EL DOLO

Jurisprudencia:

“Sólo existe tipicidad cuando el hecho se ajusta al tipo, es

decir, cuando corresponde a las características objetivas y
subjetivas del modelo legal formulado por el legislador, por lo
tanto, la tipicidad no está limitada solamente a la descripción
del hecho objetivo – manifestación de la voluntad y resultado
perceptible del mundo exterior -, sino que también contiene la
dirección de la voluntad del autor como proceso psicológico
necesario para la constitución del tipo de delito, esto es, la
parte subjetiva, que corresponde a los procesos psíquicos y
constitutivos del delito (dolo, culpa, elementos subjetivos del
injusto o del tipo)” [Ejecutoria del 30 de octubre de 1997, Exp.
2163-97-B en La Rosa Gómez de La Torre, 1999, p. 103]

La ley peruana no define el dolo, sin embargo, se acepta que el dolo

es conocimiento y voluntad de la realización de todos los elementos
del tipo objetivo y es el núcleo de los hechos punibles dolosos. [Felipe
Villavicencio Terreros. Derecho Penal Parte General. Editorial Grijley 1°
reimpresión julio 2006. pag. 354]

En ese sentido, Hurtado Pozo, nos indica que el aspecto subjetivo de

tipo legal está constituido por las referencias al mundo interno del
autor utilizadas para describir el acto incriminado, e infiere que el
autor obra con dolo cuando es consciente y quiere el acto y el
resultado [José Hurtado Pozo. Manual de Derecho Penal Parte General I
3era edición. Grijley 2005. Pag. 447-450]
Carlos Fontán Balestra, citando a Graf Zu Dohna dice sencillamente
que: “actúa dolosamente quien sabe lo que hace.” [Fontán Balestra.
Derecho Penal. Introducción y Parte General. Buenos Aires 1998. Pag 319]
Por ejemplo, un hombre que incendia su casa, sabiendo las
consecuencias que produce el incendio lo ejecuta a pesar de todo. La
pregunta sobreviene es saber el motivo que lo impulsó.

Zaffaroni, dice que el dolo es la finalidad tipificada, y que la conducta

con finalidad típica es dolosa. [Eugenio Raúl Zaffaroni. Tratado de
Derecho Penal. Parte General III. Editorial Ediar. 1981. Buenos Aires. Pag.
85]

El momento del dolo:

El momento del dolo se presenta durante la realización del tipo

objetivo. El momento del dolo es el instante en que se ejecuta la
conducta delictiva. Si se presenta antes de comenzar con la ejecución
del delito, es decir, durante la etapa de los actos preparatorios, o
después de la realización del tipo objetivo, no existe el dolo que
requiere el tipo, pues no se puede imputar algo que no se ha dado o
que ya se ha producido.1 Ejemplo del hombre que desea incendiar su
casa, va a calle a buscar algún combustible y cuando regresa se da
cuenta que su casa ya se está incendiando.

Dolo eventual:
Teoría del consentimiento:

Esto ocurre cuando el agente decide actuar aun cuando se haya

representado, de manera previa, el resultado lesivo como posible y
probable; es consciente de dicho resultado y aun así decide ejecutar
la conducta. El sujeto se dice así mismo: sea así o de otra manera,

1
Villavicencio Terreros, Felipe. Ob. Cit. pag. 354
suceda esto o lo otro, en todo caso yo actuó.” “Lo voy a golpear con
este fierro por la espalda y no me importa si lo vaya a matar o no,
igual lo voy a hacer con todas mis fuerzas” la critica a esta teoría es
que el juez formula una hipótesis en base a una presunción, en base
a un resultado que aun no se ha producido, imaginándolo como
sucedido, apoyándose en ese sentido a una culpabilidad por el
carácter y no a una culpabilidad por el hecho.2

Hurtado Pozo aduce que es el hecho de que el agente apruebe o

consienta el resultado que se imagina probable, pero que haya
mostrado desinterés respecto al perjuicio de su comportamiento
(teoría de la indiferencia)3

Teoría de la probabilidad o la representación:

Es la teoría sobre la cual se considera como determinante el hecho

que el autor se hubiera representado como posible la realización del
resultado y no se haya abstenido de actuar; en ese sentido el agente
crea un peligro de tal importancia que racionalmente una persona
cuerda debe pensar que el perjuicio debe producirse o, al menos, que
puede consumarse.4

Fontan, refiere que el más importante beneficio aportado por la teoría

de la representación lo constituye el haber distinguido con claridad el
dolo de la intención, pues antes se manejaba el concepto de dolo
como identificable con el concepto de propósito, intención. De hecho
el dolo es independientemente de la existencia de un propósito
coincidente. Los propósitos del autor desempeñan otro papel, pues
significa la dirección de la voluntad hacia un fin. Si seguimos con el
ejemplo del hombre que incendia su casa, esta acción fue el medio
2
Villavicencio Terreros, Felipe. Ob. Cit. pag. 370-371
3
Hurtado Pozo. Ob. Cit. 462-463
4
Hurtado Pozo. Ob. Cit. 460-461
para alcanzar su objetivo, que era cobrar el seguro. Pero si tomamos
el concepto de dolo como sinónimo de propósito, seria punible por
homicidio doloso aquel que interesara matar al hombre efectivamente
muerto y no lo seria aquel que lo hubiese hecho para el logro de otro
fin, para lo cual el homicidio sólo servía de medio.5

Para saber si el agente incluye en su plan de acción el resultado

previsto como probable hay que recurrir a los diferentes criterios
propuestos mediante las diversas teorías: aprobación, aceptación,
indiferencia, confianza con relación al resultado, asumir, hacer suya,
tomar en serio, su producción. Por el contrario, en caso de culpa
consciente el agente no ha calculado la realización del tipo legal o del
resultado como formando parte de su plan de acción y, además, el
mismo confía imprudentemente en que evitará lo que se había
representado como posible o tiene la esperanza de que no suceda y
no deja que los sucesos sigan simplemente su curso.6

Hans, distingue el dolo eventual de la culpa consciente. En el dolo

eventual, el autor quiere el hecho incondicionalmente, también para
el caso de que se presenten como posibles consecuencias penales
secundarias. En la culpa consciente actúa en la esperanza de que
evitará la consecuencia criminal representada como posible, o sea,
como si la circunstancia representada como posible no existiera.7

Villavicencio T., también refiere que esta teoría es determinante para

establecer si estamos ante un dolo eventual o culpa consciente. En
este caso, existirá dolo eventual en el supuesto caso de una gran
probabilidad que se produzca el resultado y, culpa consciente cuando
para el agente esta posibilidad sea muy lejana. La critica a esta teoría
es comprobar si el agente sabia de esta probabilidad; es la dificultad
5
Fontan Balestra. Ob. Cit. Pag 321
6
Hurtado Pozo. Ob. Cit. 465
7
Hans Welzel. Ob. Cit. pag. 75
de precisar el nivel de probabilidad existente en la realización del
hecho.8

Jurisprudencia:

“Lo que diferencia, dentro de esta línea de análisis, al dolo

eventual de la culpa consciente es que en el primer caso el
agente considera seriamente la probabilidad del resultado
dañoso, aceptando necesariamente dicha probabilidad con la
realización de la conducta peligrosa, per se, o por otra persona.
En la culpa consciente existe por el contrario la creencia de que
el peligro no va concretarse.” [Ejecutoria Superior del 24 de
noviembre del 2004, Exp. 306-2004 (Caso Utopía)]

Actualmente, la doctrina mayoritaria recurre al criterio que no tiene

en cuenta los sentimientos de aprobación o de indiferencia (en los
casos de la teoría de la probabilidad o del consentimiento) del agente
con relación al resultado, puesto que el agente se ha conformado con
que se produzca y eso es suficiente.9

Concepto del dolo eventual:

Jurisprudencia:

“La conducta del agente es imputable a título de dolo eventual,

puesto que aunque el querer de éste no estuvo referido
directamente a producir la muerte de la agraviada, es evidente
que pudo prever su producción y sobre esa base decidió

8
Villavicencio Terreros, Felipe. Ob. Cit. pag. 371-372
9
Hurtado Pozo. Ob. Cit. 460-461.
 efectuar el disparo.” [Exp. 3242-94 Ancash en Anales Judiciales de
la Corte Suprema de Justicia de la República LXXXII, 1999, p. 126.]

El dolo eventual significa que el autor considera seriamente la

posibilidad de realización del tipo legal y se conforma con ella. Que
sepa que el riesgo de su actuar es elevado, y aceptar esa posible
realización del resultado. Ejemplo: en el caso de los mendigos rusos
que mutilaban niños para estimular la caridad y algunos niños morían
a consecuencia de las mutilaciones, los mendigos no aceptaban el
resultado, pues muertos los niños no servían a sus intereses, pero
realizaban esta conducta aceptando la posibilidad del resultado10

El dolo condicionado (dolus eventualis) desarrollado por Hans, indica

que la misma denominación conduce a errores, pues no se trata de
una voluntad de hecho eventual (condicionada) sino de una voluntad
no condicionada para el hecho, que se extiende a cosas que
posiblemente (eventualmente) se producirán. Si regresamos al
ejemplo de la persona que incendia su casa para obtener el seguro,
sabe que al realizarlo hay una persona dentro en el momento de su
ejecución, y aun sabiendo lo hace, entonces está actuando con dolo
directo; pero si no tiene esa seguridad que esa persona está dentro
en el momento de realizar la ejecución y sólo lo cree posible, pero
aun así lo hace, obra con dolo eventual.11

Hanz también desarrolla el llamado dolus generalis, el donde el autor

cree haber consumado el hecho, mientras que el resultado sólo se
produce el hecho a través de otra acción, con la cual trata de ocultar
el hecho. Ejemplo: la victima creída muerta, es arrojada al agua, para
ocultar el hecho, y muere por inmersión. El problema consiste en
saber si existen dos distintas acciones con dos distintos dolos; es
10
Villavicencio Terreros, Felipe. Ob. Cit. pag. 372-373
11
Hans Welzel. Ob. Cit. pag. 75
decir, un homicidio doloso, que llega solamente hacer hasta la
tentativa, y a continuación el ocultamiento de la victima creída
muerta, en lo cual puede verse, a lo sumo, un homicidio culposo. O si
existe un acontecer unitario de acción (la muerte que se quiere
ocultar), que es abarcado también en la segunda parte todavía por el
dolo de homicidio. Esto es último es más probable: el ocultar la
víctima es solo un acto parcial, no independiente de la acción total,
dirigida a la muerte que se quiere ocultar: por eso, Hans concluye
como un homicidio doloso consumado. Y en el caso inverso – la
victima muere ya de los golpes, con los cuales el autor sólo quería
aturdirla, para poder matarla después – es en toda regla una
desviación no esencial del curso causal, porque cae dentro de los
limites de la causalidad adecuada, estando así sujeta ya la acción
previa al dolo de homicidio.12

Dolo, prueba de dolo.

“Para la configuración de los injustos penales se requiere de la

presencia de los elementos objetivos y subjetivos, consistentes
estos últimos en la perpetración e la conducta ilícita con el dolo,
entendiéndose esto como la conciencia y voluntad del agente
de cometer el hecho antijurídico y culpable” [Ejecutoria suprema
del 26 de marzo de 1998. Exp. N 455-97 Callao. Rojas Vargas Fidel.
Jurisprudencia Penal. Lima. Gaceta Jurídica. 1999 p. 494.]

“Para actuar dolosamente, el sujeto de la acción debe saber

que es lo que hace y conocer los elementos que caracterizan su
acción como típica, asimismo no basta tener mero conocimiento
de los elementos objetivos del tipo, es necesario además
querer realizarlo” [Ejecutoria Suprema de la Sala de Apelaciones

12
Hans Welzel. Ob. Cit. pag. 80-81
 para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de
Justicia de Lima del 20 de mayo de 1998. Exp. N 132-98. Baca
Cabrera – Rojas Vargas – Neira Huaman. Jurisprudencia Penal
Procesos Sumarios. Lima, Gaceta Jurídica, 1999. P 533]

Dolo eventual, culpa consciente, culpa inconsciente, dolo

cognitivo.

“En el comportamiento a titulo de dolo eventual, el sujeto

activo al desplegar su conducta asume la posibilidad de
producción del resultado; mientras que en el supuesto de culpa
inconsciente, el sujeto activo no conoce el resultado ni se lo
representa” [Ejecutoria Suprema del 3-10-97. Exp. 3365-96. Piura.
Rojas Vargas, Fidel. Jurisprudencia Penal, Lima, Gaceta Jurídica.
1997. p 101.]

“Para que exista dolo eventual es necesario que el agente, al

realizar la conducta lesiva, se haya representado seriamente la
posibilidad del daño (elemento cognoscitivo del dolo), y que, a
pesar de ello se conforma con el resultado posible (elemento
voluntario), aun cuando no quiera el mismo. La culpa
consciente, por el contrario, exige en el sujeto la confianza que
el resultado, a pesar de su posibilidad, no se producirá”
[Sentencia N 035-98 de la Sala Mixta de Camana de la Corte Superior
de Justicia de Arequipa del 10 de febrero de 1998. Armaza Galdos,
Jorge y Zavala Toya, Fernando. La decisión judicial. Lima, Gaceta
Jurídica. 1999. p 27.]
“Las lesiones causada en circunstancias de forcejeo, en las que
el procesado debió tener un deber de cuidado y sopesar la
acción que realizaba, constituyen lesiones efectuadas con dolo
eventual”. [Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para
procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de
Lima del 13 de mayo de 1998. Exp. N 8619-97. Baca Carrera- Rojas
Vargas-Neira Huamán. Jurisprudencia Penal Procesos Sumarios, Lima,
Gaceta Jurídica. 1999, p 126.]

“Lo que diferencia al dolo eventual de la culpa consciente, es

que en el primer caso el agente considera seriamente la
probabilidad del resultado dañoso, aceptando necesariamente
dicha probabilidad con la realización de la conducta peligrosa,
per se, por otra persona. En la culpa consciente, existe por el
contrario la creencia de que el peligro no va a concretarse; es
de señalar que la aceptación a la que se alude en el dolo
eventual, en los términos aquí planteados, no se refiere a la
aceptación del resultado dañoso (por ejemplo producción de
muerte o lesiones a la persona), sino únicamente a la conducta
capaz de producirlo. En situaciones especial y masivamente
peligrosas el conocimiento del peligro propio de una acción que
supera el límite del riesgo permitido, es suficiente para
acreditar el carácter doloso del comportamiento; en
consecuencia obrará con dolo el autor que haya tenido
conocimiento del peligro concreto que deriva de su acción para
los bienes jurídicos.” [Sentencia de la Primera Sala Penal para
procesos con reos en cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima
del 24 de noviembre de 2004. Exp. N 306-2004. Dialogo con la
Jurisprudencia, Lima. Gaceta Juridica. Año 10, N 76, enero 2005, p.
176.]
Importancia del dolo:

“Aparece probado que el que disparó con arma de fuego al victimado,

ocasionándole la muerte fue uno de los acusados, lo que no significa
que su hermano tenga la calidad de cómplice secundario como se
califica erróneamente, puesto que estaba consciente e inmerso en la
misma voluntad criminal, estuvo presente en el decurso de los
hechos y actuó en todo momento con esa voluntad.” [Ejecutoria
Suprema del 6/3/2000. Exp. N 5179-99 Ucayali. Frisancho Aparicio, Manuel.
Jurisprudencia Penal, Ejecutorias Supremas y Superiores. Lima, Jurista
Editores, 2002, p. 408.]

CASO CONCRETO

Proponemos un caso hipotético basado en uno real, extraído del

Expediente N° 610-2003 seguido ante la Primera Sala Penal de la
Corte Superior de Justicia de Lambayeque:
Pedro, jefe de personal y miembro del Directorio de una empresa,
participa en la decisión de desalojar a los que consideraban
invasores, ordenando el desplazamiento de todo el personal de
campo y administrativo. Para ello, conociendo que los invasores
estaban provistos de pistolas, les proporcionan armas de fuego ,
cortantes y otros a sus trabadores, además, trasporte gratuito en
ómnibus al lugar de los hechos e incluso una ambulancia.

Asimismo, Pedro condicionó el pago del jornal y cincuenta soles al

personal, para que acaten la orden de desalojo, por tal motivo se
presentaron al evento en mención un aproximado de 400 personas.
Teniéndose como resultado del desalojo 11 personas muertas y 2
lesionados de gravedad.
CONCLUSIONES.
La participación de Pedro en la decisión del desalojo de los presuntos
invasores, se debe tener en cuenta lo siguiente:
1. La coacción que se ejerce sobre los trabajadores, debe ser
entendida como una forma de persuasión, ya que sólo se presenta la
condición de no pago de dinero a los trabajadores por no acatar la
orden de desalojo dada; en este sentido, se mantiene el dominio de
la voluntad de los trabajadores. Es por ello que este tipo de coacción
es propio de la instigación.
2. Los excesos cometidos por los instigados deben ser asumidos por
el instigador, puesto que se les provee de armas, conocía que los
invasores poseían armas de fuego, se hace evidente la probabilidad
de que mínimamente lesionen en el desalojo asumidos por quienes
dan la orden, y más aún al enviar una ambulancia al lugar de los
hechos. Con todo ello es de afirmarse la presencia de un dolo
eventual que debe ser asumido por el instigador.
Debido a que nos encontramos en presencia de una instigación a
título de dolo eventual en relación al delito de homicidio simple y
lesiones, la pena a imponer en su límite mínimo debería ser de seis
años –cabe también advertir la posibilidad de supuestos procesales
de rebaja de pena, que establece el ordenamiento objetivo– puesto
que el instigador merece la pena del autor conforme al artículo 24°
del CP; asimismo en doctrina la distinción de este dolo se da para
apreciar la intensidad que debe ser plasmada en las decisiones
judiciales.