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Artigo

CONCURSO DE PESSOAS NOS DELITOS OMISSIVOS


ALEXANDRE CARLOS BOTREL
Oficial do Ministrio Pblico
Assessor
RESUMO: O concurso de diversas pessoas para a consecuo de um desiderato
comum fato recorrente nas diversas reas da atividade humana, inclusive
na empreitada delituosa. A conduta delituosa manifesta-se atravs da ao e
da omisso. Nos delitos comissivos, remansosa a possibilidade de concurso
de pessoas. No tocante aos delitos omissivos, porm, reina polmica quanto
possibilidade da concorrncia de diversos agentes na realizao do tipo omissivo. A
questo atinente causalidade nos delitos omissivos, que tem graves repercusses
na responsabilizao dos omitentes, foi abordada, bem como a ocorrncia de dolo
e culpa nos delitos omissivos prprios e imprprios. Apresentam-se as diversas
correntes de pensamento que admitem ou no a ocorrncia do concurso de pessoas
nos delitos omissivos prprios e imprprios.
PALAVRAS-CHAVE: co-autoria; participao; delitos omissivos; concurso de
pessoas.
ABSTRACT: The gatheringof many people for social welfare is a recurrent fact in
the many areas of human activity, including in the offensive acts. Offenses occur by
means of action or omission. In forfeits the likelihood of gathering of people is very low.
Regarding omissive offences, there is polemic concerning the possibility of gathering
of many agents. The question concerning the causality in omissive offences, which
has severe repercussions in the liability of the defaulter, was dealt with in conjunction
with the occurrence of malice and fault in the pure omissive offences and forfeits due
to omission. One presents the many lines of thought that admit or not the occurence of
the gathering of people in the pure omissive offences and forfeits due to omission.
KEY WORDS: co-authority; participation; omissive offences; gathering of people.

Alexandre Carlos Botrel

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De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 12, 2009.

SUMRIO: 1. Introduo. 2. Delitos omissivos. 2.1. Consideraes gerais. 2.2.


Aspectos objetivos do tipo omissivo. 2.3. Diferena entre ao e omisso. 2.4. Delitos
omissivos prprios e imprprios. 3. Dolo e culpa nos delitos omissivos. 4. Concurso
de pessoas nos delitos omissivos prprios. 4.1. Co-autoria. 4.2. Participao. 4.3.
Autoria mediata. 5. Concurso de pessoas nos delitos omissivos imprprios. 5.1. Coautoria. 5.2. Participao. 6. Concluses. 7. Referncias bibliogrficas.
1. Introduo
Concurso de pessoas para a consecuo de um objetivo qualquer fato comum na
experincia humana. Em vrias reas da vida, possvel a concorrncia de diversas
pessoas para a consecuo de um objetivo comum. Na rea mdica, v.g., diversos
profissionais da sade concorrem para o xito de uma cirurgia cardaca.
Os conceitos de autor e partcipe tambm no so pertinentes apenas ao Direito
Penal, mas podem ser percebidos ontologicamente. Tome-se como exemplo a
elaborao do projeto arquitetnico de um edifcio. Os arquitetos e engenheiros
que trabalham no referido projeto so co-autores; os agrimensores, responsveis
pelas medies do terreno onde se pretende construir o edifcio, so partcipes na
empreitada.
Quando ocorre a concorrncia de diversos agentes na prtica de uma infrao penal,
como devem ser punidos os agentes? V.g. se A empresta a arma para que B mate
C, seu desafeto, no fosse a norma de extenso do concurso de pessoas, mesmo
sendo causal, a conduta de A seria tida como penalmente irrelevante.
Tratando-se de delitos omissivos, a situao torna-se mais complexa, tendo em vista
que h dissenso doutrinrio acerca da possibilidade da ocorrncia de concurso de
pessoas em tais delitos. Parte da doutrina entende que no h nos delitos omissivos
causalidade, tampouco dolo, comum resoluo e diviso de tarefas.
O presente trabalho pretende analisar de modo perfunctrio as teorias sobre o
concurso de pessoas, suas modalidades, seus requisitos, as espcies de autoria
e as hipteses de participao, a punibilidade no concurso de pessoas no Direito
ptrio, e, mormente, perquirir a possibilidade de ocorrncia do concurso de pessoas
nos crimes omissivos.
O pressuposto ftico do concurso de pessoas nos crimes omissivos seria a comum
resoluo para a prtica do crime? A diviso de tarefas preconizada pela teoria do
domnio do fato encontra aplicao nos delitos omissivos? Nessa espcie de delito,
os agentes que se omitem quando obrigados a agir, se o fazem unidos por liame
psicolgico, sero co-autores?
Quanto participao, possvel que o garantidor seja efetivamente instigado a no

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Direito Penal

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impedir o resultado danoso, por terceiro que no atue como garantidor? O escopo
deste trabalho verificar a possibilidade de ocorrncia de concurso de pessoas nos
delitos omissivos, apresentar o debate acerca de tal possibilidade, e as teorias em
que se fundam as diferentes correntes, sem a pretenso de se esgotar a matria, ou
dirimir a controvrsia referente ao concursus delinquentium.
2. Delitos omissivos
2.1. Consideraes gerais acerca dos delitos omissivos
O legislador, ao selecionar os bens jurdicos que, dada sua relevncia, so tutelados
pelo Direito Penal, vale-se de duas tcnicas para proibir condutas humanas
indesejadas a ao e a omisso. Em perfunctria anlise, na ao, ocorre o
emprego de energia em determinado sentido com uma finalidade; na omisso,
ocorre absteno de emprego da energia no referido sentido com uma finalidade.
No sentido jurdico, a omisso muito mais do que um no fazer, deixar de fazer
aquilo que a lei determina que seja feito. Segundo Rogrio Greco (2004, p. 166), nos
crimes omissivos [...] h uma absteno de uma atividade que era imposta pela lei
ao agente, como no crime de omisso de socorro, previsto no art. 135 do Cdigo
Penal.
No ensinamento de Zaffaroni e Pierangeli (2006, p. 461), algumas normas:
podem ser enunciadas proibitivamente (no matars),
enquanto outras so enunciadas preceptivamente (auxiliars).
Enquanto no enunciado proibitivo probe-se a realizao da
ao que se individualiza com o verbo (matar), no enunciado
preceptivo probe-se a realizao de qualquer outra ao que
no aquela individualizada pelo verbo (auxiliar).

No mesmo sentido, o esclio dos mestres alemes Maurach, Gssel e Zipf (1995,
p. 215):
[...] todas las normas exigen en forma preceptiva o prohibitiva
el respeto a determinados bienes jurdicos concretos, mediante
una conducta humana dominable, [...] los bienes jurdicos
pueden ser lesionados de dos maneras: por la comisin de
acciones daosas sobre esos bienes (dar muerte a un ser
humano) y por la omisin de medidas que conserven tal bien
jurdico (el nio no se protegido de la cada mortal).

A norma mandamental ou preceptiva se dirige a pessoas, delas exigindo a realizao


de uma ao finalista. Algumas vezes, os destinatrios da norma mandamental
pertencem a um determinado grupo ou classe de pessoas: o caso dos mandatos
especiais. As normas proibitivas vedam a realizao de determinada ao finalista.
O que determina se a norma ser mandamental ou proibitiva a conduta nela
requerida ou proibida a ao ou a omisso. Nesse sentido, o esclio de Armin

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Kaufmann (2006, p. 28): Toda clasificacin jurdica de las normas ha de partir de la


distincin atinente a la naturaleza del objeto de la norma; no existe ningn otro punto
de partida, ni siquiera para la divisin entre mandatos y prohibiciones.
Assim como existem aes que, embora causem leso a bens jurdicos, so
penalmente irrelevantes, v.g. movimento reflexo1, existem tambm omisses
ensejadoras de leso a bem jurdico que sero penalmente irrelevantes e
configuraro ausncia de conduta e.g., um pai tetraplgico que por impossibilidade
de se movimentar, no consegue evitar a queda de seu filho da varanda. Portanto, a
omisso penalmente relevante aquela na qual o sujeito deixa de fazer aquilo que a
lei determina que seja feito, sendo-lhe possvel faz-lo.
Os tipos omissivos descrevem o comportamento esperado, restando defeso qualquer
outro que no o enunciado. A omisso no , portanto, mera absteno de conduta,
abster-se de fazer o que se deveria fazer, conforme previsto na norma preceptiva.
Conforme dispe a teoria do aliud agere, ou do agir diverso, o que se pune a
conduta diversa daquela devida.
2.2. Aspectos objetivos do tipo omissivo
Os tipos omissivos apresentam estrutura diferente dos tipos ativos. Zaffaroni
e Pierangeli (2006) afirmam que o tipo objetivo omissivo sempre um tipo
circunstanciado. Nos delitos omissivos, sempre encontramos uma situao tpica
concreta na qual o Direito exige do sujeito uma determinada conduta, v. g., no art.
135, CP, ao encontrar-se o sujeito em uma situao concreta na qual uma pessoa
necessita de auxlio imediato, exige-se-lhe que preste o socorro ou comunique
incontinenti o fato autoridade competente.
O sujeito nos delitos omissivos prprios pode ser qualquer pessoa, desde que,
conforme consignado, encontre-se na situao concreta em que necessria sua
ao situao de dever e que tenha capacidade de ao. Por capacidade de agir,
entendemos a aptido do agente na situao concreta, de realizar uma ao final,
em tese, hbil para proteger o bem jurdico tutelado pela norma mandamental. Nos
delitos omissivos imprprios, que so delitos de resultado, figuram como sujeitos
apenas aquelas pessoas que tm o dever de evitar a ocorrncia do resultado, os
garantidores.
Destacamos que, nos delitos omissivos prprios, o legislador, por meio de uma norma
mandamental, em abstrato, a todos impe a prtica de determinada conduta, cuja
Rogrio Greco (2004, p. 168) exemplifica o movimento reflexo nos seguintes termos: H situaes,
ainda, em que o nosso organismo reage a determinados impulsos e, em virtude disso, podem advir, v.g.,
leses ou danos. o caso, por exemplo, daquele que, ao colocar o fio de seu aparelho de som em uma
tomada recebe uma pequena descarga eltrica e, num efeito reflexo, ao movimentar seu corpo, atinge
outra pessoa, causando-lhe leses. No podemos imputar-lhe esse resultado, em face da inexistncia de
conduta. Sem a conduta humana, dolosa ou culposa, no h fato tpico, e sem o fato tpico no se pode
falar em crime.

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Direito Penal

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omisso configura crime, desde que preenchidos alguns requisitos. Ressaltamos


que a mens legis dos tipos omissivos prprios despertar no destinatrio da norma,
em abstrato, a solidariedade humana e atravs dela a ao protetora do bem jurdico
tutelado. No se trata de responsabilizao objetiva pelo simples descumprimento
da norma mandamental, h que se verificar a ocorrncia dos requisitos para a
configurao do delito omissivo prprio no caso concreto.
Dentre esses requisitos, deve estar o agente presente no local e no tempo em que a
situao demanda a sua ao, e esta deve ser a ele possvel. Essa a situao de
dever, no caso do delito citado, de omisso de socorro, art. 135 do Cdigo Penal.
Porm, no h de se exigir, v.g., daquele que se encontra a vrios quilmetros de
distncia que preste socorro pessoa que est se afogando. Exigir-se-, sim, daquele
que presencia o afogamento que, sendo-lhe possvel, preste o socorro ou, no o
sendo (v.g., se no souber nadar), comunique imediatamente o fato autoridade
pblica. Nos delitos omissivos imprprios no h uma norma que a todos imponha
determinada conduta. H uma norma de extenso (art. 13, 2, CP) que amplia
o alcance dos tipos comissivos fazendo com que possam ser tambm praticados
mediante uma omisso. Porm, apenas um grupo pequeno de pessoas atingido
por essa norma de extenso, a saber, os garantidores.
Os garantidores tm a responsabilidade de evitar que o evento danoso ocorra, que
um resultado naturalstico ofenda o bem jurdico tutelado. Um exemplo de garantidor
o bombeiro militar que, ao se deparar com um incndio, tem a obrigao de
enfrent-lo tentando debelar o fogo e, se necessrio, entrar no prdio em chamas
para dali retirar alguma pessoa.
Caso o bombeiro militar assista inerte ao incndio, sabendo que no prdio h ainda
pessoas e essas venham a falecer, vtimas das chamas, responder, no pelo delito
de omisso de socorro previsto no art. 135, CP, mas pelo delito inserto no art. 121 do
CP. que o bombeiro militar tem por lei a obrigao de cuidado e proteo, tornandose, por meio da norma de extenso, garantidor da no-ocorrncia do resultado, ou
garante.
O art. 13, 2, do CP elenca as hipteses nas quais a pessoa ser alada ao status
de garantidor, ou garante. So elas:
Art. 13. A omisso penalmente relevante quando o omitente
devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir
incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de evitar o
resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia
do resultado.

Os delitos omissivos imprprios so tambm chamados de delitos comissivos por

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omisso. O resultado naturalstico atribudo ao omitente como se ele houvesse


praticado o delito comissivo. Nesse sentido, o esclio de Rogrio Greco (2004, p.
250):
Enquanto nos crimes omissivos prprios a conduta prevista no
tipo negativa, ou seja, o tipo prev uma inao, nos crimes
omissivos imprprios ou comissivos por omisso a conduta
positiva, isto , comissiva, s que praticada via omisso
do agente que, no caso concreto, tinha o dever de agir para
evitar o resultado. Por essa razo que se diz que o crime
comissivo por omisso, porque a conduta comissiva prevista
praticada de forma omissiva pelo agente.

Uma questo relevante acerca dos delitos omissivos a possibilidade ou no de


tentativa. Nos delitos omissivos prprios, no h que se falar em tentativa, j que
so delitos de mera conduta, e estes no necessitam de que haja um resultado
naturalstico para sua configurao. Nos delitos omissivos imprprios, a questo
merece anlise mais detalhada.
Em que pese o fato de os delitos omissivos imprprios serem delitos de resultado,
entendemos que no admitem tentativa. Se o garantidor empreende a ao de
salvamento, tentando por todas as formas evitar a ocorrncia do resultado, e, a
despeito de todos os seus esforos, o resultado vem a ocorrer, no nosso entendimento
no houve tentativa, o fato penalmente irrelevante. Semelhante o entendimento
de Rogrio Greco (ibid. p. 253/254):
[...] se o garantidor fizer aquilo que dele se esperava a fim de
evitar o resultado, e se este, ainda assim, vier a acontecer,
no lhe poder ser atribudo. Imaginemos o seguinte: durante
a madrugada, determinada pessoa baleada e, logo em
seguida, conduzida a um pronto-socorro, vindo a ser recebida
pelo mdico de planto. O mdico, na condio de garantidor,
faz tudo o que estava a seu alcance a fim de salvar a vida
da vtima que, em virtude da gravidade dos ferimentos por
ela sofridos, no resiste e vem a falecer. Nessa situao, no
podemos atribuir o resultado morte ao mdico que prestou o
necessrio atendimento, uma vez no ter ele se omitido, mas
sim agido de acordo com as imposies legais.

Noutro giro, se o garantidor, embora iniciando a ao salvadora, por circunstncias


alheias sua vontade, no consegue evitar o resultado, impedido de prosseguir
no salvamento, no se pode atribuir a ele o resultado, pois o nexo de causalidade
foi rompido. Exemplo dessa situao o do salva-vidas que inicia a ao salvadora
e impedido, mediante coao fsica irresistvel pelo desafeto daquele que est se
afogando.
Bitencourt, discorrendo acerca da possibilidade fsica de o garantidor agir,
preleciona: Essa possibilidade fsica falta, por exemplo, na hipteses de coao

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Direito Penal

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fsica irresistvel, no se podendo falar em omisso penalmente relevante, porque o


omitente no tinha a possibilidade fsica de agir. Por essas razes, entendemos que
os delitos omissivos imprprios no admitem a tentativa se o garantidor fez tudo o
que estava ao seu alcance para evitar o resultado que, ainda assim, veio a ocorrer,
no h responsabilidade penal para o garantidor. Do contrrio, estaramos a admitir
a responsabilizao penal objetiva, que, em nosso ordenamento jurdico penal,
incabvel.
No mesmo sentido, o entendimento de Enrique Bacigalupo (2005, p. 188):
En conclusin, resulta imposible concebir una aplicacin del
concepto de tentativa a los delitos impropios de omisin,
tanto a los propios de omisin. Lo impiden las especiales
caractersticas del contenido de disvalor de la accin en la
forma ms grave y la imposibilidad de determinar el principio
de ejecucin.

Entretanto, se o garantidor no fez tudo o que estava ao seu alcance por ser o
periclitante desafeto seu, responder pelo resultado, no a ttulo de tentativa, mas
como delito consumado. Portanto, nos delitos omissivos prprios necessrio
que o agente esteja na situao concreta em que lhe seja necessrio agir, e que
a conduta dele requerida lhe seja possvel. Nos delitos omissivos imprprios, alm
desses requisitos, deve o agente encontrar-se na posio de garante ou garantidor.
H que se considerar que a conduta deve ser possvel ao agente. No se exige,
v.g., daquele que no sabe nadar que pule num rio caudaloso a fim de socorrer
outrem, entretanto, a ltima parte do artigo supracitado exige a comunicao do fato
s autoridades.
A norma mandamental prev um ideal a se perquirir, obriga de maneira abstrata seus
destinatrios prtica de determinada conduta. Entretanto, conforme consignado,
somente aqueles que preencherem determinados requisitos fticos, verificados em
concreto, sero efetivamente obrigados por ela. Dentre tais requisitos, destacamos
o que afirma que o agente deve encontrar-se na situao de dever e ter capacidade
de ao. Kaufmann (2006) assevera que hay que distinguir con nitidez, pues,
entre la validez abstracta de la norma de mandato y el deber jurdico que surge en
concreto.
Para a ocorrncia da tipicidade, dever o sujeito, alm de encontrar-se na situao
tpica concreta, praticar conduta diversa da exigida ou abster-se da prtica da
conduta devida. Vigorosa polmica h entre doutrinadores estrangeiros quanto
existncia de causalidade na omisso2. Entretanto, para fins deste estudo, no
Enrique Bacigalupo (2005, p. 94/95) aduz que se posicionam pela existncia da relao de causalidade
na omisso Maurach, Armin Kaufmann, Baumann e outros, ao passo que Wezel, Spendel e o prprio Bacigalupo posicionam-se no sentido de que no h causalidade na omisso: Por supuesto que nos hemos
adherido a una nocin ontolgica de la causalidad, a la vez que nos inclinaremos a negar que existe una
relacin de causalidad entre el resultado y el omitente.

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nos aprofundaremos nessa polmica e consideraremos, neste trabalho, possvel a


relao de causalidade entre o resultado e a omisso, seja ela ntica ou fruto de uma
abstrao jurdica.
Por meio de um processo mental equivalente ao processo hipottico de eliminao
de Tyren, possvel aferir se existe ou no o nexo de causalidade. Tal processo
Bitencourt chama de juzo hipottico de acrscimo. Se, ao se imaginar que a conduta
imposta pela lei foi realizada, o resultado danoso deixa de ocorrer, est presente o
nexo de causalidade. Noutro giro, quando, mesmo se imaginando realizada a conduta
devida, o resultado ocorre, no h o nexo de causalidade, logo, no h relao
de causalidade entre a omisso e o resultado, no podendo este ser imputado ao
agente. Ressaltamos que, nesse processo hipottico, os juzos obtidos refletem uma
grande probabilidade de ocorrncia ou no do resultado, nunca uma certeza, razo
pela qual a utilizao desse processo hipottico recebe crticas por parte de alguns
doutrinadores.
A verificao da ocorrncia do nexo de causalidade no necessria nos delitos
omissivos prprios. que estes so delitos de mera conduta, ou, no esclio de
Juarez Tavares (1996, p. 23), crimes de mera inatividade. Nesses delitos, a simples
omisso da conduta imposta pela lei, possvel de realizao pelo agente, ou a
realizao de conduta diversa da determinada pela lei tm o condo de tornar a
conduta ou a absteno tpicas.
Noutro giro, nos delitos omissivos imprprios, h que se verificar a relao de
causalidade, que, segundo alguns doutrinadores, uma fico jurdica, pois
cedio que ex nihilo nihil. O resultado, nos delitos omissivos imprprios, atribudo
ao sujeito no por t-lo causado, mas por no t-lo impedido.
Nesse sentido, preleciona Bitencourt (2003, p. 189) que:
Na doutrina predomina o entendimento de que na omisso no
existe causalidade, considerada sob o aspecto naturalstico.
Como j afirmava Sauer, sob o ponto de vista cientfico, natural
e lgico, do nada no pode vir nada. No entanto, o prprio
Sauer admitia a causalidade na omisso, concluindo que a
omisso causal quando a ao esperada (sociologicamente)
provavelmente teria evitado o resultado. Na verdade, existe
to-somente um vnculo jurdico, diante da equiparao entre
omisso e ao.

Conforme consignado acima, no vamos nos ater ao debate acerca da possibilidade


ou no da ocorrncia de causalidade na omisso, tendo em vista que, conforme nos
ensina Rogrio Greco (2008, p. 59):
Ao fornecer o conceito de causa, o Cdigo no fez distino
entre a ao e a omisso. Pela simples leitura da parte final
do caput do art. 13, chegamos concluso de que a omisso

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Direito Penal

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tambm poder ser considerada causa do resultado, bastando


que para isso o omitente tenha o dever jurdico de impedir, ou
pelo menos tentar impedir, o resultado lesivo.

2.3. Diferena entre ao e omisso


Como dito alhures, em perfunctria anlise, na ao, ocorre o emprego de energia
em determinado sentido, com determinada finalidade; na omisso, ocorre absteno
de emprego da energia no referido sentido, com uma finalidade. No sentido jurdico,
a omisso muito mais do que um no fazer, deixar de fazer aquilo que a lei
determina que seja feito.
Ao, para o Direito Penal, no mero movimento corporal que produz alterao no
mundo exterior. Se assim fosse, poder-se-ia dizer que os animais praticam aes,
e estas relevantes para o Direito. Enrique Bacigalupo (2005, p. 66/67) destaca que
h na ao humana um elemento psicolgico, consistente na conscincia que o
homem tem de sua capacidade de levar a efeito um movimento corporal e que esse
movimento produz alteraes no mundo exterior.
Armin Kaufmann (2006, p. 44) aduz que no to evidente que ao e omisso
estejam contrapostos como tese e anttese. Comportamento gnero, do qual so
espcies agir e omitir.
Omisso no sinnimo de inatividade. Omitir no fazer algo especificamente. A
omisso penalmente relevante aquela na qual o omitente podia agir a fim de evitar
o resultado, mas no o faz, ou faz qualquer outra coisa.
2.4. Crimes omissivos prprios e imprprios
Existem duas espcies de delitos omissivos: os omissivos prprios ou puros e os
omissivos imprprios ou comissivos por omisso. Os crimes omissivos prprios
prescindem de resultado material, sendo crimes de mera conduta, v.g. art. 135, CP3,
ao passo que os crimes omissivos imprprios requerem resultado material para
a sua configurao, v.g., uma me que deixa de alimentar filho pequeno a fim de
causar-lhe a morte (art. 121 c/c art. 13, 2, CP).
Cezar Roberto Bitencourt (2003, p. 172), citando Juarez Tavares, Muoz Conde e
Garcia Arn, assevera que:
Os crimes omissivos prprios so obrigatoriamente previstos
em tipos penais especficos, em obedincia ao princpio da
reserva legal, dos quais so exemplos tpicos os previstos
Omisso de socorro - Art. 135. Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, criana abandonada ou extraviada, ou pessoa invlida ou ferida, ao desamparo ou em grave e
iminente perigo; ou no pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pblica.

Alexandre Carlos Botrel

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nos arts. 135, 244, 269 etc. Os crimes omissivos imprprios,


por sua vez, como crimes de resultado, no tm uma tipologia
prpria, inserindo-se na tipificao comum dos crimes de
resultado, como o homicdio, a leso corporal etc. Na verdade,
nesses crimes no h uma causalidade ftica, mas jurdica,
onde o omitente, devendo e podendo, no impede o resultado.
Convm destacar, desde logo, que o dever de evitar o resultado
sempre um dever decorrente de uma norma jurdica, no o
configurando deveres puramente ticos, morais ou religiosos.

Ressalte-se que nos delitos omissivos prprios, puros ou simples ocorre o chamado
dever geral de cautela ou dever genrico de proteo, que, em abstrato4, a todos
obriga; nos delitos omissivos imprprios, omissivos qualificados ou comissivos
por omisso ocorre o dever especial de proteo, ou seja, apenas o omitente que
se encontre na posio de garante poder ser penalmente responsabilizado. Nos
termos do 2 do artigo 13 do Cdigo Penal, a posio de garantidor ou garante
pode decorrer de dever legal, da assuno voluntria da custdia ou da criao do
risco pelo comportamento anterior do agente.
Bitencourt (ibid. p. 173/174), com clareza singular, preleciona que:
[...] nos crimes comissivos por omisso, pode existir uma
norma, que Novoa Monreal chama de norma de dever de
segundo grau, dirigida a um grupo restrito de sujeitos. Norma
esta que impe um dever de agir, para impedir que processos
alheios ao sujeito, estranhos a ele, venham a ocasionar um
resultado lesivo. Essa norma, mandamental, dirigida a um
grupo restrito, enquanto a norma proibitiva dirige-se a todos
aqueles que podem ser sujeitos ativos do crime. Essa norma
de mandado de segundo grau dirige-se apenas quelas
pessoas que tm uma especial relao de proteo com o
bem jurdico tutelado. Devem, em primeiro lugar, logicamente,
abster-se de praticar uma conduta que o lese, como qualquer
outro; em segundo lugar, devem tambm agir para evitar que
outros processos causais possam ocasionar esse dano.

A propriedade ou impropriedade nos delitos omissivos tem que ver com a omisso
e no com o agente, como nos delitos prprios x comuns. Nos delitos omissivos
prprios, prescinde-se de qualquer qualificao do autor, ou seja, pode ser autor
de delito omissivo prprio qualquer pessoa que esteja na situao concreta que
requer sua ao, trata-se de espcie de delito comum e de mera conduta, ou mera
inatividade. Nos delitos omissivos imprprios, s podem ser autores aqueles que se
encontrem na posio de garantidores, conforme visto alhures. Trata-se de espcie
de delito prprio e de resultado.
4
Dizemos em abstrato, pois, em que pese o fato de a norma ser geral, abstrata, impessoal e obrigatria,
vincula o comportamento apenas daqueles que se encontrem na situao concreta na qual necessria sua
atuao para proteger o bem jurdico ameaado, ou seja, aqueles que esto na situao de dever.

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Direito Penal

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3. Dolo e culpa nos delitos omissivos


Via de regra, pensamos em dolo e culpa nos delitos comissivos. Seria possvel a
ocorrncia de dolo nos delitos omissivos? Existe diferena entre o dolo nos delitos
comissivos e comissivos por omisso? H delitos omissivos culposos?
A proposta deste captulo analisar como alguns doutrinadores entendem a
questo relativa ao dolo e culpa nos delitos omissivos, e buscar respostas para as
perguntas acima citadas. Rogrio Greco (2004, p. 251) entende que tanto nos delitos
comissivos como nos omissivos possvel a ocorrncia de dolo e culpa:
Os resultados, nos crimes omissivos imprprios, podem ser
alcanados em razo das condutas dolosa ou culposa do
agente, querendo-se dizer com isso que esta espcie de crime
omissivo admite tanto a inao dolosa quanto a inao culposa
como meio para se atribuir o resultado ao agente. Tanto pode
agir com dolo o salva-vidas que ao avistar o seu desafeto se
afogando, volitivamente, no lhe presta o devido socorro e
permite que este venha a falecer, como pode dar causa ao
resultado morte no por ter agido dolosamente, mas sim por
ter sido negligente no tardio atendimento.

O dolo um estado anmico, um querer. Em sede de Direito Penal, dolo o querer


dirigido realizao do delito. Zaffaroni e Pierangeli (2006, p. 414) o conceituam
como [...] a vontade realizadora do tipo objetivo, guiada pelo conhecimento dos
elementos deste no caso concreto.
Enrique Bacigalupo (2005, p. 111) assevera que [...] o dolo designa os elementos
subjetivos do autor relevantes para a determinao tpica do desvalor da conduta 5.
Concordamos com o mestre argentino que inteno no sinnimo perfeito de dolo,
nem toda inteno dolo.
Nesse sentido, dois aspectos do dolo devem ser ressaltados: o conhecimento dos
elementos do tipo e a vontade livre de realizar o tipo. Por bvio, no se requer um
conhecimento tcnico dos elementos do tipo, mas apenas o conhecimento profano.
Todavia, esse deve ser um conhecimento efetivo da contrariedade da ao ou
omisso com o ordenamento jurdico.
Nesse sentido, o entendimento de Magalhes Noronha (1995, p. 134):
Conhecimento da antijuridicidade a cincia de se opor
ordem jurdica, a convico de incorrer no juzo de reprovao
social. por nascermos e vivermos em sociedade que cedo
adquirimos essa conscincia de agir no sentido do lcito ou
permitido. Em regra, o crime, antes de se achar definido em lei,
j , para ns, ato nocivo e contrrio aos interesses individual e
coletivo. H leis porque existem crimes.
5

Nossa traduo.

Alexandre Carlos Botrel

161

De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 12, 2009.

Jos Frederico Marques (2002, p. 225) assim tambm entende que [...] o dolo assim
a vontade do agente dirigida para o fato descrito como crime. A ao voluntria
porque no provm de fatores internos ou externos que obrigam a vontade a atuar
no mundo exterior; e dolosa porque o elemento psquico focalizou e procurou uma
conduta considerada delitiva.
Rogrio Greco (2004, p. 200) ensina que o Dolo a vontade livre e consciente
dirigida a realizar a conduta prevista no tipo penal incriminador.
Jos Frederico Marques (2002, p. 225) destaca dois momentos do dolo: a
representao mental do resultado, ao qual chama de momento cognoscitivo ou
intelectual, e o momento volitivo, no qual h a [...] resoluo, seguida de um esforo
do querer dirigido realizao do fato representado.
Destacamos que, quanto aos delitos omissivos prprios, no h que se falar em
representao mental do resultado, haja vista que esses delitos prescindem de
resultado naturalstico, so delitos de mera conduta, ou delitos de mera absteno.
Nos delitos omissivos prprios, o que o omitente representa mentalmente a
absteno da conduta que o ordenamento jurdico esperava que fosse praticada e
dirige sua vontade absteno tipificada.
Zaffaroni e Pierangeli (2006, p. 467), dissertando acerca do dolo na omisso,
destacam que, nos delitos imprprios, alm do conhecimento efetivo da tipicidade da
situao em que se encontra e da representao mental da causalidade, mister se faz
que o omitente tenha conscincia de sua condio de garantidor e da probabilidade
de que o resultado danoso possa ser evitado se agir para interromper a produo
do resultado.
Alguns doutrinadores entendem que no h dolo na omisso e sim um equivalente
6
do dolo. Armin Kaufmann (2006, p. 84 e 97) aborda a questo do dolo na omisso e
aduz que, como no h causalidade na omisso, tambm falta a finalidade (dolo):
[...] la direccin final efectiva no es esencial para la omisin y ni
siquiera es posible en ella. Esta tesis nos ha parecido evidente
al final, tras haber obtenido como conclusin del epgrafe
anterior que a la omisin le falta la causalidad humana, que
el capaz de accin no es causal de su actuar, Y donde falta
el nexo causal tampoco puede haber direccin final. [] As
pues, no existe la <<voluntad de omisin>> o el <<dolo de
omisin>> en el sentido de voluntad de realizacin, tal como
es propio de la direccin final.

6
Expresso utilizada por Zaffaroni e Pierangeli (2006, p. 467), ao aduzir que h autores que negam a
existncia de dolo na omisso.

162

Direito Penal

De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 12, 2009.

Enrique Bacigalupo (2005, p. 100) ensina que Welsel tambm no admitia a


existncia do dolo e da causalidade nos delitos omissivos como ocorrem nos delitos
comissivos. O mestre argentino (2005, p. 108) discorda dos doutrinadores alemes
citados, admite a ocorrncia do dolo nos delitos omissivos prprios e imprprios e
elenca seus elementos7:
1. finalidade dirigida a um objetivo diferente do determinado na norma
mandamental;
2. conscincia do risco de produo do resultado;
3. assentimento mental com sua eventual produo.
Entendemos que no h relevante diferena entre o dolo nos delitos comissivos
por omisso e dolo nos delitos comissivos que impea seu reconhecimento e
aferio. Para a configurao do dolo nos delitos omissivos imprprios, no nosso
entendimento, so necessrios os seguintes elementos:
1. conhecimento efetivo, por parte do sujeito, da tipicidade da situao em que se
encontra;
2. representao mental da causalidade;
3. vontade de praticar conduta diversa da determinada na norma mandamental, ou
de permanecer inerte;
4. conscincia da condio de garantidor;
5. probabilidade de que o resultado danoso seja evitado se o sujeito agir para
interromper a sua produo.
No tocante aos delitos omissivos prprios, desnecessria a representao mental
do resultado, pois so delitos de mera conduta. Conforme consignado, nos delitos
omissivos prprios, o que o omitente representa mentalmente a absteno da
conduta que o ordenamento jurdico esperava que fosse praticada, dirigindo sua
vontade absteno tipificada.
Com respeito culpa nos delitos omissivos, inicialmente, destacamos que os delitos
omissivos prprios so delitos de mera conduta, portanto, no h que se falar em
culpa nesses delitos tendo em vista que neles no h resultado. Por fora do disposto
no inciso II do artigo 18 de nosso diploma penal8, necessrio que haja resultado
naturalstico para que se possa falar em delito culposo.
Descartada a culpa nos delitos omissivos prprios, resta-nos analisar a questo
referente culpa nos delitos omissivos imprprios. Concordamos com Zaffaroni e
Pierangeli (2006) no sentido de que o conceito geral de culpa no sofre alterao
significativa na omisso.

Nossa traduo.
Art. 18. Diz-se o crime: II culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia.
7
8

Alexandre Carlos Botrel

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De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 12, 2009.

Trazemos colao o conceito de culpa segundo Maggiore9, citado por Jos Frederico
Marques (2002, p. 232): culpa a conduta voluntria (ao ou omisso) que produz
um resultado (evento) antijurdico no querido, mas previsvel, e excepcionalmente
previsto, que podia, com a devida ateno, ser evitado.
O pargrafo nico do artigo 18 de nosso Cdigo Penal10 consagra a tipicidade e a
excepcionalidade dos delitos culposos. Logo, sem previso legal expressa, no h
que se falar em culpa. A previso legal ou tipicidade um dos elementos dos delitos
culposos.
Outro elemento a conduta humana voluntria. Por conduta, entendemos a ao ou
omisso. Rogrio Greco (2004, p. 213) preleciona que:
A conduta, nos delitos de natureza culposa, o ato humano
voluntrio dirigido, em geral, realizao de um fim lcito, mas
que, por imprudncia, impercia ou negligncia, isto , por no
ter o agente observado o seu dever de cuidado, d causa a
um resultado no querido, nem mesmo assumido, tipificado
previamente na lei penal.

Conforme consignado acima, por fora do disposto no citado inciso II do artigo 18


de nosso diploma penal, necessrio que haja resultado naturalstico para que se
possa falar em delito culposo. Portanto, o terceiro elemento dos delitos culposos
o resultado e, como ressaltado no conceito colacionado, esse um resultado
antijurdico, ou seja, lesivo a um bem tutelado pelo Direito; no pode ser um resultado
querido ou assumido, pois, se assim fosse, a hiptese seria de dolo e no de culpa.
Tambm do inciso II do artigo supracitado se depreendem o quarto e o quinto
elemento dos delitos culposos: a relao de causalidade que deve haver entre a
conduta e o resultado (nexo de causalidade) e a inobservncia do dever objetivo de
cuidado, expressa no texto legal como negligncia, impercia ou imprudncia.
Em sntese, os elementos dos delitos culposos so:
1. previso legal, ou tipicidade;
2. conduta humana voluntria;
3. resultado naturalstico;
4. relao de causalidade;
5. inobservncia do dever objetivo de cuidado.
Entendemos, portanto, que possvel a ocorrncia de culpa nos delitos omissivos
imprprios.
Traduo de Costa e Silva.
Pargrafo nico. Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como
crime, seno quando o pratica dolosamente.

10

164

Direito Penal

De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 12, 2009.

4. Concurso de pessoas nos delitos omissivos prprios


Conforme consignado alhures, nos delitos omissivos prprios, o legislador, por meio
de uma norma mandamental, a todos impe a prtica de determinada conduta, cuja
omisso configura crime, desde que preenchidos alguns requisitos. Armin Kaufmann
(2006, p. 109) elenca os requisitos propostos por August Finger para os delitos
omissivos:
1. a ocorrncia das circunstncias previstas na norma mandamental;
2. que a ao seja possvel ao omitente e no realizada ou tentada;
3. que o omitente tenha conhecimento de seu dever de agir, ou que esse conhecimento
fora possvel, com a devida ateno.
Portanto, para a configurao de um delito omissivo prprio, preciso que o agente
esteja presente na situao de dever que demanda a sua ao, sendo-lhe esta
possvel, e tenha conhecimento de que o ordenamento jurdico lhe impe essa ao
e, apesar disso, que se mantenha inerte ou pratique conduta diversa da imposta pela
norma mandamental.
possvel a prtica de delito omissivo prprio em concurso de pessoas? Segundo a
doutrina, h co-autoria nos delitos omissivos prprios? E a participao, possvel
em tais delitos? Essas so as questes que neste captulo nos propomos a enfrentar,
verificando como se posicionam alguns doutrinadores nacionais e estrangeiros.
4.1. Co-autoria
Armin Kaufmann (2006, p. 202) entende que inconcebvel a co-autoria nos delitos
omissivos prprios ao argumento de que no existe dolo na omisso, nem a comum
resoluo para a prtica da conduta delituosa; argumenta, ainda, que no existe
diviso de tarefas, pues la omisin no presenta <<accin ejecutiva>> alguna.
guisa de ilustrao, Kaufmann utiliza seu clssico exemplo dos cinqenta nadadores
que contemplam inertes o afogamento de um garoto e aduz que, nesse caso, cada
um dos nadadores, segundo o mestre alemo, praticou seu prprio delito omissivo
prprio, a omisso de socorro. Em seu entendimento, mesmo que, para efetuar o
salvamento, fosse necessria a participao de vrios nadadores, si permanecen
inactivos, ciertamente omiten <<obrar como coautores>>; pero no omiten <<obrar
en coautoria>>.
Nilo Batista (2004, p. 86) no admite a ocorrncia de co-autoria nos delitos omissivos
prprios, ao argumento de que o dever de atuar a que est adstrito o autor do
delito omissivo infracionvel. Com a devida venia ao entendimento dos ilustres
doutrinadores, conforme destacamos no captulo anterior, no h bice configurao
e aferio do dolo nos delitos omissivos, bem como no h impedimento para a
comum resoluo.

Alexandre Carlos Botrel

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De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 12, 2009.

Tomando emprestado o exemplo de Kaufmann, se os cinqenta nadadores, de


comum acordo, deixam de prestar o socorro por pertencer o periclitante torcida
de associao desportiva rival, mesmo sabendo do risco de morte, da norma
mandamental que lhes determina a prestao de socorro e da capacidade que tm
de prestar o socorro, haver entre eles dolo e liame subjetivo.
Beatriz Vargas Ramos (1996, p. 152) destaca o intenso debate no direito aliengena
acerca da possibilidade de concurso de pessoas nos delitos omissivos prprios e
assevera:
Em primeiro lugar, preciso que se diga, a existncia do
concurso de agentes nos crimes omissivos puros, no depende
da afirmao sobre a existncia do nexo causal, nesta classe
de delitos. Se no se nega que possa haver participao nos
crimes de mera ao, por que no admiti-la nos delitos de mera
omisso? No , portanto, com base na simples negao da
causalidade, que se ir descartar, desde logo, a possibilidade
de participao nos crimes omissivos.

A ilustre professora (ibid. p. 154) concorda com Nilo Batista no sentido de que [...] a
omisso no fracionvel e que [...] cada qual se omite integralmente. Entende que
a comum resoluo para a prtica do delito omissivo prprio tambm no suficiente
para sustentar a co-autoria nos delitos omissivos. Aps essas consideraes, conclui
que [...] no possvel o concurso nos crimes omissivos, na forma de coautoria.
Em sentido diverso posiciona-se Rogrio Greco (2008, p. 137/138), que admite a
ocorrncia de concurso de pessoas nos delitos omissivos prprios, [...] desde que
cada agente possua o dever de agir naquele determinado caso concreto. Assevera
(2004, p. 524) que, no caso do exemplo de Kaufmann, dos cinqenta nadadores,
no haveria bice co-autoria se os cinqenta nadadores, de comum acordo,
decidissem no prestar o socorro.
Data venia, discordamos do ensinamento de Nilo Batista e entendemos que o
posicionamento de Rogrio Greco melhor se amolda ao nosso ordenamento jurdico
penal. Esse tambm o entendimento de Cezar Roberto Bitencourt (2003, p. 398),
para quem possvel a co-autoria nos delitos omissivos prprios, aduzindo que se
[...] duas pessoas, de comum acordo, deixarem de prestar socorro, nas mesmas
circunstncias, sero co-autoras do delito de omisso de socorro.
Alberto Silva Franco (2001, p. 2299), Rui Stoco, Vicente Celso da Rocha Guastini,
dentre outros, entendem possvel a co-autoria nos delitos omissivos. Dissertando
acerca do delito de omisso de socorro, colacionam excerto da lavra de E. Magalhes
Noronha e Nlson Hungria, respectivamente:
O carter omissivo no impede a co-autoria. Se num grupo de
alpinistas, um deles resvala pelo abismo e pode ser socorrido,
o que, entretanto, no acontece, respondem todos pelo

166

Direito Penal

De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 12, 2009.

crime; se apenas um o salva, os outros aproveitam-se de sua


conduta; se for necessria a ao conjunta de todos e alguns
se recusam, respondero estes pelo delito.
Se duas ou mais so as pessoas presentes que recusam
socorro ao periclitante, respondem todas pelo crime, segundo
a regra geral; mas qualquer delas que preste o socorro, exime
as outras. H no caso, uma obrigao solidria. Note-se,
porm, que, se aquele que vai prestar o socorro insuficiente
para faz-lo com xito, os outros continuam obrigados e sua
absteno criminosa.

Juarez Tavares (1996, p. 86) pontifica que no h concurso de pessoas nos delitos
omissivos em qualquer de suas formas de manifestao, seja nos delitos omissivos
prprios ou imprprios. Como se pode verificar, h duas correntes de pensamento
quanto possibilidade de co-autoria nos delitos omissivos prprios, ambas com
doutrinadores de grande envergadura como adeptos. Nosso entendimento, na
esteira dos ensinamentos de Rogrio Greco, Cezar Roberto Bitencourt e Alberto
Silva Franco, de que possvel a co-autoria nos delitos omissivos prprios desde
que cumpridos os requisitos necessrios sua configurao.
4.2. Participao
Segundo Armin Kaufmann (2006, p. 203/204), tambm no possvel a participao
nos delitos omissivos prprios. Tal afirmao corolrio da inexistncia de
causalidade na omisso sustentada pelo insigne doutrinador. Kaufmann fundamenta
sua concluso na premissa de que no h dolo na omisso.
Em sentido contrrio o entendimento de Rogrio Greco (2004, p. 525), que cita
o exemplo do paraplgico que dissuade o surfista profissional de prestar socorro
a terceiro que estava se afogando, uma vez que ambos, o surfista e o paraplgico,
estavam atrasados para um compromisso agendado.
No entendimento do ilustre doutrinador, o surfista seria responsabilizado pelo delito
inserto no art. 135, CP, omisso de socorro, e o paraplgico seria responsabilizado
como partcipe de tal delito, pois dissuadiu o surfista, que podia realizar o salvamento.
Greco (2008, p. 138) preleciona que A maioria de nossos autores admite a
participao em crimes omissivos.
No mesmo sentido, o entendimento de Beatriz Vargas Ramos (1996, p. 154), que
considera:
[...] a instigao, nos delitos omissivos, chamada de
dissuaso. Enquanto que, nos delitos de simples ao, a
instigao funda-se na idoneidade para provocar a prtica da
ao proibida, nos crimes de mera omisso, a dissuaso se
fundamenta nessa mesma idoneidade no sentido oposto, ou
seja, para provocar a absteno da ao ordenada.

Alexandre Carlos Botrel

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De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 12, 2009.

Cezar Roberto Bitencourt (2003, p. 397) tambm assim entende: A participao


no crime omissivo ocorre normalmente atravs de um agir positivo do partcipe que
favorece o autor a descumprir o comando legal. Bitencourt ensina que h concurso de
pessoas entre o mdico que deixa de notificar doena de comunicao compulsria
e o paciente que o instiga omisso, sendo este partcipe no crime daquele.
Nesse caso, o paciente, que no tem o dever legal de notificar a doena, ser
responsabilizado como partcipe. Alterando o exemplo de Bitencourt, caso fosse a
enfermeira quem instigasse o mdico para que deixasse de notificar a doena, ela
seria partcipe e nenhuma responsabilidade penal haveria para o paciente.
Magalhes Noronha (1995, p. 213) entende possvel a participao nos delitos
omissivos prprios: Desde que a omisso causa (art. 13), no h negar a coparticipao omissiva. Cita como exemplo a participao no delito omissivo prprio
tipificado no art. 269 a omisso de notificao de doena.
Conforme consignado acima, no entendimento de Juarez Tavares (1996, p. 86),
no h concurso de pessoas nos delitos omissivos em qualquer de suas formas de
manifestao, seja nos delitos omissivos prprios ou imprprios.
Tambm no tocante participao, h adeptos das duas correntes na nossa doutrina.
Data venia, discordamos do entendimento de Armin Kaufmann e de Juarez Tavares.
Entendemos que a participao admissvel nos delitos omissivos prprios, na
esteira dos ensinamentos de Rogrio Greco, Cezar Roberto Bitencourt, Magalhes
Noronha e outros doutrinadores.
4.3. Autoria mediata
Armin Kaufmann (2006, p. 203) entende que aquele que, por meio de violncia,
impede ao que queria prestar o socorro e podia faz-lo no autor mediato e sim
autor do delito de omisso de socorro se no era garantidor da no-ocorrncia do
resultado; se o que impede o salvamento for garantidor, cuida-se de crime omissivo
imprprio. A conduta daquele que foi, por violncia, impedido de prestar socorro
penalmente irrelevante.
Roxin (2000, p. 511) entende que no possvel a autoria mediata nos delitos
omissivos. Segundo o mestre alemo:
La autora mediata por omisin, posibilidad que se ha admitido
en multitud de ocasiones, por el contrario, hay que negarla
en general. En efecto, toda autora mediata presupone que
el sujeto de detrs se sirve de una persona interpuesta a la
que, mediante hacer activo, emplea en el curso de la accin,
bien sea dirigiendo el suceso en virtud de su dominio de la
voluntad, bien sea simplemente impulsando l, como obligado,
a un extraneus doloso [] Tal impulso falta por naturaleza en
la omisin [].

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Direito Penal

De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 12, 2009.

Em sentido contrrio, posicionam-se Maurach, Gssel e Zipf (1995, p. 357),


sustentando a possibilidade de autoria mediata nos delitos omissivos: La autora
mediata tambin es posible en la forma de la omisin. Colacionam o exemplo do
enfermeiro que tem sob seus cuidados enfermo mental perigoso e, conscientemente,
permite que o enfermo mental agrida fisicamente outrem. A autoria mediata tem
sido inserida no estudo do concurso de pessoas como se fosse uma de suas
manifestaes ou espcies.
No nosso entendimento, autoria mediata no espcie de concurso de pessoas,
tendo em vista que lhe falta um dos requisitos essenciais o liame subjetivo ou
vnculo psicolgico. Autor mediato e instrumento no atuam unidos por vnculo
subjetivo, no dirigem sua vontade consecuo em comum de empreitada
delituosa. Na autoria mediata, o autor mediato tem o domnio do fato, o controle da
situao, e no h a concorrncia da vontade do instrumento para a realizao de
delito. Pelas razes expostas, e para os fins deste estudo, consideraremos a autoria
mediata como hiptese de excluso de concurso de pessoas, ou seja, se, entre
dois agentes, um autor mediato e outro o instrumento, no h que se falar em
concurso de pessoas.
Instrumento, em sede de autoria mediata, o ser humano utilizado pelo autor mediato
para a prtica do delito, que atua amparado por excludente da ilicitude ou da ao e,
portanto, sua conduta penalmente irrelevante.
As excludentes da ilicitude em nosso Cdigo Penal so: coao irresistvel,
obedincia hierrquica (art. 22, CP); estado de necessidade, legtima defesa,
estrito cumprimento de dever legal ou exerccio regular de direito (art. 23, CP); erro
determinado por terceiro (art. 20, 2, CP) e a excludente inserta na ltima parte do
inciso III do artigo 62 do CP atual, a saber, a excludente da ilicitude do instrumento
(pessoa) no punvel em face de condio ou qualidade pessoal.
5. Concurso de pessoas nos delitos omissivos imprprios
Conforme consignado alhures, nos delitos omissivos imprprios no h uma norma
que a todos imponha determinada conduta. H uma norma de extenso (art. 13,
2, CP) que amplia o alcance dos tipos comissivos, fazendo com que possam ser
tambm praticados mediante uma omisso. Entretanto, apenas um grupo pequeno
de pessoas atingido por essa norma de extenso, a saber, os garantidores. Os
delitos omissivos imprprios so delitos de resultado.
Os garantidores tm a responsabilidade de evitar que o evento danoso ocorra, que
um resultado naturalstico ofenda o bem jurdico tutelado. Um exemplo de garantidor
o bombeiro militar, que, ao se deparar com um incndio, tem a obrigao de
enfrent-lo, tentando debelar o fogo e, se necessrio, entrar no prdio em chamas
para dali retirar alguma pessoa.
possvel que um delito omissivo imprprio seja praticado em concurso de pessoas?

Alexandre Carlos Botrel

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De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 12, 2009.

Entende a doutrina pela possibilidade de co-autoria e de participao nos delitos


omissivos imprprios? Neste captulo, propomo-nos a enfrentar essas questes,
trazendo a lume a posio de alguns doutrinadores nacionais e estrangeiros.
5.1. Co-autoria
Claus Roxin (2000, p. 501) preleciona que, por surpreendente que possa parecer,
seus estudos conduzem concluso de que a teoria do domnio do fato inadequada
para os delitos de omisso. Nesses delitos, [...] el omitente no llega a ser autor por
su eventual dominio del hecho, sino por el quebrantamiento de su deber de evitar el
resultado. Assevera Roxin que, em sede de delitos omissivos, o que se denomina
domnio do fato no seno a possibilidade de que o resultado seja evitado, que
quando existe o dever de garantia comum a diversas pessoas perfeitamente
possvel a co-autoria em delitos omissivos imprprios.
Maurach, Gssel e Zipf (1995, p. 390) tambm entendem possvel a co-autoria
nos delitos omissivos imprprios nas situaes em que todos os co-autores sejam
garantidores, bem como se apenas um dos co-autores for garantidor.
No entendimento de Magalhes Noronha (1995, p. 213), possvel a co-autoria e
a participao nos delitos omissivos imprprios: Pode o concurso dar-se mediante
omisso, quando h o dever jurdico de evitar o evento, pois em tal caso a conduta
omissiva causal.
Cezar Roberto Bitencourt (2003, p. 398) tambm entende que possvel a coautoria nos delitos omissivos imprprios quando dois ou mais agentes tenham o
dever jurdico de no se omitir.
Rogrio Greco (2004, p. 524) ensina que [...] possvel falar em co-autoria nos crimes
omissivos, desde que cada agente possua o dever de agir naquele determinado
caso concreto. Conforme o doutrinador, se vrios agentes, detentores do dever de
agir, unidos por liame subjetivo se omitem de praticar a conduta determinada na
norma mandamental, no h bice ao reconhecimento da co-autoria.
Entendimento diverso o de Enrique Bacigalupo (2005, p. 171), que argumenta
que so fundamentos da co-autoria a comum resoluo para a prtica do fato e a
diviso de tarefas. Bacigalupo assevera que inadmissvel a co-autoria nos delitos
omissivos imprprios ao argumento de que [...] no es concebible que alguien omita
una parte mientras otros omiten el resto.
Armin Kaufmann (2006, p. 202) tambm entende inconcebvel a co-autoria nos
delitos omissivos imprprios ao argumento de que no existe dolo na omisso, nem
a comum resoluo para a prtica da conduta delituosa. Argumenta, ainda, que no
existe diviso de tarefas, [...] pues la omisin no presenta <<accin ejecutiva>>
alguna.

170

Direito Penal

De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 12, 2009.

Nilo Batista (2004, p. 86) rechaa a possibilidade de co-autoria nos delitos omissivos
imprprios ao argumento de que [...] o dever de atuar a que est adstrito o autor do
delito omissivo infracionvel; portanto, cada um dos agentes responde como autor
de delito omissivo imprprio.
Juarez Tavares (1996, p. 86) entende que no h concurso de pessoas nos delitos
omissivos em qualquer de suas formas de manifestao, seja nos delitos omissivos
prprios ou imprprios. Verifica-se que a questo atinente possibilidade de coautoria nos delitos omissivos imprprios no singela como parece. So diversos os
posicionamentos adotados pelos doutrinadores estrangeiros e nacionais. Em suma,
h duas grandes correntes: a primeira nega a possibilidade de co-autoria nos delitos
omissivos imprprios, ao passo que a segunda admite a co-autoria.
Dentre os adeptos da corrente que nega a possibilidade de co-autoria nos delitos
omissivos imprprios, encontram-se Juarez Tavares, que no admite concurso de
pessoas nos crimes omissivos; Nilo Batista, que entende que o dever de agir
infracionvel; Enrique Bacigalupo, que entende ser impossvel a diviso de tarefas
nos delitos omissivos imprprios, e Armin Kaufmann que assevera que no h dolo,
comum resoluo, nem diviso de tarefas nos delitos omissivos imprprios.
Admitem a possibilidade de co-autoria nesses delitos Magalhes Noronha, Maurach,
Gssel e Zipf, se houver dever de garantia em comum ou para apenas um dos coautores; Claus Roxin, Rogrio Greco e Cezar Roberto Bitencourt, se houver dever
de garantia em comum.
Com a devida venia ao entendimento de Kaufmann, Bacigalupo, Batista e Tavares,
conforme argumentos expendidos nos captulos anteriores, acreditamos que
possvel o dolo bem como a comum resoluo nos delitos omissivos imprprios. At
mesmo poder-se-ia falar em diviso de tarefas em tais delitos.
Com o escopo de elucidar nosso posicionamento acerca da diviso de tarefas nos
delitos omissivos imprprios, utilizaremos como exemplo uma unidade avanada de
salvamento aqutico na qual h vrios resgatadores com funes diversas: piloto da
lancha, salva-vidas paramdico e salva-vidas rebocador.
A equipe recebe o chamado para resgatar uma vtima que est se afogando em
guas revoltas em local em que impossvel a aproximao da embarcao.
Desloca-se a lancha com o piloto e trs salva-vidas (dois salva-vidas rebocadores e
um paramdico) at o ponto seguro mais prximo do periclitante; os trs pulam na
gua levando consigo uma prancha de resgate aqutico.
A vtima colocada na prancha e o paramdico tenta ministrar-lhe o suporte bsico
de vida enquanto os outros tentam rebocar a prancha para perto da lancha de
resgate. Todos os resgatadores do exemplo tm o domnio do fato e a inao de
qualquer deles pode frustrar o resgate se todos os esforos no forem empreendidos
no salvamento. tambm possvel que todos eles, ao chegarem ao local do resgate,

Alexandre Carlos Botrel

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De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 12, 2009.

percebendo que se trata do desafeto de um deles, de comum acordo se neguem a


salv-lo, agindo, assim, em co-autoria.
Se apenas o resgatador de quem o periclitante desafeto se omite e os demais
empreendem em vo todos os esforos para o resgate, no h que se falar em coautoria, mas o omitente responder pelo delito de homicdio.
O exemplo abstrato demonstra a possibilidade de dolo, de comum resoluo e de
diviso de tarefas, razo pela qual discordamos dos insignes doutrinadores que no
admitem a co-autoria nos delitos omissivos imprprios. Consideramos perfeitamente
possvel a co-autoria entre garantidores.
5.2. Participao
Armin Kaufmann (2006, p. 203) sustenta que a participao, seja moral ou material,
no possvel nos delitos omissivos imprprios. Fundamenta seu posicionamento
na inexistncia de causalidade na omisso e na premissa de que no h dolo na
omisso.
Enrique Bacigalupo (2005, p. 175 e ss.) tambm rechaa a possibilidade de participao
nos delitos omissivos imprprios. Segundo o mestre argentino, a dissuaso e a
cumplicidade devem ser tratadas como delitos comissivos autnomos.
Em sentido contrrio, posiciona-se Claus Roxin (2000, p. 531/565), no tocante
possibilidade de participao moral nos delitos omissivos imprprios. Roxin entende
que, ainda que no haja dolo de omitir, essa circunstncia no obsta a possibilidade
de induo a omitir (dissuaso). Tambm a participao material (cumplicidade)
tida por possvel por Claus Roxin (2000, p. 565/567).
Conforme consignado, Magalhes Noronha (1995, p. 213) entende possvel a
participao nos delitos omissivos imprprios: Pode o concurso dar-se mediante
omisso, quando h o dever jurdico de evitar o evento, pois em tal caso a conduta
omissiva causal.
Beatriz Vargas Ramos (1996, p. 157), ao analisar a possibilidade de concurso de
pessoas nos delitos omissivos imprprios, o faz de modo detalhado, examinando
em separado a participao material e a participao moral nos crimes omissivos
imprprios. Quanto participao moral, entende-a como possvel se o agente no
tiver o status de garantidor:
De nossa parte entendemos que a ao dissuasora de A
(no garantidor) corresponde participao verdadeiramente
ativa deste, no delito comissivo por omisso praticado por B
(garantidor). Como A no garantidor da no supervenincia
do resultado, mesmo que tivesse agido com dolo em direo
morte de C, s poderia responder por homicdio doloso,
(comissivo por omisso) em concurso com B.

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Direito Penal

De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 12, 2009.

Com respeito possibilidade de participao material nos delitos omissivos imprprios,


o entendimento de Beatriz Vargas Ramos (1996, p. 158) que somente aquele que
possui o especial dever de agir pode prestar auxlio por omisso. Destaca, porm,
que o no fazer de algum pode significar contribuio material para com o atuar
positivo de outrem, mas no h como contribuir materialmente com o no fazer de
outra pessoa. Aduz que no h cumplicidade na omisso.
Com a devida venia ao entendimento de Beatriz Vargas Ramos, a conduta do partcipe
que sancionada pelo Direito Penal, e conduta compreende ao e omisso. O
auxlio nos delitos omissivos imprprios, no nosso entendimento, pode ser prestado
apenas pelos no garantidores, tratando-se de cooperao para o crime entre dois
garantidores, a hiptese ser de co-autoria e no de participao.
Se A, no garantidor, em comum acordo com B, salva-vidas, nega-se a emprestar
seu barco para o resgate de C, desafeto de ambos, querendo sua morte, ser
partcipe de B no delito de homicdio se C vier a falecer em decorrncia da
ausncia de socorro.
Entende Nilo Batista (2004, p. 175) que a participao nos delitos omissivos
imprprios s possvel na espcie de cumplicidade omissiva mediante um ajuste
tcito. Exemplifica nos seguintes termos:
Numa firma comercial o empregado A vem subtraindo
semanalmente certa importncia em dinheiro; B, que no
tesoureiro, nem caixa, nem exerce qualquer outra funo que
fizesse instaurar o dever especial, mas pode de alguma forma
facilitar o acesso de A ao cofre, omite providncias (chaves,
horrios, etc.) que significariam obstculos atividade de A,
desejando, por raiva do patro, que a perda patrimonial seja
expressiva.

Cezar Roberto Bitencourt (2003, p. 398) entende que possvel a participao nos
delitos omissivos imprprios [...] mesmo que o partcipe no tenha o dever jurdico
de no se omitir. Conforme o doutrinador:
perfeitamente possvel que um terceiro, que no est
obrigado ao comando da norma, instigue ao garante a no
impedir o resultado. Qual seria a natureza da responsabilidade
desse instigador, autor do crime consumado? Claro que no.
A sua atividade acessria, secundria, contribuiu moralmente
para a resoluo criminosa do garante. Este autor do crime
ocorrido, do qual tinha o domnio do fato e o dever jurdico de
impedir sua ocorrncia; aquele, o instigador, que no estava
obrigado ao comando legal e no dispunha do domnio da ao
final, contribuiu decisivamente para a sua concretizao. No
pode ficar impune, mas tampouco cometeu ilcito autnomo.

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De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 12, 2009.

Conforme o entendimento de Rogrio Greco (2008, p. 138), [...] a maioria de


nossos autores admite a participao em crimes omissivos. Ensina o autor que a
participao moral deve ser entendida como uma dissuaso, pois o partcipe almeja
obstar a prtica da conduta a que o autor estava obrigado.
No exemplo citado para os delitos omissivos prprios, do paraplgico que dissuade
o surfista de prestar socorro vtima de afogamento por saber que seu desafeto,
se substituirmos o surfista pelo salva-vidas, teremos a dissuaso do garantidor.
O paraplgico, no caso de falecimento da vtima, responder por participao em
homicdio.
Verifica-se que, assim como na co-autoria, a participao nos delitos omissivos
imprprios tem dividido a opinio dos doutrinadores nacionais e estrangeiros. Em
face de nosso posicionamento anterior, o de admitir o dolo, a comum resoluo e
at mesmo a diviso de tarefas nos delitos omissivos imprprios, admitimos tambm
a participao em tais delitos. necessrio que o partcipe tenha conhecimento da
situao de garantidor do outro concorrente, que sua conduta tenha por base o dolo,
que tenha conscincia de que sua conduta contrria ao ordenamento e que a inao
do garantidor pode ensejar leso ao bem jurdico tutelado pelo ordenamento.
6. Concluses
Diferentes teorias surgiram na tentativa de explicar o fenmeno do concurso
de pessoas e os conceitos de autor e partcipe. Nosso Cdigo Penal adotou
expressamente a teoria monista (art. 29, CP), porm o fez de forma mitigada h
algumas excees pluralistas como o desvio subjetivo de conduta (art. 29, 2, CP).
Dentre as diversas teorias que surgiram com o escopo de delimitar e diferenciar
autoria e participao, logrou os melhores resultados a Teoria do Domnio do Fato,
da lavra de Hans Welsel.
Segundo a Teoria do Domnio do Fato, autor aquele que tem nas mos as rdeas
da causalidade, aquele que decide se, quando, como e onde o delito ir ocorrer e
pode, se quiser, interromper o iter criminis, frustrando a consumao do delito.
A Teoria do Domnio do Fato no prope uma frmula com a qual se possa de
plano distinguir entre autores e partcipes. Apenas no caso concreto, e de posse do
conhecimento de todas as circunstncias, que ser possvel verificar se a hiptese
de autoria ou de participao.
Grande parte das decises judiciais envolvendo o concursus delinquentium tem
como fundamento a Teoria do Domnio do Fato, que, no nosso entendimento,
a mais adequada para disciplinar quase todas as manifestaes do concurso de
pessoas.
Em sede de Direito Penal, a conduta humana manifesta-se de duas formas: a ao e
a omisso. Na ao, ocorre o emprego de energia em determinado sentido com uma

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Direito Penal

De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 12, 2009.

finalidade. Na omisso, ocorre a absteno de emprego de energia em dado sentido,


tambm com uma finalidade.
Omisso mais do que um mero no fazer, deixar de fazer aquilo que a lei determina
que seja feito. Os tipos omissivos descrevem o comportamento esperado do agente,
restando-lhe defeso qualquer outro que no o enunciado na norma mandamental. O
que se pune, conforme a teoria do aliud agere, a conduta diversa daquela devida.
Existem omisses que, conquanto ensejadoras de leso a bem jurdico tutelado pelo
Direito Penal, so penalmente irrelevantes e configuram ausncia de conduta (v.g.,
pai tetraplgico que no consegue impedir a queda de seu filho da varanda devido
sua impossibilidade de locomoo). Existem duas espcies de delitos omissivos: os
omissivos prprios ou puros e os omissivos imprprios ou comissivos por omisso.
A propriedade ou impropriedade nos delitos omissivos tem que ver com a omisso
e no com o agente, como ocorre com a classificao dos delitos em prprios e
comuns.
Os delitos omissivos prprios so delitos de mera conduta, ao passo que os delitos
omissivos imprprios so delitos de resultado. Os delitos omissivos prprios so
descritos, necessariamente, em uma norma mandamental, v.g., os arts. 135 e 269
do Cdigo Penal. Sua configurao requer que o agente esteja na situao concreta
que demanda sua ao e que a conduta determinada na norma mandamental lhe
seja possvel. Os delitos omissivos imprprios no so descritos em tipos especficos,
sua configurao requer a aplicao da norma de extenso, inserta no art. 13,
2, CP, que amplia o alcance dos tipos comissivos, fazendo com que possam ser
praticados mediante uma omisso.
A norma de extenso do art. 13, 2, CP, atinge apenas um pequeno nmero de
pessoas, os chamados garantidores da no-ocorrncia do resultado. Os garantidores
tm a responsabilidade de evitar que o evento danoso ocorra, que um resultado
naturalstico ofenda o bem jurdico tutelado. Um exemplo de garantidor o bombeiro
militar, que, ao se deparar com um incndio tem a obrigao de enfrent-lo tentando
debelar o fogo e, se necessrio, entrar no prdio em chamas para de l retirar alguma
pessoa.
Os delitos omissivos imprprios so tambm chamados de delitos comissivos
por omisso; neles, o resultado naturalstico atribudo ao omitente como se ele
houvesse praticado o delito comissivo. Se o bombeiro militar assiste inerte ao
incndio, sabendo que no prdio h ainda pessoas, e estas vierem a falecer, vtimas
das chamas, responder, no pelo delito de omisso de socorro previsto no art. 135,
CP, mas pelo delito inserto no art. 121 do CP. que o bombeiro militar tem por lei
a obrigao de cuidado e proteo, tornando-se, por meio da norma de extenso,
garantidor da no-ocorrncia do resultado danoso.
Nos delitos omissivos prprios ou puros, no h tentativa, pois so delitos de mera
conduta. A mera absteno de praticar a conduta requerida pela lei, podendo faz-lo,

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De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 12, 2009.

ou a prtica de conduta diversa configuram o delito.


Em que pese ao fato de os delitos omissivos imprprios serem delitos de resultado,
entendemos que no admitem tentativa. Se o garantidor envida todos os esforos
que lhe so possveis a fim de evitar a ocorrncia do resultado e, ainda assim, este
venha a ocorrer, o fato ser penalmente irrelevante, sob pena de se incorrer em
responsabilizao objetiva, o que inadmissvel em nosso ordenamento jurdico
penal.
Noutro giro, se o garantidor no fez tudo o que estava ao seu alcance por ser o
periclitante desafeto seu, responder pelo resultado, no a ttulo de tentativa, mas
como delito consumado. H entre os doutrinadores estrangeiros vigorosa polmica
quanto existncia de causalidade na omisso11. Entretanto, para fins deste estudo
no nos aprofundamos nessa polmica e consideramos possvel a relao de
causalidade entre o resultado e a omisso, seja ela ntica ou fruto de uma abstrao
jurdica.
Nos delitos omissivos prprios, no se faz necessria a verificao do nexo
de causalidade, pois so delitos de mera conduta prescindem do resultado
naturalstico. Nos delitos omissivos imprprios, necessrio aferir a relao
de causalidade existente entre a omisso e o resultado para que este possa ser
imputado ao garantidor. O dolo um estado anmico, um querer dirigido realizao
do delito. No se trata de mera inteno. Em sede de Direito Penal, o dolo requer o
conhecimento do tipo e a vontade livre e consciente de realiz-lo. No se requer do
agente o conhecimento tcnico dos elementos do tipo, mas apenas o conhecimento
profano de que sua conduta est em contrariedade com o ordenamento jurdico.
Nos delitos omissivos prprios, o que se representa mentalmente no o resultado,
uma vez que este prescindvel, mas a absteno da conduta requerida pela lei. A
vontade dirigida para essa absteno, pretenda o omitente permanecer inerte ou
praticar qualquer outra ao. No h relevante diferena entre o dolo nos delitos
comissivos por omisso e dolo nos delitos comissivos que impea seu reconhecimento
e aferio. Para a configurao do dolo nos delitos omissivos imprprios, no nosso
entendimento, so necessrios os seguintes elementos:
a) conhecimento efetivo, por parte do sujeito, da tipicidade da situao em que se
encontra;
b) representao mental da causalidade;
c) vontade de praticar conduta diversa da determinada na norma mandamental, ou
de permanecer inerte;
d) conscincia da condio de garantidor;
Enrique Bacigalupo (2005, p. 94/95) aduz que posicionam-se pela existncia da relao de causalidade
na omisso Maurach, Armin Kaufmann, Baumann e outros, ao passo que Wezel, Spendel e o prprio Bacigalupo posicionam-se no sentido de que no h causalidade na omisso: Por supuesto que nos hemos
adherido a una nocin ontolgica de la causalidad, a la vez que nos inclinaremos a negar que existe una
relacin de causalidad entre el resultado y el omitente.

11

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Direito Penal

De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 12, 2009.

e) probabilidade de que o resultado danoso seja evitado se o sujeito agir para


interromper a produo do resultado.
No tocante culpa nos delitos omissivos, inicialmente, destacamos que os delitos
omissivos prprios so delitos de mera conduta, portanto, no h que se falar em
culpa nesses delitos, uma vez que neles no h resultado. Por fora do disposto
no inciso II do artigo 18 de nosso diploma penal12, necessrio que haja resultado
naturalstico e expressa previso no tipo penal para que se possa falar em delito
culposo.
Entendemos possvel a ocorrncia de culpa nos delitos omissivos imprprios, desde
que presentes os seguintes requisitos:
a) previso legal, ou tipicidade;
b) conduta humana voluntria;
c) resultado naturalstico;
d) relao de causalidade; e
e) inobservncia do dever objetivo de cuidado.
Para a configurao de um delito omissivo prprio, preciso que o agente esteja
presente na situao de dever que demanda a sua ao, sendo-lhe esta possvel, e
tenha conhecimento de que o ordenamento jurdico lhe impe essa ao e, apesar
disso, que se mantenha inerte ou pratique conduta diversa da imposta pela norma
mandamental.
H duas correntes de pensamento quanto possibilidade de co-autoria nos delitos
omissivos prprios, ambas com doutrinadores de grande envergadura como
adeptos. No h bice configurao e aferio do dolo nos delitos omissivos, bem
como no h impedimento para a comum resoluo, razo pela qual entendemos
que possvel a co-autoria nos delitos omissivos prprios, desde que cumpridos os
requisitos necessrios sua configurao.
Entendemos que a participao admissvel nos delitos omissivos prprios, na
esteira dos ensinamentos de Rogrio Greco, Cezar Roberto Bitencourt, Magalhes
Noronha e outros doutrinadores. A autoria mediata tem sido inserida no estudo
do concurso de pessoas como se fosse uma de suas manifestaes ou espcies.
Entendemos que a autoria mediata no espcie de concurso de pessoas, pois lhe
falta um dos requisitos essenciais o liame subjetivo ou vnculo psicolgico.
Consideramos a autoria mediata como hiptese de excluso de concurso de pessoas,
ou seja, se, entre dois agentes, um autor mediato e outro o instrumento, no h
que se falar em concurso de pessoas, pois no h a concorrncia da livre vontade
do instrumento na consecuo do delito. Nos delitos omissivos imprprios, h uma
norma de extenso (art. 13, 2, CP) que amplia o alcance dos tipos comissivos
12
Art. 18. Diz-se o crime: II culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia.

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De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 12, 2009.

fazendo com que possam ser tambm praticados mediante uma omisso de
determinadas pessoas os garantidores.
A questo atinente possibilidade de co-autoria nos delitos omissivos imprprios
no singela como parece. So diversos os posicionamentos adotados pelos
doutrinadores estrangeiros e nacionais. Em suma, h duas grandes correntes: a
primeira nega a possibilidade de co-autoria nos delitos omissivos imprprios, ao
passo que a segunda admite a co-autoria.
Filiamo-nos segunda corrente e entendemos possvel o dolo bem como a comum
resoluo nos delitos omissivos imprprios. At mesmo poder-se-ia falar em diviso
de tarefas em tais delitos. Consideramos perfeitamente possvel a co-autoria entre
garantidores.
Nos delitos omissivos imprprios, podem ser partcipes apenas os no garantidores.
Tratando-se de cooperao para o crime entre dois garantidores, a hiptese ser
de co-autoria e no de participao. Em face de nosso posicionamento anterior, o
de admitir o dolo, a comum resoluo e at mesmo a diviso de tarefas nos delitos
omissivos imprprios, admitimos tambm a participao em tais delitos. necessrio
que o partcipe tenha conhecimento da situao de garantidor do outro concorrente,
que sua conduta tenha por base o dolo, que tenha conscincia de que sua conduta
contrria ao ordenamento e que a inao do garantidor pode ensejar leso ao bem
jurdico tutelado pelo ordenamento.
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Direito Penal

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Alexandre Carlos Botrel

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De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 12, 2009.

Jurisprudncia

HC. POSSE ILEGAL. ARMA. FOGO.


Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio contra acrdo que
manteve o recebimento da denncia do ora paciente em relao ao crime de posse
ilegal de arma de fogo. A Turma denegou a ordem de habeas corpus, por entender
que a nova redao dada aos arts. 30 e 32 da Lei n. 10.826/2003 (Estatuto do
Desarmamento) pela Lei n. 11.706/2008 prorrogou at o dia 31 de dezembro de
2008 apenas o prazo para a regularizao de armas de fogo de uso permitido, no
contemplando as armas de uso restrito ou de numerao raspada, como no caso
dos autos. Assim, sendo o paciente flagrado no dia 9 de abril de 2008, no tinha
ele qualquer possibilidade de regularizar as armas que possua. De outro lado, no
entregando tais armas espontaneamente autoridade competente, evidencia-se a
existncia de justa causa para a ao penal pela demonstrao de dolo de manter
em seu poder armas de fogo de origem irregular. HC 124.454-PR, Rel. Min. Laurita
Vaz, julgado em 16/6/2009.
Princpio da Insignificncia e Furto Privilegiado: A Turma indeferiu habeas
corpus em que se pleiteava a aplicao do princpio da insignificncia a condenado
por 2 furtos praticados contra vtimas distintas. No caso, o paciente subtrara
para si uma bicicleta avaliada em R$ 70,00 e, em ato contnuo, dirigira-se a
estabelecimento comercial, onde furtara uma garrafa de usque avaliada em R$
21,80 , sendo preso em flagrante. Entendeu-se que no estariam presentes os
requisitos autorizadores para o reconhecimento desse princpio. Aduziu-se que o
paciente, ao cometer 2 crimes de furto em concurso material, com vtimas distintas,
demonstrara possuir propenso prtica de pequenos delitos, os quais no poderiam
passar despercebidos pelo Estado. Asseverou-se que, embora o reconhecimento
da atipicidade penal pela insignificncia dependa da constatao de que a conduta
seja a tal ponto irrelevante desvalor da ao e do resultado que no seja
razovel impor-se a sano penal descrita na lei, isso no ocorreria na espcie.
Enfatizou-se que a bicicleta fora furtada de pessoa humilde e de poucas posses, que
a utilizava para se deslocar ao seu local de trabalho, de modo a revelar que esse
bem era relevante para a vtima, e cuja subtrao repercutira expressivamente em
seu patrimnio. Por fim, considerou-se que a situao dos autos fora devidamente
enquadrada como infrao de pequeno valor, na qual incidente causa de diminuio
de pena referente ao furto privilegiado (CP, art. 155, 2), distinguindo-a, no ponto,

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Direito Penal

De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 12, 2009.

da figura da infrao insignificante, que permite o reconhecimento da atipicidade da


conduta. HC 96003/MS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2.6.2009. (HC-96003)
PECULATO. DIRIAS.
A Turma, prosseguindo o julgamento, por maioria, denegou o writ, considerando ser
apta a denncia, uma vez que a conduta ilcita atribuda ao ru (peculato) no pode
ser considerada atpica, pois presentes os indcios que fundamentaram a acusao.
A inpcia da denncia, eventualmente, pode ser acolhida quando inequivocamente
houver prova de deficincia que impea a compreenso da acusao em prejuzo
da defesa do acusado, ou quando presentes quaisquer das falhas elencadas no art.
43 do CPP. No caso, os processos de concesso de dirias aos corrus, conforme
a denncia, evidenciam a pendncia do pagamento de indenizao prestao de
contas pela diretoria do rgo legislativo estadual, responsvel pela apreciao da
legalidade da despesa e eventual regularizao. Ao acusado cabia o dever de prestar
contas da indenizao concedida aos corrus, da o reconhecimento da tipicidade de
sua conduta. No mais, ausente a alegada falta de justa causa. Precedentes citados:
RHC 18.502-SP, DJ 15/5/2006; HC 88.178-SP, DJe 2/2/2009, e RHC 14.143-ES, DJ
4/8/2003. HC 116.302-ES, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 23/6/2009.
Grave Estado de Sade e Priso Domiciliar
Ante a excepcionalidade do caso, a Turma deferiu, em parte, habeas corpus no qual
se discutia se paciente preso preventivamente pela prtica do delito de homicdio
qualificado, cujo grave estado de sade se encontrava demonstrado por diversos
documentos, teria direito, ou no, priso domiciliar, nos termos do art. 117 da Lei
de Execuo Penal - LEP [Somente se admitir o recolhimento do beneficirio de
regime aberto em residncia particular quando se tratar de: I - condenado maior de 70
(setenta) anos; II - condenado acometido de doena grave; III - condenada com filho
menor ou deficiente fsico ou mental; IV - condenada gestante.]. Preliminarmente,
afastou-se a incidncia do Enunciado 691 da Smula do STF. Em seguida, enfatizouse que a situao do paciente no estaria entre aquelas listadas nas alneas do
art. 117 da LEP, mas a demonstrao cabal de que o Estado no teria condies
de prestar-lhe a assistncia mdica de que necessita, para no falecer no crcere,
justificaria a concesso de priso domiciliar, tendo em conta o princpio da dignidade
da pessoa humana. HC deferido, parcialmente, para que o paciente permanea em
priso domiciliar, sem direito de ausentar-se de sua residncia. Deciso estendida ao
co-ru, tambm doente. HC 98675/ES, rel. Min. Eros Grau, 9.6.2009. (HC-98675)
PRISO DOMICILIAR. MATERNIDADE.
A Turma, prosseguindo o julgamento, por maioria, excepcionando, por analogia, a
aplicao do art. 117 da Lei n. 7.210/1984, concedeu priso domiciliar para exerccio
da maternidade, embora a paciente responda a vrios processos em curso e j
tenha sido superada a fase de amamentao. Malgrado no possa ser solucionada
a questo social, dada a peculiariedade do caso, o writ foi concedido mormente
devido impossibilidade de transferncia da r para a comarca mais prxima de

Jurisprudncia

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De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 12, 2009.

onde reside o filho de tenra idade, a exigir a proteo materna, por falta de parentes
para cuidarem da criana: o av faleceu e a av estaria impossibilitada de ficar com
a criana. Precedentes citados: HC 96.719-RS, DJ 28/4/2008, e HC 22.537-RJ, DJ
12/5/2008. HC 115.941-PE, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em
2/4/2009.
ROUBO. EXTORSO. ARMA. BIS IN IDEM.
O paciente associou-se a outros trs para a prtica de crimes patrimoniais. Primeiro,
mediante o uso de arma de fogo, eles roubaram um automvel e os pertences do
condutor, alm de restringir sua liberdade. Logo aps, usando novamente aquele
instrumento, constrangeram outra vtima a fornecer senhas de cartes magnticos
e a assinar cheques para que obtivessem vantagem patrimonial indevida. Por isso,
foram condenados pela prtica de roubo e extorso circunstanciados e tambm pela
formao de quadrilha armada. O que se alega a existncia de bis in idem na
condenao, em razo da punio mais de uma vez pela mesma circunstncia, o
uso da arma. Nesse contexto, certo que o reconhecimento do bis in idem deriva da
interpretao crtica dos fatos luz do conceito fundamental de bem jurdico. No caso,
quanto extorso e ao roubo, em que a incriminao busca tutelar o patrimnio e a
liberdade ou integridade fsica, por mais que o resultado seja o mesmo (subtrao de
bens), no h falar em bis in idem, porquanto praticados perante vtimas diferentes.
O fato de o juzo reconhecer a continuidade delitiva, no implica deixar de reconhecer
que ambos os delitos so circunstanciados. J quanto ao crime de quadrilha, o bem
jurdico protegido com a incriminao a paz pblica, a demonstrar, em comparao
ao outro grupo de incriminaes, que eles so independentes, a ponto de justificar
a exasperao em razo do emprego de arma. Precedentes citados: HC 91.129SP, DJe 4/8/2008; HC 54.773-SP, DJ 7/2/2008; HC 27.142-RS, DJ 28/8/2006, e HC
33.894-RJ, DJ 14/3/2005. HC 73.234-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,
julgado em 18/6/2009.

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Direito Penal

De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 12, 2009.

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