotou a teoria biopsicolgica para aferir a imputabilidade do agente,
exceto no caso da menoridade, cujo critrio estritamente biolgico (idade). De acordo com a
teoria biopsicolgica, devem estar presentes 2 elementos para que haja imputabilidade.
- Capacidade para conhecer o carter ilcito da conduta.
- Capacidade para comportar-se de acordo com este entendimento.
15

- Menoridade
Aquele que no completou 18 anos no comete crime, mas sim ato infracional e
dever ser submetido a medida scio-educativa.
- Doena Mental ou Desenvolvimento Mental Incompleto ou Retardado
Nesse caso, para reconhecer a excludente de culpabilidade, o juiz deve se socorrer de
um laudo (incidente para verificao da inimputabilidade10). Aqui surge a absolvio
imprpria, porque a hiptese excludente de culpabilidade decorre de doena, sendo que o
agente deve receber tratamento (ambulatorial ou hospital de custdia).
Mas bvio que, caso o juiz entenda que o ru deva ser asbolvido por outro motivo,
dever absolver, mas esta absolvio ser prpria (por outro motivo, e.g., excludente de
ilicitude).
A Medida de Segurana poder ser de tratamento ambulatorial (crimes apenados
com deteno) ou de internao (crimes apenados com recluso). Contudo, mesmo nos
crimes apenados com recluso, o juiz pode determinar o tratamento ambulatorial quando no
houver periculosidade, e.g., furto.
- Embriaguez
i) Completa e Involuntria (art. 28, 1).
Para que reste configurada a inimputabilidade, deve haver a combinao embriaguez
completa + involuntria. Para ser involuntria deve decorrer de caso fortuiro ou fora maior.
Configurando a embriaguez completa e involuntria, a absolvio ser prpria (ora,
no decorre de doena mental), afinal, o agente ser isento de pena e no receber tratamento
algum.
ii) Embriaguez culposa / dolosa
De acordo com a teoria da actio libera in causa, o agente que, culposamente se
embriagar, responder pelo crime cometido, pois, embora no possusse dolo na conduta
criminosa, o dolo na origem era livre (ele quis ou foi imprudente ao se embriagar).
Contudo, existem entendimentos mais recentes de que essa teoria seria
inconstitucional, frente ao princpio da no culpabilidade, afinal, se a conduta desprovida de
dolo ou culpa, o fato atpico. Todavia, difcil de ser aplicada, at por uma questo de
poltica criminal.
H alguns pases que resolveram o impasse pela tipificao do prprio crime de
cometer crime sob efeito de lcool.
iii) Embriaguez Preordenada
Configura a causa agravante prevista no artigo 61.
10

Todavia, este um pedido que a Defensoria dificilmente pede, pois no traz nenhuma vantagem para a Defesa.
Imagine um caso de furto. O agente poderia receber vrios benefcios, todavia, caso receba a medida de
segurana, ficar internado por tempo indeterminado. Em verdade, mesmo que precise de tratamento
psicolgico, prefervel no pedir o incidente, mas um simples pedido de tratamento mdico para o juizcorregedor do pedido. Mesmo nos casos em que o incidente de sanidade mental seja aconselhvel, o professor
salienta que bom pedir a utorizao de algum parente para que o pedido seja realizado.

16

iv) Alcoolismo
A pessoa que possui dependncia de lcool se equipara ao doente mental, logo, aplica
o artigo 26, caput (no o 1). uma absolvio imprpria.
O mesmo ocorre com a dependncia de drogas, mas aqui, h meno expressa no
artigo 45 da Lei 11.343 (v. tpico abaixo).
- Lei de Drogas (art. 45)
Art. 45. isento de pena o agente que, em razo da dependncia, ou sob o efeito,
proveniente de caso fortuito ou fora maior, de droga, era, ao tempo da ao ou da omisso,
qualquer que tenha sido a infrao penal praticada, inteiramente incapaz de entender o
carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
O professor mencionou que este dispositivo anlogo embriaguez involuntria.
Tambm considerado inimputvel e a hiptese de absolvio prpria, e.g., agente que
comete furto aps receber drogas na veia, sem o seu consentimento. No se confunde com a
dependncia.
(H, porm, um problema. O artigo contm duas hipteses i) do dependente ii) do que recebe
droga involuntariamente por fora maior. Acho que h diferena entre as sentenas que
versam sobre uma ou outra. Ver na doutrina de legislao especial)
- Semi-imputabilidade
Em todas as hipteses aventadas acima, h a possibilidade do sujeito ser semiimputvel, isto , ter a capacidade de entendimento reduzida. Nestes casos, ou o juiz reduz a
pena, ou aplica o artigo 98 do Cdigo Penal (aplica a pena e a substitui por uma Medida de
Segurana). Para a Defesa, contudo, mais aconselhvel pleitear a reduo de pena.
* Culpabilidade do Autor x Do Fato
A culpabilidade do autor significa punir o autor pelas suas caractersticas. A
culpabilidade do fato punir algum pelo que fez.
A reincidncia faz aumentar a pena pelo que o agente , no pelo que fez (ou seja,
um resqucio do direito penal do autor). Alm disso, um bis in idem, pois ele j foi punido e
agora sofrer aumento de pena pelo que j foi punido.
b) Exigibilidade de Conduta Diversa
Para aferir-se a exigibilidade de conduta diversa necessrio questionar se h
elementos que autorizam a reprovabilidade da conduta. Era exigvel que no matasse? Havia
sada? Caso se constatar que no era exigvel que o agente procedesse de outra forma, restar
configurada uma excludente de culpabilidade. H duas expressamente previstas no Cdigo:
- Coao Moral Irresistvel: se a coao for resistvel, no gerar a excludente, mas
configurar atenuante. Por outro lado, a coao fsica exclui a voluntariedade e,
conseqentemente (o dolo e a culpa e), a tipicidade.

17

- Estrita obedincia a ordem no manifestamente ilegal de superior hierrquico: essa


excludente aplica-se exclusivamente aos agentes pblicos.
c) Potencial Conscincia da Ilicitude
Ningum pode alegar o desconhecimento da lei em seu favor. Exige-se ao menos que
o agente possa ter conscincia da ilicitude (potencial conhecimento).
Contudo, pode haver um erro que faa o indivduo entender que sua conduta lcita.
Isso configurar o erro de proibio: inevitvel (isenta de pena); evitvel (reduz a pena).
V CONCURSO DE PESSOAS

08.01.09

1. Conceito
H crimes monosubjetivos, que podem ser praticados por um agente (ou mais) e
constituem a maioria dos crimes. possvel que haja o concurso eventual de agentes.
J os crimes plurisubsjetivos so aqueles em que h o concurso necessrio, isto ,
exigem a presena de duas ou mais pessoas. Dividem-se em: i) crimes plurisubjetivos de
conduta justapostas (condutas convergentes), e.g., quadrilha ii) crimes plurisubjetivos de
conduta contrapostas (condutas conflitam), e.g., rixa.
2. Requisitos
- Pluralidade de condutas
- Condutas devem possuir relevncia causal, isto , deve haver liame entre as duas
condutas e o resultado. Se uma delas no contribuiu para o resultado, o fato atpico.
- Unidade de infrao: as condutas devem estar voltadas para o mesmo crime.
- Liame subjetivo: a vontade dos sujeitos de, juntos, praticarem o crime. No h
exigncia de prvia combinao expressa ou tcita. Exige-se apenas a vontade. Eles devem
saber que esto juntos para cometer o crime.
3. Autoria Colateral
A autoria colateral possui todos os requisitos do concurso de agentes, menos o liame
subjetivo, e.g., 2 indivduos atuam ao mesmo tempo para disparar contra a vtima visando
mat-la, sem que um tenha cincia do outro. O que atingiu a vtima responder por homicdio
doloso, j o outro responder por tentativa de homicdio.
Caso no haja prova de quem atingiu mortalmente a vtima, ambos respondero por
tentativa de homicdio.
4. Teoria Monista
Todo indivduo que contribui para o resultado incide nas penas do crime. Foi adotada
pelo Cdigo Penal.
Nesse aspecto, vale lembrar que o artigo 29 uma norma de extenso, afinal, aquele
que apenas conduz o veculo durante a fuga de um roubo sequer realiza violncia. Contudo,
tambm responder por roubo. Ou seja, pelo artigo 29, todos respondem pelo mesmo crime,
ainda que um deles sequer tenha cometido o fato tpico (da a extenso da norma).

18

Por medida de poltica criminal, foram inseridas algumas excees teoria monista no
Cdigo Penal:
- Aborto (124) e aborto cometido por mdico (126). So crimes que tutelam o mesmo
bem jurdico, ocorrem pela mesma conduta, mas cada qual responde por crimes diversos.
- Corrupo passiva e ativa
- Contrabando e facilitao de contrabando.
5. Participao de Menor Importncia11
1 - Se a participao for de menor importncia, a pena pode ser diminuda de um sexto a
um tero.
A participao de menor importncia a quase no participao, e.g., empresta o
automvel sabendo que o amigo o utilizar para cometer um roubo. Nesse caso, o indivduo
responde pelo crime, mas a pena ser reduzida de um sexto a um tero.
6. Previsibilidade do crime menos grave
2 - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe- aplicada a
pena deste; essa pena ser aumentada at metade, na hiptese de ter sido previsvel o
resultado mais grave.
Dois indivduos resolvem furtar. Um vigia e o outro entra e se depara com uma vtima
inesperada, matando-a (latrocnio). Ora, sendo imprevisvel esse resultado mais grave, o
indivduo que estava vigiando somente responder pelo furto. No entanto, se fosse previsvel
o resultado, aumenta-se a pena.
Em suma: ele responde pelo crime que queria cometer. Se fosse previsvel, responde
por esta, mas a pena aumentada at a metade.
* A participao implica em reduo de pena?
A rigor, o co-autor responde pela mesma pena aplicada ao autor. A nica possibilidade
de minorao da pena na hiptese de participao de menor importncia.
7. Participao
H diversas teorias sobre participao e autoria.
- Teoria Extensiva: no h diferena entre autor e partcipe. Todos que contribuem para
o crime so autores. No foi adotada pelo C.P.
- Teoria Restritiva: h diferena entre autor e partcipe. Autor quem realizou as
elementares do tipo12. Se, alm disso, houve quem contribusse para o resultado sem realizar
as elementares, h a participao.
11

Note que este tpico deveria ser inserido aps a explicao sobre participao. Contudo, para seguir a
sistemtica do artigo 29, optou-se por inser-lo junto s explicaes sobre concurso de pessoas.
12
Lembre que as elementares no se limitam apenas ao verbo do tipo. Alis, por isso que a mulher pode ser coautora do estupro, afinal, ela no pode manter a conjuno carnal, mas possvel que gere o constrangimento
vtima, para que o agente mantenha.

19

- Teoria do Domnio do Fato: acolhida pelo CP brasileiro, entende que o que diferencia
autor e partcipe o domnio que o autor tem do fato. o caso do mandante: embora no
realize as elementares do tipo, possui controle sobre o fato. O executor partcipe.
* Para a Teoria Objetivo-Formal o mandante seria partcipe ( o inverso).
8. Participao em Crime Culposo
Parte da doutrina sustenta que so tipos abertos. Dessa forma, no haveria como
diferenciar quem cometeu a elementar (ao primria) e quem contribuiu (ao secundria).
Porm, para a doutrina majoritria, h como diferenciar tais condutas, inclusive no
crime culposo, e.g., art. 303 do CTB agente o indivduo que causa a leso; o partcipe seria
quem incentiva o agente a conduzir o veculo em auta velocidade.
possvel, portanto, punir a participao em crime culposo.
9. Participao em Crime Omissivo
Tambm pode ocorrer, especialmente se for uma participao moral.
10. Autoria Mediata
H crimes em que o verdadeiro autor se valhe de interposta pessoa para realizar a
conduta, sem ter, porm, prvio ajuste com esta.
O artigo 22 do Cdigo Penal um tpico caso de autoria mediata. O mesmo ocorre
com o sujeito que se vale de um adolescente ou de um deficiente mental (inimputveis) para
cometer crime.
11. Circunstncias Incomunicveis
Art. 30 - No se comunicam as circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo
quando elementares do crime
De acordo com o artigo 30, as circunstncias pessoais no se comunicam, salvo
quando elementares do tipo.
12. Casos de Impunibilidade
Art. 31 - O ajuste, a determinao ou instigao e o auxlio, salvo disposio expressa em
contrrio, no so punveis, se o crime no chega, pelo menos, a ser tentado
VI TEORIA GERAL DAS PENAS
1. Princpios Constitucionais Especficos
a) Personalidade: a pena no passar da pessoa do condenado.
b) Individualizao da pena: cada agente receber a sua pena de acordo com a sua
reprovabilidade (esse foi o princpio norteador para o STF declarar inconstitucional o artigo
que vedava a progresso de regime na lei dos crimes hediondos).

20

c) Proporcionalidade: deve haver equilbrio entre meios e fins. Pode at aplicar a pena abaixo
do mnimo legal se esta for desproporcional.
d) Vedao a penas cruis: h autores que sustentam que o condenado carrega para sempre os
maus antecedentes. Seria uma pena de carter perptua. Por isso, sob a ptica da Defensoria
Pblica, os maus antecedentes so afastados no momento em que cessarem os efeitos da
reincidncia.
e) Respeito a integridade fsica e moral: geralmente utilizado para exigir a remoo 13 do
preso ameaado.
2. Modalidades
2.1. Pena Privativa de Liberdade
2.1.1. Espcies
Existem dois tipos:
- Recluso: crimes mais gravosos
- Deteno: crimes menos graves.
2.1.2. Regimes Prisionais
- Fechado: exclusivo para crimes apenados com recluso.
- Semi-aberto: o regime mais gravoso dos crimes apenados com deteno.
- Aberto
Os critrios para fixao do regime esto previstos no artigo 33:
- Circunstncias do artigo 59: se forem favorveis, h uma tendncia do ru receber
regime menos gravoso. Contudo, curioso que a maioria dos juzes reconhece as
circunstncias judiciais favorveis quando da aplicao da primeira fase do critrio tri-fsico
e, posteriormente, aplica o regime mais gravoso. contraditrio e enseja apelao (ou HC).
- Primariedade e Rencidncia: a tendncia que seja imposto regime fechado ao
reincidente e menos gravoso ao primrio.
- Quantidade de pena:
- at 4 (inclusive 4) anos: regime aberto. No importa se o
crime foi cometido com violncia ou ameaa.
- 4 a 8 anos regime semi-aberto
- + de 8 anos regime fechado.
3. Smulas Importantes
STJ - S. 269: admissvel a adoo do regime prisional semi-aberto aos reincidentes
condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favorveis as circunstncias judiciais.

13

lgico que o Defensor Pblico no pode pedir a remoo de um preso sob o argumento de que pertence a
uma faco rival quela que domina o estabelecimento prisional.

21

A Smula excepciona a regra da quantidade de pena. Se o condenado reincidente,


mas caberia o aberto, aplica-se o semi-aberto ao invs do fechado: o ru receberia o aberto em
razo da quantidade de pena, mas acaba recebendo o fechado em razo da reincidncia (isso
se o crime for apenado com recluso). Pela Smula, possvel a aplicao do regime
intermedirio (semi-aberto).
STF S. 718: A opinio do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime no constitui
motivao idnea para a imposio de regime mais severo do que o permitido segundo a
pena aplicada.
Foi editada pela grande quantidade de HCs impetrados pelos advogados que atuam no
Estado de So Paulo. Isso porque a jurisprudncia paulista era categrica ao impor regime
mais gravoso com base to somente na gravidade em abstrado do delito. Logo, se o indivduo
for primrio e tiver bons antecedentes, mas sofrer o regime mais grave em razo da gravidade
do delito, cabe HC.
STF S. 719: A imposio do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada
permitir exige motivao idnea.
Foi editada em complemento S. 718. Se era cabvel o aberto e foi o regime semiaberto, ou se cabia o regime semi-aberto, mas foi aplicado o fechado, necessria motivao
idnea para tanto,
4. Progresso de Regime
Pela regra do Cdigo Penal, a progresso de regime se d quando o ru cumpre 1/6 da
pena. H algumas situaes especficas:
a) Hediondos
Crimes no Hediondos = 1/6 da pena
Hediondos = 2/5 (primrio) e 3/5 (reincidente)
importante salientar que a Lei dos Crimes Hediondos vedava, em absoluto a
progresso de regime. Contudo, por entend-la inconstitucional, o STF aplicava o patamar
estabelecido no Cdigo Penal, autorizando a progresso do regime com o cumprimento de 1/6
da pena.
Com a Lei 11.464 que autorizou a progresso, mas imps patamares mais gravosos do
que aquele previsto no Cdigo Penal, pode-se dizer que, para os fatos cometidos antes da lei,
deve-se aplicar o entendimento do Supremo, afinal, uma lei nova que, embora tenha
reconhecido a progresso, prejudicou os condenados (impondo patamar mais severo).
b) Tortura
A lei j admitia a progresso, logo, restou evidente 14 que os patamares da nova lei de
crimes hediondos foi prejudicial.

14

O que o professor quis dizer foi que, nos outros casos de crimes hediondos, a prejudicialidade no era to
evidente, pois dependeu da deciso do STF para permitir a progresso. Na lei de tortura j se aplicava a
progresso com o patamar de 1/6, mesmo antes da deciso do STF (afinal, tinha previso legal).

22

c) Crimes contra a Administrao Pblica


4o O condenado por crime contra a administrao pblica ter a progresso de regime do
cumprimento da pena condicionada reparao do dano que causou, ou devoluo do
produto do ilcito praticado, com os acrscimos legais.
O condenado por crime contra a Administrao tem a progresso condicionada
reparao do dano ou restituio do valor.
d) Smula 716
STF - S. 716 - Admite-se a progresso de regime de cumprimento da pena ou a aplicao
imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trnsito em julgado da sentena
condenatria
Admite a execuo provisria. Ou seja, mesmo que haja apelao do ru, a execuo
deve ser iniciada, ainda mais se j for possvel a concesso de benefcios prisionais.
O que no pode iniciar a execuo das penas fixadas em regime aberto, pois isto
afrontaria o princpio da presuno de inocncia. Para estes casos, portanto, deve-se aguardar
o trnsito em julgado, sob pena de prejudicar o condenado (a execuo provisria serve para
beneficiar, no para prejudic-lo).
2.2. Pena Restritiva de Direitos
2.2.1. Espcies
Art. 43. As penas restritivas de direitos so:
I prestao pecuniria;
II perda de bens e valores;
IV prestao de servio comunidade ou a entidades pblicas;
V interdio temporria de direitos;
VI limitao de fim de semana.
Dentre esse rol, destacam-se a prestao pecuniria e a prestao de servios.
A prestao pecuniria no se confunde com a pena de multa e ser de, no mnimo, 1
salrio mnimo e, no mximo, 360 salrios mnimos. Esse valor pode ser revertido para a
vtima, dependentes ou Associao com destinao social. Alm disso, o valor pode ser
convertido em cestas-bsica,s, por exemplo.
O que a diferencia da pena de multa que, ao contrrio desta, a prestao pecuniria
pode ser convertida em priso. Alm disso, o valor da multa vai para o Fundo Penitencirio
Nacional, enquanto a da prestao vai para a vtima.
J a prestao de servio somente pode ser aplicada a condenaes superiores a 6
meses. Abaixo disso, aplica-se a prestao pecuniria ou a perda de bens e direitos. De acordo
com o 3, cada dia de pena privativa dever ser convertido em 1h de tarefa. Isso no
significa que precisa cumprir 1h por dia. Pode acumular tudo em apenas um dia.
Caso a condenao seja superior a 1 ano, o ru pode cumprir a pena restritiva de
direitos em menos tempo, e.g., condenado a 2 anos pode cumprir 2h por dia e cumprir tudo
em 1 ano.

23

2.2.2. Natureza
As PRDs so autnomas e substituem as penas privativas de liberdade
Exceo: artigo 28 da Lei de Drogas, no qual h previso expressa PRD como
preceito secundrio. uma pena original!
2.2.3. Requisitos
- Quantidade de pena: nos crimes dolosos, pode ser aplicada a condenao de at 4
anos, inclusive 4 anos. Nos culposos, no importa a quantidade.
- Natureza da Infrao: no cabe a substituio para crimes cometidos com violncia
ou grave ameaa (mas cabe requerer regime aberto).
- O ru no pode ser reincidente em crime doloso: se for reincidente em crime culposo,
pode haver progresso.
- Circunstncias do art. 59 devem ser favorveis
* Cabe substituio em homicdio culposo ou leso culposa?
Sim, pois a vedao para crime doloso praticado com violncia.
* E leso leve?
Sim, afinal, um crime de menor potencial ofensivo. Ora, se estes admitem at a
substituio da pena antes mesmo da condenao (transao penal), por qual motivo no se
poderia fazer o mesmo aps a condenao?
* Exceo
3o Se o condenado for reincidente, o juiz poder aplicar a substituio, desde que, em face
de condenao anterior, a medida seja socialmente recomendvel e a reincidncia no se
tenha operado em virtude da prtica do mesmo crime.
Note que, como regra, o ru no pode ser reincidente em crime doloso, mas a lei criou
uma exceo ,e.g., ru que sofre condenao por porte de drogas e depois foi condenado por
falta de habilitao (CTB).
2.2.4. Critrios
Condenao de at 1 ano: multa ou restritiva
Condenao acima de 1 ano: multa + restritiva ou
2 restritivas
2.2.5. Converso
4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o
descumprimento injustificado da restrio imposta. No clculo da pena privativa de
liberdade a executar ser deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos,
respeitado o saldo mnimo de trinta dias de deteno ou recluso.
24

Quando no cumprida, a PRD pode ser convertida em PPL.


2.2.5. Lei de Drogas
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e
insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de
suas penas em restritivas de direitos.
Nos termos do art. 44 da Lei 11.343, no possvel a substituio de penas para os
crimes de trfico.
2.3. Multa
2.3.1. Critrio do dia-multa (art. 49)
Desde a reforma de 1984 foi adotado o critrio do dia-multa. Deve-se fazer 2 clculos:
1 fixar a quantidade de dias-multa que deve variar de 10 a 360 dias-multa. Embora no haja
unanimidade, prevalece o entendimento de que a fixao dos dias-multa leva em conta o
artigo 59, as agravantes e atenuantes e as causas de aumento e diminuio de pena.
2 fixar o valor de cada dia-multa, o que pode variar de 1 (barra) 30 a at cinco vezes o valor
do salrio mnimo. Isso porque o legislador de 1984 abandou valores fixos da lei penal, para
indexar a multa ao salrio mnimo.
evidente que, se for um ru assistido pela Defensoria Pblica, o valor do dia-multa
deve ser fixada no mnimo legal (10 dias multa a 1 trinta avos do salrio mnimo)
2.3.2. Espcies
a) Substitutiva: uma excepcional vantagem para o ru, embora gere reincidncia. Substitui a
pena privativa de liberdade (par. 2 do artigo 84). bvio que, se h a possibilidade de
substituio por multa, mas o fizer por PRD, a Defesa poder recorrer, afinal, h uma
substancial diferena entre ambas, afinal, na multa, no h a converso para PPL que existe
nas PRDs.
* No artigo 60, 2 do CP h previso de substituio da PPL por multa, apenas nos
casos em que a pena no for superior a 6 meses. Ser que esse pargrafo foi revogado
pelo 2 do 84?
A doutrina diverge, mas o professor entende que, no artigo 44, que aparentemente
mais vantajoso para o ru (limite de 1 ano), h um requisito substancial, que o fato do crime
no ser cometido com violncia ou grave ameaa. Ou seja, se h um crime violento, mas cuja
pena se limitou a 6 meses, caberia a aplicao do artigo 60. Parece, ento, razovel sustentar
que este ainda no foi revogado, embora a possibilidade de sua aplicao seja remota.
b) Cumulativa: comum que nos tipos penais haja cominao da PPL + multa. Na dosimetria,
o juiz utiliza os critrios para fixao da PPL e depois usa os critrios para fixao da pena de
multa.
25

* O juiz pode substituir a PPL por multa e somar a substituda pela multa fixada no
preceito secundrio?
Imagine que, em um furto, o juiz reduz a pena, em razo da tentativa, para 6 meses.
Poderia substituir a PPL por multa e som-la outra multa original? H entendimento
extremamente defensivo de que, quando substitui, o juiz j incorpora a pena de multa original.
Todavia, predomina o entendimento de que o ru ter uma pena maior (ambas).
Nesse aspecto, deve-se lembrar que o valor de cada dia-multa calculado com base na
situao econmica do ru. Diante disso
c) Alternativa: o juiz, com base nas circunstncias do art. 59, pode optar pela espcie de pena
mais grave (PPL) ou pela menos grave (multa). O tipo confere essa alternativa. Se o juiz optar
por multa, no se tratar de uma substituio, mas sim de fixao de pena prevista no preceito
secundrio. O fato que, se o juiz fixar PPL, dever fundamentar, na medida em que deixou
de aplicar o que seria mais benfico ao ru.
d) Exclusiva: h tipos (especialmente na Lei de Contravenes), em que a pena de multa a
nica prevista, e.g., artigo 32 da LCP, que foi derrogado em relao conduo de veculos
automotores, mas remanesce em relao conduo de embarcaes sem a devida
habilitao.
3. No converso em priso (art. 51)
A multa no paga no pode ser convertida em PPL. A multa no paga ser considerada
dvida no paga e ter natureza de dvida fiscal.
Em relao prescrio, o juiz dever levar em conta os termos interruptivos e
suspensivos da prpria lei de execuo fiscal.
Na prtica, o juiz condena e intima o ru a pagar a multa no prazo de 10 dias. Se
escoar in albis, o juiz expede a certido para a Fazenda Estadual ou Federal proceder
execuo. No mbito do Estado de So Paulo, quem cobra a Procuradoria do E. de So
Paulo.
Vale lembrar que, embora seja uma multa de natureza penal, o juiz competente para a
cobrana o Juzo das Execues Fiscais.
4. Aplicao da Pena - Critrio Trifsico
O juiz no tem arbitrariedade para fixar a pena de multa (em razo do p. da
legalidade). Deve se valer dos critrios do artigo 68 critrio trifsico:
1 Fase Circunstncias Judiciais do artigo 59
Com base nessas circunstncias o juiz fixa a pena-base.
* Pode o juiz fixar a pena abaixo do mnimo, caso as circunstncias do artigo 59 sejam
favorveis?
H jurisprudncia minoritria no sentido de permitir tal deciso. So decises isoladas.
Predomina o entendimento de que, em primeira e segunda fase, a pena deve ficar dentro do
limite mnimo e mximo fixados no tipo incriminador. J na terceira fase, possvel reduzir
abaixo do mnimo.
26

2 Fase Circunstncias Atenuantes e Agravantes (arts. 61 e 62, 65 e 66)


Fixada a pena-base, o juiz leva em conta as circunstncias agravantes, cujo rol
taxativo15, em razo do p. da legalidade (arts. 61 e 62). Diferentemente, as circunstncias
agravantes possuem um rol exemplificativo (art. 65) e uma previso genrica (art. 66), de
acordo com a qual o juiz pode encontrar outras circunstncias que permitam a diminuio da
reprimenda.
No h muito o que fazer quando o juiz j fixou a pena-base no mnimo legal e
reconheceu atenuantes, pois o juiz manter no mnimo legal. Nesse aspecto, melhor manter
no mnimo pelo art. 59, pois as circunstncias judiciais tambm so determinantes para a
fixao do regime.
* Antiga Menoridade Relativa
De todas as atenuantes, destaca-se a pouca idade do ru. O fato do ru ter menos de 21
anos, o que no passado significava a menoridade relativa (extinta), ou mais de 70 poca da
sentena, deve predominar na hiptese de conflito entre atenuantes e agravantes. Isso porque
prevalecem sempre as circunstncias de ordem subjetivas, especialmente a referente a idade
(art. 67).
* Reincidncia
Das circunstncias agravantes, predominam as de carter subjetivo, dentre elas, a
reincidncia (arts. 63 e 64). Ocorre quando, data do fato, o ru possua uma sentena penal
condenatria transitada em julgado por prtica de crime (no serve contraveno).
Qinqnio Depurador: Se passados 5 anos do cumprimento ou da extino da pena,
tendo como termo inicial a data do cumprimento ou da extino, o ru volta condio de
primrio (tem os efeitos da reincidncia afastados).
Precisa de reabilitao? No, esse instituto caiu em desuso no pas. A LEP determina,
ainda que, aps cumprida a pena, nenhum antecedente dever constar em nome do ru, salvo
para efeitos judiciais. Ou seja, a partir do cumprimento da pena, o ru far jus ao atestado
negativo de antecedentes penais.
Dentro desse prazo de cinco anos devem ser computados os perodos de prova do
sursis e do perodo de prova do livramento condicional. e.g., o ru foi condenado em
maro de 2002 (trnsito). Naquele ms, o juiz realizou a audincia admonitria do sursis e o
ru iniciou o perodo de prova ainda em maro, o qual foi cumprido sem qualquer gravame.
Em maro de 2004, o juiz decreta a extino da pena, em razo do cumprimento das
condies do sursis. Faltaro, ento, apenas 3 anos para que decorra o prazo depurador. Alis,
se no livramento condicional o perodo de prova for de 5 anos, ele termina o perodo de prova
e merece a condio de primrio logo no dia seguinte.
Imagine que o sujeito X praticou um furto em 14 de maro de 2002, tendo sido
condenado, com trnsito em julgado, em 13 de fevereiro de 2004. Nesse interregno, o mesmo
ru envolveu-se em outra infrao penal, no dia 18 de junho de 2003, pelo qual foi julgado em
09 de maio de 2005.

15

Embora algumas leis especiais possuem circunstncias agravantes prprias para crimes previstos nessas
mesmas leis, e.g., crimes ambientais, CTB, Estatuto do Idoso.

27

- Quando o juiz sentenciou o furto, em 2004, verificou, pela folha de antecedentes, que
havia outro processo em aberto. Naquela data, o ru deveria ser considerado primrio ou
reincidente?
Primrio, afinal, o processo em andamento no configura a reincidncia. Tampouco
possui antecedentes desabonadores (bons antecedentes no tem...).
- Em 2005, o segundo juiz verificou que o ru possua uma condenao transitada em
2004. Considerou-o reincidente?
No. primrio, pois a reincidncia ocorre quando o ru possua deciso condenatria
transitada em julgado pela prtica de crime poca dos fatos (no caso, 18 de junho de 2003).
Contudo, embora primrio, esta sentena penal transitada em julgado, incapaz de gerar
reincidncia, gera maus antecedentes. Aqui, alguns doutrinadores chamam o ru de
tecnicamente primrio. Contudo, esta expresso no merece ser acolhida. Ou
reincidente, nos termos do 63, ou primrio, sem nenhuma outra subclassificao.
* Bis in Idem
Alm disso, se o ru fosse reincidente, o juiz no pode, na primeira fase, aumentar a
pena em razo da reincidncia e, depois aumentar de novo na segunda fase. um bis in idem.
Passados 5 anos, a circunstncia agravante da reincidncia est agravada. Mas e os
maus antecedentes (art. 59), tambm so afastados? Ora, se o mais que a reincidncia foi
afastado pelo perodo depurador, porque o menos que so os maus antecedentes no
poderiam ser? Se no for assim, os maus antecedentes tero carter perptuo.
Aquela condenao j atingida pelos 5 anos tambm no pode ser tratada como maus
antecedentes.
(Rever com cuidado esse tpico. No sei se digitei corretamente)
3 Fase Causas de Aumento e Diminuio da Pena
H causas de aumento e diminuio da parte geral e da parte especial. Aqui, o juiz
poder fixar a pena final abaixo do mnimo ou acima do mximo.
* Tentativa
uma causa de reduo de pena que merece destaque. comum o juiz reduzir a pena
abaixo do mnimo em razo dela. Diminui-se a pena levando-se em considerao o grau de
aproximao com a consumao.
* Circunstncias Qualificadoras
So as circunstncias que estabelecem novos patamares mnimos e mximos de pena.
Se houver duas qualificadoras, ou o juiz aumenta a pena acima do mnimo na primeira fase,
ou ento aplica uma delas como se fosse agravante. H, tambm, a alternativa das duas
qualificadoras no influenciarem na dosimetria da pena.
VI CONCURSO DE CRIMES

28

1. Concurso Material
Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais
crimes, idnticos ou no, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em
que haja incorrido. No caso de aplicao cumulativa de penas de recluso e de deteno,
executa-se primeiro aquela.
Homogneo: dois crimes da mesma espcie, isto , previstos no mesmo tipo
incriminador.
Heterogneo: crimes previstos em tipos incriminadores distintos, e.g., homicdio e
estupro.
2. Concurso Formal
O agente pratica uma ao ou omisso e obtm diversos resultados.
Concurso Formal Perfeito: se no havia o desgnio de produzir essa diversidade de
resultados (concurso formal perfeito), deve-se pegar a pena do crime mais grave a aplicar 1 6
at a metade, salvo se o percentual mnimo implicar em uma pena final maior do que a
somatria das penas, e.g., homicdio doloso c.c. dano doloso. A pena do homicdio de 6 a 20
anos. Do dano de 1 a 6 meses. Se aplicar o 1/6 ao homicdio, a pena vai para 7 anos. Agora,
se simplesmente somasse as penas mnimas, a pena final seria de 6 anos e 1 ms. Ou seja,
quando a regra do concurso formal vem para prejudicar, aplica-se a regra do concurso
material (concurso material benfico).
Concurso Formal Imperfeito: h outro problema. Na segunda parte do artigo 70, a lei
menciona que, quando o agente quis produzir os resultados, e.g., queria matar as duas vtimas,
mas o fez com um nico disparo. Nesse caso, as penas se somam.
3. Crime Continuado
Aplica-se a pena do crime mais grave com aumento de 1/6 a 2/3.
* Teoria Puramente Objetiva
Crimes da mesma espcie so do mesmo tipo incriminador, ainda que um tenha sido
cometido na forma simples e outro na qualificada, e.g., estupro e atentado violento ao pudor,
para a doutrina majoritria, no seriam da mesma espcie.
H polmica sobre se se deve exigir para a aplicao da regra do artigo 71 a vontade
do agente em praticar vrios crimes em seqncia. Esse requisito subjetivo exigvel? Ou
bastam os requisitos objetivos (do art. 71). H duas teorias:
- T. Puramente Objetiva: bastam os requisitos objetivos ( aconselhvel para a
Defensoria).
- T. Objetivo-Subjetiva: ao lado dos requisitos objetivos, deve-se exigir do agente, o
requisito subjetivo, que a vontade de praticar vrios crimes em seqncia, e.g., sujeito que
quer subtrair um automvel da montadora e, todo dia, leva uma pea para casa.

29

4. Limite da Pena
Nos termos do artigo 75, a pena no pode ultrapassar 30 anos. H, contudo, a Smula
715, que prejudicial Defesa, segundo a qual a pena unificada (limitada aos 30 anos) no
considerada para fins de obteno de livramento condicional e progresso de regime.
bvio que na D.P, deve-se contrariar a Smula sustentando a utilizao da pena
limitada aos 30 anos para clculo do livramento e da progresso.
5. Extino da Punibilidade
H um nico autor que inclui a punibilidade como elemento do crime (Basileu
Garcia). Para a doutrina majoritria, a punibilidade representa o poder-dever do Estado de
punir o agente criminoso.
Por razes de poltica criminal, o Estado pode perder esse poder em razo de alguns
fenmenos, os quais esto praticamente previstos no artigo 107 do Cdigo Penal (mas nem
todos). Ou seja, o rol do 107 no taxativo. H vrias causas fora desse rol: transao penal
(art. 66 da lei 9.099) e suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099).
I Morte do Agente
II Anistia, Graa e Indulto16 (salvo para os hediondos, embora a tortura admita)
III Abolitio Crimins
IV Decadncia e Perempo
Decadncia a perda do direito de ao ou de representao. Em regra, o prazo
decadencial de 6 (seis) meses. No se interrompe, suspende. um prazo de direito material
(no prazo processual), ou seja, inclui-se o dia do comeo e exclui-se o dia do final. Alm
disso, no se prorroga para o prximo dia til, e.g., o Tribunal pode at suspender os prazos
processuais em caso de greve, mas os prazos de direito material jamais sero atingidos por
isso. O termo inicial ocorre quando a vtima tem conhecimento da autoria.
Perempo uma causa extintiva da punibilidade exclusiva das aes penais
privadas (a privada subsidiria da pblica no sofre esse fenmeno). a desdia
(desinteresse) do querelante na ao penal privada. Na subsidiria, se o querelante foi
desidioso, o MP retoma.
V Prescrio
a) Prescrio da Pretenso Punitiva
decretada antes da deciso condenatria transitada em julgado em desfavor do ru.
Ora, se decretada antes de uma sentena condenatria definitiva contra o ru, a sentena que
decreta a PPP no pode gerar qualquer efeito desfavorvel ao ru (no gera reincidentes, maus
antecedentes, efeitos indenizatrios, etc). Por isso, o Estado perde a pretenso de punir.
Perdeu-a em razo de sua inrcia.
- Termo Inicial (art. 111)
16

Hoje em dia os indultos so condicionados. H perodo de prova.

30

Se o crime foi consumado, a prescrio comea a correr da data da consumao. Se o


crime for tentado, na data em que for praticada a ltima fase da tentativa. Se o crime
permanente17, comea a correr no dia em que cessados os efeitos da permanncia (regra do
art. 10, inclui o dia do comeo e exclui o do final). EXCEO: no crime de bigamia e nos
crimes de falsificao de documento levado a registro civil (nascimento, bito), a prescrio
comea a correr na data em que o fato se tornou conhecido por alguma autoridade (mp,
delegado, magistrado), e.g., indivduo mata algum e falsifica certido de bito. 20 anos
depois o crime descoberto. O homicdio j prescreveu, mas a falsificao no, pois comea a
contar do conhecimento do crime.
- Causas Interruptivas (art. 117)
So aquelas hipteses em que o prazo volta a zero. Esto no art. 117 (6 incisos, os 2
ltimos referem-se s causas interruptivas da PPE, no da PPP).
I - Deciso que recebe a denncia ou a queixa (no na data em que a denncia foi
oferecida). Se o juiz rejeitar a denncia, no h interrupo da prescrio. Se houver recurso
do MP, o prazo prescricional continua fluindo, isto significa que, no momento em que o TJ
resolver pelo recebimento da denncia, poder ter que reconhecer, de ofcio, a PPP.
II Sentena Condenatria ou Acrdo Condenatrio: note que a sentena precisa ser
condenatria. A absolutria no interrompe a prescrio. Mas e se o ru foi absolvido e o MP
recorreu? Ora, o prazo continua fluindo desde o recebimento da denncia. Se o Tribunal
julgar a apelao a tempo, o ru poder ser condenado. O acrscimo do acrdo foi feito em
2007 e se deu, especialmente, em razo da competncia originria dos tribunais. Se houve
uma deciso condenatria recorrvel, da data em que os autos baixam em cartrio que o
prazo se interrompem (certido do serventurio da justia, tornando a sentena pblica). Em
regra, no a data que o juiz lanou a sentena, muitas vezes 3, 5 dias depois.
* Prescrio da Pretenso Punitiva Retroativa
Imagine uma sentena que condenou o ru a 1 ano. Se houve o trnsito em julgado
para a acusao, a pior situao para o ru a sentena de 1 ano de ppl + dias-multa. Cabe,
ento, recalcular a prescrio, baseando-se nos dois perodos anteriores: 1) da sentena at a
deciso que recebeu a denncia ou queixa 2) do recebimento da denncia at a data da
consumao do crime. Se entre um destes lapsos decorreu o prazo previsto no 109 calculado
com base na pena em concreto (efetivamente aplicada), h a prescrio da pretenso punitiva
retroativa.
O juiz no pode prolatar a sentena e, imediatamente, reconhecer a prescrio
retroativa na prpria sentena. Isto porque, se houver recurso do MP, o quantum da pena
poder ser modificado, aumentando o lapso prescricional. Agora, se no houve recurso da
Acusao, o juiz pode declarar a prescrio, de ofcio.
* Prescrio Intercorrente (Superveniente)
17

H 2 efeitos do crime permanente que se destacam: prescrio no corre enquanto os efeitos no cessam. Alm
disso, somente permitida a priso em flagrante enquanto durar a permanncia. Uma vez cessada, no possvel o
flagrante.

31

decretada pelo Tribunal em grau de recurso. Ocorre quando o Tribunal reconhece o


decurso do lapso prescricional entre a publicao da sentena e a data do acrdo. s vezes,
ao afastar uma qualificadora (desclassificao), a pena minorada, o que faz o lapso
prescricional diminuir e, conseqentemente, permite que o Tribunal o reconhea de ofcio.
* Prescrio Virtual (Antecipada)
aceita apenas pela jurisprudncia minoritria, mas favorvel Defesa. Furto
simples, ru primrio, sem antecedentes desabonadores. O ru verifica que houve confisso e
reparao do dano (arrependimento posterior). Entre a data do fato e a do recebimento da
denncia, j se passaram mais de 4 anos. O juiz pensa: vou deixar o feito tramitar, fazer
citao, incluir o processo na pauta, ouvir testemunhas e, depois, na pior das hipteses,
condenar o ru pena de 1 ano? (afinal, tudo favorece o ru). Logo, resolve no movimentar
a mquina estatatal apenas para decretar a extino da punibilidade. Diante disso, deixa de
receber a denncia, vislumbrando que, na pior das hipteses, a pena ser a mnima e, com
esta, h a possibilidade de decretar a prescrio antecipada com base em uma pena virtual
(que ainda no foi aplicada).
Por que a prescrio virtual tem um entendimento minoritrio?
Porque os elementos do inqurito so muito frgeis para apurar qual seria a pena em
concreto no caso da condenao. possvel que, durante a instruo, se descubra outras
circunstncias que agravariam a pena.
Por outro lado, defende-se o instituto por economia processual, falta de justa causa da
ao penal, etc. Se no aceita, o processo comea, ningum leva muito a srio e o juiz acaba
decretando a PPP propriamente dita aps o trnsito em julgado para a acusao.
Quando se tratar de um crime doloso contra a vida (procedimento do jri) h duas
outras causas interruptivas, restritas a estes crimes:
III - Sentena de Pronncia
IV - Acrdo confirmatrio de Pronncia
Se se tratar de um crime doloso contra a vida, h, portanto, quatro termos
interruptivos! Porm, em no sendo esses crimes, h apenas dois interregnos interruptivos
(lembrar disso).
- Causa Suspensiva (art. 116)
Suspende a fluncia do prazo prescricional. Estava fluindo, incidiu a causa suspensiva,
o prazo parou e, quando aquela causa for retirada, o prazo volta de onde parou.
I Enquanto no resolvida, em outro processo, as questes prejudiciais.
II Enquanto o agente cumpre a pena no estrangeiro.
Estas causas no so to importantes, mas h duas causas suspensivas fora do art. 116
que so extremamente relevantes:
32

- art. 366 do CPP: a prescrio comeou a contar, o ru no foi encontrado, decreta-se


a revelia e suspende-se a prescrio.
- art. 89 da Lei 9.099: ao suspender o processo por um perodo de provas, o juiz
tambm decreta a suspenso prescricional. Ou seja, enquanto o ru cumprir as condies da
suspenso condicional do processo, a prescrio no corre. Se ele falhar, a prescrio volta a
correr de onde havia parado. Se cumprir, extingue-se a punibilidade (no pela prescrio,
bvio).
Cabe lembrar que, de acordo com a C.F., se foi iniciada ao penal contra o
Parlamentar e, por deciso de maioria da Casa Legislativa, resolveram suspender a ao
penal, suspende-se tambm o prazo prescricional.
* Ru menor de 21 anos data do fato ou maior de 70 poca da sentena
Nos termos do artigo 115, o prazo prescricional ser reduzido pela metade18.
* Concurso de Crimes
Nos termos do artigo 119, a extino da punibilidade incidir sobre a pena de cada um
isoladamente. Isso significa que, se houve uma hiptese de concurso formal ou de crime
continuado, a prescrio dos crimes ser feita desconsiderando-se o aumento da pena em
razo do crime continuado ou formal (chegando-se pena enxuta, isto , a pena aplicada a
cada um dos crimes isoladamente). possvel que um dos crimes j esteja prescrito, embora a
data do fato tenha sido a mesma, mas, s vezes, os crimes possuem penas diversas. Alm
disso, o resultado pode ter sido obtido em dias diferentes (e, nos crimes consumados, o termo
inicial da data em que se consumou).
No caso de concurso formal, houve apenas uma ao com dois resultados. O juiz pega
a pena do crime mais grave e aumenta de 1 6 at a metade. Para saber qual a pena mais
grave, ele ter que fazer a dosimetria dos dois crimes isoladamente. (a ele verifica qual a
pena do crime mais grave, aumentando esta em razo do concurso formal). Para calcular a
prescrio, utiliza-se dessas duas penas isoladamente, desprezando-se o aumento.
b) Prescrio da Pretenso Executria (PPE)
O Estado perde a pretenso de executar uma pena efetivamente aplicada. O principal
efeito da PPE afastar o dever de cumprir a pena, mas os demais permanecem (o ru
reincidente, configura maus antecedentes, h dever de indenizar, mantm os efeitos
secundrios: perda do cargo, perda do poder familiar).
Ambas tm em comum a extino da punibilidade. Acontece que a PPP fulmina a
pretenso de punir, enquanto a PPE limita apenas a pretenso de executar essa pena.
- Termo Inicial
a data do trnsito em julgado da sentena condenatria para a Acusao. Imagine
que a Defesa recorre quanto ao mrito da sentena e o Tribunal demora anos para julgar a
18

Nos concursos pblicos, geralmente as questes mais complicadas sobre prescrio versam sobre o art. 115.

33

apelao. Se negarem provimento ao recurso, o condenado dever iniciar o cumprimento da


pena. Acontece que, se do trnsito da sentena para a Acusao at o incio do cumprimento
da pena, transcorreu o lapso prescricional, o ru no poder mais ser punido. Basta requerer
ao juiz da execuo.
- Causas Interruptivas
Art. 117, V e VI
V Incio do cumprimento da pena. Ora, se h uma pena a cumprir e h um prazo para
que o Estado a execute, no momento em que se inicia o cumprimento, interrompe-se a PPE.
- E se o ru fugir?
O prazo prescricional volta a fluir.
- E se houver reincio do cumprimento da pena?
Interrompe-se novamente o prazo prescricional.
- Clculo pelo Remanescente
Se o ru nunca comeou o cumprimento da pena. O clculo se d pela adaptao da
pena em concreto tabela do art. 109, e.g., 1 ano, prescrio de 4 anos. Se o ru, porm, j
cumpriu parte da pena e fugiu, o prazo volta a fluir. Acontece que, a base de clculo da pena
apenas o remanescente, e.g., se era 1 ano e ele j cumpriu 6 meses, a prescrio contada com
base neste remanescente (6 meses prescreve em 2 anos). Logo, se o ru no for recapturado
nesses 2 anos, opera-se a PPE.
- Pena de Multa
A pena de multa, quando aplicada isoladamente, segue as regras da lei de execuo
fiscal, ou seja, a pretenso executria prescreve em 5 anos.
Agora, se for aplicada junto com a PPL, a pena de multa prescreve junto com a pena
corporal aplicada.
VI - Perdo Judicial
O juiz somente pode conceder o perdo judicial quando a lei autorizar (permissivo
legal), e.g., homicdio culposo, leso corporal culposa, receptao culposa.
* Qual a natureza da sentena que concede perdo judicial?
O STJ editou a Smula 18: uma sentena declaratria de extino da
punibilidade, no subsistindo qualquer efeito condenatrio (muito menos a reincidncia,
porque se o art. 119 j era esquecido, o que dizer do art. 120?) Invs de aplicar o art. 68, o juiz
aplica o perdo judicial: deixo de aplicar a pena.
VII SURSIS
1. Sursis x Substituio

34

Com a reforma do art. 44 que ampliou as espcies de penas restritivas de direitos, bem
como o cabimento da substituio das PPL pelas PRD, o sursis esvaziou-se, uma vez que a
substituio mais vantajosa para o condenado.
Exemplificando: uma das condies do sursis a de prestar servios comunidade no
primeiro ano do perodo de prova19. Ora, melhor prestar esses servios j cumprindo a pena
(PRD) do que ter a pena suspensa correndo o risco de revogao, o que implicaria no
desperdcio de todo o tempo de servio prestado.
Contudo, o sursis ganha relevncia no caso do crime ter sido cometido com violncia
ou grave ameaa. Isso porque a substituio no pode ser concedida nestes casos, e.g., leso
corporal grave e gravssima.
2. Natureza
um direito subjetivo do condenado (Defensoria Pblica) e um modo de execuo da
pena (STJ)
3. Requisitos
a) Quantidade da pena
Condenaes de at 2 anos de pena (inclusive 2).
Excees:
Sursis Etrio ou Humanitrio: (2) desde que o condenado seja maior de 70 anos, ou por
razes de sade, o juiz pode aplicar o sursis para condenaes de at 4 anos.
Estatuto do Idoso: (art. 94)20 pode ser concedido o sursis para os crimes previstos no Estatuto
do Idoso com condenao em at 4 anos. Neste caso, possvel, inclusive, a concesso dos
benefcios da Lei 9.099.
Lei Crimes Ambientais: (art. 16) Nos crimes previstos nesta Lei, a suspenso condicional da
pena pode ser aplicada nos casos de condenao a pena privativa de liberdade no superior a
trs anos.
Lei de Imprensa: Art . 72. A execuo de pena no superior a trs anos de deteno pode ser
suspensa por dois a quatro anos, desde que: I - o sentenciado no haja sofrido, no Brasil,
condenao por outro crime de imprensa; II - os antecedentes e a personalidade do
sentenciado, os motivos e circunstncias do crime autorizem a presuno de que no tornar a
delinqir.
b)Impossibilidade de Substituio por PRD
Conforme visto, a substituio mais benfica. Dessa forma, somente cabe o sursis,
caso no seja possvel a aplicao do art. 44.

19

Exceto nos sursis especiais.


Art. 94. Aos crimes previstos nesta Lei, cuja pena mxima privativa de liberdade no ultrapasse 4 (quatro)
anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, e, subsidiariamente, no que
couber, as disposies do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal.
20

35

c) No reincidncia em crime doloso, exceto se a condenao anterior foi de pena de multa.


Ou seja, se o condenado for reincidente em crime culposo, contraveno penal, ou
pena de multa, a concesso possvel
* E se reincidente em crime doloso, mas j transcorreu o quinqunio depurador?
A concesso do sursis possvel j que, depois dos 5 anos, cessam os efeitos da
reincidncia.
d) Circunstncias Judiciais Favorveis
4. Espcies
a) Simples ( 1)
No primeiro ano do perodo de provas, o beneficiado deve prestar servios
comunidade ou sofrer limitao de fim de semana.
b) Especial ( 2)
As condies so mais brandas, mas s se aplica ao condenado que houver reparado o
dano, salvo impossibilidade de faz-lo, e se as circunstncias do art. 59 deste Cdigo lhe
forem inteiramente favorveis:
a) proibio de freqentar determinados lugares;
b) proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do juiz;
c) comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e justificar suas
atividades
c) Etrio ou Humanitrio
5. Perodo de Prova
o perodo no qual a pena fica suspensa para que o ru cumpra as condies do sursis.
Varia de 2 a 4 anos. No sursis etrio varia de 4 a 6 anos.
O marco inicial a audincia admonitria (serve para adverter o ru das condies
do sursis). Se o condenado no comparecer a esta, revoga-se o sursis, devendo cumprir a pena
normalmente21.
Essa audincia pode ser realizada tanto no juzo de conhecimento, como no da
execuo.
6. Condies
Caso o juiz no fixe as condies de cumprimento do sursis, poder transmitir esse
dever ao juiz da execuo, mediante uma autorizao genrica na sentena. O grande
problema quando no h essa autorizao na sentena condenatria. Nestes casos, a
Defensoria Pblica entende que o juiz da VEC no pode fixar condies, devendo o sursis
ficar incondicionado.
21

O problema quando o juiz expede mandado de priso pela revogao do sursis, muito embora o ru tenha
sido condenado a regime aberto.

36

7. Hipteses de Revogao
a) Obrigatria (art. 81)
- Nova condenao por crime (pouco importa se por crime anterior ou posterior ao
perodo de prova). Caso seja condenado por contraveno, a revogao ser
facultativa.
- Caso frustre, embora solvente, o pagamento da multa.
- Caso descumpra as condies do perodo de prova.
b) Facultativas (art. 81, 1)
8. Novo Processo
Durante o perodo de prova a pena fica suspensa. O perodo no considerado pena
cumprida na hiptese de revogao do benefcio, ou seja, se h a revogao, o condenado
deve cumprir a pena inteira.
Nos termos do 2, caso surja notcia de que o ru passou a ser processado (no basta
ipl), o juiz pode prorrogar o perodo de prova at o julgamento definitivo do novo processo.
* O juiz fixou o perodo de prova em 2 anos. Depois de cumprido, verifica-se que,
durante o cumprimento do perodo, o ru foi processado por outro crime ( que as F.A.
somente chegaram depois). Cabe ou no revogao?
Para a Defesa no caberia revogao, devendo o juiz decretar a extino da pena,
afinal, direito subjetivo do ru. Se o Estado descobriu tarde demais a outra ao criminal,
azar o dele.
9. Sursis e Suspenso Condicional do Processo
De acordo com o artigo 89 da Lei 9.099, o que se suspende o processo, no a pena. A
suspenso opera-se antes de eventual sentena condenatria. Alis, sequer h tramitao do
feito.
O perodo de prova do sursis processual de 2 a 4 anos, extinguindo-se a
punibilidade ao final. No gera reincidncia, j que no houve condenao! Caso seja
revogado, o processo volta a correr.
Cabe para os crimes cuja pena mnima em abstrato seja at 1 ano. No comporta pena
mxima. Algumas smulas do STF ganham destaque:
696: Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspenso condicional do processo, mas
se recusando o Promotor de Justia a prop-la, o Juiz, dissentindo, remeter a questo ao
Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Cdigo de Processo Penal.
Ou seja, pela Smula, a suspenso condicional no seria um direito pblico subjetivo
do ru ( ruim para a Defesa). Caso o Promotor no o fa e o juiz no concordar com essa
negativa, dever encaminhar ao PGJ.

37

723: No se admite a suspenso condicional do processo por crime continuado, se a soma da


pena mnima da infrao mais grave com o aumento mnimo de um sexto for superior a um
ano.
Em casos de crime continuado, a suspenso no seria possvel por no estar presente o
requisito objetivo da pena. Caso o aumento da pena do crime mais grave no exceder 1 ano,
caber a suspenso.
VIII LIVRAMENTO CONDICIONAL
1. Conceito
um incidente na execuo, embora prevalea entendimento de que um direito
pblico subjetivo do ru.
2. Condies
Previstas no art. 132 da LEP
3. Requisitos
a) Objetivos
* No confundir com os requisitos da progresso de regime22.
- 1/3 da pena para condenado primrio e crime no hediondo.
- 1/2 da pena para reincidente e crime no hediondo.
- 2/3 para hediondo
- No cabe para reincidente em crime hediondo (art. 83). o reincidente especfico,
porm, deve-se sustentar que a vedao somente cabvel em caso de reincidncia no
mesmo crime hediondo, no em estupro e trfico de drogas, por exemplo.
b) Subjetivos
V. artigo. (No exige exame criminolgico).
4. Revogao
Prevista nos artigos 87 e 88. Pode ser obrigatria ou facultativa.
5. Perodo de Prova
Preenchidos os requisitos e concedido o benefcio, o condenado entra em um perodo
de prova correspondente ao lapso que falta para cumprir a pena. Se houver uma sentena
condenatria para o crime praticado durante o perodo de prova 23, o perodo que cumpriu o
livramento condicional no ser computado como pena cumprida. Se foi para crime cometido
antes, computa como pena cumprida.
22

Lembre-se que na progresso do regime, o crime no hediondo exige cumprimento de 1/6 da pena, enquanto o
hediondo exige 2/5 (primrio) ou 3/5 (reincidente).
23
O critrio aqui a traio do juzo.

38

IX MEDIDA DE SEGURANA
1. Sistema Vicariante
At 1984 imperava o sistema do duplo-binrio. Agora, aplica-se a pena ou a Medida
de Segurana. Mesmo no caso de semi-imputabilidade, ou aplica-se a PPL com diminuio de
pena, ou substituiu essa por MS (art. 98).
Caso um adolescente envolvido em ato infracional seja considerado doente mental, o
juiz pode aplicar a internao + tratamento psiquitrico. Isso porque no cabe medida de
segurana no juizado da infncia (comentrio meu: mas isso no seria um resqucio do duplobinrio?)
2. Modalidades
a) Internao em hospital de custdia
b) Tratamento Ambulatorial (crimes apenados com deteno)
Se o crime for apenado com recluso, mas no foi cometido com violncia ou grave
ameaa, o juiz pode aplicar o tratamento ambulatorial?
Para a doutrina clssica no. Agora, como a Medida de Segurana est ligada
periculosidade, se se entender que o agente no oferece perigo, possvel a concesso da
medida mais branda, mesmo para os crimes apenados com recluso.
Se a hiptese for de absolvio, o juiz no pode aplicar a MS, mas sim absolver,
mesmo que o laudo indique inimputabilidade. Se a hiptese for de condenao, a sim haver
absolvio imprpria.
3. Prazo
Ambas so fixadas com prazo indeterminado, porm, o perodo de reviso
determinado dentre 1 a 3 anos, momento no qual se verificar se subsistem os elementos de
periculosidade (o que no significa que o inimputvel ser solto).
Tambm se entende que a medida de segurana deve durar, no mximo, 30 anos, j
que este o limite para as PPL.
4. Desinternao
Prevista no 3 do art. 97, pode ser condicionada. Pode, inclusive, ser progressiva,
isto , tirar do hospital de custdia e transferir para o tratamento ambulatorial.
PARTE ESPECIAL
I CRIMES CONTRA A PESSOA
1. Crimes Contra a Vida
1.1. Homicdio

39

a) Objetividade Jurdica: vida humana extra-ulterina24. Se um agente atacou a vtima quando


esta no tinha vida, no h falar em homicdio.
b) Tipo Objetivo: matar algum (exige a morte enceflica). um dos principais crimes que
deixa vestgio, razo pela qual h necessidade do exame de corpo de delito (exame
necroscpico constatao do bito atesta a morte).
c) Tipo Subjetivo: um crime que exige dolo, o que o distingue dos outros crimes em que h
o resultado morte na forma preterdolosa, e.g., leso corporal com resultado morte. No entanto,
alguns crimes (como o latrocnio ou roubo com resultado morte, extorso com morte)
admitem o dolo de matar, mas desde que este esteja entrelaado com o dolo referente ao crime
contra o patrimnio.
Justamente por este dolo especfico de matar, o homicdio um crime de competncia
do jri.
d) Sujeitos
Ativo: qualquer pessoa
Passivo: qualquer pessoa
Classificao: comum (praticado por qualquer pessoa), simples (tutela apenas a vida),
material (exige o resultado morte para se consumar), unisubjetivo (pode ser praticado por uma
nica pessoa, o concurso eventual), plurisubsistente (h fracionamento da execuo
admite tentativa), instantneo de efeitos permanentes (os efeitos so sentidos no momento da
consumao e, pelo fato dos efeitos serem irreversveis, possui efeitos permanentes)
* Crime de homicdio simples pode ser hediondo?
O homicdio s hediondo quando i) praticado em atividade de grupo de extermnio
ii) homicdio qualificado.
Logo, o homicdio simples somente pode ser hediondo quando praticado em atividade
de grupo extermnio.
Ressalva-se que, nem todo homicdio qualificado hediondo.
e) Homicdio Privilegiado: uma causa obrigatria de reduo de pena. um direito
subjetivo do ru. Se estiver presente o requisito do privilgio, o juiz deve reduzir a pena.
Opera-se de 1 6 a 1 3. So trs motivaes (todas de ordem subjetiva)
- Se o agente comete o crime impelido por relevante valor social ou de ordem moral
(eutansia)
- Se o agente comete o crime sob o domnio de violenta emoo (fora do seu estado
psicolgico natural), logo em seguida a injusta provocao da vtima (se for agresso, talvez
caiba legtima defesa, no homicdio privilegiado).
Observe que o privilgio trabalha com circunstncias de ordem subjetiva.
f) Homicdio Qualificado: previstas no 2 do art. 121.
24

A vida intra-ulterina ganha proteo em oturo tipo.

40

* O homicdio privilegiado se aplica apenas ao caput ou pode ser aplicado tambm ao


homicdio qualificado?
O homicdio qualificado pode ser privilegiado, desde que a qualificadora seja
compatvel com o privilgio. Isto ocorre apenas se a qualificadora for de ordem objetiva, e.g.,
possvel falar em homicdio ftil, mas privilegiado? Evidentemente no, pois se foi ftil,
jamais pode ter sido relevante. Agora, se aquele que cometeu eutansia, usou-se de asfixia,
comete crime qualificado privilegiado.
* O homicdio qualificado privilegiado hediondo?
A posio majoritria diz que no. O fundamento que, assim como no conflito entre
circunstncias agravantes e atenuantes prevalecem as de ordem subjetiva, o mesmo raciocnio
deveria prevalecer no homicdio qualificado privilegiado. Logo, se h homicdio privilegiado,
h uma causa subjetiva que deve prevalecer sobre a causa objetiva do crime qualificado.
g) Culposo: previsto no par. 3 e no art. 302 do CTB: o homicdio sem animus necandi, em
que o agente no quer e no assume o risco de produzir o resultado, mas acaba ocasionando o
resultado morte. No um crime de competncia do jri, mas sim do juzo singular. Admite
at suspenso condicional do processo (pela pena). Tambm admite perdo judicial. Se foi
praticado na conduo de veculo automotor, aplica-se o art. 302 do CTB. Neste caso, h 4
causas de aumento de pena25
h) Causas de Aumento de Pena: previstas no 4.
1.2. Instigao, Auxlio, Induzimento ao Suicdio
A participao material (auxlio) e moral (instigao ou induzimento). Lembre-se que
essa participao material deve ser secundria (no pode ser determinante. um mero
auxlio), pois se for mais importante, configura-se o homicdio.
um crime material, pois depende do resultado morte ou do resultado leso grave do
suicida. Se no resultou qualquer leso, ou se esta foi leve, o fato atpico. um crime que,
embora material, no admite tentativa, por expressa previso legal (na construo do
tipo secundrio).
1.3. Infanticdio
A vtima o filho nascente ou recm-nascido. Se, no estado puerperal, a me mata o
filho mais velho, no h falar em infanticdio. No h prazo para a configurao do estado
puerperal, isso indicado pelo perito.
um crime prprio, isto , somente pode ser cometido pela me.
* Esta condio de me em estado puerperal uma condio pessoal?
Aqui, enfrenta-se o art. 30. O estado puerperal comunica ou no? Se considerarmos
que sim, essa condio se comunica aos demais que agiram como partcipes ou co-autores
(homem, vizinho, vizinha...). Segundo o entendimento predominante, de fato, este co-autor ou

25

Antes havia cinco, pois o inciso V referia-se a cometer crime culposo sob o estado de embriaguez. Hoje foi
revogado e, se o indivduo comete o crime de trnsito sob estado de embriaguez, h concurso de crimes entre o
homicdio culposo + embriaguez (a discusso se o concurso material ou formal).

41

partcipe incorrer no 123, pois a condio pessoal e se comunica. A posio minoritria


sustenta que a circunstncia seria personalssima e, portanto, no comunicaria.
O problema quando uma pessoa que no a me mata o filho da me e a me acaba
sendo partcipe. Ou seja, a me no nem autora, nem co-autora. Aqui, ante a regra da teoria
monista, daria para sustentar que essa pessoa tambm responderia pelo art. 123. Agora, a
posio mais robusta de que, quando a mulher mera partcipe, h uma exceo teoria
monista, sendo que a pessoa estranha responde pelo homicdio (121) e a me pelo
infanticdio.
No concurso da Defensoria deve-se defender a aplicao da teoria monista e que
ambos responderiam pelo mesmo crime.
1.4. Aborto
H trs crimes de aborto:
a) Auto-aborto (ou aquele em que a gestante consente com a realizao): art. 124
Somente cometido pela gestante.
ATENO: o art. 124 mais que um crime prprio. um crime de mo prpria! H
determinados crimes que, pela descrio do tipo incriminador, somente podem ser cometidos
pelo agente ali descritos. No admitem co-autoria, isto , no admitem que outras pessoas
realizem as aes nucleares, seno a pessoa descrita no tipo incriminador. Admite, porm,
participao ( a caracterstica essencial do crime de mo prpria, e.g., alm do auto-aborto, o
falso testemunho). Mas e se a me realizou algumas manobras abortivas e a amiga realizou
outra parte dessas manobras? Essa amiga responde pelo art. 126. uma exceo teoria
monista.
b) Quando o agente realiza aborto com o consentimento da gestante (125)
c) Quando o agente realiza aborto sem o consentimento da gestante (126)
Tutela-se alm da vida intra-ulterina, a prpria gestante.
- Formas Qualificadas
As causas de aumento do art. 127 aplicam-se exclusivamente ao art. 125 e ao 126. As
formas do art. 127 so formas exclusivamente preterdolosas (homicdio ou leso grave +
aborto)
- Existe aborto culposo?
Sim, um fenmeno que pode ocorrer, mas no crime. No h interesse penal.
- Hipteses de Aborto Legal
Art. 128. Ambas realizadas por mdico, configuram excludentes de ilicitude. Se
realizada por enfermeira, apenas na hiptese do aborto necessrio (invoca-se como excludente
de ilicitude o estado de necessidade).

42

* H necessidade de autorizao judicial?


A Lei no exige.
2. Das Leses Corporais
2.1. Leso Corporal
Objetividade: uma ofensa mltipla: sade ou integridade corporal
Objeto Material: depende da efetiva leso. Exige o exame de corpor de delito na medida em
que h vestgio, exceto nos casos da Lei 9.099 (leso culposa ou leve), pois, nestes casos, a
ficha clnica basta para comprovar (no se confunde com exame indireto).
Elemento Subjetivo: o dolo de lesionar (animus nocendi).
Leso Culposa: no importa a sua gravidade (leve, grave), a pena sempre a do 6.
Tentativa: possvel.
Vias de fato: no h inteno de lesionar, no se confunde com leso corporal.
Injria Real: h o dolo de humilhar.
Violncia Domstica: prevista no 9, a pena de 3 meses e 3 anos, ou seja, sai da alada do
JECRIM. Quem pode ser vtima? Qualquer pessoa (homem ou mulher). um crime prprio,
pois deve ser cometido por ascendente em relao a descendente e vice-versa, companheiros
de unio estvel, etc.
Note que o 9 no se preocupou com o gnero (no exige do sujeito ativo a condio
de homem ou mulher), mas sim com o mbito domstico. A relao de coabitao pode at
alcanar amigos (que vivem em uma repblica). Agora, se a vtima for mulher, aplica a Lei
Maria da Penha e vai para os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher
(no se confunde com o Jecrim).
Portanto, o homem tambm pode ser vtima da leso prevista no 9, sendo que o
processo no correr no jecrim.
Saliente-se que o 9 voltado exclusivamente leso leve.
* Cabe suspenso condicional do processo?
No mbito do juzo comum (vtima comum) cabe suspenso condiconal do processo,
mas no cabe transao penal. Contudo, quando a vtima for mulher, o assunto polmico, h
decises nos dois sentidos e, aparentemente, prevalece a orientao de que cabe.
* E como fica a necessidade de representao ( 4) da leso leve nesses casos de
violncia domstica?
Exige-se a representao em ambos os mbitos, mas h quem entenda que a Lei Maria
da Penha vedou a aplicao da Lei 9.099.

43

Causa de Aumento: se a leso grave ou gravssima nas circunstncias do 9, as penas sero


aumentadas.
Deficincia: se a vtima da violncia domstica for portadora de deficincia, a pena tambm
aumentada.
Leso Corporal Culposa pelo CTB: nos termos do artigo 303 do CTB, possvel aplicao do
perdo judicial.
3. Crimes Contra a Honra
3.1. Calnia (art. 138)
No crime de calnia, o agente deve fazer uma imputao falsa de fato definido como
crime. No basta proferir um xingamento associado a um sujeito ativo de crime (chamar
algum de estuprador, homicida, ladro...). Se assim for, a hiptese ser de injria, isto
porque, na calnia deve haver imputao de fato (fulano entrou na loja e subtraiu x cds...).
Este fato deve ser definido como crime, no serve contraveno (hiptese de difamao).
Alm disso, a imputao deve ser dolosamente falsa (o agente sabe que o fato no
existiu, ou, se existiu, no teve o caluniado como autor). Agora, se ele acreditar na imputao
que faz, o fato ser atpico, justamente pelo fato de no ser dolosamente falsa.
O bem jurdico tutelado a honra objetiva (prestgio que a vtima tem perante
terceiros, comunidade, famlia). Por essa razo, o crime s se consuma se a imputao chegar
a conhecimento de terceiro, seno no haver crime. Ou seja, se o sujeito no comenta com
ningum, mas procura a vtima afirmando que ele subtraiu tantos cds, no h crime, afinal,
no se lesionou a honra objetiva. No mximo, poder se discutir a imputao no mbito civil.
A tentativa somente cabvel na forma escrita, quando a imputao no chega
vtima. Oralmente no h tentativa26.
O sujeito ativo qualquer pessoa. O sujeito passivo a pessoa caluniada, podendo ser,
inclusive, pessoa jurdica (na hiptese de ser imputado pessoa jurdica um fato definido
como crime ambiental Lei 9.605/98 admite responsabilidade penal das pessoas jurdicas).
Em regra, cabe a transao penal27 (nos 3 crimes contra a honra), exceto quando a
mulher for atacada em razo do gnero, situao na qual incidir a Lei Maria da Penha,
obstando, assim, a aplicao dos institutos da Lei 9.099/95, salvo a suspenso do processo
(mas esta exceo no pacfica28).
* Exceo da verdade29
Deve ser interposta pelo prprio querelado (ru na ao privada) com vistas a
demonstrar que o fato imputado ao querelante (vtima da calnia) verdadeiro, podendo,
inclusive, produzir provas (testemunhas, vdeos, etc). Se o juiz acolher a exceo, dever
absolver o querelado. Alis, havendo elementos suficientes, dever promover a instaurao de
inqurito para apurar o fato criminoso.
26

Os trs crimes contra a honra so crimes formais.


Nos trs crimes contra a honra cabe a transao penal.
28
A posio a ser tomada na prova depende de quem est se defendendo: se for a vtima, sustenta-se a
impossibilidade de suspenso condicional do processo. Se o Defensor estiver pelo agressor, dever pleitear
a concesso do benefcio, mesmo sob a aplicao da Lei Maria da Penha. Alis, bem provvel que, na
prova, a Defensoria atue pela mulher.
29
um tema recorrente em concursos.
27

44

Ocorre que o Cdigo apresenta uma exceo exceo, ou seja, cabe a exceo da
verdade, salvo nas hipteses do 3:
i) se o fato criminoso for imputado a Presidente da Repblica ou a chefe de Estado
estrangeiro.
ii) se o crime for de ao privada e a vtima no intentou a queixa-crime, e.g., a
imputao foi de estupro, mas a vtima do estupro preferiu no ajuizar a ao penal privada
correspondente. Logicamente no cabe discutir em outra ao penal o que a vtima no quis
fazer na ao privada.
iii) se o crime j foi objeto de ao penal prpria e o ru absolvido com sentena
transitada. Isto se d em prol da segurana jurdica.
* art. 138 x 339
O crime de denunciao caluniosa no se confunde com a difamao. Esta crime
contra a honra (ao penal privada, em regra), enquanto a denunciao contra a
administrao da Justia, cuja regra a Ao Penal Pblica Incondicionada.
Em ambos h a imputao de um fato criminoso definido como crime. Ocorre que, na
denunciao caluniosa o dolo o de causar embarao administrao da Justia. Isso porque,
imputando ao agente um fato criminoso, d causa ao inqurito, processo administrativo,
inqurito civil, etc.. Invs de apontar o fato ao vizinho, parente, etc (calnia) o agente leva o
fato autoridade, mesmo sabendo que o denunciado inocente.
Saliente-se que o momento consumativo de ambos tambm diverso.
3.2. Difamao
a imputao de fato ofensivo reputao da vtima (no importa se verdadeiro ou
falso). Ofende-se novamente a honra objetiva (perante terceiros). O momento consumativo
ocorre quando o fato chega ao conhecimento de terceiros. A tentativa somente admitida na
forma escrita.
Os sujeitos so iguais aos da calnia. Aqui, a pessoa jurdica tambm pode ser vtima,
afinal, ela tem um prestgio a tutelar perante a comunidade (mas polmico).
Aqui h o animus difamandi, isto , a vontade de desprestigiar a vtima, maculando a
imagem que ela tem perante seus pares. O fato imputado no pode ser definido como crime,
pois seria hiptese de calnia.
Se chama algum de bbado, no h difamao. Contudo, com inteno de macular a
imagem, se disser que o seu vizinho vai sempre trabalhar embriagado, configura-se a
difamao, ainda que aquela informao seja falsa. uma criminalizao da fofoca.
No cabe a exceo da verdade! Isto porque se conseguisse demonstrar que a
imputao verdadeira (que trabalha bbado em todas as ocasies), isto no ser relevante,
salvo, na nica hiptese admitida pelo nico: quando a ofensa for imputada a funcionrio
pblico em razo das suas funes, e.g., o agente diz que o vizinho trabalha bbado, mas este
policial. H interesse pblico em se descobrir a verdade, razo pela qual cabe a exceo da
verdade.
lgico que, embora no caiba a exceo, nada impede que, nos autos principais, a
ttulo de conjunto probatrio, o agente comprove a verdade do fato.
3.3. Injria

45

um xingamento. a ofensa dignidade e ao decoro: aos atributos fsicos,


intelectuais, etc. Ao contrrio dos dois primeiros crimes, aqui tutela-se a honra subjetiva (a
auto-estima da vtima. o amor prprio). Isto acarreta uma mudana no momento
consumativo, pois, na injria, ocorre quando o fato chegar ao conhecimento da vtima, na
medida em que o dolo justamente de menosprez-la.
A tentativa cabvel somente na forma escrita (o crime formal). O sujeito ativo
qualquer pessoa e o sujeito passivo somente pode ser pessoa fsica, j que pessoa jurdica no
possui auto-estima
3.3.1. Injrias Qualificadas
a) Injria Real: para humilhar a vtima, o agente se vale de um expediente que compreende a
realizao de vias de fato30 ou de violncia (e.g., tapa na cara). Neste caso, a pena superior,
alm da pena correspondente violncia. Ou seja, na injria real, as vias de fato esto
absorvidas. Contudo, se foi por meio de violncia, o crime correspondente esta dever ter
sua pena somada da injria real (leso leve, grave, gravssima, homicdio, etc.).
b) Injria Qualificada pelo Racismo: alm do elemento raa h outros elementos que
ensejaro a discriminao. Ocorre quando, para humilhar a vtima, o agente utiliza-se de
determinados elementos (raa, cor, etnia, religio, origem ou condio de pessoa idosa ou
portadora de deficincia 3 - rol taxativo) para rebaixar a auto-estima da vtima.
ATENO: este no o crime de racismo, pois estes so previstos na Lei 7.716/89,
com a diferena de que, nesta, h o acrscimo de procedncia nacional, invs de origem. Na
lei no h previso para pessoas idosas ou portadora de deficincia. Alm disso, no crime de
racismo propriamente dito deve haver um ato de segregao, e.g., no permitir que
determinada pessoa ingresse em determinado local, etc. Alm disso, a lei especial encerra um
tipo aberto de praticar ou instigar racismo, alm de prever a forma qualificada pelo racismo
cometido pela imprensa.
Veja, portanto, que uma coisa segregar algum, outra investir contra a auto-estima
de determinada pessoa. Saliente-se que a injria qualificada pelo racismo afianvel,
prescritvel e de ao penal . J o crime de racismo inafianvel e imprescritvel, de ao
penal pblica incondicionada.
3.4. Formas Qualificadas dos Crimes Contra a Honra
Nos termos do art. 141, II, c.c. 145, a ao penal pblica condicionada
representao. No obstante isso, a Smula 714 do STF preservou a ao privada para o
funcionrio pblico ofendido em razo da sua funo.
* Qual a diferena entre o crime de injria contra funcionrio pblico em razo de suas
funes e o crime de desacato?
que, no art. 331, o crime contra a Administrao Pblica, isto , alm do
funcionrio pblico atacado, a vtima principal o prprio Estado. A diferena que, quando
a ofensa for irrogada na presena do funcionrio, o crime de desacato. Agora, no sendo na
sua presena, ser hiptese de crime contra a honra. Tanto assim que o desacato no admite
tentativa, ou na presena do servidor, ou ento ser um crime contra a honra, e.g., o sujeito
ofendia um funcionrio pblico que estava na sala ao lado. O crime depende: se ele soubesse
que o funcionrio estava na sala ao lado e falava alto justamente para que aquele ouvisse, o
30

a agresso que no visa lesionar.

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crime de desacato. Contudo, se no soubesse que o ato de humilhar estava sendo realizado
na presena do funcionrio, a hiptese de crime contra a honra.
3.5. Lei de Imprensa
H pouco tempo, quando o crime contra a honra era cometido pela imprensa, cabia a
aplicao da lei de imprensa. Ocorre que os crimes previstos nesta tiveram sua eficcia
suspensa, por deciso liminar, nos autos da ADPF 130/07.
A deciso suspendeu a eficcia de vrios dispositivos da lei de imprensa, dentre eles os
tipos correspondentes aos crimes de calnia, difamao e injria. Ou seja, se estes forem
cometidos por algum da imprensa, aplica-se o Cdigo Penal, com o aumento de pena por
atingir um nmero elevado de pessoas.
II - CRIMES CONTRA O PATRIMNIO
1. Furto
Subtrair tem o sentido de apossar. O dolo o de apossamento definitivo, o que se
extrai da expresso para si ou para outrem (animus furandi).
Se o dolo for apenas de usar, no h crime de furto, pois, neste caso, no estar
configurado o elemento subjetivo (apossamento definitivo). Ocorre que a doutrina e a
jurisprudncia tem exigido para o furto de uso dois requisitos: i) uso deve ser momentneo ii)
restituio integral do bem vtima, e.g., manobrista pega o carro do cliente, d uma volta e
devolve o veculo. No campo penal no haver repercusso, mas pode haver no mbito civil.
Coisa alheia mvel, no campo do direito penal mais amplo do que no direito civil.
Isso porque tanto os semoventes, como qualquer outra coisa que puder ser removida do bem
imvel, ser considerada coisa mvel, e.g., porto de ferro, vidros de janela, etc.
O 3 traz uma norma explicativa: equipara-se bem mvel qualquer energia de
valor econmico (eltrica, gua, sinais de tv a cabo).
um crime comum. A vtima o proprietrio ou possuidor da coisa. O momento
consumativo quando o agente alcanar a posse desvigiada do bem (trata-se de um crime
material, portanto). Em outras palavras, a mera subtrao no permite a consumao (precisa
da posse desvigiada).
No 1 h o furto noturno que nada mais do que uma causa de aumento de pena.
Esta somente se aplica ao caput (ou seja, se for qualificado, no se aplica o furto noturno).
Alm disso, para incidir, somente cabvel em residncia habitada (se ocorreu em plena
madrugada em estabelecimento comercial, no incide a causa de aumento), desde que seus
moradores estejam presentes (porque se os moradores no estiverem, no h repouso noturno,
logo, no h razo para se aumentar).
O furto privilegiado no se confunde com o furto de bagatela.
O primeiro aquele que tem valor, embora seja pequeno. Exige dois requisitos: i)
primariedade ii) pequeno valor da coisa. Combinados estes dois fatores, cabe o
reconhecimento do privilgio. OBS: coisa de pequeno valor limitada pelo teto de um salrio
mnimo. Reconhecido o privilgio, o juiz pode: a) diminuir a pena b) substituir a recluso pela
deteno c) aplica somente multa.
Embora expressamente no 2 do art. 155, tambm cabe o privilgio para: apropriao
indbita, estelionato e receptao. Ou seja, cabe esses mesmos efeitos benficos nos crimes
contra o patrimnio sem violncia ou grave ameaa pessoa, desde que o bem seja de valor
diminuto.

47

* Cabe privilgio por furto qualificado?


Por argumentos estritamente topogrficos poder-se-ia sustentar a impossibilidade.
Contudo, na Defensoria deve-se sustentar que cabe, pois os nicos requisitos so a
primariedade e o pequeno valor.
J o furto de bagatela aquele em que o bem no possui qualquer valor. uma
decorrncia do princpio da insignificncia e conduz atipicidade: se a coisa desprovida de
valor, no se tem propriamente, no caso concreto, uma coisa. Logo, falta uma elementar
objetiva, sendo o fato atpico.
O furto pode ser qualificado:
I Rompimento e destruio de obstculo: deve possuir prova pericial, sob pena de
afastar-se a qualificadora. Alm disso, o obstculo deve ser externo ao bem, pois, se integrar o
prprio bem, no se configura a qualificadora, e.g., destri o vidro para subtrair o rdio, tem
qualificadora. Agora, se destri para furtar o automvel no incide.
II Abuso de Confiana, Escalada, Destreza e Fraude:
- Escalada: emprego de meio anormal, e.g., tnel forma de escalada31.
- Destreza: a extrema habilidade. A trombada pode ser destreza, desde que no
implique em violncia (pois ser roubo). Agora, se for uma trombada leve utilizada
para o furto, poder configurar a destreza.
* H tentativa de furto mediante destreza?
Ora, se ele foi surpreendido, no houve destreza, logo, a tentativa jamais pode ser
qualificada pela despreza. O agente no foi exmio.
- Fraude: * qual a diferena entre furto qualificado mediante fraude e o estelionato?
No furto qualificado pela fraude, esta no elemento do crime, mas sim elemento da
qualificadora, ou seja, se ela desaparecer h a desclassificao para a forma simples.
No caso, a fraude serve para diminuir o nvel de vigilncia que a vtima exerce sobre o
bem. O sujeito usa a fraude para distrair a vtima e poder subtrair, e.g., duas pessoas
ingressam numa loja, uma distrai a balconista e a outra subtrai. No estelionato a fraude
elemento do crime, sem a qual o fato atpico. A fraude serve para enganar a vtima,
a ponto desta fazer a entrega espontnea do bem, e.g., pessoa apanha um whisky bom
e o coloca na caixa de um whisky ruim, passando pelo caixa do mercado. Nesse caso,
a pessoa subtraiu algo que a vtima no percebe. uma hiptese de furto! No de
estelionato. O mesmo ocorre quando o agente argumenta que far um test-drive com o
carro e o subtrai .
IV Concurso de Pessoas: No h necessidade da presena dos dois ou mais agentes
no local.
Crime sobre veculo de outro Estado ou pas ( 5)
O furto qualificado tentado admite a suspenso condicional do processo.
31

Por incrvel que parea... Soa como analogia in malam partem.

48

2. Roubo
Os sujeitos e o objeto so iguais aos do furto. Contudo, agregam-se os elementos
violncia (vis absoluta) ou a grave ameaa (vis compulsiva). Alm disso, pode haver a
violncia imprpria (por qualquer meio que reduza a vtima impossibilidade de
resistncia,e .g., sonfero, hipnose, boa noite Cinderela). No caso da violncia imprpria,
porm, o agente deve agir para reduzir a resistncia. No h quando a vtima dorme sozinha e
o agente se aproveita disso...
O crime de ameaa do art. 147 sempre absorvida pelo roubo, tal como a leso leve.
Agora, se houver leso grave ou gravssima, o crime se qualifica na hiptese do 3 primeira
e segunda parte (latrocnio).
O sujeito ativo qualquer pessoa (crime comum). Quanto ao sujeito passivo deve-se
ter um cuidado muito especial: o roubo um crime complexo 32, pois tutela a liberdade
individual e a integridade fsica.
* Quem a vtima do roubo?
Em sentido amplo, vtima de roubo quem sofre a diminuio patrimonial, bem como
quem sofre a ameaa ou violncia. possvel, evidentemente, que apenas uma pessoa
congregue todos esses atributos, contudo, comum que o agente subjugue algum e subtraia
de outro, e.g., passageiros de um nibus, no qual o agente subtraiu os pertences apenas do
caixa. Nesse caso, h a vtima que sofreu o prejuzo patrimonial (empresa de nibus), bem
como as vtimas subjugadas (cobrador, motorista e passageiros). Contudo, o nmero de
roubos est associado ao nmero de vtimas patrimoniais, e.g., se alm do caixa tivesse
subtrado o relgio do cobrador, haveriam dois crimes patrimoniais, em concurso formal. H,
porm, duas excees: i) roubo em unidade familiar crime nico ii) h crime nico quando o
agente desconhece que est investindo contra patrimnios diversos, e.g., subtrai de um
pedestre a carteira e o relgio, mas este era do irmo do pedestre.
H uma expectativa de mudana na posio do STF a respeito da consumao e
tentativa do roubo. H alguns anos, entendia-se que o roubo consumava-se a partir da posse
tranqila da coisa. Ocorre que se passou a entender que o roubo se consuma com a mera
subtrao (mudou-se a jurisprudncia para punir-se mais severamente o roubador), sendo que
esta tese passou a ser majoritria. H, porm, posio mais recente que retoma aquele
primeiro entendimento e sustentam a consumao do roubo pela posse tranqila (tese boa para
a Defensoria).
um crime material e plurisubsistente (fracionamento da execuo), logo, cabe
tentativa.
2.1. Roubo Imprprio
Em relao ao caput, muda-se o momento da realizao da violncia ou grave ameaa.
Se houver emprego destas aps a subtrao efetivada visando deteno da coisa ou
impunidade do crime.
32

Tutelam mais de um bem jurdico.

49

Porm, o roubo imprprio s ocorre em um momento de fcil delimitao: entre a


subtrao da coisa e a consumao de um possvel furto que no se efetiva. Se nesta fase o
agente empregar violncia ou grave ameaa a fim de assegurar a deteno da coisa, o crime
passa a ser o roubo imprprio, no mais o furto. bvio que, se aplicar a violncia antes da
subtrao, a hiptese de crime prprio. Por outro lado, se o agente tenta subtrair o cd player
do carro, no consegue e o agente agride a vtima, sem subtrair, o crime de tentativa de
furto + crime contra a pessoa, no de roubo imprprio, pois falta o elemento subtrao.
Saliente-se que no h violncia imprpria no roubo imprprio.
2.2. Causas de Aumento
O 2 prev cinco causas de aumento de pena 33. Antigamente entendia-se que a
justificativa para aumentar a pena dentro do patamar de a metade deveria levar em conta
apenas as qualidades das causas de aumento, e.g., se o sujeito empregou uma arma comum
de fogo, o aumento deveria ser no mnimo. Agora, se o agente empregou uma arma com
potencial lesivo maior, poderia haver um aumento um pouco maior.
Todavia, atualmente, predomina o entendimento de que no a qualidade, mas sim a
quantidade das causas de aumento serve como critrio para se majorar a pena.
Para a Defesa, a posio antiga mais vantajosa, pois, na maioria dos casos, h
emprego de arma de fogo c.c. concurso de pessoas.
I Emprego de Arma
Observe que a lei no menciona arma de foto. Dessa forma, no apenas as armas de
fogo, como tambm as armas brancas, armas prprias (que servem como ataque e defesa) e
as armas imprprias (no foram confeccionadas para ataque e defesa, mas podem servir
como tal, e.g., faca de cozinha utilizada para intimidar a vtima).
A simulao, contudo, no configura aumento de pena.
A arma de brinquedo tampouco aumenta a pena, dado o cancelamento da Smula
174 do STJ. Isso porque a arma de brinquedo no arma, sendo que o tipo exige a presena
desta, isto , um instrumento com potencialidade lesiva.
Se o agente usar arma de fogo h o aumento de pena, mas no incide o crime
autnomo de porte ilegal de arma (Estatuto do Desarmamento).
Arma defeituosa e desmuniciada: nos dois casos a jurisprudncia entende que h
aumento. Contudo, deve-se pensar que ambas so desprovidas de potencialidade lesiva, tal
como a arma de brinquedo, logo, no caberia o aumento de pena (posio minoritria).
Sobre arma desmunciada, h, inclusive, um julgado que entende que no h sequer
crime de porte de arma, dada a ausncia de potencial lesivo, mas minoritrio, tendo em vista
que o crime de porte de arma de perigo abstrato.
II Concurso de Pessoas
V Restrio liberdade da vtima, mantendo o agente a vtima consigo
33

diferente do 1 que prev novos patamares de pena qualificadoras.

50

Quando esta causa foi includa no Cdigo Penal (em 1996) havia uma proliferao de
seqestros relmpagos. Quando isto ocorre, ao invs de incidir o crime de extorso
mediante seqestro, configura-se o roubo com a causa de aumento.
Contudo, para existir roubo, deve haver subtrao. Logo, havendo subtrao e a vtima
for mantida em poder dos agentes, h essa hiptese de roubo. Agora, se a vtima foi obrigada
apenas a fornecer a senha para que houvesse o saque de sua conta-corrente, a hiptese de
extorso (onde no h aumento de pena por privao de liberdade).
ATENO: em regra, o roubo j configura a privao de liberdade. uma das
elementares do tipo. Para que configure o aumento, a restrio de liberdade deve durar um
tempo maior que o mnimo para a mera subtrao.
2.3. Roubo com resultado leso grave ou morte ( 3)
A leso leve absorvida. J a leso grave faz a pena aumentar para um patamar de 7 a
15 anos de recluso. Se houver morte, a pena ser de 20 a 30 anos de recluso (latrocnio).
Lembre-se que, o latrocnio hediondo.
Se o agente empregar violncia (de forma dolosa) e obtiver o resultado morte (de
forma culposa), a hiptese continua sendo de latrocnio.
Se o agente empregar a violncia (de forma dolosa) e obtiver o resultado morte (de
forma dolosa), a hiptese continua sendo de latrocnio.
Se o agente tenta matar a vtima em um contexto de roubo, no consegue, mas lhe
causa leses corporais graves. O crime se enquadra na primeira ou na segunda parte? Qual das
duas partes admite tentativa? Ora, se o sujeito tentou matar, mas no conseguiu por
circunstncias alheias sua vontade, ainda que ela tenha suportado leso grave, a hiptese
de tentativa de latrocnio.
Mas quando ento haver tentativa na primeira parte do 3?
Quando o agente obtm o resultado leso grave de forma dolosa, ou se ela for obtida
culposamente (praeterdolosa).
Com base na Smula 610 do STF, a morte consumada e a subtrao tentada d ensejo
ao crime de latrocnio consumado.
No latrocnio, o momento consumativo est relacionado morte. Se consumar a
subtrao, mas no houve morte, h latrocnio tentado, em que pese ter consumado a
subtrao.
Latrocnio de competncia comum, no do jri.
3. Extorso
Aqui o verbo no subtrair, mas sim constranger (obrigar, coagir) a vtima
- a fazer algo
- tolerar que se faa algo
- deixar de fazer algo

51

H a presena da violncia ou grave ameaa, mas com uma diferena fundamental


para o roubo. Isto porque na extorso a violncia ou grave ameaa pode ser contra coisa,
e.g., transfira dinheiro para a minha conta, seno eu ateio fogo sua residncia. E.g., ameaar
animal de estimao.
Alm disso, a promessa de violncia ou grave ameaa pode ser futura, e.g., transfira
dinheiro, seno eu vou incendiar sua casa.
H uma diferena fundamental para o roubo: na extorso, a participao da vtima
decisiva na produo do resultado visado pelo agente. No roubo sequer se exige a
participao da vtima (ela involuntria). Caso exista, eventual ato realizado pela vtima
totalmente dispensvel (ainda que a vtima no entregue o relgio, o agente poderia arranc-lo
do pulso da vtima). Agora, veja a diferena disso para: eu quero que voc assine um cheque
e me entregue a senha de seu carto, seno eu mato o seu papagaio.
O momento consumativo tambm diverso. Isso porque a extorso um crime
formal. O resultado previsto na norma a indevida vantagem econmica.Ainda que ele no
alcance essa vantagem, o crime se consuma com a mera coero com violncia ou grave
ameaa. Se obtiver a vantagem, apenas haver exaurimento34.
um crime
- comum
- plurisubsistente (em que pese ser formal, a tentativa cabvel)
- unisubjetivo (de concurso eventual, basta uma pessoa).
No 1 so admitidas apenas duas causas de aumento: emprego de arma ou concurso
de pessoas. Aqui vale os mesmos apontamentos em relao arma.
No 2 do art. 158 h apenas remisso ao 3 do art. 157, os efeitos so os mesmos.
Havendo resultado morte, o crime tambm hediondo.
3.1. Extorso Mediante Seqestro
um crime hediondo j na forma simples (basta o caput).
um crime permanente (enquanto a vtima estiver privada de liberdade, o crime
produz efeitos).
formal (basta seqestrar a vtima com o dolo de obter vantagem)
A tentativa cabvel.
No 3 h o crime mais grave do CP brasileiro que a extorso mediante seqestro
com resultado morte.
No 4 h uma hiptese de delao eficaz: caso delete os comparsas e facilite a
liberao do seqestrado, o agente ganha uma reduo de pena. Note que deve ser eficaz!
Deve contribuir para a libertao.
34

Veja que isso ocorre tambm no estupro e no atentado violento ao pudor. O que muda o elemento subjetivo
(manter conjuno carnal, obter vantagem indevida).

52

4. Dano (art. 163)


Exige dolo. Isso porque o dano culposo algo absolutamente comum e no tem
repercusso penal, salvo se houver resultado leso corporal ou morte. Somente existe o crime
se a leso ao patrimnio alheio, por meio de destruio, inutilizao ou deteriorao for de
forma dolosa.
de ao mltipla (basta um dos 3 verbos).
No caput e no pargrafo nico, IV, a ao penal privada. Agora, nos trs outros
incisos, a ao penal pblica incondicionada, destacando-se o inciso III, e.g., destruir
orelho.
Na forma simples (caput), o dano uma infrao de menor potencial ofensivo. A pena
alternativa (ppl ou multa).
Na forma qualificada, a pena mxima chega a 3 anos, logo, no de menor potencial
ofensivo.
Transao penal cabe apenas no caput.
* Pichao crime previsto no art. 65 da Lei 9.605/98 (pelo princpio da especialidade).
infrao de menor potencial ofensivo 35. Antes da edio dessa lei, pichao era
considerada crime de dano.
5. Apropriao Indbita (art. 168)
Elemento Objetivo: O verbo apropriar-se.
Objeto Material: igual ao do furto (coisa alheia mvel). A conduta, porm, diferente, pois
o agente deve se apropriar de coisa da qual possui prvia posse. Sem ela, no h que se falar
em apropriao.
Alm disso, a prvia posse deve ser desvigiada, e.g., sujeito que vai ao provador de
roupas e sai vestindo as mesmas, no apropriao, pois o vendedor provavelmente ficou
vigiando.
Tambm deve ser inicialmente de boa-f. Isso porque, se ele estivesse de m-f desde
o incio, a hiptese de estelionato.
Momento Consumativo: quando o agente passa a tratar o bem como seu.
Apropriao Indbita Negativa de Restituio: ocorre se houve prazo para restituir a coisa.
mais fcil averiguar a consumao. Neste caso, no admitida a tentativa.
Benefcio: admite suspenso do processo, crime privilegiado e princpio da insignificncia.
6. Estelionato (art. 171)
Elementos
35

Logo, a moa da Bienal no poderia ter ficado tanto tempo presa.

53

- agente visa obteno de vantagem ilcita.


- deve induzir ou manter a vtima em erro.
- deve haver prejuzo alheio
- deve haver fraude, no importa qual foi o meio fraudulento.
Momento Consumativo
um crime contra o patrimnio de pessoa determinada (no contra a coletividade).
Se o agente faz o anncio falso de um veculo, este seria mero ato preparatrio do estelionato
(salvo se configurar algum tipo prprio do CDC).
Porm, a partir do momento que o anncio permitir o contato com uma vtima, iniciase a execuo do estelionato, cuja consumao ocorre com a obteno da vantagem ilcita.
um crime material, j que exige a obteno dessa vantagem. Admite tentativa.
Crime Impossvel
O estelionato pode vir acompanhado de uma fraude grosseira, e.g., sujeito alega
possuir um bilhete premiado (falso), oferece vtima, afirmando que no pode troc-lo.
Prope, ento, que fique com a metade do valor, dando a outra metade vtima que se
incumbir de trocar o bilhete (que no sabe ser falso).
A fraude grosseira deve levar em conta a vtima 36. Se para aquela vtima a fraude foi
suficiente para engan-la, no foi grosseira. Havendo, porm, fraude grosseira, o fato
atpico, por incorrer em crime impossvel, por meio ineficaz.
Smula 17 do STJ37
Pelo princpio da Consuno, quando o falso for meio do estelionato, deve ser
absorvido por este, prevalecendo o estelionato, ainda que o falso seja mais grave (e.g., falso
de documento pblico).
Classificao
Simples, comum, material, plurisubsistente (cabe tentativa) e monosubjetivo (concurso
eventual).
O privilgio cabvel.
Formas Especficas
So as figuras equiparadas do caput previstas no 2. Os dois ltimos incisos so
mais frequentes.
O inciso V crime prprio. Somente pode ser cometido pelo segurado. Caso ele no
tenha um contrato de seguro, mas imaginava ter, o crime impossvel. Esse um crime
formal, pois basta destruiu o bem ou lesar o corpo para que o crime se consume.
O inciso VI trata do estelionato mediante emisso de cheque sem fundo. Consuma-se
com a recusa no pagamento, no na imisso. Por isso que a competncia para o julgamento
desse crime a do local em que houve a recusa do pagamento (lembrar aula Manzano). Se o
36
37

Ao contrrio dos crimes contra a f-pblica.


Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este absorvido.

54

agente emitiu o cheque que deixou de ser pago em razo de um descontrole na conta, o fato
atpico, pois no h dolo. Cheque ps e pr no configuram o crime, pois se a promessa do
pagamento futura, a vtima arca com o risco do inadimplemento.
Smula 554 do STF
Aplica-se apenas ao inciso VI: se antes do recebimento da denncia o agente pagar ou
restrituir, a punibilidade deve ser extinta. Note que isso aplica-se apenas ao inciso VI. No
caput, s h possibilidade de configurar o arrependimento posterior ordinrio. Lembre-se que
frustrar pode se dar por meio do encerramento da conta, pela emisso de contra ordem, etc.
7. Receptao (art. 180)
Crime Pressuposto
Depende de um crime anterior (delito pressuposto), afinal, o objeto material da
recepo deve ter sido produto de um crime anterior. Contudo, para apurao da receptao,
no importa descobrir a autoria do crime anterior.
Modalidades
A receptao simples (caput) divide-se em
a) Prpria (1 parte), que compreende 5 verbos, dos quais 3 (transportar, conduzir ou
ocultar) so permanentes e se renovam (prazo prescricional se renova). Inclusive, h a
possibilidade de flagrante).
b) Imprpria: a segunda parte do art. 180. Basta que o agente influencie o terceiro de
boa-f para que o crime se consume.
Sujeito ativo
qualquer pessoa (crime comum), exceto aquele que teve participao ou autoria no
crime anterior (que responder pelo crime anterior). PENSE: se o indivduo for pego dias
depois de furtar, no h flagrncia. Agora, se ele recebeu, configura a permanncia, logo, pode
ter flagrante mesmo que seja vrios dias depois do recebimento.
Vtima
a mesma do crime anterior
Classificao
um crime material, comum, simples e plurisubsistente.
Como provar que o agente sabe que a coisa produto de crime? Ora, a dificuldade
probatria no desconfigura o conceito do crime. A prova deve ser realizada, pois a cincia
elemento do crime.

55

Formas Qualificadas
a receptao praticada no exerccio da atividade comercial ou industrial. So 12
verbos e foi inserida para repelir os desmanches de automveis. No admite suspenso do
processo. Nesse caso, a qualidade do sujeito ativo muda, pois exige atos de comercio ou
indstria (exige reiterao na atividade)
Agravada
Nos termos do 6, a receptao agravada quando se der sobre o patrimnio pblico.
Contudo, o aumento da pena s ocorre em relao ao crime previsto no caput.
Receptao Culposa
Prevista no 3 uma espcie diferente de culpa, porque o legislador enumerou
quando ocorrer:
- Pela desproporo do valor, o agente deveria saber tratar-se de coisa ilcita.
- Pela condio de quem oferece (direito penal do autor, culpabilidade do autor).
um crime de menor potencial ofensivo.
05/02/09
III CRIMES CONTRA OS COSTUMES
1. Estupro
Verbo: constranger, coagir, obrigar.
Sujeito Passivo: mulher, homem no.
Sujeito Ativo: pelas teorias que fazem distino, autor que realiza o verbo nuclear do tipo.
Em relao ao elemento conjuno carnal, somente pode ser o homem, ele que realizar este
elemento do tipo e os outros elementos, podem ser homem e mulher. A mulher assim, pode ser
co-autora ou participe do crime de estupro (contribui sem percorrer as elementares). H quem
aponte que a mulher pode ser autora exclusiva, na hiptese de autoria mediata, ex; ela aponta
uma arma para um homem obrigando ele a cometer conjuno carnal com outra vitima, ela
que responde pelo resultado, cf art.22.
A prtica de qualquer outra pratica sexual ser 214.
Emprego de violncia (vis absoluta) ou grave ameaa (vis relativa).
Consumao: com a penetrao do rgo sexual masculino, a tentativa cabvel, crime
material. No se exige ejaculao, somente a penetrao, crime consumado.

56

* O agente pode visar prtica da conjuno carnal e no consegue realizar por


circunstancias alheias a vontade e realiza apenas os atos preparatrios, configura 214
consumado ou tentativa de 213?
A hiptese para a defensoria de tentativa de estupro, que era a finalidade dele. A
jurisprudncia afirma que se por ventura houver pratica de coito anal ou oral estas praticas
no so absorvidas pelo estupro. A grande duvida para DP qual a modalidade do concurso
do 213 e 214? Concurso material diz a jurisprudncia e existem decises minoritrias
admitindo a continuidade delitiva (a dificuldade que para isso teria que ser crimes da mesma
espcie, e a maj entende que no so crimes da mesma espcie e isso impede o art.71 ainda
que nf qualificada do u do art.71). Em sede de RC vitore conseguiu a continuidade delitiva
no TJ/SP.
A pena do 213 idntica a do 214: 6 a 10 anos.
Formas qualificadas: art.223, qualifica quando tem leso grave ou morte. Se em razo da
violncia resultar leso grave, pena de 8 a 12 e se morte: 12 a 25 anos. As formas qualificadas
do 223 so exclusivamente preterdolosas, o resultado leso grave e morte somente pode ser a
titulo de culpa, ele estupra dolosamente mais o resultado a titulo de culpa, caso contrario
ser concurso material com LC grave ou 121. E a leso leve absorvida.
* possvel que o art.213 seja de competncia do JDVFAM, nos cados de violncia
domstica?
Ocorre que, no art. 5, da Lei Maria da Penha h indicao de quando haver
competncia do JEC da violncia domestica, ele precisa ser de gnero, o estupro , mas
precisa se valer da relao de coabitao, ambiente domestico, hospitalidade etc, se esse for o
cenrio, a competncia do estupro pode ser da competncia deste juizado. Ex: ex-marido
estupra a ex-mulher. Ou se no for desses casos ser juzo comum.
Violncia Presumida: a violncia elemento do crime. O art.213 caput fala da violncia real,
fsica. Mas o leg criou no 224 uma fico: se a vitima no maior de 14 anos, se ele
desconhecer esta idade, erro de tipo, e como no tem 213 culposo, sendo inevitvel ou no,
ser fato atpico. E o art.224: fala da debilidade mental e o agente sabe desta circunstancia.
Deve haver um laudo e o agente deve saber, sob pena de incidir em erro. E se a vitima no
puder oferecer resistncia: sonfero, droga, bebida etc, ainda que tenha havido consentimento
nestas circunstncias, haver ante a violncia presumida o estupro. O art.224 faz presumir a
violncia quer nf do art.213 ou 214. Se empregou violncia para estuprar um menina de 13
anos, no se vale do 224 e sim do 213, violncia real e no presumida.
Segundo o STF: 213 e 214 so hediondos nas formas simples e no 223.
* E a hiptese de violncia presumida hediondo?
H julgados dizendo que no h, a lei 8072/90 que trata dos crimes hediondos, quando
estes tipos esto l fala 213 e c/c 223, e no h meno ao 224, assim, principio da legalidade,
que no hediondo, posio minoritria.
Art.9 da lei 8072/90: ele identificou 5 crimes, que so os hediondos dos hediondos:
roubo com morte, extorso com morte, extorso mediante seqestro, estupro e atentado
violento ao pudor, se for praticado contra vitima em situao de fragilidade, art.224, a pena
deve ser aumentada de metade salvo limite de 30 anos.
57

Assim, estuprar menina de 13 anos, 213 caput com este artigo 9. E se o estupro for
em razo somente do 224: violncia presumida? Na DP iremos dizer que no, porque se a
pouca idade da vitima serviu para tipificar o crime, no pode a mesma circunstancia elevar a
pena, bis in idem. O art.9 da lei 8072/90 s se aplica ao 213 e 214 quando estes crimes
ocorrerem nf do caput sem a aplicao do 224.
2. Atentado Violento ao Pudor
Verbo: Prtica de ato sexual para a satisfao do prazer sexual. ato libidinoso diverso da
conjuno carnal.
Sujeito Ativo: qualquer pessoa
Sujeito Passivo: qualquer pessoa, inclusive prostituta. Tampouco importa a idade.
Momento consumativo: prtica do ato sexual (tentativa possvel, embora seja difcil)
Classificao: crime material, comum, h quem diga que estupro crime prprio, mas vimos
que no. Plurissubssistente e monosubjetivos (basta um nico agente, mais de um concurso de
pessoas).
Importunacao ofensiva ao pudor: uma contraveno penal (art.61 da LCP) que s prev a
pena de multa. a importunao em lugar publico ou privado, sem emprego de violncia ou
grave ameaa sem conjuno carnal, e.g., no coletivo se aproveita encostando, alguns
sustentam que este crime.
Acao penal:
Em relao a todo captulo dos crimes contra a liberdade sexual: regra: ao privada,
prazo decadencial de 6 meses a vitima deve oferecer queixa.
Excees:

Vitima pobre: art.225, a ao penal se torna publica condicionada a representao.


Tem uma tese de que com a estruturao da DP, no teria mais esta ao, mas na
pratica isso no aplicado.
Se o crime for praticado com abuso de poder de familia, padrasto, tutor ou curador ou
pai, me, poder de famlia, neste caso a ao penal se torna publica incondicionada.
Sumula 608 STF: no caso de estupro se houver violncia real a ao penal
incondicionada. Continua sendo aplicada, basta leso leve a luz desta sumula.
Se os crimes sexuais forem qualificados a luz do 223, ser publica incondicionada.

Causas de Aumento de Pena: no art.226 temos causas de aumento de pena. A lei 11106/05
teve uma profunda alterao, e retirou do 107, deixando de ser causa expressa: 2 causas:
casamento com autor ou casamento com terceiro sem prosseguir na ao penal. Em relao a
vitima com o terceiro, no temos duvida, esta revogado. E se a vitima se casar com o autor na
hiptese com violncia presumida, atravs de suprimento judicial em razo da idade da vitima
para casar, continuamos diante de causa extintiva de punibilidade: pela renncia a oferta da
queixa (104) ou pelo perdo do ofendido (105, que ato bilateral), perdo tcito porque o
casamento pressupe que a vitima o perdoou.
58

* Se durante a ao penal publica condicionada e a vitima se casou com o agressor, isso


no interfere, porque o perdo no se aplica na ao publica. Ela podia se retratar at o
momento do oferecimento da denuncia.
IV CRIMES CONTRA A F PBLICA
F publica: a presuno de que documentos, ttulos, smbolos, dinheiros so
autnticos ate que se prove o contrrio.
1. Falsidade documental (art.296)
H necessariamente um documento, pode ser smbolo, bilhete, documentos, e vamos
estudar o documento que mais importante.
Requisitos para uma folha de papel ser considerado documento: forma escrita,
falsificao de um quadro, de um DVD, no crime contra a fe publica, contra a
propriedade imaterial, ofensa art.184 (violao de direito autoral). O documento deve contar a
declarao de vontade ou exposio de um fato.
Deve ter relevncia jurdica. Se exigida alguma formalidade, esta formalidade deve ser
atendida, so os documentos oficiais com modelo previamente definido, CTPS, identidade,
passaporte. O documento deve ser de autoria conhecida. Escritos apcrifos (sem descrio do
autor) podem dar ensejo a um crime contra a honra, ali no h documento se algum falsificar.
Cpia simples de documento no documento, salvo se a cpia simular um
documento verdadeiro, neste caso uma contrafao, uma imitao da verdade, com absoluta
semelhana, neste caso crime, mera Xerox no crime, no tem tutela penal.
A copia autenticada de documento particular documento particular e a de publico
documento pblico. A autenticao no altera a qualidade do documento.
* Quando haver falsidade material ou quando ser ideolgica?
A falsidade material aquela que recai sobre a forma do documento, j na sua forma o
documento falso, porque o documento imita a verdade, uma falsificao chamada de
contrafao. O documento que imita a verdade, falsidade material, ainda que parcial.
Toda vez que o documento tiver uma rasura, borro, alterao da forma, a falsidade
material. Ex: CNH, habilitado para B ele alterou para D, falsidade material. Ela alcana a
forma quer pela imitao da verdade, quer pela alterao de um documento autentico. O
agente tenta imitar a verdade.
A falsidade material se divide em falsidade em doc publico e particular: art.297 e 298.
Falsidade ideolgica: o documento absolutamente autntico quanto a forma, no
passou por rasura, por alterao, mas o documento contm informaes falsas. No imitao
da verdade. S se fala em ideolgica se a forma for inatacvel mas com informao falsa.
Pericia s para falsidade material, para ideolgica, ela no consta rasuras, o documento
perfeito.

59

Obs: extradio art.75 do estatuto. um processo bifsico, competncia do STF, o


presidente que concede a extradio ou no. O ministro da justia concedeu o refgio. O
STF disser para extraditar, o presidente no esta vinculado, mas se o STF disser que no, o
presidente no pode extraditar. O Cesare Baptisti estava com o passaporte com informaes
falsas, a falsidade ideolgica.
Art.299 falsidade ideolgica, abrange tanto documento particular e publico.
Sumula 17 STJ: falso absorvido pelo crime fim que o estelionato, principio da
consuno.
Falso grosseiro: quando analisamos estelionato, consideramos a vitima, aqui nos
crimes contra a f publica, no, porque a vitima principal o estado, e considera-se a pessoa
comum. Ex: CNH preenchido a maquina, erro grosseiro, o agente no teve o condo de
ofender a fe publica, porque a falsidade grosseira.
2. Falsificao material de documento pblico
Documento pblico aquele que foi ou deveria ter sido emitido por rgo publico,
deveria porque pode ser imitao da verdade. Se o documento foi ou deveria ter sido emitido
por rgos federal, como a CTPS a competncia para apurar o falso ser da justia federal. A
justia estadual tem competncia residual.
RG, CNH, escrituras, certides de nascimento, bito competncia da justia estadual.
Falsificar imitar a verdade, que alterar um documento.
Art.348 Codigo eleitoral
Sujeito Ativo: qualquer pessoa. Se Funcionrio Pblico, a pena aumenta de 1/6, 1 do
art.297.
Sujeito Passivo: Estado.
Ao penal publica incondicionada.
Consumao com a falsificao, a tentativa cabvel, porque h fracionamento da
execuo. O crime formal, basta falsificar independente de qq outro fim.
Documentos pblicos por equiparao: falsificao de um testamento particular, o 2
trata por fico de equiparar docs particulares a docs pblicos: documentos emanados de
entidades paraestatais (autarquias, fundaes publicas, sociedade de economia mista), titulo
ao portador ou transmissvel por endosso, e aes de sociedade comercial. O cheque
documento publico por equiparao. Livros mercantis e testamento particular. A falsificao
se for material gera o mesmo crime da falsificao de testamento publico ou particular
(equiparado a publico).
A pena do 297: recluso 2 a 6 anos

60

Art. 298: falsidade de documento particular: muda o objeto material somente:


documento particular: aquele que no publico por definio e nem por equiparao,
residual. O rol do art.297 taxativo!!! Pena menor, 1 a 5 anos, admite art.89 da lei 9099.
Gera crime do art.349.
3. Falsidade Ideolgica
Art.299: falsidade ideolgica: omitir, crime omissivo pp, a tentativa no cabvel,
omitir declarao que deveria constar do documento, agente agiu com dolo. Ex: no diz que
casado na venda de imvel e prejudicar direito da esposa. Ou inserir declarao falsa ou
diversa daquela que deveria constar, assim, pode ate ser verdadeira, mas diversa da que
deveria constar. Ou fazer inserir (se vale de interposta pessoa).
Recai tanto sobre documentos pblicos como particulares, a diferena a pena o tipo
o mesmo.
Elemento subjetivo: ele age para prejudicar direito, criar obrigao em seu favor ou
desfavor de outrem, alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. Pena se doc publico,
1 a 5 anos e se particular: 1 a 3 anos e multa. Nos dois casos cabe o art.89.
Se FP a pena aumenta de 1/6. O u do 299 tb admite o aumento de 1/6 se houver
falsificao de documento que tenha assento no registro civil, essa preocupao do legislador
se d origem a outros documentos.
A vtima o estado e o momento consumativo com a omisso ou a insero da
declarao falsa ou fazer inserir, e cabe tentativa s nas formas comissivas, no cabe na forma
omissiva, que omissivo pp ou puro, no cabe tentativa.
Se usar qualquer dos documentos falsificados (veja, falsificado, no foi o agente que
falsificou) do art. 297 ao 302, gera o mesmo crime que o crime do 304: que somente se
refere ao uso. Se falsificar e usar materialmente ou ideologicamente, seja documento pblico
ou particular, responde apenas pelo 304 que o uso, no responde pelo falso. O art.304 um
tipo remetido, a pena corresponde a um crime de falso.
Obs: se uma mesma pessoa falsificar e usar, ela s responde por um nico crime que
a falsificao, o uso ser um pos fato impunvel, princpio consuno, o uso absorvido. No
uso no tem tentativa, crime unisubssistente no admite fracionamento da execuo ou usou
e o crime est consumado ou no crime porque no usou. Se o agente surpreendido
portando documentos falsos que no foi ele quem falsificou, a primeira vista fato atpico se
no usar. Porque no crime portar documentos falsos, crime falsificar e usar documentos
falsos e usar no quer dizer portar. Mas tem documentos que o mero porte j corresponde ao
uso, art.304, ex: CNH, que documento obrigatrio para dirigir veiculo, assim, em tese j
pratica o art.304, porque equipara-se ao uso.
Art.242: adoo brasileira falsidade ideolgica, mas pelo principio da especialidade
aplica o 242.
* Portar documento falso no crime. O crime usar! Porm, h algumas situaes nos
quais o porte do documento obrigatrio. Nestas, o porte equipara-se ao uso,
configurando a tipicidade da conduta.
61

4. Outras Falsidades (307)


- No trata da falsidade documental, sequer h falsificao ou uso.
- Aqui ocorre a falsa identidade, mas sem uso de documento.
- Basta atribuir a si ou a terceiro, identidade diversa da verdadeira.
- O crime exige uma finalidade especfica:
a) obteno de vantagem
b) causar dano a outrem
- Exemplo: sujeito que, ao ser abordado pela polcia militar, se
identifica com nome falso
para esconder o passado criminoso. Isso pode
prejudicar o terceiro, pois poder ser
preso equivocadamente.
- Posio da Defesa: ao mentir sobre sua identidade, o indivduo est exercendo sua defesa e
no pode incorrer no crime, pois, analogamente impossibilidade
de cometimento do
falso testemunho pelo ru, o ru poderia mentir sobre suaqualificao. Mas isto muito
minoritrio, nem o professor consente.
- A tese se torna relevante no momento da priso em flagrante, pois, se no h a utilizao do
documento, far-se- a identificao digital. Ora, pela colheita das identidades, a verdade vir
tona. Logo, quando h o flagrante, pode haver o crime
impossvel
por
absoluta
impropriedade do meio.
- comum que os rus troquem com outro ru na carceragem para evitar o reconhecimento
em juzo pelas testemunhas, sem exibir documento38. Isso configura o 307.
- O 307 um crime subsidirio. Somente prevalece se no houver o mais grave (se
uso, prevalece o uso).

houver

- O bem jurdico tutelado a f-pblica.


- Sujeito passivo: Estado
- Sujeito Ativo: qualquer pessoa.
- Consumao: com a atribuio da falsa identidade.
- Tentativa: somente na forma escrita. Verbalmente no cabe.
- um crime formal, pois basta atribuir a falsa identidade, ainda que no cause dano ou no
obtenha a vantagem.
- Na forma escrita plurisubsistente.
38

Se exibe o documento, h o uso de documento materialmente falso (304 c.c. 297).

62

- Se o ru utiliza um documento inalterado, sem rasuras, incorre no art. 308, mas no no


uso de documento pblico. comum entre irmos gmeos.
- Se o ru se recusar a se identificar, incorre no art. 68 da LCP.
LEGISLAO ESPECIAL
I LEI DE DROGAS
1. Introduo
Revogou a antiga lei de txicos. Entrou em vigor em 8 de outubro de 2006. Se a nova
lei prejudicial, a antiga lei de txicos possuir ultratividade. Agora, se a nova lei for
favorvel, ela retroagir para os casos pretritos.
2. Norma Penal em Branco
Os crimes previstos na lei utilizam a expresso droga. Sob a gide da lei antiga, em
1998 houve a edio de uma Portaria (344/98) pela Secretaria de Vigilncia Sanitria do
Ministrio de Sade, estabelecendo quais so os elementos qumicos que constituem as drogas
proibidas.
A nova lei estabelece em seu art. 1 que as drogas devero constar em uma lista ou lei
(norma penal em branco heterognea) a ser editada por ela Unio. Enquanto no editada esta
lei ou ato, continuar em vigor a Portaria 344/08.
3. SISNAD
Estabelece o dever conjunto dos trs entes federativos para evitar a comercializao da
droga e seus efeitos nocivos.
4. Usurio ou Dependentes
- Definido no art. 28, no h previso de PPL no preceito secundrio. O STF decidiu
que se trata sim de um tipo penal (inclusive gera reincidncia).
- Equipara-se ao antigo art. 16, mas constitui uma novatio legis in mellius, ou seja, o
art. 28 deve retroagir aos casos anteriores.
- Possui 5 verbos, dentre os quais destacam-se ter em depsito e transportar. Das 5
condutas, 4 indicam um tipo permanente (transportar, ter em depsito, guardar e trazer
consigo), muito embora no caiba priso em flagrante.
- Elemento objetivo: droga.
- Elemento subjetivo: para consumo pessoal39
39

Note que as 5 condutas descritas no art. 28 tambm esto previstas no art. 33. O que difere os crimes
justamente o elemento subjetivo (para uso).

63

- Observe que a lei no fala em uso! O uso de droga atpico. A lei se preocupa com a
conduta que antecede o uso, pois esta coloca em risco a sade pblica.
- um crime comum, simples.
- Em alguns casos no admite tentativa (quando for permanente). A nica forma que
admite tentativa o adquirir.
- Pena: podem ser aplicadas, isolada ou cumulativamente: advertncia sobre os efeitos
da droga, prestao de servios comunidade e medida educativa (nestes dois ltimos casos,
deve ser aplicado no mximo em 5 meses, se reincidente, at 10 meses).
- Se houver descumprimento injustificado, o juiz pode aplicar admoestao verbal ou
multa (40 a 100 dias-multa).
- No h previso de PPL.
- Se no pagar a multa, inscreve na dvida ativa.
- No pargrafo 1 h a figura equiparada daquele que cultiva a planta destinada
produo da droga para seu consumo pessoal (a lei antiga no fazia distino entre quem
planta para consumir e quem planta para vender).
* Se no h pena privativa de liberdade, como calcular a prescrio?
Pelo art. 30, prescreve em 2 anos (punitiva e executria). Aplicam-se as disposies de
reduo da prescrio para menor de 21 e maior de 60.
* Cabe priso provisria?
evidente que no. Deve ser lavrado termo circunstanciado, no se impondo priso
em flagrante40.
Caso esteja ausente a autoridade judiciria, a autoridade policial tomar as
providncias adequadas, vedando-se a deteno do agente.
O MP pode propor as penas do art. 28, tal como o faz na transao penal do
JECRIM.
5. Trfico
- 18 verbos (tipo misto alternativo conduta mltipla). Basta apenas uma das
condutas.
- Boa parte dos medicamentos de tarja preta possuem elementos qumicos constantes
na Resoluo da Anvisa. Por isso, muitos farmacuticos incorrem em trfico quando vendem
medicamentos de venda controlada, sem autorizao ou em desacordo com a forma
regulamentar (retendo cpia da receita mdica, etc)41.

40

Saliente-se que na lei do JECRIM, a vedao priso em flagrante depende da aceitao do ru a comparecer
ao JECRIM.
41
Isso indica que plenamente possvel o comrcio legal de drogas no Brasil, desde que para fins medicinais.

64

- Admite tentativa em apenas algumas de suas formas (deve ser um verbo


plurisubsistente).
- No se exige elemento subjetivo (o dolo genrico).
- A consumao ocorre com cada uma dessas condutas.
- A tentativa cabvel.
- Pena: recluso de 5 a 15 anos, mais multa de 500 a 1.500 dias-multa (novatio legis in
pejus). Ou seja, o art. 33, caput, no retroage.
- O caput tem como objeto material a droga. Alm desta, no 1 h objetos materiais
que se assemelham droga:
I - matria prima (acetona, ter), insumo ou produto qumico, desde que destinada
produo da droga. Ou seja, no precisa ter a droga, basta o insumo. A pena igual
do caput.
II semeia, cultiva ou faz a colheita. igual ao 1 do art. 28, mas aqui para vender,
no para consumo prprio.
III Uso de local ou consentimento de uso do local para fins de trfico, e.g., sujeito
proprietrio de um bar e autoriza que ali realize o comrcio ilegal de droga. Em sua
defesa, poder alegar coao moral irresistvel (se no ceder o local, os traficantes o
matam).42
- Tanto no caput como no 1 so crimes equiparados a hediondo: progresso em 2/5,
priso temporria de 30 dias, etc.
- H, no 2 um tipo privilegiado (novatio legis in mellius, pois era equiparada ao
trfico na lei antiga). o auxlio ao uso indevido da droga (no ao trfico, afinal, se auxiliar
neste partcipe do trfico). A pena de deteno e multa. No uma figura equiparada a
hediondo (admite sursis, substituio por pena restritiva, liberdade provisria, fiana, etc).
- No 3 h uma novidade. a cesso gratuita eventual (oferecer droga, ainda que
gratuitamente, de forma eventual, para junto consumir com pessoa de seu relacionamento).
Sob a gide antiga, equiparava-se a trfico. Agora no. O sujeito no incorre no crime de
trfico. A pena mxima de 1 ano (menor potencial ofensivo), sem prejuzo das penas do art.
28, que podem ser aplicadas cumulativamente (mas no o 28! Cabe priso em flagrante se o
ru se recusar a assinar o termo). Note que a pena de multa mais alta do que a do caput. No
equiparado a hediondo. Agora, se oferecer droga sem essas circunstncias, a conduta a do
trfico.

42

A lei antiga mencionava cesso do local para uso ou para trfico. Ora, no h mais a previso para o local, o
que configura a abolitio criminis. A outra hiptese de abolitio criminis contribuir para incentivar ou difundir o
uso indevido ou o trfico. Era a apologia ao trfico que no foi tratada na nova lei, mas antes estava expressa
no art. 12, 2, III).

65

O 4 traz causas de diminuio de pena, vedada a converso destas em restritivas


de direito, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes e no integre organizao
criminosa ou se dedique atividades criminosas. Aqui o legislador se voltou mula.
* O benefcio pode ser aplicado ao crimes cometidos sob a gide da lei anterior?
O problema que o crime em si da nova lei mais gravoso. H 3 posies:
i) Aplica-se o art. 12 com o redutor do 4 (o problema que h uma combinao de
leis, restritas pelo STF) Posio minoritria, embora favorvel ao ru.
ii) O art. 33 combinado com o 4, caso provoque uma pena mnima menor que 3
anos, deve retroagir, na medida em que esta era a pena mnima do art. 12 ( uma
novatio legis in mellius condicionada ao caso concreto). a posio predominante.
iii) O 4 no se aplica aos casos pretritos, na medida em que o caput tem uma pena
maior do que o seu correspondente da lei antiga posio mais desfavorvel ao ru.
* O crime deixa de ser hediondo com a aplicao do benefcio?
No.
6. Demais Crimes
- Art. 34: possui como objeto material mquina, aparelho, instrumento ou qualquer
objeto destinado fabricao da droga.
- Ocorre quando a polcia no encontra qualquer droga, mas encontra todos os
instrumentos de um laboratrio para a preparao da droga.
- Na lei antiga, a conduta estava prevista no art. 13, que tambm era equiparado a
hediondo, pois era equiparado ao trfico. O entendimento prevalece.
- Art. 35: associao para o trfico
- Aqui, diferentemente do art. 288, bastam 2 ou mais pessoas.
- Veja, isso no se confunde com a reunio ocasional de duas ou mais pessoas para o
trfico. Precisa haver o animus de permanecerem juntos (o que no significa se perpetuarem).
um crime plurisubjetivo (no mnimo 2 pessoas).
* possvel o concurso material entre o art. 33 e o 35?
A posio predominante a de que o art. 33 pode se somar ao 35. Porm, h a hiptese
excepcional do agente integrar a associao sem realizar o trfico, e.g., contador. Alis, h
uma posio minoritria de que o art. 35 somente se aplica queles que no se
envolveram com os crimes antecedentes.
- Art. 36: financiamento do trfico
Embora no venda, o agente custeia a prtica dos crimes. O problema que o
financiamento uma causa de aumento prevista no art. 40, VII. Se o sujeito apenas financiar,

66

o art. 36. Agora, se ele realiza o trfico e financia, seria o art. 33 c.c. art. 40, VII. Este ltimo
formato resultaria em uma pena menor do que a conduta daquele que somente financia.
o crime mais grave da lei, ento melhor o sujeito financiar e traficar, porque se
ele s financiar, a pena mais grave.
- art. 37: Colaborador com o trfico
o agente que indica a chegada da polcia, o olheiro. Quem colabora com o crime
partcipe do crime. Aqui, portanto, o partcipe incorre em uma figura autnoma, desde que
no colabore com apenas um traficante, mas sim com um grupo, organizao ou associao
destinada prtica dos crimes previstos no art. 33, 34...
Isso significa, ento, que, se ele colaborar com um nico agente, o colaborador
incorrer no art. 33 que mais grave. melhor ento ele colaborar com a organizao, pois a
pena ser mais branda.
A todos esses crimes se aplica o art. 44.
* Embora a lei vede a liberdade provisria, o STF entende que o dispositivo
inconstitucional. Isso porque a possibilidade deve ser aferida no caso concreto. Alis, foi
retirada a vedao para a no concesso da liberdade provisria na lei dos crimes
hediondos, o que corrobora com a posio do STF.
* Ou seja, cabe liberdade provisria para trfico, embora a lei vede.
- art. 38
um crime prprio e culposo. Somente pode praticar quem exerce profisso cuja
atividade regulamentada e permite a prescrio de drogas (mdico, dentista, farmacutico ou
enfermeiro). culposo, pois, prescrever dolosamente o crime do art. 33 caput.
- art. 39
Conduzir embarcao ou aeronave aps o consumo. Conduzir veculo automotor
regulado pelo art. 306 do CTB.
- art. 40
Aumento de pena.
- art. 41
Delao premiada.
7. Procedimento
Os prazos previstos no art. 51 so totalmente diferentes. Para a concluso do IPL:
- 30 dias: ru preso
- 90 dias: ru solto

67

Podem ser prorrogados uma nica vez. Ou seja, pode ficar 60 dias preso sem
denncia.
No art. 55 h a defesa prvia que antecede o recebimento da denncia. A audincia
uma (art. 57). pea indispensvel, se o ru no o faz, nomeia um defensor para faz-lo.
Aqui, porm, o interrogatrio a primeira fase da audincia!
II ESTATUTO DO DESARMAMENTO (10.826/03)
1. Modificao
O Estatuto foi modificado consideravelmente em junho de 2008, por fora da Lei
11.706/08. Fundamentalmente, prorrogou o prazo at 31 de dezembro de 2008, para os
proprietrios de arma, que tinham o registro antigo (regularizado pelas polcias Estaduais), ou
que no possuam registro, regularizarem suas armas. Alm disso, desonerou os proprietrios
de arma do pagamento de taxa para regularizao.
A partir do dia 31 de dezembro, portanto, encerrou o prazo para as pessoas
apresentarem suas armas e conseguirem o registro por meio da Polcia Federal. A partir de 1
de janeiro de 2009, prossegue apenas o prazo indefinido para que as pessoas consigam
indenizao ante a entrega espontnea da arma antiga.
2. Porte
2.1. Registro e Autorizao
No art. 3 h a imposio do registro obrigatrio, mesmo para os agentes que, em
razo da funo, possuem autorizao para o porte. o caso do policial que resolve adquirir a
arma para uso pessoal e, portanto, precisar registrar a arma.
Uma vez registrada a arma, a pessoa possui autorizao para manter a casa consigo em
sua residncia ou em seu local de trabalho (desde que seja o proprietrio ou responsvel legal
pelo estabelecimento no qualquer funcionrio).
Assim, se uma pessoa for encontrada com uma arma de fogo registrada, no interior de
sua residncia, o fato atpico, ocorrendo o mesmo com o proprietrio da empresa. Fora
desses locais, para portar arma, deve haver autorizao legal (expressa) ou autorizao da
autoridade competente.
2.2. Porte em razo da funo
O rol do art. 6 exemplificativo e contm as funes que podem portar a arma.
exemplificativo, pois outras leis podem autorizar o porte, e.g., Lei Orgnica da Magistratura.
* Destaque: Guardas Civis Municipais
- Com menos de 50 mil: no h autorizao, salvo se for Municpios de regies
metropolitanas.
- Entre 50 e 500 mil: autorizao apenas na funo.
- Com mais de 500 mil habitantes: a autorizao se d na funo e fora dela.
2.3. Porte do Cidado Comum

68

H, ainda, o art. 10, que trata daqueles cuja funo no autoriza o porte. o porte para
o cidado comum. Nesses casos, o porte autoriza o proprietrio a port-la fora da residncia
ou local de trabalho. emitido pela Polcia Federal, no obstante os crimes sejam de
competncia da Justia Estadual.
2.4. Requisitos
Para que seja concedida a autorizao de porte, a pessoa deve pagar R$ 1.000.
3. Crimes
3.1. Posse Ilegal de Arma de Fogo (art. 12)
o crime do sujeito que possui a arma, sem registro, no interior da residncia ou local
do trabalho.
Veja que posse (ocorre no interior da residncia) e porte (portar fora da residncia e
local de trabalho) no se confundem. Como o art. 12 estava com eficcia suspensa at 31 de
dezembro de 2008, para aqueles que fossem surpreendidos no interior da residncia ou local
de trabalho com arma sem registrada, o fato era atpico. A partir de 01 de janeiro de 2009, a
posse ilegal de arma aquela que ocorre no interior da residncia, e o porte ilegais aquele
que ocorre fora desses locais (HC 92.369 STJ). Acontece que os policiais continuaram
prendendo mesmo com a eficcia do art. 12 suspensa...
Note que o objeto material sobre o qual recai a conduta foi ampliado pelo E. do
Desarmamento, englobando os acessrios e a munio da arma de fogo. Quando a lei fala em
acessrio, este deve possuir o mnimo de potencialidade lesiva, pois estamos diante de
crimes de perigo. Basta expor a perigo com a posse, para que a sociedade seja colocada em
risco.
H, porm, enorme diferena entre arma de fogo de uso permitido e de uso proibido.
H um Decreto no qual esto definidas quais armas so de uso permitido ou proibido.
afianvel, prprio (exige do sujeito ativo a titularidade da residncia ou do local de
trabalho).
Se a arma for de uso proibido ou restrito, incorre no art. 16, ainda que apenas a
mantenha na residncia ou local de trabalho.
3.2. Omisso de Cautela (art. 13)
o nico crime culposo da lei. Basta que o menor ou o deficiente se apoderem da
arma para que o crime se consume, pois a incolumidade pblica j estar em perigo.
Como crime culposo, no admite tentativa.
No pargrafo nico h um crime omissivo daquele diretor de empresa de segurana
que deixa de comunicar em 24h a perda, roubo, furto ou extravio de arma de fogo (no
matria da Defensoria Pblica).
3.3. Porte Ilegal de Arma de Fogo de Uso Permitido (art. 14)

69

So vrias as condutas (13 verbos). A diferena em relao ao 12 d-se exatamente em


razo do local, pois a pessoa foi surpreendida fora da residncia ou do local de trabalho.
bvio que o agente no pode ter autorizao para o porte de arma de fogo (acessrio ou
munio).
Ainda que a arma fosse registrada, o agente somente poderia mant-la na residncia ou
local de trabalho. Se no h autorizao para porte, no poderia sair com ela desses locais.
um crime comum. Consuma-se com a realizao de cada uma das condutas (tipo
misto alternativo basta a violao a apenas um dos verbos). Admite liberdade provisria,
tentativa.
Pode ser permanente (trazer consigo, transportar).
* O pargrafo nico do art. 14 dizia que o crime era inafianvel, mas foi declarado
inconstitucional, assim como dos pargrafos nicos do art. 15 e do art. 21, que vedavam
a fiana e a concesso da liberdade provisria.
* Cabe liberdade provisria para os crimes do E. do Desarmamento?
bvio que sim, tanto que no h impedimento para que o condenado por essa lei tenha
a pena substituda por uma restritiva de direitos ou receba o sursis.
3.4. Disparo de Arma de Fogo (art. 15)
S h crime se a conduta for realizada de forma dolosa. Se houve o disparo culposo, o
fato atpico, salvo se produziu um resultado que configurou crime (leso corporal, morte),
mas a incorre no crime do resultado.
O disparo, portanto, exige dolo. Alm disso, s h crime de disparo se for realizado
nos locais indicados no artigo 15: local habitado ou nas adjacncias de local habitado, ou
em via pblica (ou em direo a esta). Ou seja, o local da conduta elemento do crime.
E se o disparo acontecer em local ermo? Ora, o fato atpico, ainda que seja doloso.
bvio que no pode fazer parte de um crime mais grave, seno ser absorvido por este.
No admite suspenso condicional do processo, mas admite substituio por pena
restritiva de direitos.
* Mas e se o sujeito portar arma ilegalmente e dispar-la?
A posio predominante favorvel defesa, pois entende-se que o disparo deve
prevalecer ante o porte ilegal (seria um ante factum impunvel), ante o princpio da
consuno.
3.5. Posse ou Porte Ilegal de Arma de Fogo de Uso Restrito (art. 16).
quase idntico ao art. 14, com duas diferenas:
- Incluiu o verbo possuir. Ou seja, aquela arma que o agente possui no local de
trabalho ou na residncia, mas aqui, ao contrrio do art. 12, a arma de uso restrito ou
proibido.
- Aqui, o objeto material diferente, pois as armas, munies ou acessrios so de uso
proibido ou restrito43.

43

Tal como o potencial lesivo, a proibio ou restrio da arma deve ser aferida por percia.

70

No pargrafo nico h vrias figuras equiparadas. Muitas delas poderiam, inclusive,


serem crimes autnomos: III, IV e V.
Ora, no inciso III o objeto material nada tem a ver com o caput (artefato incendirio =
coquetel molotov). Note que aqui h o verbo possuir, ou seja, um crime permanente. Alm
disso, possuir significa que pode ser surpreendido no interior da residncia.
CUIDADO: h um crime no art. 251 do Cdigo Penal que trata da exploso e exige
que a conduta do agente em arremessar ou causar a exploso coloque em risco a vida, a
integridade fsica ou o patrimnio de pessoas indeterminadas, o que no exigido no crime do
Estatuto. Basta que ele possua, detenha, fabrique (perigo abstrato) ou empregue (aqui h
necessidade do perigo concreto).
No inciso IV o objeto material a arma de fogo de numerao suprimida, raspada ou
alterada. As condutas so: portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer. Existe um
entendimento jurisprudencial minoritrio dizendo que este inciso IV s se aplica s armas de
uso restrito ou proibido. Contudo, no este o entendimento que predomina. Essa arma
adulterada (armas frias),vale dizer, no pode ser registrada, no pode ser entregue para
indenizao. um crime permanente e qualificado.
Esse agravamento se d, pois a arma raspada provavelmente foi produto de um ilcito
anterior.
Note que a conduta de quem suprime est prevista no inciso I.
O inciso V trata da venda, entrega ou fornecimento de arma criana e adolescente.
H um tipo no ECA que idntico ao inciso V, com a mesma pena. A questo , em qual
crime o agente incorre?
Incorre no crime do E.do Desarmamento se se tratar de arma de fogo, pois o E. do
Desarmamento mais recente que o ECA (por um ms).
CUIDADO: o art. 242 do ECA remanesce para as armas no de fogo (arma branca)
3.6. Comrcio Ilegal de Arma (art. 17)
Somente incorre neste artigo aquele que exercer atividade comercial ou industrial. O
crime prprio.
Alis, se um vizinho vende para o outro, o fato atpico, pois o legislador esqueceu,
ainda que haja doutrina argumentando que esta conduta equipara-se ao fornecer, mas isto
feriria o princpio da legalidade.
* um crime habitual?
No, instantneo. Basta que venda uma vez a arma. O que deve ser habitual a
atividade de comrcio.
PRESTAR ATENO
3.7. Trfico Internacional de Arma (art. 18)
Antigamente, quem importava ou exportava arma de fogo, incorria em contrabando.
um crime da competncia da J. Federal
71

4. Causas de Aumento
- art. 19
Tanto em relao ao art. 17 e o 18, se a arma for de uso restrito, a pena aumentada
de metade.
- art. 20
Aquelas pessoas do art. 6, 7, 8 que possuem autorizao de porte em razo da
funo, caso cometam qualquer dos crimes do art. 14 a 18, a pena aumenta de metade. Ou
seja, a funo permite o porte, mas tambm enseja o aumento de pena caso cometa algum
crime.
5. Procedimento
Segue o rito ordinrio do CPP.
III HEDIONDOS
Esta lei foi alterada em 2007, retirando do art. 2 a vedao concesso da liberdade
provisria aos crimes hediondos e equiparados. Alm disso, previu a expressa possibilidade
de progresso do regime, desde que cumpridos 2/5 da pena para primrios e 3/5 da pena para
reincidentes. A questo que se coloca a retroatividade dessa nova lei.
A redao original era inconstitucional e o STF aplicava o patamar do CP (1/6 da
pena). Ou seja, era um patamar mais benfico. Dessa forma, a nova lei no pode retroagir para
os casos cometidos antes de sua vigncia (28 de maro de 2007), pois elevou os percentuais
para a progresso. Do dia 29 de maro em diante, aqueles que incorreram no crime hediondo
e equiparado, deve-se aplicar os patamares da nova lei.
(Lembrar que estupro hediondo, mesmo que no seja qualificado posio STF)
IV MARIA DA PENHA
1. Juizado
Criou um Juizado denominado: Juizado de Violncia Domstica e Familiar contra a
Mulher. misto, cabendo-lhe o processo, julgamento e execuo das causas decorrentes da
prtica de violncia ou familiar contra a mulher, cveis ou criminais. H apenas uma exceo
de no aplicao do JVDFAM: quando houver crime de competncia do jri praticado contra
a mulher, pois estes so de competncia do Tribunal do Jri.
2. Violncia Domstica
Previsto no art. 5, considera-se violncia domstica e familiar contra a mulher
qualquer ao ou omisso baseada no gnero, ou seja, que tenha por base a condio de
mulher por parte da vtima.

72

Contudo, alm da ao ou omisso baseada no gnero, exige-se que cause vtima


no44:
- Ambiente da unidade domstica (no espao de convvio permanente de pessoas com
ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas).
- No mbito da famlia: indivduos que se consideram aparentados, independentemente
de laos naturais.
- Relao ntima de afeto: no qual o agressor conviva ou tenha convivido com a
ofendida, independentemente de coabitao. Veja que, neste caso, h a possibilidade
de agresso entre duas namoradas, j que o pargrafo nico ressalva que a relao
independe de orientao sexual. Entre dois namorados no, pois exige-se que a
vtima seja mulher! Violncia entre duas mulheres sujeita-se Maria da Penha, entre
dois homens no.
* Briga entre duas irms configura aplicao da Maria da Penha?
No, pois uma no ataca a outra em razo do gnero.
* Aplicao da Lei 9.099.
Em uma recente deciso, a 6 T. do STJ entendeu que a leso corporal dolosa leve
(violncia domstica, art. 129, 9) um crime de ao penal pblica incondicionada, ou seja,
no se aplica a Lei 9.099 em nada. Nem em relao ao art. 88, nem em relao ao art. 89
das leis (suspenso do processo e exigncia de representao).
Isso porque o art. 41 veda a aplicao da Lei 9.099, independentemente da pena
prevista. amplamente predominante que no se aplica, portanto, a composio dos danos,
transao penal, etc.
No JVDFAM de So Paulo (inaugurado em janeiro de 2009), a Defensoria
Pblica est atuando exclusivamente pela vtima, ante o mandamento contido na
prpria lei: art. 28.
Para o ru, sero nomeados dativos.
3. Formas de Violncia
Pode ser fsica, psicolgica (dano emocional, diminuio da auto-estima), sexual,
patrimonial, moral (qualquer conduta que configure calnia, difamao ou injria).
Ou seja, crime contra a honra cometido no mbito de aplicao da Maria da Penha de
competncia do JVDFAM, vedando-se a aplicao da Lei 9.099.
4. Atendimento da Autoridade Policial
A autoridade policial pode requerer a concesso das medidas protetivas, podendo,
inclusive, conceder proteo policial de imediato, dentre outras medidas previstas no art. 11.
5. Disposies Gerais
44

Veja, se a lei no exige esse requisito do local no qual a omisso ou ao tenha sido cometida, qualquer
crime cometido em razo do gnero seria de competncia do JVDFAM, e.g., estupro (pois este exige a qualidade
de gnero feminino da vtima).

73

- Exceto o crime de leso corporal, os demais crimes condicionados representao


ficam condicionados a ela, porm, a retratao da representao somente pode ser feita
perante um Juiz de Direito, antes do recebimento da denncia.
- O art. 17 veda, em caso de condenao (lembre-se que transao penal no cabe), a
substituio da PPL por prestao pecuniria ou prestao pecuniria com fornecimento de
cesta-bsica, bem como veda a condenao em pena de multa. * Cabem, porm, as demais
PRD!
- No cabe a aplicao da Lei 9.099.
6. Medidas Protetivas
a) Que obrigam o agressor
Destacam-se a suspenso da posse e restrio ao porte da arma, o afastamento do lar,
proibio de aproximao da ofendida, com limite mnimo de distncia, proibio de contato
com a ofendida, por qualquer meio de comunicao, proibio de freqentar lugares, restrio
ou suspenso do direito de visitas aos filhos menores, fixao de alimentos provisrios.
b) Em favor da vtima
Separao de corpos, incluso em programas de proteo, etc.
V CDIGO DE TRNSITO
Foi alterado em 2008.
1. Embriaguez ao Volante
a) Infrao Administrativa (art. 165)
H um tipo administrativo correspondente conduo do veculo automotor sob efeito
do lcool. Essa infrao administrativa foi alterada, bastando dirigir veculo automotor sob
influncia do lcool ou qualquer outra psicoativa que determine dependncia. Note que no
precisa estar embriagado, no se exige quantidade mnima de lcool no sangue. uma
infrao gravssima.
Mais frente, no art. 276, o CTB estabelece que qualquer concentrao de lcool no
sangue sujeita o infrator infrao administrativa. A infrao administrativa se comprova por
meio de testes de alcoolemia, exames tcnicos, percias, etc, que permitam certificar o estado
(art. 277)
Se no bastasse, o 2 desse artigo 277, estabelece que basta o atestado do agente de
trnsito, por meio de outras provas. No precisa de um perito mdico! A nova lei
complementa com um novo 3: aqueles que se recusarem aos exames anteriores, devem se
submeter s penas previstas no artigo 165.
b) Crime (art. 306)

74

Exige-se uma quantidade mnima de lcool igual ou superior a 0,6 dgm. Alm disso,
desapareceu como elemento do tipo o perigo concreto. Basta conduzir o veculo com essa
quantidade de lcool no sangue. Mas como comprovar essa quantidade mnima de lcool no
sangue?
O exame do agente de trnsito e o exame clnico insuficiente. Estes conseguem
atestar a embriaguez, mas no a quantidade mnima. Essa somente afervel mediante
bafmetro e exame de sangue.
O STF entendeu que a pessoa no obrigada a produzir prova contra si mesmo.
Se uma pessoa que no possui tolerncia ao lcool for surpreendida com 0,5dgm de
lcool no sangue, o crime ser atpico.
2. Causa de Aumento
Foi revogado o inciso V, do par. nico do art. 302. Era uma causa de aumento para o
agente que cometia o crime sob influncia de embriaguez. Por isso, quem mata na conduo
de veculo automotor, incorrer em concurso formal, pela embriaguez ao volante (art. 306),
desde que comprovadas as 0,6 dgm) e o crime de homicdio culposo.
3. Priso em Flagrante
No cabvel, nem se exige fiana quando presta socorro vitima, ainda que seja
vtima fatal (art. 301).
4. Transao Penal (1 do art. 291)
No cabe mais em embriaguez ao volante, racha ou quando transitar com velocidade
superior mxima permitida para a via em 50km/h, mesmo no caso de leso culposa, no se
aplica a Lei 9.099, devendo instaurar inqurito policial.

EXECUO PENAL
Geraldo Sanchez 08.12.08
Dicas:
* Procure utilizar a expresso defendido e no assistido. Isso porque assistido refora a
idia de que a pessoa precisa de assistncia: olha, voc pobre mesmo, por isso precisa de
assistncia.
* Use o termo Constituio da Repblica para se referir Constituio. Evite eruditismos
(Magna Carta, Lei Maior) ou termos com significados ambguos (Carta Constitucional, Carta
da Repblica).
* Quando a me de um preso for impedida de visit-lo no CDP ou Presdio, cabe Mandado de
Segurana contra o diretor do estabelecimento. Mas no cabe Habeas Corpus? A me est
presa? lgico que no... por isso nem se cogita Habeas Corpus.
75

* Procurar Tratado Internacional (anexo do) que prev o nmero mximo de 500 presos por
penitenciria.
* O professor relembra que, em enunciados muito grandes, geralmente a soluo est na
primeira frase.
1. Funo da Pena
Classicamente, a pena possui duas funes:
a) Preveno Especial: significa dizer ao indivduo que vo retirar sua liberdade / direito /
patrimnio como conseqncia do mal praticado em detrimento da sociedade, justamente para
que no o faa novamente.
b) Preveno Geral: dizer para todos o que acontece quando h o cometimento do delito,
evitando que outros pratiquem a mesma conduta.
2. Ressocializao / Reintegrao Harmnica Sociedade
Tambm pode ser considerada uma das funes da pena e vem disposta no artigo 1 da
LEP:
Art. 1 A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso
criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do
internado.
Hipoteticamente, ressocializar implica em propiciar as condies para que o indivduo
condenado volte a ser um ser socivel. Contudo, hipocrisia defender que possvel
ressocializar algum que NUNCA chegou a socializar, que jamais teve condies dignas de
sade, educao, trabalho, estrutura familiar, etc.
Por isso, a examinadora do concurso defende a tese de que, ao invs de ressocializar o
indivduo, a pena teria por funo inibir a desassocializao do preso, isto , ele j vem
torto, mas vamos impedir que saia pior.
Para tanto, o professor defende que, alm de trabalho e educao, o preso deveria
receber assistncia psicolgica45, o que diminuiria o seu ndice de vulnerabilidade ao
cometimento do delito (conceito de Zaffaroni).
3. Individualizao da Pena
Da anlise do artigo 33 do Cdigo Penal, nota-se que o condenado poder cumprir a
pena em regime semi-aberto ou poder cumprir em regime aberto. Ora, esse verbo poder
d idia de que o juiz no obrigado a aplicar o regime correto. Contudo, trata-se de direito
subjetivo do ru.
Tanto que, se um preso condenado ao regime semi-aberto for mantido no CDP ou em
penitenciria em razo da inexistncia de vagas nas colnias industriais ou agrcolas, cabe
Habeas Corpus46 para coloc-lo em liberdade.
45

A propsito, o professor recomenda as obras da sociloga Vera Malaguti. Esta afirma que, a partir do momento
em que o preso tem seus direitos suprimidos, o pretexto de regresso cidadania vira ciladania.

76

4. Processo de Execuo
Na execuo h a formao de vrios apensos, o que d a impresso de que no se
trata de apenas um processo. Mas .
Alm disso, todas as garantias penais vigem no processo de execuo, at mesmo a
proporcionalidade das penas, j que, durante a execuo podem ser aplicadas sanes
administrativas decorrentes de faltas cometidas pelo recluso, as quais devero se pautar no
mencionado princpio.
O processo de execuo penal no um mero desdobramento do processo. Ele nico
e tem incio e competncia diferentes do processo penal. Vejamos.
No processo de execuo o juiz tem por funo zelar pela aplicao da LEP e
individualizar a pena. H, inclusive, um movimento contrrio a esta funo do Juiz da VEC,
mas a examinadora do concurso adepta da tese de que o Juiz da VEC deve sim
individualizar a pena.
J o Ministrio Pblico, diferentemente do processo penal - no qual possui papel
estritamente acusatrio - atua como rgo fiscalizador da aplicao das regras da LEP (muito
embora a maioria dos Promotores no se desvincule da funo acusatria, justificando esse
mpeto na defesa da sociedade. Chegam at a argumentar que, no processo de execuo
vigoraria o princpio do pro societate, o que uma falcia, pois vigora o princpio da pro
legalidade, afinal, a sociedade quer que a lei seja cumprida nos limites corretos. uma
garantia de justia!
5. Deveres da Partes
O ru passa a ser sentenciado, buscando que sua pe seja menor e menos rigorosa.
Alm disso, deve apresentar boa conduta, sob pena de sua defesa se tornar inoperante.
O juiz o dominus processus. Ele zela para que o processo siga as regras da lisura.
Para tanto, precisa se inteirar da situao do preso, inclusive comparecendo ao presdio. Em
So Paulo complicado viabilizar esse dever.
Nesse aspecto, interessante notar que o art. 66 da LEP no impe o dever de visita ao
juiz (impe o dever de fiscalizao), cabendo ao Promotor de Justia visitar o presdio, nos
termos do art. 68, Pargrafo nico. O rgo do Ministrio Pblico visitar mensalmente os
estabelecimentos penais, registrando a sua presena em livro prprio. Acontece que muito
provavelmente 90% dos presdios nacionais sequer tem esse livro.
Note que a LEP47 atribui ao Ministrio Pblico muitas funes que, em tese, seriam da
Defesa. que, na poca de sua promulgao, sequer se cogitava a estruturao das
Defensorias Pblicas no pas. Dessa forma, sendo o Ministrio Pblico verdadeiro fiscal da lei
(sem qualquer papel acusatrio), pode, inclusive, peticionar em favor do preso48.
6. Vinculao Sentena
Art. 1 A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso
criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do
internado49.
46

Na teoria, primeiro caberia um pedido ao juiz da VEC que, caso fosse indeferido, desafiaria Agravo em
Execuo. Contudo, o professor disse que a examinadora partidria do HC. Disse que, na prtica, ela sequer
interpe o Agravo.
47
Embora tenha sido promulgada antes da Constituio de 88, a LEP inovou ao trazer todos os direitos da pessoa
presa. uma lei visionria, mas que nunca foi inteiramente cumprida.
48
O professor aconselha o uso do termo sentenciado.
49
Curioso notar que o artigo no menciona a ressocializao como fundamento da execuo penal, ressaltando o
carter utpico desta aludido no incio da aula.

77

O juiz das execues tem por funo apenas efetivar as disposies contidas na
deciso criminal. No pode inventar (aumentar a pena, retirar benefcio50), at porque juzo
monocrtico tal como o colega sentenciante, isto , possuem a mesma hierarquia (para
modificar a deciso precisaria ser, ao menos, um rgo colegiado). Em suma, ainda que o juiz
da VEC no concorde com aquilo que foi decidido por seu colega bonzinho, est vinculado
a deciso deste, devendo cumpri-la em sua totalidade.
7. Execuo Provisria
Em regra, a execuo se inicia aps a condenao, com a expedio da guia de
recolhimento51, espcie de ofcio do juiz sentenciante, no qual so anexos outros documentos
(trnsito em julgado, acrdo, sentena).
Ocorre que a guia de recolhimento somente expedida aps o trnsito em julgado da
deciso. Dessa forma, muitos condenados optavam por no recorrer justamente para comear
a cumprir a pena antes e gozar de eventual benefcio52, e.g., progresso de regime.
Para acabar com essa distoro, muitos juristas defendiam a execuo provisria
fundada no fato de que, a partir do momento em que condenado, o sentenciado j titular de
direitos, o que se denota pelo art. 2 da LEP.
Pargrafo nico. Esta Lei aplicar-se- igualmente ao preso provisrio e ao condenado pela
Justia Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito jurisdio
ordinria.
Mesmo sabendo disso, muitos juzes da execuo ficavam de mos atadas, j que, sem
a guia de recolhimento, no podiam conceder benefcios. Resolvendo essa situao, o
Conselho Nacional de Justia editou a Resoluo n 19 que assim prev:
Art. 1 A guia de recolhimento provisrio ser expedida quando da prolao da sentena ou
acrdo condenatrios, ainda sujeitos a recurso sem efeito suspensivo, devendo ser
prontamente remetida ao Juizo da Execuo Criminal.
Ou seja, atualmente, a guia de recolhimento provisrio53 expedida
independentemente de eventual recurso das partes. Em So Paulo, antes mesmo da Resoluo
n 19, j havia provimento do TJ neste sentido.
8. Fixao do Regime Prisional
Conforme j afirmado, o juiz da execuo deve executar a pena nos termos fixados
pelo juiz da condenao. Nesse aspecto, fundamental uma anlise sobre os regimes
prisionais.
50

Para gozar dos benefcios previstos na LEP, o sentenciado deve apresentar boa conduta + cumprimento de um
trecho da pena (varivel, de acordo com as circunstncias).
51
Antes do processo penal ser regulamentado por lei federal, cada Estado membro possua sua lei. Em alguns
Estados utilizava-se a expresso carta de guia, termo ultrapassado e que no deve ser utilizado no concurso.
52
preciso tomar cuidado para no utilizar um direito contra outro direito. prtica recorrente, embora
extremamente errnea, forar o preso a no recorrer sob o pretexto de que ir ganhar mais rapidamente um
benefcio em relao sua pena.
53
Cuidado! guia de recolhimento provisriO, no guia de recolhimento provisria.

78

O juiz da condenao deve fixar na sentena o regime de cumprimento prisional. Caso


no o faa, ou faa de forma errnea, cabe habeas corpus54. Essa fixao se d com base em
circunstncias objetivas ( 2) e subjetivas (3), vejamos:
Art. 33
2 - As penas privativas de liberdade devero ser executadas em forma progressiva,
segundo o mrito do condenado, observados os seguintes critrios e ressalvadas as hipteses
de transferncia a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos dever comear a cumpri-la em regime
fechado;
b) o condenado no reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e no exceda a 8
(oito), poder, desde o princpio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poder,
desde o incio, cumpri-la em regime aberto.
3 - A determinao do regime inicial de cumprimento da pena far-se- com observncia
dos critrios previstos no art. 59 deste Cdigo.
Embora a alnea b contenha o verbo poder, este deve ser lido como dever, isto
, ao verificar que o condenado preenche os requisitos do semi-aberto ou do aberto, o
magistrado obrigatoriamente fixar estes. No mera discricionariedade, mas sim direito
subjetivo do preso55.
Caso o detento cometa alguma falta grave, o juiz da execuo poder aplicar a
regresso de regime.
Por fim, saliente-se que as penas podem ser cumpridas em regime de deteno
(estabelecimento menos rigoroso56) e de recluso (mais rigoroso). Depende do que estiver
cominado no tipo penal.
9. Progresso de Regime
Art. 112. A pena privativa de liberdade ser executada em forma progressiva com a
transferncia para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento
carcerrio, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a
progresso.
Note que, pela LEP, para progredir de regime, o condenado deve cumprir 1/6 da pena e
apresentar boa conduta. Na lei dos Crimes Hediondos (ver qual artigo) o prazo para progredir
de 2/5, quando primrio, e de 3/5, quando reincidente.
Questo interessante diz respeito forma pela qual se comprova o mrito para
progresso de regime. At 2003, todos os presos do sistema que quisessem algum benefcio
precisavam comprovar o mrito atravs do parecer criminolgico. Isso no existe mais, pois o
pargrafo nico do artigo 112 foi revogado57.
54

Em tese, caberia Agravo em Execuo, porm, o professor afirma que este recurso foi feito para funcionar,
j que seu trmite moroso incompatvel com a agilidade exigida na Execuo Penal. Por isso o Habeas Corpus
a arma mais eficaz da Defensoria Pblica em sede de execues, ainda mais se contiver pedido de liminar.
55
O professor alerta para o fato de que a examinadora gosta do direito de voto do preso. bom estudar.
56
A lei menciona que a deteno deve ser diferente (menos severa) que a recluso. Contudo, na prtica, acaba
sendo a mesma coisa.
57
Pargrafo nico. A deciso ser motivada e precedida de parecer da Comisso Tcnica de Classificao e do
exame criminolgico, quando necessrio.

79

Acontece que muita gente confunde o extinto parecer com o exame criminolgico, que
aquele realizado por uma comisso tcnica composta por profissionais diversos, assim que o
condenado entra no estabelecimento prisional justamente para estabelecer quais devem ser as
condies de cumprimento da pena, e.g., ele cometeu apenas um furto tentado, religioso, foi
um fato isolado, etc, logo, no deve ficar junto com os homicidas do PCC.
Em outras palavras, o exame classifica o preso para orientar a execuo de sua pena:
deve ir para o presdio tal, na ala, tal. Isso d suporte para que o juiz aplique as regras da
execuo penal. Inclusive, a Comisso Tcnica de Classificao pode at reavaliar o preso
para ver qual sua situao e se j pode progredir de regime.
Tudo isso hipottico. Isso porque, por total insuficincia de recursos, esse primeiro
exame jamais realizado. Na verdade, a Comisso, na maioria das vezes com falta de
profissionais, formulava apenas o parecer criminolgico depois que o indivduo j se
encontrava no presdio, em pssimas condies e em contato com quem no deveria estar. O
parecer retratava um sujeito mau tratado, tanto que este at j sabia as perguntas da Comisso
relatadas por outros detentos, o que viciava completamente o exame. Ao invs de classificar e
acompanhar o preso, a Comisso apenas fazia o parecer. O exame deve ser feito na incluso,
no depois (seno, no passar de um mero parecer).
Mesmo tendo cincia destes defeitos, o Ministrio Pblico continua pleiteando o
exame criminolgico como fator para provar o mrito do condenado progresso de regime e
a jurisprudncia tradicional acaba transvestindo o exame criminolgico na figura do parecer58.
Por fim, o professor relembra que a realizao do exame criminolgico deve ser
cientificada Defesa, eis que no se trata de mera diligncia, mas sim de uma questo crucial
no processo de execuo, sob pena de se violar os princpios do contraditrio e da publicidade
processual.
* possvel conceder progresso de regime para quem cumpre sano disciplinar no
RDD?
Para a Defensoria Pblica sim, afinal, uma coisa cumprir a sano disciplinar e outra
fazer valer um direito que no atingido pela infrao disciplinar. Dessa forma, aguarda-se
o prazo de cumprimento do RDD e depois transfere-se o preso para o regime semi-aberto.
10. Regresso de Regime
Art. 118. A execuo da pena privativa de liberdade ficar sujeita forma regressiva, com a
transferncia para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:
I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;
II - sofrer condenao, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em
execuo, torne incabvel o regime (artigo 111).
1 O condenado ser transferido do regime aberto se, alm das hipteses referidas nos
incisos anteriores, frustrar os fins da execuo ou no pagar, podendo, a multa
cumulativamente imposta.
2 Nas hipteses do inciso I e do pargrafo anterior, dever ser ouvido previamente o
condenado.
Art. 119. A legislao local poder estabelecer normas complementares para o
cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto (artigo 36, 1, do Cdigo
Penal).
* O professor pergunta se possvel a regresso de regime aplicada de maneira cautelar.
58

Alis, seria uma excelente sugesto de Smula Vinculante algo no sentido de que: no se demonstra o mrito
por exame criminolgico, tendo em vista que este no se presta para este fim, alm de ter sido revogado.

80

A rigor, a regresso de regime ocorre quando o detento comete falta grave. Dessa
forma, se abandonar o sistema prisional, poder regredir do regime semi-aberto para o
fechado.
Contudo, no possvel aplicar a regresso cautelarmente, at porque necessrio
esperar o resultado do procedimento liminar, inclusive com a oitiva do acusado 59. Alis, so
raras as hipteses de cautelaridade em se tratando de priso.
s vezes o sujeito at tinha razes para fugir, e.g., detento queria ir ao velrio de um
parente, mas o diretor negou arbitrariamente. Resolveu fugir, mas voltou ao estabelecimento,
quando, ento, lhe foi aplicada a regresso de regime de forma injusta...
11. Indulto
O indulto significa o perdo da pena60. Foi criado, basicamente, para esvaziar os
presdios superlotados. uma poltica criminal de humanizar a pena.
Saliente-se que o instituto do indulto implica em uma ingerncia do Poder Executivo
nas decises do Poder Judicirio. Isso porque o decreto de indulto atribuio privativa do
Presidente do Executivo. Logo, ao decret-lo, este modificar a deciso condenatria, atributo
exclusivo do Poder Judicirio. uma inverso dos poderes constitudos do Estado.
A rigor, o Presidente pode perdoar quem quiser, sem qualquer critrio fixo. Contudo,
atualmente entende-se que o indulto no pode fugir a ordem constitucional, logo, no poderia
indultar crimes cuja lei no permite perdo, e.g., crimes hediondos.
Alm disso, o indulto pode ser pleno (perdoa todo o resto da pena) ou parcial (perdoa
apenas um pedao da pena comutao da pena61)
* Por que indulto de natal?
Costumeiramente, o Presidente da Repblica requisita ao Ministro da Justia que
elabore o decreto com os requisitos do indulto. Em geral, este publicado no final do ano,
sendo que a data para que o detento cumpra os requisitos 62 geralmente expira no dia 25 de
dezembro, da a imprensa e a opinio pblica acreditarem na existncia de um indulto de
natal, muito embora o Presidente da Repblica possa decretar o indulto na data em que
quiser. Da a confuso com as autorizaes de sada, que so editadas geralmente em datas
festivas.
12. Sada Temporria
Art. 122. Os condenados que cumprem pena em regime semi-aberto podero obter
autorizao para sada temporria do estabelecimento, sem vigilncia direta, nos seguintes
casos:
I - visita famlia;
II - freqncia a curso supletivo profissionalizante, bem como de instruo do 2 grau ou
superior, na Comarca do Juzo da Execuo;
59

Curioso notar que, ao mesmo tempo em que consagra direitos e garantias de forma inovadora para a poca em
que foi promulgada, a LEP tambm carrega um arcabouo de violaes a algumas garantias bsicas, e.g., se um
detento tenta cometer uma falta grave, mas no consegue, ser punido da mesma forma como se a falta tivesse
sido consumada. uma flagrante violao ao princpio da proporcionalidade das penas.
60
O indulto possui natureza de causa de extino da punibilidade, nos termos do artigo 107, do Cdigo Penal.
61
Estudar melhor.
62
A reincidncia apenas produz efeitos quando o juiz a declara em sentena judicial. A sim se aplica o prazo
diferenciado para benefcios e indulto. A propsito, cumpre lembrar que os maus antecedentes podem apenas
influenciar na aplicao do artigo 59 do Cdigo Penal quando da fixao da pena na sentena condenatria, mas
jamais podem gerar os efeitos da reincidncia.

81

III - participao em atividades que concorram para o retorno ao convvio social.


Art. 123. A autorizao ser concedida por ato motivado do Juiz da execuo, ouvidos o
Ministrio Pblico e a administrao penitenciria e depender da satisfao dos seguintes
requisitos:
I - comportamento adequado;
II - cumprimento mnimo de 1/6 (um sexto) da pena, se o condenado for primrio, e 1/4
(um quarto), se reincidente;
III - compatibilidade do benefcio com os objetivos da pena.
Art. 124. A autorizao ser concedida por prazo no superior a 7 (sete) dias, podendo
ser renovada por mais 4 (quatro) vezes durante o ano.
Pargrafo nico. Quando se tratar de freqncia a curso profissionalizante, de
instruo de 2 grau ou superior, o tempo de sada ser o necessrio para o cumprimento das
atividades discentes.
Art. 125. O benefcio ser automaticamente revogado quando o condenado praticar fato
definido como crime doloso, for punido por falta grave, desatender as condies impostas na
autorizao ou revelar baixo grau de aproveitamento do curso.
Pargrafo nico. A recuperao do direito sada temporria depender da absolvio
no processo penal, do cancelamento da punio disciplinar ou da demonstrao do
merecimento do condenado.
uma atribuio do Juiz das Execues (por isso no se confunde com o indulto,
atribuio do Presidente da Repblica) que permite que o preso em regime semi-aberto que
cumpriu mais de um sexto da pena e apresentou bom comportamento, visite seus familiares na
pscoa, dia das mes, dia dos pais, feriados e natal. Isto porque o detento que se encontra no
regime semi-aberto pode sair cinco vezes para ver os familiares.
um teste, pois permite a sada gradual do condenado (fica um pouco fora e volta)
at que tenha condies plenas de ficar em liberdade. Apenas 5% dos presos do Estado no
retornam ao estabelecimento. Isto porque eles sabem que j esto quase indo para o aberto,
no querem perder a chance.
13. Permisso de Sada Sada Especial
Art. 120. Os condenados que cumprem pena em regime fechado ou semi-aberto e os presos
provisrios podero obter permisso para sair do estabelecimento, mediante escolta, quando
ocorrer um dos seguintes fatos:
I - falecimento ou doena grave do cnjuge, companheira, ascendente, descendente ou
irmo;
II - necessidade de tratamento mdico (pargrafo nico do artigo 14).
Pargrafo nico. A permisso de sada ser concedida pelo diretor do estabelecimento
onde se encontra o preso.
Art. 121. A permanncia do preso fora do estabelecimento ter a durao necessria
finalidade da sada.
O Diretor do Presdio tambm pode autorizar a sada fora destas datas, e.g., para
consertar a casa de seus familiares que no possuam recursos para tanto.
14. Faltas Disciplinares

82

O artigo 50 da LEP traz o rol das faltas graves. So hipteses taxativas e o que fugir
desse rol pode ser considerado apenas faltas leves ou mdias. Ocorre que, tanto as leves como
as mdias deveriam ser conceituadas pela lei local (entenda-se, lei de execues penais
estadual).
Desde 1984, porm, jamais foi publicada uma lei de execues penais no mbito
estadual. Dessa forma, se o indivduo comete alguma coisa que no se enquadra no rol do
artigo 50, como se a conduta fosse atpica. Alis, isto pode ser um excelente argumento
em uma pea de segunda fase que envolva aplicao de falta disciplinar ao condenado.
No Estado de So Paulo existe um rol de faltas leves e mdias estipulado nos
regimentos internos de cada presdio, o que flagramente inconstitucional, no possui
qualquer valor.
Diante dessa omisso legislativa, geralmente os diretores do presdio utilizam o inciso
VI (ver artigos 50 e 39 da LEP), para enquadrar qualquer mau comportamento do detento
como falta grave, afirmando que a conduta constituiria desobedincia ao servidor. Acontece
que, para configurar a desobedincia, primeiro precisaria haver uma ordem, segundo, o preso
deveria ter cincia das coisas que ele no pode fazer.
* Interrupo do Prazo para Benefcios
O professor salienta que o cometimento de falta grave no interrompe o lapso para o
recebimento dos benefcios prisionais.
* Telefone Celular
O porte de celular considerado falta de natureza grave. Contudo, o porte do chip ou
do carregador no pode ser assim considerado, eis que a essncia da falta encontra-se na
possibilidade de comunicar-se extra-muros. por isso, alis, que se faz necessria a percia
para ver se o celular apto a realizar ligaes. Tampouco a mera apreenso do carregador ou a
bateria do celular no pode caracterizar falta grave.
* Prazo Prescricional
A LEP no prev prazo prescricional para a sano disciplinar decorrente de falta
grave. A Defensoria Pblica, no entanto, entende que a sano disciplinar menos grave que
qualquer pena do Cdigo Penal, logo, deve prescrever no prazo prescricional mnimo previsto
no Cdigo Penal, que o de 2 anos (pela metade, caso o indivduo seja menor relativo). Alm
disso, o procedimento disciplinar deve terminar em 30 dias, que o prazo mximo da sano
disciplinar, sob pena de prescrio da pretenso punitiva.
15. Da Remio

Geraldo 06.01.09

15.1. Conceito
Nos termos do artigo 126 da LEP, o preso em regime fechado ou semi-aberto que
trabalhar63 3 dias, ter 1 dia descontado da pena. Esse benefcio tambm computado para a
concesso de indulto e de livramento condicional. Nesse aspecto, ressalte-se que o benefcio
tambm vale para o preso provisrio, nos termos da Resoluo 19 do CNJ.

63

Vale lembrar que o preso no pode ser submetido a trabalho forado, nos termos da Constituio.

83

evidente que, desse trabalho, o preso recebe uma remunerao, que pode ser inferior
ao salrio mnimo (no mnimo deste), afinal, receber, tambm, uma compensao em sua
pena, o que justifica a remunerao abaixo do mnimo.
A concesso da remisso feita pelo juiz da execuo, ouvido o Ministrio Pblico e
com base nos atestados de trabalho enviados pela autoridade administrativa competente
(diretor do estabelecimento). Alm disso, o condenado deve ser informado de sua situao.
Na prtica, contudo, o estabelecimento sequer possui condies de oferecer trabalho
aos presos. Quando possuem, o diretor no envia os atestados ao juiz da execuo que
tampouco os cobra. Diante disso, geralmente a remio somente ocorre aps pedido do
defensor do condenado.
15.2. Falta Grave
Nos termos do artigo 127, o condenado que comete falta grave perde os dias remidos.
O professor salienta que ele perde o direito ao tempo trabalhado, mas no ao tempo remido
que j foi computado e transitou em julgado (?)
H um entendimento de que essa perda deve ser limitada. Isto porque, se a sano
disciplinar mxima imposta a um preso que comete falta grave a de isolamento celular por
30 dias, a perda dos dias remidos somente pode se dar neste limite, isto , de 30 dias,
consagrando-se, assim, a proporcionalidade das penas.
O professor lembra que, diante do precrio sistema prisional, a remio pode at gerar
corrupo. Isto porque o condenado extorquido por funcionrios do presdio, a fim de que
cometa certo ato (e.g. bater em outro preso), sob pena de sofrer um procedimento disciplinar
por falta grave, mesmo que no tenha feito nada. Isso porque o condenado sabe que, se
cometer a falta grave, perder os dias remidos. Diante disso, acaba cometendo o ato ilcito
para o qual foi coagido.
15.3. Ausncia de Postos de Trabalho e Remio por Estudo
Nem todas as unidaes possuem postos de trabalho. Logo, ainda que queira, o preso no
consegue trabalhar. Alis, isso acaba gerando corrupo, uma vez que existe um verdadeiro
mercado de transferncias dentro dos presdios.
Diante dessa realidade, a Defensoria comeou a pleitear a remisso de pena por
estudo, mas os Tribunais negavam. Recentemente, contudo, permite-se essa possibilidade,
computando-se 8 horas de aula como 1 dia de trabalho. Ainda assim, a Defensoria entende
que esse montante desproporcional e que deveria se dar na razo de 6h/1dia de trabalho, isso
porque a jornada de trabalho do preso deve ser de 6h-8h. Por qual razo, ento, fixaram a
jornada de estudo analogamente ao limite mximo e no ao mnimo? Isso acaba at
desestimulando o preso a estudar.
15.4. Clculo da Remio
Como calcular a remio? Sobre o total da pena ou sobre o montante j cumprido? H
diferena.
Isso porque, se o sujeito foi condenado a 5 anos e 6 meses e trabalhou 180 dias, ter 60
dias remidos. Logo, se ele cumpriu 9 meses de pena, somados aos 60 dias remidos, resultar
em 11 meses de pena cumprida, o que permitir sua progresso para o regime semi-aberto
(1/6 da pena = 11 meses). Agora, se esses 60 dias forem colocados no total da pena, ele teria
que cumprir 5 anos e 4 meses de pena e a progresso dessa pena se d em 10 meses em 20

84

dias, no em 11 meses. Assim, a Defensoria entende mais benfico o XXXXXXX tipo de


clculo.
16. Medida de Segurana
16.1. Conceito
A Execuo Penal lida com dois tipos de execuo: a execuo da pena fixada pelo
juiz da Vara Criminal, e a fiscalizao da Medida de Segurana.
O professor comenta que, se existe um pblico segregado que sofre mais preconceito,
este so aqueles submetidos a medida de segurana de internao em manicmico judicial
(transtornados mentais).
A Medida de Segurana aplicada a portadores de transtornos mentais, o que
avaliado durante o processo criminal, averiguando-se se o transtorno o impede de entender o
carter ilcito da conduta criminosa. Caso o indivduo seja considerado semi-imputvel, o juiz
aplicar a pena e a converter em tratamento ambulatorial. Contudo, se for considerado
inimputvel, o magistrado no aplica a pena e determina a medida de segurana de internao.
16.2. Prazo
A rigor, a medida de segurana pode ser aplicada no prazo de 1 a 3 anos. Ao trmino
do prazo, ser feita uma avaliao psicolgica para averiguar se a periculosidade do indivduo
cessou, o que geralmente no ocorre, dado o precrio sistema de tratamento desses indivduos
nos manicmios judiciais64 brasileiros. Dessa forma, a medida de segurana renovada pelo
prazo de 1 ano, ao trmino do qual realizado novo exame de periculosidade, podendo ser
renovada por vrios perodos de 1 ano, indefinidamente.
Todavia, o STF entendeu que a medida de segurana tambm submete-se ao prazo
mximo das penas, isto , de 30 anos.
16.3. Prescrio
A medida de segurana tambm passvel de prescrio, a qual ocorre de acordo com
a pena mnima cominada para o delito que o indivduo transtornado praticou. Nesta
contagem, aplicam-se os prazos do Cdigo Penal, e.g., se o indivduo for maior de 16 e menor
de 18, os prazos prescricionais caem pela metade.
* E se o indivduo estava no manicmio e fugiu. Qual o prazo para o Estado recapturlo?
H quem entenda que seria o prazo de vida do inidvduo (absurdo). Contudo, a
Defensoria entende que este prazo deve ser contado com base na pena mnima do delito
cometido.
16.4. Segregao como medida exepcional
Uma tese nova acolhida pelo ncleo de situao carcerria da Defensoria Pblica diz
respeito perda de sentido da Medida de Segurana de internao aps a edio da Lei
10.216/01. Nesta lei, que trata da sade pblica, h expressa disposio no sentido de que a
64

O Estado de So Paulo possui dois manicmios judiciais: Franco da Rocha, destinado a indivduos com um
grau de transtorno menor e Taubat, destinado a indivduos com transtorno mental de alta periculosidade
(Transtorno de Personalidade)

85

internao a ltima medida que pode ser aplicada a uma pessoa acometida por transtorno
mental.
Essa concepo deriva de movimentos anti-manicomiais que se baseiam no fato de
que a segregao pior para os transtornados, tornando-os mais agressivos. De acordo com
aquela lei, alis, a segregao s deve ser aplicada durante o surto. Ora, se a lei aplicada
a todos, deve ser aplicada, inclusive, ao transtornado que cometeu fato tpico.
17. Unificao das Penas
Art. 111. Quando houver condenao por mais de um crime, no mesmo processo ou em
processos distintos, a determinao do regime de cumprimento ser feita pelo resultado da
soma ou unificao das penas, observada, quando for o caso, a detrao ou remio.
A rigor, este instituto deveria se chamar ajuste de penas, afinal, unificao
propriamente dita somente ocorre no caso de crime continuado (art. 71 do CP), o qual serve
para unificar as penas de processos conexos que no foram reunidos na origem.
Pode-se exemplificar a unificao das penas da seguinta maneira: Joo foi condenado
a:
Processo A 3 anos, regime fechado
Processo B 1 ano regime semi-aberto
Processo C 1 ano regime aberto
O juiz da execuo somar todas as penas e determinar o regime de cumprimento.
evidente que, se h uma pena em regime fechado, no poder determinar, desde logo, o
regime semi-aberto. Contudo, se Joo j tiver cumprido 1/6 da pena, possvel essa
determinao.
18. Agravo em Execuo
o nico recurso cabvel em sede de execuo penal. A LEP no determina qual o rito
do Agravo em Execuo, diante disso, a jurisprudncia determinou que segue o rito do
Agravo de Instrumento. Dessa forma, o processo de execuo permanece na VEC e o
recurso sobre por instrumento ao Tribunal.
O professor salienta, todavia, que a Defensoria Pblica65 sepultou o Agravo em
Execuo, cuja aplicao restou restrita aos casos em que no haja interferncia no processo
de liberdade do indivduo. Caso contrrio, utiliza-se o HC, nica medida possvel de reverso
de constrangimentos ilegais em sede de execuo. Alis, o professor salienta que, se cair na
prova prtica alguma questo envolvendo execuo penal, a pea pr

65

curioso notar que, por mais que repelisse a idia das Smulas Vinculantes, a Defensoria Pblica de So
Paulo passou a rever seu posicionamento, especialmente em relao a possibilidade de Smulas Vinculantes que
tratem de execuo penal. Isto porque, dado o imenso volume de trabalho, tais Smulas auxiliariam a garantir
certos direitos dos condenados que passam ao largo das decises dos Tribunais Estaduais e Varas de Execues.

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