———___TiTuLo vi DA ORDEM Economica E FINANCEIRA CAPITULO | DOS PRINCIPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONOMICA ‘SUMARIO: 1. 0 Estado enquanto agente normativo, 2. O Estado planejador. ‘yengdo do Estado no dominio econdmico. 3.1. Evolugo eae 30° Tae 3 atuagio do Estado na Magna Carta, 4, Livre incitiva 4.1. Exceg’es. 41.1. 0 mo- nopolio do petrleo. 5. Livre concorténcia, 5.1.0 abuso do poder econdmico, 5.1.1. ‘A legislagao antitrste nos BUA. 5.1.2. A legislao antitaste no Brasil Tornou-se freqiiente nas Constituigoes do século XX o conterem disposig6es sobre a ordem econdmica e, por vezes, a social, 0 que era inconcebivel nas Constituigdes dos séculos XVIII e XIX, porque tais matérias eram tidas como fora do alcance da intervengdo estatal; a economia e os problemas sociais eram da alcada dos particulares. Sem embargo, os profundos abalos da ordem econémica, causados sobretudo por guerras outras crises na economia, leva- ram as Constituigdes a trazerem dispositivos tracando as linhas mestras da estruturagio econémica do Estado. Nos Estados ocidentais, embora dominasse, na Sud quase-unanimidade, osistema liberal de organizacao econdmica, este foi amenizado ou enfraquecido pela adogio de normas autorizadoras da intervenc 40 Estado em certos do- infnios, nacionalizando, portanto, algumas atividades, sobretudo no campo mineral, e inclusive conferindo poderes ao Estado pa regulamentar our atividades, Até mesmo a técnica do servigo pulblico prestow-s® 2 cee Re: ae. ‘aumentando a lista dos servigos publicos. aie lo mundo is si indamentais que disputam opal # Sto adotado ec aida daments sistema socialist, cee450 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL do na propriedade coletiva dos meios de produ A See Paises marxistas, sobretudo do leste europeu; 0 outro fundado na proprie lade priva, da dos meios de producao, na iniciativa privada ena livre concorréncia, de um modo geral aceito em todos os paises que nao optaram por uma economia coletivizada. ‘A nossa ordem econémica pert tence a este iltimo modelo. Dentre os prinefpios que a informam, arrolados no art. 170 da Constituigao, figuram 9 da propriedade privada (inc. Il) ¢ da livre concorréncia (inc. TV), reforgado pelo paragrafo tinico que diz que a todos é livre 0 exercicio de qualquer ati- Pr iade econdmica, independente de autorizagao de Orgao’ publicos, salvo os E o regime, pois, da livre empresa, pelo qual a casos excepcionados em lei, : 0 cada um é dado langar-se na atividade empresarial por sua conta e risco. As leis que presidem a esta atividade sao as de mercado. F certo que a livre iniciativa cede 0 passo a intervengao do Estado em alguns pontos. E 0 que dispde o art. 173 que torna possfvel a exploracao direta da atividade econdmica pelo Estado, quando presentes motivo de seguranca nacional ou relevantes interesses coletivos, tais como forem definidos em lei. E importante notar que a interven¢ao do Estado levada a efeito por meio de em- presas piblicas, sociedades de economia mista e de suas subsididrias que ex- plorem atividade econémica de produgio ou comercializagaio de bens ou de prestacao de servicos, submete-se, toda ela, ao regime juridico proprio das em- presas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigacoes civis, comerciais, trabalhistas e tributdrias (§ 1.° do art. 173 da CF, com redagao dada pela EC n. 19/98), sendo-Thes vedados quaisquer privilégios fiscais no extensivos as empresas privadas (§ 2.° do art. 173 da CF). O principio que subjaz a estas regras éode que o Estado nao pode ser um concorrente privilegiado, mas ele ha de disputar com 08 particulares o predominio no mercado, debaixo de regras isonémicas quando, ainda, seja justa a competi¢ao. A Constituigao anterior excluia deste tratamento paritério as empresas puiblicas que explorassem atividades monopo- lizadas. A atual Constituigao nao faz referéncia a esta ressalva. 4. O ESTADO ENQUANTO AGENTE NORMATIVO Esta 6 a atividade do Estado enquanto agente protagonizador da ativida- de econémica. O mesmo Estado também intervém, contudo, na qualidade de agente normativo e regulador da economia. Tal mister vem disciplinado no art. 174, que torna certo que ao Estado é dado fiscalizar, incentivar e planejar a atividade econdémica. De fato, o Estado nao pode furtar-se a algumas atividades que, sem impli- carem a prestacao da atividade econémica, propriamente dita, venham a cola- borar, através de um processo de conformagio da atividade dos particulares, 0 atingimento mais pleno possfvel dos objetivos do art. 170. Assim é que cabe a0 Estado fiscalizar. E um poder amplo de que desfruta ente estatal, de- nominado poder de policia. Por seu intermédio objetiva-se manter a atividade - privada dentro do estabelecido pela Constituigao e pelas leis. Mas 0 Estado : também pode incentivar a determinados ramos ‘da economia que para um maisDa ordem econ rapido desenvolvimento estejam a demandar yp. ica efinanceira mulo. E 0 que acontece, sobretudo, Nas re; ‘Ma politica de fomer muito aplica-se uma politica Visando ‘BlGes Ce recat blero da basen do ats Sein a : lo a um sistem: SUbsidig Pre8° (art. 170, v1 de incentivo. ‘a de subsidio, is Vit) 2. 0 ESTADO PLANEJADOR As economias socialistas sio s lane} agentes econdmicos, as empresas estatas, Gbede a OU eI, os diversos nal tragado por um poder central; plano, este, centralizadore oby Bee nace. as empresas. Desaparece, portanto, a forga do mercado, ¢ a direc ea deere ee segue tdo-somente os ditames do planejamento. Faia eas Essa idéia de impor metas fixas e meios tacionais influenciou também os paises do ocidente, que — sem abandonarem a economia de livre iniciati- va, em que os diversos agentes econdmicos é que tomam as decisées quanto a investir, quanto ao momento de fazé-lo e sobre a quantidade a ser investida — adotaram, ainda que de forma branda, o principio do planejamento, Edita- ram-se planos prevendo-se o atingimento de certas metas, com a profunda diferenga, no entanto, de que tais planos nao sio totalmente vinculantes, como acontece no sistema socialista. Apenas sao vinculantes com relagao ao Esta- do; no que respeita aos particulares contém estimulos e incentivos para que sejam adotados ou seguidos, mas nao sao obrigatérios ou cogentes. Finalmente, o art. 174 contempla o Estado planejador. O planejamento €, em principio, proprio dos paises socialistas, como j4 vimos. No ocidente ele tem penetrado de forma moderada, nao com forga obrigatéria absoluta, mas como meio de orientagao da atividade dos particulares. E esta a razio pela qual o art. 174 diz que o planejamento serd determinante para 0 setor pliblico e indicativo para o privado. 3. INTERVENGAO DO ESTADO NO DOMINIO ECONOMICO 3.1. Evolugao Constitucional Na nossa hist6ria constitucional, a primeira Constituigao a tratar do cha- mado fato econémico foi a de 1934. Seguia, na verdade, 0 modelo de Weimar, Pprocurando, como observa Manoel Goncalves Ferreira Filho, “fixar, numa “Ordem Econémica e Social’ (Tit. 1V da Constitui¢ao), os principios ae que a economia deveria ajustar-se (...)”'. A intervengao do ese Bs ies nio econémico estava, contudo, desatravancada, restando fortalecida, cae forma, pela crise econémica mundial, que parecia reclamar por uma ¢ estatal cada vez mais forte e ampla. 1. Direito constitucional econémico, S40 Paulo, Saraiva, 1990.452. CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL a de 1937, outorgada por Getilio Vargas, pretendeu-se substituir o capitalismo por uma economia corporativista, a En dio deveria ser organizada em corporagoes colocadas sob a assist cia © a protegdo do Estado. Além disso, eram entendidas como rg: astado, fungdes delegadas do Poder Puiblico (art. 140). beleceu-se 0 sistema de 1934, é Na Cart exercendo . a Constituigado Federal de 1946, restal rs) teen ep ensinie capitalista, mas, apesar disso, permitiu uma forte inge- réncia do Estado no setor econémico. Analogamente posicionou-se “4 Consti- tuigdo de 1967, inclusive com a redagao que lhe foi dada pela Emen ja Cons- titucional n. 1/69. Até aquele tempo, era forte 0 dirigismo economico, embora praticado em nome da economia de mercado ¢ da livre concorréncia. A partir da Constituigao de 1988, houve uma grande mudanga sobre o conceito de intervengao do Estado na economia, restringindo-o. Passaremos a estudar os atuais limites impostos A sua atuacao. 3.2. Limites & Atuagao do Estado na Magna Carta De extrema relevancia se mostra, na andlise constitucional, 0 aspecto organizacional da economia adotado. Conforme ja visto, distinguem-se radicalmente dois tipos de organiza- cao econémica. A primeira € a chamada economia descentralizada, caracteri- zada pelo primado das leis de mercado, na qual o Estado exerce somente uma intervengio indireta e global. A outra é a economia centralizada, cujo centro de todas as decisdes é 0 Estado, efetuando um planejamento dominante e irreversivel, no qual as normas juridicas tentam impor-se sobre as leis econ6- micas na suposigao de disciplind-las. Devemos ter em consideragiio os diversos principios presentes no texto da Lei Magna, pois, dos valores fundamentais por ela albergados, nao pode- rao se afastar jamais nem o legislador infraconstitucional, nem muito menos o administrador na execugao da lei e da Constituigao. A doutrina em geral tem reconhecido esse papel saliente ¢ preponderan- te dos princfpios na ordem jurfdica, vislumbrando neles mais do que meras normas, justamente por se irradiarem sobre 0 todo normativo, ao contrario do que ocorre com os meros preceitos ou regras, que se exaurem no comando que expedem. Nesse sentido, a atual Constituicao, logo em seu art. 1.°, deixa claro que constituem fundamentos da Reptblica Federativa do Brasil os “valores sociais do trabalho e da livre iniciativa” (inc. IV). No capitulo que trata da ordem econémica, passa a Constitui¢ao a elencar no art. 170 seus principios fundamentais. Deles, devemos ressaltar, de imedia- to, a mengAo expressa que novamente é feita a livre iniciativa (caput do art. 170). Essa representa, pois, um dos fundamentos mais importantes da nossa ordem econémica, reforgado de forma mais abrangente ainda pelo inc. IV do referido artigo, que prevé a livre concorréncia.Da ordem econa econdémicae finar ; ance ese nce A importancia dos principios Teferidos ac} ira 453 do direito infraconstitucional quando se S acima € maior na atua - jo nao os prescrevia de lo se tem em mira que a aneei ne elise gio ndo os prescrevia de maneira tio explicta e que a anterior Consttui- {nhamos, aquela época, ume a rang 5 : a Patariatie oranbanic ordem constitucional muito mais oe ge o interv condmico, exigindo apenas que se ton tolerante com Ao contririo da Carta anterior, a atual nao conteapiy ge tervengao do Estado no dominio econémico”. eeontemoly a econémico 6, toda ela, deferida aos particulares cohen es ‘ deferi ulares, cabendo 1 tado assumir as excepcionalissimas hipdteses doar tae, expresso “in- Jo no dominio somente ao Es- Constituigao. O art. 173 estatui que: “Ressalyados casos previstos nesta Constituica it adng, a8 : nesta i¢do, a exploracao direta de atividade econ6mica pelo Estado s6 sera permitida cee etiaa imperativos da seguranga nacional ou a relevante interesse coletivo, confor definidos em le ec Em razao disso, para que possa ocorrer a exploracao direta da atividade econémica pelo Estado, exige-se que se esteja diante de imperativos de segu- ranga nacional ou de relevante interesse coletivo, ambos assim definidos em lei. : Nessa linha, na atual ordem constitucional, as restrigdes que possam ser criadas ao principio da liv re iniciativa tém cardter absolutamente excepcional e somente podem emergir das hipéteses expressamente previstas na Consti- tuicdo, ou implicitamente autorizadas por ela. Por ser mais analitica que sua antecessora, a atual Carta Magna nos apre- senta a vantagem de haver reduzido 0 uso de formulas excessivamente gené- ricas dos arts. 163 e 167, que regulavam o sistema de intervengao do Estado na atividade econdmica, to freqiientemente abusados que as intervengGes se faziam até por atos administrativos, como decretos, resolugdes ete. O art. 163 da antiga Carta facultava & lei federal intervir no dominio econémico e instituir o monopélio, quando indispensdvel por motivo de segu- ranga nacional ou para organizar setor que nao pudesse ser desenvolvido com eficdcia no regime de competigao e de liberdade de iniciativa, permitindo, afinal, 0 emprego de qualquer modalidade interventiva: a regulatoria, a concorrencial, a sancionatéria e a monopolista, pois nao as distinguia. Também o antigo art. 170 deixava espago muito amplo a interven¢io concorrencial do Estado em qualquer atividade econ6mica, dando apenas prefe- réncia as empresas privadas, permitindo a exploragao estatal direta, mesmo be cardter suplementar, 0 que equivaleria a dizer que, ‘declarado 0 interesse pub ico, estava constitucionalmente justificada a estatizacdio de qualquer setor da econont. Atualmente, os novos casos de intervengao, seja cla peter sancionatéria ou monopolistica, embora multiplicados, pelo menos see am bem definidos, numerus clausus, ¢ apenas um dispositive trata agora, maior restritividade, da intervengao (art. 173). i stb ‘Assim, conquanto o Estado brasileiro tenha ampliado seus Meme, tratando-se de modalidades de aplicagio imediata, em compensag » seibili- egy feaieentn da ceera do axtes163,.caputy.da,Carta anterio® impossISTITUCIONAL cuRSO DE DIREITO CON: Iquer outra modalidade de monopélio estatal, 454 acriagao de qual io de emenda constitucional. io merece 0 art. 174, que é, de certa maneira, ambi- ujeitando-se a interpretagOes variadas. Numa primeira leitura, poderia a eae vem contradizer a adogao de uma economia de a mas via princfpios, acima expostos, impedem conclusées dessa ordem. Sua re- dagao é a seguinte: “Art. 174. Como agente nor o Estado exercerd...” : Numa economia de mercado pura, € 0 proprio mercado que regula a ati- vidade econémica, sem que haja qualquer intervengao por parte do Estado. Em termos absolutistas de economia pura, Estado nenhum se submeteria a esse mo- delo. Mas nao existe o Estado de mercado puro, porque alguns pontos do siste- ma econémico sao sempre retidos na mio do Estado, entre os quats a propria ltilizagao de seu orgamento, a emissao de moeda etc. O que interessa é apartar bem esses mecanismos de grande abrangéncia, que dizem respeito ao todo eco- némico, em que o Estado atua legitimamente, das demais incursGes que possa pretender, de cardter estritamente particularizado, e que jamais encontrarao respaldo constitucional. Aquela a que nos referimos, em que sua atuagao se mostra legi- tima, refere-se a um tipo de atividade da qual o Estado nao pode abdicar. Nos momentos de grande demanda, procura ele esfriar o passo da economia, € nos momentos de crise, atua incentivando, instigando o mercado. Por isso que se tem o Estado como agente normativo e regulador da ordem econ6mica. Nao é esse tipo de atividade que se poe em questao. Mas o carter normativo nao pode ser utilizado de molde a excluir a liberdade econdmica. E de boa técnica interpretativa a integra¢ao dos principios que aparentemente conflitam. Se a Constituigao coloca o Estado na posi¢ao de agente regulador, nem por isso pretendeu implantar uma economia de cunho centralizado. Nao per- mite esse entendimento nem a andlise dos princfpios consagrados expressa- mente, nem a anilise sistematica do Texto. Ademais, exercer4 essa sua posigdo na forma estabelecida em lei. O prin- cipio da legalidade deverd, portanto, pautar a atuagao do Estado nessa fungao. f O mesmo art. 174 ainda dispde que “... o Estado exercera, na forma da lei, as fungdes de fiscalizagao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor ptiblico e indicativo para o setor privado”. Com relacio a esse dispositivo, falava-se, na Constituinte, em controle, comando. Esta palavra foi entao retirada nos debates, justamente pelo teor de dominagao, de comando que reflete. Mas 0 texto refere-se a um “planejamen- to”. Aqui a cautela do intérprete e aplicador da Lei Maior deverd ser grande. Como depreende-se da leitura do dispositivo, trés s4o as fungGes atribu- fdas ao. Estado: fiscalizagao, incentivo e planejamento. Passemos, entao, a apuragao do significado dos termos utilizados. ___A fiscalizagéo tem o sentido de acompanhamento, na verificacao da ade- : Eeareo do comportamento privado com relagéo aos ditames normativos. tou-se, na nova, a nfo ser por mi Especial considerac mmativo e regulador da atividade econdmica,Da ordemeconémicaefinanceira 455 O incentivo ja traz em si a idéi \ idéia de esti c ati ‘ cm i sao de beneficios no implemento da atividate i snd, enfim, de conces- J4 0 planejamento, segundo a norma, é stro co e apenas indicativo para 0 setor privado. toe “determinante” € indicativa da intengao do levicinne expressio mais fraca do que a habitualmente utilizadse plone oes rativo”. Se assim € para 0 proprio setor piblico esac ae amento impe- privado, no qual o planejamento nao poderé ir além de cin siciace i aisha = a simples indicagio. E a partir dessas consideragées que deverio ser compreendidas as port dades de atuagao de qualquer organismo administrativo, como o CADE ante para o setor puibli- ia utilizagao da palavra Possibili- © outros, 4. LIVRE INICIATIVA A livre iniciativa é uma manifestagao, n Bahies AE : ee errr ar acini Sahn igualdade e das liberdades individuais frente ao Estado. Assim sendo mali iniciativa consagra a liberdade de langar-se & atividade econémica sem se deparar com as restrigdes impostas pelo Estado. A livre iniciativa foi se firmando através dos tempos, embora nao sem encontrar sérias dificuldades. Durante muito tempo acreditava-se que 0 lucro de um agente econémico era o prejuizo de outra pessoa. Em outras palavras, o que um tem é porque foi necessariamente subtraido de outro. Os idealizadores dessa teoria encontraram na figura do comerciante a personificagao desse lucro perverso, procurando onerar ao maximo o prego de suas mercadorias. O exemplo classico é 0 século IX, 0 auge do feudalismo. A unidade de produgao tipica do feudalismo era chamada de dominio. Assim o mundo se viu dividido em diversos deles, de modo que 0 exiguo comércio circulante, porque a economia era predominantemente agréria e auto-suficiente, tinha de passar obrigatoriamente por estes dominios, sujeitos a intimeros pedagios impostos pelos senhores feudais. O comércio 4 longa dist&ncia encontrava nos entraves feudais um sério problema para 9 seu desenvolvimento por dois lientes ¢ b) da restrigdo a margem de motivos: a) do reduzido ntimero de seus c *s eb) da res oa marge! seus lucros. Fica facil de imaginar 0 quanto a livre iniciativa foi se intimidan- do no transcorrer desse periodo. Com o declinio do feudalismo, ressurgem a organizagao empresarial, 0 espirito do lucro e 0 racionalismo econdmico. Com eles, 0 comércio ganha forca total até se deparar com um novo entrave: © mercantilismo. Este tem por fundamento 0 protecionismo por parte das metrépoles Ee lema era exportar ao maximo ¢ importar 0 minimo possivel. Essa polit econémica foi construida em cima da figura do monopolio colonial, Ea ae col6nia procurava tornar a balanga de comércio mais fayoravel a metropole, no mais das vezes exportando tudo o que tinha para a mesma. : Nao demorou muito a surgir criticas, sobretudo de uma classe ee aon so na Inglaterra — burguesia industrial —, a c=? politica econémica ore sivamente protecionista, que praticamente aniquila a expansio456 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL franca ascenséo, intimidando noyamente a livre iniciativa. E de se notar que io coincidiu com uma Epoca em que justamente os fundamentos essa nova vi , da economia também estavam mudando: a agricultura comegou a ceder lugar ) industrializagao. 1 mera questiio de tempo contar com o declinio dessas teorias, sonizada pela Revolugaéo Industrial na Inglaterra, as surgiram. Aquela visio ao comércio & Foi s6 ur A partir do século XVII, pr e do século XVIII, no resto da Europa, outras id do lucro perverso, perverso por nao ser distribuido por outros individuos, j niio mais encontrava fervorosos adeptos, pois, a industria e 0 comércio, fun- dados no capital, que é um bem artificial, demonstraram que pode haver o lucro indefinido, FE dizer, pode haver criagéo de lucro, formagio de capitais nida e, conseqiientemente, a criago de capitais sem ser por de maneira inde meio da subtragéo do capital de outrem. Portanto, a livre iniciativa 6 uma expressaio fundamental da concepgao liberal do homem, que coloca como centro a individualidade de cada um. Para © liberal, a livre iniciativa é necesséria para a sua propria expressao e digni- dade enquanto homem, porque cabe-Ihe imprimir um destino a sua vida, uma colha, a expressiio da sua capacidade, ¢ isso tudo 86 € conseguido através da erdade que se reserva a cada um para poder exercer a atividade econdmica. O liberalismo leva em conta as limitagdes e as imperfeigdes do ser hu- mano, mas considera que advém um bem maior para a sociedade, através dos resultados de uma atividade humana, ainda que procurada por razées egoisticas, na medida em que o homem esté buscando 0 lucro para si; contudo, este lucro para si constitui-se também num lucro para todos. A riqueza, mesmo gerada por um s6 homem, irradia-se por toda a sociedade, por exemplo, com a cria- cao de empregos ¢ atrayés do pagamento de salarios aos empregados. FE uma concepeao, portanto, de fins relativos limitados. O liberalismo nao procura redimir 0 homem, mudar a sua natureza e tampouco criar uma sociedade superior A existente. O que procura é tatear através da experiéncia e do erro, descobrindo por meio dessas sucessivas tentativas em que consiste a yverdade. Nao ha uma definigdo a priori de quais os fins a serem alcangados ou dos objetivos a serem atingidos. Isto é fruto das vicissitudes histéricas, que yao, como se disse, através da tentativa e do erro, demonstrar qual o caminho correto para se atingir alguma coisa. EB por esta razo que a livre iniciativa conduz necessariamente a politi- cas pluralistas. H4 uma tolerancia no campo politico, uma vez que, em prin- cipio, nao existem regras ou idéias condendveis. Existe tao-somente o direito de cada um expor suas idéias e democraticamente procurar transformé-las na manifestagao da maioria da populagao. Todavia, os entraves A livre iniciativa nao ficaram circunscritos aos sécu- los XI e XVI. O século XX também conta com agravos a esse principio na medida em que viu o surgimento de revolugdes com ideologias inteiramente _ opostas, como € 0 caso da revolugao socialista soviética e depois a sua expansao por diversos outros paises. Mas, este mesmo século assistiu ao esboroamento _ desses Impérios. Hoje, a rigor, nao se pode admitir a existéncia de um pais queDaordemeconémicaefinanceira 457 se guie inteiramente por princfpios opostos a JriGiativa estatal. Em maior ou menor escala, Mivre iniciativa, Da mesma forma como também ; : ode-s Estados predominante liberais, em que os particulares dececn a sme HOS da economia, nao deixa de haver sempre alguma intervencto de Pen eee nomia, mesmo que seja apenas para coibir os seus possivels amare ee De qualquer sorte, o final do século XX ite qualquer sor marea i ioe mo e da livre iniciativa. rc aeresmlatiarsagr) O principio da livre iniciativa junto com 0 da valorizagao do trabalh humano fundamentam a ordem econémica e financeira; ambos constitany valores fundamentais da mesma (arts. 170 e s. da CF). a livre iniciativa, quais sejam os da ‘4 sempre uma atividade deixada 4.1, Excegdes Um dos fundamentos do nosso Estado Democratico de Direito &, por- tanto, a livre iniciativa, Essa é a regra que deve prevalecer nos casos duvido- sos. Ela, a rigor, repele os tratamentos diferenciados; contudo, algumas exce- ges As vezes se mostram necessarias. Assim é que a Emenda Constitucional n. 6, de 15 de agosto de 1995, inseriu como um dos princfpios gerais da ati- vidade econémica tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituidas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administracio no Pais (art. 170, IX, com redagao dada pela EC n. 6, de 15-8-1995). Os recursos minerais e os potenciais de energia hidraulica sio bens da Unido, passiveis todavia de exploragao por concessionarios, a quem se asse- gura a propriedade do produto da lavra. Esses concessionarios haverao de ser brasileiros ou empresa constitufda sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administrag’o no Pais. A lei estabelecera as condigdes especificas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indigenas (art. 176, § 1.°, conforme redagao dada pela EC n. 6, de 15-8-1995)*. HA casos em que a Constituigdo avoca para 0 Estado uma série de ativi- dades em carater monopolista. O art. 177 constitui em favor da Unido o monopélio de diversas atividades pertinentes aos seguintes produtos: petréleo, gas natural, hidrocarbonetos flui- dos, minérios e minerais nucleares. Todavia, a Unido poder contratar com em- presas estatais ou privadas a realizagdo das atividades previstas nos incs. la IV deste artigo, na forma da lei, que dispora sobre: I — a garantia do fornecimento dos derivados de petréleo em todo 0 territrio nacional; If — as condiges de contratagao; III — a estrutura e atribuigGes do drgao regulador do monopélio da Unido (§§ 1.° e 2.°, com redagao dada pela EC n. 9, de 9-11-1995). Caberd a lei dispor sobre a ordenagao dos transportes aéreo, aquatico & terrestre, devendo, quanto 4 ordenagdo do transporte internacional, observar da Constituigao DA Emenda Constitucional n. 6, de 15 de agosto de 1995, revogou 0 art. 1714s8 CURSO DEDIREITO CONSTITUCIONAL os pela Unido, atendido o principio da reciprocidade, No i mados Poporte aquatico, a lei Tegulaé a participagio Of oie. que diz SE ira toda vez que se tratar de rapapente je mer otis barcagdes eo nierior ou de cabotagem (art. 178 © paragrafo tnico, com re- eine 7 de 15-8-1995). “Jo dada pela EC n. 7, ; dagdo dade Pi“ iggo ainda discrimina mais uma vez as emPrsscs, desta feita : id um tratamento diferenciado as microempresas € as empresas de para con art. 179). ; = a pee parece ficar bem claro que se 0 nosso Se Subs é dominado pela livre empresa ¢ livre iniciatves ele ado deixa de sofrer uma € dombgerencia do Estado, que em muitas hipetcre! V Jenta. a les de mer. Sid fF. portanto, uma ordem economica complexa, porque nela rvem a dieposigbe: ou preocupagées com a geragao, circulagéo e consumo no $6 disposigdes ou Prem De normas retratadoras de realidades mais de bens, como também Pritt Pros: inc. If do art. 170, fungao social da inentes a outros planos. © 0s: | 2, é la propriedade; ine. Paefssa do meio ambiente; inc. VII, redugao das desi fualdades regionais © soci os acordos firmad 4.1.1. O Monopélio do Petrdleo ‘A Constituigdo Federal de 1988 monopolizou em favor da Unido diver- sas atividades, sobretudo as relacionadas ao petréleo, aos minerlos nucleares e seus derivados. i : fi sabido quanto tem sido motivo de controvérsia a existéncia de um monop6lio na exploragio do petréleo. Ele ja foi instaurado em nosso pais pela Lei n, 2.004/52 e a partir dai vigorou sem interrupgao, cabendo a Petrobras a exploracdo dessa atividade. Vé-se que o atual Texto Constitucional, num primeiro momento, refor- gou o monopdlio na medida em que o trouxe para 0 bojo da Constituicao. Assim sendo, quando se quis quebré-lo em 1995 foi necessdria uma emenda especifica, a Emenda n. 9, que, alterando o § 1.° do art. 177, passou a dispor jue “A Unido poderd contratar com empresas estatais ou privadas a realiza- ¢40 das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo, observadas as Condigdes estabelecidas em lei”. O que se nota da modificacao introduzida é que foi muito timida a dita quebra do monopélio. Embora os quatro primeiros itens do art. 177 possam ser objetos de contratagéo, é bom notar que esta nao se dé necessariamente em favor de empresas privadas porque 0 § 1.° desse artigo permite também que seja feita com empresas estatais, o que deixa longe a idéia de privatizacao. _A despeito de tudo, na verdade, o que se pode dizer é que io continua em parte, em vigor, uma vez ae é ae da Unido ps eee as contratagOes que, mesmo no caso de serem feitas com empresas particulares, deverao obedecer as condigées para essa exploragio fixadas em lei federal. Com rela¢ao ao inc. V do art. 177 isp Ce , : que dispGe sobre “a pesquisa, a lavra, Oenriquecimento, o reprocessamento, a industrializagiio eo cea de minerais+ ” Pao 5 @ seus derivados” nao houy, cleats © de monopélio auténtion ™Uificacs a pata S Pr tEntico sem iagig 18 culares- Possipiy;f* Constiny ao past ilidade de pri origing a : oT 4 « uvae CONCORRENCIA imate A livre concorréncia é um dos rn tem muito que ver com a livre jn; concorrencia, onde ha a livre iniciativa, 0 j s po — pode existir livre iniciativa sem liyre Btvers0, no W, é algo que se agrega a livre iniciativa, ¢ ene encontram os diversos agentes produtores de siste ng dos seus rivais. estarem dispost Em diversos aspectos pode manifestar-se 4 |; rego das mercadorias ou servicos, na a ali lice; Tes ug tp IClativa, & an livre co) I ncorréncis ivi de ‘cia, como que € essa paused panne © competitiva os mesmos etc, De tal sorte 0 ado Ss diver em no mercado produtos assemelhados, que leva 4 ae SOS agentes, que ex. econdmicos € a precos justos, na medida em que, por mec dos recursos 7 io da concorrénc} ia reciproca evitam-se os lucros arbitrarios e os abusos do pod oder econdmico. E por essas razdes que a Constituigao cu de lei competente, 0 Estado puna as ea itedae ee que, por meio réncia, tais como 0 monopélio e 0 oligopdlio. Todas sio modalda ie concor- nagao de mercados, pelas quais os agentes econdmicos eet a a ae jeis da livre concorréncia, assegurando para si uma fatia cativa cern os ou, até mesmo, o mercado na sua totalidade. i mie A livre concorréncia € um esteio do sistema liberal, porque é pelo seu jogo, pelo seu funcionamento, que os consumidores véem assegurados os seus direitos a consumir produtos de qualidade e pregos justos. E, de outra parte, para quem se langa 4 atividade econémica, é uma forma de obter a recompen- sa pela sua maior capacidade, pela sua maior dedicagiio, pelo seu empenho maior, prosperando, conseqiientemente, mais do que seus concorrentes 5.1.0 Abuso do Poder Econémico Os modelos classicos de econom! tempo inaptos estabelecerem um meres" 7 o Sacre proposto por AC Smith, revela-se Be na pratica nao é a mesma competi¢: nasce a necessidade imperiosa de cas, Nesta tarefa, estabelecem-se 22 direito, que equilibrem a livre iniciativa 0s abusos por parte de poderosas forgé que excederem os limites de seus direitos, informativos da ordem economica livre. i jo que males que ' ras; que © gr ro lama460 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL econémico dele abusam; que monopélios © De ee Te tentativa de concorréncia; que trustes © cartéis trans! See TAaeENCLe ae réncia em guerra de extermfnio. E certo também sre SAA aGGLOU ESE Eiamam mesmo pela capacidade produtiva e criadora dos monnre! Ts Se ts novas estruturas Eoon Smee ccs de forgas s complexas ¢ sofisticadas que ha cem anos. : _ : Dizer de assuntos tais como livre concorréncia, Cr aa ae cae livre iniciativa, requer antes de tudo vivéncia. ee i sph teen as primordiais relagGes comerciais deram-se Por inicis ee ee a se num minimo espaco vital natural. Ora, a breve HatoHe Ae aid BARRA tamanha oportunidade. Pelo contrario, € mais a His erate dias conguisins governantes ¢ suas estripulias, do que a historia de um P : a Realmente, as atividades industriais brasileiras er es aie s se tardiamente, coisa que nao confere ao ee Se ae Sa RE E i a ostarfamos para a perfeita . As peice chvidades Faiustciats a monta que s¢ desenvolveram po Tosso pais datam de meados do século passado. A propria aboligao da escravatura teve como motivo, dentre outros, o fornecimento de miio-de-obra quase gratuita as primevas utilidades fabris. ‘Ademais, a vocagao de dependéncia das empresas para com o Estado j4 em grande parte voltadas aos proprios servigos ptiblicos. A partir daf, tivemos surtos industriais que so puderam despontar em virtude da contratacéo dos parques industriais estrangeiros durante as guerras mundiais. 3.1.1. A Legislacao Antitruste nos EUA Desse brevissimo relato histérico, devemos nos dirigir ao tema procuran- do agora um panorama em razdo da leis destinadas matéria. E isso nao pode- mos fazer deixando de lado a grande referéncia histérica que sao os Estados Unidos da América, nagao sem diivida das mais industrializadas, justamente por ter tratado de maneira eficaz.o problema do abuso econémico, mesmo por- que, se assim nao fizesse, teria 0 seu desenvolvimento econ6émico arruinado. Enquanto no Brasil audaciosos empresdrios tentavam trazer ao pafs as benesses inyentivas oriundas da Revolucdo Industrial, nos Estados Unidos, final da segunda metade do século XIX, as estruturas comerciais eram na sua Maioria pequenos negécios que, diante do surgimento dos grandes magnatas, cujas fortunas forjaram-se do dia para a noite, passaram a ser devoradas por esses impérios financeiros, verdadeiramente absolutistas, que usavam de des- mesuradas estratégias para dominar os mercados. Tao subvertido estava 0 va- loroso princfpio da livre iniciativa, que clamou o recém-nascido Capitalismo por uma lei que pudesse, ao menos, controlar esses procedimentos e que ao Soa moe Pprotegesse as Pequenas unidades empresariais. Promulgou-se ee i o famoso Sherman Act, que tinha como fulcro proteger 0 comércio con- as restri¢Ges e os monopélios ilegais. A lei Sherman, seguiram-se outras, como por exemplo: Clayton Act (1914), Cellar-Kefauver Act (1950). ni » erie norte-americano tratou de compilar toda a legis- - & par deste conhecimento acumulado, cristalizou-se 0 con-Da ordey : : ™ econém; ye o antitruste € um prine{pio nem etnaned eit? e ao mercado livre, dentro de um sister satio a pres tes i Sistey ‘Servaca renelt © crescente desenvoltura produtiva < ee mae mre ca coneor : . & nte Fae ssa considera¢ao, podemos extraiy ° ae mre alguns © subestimado por outros, que encene: no a ide abuso econdmico, qual seja: sio ela mana Sa ma forma democratica do Estado de Direito Vefculo parg i . 512A Legislagao Antitruste no Brasil Jé ao estudo do caso brasileiro, nao ha como t go que ocorreu num pais de raizes tio distintas distin mui dos BUA; © Brasil teve como grande e constantement sas, nomico 0 proprio Estado. le pre Entretanto, 0s nossos legisladores nao atentarat crepancia. A respeito de todo o aperfeigoamento pelo qual al zs smericana foi submetida, ela é, na verdade, vaga, ou se 5 legislacio norte- imprecisa. Imprecisao esta que foi importada pelos ae Sas irr elaboragdo de lei especifica reguladora da repressao ac abies cae, oot ein, 4.137, em 1962, Anteriormente a questao do abuso do poder némico ja havia sido tratada timidamente na Carta de 1937. A eae es cimento, a referéncia hist6rica mais antiga que se tem nota sobre a arate ‘0 contra o abuso do poder econdmico é encontrada no Cédigo de Hanae F assim fato, todavia, que h4 capital diferenca na propria natureza do Direito em cada pais. Como se sabe, nos Estados Unidos, 0 direito, ao modelo anglo-saxfo, é exercido pela pratica costumeira, ou dircito consuetudindrio (Common Law), pelos julgados de seus tribunais que verdadeiramente criam odireito. Muito diferente do nosso pafs, que tem suas origens no Direito Romano. Desse modo, cabe nos EUA aos tribunais evitar restringir violagbes a legis- lagdo, como anteriormente dissemos, vaga & imprecisa, nao se detendo em tipificar caso a caso 0 que pode configurar abuso do poder econdmico. Caberé aos seus tribunais aplicar concretamente os princfpios em lei estabelecidos. Infelizmente, como ja percebemos, a Lei n. 4.137 foi elaborada sem bali- za do perfil econdmico histérico, ou melhor, sem ter uma exata nocao da cae tura da economia brasileira em face aos problemas de abuso ee cae F co. A partir daf, tudo que se fez foi de pouca ou nenhuma utili aa caleada nossa pioneira tentativa de tratar do abuso do poder So Ouaie tentativas nas idéias de conhecimentos derivados de experiéneis alheia. i fe resultaram em novas leis: as Leis n. 7.347 cot et esforcos absolutamente nao conseguiram atinsit a Utilidade pratica nao passou de timida. Bvidentemen* clogiar os esforgos das pessoas envolvidas no trabal trativo de Defesa Econémica, com suas pesduitt sultou foi a impossibilidade de conciliat-se au i imos: a teorizacao do problema com 0 que a Comparacies - Diferentemente sente agente eco. im para esta intrinseca dis-462 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL ras do nosso desenvolvimento econémico. Agora, nos vemos diante de uma outra lei antitruste. E é sob esta lei que mais detidamente nos debrugaremos, mesmo porque, obviamente, nos interessa a sua atualidade. A atual lei antitruste vem propor uma nova estrutura administrativa para o dever estatal de reprimir 0 abuso do poder econdmico. Dentro desta estru- tura, destaca-se a Secretaria de Direito Econémico (SDE), com amplos pode- res para definir politica de defesa de concorréncia, fiscalizagao de prati mercado, fiscalizagio de setores monopolizados, processando administrati- vamente as infragdes porventura apuradas. Ainda, concentra atividades con- sultivas, compuls6rias ou niio, de estudos e pesquisas. Por fim, pode represen- tar, para fins de atuagao judicial do Conselho Adminis trativo de Defesa Eco- némica (CADE), através de sua procuradoria. Num exame mais atento as atribuigdes do CADE, vemos que este con- selho julgar4 processos oriundos da SDE, instaurando processos administra- tivos ao detectar abuso de poder econ6mico, preparando-os para a derradeira decisdo daquele Conselho. Numa andlise mais conceituosa, percebemos que 0 Projeto trata quase que exclusivamente de uma “processualfstica’” visando a constante vigilancia, por parte da SDE e do CADE, daquilo que importe em abuso de poder econé- mico, ou seja, qualquer ato, pratica, conduta etc., que atente contra a ordem econ6mica livre a qual a constituicdo se refere. Assim, nao vem a definir qual- quer destes atos ou prdticas. A este encargo, remete as Leis n. 4.137, 7.347 & 8.158, inclusive redigindo ou inserindo-lhes incisos e parégrafos. Fica claro que a nova estrutura dada aos dois érgiios, dinamica e pode- rosa, d4, primeiramente ao CADE, 0 aspecto de um verdadeiro tribunal, e & SDE, a aparéncia de uma policia, que previne, investiga ¢ apura atitudes que sao ou venham a ser configuradoras de abuso do poder econdmico. Assim, compete a Secretaria de Direito Econémico, dentre outras atribuigdes, proce- der As averiguac6es preliminares para instalar, de oficio ou mediante repre- sentagao, o devido processo administrativo; recorrer, de offcio, caso decida 0 arquivamento, ou simplesmente remeter, caso configurada a infragao 4 ordem econdmica, 0 processo ao CADE. Jé as atribuigdes do CADE comportam basicamente julgar os processos oriundos da SDE e 0s recursos contra as decisdes desta secretaria.