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UNIO ESTVEL NO BRASIL: A proteo constitucional famlia

Daniela Kristina Vieira

RESUMO
O presente trabalho de concluso de curso tem como finalidade abordar a nova viso do
direito de famlia frente aos comandos constitucionais, no que se refere unio estvel. O
legislador, influenciado pelas mudanas sociais que sinalizavam para o reconhecimento das
unies fora do casamento diante da quantidade de pessoas que optavam por esta forma de
unio, entendeu necessrio positivar a matria, mas o fez atravs do poder
constituinte originrio, que ao elaborar o texto constitucional em vigor previu, ao lado do
casamento, outras formas de famlia, entre elas, a constituda pela unio estvel. Desta
forma, tal estudo s pde ser efetuado diante do fenmeno da Constitucionalizao do
Direito Civil, ou seja, a insero dos princpios constitucionais nas normas de direito
privado. Assim, levando em considerao tais abordagens, a pesquisa se prope a analisar o
instituto da unio estvel, sua evoluo, conceito, requisitos, como tambm uma
interpretao das normas constitucionais e legais, abrangendo a questo dos alimentos e do
direito sucessrio. As referidas questes foram tratadas em leis especiais e no atual
Cdigo Civil, que baseado nos dispositivos da Constituio regulamentou direitos dos
conviventes para que aqueles comandos fossem amplamente efetivados, no se tornando
o artigo 226 da Constituio Federal letra morta no direito positivo brasileiro.
PALAVRAS-CHAVE: Famlia, Direito, Casamento, Constitucionalizao.
INTRODUO
Unio Estvel a convivncia entre homem e mulher, alicerada na vontade dos
conviventes, de carter notrio e estvel, visando constituio de famlia. Alguns elementos
importantes para a configurao deste tipo de unio so extrados desse conceito: fidelidade
presumida dos conviventes, notoriedade e estabilidade da unio, comunidade de vida e
objetivo de constituio de famlia.
Com o advento da CF/88, a unio estvel entre o homem e a mulher, no unidos pelo
matrimnio, passou a ser reconhecida como uma entidade familiar para efeito de
proteo do Estado (art. 226, 3 da CF/88).
Diante do assento legal, diversas pessoas, includos operadores do direito,
passaram a acreditar que o convivente teria certos direitos no previstos em Lei.
As divergncias nesta rea do direito encontram explicaes na legislao j
ultrapassada de que os julgadores tm que se socorrerem para compor os litgios que
envolvam questes de unio livre, o que os obriga a no se exaurirem nos textos legais, ou

seja, que buscarem outras fontes do direito, sendo que o legislador constitucional amenizou
esta situao, sensibilizado pela enorme proporo de unies livres presentes no cotidiano
brasileiro.
Quanto ao dispositivo constitucional, qualquer que seja a interpretao que se queira
dar, traduziu to-somente a boa inteno do legislador que quis imprimir dignidade s
famlias constitudas margem da lei.
O atual texto constitucional trouxe uma grande evoluo no direito de famlia,
descaracterizando a unio estvel como sociedade de fato, para dar-lhe o status de
entidade familiar. Agora, no mais se distingue a famlia pela existncia do matrimnio,
solenidade que deixou de ser seu nico trao diferencial, tambm, o tringulo: pai, me, filho
mudam de conformao. De acordo com a Lei, a adoo de uma criana permitida aos
solteiros, sendo o grupo reconhecido, tambm, como

famlia,

recebendo

designao de famlia monoparental.


Justifica-se a presente monografia, porque a natureza scio-jurdica da unio
estvel, fato gerador alternativo e natural da famlia, trata to-somente de uma relao de
causa e efeito, pois, tanto do casamento, quanto da unio estvel, surge o ncleo da famlia.
Dessa forma, percebe-se que no mbito da interveno estatal no que concerne a
unio estvel, dever ter por finalidade to-somente regular os efeitos patrimoniais, includos
a os alimentos, obedecidos os pressupostos para sua concesso, que poder advir salvo
acordo prvio em contrrio, da extino da unio estvel e isso, visa, tambm, definir
histrico e conceituao civil do instituto do casamento e da unio estvel, estabelecendo um
comparativo entre os mesmos como determina o direito brasileiro, bem como, fazer uma
pequena abordagem da situao dos companheiros no que tange aos alimentos, regime de
bens e sucesso.
O objetivo geral analisar a evoluo histrica acerca do desenvolvimento da unio
estvel enfocando a proteo constitucional dada famlia.
Especificamente, objetiva-se verificar o conceito e os requisitos caracterizadores da
unio estvel, para assim, compreender quais tipos de relaes extraconjugais so aceitas
como unio estvel e ,portanto, merecedoras do amparo legal e quais no podem ser tuteladas
pelo direito, como o concubinato. Convm tambm estudar a importncia do reconhecimento
constitucional unio estvel e seus reflexos no direito civil, analisando os dispositivos do
Cdigo Civil, que disciplinam o direito do convivente. Ainda, objetiva-se estabelecer as
diferenas em relao aos direitos atribudos pelo Cdigo Civil de 2002 ao convivente,

analisando todos os aspectos discutidos pela doutrina, em especial, a eventual a revogao


total ou parcial das leis 8971/94 e 9278/96, pelo Cdigo Civil. Por fim, verificar se houve
avanos no atual Cdigo Civil, quanto aos direitos do convivente.
A monografia tem como suporte para seu embasamento as fontes de pesquisa a
investigao bibliogrfica de obras de renomados doutrinadores nacionais.
Para realiz-la, utilizou-se a pesquisa de cunho terico dissertativo, tendo como
complemento artigos de revistas, textos, livros, bem como, investigao na jurisprudncia
dominante no Superior Tribunal de Justia e no Supremo Tribunal Federal.
O tema relevante, pois se passado mais de vinte anos da promulgao da
Constituio Federal, ainda se tem dvidas, na doutrina e jurisprudncia acerca do alcance
da proteo dada pelo texto constitucional unio estvel no Brasil. Apesar das leis
posteriores e do Cdigo Civil atual que tratou da matria, os conviventes no tem
total respaldo no ordenamento jurdico, mesmo tendo sido conceituada como uma forma de
entidade familiar e equiparada ao

casamento. Assim, o entendimento de como se

efetiva essa proteo constitucional unio estvel que justificou o estudo ora elaborado.
HISTRIA DA FAMLIA
A famlia como realidade social
A famlia no existiu desde sempre como a vemos hoje. E fato que, atualmente,
tambm no a conhecemos to bem, dadas as modificaes - em algumas de suas bases e
nas formas de estruturao que ela vem sofrendo, e assim continuar, dada sua
constante evoluo (GROENINGA, 2008, p. 19)
Em razo da origem do direito brasileiro, em geral, a evoluo da famlia
compreendida a partir do direito romano, o que permite uma anlise dos costumes, dos
primrdios e da evoluo da codificao at a atualidade.
J para Wald (2002, p.9), a famlia brasileira, como hoje a conceituamos, sofreu as
influncias da famlia romana, da famlia cannica e da famlia germnica.
Segundo Venosa (2004, p.16), ao estudar a histria da humanidade, encontrar em todas
as culturas, quer ocidentais, quer orientais, os agrupamentos humanos. O homem,
durante todo o existir da civilizao, sempre buscou se reunir em torno de algo ou de algum,
constituindo dessa forma uma famlia, o segmento social de origem mais primitivo j

reconhecido.
necessrio dizer que a famlia transcende a tica jurdica. E em face disso, vrias
configuraes de famlia ficavam margem do Direito que, atualmente, busca muito mais
formas de incluso do que a excluso.
No entanto, no ser necessrio percorrer a histria da humanidade para entender o
conceito de famlia no direito brasileiro, pelo simples fato de que o que mais interessa so as
inovaes constitucionais.
Segundo Groeninga (2008, p.19), as bases da constituio da famlia devem ser
buscadas no s na viso aportada pelo Direito, como tambm nas fontes sociais, e tambm
na especificidade do que nos faz humanos.
A famlia, sob o conceito sociolgico, integrada pelas pessoas que vivem sob um
mesmo teto, sob a autoridade de um titular.(VENOSA, 2004, p.16)
Essa noo, sempre atual e frequentemente reconhecida pelo legislador, coincide
com a clssica posio do pater famlias do Direito Romano, descrita no Digesto por
Ulpiano. Temos clara noo dessa compreenso quando, por exemplo, o art. 1.412,
2, do atual Cdigo, ao tratar do instituto do uso, dentro do livro de direitos reais,
descreve que "as necessidades da familia do usurio compreendem as de seu
cnjuge) dos filhos solteiros e das pessoas de seu servio domstico.(VENOSA,
2004, p.17)

A realidade social mostra, a todo instante, que hoje o direito de famlia possui
conceito e caractersticas muito amplas, alargadas em um campo que se modifica
constantemente, abraando temas e conceitos jamais admitidos pela histria primitiva do
direito de famlia.
Foram enormes as evolues, aceitando-se, nos dias de hoje, determinadas
situaes que antes eram repudiadas, tais como a igualdade dos filhos, igualdade entre os
cnjuges, unio estvel e entidade familiar, entre outros institutos jurdicos, sem a
necessidade de um estudo sobre a histria da famlia para entender isso, bastando apenas
olhar para a realidade atual.
A famlia como realidade jurdica
Escreve Venosa (2004, p.17) que:
Entre os vrios organismos sociais e jurdicos, o conceito, a compreenso e a
extenso de famlia so os que mais se alteraram no curso dos tempos. Nesse

alvorecer de mais um sculo, a sociedade de mentalidade urbanizada, embora no


necessariamente urbana, cada vez mais globalizada pelos meios de comunicao,
pressupe e define uma modalidade conceitual de famlia bastante distante das
civilizaes do passado. Como uma entidade orgnica, a famlia deve ser
examinada, primordialmente, sob o ponto de vista exclusivamente sociolgico, antes
de o ser como fenmeno jurdico. No curso das primeiras civilizaes de
importncia, tais como a assria, hindu, egpcia, grega e romana, o conceito de
famlia foi de uma entidade ampla e hierarquizada, retraindo-se hoje,
fundamentalmente, para o mbito quase exclusivo de pais e filhos menores, que
vivem no mesmo lar.

Como no poderia deixar de ser, as evolues no Direito de Famlia obedecem s


mudanas sociais e poderes que a influenciam. E, num movimento dialtico, tambm o
Direito de Famlia influencia as formas de constituio das famlias (GROENINGA, 2008,
p.20).
Hoje, o direito de famlia aponta novos paradigmas. O casamento que antes era
requisito fundamental para a legitimao da famlia, com a Constituio Federal de 1988,
deixou de ser, estendendo sua conceituao, modificando-se, inclusive, o conceito de Direito
de Famlia, antes profundamente ligado aos efeitos do casamento, sendo considerado o
centro irradiador de suas normas bsicas.
A formalidade do casamento deixou de interessar ao Estado, que passou a
preocupar-se com a importncia do grupo familiar, qualquer que seja sua origem,
garantindo-lhe a proteo e os direitos postos disposio da chamada famlia legtima.
Mudam os costumes, mudam os homens, muda a histria, s parece no mudar a
importncia para o indivduo de encontrar o seu refgio, qual seja, o seio de sua famlia,
dificilmente podendo ser substituda por qualquer outra forma de convivncia social .
Por fim, no interessa que a famlia seja necessariamente biolgica ou no,
oriunda de matrimnio ou no, o que relevante a necessidade no interior de cada ser
humano de apego a algo ou algum, no importando o lugar que o indivduo ocupe, se o de
pai ou de me, ou se o de filho.
O que importa pertencer a um meio, estar naquele lugar onde possvel integrar
e compartilhar valores, sentimentos, esperanas, e se sentir, a caminho da realizao
pessoal, social qualquer que seja a realizao e esse meio.
No cabe ao legislador impor conceitos e padres de modelos de famlia. A
realidade social que deve se incumbir de definir tais conceitos. O que cabe ao legislador
legislar apenas sobre as relaes patrimoniais da cada unio, no importando e nem colocando

em discusso a forma em que ela se deu ou se constituiu, visto que hoje prevalece a
constitucionalizao do Direito, sobretudo do Direito de Famlia.
A famlia, base da sociedade, no mais precisa recorrer-se ao casamento para
legitimar-se, sendo respeitada e protegida pelo Estado aquela nascida pela livre e espontnea
vontade dos conviventes. No deixou o casamento de ser aquele ato formal, gerador de efeitos
e emanador de direitos e deveres familiares, mas deixou de ser o requisito fundamental para
o surgimento da famlia e ao reconhecer esta realidade em sede

constitucional, o

legislador avanou significativamente, permitindo que milhares e milhares de famlias,


antes sem sustentao legal, encontrassem guarida no novo ordenamento jurdico.
Conceito de Famlia
So muitas as modificaes pelas quais a sociedade tem passado nos ltimos
tempos. Em consonncia com os tempos atuais de mudana de paradigmas, caracterizado pela
globalizao, facilidade e rapidez nas comunicaes, maior liberdade e pluralidade nas formas
de relaes, de rnenor interferncia do Estado na famlia e de dissociao entre sexo,
casamento e procriao, as famlias tm se constitudo sob variadas formas.
A famlia varia de acordo com as pocas, com as culturas e, mesmo, dentro de uma
mesma cultura, em conformidade com as condies scio-econmicas em que est
inserido o grupo familiar. Assim, a questo que permeia as consideraes tecidas nesta
monografia a busca de um conceito de famlia que contemple sua universalidade, dentro das
especificidades de cada famlia.
Acerca das diversas acepes que o termo famlia encerra, Venosa (2004, p.20)
afirma que:
Desse modo, importa considerar a famlia em um conceito amplo, como parentesco,
ou seja, o conjunto de pessoas unidas por vnculo jurdico de natureza familiar.
Nesse sentido, compreende os ascendentes, descendentes e colaterais de uma
linhagem, incluindo-se os ascendentes, descendentes e colaterais do cnjuge, que se
denominam parentes por afinidade ou afins. Nessa compreenso, inclui-se o
cnjuge, que no considerado parente. Em conceito restrito, famlia compreende
somente o ncleo formado por pais e filhos que vivem sob o ptrio poder.

Segundo Hironaka (2006, p.7)

Famlia uma entidade histrica, ancestral como a histria, interligada com os


rumos e desvios da histria ela mesma, mutvel na exata medida em que mudam as
estruturas e a arquitetura da prpria histria atravs dos tempos (...); a histria da
famlia se confunde com a histria da prpria humanidade.

Verifica-se que a realidade cultural das famlias no Brasil mudou ao longo do


tempo, exigindo uma nova valorao por parte do legislador e dos juristas, devendo seu
conceito ser analisado sob as atuais perspectivas. Existe atualmente projeto de Lei de n
2.285/2007, que tramita no Congresso Nacional, visando reformar o conceito de famlia, j
que o atual conceito no mais pertence tica do direito civil diante das mudanas
introduzidas pela Constituio Federal de 1988 e pelo Cdigo Civil de 2002.
AS ENTIDADES FAMILIARES- DO CONCUBINATO A UNIO ESTAVEL.
Do concubinato como antecedente histrico da unio estvel
Para a compreenso de qualquer instituto jurdico, deve-se preceder a um esboo de
sua evoluo histrica, principalmente se a finalidade do estudo de tal instituto de ordem
cientfica, como ocorre na presente monografia, porm, a unio estvel, instituto do direito de
famlia, nem sempre recebeu essa denominao, e muito menos era amparada pela lei. Assim,
para que se compreenda o instituto da unio estvel, ser traado um breve histrico do
concubinato, que, embora, no atual ordenamento jurdico ptrio, seja considerado diverso da
unio estvel, porm j se confundiu como tal e, mesmo nos dias atuais, ainda gera confuses
de ordem terminolgica entre leigos.
Isto , quando se refere evoluo jurdica, ou seja, ao histrico da unio estvel,
estar se referindo ao concubinato, posto que a unio estvel, como hoje se conhece,
surgiu com a Constituio Federal de 1988.
A unio livre entre homem e mulher sempre existiu e sempre existir. Entende-se aqui,
por unio livre, aquela que no se prende s formalidades exigidas pelo Estado, ou seja,
unies no oficializadas e com uma certa durabilidade. Essas unies, registradas na
histria, s vezes acontecem tambm como relaes paralelas s relaes oficiais.
Antigamente, entre os gregos, a concubinagem no acarretava qualquer desconsiderao e
era, em certa medida, reconhecida pelas leis. (LAROUSSE apud BITTENCOURT, 1965,

p.40)
No Imprio Romano no era diferente, pois o concubinato era comum e frequente,
inclusive entre homens de grande moralidade, mas no produzia quaisquer efeitos jurdicos.
No Baixo Imprio, torna-se o concubinato um casamento inferior, embora
lcito. Com os imperadores cristos comea a receber o reconhecimento jurdico.
Distinguem eles os filhos nascidos de concubinato (liberi naturales), que se podem
legitimar per subsequens matrimo-nium dos vulgo quaesiti ou spuriti oriundos de
unies sexuais passageiras. Favorece-se, assim, a transformao do concubinato em
matrimnio atravs da legitimao dos filhos. (CHAMOUN, 1957, p.171)

Do perodo medieval at a Idade Moderna, o concubinato pode ser definido nas


palavras de Pereira (2006, p. 13-17), quando afirma que:
Apesar de combatido pela Igreja, nunca foi evitado, nunca deixou de existir. E se os
canonistas o repudiavam de jure divino, os juristas sempre o aceitaram de jure
civile. Quem rastrear a sua persistente sobrevivencia, por tantos sculos, ver que
em todas as legislaes em todos os sistemas jurdicos ocidentais houve tais unies,
produzindo seus efeitos mais ou menos extensos.

Miranda

(apud

BITTENCOURT,

1965,

p.23)

tambm

discorreu

sobre

concubinato na Idade Moderna, salientou que:


A unio no-matrimonial s desponta como elemento de negociao jurdica a partir
da instituio do casamento civil, no sculo XVI, e nos sculos posteriores
acentuou-se a tendncia de legislar-se sobre essa matria. Anteriormente a essa
conquista de institucionalizao do matrimnio, as ligaes estranhas a este no se
apresentavam como problema: existia uma disciplina legal a respeito, tal como no
Direito romano, em que o concubinato era considerado casamento inferior, de
segundo grau, e como no regime das ordenaes filipinas, em que a ligao
extramatrimonial prolongada gerava direitos em favor da mulher.

O incio da mudana, em relao ao tratamento dispensado ao concubinato,


ocorreu na Idade Contempornea, a partir da primeira metade do sculo XIX, quando os
tribunais franceses apreciaram e consideraram as pretenses das concubinas. A partir da,
esta relao passou a ser vista sob dois aspectos: sociedade com carter nitidamente
econmico e como obrigao natural, quando, rompida a relao, havia promessa de certas
vantagens ex- companheira.
Um julgado de um Tribunal Francs, datado de 1883, o marco inicial da atual
doutrina e concepo sobre o concubinato, conforme afirma Miranda (apud BITTENCOURT,
1965, p.23):

Sem nada a reclamar que se prendesse vida concubinria, a concubina alegou


haver entrado com bens prprios para a formao do acervo do companheiro
falecido. No podendo firmar-se inteiramente na prova por ela apresentada, o
tribunal admitiu os elementos fornecidos como prova supletiva e mandou pagar-lhe
a quarta parte dos bens deixados pelo morto, a ttulo de servios prestados e da
contribuio de seus bens no acervo comum.

Assim, as decises dos tribunais franceses passaram a ter a mesma orientao,


tornando a jurisprudncia o referencial dos princpios da sociedade em participao,
sociedade universal de ganhos ou sociedade de fato e do enriquecimento sem causa. Um
julgado da Corte de Paris, de 13/06/1872, j havia revolucionado o sistema de prova sobre
esta matria, admitindo presunes, acompanhadas de comeo de prova escrita. Este
julgado, alm de abrandar o sistema de prova, consagrou o critrio da sociedade de fato.
E, a partir da, caracteriza-se como um marco importante da Idade Contempornea no
aspecto jurdico, e diferenciando-se de outros tempos, os fundamentos de proteo
concubina que eram vinculados somente a uma relao comercial entre o homem e a mulher,
mas sempre margem da relao concubinria. Com estas decises dos Tribunais Franceses,
instalou-se uma nova concepo jurdica para o instituto.
Foi nesta poca que se registrou a tendncia de os tribunais reconhecerem que a
sociedade resulta unicamente do fato da vida em comum, sem exigir nenhuma prova para
o contrato. Por volta de 1910, os tribunais franceses comearam a reconhecer a validade
na promessa de indenizar, desconsiderando o precedente da seduo do homem contra a
mulher, e j se apoiava na teoria da obrigao natural. (MIRANDA, 2000, p.126)
O direito francs, pela primeira vez, em 1912, edita uma lei referente ao assunto, ou
seja, o que era tratado somente pelos tribunais acabou transformando-se em ato legislativo. O
termo concubinato passou a integrar, ento, uma lei civil, estabelecendo que o concubinato
notrio era fato gerador de reconhecimento de paternidade ilegtima. Essa lei influenciou para
que vrias outras leis sobre o tema surgissem e contribuiu decisivamente para a evoluo
doutrinria e jurisprudencial sobre o concubinato.
Pode-se dizer, portanto, que o surgimento do direito concubinrio ocorreu na
Frana, tendo sua importncia histrica influenciado todo o direito ocidental, especialmente o
brasileiro, que at pouco tempo atrs era confundida com a unio estvel.
Reconhecimento da unio estvel pelo ordenamento jurdico brasileiro

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No Brasil, como em outras legislaes extravagantes, a unio estvel nunca foi


tipificada como crime. Os diplomas legais no a regulavam, mas tambm, no a proibiam, o
que se pode constatar desde as Ordenaes Filipinas.
Mesmo as proibies de doaes feitas concubina, dispostas no Cdigo Civil, no
se constitui propriamente uma repulsa ao concubinato, mas, sim, uma defesa do
patrimnio

da

famlia. Ainda

que essa

afirmao

possa,

em alguns

aspectos,

parecer contraditria, denota, de qualquer forma, uma no-proibio, no-interdio do


Estado a esse tipo de relao.
Acerca do tema, assevera Bittencourt (1965, p.23) que:
A unio estvel no Brasil teve como incentivo trs fatores bsicos: 1) a
incompreenso da Igreja quanto necessidade da realizao do casamento civil
como preliminar indispensvel ao casamento religioso, fazendo com que, em todo
pas fosse realizado inmeros casamentos religiosos sem efeitos civis; 2) o
exagerado formalismo e as despesas para a habilitao do casamento civil,
conduzindo a massa operria preferir a unio livre; 3) a proibio de novo
casamento ao divorciado. A tais fatores no se pode deixar de acrescentar que, nos
pases que se convencionou chamar de terceiro mundo, o estado de miserabilidade e
a ignorncia da grande massa da sua populao proporciona unio estvel, ou seja,
de fato.

O desenvolvimento e evoluo do instituto da unio estvel recente na


legislao brasileira, apesar da unio afetiva entre um homem e uma mulher sem as
formalidades do casamento ser uma realidade indiscutvel. Alguns doutrinadores alegavam
ser juridicamente irrelevante o estudo do tema, uns proclamando a imoralidade dessas
relaes e outros simplesmente as relegando ao plano do ilegtimo.
Os autores no costumavam levar em conta esse tipo de unio afetiva para o direito
social e, eventualmente, por algumas das suas consequncias, para o direito das
obrigaes. Contudo, foi o Supremo Tribunal Federal que primeiro, com a devida relevncia,
contribuiu para a evoluo da construo jurisprudencial e doutrinria da unio estvel,
atravs das Smulas 380 e 382, in verbis:

380. Comprovada a existncia da sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a


sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum.
382. A vida em comum sob o mesmo teto, more uxrio, no indispensvel
caracterizao do concubinato.

Em suma, o que era tratado exclusivamente no campo do Direito das Obrigaes,


principalmente, com a Constituio de 1988, passa a ser tratado pelo Direito de Famlia, no

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Cdigo Civil de 2002.


O legislador constituinte reconheceu a unio estvel como uma das entidades
familiares, juntamente com a famlia monoparental. Tambm, tratou do tema a Lei n. 8.971,
de 29/12/1994, que regula o direito dos companheiros quanto aos alimentos e as sucesses.
J a Lei n 9.278, de 13/05/1996, veio regulamentar o 3 do art. 226 da Constituio
Federal, que reconhece a unio estvel como entidade familiar, disciplinando o
reconhecimento deste tipo de unio, dos direitos e deveres dos

conviventes,

da

administrao do patrimnio, dentre outras questes relativas ao tema. Porm, somente no


texto do Novo Cdigo Civil que se consolidou, definitivamente, a unio estvel,
dedicando a mesma todo um ttulo.
As unies livres, como ligaes estveis, nas quais se caracteriza a convivncia more
uxrio, ou seja, como marido e mulher, tm relevncia no direito brasileiro, no apenas para
permitir a anulao das doaes feitas convivente, nem to-somente para permitir a
investigao de paternidade, mas, tambm para a conquista do direito ao benefcio da
previdncia social, conforme determina a Lei n 8.213, de 24-07-1991, que atribui, no art.
16, I, a condio de beneficiria companheira. Nesse sentido, decidiu o STF que, em
caso de acidente de trabalho ou de transporte, a concubina tem direito de ser indenizada pela
morte do amsio, se entre eles no havia impedimento para casar.
A lei admite, inclusive, que a mulher possa adotar o sobrenome do companheiro,
desde que em carter excepcional e havendo motivo pondervel (art. 57, 2 e s., da Lei n
6.015, de 31-12-1973), portanto, no possvel ignorar a unio estvel, pois alm de ser um
fato, constitui, hoje, uma situao jurdica que enseja importantes consequncias no campo
jurdico, entre elas pode-se citar a questo relativa sucesso e a outorga para alienao de
imveis envolvendo pessoas que mantm este tipo de relao.

Conceito de unio estvel


Constitui uma realidade scio-familiar das mais antigas da histria da humanidade. No
Brasil, as relaes margem do casamento j eram consideradas como fato jurdico
anteriormente ao Cdigo Civil de 1916. Com a evoluo da legislao a respeito, passou a
ser conhecido tambm como sociedade de fato pela jurisprudncia, unio estvel pela

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Constituio Federal de 1988, recebendo ainda a denominao companheiros (Lei n


8971/94) e, recentemente, conviventes (Lei n 9278/96).
Portanto, o conceito de unio estvel no de fcil determinao, pois varia em face
dos elementos que o meio, as condies, o nvel educacional social e econmico das
pessoas apresentam, alm de muitos outros fatores sociais, culturais, econmicos e
psicolgicos.
Para Viana (1999, p.29), a unio estvel a convivncia entre homem e mulher,
alicerada na vontade dos conviventes, de carter notrio e estvel, visando constituio
de famlia.
Alguns elementos importantes para a configurao da unio estvel so extrados desse
conceito: fidelidade presumida dos conviventes, notoriedade e estabilidade da unio,
comunidade de vida e objetivo de constituio de famlia. (VIANA, 1999, p.29)
Elementos da unio estvel
No direito brasileiro, a jurisprudncia vem, ao longo da evoluo do instituto da
unio estvel, dando nova roupagem ao mesmo, pois tem fornecido os elementos
caracterizadores desta relao para que se possa verificar suas consequncias, sua extenso
e seus efeitos, notadamente os de ordem patrimonial.
Pode-se dizer, embora no sejam pacficos no direito ptrio e no comparado, como
elementos que integram ou que caracterizam a unio estvel, a durabilidade da relao, a
existncia de filhos, a affectio societatis, ou seja, o intuito dos membros de uma sociedade
de promover uma colaborao permanente, rumo a um objetivo comum, coabitao,
fidelidade, notoriedade, a comunho de vida, enfim, tudo aquilo que faa a relao parecer um
casamento. E, por fim, a posse de estado de casado.
O art. 1 da Lei 9.278, ao definir a entidade familiar, traou seus requisitos como
sendo: a) convivncia duradoura, pblica e contnua; b) convivncia entre um homem e uma
mulher; c) convivncia com objetivo de constituio de famlia. Ocorre que desses
elementos se extraem outros, como fidelidade, dever de assistncia moral, entre outros, ou
seja, preciso ressaltar que o conceito de comunidade ou comunho de vida tem
padecido intensas mudanas na contemporaneidade.
Segundo Viana (1999, p.144), a unio estvel:

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(...) se apia em uma relao de fato, (...), sem fora vinculativa. Temos uma
convivncia notria como marido e mulher, com continuidade das relaes sexuais,
coabitao e fidelidade presumida. indispensvel que a unio se revista de
estabilidade, haja aparncia de casamento.

Isto o que a jurisprudncia brasileira tem absorvido e traduzido ao longo de sua


histria, com a evoluo dos costumes, com a Constituio de 1988 estabelecendo novas
concepes para a famlia erigida sem os laos do casamento, mas, principalmente, a partir
dessas unies estveis, como um fato social marcante no pas.
Portanto, os elementos caracterizadores da unio estvel so aqueles que delineam o
prprio conceito de famlia. No a falta de um desses elementos aqui apresentados que
descaracteriza a noo de unio estvel.
O importante, ao analisar cada caso, saber se ali, na somatria dos elementos, est
presente um ncleo familiar, ou, na linguagem do art. 226 da Constituio da Repblica,
uma entidade familiar. Se a estiver presente uma famlia, ter a proteo do Estado e da
ordem jurdica.
Assim, como a doutrina no pacfica quanto aos elementos que caracterizam o
instituto da unio estvel, discorrer-se- sobre os elementos que entendem-se como os mais
importantes, j que so mais estudados pelos juristas.
Objetivo de constituio de famlia
A unio extramatrimonial entre um homem e uma mulher precisa visar a
constituio de uma famlia para que possa ser caracterizada como unio estvel:
caso contrrio, o vnculo entre os conviventes no estaria sujeito s regras de Direito de
Famlia e, assim, no seria abrangido pela norma contida na Constituio Federal, no artigo
226, 3. Verifica-se, portanto, na unio estvel, o objetivo de constituir famlia por outra
forma que no o casamento em decorrncia de fatores diversos.
Est nsita na idia de constituio de famlia, o desejo dos companheiros
compartilharem a mesma vida, dividindo as tristezas e alegrias, os fracassos e os
sucessos, a pobreza e a riqueza, enfim, formarem um novo organismo distinto de
suas individualidades. E, da mesma, forma, dentro da caracterstica referida, tem-se
em vista ma outra finalidade que tambm diz respeito ao casamento e que
naturalmente, se faz presente na unio exrtamatrimonial dotada do objetivo da
constituio de famlia: a procriao.(GAMA, 2001, p.157)

Filhos so um elemento importante, mas no determinante, podem ser apenas um

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elemento a mais ou a menos. Se fosse determinante, os casais sem filhos, casados no civil e
no religioso, no poderiam constituir uma famlia, assim como aqueles que optaram por no
ter filhos ou mesmo no puderam t-los por razes biolgicas ou genticas.
Fidelidade
A unio estvel, como o casamento, tambm impe o dever de fidelidade a ambos os
conviventes e no apenas a um deles, ante a regra constitucional. Como decorrncia da
caracterstica da unicidade de vnculo na unio estvel, resta inequvoca a presena
da fidelidade como dever existente entre os companheiros.
A fidelidade no companheirismo envolve o dever de lealdade entre os partcipes, sob
os aspectos fsicos e moral, no sentido de abster-se de manter relaes sexuais com
terceira pessoa, e mesmo de praticar condutas que indiquem esse propsito ainda
que no se consume a traio. Envolve, portanto, tanto a infidelidade material
quanto moral.(GAMA, 2001,. P.232)

Tavares (2002, p. 232-233), quanto ao dever de fidelidade, sustenta que pode ser
entendido como o dever de lealdade, sob o aspecto fsico e moral, de um dos cnjuges para
com o outro, quanto manuteno de relaes que visem satisfazer o instinto sexual dentro da
sociedade conjugal.
Desta forma, o no cumprimento desse dever pode ser de ordem material,
caracterizado pelo adultrio, quando um dos cnjuges tem relao sexual fora do casamento,
e imaterial, configurado pelo quase-adultrio, se o cnjuge pratica atos com outra pessoa,
que no chegam cpula carnal, mas denunciam esse propsito. Independente da
corrente doutrinria, o certo que tanto a infidelidade material quanto a moral do causa
separao do casal.

Coabitao
O dever de coabitao significa a vida em comum, no domiclio conjugal,
abrangendo ainda a noo da satisfao do dbito conjugal, ou seja, a manuteno frequ ente
e peridica de relaes sexuais entre o casal.
Esse amplo contedo do dever de coabitao decorre da necessidade de integrao e

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desenvolvimento da sociedade conjugal, havendo no matrimnio o jus ad copulam,


ou direito prestao sexual, que, no entanto, no se confunde com o jus in corpus,
pois este implicaria o direito sobre o corpo do outro cnjuge, que inexiste.
(TAVARES, 2002, p.236)

No direito brasileiro no se considera o elemento da coabitao como requisito


essencial para caracterizar ou descaracterizar o instituto da unio estvel, mesmo porque,
modernamente, comum haver casamentos em que os cnjuges vivem em casas separadas.
A proteo jurdica da unio em que os companheiros vivem em comum por
tempo prolongado, sob o mesmo teto ou no, mas com aparncia de casamento.
A tendncia parece ser mesmo a de dispensar a convivncia sob o mesmo teto para a
caracterizao da unio estvel, exigindo-se, porm, relaes regulares, seguidas,
habituais e conhecidas, se no por todo mundo, ao menos por um pequeno crculo.
Todavia, Faria (1996, p.21), ao cuidar dos elementos indicados pela doutrina como
necessrios configurao da unio estvel, afirma que a coabitao demonstra a
aparncia de casamento. Caracteriza a vida em comum de cama e mesa. a vida em comum
sob o mesmo teto.
Ainda, de acordo com esse posicionamento, Bossert (apud FERREIRA, 1997, p.43)
sustenta a importncia da coabitao na unio estvel, pois na falta de domiclio comum
a relao

meramente

circunstancial,

inexistindo

vida compartilhada

entre

os

companheiros.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal, atravs da Smula 382, j se posicionou
sobre isto, esclarecendo que a vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, no
indispensvel caracterizao da unio estvel.
Continuidade: lapso temporal
imprescindvel uma certa continuidade, durabilidade da relao. No h um prazo
para determinar a partir de quando a relao se caracterizaria como unio estvel. No
Brasil, convencionou-se, por muito tempo, principalmente nos costumes, que o prazo era de
cinco anos. Provavelmente, este entendimento decorria da regra da Lei n. 6.515/77, antes
da edio da Constituio Federal, onde havia necessidade de separao prvia de fato de
cinco anos para a concesso de separao judicial.
Embora a jurisprudncia aps a atual Constituio comeasse a apontar uma outra

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direo em matria de tempo para a caracterizao da unio estvel, a Lei n. 8.971, de


29/12/1994, definiu que esse prazo de cinco anos, e, havendo prole, ser menor. Na
verdade, o que interessa sobre o tempo in casu que ele caracterize a estabilidade da relao.
Isto pode se definir com dois anos, por exemplo, ou mesmo no acontecer nem com dez
anos de relacionamento.
Foi nesse sentido que a Lei n. 9.278, de 13/5/1996, veio estabelecer que no h um
prazo rgido para a caracterizao da unio estvel, revogando, portanto, o prazo de cinco
anos estabelecido na lei anterior.
Consolidando essa tendncia de no se estabelecer um prazo rgido para a
caracterizao da unio estvel, veio o Cdigo Civil de 2002, que tambm deixou em aberto a
questo do prazo, permitindo assim a elastizao e abertura do conceito de durabilidade e
estabilidade.
O Texto definitivo do novo Cdigo Civil tambm no exige o prazo mnimo de
convivncia para a caracterizao da unio estvel corno se fez no passado e com a
relao anterior do dispositivo citado no Projeto do Cdigo Civil de 1975. A
estabilidade da unio entre o homem e a mulher deve ser definida no caso concreto e
independe de perodo o mnimo de convivncia. Anote-se, tambm, que o texto legal
do Novo Cdigo permite que se conceitue a unio estvel para pessoas separadas de
fato. (VENOSA, 2003, p.449).

Notoriedade
Outro elemento caracterizador o da notoriedade. Para Gonalves (2006, p.130),
a ligao afetiva h de ser notria, porm, pode ser discreta. H situaes de aparente
incompatibilidade, em que conhecimento ou divulgao faz-se dentro de um crculo restrito
de amigos e pessoas da ntima relao de ambos.
A unio extramatrimonial, fonte originadora da famlia, datada de estabilidade e
representativa do nico vnculo dos partcipes, deve se revestir de notoriedade, no
sentido de ser reconhecida socialmente, ainda que por um grupo restrito, como a
unio de um homem e uma mulher como se casados fossem.(GAMA, 2001, p.164)

Tal caracterstica sempre foi apontada como requisito pelos doutrinadores. De


qualquer forma, independendo de sua considerao como caracterstica ou requisito,
o importante identificar a notoriedade com o sentido oposto ao clandestino, do oculto.
Os que vivem em unio estvel devem ser tidos como tais perante a sociedade,

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embora a utilizao do nome do companheiro, pela mulher, no seja requisito fundamental.


Observa-se, ainda, que a notoriedade e publicidade no se confundem, sendo
suficiente que a unio extramatrimonial seja conhecida por nmero mais ou menos largo de
pessoas. Exige-se, em suma, que a relao no seja clandestina.
Distino entre concubinato e unio Estvel
Acerca do tema proposto, as variaes quanto denominao do instituto so
inmeras, mas o que se deve deixar claro que houve uma evoluo, uma mudana, inclusive
no que diz respeito a terminologia.
Hoje, no Brasil, definitivamente, o termo concubinato se refere a relaes
adlteras, onde umas das partes, ou s vezes, as duas partes so casadas.
O legislador entendeu conveniente distinguir a unio estvel do concubinato,
deixando de prever direitos e deveres para o que se chama em sede doutrinria, de
concubinato adulterino ou impuro.
Foi a Lei n 9.278/96 que mudou a terminologia at ento usada por leigos e
juristas. Rompeu-se com os conceitos mais tcnicos, j sedimentados na doutrina, na
jurisprudncia, nas leis anteriores e na prpria histria do Direito de Famlia. Companheira ou
concubina agora convivente; concubinato convivncia. Temos, ento, um substantivo
comum de dois para designar os concubinos: o convivente, a convivente.
A justificativa para essa inovao do legislador diz respeito ao fato de que o termo
concubinato tem, no Brasil, sentido pejorativo entre os leigos, sendo ofensivo chamar uma
mulher de concubina.
Entretanto, a expresso companheira no traz essa conotao negativa e j foi
consagrada na jurisprudncia como uma unio livre mais idnea e respeitvel do que o
concubinato. Todavia, a nova lei no repetiu anterior, adotando, ao invs dessa expresso
j to bem dissecada pela jurisprudncia, a expresso convivente.
O concubinato propriamente dito ocorre nos casos em que duas pessoas
estabelecem uma relao afetiva, paralela ao casamento e uma das pessoas, mantm duas ou
mais relaes, uma oficial e outra(s) extra-oficial (is). Mesmo que esta relao se assemelhe
convivncia e constitua, as vezes, uma sociedade de fato, passvel de partilhamento dos
bens adquiridos pelo esforo comum, no se pode identific-la com a unio estvel.

18

Em outras palavras, o Direito, atravs das Leis n. 8.971/94 e n. 9.278/96 e do Novo


Cdigo Civil, no protege o concubinato. Alguns autores preferem nomear essas
relaes como concubinato impuro, em oposio a concubinato puro ou honesto, que
quando no h impedimento legal para o estabelecimento da relao. um paradoxo para o
Direito proteger as duas situaes concomitantemente. Isto poderia destruir toda a lgica do
ordenamento jurdico brasileiro, que gira em torno da monogamia.
Desta feita, o ordenamento jurdico no reconhece como entidade familiar a
relao existente entre pessoas que tambm seriam impedidas de se casar, como os legalmente
casados e as pessoas do mesmo sexo.
A excluso decorre de previso constitucional, expressa no art. 226, 3 da
Constituio Federal. Assim, o art. 1.727 do atual Cdigo Civil dispositivo importante,
porque,

agora,

conceito de cubinato

no

fica

confiado

exclusivamente

as

formulaes doutrinrias.
Alguns juristas, todavia, entendem que este artigo inconstitucional, pois 1 .723 do
Cdigo Civil, no seu 1, dispe que as pessoas casadas no podem constituir unio estvel,
mas as separadas judicialmente ou de fato podem, como se estas nao continuassem
casadas. Desta forma, na hiptese de um companheiro (ou ambos) serem separados
de fato ou judicialmente, a unio estvel havida entre eles no poderia jamais ser
convertida em casamento, j que eles estariam impedidos de casar.
Portanto, o vocbulo concubinato deve ser reservado para outras espcies de
unies extramatrimoniais, mas que, de nenhuma forma, se constituem em modalidade de
famlia.
J a unio estvel, que por muito tempo foi considerada concubinato diz respeito
unio de pessoas no casadas entre si, mas que por algum motivo no querem ou no podem,
em determinado momento, constituir casamento, mas que vivem como se casadas fossem.
Ao cuidar da distino entre concubina e convivente, depois de passado o perodo em
que o tratamento de ambas as palavras tinha o mesmo significado, revela-se a importncia da
diferenciao.
O concubinato traduz-se numa relao espria, de convivncia clandestina,
ilegtima, e desse modo, no possui qualquer respaldo jurdico nos seus efeitos, enquanto a
unio estvel pode ocorrer nos casos de pessoas que se casaram no exterior, e que no
possuem registro no Brasil, dos casamentos religiosos sem efeito civil, das relaes
extramatrimoniais mantidas entre pessoas separadas judicialmente e, portanto, enquanto no a

19

converterem em divrcio, so impedidas de contrarem novo matrimnio.


Assim, o concubinato se constitui em uma relao adltera, que no gera nenhum
efeito jurdico, enquanto a unio estvel uma relao reconhecida constitucionalmente, o
que de plano, j indica que no se trata de relao adulterina, pois o ordenamento jurdico
brasileiro reconhece to somente a monogamia.
Veja-se uma deciso do Tribunal de Justia de So Paulo que bem reflete e traduz esta
posio:
Concubinato Concomitncia com o casamento. A lei no contempla o
concubinato adulterino, isto , aquele mantido concomitantemente com o casamento.
A tal relao no se aplica o art. 5 da LICC que determina que, na aplicao da lei,
o juiz atender aos fins sociais a que ele se dirige e s exigncias do bem comum.
O dispositivo s deve ser aplicado quando a situao de fato assim o reclamar, isto
, desde que existente uma separao de fato entre os cnjuges, a tornar o
concubinato honesto, como o reconhece a nova Constituio (3 CCTJ-SP, Ap. n.
116.225-1, m. v. em 17/10/1989, rel. Des. Mattos Faria, RT 649/52).

Portanto, h ntida diferena no tratamento das relaes esprias, adulterinas e a


unio estvel. A proteo constitucional prevista no artigo 226 da Constituio Federal
alcana to somente as unies no adlteras, onde os conviventes tenham outro impedimento
que no o do casamento, pois a se tem o concubinato e no a unio estvel.
UNIO ESTVEL NO BRASIL: A proteo constitucional famlia
Proteo famlia
Segundo Moraes (2004, p.66), a Constituio Federal de 1988 deve ser entendida
como a lei fundamental e suprema do Estado brasileiro. Alm de conter normas referentes
estruturao do Estado, formao dos poderes pblicos, forma de governo e aquisio do
poder de governar, a Carta Constitucional deve prescrever os direitos, as garantias e os
deveres dos cidados, consagrando um sistema de garantias de liberdade.
no direito das famlias em que mais se sente o reflexo dos princpios eleitos pela
Constituio Federal, que consagrou como fundamentais valores sociais dominantes.
Os princpios que regem o direito das famlias no podem distanciar-se da atual
concepo da famlia dentro de sua feio desdobrada em mltiplas facetas. A
Constituio consagra alguns princpios, transformando-os em direito positivo,
primeiro passo para a sua aplicao.(DIAS, 2008, p.57)

Ainda Moraes (2004, p.46) diz que:

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A Constituio Federal h de sempre ser interpretada, pois somente por meio da


conjugao da letra do texto com as caractersticas histricas, polticas, ideolgicas
do momento, se encontrar o melhor sentido da norma jurdica, em confronto com a
realidade scio-poltico-econmica e almejando sua plena eficcia

No caput do artigo 226, a Constituio Federal determina que, constituindo a base da


sociedade, a famlia deve ter especial proteo do Estado.
A Constituio Federal de 1988 reconheceu uma nova ordem de valores no
mbito do Direito de Famlia. Ao consagrar a dignidade da pessoa humana como fundamento
da Repblica em seu art. 1, inciso III, a Constituio Federal mudou a perspectiva de
proteo da famlia.
A Constituio Federal de 1988 traduziu importantes modificaes, como: O
princpio da dignidade da pessoa humana, em seu art.. I., Ill, e a igualdade entre
cnjuges e entre filhos, alm de reconhecer a famlia coma base da sociedade, no
caput do art. 226, e limitar o poder de interferncia de pessoa de direito publico ou
privado na comunho de vida instituda pelo casamento. Alm destas, a Constituio
trouxe a igualdade entre os cnjuges e filhos. Passaram a ser reconhecidas as
famlias formadas pelo casamento e unio estvel, e, ainda, a famlia monoparental,
formada por um dos genitores e seus filhos.

So inmeras as modificaes pelas quais a sociedade tem passado nos ltimos


tempos, sobretudo a partir da segunda metade do ltimo sculo. Em consonncia com os
tempos atuais de mudana de paradigmas, caracterizado pela globalizao, facilidade e
rapidez nas comunicaes, maior liberdade e pluralidade nas formas de relaes de menor
interferncia do Estado na famlia e de dissociao entre sexo casamento e procriao, as
famlias tem se constitudo de formas antes impensadas.
As relaes estveis entre um homem e uma mulher passaram a ter carter de
legitimidade ao lado da famlia legtima, como entidade familiar, ou seja, a atual Constituio
Federal de 1988 considera-se, portanto, como famlia a procedente de unio estvel,
garantindo-lhe proteo especial do Estado, independente da forma pela qual tenha provindo a
unio.
Corrobora esse entendimento, a lio de Oliveira (s/d, p.28):

A inovao deu-se com a Constituio Federal de 1988. Seu art. 226 define a
famlia como base da sociedade, tendo especial proteo do Estado; destaca a figura
do casamento, mas no como pressuposto nico de constituio da famlia; estende a
proteo do Estado Unio estvel entre homem e mulher, considerada como

21

entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento (art. 226,
3.); e menciona, tambm, como entidade familiar, na comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226, 4.).

Nota-se que houve um enorme avano no ordenamento jurdico no que tange ao


conceito de famlia, sendo hoje melhor abrangido pelo termo entidade familiar. Seguindo o
raciocnio do legislador constitucional, o Cdigo Civil de 2002, tambm reconheceu a unio
estvel como sendo uma famlia, equiparada ao casamento em direitos, deveres e obrigaes.
notrio que em nosso pas inmeros eram os casais, e ainda so, que viviam e
vivem sob o manto de um relacionamento conjugal, diferente do casamento. Tais pessoas, por
viverem uma relao no oriunda do casamento que se constitui mediante ato solene, no
poderiam ficar margem da lei, como se fossem relaes indiferentes para o sistema jurdico
brasileiro. Hironaka advoga a ideia de que:
.
A famlia no s anterior, mas transcende a tica que o Direito tem dela. E, nesta
esteira, o Direito no mais tem estado s para compreender e acompanhar as
mudanas na forma e qualidade dos relacionamentos, buscando o concurso de outras
disciplinas. Em funo das modificaes sociais e de um sentido mais
interdisciplinar que o Direito tem seguido, este tem atendido sua vocao no sentido
de abrigar muito mais formas de incluso do que excluso. Assim tem se dado a
mudana de paradigmas do Direito de Famlia (HIRONAKA, 2008, p.32)

A realidade social urgia pela atual posio do legislador, e bem certo que a lei
precisava regulamentar estas situaes de fato, conferindo proteo queles que se
encontram em unio estvel, visto que esta uma realidade gritante em nosso pas, no
cabendo a qualquer que seja e, principalmente ao Estado, desprezar os motivos que
levaram os indivduos a conviver a margem do casamento, sobretudo ao aspecto econmico.
A forma a que se deva constituir uma relao conjugal, se mediante casamento ou
unio estvel, uma deciso ntima que cabe a cada indivduo pessoalmente escolher e, ao
Estado cabe apenas e exclusivamente acolher essa unio, dispondo apenas sobre os seus
reflexos jurdicos, e no discutir se ela ou no legtima.
Esse , ou pelo menos deveria ser, o papel do Direito, visto que hoje se preconiza
substancialmente pela Constitucionalizao do Direito, sobretudo do Direito Civil, que regula
as relaes mais ntimas ligadas ao ser humano. Portanto, acertou e muito o legislador ao
reconhecer a unio estvel e consagrar seus efeitos jurdicos, no que tange aos
direitos patrimoniais e sucessrios do companheiro.

22

Por fora desse fenmeno, qual seja o da constitucionalizao do direito, deve as leis
infraconstitucionais, no que tange ao Cdigo Civil, que nos dias de hoje deixou de ser
apenas uma legislao de carter privado, se aderirem aos princpios da Proteo da Famlia,
no podendo de forma nenhuma haver discriminao entre uma entidade que seja constituda
pelo casamento e outra que seja constituda pela unio estvel, visto que a prpria
Constituio, que norma suprema, consagra a no discriminao entre ambos os institutos.
Portanto, h de se ressaltar que, atendendo a preceitos constitucionais (Art. 226, 3,
da CF/88 ), o novo Cdigo Civil cuidou de assegurar aos conviventes em unio estvel,
reconhecimento legal, gerando efeitos patrimoniais para os envolvidos, inclusive no que
concerne ao Direito Sucessrio.
Entidades familiares
A sociedade tem vivenciado o dinamismo de suas relaes e pode-se dizer que a
famlia foi um dos componentes sociais que mais sofreram modificaes, e, por conseguinte,
o prprio direito de famlia necessitou acompanhar os avanos. No direito brasileiro, grande
modificao se notou com o advento da Constituio Federal de 1988, que veio estabelecer a
proteo famlia, estendendo esse conceito, que agora abarca a unio estvel e a famlia
uniparental.
A Constituio Federal objetivou a proteo famlia e aos filhos havidos no
casamento ou fora dele, e nessa esteira, o legislador ordinrio, ao editar o Cdigo Civil de
2002 regulou a unio estvel, instituto de origem constitucional.
Introduziu a Constituio Federal de 1988 uma nova ordem de valores no mbito do
Direito de Famlia brasileiro. Ao eleger a dignidade da pessoa humana como fundamento da
Repblica, em seu artigo 1, inciso III, a Constituio Federal, mudou a perspectiva de
proteo de famlia.

A famlia margem do casamento uma formao social merecedora de tutela


constitucional porque apresenta as condies de sentimento da personalidade de seus
membros e a execuo da tarefa de educao dos filhos. As formas de vida familiar
margem dos quadros legais revelam no ser essencial o nexo famlia-matrimnio:
a famlia no se funda necessariamente no casamento, o que significa que casamento
e famlia so para a Constituio realidades distintas. A Constituio apreende a
famlia por seu aspecto social (famlia sociolgica). E do ponto de vista sociolgico
inexiste um conceito unitrio de famlia. (MUNIZ,1993, p.77)

23

Morais (2004, p. 40) informa que a Constituio Federal definiu trs espcies de
entidades familiares: a constituda pelo casamento civil ou religioso com efeitos civis,
previsto no art. 226, 1 e 2 da Constituio Federal; a constituda pela unio estvel entre
homem e a mulher, devendo a lei facilitar sua converso em casamento, previsto no art. 226,
3, e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, prevista no art. 226,
4.
Tepedino (1997, p. 109) comenta que a Constituio de 1988 alterou o objeto da
tutela jurdica, deixando de enaltecer, como sempre fizera em nome da paz domstica, apenas
a famlia conjugal, passando a proteger outras entidades familiares, independentemente da
formalidade ou informalidade de sua origem e at quando constituda por apenas um dos pais,
devendo qualquer comunidade familiar ser preservada apenas como instrumento de tutela
da dignidade da pessoa humana.
A previso constitucional no sentido de reconhecer as relaes no fundadas no
casamento, denominadas de unio estvel, como entidade familiar, fez com que a famlia
deixasse de ser apenas aquela matrimonializada pelos efeitos do casamento, visto que este
sempre foi uma das cerimnias mais emblemticas da sociedade.
a lio de Lisboa (2006, p.83) , para quem:

A finalidade do casamento estabelecida na sociedade moderna ocidental e na psmoderna difere em muito daquela originalmente existente no direito romano, que
passou por uma primeira fase em que o matrimonio possua no apenas o desiderato
de satisfao das necessidades comuns dos cnjuges, mas, como relatam ries e
Duby, principalmente a procriao masculina, visando ao fortalecimento do exrcito
nacional, como meio de segurana e de se proporcionar a expanso do imprio.

Assim, o novo Cdigo Civil Brasileiro, seguindo as inovaes constitucionais,


trouxe inovaes substanciais na parte do direito de famlia, as quais ainda no foram
assimiladas em seu todo pela comunidade jurdica e sociedade em geral, trazendo dvidas
e polmicas a respeito da interpretao da lei, seu alcance e objetivo. Tais inovaes,
entretanto, trazem baila, inmeras tentativas de interpretao e crticas por parte da
doutrina

e estudiosos do direito, as quais sero analisadas no decorrer deste trabalho

monogrfico.
A famlia continua a ser a base da sociedade e goza de proteo especial do
Estado. Entretanto, o casamento no tem mais o mesmo prestgio, sendo que no mundo

24

moderno a idia de um relacionamento com vistas constituio de uma famlia slida e


estruturada, no mais se encontra justificativas apenas em uma cerimnia religiosa, envolta
por simbologias, crenas e festividades.
Vislumbra-se, hoje, perante a sociedade, uma concepo plural de famlia, que
compreende no apenas as oriundas do matrimnio, mas tambm as unies estveis e as
monoparentais. Assim, passa-se a privilegiar o bem-estar da pessoa humana, a promoo
de sua felicidade, deixando-se em segundo plano as estruturas formais, passando a famlia a
ser protegida no mais como uma estrutura autnoma e superior, mas em razo de sua
funo social frente comunidade.
Assim, o importante a formao do ncleo familiar, no sendo relevante a sua
forma de constituio, se originada do casamento, ou da unio estvel, ou mesmo, se formada
por apenas um dos pais e o filho, a denominada famlia monoparental. Portanto, com a
Constituio Federal, a unio estvel hoje reconhecida como unio legal.
Como anota Hironaka (2008, p. 127), pode-se, efetivamente, falar em progresso
nesse reconhecimento de direitos dos concubinos porque, por laico que fosse o Estado
brasileiro, as ideologias legislativas e judiciais que o sustentavam (e ainda o sustentam) eram
fundadas basicamente numa lgica irracionalista de fundo religioso para a qual o casamento
vlido deve ser apenas aquele que se formaliza de forma sacramental
A Consitituio Federal foi responsvel pelo reconhecimento legal da unio
estvel no Brasil, mas foram leis especiais e o Cdigo Civil que depois a regularam, sempre
pautados pelos comandos constitucionais.
Ocorreu, portanto, relevante evoluo legislativa na famlia consttuida margem do
casamento, desde o reconhecimento da unio estvel como entidade familiar, pela
Constituicao Federal de 1988, at a sua regulamentacao por leis especiais e a incluso do tema
no Cdigo Civil de 2002.
Leis especiais de unio estvel
Diante do mandamento constitucional de proteo unio estvel como entidade
familiar, foram editadas, em curto espao de tempo, duas leis especiais sobre a matria.
Inicialmente, surgiu a Lei 8.971, de 29 de dezembro de 1994, dispondo sobre os
direitos de companheiros a alimentos, sucesso (herana e usufruto) e meao em caso de
morte, e que foi parcialmente revogada posteriormente.

25

Ocorre que adveio a Lei 9.278, de 10 de maio de 1996, que deu nova definio a
unio estvel, estabelecendo os direitos e deveres dos conviventes, tratando da assistncia
material (alimentos) em caso de resciso da unio estvel, garantindo o condomnio (meao)
do bens adquiridos na constncia da unio e a ttulo oneroso (salvo estipulao contratual
em contrrio), acrescentando o direito de habitao no plano da sucesso hereditria,
permitindo a converso da unio estvel em casamento por requerimento ao Oficial do
Registro Civil e remetendo toda a matria competncia do juzo da Vara de Famlia,
assegurado o segredo de justia.
De rpida durao, essas leis resultaram vencidas na maior parte de seu texto,
embora sem revogao expressa, pela incorporao da matria, com importantes alteraes,
no vigente Cdigo Civil brasileiro.
Unio estvel no Cdigo Civil
O Cdigo Civil de 2002, influenciado pela Constituio Federal, considerou a
famlia como base da sociedade, sob especial proteo do Estado, dando-lhe amplitude
singular, indo alm ao reconhecer a unio estvel entre o homem e a mulher como
entidade familiar. Ao faz-lo, corrigiu distores que as leis ordinrias continham que,
numa certa medida, confundia o estatuto da unio estvel com o concubinato.
A constitucionalizao do Direito Civil, tema j mencionado no decorrer deste
trabalho monogrfico, entendida como a insero constitucional dos fundamentos
de validade jurdica das relaes civis, sendo mais do que um critrio hermenutico formal.
O contedo conceptual, a natureza, a finalidade de um dos institutos bsicos do direito
civil, a famlia, no mais o mesmo que veio do individualismo jurdico. Sai de cena o
indivduo, aqui entendido como uma pessoa qualquer, para revelar uma pessoa humana,
identificada, apontando a afetividade como o valor essencial da famlia.
O vigente Cdigo Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, em vigor desde 11 de
janeiro de 2003, dedica um ttulo unio estvel, compreendendo os artigos 1.723 a 1.726,
alm de disposies esparsas em outros captulos.
Constam, do referido ttulo, a conceituao de unio estvel como entidade
familiar, os requisitos e os impedimentos para a sua formao, os direitos e deveres dos
companheiros, a sujeio ao regime de comunho parcial de bens, salvo contrato escrito, e a
possibilidade de ser requerida a converso da unio estvel em casamento.

26

A conceituao de unio estvel como entidade familiar, adotada pelo artigo 1. 723
do Cdigo Civil, na esteira de quanto dispunha a Lei 9.278/1996, demanda a presena de
requisitos objetivos, que so a convivncia pblica, contnua e duradoura do homem e da
mulher, e de requisito subjetivo que a inteno de formar uma famlia.
Tambm, porque, na configurao da unio estvel, a inexistncia de impedimentos
matrimoniais de que trata o art. 1.521 do CC, com ressalva para as situaes de pessoa
separada judicialmente ou de fato. Abre-se campo, assim, a subsistncia de uma unio
estvel paralela ao casamento ainda no desfeito sob a tica da justia.
A convivncia intuitu familiae pode existir mesmo que as partes no vivam sob o
mesmo teto, desde que se comprove, por outros elementos circunstanciais, a unio efetiva
e consolidada no plano familiar e social. Tenha-se em conta que o art. 1. 724 do CC, ao
elencar os deveres dos companheiros

no menciona

coabitao,

a significar

inexistncia dessa obrigao do domiclio comum.


Distinguem-se o "companheiro" e o "concubino", aquele exclusivo da unio
estvel, e o segundo prprio da unio concubinria. A tanto se dirige o art. 1. 727 do Cdigo
Civil, com definio especfica do concubinato, como sendo a relao no eventual de
homem e mulher com impedimentos matrimoniais, ressalvadas as excees do art. 1. 723,
1.
Os efeitos jurdicos da unio estvel, alm dos deveres e direitos pessoais,
abrangem direitos patrimoniais que j eram previstos em leis extravagantes e aqueles
dispostos no Cdigo Civil, que so os alimentos, a meao pelo regime da comunho parcial,
e a participao na herana.
No obstante a similitude dos direitos assegurados aos companheiros e aos
cnjuges, subsistem algumas importantes diferenas especialmente na esfera do direito
sucessrio, exigindo esforo interpretativo e propostas de mudanca legislativa para
esta entidade familiar.
Direito a Alimentos
A obrigao alimentar entre conviventes decorre do dever de mtua assistncia,
previsto no artigo 1.724 do Cdigo Civil. Ainda, o artigo 1.694 do referido Cdigo, que
coloca no mesmo plano os parentes, cnjuges ou companheiros, facultando-lhes pedir uns
aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel com a sua condio

27

social, inclusive para atender s necessidades de sua educao.


A fixao da prestao alimentar obedece ao critrio de proporo entre as
necessidades de quem pede e dos recursos da pessoa obrigada.
Diante do Cdigo Civil, constata-se que os conviventes podem pr fim unio
estvel sem que se discuta culpa, sem cogitar de causa. Neste caso, os alimentos sero
devidos por qualquer um dos dois, bastando que se instaure a necessidade de um para com o
outro, para que a obrigao se ponha.
que ao falar do elemento culpa, o Cdigo Civil, nos artigos 1.702 e 1.704,
somente se referem aos casados e no aos companheiros.
Mesmo porque o dever familiar incompatvel com a ideia de culpa. Apregoa a
doutrina, que os alimentos devem ser fixados por um perodo de tempo razovel para que o
credor possa obter os meios para se manter, findo esse tempo, os alimentos deixaro de
ser devidos.
Cessa a obrigao alimentar do ex companheiro nos casos de nova unio estvel ou
casamento do alimentando conforme o artigo 1.708 do Cdigo Civil.
Outro artigo relevante diz respeito transmisso da obrigao alimentar aos
herdeiros prevista no artigo 1.700, como tal se entendendo que responde a herana, no limite
de suas foras, desde que o alimentando continue necessitado.
Finalmente, tem-se a vedao da renncia ao direito a alimentos, embora admitida sua
dispensa.
Informa Oliveira (2008, p. 159) que neste caso, vindo a ser proposta a ao de
alimentos mais tarde, j no haveria a presuno da necessidade de quem pede, o que
significa a exigncia de prova segura a cargo do reclamante.

Do Regime de comunho parcial


Dispe

o artigo 1.725 do Cdigo Civil que na unio estvel, salvo contrato

escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da


comunho parcial de bens.
Portanto, os bens adquiridos a ttulo oneroso pelos companheiros, em nome
prprio, de cada um, ou de ambos, na constncia da unio, pertencem a ambos os
companheiros, devendo ser partilhados, com a observncia das normas que regulam o regime

28

da comuno parcial de bens.


Este o regime oficial de bens, que prevalece na unio estvel se os convivente no
contratarem de forma diversa. Foi selecionado, pelo legislador ptrio, desde a
promulgao da Lei do Divrcio, em 1977 , inicialmente, para o casamento, e se traduz pelo
fato de comunicar-se apenas os bens adquiridos na constncia do casamento, e,
modernamente, da unio estvel, e revelando, por isso mesmo, um acervo de bens que
pertencero exclusivamente ao marido, ou exclusivamente mulher, ou que pertencero a
ambos. Por essa razo, tambm chamado pela doutrina de regime legal ou supletivo.
Nas palavras de Rodrigues (2004, p. 178), esse regime:
(...) traduz, basicamente, na excluso da comunho os bens que os cnjuges
possuem ao casar ou que venham a adquirir por causa anterior e alheia ao
casamento, como as doaes e sucesses, e em que entram na comunho os bens
adquiridos posteriormente, em regra, a ttulo oneroso. Trata-se de um regime de
separao quanto ao passado e de comunho quanto ao futuro.

Diante disso, o patrimnio total engloba o patrimnio comum do casal que so os bens
comunicveis, o patrimnio da esposa e o patrimnio do marido, sendo estes ltimos
formados por bens particulares incomunicveis. Assim, esse regime, alm de frear a
dissoluo da sociedade conjugal, torna mais justo a diviso dos bens por ocasio da
separao judicial.
Os bens que se comunicam nesse regime esto dispostos no art. 1.660 do Cdigo
Civil. Segundo o mencionado artigo, os bens adquiridos onerosamente na constncia do
casamento, ainda que s em nome de um dos cnjuges, so comunicveis, pois presumem-se
frutos do esforo comum, integrando dessa forma a meao.
Os bens adquiridos por fato eventual, tambm so comunicveis, mesmo com
concurso de trabalho ou despesa anterior de apenas um dos cnjuges. O fato eventual o
que acontece sem a interveno da pessoa que se beneficia com seu resultado, podendo
ser humano, tais como prmio de loteria, jogo de aposta, ou tambm natural, como os
meios de aquisio de propriedade mvel ou imvel, sem contraprestao do proprietrio.
So tambm comunicveis a doao, herana ou legado em favor de ambos os
cnjuges, muito embora sejam gratuitos, desde que o doador ou testador tenha manifestado
vontade nesse sentido. Seguindo esta tica, o legislador ainda faz meno s benfeitorias.
Se elas forem realizadas nos bens particulares de cada cnjuge, aderem ao bem principal,
sendo incomunicveis nesse sentido, mas diante da presuno de terem sido realizadas por

29

esforo comum, na constncia do casamento, so comunicveis.


Diz Lobo (2003 p. 139):
(...) o mesmo bem pode estar sujeito a regimes patrimoniais distintos: o particular,
nas condies em que se encontrava na data do casamento; e o comum, no montante
correspondente aos melhoramentos recebidos aps o casamento.

Prosseguindo, os frutos civis ou naturais, ressalta a doutrina, percebidos na


constncia do casamento ou pendentes ao tempo em que cessar a comunho,
tambm constituem bens comunicveis, por serem ganhos posteriores ao casamento, uma
vez que o que caracteriza esse regime a composio de uma sociedade, que se
constitui de um patrimnio comum produzido aps o casamento.
Os companheiros, podem, por contrato escritro, estipular outro regime de bens, mas
de qualquer forma a administrao do patrimnio cabe a ambos os companheiros.
A sucesso do companheiro sobrevivente
O Cdigo Civil trata desse instituto no art. 1.790, o qual se segue:
A companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro, quanto aos bens
adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas condies seguintes: I se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente que por lei
for atribuda ao filho; II - se concorrer com descendentes s do autor da herana,
tocar-lhe- metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros
parentes sucessveis, ter direito a um tero da herana; IV - no havendo parentes
sucessveis, ter direito totalidade da herana.

Pereira (2006 p. 149) afirma que o companheiro, na ordem de vocao hereditria foi
bastante desprestigiado na nova lei civil, sendo chamado a concorrer inclusive com
colaterais.
Segundo o autor:
O Cdigo Civil de 2002 situou o companheiro em posio pior na ordem da vocao
hereditria: na ausncia de descendentes e de ascendentes, e a partir da vigncia do
novo diploma, o companheiro passou a ser chamado em concorrncia com outros
parentes sucessveis, e no mais na qualidade de herdeiro nico (...) apenas quando o
de cujus no tiver parente sucessvel algum que se atribuir ao companheiro a
herana em sua integralidade. Identifica-se, no ponto, injustificvel retrocesso.

30

Para Diniz (2008, p. 143), quem est em situao desvantagosa na legislao


sucessria atual, tambm o companheiro e no o cnjuge.
H desigualdade de tratamento entre cnjuge e convivente sobrevivo, pois aquele ,
em certos casos, herdeiro necessrio privilegiado, podendo concorrer com descendente, se
preencher certas condies, ou com ascendente do falecido. O convivente, no sendo
herdeiro necessrio, pode ser excludo da herana do outro, se ele dispuser isso em
testamento, pois s tem direito sua meao quanto aos bens adquiridos onerosamente na
constncia da unio estvel. A relao matrimonial na seara sucessria prevalece sobre a
estabelecida pela unio estvel ( DINIZ, 2008, p.146).
Interessante frisar, ainda, o pensamento de Venosa (2004, p. 118), o qual em
posicionamento semelhante ao trazido colao por Pereira, afirma ter havido retrocesso no
direito sucessrio dos conviventes, haja vista que:
(...) existe um retrocesso na amplitude dos direitos hereditrios dos companheiros
no Cdigo de 2002, pois, segundo a lei referida, no havendo herdeiros
descendentes ou ascendentes do convivente morto, o companheiro sobrevivo
recolheria toda a herana. No sistema implantado pelo art. 1790 do novo Cdigo,
havendo colaterais sucessveis, o convivente apenas ter direito a um tero da
herana, por fora do inciso III .

Venosa, ainda, comenta que o Cdigo Civil de 2002 deixou de garantir


expressamente o direito de habitao do companheiro, caso o nico bem deixado pelo de
cujus seja o imvel que serve de habitao para os conviventes, embora de forma discutvel,
mas plenamente defensvel, se possa vislumbrar a extenso do direito de habitao ao
companheiro, em funo do disposto no art. 1831 do CC .
Portanto, conforme expresso por Venosa (2004, p. 121), a legislao civil atual falha
e retrgrada em relao aos direitos do Companheiro em situao de unio estvel,
colocando-o ora em situao desfavorvel (em concorrncia com colaterais na diviso da
herana), ora lanando dvida sobre direitos amplamente reconhecidos aos cnjuges como no
caso do direito de habitao.
Contrrio viso at aqui apresentada, Lisboa (2006, p.56), observa que a nova
legislao civil tende a ser mais favorvel em certos aspectos ao direito do companheiro
suprstite do que a figura do cnjuge. De acordo com o mencionado jurista, percebe-se um
tratamento diferenciado indesejado ao convivente na sucesso, se contrastado com o
dispensado ao cnjuge sobrevivente. Ambos tm direito meao, por se tratar de matria

31

relativa ao direito de famlia.


Contudo, ao preceituar normas sobre o direito sucessrio, o legislador viabiliza a
sucesso em favor do convivente em qualquer situao, bastando que o cnjuge
sobrevivente no concorra sucesso pelas razes do art. 1830, e que a aquisio dos bens
tendo sido feita a ttulo oneroso, durante a vigncia da unio estvel. J o cnjuge
suprstite nem sempre suceder, quando o autor da herana tiver deixado descendentes e
o regime de bens do casamento civil poca da morte inviabilizar o concurso herana.
Assim, na viso do referido autor, tal situao determinante no sentido de se
demonstrar um posicionamento mais favorvel da legislao ptria em face do companheiro
suprstite.
Primeiramente, cumpre alertar que o companheiro sobrevivente, paralelamente a
eventual direito sucessrio, poder tambm exercer no processo de inventrio na qualidade de
condmino ou meeiro, buscando a sua participao sobre os bens em funo do regime
patrimonial adotado durante a unio estvel.
Conforme j mencionado, a Constituio Federal, em seu art. 226, 3
reconheceu a unio estvel como entidade familiar, sendo esta uma realidade social
constante. Logo, o convivente pode suceder nos bens deixados pelo outro convivente ante a
ocorrncia de sua morte.
Para tanto, indispensvel que a unio estvel tenha durado por um perodo de
tempo considerado razovel, lapso temporal este que deve ser analisado casuisticamente
pelo julgador, para os fins de configurao dos seus pressupostos, quais sejam, a
convivncia pblica e o relacionamento contnuo e duradouro, sem conotao de
eventualidade.
Converso da unio estvel em casamento
Ao definir a unio estvel como entidade familiar, a Constituio Federal, em seu art.
226, 3, determina que a lei facilite sua converso em casamento.
Coube ao legislador ordinrio, portanto, efetivar o mandamento constituciomnal.
Assim, o artigo 1.726 do Cdigo Civil prescreveu que a unio estvel poder converter-se
em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.
Para facilitar, era preciso que a lei criasse mecanismos simplificadores do pedido de
converso. Todavia, a disposio do artigo 1.726, segundo Oliveira (2008, p.166), longe de

32

estabelecer qualquer facilidade, obriga a um procedimento judicial que, na verdade, dificulta a


converso da unio estvel em casamento, quando seria mais simples a celebrao direta
do casamento na via cartorria.
Para efetuar a converso determina que as partes devem requer-la ao juiz de
direito, que, ante as circunstncias, decretar a converso. Em caso de deferimento judicial,
feito o devido assento no Registro Civil, dispensando-se, dessa forma, o processo
de habilitao em casamento.
Tal complicao no faz sentido quando certo que tanto a antiga lei da unio
estvel, Lei 9.278/1996, quanto o Cdigo Civil de 1916, no continham semelhante exigncia,
contentando-se com a atuao do registrador civil, tanto na habilitao matrimonial quanto no
procedimento de converso da unio estvel em casamento.
Teria sentido a interveno judicial se houvesse a possibilidade de deferir efeitos
retroativos ao termo inicial da unio estvel, como acontece em outros pases, mas o direito
brasileiro no expressou tal possibilidade, referindo-se apenas possibilidade de converso,
que se efetua a partir do correspondente ato do registro civil.
CONCLUSO
Do exposto, pode-se concluir que os avanos fantsticos foram registrados numa
rea to absolutamente retrgrada, at muito pouco tempo, para o ordenamento jurdico
brasileiro. O estabelecimento de igualdade entre os cnjuges e entre os filhos representam
o auge desse processo.
Impe-se,

finalmente,

esboar

as

concluses

do

presente

estudo:

destinatrio da proteo consagrada no artigo 226, 3, da CF no cada um dos


partcipes da unio concubinria, em face do outro, mas a entidade familiar vista como um
conjunto.
A Constituio, embora no tenha igualado a unio estvel ao casamento,
manifestou, atravs de seu reconhecimento, que houvesse a aproximao dos dois institutos
at onde possvel for, baniu a discriminao da outra relao, fazendo-a emergir do mundo
dos fatos atravs do reconhecimento da lei, como j havia tratado de faz-lo a jurisprudncia
dos nossos tribunais.
No entanto, restou ao legislador ordinrio fixar o alcance da expresso proteo do
Estado. Finalmente, urge a necessidade de criao de legislao complementar da

33

matria, que dite regras especficas sobre o patrimnio comum, bens, aquestos, direito
herana, que se fixe alimentos aos conviventes, para que haja implementao e aplicao
plena do instituto da unio estvel no Direito de Famlia.
Dado o exposto, pode-se concluir que a lei distanciou-se em pontos cruciais da
doutrina, bem como a jurisprudncia, j assentaram, como por exemplo, a necessidade de os
conviventes habitarem o mesmo teto para s assim caracterizar a unio estvel.
A despeito disso, reflete mais uma tentativa do Estado de regular a conduta dos
membros da sociedade, conduta esta que no poder ser regulada seno por um mnimo
exigvel, tendo-se por escopo to somente as injustias ocorrida em caso concreto, em virtude
de sua natureza mesma.
Contudo, presta-se esta pesquisa para to-s levantar a polmica, sob o ngulo da
unio estvel, como a presuno relativa de serem comuns os bens adquiridos a ttulo
oneroso, o tratamento da matria pela Vara de Famlia, a imposio da obrigao de prestar
alimentos ao convivente que dele necessitar, a aceitao da unio, desde que
duradoura, notria, pblica e contnua, como tipo constitucional de entidade familiar que
merece a proteo dos poderes pblicos, que representam avanos importantes.
Ainda resta muito a ser feito e consolidado, especialmente no mbito dos
tribunais. Reconhece-se, oportuno, que a devida compreenso do tema e de suas novas
possibilidades jurdicas reivindiquem debates mais acirrados nos centros de estudo e nas
Universidades, preparando os futuros profissionais a lidarem com as questes ainda
obscuras ou dbias no universo da temtica, de modo a capacit-lo para identificar e
construir solues jurdicas justas e adequadas.
No resta dvida de que o Direito de Famlia, entre os ramos das cincias
jurdicas, foi o que experimentou maiores transformaes nos ltimos tempos. Antes,
submetido a um olhar retrgrado do sistema, teimava em no admitir a existncia de unies de
fato que, com toda a aparncia de uma entidade familiar, convivendo bem na sociedade.
Competiu a uma doutrina avanada e aos precedentes dos tribunais ditar as novas linhas que
passaram a comandar tais relaes, finalmente reconhecidas em dispositivo da Constituio
de 1988.
Conclui-se, no entanto, que a legislao que regulamentou a norma constitucional, no
se mostra suficiente para a soluo de todos os conflitos que porventura surjam dessas
relaes de afeto, quando rompidas. Exemplo disso a presuno que a lei elegeu para
estabelecer um regime condominial de bens entre os conviventes. Ressalvando a possibilidade

34

do contrato escrito pacificar o conflito, mas no previu a reverso compulsria das partes
ao estado anterior, na hiptese de desobedincia aos princpios do equilbrio contratual e da
boa- f dos contratos e da ocorrncia de qualquer fato que possa viciar a vontade de um
dos contratantes.
Assim, a invalidade de ajustes dessa natureza pode-se dar pelo reconhecimento de erro,
dolo, coao ou fraude. Tambm, possvel a reviso do contrato pela excessiva
onerosidade que desequilibra a relao, ou pela ofensa ao princpio da boa-f que, em
contratos da espcie, fator preponderante. Admite-se, inclusive, ausncia de prejuzo se a
boa-f foi irrefutavelmente ferida, como tambm nulidade a clusula ou do contrato na
ausncia de m-f, mas com significativo prejuzo.
Adota-se como conduta jurdico-processual as regras civilistas-obrigacionais, pela
absoluta ausncia de regulamentao suficiente para tratar de to importante questo.
Reconhece-se que a ideia de aplicar princpios e regras de Direito de Famlia vantajoso, mas
dada a insuficincia apregoada e at pela maior abrangncia de conceitos, mantm-se o
raciocnio fundamentado nas leis civis, sem desfazerem dos princpios que regem as unies de
afeto, como o respeito mtuo e considerao.
A novidade do instituto poder dirigir a doutrina e jurisprudncia no sentido de
consolidar uma ou outra posio. Todavia, deve-se admitir que o hbito arraigado de
examinar questes entre casais unidos informalmente sob o prisma dos conceitos civis, so
difceis de extinguir do pensamento jurdico. Os avanos acontecero e sero notveis, a
continuar o progresso cientfico que hoje marca o Direito de Famlia.

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35

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