Discussão Do STF - Súmula Vinculante

STF - DJe n 214/2008
Divulgao: tera-feira, 11 de novembro
RECTE.(S)
: COOPANEST-SE
COOPERATIVA
ANESTESIOLOGISTAS DE SERGIPE
ADV.(A/S)
: EVALDO RUI ELIAS E OUTRO(A/S)
RECDO.(A/S)
: MUNICPIO DE ARACAJ
ADV.(A/S)
: GEILSA ALVES ALMEIDA
DISTRIBUDO POR PREVENO
DOS
RECURSO EXTRAORDINRIO 594.711-4

(143)
PROCED.
: SANTA CATARINA
ORIGEM
: PROC - 30066047 - TJE
RELATOR
: MIN. CEZAR PELUSO
RECTE.(S)
: FBIO DE ALMEIDA (ASSISTIDO PELA FUNAI)
ADV.(A/S)
: DERLI CARDOZO FIUZA
RECDO.(A/S)
: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA
CATARINA
PROCED.
: RIO GRANDE DO SUL
ORIGEM
: AC - 70016550915 - TJE
RELATOR
: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
RECTE.(S)
: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
ADV.(A/S)
: PGE-RS - MARIA BEATRIZ OLIVEIRA
RECDO.(A/S)
: GRANDE HOTEL CANELA LTDA
ADV.(A/S)
: RAFAEL FORESTI PEGO E OUTRO(A/S)
(144)

(145)
PROCED.
: RIO GRANDE DO SUL
ORIGEM
: RESP - 767958 - STJ
RELATOR
: MIN. CEZAR PELUSO
RECTE.(S)
: A GRINGS S/A
ADV.(A/S)
: HAMILTON JOS CRDOVA E OUTRO(A/S)
RECDO.(A/S)
: UNIO
ADV.(A/S)
: PROCURADORIA-GERAL
DA
FAZENDA
NACIONAL
RECDO.(A/S)
: INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAO E
REFORMA AGRRIA - INCRA
ADV.(A/S)
: VALDEZ ADRIANI FARIAS E OUTRO(A/S)
INTDO.(A/S)
: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS
ADV.(A/S)
DA
FAZENDA
NACIONAL
(146)
PROCED.
: SERGIPE
ORIGEM
: AC - 33442006 - TJE
RELATOR
: MIN. CARLOS BRITTO
RECTE.(S)
: ESTADO DE SERGIPE
ADV.(A/S)
: PGE-SE - PATRCIA REGINA LE CAVALCANTI
RECDO.(A/S)
: JOSEFINA SOUZA DE ANDRADE RESENDE E
OUTRO(A/S)
ADV.(A/S)
: NEIDE MARTINS CARDOSO E OUTRO(A/S)
(147)
PROCED.
: RIO DE JANEIRO
ORIGEM
: AC - 9802090204 - TRF
RELATOR
: MIN. EROS GRAU
RECTE.(S)
: PAES MENDONA S/A
ADV.(A/S)
: MARTA RAMOS DE LUNA E OUTRO(A/S)
RECDO.(A/S)
: UNIO
ADV.(A/S)
DA
FAZENDA
NACIONAL
Publicao: quarta-feira, 12 de novembro
13

PROCED.
: PARAN
ORIGEM
: AC - 3171677 - TJE
RELATOR
: MIN. CARLOS BRITTO
RECTE.(S)
: ESTADO DO PARAN
ADV.(A/S)
: PGE-PR - CSAR AUGUSTO BINDER
RECDO.(A/S)
: SL ALIMENTOS E CEREAIS LTDA
ADV.(A/S)
: ARIANA VIEIRA DE LIMA E OUTRO(A/S)
(148)
RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANA 27.710-0

(149)
PROCED.
: DISTRITO FEDERAL
ORIGEM
: MS - 11983 - STJ
RELATOR
: MIN. MENEZES DIREITO
RECTE.(S)
: DANIELLE JANDIROBA TLLEZ E OUTRO(A/S)
ADV.(A/S)
: MIRIAN VELOSO MENDONA DE ANDRADE E
OUTRO(A/S)
RECDO.(A/S)
: UNIO
ADV.(A/S)
: ADVOGADO-GERAL DA UNIO
INTDO.(A/S)
INTDO.(A/S)
: DIRETOR-GERAL DO CENTRO DE SELEO E
DE
PROMOO
DE
EVENTOS
DA
UNIVERSIDADE DE BRASLIA - CESPE/UNB
ADV.(A/S)
: PROCURADORIA-GERAL FEDERAL
MINISTRO
DISTR
MIN. CELSO DE MELLO

MIN. MARCO AURLIO
MIN. ELLEN GRACIE
MIN. CEZAR PELUSO
MIN. CARLOS BRITTO
MIN. JOAQUIM BARBOSA
MIN. EROS GRAU
MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
MIN. CRMEN LCIA
MIN. MENEZES DIREITO
TOTAL
REDIST
TOT
16
13
12
21
17
17
11
18
12
12
0
0
0
0
0
0
0
0
0
0
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12
12
149
149
Nada mais havendo, foi encerrada a presente Ata de Distribuio.

ANGELA BERENICE DE C. NEVES DUARTE, Coordenadora de
Processamento Inicial, ROSEMARY DE ALMEIDA, Secretria Judiciria.
Braslia, 06 de novembro de 2008.
PLENRIO
NOTAS E AVISOS DIVERSOS
DEBATES QUE INTEGRAM A ATA DA 20 (VIGSIMA) SESSO
ORDINRIA, DO PLENRIO, REALIZADA EM 13 DE AGOSTO DE 2008
DEBATES E APROVAO DA SMULA VINCULANTE N 11
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES
(PRESIDENTE) - Ministro Marco Aurlio, ficamos, a partir da sesso
passada, de discutir o tema do novo verbete vinculante sobre o uso de
algemas.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Senhor Presidente, os Colegas esto lembrados que julgamos, na ltima
assentada, o Habeas Corpus n 91.952, e o Plenrio, sem divergncia, teve a
oportunidade de assentar, naquele julgamento, na anlise da matria, que a
utilizao de algemas sempre excepcional, sendo o ltimo recurso diante
da possibilidade real de fuga e da periculosidade do agente.
No habeas a que me referi, o pronunciamento do Tribunal foi
adiante, alcanando o afastamento do cenrio jurdico de um decreto
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil.O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 314372
STF - DJe n 214/2008
condenatrio, de uma deciso do Tribunal do Jri que implicara a

condenao do acusado.
Encaminhei a Vossa Excelncia um simples esboo de verbete
vinculante para constar da smula da jurisprudncia predominante do
Supremo. Evidentemente, esse esboo h de contar com a colaborao dos
Colegas no sentido de aperfeio-lo, de tornar realmente extremo de
dvidas que a utilizao de algemas exceo. A regra ter-se, com as
cautelas prprias, a conduo do cidado, respeitando-se, como requer a
Constituio Federal, a respectiva integridade fsica e moral.
Mencionei, Presidente, como referncias, em primeiro lugar, o
diploma primrio, o diploma bsico - a Constituio Federal -, aludindo ao
artigo 1, que versa os fundamentos da Repblica e revela, entre esses, o
respeito dignidade humana. Tambm fiz aluso, sob o ngulo
constitucional, a outra garantia: a garantia dos cidados em geral, dos
brasileiros e dos estrangeiros residentes no Brasil com respeito
integridade fsica e moral.
Em ltima anlise, mencionei o inciso XLIX do artigo 5 a revelar
que h de se respeitar a integridade fsica e moral do preso.
Lastimavelmente, no Brasil, considerados os danos, a responsabilidade civil,
administrativa e at a penal ainda engatinham.
Remeti, tambm, a preceito que torna claro que consubstancia tipo
penal o abuso de autoridade. Mais do que isso: o Tribunal, tendo em conta
o precedente a que me referi, assentou que o prprio Cdigo de Processo
Penal contm dispositivo que, interpretado, sob o ngulo teleolgico, do
objetivo da norma, conduz ao afastamento do uso abusivo das algemas.
Tambm menciono como referncia o Cdigo de Processo Penal
Militar, pedaggico a respeito da matria. E, por ltimo, h uma lei, que tem
sido muito pouco acionada, coibindo, sob o ngulo da trplice
responsabilidade - administrativa, cvel e penal -, o abuso por parte da
autoridade constituda. E ento comecei, de forma muito sintomtica, a
referncia aos precedentes, citando o Recurso de Habeas Corpus n
56.465, de So Paulo, relatado pelo Ministro Cordeiro Guerra, ex-integrante,
antes de vir a honrar esta Casa, do Ministrio Pblico.
Mencionei, tambm, precedentes do Ministro Francisco Rezek e da
Ministra Crmen Lcia e, por ltimo, o julgado do ltimo dia 7 do corrente
ms. E, ento, esbocei a seguinte proposta de verbete: Preso. Uso de
algemas. A utilizao de algemas, sempre excepcional, pressupe o real
risco de fuga ou a periculosidade do conduzido, cabendo evit-la ante a
dignidade do cidado.
o esboo que est em Mesa para apreciao pelo Colegiado.
Apenas consigno que busquei ser, ao mximo, fiel dico, doutrina da
prpria Corte.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Senhor Presidente, Vossa Excelncia e o Ministro-Relator me permitem?
Tambm concordo plenamente com todas as ponderaes, o raciocnio e os
argumentos do eminente Relator, mas est parecendo-me que, talvez, a
Corte devesse ser um pouco mais explcita.
Proponho outra redao: S lcito o uso de algemas - Ministro
Eros Grau, no estou pondo na negativa, s estou comeando com a
expresso lcito. No estou dizendo que ilcito, mas que S lcito ...
em caso de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria
ou alheia por parte do custodiado. Parece-me que, assim, cobriramos
todas as hipteses possveis de necessidade, como diz o eminente MinistroRelator, do uso excepcional das algemas.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO Ministro Cezar Peluso, Vossa Excelncia pode repetir a redao?
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - S
lcito o uso de algemas em caso de fundado receio de fuga.... No basta
o mero receio, pois qualquer um pode t-lo; preciso que haja algum
fundamento para tanto, como, por exemplo, na deteno de um velho que
no consegue andar, pode haver at o receio de fuga, mas ele no
fundado. Ou de perigo integridade fsica prpria, isto , do prprio
custodiado, ou alheia, por parte do custodiado.
A EXCELENTSSIMA SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE Ministro Cezar Peluso, isso j incluiria os casos de resistncia?
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O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Sim.

A resistncia significa risco integridade fsica dos agentes e do prprio
custodiado.
Creio que no basta o enunciado. preciso que o Tribunal deixe
claras as conseqncias jurdicas da inobservncia da smula vinculante.
Isto , o Tribunal no pode transform-la em mera recomendao, no sentido
de que os agentes de autoridade possam, segundo o seu arbtrio, cumpri-la,
ou no, sem nenhuma conseqncia.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO ... - (cancelado)
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO Ministro Celso, Vossa Excelncia me permite?
Tenho a sensao de que o Ministro Marco Aurlio ps a questo
com absoluta correo, como de hbito, mostrando a importncia da deciso
do Supremo.
Pouca gente se lembra, nessas horas, de decises similares em
pases que tm estratificada a sua Corte Suprema, como foi o Case
Miranda, nos Estados Unidos, que anulou todo um processo exclusivamente
porque faltou a identificao explcita dos direitos do ru quanto sua
defesa.
Penso que a nossa Corte Suprema, concretamente, deu um passo
extremamente avantajado quando reconheceu essa excepcionalidade, como
disse o Ministro Marco Aurlio, do uso de algemas. Mas ns precisamos
talvez aqui deixar o subterfgio. O que estarrece que realmente, diante de
uma deciso tomada unanimidade da Corte Suprema do pas, um delegado
da Polcia Federal, pura e simplesmente, desqualifique essa deciso do
Supremo, entendendo que normal o uso de algemas, que depende do uso
de algemas em uma situao de fato.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Ministro Menezes Direito, Vossa Excelncia me permite?
Isso revela o que tenho consignado - e j consigno h uns trs ou
quatro anos -, que estamos vivendo um perodo de perda de parmetros, de
abandono a princpios, princpios caros em uma sociedade que se diga
democrtica.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO Ento, essa advertncia posta pelo Ministro Cezar Peluso tem toda
pertinncia. Ns temos de explicitar que o descumprimento dessa smula
vinculante traz conseqncia, conseqncia no apenas no campo penal,
com o crime de desobedincia, como conseqncias gerais para o Estado no
campo da indenizao por dano moral.
necessrio explicitar isso concretamente, porque no pode a
deciso da Corte Suprema ficar subordinada a essas manifestaes
completamente extemporneas de afronta visvel ao que aqui foi decidido.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Sem prejuzo da responsabilidade administrativa e penal do agente.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO Senhor Presidente, entendo que a redao proposta pelo Ministro Cezar
Peluso, em seqncia do Ministro Marco Aurlio, atende bem s exigncias
constitucionais. Eu me louvo muito na Constituio.
(PRESIDENTE) - Na verdade, pelo que percebo, h acrscimos que esto
sendo feitos, a questo da responsabilidade e da anulao do ato.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - O
que a redao consagra a tese da excepcionalidade do emprego de
algemas. Essa tese que arranca diretamente da Constituio est
explicitada, est consagrada na proposta de redao, porque a Constituio
que diz com todas as letras, art. 5:
III - ningum ser submetido tortura nem a tratamento desumano
ou degradante;
Esse tratamento degradante significa infamante, humilhante, como
se d quando o ser humano, ainda que preso em flagrante de delito,
exibido ao pblico como se fosse um trofu, uma caa, numa atmosfera de
exibicionismo policial.
STF - DJe n 214/2008
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO Perfeito. Depois, a Constituio, no satisfeita com essa determinao em
prol da dignidade da pessoa humana, diz no inciso XLIX do mesmo art. 5:
XLXI - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e
moral;
E no h dvida de que o uso das algemas exacerba o estado de
privao da liberdade com conseqncias de ordem fsica e de ordem
moral.
No podemos, porm, perder de vista, sobretudo quando a priso
se d em flagrante, que num contexto de segurana pblica os agentes
policiais no podem perder jamais o que se poderia chamar de prudente
arbtrio para saber se a situao exigente ou no da quebra dessa
excepcionalidade, mas sempre no pressuposto de que o uso das algemas
excepcional.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO -
nesse sentido, a prudente discrio.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO Porque arbtrio, aqui, no arbitrariedade.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO Entendo tambm que a proposta do Ministro Cezar Peluso tem o mrito de
obrigar que juiz, que determine o uso das algemas em qualquer dos presos,
fundamente a sua deciso, fora do flagrante, portanto, para assegurar a
ordem de uma audincia, ainda que processada perante o Tribunal do Jri.
E, para concluir, Ministro Cezar Peluso, eu sugiro, apenas, que
devamos substituir custodiado por preso, porque a Constituio
menciona preso em diversas passagens, no usa custodiado, preso, s
isso.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Senhor Presidente, Senhores Ministros, eu s gostaria de acrescentar que
pronunciamento da Corte, nesta oportunidade, relevante para definir os
estritos limites a respeito de uma situao que me d impresso de
estarmos vivendo uma poca surrealista: qualquer investigador de polcia,
em incio de carreira, sabe quando deve usar as algemas; qualquer um. Vivi
muitos anos como Juiz de Direito em So Paulo, exercendo a jurisdio
penal, e jamais tive conhecimento de algum caso em que investigador de
polcia no soubesse distinguir, diante da situao de fato, se deveria, ou
no, usar as algemas.
Portanto, todo esse debate que se levanta no sobre a
inteligibilidade do que a Corte declara; h, nele, outros motivos, a respeito
dos quais a Corte, a meu ver, deve permanecer sobranceira, porque no
so esses desafios que pem em risco a autoridade do Supremo Tribunal
Federal, num Estado Democrtico de direito, a menos que este deixe de
ser, a partir de agora, Democrtico e de direito. Esses discursos no so
relevantes.
importante que a Corte fixe sua posio e, mais do que isso, que
deixe claras as responsabilidades do cumprimento, porque, com isso,
deixaremos explcito que o Ministrio Pblico, o Ministrio da Justia, o
Diretor do Departamento de Polcia Federal, Estadual, Municipal, o juiz de
Direito, todos tm responsabilidade diante do contedo e da eficcia da
smula.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO -
na mo deles que est o cumprimento de uma smula que resguarda
normas de carter constitucional.
De modo que, Senhor Presidente, tambm estou de acordo com os
adendos e fao, finalmente, a seguinte proposta de nova redao, em que
incluo a sugesto da Ministra Ellen Gracie, para deixar peremptria a
hiptese de resistncia...
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO EROS GRAU - Senhor
Ministro Cezar Peluso, poderia fazer uma pequena observao?
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Pois no, claro.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO EROS GRAU Gostaria s que constasse desses nossos debates uma pequena
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observao que me parece fundamental. Falou-se em discrio. Na verdade,

no um ato discricionrio.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO Mas, evidente. A discrio a prudente ponderao do caso concreto.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO EROS GRAU - Se
Vossa Excelncia me permitir terminar a frase, o seguinte: entendo que a
discricionariedade - eu e a doutrina -, uma escolha entre indiferentes
jurdicos. A se trata da aplicao da Constituio e da lei. De modo que no
se trata de arbtrio, no, mas sim de aplicar o que ns decidimos. ato de
legalidade, ato vinculado.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - o
que a doutrina italiana chama de ato devido, atto dovuto.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - Eu
quero ver excluir a subjetividade do agente diante de um caso concreto.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO EROS GRAU - Ministro,
no vamos fazer disso aqui um seminrio e ns dois no vamos nunca
concordar.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - Mas
foi Vossa Excelncia que introduziu o tema do seminrio aqui, a falar de
doutrina. Vossa Excelncia que est trazendo a doutrina para c.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO EROS GRAU Absolutamente. Senhor Presidente, estou tentando deixar claro e explicitado
que no se trata de um ato discricionrio, mas sim de um ato de aplicao,
ato vinculado. O Ministro Marco Aurlio resumiu tudo. Esse o ponto para
que no se trate de imprudncia. ato vinculado. Tem de se aplicar a
Constituio e a smula nesses termos, sem margem de escolha pessoal. S
isso.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - A
prpria smula vinculante, nem precisa dizer que a deciso vinculante.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Senhor Presidente, eu vou enunciar aqui o que redigi e submeter
considerao da Corte: S lcito o uso de algemas em caso de resistncia
e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou
alheia por parte do preso, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e
penal do agente e da autoridade, bem como de nulidade da priso ou do ato
processual. Pode no ser, eventualmente, como j sucedeu, em ato tpico
de priso, o uso de algemas, mas em outras circunstncias, caso em que o
ato processual fica contaminado de nulidade.
(PRESIDENTE) - A periculosidade j est na proposta do Ministro Marco
Aurlio.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Sim,
mas perigo integridade fsica prpria ou alheia. Esse perigo, ou resulta
das condies objetivas ou das subjetivas. Isto , no caso de algum preso
em flagrante por crime violento, evidentemente a presuno de que pode
apresentar risco.
Por isso que me parece esta uma poca surrealista. Qualquer
investigador de polcia sabe quando deve usar algemas. O resto polmica
que tem outros propsitos. No h nenhuma dificuldade de ordem prtica em
aplicar a smula, como nunca houve, at certa poca!
o que eu submeto considerao da Corte.
(PRESIDENTE) - Eu gostaria de ouvir novamente o texto.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Senhor Presidente, vou ler outra vez: S lcito o uso de algemas em caso
de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica
prpria ou alheia por parte do preso... - podemos acrescentar -, ou de sua
periculosidade, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do
agente e da autoridade, bem como de nulidade da priso ou do ato
processual.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO Ministro Peluso, qual a redao da orao final?
STF - DJe n 214/2008
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - A

orao final : ... sob pena de responsabilidade disciplinar... - porque
envolve infrao disciplinar -, civil e penal do agente e da autoridade.
O
EXCELENTSSIMO
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI - Por que no administrativa, Ministro Peluso, ao invs de
disciplinar?
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Disciplinar no sentido de administrativa.
O
EXCELENTSSIMO
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI - Porque, talvez, administrativa mais ampla.
(PRESIDENTE) - E a parte final?
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - A
parte final: ...bem como de nulidade da priso ou do ato processual.
(PRESIDENTE) - Ministro Marco Aurlio.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Senhor Presidente, o teor, em si, extrado do ordenamento jurdico.
Apenas estava conversando com o Ministro Peluso sobre o
afastamento de um possvel pretexto da autoridade policial para pr as
algemas - preservar a integridade fsica - o que excepcionalssimo - do
prprio custodiado, do prprio preso, porque, nesse campo, o subjetivismo
que vai grassar, e continuaremos tendo a generalizao do uso das
algemas.
No sei se deixaramos, porque Vossa Excelncia, Ministro Cezar
Peluso, se refere integridade...
integridade fsica prpria ou alheia por parte do preso.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Prpria direciona ao conduzido.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - ,
mas pode ocorrer, Excelncia.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Receio que seja uma alavanca para chegar-se sempre, sempre, utilizao
das algemas.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Ministro, mas o que me parece que, qualquer que seja a redao que o
Supremo d, se o agente e a autoridade no quiserem cumprir, no ser a
redao que os vai impedir.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Mas no podemos raciocinar, tambm, com o excepcional, o teratolgico, o
extravagante. No mais, penso que, na substncia, a redao est
harmnica com as discusses travadas quando do julgamento do habeas
referido e com a ordem jurdica, principalmente a constitucional.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Como que poderamos acrescentar aqui ou propor um enunciado
autnomo?
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO Tenho para mim que a redao do Ministro Peluso atende a todas essas
situaes.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO Pode repetir, Ministro Peluso? Vossa Excelncia pode repetir?
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - S
lcito o uso de algemas em caso de resistncia e de fundado receio de
fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso,
sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente e da
autoridade, bem como de nulidade da priso, do ato processual....
Podemos acrescentar sem prejuzo do registro.
O
EXCELENTSSIMO
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI - Em casos devidamente justificados.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Ento isto: S lcito o uso de algemas em casos devidamente
justificados....
A EXCELENTSSIMA SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE Ministro Peluso, por favor, apenas uma interveno. Comeando com O
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uso de algemas s lcito em tais casos... - estes, esses e aqueles -, a

serem justificados sob pena de....
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO Ministra Ellen Gracie, perdo, desculpa a interrupo, que se colocar
devidamente sob pena de, pode vincular a ausncia de justificao
penalidade. Ento, tem que se tirar, tem que se colocar nessa forma que o
Ministro Peluso sugeriu agora.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA Gostaria de fazer uma pergunta, Senhor Presidente.
(PRESIDENTE) - Sim.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA Estamos tratando da periculosidade do agente. E quando a periculosidade
estiver no ambiente em que opera o agente? Refiro-me s regies
conflagradas do Brasil, quando a periculosidade no est no agente que
procede a priso, mas no ambiente em que opera o preso.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Basta acrescentar ...por parte do preso ou de terceiros.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - Na
verdade, essa situao est contemplada na redao.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO EROS GRAU - Se
Vossa Excelncia me permitir, colocaramos no final da frase ... cumprindo
ao agente justific-lo.
O
EXCELENTSSIMO
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI - A preocupao do Ministro Celso que essa justificativa
seja expressa, reduzida a termo. Ela pode dar-se a priori, quando o juiz
determina, motiva o seu, ou a posteriori, depois de conduzido o preso, na
delegacia e em termo prprio, no boletim de ocorrncia ou outro documento
apropriado.
O
EXCELENTSSIMO
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI - Para que permita, como pretende o Ministro Celso, que o
Poder Judicirio possa eventualmente confrontar essa justificativa por
escrito.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Ento, a redao ficaria assim: S lcito o uso de algemas em caso
devidamente justificado, por escrito, de resistncia e de fundado receio de
fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou
de terceiros, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente
e da autoridade, bem como de nulidade da priso ou do ato processual.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente, seria interessante digitarmos e distribuirmos para aprovao.
(PRESIDENTE) - E votaremos logo em seguida.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO Vamos ouvir o Procurador-Geral, ento?
(PRESIDENTE) - Primeiro, vamos ter o texto digitado e, depois, vamos ouvilo. Primeiramente vamos chegar ao texto bsico.
Portanto, essa a deliberao prvia, e prosseguiremos em
seguida.
(continuao aps o intervalo da sesso)
(ausente, ocasionalmente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa)
(PRESIDENTE) - Agora, Senhores Ministros, eu proporia que ns
retomssemos, ento, a discusso a partir dessa nova proposta, a questo
das algemas, a partir dessa nova proposta submetida pelo Ministro Peluso.
Diz o texto: S lcito o uso de algemas em caso devidamente
justificado por escrito de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo
integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, sob
pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente da autoridade,
bem como de nulidade da priso ou do ato processual.
Esta a proposta.
A EXCELENTSSIMA SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE Senhor Presidente, tenho uma sugesto de desmembramento do texto para
que ele fique o mais claro possvel.
STF - DJe n 214/2008
A proposta, que farei circular em seguida, a seguinte: O uso de

algemas s lcito em casos de resistncia e de fundado receio de fuga ou
de perigo integridade fsica prpria ou alheia por parte do preso ou de
terceiros. A excepcionalidade ser justificada por escrito. O desrespeito a
este enunciado sumular acarretar responsabilidade disciplinar civil e penal
do agente ou da autoridade, bem assim a responsabilidade civil do Estado
tanto quanto a nulidade da priso ou do ato processual a que se refere.
Incorporaram-se todas as sugestes e se colocou a redao em
ordem direta.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Senhor Presidente, no sei, mas tenho preferncia por um texto mais curto,
porque a temos vrios perodos. Neste, temos um perodo s, com algumas
oraes um pouco mais longas. Mas, no outro, temos um texto com vrios
perodos. Quanto a essa referncia ao Estado, que no inclu, parti do
pressuposto de que era coisa to bvia que nem precisava ser dita. Mas,
em todo caso, para que no se corra o risco de supor que o Estado no
responda, eu sugeriria que, ao final, se colocasse ...sem prejuzo da
responsabilidade do Estado...
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO Senhor Presidente, em contedo, a proposta de redao da Ministra Ellen
no diverge da do Ministro Peluso. O contedo o mesmo. A forma
diferente porque a Ministra decomps o enunciado em perodos para
homenagear a clareza. Eu concordo, salvo quanto ao incio da primeira
frase. Prefiro a frmula adotada pelo Ministro Peluso, comeando com o
advrbio s lcito, porque coloca nfase no carter excepcional do uso
das algemas que, no fundo, a tese central consagrada por essa nossa
smula. O grande objetivo dizer que o emprego de algemas
excepcional. Quando a frase comea com o advrbio s lcito, ela ganha
em nfase.
Nessa medida, concordo com a proposta da Ministra Ellen,
contanto que preserve as primeiras palavras, a redao inicial da frase
central proposta pelo Ministro Peluso, o advrbio em primeiro lugar, s.
O
EXCELENTSSIMO
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, a redao proposta pela eminente
Ministra Ellen Gracie est contemplando a responsabilidade do Estado
tambm?
(PRESIDENTE) - Sobre isso o Ministro Peluso j fez referncia.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - O
contedo o mesmo.
O
EXCELENTSSIMO
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI - Ento, como foi observado, em substncia, no h
diferena maior entre as duas propostas: uma faz enunciado em frases mais
curtas, e o Ministro Peluso redigiu a smula com frases um pouco mais
longas.
Para mim, estou de acordo com ambas as propostas, mas no me
oponho a esta agora ofertada pela eminente Ministra Ellen Gracie.
A EXCELENTSSIMA SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE - S
peo escusas aos colegas porque no h acentos nesse meu computador.
Anotarei isso na cpia que foi agora encaminhada.
vrgula em tanto quanto deve ser eliminada, no ? Na frase final; tanto
quanto - sem vrgula - a nulidade da priso do ato processual a que se
refere.
A EXCELENTSSIMA SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE Essa vrgula est excessiva.
(PRESIDENTE) - A preocupao que o Ministro Celso de Mello traduz a
de que, com esta redao, se poderia afirmar que a justificativa seria prvia.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO Senhor Presidente, como disse o Ministro Carlos Ayres, no h diferena
bsica na substncia da smula que retrata bem o voto do Relator, condutor
da maioria, Ministro Marco Aurlio, e as preocupaes com o cenrio que
estamos vendo.
17
O que me preocupa que no temos smulas com vrias oraes.

As nossas smulas sempre tm uma s orao, um s comando. Sugiro
aproveitarmos essa redao, com esta observao que fez o eminente
Ministro Carlos Britto, de comear com o verbo, quase que uma locuo
adverbial, no caso, para dar nfase excepcionalidade.
A EXCELENTSSIMA SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - A
proposta do Ministro Cezar Peluso exatamente essa.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO -
exatamente nesse sentido. A minha sugesto que se mantenha esse
contedo com esta continuao: S lcito o uso de algemas em caso de
resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica
prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros..., conforme o Ministro
Cezar Peluso j tinha posto, ...justificada a excepcionalidade por escrito,
acarretando o desrespeito a esse enunciado a responsabilidade disciplinar,
civil e penal do agente ou da autoridade, bem assim a responsabilidade civil
do Estado tanto quanto a nulidade do ato ou do ato processual a que se
refere.
Quer dizer, na linha de se fazer um s texto.
(PRESIDENTE) - Ento vamos formular.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO S lcito o uso de algemas em caso de resistncia e de fundado receio de
fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte de preso ou
de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, bem
assim a responsabilidade civil do Estado tanto quanto a nulidade da priso
ou do ato processual a que se refere.
A EXCELENTSSIMA SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA Ministro, tanto quanto no seria e? um aditivo.
(PRESIDENTE) - Ministro Menezes Direito, ficaria ento ... sob pena de
responsabilidade disciplinar, civil, penal...
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO (...) sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da
autoridade, bem assim a responsabilidade civil do Estado e a nulidade da
priso ou do ato processual a que se refere. Engloba.
(PRESIDENTE) - E a nulidade? Acho que no h dvida quanto a isso.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO Mas isso no precisa constar da smula.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO Ministro Celso de Mello, aproveitando a oportunidade, no sei se oportuno
ou no, o Ministro Presidente me corrigir certamente, Vossa Excelncia fez
referncia ao efeito vinculante. Creio oportuno, at, compreendermos que as
smulas vinculantes, de uma maneira geral, abrangem tambm o efeito
impeditivo de recurso, porque ela o mais abrangendo o menos. Isso
alcanaria at os recursos de agravo para evitar que subisse quando
houvesse a smula vinculante.
importante deixar claro porque as pessoas podem dar essa
interpretao equvoca e, assim, paramos l embaixo os recursos. No h
sentido termos uma smula de efeito vinculante e deixarmos os recursos
continuarem a subir, inclusive os agravos contra os despachos denegatrios
de recursos. Fica bem assentada essa formulao.
(PRESIDENTE) - importante essa ressalva.
Ouo, a partir dessa construo realmente colegiada, o eminente
Procurador-Geral da Repblica.
O DR. ANTNIO FERNANDO BARROS E SILVA DE SOUZA
(PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA) - Senhor Presidente, Senhores
Ministros, certo de que se insere nas atribuies do Ministrio Pblico,
previstas na Constituio da Repblica, a de realizar o controle externo da
atividade policial, atribuio esta cuja importncia ainda no foi
suficientemente compreendida e, ao mesmo tempo, para manter a coerncia
da posio que assumi na manifestao oral, na sesso de julgamento do
STF - DJe n 214/2008
Habeas Corpus n 91.952, desejo fazer breves observaes para reflexo

do Tribunal, neste momento em que se delibera a propsito do enunciado
de Smula Vinculante n 11, que trata do uso das algemas. Algumas dessas
observaes, evidentemente, j foram at agitadas na discusso porque no
texto inicial se referiam a questes previstas, mas no texto que agora se
prope algumas delas ficaram superadas visto que foram atendidas.
Na sesso anterior, a questo foi enfrentada luz de uma situao
de fato que revelava a utilizao de algemas durante uma sesso do
Tribunal do Jri. Embora tenha sido essa a situao de fato, e o meu
pronunciamento tinha como base essa situao de fato, o pronunciamento
da Corte teve carter abrangente, proclamando-se a excepcionalidade do
uso das algemas em todos os casos. Na sesso anterior, no fiz referncia,
at porque ainda no se encontrava em vigor, Lei n 11.689, de 09 de
junho do corrente ano, que alterou dispositivos do Cdigo e introduziu o 3
do artigo 474, cujos termos so os seguintes:
Art.474 .....................
3o No se permitir o uso de algemas no acusado durante o
perodo em que permanecer no plenrio do jri, salvo se absolutamente
necessrio ordem dos trabalhos, segurana das testemunhas ou
garantia da integridade fsica dos presentes.
Clusulas que, evidentemente, revelam no s a excepcionalidade,
mas as hipteses em que se pode ultrapass-la.
Como afirmei na sesso anterior, do ponto de vista da situao
ftica, considero relevante observar que uma circunstncia aquela em que
o ru levado, pela prtica de um ato processual, a uma audincia judicial
em que h uma prvia preparao, designao, de modo que o prprio juiz
pode tomar providncias para adequar a segurana presena do ru sem
algemas - e a a razo da norma que est em vigor a partir do dia 10. A
outra hiptese aquela em que o agente pblico, ao cumprir um mandado
judicial de constrio da liberdade, gera uma situao de tenso natural
entre aquele que ser privado da sua liberdade, situao essa
potencialmente conflituosa.
A preocupao do Ministrio Pblico, exatamente porque tem
atribuies de controle externo, porque, nessa segunda situao, a
observncia dessa regra gera maior tenso. Porque a prpria avaliao de
quem far a priso pode se frustrar diante de uma compreenso equivocada
da conduta da prpria pessoa ou de quem estiver prximo. uma
preocupao com a aplicao do comando dessa smula em face de
situaes concretas. Da mesma maneira que se preserva, com razo, a
dignidade da pessoa humana - e o Ministrio Pblico est ao lado dessa
tese -, tambm temos de ter a conscincia de que no podemos partir da
presuno contrria de que o agente do Estado - o policial -, quando
cumpre com os seus deveres, tambm estaria, presumidamente, violando a
regra.
A concretude dessa norma exigir tambm do Judicirio, em todas
as instncias, at pelas conseqncias que gera, e uma delas
extremamente grave, no digo a nulidade da priso, mas a nulidade do ato
processual e a sua eventual conseqncia no prprio processo penal, alm
dessas cautelas e ressalvas que devem ser impostas a quem vai cumprir o
comando e quem vai viver aquele momento de conflituosidade e, tambm, o
julgador, os entendimentos jurisprudenciais que se formam, para que tal
compreenso no d margem a uma anulao reiterada de processos em
que possa ter havido at uma participao dolosa da pessoa submetida
constrio.
A preocupao do Ministrio Pblico no sentido de que essa
ponderao se faa com o mesmo rigor da aplicao desse enunciado,
porque, se h hiptese de descumprimento, de violao - no do comando
constitucional, na verdade, mas do enunciado da smula -, ela tambm no
pode gerar uma situao de desestabilizao do trabalho do Estado quando
age nessa funo importante de manter a segurana e de dar apoio
atuao jurisdicional de persecuo penal. A preocupao do Ministrio
Pblico esta: vamos agir, devemos agir, mas todo o Judicirio deve estar
consciente de que, como pode haver o desvio de um lado, pode tambm o
agente colaborar nesse sentido.
Ento, a deciso desta Corte, evidentemente, abrangente, como
j disse. Mas vejo que as situaes, enquanto h reprovabilidade e a
possibilidade de haver o desvio, nos casos em que h o conflito, como
18
perante o jri, perante uma audincia, em que pode ser ponderado, ela pode
ser muito mais exigida do que naquela em que o agente, s vezes sozinho,
perante duas ou trs pessoas, tenha que tomar uma deciso dessas, como
no caso de priso em flagrante.
Ento, s uma ponderao da atuao do Ministrio Pblico diante
deste contexto. No podemos viabilizar esse interesse no s estatal, mas
tambm da prpria sociedade, de conter a criminalidade e usar, quando
necessrio, a fora na exata medida.
essa a considerao que fao diante do enunciado da smula.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Senhor Presidente, sem alongar o debate, gostaria de fortalecer as
ponderaes sempre muito prudentes do eminente Procurador-Geral e dizer
que, realmente, o ato de prender ou de conduzir um preso sempre ato
perigoso. Por isso, o que me parece tambm necessrio acentuar, na mesma
linha da argumentao do eminente Procurador-Geral, que, provavelmente,
e isto deveria ser uma diretriz, a interpretao dos casos concretos deve ser
feita sempre em favor do agente e da autoridade do Estado. Isto , s vamos
reconhecer ilcito, quando este fique claro, como caso em que se aplicam as
algemas sem nenhum risco, com o s propsito de expor o preso
execrao pblica, ou de lhe impor, longe do pblico, constrangimento
absolutamente desnecessrio.
Nos casos de dvida, a interpretao tem sempre de ser a favor do
agente do Estado, porque realmente situao perigosa a de conduzir
preso. No se trata de ato andino. Secundaria, nesse sentido, as
ponderaes do Procurador-Geral.
(PRESIDENTE) - importante ressaltar - a questo no est em jogo, mas
tenho a oportunidade de dizer - que, quando ns discutimos esse tema da
algema, na verdade, estamos apenas a focar um dos aspectos dos abusos.
O Ministro Celso de Mello acaba de mencionar deciso da Corte
Interamericana de Direitos Humanos sobre a exposio de presos, que um
caso clssico da jurisprudncia constitucional mundial.
Na verdade, quando estamos a falar hoje desta questo da algema,
na prtica brasileira, estamos a falar da aposio da algema para os fins de
exposio pblica, que foi objeto inclusive de consideraes especficas no
voto do Ministro Marco Aurlio. De modo que preciso que estejamos
atentos. Certamente temos encontro marcado tambm com esse tema. A
Corte jamais validou esse tipo de prtica, esse tipo de exposio que uma
forma de atentado tambm dignidade da pessoa humana. A exposio de
presos viola a idia de presuno de inocncia, viola a idia de dignidade da
pessoa humana, mas vamos ter oportunidade, certamente, de falar sobre
isto.
Neste caso especfico, a aplicao da algema j feita com o
objetivo de violar claramente esses princpios. Em geral, j tive a
oportunidade de dizer, algemar significa expor algum na televiso nesta
condio, ou prender significa hoje algemar e colocar algum na televiso.
De modo que esta a questo que precisa ser de fato enfatizada, e ao
Ministrio Pblico incumbe a misso tambm de zelar pelos direitos
humanos. fundamental que ele coarcte essas aes, inclusive propondo os
inquritos devidos, as aes penais de responsabilidade, se for o caso.
(PRESIDENTE) - Vou, ento, reler o texto, Senhores Ministros, que o
seguinte: S lcito o uso de algema em caso de resistncia e de fundado
receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte
do preso ou de terceiros, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e
penal do agente ou da autoridade bem assim a responsabilidade civil do
Estado e a nulidade da priso ou do ato.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO Senhor Presidente, falta, depois de terceiros, justificada a
excepcionalidade por escrito.
(PRESIDENTE) - Ento, releio: S lcito o uso de algemas em casos de
resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica
prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a
excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e
STF - DJe n 214/2008
penal do agente ou da autoridade bem assim a responsabilidade civil do

Estado e a nulidade da priso ou do ato processual.
O
EXCELENTSSIMO
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI - Acho que, em se tratando do Estado, poderamos tirar,
talvez a palavra civil para no repetir duas vezes civil na mesma frase,
porque a responsabilidade s pode ser civil.
(PRESIDENTE) - Responsabilidade do Estado?
O
EXCELENTSSIMO
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI - Sim.
(PRESIDENTE) - Porque um conceito tcnico.
O
EXCELENTSSIMO
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI - que o art. 37, 6, no faz meno responsabilidade
civil.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Senhor Presidente, para evitar a necessidade de insistir na
responsabilidade do Estado, poderamos, como propus, botar uma vrgula
no final, acrescentando: ..., sem prejuzo da responsabilidade do Estado.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO - A
esta altura, deve estar muito preocupado o Advogado-Geral da Unio.
(PRESIDENTE) - Justificada a excepcionalidade por escrito.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Mas no precisa, Ministro Celso de Mello, porque no vai justificar antes. H
certos casos em que pode at ser justificada antes.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Presumidamente perigoso. J est pr-justificado.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO J est claro.
(PRESIDENTE) - Ento este o texto:
S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado
receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte
do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob
pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da
autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere,
sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado.
isto?
Portanto, posso considerar aprovada com este teor, Senhores
Ministros. Ser a Smula Vinculante 11, do Supremo Tribunal Federal.
Farei constar da ata as observaes do Ministro Carlos Alberto
Direito, ressaltando que passamos a reconhecer que as smulas
vinculantes agora passam a ser dotadas tambm, ou passamos a
reconhecer, das caractersticas das smulas impeditivas de recurso.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Senhor Presidente, s mais uma coisa, uma coisa simples, enfim: nas
referncias ao art. 5 da Constituio, deve constar no apenas o inciso
XLIX, mas tambm o inciso III, que probe tratamento desumano.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO Esses dois fundamentos.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO Ministro Peluso, e o inciso X do art. 5. Porque responsabilidade de
indenizao por dano moral e imagem.
(ausentes, ocasionalmente, os Senhores Ministros Marco Aurlio,
Ellen Gracie e Joaquim Barbosa)
O
EXCELENTSSIMO
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, eu gostaria de propor apenas
19
reflexo da Corte, porque sei que no temos mais quorum, uma minuta de
smula vinculante que estou distribuindo agora aos eminentes pares e que
teria a seguinte redao provisria, evidentemente.
A proposta que fao tem o seguinte enunciado: A cobrana de taxa
de matrcula nas universidades pblicas viola o disposto no artigo 206, IV, da
Constituio Federal.
Estou adiantando para que os eminentes pares...
(PRESIDENTE) - Talvez fosse melhor aguardarmos. Consulto os pares. Se
estiverem de acordo...
Presidente, perdoe-me, quero que fique registrada a minha ressalva. Tenho
uma preocupao, inclusive.
(PRESIDENTE) - Quanto ressalva todos estamos de acordo, mas ao
mesmo tempo sabemos que a posio majoritria.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO EROS GRAU - Mas no
isso, Senhor Presidente. Quero fazer uma observao do ponto de vista da
minha posio na Corte. breve. Hoje fico muito preocupado com o fato de
da repercusso geral chegarmos diretamente smula. Porque h casos e
casos. E hoje julgamos uma poro de recursos extraordinrios, entre os
quais seguramente h casos inteiramente distintos um do outro.
S queria anotar essa minha preocupao.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO Ministro Eros Grau, Vossa Excelncia me permitiria fazer um
esclarecimento? Vossa Excelncia concluiu o raciocnio?
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO EROS GRAU - Era isso.
Eu queria s deixar registrada a minha preocupao.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO -
que estamos fazendo a smula exatamente sobre o caso especfico desse
processo, que a taxa de matrcula. No entramos em nenhuma outra
matria.
(PRESIDENTE) - S a taxa de matrcula. No estamos entrando em
nenhuma outra matria.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Porque o meu desejo seria que isso fosse estendido para outras taxas: taxas
de inscrio em vestibulares e semelhantes, mas estou me limitando por
causa da preocupao de Vossa Excelncia.
O
EXCELENTSSIMO
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, eu me permitiria ponderar apenas o
seguinte: reconhecidamente o Supremo Tribunal Federal adotou uma praxe
salutar e logo aps votada a repercusso geral ns elaboramos uma smula
vinculante. Isso tem desatravancado os nossos trabalhos, tem esclarecido os
jurisdicionados. Parece-me uma prtica que, data venia, deve ser mantida.
Vencedores ou vencidos, temos que nos conformar com meia maioria
formada no Plenrio.
Presidente, no tenho nenhum inconformismo, eu s quis registrar e lembrar.
A Constituio diz ... aps reiteradas decises ...
(PRESIDENTE) - Mas isso j foi trazido. Ministro Eros, se no houver
objees, poderemos votar. Ministro Celso de Mello concorda? Ouviremos o
O DR. ANTNIO FERNANDO BARROS E SILVA DE SOUZA
(PROCURADOR GERAL DA REPBLICA) - Estou de pleno acordo. Nesse
tema administrativo o Ministrio Pblico Federal tem defendido essa
gratuidade, inclusive na taxa de expedio de diploma e nas hipteses de
outras exigncias que se formulam dessa natureza em escolas pblicas.
(PRESIDENTE) - Portanto, temos aprovada a Smula Vinculante n 12, com
o seguinte teor:
A cobrana de taxa de matrcula nas universidades pblicas viola o
disposto no art. 206, IV, da Constituio Federal.
A EXCELENTSSIMA SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA Senhor Presidente, para deixar claro o seguinte: isto se aplica a partir de
agora. Chamo a ateno porque, como estamos elaborando a partir de
STF - DJe n 214/2008
agora, muita gente pode entrar em juzo querendo a restituio ou o que for,
uma vez que estamos dizendo que houve a violao. para deixar isso
claro.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO Ministro Celso, a partir da data de julgamento.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO A partir da data do julgamento. O recurso a partir da data de julgamento.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO Agora, a Constituio, no artigo 103-A, diz:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por
provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps
reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a
partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em
relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica
direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como
proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
(PRESIDENTE) - Uma coisa o julgamento de recursos extraordinrios;
outra, a questo da Smula. A Smula a partir da publicao.
A EXCELENTSSIMA SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA Senhor Presidente, s para deixar claro, por causa do nmero de problemas
que podem surgir a partir de agora, com pessoas entrando em juzo,
pedindo a restituio, pessoas que saram, que cobraram durante a vigncia
desta Constituio. Ento, ns podemos ter as universidades com
problemas gravssimos, a partir do julgamento.
resposta est aqui na Constituio, artigo 103-A.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Mas os que pagaram, pagaram to pouco que nem se aventuram a pedir
restituio de dbito, pois vo receber daqui a trinta anos.
(PRESIDENTE) - Se surgir essa questo, certamente teremos habilidade
para produzirmos uma deciso com modulao de efeitos.
DEBATES QUE INTEGRAM A ATA DA 21 (VIGSIMA
PRIMEIRA) SESSO ORDINRIA, REALIZADA EM 20 DE AGOSTO DE
2008
DEBATES SOBRE A SMULA VINCULANTE N 13
O
EXCELENTSSIMO
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, peo a palavra. Fiz distribuir aos
eminentes Pares uma proposta de smula vinculante baseada no
julgamento da ADC n 12, do RE n 579.951, do MS n 23.718 e de outros
pronunciamentos que ventilei em meu voto.
J tenho algumas contribuies dos Colegas para aperfeioar a
proposta embrionria que fiz e trago cogitao do Egrgio Plenrio a
seguinte proposta: A proibio do nepotismo na Administrao Pblica,
direta e indireta, em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios, independe de lei, decorrendo diretamente
dos princpios contidos no artigo 37, caput, da Constituio Federal.
O eminente Ministro Cezar Peluso, como sempre atento a tudo o
que ocorre no Plenrio e contribuindo para o aperfeioamento dos trabalhos
e da elaborao das smulas, prope que substituamos a expresso
nepotismo e digamos claramente: A proibio da nomeao em cargo
comissionado ou funo de confiana de cnjuge, companheiro ou parente
de autoridade nomeada e investida em cargo de direo, chefia ou
assessoramento, na Administrao Pblica direta e indireta, em qualquer
dos Poderes da Unio, dos Estados e dos Municpios, independe de lei,
decorrendo diretamente dos princpios contidos no artigo 37, caput, da
Constituio.
Ento, Sua Excelncia prope que retiremos o termo nepotismo e
o substituamos pelos dizeres que constam da Resoluo n 7/2005 do CNJ.
20

(PRESIDENTE) - Que foi agora objeto da deciso com efeito vinculante.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Penso que bastaria dizer: A nomeao em cargos comissionados ou em
funo de confiana de cnjuge, companheiro ou parente da autoridade
nomeante ou de servidor do mesmo rgo pblico e investido em cargo de
direo, chefia ou assessoramento ofende o artigo 37 da Constituio.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Acho que j est pressuposto.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO - At
o 3 grau: tio/sobrinho.
(PRESIDENTE) - Na resoluo do Conselho foi at o 3 grau.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Vamos manter uma certa harmonia. Acho que bom.
A EXCELENTSSIMA SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - A
legislao dos Estados em geral estabelece at o 3 grau.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO Tenho a sensao de que ns no podemos descer a tanto detalhe, no
podemos regular.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Eu
queria recordar...
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO Desculpe-me, Ministro Cezar Peluso. Mas se Vossa Excelncia quiser,
ouo-o com o maior prazer.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - s
para recordar, j que Vossa Excelncia no participou, que, no julgamento da
liminar da ao declaratria de constitucionalidade, o Ministro Nelson Jobim,
ento Presidente, fez uma ponderao sobre isso, e eu lhe disse: Entendo
textualmente que, quando se fala em parentesco, fala-se em parentesco em
todas as suas modalidades, no apenas o consangneo, mas tambm o
afim e o adotivo. Ento, falamos parente nos termos em que o ordenamento
concebe o parentesco.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Muito embora j se tenha dito que cunhado no parente.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO Ministro Celso, deixe eu, talvez agora, se for possvel, concluir o raciocnio
que tinha iniciado e que, graas a Deus, foi bem interrompido pelo Ministro
Peluso.
Tenho a impresso de que estamos aprovando uma smula que, do
ponto de vista constitucional, uma tese. Qual a tese do ponto de vista
constitucional? dizer que o nepotismo est dentro da cabea do artigo 37,
ou seja, dentro do princpio da moralidade, e que ele independe de lei formal,
ele decorre diretamente da Constituio.
Ento me parece que, do ponto de vista at do contedo da smula,
a expresso nepotismo tem mais fora, e ns escapamos dessa discusso,
que no pertinente, a meu ver, pelo menos agora, de dizer parentesco at
que grau, se aplica o Cdigo Civil, se no aplica.
(PRESIDENTE) - E no h necessidade de definir com maior preciso,
porque queremos que essa orientao seja aplicada e que d, tanto quanto
possvel, ensejo a um nmero menor de reclamaes.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO Pode acontecer, Ministro Gilmar, e isso no impossvel, que haja uma lei,
por exemplo, estadual que seja mais rigorosa que a resoluo do Conselho,
e essa lei nem por isso seria inconstitucional.
(PRESIDENTE) - Diante de tantos embargos e dvidas que surgem,
proponho que consideremos a proposta da smula previamente aprovada,
mas que nos dediquemos sua redao.
O
EXCELENTSSIMO
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI - Dada a importncia da matria, a relevncia social e
poltica do tema, indago a Vossa Excelncia se, na sesso de amanh, no
poderamos aprov-la, j com o consenso de todos os Pares.
STF - DJe n 214/2008
A EXCELENTSSIMA SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - No

incio da sesso.
(PRESIDENTE) - Sugeriria que tivssemos um pouco de tempo.
O
EXCELENTSSIMO
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI - Ento, consideramos aprovada a smula, em sua
essncia, e amanh, nos detalhes, aprovaremos o texto.
(PRESIDENTE) - Com emendas de redao.
A EXCELENTSSIMA SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - At
porque, com uma redao mais definitiva, talvez o Ministrio Pblico possa
se manifestar.
(PRESIDENTE) - Diante de textos com maior preciso.
A EXCELENTSSIMA SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - At
porque, conforme disse o Ministro Menezes Direito, est dentro da cabea
do artigo 37 - para usar a expresso dele -, mas fora do juzo da moralidade
do Pas.
(PRESIDENTE) - E vamos tambm tentar resolver a questo trazida pelo
Ministro Carlos Alberto no concernente compatibilizao dessa regra com
uma eventual disciplina constante de lei estadual ou municipal.
O
EXCELENTSSIMO
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI - H inclusive a disciplina da Lei Federal n 8.112, que diz
o seguinte:
VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou funo de
confiana, cnjuge, companheiro ou parente at o segundo grau civil;
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO Essa est boa.
O
EXCELENTSSIMO
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI - a definio da lei federal.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO O fato de decorrer diretamente da Constituio no invalida a possibilidade
de legislao especfica sobre o tema.
(PRESIDENTE) - A partir de hoje trabalharemos no texto definitivo desta
smula, se for assim entendido.
DEBATES QUE INTEGRAM A ATA DA 28 (VIGSIMA OITAVA)
SESSO EXTRAORDINRIA, DO PLENRIO, REALIZADA EM 21 DE
AGOSTO DE 2008
(PRESIDENTE) - Na sesso de ontem, Senhores Ministros, ficamos de
discutir a proposta de smula da questo relativa ao tema da relao de
parentesco no servio pblico.
Ouo o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski.
O
EXCELENTSSIMO
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, estou distribuindo para os eminentes
Pares e tambm para o ilustre Procurador-Geral da Repblica uma nova
sugesto que se baseia, fundamentalmente, na proposta feita pelo eminente
Ministro Cezar Peluso, em que busco conciliar a sugesto de Sua
Excelncia com aquilo que se contm na Resoluo n 7/2005, do Conselho
Nacional de Justia.
Como entendemos, na sesso passada, no julgamento da ADC 12,
que a Resoluo n 7, de 2005, do Conselho Nacional de Justia, em seu
poder regulamentar no extrapolava aquilo que se continha no art. 37,
caput, da Constituio. Penso que ns no podemos ficar nem alm nem
aqum daquilo que foi decidido na sesso passada e daquilo que se
encontra expresso na dita resoluo - os Colegas tm a cpia desta
resoluo, que fiz juntar a essa minha proposta, e tambm a proposta que
eu fiz anteriormente.
Ento, a nova proposta tem a seguinte redao para apreciao
dos Colegas: A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha
reta, colateral ou por afinidade at o terceiro grau, inclusive, da autoridade
21
nomeante ou de servidor do mesmo rgo investido em cargo de direo,

chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de
confiana ou ainda de funo gratificada na administrao pblica direta e
indireta, em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municpios, compreendendo ajuste mediante designaes recprocas,
viola o art. 37, caput, da Constituio Federal.
Esta expresso compreendendo ajuste mediante designaes
recprocas encontra-se tambm na Resoluo n 7 e visa exatamente a
impedir o chamado nepotismo cruzado.
Ento, esta a redao que submeto aos eminentes Pares.
(PRESIDENTE) - Ouo os eminentes Colegas.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Senhor Presidente, s vezes h todos os tipos de precedncia.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO No, Presidente. Concordo com o teor da proposta. Apenas pondero a
necessidade de incluirmos como precedente o que decidido, muito embora
no campo precrio e efmero, mas o Tribunal adotou posio naquele caso,
na ADI n 1.521, que envolvia uma lei do Rio Grande do Sul. E tambm citar
quanto aos precedentes o rgo julgador, a data e o respectivo relator, como
sempre fizemos. E, ao trmino, apenas deixaria, e colocaria como referncia
tambm, em termos de legislao, o art. 37 da Constituio Federal, em nota
de rodap, viola a Constituio Federal. Porque temos, na Constituio
Federal, princpios at mesmo implcitos que conduzem a essa concluso.
Deixaria o teor bem abrangente. E revelarei com honestidade intelectual a
razo: que tanto quanto possvel, fujo das expresses latinas.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Senhor Presidente, eu apenas ponderaria ao eminente Ministro que no
tenho qualquer objeo quanto redao. Apenas o seguinte: este
compreendendo o ajuste, como ele est ao final de todo o perodo, d a
impresso que precisa todas aquelas nomeaes compreendendo ajuste.
Ns temos que dar um jeito que seja tambm; ... e tambm em caso de
ajuste mediante....
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Para ficar bem explcito, visando no se entender que a glosa alcanaria
apenas o troca troca.
O
EXCELENTSSIMO
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI - Pois no.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO Alcanando fica bom.
(PRESIDENTE) - Abrangendo, no ?
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO Abrangendo.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Alcanado o ajuste; Alcanando o ajuste mediante designao. Alguma
coisa assim...
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - No,
a sugesto talvez seja assim: compreendido. Acho que melhor. Em vez
de compreendendo, compreendido ajuste. Significa que tambm est
compreendido. Compreendido ajuste, no o ajuste; compreendido ajuste
mediante designaes recprocas, sem o o.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - Eu
prefiro compreendendo. Compreendido ajuste pode significar
compreendido apenas o ajuste. Percebeu? Compreendendo fica melhor.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - No.
Compreendendo d a impresso que tudo que foi dito antes precisa
compreender o ajuste, seno no viola.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO Ento, alcanando o ajuste.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - No,
Ministro.
(PRESIDENTE) - Alcanando ajuste, sem o o.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Ministros, estou ponderando o seguinte: se ns usarmos a, sem uma
preposio, sem alguma coisa, o uso do gerndio vai dar a impresso que
STF - DJe n 214/2008
tudo que foi dito antes precisa compreender ajuste. E a cria-se uma dvida
na interpretao.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO - O
gerndio, nos dias atuais, est excomungado.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO No muito benquisto. melhor compreendido ajuste: ... compreendido
ajuste mediante designao....
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - E
se colocar inclusive?
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Ou
inclusive: ...inclusive ajuste.... Com isso, sim, estou de acordo.
A EXCELENTSSIMA SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA Peo um esclarecimento do Ministro-Relator relativamente circunstncia
de ser do mesmo rgo. Porque, sendo do mesmo rgo... A administrao
pblica composta de um conjunto de rgos. Ento, tem-se...
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO ...includo o ajuste...
O
EXCELENTSSIMO
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI - ...includo o ajuste...?
(PRESIDENTE) - Sim.
O
EXCELENTSSIMO
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI - Eu evitei a palavra includo porque ns temos um
inclusive aqui em cima e, do ponto de vista da eufonia, no ficaria muito
bem. J temos inclusive; ... terceiro grau, inclusive....
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Veja bem, acho que ...compreendido ajuste mediante... fica melhor.
A EXCELENTSSIMA SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA Ministro Cezar Peluso, estou perguntando ao eminente Ministro-Relator
sobre essa expresso ...ou de servidor do mesmo rgo.... Porque
mesmo rgo... a administrao pblica um conjunto de rgos. Por
exemplo, no se nomeia para este rgo, mas se nomeia para outro rgo
onde no h a pessoa e, a, no nem uma contratao cruzada. A
apenas a relao hierrquica de chefia, e no isso. O nepotismo probe
que se utilize a questo pessoal para nomeaes e, a, no o rgo.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Ministra, pode-se fazer uma nomeao, por exemplo, em Braslia, de
algum que seja parente; a mesma coisa no Estado do Amazonas, por
exemplo.
A EXCELENTSSIMA SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA Sim, mas a outra entidade, no rgo.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Sim, Vossa Excelncia est propondo substituir rgo por que palavra?
A EXCELENTSSIMA SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA Estou apenas questionando exatamente o significado disso aqui. Porque,
em uma administrao pblica, inclusive direta e indireta, pode-se, se se
entender que est vedado na administrao direta e para uma outra
entidade da indireta, nomear.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO Parece-me que aqui o Ministro Lewandowski levou em conta a redao do
Estatuto do Regime Jurdico nico, Estatuto dos Servidores Pblicos Civis
da Unio, ao dizer ...do mesmo rgo investido em cargo de direo....
O
EXCELENTSSIMO
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI - Exatamente. Alis, essa idia do Ministro Cezar Peluso
veio em boa hora. Porque Sua Excelncia sugeriu ontem que ns aqui
contemplssemos tanto essas nomeaes feitas no mesmo rgo como
tambm, mais tarde, por aqueles que exeram cargo em comisso, cargo
de direo, chefia ou assessoramento. Estamos contemplando todas as
situaes e, aqui, rgo compreendido no sentido amplo da palavra.
(PRESIDENTE) - A minha observao seria em relao autoridade
nomeante. Porque, hoje, ns temos um regime tal em que pelo menos o
Chefe do Poder Executivo...
A EXCELENTSSIMA SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA Nomeia tudo.
(PRESIDENTE) - Como?
22
A EXCELENTSSIMA SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - O

Chefe do Poder Executivo nomeia tudo.
(PRESIDENTE) - Ou no nomeia, praticamente.
A EXCELENTSSIMA SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Ele
pode delegar, mas, de toda sorte, a no se tem essa vinculao e, portanto,
estaria excludo disso daqui. No a preocupao de Vossa Excelncia?
(PRESIDENTE) - Sim, essa a minha preocupao.
A EXCELENTSSIMA SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - a
minha tambm.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Desculpe-me, mas no percebi o alcance.
(PRESIDENTE) - que, hoje, s vezes a lei j autoriza ou h delegao, de
modo que o Chefe do Poder Executivo...
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Mas j apanha essas situaes.
(PRESIDENTE) - Apanha, no ? apenas para deixar claro. Muitas vezes
no a autoridade. O Chefe do Poder Executivo acaba no realizando ou
efetivando a nomeao.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Mas
como delegante. A fica compreendido.
(PRESIDENTE) - Sim, apenas para deixar claro.
O
EXCELENTSSIMO
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI - Penso que a redao nunca encontrar todas as
hipteses da realidade ftica.
(PRESIDENTE) - Acho que a discusso importante para o fim de depois
deixarmos memria... Mas, ento?
O
EXCELENTSSIMO
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI - O Ministro Marco Aurlio est sugerindo, ento, que se
retire a meno ao art. 37?
(PRESIDENTE) - Ao artigo 37. Dizer que viola a Constituio.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Ns colocamos como referncia, logo a seguir, o art. 37, e deixamos
...designaes recprocas, viola a Constituio Federal.
O
EXCELENTSSIMO
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI - ...viola a Constituio Federal.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - E
pe como referncia o art. 37? Est bem.
(PRESIDENTE) - Pe como referncia o legislativo 37.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Senhor Presidente, talvez para responder ou atender sugesto da Ministra:
servidor. Por que botar ...da mesma pessoa jurdica...?
A EXCELENTSSIMA SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA Talvez, sim.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO ...da mesma pessoa jurdica..?
A EXCELENTSSIMA SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Sim,
porque a pode ser de qualquer rgo, no dentro do mesmo rgo.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - ...
servidor da mesma pessoa jurdica.... Fica mais amplo.
A EXCELENTSSIMA SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - E a
tambm no impede o que lembrou Vossa Excelncia.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - ...
da mesma pessoa jurdica....
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - Por
favor, como ficou ento?
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO ...da mesma pessoa jurdica investido... etc.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO Certo.
STF - DJe n 214/2008
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Mas aqui inclusive mesmo.

O
EXCELENTSSIMO
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI - a redao da resoluo.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - O
ruim tambm o terceiro grau. Inclusive, porque inclui o terceiro grau.
O
EXCELENTSSIMO
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI - ...alcanando at o terceiro grau...
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Esse inclusive est correto. inclusive mesmo.
O
EXCELENTSSIMO
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI - O Ministro Menezes Direito est sugerindo o
aperfeioamento aqui.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO Ainda acho que rgo fica melhor do que pessoa jurdica.
A EXCELENTSSIMA SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA Mas rgo fica s aquele rgo.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - .
Pode ser s um setor, uma seo.
A EXCELENTSSIMA SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA Pode ser outro rgo, mas da mesma entidade.
melhor para se evitar dvida. at mais abrangente.
pessoa jurdica da Unio. Compreende toda a Justia Eleitoral do Brasil, em
todos os Estados, aqui no TSE. Acho que rgo est mais de acordo com
essa imediatidade de vnculo entre o nomeante e o nomeado.
(PRESIDENTE) - Mas acho que a idia abranger, na verdade, a pessoa
jurdica. Porque, se houver intervalos nas relaes, por exemplo, entre o
prefeito, ele no pode nomear nem - parece que isso decorre do esprito no seu gabinete, nem na secretaria de fazenda. Ento tem a vantagem.
A EXCELENTSSIMA SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA Exatamente. So dois rgos diferentes.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO Tem essa vantagem, mais amplo.
(PRESIDENTE) - esse o esprito, parece-me -, no ?
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - Ou
seja, a proibio se faz mais rgida.
A EXCELENTSSIMA SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA Nem na secretaria da sade, nem na secretaria da administrao. So dois
rgos diferentes.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - Se
o esprito esse, est melhor. A proibio se faz mais rgida e muito mais
difcil de fraude, de contorno. Est melhor assim: pessoa jurdica. Apenas
eu faria uma sugesto. Eu colocaria: ... viola a Constituio Federal a
nomeao... tal, tal... No deixaria para o fim, no. Ordem direta.
O
EXCELENTSSIMO
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, o Ministro Eros Grau sempre tem dito
que no gosta dessas ordens inversas.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Alis, ao contrrio. A ordem indireta mesmo. O sujeito da frase
nomeao.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - ...
ofende a Constituio... isso, isso e isso.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO No, mas a ordem indireta.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO Mas deixar o ncleo da mensagem para o fim? a mesma coisa que dizer:
Ouviram do Ipiranga as margens plcidas de um povo herico o brado
retumbante.... Isso arcasmo. O ncleo da nossa mensagem esse. Qual
o recado que estamos mandando? inconstitucional. Ento, ofende a
Constituio, ...viola a Constituio a nomeao.... E tudo o mais vem por
acrscimo de idia, mas a mensagem que ofende a Constituio. Eu
colocaria nessa ordem que chamo de direta.
23
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Mas

a ordem indireta.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO EROS GRAU - Est na
ordem indireta.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Est
na ordem indireta.
(PRESIDENTE) - Na verdade, o que o Ministro Carlos Britto est propondo
uma formulao mais enftica.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO Sim, mais enftica: inconstitucional isso, isso.
O
EXCELENTSSIMO
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI - No me oponho, porque o ncleo est mantido.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO Eu s queria fazer uma observao quanto palavra inclusive. Porque
estamos usando at o terceiro grau. Vrgula, inclusive; inclusive
advrbio, e advrbio com a sinonmia de at. Ento, estamos usando os dois.
S para observao estilstica, porque um advrbio.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - O
sentido de inclusive a de incluir tambm o terceiro grau.
O
EXCELENTSSIMO
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI - Porque, seno, chega at o terceiro grau...
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO Inclusive um advrbio, e um dos significados do advrbio inclusive at.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - .
Inclusive fica redundante, pois quando j se diz at o terceiro grau, j
dispensa o inclusive.
O
EXCELENTSSIMO
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, eu procurei evitar ao mximo inovar
nesta proposta. Eu quis me manter estritamente dentro dos lindes do que foi
decidido na resoluo.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - o
que est na resoluo.
O
EXCELENTSSIMO
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI - Exatamente. o que est na resoluo. Ns no
extrapolamos em nada do que foi decidido na ADC 12, para evitar qualquer
questionamento. Como ns aprovamos a resoluo...
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Est
exatamente com inclusive: ...at o terceiro grau, inclusive....
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - Se
est assim, deixemos.
O
EXCELENTSSIMO
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI - Vossa Excelncia certamente tem a cpia, na bancada,
que mandei juntar e poder verificar que essa a redao. Talvez no seja a
mais perfeita, como diz o eminente Ministro Menezes Direito.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - Mas
foi para colocar nfase, para que no haja dvida.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Esse
inclusive tem todo o sentido pelo seguinte: porque teria at o terceiro grau,
exclusive, isto , excluindo o terceiro grau. So duas idias completamente
diferentes que esto sendo expressas por duas palavras diferentes. Quando
se fala em parente at tal grau, diz-se que vai daqui at l. Agora, chega-se
at terceiro grau ou no? Chega-se, porque diz inclusive, pois poderia
excluir. como fazemos nas decises quando se anula um processo: anulase o processo a partir da sentena. Pode ser at a sentena ou inclusive a
sentena. exatamente o que foi firmado aqui.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO Depois, smula no pode deixar dvida. Tem de ser redigida de modo o mais
claro possvel. Deixa o inclusive.
(PRESIDENTE) - Mais alguma observao?
O
EXCELENTSSIMO
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, o Ministro Marco Aurlio sugeriu que
inclussemos mais um precedente, no foi?
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO - a
ADI 1.521, cujo acrdo Vossa Excelncia citou como pioneiro nesse tema.
STF - DJe n 214/2008
O
EXCELENTSSIMO
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI - Pois no, est certo.
(PRESIDENTE) - a 1.521, no ? O Relator poderia?
O
EXCELENTSSIMO
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, tenho a impresso que ficou da
seguinte forma: A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha
reta, colateral ou por afinidade at o terceiro grau, inclusive, da autoridade
nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de
direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso
ou de confiana, ou ainda de funo gratificada na administrao pblica
direta e indireta, em qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante
designaes recprocas, viola a Constituio Federal, art.37. E cito os
precedentes.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - ...
viola a Constituio Federal.... Porque, por exemplo, h um princpio da
Constituio...
(PRESIDENTE) - O artigo 37 iria para a referncia da smula, referncia da
legislao.
A EXCELENTSSIMA SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA No precisa do 37. O princpio republicano est abrangido.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO No fica no enunciado. Fica na referncia.
O
EXCELENTSSIMO
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI - Certo, no fica no enunciado da smula.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO Qual o nmero?
O
EXCELENTSSIMO
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI - Essa a de n 13. Ento, Sr. Presidente, estamos
citando como precedentes - acho que at cronologicamente - a ADI 1.521,
ADC 12, MS 23.780 e, finalmente, o RE 579.951.
(PRESIDENTE) - Pediria ao eminente Relator que relesse, guisa de
proclamao da Smula 13.
O
EXCELENTSSIMO
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI - A Smula 13 ficou assim redigida:
A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta,
colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade
nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de
direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso
ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica
direta e indireta em qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes
recprocas, viola a Constituio Federal.
A EXCELENTSSIMA SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA Senhor Presidente, o Ministrio Pblico no vai falar?
(PRESIDENTE) - Este o texto. Vamos ouvir, agora, o eminente
O DR. ROBERTO MONTEIRO GURGEL SANTOS (VICEPROCURADOR-GERAL DA REPBLICA) - Senhor Presidente, a proposta
consagra em sua essncia o entendimento que tem norteado a atuao do
Ministrio Pblico. E, assim, a Procuradoria-Geral da Repblica opina pela
sua aprovao.
(PRESIDENTE) - Ento, o Ministrio Pblico se manifesta no sentido da
aprovao.
Ouo o Plenrio.
Considera-se aprovada a Smula n 13.
LUIZ TOMIMATSU
Secretrio
24
SECRETARIA JUDICIRIA
DECISES E DESPACHOS DOS RELATORES
PROCESSOS ORIGINRIOS
AO CAUTELAR 2.077-8
(150)
PROCED.
: SO PAULO
RELATOR
: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
REQTE.(S)
: ANTONIO JAIR DE OLIVEIRA NASCIMENTO
ADV.(A/S)
: ANTONIO CARLOS MINGRONE E OUTRO(A/S)
REQDO.(A/S)
: CMARA MUNICIPAL DE MAIRIPOR
Ante o transcurso do processo eleitoral, manifeste-se o requerido
sobre o seu interesse no prosseguimento do feito.
Publique-se.
Ministro RICARDO LEWANDOWSKI
- Relator AO CAUTELAR 2.179-1
(151)
PROCED.
: SO PAULO
RELATOR
: MIN. MARCO AURLIO
AUTOR(A/S)(ES)
: ESTADO DE SO PAULO
ADV.(A/S)
: PGE-SP - MARCOS FBIO DE OLIVEIRA
NUSDEO E OUTRO(A/S)
REU()(S)
: UNIO (CONVNIO N 177/2001 OU CONVNIO
MJ N 425562)
ADV.(A/S)
DECISO
AO CAUTELAR - PARTES - NOMENCLATURAS - AUTUAO.
AO CAUTELAR - LIMINAR - CADASTRO DE INADIMPLNCIA
FINANCEIRA DO GOVERNO FEDERAL - SIAFI/CAUC - CONVNIO N
177/2001 - UNIO E ESTADO DE SO PAULO - PRESTAO DE
CONTAS - AO CIVIL ORIGINRIA EM CURSO - DEFERIMENTO.
1. Eis como a Assessoria revelou as balizas desta ao cautelar:
O Estado de So Paulo, folha 2 26, formula pedido de concesso
de medida acauteladora visando, em sntese, a suspender preventivamente,
at o julgamento do processo principal - a Ao Civil Originria n 1.257/SP,
da relatoria de Vossa Excelncia -, a potencial inscrio do autor, sem o
devido processo legal, no cadastro de inadimplncia financeira do Governo
Federal, SIAFI/CAUC - considerada a prestao de contas do Convnio n
177/2001 -, de forma a impedi-lo de beneficiar-se de transferncias
voluntrias e contrair emprstimos e novos convnios. A causa estaria na
controvrsia acerca da execuo do contrato - a Construo do Centro de
Deteno Provisria Horizontal de Osasco -, firmado em 2001, cujo objeto foi
modificado pelo terceiro termo aditivo, sendo cumprido com a entrega da
Penitenciria Compacta de Marab Paulista (folha 473 a 481).
Alega nada dever Unio, apontando ter prestado as contas finais
em junho de 2008 (folha 797) e restitudo o valor no utilizado - R$
4.670.165,45 - mediante o recolhimento de guia DARF (folha 803). O objeto
do Convnio foi recusado pela Unio, aps vistoria realizada pelo
Departamento Penitencirio Nacional - DEPEN (folhas 813 e 826), vindo-se a
determinar ao requerente, mediante o Ofcio n 2246/2008-GAB/DEPEN, a
restituio do valor de todo o Convnio n 177/2001, com acrscimo de juros
e atualizao monetria sob pena de inscrio no cadastro SIAFI/CAUC
(folha 844). Menciona precedentes da Corte, em especial a Ao Cautelar n
2.156-1/SP, cujo relator, ministro Celso de Mello, concedeu-lhe liminar em
processo anlogo, envolvendo as mesmas partes.
Com a inicial vieram os documentos de folha 29 a 902.
O processo veio concluso para o exame do pedido de medida
acauteladora.
2. Inicialmente, corrijam a autuao. Trata-se de ao cautelar,
devendo as partes ganhar a qualificao de autor e r. Nada justifica o
uso das nomenclaturas requerente e requerida.

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STF - DJe n 214/2008

Divulgao: tera-feira, 11 de novembro

RECURSO EXTRAORDINRIO 594.711-4

RECURSO EXTRAORDINRIO 594.714-9

Publicao: quarta-feira, 12 de novembro

RECURSO EXTRAORDINRIO 594.717-3

RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANA 27.710-0

MIN. CELSO DE MELLO

Nada mais havendo, foi encerrada a presente Ata de Distribuio.

STF - DJe n 214/2008

Divulgao: tera-feira, 11 de novembro

condenatrio, de uma deciso do Tribunal do Jri que implicara a

Publicao: quarta-feira, 12 de novembro

O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Sim.

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observao que me parece fundamental. Falou-se em discrio. Na verdade,

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O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - A

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uso de algemas s lcito em tais casos... - estes, esses e aqueles -, a

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A proposta, que farei circular em seguida, a seguinte: O uso de

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O que me preocupa que no temos smulas com vrias oraes.

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Habeas Corpus n 91.952, desejo fazer breves observaes para reflexo

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penal do agente ou da autoridade bem assim a responsabilidade civil do

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O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES

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A EXCELENTSSIMA SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - No

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nomeante ou de servidor do mesmo rgo investido em cargo de direo,

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A EXCELENTSSIMA SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - O

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O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Mas aqui inclusive mesmo.

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O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Mas

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