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JOSÉ A.

ALVAREZ-CAPEROCHIPI
Profesor Titular de Derecho Civil
Facultad de Derecho (Burgos)

CURSO DE DERECHO
DE FAMILIA
TOMO 1
MATRIMONIO
Y RÉGIMEN ECONÓMICO

EDITORIAL CIVITAS, S. A
Primera edición. 1988
ÍNDICE

i
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Editorial Civitas, S.A.
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Printed in Spain - Impreso en España
por Gráficas GAR. Polígono Ind. Cobo-Calleja
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CAPITULO V
EL RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO
I. CONSIDERACIONES GENERALES 179

II. EL RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO EN EL DERECHO


183
ROMANO
1. La dote 183
ÍNDICE
12

2. Las donaciones entre cónyuges ... 185 IV. CARGAS Y RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES ... 253
3. Donaciones «ante ntiplias» y pacías nupciales 186 1. Principios generales .............................. 253
2. Deudas contraídas por un cónyuge en interés de
III. PROBLEMAS FUNDAMENTALES DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DKL la familia .................... ................... 255
MATRIMONIO EN EL DERECHO HISTÓRICO ESPAÑOI 189 3. Deudas contraídas por un solo cónyuge en interés
1. Planteamiento general 189 particular ....................................... 260
2. El régimen de gananciales y su significado 189 4. «Litis expensas-» .................................... 263
3. Arras v donaciones esponsalicias 194 5. La responsabilidad preferente del bien adquirido
4. La dolé y la donación «propter nuptias» 196 por un cónyuge ................................. 263
5. La prohibición de donaciones entre cónyuges v su 6. Deudas contraídas por ambos cónyuges ............ 264
significado 198
6. Capítulos matrimoniales y pactos esponsalicios. 200 V. GESTIÓN DEL PATRIMONIO PRIVATIVO Y TUTELA DEL OTRO
CÓNYUGE ............................................. 265
ÍV. El TRATAMIENTO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL. M A T R I M O N I O 1. Principios generales .............................. 265
EN LA CODIFICACIÓN 201 2. El régimen general de los reintegros y reembolsos
1. La codifícete :ón napoleónica y su influencia en entre las masas patrimoniales ...... ............ 266
España 201
2. El proyecto at García Goyena 205 VI. LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES ........ 267
3. El régimen económico del matrimonio en el Có- 1. La disolución de los gananciales .................. 267
digo civil 206 2. Liquidación de los gananciales .................. 270
3. El derecho de atribución preferente ........... 279
LA REFORMA DEL CÓDIGO C l V I L DE 13 DE M A \ DE 1981 V SI 4. Regímenes particulares de liquidación ............ 286
SIGNIFICADO 209
HIHI.IOGRAFÍA .................................. . 288
CAPITULO VI
LA SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES CAPITULO VII
EL ÁMBITO DE LO DISPONIBLE EN EL RÉGIMEN
i SIGNIFICADO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO
1. Los gananciales como derecho común del régimen
215 ECONÓMICO DEL MATRIMONIO
económico del matrimonio 215 I PLANTEAMIENTO ...................................... 293
2. Disposiciones generales y régimen primario 218
3. Principios rectores del régimen patrimonial la-
II CAPITULACIONES MATRIMONIALES ....................... 295
miliar 219 1. Apuntes históricos y diversidad conceptual ...... 295
2. Contenido de los capítulos ..................... 297
u. BIENES GANANCIALES Y BIENES PRIVATIVOS 229 3. El consentimiento capitular ..................... 301
1. La noción de ganancialidad 229
231 MI ( ) 1 ROS REGÍMENES ECONÓMICO-PATRIMONIALES ............ 304
2. La ganancialidad como ganancia
3 La ganancialidad como regla 233 I. Planteamiento .................................... 304
4 La identificación de los bienes privativos 238 .' /:/ llamado régimen de separación de bienes .. . 305
< /•'/ llamado régimen de participación ............ 312
111 CODISPOSICIÓN Y COGF.STIÓN DE LOS GANANCIALES Y AUTONO-
MÍA PATRIMONIAL DE LOS CÓNYUGES 244 IV I AS DONACIONES «PROPTER NUPTIAS» ..................... 319
1.
Los nuevos principios matrimoniales y la gestión
de los gananciales 244 V I \D DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL 321
2 La codisposición y sus límites ... 246 323
3. La cogestión de gananciales y el principio de ad-
ministración independiente del peculio ganancial. 247
4. La administración de los gananciales en supuestos
excepcionales ••• . , 251
5. Bienes gananciales v Registro de la Propiedad 252
-

CAPITULO V
EL RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO

I, Consideraciones generales

El régimen patrimonial del matrimonio es el resultado


tlr la organización jurídica de los presupuestos doctrinales,
Económicos y políticos del matrimonio y la familia.
Kl régimen patrimonial está ligado a una definición es-
linctural de la familia y a su función económica y política,
i particular, tanto en el Derecho romano arcaico como en
alta Edad Media, la falta de un poder político central
«destaca la importancia familiar y territorial del Derecho;
¡ prevalece una consideración troncal e inmobiliaria de las
mt|tiezas, de la que la familia (fundada en la potestas) es una
[Riera consecuencia; la familia matrimonial no tiene iden-
Hldiul sustantiva ante la parentela o grupo familiar (la gens);
fin familia puede definirse como la continuidad de la pro-
I piedad (troncalidad); el matrimonio es también un lazo de
Wfpendencia a una potestas (la manus) que identifica una
¡Vinculación familiar. La existencia de unos bienes de (o ad-
|lllridos por) los cónyuges responde ya a una etapa poste-
kir de evolución, con una consideración burguesa de la
Huilla que se identifica por el matrimonio (el tránsito de
Roma agrícola a la Roma urbana de la alta a la baja
Itlml Media: de la familia agnaticia a la cognaticia, y a una
¡moderación fundamentalmente mobiliaria de las riquezas). •
fruí e al interés de mantener el patrimonio familiar (tron-
|lldad), la nueva consideración preferente del ordenamiento ;
¿I Id ico es la desvinculación, igualdad de los hijos y la tutela
Itilmonial (mantener el status social) del cónyuge viudo. '
I',I régimen patrimonial matrimonial está ligado a una
¿Moderación de la autoridad marital. El derecho arcaico y
flinilivo romano se funda en la potestad del varón; la
Hljer carece de personalidad y la continuidad familiar se
unifica por la sucesión masculina de un nombre gentilicio.
I NO CAP. V.—RKGIMHN PATRIMONIAL DBL MATRIMONIO !. CONSIURRACIONRS GHNF.RALES 181

La lamilia burguesa tiende, por el contrario, a reconocer la familiar); por ello tanto la constitución de dote como la
personalidad de la mujer, y con ella una cierta autonomía donatio ante nuptias conservan en el Derecho posclásico
patrimonial a la misma; entonces, también la mujer trans- y justinianeo un claro matiz sucesorio-contractual; se llega
mite la identidad familiar (aparece la familia dividida en dos a un difícil equilibrio entre la prohibición de los contratos
ramas o troncos); e incluso llegará a admitirse la existencia sucesorios (para dividir la propiedad y restringir latifundios)
de un patrimonio propio de la mujer (peculio, o parapherná), y la admisión de los pacta nuptialia (para garantizar la posi-
con lo que se sientan las bases de la personificación del ma- ción de la viuda, etc.). En el Derecho alto-medieval consuetu-
trimonio (régimen de comunidad) y el deber de participar dinario los contratos sucesorios reviven con toda naturalidad
económicamente de las cargas del matrimonio; evolución como instrumentos al servicio de la organización feudal
que no llega a consumarse en el Derecho romano o medieval (fundada en la familia y la propiedad de la tierra), y tras la
y que es propia de fines de la Edad Media y Derecho mo- recepción utilizan las figuras jurídicas del Derecho justi-
derno. En el Derecho romano nunca llegó a hablarse de un nianeo (donación mortis causa, propter nuptias, capítulos
régimen de comunidad y tal consideración es propia del matrimoniales, etc.). Con el nacimiento del Estado moderno
Derecho moderno. vuelve a subrayarse la prohibición de la sucesión contrac-
tual y el derecho de legítimas, a cuyo servicio se estructura la
El régimen patrimonial del matrimonio está ligado tam- prohibición de donaciones entre cónyuges, la inmutabilidad
bién a la organización general del llamamiento a la sucesión del régimen económico del matrimonio, la prohibición de
de los cónyuges. El Derecho romano no llama a la mujer donaciones universales, etc.
a la sucesión forzosa del cónyuge; el mantenimiento de la
viuda se garantiza en la época arcaica con la continuidad Debe destacarse el claro sentido político de la prohibición de
del patrimonio familiar, y después por el llamamiento testa- pactos sucesorios. La prohibición coincide en Roma con la caída
mentario (el legado de usufructo). Sólo con la crisis de las de la monarquía y el origen de la república; los pactos sucesorios
eran el instrumento fundamental de poder familiar y territo-
costumbres matrimoniales romanas (familia burguesa, ex- rial que sostenía la monarquía; la prohibición de pactos suceso-
tensión del divorcio) antes del matrimonio se prevé la situa- rios supone el triunfo de una noción burguesa e igualitaria del
ción de la mujer (viuda o divorciada) por medio de unos Derecho (la República) y el predominio de la noción ciudadana
contratos especiales (pacta nupcialia), donde se pacta la cuan- de Roma. La prohibición comporta el carácter revocable de
tía de la dote y su restitución, las donaíio ante nuptias, los toda disposición mortis causa y con ella el nacimiento del testa-
pactos de lucro recíproco, etc. mento (como acto mortis causa y revocable) en su sentido mo-
derno. Se desarrolla también la distinción entre donación (acto
El régimen patrimonial familiar se haya ligado indisolu- ínter-vivos irrevocable) y testamento (acto mortis causa revo-
blemente también a planteamientos políticos, y en particu- cable); en aquellos sistemas que desconocen la prohibición de
lar a la legislación desvinculadora surgida de las luchas pactos sucesorios desconocen también la distinción de testa
mentó y donación, como puede contrastarse de un estudio atento
sociales que terminaron con la república romana (CATÓN: del derecho altomedieval. La prohibición de pactos sucesorios
los latifundios perdieron a Roma). La legislación sobre legí- es anterior a la imposición de las legítimas materiales y a la
timas, la prohibición de contratos sucesorios y la prohibición noción igualitaria de la herencia (que se aprueba, cosa excep-
de donaciones entre los cónyuges son prácticamente coetá- cional en Roma, por ley popular), pero la concepción material
neas y se fundan en un objetivo político acuñado con las de la legítima también se encuadra en las luchas sociales de la
revoluciones sociales, y sobre el que se sostiene el Estado: república romana y como medida popular destinada a frenar
dividir la propiedad (y en particular los latifundios). Toda y limitar el predominio político de una clase terrateniente, I .a
prohibición de pactos sucesorios explica el régimen peculiar ilr
donación, especialmente la donación inmobiliaria, aunque los contratos económico-matrimoniales. Los pacta nuptiuliu sur
si-a un acto intervivos, participa necesariamente de la natu- len ser instrumento especialmente idóneo para la sucesión t o n
i a l i - / a do los actos mortis causa (continuidad patrimonial tractual (multitud de posibilidades: donaciones universales v
182 CAP. V.—RÉGIMEN P A T R I M O N I A L DEL MATRIMONIO U. KN Kl. DKRHCHO ROMANO 183

constituciones dótales, con reserva de sobrevivencia, derecho de de la mejor tradición senatorial de los hombres libres. Pero
reversión en caso de premoriencia del donatario, etc.); la reci- el análisis social de la jurisprudencia romana no nos debe
procidad dote-donatio propter nuptias se nos aparece como espe- hacer perder el origen preescriturario de los conlliclos en la
cialmente idónea en una institución contractual (en ocasiones propiedad, tal como resulta de la vinculación familiar de los
con adopción familiar). Por ello la prohibición de pactos suceso- bienes (los latifundios son una herencia de la monarquía).
rios para ser efectiva exigía la prohibición de donaciones univer-
sales, de donaciones de bienes futuros y de donaciones entre El aroma republicano de la jurisprudencia romana revive en
cónyuges (limitándose su admisibilidad en orden a garantizar la la recepción humanista. (No es de extrañar que el principal
cuota sucesoria de la viuda, y a una cierta cuota sucesoria recí- desarrollo de la Reforma cristiana, con su radical antimo-
proca); y por la misma razón, la donatio mortis causa o post narquismo eclesial, proviniese de juristas formados en el
obitum se declara esencialmente revocables. La admisibilidad de Derecho romano y en la tradición humanista del moss #«/-
las donaciones (de bienes presentes, particulares, fuera de las licum: en especial CALVINO.)
nupcias), es también el límite de la admisibilidad de los pactos
sucesorios y respiran siempre, especialmente las donaciones inmo-
biliarias, un claro aroma sucesorio (causas de revocación, reduc-
ción por inoficiosidad, adquisición retroactiva, carácter formal, II. El régimen patrimonial del matrimonio
Jlj! t i l l l l l l
no necesidad de aceptación antes del fallecimiento del donante, en el Derecho romano
etcétera). El esquema se reproduce en el Derecho medieval; frente
al Derecho altomedieval, la recepción del Derecho romano es 1. LA DOTE
también el desarrollo de un derecho burgués de familia matri-
monial, patrimonio mobiliario y sucesión igualitaria (legitimación El régimen patrimonial propio de la sociedad conyugal
y prohibición de pactos sucesorios); frente al derecho «consuetu-
dinario» territorial, que representa el derecho de una clase feudal romana es el sistema dotal. Dice BONFANTE ' que la dote es,
terrateniente interesada en conservar las vinculaciones y la acce- como el testamento, una de las creaciones más geniales y
soriedad familiar de la propiedad (pactos sucesorios, legítima originales del Derecho romano. La identidad, naturaleza y
formal), el nuevo Derecho incorpora los principios de una revo- régimen jurídico de la dote sufre una interesante evolución
lución económica, política y teológica. La noción personalista del interna a lo largo de la historia del Derecho romano, demos-
matrimonio (y en general toda la teología escolástica) supone los trando una extraña vitalidad y capacidad de adaptación a
presupuestos teológicos del nuevo orden burgués, de una nueva
noción de pecado (abandona la noción de pecado original como una sociedad cambiante.
pecado de desobediencia y desarrolla la noción de pecado ori-
ginal como concuspicencia), y de una nueva noción de propiedad El Derecho romano parte de la base de que el marido
que exalta el trabajo y la responsabilidad personal frente a la está obligado a sostener a la mujer y a los hijos. La dote es
noción estamental del orden social. Una fe en el hombre, en su una compensación por asumir una carga familiar (pro oneri-
trabajo y en su responsabilidad con que se inicia la modernidad. bus matrimonü: D. 24.1.21). La constitución de la dote no
se considera un acto lucrativo, sino oneroso (D. 24, 1, 21;
El Derecho romano es un derecho de origen republicano. D. 44, 7, 19); por ello puede constituirse dote por la mujer
Las primeras fuentes escritas a las que se hace referencia durante el matrimonio, sin conculcar la prohibición de dona
en el Digesto son de juristas republicanos que viven en el clones entre los cónyuges; la dote prometida produce efectos
centi-o de las violentas luchas sociales de la república. La jurídicos, aunque sea informal 2 .
Iría juridicidad de los textos no nos debe hacer olvidar el
sangriento, violento y colorido entorno social en el que se 1 Corso di diritto romano, I, Diritto di famiglia (red. M i l : I')M)
( m i n a la primera jurisprudencia romana. Se respira el anti- página 389.
monai quismo (que es a la vez limitación del poder político 2 Cfr. C. 5, 11: De dotis promissione (C. Th. 3, 13, 4; ( S, I I , 6);
obliga aunque sea hecha mediante acto informal. La dolr prometida
m e d í a n l e su ejercicio corporativo y división de la propiedad) sin determinación de capital obliga arbitrium boni viri.
184 CAP. V.—RÉGIMEN PATRIMONIAL DEI. MATRIMONIO II. EN HL UHRECHO ROMANO 185

En el matrimonio cum manu, todos los bienes de la mujer de la estimación (aestimatio venditio est); se considera cons-
pasaban al marido: cum mulier in manum convenit, omnia tituida la dote por el precio de estimación (D. 23, 3, 10, 4).
quae eius erant, viri fiunt dotis nomine (CICERÓN, Tópica, Con las leyes matrimoniales de Augusto se favorece la dote
capítulo V). En el Derecho arcaico la uxor se distingue de la y se obliga a constituirla a los padres como pago anticipado
concubina por la dote 3 ; en el matrimonio sine manu era de la legítima. La existencia y conservación de la dote se
habitual que la mujer casada transmitiese todos sus bienes considera de interés de la república (PAULO: D. 24, 3, 1; POM-
al marido dotis causa4. En el momento del matrimonio los PONIO: D. 42, 5, 17) como garantía para la mujer y sus hijos.
padres dotaban a las hijas (dote profecticia), pues la mujer, La dote adquiere un matiz sucesorio (derecho de viudedad)
al salir de la potestas del pater, perdía sus derechos heredi- y preconstituye la situación patrimonial de la mujer y de los
tarios. hijos ante un eventual divorcio.
En el derecho arcaico el marido recibía los bienes dótales en Junto a los bienes dótales, el Derecho romano prevé la
plena propiedad; sin embargo, con la extensión del divorcio y posibilidad de existencia de unos bienes propios de la mujer
del sentido burgués del matrimonio, se sienta el principio del
deber del marido de restituir la dote en el momento de la diso- (quas graeci perapherna dicut) (C. 5, 14, 8). Con todo es
lución del matrimonio. A tal resultado se llega tras una gradual excepcional (extra dotal) y no aparece regulado en las fuen-
evolución, que a la vez permite comprender el cambio de las tes propiamente romanas; el Digesto sólo prevé (texto de
costumbres matrimoniales romanas. En el matrimonio sine manu ULPIANO: D. 23, 3, 9, 3) la entrega al marido previo inventario
era natural la cautio reí uxoriae para el caso de muerte del para su administración. En el Código de Justiniano (5, 14, 11
marido (pues no existía llamamiento hereditario a la mujer; en y sigs.) se atribuye al marido el derecho a exigir sus frutos
el matrimonio cum manu sucedía loco filii)', con la extensión del para sostener las cargas del matrimonio. Los parafernales
divorcio se hicieron naturales en toda clase de matrimonios los
pactos nupciales (instrumenta dotalia) en los cuales se estipulaba implican el reconocimiento de una identidad patrimonial de
la promesa ut quoquo modo ftnitum esset matrimonium dos la mujer y su deber de contribuir a las cargas del matrimo-
redderetur, que permitía exigir la restitución de la dote por nio; la misma existencia de parafernales da un matiz gratuito
medio de una actio ex estipulatu; finalmente, el derecho pretorio a la dote y convierte en un problema esencial del derecho
introduce la actio reí uxoriae como actio bonae fidei para exi- patrimonial familiar la distinción entre bienes parafernales
gir la restitución de la dote en caso de divorcio o premuerte del y dote 6 . Los parafernales son contradictorios a la genuina
marido, aunque no hubiese previa cautio. En el Derecho justi- mentalidad romana, y parecen desarrollarse en el Derecho
nianeo la dote se restituye siempre a la mujer o a los herederos. posclásico y bizantino por influencia griega y provincial;
instauran un complejísimo orden de relaciones patrimoniales
Por el deber de restituir la dote tiende a no considerarse familiares y dan entrada a un régimen antitético y difícil
la misma propiedad del marido 5 . En este punto se distin- de coordinar con el de la dote romana.
gue si en el momento de constituirse la dote se hubiese
realizado o no estimación. El inventario y valoración (esti-
mación) se presumía venta y obligaba a restituir el precio 2. LAS DONACIONES ENTRE CÓNYUGES

1 GLÜCK, XXIII, pág. 690, y la existencia de instrumenta dotis GI.ÜCK, Durante el período arcaico, la concentración del patrimo-
XXV. pág. 373. nio en el pater familias hacía imposibles las donaciones entre
4 Aunque podía reservarse una parte, denominada peculio o para-
l'crma. Si bien esta reserva sólo se generalizaría en el Derecho pos- cónyuges. La prohibición de donaciones entre cónyuges apa-
clásico v provincial. rece coetánea a la de pactos sucesorios. Los fundamentos de
s l.a opinión prevalente es que en el Derecho romano clásico el
mantlo era siempre propietario gravado con el deber de restitución,
si birn la Lfx juíia de adulteriis restringe sus poderes de enajenación ' En los Códigos modernos la parafernalidad es regla v la dote
de- iiiniiichles. La consideración del marido como usufructuario de la excepción, pero ése no es el sentido del Derecho romano ni de la
dolí- i", propia del Derecho griego y provincial. tradición del Derecho común.
186 CAP. V . — K I ' t ; i M I - \. DH1. MATRIMONIO 11. EN EL DERECHO ROMANO 187

la prohibición son muy discutidos: no abusar del amor, no (morgengabe), calificado luego por fuentes cristianas como
dañar a terceros, etc. SEXTO CECILIO argumenta que la prohi- pretitum pudicitiae (C. 5, 16, 24), pro pudore perceptu, etc.;
bición se funda en evitar que uno de los cónyuges se vea otro que atiende a fijar anticipadamente una cuota viudal,
obligado a comprar con donaciones el amor conyugal (razón y a asegurar a la mujer frente a los daños del divorcio por
que se recoge también en la oración de CARACALLA al Senado). culpa del marido8.
LÓPEZ ROSA, en un reciente trabajo, fundamenta la prohibi- En el Derecho posclásico y sobre todo justinianeo, se
ción en la garantía de la restitución de la dote. A mi juicio, tiende a armonizar la donatio ante nuptias con la dote, co:i
el fundamento ontológico de la prohibición estriba en las lo que se da entrada a una masa patrimonial diferenciada
luchas sociales, las nociones reformistas agrarias de comien- que enriquece (lucra) al cónyuge superstite y que está pre-
zos de la República, en evitar la concentración de la pro- ferentemente afecta a asumir las cargas del matrimonio'.
piedad inmobiliaria (lucha contra el latifundismo) y en la Se asiste entonces, probablemente por influencia cristiana a
prohibición de pactos sucesorios. partir de los emperadores Constantino y Teodosio, a una
Por la falta de llamamiento hereditario a la viuda, se cierta personificación del matrimonio que no se correspon-
permiten las donaciones mortis causa entre los cónyuges dería con la tradición aristocrática y troncal del Derecho
(ULPIANO: D. 39, 6, 32) mientras no se revocasen en vida clásico, y que sería un producto característico de la crisis
del donante; con la muerte del donante se consideraban per- del Derecho romano de los siglos ni y iv. A partir del
fectas desde el momento de la donación (PAPINIANO: D. 39, siglo III, estas donaciones adquieren un gran incremento y
6, 40). Este régimen de las donaciones mortis causa y la llegan a representar una parte sustancial del patrimonio del
costumbre de legar a la mujer las cosas donadas en vida marido 10. La donación ante nuptias del Derecho posclásico
condujo al Senado-Consulto del año 206, propuesto por ' En este sentido GARCÍA GARRIDO, El régimen jurídico del patri-
SEVERO y CARACALLA, en cuya virtud se convalidaban las dona- monio uxorio en el Derecho vulgar romano-visigótico, «AHDE», 1960,
página 399. A mi juicio, podría también ser una reminiscencia de los
ciones entre los cónyuges por muerte del donante sin re- antiguos pactos sucesorios, pero ahora de espectro más limitado.
vocarla. JUSTINIANO otorga a la convalidación efectos retro- 9 La falta de cuota testamentaria para la viuda en el Derecho
romano clásico se remedia por medio del testamento (singularmente
activos. el legado de usufructo), pero en el Derecho posclásico y oriental se
utiliza preferentemente la donatio antenuptias (GARCÍA GARRIDO, pá-
gina 417). La restricción de los derechos sucesorios está en relación
con la legislación sobre segundas nupcias de la viuda. Puede verse
3. DONACIONES «ANTE NUPTIAS» Y PACTOS NUPCIALES también la reciente publicación de GARCÍA GARRIDO, El patrimonio de
la mujer casada en el Derecho civil, Madrid, 1982, que es la segunda
La donatio ante nuptias es una institución desconocida por edición del libro lus uxorium. El régimen patrimonial de la mujer
casada en el Derecho romano (1958), con los dos artículos publicados
la jurisprudencia clásica (veteribus prudentibus penitus in- en «AHDE» relativos al Derecho visigótico.
cognitum: D. 2, 7, 3) 7. Su origen parece ser consuetudinario: La glosa y los humanistas interpretan la donatio propter nuptias
en el sentido de una masa de bienes inalienables que se vinculan en
la donación del marido a la mujer para que la recibiese garantía de la restitución de la dote, y esa doctrina se reitera hasta
junto con la dote en caso de disolución del matrimonio o época reciente (en España, GUTIÉRREZ en el siglo xix).
10 Este conjunto de bienes empieza a tener una cierta sustantividad
premuerte del marido; surtía efectos diferidos y durante el propia. Por una constitución del año 382 de Constantino el Grande,
matrimonio continuaba la titularidad del marido. Parece se ordena que, en caso de segundas nupcias de la viuda, la propiedad
surgir de la reunión de dos institutos: uno derivado de la de estos bienes se atribuyese a los hijos del primer matrimonio, que-
dando la mujer sólo con el usufructo (permitiendo a la mujer mejorar
compra de la mujer, similar al don de la mañana germánico al hijo que más le agradara). En el año 431, una constitución de Teo-
dosio II amplía este régimen a la dote recibida del marido; y final-
' A mi juicio, aunque sea una afirmación generalizada, es dudosa. mente distintas constituciones de fines del siglo v sancionan a la obli-
l.o probable es que existiese un instrumento de institución sucesoria. gación de reservar las donaciones antenupcias a los hijos, aunque no
Su rucad;! se restringe probablemente por la prohibición de pactos hubiera segundo matrimonio, y a los padres del marido a falta de
siucsorios, lo que hace languidecer los pacta nuptialia en el Derecho hijos, con lo que la viuda sólo lucraba la donación nupcial o la dote
romano v cu la tradición del Derecho común. en usufructo.
188 CAP. V.—RP.C.IMrN P A T R I M O N I A L 1)1:1 MATRIMONIO 111. RRG1MKN KCONOMICO OKL M A T R I M O N I O 189

se transforma en una donación propíer nuptias en el Derecho III. Problemas fundamentales del régimen económico
justinianeo, pues se admite la donación a la mujer después del matrimonio en el Derecho histórico español
del matrimonio siempre que se constituya una dote similar,
o hasta la cuantía de la dote. La donatio propter nuptias 1. PLANTEAMIENTO GENERAL
adquiere un marcado paralelismo con la dote (antipherna o
contradote). Es un desarollo de la noción igualitaria de las Uno de los defectos fundamentales de los estudios mo-
relaciones entre cónyuges. dernos sobre el régimen económico del matrimonio es la
falta de historicidad. Se demuestra con ello la influencia de
La complejidad del régimen patrimonial familiar explica SÁNCHEZ ROMÁN y CASTÁN sobre la doctrina civil española, que,
la progresiva utilización de los pacto o instrumenta dotalia en general, no ha prestado atención a aquellos puntos que
o nuptialia. Su origen es muy remoto y los vemos aparecer ellos no han tratado. Se diría que la doctrina española ha
en el Derecho arcaico como vehículo de constitución de la olvidado el régimen patrimonial del matrimonio en el De-
dote y con ocasión de prestar la cautio reí uxoriae; sin em- recho histórico. La falta de historicidad en los estudios civi-
bargo, sufren un importante desarrollo en el Derecho pos- listas del régimen económico del matrimonio se ha debido
clásico y justinianeo con el desarrollo del régimen de la a la gran complejidad que estos temas tienen en la doctrina
donatio propter nuptias. En el Derecho justinianeo, un título jurídica de los siglos xvm y xix (donde finalmente se amal-
especial del Código (5, 14) lleva por título: De pactis con- gaman principios de procedencia diversa y seguramente con-
ventis tam super dote quam super donatione ante nuptias et tradictoria) y, también, a los insuficientes estudios especí-
paraphernis. Los pactos matrimoniales regulan la contribu- ficamente históricos sobre el régimen económico del matri-
ción dotal, la administración de los paraferna, las donaciones monio. Por otra parte, es destacable la originalidad de la
propter nuptias y los derechos sucesorios del cónyuge supers- experiencia histórica española respecto de otras europeas,
tite. Son muy corrientes los pactos de lucranda donatione, y en especial por la extensión, importancia y diversidad de los
se admite la validez del pacto del enriquecimiento del ma- derechos territoriales.
rido con la dote en caso de premoriencia a cambio del enri-
quecimiento definitivo de la mujer en la donatio propíer nup-
tias (C. 5, 14, 9), lo que asemeja el pacto a un auténtico testa- 2. EL RÉGIMEN DE GANANCIALES Y SU SIGNIFICADO
mento de hermandad. Aunque se recuerda la nulidad de los
pactos sucesorios en la constitución dotal (D. 38, 16, 16) y en La noción de régimen económico común del matrimonio
los pacta nuptialia (C. 5, 14, 5) n. Es también corriente la (gananciales, conquistas, etc.) es una visión moderna del
participación de terceros constituyentes (ascendientes, her- régimen patrimonial familiar, que probablemente no se
manos) de dote o de donaciones propter nuptias. ajusta a su origen histórico. La perspectiva histórica origi-
naria de los gananciales es un sistema de partición de ganan-
cias en el momento de disolución del matrimonio, que tiene
origen en la práctica de otorgarse recíprocamente los cón-
yuges derecho a la mitad de las ganancias como pacta nup-
tialia, donación mortis causa o legado. Los gananciales son
" Se trata de un punto clave en la dogmática económico-matrimo- originariamente un sistema sucesorio (partición de las ga-
nial. GLÜCK (XXIII, pág. 111) recuerda que la diferencia fundamental
entre los pactos matrimoniales del Derecho germánico —los capítulos nancias, con obligación de reservar a los hijos comunes) y
matrimoniales— y los pactos matrimoniales romanos estribaba en la consuetudinario (generalización de la práctica de pactos de
prohibición de pactos sucesorios. Pero el problema crucial estriba en
la indeterminación de que es un pacto sucesorio. Toda donación, espe- lucro mortis causa). Los gananciales son, por otra parte,
cialmente la donación de inmuebles irrevocable participa de la natu- en su origen, una excepción a la troncalidad y a la vincu-
rali'/a de los actos mortis causa y adquiere un cierto matiz de suce-
sión contractual. lación familiar de los bienes de abolengo, que se inicia en el
190 CAP. V.—RÉGIMEN PATRIMONIAL UE1. MATRIMONIO III. RÉGIMEN ECONÓMICO DEL M A T R I M O N I O 191

derecho territorial de la alta Edad Media (se respeta los medio de la familia (troncalidad); utilizando categorías moder-
bienes propios, se reparten los adquiridos) n. A partir de la nas puede decirse que pasa a primer plano la sucesión legítima
recepción, este sistema tradicional convive con el sistema y se pierde la noción de sucesión voluntaria (testamento, o dona-
dotal común, regulado en las Partidas, que no reconoce una ción mortis causa)15; en un segundo momento se generalizan los
pactos sucesorios como mecanismo de perpetuación de una clase
cuota sucesoria específica a la viuda, y recibe el sistema feudal predominante. Frente a la noción feudal, territorial y fami-
justinianeo de dote y donación propter nuptias. La conside- liar de la propiedad, los fueros territoriales, que se empiezan a
ración de los gananciales como bienes comunes durante el generalizar a partir del siglo xn, contemplan la formación de una
matrimonio que la mujer adquiere en plena propiedad tras familia matrimonial, en el que el interés fundamental es la consi-
su disolución es el resultado de una personificación del deración de la situación del cónyuge viudo. Los fueros provienen
matrimonio que sólo se inicia en la muy baja Edad Media del rey, como derecho democrático y localista, en oposición al
y en la doctrina humanista, y que en el Derecho positivo es- poder señorial territorial, y están ligados al nacimiento de la
pañol se manifiesta principalmente a partir de las leyes de vida burguesa y al desarrollo del comercio. Es en los fueros
territoriales (Fuero viejo de Castilla, Fuero de Cuenca, Fuero de
Toro. Soria, etc.) donde aparecen la partición por mitad de las ganan-
En efecto, el Líber ludiciorum, aunque conserva el sistema cias, ganancias mobiliarias que sin duda (frente al Derecho feudal
dotal romano, prevé la partición de las ganancias habidas du- inmobiliario), representaban la parte esencial del patrimonio fa-
rante el matrimonio en proporción al patrimonio de cada uno miliar. Un nuevo derecho para un nuevo modo de ser la propie-
de los cónyuges; OTERO opina que los pactos de partición de la dad y la familia 16.
comunidad debieron ser comunes a partir del siglo v, y debían
estar completamente generalizados en la época visigótica I3. Con Las Partidas suponen la recepción del régimen dotal romano,
la caída de la monarquía visigótica, la desaparición del poder pero, por su extensión, prevé los sistemas de partición de ganan-
político central produce una regresión social a organizaciones cias allí donde se apliquen por costumbre. El régimen de las
familiares feudales y a un derecho fundamentalmente consuetu- Partidas convive naturalmente con los sistemas ferales, lo que
dinario, que vuelve al sistema de la autotutela (la solidaridad de confirma el carácter netamente sucesorio del reparto de los
la parentela y la propiedad de la tierra como vínculos que fun- gananciales (por ejemplo, la mujer es privada de los gananciales
damentan la organización social); en este nuevo marco, el interés como una especie de indignidad sucesoria por adulterio, por
fundamental es el de la conservación del patrimonio familiar
inmobiliario (la propiedad define la familia, se forman las comu- orígenes parece tener siempre a la Iglesia como beneficiaría (dona-
nidades patrimoniales familiares y la mujer no participa de la ciones en favor del alma). Los términos de testamento y donación
aparecen como análogos sin que se utilice la noción romana de tes-
raíz del premuerto ni es copartícipe en la partición de la herencia tamento revocable (ARVizu y GALARRAGA). El testamento y la donación
familiar); por ello puede decirse que en la alta Edad Media no mortis causa reaparecen con generalidad a partir del siglo xi como
hay un auténtico régimen económico matrimonial, sino más instrumentos de los pactos sucesorios. La noción de cuota legitimaria
bien un régimen económico familiar inseparable del régimen v testamento revocable es propia de la recepción.
15 Sobre el tema en detalle: MARTÍNEZ GIJÓN, La comunidad heredi-
sucesorio 14. En la alta Edad Media la propiedad se perpetúa por taria y la partición de herencia en el Derecho español, «AHDE», 1957-58,
página 221 y sigs.; MONTANOS FERRÍN, La familia en la alta Edad Media,
12 Sobre el tema puede verse: GARCÍA GALLO, Bienes de propios v Pamplona. 1980 (véase mi extensa recensión a ese importante libro en
derecho de propiedad en la alta Edad Media española, «AHDE». 1959, RCDI, 1985, pág. 1684 y sigs.); ARVIZU y GALARRAGA, La disposición «mor-
página 351 y sigs. Existe una tajante distinción entre los bienes de tis causa» en el Derecho español de la alta Edad Media, Pamplona, 1977.
familia donde predomina la vinculación familiar sucesoria y los bienes El mismo fenómeno se estudia en detalle para el Derecho italiano por
adquiridos o ganados. La distinción se perpetúa hasta la legislación VISMARA, Famiglia e successioni nella storia del diritto, Roma, 1970: en
desvinculadora a través de los mayorazgos y de las vinculaciones. Las el reino longobardo, a la muerte del padre continúa indivisa la propie-
distintas reglamentaciones jurídicas se ajustan a las distintas formas dad (fraterna) bajo la dirección del hermano mayor. La viuda perma-
do propiedad, una propiedad agraria de marcado carácter feudal v nece en la familia como ancilla Dei, con amplios poderes de adminis-
vinculado frente a una familia burguesa fundada en el trabajo v ía tración.
f a m i l i a matrimonial. 16 Una nueva familia: la de los mercaderes, navegantes, artesanos
" (Tr. Líber ludiciorum 3, 1, 5. En tema de dote y donatio propter y pequeños propietarios, destaca la unidad del vínculo y el carácter
uiiiiiiri'i, «AHDE», 1960, pág. 545 y sigs. mobiliario de la riqueza. VISMARA pone en relación esta nueva familia
" GARCÍA GARRIDO explica que la sucesión voluntaria, normalmente con el desarrollo del modelo consensual de matrimonio de la Iglesia
i>or nii-ilio de las donaciones mortis causa, es excepcional y en sus romana (cfr. pág. 35 y sigs.).
192 CAP. V.—RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO III. RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO 193

herejía y por vida licenciosa)". Se establece durante el matri- RREZ se sienten en la necesidad de aclarar que la mujer no
monio un rígido régimen de unidad de administración por el adquiere la mitad de los gananciales durante el matrimonio 20 .
marido, y se recoge expresamente la presunción muciana (propia La derogación de la presunción muciana es tardía (sólo entonces
de un régimen dotal), en cuya virtud los bienes del matrimonio puede hablarse de formación de una auténtica comunidad de
se presumen del marido mientras la mujer no demuestre que hecho entre los cónyuges: Pragmática de Felipe II de 1566,
son suyos (Partida 3, XIV, 2). recogida en la Ley 4.', Título IV, Libro X, de la Novísima Reco-
pilación).
La idea de una comunidad de bienes gananciales durante el
matrimonio es propia de los humanistas, y seguramente se inicia El reconocimiento doctrinal de la existencia de un régi-
en España con las Leyes de Toro, aunque no se generalizara hasta
la codificación. La Ley 14 de Toro otorga a la mujer la plena men económico de gananciales durante el matrimonio no
propiedad de su mitad de las ganancias sin obligación de reservar suponía cambios apreciables en el funcionamiento cotidiano
a los hijos comunes, lo que parece indicar, a contrario sensu, del régimen patrimonial por el rígido régimen de unidad de
que con anterioridad el llamamiento a la sucesión de la mitad administración propio del derecho autoritario de una socie-
de los gananciales se regía por el mismo régimen de la donatio dad jerárquica. Basta examinar la doctrina de los siglos xvm
propter nuptias del marido18, y que sólo a partir de las leyes de y xix para contemplar las omnímodas facultades del marido
Toro se distingue la adquisición de los gananciales (en plena pro- sobre los gananciales. El marido puede enajenar los ganan-
piedad) de las demás adquisiciones de a título lucrativo (obli- ciales sin licencia de la mujer, pues no por ser gananciales
gación de reservar), lo que supone la formación de un auténtico
régimen económico del matrimonio 19. Del mismo modo, la Ley 16 perdía el marido la libre disposición sobre ellos. La noción
de Toro dispone que las mandas o legados del marido a la mujer de fraude a la mujer como restricción a las facultades del
no han de imputarse a los gananciales, lo que da pie para indicar marido sólo aparece en la Novísima Recopilación (10, 4, 5) y
la práctica anterior contraria (y el inicio de la concepción ínter entonces causa una cierta perplejidad a la doctrina, ¿qué
vivos de la adquisición de la mitad ganancial); comentando la significa defraudar a la mujer? Antonio GÓMEZ, frente a TELLO,
Ley 16 de Toro, en pleno siglo xix, en abierta contradicción con entiende que son válidos los actos de enajenación en «juego
las nuevas ideas humanistas, TELLO FERNÁNDEZ y el mismo GUTIÉ- y vicios», ACEVEDO, que mientras no defraude puede donar
" Tienen su origen directo en las Decretales (Libro IV, Título II, libremente los gananciales; MOLINA, SALA y GUTIÉRREZ, que
Capítulo IV) y se reitera en la Ley 31 de Toro, es el mismo régimen sólo puede hacer donaciones moderadas que no disipen el
de pérdida dé la dote y de la donatio propter nuptias por analogía patrimonio, etc. ¿Cuál es el carácter de la ineficacia de los
con el régimen de la indignidad sucesoria. En el Derecho visigótico
la condictio viduitatis era una condictio iuris de tenencia de los bienes actos del marido en fraude de la mujer? Raro es el autor
(Lex misia 5, 2, 5, VISMARA, pág. 31, el derecho altomedieyal miró con que se lo plantea, lo cual parece indicar la novedad de la
desagrado las segundas nuptias); para los gananciales se dispone expre-
samente por una disp9sición de Enrique IV (Ley 5, Título IV, Libro X discusión; GUTIÉRREZ opina que la donación de gananciales
de la Novísima Recopilación). El marido en vida puede disponer libre- por el marido no es nula (sin perjuicio del derecho de la
mente de los gananciales (Ley 205 de estilo: por ser comunicables los
gananciales no se restringen sus facultades de disposición). mujer a cobrarse en la partición hereditaria sobre los bienes
18 Tal parece el régimen del Fuero Real y del Fuero Juzgo. Los privativos del marido la mitad que le correspondía). La idea
fueros locales regulan los gananciales como un régimen de sobrevi- de que la mujer sólo participa en la mitad de los gananciales
vencia y siempre desde la perspectiva de la partición (cfr. MARTÍNEZ
GIJÓN, El régimen económico del matrimonio..., cit., pág. 73). tras la disolución del matrimonio es la más extendida y
" Lev 26, Título XIII, Partida 5: La mujer está obligada a reservar
todo cuanto haya recibido del marido a título lucrativo, bien en vida,
bien a causa de muerte. Pero a partir de las leyes de Toro las ganancias 20 Idéntico problema se plantea entre los que entienden que la
pierden su sentido de adquisición lucrativa, de aquí que la obligación renuncia a los gananciales es una donación (GREGORIO LÓPEZ) y la pos-
de reserva no se extienda a la mitad de los gananciales. Aun en el tura mayoritaria que entiende que la renuncia a los gananciales se
siglo xix tal disposición escandaliza a parte de la doctrina (por ejem- rige por el régimen de la renuncia a la herencia y legado (ANTONIO
plo, SANCHO LLAMAS la somete a una fuerte crítica); AVEDAÑO, en un GÓMEZ, COVARRUBIAS, MATIENZO, etc.). Sobre la renuncia a ganancias
intento de explicar lo que para él era inexplicable, afirma que las puede verse en detalle: DE LOS Mozos, La renuncia a la sociedad de
ganancias se reciben a título oneroso ex dispositione legis. No se les ganancial, «ADC», 1960, pág. 135 y sigs.; art. 60 ley de Toro permite
ocurría ni siquiera plantearse que la mujer adquiere su mitad durante a la mujer renunciar a las ganancias, lo que le exonera de responsa-
i-l matrimonio. bilidad por la gestión del marido.
194 CAP. V.—RÉGIMEN PATRIMONIAL DKI MATRIMONIO III. RÉGIMEN ECONÓMICO DEL M A T R I M O N I O 195

llega incluso hasta la doctrina civil española posterior al re, 3, 2, 1; Fuero Juzgo 1/10 de lo que hubiere de heredar) y
Código 21. llega hasta la Ley 50 de Toro. Esta limitación al 10 por 100
ha preocupado a la doctrina, máxime teniendo en cuenta
que el Derecho visigótico (y la mayoría de los fueros territo-
3. ARRAS Y DONACIONES ESPONSALICIAS
riales altomedievales) no prohibían la donación entre cón-
Pocos términos tan multivalentes como el de arras y yuges después de un año de matrimonio24. En la época
donaciones esponsalicias. ESCRICHE en su diccionario, resu- moderna, esta referencia al 1/10 de los bienes presentes se
miendo magistralmente el problema, distingue en el Derecho interpretaba como donaciones usuales entre cónyuges, per-
de familia tres sentidos fundamentales del término arras: mitidas aun después del matrimonio, a pesar de la prohibi-
primero, como modo indirecto de forzar la obligatoriedad de ción de donación entre los cónyuges (Antonio GÓMEZ, Gre-
un contrato esponsalicio (prenda del futuro matrimonio: gorio LÓPEZ, COVARRUBIAS, DEL VlSO, etc.) 25.
Partidas 4, 11, 1); segundo, como don consistente en joyas y La distinción entre arra y don esponsalicio es propia de
vestidos antes del matrimonio (Partidas 4, 11, 3); tercero, la época moderna, en la que se limita el don esponsalicio
como donativo propter nuptias con ocasión de la dote (como (joyas y vestidos preciosos, Partidas 4, 11, 3) a una octava
contradote) y como garantía de restitución de la dote (Anto- parte de la dote (Nov. Rec. 10, 3, 6 y sigs.)26. La Ley 52 de
nio GÓMEZ y Gregorio LÓPEZ juzgan que se encuentra en Toro establece que para el caso de que se hubiesen prome-
desuso). A lo largo del Derecho histórico español, el con- tido o donado ambos (arras y ajuar) debe la mujer escoger
cepto de arras, y su equivalente de don esponsalicio, ha sido entre ambas (Nov. Rec. 10, 3, 3)27.
utilizado en estos tres sentidos, lo que dificulta la labor de
analizar su desarrollo histórico y de fijar su régimen jurí- El término ajuar no tiene un engarce claro. En oca-
dico n. siones se asimila a las arras, en ocasiones al don espon-
salicio (véase ESCRICHE); en ocasiones antes del matri-
El término arra en el Derecho visigótico parece emplearse, monio, en ocasiones después; en ocasiones lo aporta
bien como prenda de futuro matrimonio, bien como don la mujer, en ocasiones el marido; en ocasiones se con-
esponsalicio (y aun en un doble sentido: como don usual y sidera parafernal; en ocasiones derecho preferente en
como ajuar); OTERO no cree que el término arra pueda em- la partición. Alfonso OTERO ha estudiado en detalle como
plearse como pretium virginitatis (morgangabe o precio de en el derecho de los fueros territoriales —especialmente
a partir del Fuero de Salamanca— se produce la confu-
fermosa doncella: en contra del padre Mariana) M. Lo más sión entre bienes excluidos de la partición y viude-
característico del arra visigótica es la limitación a 1/10 de
los bienes presentes (LI, 3, 1, 5). Esta limitación se reitera
24 Alfonso OTERO entiende que en el Derecho visigótico su función
en los fueros castellanos (Fuero Real: 1/10 de lo que hubie- era evitar la defraudación de los regímenes económicos de separación.
25 En este sentido se interpreta la Ley 50 de Toro, y la Ley 1,
21 La discusión sobre si la mitad de los gananciales se adquiere Título 3, Libro X de la Nov. Rec.; en sentido contrario se manifiesta
durante el matrimonio o a su disolución tiene unos matices predomi- GUTIÉRREZ. GREGORIO LÓPEZ afirma que la donación de las arras está
nantemente teóricos si tenemos en cuenta que por el principio de permitida después del matrimonio por ser una donación remuneratoria
unidad de administración, ligado a la potestad marital, los bienes del (seguramente ligada al pretium virginitatis, idea que aún se perpetuaba
matrimonio son regidos por el marido. en el siglo xix). DEL Viso la califica, sin embargo, de donación remu-
22 GUTIÉRREZ, por el contrario, sólo distingue dos clases de arras: neratoria por ser causal.
como prenda de futuro matrimonio y como donatio propter nuptias. 26 Recoge una pragmática de don Carlos y doña Juana de 1534,
Ello se explica por la predominante consideración de la donatio reiterada por Felipe IV en 1623. Se generaliza entonces la distinción
propter nuptias como donación esponsalicia en el siglo xix. entre arras y donaciones esponsalicias, considerando la donación es-
23 MARTÍNEZ GIJÓN opina que la morgengabe no existe en las ponsalicia los «regalos de bodas» (ESCRICHE y MARTÍNEZ ALCUBILLA antes
fuentes jurídicas de la reconquista, pero muchas donaciones propter del Código y luego SÁNCHEZ ROMÁN y CASTÁN que lo generalizan entre
nuptias y arras aparecen concedidas en razón de la virginidad (cfr. la doctrina española).
El régimen económico del matrimonio: el proceso de redacción de los 27 Otros autores tratan coniuntamente las arras y las donaciones
textos de la familia, del fuero de Cuenca, «AHDE», 1959, pág. 45 y sigs.). esponsalicias (DEL Viso, pág. 142).
196 CAP. V.—RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO III. RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO 197

dad 2S; yo creo que también puede hablarse de una con- en el Derecho visigótico la consideración como dote del
fusión entre bienes excluidos de la partición y ajuar M. marido de la donatio propter nuptias. Según VISMARA, la
La confusión es explicable, pues se admite en los fueros identificación generalizada de dote y donatio propter nup-
territoriales la plena propiedad de la mujer del don es- tias se debe a la finalidad, derivada de la concepción cris-
ponsalicio sin obligación de reservarlo para los hijos co-
munes. Las aventajas matrimoniales del cónyuge viudo tiana, de constituir un auténtico patrimonio común33. Destaca
como vestidos, joyas ordinarias y lecho no se parten 30. igualmente GARCÍA GARRIDO, que la igualdad de dote y donatio
El Fuero Juzgo (3, 1, 5) regula una tradición inve- propter nuptias y los pactos de lucro recíproco, constituyen
terada del Derecho histórico español: el beso. Si la las bases del nuevo régimen de comunidad. También en el
mujer era besada tenía derecho a mantener la mitad Derecho medieval, la obligación de dotar a la mujer, forma
de las donaciones esponsalicias31; tal norma se reitera parte esencial de la ceremonia matrimonial y distingue la
en la Ley 52 de Toro (Nov. Rec. 10, 3, 3) y llega hasta la mujer de la concubina34. La legislación visigótica obliga a
moderna codificación. Parece, aunque no esté claro, reservar a la mujer los bienes recibidos del marido (por
que el beso se refería principalmente a la donación dote, legado o donación) para los hijos 35; los pactos de lucro
esponsalicia y no a toda donación propter nuptias y definitivo sólo se admiten en caso de falta de hijos o premo-
tendría originariamente un sentido ritual (como con-
trato esponsalicio)32. riencia de los mismos (Partidas 41, XI, 23). Esta costumbre
de pactos de lucro recíproco da origen a los heredamientos
recíprocos (y al testamento mancomunado), que pueden ha-
4. LA DOTE Y LA DONACIÓN «PROPTER NUPTIAS»
cerse antes o después del matrimonio (Partida 4, XI, 7)36.
Tanto en el Derecho romano vulgar como en el Derecho En un régimen dotal como el regulado por Las Partidas,
visigótico, la dote cumple una doble función: como bienes la falta de cuota sucesoria del cónyuge viudo se remedia
entregados el marido ad sustienda onera matrimonii, y como por medio de la dote y por los pactos nupciales de lucro
don mortis causa (a la mujer en caso de premuerte o a los recíproco37; sin embargo, con la extensión de los regímenes
hijos comunes). La costumbre del marido de mejorar mortis de comunidad pierde su sentido la donatio propter nuptias.
causa a su esposa con la donatio propter nuptias (y los pactos Los comentaristas en Las Partidas conciben la donatio prop-
de lucro recíproco de dote y donación propter nuptias) gene- ter nuptias como un conjunto de bienes inalienables, garantía
ralizan una auténtica masa común que se excluye de la parti- de la restitución de la dote (Antonio GÓMEZ). Gregorio LÓPEZ,
ción y se entrega al cónyuge superstite (y que se reserva a
los hijos; los bienes troncales o raíces son objeto de suce- 33 Se explica también por la confusión entre donación y testamento
sión legítima: troncalidad). propia del Derecho visigótico y del Derecho de la alta Edad Media.
34 La costumbre de dotar a las hijas se promociona y alienta por
La identidad de función y el régimen particional de la la Iglesia. En el decreto de Graciano se establece como obligatoria,
dote y la donatio propter nuptias hacen que se generalice y la constitución de dote formaba parte del rito matrimonial cristiano
de la mayoría de los reinos medievales. Sin embargo, se considera
a la dote recibida a título lucrativo como adelanto de legítima
Cfr. Aventajas o mejoría, «AHDE», 1960, pág. 491 y sigs.
28 (Partidas 4, 11, 8), sometida, por tanto, al régimen común de inoficio-
Son los paños y escusados de Las Partidas. La Ley 51 de Toro
29 sidad.
atribuye las arras, entendidas como ajuar, a la mujer. 35 La cuota patrimonial de libre disposición se originaría como pars
30 MARTÍNEZ GIJÓN, La comunidad hereditaria y la partición de he- animae. El llamado prohijamiento de la Iglesia consistía en adoptar a
rencia en el Derecho español, «AHDE», 1957-58, pág. 269 y sigs. Es sig- Cristo como hijo (cfr. INFANTES FLORIDO, San Agustín y la cuota de
nificativo que en algunos fueros locales las donaciones esponsalicias libre disposición, «AHDE», 1960, pág. 89 y sigs.).
se consideren gananciales y se partan por mitad. Un claro precedente 36 Puede verse un modelo de escritura de heredamiento en Par-
de la distinción entre aventaja (lechos y ropa) que no se parte y don tida 3. XVIII, 87. En los Fueros territoriales aparece ligado al régimen
esponsalicio (joyas y vestidos lujosos) que se parten por mitad. de los pactos sucesorios.
31 El Fuero Viejo le concedía la totalidad. 37 En la alta Edad Media, la dote profecticia se considera el pago
32 GUTIÉRREZ refiere el beso sólo a la donación esponsalicia. La Ley 52 anticipado de la cuota sucesoria y la hija queda excluida de la herencia
de Toro parece con todo dar pie para mantener el derecho de la del padre (cfr. VISMARA, Storia dei patti successori, Milano, 1941, pá-
rmiier n la mitad de toda donación antenupcias si ha sido besada. gina 159).
198 CAP. V.—RÉGIMEN P A T R I M O N I A L DEL M A T R I M O N I O III. RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO 199

Antonio GÓMEZ y ESCRICHE, tras exponer el régimen de Las mentó y la donación mortis causa se generalizan a partir del
Partidas de la donatio propter nuptias, entienden que, como siglo xi como instrumentos al servicio de la sucesión con-
contradote, es una institución en desuso. Incluso en los si- tractual: al servicio de la unidad y concentración de la
glos xviu y xix tiende a denominarse donación propter nup- propiedad de la tierra. En particular, la donatio propter nup-
tias a la donación esponsalicia; aunque parece conservar tias y la dote se generalizan como actos lucrativos fundamen-
residualmente una cierta función como heredamiento recí- tales de institución sucesoria (y se realizan antes o después
proco, pues se admite la donatio propter nuptias después del del matrimonio).
matrimonio con el límite de la dote (Antonio GÓMEZ, COVA-
RRUBIAS) 38. En los fueros territoriales y en general en los La prohibición de pactos sucesorios es la clave de un
sistemas en que no rige la prohibición de pactos sucesorios, derecho burgués y el instrumento jurídico decisivo en la
la donatio propter nuptias adquiere un matiz sucesorio- afirmación del poder real (evita la acumulación de la pro-
contractual; por el contrario, en el Derecho de Las Partidas piedad de la tierra y, por tanto, la acumulación del poder
donde se prohiben los pactos sucesorios, la donatio propter de los señores feudales). A partir de la recepción, el eje
nuptias parece regularse como límite a los heredamientos central de distinción entre el Derecho territorial y el Derecho
recíprocos sin forma testamentaria. común se centra en la preocupación de este último por la
prohibición de pactos sucesorios. La legislación romana, de
fuerte tradición burguesa y republicana, se renueva en Las
5. LA PROHIBICIÓN DE DONACIONES ENTRE CÓNYUGES
Partidas, que prohiben las donaciones entre cónyuges (4,
Y SU SIGNIFICADO
11, 4) por su significado de sucesión contractual (principium
La donación entre cónyuges se admite de modo generali- urbis et quasi seminarium reipublique).
zado en el Derecho visigótico y en los derechos territoriales Con todo se enfrentan dos intereses contrapuestos:
de la alta Edad Media. La legislación visigótica sólo prohibe el de la prohibición de pactos sucesorios y el de per-
las donaciones entre cónyuges durante el año primero de mitir la regulación contractual de un don de sobrevi-
matrimonio, y una vez transcurrido éste pueden los cónyuges vencia para la viuda (que no tenía reconocida cuota
hacerse las liberalidades que tengan por conveniente 39 , y esta legitimaria, ni, en el régimen dotal, participaba de las
norma se incorpora comúnmente a los fueros territoriales40. ganancias de su cónyuge). Por ello Las Partidas admi-
ten la validez mortis causa de la donación entre cónyu-
La razón de esta admisión generalizada de las donaciones ges (siguiendo el régimen romano posclásico); también
entre cónyuges es la instauración del régimen feudal de pro- admiten Las Partidas el testamento de hermandad y
piedad, que ya no está preocupada por la prohibición de los pactos de lucro recíproco de dote y donatio propter
pactos sucesorios, y cuyo interés fundamental estriba en la nuptias41 sin considerarlos propiamente pactos suce-
perpetuación de la propiedad en la familia. Se confunden, sorios 42.
como antes veíamos, los conceptos de testamento y donación; La prohibición de donación entre cónyuges se incorporó
y pierde su sentido la revocabilidad de las disposiciones mor-
tis causa (en un sistema de unidad de administración por el 41 Y la donatio propter nuptias posterior al matrimonio. Aunque
marido y de sucesión legítima en los bienes raíces). El testa- el alcance de ésta es discutible y en general estaba en desuso. GUTIÉ-
RREZ (pág. 511) señala que, aunque la dote puede constituirse después
38 Las donaciones propter nuptias son irrevocables frente a la revo- del matrimonio según el derecho de Las Partidas, en eso «no van de
cabilidad esencial de los actos mortis causa. acuerdo los Códigos modernos».
" Cfr. GARCÍA GARRIDO, El régimen jurídico del patrimonio uxorio 42 Nótese que la distinción entre donación y testamento tiene su
cu el Derecho vulgar romano-visigótico, «AHDE», 1960, pág. 429. sentido propio en aquellos sistemas que prohiben los pactos suceso-
40 FJ. 5, 2, 7; el Fuero Real prohibe durante el primer año el testa- rios. La clave estriba en el carácter irrevocable de la donación frente
mento de hermandad, lo que se explica por la confusión de testamento al carácter revocable de los testamentos. La donación mortis causa o
v donación, v por el carácter recíproco de las donaciones propter post obitum se considera entonces esencialmente revocable, pues
nuptias. adquiere carácter testamentario, aunque adopte la forma intervivos.
200 CAP. V.—RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO IV. TRATAMIENTO EN LA CODIFICACIÓN 20)

al Derecho común de Castilla, y es uno de los instrumentos como elemento de determinación del régimen económico del
jurídicos fundamentales de afirmación del Estado moderno matrimonio, y la prohibición de capitulaciones posi nnptias
y de afirmación de un derecho burgués que sustituya al régi- es una problemática ajena al Derecho histórico castellano y
men feudal familiar. que se origina (como la de la diversidad de regímenes eco-
nómicos del matrimonio) en la codificación napoleónica (de
6. CAPÍTULOS MATRIMONIALES Y PACTOS ESPONSALICIOS tales temas no tratan los tratados de Derecho civil anteriores
al Código).
Hemos visto cómo los pactos patrimoniales-esponsalicios
se desarrollan en el Derecho romano posclásico, visigótico
y alto medieval, y son una de las causas fundamentales de IV. El tratamiento del régimen económico del matrimonio
generalización de los regímenes de comunidad. A través de en la codificación
los pacta nuptialia se definen las aportaciones recíprocas,
los cónyuges se donan bienes monis causa (pactos de lucro 1. LA CODIFICACIÓN NAPOLEÓNICA Y SU INFLUENCIA EN ESPAÑA
recíproco: también la restitución de la dote y donatio prop-
ter nuptias, donación de ganancias, etc.), y se fijan en oca- La idea de régimen patrimonial del matrimonio como un
siones los principios de la partición de bienes (aventajas: conjunto de bienes propiedad de ambos cónyuges y destinado
bienes excluidos de partición y amejoramiento a los hijos). a sostener las cargas del matrimonio es propiamente la idea
Los pactos nupciales son también corrientes en el régi- central alrededor de la cual se elabora la codificación napo-
men del Derecho común castellano anterior y posterior a Las leónica. El nuevo enfoque de la problemática económico-
Partidas. En los pactos esponsalicios se definen los bienes matrimonial no es la situación de la viuda o la partición
que los cónyuges aportan al matrimonio y los pactos suceso- hereditaria, sino la empresa común de sostener las cargas
rios permitidos (don de sobrevivencia, arras, ajuar, pactos del matrimonio45. Se desarrolla la noción contractual del
de lucro recíproco, donaciones propter nuptias y dote, etc.). matrimonio, y la idea de affectus recíproco conlleva la de
Tales pactos son aún corrientes en el siglo xrx; ESCRICHE se carga conjunta, y la personificación o identificación de un
refiere, por ejemplo, a la costumbre de otorgar escritura pú- patrimonio conjunto46,
blica antes del matrimonio para identificar los bienes, aun- La idea de una diversidad de regímenes económicos
que les otorga poca importancia43. El pacto de mejorar a los matrimoniales es también ajena a la historia del De-
hijos comunes en capítulos era conocido en el Derecho ro- recho y se acuña propiamente en la codificación napo-
mano posclásico, y se generaliza como derecho a determinar leónica. Los orígenes remotos de esta noción pueden
entre los hijos el destino de los bienes reservables recibidos buscarse en los pactos sucesorios ante nuptias entre los
por el cónyuge superstite (en particular, la viuda) 44 . cónyuges47. PLANIOL destaca que, a partir del siglo xiv,
eran normales los pactos de separación patrimonial, y
Con todo, los pactos nupciales tienen una especial impor- la práctica de ampliar (comunidad universal) o restrin-
tancia en aquellos sistemas que admiten en toda su genera-
45 Se abandona la concepción de que el marido sostiene econó
lidad los pactos sucesorios. En ellos la donación universal camente el matrimonio por la noción de carga común. Frente a
propter nuptias en capitulación matrimonial (que constituye responsabilidad del marido y los bienes dótales, se añade la afectaci
una auténtica institución contractual), así como los pactos de todos los bienes a las cargas del matrimonio.
44 A partir de las leyes de Toro, la constitución de dote y tdona
de amejoramiento y reserva de dominio, suelen ser pactos propter nuptias» se imputa a los bienes gananciales.
47 Así retrasar la partición a la muerte de ambos cónyuges, o
sucesorios frecuentes. La noción de capitulación matrimonial comunidad universal de bienes y ganancias que exigía el consen
miento de los parientes (cfr. MARTÍNEZ GIJÓN, El régimen económico
41 Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, 2." ed., I, cit., pág. 91; ARVIZU, pág. 70) e incluso el régimen de separación ii
Madrid. 1838. aparece en los fueros más desarrollados de la familia del l'uem
" Véase en detalle, OTERO, La mejora, «AHDE», 1963, pág. 5 v sigs. Cuenca.
202 CAP. V.—RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO IV. TRATAMIENTO EN LA CODIFICACIÓN 203

girla (separación) se generaliza a partir del xvn 4S. En trimonial en el Código se hace sobre un régimen de comu-
este contexto recogen BAUDRY-LACANTINERIE la discusión nidad de ganancias y muebles, pero respetando la libertad
entre MOLINARI (a favor) y D'ARGENTRE (en contra) sobre de capitulación antes del matrimonio (sobre todo para per-
si la comunidad legal de bienes era una convención mitir dar entrada a los regímenes de dotalidad en los países
tácita. ¿Y cómo puede explicarse la libertad de pacto que las conservan). Los pacta nuptialia adquieren con ello
matrimonial cuando están prohibidas las donaciones una sustancialidad y protagonismo de la que carecían en el
entre cónyuges? A mi juicio, la explicación más pausible
es que tales pactos no se consideraban donaciones, sino Derecho común.
legados, mejoras o codicilos, y habitualmente se exigía
su formalización pública49 (la comunidad de bienes, La prohibición de pactos nupciales después del ma-
como hemos dicho en múltiples ocasiones, se originó trimonio se fundamenta en la prohibición de los pactos
consuetudinariamente por la generalización de los pac- de lucro recíproco después del matrimonio, que se
tos nupciales que reconocían beneficios sucesorios al desarrolló en el Derecho común para hacer efectiva la
cónyuge viudo). prohibición de donaciones entre cónyuges (ÜUMOULIN);
la exigencia de escritura pública para dichos pactos
La discusión sobre si existe una comunidad de bie- está ligada, por otra parte, a la inmutabilidad (garan-
nes durante el matrimonio o la comunidad sea una tizar la fehaciencia de la fecha). Otros autores aducen
mejora particional podía en la época anterior al Có- las razones generales de prohibición de donaciones en-
digo considerarse una discusión de laboratorio, pues tre cónyuges (captación de voluntad, impedir la compra
el principio de unidad de administración otorgaba ple- del amor, etc.). POTHIER alegaba también el carácter
nos poderes al marido sobre los bienes comunes y aun familiar de las convenciones. Finalmente, la exposición
sobre los privativos de la mujer. El art. 225 de la cos- de motivos del Código de Napoleón se refiere a la tutela
tumbre de París afirmaba que constante matrimonio de los intereses de terceros. Posteriormente se com-
maritus est pleno iure dominus omnium bonorum 50, lo probó que la inmutabilidad del régimen económico su-
cual era un reflejo de la potestad marital (que se en- ponía un importante refuerzo de la autoridad del ma-
cuentra en todo el territorio europeo: antes de 1870 era rido (unidad de administración), y sustentaba la exi-
un principio de la Common Law el que el marido ab- gencia de separación judicial para las separaciones
sorve la personalidad de la mujer). conyugales.
El origen inmediato de la configuración legislativa de una
«pluralidad» de regímenes económicos matrimoniales, de en- El Código de Napoleón regula un modelo de familia fuer-
tre los que los cónyuges pueden escoger en capítulos matri- temente autoritario. La mujer está sometida a la potestad
moniales antes del matrimonio (y la existencia de un régimen marital del marido; el marido es el administrador de los
legal supletorio a falta de pacto), es el resultado de la coexis- bienes comunes con poder de enajenarlos (1.421 y 1.422 del
tencia en Francia en tiempos de la codificación de dos siste- CN), aunque se exige el consentimiento de la mujer para las
mas diversos económicos matrimoniales: el de Derecho co- donaciones (art. 1.422); la jurisprudencia reconoce a la mujer
mún (régimen dotal de tradición romana) y el de los países el ejercicio de la acción paulina frente a las enajenaciones en
de costumbre (en general régimen de comunidad de ganan- de codificación el 29 de septiembre de 1803 (recogida en detalle por
cias y muebles)51. La unificación del sistema económico ma- BAUDRY-LACANTINERIE, XVI, pág. 89). BERENGUER propuso la comunidad
universal, pero fue rechazado por ser una norma contraría a la con-
48 Aunque estaba prohibido en Normandía por atentar contra la servación del patrimonio familiar; MALEVILLE propuso la comunidad
prohibición de donaciones entre cónyuges. de conquistas, pero fue rechazado (argumento de TRONCHET) porque
49 Se admite también la validez del testamento de hermandad, aun- exigiría hacer un inventario previo al matrimonio; finalmente se
que se discute la revocabilidad de sus disposiciones cuando es un aprobó la comunidad de muebles y ganancias. ¿Y cómo respetar el
testamento común. derecho de los territorios que hasta entonces se regían por el sistema
50 DUMOULIN afirmaba la propiedad del marido, pero LAURIERE fun- de dote? CAMBACERES, MALEVILLE y PORTALIS propusieron desarrollar al
daba en este artículo la unidad de administración (cfr. BAUDRY-L.ACAN- máximo las normas sobre convenciones matrimoniales. El régimen
riNP.Rin, pág. 257). dotal fue rechazado desde el principio, pues la inalienabilidad de la
51 Resulta de gran interés la discusión que se inició en la comisión dote era interpretada como una vinculación.
204 CAP. V.—RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO IV. TRATAMIENTO EN LA C O I > I F I C \ O O \'

fraude de su derecho y, en general, el derecho a resarcirse con entrega de bienes o sin ella (art. 1.082) Si . u h m i c n
de los actos fraudulentos frente a los bienes privativos del tres clases: institución contractual universal, a m u l o
marido. El marido es el representante de la mujer; los priva- universal (en una cuota hereditaria) y a título pai l i e ul.n
tivos de esta (parafernales) son administrados por el marido (en bienes concretos). Según POTHIER el heredero « m i
tractual universal es un auténtico heredero y nvibc l.i
y la comunidad disfruta de sus ventajas (arts. 1.428 y 1.401.2 posesión civilísima y debía participar en las deudas
del CN); los actos de la mujer están sometidos a previa licen- hereditarias.
cia, y el marido no puede renunciar a este derecho en capí-
tulos (art. 1.388 del CN). Aunque se deroga el régimen dotal,
2. EL PROYECTO DE GARCÍA GOYENA
el CN mantiene rígidamente el principio de unidad de admi-
nistración. El proyecto de GARCÍA GOYENA parte de un conflicto muy simi
Las donaciones entre cónyuges se rigen por el sistema lar al del Derecho francés: la existencia de unos territorios dr
romano y se consideran revocables (arts. 1.096 y 1.097 del CN). derecho común (el derecho castellano: régimen dotal restrin-
La doctrina discute acaloradamente el fundamento de la re- gido) y de unos territorios torales. La solución que adopta para
la resolución del conflicto es idéntica a la del Derecho franees:
vocabilidad. La jurisprudencia y doctrina tiende a interpretar permitir las capitulaciones matrimoniales antes del matrimonio
prohibida toda contratación entre cónyuges (en particular (art. 1.236), y establecer el régimen legal de gananciales como
sociedades). También se prohiben con carácter general los régimen legal supletorio (según GARCÍA GOYENA, el régimen dotal
pactos sucesorios en capítulos (art. 1.389 del CN —parece es más sencillo, pero da compañeras más frías e indiferentes; el
anunciar la práctica contraria); en particular se prohibe otro es más justo y da compañeras más afectuosas).
pactar la continuidad de la comunidad después de la diso- El régimen patrimonial del matrimonio está en todo caso so-
lución del matrimonio {arts. 1.441 y 1.442 del CN). metido a un rígido sistema de unidad de administración y po-
testad marital. El marido es el administrador de los bienes
Excepcionalmente el Código de Napoleón permite en ca- gananciales, y también de los dótales y parafernales —que prác-
pítulos la donación de bienes futuros —con el límite de las ticamente sólo se nombran— con la única restricción de no
legítimas— y, por tanto, la institución contractual a los cón- permitir donar los bienes comunes (salvo donaciones usuales).
yuges o a los hijos comunes del matrimonio (art. 1.082). La El proyecto declara nulas las donaciones patrimoniales entre
donación de bienes futuros es una institución contractual cónyuges después del matrimonio. Se aparta de la tradición
que se distingue de los legados por su irrevocabilidad (CuiA- romana común (de Las Partidas); también del precedente del
cío: Datio sucessionis); con un origen consuetudinario se Código de Napoleón que las declara revocables (sin dar de ello
admitió en los países de Derecho común, a pesar de la oposi- una explicación convincente del cambio de criterio). El proyecto
ción de los romanistas (por una interpretación extensiva del acuña un concepto vulgar y nada técnico de donaciones propia
régimen contractual de la donatio propter nuptias). Consagra- nuptias como donaciones con ocasión del matrimonio (se pier-
da en una ordenanza de 1731, suprimida en la revolución den los matices históricos: arras, donaciones y esponsalicios,
contradote del esposo, garantía de restitución de la dote, cuota
(Ley 17 nivóse del año II) vuelve al Código civil, aunque la viudal, mejora, etc.) y se rigen en general por el régimen común
exigencia de capitular antes del matrimonio lo hace pronto de las donaciones (con alguna especialidad: deber de restitución
caer en desuso32. si no se celebra el matrimonio, no se exige aceptación [art. 1.2471,
El régimen de esta institución contractual fue muy alguna restricción a su revocabilidad: arts. 1.250, 1.251, etc.).
'debatido por la doctrina. En principio el donante per- El proyecto recoge una figura sin tradición en el Derecho
día el poder de disposición (art. 1.083) y el donatario castellano: la donación de bienes futuros o institución contrac-
debía sobrevivir al donante tanto se hiciese donación tual. Se regula con más detalle y rigor que en el Derecho francés,
seguramente por tener presente la tradición del Derecho foral:
52 Junto con este pacto sucesorio se autoriza la promesa de mejorar
en capítulos (art. 1.086 del CN) y se dispone que las donaciones en recoge la institución contractual a los cónyuges e hijos por ter-
contrato matrimonial no puedan revocarse por falta de aceptación. ceros (arts. 1.253 y 1.254); puede celebrarse antes o después del
206 CAP. V.—RÉGIMEN PATRIMONIAL Illil MATRIMONIO IV. TRATAMIENTO EN LA CODIFICACIÓN 207

matrimonio; mientras la institución contractual entre los cón- bienes de la sociedad conyugal; el marido es el representante
yuges sólo puede celebrarse antes del matrimonio (art. 1.259); de la mujer, y los actos de ésta exigen de previa licencia
así mismo prevé la atribución de la facultad de mejorar en capí- marital 56 .
tulos (art. 663).
Pero quizás la novedad más importante del Código es la
detallada regulación de los parafernales. Explica LACRUZ
3. EL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO EN EL CÓDIGO C I V I L cómo en la sesión de 10 de noviembre de 1888 la comisión
En el Código civil en términos generales se recoge el de codificación, cuando ya iba adelantada la redacción del
sistema patrimonial del matrimonio tal como se desarrolló Código, decidió cambiar de criterio y mitigar el principio de
en el proyecto de GARCÍA GOYENA y en el Código de Napoleón. la unidad de administración marital de todos los bienes, reco-
nociendo a la mujer la propiedad y administración de sus
Se regula el régimen de la sociedad legal de gananciales bienes propios (aunque sus frutos sean gananciales y se
como régimen legal supletorio a falta de capítulos matrimo- necesite previa licencia para la enajenación de bienes para-
niales, y ello aunque se respete el régimen económico ma- fernales). Los parafernales implicaban el reconocimiento de
trimonial y sucesorio de los derechos ferales. Los capítulos una cierta autonomía patrimonial de la mujer; sin embargo,
matrimoniales deben celebrarse antes del matrimonio y en se termina por redactar en el Código un complejísimo régi-
él pueden pactar los cónyuges el régimen económico que men económico matrimonial donde se pueden identificar
estimen conveniente53. Los gananciales se consideran una hasta cinco masas patrimoniales autónomas (bienes privati-
masa de bienes comunes a ambos cónyuges, destinado a sos- vos del marido, parafernales, dótales estimados, dótales ines-
tener las cargas del matrimonio54, y que se reparten por timados y gananciales y aun podía añadirse: gananciales
mitad en el momento de liquidarse la sociedad conyugal. El presuntos y parafernales entregados)57. La razón de esta
Código abandona el régimen histórico de la presunción mu- complejidad se debía a la amalgama indiscriminada de prin-
ciana, que puede ser sustituido por la radicalidad de la cipios diversos: el régimen dotal de Las Partidas, la partición
presunción de ganancialidad (art. 1.407)5S. de ganancias del Derecho histórico convertido en comunidad
El Código civil continúa el riguroso régimen de unidad de gananciales, los capítulos tal como se reciben del Código
de administración del marido: el marido administra los de Napoleón y ahora la novedad de los parafernales inser-
53 Es significativa la importancia que adquieren los capítulos en el 54 Con ello se reitera el Derecho histórico: una pragmática de
nuevo Derecho. Con anterioridad al Código, los autores apenas le Felipe IV de 1623, reconoce al marido la representación de la mujer
prestan importancia. Por ejemplo, MARTÍNEZ ALCUBILLA, en las ediciones (Nov. Rec. X, 11, 7), y la Ley 55 de Toro limita su capacidad de
anteriores al Código de su famoso diccionario, no recoge la voz «con- obrar a semejanza del régimen de los menores, y exige previa
tratos matrimoniales», que incorpora, sin embargo, extensamente en licencia (Nov. Rec. X, 1, 11) que podía suplirse con autorización
las ediciones posteriores. La libertad de capítulos se estableció en la judicial (Ley 57 de Toro, Nov. Rec. X, 1, 13). En este sistema patri-
Base 22 de la Lev de Bases del Código civil. monial los bienes parafernales tienen poco sentido: Las Partidas
SÁNCHEZ ROMÁN justifica la prohibición de capítulos después del apenas los citan (4, 11, 17) para considerar su entrega en administra-
matrimonio en la unidad de persona en el matrimonio. Reitera así ción al marido; la legislación pública de la época moderna raramente
las consideraciones de los tratadistas históricos sobre la unidad de los nombra, y desde luego no los contempla para regularlos. La doc-
dirección del marido. En realidad la razón más profunda parece ser trina asimila en general los parafernales a los dótales inestimados,
la prohibición de donaciones entre cónyuges y la prohibición de pactos aunque GREGORIO LÓPEZ, citando a BALDO, distingue los parafernales
sucesorios, así como reforzar la autoridad marital y exigir la sepa- que están en dominio y administración del marido de aquellos cuyo
ración judicial para toda separación matrimonial. dominio conserva la mujer. La jurisprudencia de fines del xix tiende
54 Como señalábamos, la noción de masa común afecta al cum- a admitir el derecho de la mujer de administrar sus parafernales (cfr.
plimiento de las cargas del matrimonio es moderna; históricamente GUTIÉRREZ, pág. 567 y sigs.), aunque se exige licencia para su adminis-
se consideraba al marido obligado a sostener a la familia. tración. El art. 180 de la LH de 1861 restringió la obligación de
55 La presunción muciana se origina para proteger los derechos de constituir hipoteca por los parafernales, lo que parece demostrar la
terceros acreedores y legitimarios; por ello se establecen las restric- práctica anterior de considerarlos dótales inestimados.
ciones a la dote confesada. Idéntica función parece hoy cumplir la 57 Por esta razón en los primeros momentos SCAEVOLA v SÁNCHEZ
presunción de ganancialidad y el régimen de la confesión de priva- ROMÁN llegaron a criticar el régimen de los parafernales que podía
tividad. identificarse —según ellos— con la dote inestimada.
208 CAP. V.—REG1MI-N P . V I R I M O N I A I . 1)1:1. M VI R l MOMO v. R¡:H>RM\. ce I>F 13 ni: MAYO ni 198) 209

tada indiscriminadamente en un sistema de unidad de admi- lo 1.413); a la vez que se establecía la ineticacia de los actos
nistración; capítulos que reconocen un cierto poder de regu- del marido en fraude de la mujer, y se introducía tímida-
lar contractualmente la sucesión futura, pero llamados a mente ciertas medidas cautelares de intervención judicial.
convivir con la prohibición de pactos sucesorios. La reforma de 2 de mayo de 1975 suprimió la licencia marital
y atendió a las fuertes críticas al sistema de la inmutabilidad
Las donaciones entre cónyuges se declaran radicalmente del régimen económico del matrimonio (CÁMARA, PUTO FE
nulas (art. 1.334: excepto regalos módicos). Sigue en esto RRIOL, etc.), principalmente por la indefensión en que colo-
nuestro Código el precedente del proyecto de 1851 y del Có- caba a la esposa en la separación de hecho; esta reforma
digo civil italiano de 1865, apartándose del sistema histórico anunciaba ya la crisis general del sistema codificado y la
y del Código de Napoleón (de revocabilidad y eficacia moni.', regulación de un nuevo régimen económico que respondiese
causa de las donaciones entre cónyuges)58. a nuevos principios; en general la reforma de 2 de mayo
La doctrina apenas ha prestado atención a la importante de 1975 fue insuficiente, pues la presunción de ganancialidad,
recepción por el Código de la sucesión contractual entre la administración preferente del marido y la ganancialidad
cónyuges en capítulos matrimoniales por medio de donación de los frutos de los parafernales situaba el problema de la
de bienes futuros (art. 1.331: con la única limitación de las incapacidad patrimonial efectiva de la mujer en un punió
legítimas; las donaciones de bienes futuros se prohiben con muy similar al que se encontraba.
carácter general en el art. 635)59. La posibilidad de pactos
sucesorios en capítulos se completa con las oscuras normas La reforma parecía un parche intrascendente y superfi-
sobre atribución de la facultad de mejorar (art. 831) y la cial para un régimen patrimonial moribundo. No se previo
mejora con entrega de bienes (art. 827). La doctrina con- tampoco los graves problemas sistemáticos que generaban la
templó esta innovación con cierta perplejidad. En los pri- posibilidad de capítulos después del matrimonio.
meros momentos SÁNCHEZ ROMÁN y VALVERDE opinaron que
las donaciones de bienes futuros eran unas donaciones inor-
tis causa revocables (art. 620), pero la doctrina se decantaría V. La reforma del Código civil de 13 de mayo de 1981
después hacia su consideración como auténtica sucesión con- y su significado
tractual irrevocable (ROCA SASTRE, CASTÁN, ESPÍN, PUIG BRU-
TAU, LACRUZ, etc.) w. Por Ley 11/1981, de 13 de mayo, se introduce una pro-
Dos fueron las principales reformas posteriores del régi- funda reforma del régimen económico matrimonial, que está
también motivada por la incidencia en esta sede de los nue-
men patrimonial del matrimonio: la de 24 de abril de 1958 vos principios constitucionales. Como antes decíamos, el
y la de 2 de mayo de 1975. La reforma de 1958 restringió algo
nuevo derecho del matrimonio destaca la autonomía y la
las facultades del marido sobre los gananciales, exigiendo libertad de ambos cónyuges, que no están vinculados a una
el consentimiento de la mujer para las enajenaciones one-
rosas de inmuebles o establecimientos mercantiles (artícu- persona moral anterior a ellos mismos; la igualdad de los
cónyuges es la otra cara del fin de la autoridad del marido.
58 La doctrina discutió sobre si implicaba o no una prohibición Esta nueva concepción del matrimonio se proyecta sobre el
general de contratación entre los cónyuges (art. 1.677 prohibía la régimen económico donde ya no existe una instancia supra-
sociedad universal entre cónyuges, art. 1.458 limitaba sus facultades
de comprar y venderse recíprocamente). individual gestionada por el marido, titular de un patrimonio
59 No recibiéndose con la amplitud que tenía en el CN y en el pro- sui generis (el ganancial), sino que ahora existen sólo las dos
vecto de 1851.
60 LACRUZ, que realiza el más detallado estudio, cita las Sentencias personalidades individuales de los cónyuges, titular cada una
de 20 de 9ctubre de 1908, 6 de febrero de 1954, 27 de marzo de 1957 v de su patrimonio privativo (cada cónyuge gestiona librcmenU-
23 de junio de 1960. El tema tuvo poca incidencia social y los pactos
sucesorios fueron poco empleados en la práctica. sus bienes). La noción de ganancialidad ha dejado de ser la
210 CAP. V.—KHCIMliN P A T R I M O N I A L IJIÍI. MATRIMONIO V. REFORMA DEL CC DE 13 UK MAYO l)i ; 1981 211

de un patrimonio autónomo para convertirse en una cuali- definen en el régimen de gananciales), ni en la noción de
dad de los bienes. La negación del matrimonio como algo proporcionalidad (art. 1.438), ni en la protección de terceros
trascendente a la persona individual implica desconocer tam- (art. 1.324 de aplicación general; presunción de comunidad
bién la existencia de una titularidad propia específica del también en el régimen de separación: art. 1.441), sino que
matrimonio; los dos cónyuges responden con sus bienes de la diferencia fundamental entre los regímenes parece consis-
las cargas familiares (art. 1.318), y el régimen de gananciales tir principalmente en la medida de participación en las ga-
funciona principalmente como un modelo de afectación de nancias (y aun modalizada: pensión, art. 97; trabajo para la
bienes en responsabilidad, y de identificación y distribución casa, art. 1.438).
de las cargas comunes. Por ello el régimen económico del
matrimonio deja de ser un régimen especial de la relación Pero esta separación personal y patrimonial no significa
matrimonial y tiene vocación de regir toda relación íntima que ya no exista un régimen económico del matrimonio;
entre personas iguales. existe y cumple una función trascendental. Sin embargo,
parte de la separación efectiva del área patrimonial de los
El principio de libertad personal se hace efectivo por me- cónyuges. La separación es el único régimen que se adapta
dio de la libertad patrimonial. Aun en los regímenes llamados a los nuevos principios de igualdad y autonomía gestora, v
de comunidad universal se reconoce la autonomía gestora de el único sistema patrimonial compatible con un matrimonio
cada uno de los cónyuges y la separación efectiva de una disoluble, y con libertad de separación unilateral. Pero existe
órbita económica del marido y de la mujer (aun en los regí- la comunidad. La ganancialidad es entonces, ante esta sepa-
menes de comunidad universal, los cónyuges pueden contratar ración patrimonial consustancial con el «nuevo» matrimonio,
entre sí). La masa común no es nunca algo distinto de dos un sistema de apariencia y responsabilidad frente a terceros
patrimonios particulares de cada uno de los cónyuges, sin que para evitar la sustracción de bienes a los acreedores (la tutela
exista una unidad de gestión y de administración de la masa del crédito), un desarrollo de los principios constitucionales
común. La unidad de gestión se sustituye por un deber de de asistencia familiar (definición de las cargas familiares,
información (art. 1.383: tutela las expectativas en caso de contribución proporcional, etc.), y una aplicación pormeno-
repudio o fallecimiento). La masa común ha dejado de ser rizada de los principios estructurales fundamentadores de
un patrimonio separado para convertirse en una parte del la juridicidad privada (prohibición de pactos sucesorios, he-
patrimonio de cada uno de los cónyuges afecto a un régimen rencia forzosa), que interesan a la República (dividen la
particular de responsabilidad y esencialmente liquidable (por propiedad y frenan la concentración de capitales). Estos son
riesgo, insolvencia, separación de hecho o pacto). La masa los principios que conforman el concepto de ganancialidad o
común es, además, un valor patrimonial actual en el patri- masa común.
monio de cada uno de los cónyuges (art. 1.373). La codispo-
sición que se presenta como principio general (art. 1.375) Partiendo de la tendencial aproximación de todos los re-
es en realidad una excepción al principio de autonomía ges- gímenes económicos al llamado régimen de separación, la
tora y a la libertad de iniciativa patrimonial de los cónyuges sociedad legal de gananciales significa algo mucho más pro-
(arts. 1.373, 1.381, 1.384, 1.385, etc.). fundo que un mero régimen legal supletorio. Significa un
régimen imperativo de protección de terceros frente a las
Se produce un notorio acercamiento de todos los regí- posibles maniobras defraudatorias a las que se presta la inti-
menes económicos del matrimonio al régimen de separación. midad del matrimonio (peligro ahora agravado por la auto-
Las diferencias fundamentales entre este régimen y los de nomía gestora de los cónyuges); el régimen de gananciales
comunidad no está en el régimen de afectación de los bienes significa, en segundo lugar, un sistema de protección de los
a las cargas del matrimonio (que es general: arts. 1.318, 1.438), legitimarios y de salvaguarda de la prohibición de pactos
ni en la definición de las cargas del matrimonio (que se sucesorios (ambos principios favorecen la división de la
212 CAP. V.—RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL M A T R I M O N I O V. REFORMA IJHI. Cf OK 13 1)1-. M A Y O DI 1981 213

propiedad y dificultan la concentración de capital, lo que En conclusión puede afirmarse que dos coordenadas ex-
interesa a la República); el régimen de gananciales significa plican el régimen económico matrimonial: la primera, la
también el desarrollo y pormenorización del mecanismo pa- separación patrimonial como consecuencia necesaria de la
trimonial asistencial con que la Constitución define a la nueva noción de matrimonio; la segunda, la comunidad como
familia. En virtud de esta significación constitucional de consecuencia de una realidad de hecho, la protección a ter-
los gananciales, su normativa no puede considerarse dispo- ceros acreedores, y el interés de la República en dividir la
sitiva o supletoria, sino que es esencialmente imperativa. propiedad (como salvaguarda del propio sistema constitucio-
En el ámbito patrimonial dispositivo, el matrimonio pro- nal). A estas dos coordenadas conviene también sumar un
duce como consecuencia más característica la libertad de ingrediente formal: el cuidado del legislador, en ocasiones
comunicación patrimonial entre los cónyuges. Bien directa- hasta extremos rayanos en lo patológico, de envolver la
mente, bien por el conducto de la masa común, los cónyuges novedad en una aureola de continuidad, que conserva la ter-
pueden transmitirse bienes, dinero o derechos, entre otros, minología, la sistemática y en ocasiones hasta las antiguas
por los siguientes conductos: 1) en capítulos alterando el palabras.
régimen económico, 2) en el convenio regulador de la sepa-
ración o el divorcio, 3) por la vía contractual, 4) por la vía
de hecho (atribución voluntaria de ganancialidad, art. 1.355.1;
tomando adelantos de numerario ganancial (art. 1.382, etc.).
La comunicación patrimonial es a la vez un derecho de agre-
sión del patrimonio conyugal (alimentos, deber de sosteni
miento, compensación del trabajo para la casa, ayuda en la
profesión y oficio del otro cónyuge) y un principio de régimen
primario (libertad de contratación), cuyos límites institucio-
nales son la protección de acreedores, la tutela de legitima-
rios y la prohibición de pactos sucesorios; la presunción de
ganancialidad unida a la eficacia relativa de la confesión es
un vehículo de comunicación patrimonial entre los cónyuges.
¿Y cuál es el fundamento de ese continuo trasvase econó-
mico que favorece y justifica la noción misma de ganan-
cialidad? Yo creo que existen varios fundamentos; puede
aducirse la inercia referencial del matrimonio como proyecto
de vida en común, también, y con algo más de fundamento,
la noción de matrimonio como una realidad incidental que el
legislador se siente impotente para asumir (los actos de los
cónyuges se encuentran ocultos por la cortina de su especial
intimidad), pero sobre todo la razón del trasvase patrimonial
estriba en que por esa vía el legislador favorece la división
de la propiedad. Los gananciales cumplen así la misma fun-
ción que las legítimas y la prohibición de pactos sucesorios,
y la noción de ganancialidad se convierte en uno de los pila-
res patrimoniales desvinculadores y fundamentadores de la
República.
CAPITULO VI
LA SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES

I. Significado del régimen económico del matrimonio


1. LOS GANANCIALES COMO DERECHO COMÚN DEL RÉGIMEN
ECONÓMICO DEL MATRIMONIO

A mi entender, ha faltado en la doctrina española una


reflexión concreta sobre el concepto y significado del ré-
gimen económico de matrimonio. En general, y desde una
concepción voluntarista e individualista, se define el ré-
gimen económico: 1) como la regulación patrimonial de
las relaciones entre los cónyuges y los hijos, 2) fundado
en la libertad de fijar en capítulos antes o después del ma-
trimonio las relaciones económicas entre los cónyuges, y
3) la regulación normativa de la sociedad legal de gananciales
es un régimen legal supletorio a falta de capitulaciones ma-
trimoniales. Los arts. 1.315 y 1.316, con los que se inicia el
Título III (del régimen económico matrimonial, del Libro IV)
son particularmente decisivos para esta formulación dogmá-
tica: los cónyuges pueden elegir el régimen económico que
estimen conveniente, el régimen económico será el que los
cónyuges estipulen en capítulos matrimoniales (art. 1.315);
a falta de capitulaciones, el régimen será el de la sociedad
legal de gananciales (art. 1.316).
Un análisis más detallado del régimen económico matri-
monial muestra que su normativa trasciende la relación per-
sonal entre los cónyuges y el sostenimiento y educación de
los hijos, para definir y tutelar otros intereses públicos y
privados. En efecto, el matrimonio, por su especial intimidad,
se presta a maniobras patrimoniales defraudatorias de ter-
ceros; la normativa del régimen económico del matrimonio
tiene por ello especialmente en cuenta la posición de los
acreedores. Además, siendo el matrimonio uno de los pilares
esenciales de edificación de la República, la normativa está
atenta a la defensa de los principios económicos de ésta (la
216 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES SIGNIFICADO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL M A T R I M O N I O 217

división de la propiedad; los latifundios perdieron a Roma; de la confesión de privatividad, comunidad de hecho, inscrip-
la regulación de la ganancialidad está por ello presidida por ción de las adquisiciones inmobiliarias en el Registro, etc.;
las mismas exigencias que presiden la normativa de las legí- c) tutela de intereses generales: prohibición de pactos suce-
timas y la prohibición de los pactos sucesorios). sorios, garantía de legítimas, etc. Es decir, que el régimen
legal de gananciales, en todos estos aspectos, no puede decirse
En segundo lugar, y frente a la afirmación de que los que sea un régimen legal supletorio, sino más propiamente
cónyuges pueden escoger el régimen económico que estimen que es el desarrollo normativo de las disposiciones generales
más conveniente, debe afirmarse que el matrimonio, aun en de régimen primario de los arts. 1.315 y 1.324 del CC. Los
su aspecto patrimonial, trasciende por su naturaleza y fin gananciales son, desde esta perspectiva, un derecho común
social a la voluntad de los cónyuges. La regulación del régi- imperativo que desarrolla los principios constitucionales en
men económico es por ello esencialmente imperativa. La el orden patrimonial familiar.
autonomía privada está enmarcada por el fin primario.de la
tutela de los cónyuges y de los hijos, función asistencia! a En conclusión podemos afirmar que la noción de ganan-
través de la cual la Constitución define a la familia (las cialidad puede entenderse en un doble sentido: a) en un sen-
cargas familiares son anteriores y aun superiores al matri- tido propio el régimen de gananciales es parte y desarrollo
monio mismo). Además, junto a los intereses asistenciales del régimen primario aplicable a toda relación patrimonial
de los particulares componentes de la familia, la ley está matrimonial, b) en otro sentido, se puede afirmar también
atenta en la tutela del tráfico económico. Finalmente, como que el régimen de gananciales es un régimen legal supletorio
decíamos, en un régimen democrático la acumulación de a falta de capítulos matrimoniales (art. 1.316). El primer
capital es contraria al espíritu de la Constitución; por ello los sentido se refiere a los aspectos generales imperativos del
principios divisorios de la propiedad se encuentran en la régimen patrimonial familiar, el segundo sentido se refiere
misma fundamentación estructural de las relaciones econó- exclusivamente a sus aspectos dispositivos. En el segundo
micas entre los cónyuges. El principio de «libre elección del sentido, la concepción de ganancialidad como régimen legal
régimen económico matrimonial» está así muy modalizado supletorio carece de historicidad —véase Capítulo V— y está
por los intereses públicos y sociales que inciden en el ma- ligado a un voluntarismo iusnaturalista, hoy francamente en
trimonio, y queda circunscrito a ciertos aspectos privados, crisis; se podría perfectamente prescindir de este segundo
relativamente accesorios, de la relación patrimonial entre los sentido y hablar preferentemente de los aspectos dispositivos
cónyuges (principalmente la medida de participación en ga- de la sociedad legal de gananciales.
nancias durante el matrimonio y a la disolución de éste). Los
aspectos imperativos del régimen económico se destacan con Podemos afirmar también que el régimen de ganan-
ciales tiene vocación de convertirse en el régimen re-
especial vigor en un sistema de matrimonio disoluble. gulador de toda relación interpersonal fundada en la
En tercer lugar, y frente a la afirmación de que la socie- igualdad, la libertad personal y la especial intimidad,
desplazando el régimen de la sociedad civil y el de la
dad legal de gananciales es un régimen legal supletorio, ob- comunidad de bienes. Hoy en día el régimen económico
servamos que a través de la noción de ganancialidad se des- matrimonial no se sustenta en el matrimonio, sino en
arrollan los principios fundamentales de todo régimen econó- la especial intimidad de una relación interpersonal.
mico del matrimonio; a) aspectos personales: definición de (La consideración de la comunidad de gananciales como
cargas familiares, identificación de los bienes privativos, no- específicamente matrimonial es común a la doctrina
ción de proporcionalidad, medidas cautelares, intervención española —LACRUZ, DE LOS Mozos, GARCÍA-CANTERO, DÍEZ-
judicial, relaciones crediticias entre las masas, causas de PICAZO GULLÓN; en contra, ECHEVERRÍA ECHEVERRÍA.)
disolución de la comunidad, normas particionales, etc.; b) tu- A mi juicio, la discusión sobre el carácter romano o
tela de tráfico y del crédito: presunción de comunidad, valor germánico de la comunidad de gananciales tampoco
218 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES I. SIGNIFICADO DEL R É G I M E N ECONÓMICO DHL M A T R I M O N I O 219

tiene sentido después de la reforma de 1981. La ganan- oibilidad en la regulación económica matrimonial; y se rea-
cialidad no son los bienes, sino la regulación de las liza un intento de sustancializar los principios rectores del
relaciones patrimoniales entre los cónyuges, en función nuevo régimen económico del matrimonio.
de los fines y función social del matrimonio. Al carecer
el matrimonio de personalidad, su organización eco-
nómica no tiene una estructura organizativa propia, y 3. PRINCIPIOS RECTORES DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL FAMILIAR
no funda su voluntad por representación.
Tomando como base las disposiciones generales, pero in-
2. DISPOSICIONES GENERALES Y RÉGIMEN PRIMARIO tentando sistematizar mejor las normas rectoras del régimen
económico matrimonial, podemos ensayar el deslinde de los
La regulación del Código sobre régimen económico del siguientes principios fundamentales rectores del régimen
matrimonio se inicia con diez artículos (arts. 1.315-1.324), que patrimonial familiar:
la doctrina ha entendido aplicables con carácter general a
todo matrimonio, y que ha denominado régimen primario '. a) La igualdad de los cónyuges. Es el reflejo patrimo-
En estas disposiciones generales se pretende definir el con- nial de un principio constitucional, y significa el fin del auto-
tenido sustancial de la economía del matrimonio (el ámbito ritarismo en el seno de las relaciones familiares. La igualdad
de lo indisponible), y delimitar aquellos principios estructu- y libertad de los cónyuges es algo más que una norma patri-
rales básicos cuyo desarrollo queda encomendado al régimen monial familiar, es el reflejo de la defensa constitucional de
de gananciales. El Código, sin embargo, ha regulado este la dignidad de la persona que constituye la esencia de la
Capítulo I del Título III (De las disposiciones generales) con Constitución misma. En toda relación humana íntima, cual-
muy poco rigor técnico, pues ni están todos los que son ni quiera que sea su naturaleza, la libertad se funda en la igual-
son todos los que están; algunos principios generales se en- dad; significa el fin de toda jerarquía que no sea de servicio.
cuentran dispersos por el articulado del Código sin integrarse La igualdad de los cónyuges no tiene un reflejo normativo
en las disposiciones generales (la igualdad de los cónyuges: en las disposiciones generales, y se recoge principalmente en
artículo 1.328, incluso la presunción de comunidad, etc.), y el art. 1.328 del CC. Yo entiendo que el principio de igualdad
algunos de los artículos dentro de las disposiciones generales de los cónyuges significa el fin del régimen económico del
se refieren a aspectos particulares que no merecían la dis- matrimonio como un régimen de unidad de administración.
tinción de disposición general (normas particionales, artícu- El régimen económico reconoce la personalidad de ambos
lo 1.321; régimen de impugnación, 1.322, etc.) 2 . Con todo, cónyuges y de los hijos sin crear una estructura organizativa
este capítulo dedicado a las «disposiciones generales» tiene independiente. La ganancialidad, en realidad toda comunidad
el mérito de destacar la sensibilidad de la nueva redacción económico matrimonial, no trasciende de los patrimonios
del Código hacia los intereses públicos y familiares necesi- privativos de ambos cónyuges y debe definirse como una
tados de una expresa formulación (frente al desarrollo de cualidad de los bienes mismos.
tendencias vulgarizadoras en nombre de la autonomía de la
voluntad); se subraya la existencia de un ámbito de indispo- En el antiguo régimen económico del matrimonio,
la autoridad del marido conducía a un régimen de uni-
1 Tal terminología, utilizada por algunos tratadistas (LACRUZ, ALBA-
dad de administración que identificaba una masa pa-
LADEJO), ha merecido la crítica de otros autores (como CABANILLAS, DÍEZ- trimonial autónoma (los gananciales). Con anterioridad
PICAZO GULLÓN, DE LA CÁMARA, etc.), que prefieren hablar de disposi- al Código hemos visto que la unidad de administración
ciones generales. tendía a absorver también todos los bienes de la mujer
2 Por otra parte, la ordenación de estas disposiciones generales
parece sumamente inadecuada por el desorden interno y falta de pre- como dótales (el marido era el representante de la
cisión de los principios, así como por su falta de desarrollo porme- mujer); el Código de 1889 reconoce la autonomía patri
norizado. monial de la mujer (los parafernales) y la libre admi-
1 220 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES 1. SIGNIFICADO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO 221

nistración por ésta de sus bienes propios, lo que su- En garantía de la afectación de los bienes a las cargas del
pone sin duda un progreso notable, pero conserva el matrimonio y como consecuencia de la igualdad se establece
principio de unidad de administración a través del ins- la intervención judicial en la familia. El cumplimiento de los
tituto de la licencia marital (autoridad marital que hace fines asistenciales del matrimonio está garantizado por los
efectiva la unidad de gestión). Hoy en día, caída la auto- Tribunales mediante un sistema de medidas cautelares que
ridad del marido, entra en crisis también el principio pretende ser lo más ágil posible «Cuando uno de los cónyu-
de unidad de administración, que ya había sufrido un
rudo golpe en 1975 con la supresión de la licencia ma- ges incumpliere su deber de contribuir al levantamiento de
rital. El paso siguiente a la supresión de la licencia, que estas cargas, el juez, a instancia del otro, dictará las medi-
es justamente el avanzado por la reforma de 1981, es das cautelares que estime conveniente a fin de asegurar su
no sólo suprimir la unidad de administración, sino tam- cumplimiento y los anticipos necesarios o proveer a las nece-
bién suprimir la ganancialidad como masa patrimonial sidades futuras» (art. 1.318.2). Este principio se reitera en
autónoma (que sólo se explicaba al servicio de la auto- la regulación de los gananciales: a) arts. 1.376 y 1.377.2, su-
ridad marital). Hoy en día la ganancialidad debe enten- plencia judicial del consentimiento del cónyuge en actos de
derse como una cualidad o afectación especial de los
bienes en la masa patrimonial del marido y de la mujer. administración o disposición de bienes gananciales, para actos
necesarios o en interés de la familia; b) arts. 1.388 y 1.389
b) La afectación de los bienes de ambos cónyuges a las del CC, cesión de la administración de los bienes comunes en
cargas del matrimonio. Cualquiera que sea el régimen eco- caso de imposibilidad de prestar el consentimiento, aban-
nómico, los bienes de los cónyuges están sujetos al levanta- dono de familia o separación de hecho; c) art. 1.393 del CC,
miento de las cargas del matrimonio (art. 1.318: concepto que régimen de liquidación y disolución de la sociedad de ganan-
cabe extender al de cargas de la familia, a la que también ciales 5. Este control y participación judicial viene a com-
están afectos los bienes de los hijos, art. 155). Cabe formular pletar las radicales medidas de intervención que hemos exa-
dos cuestiones que el art. 1.318 no desarrolla: 1) ¿cuáles son minado en capítulos anteriores en la separación matrimonial,
las cargas del matrimonio? 2) ¿Cuál es la distribución de la nulidad y divorcio.
proporcionalidad entre los cónyuges? Ambas cuestiones de- c) La presunción de comunidad. No se formula direc-
ben resolverse acudiendo a la normativa del régimen de tamente entre las disposiciones generales, pero se deduce
gananciales como régimen primario. Las cargas del matri- claramente del art. 1.324 (sobre el valor relativo de la confe-
monio se definen fundamentalmente en los arts. 1.362 y sigs. sión de privatividad; confesar es donar; inexplicable sino
como cargas de la sociedad de gananciales3; los bienes de
ambos cónyuges responden de las cargas del matrimonio sin
perjuicio de su deber final de contribución proporcional cónyuges, pero, a mi juicio, parece más adecuada la postura de ALVA-
REZ SALA de considerar que el art. 1.318 implica la participación de
(art. 1.438) como régimen interno de liquidación, restitución ambos cónyuges a una paritaria contribución de las cargas. TE1 artícu-
y reembolso4. lo 1.438 da la impresión de que permite pactar una cuota contributiva
distinta de la proporcional; ALVAREZ SALA estima que.el acuerdo no
puede excluir la proporcionalidad, sino darle una realización concreta.
3 ALBALADEJO y DE LA CÁMARA restringen las cargas del matrimonio A mi juicio, el art. 1.438 debe referirse preferentemente a las rela-
a las definidas en el art. 1.362.1, e interpretan el art. 1.318 para regir ciones internas, pues en las externas está claro que los bienes de ambos
las relaciones internas. Esta tesis permite identificar el régimen de cónyuges responden de las cargas familiares, y ello está expresamente
separación frente al de gananciales y da sentido a la libre elección sentado en el art. 1.318. En las relaciones internas cabe pacto de
del régimen económico del matrimonio, pero se funda en una concep- distribución de las cargas, pero que en la medida que se separe del
ción voluntarista e individualista del régimen económico que, en lo régimen común está afectado por las limitaciones generales en favor
que entiendo, está francamente en crisis. de terceros (art. 1.324), y merecen en cualquier caso la calificación
4 La definición de propprcionalidad hace también del régimen de como acto lucrativo.
gananciales un régimen primario no alterable ni negociable en capí- 5 Estas normas no sólo son aplicables a los regímenes de comu-
tulos (arts. 1.318 y 1.324). DE LA CÁMARA, en coherencia con un volun- nidad, sino incluso también a los de separación por efecto de la
tarismo individualista propio de su formación notarial, sólo considera presunción de comunidad y de la afectación de los bienes a las
nulo el pacto en el que se excluye la participación de uno de los cargas del matrimonio.
222 CAP. VI.—SOC1HDAD LEGAL DE GANANCIALES í. SIGNIFICADO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DE1. M A T R I M O N I O 223

como manifestación de la presunción de comunidad)'. La legitimarios, y que no debe restringir las facultades de
presunción de comunidad se reitera también para los regí libre iniciativa y la autonomía gestora de los cónyuges
menes de separación en al art. 1.441 del CC. de su patrimonio privativo.
Al ser la presunción de ganancialidad un supracon-
Algunos autores (véase el estudio del régimen de cepto, tiene múltiples manifestaciones a lo largo del
separación) han mantenido que la presunción de co- Código: se manifiesta en un régimen radical de sub-
munidad en los regímenes de separación es la propia rogación real para evitar que un cónyuge pueda enri-
de una comunidad ordinaria, y tal parece el tenor del quecerse con las plusvalías generadas a costa del caudal
artículo 1.441 y del art. 1.414 del CC. Pero, a mi juicio, común, en la consideración de carácter ganancial de
esta corriente fundada en la pretensión de identificar las donaciones a ambos cónyuges (art. 1.353), en la sub-
el régimen de separación frente al de gananciales no sidiariedad de los reembolsos entre cónyuges (art. 1.403),
tiene sentido si partimos de la naturaleza de la ganan- en el valor de la confesión de privatividad, en una cierta
cialidad como régimen común. El sentido del art. 1.441 facultad de agresión sobre los bienes del otro cónyu-
y del 1.414 del CC es el de evitar la aplicación del ar- ge (art. 1.382), etc.
tículo 1.365 al régimen de separación de bienes, pero
no el de establecer una comunidad ordinaria entre los d) La libertad de contratación entre los cónyuges. Fren-
cónyuges en el régimen de separación. La gananciali-
dad es una especial afectación de bienes frente a ter- te a la antigua prohibición de contratación entre los cónyuges
ceros, que se convierte en régimen común de toda se formula después de la reforma de 1981 y con carácter
«comunidad de bienes» fundada en una especial inti- general la libertad de contratación entre los cónyuges (artícu-
midad 7 . Por eso la presunción de ganancialidad es algo los 1.323 y 1.458 del CC). La doctrina fundamenta la novedad
más que una norma particular de los regímenes de en la modificación del trasfondo sociológico de la prohibi-
comunidad, y al igual que el valor relativo de la confe- ción y como manifestación formal de la proclamación de la
sión, debe interpretarse como una norma imperativa autonomía patrimonial de ambos cónyuges y del fin de la
protectora de terceros y de los fines sociales del ma-
trimonio. autoridad marital8.
La presunción de ganancialidad se encara con algo A mi juicio, la prohibición de contratación entre los
de recelo por parte de la doctrina, pues puede dar la cónyuges, igual que el principio de la inmutabilidad del
impresión, a primera vista, que contradice el régimen régimen económico matrimonial, cumplía históricamente
de libre iniciativa y autonomía personal de los cónyu- diversas funciones: 1) reforzaba la autoridad del marido
ges. Pero ello no es así, pues no debe tenerse presente y dificultaba la separación de hecho, 2) tutelaba a terce-
el modelo antiguo de ganancias como masa de bienes ros legitimarios y acreedores, y 3) sustentaba la prohibi-
diferenciada y administrada por el marido. Hoy en día ción de pactos sucesorios. De todas estas funciones ha
la ganancialidad es una cualidad de los bienes priva- perdido su sentido la primera, pero aún debe tenerse
tivos, que se funda en la protección de acreedores y
' Las opiniones de la doctrina sobre la nueva regulación de la
6 En el Derecho romano el equivalente era la presunción muciana libertad de contratación se hallan divididas. Algunos autores (como
(de QUINTUS Mucius, citado por POMPONIO, D. 24.1.51), que presume MARTÍNEZ CALCERRADA, DE LOS Mozos) critican el cambio radical de
verius et honestas, que todo lo que detenta la mujer ha sido recibido orientación, la carencia de límite, el peligro de fraude, la posibilidad
del marido (para evitar la sospecha de que se adquirió en ilícito co- de maniobras captatorias de la voluntad del otro cónyuge, y la faci-
mercio). Esta justificación de la norma por el Digesto es con todo lidad de modificar el régimen económico del matrimonio. LACRUZ
dudosa, pues quizás la presunción muciana es la consecuencia lógica afirma que en rigor habría bastado con suprimir la norma prohibitiva
de un régimen de unidad de administración por el marido. La pre- sin necesidad de formular la contraria permisiva. CABANILLAS SÁNCHEZ
sunción muciana, igual que el peculiar régimen de la dote confesada, se muestra cauto, y manifiesta que en la medida en que el contrato
tiene el sentido primordial de proteger a los acreedores del confe- modifique el régimen económico del matrimonio no produce efectos
sante. GAVIDIA afirma que la confesión de privatividad y la presunción frente a terceros si no se inscribe en el Registro Civil. A mi juicio, se
de ganancialidad son el anverso y reverso de la misma moneda. pone con ello el acento en el punto crucial de la cuestión, pero entonces
7 Como dice GAVIDIA, aunque en otro contexto, los gananciales cons- el problema es determinar cuándo un contrato modifica el régimen
tituyen un auténtico fondo de garantía. económico del matrimonio.
vi.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES I. SIGNIFICADO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO 225
224 CAP

presente la funcionalidad e importancia de las otras dos. tura pública e inscripción en el Registro Civil; admitir la
Por ello las restricciones a la libertad de contratación compra de gananciales por un cónyuge conculcaría el artícu-
entre los cónyuges se hacen efectivas por medios indi- lo 1.317 10. Finalmente, atribuir carácter privativo a los ganan-
rectos: la presunción de ganancialidad, el carácter im- ciales (directamente o mediante contrato) contradeciría el
perativo de las normas liquidatorias de los gananciales, régimen restrictivo de la confesión de privatividad n. El ar-
el régimen de responsabilidad de los bienes privativos tículo 1.355 sólo autoriza la atribución de ganancialidad, sin
Y gananciales, y la exigencia de modificar el régimen que haya una norma similar que autorice la atribución de
económico en escritura capitular y de inscribir la mo-
dificación en el Registro Civil. privatividad.
Está claro que los cónyuges pueden tomar dinero
Hoy en día los límites a la facultad de contratar entre los ganancial a préstamo y fundar sociedades con bienes
cónyuges han quedado francamente desdibujados. Está claro gananciales, pero ello no se justifica en la mutabilidad
que los cónyuges pueden venderse recíprocamente bienes del régimen económico del matrimonio (como afirman
justificadamente privativos, pueden también atribuir carác- las resoluciones de 6 y 13 de junio de 1983), sino en el
ter ganancial a los bienes en el momento de su adquisición carácter consumtivo del uso del dinero, y en qué fundar
(art 1355 del CC), pero... ¿pueden de común acuerdo atri- una sociedad es un acto de codisposición a un tercero,
pues la sociedad tiene personalidad jurídican. (La dis-
buir privatividad a un bien ganancial? ¿Puede comprar uno posición de gananciales para constituir una sociedad es
solo de los cónyuges para su patrimonio privativo un bien un acto oneroso que se compensa con la participación
ganancial? Se trata de cuestiones sumamente difíciles. A mi social.) La facilidad de constitución de sociedades de
juicio las normas de responsabilidad son de orden publico, responsabilidad limitada se justifica además por el
por ello creo más prudente afirmar que los cónyuges no pue- régimen preferente de protección de la publicidad.
den atribuir carácter privativo a un bien ganancial si no es e) La libertad de capitular y la modificabilidad del
previamente liquidando la sociedad de gananciales, pues es régimen económico del matrimonio. Hemos visto cómo
justamente en sede de liquidación donde se encuentran im- en el Derecho romano los pacta nuptialia surgen funda-
portantes normas protectoras de los acreedores; por otra mentalmente como instrumenta dotalia y se utilizan
parte la compra de un bien ganancial constituiría un auto- para garantizar una cuota sucesoria a la viuda; y hemos
contrato ya que, como hemos señalado, los gananciales no visto también cómo en la época posclásica y justi-
tienen personalidad jurídica 9 . El ámbito de la libre contrata- 10 DÍEZ PICAZO da por sentado de que el Código distingue entre con-
ción entre los cónyuges es el de su patrimonio privativo, o el tratos entre cónyuges y pactos capitulares. Pero tal distinción es suma-
mente comprometida y yo entiendo que en el Código no se sientan cri-
del establecimiento de vínculos de dependencia u obligación, terios delimitadores.
pero no parece que puedan contratar entre sí sobre bienes " Para DE LA CÁMARA el art. 1.323 autoriza transmisiones del patri-
monio ganancial al privativo. LACRUZ y DE LOS Mozos, en el mismo sen-
gananciales si no es previa liquidación de la masa ganancial, tido, opinan que la autonomía de la voluntad faculta para que los
pues así lo exigen las normas protectoras de terceros (acree- cónyuges puedan atribuir carácter privativo a un bien ganancial de
OOmún acuerdo. Por su parte, RAMS ALBESA se muestra contrario a la
dores y legitimarios: toda compra es una liquidación infor- atribución de privatividad. GAVIDIA distingue entre la atribución de
mal) y los intereses generales de la República (la prohibición privatividad —que estima prohibida— y la compra de un bien ganan-
rlul, que estima permitida. CABANILLAS SÁNCHEZ se muestra favorable a
general de pactos sucesorios). Cabe añadir además que, en la compra de bienes gananciales por el patrimonio privativo dada la
cualquier caso, sustraer bienes de la masa ganancial es modi- autonomía del patrimon¡9 ganancial (y en el mismo sentido, en base
ficar el régimen económico del matrimonio, que exige escn- al art. 1.323, se pronuncia la R. de 2 de febrero de 1983). MARTÍNEZ
('AI CERRADA y AVILA ALVAREZ estiman que la compra de gananciales por
H patrimonio privativo de uno de los cónyuges exige previa parti-
» Véase empleado un argumento similar por RIBERA PONT. A mí ción. A mi juicio, está claro que los cónyuges no pueden comprar para
juicio, la prohibición de autocontratación no solo se funda¡en la exis- un patrimonio privativo bienes gananciales, y mucho menos donarse
tencia de intereses contrapuestos (como opina DE CASTRO y uicz lilcncs gananciales si no es mediante la liquidación de la masa ganancial.
PICAZO) sino también y muy en particular en la noción clasica de la IJ CABANILLAS afirma simplemente que es legal y que no modifica
impiedad (es impío celebrar un autocontrato). H régimen económico del matrimonio.
I 226 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES I. SIGNIFICADO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO I1E1 MATRIMONIO 227

nianea se generalizan los pactos de sobrevivencia c ins- dad de toda modificación del régimen económico que
titución recíproca y a los hijos; frente a ello en los parece fundarse en su carácter lucrativo (el cambio de
derechos territoriales, los pacta nuptialia son vehículo cualidad de unos bienes por modificar el régimen eco-
preferentemente utilizado para realizar pactos suceso- nómico es donar, por eso toda modificación es irretro-
rios con ocasión o a causa del matrimonio. Histórica- activa).
mente nunca fueron conocidos los pactos matrimoniales La libertad de modificar el régimen económico ma-
como mecanismo para «elegir» entre una diversidad
de regímenes económicos, pues la dogmática histórica, trimonial es, por tanto, mucho más limitada de lo que
partiendo de un rígido principio de unidad de admi- parece deducirse de la optimista formulación legislativa.
nistración, nunca se planteó la posible existencia de una En realidad los «otros» regímenes económicos (separa-
diversidad de regímenes económico-matrimoniales. El ción y comunidad universal) son más normas especiales
nuevo y ahistórico planteamiento se generaliza con la que auténticos regímenes autónomos. Los nrincipios
codificación napoleónica, como medio de unificar el fundamentales del régimen económico son imperativos,
sistema económico matrimonial ante la existencia cíe inmodificables, y el régimen de gananciales no es sino
una pluralidad de derechos territoriales. un desarrollo de las disposiciones generales de orden
público.
El Código parte de una libertad de estipular el ré-
gimen económico del matrimonio (art. 1.315), y el ca- f) El régimen de la potestad doméstica. El Código de-
rácter supletorio de la sociedad legal de gananciales fine la potestad doméstica en el art. 1.319: «Cualquiera de
(art. 1.316); pero igual que hablábamos cuando nos los cónyuges podrá realizar los actos encaminados a atender
referíamos a la libertad de contratación, también la in-
mutabilidad del régimen económico del matrimonio las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su
cumplía en el Derecho histórico una pluralidad de fun- cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de
ciones: 1) reforzar la autoridad del marido, 2) proteger la misma. De las deudas contraídas en el ejercicio de esta
el tráfico y a los acreedores, 3) sustentar los principios potestad responderán solidariamente los bienes comunes y
divisorios de la propiedad (en particular la prohibición los del cónyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente,
de pactos sucesorios). Por ello el nuevo principio de los del otro cónyuge.» Esta singular institución no aparece
mutabilidad del régimen económico del matrimonio se en la literatura histórica o entre los primeros comentaristas
haya limitado por la protección de las legítimas y por
la prohibición de pactos sucesorios 13. Por otra parte, del Código, y la doctrina española parece haber tomado con-
toda capitulación matrimonial o alteración del régimen ciencia de la misma tras una magnífica monografía del pro-
económico del matrimonio está enmarcada por los es- fesor LACRUZ BERDEJO. Se subrayaba a través de la noción
trechos límites normativos que suponen los arts. 1.317 de potestad doméstica un ámbito de autonomía gestora de
y 1.328 del CC. El art. 1.317 del CC es algo mucho más los gananciales como contrapeso a la autoridad marital y
profundo que una mera norma sobre publicidad (que unidad de administración del marido M.
se desarrollan en los arts. 1.332 y 1.333), el art. 1.317
del CC es la manifestación más clara del principio de La doctrina sigue hoy en día considerando la potes-
afectación de todos los bienes matrimoniales en garan- tad doméstica desde el mismo planteamiento, otorgán-
tía de acreedores y legitimarios (reforzando la presun- dosele un carácter restringido y excepcional como excep-
ción de ganancialidad); el art. 1.317 del CC nos recuerda cional principio de gestión conjunta de los gananciales
que las normas sobre responsabilidad son de orden pú- (DE LA CÁMARA, LACRUZ, DE LOS Mozos). La potestad
blico y no pueden modificarse ni alterando el régimen doméstica se define desde un triple sentido rectrictivo:
económico en capítulos, ni por la vía de hecho sustra-
yendo bienes concretos de su afectación en garantía. La 14 Su precedente inmediato p~rece ser la Ley francesa de 22 de
norma del art. 1.317 sustenta también la irretroactivi- septiembre de 1942, encaminada a facilitar a los cónyuges de desaparc-
riilos o ausentes la gestión ordinaria del patrimonio familiar (cfr.
COKNU, Les regimes matrimoniaux, 3.a ed., 1981), aunque se alcen
" Que sólo son admisibles en los estrechos límites de los arts. 827 imnbién una tradición doctrinal fundada en el mandato tácito que se
831 v 1.341. i ('conduciría hasta el siglo xvi.
II. BIENES GANANCIALES \S 229
228 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES

1) la escasa cuantía del gasto, 2) su habitualidad o pe- cepciona el art. 1.322. La vivienda familiar es aquella en la
riodicidad (se exige un cierto carácter rutinario), 3) la que los cónyuges tienen su domicilio familiar, su fijación,
necesidad perentoria o inmediata. La doctrina, sin em- por tanto, se rige por los mismos principios de fijación del
bargo, tiende con todo a subrayar que hoy día la potes- domicilio conyugal; la especialidad de su régimen se extiende
tad doméstica o de las llaves no se encomienda especí- no sólo a la vivienda en sí, sino también a todos los muebles
ficamente a la mujer, sino a cualquiera de los cón- de uso ordinario de la familia. La vivienda familiar es objeto
yuges 1S. de atribución preferente al cónyuge superstite «hasta donde
Yo creo que donde no existe un régimen de unidad de alcance su haber», bien en plena propiedad, bien atribuyén-
administración no tiene sentido la potestad doméstica como dosele un derecho de uso (art. 1.406.4 del CC), entregándosele
«potestad de las llaves» o contrapeso a la autoridad del ma- también las ropas mobiliarias y enseres sin computárselo en
rido. Por ello hoy en día la norma del art. 1.319 del CC acoge su haber (art. 1.321 del CC). Finalmente, la vivienda familiar
principalmente un principio de responsabilidad de los ganan- tiene un peculiar régimen de subrogación real (art. 1.357.2).
ciales, fundado en la apariencia que la gestión económico Sin embargo, esta protección de la vivienda familiar es
matrimonial genera frente a terceros. Los terceros tienen mucho más relativa de lo que puede parecer a simple vista
derecho a considerar el matrimonio como un orden de res- de la formulación legislativa, puesto que respecto de terceros
ponsabilidad patrimonial por la gestión de cualquiera de los no está excluida del régimen patrimonial común (art. 1.320.2).
cónyuges, en los gastos ordinarios conforme al uso del lugar Como dice DE LA CUESTA, el art. 1.320.2 no debe interpretarse
y circunstancias de la familia, o en las necesidades ordinarias como una ampliación de la protección de terceros de los ar-
encomendadas a su cuidado. El art. 1.319 no es, pues, una tículos 464 del CC y 34 de la LH, y no añade nada de protec-
norma excepcional protectora del cónyuge que se queda en ción de que hubiese gozado en caso de no haber existido una
casa, sino una norma general sustentadora de una autonomía norma de esas características. Es más, probablemente, el
gestora de ambos cónyuges (cfr. art. 1.365), que es un obser- sentido de la norma es evitar las interpretaciones doctrinales
vatorio privilegiado de la nueva consideración patrimonial restrictivas del crédito inmobiliario. Tampoco el principio de
del matrimonio, y de la responsabilidad patrimonial de los codisposición conduce a un régimen especial de inembarga-
bienes conyugales (solidaria de los gananciales y subsidiaria bilidad de la vivienda familiar. En opinión de DE LA CUESTA,
de los privativos del otro cónyuge) por la apariencia generada debe reconocerse un derecho de señalamiento a ambos cón-
o el uso social. yuges en interés de la familia, pues de lo contrario poca
funcionalidad tendría la vivienda familiar en el nuevo régimen
g) La vivienda familiar. Una de las novedades más lla- económico.
mativas de la reforma es el régimen particular de la vivienda
familiar. Ya nos hemos referido a ciertas especialidades de
la vivienda familiar en los procesos de separación, nulidad y
divorcio; en la parte general del régimen económico del ma- II. Bienes gananciales y bienes privativos
trimonio la principal característica es la de fijarse un rígido
sistema de codisposición sobre la vivienda familiar que ex- I LA NOCIÓN DE GANANCIALIDAD

15 Aun partiendo de la norma como una excepción al principio de Una primera noción de ganancialidad la define como ga-
disposición conjunta, destaca DE LOS Mozos que el desenvolvimiento de imncia: bienes adquiridos durante el matrimonio. Desde
las potestades 'domésticas es mucho más amplio que el que contem- rM;i perspectiva tienen carácter ganancial fundamentalmente
plaba antes de la reforma el art. 62, en relación con los actos ejecu-
tados por la mujer relativos al consumo ordinario de la familia (reti- tus rentas del trabajo y los frutos e intereses de los bienes
riéndose también hoy en día DE LOS Mozos a potestades domesticas, pitrliculares de los cónyuges. Esta primera noción distingue
ya que éstas pueden venir muy diversificadas). La doctrina tiende a
considerar que el art. 1.319 exige una previa «distribución de fun- lo adquirido (ganancial) de lo recibido (lo propio o priva-
ciones» en el matrimonio (MORALES, DíEz-PiCAZO, LACRUZ, etc.).
230 CAP. vi.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES II. B I R N K S GANANCIALES Y PRIVATIVOS 231

tivo), y es heredera de un régimen civil de tutela de la tron- 2. LA GANANCIALIDAD COMO GANANCIA


calidad (las estirpes familiares), en una sociedad organizada
alrededor de la propiedad inmobiliaria. Sin embargo, en el La ganancialidad como ganancia (los gananciales por
Derecho moderno, además de ganancia, la ganancialidad es naturaleza) se define fundamentalmente en los números 1
algo más extenso y complejo; pues todos los bienes del ma- y 2 del art. 1.347: «Son bienes gananciales: 1.° Los obtenidos
trimonio tienen vocación de convertirse en bienes ganan- por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges.
ciales (la ganancialidad es la regla, la privatividad excepción); 2." Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los
el bien privativo tiene que ser identificado y probado, sin que bienes privativos como los gananciales.»
se admita el valor probatorio de la confesión (los mecanis- El provecho de trabajo e industria se toma en su sentido
mos de prueba de la privatividad son rigurosos y complejos). más amplio. El art. 1.351 incluye «las ganancias del juego u
La ganancialidad se nos presenta entonces como tendencia a otras causas que eximan de la restitución», y en general las
difuminar lo privativo y a absorver uniformemente, con la obras de arte y propiedad industrial o intelectual se consi-
ayuda del paso del tiempo, todos los bienes del matrimonio. deran gananciales, sin perjuicio del carácter personalísimo
Esta tendencia se acentúa en una economía capitalista, fun- del derecho moral de autor 17. También es ganancial el incre-
damentalmente mobiliaria, por la extrema fungibilidad de mento de valor de los bienes privativos debidos al trabajo o
los bienes muebles que dificulta su identificación. Y... ¿a qué industria de los cónyuges, fundando este supuesto la opor-
se debe esa amplísima noción de ganancialidad? Existe una tuna acción restitutoria (art. 1.359.2 del CC) I8.
pluralidad de razones: 1) la protección del tráfico, la ganan-
cialidad se presenta como un fondo de garantía patrimonial El carácter ganancial de frutos e intereses parte de la
respecto de terceros acreedores; 2) la protección de la Re- difícil distinción entre capital (sustancia) y fruto (provecho):
pública, un sistema democrático favorece la división de la el provecho se entiende ganancial, pero la sustancia conserva
propiedad (para evitar la concentración de capitales, la for- el carácter privativo. La distinción es en ocasiones suma-
mación de estirpes familiares propietarias, para resaltar la mente difícil (véase idéntico conflicto en la definición de
trascendencia del Estado y para garantizar la tutela de la usufructo). Es fundamental afirmar en este lugar que la
libertad individual siempre acosada por hombres que desean plusvalía de un bien privativo no es una ganancia, sino parte
ser adorados). La ganancialidad es un medio de dividir la
propiedad en la misma raíz de la estructura social. •onómico matrimonial (el fin de la autoridad marital), procurando
>nservar en lo posible las fórmulas legislativas derogadas, y aun la
En el antiguo régimen la ganancialidad era un conjunto rminología y sistemática anterior.
" La doctrina ha hecho un gran esfuerzo por identificar a qué se
de bienes que por naturaleza tendía a constituirse en una licrcn «otras causas que eximen de la restitución», yo creo que esa
masa patrimonial separada y autónoma, cuya gestión se enco- rumiación es un residuo de la antigua presunción muciana, y que
mendaba al marido. La ganancialidad era entonces, sobre- >v en día sólo tiene sentido como una formulación distinta de la
rsunción de ganancialidad. En cualquier caso, como subrayan por
todo, un instrumento patrimonial al servicio de la autoridad ¡•Irtnplo LACRUZ y DE LOS Mozos, no se puede referir a las plusvalías de
marital. Hoy en día la afirmación radical de la igualdad do los bienes privativos.
" Destaca DE LOS Mozos que son adquisiciones debidas a la indus-
los cónyuges deja sin sentido la ganancialidad como masa Irl» de los cónyuges la ocupación, la especificación y la usucapión (ini-
autónomamente gestionada. La ganancialidad adquiere enton- i liula después del comienzo de la sociedad y sin una causa que justi-
li<|iic la posesión exclusiva). Sobre tesoro y su naturaleza véase nota 33
ces un nuevo sentido como condición especial de los bienes df este Capítulo. La empresa creada durante el matrimonio por
dentro del patrimonio privativo de cada cónyuge. La ganancia- mío de los cónyuges será ganancial, pues aquí la regla de la espe-
i IInación prevalece sobre la de accesión económica. Es más dudosa,
lidad se hace compatible con la autonomía gestora dentro n l i i embargo, su opinión (también LACRUZ) de que, concurriendo capital
de los términos que luego veremos ló. piivativo, se aplica el art. 1.354, pues quizás es más adecuado consi-
i l n a r la accesión económica en favor de la ganancialidad sin perjuicio
i Ir la acción de regreso (en este sentido GARRIDO PALMA. Cfr. artícu-
" El legislador ha introducido un radical cambio en la estructura lo 1.347-5°).
232 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES II. BIENES GANANCIALES Y PRIVATIVOS 233

de la sustancia de la cosa, y que las plusvalías no se computan tífica su aplicación supletoria en esta sede (v. gr., pro-
como bienes gananciales w. El Código desarrolla la distinción vecho de viñas, montes, ganado, minas, etc.) 21 .
entre sustancia y provecho en unas pocas normas especiales:
a) plazos vencidos de créditos privativos «Siempre que per- Una de las innovaciones más importantes de la reforma
tenezca privativamente a uno de los cónyuges una cantidad i-s que ha generalizado un principio originariamente acuñado
o crédito pagaderos en cierto número de años no serán ga- para los parafernales y reconocido por la jurisprudencia en
nanciales las sumas que se cobren en los plazos vencidos i-l antiguo régimen económico matrimonial: la autonomía
durante el matrimonio, sino que se estimarán capital del ncstora por el cónyuge que los obtiene de los rendimientos
marido o de la mujer, según a quien pertenezca el crédito» del trabajo y de los frutos de los bienes privativos. Ello sig-
(art. 1.348); b) frutos o intereses del derecho de usufructo o nifica, como veremos después con algo más de detenimiento,
pensión: «El derecho de usufructo o de pensión, pertene- <|iie los cónyuges no tienen el deber de incorporar estos fru-
ciente a uno de los cónyuges, formará parte de sus bienes los o salarios a una masa autónoma (la ganancial), sino que
propios; pero los frutos, pensiones o intereses devengados la condición de ganancial es una afectación especial dentro
durante el matrimonio serán gananciales» (art. 1.349); c) in- ilcl patrimonio privativo.
cremento del número de cabezas de ganado: «Se reputarán
gananciales las cabezas de ganado que al disolverse la socie-
V LA GANANCIAL1DAD COMO REGLA
dad excedan del número aportado por cada uno de los cón-
yuges con carácter privativo» (art. 1.350 del CC) 20 . Pero el concepto de ganancialidad es algo mucho más
Cuando en el curso de derechos reales nos referimos profundo y extenso que el de mera ganancia. La ganancia-
al concepto de fruto o provecho, vimos que el Código lidad, como decimos, es la condición natural de los bienes
empleaba dos módulos distintos de caracterización: ilrntro del matrimonio, a no ser que puedan identificarse y
1) en el arrendamiento, el arrendatario hace suyos los |)iobarse como bienes privativos. Al servicio de esta prefe-
frutos; 2) en el usufructo, el usufructuario hace suyos i c n l c noción de ganancialidad se acuña la presunción de
los frutos. En la posesión (arrendamiento) el concepto gmiancialidad, el régimen preferente de subrogación real, la
de fruto es más restringido, pues parte del deber radi-
cal de mantener la identidad material de la cosa; por nhihución voluntaria de ganancialidad y la condición ganan-
el contrario, en el usufructo el concepto de provecho es i inl de los bienes recibidos por donación.
más amplio, pues alcanza a todos los provechos com- ;\) La presunción de ganancialidad. El art. 1.361 es algo
patibles con la conservación de la sustancia de la cosa.
En el régimen de la sociedad legal de gananciales el mas que una mera presunción de ganancialidad, es un modo
concepto de provecho se toma en su sentido más ani de ser el régimen económico del matrimonio. Por ello la pre-
plio, lo que asemeja su régimen al del usufructo y jus- mmdón de ganancialidad es mucho más tajante y radical que
una presunción ordinaria.
" No hay duda de que existe una contradicción interna unpuestl I .¡\d de la presunción se funda en la exclusión
por los presupuestos del sistema: El dinero sufre una continua deva
luación; los intereses tienen un doble sentido: a) pago del uso del ilr los medios ordinarios de prueba de la privatividad de los
dinero, b) compensación de la devaluación monetaria. El convu^r Itlrnrs: la confesión y la posesión. Históricamente constata-
que tenga capital monetario sufrirá una continua depreciación, rairn
tras que el cónyuge que tenga capital inmobiliario se aprovecha cU mos que el régimen de la confesión rige como si se tratase
las plusvalías. Él cónyuge que tenga capital monetario se enfrenlii
también ante el grave problema de la dificultad de identificar d
dinero. LACRUZ, el derecho del consorcio está sujeto al resultado
20 DE LOS Mozos no estima aplicable a este supuesto el régimen drl tli lii liquidación del ejercicio económico. A mi juicio, por el contra-
usufructo que obliga a reponer las cabezas que mueran anualmente, llo ionio veremos después, la autonomía gestora (arts. 1.381 y 1.384)
estimando que en el matrimonio no hay oposición de intereses y ambir. JiniilliM la libre disposición y gestión de cada cónyuge sin perjuicio
cónyuges han de estar a las ganancias y a las pérdidas. m>l deber de información y las medidas cautelares.
234 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES II. BIENES GANANCIALES Y PRIVATIVOS 2 Vi

de una donación. La ficción es que confesar es donar 22. Por La radicalidad de la presunción de ganancialiihul
ello, los comentaristas posteriores al Código consideraban la —como históricamente la presunción muciana— tienen
confesión como inexistente23; después de 1981 se atribuye un primario sentido de protección de los acreedores del
una cierta eficacia a la confesión (como si fuese una dona- consorcio (y aun también de los acreedores de los cón-
ción), aunque «no perjudicara al confesante, ni a los acreedo- yuges), y hacen de los gananciales un fondo de garantía
res, sean de la comunidad o de uno de los cónyuges» M. El patrimonial frente a terceros. Desde una perspectiva
macroeconómica sustenta, como antes decíamos, el in-
artículo 95.4 del RH, en su nueva redacción, admite la ins- terés primario del ordenamiento jurídico de dividir la
cripción de los privativos confesos a nombre de uno solo de propiedad.
los cónyuges, pero exige el consentimiento del otro cónyuge El art. 1.355.2 recoge un segundo modo de formular
o de los herederos forzosos en los actos de disposición K . y desarrollar la presunción de ganancialidad: «Si la
Por otra parte, la posesión privada de un cónyuge tampoco adquisición se hiciere en forma conjunta y sin atri-
desvirtúa la presunción de ganancialidad, pues en el matri- bución de cuotas, se presumirá su voluntad favorable
monio toda posesión de cualquiera de los cónyuges se pre- al carácter ganancial de tales bienes.» Las adquisicio-
sume en nombre de la comunidad (DE LOS Mozos, LACRUZ nes comunes de ambos cónyuges se presumen ganan-
BERDE.TO, etc.). ciales, aunque se hagan a costa del patrimonio de uno
solo de los cónyuges. La iniciativa prevalece sobre la
(-•Cómo puede entonces probarse el carácter priva- subrogación real en orden a determinar el carácter de
tivo de un bien? El art. 95.2 del RH parece limitar los los bienes, pero únicamente en favor de la gananciali-
medios de justificar la privatividad a la prueba docu- dad. Por otra parte, el art. 1.355.2 del CC tiene un cierto
mental pública; sin que quepan, por tanto, presunciones paralelismo con el art. 1.353 relativo a las donaciones
de pertenencia privativa en capitulaciones, pues la atri- conjuntas (lo adquirido por ambos cónyuges con di-
bución de bienes aún no adquiridos sería una donación nero privativo de ambos se entiende adquirido para la
de bienes futuros que conculcaría el art. 635 del CC masa ganancial y no en copropiedad ordinaria entre
(DE LA CÁMARA), y atentaría gravemente contra la pro- ellos).
hibición general de pactos sucesorios 26.
22 Sobre el tema de la dote confesada en el Derecho histórico puede b) El principio de subrogación real en favor de la masa
verse en detalle DE LOS Mozos, 1, pág. 169. Sobre el valor de la con- liiinancial. Se formula legislativamente en el art. 1.347.3:
fesión en el Derecho anterior a la reforma de 1981, LACRUZ, pag. 380.
23 Tímidamente, a partir de los años cincuenta, se tiende a reco- «Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común,
nocer a la confesión eficacia ínter partes, pero no frente a terceros hien se haga la adquisición para- la comunidad, bien para
(así STS de 2 de febrero de 1951). La reforma del RH de 1959 (art. 95.2)
admite la inscripción de los privativos «confesos», pero su enajenación uno solo de los esposos.» Significa que la adquisición con
exige la concurrencia de un doble consentimiento. Esta extensión se hienes gananciales se hace ordinariamente ganancial, aunque
funda en la nueva corriente interpretadora de la prohibición de ln iniciativa sea de uno solo de los cónyuges y en nombre y
donaciones entre los cónyuges que tiende a reconocerle eficacia mortts
causa (VALLET DE GOYTISOLO). provecho propio. El fundamento de esta norma es tanto
24 Algún comentarista ha entendido que el tercero debe impugnar
la confesión, pero la doctrina más autorizada (LACRUZ, DE LOS Mozos, e v i t a r que un cónyuge pueda enriquecerse a costa del caudal
DE LA CÁMARA) estima que es ineficaz frente a terceros sin imponerles inmi'in haciendo suyas las plusvalías de los bienes .como
la carga de impugnar el acto. llt-var adelante el principio de favorecer la ganancialidad (en
25 LACRUZ se escandaliza, pues, si un donatario normal no necc
cita el consentimiento de los herederos para enajenar, ¿por que lo ftivor de la política divisoria de la propiedad y en beneficio
necesita el cónyuge? A mi juicio, el fundamento es la presunción de
ganancialidad y el mayor peligro de fraude. Por otra parte, los priva ili' 17 de junio de 1975, afirma que el Registrador, a la vista de las
tivos confesos se consideran gananciales en el momento de liquidar i l u í instancias del caso, puede estimar o no suficientemente probado
el régimen económico. MIH- el dinero satisfecho por la compra era precisamente el aportado
26 La prueba de la privatividad del dinero es aun mas compleja >tl matrimonio o el adquirido mediante la enajenación de bienes pri-
pues parece exigirse no sólo su existencia privativa, sino que no si V'lll IVOS.
haya consumido en atender a las necesidades familiares. El mero NI-KÚII la R. de 2 de octubre de 1984, la confesión de privatividait
trascurso del tiempo parece difuminar la privatividad del dinero. L» vliiuila al autor de la misma, que no puede oponerse a la enajenación
R de 20 de enero de 1983, siguiendo los principios sentados por l:i MUÍ rl otro cónyuge de los privativos confesos.
II. BIENES GANANCIALES V PRIVATIVOS 2.17
236 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES

VIDIA— no trata de probar la ganancialidad, sino que la a h í


de los acreedores). La subrogación real se convierte entonces buye. A mi juicio, esta consecuencia debería deducirse aun
en una consecuencia y desarrollo de la presunción de ganan- que no existiera el art. 1.355, pues se trata de a t r i b u i r el
cial] dad 2?. riesgo y el provecho de una iniciativa conjunta, atribuyendo
En el antiguo régimen económico del matrimonio !a uni- el bien adquirido a la masa ganancial y un crédito reslilu
dad de administración imponía radicalmente el principio de torio al patrimonio empobrecido29. Por eso es probablemcnti-
subrogación real para evitar que el marido pudiese enri- mas correcto entender que la ganancialidad debe atribuirse
quecerse a costa del caudal común. Este principio llegaba o presumirse en el momento de la compra, y no después;
hasta el extremo de establecer la accesión invertida. Hoy en pues la ganancialidad posterior debería considerarse un acto
día, sin embargo, la nueva regulación parece haber hecho contractual y no atributivo30.
ciertas concesiones a la privatividad, excepcionando el prin- Un supuesto similar al de atribución de ganancialidad es
cipio de subrogación real en favor de los gananciales, que determinar si la masa ganancial puede conceder préstamos a
veremos después con más detalle al tratar del régimen de los uno de los cónyuges. En principio la respuesta afirmativa
bienes privativos (art. 1.346, in fine, arts. 1.352, 1.354, 1.356, parece incuestionable por el carácter consumtivo del uso
1.357, 1.359, etc.)28. Estas excepciones se establecen segura- del dinero, pero la cuestión central es determinar el carác-
mente en atención al principio de la libre iniciativa de los ter privativo o ganancial del bien adquirido con el dinero
cónyuges y en desarrollo de su autonomía gestora. El prin- prestado. LACRUZ subraya que no se ha sancionado la liber-
cipio general se mantiene claro a pesar de que en el nuevo tad de los cónyuges de constituirse bienes propios a costa
régimen se hayan reconocido ciertas excepciones, y —como del caudal común, y tales «préstamos» podían fácilmente
.dice DE LOS Mozos— «fuera de los límites permitidos, los convertirse en liquidaciones irregulares de los gananciales.
cónyuges no pueden incrementar sus bienes propios con efec- Por ello, fuera de los supuestos en que está permitido la toma
tivos gananciales». de dinero ganancial por uno de los cónyuges (art. 1.382 del
c) La atribución voluntaria de ganancialidad. A tenor CC), y las excepciones al principio de la subrogación real
del art. 1.355.1: «Podrán los cónyuges, de común acuerdo, que desarrollamos después, el régimen jurídico de estos prés-
atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquie- tamos no ha de considerarse sometido al régimen común
ran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que del préstamo sino que parece de preferente aplicación el prin-
sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma cipio de subrogación real (si el dinero se empleó en compra
y plazos en que se satisfaga.» Se trata de un reforzamiento de bienes concretos) o las normas restitutorias generales de
de la presunción de ganancialidad de los bienes (RIBERA PONT); los arts. 1.358 y 1.364 del CC. En todo caso, el préstamo no se
la atribución de ganancialidad no es un contrato o negocio presume y para que sea oponible a terceros debe tener las
de fijación, sino un acto jurídico (GAVIOTA). El art. 1.355 se condiciones generales de fehaciencia y publicidad. En defini-
funda en el favor de la masa ganancial y —como dice Gv tiva, la atribución voluntaria de ganancialidad no implica
un correlativo derecho de atribución voluntaria de privati-
27 Es un principio que se mueve entre dos polaridades: la mutación vidad, ni siquiera interponiendo un «contrato de préstamo»
del valor del dinero (inflacción), el incremento del valor de los bienef en las atribuciones entre los cónyuges.
(plusvalía). Son dos módulos distintos que tienen en cuenta o no t\o de la actividad económica. En particular cabe preguntarse M
se usa dinero ganancial se debe el valor actual del dinero o el b u n 29 DE LA CÁMARA, por el contrario, habla de la atribución de ganan
comprado se convierte en ganancial. El art. 1.347.3 hace a la ganancui i -laudad como un acuerdo cuya ratio estriba en el art. 1.323.
lidad beneficiarla o perjudicada de la iniciativa económica de cujd 10 En este sentido RIBERA PONT y GAVIBIA; en contra, DE LA CAMAMA
quiera de los cónyuges (sin perjuicio de lo previsto en el art. 1.3'H v LACRUZ. Por su propia naturaleza atributiva, el acto en sí no i-s
del CQ. Impugnable por terceros (GAVIDIA), aunque para los que opinan qui-
28 Sólo en este sentido cabe aceptar la afirmación de T. F. TORHI •• ne trata de un contrato el acto también debería ser rescindible por
de que para ampliar la esfera de actuación individual se haya retín mude.
cido la comunidad.
238 CAP. VI.—SOCIEDAD U-GAI. DH CANANKIAl.ES II. BIENES GANANCIALES Y PRIVATIVOS 239

d) La ganancialidad de la donación conjunta a los cón- adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos (;n
yuges. A tenor del art. 1.353 del CC: «Los bienes donados o tículo 1.346.3 del CC)33.
dejados en testamento a los cónyuges conjuntamente y sin En caso de sustitución de un bien privativo por otro,
especial designación de partes, constante la sociedad, se en- la privatividad de éste exige justificar el vínculo de
tenderán gananciales, siempre que la liberalidad fuere acep- causalidad o dependencia entre el bien originario y el
tada por ambos y el donante o testador no hubiere dispuesto subrogado. Pero... ¿cómo puede justificarse que un
lo contrario.» A mi juicio, no se trata solamente de una bien concreto sustituye a otro? El alcance de la subro-
gación real admite una interpretación estricta, que exige
presunción de voluntad del donante como estima la mayoría probar el vínculo de causalidad (como hacen DíEz-PicAZO
de la doctrina, sino de una aplicación más de la vis atractiva GULLÓN, DE LA CÁMARA), y una interpretación más am-
de la ganancialidad como régimen ordinario de los bienes en plia (por ejemplo, la de DE LOS Mozos, LACRUZ, TORRALBA
el matrimonio31. SORIANO, RAMS ALBESA, etc.), que subrayan la posibilidad
de sustituir bienes privativos (el art. í.346.3 contiene la
frase a costa o en sustitución) *•. Para RAMS ALBESA, en
esta fórmula legislativa tienen cabida, además de los
4. LA IDENTIFICACIÓN DE LOS BIENES PRIVATIVOS supuestos clásicos de permuta, empleo y reempleo de]
dinero, los de renovación por pérdida, deterioro, des-
Frente a la presunción de ganancialidad, la privatividad trucción u obsolescencia. El rigor con que se interprete
es siempre excepcional. Para que un bien pueda ser calificado la subrogación real no es sino la otra cara de la pre-
de privativo hace falta identificar el bien, y probar su origen sunción de ganancialidad, y los partidarios de la inter-
y permanencia en el patrimonio privativo (excepcionalmente pretación más permisiva pretenden con ello favorecer
¡ll'll'l,. su sustitución). La aportación al matrimonio de dinero o las facultades de administración y gestión indepen-
diente de cada cónyuge de su patrimonio privativo. A mi
bienes concretos no basta por sí sola para exigir la deducción juicio, la interpretación estricta es probablemente más
del equivalente en el momento de liquidarse la masa ganan- adecuada por la fuerza de la ganancialidad a que antes
cial, sino que hay que identificar individualmente el bien o hicimos referencia K.
determinar el iter (la causalidad o al menos dependencia) en La reforma considera privativos por naturaleza los
la sustitución de los bienes. Si los bienes no son identifica- bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona
bles en sí mismos o en su iter subrogatorio se entienden con- y no transmisibles ínter vivos (art. 1.346.5 del CC), y el
sumidos en atender a las cargas del matrimonio, y la priva- resarcimiento de los daños inferidos a la persona de uno
tividad debe ceder ante la fuerza y omnipresencia de la de los cónyuges o a sus bienes privativos (art. 1.346.6
presunción de ganancialidad. 33 ¿Es el tesoro un bien privativo o ganancial? Si consideramos el
li-soro accesión del fundo, el tesoro hallado en finca privativa, debía
sor privativo; si consideramos el tesoro invención (lo decisivo el
a) Bienes privativos por naturaleza. Son bienes priva- descubrimiento), debería quizás considerarse como ganancial («otra
tivos por naturaleza los bienes aportados al matrimonio por musa que exime de la restitución», lo decisivo es la actividad del
descubridor). La consecuencia es considerar ganancial el derecho del
los cónyuges (art. 1.346.1 del CC), los adquiridos durante el descubridor y privativo el del dueño del fundo en los hallazgos ca-
matrimonio a título lucrativo (art. 1.346.2 del CC) 32 y los suales. La doctrina se muestra en general partidaria de atribuir al
tesoro carácter ganancial (MANRESA, CANO TELLO, LACRUZ, DE LOS Mozos).
" LACRUZ, y siguiendo sus planteamientos también TORRALBA, ponc-n
en relación la frase «en sustitución» del art. 1.346.3 con el art. 1.398.2,
31 El art 1 353 parece estar en contradicción manifiesta con el ar- cine grava el fondo común con la restitución en metálico del valor
tículo 1339' La compatibilización de ambos artículos se tundana en Ktualizado de los muebles pertenecientes a un cónyuge o que han
ser el art. 1.339 aplicable a las donaciones ante nuptias, y quizas tam- nido gastados en interés de la comunidad; pero nótese que este reem-
bién a los matrimonios en régimen de separación. bolso es subsidiario, pues sólo alcanza hasta «donde alcance el rema-
31 La doctrina mantenía el carácter ganancial de las donaciones nente líquido» (art. 1.403). La opinión de RAMS ALBESA véase desarrollada
remuneratorias, y tal doctrina se mantiene también después de .a al tratar de la liquidación (nota 84 de este Capítulo).
reforma (por ejemplo. DE LOS Mozos). " Sobre la dificultad de justificar la privatividad véase supni
II. BIENES GANANCIALES Y P R I V A T I V O S
240 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DF. GANANCIALES

del CC) M. LACRUZ estima discutible el carácter priva- c) La privatividad como excepción al principio tl< -.niño
tivo de la indemnización de daños, y estima la conve- gación real en favor de la masa ganancial. Es probablemenM
niencia de aplicar en muchos casos la norma del artícu- una de las principales innovaciones de la reforma, y tiene
lo 1.351 del CC favorable a la ganancialidad (a título de su justificación en la autonomía gestora de los cónyuges v
«otras causas que eximen de la restitución») 37 . en el establecimiento de criterios algo más laxos favorece
b) Bienes privativos por afectación. Son bienes priva- dores de la identificación de privatividad 40 . Podemos identi-
tivos por afectación las ropas u objetos de uso personal que ficar los siguientes supuestos:
no sea de extraordinario valor (art. 1.346.7 del CC), y los Los bienes adquiridos por derecho de retracto pertene-
instrumentos necesarios para el ejercicio de una profesión u ciente a uno solo de los cónyuges (art. 1.346.4); al derecho de
oficio (art. 1.346.8 del CC) M . retracto deberá asimilarse el tanteo y la opción privativa 4I .
La privatividad está ligada a la noción de identidad per- «Las nuevas acciones u otros títulos o participaciones socia-
sonal en el matrimonio, a la autonomía gestora de los cón- les suscritos como consecuencia de la titularidad de otros
yuges y se explica también como derecho de separación de privativos serán también privativos. Asimismo lo serán las
los bienes de uso personal frente a la noción de ajuar fami- cantidades obtenidas por la enajenación del derecho a sus-
liar (se trata de una noción que tiene probablemente su cribir. Si para el pago de la suscripción se utilizaran fondos
origen en los procesos de nulidad, separación y divorcio). comunes o se emitieran las acciones con cargo a los bene-
El supuesto se complementa con el art. 1.406 y el derecho ficios, se reembolsará el valor satisfecho» art. 1.352)42.
de atribución preferente en la partición de los bienes valio- Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación
sos de uso personal, y de la empresa llevada con el trabajo en parte privativo y en parte ganancial: «Los bienes adqui-
personal del cónyuge39. ridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial
El caso más llamativo es el derecho moral de autor.
36
y en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la socie-
La indemnización de daños como bien privativo se incorpora a
37 dad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción
la reforma francesa de 1965 (art. 1.404.1 del CC), se consagra con ello al valor de las aportaciones respectivas» (art. 1.354). Según
legislativamente la jurisprudencia francesa anterior. A mi juicio, sin
embargo deben calificarse como gananciales las indemnizaciones com DE LA CÁMARA, el art. 1.354 se aplica también en los supuestos
pensatorias de salarios o frutos (por ejemplo, indemnizaciones por des- de adquisición en parte de bienes concretos y en parte en
pido) siendo propiamente privativas las indemnizaciones compensa-
torias de un capital. A mi juicio, la noción compensativa de la dinero, aunque a mi juicio es probablemente más acertada
indemnización por seguros exige calificar previamente el bien com- la opinión de DE LOS Mozos, que estima aplicable a este su-
pensado Por lo que se refiere a las primas del seguro de vida, el
Derecho trae causa del asegurador y no del asegurado y sin perjuicio puesto el art. 1.446.
del deber de restituir las primas pagadas con bienes gananciales
(STS de 20 de diciembre de 1944, DE LOS Mozos). Los bienes adquiridos a plazos tienen carácter privativo
38 Salvo que sea parte de un establecimiento o dependencia de
carácter común (art. 1.346.8). Observa DE LOS Mozos que el Código no si el primer desembolso se hace con dinero privativo (ar-
pone aquí la limitación de que no sean de extraordinario valor, aun-
que observa que no son privativos todos los instrumentos, sino solo
los necesarios para el ejercicio profesional. Necesario tiene un sentido 40 Se utiliza dinero ganancial para adquirir bienes privativos, pero
restrictivo y puede haber bienes comunes afectos a profeción u oticio el cónyuge no tiene derecho a utilizar el dinero ganancial más que con
que no son necesarios, y son adjudicados con preferencia al cónyuge el consentimiento del otro cónyuge, pues el derecho a utilizar dinero
en la partición (art. 1.406.2 y 3). Kanancial se mueve dentro de los estrechos límites del art. 1.382
39 «Instrumentos» parece referible solo a bienes muebles (también (leí CC (vide en este sentido LACRUZ, quien subraya además que el
el art 1406 parece que excluye una interpretación amplia). Cuando se mejor o más adecuado aprovechamiento de bienes privativos no
hayan adquirido con gananciales, se debe restituir a la masa el valor es una carga ganancial de acuerdo con el art. 1.362).
actualizado, ello significa que el provecho de la plusvalía beneficia al 41 LACRUZ, siguiendo la opinión mantenida antes de la reforma por
cónyuge. Sin embargo, no parece que la restitución sea exigible cuando SANZ FERNANDEZ, entiende que ha de excluirse de este régimen el relracio
se trata de bienes consumibles o que se deterioran por el uso, pues nrrendaticio por su especial función social.
la masa ganancial se ha enriquecido con los provechos de la actividad " Se indemniza el valor satisfecho; es decir, la cantidad n c l n n l i
del cónyuge. /.nda, quedando la plusvalía para el patrimonio privativo (art. 1.352.?)
11. BIENES GANANCIALES Y PRIVATIVOS 243
242 CAP. vi.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES

tículo 1.356 del CC) o se compraron antes del matrimonio régimen general de la medida restitutoria en la subro-
(art. 1.357), aunque los demás plazos se paguen con dinero gación real; la restitución no es en este caso del valor
ganancial. En ambos casos, a la vivienda y ajuar familiar se satisfecho, sino del incremento del valor de los bienes
(la plusvalía enriquece a la masa ganancial). El artícu-
le aplica el art. 1.354 por su especial tendencia a la ganan- lo 1.359.2 significa en primer lugar distinguir entre edi-
cialidad 43 . ficación y plantación con dinero ganancial sobre bien
Edificación y plantación. «Las edificaciones, plantaciones privativo, de edificación y plantación con dinero pri-
vativo sobre bien ganancial, pues el régimen especial
y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes de reembolso sólo se aplica a los supuestos de mejora
gananciales y en los privativos tendrán el carácter corres- debida a la inversión de fondos comunes; en segundo
pondiente a los bienes a que afecten, sin perjuicio del reem- lugar, significa también la aplicación del principio de-
bolso del valor satisfecho. No obstante, si la mejora hecha que las plusvalías debidas al trabajo de los cónyuges
en bienes privativos fuese debida a la inversión de fondos son siempre gananciales; la actividad del cónyuge den-
comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, la tro del matrimonio en un bien privativo no se valora
sociedad será acreedora del aumento del valor que los bienes como gestión oficiosa, ni como actividad laboral, sino
que se computa la plusvalía que produce 45.
tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la
disolución de la sociedad o de la enajenación del bien me- La accesión económica. El art. 1.360 establece el principio
jorado» (art. 1.359 del CC). El sentido de la norma es el de de conservación de la identidad privativa de la empresa (ex-
someter la edificación y plantación al régimen común, dero- plotación o establecimiento mercantil), remitiéndose en cuan-
gando la especialidad que existía en el régimen anterior. El to a la restitución de fondos gananciales al art. 1.359.
principio superficie solo cedit se aplica también al régimen
económico del matrimonio, pero, como vimos al hablar de La aplicación del art. 1.359.2 a la empresa privativa
la accesión, siempre que por medio del suelo se mantenga el ha planteado ciertas dudas a la doctrina, pues como
principio de identidad, y no cuando la identidad de la res señala RAMS ALBESA, «una empresa privada con dificul-
tades de subsistencia puede atraer para sí todo el caudal
nova se determine por lo edificado. común y quedar al tiempo de la liquidación libre de
Parecen en principio existir dos especialidades con cargas para la comunidad si su valor es inferior al que
el régimen ordinario de la accesión: en primer lugar, tenía al nacimiento de la sociedad de gananciales».
en la medida restitutoria, pues no se aplica el módulo LACRUZ y RAMS proponen entonces una interpretación
del art. 361 del CC (ni derecho de opción ni enriqueci- correctora del precepto, pues siendo su justificación
miento efectivo), sino el reembolso del valor satisfecho evitar las plusvalías de un cónyuge, debe entenderse
(módulo general de todo el régimen restitutorio entre que otorga una opción al otro cónyuge para que en el
masas en la sociedad de gananciales); en segundo lugar, momento de la disolución de la sociedad pueda optar
no se distingue entre edificación y plantación de buena entre ejercitar el reembolso conforme a las normas
o de mala fe porque tal distinción no tendría sentido comunes (art. 1.358 del CC) o hacer efectivas las plus-
dentro del matrimonio44. valías (art. 1.359.2)46. ¿Y cuáles son los derechos del
El art. 1.359.2 del CC establece una excepción al 41 La doctrina (TORRALBA, LACRUZ, RAMS, etc.) ha destacado que el
in'ni-:il'o 2 del art. 1.359 no está en contradicción con el párrafo 1,
« El art 1 357 sólo se refiere al supuesto de que la vivienda familiar Miirs es una especialidad que se refiere sólo a las mejoras en bienes
se adquiere antes del matrimonio, pero, con más razón, se aplicara •nvativos y no a las mejoras en bienes gananciales. Como apunta
este mismo régimen cuando se adquiera durante el matrimonio a HAMS. la norma refuerza la idea de que todo enriquecimiento obtc-
plazos y el primer plazo se pague con dinero privativo (aunque cabria iililn mediando el trabajo de uno de los cónyuges tiene naturaleza
también mantener que el hogar familiar comprado después del matn- HBimncial.
monio es siempre ganancial, aduciendo que el art. 1.357 no se reticrc '" Ksta brillante interpretación plantea ciertas dudas. Quizás es más
a este supuesto). , . , , , iiiln nado entender que la defensa del cónyuge no propietario es más
44 No es, pues, el art. 1.359 una remisión al régimen general de la cfrrliva, oponiéndose a la inversión de fondos comunes (pues la dis-
accesión, como opina, por ejemplo, DE LA CÁMARA. •lición de dinero ganancial «anticipos», sólo es exigióle dentro de lo.-,
244 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES III. CODISPOSICIÓN, COGESTIÓN Y AUTONOMÍA PATRIMONIAI 2-1S

cónyuge no propietario cuando ha colaborado con su un nuevo sistema de cogestión y coüisposición de los bienes
trabajo en la empresa privativa del otro cónyuge? Yo gananciales (art. 1.375 del CC).
creo que debe distinguirse la actividad ocasional iure
familiaritatis de la actividad profesional estable, a la El antiguo régimen de unidad de administración refor/.;il>;i
que deberá aplicarse el art. 1.359.2, en la medida en la autoridad del marido; hoy en día, la igualdad de los es
que la dependencia no constituya una relación labora!. posos impone su participación igualitaria en la gestión y clis
En conclusión podemos afirmar que lo adquirido con posición de los gananciales. Pero... ¿cómo puede funcionar
bienes gananciales se convierte ordinariamente en ganancial, un sistema de actuación conjunta? ¿Cómo resolver las dis-
aunque se haga a nombre y en provecho de uno solo de los crepancias en caso de conflicto? Para hacer funcional un sis
cónyuges (art. 1.347.3 del CC), porque la iniciativa y pose- tema de gestión conjunta la reforma no ha impuesto a los
sión de un cónyuge se presume en provecho común. Ello es cónyuges una actuación mancomún en todo caso, sino quu
una consecuencia de la presunción de ganancialidad, y de la ha desarrollado ampliamente principios legitimadores de la
función de la ganancialidad como soporte de unos intereses actuación individual: 1) Ubre iniciativa de cada cónyuge; sus
públicos y sociales que sustentan el régimen económico del actos individuales de disposición de gananciales no son nulos,
matrimonio, y para evitar que los cónyuges puedan obtener sino anulables; la codisposición se traduce en una exigencia de
lucros exclusivos (plusvalías) a costa de los gananciales. Sólo asentimiento (art. 1.322 del CC) (que, como hemos visto, puede
excepcionalmente, en los supuestos antes enumerados (su- además ser prestado antes o después del acto dispositivo;
puestos que han de considerarse taxativos), bienes adquiridos según la STS de 2 de julio de 1985 puede ser también tácito
con fondos o bienes gananciales pueden ser privativos, pero inferido de las circunstancias; según la STS de 5 de mayo
sin que ello implique un derecho del cónyuge a disponer de de 1986, el asentimiento se deduce por la no oposición de la
fondos gananciales, derecho que sólo existe en los estrictos esposa a la aportación de un bien a una sociedad); 2) posibili-
límites del art. 1.382 del CC; y sin perjuicio de las facultades dad de solicitar la intervención judicial sustitutoria del con-
generales de tutela del otro cónyuge de los arts. 1.390 (deuda sentimiento del otro cónyuge (arts. 1.376 y 1.377 del CC); y
de valor), 1.391 (acción rescisoria) y art. 1.393.3 (derecho a 3) reconocimiento dentro del matrimonio de áreas de interés
solicitar la liquidación anticipada de los gananciales). No se y gestión preferente (teoría del peculio).
nos oculta, sin embargo, que en la reforma de 1981 las excep-
ciones a la ganancialidad por subrogación real se han am- A mi juicio, la cogestión y codisposición de los ga-
nanciales no se puede explicar si no es partiendo de
pliado notoriamente, seguramente para reforzar el ámbito su nueva naturaleza. En el antiguo régimen los ganan-
de la identidad patrimonial privativa, y la autonomía ges- ciales, eran una masa patrimonial autónoma gestionada
tora de los cónyuges. por el marido; tras la reforma de 1981 la ganancialidad
es una condición de los bienes dentro de cada uno de
los patrimonios privativos. El antiguo deber de apor-
III. Codisposición y cogestión de los gananciales tación de frutos y salarios se sustituye por el deber cíe
y autonomía patrimonial de los cónyuges información recíproca (art. 1.383 del CC); para la nueva
mentalidad sólo existen los patrimonios de los cónyuges
1. LOS NUEVOS PRINCIPIOS MATRIMONIALES Y LA GESTIÓN
en los que la ganancialidad significa una afectación es
pecial de los bienes (cargas del matrimonio, tutela de
DE LOS GANANCIALES acreedores, participación y división de ganancias, etc.)
En el desarrollo de los nuevos principios de igualdad y dentro del patrimonio privativo. La formación de una
libertad de los cónyuges, la reforma de 1981 ha establecido masa ganancial autónoma tenía sentido en un régimen
de unidad de administración, pero carece de sentido en
estrechos límites del art. 1.382) o solicitando la liquidación de los un sistema que reconoce la autonomía y libertad p a t r i
gananciales por la vía del art. 1.393.3. monial de ambos cónyuges.
246 CAP. VI.—SOCIIÍIMI) I.HGAI. I1I-: C A M A N C I A U - S
ni. comsposiciON, CO<;KSTION Y AUTONOMÍA PATRIMONIAL 247

2. LA COUISPOSJCIÓN Y sus LÍMITES hiblc (art. 1.322 del CC); el asentimiento del otro cónyuge
La codisposición de los bienes gananciales se impone como puede ser anterior o posterior a la consumación de la venta
un principio tajante en el art. 1.377 del CC 47. Nótese, sin em- (confirmación art. 1.322 del CC); la falta del asentimiento del
bargo, que esta codisposición restringe la facultad de venta »>lro cónyuge puede también suplirse mediante autorización
judicial anterior o posterior al acto 48 .
de bienes gananciales por un solo cónyuge, pero no la facul-
tad de adquirir; cada cónyuge puede adquirir y obligarse En teoría se distingue la autorización judicial para
para su patrimonio privativo. La comunidad de gananciales los actos de administración, para los que se exige sim-
no limita la actividad independiente de los cónyuges ni su plemente que la petición sea fundada, y la autorización
capacidad de obrar. judicial para los actos de disposición, para los cuales
se exige previa información sumaria y que el acto sea
La autonomía gestora de ambos cónyuges es un de interés para la familia (art. 1.377 del CC). La auto-
desarrollo de la problemática anterior a la reforma so- rización judicial se prevé en todo caso para actos con-
bre las compras por mujer casada. La supresión de la cretos (uno o varios, art. 1.377), sin perjuicio de poder
licencia marital en la reforma de 2 de mayo de 1975 pedir a los Tribunales la administración de los ganan-
exigió el reconocimiento de la facultad unilateral de ciales en los términos de los arts. 1.388 y 1.389 del CC.
obligarse y comprar por mujer casada (a pesar del
principio de unidad de administración, y a pesar tam- La disposición de bienes inmuebles gananciales a título
bién de la presunción de ganancialidad), pues de lo lucrativo exige la actuación conjunta de ambos cónyuges (ar-
contrario la reforma hubiese carecido de sentido; hoy tículo 1.378 del CC); por ello la donación unilateral de un
en día esta autonomía gestora viene reconocida para bien ganancial por un solo cónyuge no es anulable, sino radi-
ambos cónyuges. calmente nula, sin que pueda suplirse el consentimiento del
La adquisición u obligación por un solo cónyuge no cónyuge con la autorización judicial supletoria. (Y ello sin
significa que el bien adquirido sea privativo, o que de perjuicio de las liberalidades de uso que se admiten unilate-
la deuda contraída respondan sólo los bienes del cón- ralmente a ambos cónyuges aun de bienes gananciales- ar-
yuge que contrajo la deuda (véase infra). Cada cónyuge tículo 1.378 del CC).
tiene plenas facultades de iniciativa, pero en la califica-
ción del bien adquirido y en la calificación de los patri- Por lo que se refiere a actos preservativos, cualquiera de
monios responsables entran otros criterios acumulati- los cónyuges puede realizar la defensa de los bienes y dere-
vos además del de carácter conjunto o unilateral de la chos comunes, y en general todos los actos beneficiosos de
iniciativa en contraer la deuda. La codisposición limita
la facultad de vender, pero no la de adquirir u obli- los bienes o créditos gananciales (como interrumpir la pres-
garse pero la iniciativa unilateral no determina por cripción, interpelar la mora, etc.). También cualquiera de los
sí misma la calificación de la naturaleza del bien adqui- cónyuges tiene legitimación procesal para actuar en nombre
rido ni los patrimonios responsables. de la comunidad (art. 1.385.2).
La codisposición no significa tampoco necesariamente que
ambos cónyuges tengan que realizar conjuntamente la venta. V LA COGESTIÓN DE GANANCIALES Y EL PRINCIPIO
Ambos cónyuges pueden tomar unilateralmente la iniciativa DE ADMINISTRACIÓN INDEPENDIENTE DEL PECULIO
de enajenar un bien ganancial a título oneroso, y el acto GANANCIAL
realizado por uno solo de los cónyuges es válido, pero anu-
La cogestión de los gananciales, es decir, la administra
rión conjunta de los mismos, se establece también como
47 El principio de codisposición se aplica tanto a los inmuebles ga
nanciales como a los presumiblemente gananciales (cfr. arl. ?4.3 4" Véase art. 93.2 del RH que distingue los actos conjuntos de los
del RH).
m los de un cónyuge con el consentimiento del otro.
248 CAP. VI.—SOCIEDAD I.RGAI. I)F «ANAMCI.M.ES III. CODISPOSICION, COGESTION Y AUTONOMÍA P A T R I M O N I A L 24')

principio en el art. 1.375 del CC. Sin embargo, el régimen del estas ganancias el patrimonio privativo 51 , subrayando su
Código parece ser en este punto tributario de los primitivos atribución preferente al cónyuge que las obtiene (y sin pcr-
proyectos en los que se establecía un régimen de participa- juicio de su naturaleza ganancial)52.
ción de ganancias, pues se desarrolla efectivamente un régi- Como antes decíamos, el art. 1.381 da pie para man-
men de separación interna dentro del matrimonio de dos tener que no hay obligación de constituir una masa pa-
áreas de influencia preferente del marido y de la mujer. trimonial autónoma, ni tal constitución puede pedirse
Podemos asimilar en este sentido el régimen del Código al por ninguno de los cónyuges. Si la masa patrimonial
de la reforma italiana de 1975, en la que se establece la existiese, lo lógico hubiese sido que el Código lo impu-
gestión separada para los actos de administración ordinaria siese expresamente y señalase un procedimiento para
y las conjuntas para los actos de administración extraor hacerlo efectivo. Pero frente a este art. 1.381 (y también
los arts. 1.319, 1.365, 1.384, 1.385, etc.) en ningún lugar
dinaria 49 . se encuentra amparada esta exigencia de constituir una
Es lógico que sea así, un régimen radical de coges- masa ganancial autónoma. La ganancialidad es una con-
tión no sería funcional, ¿cómo podría funcionar un dición de los bienes dentro de los patrimonios privati-
régimen de gestión conjunta para la sola administra- vos. La doctrina más autorizada, sin embargo, quizás
ción de bienes en la vida ordinaria? Frente al principio llevada por la inercia del sistema anterior, sigue man-
tajante del art. 1.375, los artículos siguientes establecen teniendo el derecho del consorcio a los frutos a resultas
importantes excepciones a la cogestión que viene a de la administración del patrimonio privativo (ÜE LA
sumarse a la autonomía gestora derivada de la aparien- CÁMARA, GARRIDO PALMA, DE LOS Mozos, LACRUZ, etc.).
cia (art. 1.319 del CC). La teoría del peculio dentro de b) Gestión preferente de dinero y títulos valores. El ar-
la masa ganancial parece desarrollar las ideas de DÍEZ- tículo 1.384, y como parte de la noción de peculio, dispone
PICAZO, que ya en 1979 afirmaba que el principio de
cogestión era enormemente difícil en la práctica y que la validez de los actos de disposición por un cónyuge del
había que equilibrarlo con normas de legitimación in- dinero y de los títulos valores a cuyo nombre figuren o en
distinta 50. cuyo poder se encuentren. Se trata de una legitimación pose-
soria fundada en la propia teoría del título valor, que excep-
a) La gestión preferente de ganancias y frutos. El ar- ciona los principios de coposesión de los bienes en el ma-
tículo 1.381 del CC establece el derecho de cada cónyuge de trimonio 53.
disponer con independencia su salario y los frutos o inte-
51 Para DIEZ-PICAZO la primera parte del precepto es una redundancia.
reses de sus bienes privativos. Se trata del derecho de ges- A mi juicio, no. Destaca la esencia privativa del peculio, la distinción
tión independiente de los que llamábamos gananciales por entre titularidad (ganancial) y atribución (privativa). «A este solo
naturaleza (art. 1.347.1 y 2 del CC). El art. 1.381 denomina a efecto» es al efecto de administrar su patrimonio privativo (.del que
forma parte el peculio). La doctrina atribuye a la frase «a este solo
efecto» significados diversos; DÍEZ-PiCAzo opina que sólo significa, de
Cfr. DE LOS Mozos, pág. 40.
49 significar algo, que la disposición de los frutos es un acto de admi-
La autonomía del peculio parece tener su origen en el particular
50 nistración; DE LA CÁMARA, LACRUZ y DE LOS Mozos, dentro de su inter-
derecho del salario por trabajo de la mujer casada (cfr. MORINS, Le pretación restrictiva de la autonomía gestora, consideran que se refiere
droits de la famme maríe sur les produits de son travail, Caen, 1908), al solo efecto de administrar los privativos, excluyendo el peculio,
como el llamado peculio de los menores en la emancipación tácita. pues, según estos autores, los frutos y ganancias forman parte de una
En la reforma francesa de 1965 se identificaba un patrimonio reser- masa autónoma y separada de ambos patrimonios privativos.
vado como parte del régimen primario por ganancias y salarios (ar- 52 Nuevamente el precedente de esta administración peculiar pa
tículo 224); en la reforma francesa de 23 de diciembre de 1985 se rece ser una generalización del régimen de los parafernales en el
acentúa una auténtica masa separada. El nuevo art. 1.414 del CC Derecho anterior a la reforma de 1981. La jurisprudencia fue recono
francés establece: «Las ganancias y salarios de un esposo no pueden tiendo progresivamente el derecho de la mujer casada a administrar
ser embargados por los acreedores de su cónyuge más que si la obli- su patrimonio privativo y a disponer de forma independiente del f r u i o
gación se ha contraído para los gastos familiares o la educación de de su trabajo y de los intereses de los bienes privativos (especial
los hiios conforme al art. 220». Se establece la categoría de los bienes inente en los supuestos de separación fáctica de los cónyuges).
separados donde antes había unos bienes reservados (cfr. comentario 53 DE LOS Mozos distingue en este caso entre titularidad g a n a i u i a l
de RUBELLIN-DEVICHI, en «RTDC», 1986, 1, pág. 86 y sigs.). V atribución preferente (en cuyo nombre o poder se encuentren) Se
III. COD1SPOSICION, COCiESTION Y A U T O N O M Í A I ' V I K I M I I M M 251
250 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES

El patrimonio mobiliario puede clasificarse en tres d) Derecho de veto, deber de información \


grandes categorías: 1) bienes muebles perfectamente rescisoria. La autonomía gestora del peculio aparece
identificables, 2) dinero y títulos valores, 3) bienes mue- limitada en tres órdenes diversos: primero, el derecho
bles no identificables (genéricos y fungibles). Cabe du- de veto y oposición del otro cónyuge (art. 1.386 a con
dar de si la norma del art. 1.384 se refiere sólo al dinero trario, si no son gastos urgentes, art. 1.365.2 a conlrtirin,
y a los títulos valores por su especial condición, o si se si exceden de la administración ordinaria, art. 1.319 u
puede referir también a toda disposición de muebles contrarío, si no son usuales); segundo, cada cónyuge
no identificables. En este último caso, la norma del ar- tiene el deber de dar información precisa al otro cón-
tículo 1.384 supondría una importante ampliación de la yuge (art. 1.383 del CC); nótese que, por su colocación
sistemática, el deber de información parece referirse
teoría del peculio privativo. preferentemente al peculio privativo dentro de la masa
c) Gestión preferente de los bienes o créditos que se ganancial; tercero, debe restituirse el lucro exclusivo,
encuentren a nombre de uno solo de los cónyuges. Tal prin- indemnizarse el daño culpable (art. 1.390), y puede res
cindirse todo acto en fraude de los derechos del otro
cipio se reconoce con carácter general para todos los bienes cónyuge (art. 1.391 del CC) 5f>.
en el art. 1.384 del CCM, y más específicamente para los
bienes inmuebles se desarrolla, aún más ampliamente, en
el art. 94.2 de la LH (para todos los actos de administración 4. LA ADMINISTRACIÓN DE LOS GANANCIALES EN SUPUESTOS
y análogos). La colocación sistemática parece dar a entender EXCEPCIONALES
que esa normativa rige también en los bienes inscritos a
nombre de uno solo de los cónyuges con carácter presuntiva- La ley prevé la gestión de los gananciales por uno solo de
mente ganancial. los cónyuges en supuestos excepcionales: a) de modo auto-
mático, por ministerio de la ley, al cónyuge que sea tutor o
Para los créditos el ejercicio preferente por aquel a cuyo representante legal de su consorte (art. 1.387 del CC); b) por
nombre se encuentren se define en el art. 1.384 del CC. En- decisión judicial, previa solicitud, cuando un cónyuge se
tiendo que el ejercicio del crédito se refiere tanto a los actos
encuentre en la imposibilidad de prestar el consentimiento,
Él conservativos como a los dispositivos del crédito, por apli- hubiere abandonado la familia o existiese separación de
cación de la doctrina del acreedor aparente (art. 1.164 del CC, hecho (art. 1.388 del CC) 57 ; en estos casos el cónyuge admi-
recuérdese la legitimación por la apariencia de los arts. 1.319 nistrador goza de plenas facultades de administración y dis-
y 1.365 del CC) 5S . posición salvo que el juez, en interés de la familia, previa
trata de una distinción que puede generalizarse a toda la teoría del información sumaria, establezca cautelas o limitaciones (ar-
peculio. La doctrina tiende también a darle una interpretación res-
trictiva. DE LA CÁMARA y GARRIDO PALMA entienden que el art. 1.384 no prctan restrictivamente, refiriendo la norma exclusivamente a los
excepciona el régimen de cogestión; se trata sólo de una legitimación netos conservativos del crédito, pero no a los dispositivos. LACRUZ, por
prima iaciae, y la administración debe volver a ambos cónyuges tan ejemplo, parece limitar la eficacia del art. 1.384 al cobro del crédito
pronto como el cónyuge excluido lo pida; GARCÍA CANTERO lo explica v a los actos conservativos. Sólo DIEZ-PICAZO parece en este caso con-
como una presunción de voluntad expresa o tácita entre los cón- ceder al cónyuge nombrado un auténtico derecho dispositivo del
yuges; LACRUZ subraya que no significa que el cónyuge rio legitimado crédito.
tenga que soportar indefinidamente que la situación prosiga, etc. A mi 56 La sanción ordinaria por incumplir el deber de información o
juicio, no se trata sino del reconocimiento una vez más de una área de iriilizar actos arriesgados o dañosos es la posibilidad de pedir la
interés preferente de administración para cada uno de los cónyuges. disolución de los gananciales (art. 1.393 del CC), pero también podrán
54 Nuevamente la doctrina tiende a dar una interpretación restric-
tiva a la frase en cuyo nombre figuren; DIEZ-PICAZO, por ejemplo, pre- clcrcitarse las acciones de lucro indebido, indemnizatoria o rescisoria
supone que se hallen inscritos en un registro público. A mi parecer, i liando procedan.
se trata de una aplicación del principio de la legitimación por la apa- " Guarda un cierto paralelismo con el art. 1.393 del CC. En csi >.s
riencia. Es brillante, aunque francamente dudosa, la opinión mante- i usos el cónyuge puede alternativamente solicitar la administración
nida por algunos autores (entre los civilistas GARRIDO CERDA) de que i Ir los gananciales o la disolución de la sociedad conyugal. En 1 >s
cuando un bien presumiblemente ganancial esté a nombre de uno solo supuestos de abandono del hogar o separación de hecho, rige unnbi n
de los cónyuges, el otro no puede tomar la iniciativa de su enajenación, H art. 1.368 (responsabilidad de los gananciales por los actos del o n
ii'i- presente).
55 También aquí los que restringen la noción de peculio lo Ínter
252 CAP vi.—SOCIEDAD LEGAL BE GANANCIALES IV. CARGAS Y RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIA! I s .'M

tículo 1.389.1 del CC); en todo caso, para realizar actos de Para la inscripción de un bien inmueble adquirido d i n . m i .
disposición sobre inmuebles, establecimientos mercantiles, el matrimonio a nombre de uno solo de los cónyuges y mu
objetos preciosos o valores mobiliarios se necesita siempre carácter privativo debe justificarse con prueba docuiiu-ni;il
una previa autorización judicial (art. 1.389.2 del CC). pública el origen particular del precio o contrapreslat ion
(art. 95.2 del RH); sin que una confesión de privativuhul
5. BIENES GANANCIALES Y REGISTRO DE LA PROPIEDAD sirva para enervar la presunción de ganancialidad, y sin
perjuicio de que la confesión se haga constar en el Registro.
El nuevo régimen hipotecario ha reflejado adecuadamente
en su normativa las profundas reformas del régimen econó- El reglamento parece inaugurar una corriente en
mico matrimonial. favor de los privativos confesos, pues dispone, en una
El Reglamento Hipotecario, en su nueva redacción, subraya formula bastante oscura, que «los actos inscribibles
relativos a estos bienes se realizarán exclusivamente
la falta de personalidad de los gananciales y la excepciona- por el cónyuge a cuyo favor se haya hecho la confesión,
lidad de la inscripción conjunta (art. 93.1 del RH). La ins- quien no obstante necesitará, para los actos de dispo-
cripción conjunta se produce únicamente en tres casos: pri- sición realizados después de la muerte del cónyuge con-
mero, cuando se trate de una adquisición onerosa, a costa fesante, el consentimiento de los herederos forzosos de
del caudal común, por ambos cónyuges y para la comuni- este, si los tuviere, salvo que el carácter privativo del
dad (art. 93.1 del RH); segundo, que ambos cónyuges adquie- bien resultare de la partición de herencia» (art. 95.4
ran el bien conjuntamente y de común acuerdo le atribuyan del RH). Parece evidente que la intención del RH es
carácter ganancial (art. 93.1 del RH); tercero, que se trate destacar que durante el matrimonio el cónyuge titular
puede enajenar, sin necesidad de previo consentimiento
de una adquisición lucrativa constante la sociedad, a los del cónyuge confesante, los bienes confesos inscritos a
cónyuges conjuntamente y sin designación de cuotas, sin su nombre. Ello en relación con el nuevo valor de la con-
que el testador o donante disponga lo contrario, y que sea fesión (art. 1.324 del CC) y con la libertad de contrata-
aceptado por ambos cónyuges (art. 93.1 del RH). Si no se ción entre los cónyuges (art. 1.323 del CC). Esta inter-
cumplen los rígidos principios del art. 93.1 del RH para la pretación del RH debe tomarse con cautela. Deben recor-
inscripción conjunta, la inscripción se realiza a nombre de darse los límites a que hicimos referencia al hablar de
uno solo de los cónyuges y con carácter presumiblemente la facultad de contratación entre los cónyuges, y de la
imposibilidad de los cónyuges de atribuir carácter pri-
ganancial (art. 94.1 del RH). Nótese que incluso se inscribe a vativo a un bien ganancial. A mi juicio, es quizás más
nombre de uno solo de los cónyuges, aunque se declare que ajustada la interpretación contraria, pues si es exigible
se adquiere para la sociedad conyugal (art. 93.4 del RH), si el consentimiento de los herederos forzosos después de
esta declaración no se produce de común acuerdo por los la muerte del confesante, es porque se da por supuesta
cónyuges en el momento de la adquisición (art. 1.355 del su intervención en vida de éste (recuérdese que confe-
CC)X La redacción del RH anterior a 1982 imponía la ins- sar es donar, el cónyuge puede donar sus bienes propios,
cripción a nombre de ambos cónyuges de los bienes presu- pero no los gananciales, lo que supondría una partición
miblemente gananciales; la nueva redacción subraya la iden- atípica de la masa ganancial y derogaría el valor relativo
de la confesión, art. 1.324).
tidad del patrimonio de los cónyuges y la ganancialidad como
cualidad del bien privativo59.
5» Cuando adquieren ambos cónyuges sin declarar la procedencia IV. Cargas y responsabilidad de los bienes gananciales
del dinero (art. 93.1 del RH) no tendría sentido la inscripción a ñoñi
bre de uno solo de ellos, y por ello entiendo que debe inscribirse ;i
nombre de ambos con carácter presumiblemente ganancial. I I'KINCIPIOS GENERALES
59 Resulta sin embargo, dudosa la extendida opinión, por ejemplo
GARRIDO CERDA, que cuando un bien presumiblemente ganancial eslc l'.l régimen de responsabilidad de los bienes gananciales
inscrito a nombre de uno solo de los cónyuges el otro no puede tom;n
la iniciativa de la enajenación. M nimplejo porque se hayan implicados multitud de critc
IV. CARCAS V RESPONSABILIDAD »!• MIS BIIATS C A V A M C I A I I-.S 255
254 CAP. VI.—SOCIIiDM) LEGAL Dt GANANCIALES

rios concurrentes. En particular puede ensayarse una siste- tículo 1.369), la iniciativa conjunta (art. 1.367) y la
matización de los mismos atendiendo a los siguientes crite- situación del matrimonio (arts. 1.365 y 1.368)61. El prin-
rios: 1) la iniciativa en contraer la deuda, los bienes ganan- cipio de actuación conjunta rige para la disposición de
gananciales, pero no necesariamente para obligarlos.
ciales responden de las obligaciones contraídas conjunta-
mente -o por uno de los cónyuges con el consentimiento ex- Está claro que los bienes gananciales responden de las
preso üel otro (art. 1.367 del CC); 2) el carácter de la deuda, deudas contraídas por ambos cónyuges o de un cónyuge
de las deudas de la sociedad responden solidariamente los con el consentimiento del otro (art. 1.367 del CC), pero
bienes gananciales (art. 1.369 del CC); 3) de la situación del existe también un complejo régimen de responsabilidad de
matrimonio: separación de hecho (art. 1.368 del CC), gastos los gananciales por deudas contraídas por un solo cónyuge
ordinarios moderados (arts. 1.319 y 1.365), urgentes y nece- en interés de la familia (arts. 1.318, 1.319, 1.365, 1.368, 1.369
sarios (art. 1.386 del CC), etc. Cuando por razones diversas y 1.386 del CC), y al ser la ganancialidad un conjunto de
se impone la responsabilidad de los gananciales por deudas bienes afectados a una especial responsabilidad, frente a
de interés privativo, los empobrecimientos y enriquecimientos terceros los gananciales llegan incluso a responder por las
correlativos se compensan con las oportunas restituciones deudas contraídas por un solo cónyuge en interés propio
(reintegros y reembolsos). (art. 1.373 del CC). El desarrollo de estos temas vamos a
analizar brevemente a continuación.
El principio fundamental relativo a la responsabilidad de
los bienes en el matrimonio se formula en el art. 1.318 del CC:
Los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de 2. DEUDAS CONTRAÍDAS POR UN CÓNYUGE EN INTERÉS
las cargas del matrimonio. Por ello, definida una carga ma- DE LA FAMILIA
trimonial (art. 1.362 del CC), responden de la misma los
bienes comunes (art. 1.369) y a falta de masa común o por De las deudas contraídas en interés de la familia res-
insuficiencia de la misma, también los bienes privativos de ponden los bienes gananciales, aunque se trate de deudas
ambos cónyuges. contraídas por un solo cónyuge (art. 1.369 del CC) ffl (STS
cíe 3 de diciembre de 1985, para un contrato de obra
No me parece cierta, por tanto, la extendida opinión concertado unilateralmente por la esposa).
(por ejemplo, LACRUZ, DE LOS Mozos, DE LA CÁMARA,
RAGEL SÁNCHEZ) de que los gananciales sólo respon- ¿Cuáles son las deudas en interés de la familia? La sede
den cuando la deuda ha sido contraída por ambos principal definitoria de deudas en interés de la familia es
cónyuges, y que la norma de los arts. 1.365 y 1.386 el art. 1.362 del CC. Son: 1) el sostenimiento de la fami-
son excepcionales60. El art. 1.367 del CC no sienta el
principio rector del régimen de la responsabilidad de " En realidad parece como si el autor del Código en la fijación de
los gananciales, sino un criterio más (acumulativo) de- In responsabilidad de los gananciales hubiese tenido presente un doble
criterio: el del art. 1.365 (y también 1.386) en que está pensando en
finidor de dicha responsabilidad. Los principales ar- lu antigua posición jurídica de la mujer, y su facultad de obligar a
tículos informadores del régimen de responsabilidad Ins gananciales (que en el nuevo régimen heredan ambos cónyuges);
en el matrimonio son los arts. 1.318 y 1.369. Como decía- mientras que en el art. 1.369 está pensando en la antigua posición del
mos, la responsabilidad de los gananciales toma en iimiido, que también ahora heredan ambos cónyuges. Por eso ambos
iiilículos (el 1.365 y el 1.369) no son contradictorios, sino complemen-
cuenta un triple criterio: el carácter de la deuda (ar- lurios. Por otra parte, ninguno de ellos es una excepción del 1.367,
sino que más propiamente son reflejo de la concurrencia de criterios
"" En el mismo sentido BLANOUER, MATA PALLARES, etc. TORRALBA afir- distintos para obligar a los gananciales.
ma que lo decisivo no es que la deuda beneficie a la sociedad, sino la "' El Código se muestra en esto progresivo, y recoge los principios
manera de contraerla, y añade que «ello es clarísimo» y alude a los i Ir la Ley belga de 14 de julio de 1976, y francesa de 23 de diciem-
artículos 1.365, 1.366, 1.367 y 1.368 del CC. Según TORRALBA, «más que bre de 1985, que establecen un sistema de gestión concurrente e in-
establecer la responsabilidad de los gananciales, que ya r-sulta de distinta f'" ambos cónyuges sobre el patrimonio común (cfr. CARRASCO
otros preceptos, lo que pretende el art. 1.369 es dejar claro que de l'i KI:RA, i,a reforma francesa del régimen económico matrimonia! p<»
tales deudas responden sin duda los bienes privativos». lu l.ey de 23 de diciembre de 1985, «ADC», 1986, pág. 580 y sigs.)
256 CAP. VI.— SOCIEDAD LHCA1. I)P. C S A N A N C I A U i S IV. GARCÍAS V RESPONSABILIDAD ÜK LOS BIR\I-:S C A N A N C H I I'S 257

lia (art. 1.362.1); 2) los gastos corrientes de administración y tanto, excepciones, sino el desarrollo del principio sentado
disfrute de los bienes comunes y privativos (art. 1.362.2 en el art. 1.369. Existe una facultad de iniciativa preferente
y 3)- 3) los gastos ordinarios de explotación de los negocios fundada en la apariencia (arts. 1.319 y 1.365.1 del CC), o de
y de ejercicio profesional de ambos cónyuges (art. 1.362.4). la administración del peculio (art. 1.365.2 del CC), de la nece-
A estos tres supuestos principales se asimilan las deudas sidad o urgencia del gasto (art. 1.386 del CC), y de los gastos
extracontractuales (art. 1.366)62bis y las deudas moderadas de sostenimiento de la famila en la separación de hecho (ar-
de juego (arts. 1.371 y 1.372 del CC). tículo 1.368 del CC).
Son lo que la doctrina denomina ordinariamente En las situaciones normales del matrimonio, la ac-
cargas de la sociedad de gananciales; las definidas en tuación conjunta se salvaguarda por un derecho de veto
el primer apartado (art. 1.362.1: sostenimiento de la u oposición del otro cónyuge frente al derecho solidario
familia) son las cargas comunes por naturaleza, míen- de iniciativa para atender a las necesidades de la familia
tras que las demás se deben al particular funciona- (art. 1.369 del CC). Contraer deudas en interés de la
miento de la ganancialidad que absorve los rendimien- familia tiene siempre un sentido de gasto ordinario.
tos del trabajo y de los bienes privativos de los esposos. Si no existe veto u oposición previa, cualquiera de los
Si los gananciales se lucran con los provechos, es lógico cónyuges puede actuar en nombre del matrimonio en
que corran también con los gastos. La contribución a los gastos ordinarios de sostenimiento de la familia.
las cargas familiares es más amplia que la alimentaria, El principio de actuación conjunta tiene más un sen-
pues implica un derecho al trato económico igualitario tido de actuación solidaria que de exigencia de actua-
y una identidad de nivel de vida que no existe en la ción común 65 . Los supuestos antes referidos (arts. 1.319,
obligación alimenticia63. La reforma se refiere especial-
mente al deber de sostener a los hijos de un solo cón-
yuge como carga definitiva de la ganancialidad si con- °5 Que se asemeja, por ejemplo, al régimen del albaceazgo. Otra in
vive en el hogar familiar, en el caso de no convivencia lerpretación del art. 1.369 es la que hacen LACRUZ y T. F. TORRES, que
Interpretan estrictamente el art. 1.369 como norma que no impone
se prevé la acción de regreso en el momento de la toqui- solidaridad, y reconducen el art. 1.369 al 1.373; entienden que en caso
dación (art. 1.362.1, prop. 2) M. ilc- deuda contraída unilateralmente sólo hay responsabilidad unila-
teral, v la acción debe dirigirse exclusivamente contra el cónyuge que
lonlraio la deuda.
Las cargas familiares pueden ser asumidas por cualquiera El tema ha sido discutido en detalle por la doctrina italiana. Un
de los cónyuges (art. 1.369 del CC). Ambos cónyuges heredan, sector doctrinal subraya el poder unilateral de obligar los bienes del
por tanto, la función que en este sentido correspondía al ma- olio cónyuge para atender a las necesidades de la familia aun en el
Mimen de separación (cfr. FALZEA, II dovere di contribuzione nel
rido en el antiguo régimen. Pero... ¿cómo hacer compatibles n'nime patrimoniale delle famiglia, «Riv. dir. ci.», 1977, I, 624 y sigs.;
ambas facultades de iniciativa con el principio de la actúa IANTORO-PASSARELLI, Poteri e responsabilita patrimoniali dei conyugi
l'i'r i bisogni delta famiglia, «Riy. trim.», 1982, pág. 6). Se trata de un
ción conjunta? Se trata de un punto crucial que la reforma Dodcr basado en la tutela constitucional de la familia que justifica la
no ha desarrollado con claridad. A mi juicio, para resolver Invasión patrimonial de la esfera del otro cónyuge y el poder de
obligar sus bienes. Otra visión más conservadora excluye la posibi-
esta cuestión debe tenerse presente la normativa de los ar- lidad de obligar directamente los bienes del otro cónyuge en los regí-
tículos 1.319, 1.365, 1.368 y 1-386 del CC, que no son, po. mrncs de separación (CATTANEO, FINOCCHIARO) y lo liga directamente
«I acuerdo expreso o tácito de dirección de la vida patrimonial fami-

para __ _ . = _..
«i'pai ación, y en un intento de identificar al mismo frente al régimen
ilr comunidad, pero, sin embargo, la doctrina italiana tiende a admilii
unánimemente el poder de obligar por cada uno de los cónyuges la
musa común para atender a las necesidades de la familia (en basr
u los arts. 168.3, 170, 180, 186, 210.3, etc., del CC italiano).
Idénticos planteamientos doctrinales encontramos en el Derecho
h u m e s . Sin embargo, en la reforma de 1985, la responsabilidad general
ilr los bienes comunes ha forzado el desarrollo de una auténtica masa
IV. CARGAS Y RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES G A N A N C I A ! I'S 750
CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES ¡'<
258
ponsabilidad por la apariencia, que exige imponer, salvo v e l o
1 365 1 368 y 1.386 del CC) se justifican también como previo o deuda probadamente de interés particular, la íes
un ámbito de autonomía gestora, donde no existe dere- ponsabilidad de los gananciales 67.
cho de veto previo.
En caso de separación de hecho, algún autor (por Tal normativa, derivada de la nueva concepción di-
ejemplo, ABELLÓ MARGALEF) ha prestado atención a que la gestión conjunta, se funda principalmente en el ar-
el art. Í.368 parece limitar la responsabilidad de los tículo 1.373 del CC, y en el art. 1.403 que establece la
gananciales a los gastos en sostenimiento, previsión y subsidiariedad de las compensaciones entre los cónyu
educación de los hijos. Tal interpretación no estaría en ges frente a las deudas de terceros. También, qui/.ás,
contradicción con el art. 1 392, sino que puedefundar podría incluso aducirse el art. 1.368 a contrario, pues
la interpretación de que toda separación, aunque sea de si la separación de hecho limita las deudas de que
hecho, termina con la responsabilidad i^crmimada responden los gananciales por iniciativa de un solo
de los gananciales por la actuación de un solo cónyuge cónyuge, si no existe separación las deudas se presumen
farts 065 y 1.369)P salvo en lo referente a *| cargas gananciales68. Tal consecuencia cabe deducirla también
familiares en sentido estricto (arts. 1.362 1 y 1.368). > - a de la nueva normativa hipotecaria: art. 144.1 del RH,
los eastos urgentes y necesarios (art. l.J»o aei ^>, que permite anotar el embargo sobre gananciales por
conduyendc" 1 régimen de responsabilidad por la apa- deudas de un solo cónyuge siempre que la demanda
rfeS íarts 1319 V 1-365), y por la administración haya sido dirigida contra ambos cónyuges; la DGRN,
oXaVia^o ejercicio'de la prof'esfón de un solo cónyuge en su interés de favorecer el crédito, permite la anota-
(art 1 365) La separación de hecho termina con el ción de embargo sobre gananciales demandando a un
" régimen patrimonial del matrimonio como apariencia «. solo esposo titular de la deuda y notificando al otro la
demanda (Resoluciones de 28 de marzo de 1983, 15 de
A mi juicio, las deudas contraídas por un solo cónyuge abril de 1983, etc., doctrina que se reitera en la STS de
se presumen en interés de la familia. La mitad de los ganan- 26 de septiembre de 1986)69.
ciales responden aún de las deudas propias de cada cónyuge En caso de deuda contraída por un solo cónyuge en inte-
(de interés particular: art. 1.373), y el carácter ganancial de rés de la familia, responden los bienes del cónyuge que la
una deuda surge naturalmente salvo oposición del otro cón-
yuge (art. 1.373), que deberá entonces, para liberar la respon- " En el régimen anterior a la reforma de 1981, el marido tenía la
Inm-ión de iniciativa y a la mujer sólo le correspondía la de vigilancia.
sabilidad de su mitad ganancial, probar que¡la deuda no se Ambas parecen heredarse hoy en día por ambos cónyuges.
contrajo en interés de la familia (art. 1.369 del CC). Si la " También del régimen del art. 1.401. Si después de la liquidación
«lidie respondiendo el cónyuge por las deudas del otro cónyuge (a falta
presunción de ganancialidad se funda en la protección dt de inventario) cuanto más antes de la liquidación. El art. 1.401 no se
terceros, por la misma razón es lógico presuponer que as Umita a la deuda consorcial contraída por el otro cónyuge, pues de
i"»n deuda siguen respondiendo los gananciales después de la liqui-
deudas contraídas por cualquiera de los cónyuges gravan los iliu-ión (en este sentido, la STS de 15 de febrero de 1986 aplica
bienes gananciales; el matrimonio es un orden de especial i'l nrt. 1.084 del CC al hacerse la liquidación sin inventario). También
«nil/.ás puede aducirse el art. 1.382, si hay derecho a tomar anticipos
intimidad que genera una comunidad patrimonial y una res- lie dinero ganancial para necesidades que no son gananciales por
iwhnaleza, con más razón para obligarlos.
üparada inembargable por deudas. contraídas por el otro cónyuge ** La doctrina, sin embargo, atada a una concepción estricta de la
Howstión, no admite tal consecuencia. La presunción de ganancialidad
lutMva fue planteada por ECHEVERRÍA ECHEVERRÍA seguida después por
knüDA PÉREZ y LÓPEZ SÁNCHEZ, y criticada por autores como TORRALBA,
Anri.iA DE LA CÁMARA y MARTÍNEZ SANCHiz. A mi juicio, no se «presume»
nluo que simplemente se impone la responsabilidad de los gananciales
las deudas contraídas en intereses de la familia; la exclusión de la
iimitonsabilidad tiene un marcado tinte excepcional y exige la previa
líuiildución (art. 1.373). TORRALBA, en una rigurosa visión de la coges-
el art. 1.368 no excepciona el J£t l^2f£f>^K-¡fo del CC, que declara Jlon, afirma que los cónyuges sólo pueden obligar los gananciales cu
luí casos taxativamente enumerados, y que para ejecutar sobre los
* Liciit _y nrvtpQf?ifl domésticíi con ls presentación immnciales debe probarse previamente la ganancialidad.
de la demanda de separación.
260 CAP. VI.—SOCIEDAD LF.GAL DF G A N A M I M.I'S IV. CARCAS V RESPONSABILIDAD 1)1: LOS B I E N E S Í . A N A N C I A M S 261

contrajo, y los bienes gananciales (art. 1.369 del CC), pero yuge que contrajo la deuda (art. 1.373 del CC). «Tras la diso-
¿responden subsidiariamente los bienes del otro cónyuge? lución a que se refiere el artículo anterior se aplicará d
A mi juicio, tal afirmación no se puede deducir del art. 1.369, régimen de separación de bienes, salvo que, en el pla/o
pero si del principio fundamental rector del art. 1.318 del CC, tres meses, el cónyuge del deudor opte en documento piiblh
por el cual los bienes de ambos cónyuges están sujetos al por el comienzo de una nueva sociedad de gananciales» (ai
levantamiento de las cargas del matrimonio 70 . tículo 1.374 del CC). La responsabilidad de los gananciales poi
deudas en interés particular se establece sin perjuicio del
régimen de las relaciones internas entre los cónyuges, donde
3. DEUDAS CONTRAÍDAS POR UN SOLO CÓNYUGE EN INTERÉS se reconocen las oportunas acciones de regreso fundadas rn
PARTICULAR criterios valoristas (art. 1.373.2 del CC).
Como decíamos, la afección de los gananciales es el régi- La doctrina, sin embargo, ha propugnado en general una
men ordinario de las deudas contraídas por un solo cónyuge, interpretación restrictiva del art. 1.373 del CC. LACRUZ Bi:i<
aunque sea en interés particular (art. 1.373 del CC). Tal con- DEJO llama a este artículo «una grave derogación de la auto-
secuencia se deriva de la naturaleza de la gestión de los nomía del patrimonio común»; MARTÍNEZ CALCERRADA afirma
bienes del matrimonio como comunidad de hecho, cuya ini- que establece una excesiva protección del crédito. La opinión
ciativa gestora corresponde a ambos cónyuges (ambos here- prevalente de la doctrina, siguiendo los esquemas tradicio-
dan la antigua posición del marido), y de la protección de nales, es la de entender que de la duda contraída por iniciativa
terceros. Excepcionalmente, cuando se trata de deudas con- de un solo cónyuge y de interés particular responden exclu-
traídas por un solo cónyuge en interés particular, puede el sivamente sus bienes propios y sólo subsidiaria o supleto-
otro cónyuge señalar bienes privativos suficientes de ése riamente la mitad de los gananciales (GARRIDO CERDA, DELGADO
para hacer efectivo el crédito71, y pedir la liquidación de los ECHEVERRÍA, RAGEL SÁNCHEZ) pues, como dice por ejemplo
gananciales al objeto de que la responsabilidad se haga efec DE LA CÁMARA, «No se puede colocar al cónyuge no deudor
tiva exclusivamente sobre la mitad correspondiente al cón- por el hecho de que su consorte haya contraído una deuda
de la que no responde el patrimonio común, en la dis-
70 Para DE LOS Mozos, de las deudas contraídas por un cónyuge en yuntiva de tolerar el embargo de un bien ganancial con-
interés común responde éste con sus bienes y responden también los creto y determinado o pasar por una liquidación de la socie-
gananciales, pero no los bienes del otro cónyuge, ni siquiera subsi-
diariamente, salvo que se trate de deudas contraídas en el ejercicio dad de gananciales que no le conviene». Con esta perspectiva
de la potestad doméstica; a mi juicio, también responden subsidia, dogmática se analiza entonces el peculiar régimen de sustitu-
ñámente los bienes del otro cónyuge por aplicación del principio
general del art. 1.318. El art. 1.319 no sienta una regla exclusiva, sino ción de la traba; DE LOS Mozos afirma que la sentencia de
que es una aplicación de ese principio general. DE LOS Mozos opina remate debe disponer la liquidación anterior a la ejecución;
que por ser el art. 1.318 una norma de régimen primario no iue.aa más
que excepcionalmente cuando no exista activo común; la responsa TORRALBA concluye que, como la ganancialidad de la deuda no
bilidad subsidiaria de los bienes del otro cónyuge sólo puede dcdu se puede probar en el juicio ejecutivo, si con la mitad de los
cirse por aplicación del art. 1.319. Por su parte, MATA PALLARES extiende
la responsabilidad subsidiaria al cónyuge no gestor no sólo al caso Hananciales no basta, el actor deberá presentar el declarativo
del art. 1.319 (potestad doméstica), sino también a los casos de lo- correspondiente para probar la ganancialidad de la deuda
artículos 1.386 (gastos urgentes) y 1.368 (separación de hecho). (según TORRALBA, la deuda contraída por iniciativa unilateral
" Frente a alguna interpretación aún más restrictiva de la ganan
cialidad de las deudas contraídas por un solo cónyuge, que entiende sr considera de interés particular mientras el acreedor no
la subsidiariedad del art. 1.373 en el sentido de que la inexistencia o pruebe lo contrario). A mi juicio, por el contrario, el art. 1.373
insuficiencia de los bienes privativos debe quedar acreditada en el tr.í
mite procesal oportuno para que el juez pueda despacbar sobre lo-, del CC se explica como consecuencia de la natural ganan
gananciales, entienden la mayoría de los autores (por ejemplo, TORRM i ialidad de las deudas, aun contraídas por un solo cónyuge.
BA, BLANQUER, DE LOS Mozos, RAGEL SÁNCHEZ) que basta la mera manifi-s
tación de no haber hallado otros bienes. El levantamiento del embarco Kl art. 1.373 del CC, no es un trasunto del art. 1.911 (como
puede hacerse mediante el señalamiento de bienes privativos suficicn dice, por ejemplo, RAGEL SÁNCHEZ), sino una consagración di- la
tes para cobrar la duda.
IV. CARGAS lí RESPONSABILIDAD DE LOS R I K N R S GANANCIALES 263
262 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES

ganancialidad como afectación en garantía, y de los princi- la ganancialidad es una cualidad de los bienes y no un patri-
pios divisorios y desvinculadores que explican el régimen de monio separado.
gananciales. La sustitución de la traba exige en consecuencia Ningún artículo del Código prevé que haya una pre-
tanto la prueba de la privatividad de la deuda como la previa ferencia de los acreedores del consorcio por deudas
liquidación anterior al remate. Para MATA PALLARES y TORRAL- contraídas en interés de la familia sobre los bienes
BA, la ejecución se paraliza hasta la liquidación de los ganan- comunes, respecto de los acreedores de un cónyuge por
ciales 72, pero, a mi juicio, teniendo en cuenta que la partición deudas en interés privativo (sobre la mitad de los ga-
no puede perjudicar a los acreedores (arts. 1.402 y 1.082 nanciales o sobre la totalidad de los mismos). Ello se
del CC), parece más lógico sostener que la sustitución de la debe, como decíamos, a que la mitad de los gananciales
son un valor patrimonial actual en el patrimonio pri-
traba nunca puede hacerse en el propio juicio ejecutivo —que vativo de los cónyuges, y a que el beneficio del art. 1.373
carece de un momento procesal adecuado al efecto—, sino —la liquidación de los gananciales y la sustitución de
por medio de la oportuna tercería (tal parece el sentido de la traba— sólo se otorga al otro cónyuge, sin que puedan
la STS de 2 de julio de 1984, aplicando el art. 46.1 de la ejercitarlo en su nombre los acreedores del consorcio
compilación de Aragón). La opción del cónyuge no paraliza o del cónyuge no obligado.
la ejecución, como puede también deducirse del principio
de los arts. 1.403 del CC y 144 del RH ". La jurisprudencia se 4. «LITIS EXPENSAS»
muestra muy restrictiva en las tercerías ejercitadas (SS de
2 de julio de 1984 y 26 de septiembre de 1986), la razón es no El Código ha modificado la normativa referente al deber
haber liquidado los gananciales; la tercería levanta la traba de litis expensas (el deber de asumir los gastos de los pleitos
de los bienes propios (previa liquidación de los gananciales). sostenidos por el otro cónyuge)74. Frente a la concepción an-
Cuando se trata de una deuda de interés particular con- terior que parecía limitar el deber de litis expensas a los
traída por un solo cónyuge, existe también, por parte del otro pleitos de separación y nulidad del matrimonio entre los
cónyuge, un derecho de señalamiento de bienes privativos cónyuges, la actual normativa distingue en principio dos su-
suficientes (art. 1.373 del CC), pero, como parece evidente, puestos: 1) pleitos entre cónyuges, existe obligación de litis
el acreedor embargante puede dirigirse directamente contra expensas siempre que no haya mala fe o temeridad; 2) pleitos
contra terceros, se exige que el pleito redunde en interés de
los gananciales con la sola manifestación de no haber encon- la familia. El régimen de las litis expensas se asimila así al
trado bienes privativos suficientes. A mi juicio, el art. 1.373 régimen general de la responsabilidad por actuación de un
se funda en la filosofía de considerar que no hay propiamente
separación entre el patrimonio privativo y el ganancial, y que solo cónyuge (art. 1.369 del CC si media interés de la familia).
Puede deducirse entonces que la obligación de litis expensas
" De donde concluye TORRALBA que este embargo y su anotación es naturalmente ganancial sin perjuicio de la responsabilidad
son más cautelares que ejecutivas, pues queda pendiente su eficacia subsidiaria de los bienes del otro cónyuge.
de la consiguiente liquidación de los gananciales y nuevo embargo.
" La opción no significa, por tanto, que se sustituya el embargo
por uno nuevo de cuota o de remanente liquido pues.la opción no
se puede ejercitar en el propio juicio ejecutivo; la opción es propia- 5. LA RESPONSABILIDAD PREFERENTE DEL BIEN ADQUIRIDO
mente el derecho del cónyuge a sustituir la traba por medio del POR UN CÓNYUGE
ejercicio de tercería y previa la oportuna liquidación de los gananciales.
Es decir, reivindica' bienes privativos. Si la liquidación no precede a
la opción se plantea el grave problema de como fijar un plazo para la A tenor del artículo 1.370: «Por el precio aplazado del
misma. RAGEL SÁNCHEZ y CARRASCO PERERA opinan, en sentido contrario bien ganancial adquirido por un cónyuge sin el consentí-
que la oposición puede plantearse dentro del juicio ejecutivo, y el
procedimiento es el incidente de previo y especial pronunciamiento 74 Anteriormente carecían de formulación legislativa y fueron intro-
de los arts. 741 y sigs. de la LECi. (Pero es doctrinai reiterada del TS ducidos por la jurisprudencia como una manifestación particular di-1
que las tercerías son las únicas acciones ejercitables por terceros deber de alimentos entre los cónyuges.
ajenos a la ejecución.)
264 CAP. VI.—SOCIP.DM) I.KGAI. Di: G A N A N C I A L E S
V. GESTIÓN DEL P A T R I M O N I O P R I V A T I V O .'(^

miento del otro responderá siempre el bien adquirido, sin los bienes gananciales (arts. 1.363 y 1.367 del CC) ". Sin mi
perjuicio de la responsabilidad de otros bienes según las bargo, como subraya DE LOS Mozos, el art. 1.367 es una noi ma
reglas de este Código.» Esta norma está inspirada en la doc- de responsabilidad que no prejuzga la relación interna; si la
trina y jurisprudencia anterior sobre compras por mujer deuda se contrajo en interés particular, se dará la opon una
casada, después de la supresión de la licencia marital en la acción de regreso con principios valoristas. De la deuda ron
reforma de 1975. La jurisprudencia declaró la validez de traída por ambos cónyuges o por uno con el consentimicnio
tales compras (por ejemplo, R. de 4 de mayo de 1978), pero del otro, responden, además de los gananciales, los bienes pi ¡
afectando el propio bien (art. 1.124 del CC), y aunque el bien, vativos de ambos cónyuges (art. 1.911 del CC); pero para que
por aplicación del principio de la subrogación real o de la se dé esta consecuencia el art. 1.367 recalca la exigencia del
presunción de comunidad, tuviese carácter ganancia] o pre- carácter expreso de ambos consentimientos, sin que quepa
sumiblemente ganancial. inferirse o deducirse el consentimiento por presunciones 77 .
Este régimen se generaliza para ambos cónyuges en
el actual texto del Código. Debe destacarse que la afec-
tación preferente del bien se produce exclusivamente V. Gestión del patrimonio privativo y tutela
en la medida en que el bien permanece en el patrimonio
consorcial, sin que el art. 1.370 inaugure ningún privi- del otro cónyuge
legio o derecho específico de garantía75, y sin que
otorgue al acreedor reipersecutoriedad del bien en el 1. PRINCIPIOS GENERALES
patrimonio de terceros adquirentes. Por otra parte, el
bien en concreto tampoco puede ser excluido del régi- Cada uno de los cónyuges goza de total autonomía gestora
men general de responsabilidad de los bienes conyu- de su patrimonio privativo y de su peculio ganancial. El con-
gales, y queda afecto al pago de todas las deudas del trapunto que tutela las expectativas del otro cónyuge es el
consorcio en caso de calificarse como ganancial. Esta deber de información (art. 1.383 del CC), cuyo incumplimiento
afectación del bien lo es en provecho del acreedor y no
de los cónyuges, sin que éstos puedan, en principio, puede acarrear no sólo la posibilidad de solicitar la liquida-
ejercitar una acción de señalamiento en el embargo de ción de los gananciales por el otro cónyuge (art. 1.393.4 del
bienes por el acreedor. Así las cosas, el art. 1.370 del CC
es una norma cuyo sentido primordial, que podría dedu- " Destaca TORRALBA que el legislador se ha preocupado de adaptar
cirse directamente del art. 1.124, es en caso de adqui- rl antiguo art. 1.409 a las líneas generales de la reforma. En particular
sición de un bien por iniciativa unilateral y en interés podemos destacar que en el nuevo art. 1.363 desaparece la limitación
privado en que la deuda no obliga a los gananciales de que lo donado o prometido fuese a los hijos comunes; por el con-
11 ario, ahora los cónyuges pueden donar a cualquier persona.
si el bien, por aplicación del principio de subrogación 77 Algunos autores (LACRUZ, MATA PALLARES, DE LOS Mozos, etc.) toman
real se convierte en ganancial. Es evidente, y éste es, cu cuenta la diferencia de ambos supuestos (consentimiento conjunto
pues, el principio que subraya el art. 1.370, que en V actuación de un cónyuge con el consentimiento de otro) para con-
cluir que en este segundo supuesto existe la responsabilidad de los
este supuesto la ganancialidad del bien no puede em- Kimanciales y la del cónyuge que tomó la iniciativa de la contratación,
plearse como argumento para sustraer ese bien de la PITO no los del cónyuge que simplemente asintió. BLANQUER sostiene
obligación del pago de su precio de adquisición. míe el mero asentimiento de un cónyuge a una deuda de interés pri-
vnlivo del otro cónyuge debe interpretarse como un mero afian/n-
micnto, respondiendo TORRALBA que se trata de una auténtica vincu
Ilición directa del patrimonio ganancial (art. 1.369).
6. DEUDAS CONTRAÍDAS POR AMBOS CÓNYUGES Un caso particular es el del art. 995 del CC: «Cuando la herencia
•«•a aceptada sin beneficio de inventario por persona casada y no
De las deudas contraídas por ambos cónyuges, o por uno loncurra el otro cónyuge, prestando su consentimiento a la aceptación,
de los cónyuges con el consentimiento del otro, responden li» responderán de las deudas hereditarias los bienes de la sociedad
i imvugal.» DE LOS Mozos entiende que en caso de que concurra
75 En ese sentido, por ejemplo, GORDILLO, que destaca el carácter i iinsentimiento del otro cónyuge estamos ante un caso de aplic;
público de toda garantía real. ilrl art. 1.367, aunque excluyendo la responsabilidad personal
v i i e que presta su concurso.
266 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES V. GESTIÓN DEL PATRIMONIO PRIVATIVO 267

CC) sino también la indemnización correspondiente de los de 1981, pero el nuevo sistema tiene hoy un alcancx- algo más
daños y perjuicios (arts. 1.902 y 1.390 del CC). restringido, con algunas excepciones que antes hemos exami-
nado. Sin embargo, hoy en día, fundándose en las nuevas
Frente a esta autonomía gestora, para la tutela del otro ideas que presiden el derecho de la restitución, la deuda pecu-
cónyuge se prevén en principio tres acciones diversas: 1) la niaria entre las masas es tomada siempre como deuda de
acción restitutoria del enriquecimiento, cuando se obtenga valor y no por su nominal, principio fundamental que se
un lucro o beneficio exclusivo (art. 1.390, prop. primera), establece en el art. 1.358. El reembolso se efectúa siempre
2) la acción indemnizatoria del daño (art. 1.390, prop. se- por el importe actualizado al tiempo de la liquidación (o
gunda), 3) la acción rescisoria, si el adquirente actuó de restitución); es decir, el dinero debido devenga el interés
mala fe (art. 1.391 del CC. STS de 15 de febrero de 1986 sub- legal durante el tiempo del aplazamiento.
raya la subsidiaridad de la rescisión).
Este principio parece, sin embargo, tener una ex
La acción restitutoria del enriquecimiento no pa- capción importante que antes hemos examinado: la
rece tener sentido con independencia del régimen gene- accesión económica (arts. 1.359 y 1.360) por inversión
ral de los reembolsos (art. 1.358 del CC); quizás se re- de dinero ganancial en terreno o empresa privativa.
fiere el art. 1.390 a los enriquecimientos obtenidos me- En este caso la restitución no alcanza a la cantidad in-
diante acto ilícito en los cuales debe indemnizarse no vertida actualizada, sino al incremento del valor del
sólo el daño inferido al otro cónyuge, sino restituirse bien. Esto significa que tanto el riesgo como el bene-
también todos los provechos obtenido?. La acción in- ficio de la inversión corre a cargo de los gananciales.
demnizatoria se rige por el régimen general de la res- Por ello sólo existe restitución si existe un incremento
ponsabilidad (art. 1.902 del CC), destacando la doctrina del valor en el momento de la restitución (si la em-
(LACRUZ, DE LOS Mozos) que no sólo será exigible la res- presa se ha empobrecido y vale menos, nada debe resti-
ponsabilidad por dolo, sino también por culpa, e incluso tuirse, pues la ganancialidad ha asumido el riesgo); por
cuando el cónyuge no actúe con la debida diligencia. La el contrario, si el incremento de valor es mayor que el
acción rescisoria se rige por el régimen general de la importe actualizado de la cantidad invertida, se resti-
acción revocatoria o pauliana. tuye el valor total de ese incremento.
En principio, los reintegros crediticios pueden ha-
cerse en cualquier momento. Se distingue teóricamente
2. EL RÉGIMEN GENERAL DE LOS REINTEGROS Y REEMBOLSOS
entre reintegro (que se celebra durante la vigencia de
ENTRE LAS MASAS PATRIMONIALES la sociedad de gananciales) y reembolso (se efectúa
en la liquidación de la sociedad de gananciales). Nótese
El antiguo régimen del Código civil establecía, junto con con todo que por aplicación del principio del art. 1.403
el principio de administración del marido de los bienes ga- del CC (subsidiariedad de los reembolsos), los reinte-
nanciales, un riguroso sistema de subrogación real, como gros fuera de la liquidación serán excepcionales, pues
complemento de la presunción de ganancialidad, que con- la disposición de dinero ganancial por uno de los cón-
vertía dogmáticamente en gananciales a todos los bienes yuges no será nunca interpretada como reintegro, sino
como anticipo o utilización de numerario ganancial (in-
obtenidos a costa del caudal común (evitando que el marido cide aquí también el régimen del valor de la confesión
pudiese enriquecerse con las plusvalías adquiriendo bienes y de la presunción de ganancialidad)78.
con dinero ganancial para su patrimonio privativo). La so-
lución era rigurosa, pero es que el problema era especial-
mente grave en un sistema que fundaba siempre las acciones
restitutorias entre los patrimonios en principios nomina-
listas. Un riguroso sistema de subrogación real, con el mismo 78 Dice GAVIDIA que los reintegros y reembolsos sólo son aplic ;il>N".
fundamento, se establece también después de la reforma a las relaciones crediticias no derivadas de contratos entre
268 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES
VI. DISOLUCIÓN V LIQUIDACIÓN DF LOS ( ¡ A N A M I M I S >(>')

VI. La disolución y liquidación de los gananciales En los supuestos de disolución de los ganuiu ialc-. pm
decisión judicial o por convenio debe distinguirse seriin leí
1. LA DISOLUCIÓN DE LOS GANANCIALES
mine o no la convivencia matrimonial; si termina la fon vi
vencía, la disolución y posterior liquidación de los ganan
La nueva regulación del Código después de la reforma cíales sustituye el régimen económico por la asunción tk' las
de 1981 ha prestado gran atención a las causas de disolución cargas del matrimonio; por el contrario, si la convivencia
de los gananciales, mejorando sensiblemente la redacción y continúa, persiste el régimen económico y la «disolución»
sistemática. Se definen tres causas fundamentales de disolu- de los gananciales tiene entonces como sentido principal el
ción de los gananciales: 1) legal, se produce ope legis, por la de preconstituir la prueba de la privatívidad de los bienes,
disolución del matrimonio (art. 1.391.1 del CC); 2) judicial, que terminar la comunicación patrimonial entre los cónyuges y
se produce a petición de una de las partes en los supuestos liberar a cada cónyuge de las deudas anteriores contraídas
y por las causas previstas en el art. 1.393 del CC 79 ; 3) con- por el otro cónyuge en interés particular y siempre que se
vencional, por capítulos matrimoniales, al convenir los cón- hubiese realizado el inventario (art. 1.401 del CC). Por eso
yuges después del matrimonio un régimen de separación de la STS de 26 de enero de 1985 declara que la sustitución del
bienes. régimen de gananciales por el de separación exige la previa
Dentro de la disolución legal debe distinguirse cla- liquidación conforme al art. 1.396.
ramente cuando ésta procede de la disolución del ma-
trimonio (por muerte o declaración de fallecimiento) La separación de hecho o el abandono de familia no
de los supuestos de disolución por separación, divorcio produce por sí misma la disolución de la masa ganan-
o nulidad del matrimonio; pues en este segundo su- cial (sólo da derecho a pedirla: art. 1.393.3 del CC).
puesto la liquidación de los gananciales se produce den- Subraya DÍEZ-PiCAZO que la subsistencia del régimen en
tro del proceso matrimonial y está sometida a importan- fases de crisis matrimonial es una ocasión propicia
tes especialidades materiales y formales (véase suprá). para fraudes y otras formas de extorsión (aunque en
Las causas de disolución se aplican a todo régimen cierta medida la separación de peculios y la autonomía
de comunidad y también al llamado régimen de sepa- gestora puedan prestar remedio). La razón de que no
ración de bienes, puesto que la liquidación se funda se disuelva el régimen económico con la separación de (
en la identificación de los bienes privativos, la tutela hecho es que, por ser la ganancialidad una afectación .
del cónyuge superstite y los hijos, en la protección de de bienes en responsabilidad, continúa mientras no se
acreedores y en la división de la comunidad fáctica prevé de forma segura la protección de acreedores y ,
(circunstancias que también concurren en el llamado la asunción de las cargas del matrimonio. Esto pro-
régimen de separación). duce el contrasentido de que el cónyuge abandonado o
separado sigue participando en las ganancias del otro :
79 «También concluirá por decisión judicial la sociedad de ganan- cónyuge, situación que sólo puede remediarse acor-
ciales, a petición de uno de los cónyuges, en alguno de los casos dando el fin de la participación de las ganancias en
siguientes: 1.° Haber sido el otro cónyuge judicialmente incapacitado fecha anterior a la demanda de separación (art. 1.394
declarado ausente o en quiebra o concurso de acreedores, 9 conde-
nado por abandono de familia. Para que el juez acuerde la disolución del CC). Se distingue así la ganancialidad como partici-
bastará que el cónyuge que la pidiere presente la correspondiente reso- pación en las ganancias y como afectación en respon-
lución judicial. 2.° Venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos sabilidad; en el primer sentido, pienso que se puede
dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen fraude, daño o declarar la disolución con efecto retroactivo; en el
peligro para los derechos del otro en la sociedad. 3.° Llevar separado
de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar. segundo sentido, la ganancialidad continúa, en prin-
4.° Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la cipio, hasta la realización del inventario (art. 1.401
marcha v rendimientos de sus actividades económicas. En cuanto a la del CC)».
disolución de la sociedad por el embargo de la parte de uno de los
cónyuges por deudas propias, se estará a lo especialmente dispuesto
en este Código» (art. 1.393 del CC). Además, recuérdese la disolución Illn." I .¡i afectación en responsabilidad parece que se funda
en el nía
por aplicación del art. 1.373. minio como apariencia, que tampoco podría imponerse
lliilii cuando sr
» ilc una separación manifiesta y antigua. La doctrina, sin cm
VI. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES 271
270 CAP. VI.—SOCIEDAD LRGA1. DE G A N A N C I A L E S

2. LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES


En principio, toda disolución del régimen económico
del matrimonio debe ir acompañada de la liquidación a) Naturaleza y procedimiento. El Código regula deta-
del mismo. Sin embargo, ¿qué sucede si la comunidad lladamente la liquidación de la masa ganancial. Con todo,
se disuelve sin liquidarse? La situación de una comu- cabe afirmar que las reglas liquidatorias no tienen sustan-
nidad disuelta, pero no liquidada, está muy defectuosa-
mente estudiada en principio puede afirmarse que, cialidad propia, y no son más que una consecuencia de todo
mientras dure el matrimonio y la convivencia, la ganan- el sistema de ganancialidad (y sus funciones de dividir y
cialidad tiene un doble aspecto: 1) privado (comunica- desvincular la propiedad, asumir las cargas familiares, pro-
ción de ganancias y ámbito de agresión legítima), 2) so- teger a terceros, identificar los patrimonios privativos y rees-
cial y público (afectación en responsabilidad, cargas tablecer el equilibrio patrimonial entre las masas). La liqui-
del matrimonio, protección de acreedores y legitima- dación es un observa tario privilegiado donde cristalizan, en
rios, etc.); la disolución por convenio implica la ter- un instante, todas las relaciones y normativa que se han ido
minación de la ganancialidad como participación, pero
no como afectación en responsabilidad (cfr. STS de desarrollando a lo largo de la historia del matrimonio.
26 de enero de 1985, que exige la efectiva liquidación En particular, y como decíamos, en la partición se
formal). Cuando se ha disuelto el matrimonio y los cón- manifiesta la vocación primera del sistema económico
yuges no conviven, a falta de normas propias tal situa- matrimonial de lucha contra las vinculaciones (para
ción se debe regir el régimen de la comunidad heredi- evitar la acumulación de propiedad y la formación de
taria (art. 1.410 del CC, LACRUZ, DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, estirpes familiares propietarias). Por medio de la divi-
o etcétera)8I. sión de la propiedad se hace efectiva la trascendencia
del Estado y la igualdad patrimonial de todos ante la
bargo, no interpreta así el art. 1.394; LACRUZ y DE LOS Mozos entienden ley. Así, en su visión tradicional, en el momento de la
que la disolución sólo se produce desde el pronunciamiento judicial,
aunque abogan por una interpretación que permita el efecto retro disolución del matrimonio concurrían una doble parti-
activo al momento de interposición de la demanda. Por su parte, ECHI; ción ganancial y hereditaria, y a su vez una doble divi-
VERRÍA ECHEVERRÍA, desde su peculiar visión de la ganancialidad como sión cuantitativa y cualitativa de los bienes. Toda la
sociedad civil sin personalidad, entiende que el efecto se produce desde regulación de la partición está presidida por este doble
la propia separación de hecho. Especialmente importante debe enten-
derse en ese sentido la STS de 13 de junio de 1986 (véase el comen- fin: dividir (división cuantitativa) y desvincular (divi-
tario de VIDAL MARTÍNEZ en «RGD», enero-febrero 1987, pág. 33 y sigs.) sión cualitativa). Si la exigencia de división cualitativa
que no admite la demanda de viudedad foral aragonesa y participa de los gananciales no llegó a afirmarse históricamente
ción en las ganancias tras una separación de hecho libremente con
sentida desde 1934 a 1981 (fecha de fallecimiento del marido) por su con tanta claridad, ello se debió a que coincidía ordina-
la demanda contraria a la buena fe con manifiesto abuso de derecho riamente con la partición hereditaria y participaba de
subrayando la falta de equidad de la desposesión de la convivienl' su mismo régimen jurídico (art. 1.410 y 1.402 del CC) 82 .
con el marido (beneficiaria del usufructo testamentario).
RUEDA PÉREZ plantea una segunda e interesante cuestión: ¿pued< ilición). Se manifiestan en contra LACRUZ y GARCÍA CANTERO, y a favor
seguir .jugando la presunción de ganancialidad y la subrogación n ; i l |)r LOS Mozos. A mi juicio, el pacto de comunidad continuada sería una
en favor de los gananciales después de la separación de hecho? TI;I fot nía de liquidación de la masa ganancial que eludiría las normas
el análisis de la cuestión concluye que la falta de vida en común m> liquidadoras de los gananciales de los arts. 1.392 y sigs.
puede desvirtuar la calificación de la ganancialidad del dinero adiim " Las reglas supletorias de la partición de gananciales son las de la
rido constante matrimonio y de los bienes adquiridos con ese dinei" punición hereditaria y no la de la partición societaria. La gananciali-
y —según ese autor— la respuesta negativa se impone ante la disvnn ilml se distingue radicalmente de la sociedad en que no persigue ánimo
tiva de romper el régimen de gananciales. A mi juicio, quizás la di ilr lucro, no existe una clara distinción entre la actuación en nombre
yuntiva se pudiese resolver, por aplicación del art. 1.394, mediante- I > limpio y en nombre común, y en el radical juego de la presunción de
declaración del fin de la ganancialidad como participación con l e i l n nulidad y subrogación real. Por otra parte, la tutela de intereses
anterior a la liquidación efectiva (en matrimonios separados d i u : i n i > IMililicos (desvinculación, asunción de las cargas familiares, etc.) hacen
largo tiempo no tiene sentido mantener la continuidad de la p ; n n inir la masa común tenga un comportamiento radicalmente diverso
cipación y la presunción de ganancialidad). ilt'l patrimonio societario. Recientemente ECHEVERRÍA ECHEVERRÍA hace
81 La doctrina ha discutido especialmente la validez del pacto .1. luí osado intento de asimilar la ganancialidad a una asociación civil
comunidad continuada, que se ha manifestado principalmente li.i i.. •In personalidad; su ensayo presupone una visión radicalmente priva-
ahora tras la disolución del matrimonio por muerte de uno de los < un Milii del matrimonio (como sociedad o asociación civil) que desconoce
yuges, pero que hoy podría resultar también de otras situaciones >i< IN I unción asistencial y pública que le encomiendan las leyes.
disolución matrimonial (pacto capitular e incluso convenio de si |n
272 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES VI. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES 273

Además de la división y desvinculación, la partición b) Fases o reglas liquidatorias. La doctrina (por ejem-
(igual que la ganancialidad misma) está presidida por plo, LACRUZ, DE LOS Mozos) viene distinguiendo tres fases
la exigencia de tutela del tráfico (tutela de sistema liquidatorias fundamentales: 1) fase de fijación, 2) fase de
económico y financiero que financia el Estado y sos-
tiene la actividad productiva). Desde una perspectiva liquidación y 3) fase de división. Yo creo que resulta más
macroeconómica, el matrimonio y su especial intimidad expresivo hablar de reglas liquidatorias, destacando que la
presenta graves peligros de defraudación y amplias po- liquidación es una mera aplicación concreta en el momento
sibilidades de ocultación de bienes. Coherente con la de la disolución de los principios que presiden la regulación
tutela del tráfico se repite incesantemente la idea de del régimen económico matrimonial. Las normas del Código
que antes deben pagarse las deudas que dividirse los no imponen un orden secuencial liquidatorio imperativo,
gananciales (arts. 1.399, 1.401, 1.403 del CC, etc.). La sino simplemente sientan unas reglas o principios que pue-
subsidiariedad de los créditos entre los cónyuges (rein- den respetarse adecuándolos a módulos formales distintos.
tegros y reembolsos) participa así de la misma natura-
leza que la presunción de ganancialidad de los bienes, Dichos principios pueden resumirse del siguiente modo:
y no representan sino dos aspectos distintos de la afec-
tación de responsabilidad de todos los bienes del ma- •— Identificación de los bienes privativos. El caudal co-
trimonio como principio supremo de tutela del trá- mún partible está compuesto por todos los bienes excepto
fico (arts. 1.318 y 1.373 del CC). aquellos que se identifiquen y prueben fehacientemente como
privativos. La identificación de un bien privativo exige prueba
La ley no prevé específicamente un procedimiento liqui- plena (documental pública, exige la normativa registra!) de
datorio. Si la liquidación es consecuencia de un proceso ma- su origen privativo y la permanencia del bien o el iter deter-
trimonial (separación, divorcio o nulidad) se prevé su ejecu- minativo de su subrogación84. En el momento de la liquida-
ción como incidencia final del proceso (art. 91 del CC) e rión los bienes presumiblemente gananciales se convierten
idéntica conclusión puede afirmarse cuando la disolución cu efectivamente gananciales.
provenga de decisión judicial en los supuestos del art. 1.393
del CC. Cuando la disolución sea consecuencia de la muerte — Determinación de la masa ganancial. La masa ganan-
o declaración de fallecimiento, la liquidación de los ganan- cial queda así determinada: todos aquellos bienes de los que
ciales se realiza habitualmente como parte de la partición
hereditaria. En la disolución por convenio capitular a falta
de acuerdo liquidatorio, podría utilizarse el abintestato, pero
es éste un procedimiento sumamente inadecuado y que «rrvicio del matenimiento de un área patrimonial sobre la que ejercer
\Unos poderes de administración y disposición. Desde esta perspectiva
remite en caso de conflicto al procedimiento ordinario co H subrogación real juega tanto a favor de la masa ganancial como a
rrespondiente. Por todo ello, después de la reforma de l;i nvor de la masa privativa. Afirma RAMS que la nueva regulación de
LECi de 1984, parece lo más adecuado el juicio de menoi L-íporogacion real se fundamenta en el principio de que la fungi-
Hllclad del valor de los bienes de un patrimonio se antepone a cual-
cuantía83. En todo caso, los titulares de la masa común pin- •Ulcr otra consideración de orden formal y con ella la función equili-
dén proceder a la partición privadamente a no ser que lo-, lnmlora adquiere dimensión propia y no subordinada. Pero como he
•puesto anteriormente, en mi opinión la autonomía gestora se obtiene
acreedores se opongan exigiendo el pago o afianzamiento <lc Ituí i-l mecanismo del peculio, y la subrogación real —al contrario de
su derecho (art. 1.082 del CC), o soliciten la intervención pri I!
ln1 i|iu- opina RAMS— favorece la ganancialidad, siendo en realidad un
M>ri ii/ii miento de la misma, pues excepciona el principio de atribución
sonal en la liquidación (art. 1.083 del CC). il» Lis consecuencias de un acto a quien toma la iniciativa. En defini-
HVW, la subrogación real no tiene como finalidad «mantener eficaz-
•ii'iilr la consistencia de cada patrimonio» —como opinan LACRUZ y
83 Véase el tema desarrollado en detalle por LORCA NAVARRETE. Unn
nueva hipótesis procedimental: el proceso civil para la disolución y
8 UMS , o evitar que la masa ganancial se enriquezca a costa de la
j i l l v i i l i v a —como afirma MARÍN PADILLA—, sino que es un principio de
liquidación de la masa ganancial, «RGD», 1985, pág. 2145 (aunque l.i lilMMIdad del patrimonio privativo limitado por la presunción de ga-
hipótesis alternativa podría ser considerar aplicable el procedimk'iiln MIII mudad, la ineficacia de la confesión de privatividad y en general
adecuado a la cuantía del caudal partible). I» función divisoria y desvinculadora de la ganancialidad
274 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DF. G A N A N C I A L E S
VI. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES 275
no se puede probar la privatividad se consideran gananciales — Pago de las deudas sociales. Como hemos reiterado,
(arts. 1.324 y 1.361 del CC). Los bienes gananciales relictos el sistema liquidatorio está presidido por la preferencia de
deben incrementarse con los reintegros debidos a la masa las deudas sociales a los reintegros y reembolsos entre los
común, convenientemente actualizados (art. 1.397.2 y 3 del CC). cónyuges (arts. 1.399 y 1.403 del CC), que está fundado en la
— Inventario de los bienes gananciales. Una vez deter- propia noción de ganancialidad como afectación en respon-
minada la masa ganancial, debe hacerse un cuidadoso inven- sabilidad.
tario de los bienes créditos y valores que lo componen. No
existe procedimiento previsto para el inventario, pues, en Desde su peculiar visión de la ganancialidad consi-
dera RAMS el art. 1.403 como «peligroso y discriminato-
principio, por el sistema de dobles remisiones internas, habrá rio», añadiendo que la subsidiariedad de los reintegros
que entender aplicable la normativa relativa a la aceptación y reembolsos entre los cónyuges «se hace en contradic-
hereditaria inventariada. La realización del inventario habrá ción con los principios que inspiran la reforma de auto-
de ser fiel y exacta (art. 1.013 del CC)85; dentro de los diez nomía de los cónyuges y gestión conjunta88. A mi juicio,
días siguientes a la disolución de la masa ganancial debe por el contrario, las razones de la subsidiariedad están
citarse a acreedores y legitimarios (art. 1.014 del CC), y prin- claras: en primer lugar, la protección de terceros y la
cipiarse después de los treinta días de esa citación (art. 1.017 noción de ganancialidad como afectación de bienes en
responsabilidad; en segundo lugar, la función divisoria
del CC) 86 , cualquiera de los cónyuges puede obligar al otro a Y desvinculadora de la ganancialidad; pero, en tercer
formalizar el inventario (COTILLAS TORNS), y aunque normal- lugar, una última razón nueva y profunda de la subsi-
mente el inventario incluirá también el avalúo, éste no es diariedad del reembolso entre los cónyuges es la actua-
requisito propio del inventario y puede realizarse con pos- lización valorista del mismo, que contradeciría los prin-
terioridad. cipios de tutela del rango crediticio (los créditos de los
terceros acreedores no se actualizan y quedan some-
La realización de inventario fiel es muy importante, tidos al principio general nominalista). En definitiva,
pues es el medio que permite liberar al cónyuge de las la mayor autonomía gestora de los cónyuges se corres-
deudas contraídas por el otro cónyuge en interés par- ponde con una mayor afectación de bienes en respon-
ticular (art. 1.401 del CC). Es evidente que la liberación sabilidad.
a la que se refiere el art. 1.401 no es de las deudas
gananciales (a las que siguen afectos los bienes ganan- El pago debe hacerse en metálico. Sin embargo, «Cuando
ciales después de la partición —cfr. STS de 13 de junio no hubiera metálico suficiente para el pago de las deudas,
de 1986— y aun los bienes privativos del cónyuge: ar-
tículo 1.318 del CC), sino las deudas privativas del otro podrán ofrecerse con tal fin adjudicaciones de bienes ganan-
cónyuge (como complemento liquidatorio del principio ciales, pero si cualquier partícipe o acreedor lo pide se pro-
de responsabilidad sentado en el art. 1.373). El art. 1.401 cederá a enajenarlos y pagar con su importe» (art. 1.400
del CC manifiesta y reitera el régimen ordinario de la del CC). Es decir, la dación en pago exige la unanimidad de
responsabilidad que se limita por razón del inventario87. los partícipes y la no oposición de los acreedores.
85 COTILLAS TORNS entiende que debe hacerse conforme a los arts. 1.397
V 1.398 del CC. Para DE LOS Mozos, en el inventario no deben incluirse CALCERRADA dice que el art. 1.401 es una responsabilidad imputada al
el ajuar doméstico objeto de predetracción (art. 1.321 del CC), pero, a cónyuge no deudor que desnaturaliza el mecanismo obligacional; a mi
mi juicio, es probablemente más adecuada la opinión de RAMS de in- juicio, por el contrario, el art. 1.401 no añade responsabilidad, sino
cluirlos, principalmente por su afectación como gananciales a las que libera por la realización de inventario. El art. 1.401 distingue clara-
deudas sociales. mente las relaciones internas de las externas; la responsabilidad frente
86 Para evitar la confusión patrimonial y la sustracción de bienes
87 En este sentido STS de 13 de junio de 1986, que habla de respon-
a terceros sin perjuicio de la acción interna de regreso. Para que
sabilidad ultra vires hasta la realización del inventario, y STS de 17 surta efecto frente a terceros, la fecha del inventario debe ser fe-
haciente.
de febrero de 1986 (cfr. art. 1.084 del CC). A mi juicio, ésta es una 88 Añade también que daña el novisimo régimen de las atribuciones
visión más adecuada que entender que el cónyuge no deudor sólo preferente (aunque, a mi juicio, tal consecuencia es lógica: antes p;i|':n
responde, en todo caso, con los bienes gananciales recibidos. MARTINI;/ que partir).
276 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES VI. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES 277

Del pago de las deudas sociales responden todos los en metálico; sin embargo, a tenor del art. 1.405: «Si uno de
bienes partibles. Pero la efectividad, tanto del derecho los cónyuges resultare en el momento de la liquidación acree-
de predetracción (art. 1.321 del CC) como del derecho dor personal del otro, podrá exigir que se le satisfaga su cré-
de atribución preferente (art. 1.406 del CC), exige reco- dito adjudicándole bienes comunes, salvo que el deudor pague
nocer al cónyuge beneficiario un derecho de señala- voluntariamente.»
miento y beneficio de exclusión para que las deudas se
hagan efectivas sobre otros bienes relictos; sólo a falta El art. 1.405 del CC muestra que en los reembolsos
de otros bienes comunes suficientes podrá hacerse la entre cónyuges la dación en pago no exige la unani-
deuda efectiva sobre los bienes que la ley reserva a un midad de los partícipes (como en la dación a terceros:
cónyuge en concreto (arts. 1.321 y 1.406 del CC), y ello artículo 1.400 del CC), sino que puede pedirse por el
sin perjuicio de la posibilidad que apunta RAMS de que, cónyuge presente (y seguramente por los herederos par-
en caso de iliquidez de la comunidad, el cónyuge benefi- tícipes). El art. 1.401 del CC excepciona también el prin-
ciario de la predetracción o atribución preferente (e cipio particional del art. 1.062.2 del CC, siendo un com-
incluso con carácter general, pienso yo, como típico caso plemento del derecho de atribución preferente del ar-
de pago por tercero) pueda pagar las deudas con dinero tículo 1.406 del CC (como derecho preferente del cón-
privativo y convertirse en acreedor de la sociedad. yuge a todos los bienes gananciales por reintegros y
Dice el art. 1.399 del CC que el pago se comenzará reembolsos frente a la masa ganancial o entre los cón-
con las deudas alimenticias. Ello es más una recomen- yuges). La falta de liquidez es una situación normal de
dación de piedad al partidor que el reconocimiento de la masa ganancial partible (por los gastos extraordi-
un privilegio crediticio (privilegio que sólo existe en narios de un proceso matrimonial o derivados del falle-
los términos del art. 1.924 del CC: créditos por los fune- cimiento de uno de los cónyuges), y no es lógico que se
rales y gastos de última enfermedad del deudor y de imponga entonces la subasta por créditos internos cuan-
sus hijos; anticipaciones en comestibles, vestido y cal- do los cónyuges tienen un vínculo personal de relación
zado, y pensiones alimenticias legales)89. La norma pro- con los bienes relictos, y cuando frente a la masa ganan-
viene seguramente del derecho sucesorio y se reitera cial no pueden nunca considerarse acreedores por faltar
particularmente en el art. 1.408 del CC, subrayando que la alteridad personal90.
durante el proceso liquidatorio, que puede llegar a pro- Los reintegros y reembolsos frente a la masa ganan-
longarse, los cónyuges y sus hijos tienen derecho a ali- cial se efectúan «hasta donde alcance el caudal inven-
mentos,'sin perjuicio de que luego se imputen a su tariado» (art. 1.403 del CC), lo que es una reiteración
haber. de la subsidiariedad del crédito de restitución, pero
que no impide que un cónyuge pueda dirigirse entonces
Si el caudal inventariado no alcanza para pagar las deudas contra el otro para que asuma su parte proporcional
sociales, se observarán las normas relativas a la preferencia en las deudas del consorcio (art. 1.318 del CC).
y prelación de créditos (art. 1.399.2 del CC), sin perjuicio de
la responsabilidad de los bienes privativos de ambos cónyu- — División del remanente. Después del pago de las deu-
ges por las deudas sociales (art. 1.318 del CC). d«s y de los reintegros y reembolsos el remanente se divide
***
Reintegros y reembolsos entre cónyuges. Del rema- " Según LACRUZ y DE LOS Mozos, los reembolsos entre los cónyuges
nente después de pagadas las deudas sociales se efectuarán Ibrn hacerse en dinero, fundamentalmente porque de lo contrario
los oportunos reintegros y reembolsos actualizados frente a i «tentaría contra la integridad cualitativa de la división. A mi juicio,
M' el contrario, el derecho de predetracción y el de atribución son
la masa ganancial y entre los cónyuges. Dichos reembolsos f frrentes a los reembolsos siempre que haya compensación; aunque
y reintegros en principio se efectuarán por compensación y derecho de predetracción y de atribución no desafectan los bienes
I lu responsabilidad patrimonial frente a terceros derivada de su
Klllidón ganancial. RAMS opina que el derecho de detracción del a i -
" En mi opinión no se puede ampliar hasta abarcar el ámbito (lllo 1.405 es preferente al derecho de atribución del art. 1.406; a mí
del 1.362.1, pues no puede entenderse que esta norma imponga un * imrece, sin embargo, que, con el límite de la compensación eliv
privilegio tan amplio. »», e-s siempre preferente el derecho de atribución.
278 CAP VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES VI. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LOS G A N A N C I A L E S 279

por mitad (arts. 1.344 y 1.404 del CC). Para determinar si hay aparece diversificado entre las nociones de restitución, viu
o no ganancias ha de precederse previamente a la liquidación dedad, bienes excluidos de la partición, etc.93.
de la comunidad de gananciales (STS de 19 de enero de 1984). A tenor del art. 1.321: «Fallecido uno de los cónyuges, las
Siendo la ganancialidad una condición de los bienes priva- ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la
tivos, la comunicación efectiva de gananciales sólo se hace vivienda habitual común de los esposos se entregarán al que
en el momento de la liquidación91. sobreviva, sin computárselo en su haber. No se entenderán
comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artísticos, his-
La división debe respetar la integridad cualitativa de la tóricos y otros de extraordinario valor.» Llama la atención
cuota (art. 1.061 del CC), función desvinculadora que la ley de que el Código en su nueva redacción regula el derecho de
atribuye a la ganancialidad y de la que tras la reforma de 1981 predetracción como institución mortis causa en caso de falle-
se admiten dos excepciones: 1) principio de conservación del cimiento, pero en sede de régimen económico matrimonial
valor, art. 1.405 del CC; 2) derechos de atribución preferen- (art. 1.321 del CC); DE LOS Mozos explica esta inconsecuencia
te (art. 1.406 del CC). sistemática derivando el derecho de predetracción del ajuar
Es dudoso si las normas de los arts. 1.431 y 1.432 doméstico del régimen de protección de la vivienda familiar
del CC (derecho de aplazamiento y pago en bienes con (art. 1.320 del CC)94.
cretos) son aplicables con carácter general a toda liqui-
dación o son específicas de la liquidación del régimen En opinión de DE LOS Mozos, los bienes no se entre-
de participación en las ganancias. Yo entiendo que qui gan al cónyuge superstite, sino que se adquieren por
zas lo más prudente es extender el régimen del aplaza ministerio de la ley. Pero, a mi entender, el derecho de
miento y pago en especie al régimen de gananciales, • predetracción es una operación particional, lo que im-
menos como instrumento de hacer efectivo el principio plica que los bienes —como gananciales— responden de
de conservación de valor (art. 1.405 del CC) y la atnbn las deudas del consorcio; no se adquieren, pues, auto-
ción preferente del art. 1.406, y quizás incluso con máticamente y la «entrega» sólo puede hacerse efec-
carácter general para la liquidación de masas ganan tiva tras el pago de las deudas gananciales. Por la
ciales con problemas de liquidez92. misma razón, el valor de los bienes entregados se tiene
que computar para fijar la legítima de los herederos
Por efecto de la remisión al régimen de la partición here- forzosos, sin perjuicio de que el ajuar doméstico no se
impute a la cuota viudal, sino que sea algo más, añadido,
ditaria (art. 1.410 del CC), la liquidación de la masa ganancial en razón de la protección del patrimonio familiar95. La
es rescindible por lesión siempre que el perjuicio sea probado diferencia fundamental entre el derecho de predetrac-
y exceda del margen fijado por la ley (STS de 11 de junio ción y el de atribución preferente ec que este primero
de 1983 y 4 de diciembre de 1985); los copartícipes están no se imputa al haber del cónyuge en la partición.
obligados al saneamiento y evicción de los bienes adjudu.i
dos (art. 1.069 del CC).
c) El derecho de predetracción. Hemos visto cómo hU " En las costumbres germánicas el ajuar doméstico debía ser
tóricamente la noción de ajuar doméstico aparece, en virluil «portado por la mujer al matrimonio, pero tenía derecho de predc--
flttcción en la partición, pues no se consideraba dote, sino parapherna;
de fuentes de procedencia diversa, calificado como arra, elo f» ésta una afirmación que gustan repetir los pandectistas. Cfr., por
nación esponsalicia o dote; y en cuanto a su régimen jurúh.'. «i|rmplo: GLÜCK, XXIII, pág. 643, citando a GRUPEN, De uxore Theotisca,
•Bttingen, 1748, IV, pág. 49 y sigs. Muy probablemente a este ajuar
lltiinéstico se refieren Las Partidas al contemplar de forma puntual v
« En principio el avalúo de los bienes se hace en el momento d. !• Mlslcmática los parafernales y también al referirse a los «paños v
liquidación efectiva y no de la disolución, de la masa ganancial. •Clisados».
92 En ese sentido RAMS para la atribución preferente. La aplu.» "" " Más dudosa es su afirmación de que se aplica sólo al matrimonio
de los principios de los arte. 1.431 y 1.432 a los derechos de prec c-ii,., V no a la unión more uxorio.
don y atribución preferente es coherente con la aproximación e l n l l v l " Pero, como hemos dicho, este ajuar doméstico deberá invenía
del régimen de gananciales al régimen de partición de ganancias l luí se.
VI. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LOS G A N A N C I A L E S 281
280 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE C.AN.AX'CHIiÉÉti IV

3. EL DERECHO DE ATRIBUCIÓN PREFERENTE ('>'X-í*'WHW1v*t£3R-.


subsistencia ante las exigencias de división cuantitativa y
cualitativa de los bienes matrimoniales y de la legítima.
a) Fundamento y justificación. Una de las innovaciones La fundamentación y justificación de este derecho es im-
más importantes aportada por la reforma de 1981 ha sido la portante, pues su interpretación extensiva o restrictiva con-
introducción en la regulación de la partición del régimen diciona en gran medida el régimen jurídico de la partición.
económico matrimonial de unos derechos de atribución pre- Podemos aventurar tres órdenes distintos de justificación
ferente (arts. 1.406 y 1.407 del CC). La muy escueta norma- de la norma: primero, desde una visión fundamentalmente
tiva del Código no debe oscurecer la evidencia de que se privatista se destaca que por esta vía se consigue aglutinar y
trata de una profunda modificación no sólo de los princi- reforzar los vínculos familiares y favorecer la colaboración
pios reguladores de la liquidación económico matrimonial, de los hijos en el negocio consorcial; se destaca también
sino de la naturaleza misma del régimen económico de ga- —por ejemplo, RAMS— que la atribución preferente permite
nanciales. paliar los efectos disolventes que desde el punto de vista
El nuevo régimen de la atribución preferente excep- patrimonial significan para la familia las separaciones y los
ciona la noción de equivalencia cualitativa y cuantita- divorcios; segundo, desde la nueva concepción del régimen
tiva de las atribuciones particionales, e introduce una económico del matrimonio no puede dejar de observarse que
í(1 nueva noción compensatoria en la liquidación de la la nueva normativa subraya el respeto de la autonomía per-
masa ganancial. La noción y alcance de esta atribución sonal en el matrimonio, a la vez que retribuye y tutela la
preferente de unos bienes determinados (art. 1.406 del iniciativa y el trabajo personal de los cónyuges individual-
CC) implica incorporar a la partición de los gananciales mente considerados; garantiza el mantenimiento patrimonial
principios acuñados en el llamado régimen de partición
de ganancias, acentúa la separación de los patrimonios y la continuidad profesional en la disolución del matrimonio
de ambos cónyuges, y cristaliza en el momento de la y ante las situaciones tensas del mismo; respeta también la
partición la noción de peculio separado acuñado en la continuidad de la titularidad del peculio privativo de los
regulación de la gestión de los bienes gananciales. Es bienes comunicando exclusivamente los valores (presidido
una manifestación más de la nueva noción de ganan- lodo ello por los nuevos conceptos de participación de ganan-
cialidad como patrimonio privativo (art. 1.381 —afec- cias). Pero junto a estas justificaciones iusprivatistas, la
tado a un régimen peculiar de responsabilidad—) y que «Iribución preferente debe situarse también en el contexto
se reitera en sede de partición. cíe una nueva noción económica y política de la organización
uncial; se tutela un nuevo modelo de producción asentado
Los primeros rastros de atribución preferente parecen en- wihre la pequeña y mediana empresa, ante la crisis del mo-
contrarse en las leyes agrarias europeas de finales del xrx y delo productivo capitalista; la atribución preferente consi-
comienzos del xx, como medio de impedir la fragmentación dera la importancia creciente del pequeño empresario fami-
continuada de la tierra que imponía el sistema hereditario liar que se va abriendo paso entre la crisis económica y la
del Código de Napoleón96; se extenderá luego a proteger hi l'tircncia de trabajo asalariado97. Por medio de la atribución
sucesión de las pequeñas empresas familiares, y aun la mism;i pi eferente se tutela el aviamento de la pequeña empresa, el
noción de patrimonio familiar (vivienda familiar y local co
mercial). El contexto histórico del desarrollo de los derechos
de atribución preferente puede, pues, situarse en una nuev:i
C uesto o medio de trabajo de los cónyuges y la continuidad
..dioral familiar amenazada por la disolución del matrimonio
tendencia de tutela de la empresa familiar y del patrimonio
familiar, que presentaba grandes problemas de identidad v " Resulta curioso que la aparición de este modelo familiar produc-
IIVn rs común a los países capitalistas y socialistas, quizás porque la
(«din u a fiscal y financiera han asumido el protagonismo de la lucha
Mullía la acumulación de capital y la formación de estirpes familiares
96 RAMS ALBESA destaca y estudia los precedentes francés y belga. jtiuplclarias.
GARRIDO PALMA presta una cierta atención al modelo italiano.
282 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES VI. DISOLUCIÓN V LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES 2X3

o la separación de los cónyuges. Persiguiéndose también un noción compensatoria (art. 1.407: indemnización o u-s
fin macroeconómico: la máxima rentabilidad de los bienes titución dineraria, ibidem arts. 1.431 y 1.432 del CC)'".
y la continuidad del proceso productivo.
b) Bienes objeto de atribución preferente. Se definen
La doctrina ha subrayado, en ocasiones con un cierto en los cuatro apartados del art. 1.406. Puede verse que se
tono melodramático, ciertos peligros en la nueva noción corresponden con tres nociones diversas: a) la continuación
de atribución preferente. RAMS opina que puede llegar del patrimonio familiar: art. 1.406.4 (en relación con los ai
a ser una eficaz arma de chantaje en manos de un cón- tículos 1.321 y 1.347.7 del CC); b) el reconocimiento y tutela
yuge (el marido habitualmente) especialmente en los
supuestos de separación, divorcio y disolución, ex ar- de lo personal en el matrimonio: art. 1.406.1 (en relación con
tículo 1.393 del CC; subraya también RAMS que por la la noción de peculio ganancial); c) la indivisión de la empresa
ausencia de una atribución facultativa, no se puede evi- familiar: art. 1.406.2 y 3 (en relación también con la nueva
tar la desviación hacia los hijos extramatrimoniales de naturaleza de la legítima, y facultades de mantener la indivi-
la empresa familiar, quizás fundada con el apoyo credi- sión de los bienes hereditarios y gananciales).
ticio del otro cónyuge. Por su parte, GARRIDO PALMA se
escandaliza de que en ocasiones el cónyuge culpable Artículo 1.406.1: «Cada cónyuge tendrá derecho a que se
pueda beneficiarse con los bienes comunes a que se Incluyan con preferencia en su haber, hasta donde éste al-
refiere el art. 1.406 del CC. Todo ello lleva a RAMS a cance: 1.° Los bienes de uso personal no incluidos en el
concluir que «la concepción misma del precepto invita número 7 del art. 1.346.» Es discutible cuál es el ámbito de lo
a forzar una interpretación en sentido restrictivo, mu personal frente a lo común, y en este punto será interesante
cho más cuando no prevé una actuación judicial que observar la evolución jurisprudencial (aunque apostamos
en casos potencialmente conflictivos valore los contra
puestos intereses en presencia». A mi juicio, estas crí por una interpretación amplia). Yo creo que debe estar tam-
ticas se fundan en la concepción derogada del régimen bién en relación con el nivel de vida y circunstancias de la
económico del matrimonio; hoy en día la ley no valora familia, y del valor que representan unos bienes concretos
la culpa de la separación, ni tutela a los hijos matri frente a la totalidad del patrimonio familiar ". A mi juicio, en
moniales frente a los extramatrimoniales; muy por el este número deben incluirse también los de uso profesional
contrario, la atribución preferente es un reconocimiento no necesarios (excluidos del art. 1.346.8). Muy probablemente,
a la iniciativa y al trabajo dentro de la comunidad matri como ha indicado GARRIDO PALMA, debe reconocerse también
monial; frente a la división a ultranza la atribución (1 derecho de atribución preferente en favor del cónyuge
preferente es también un triunfo de la concepción no (dquirente de un bien común a cuyo nombre se encuentre o
traumática de la separación. en cuyo poder esté. Se complementa con ello, a mi juicio, en
La fundamentación influye decisivamente en la con Icde de liquidación la noción de peculio ganancial.
figuración jurídica de la institución. La atribución pie
ferente no es una excepción al modo ordinario de rr;i Artículo 1.406.2: «La explotación agrícola, comercial o
lizar la partición, sino el mismo modo de ser la p a i l i Industrial que hubiera llevado con su trabajo.» DÍEZ-PICAZO
ción ligado a un nuevo modo de ser los ganancialct entiende que para que surja el derecho de atribución prefe-
Después de afirmar el acercamiento de los distinto» rente deben concurrir dos requisitos: 1) que sea llevado con
regímenes económico matrimoniales, constatamos qni || trabajo de uno solo de los cónyuges (ibidem, LACRUZ, GAR-
la atribución preferente significa dividir los gananciales CÍA CANTERO, FONSECA y RAMS); 2) que tenga la condición de
con nociones particionistas y compensatorias, que iv.
petan la autonomía gestora de los cónyuges y la noción M En relación también con la nueva naturaleza de la legítima.
patrimonial del peculio ganancial. La atribución prrlr " Por ejemplo, en los casos de adquisición como inversión (joyas,
rente no sólo restringe la división cualitativa, sino aun jílccciones, etc.). RAMS opina que el uso privativo es incidental, pero
JK> entiendo que, siendo ello cierto, debe atenderse también al valor
la división cuantitativa, sustituyéndola por una m n - v n f»lnl ivo del bien respecto de la masa partible.
284 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES VI. DISOLUCIÓN V LIQUIDACIÓN I)F. LOS G A N A N C I A L E S 285

empresario. A mí me parece, sin embargo, que si la empresa bución); FONSECA limita el derecho de atribución al
se ha llevado con el trabajo de ambos cónyuges debe preva quantum partible; GARRIDO PALMA admite los suple-
lecer el superstite en caso de división por fallecimiento (GA- mentos en metálico, pero en su opinión «no es fací i bk-
RIDO PALMA), y reconocerse en todo caso la indivisibilidad y que, una vez completo su lote, continúe pidiendo la a t i i
bución de otros bienes que excedan de su cuola». Ya
atribución preferente a uno de los cónyuges en interés cic- he formulado expresamente mi opinión de que la d i v i
la familia (ÜE LOS Mozos). sión cuantitativa no debe limitar el derecho de atribn
ción preferente, sustituyéndose la división cuantitativa
Artículo 1.406.3: «El local donde hubiese venido ejercien- por una noción compensatoria de la cuota 101.
do su profesión.» La habitualidad es la característica para la
atribución (GARRIDO PALMA), o quizás mejor la afectación y En los procesos matrimoniales de nulidad, separación y
uso ordinario y conveniente para el ejercicio de la profesión. divorcio no está expresamente prevista la atribución prefe-
rente. Dada la gran autonomía del juez en dichos procesos,
Artículo 1.406.4: «En caso de muerte del otro cónyuge, la en orden a garantizar tanto la asunción de las cargas fami-
vivienda donde tuviese la residencia habitual.» liares como el aseguramiento de los derechos de los acreedo-
c) Régimen jurídico de la atribución preferente. Yo en res, la atribución preferente actuará —como señala GARCÍA
tiendo que el derecho preferente es aplicable siempre que GARRIDO— como facultativa.
haya que partir una masa matrimonial común (aun la inci d) El derecho de opción del art. 1.407 del CC. A tenor
dental en el llamado régimen de separación de bienes); poi del art. 1.407: «En los casos de los números 3 y 4 del artículo
el carácter general de la normativa particional (en contra anterior podrá el cónyuge pedir, a su elección, que se le atri-
FONSECA y GARRIDO PALMA). buyan los bienes en propiedad o que se constituya sobre ellos
En principio el derecho sólo es atribuible a los cónyuges, a su favor un derecho de uso o habitación. Si el valor de los
pero, como señala RAMS, la propia naturaleza de la atribn bienes o el derecho superara al de haber del cónyuge adjudi-
ción preferente reclama que pueda reconocerse la cualidad catario, deberá éste abonar la diferencia en dinero.» Llama la
de atributarlos a los herederos del cónyuge premuerto en lo-. atención, en primer lugar, que la opción no está formulada
supuestos de carácter profesional que se contienen en lo-. subsidiariamente. El cónyuge podrá pedir le otorga a la
números 2 y 3 del art. 1.406. opción un carácter puramente facultativo, sin duda para
facilitar aún más las opciones compensativas sobre los cauces
La doctrina en general entiende que la atribución prele liquidadores comunes de la partición hereditaria en la que
rente debe hacerse previa opción temporánea del cónyii)v se formulan rígidas limitaciones conmutativas y cualitativas.
superstite. Pero lo cierto es que la opción sólo viene previsi.i
para el supuesto del art. 1.407 del CC. Ello quizás se debe .1
que la atribución preferente no es una excepción al régimen 101 Para RAMS, el abono de la diferencia en metálico tiene carácter
excepcional para los supuestos que prevé el art. 1.407.3, por ello el
particional común (que se hace efectiva mediante la opción! ¡liiantum atribuible no puede sobrepasar el valor fijado para la cuota.
sino el modo de ser ordinario de la partición 10°- •CRÚn esta postura, no es posible el juego del art. 1.406.1 y 2 cuando
el bien atribuible tiene un valor superior al de la cuota íntegra del
RAMS formula claramente el principio de que el li «tributario. A mi juicio, por el contrario, la indemnización dineraria
es una operación ordinaria en toda división para los casos de indivi-
mite al derecho de atribución preferente es la inurii sibilidad física o jurídica, principio formulado expresamente tanto para
dad cuantitativa de la cuota (sin admitir la compen-.ii ln partición de herencia como para los gananciales (art. 1.405 del CC)
ción dineraria por el cónyuge beneficiario de la a h í Por ello no debe haber tampoco inconveniente (en contra RAMS) en
I K I i mular la atribución de la vivienda y del local profesional, v a u n
de los supuestos 1 y 2 del art. 1.406, aunque la suma de los bienes
1M El tema es dudoso, con todo la opción quizás sólo es exi rxivda notablemente del valor de la cuota (siempre mediante la opor
cuando haya que excepcionar la igualdad cualitativa de la cuota <P,II« lima compensación). A mi juicio, el art. 1.407 no limita la compensación
tal supuesto se prevé en el art. 1.407: abonar la diferencia en dineml dineraria, sino simplemente el derecho de opción al uso.
CAP vi.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES VI. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES 287
286

Opinan algunos autores, como MARTÍNEZ CALCERRADA, FON- norma es una reiteración del principio establecido en el ar-
SECA y RAMS, que en la opción sólo puede pedirse la consti- tículo 95 del CC con alguna ligera variante sin importancia.
tución de un derecho de uso o habitación (personalismo e Nótese que el cónyuge causante de mala fe de la nulidad
intransmisible) que se ajusta a la finalidad de la ley y no tampoco tiene derecho a la pensión ex art. 97 del CC (art. 80
de un derecho distinto (como el arrendamiento o el usu- del CC). El matrimonio putativo surte efectos para el cónyuge
fructo) 102 El problema central es el de la valoración del uso de buena fe (art. 79), pero no para el de mala fe; por ello si
o habitación; DIEZ-PICAZO, FONSECA y GARRIDO PALMA propo- el matrimonio es declarado nulo el cónyuge de mala fe no
nen la valoración fiscal; RAMS aconseja tener en cuenta la puede participar en las ganancias obtenidas por su otro
edad del beneficiario y el valor de la cosa en venta, y pro- cónyuge.
pone utilizar las técnicas del seguro. Nótese que el art. 1.395 no dice que el cónyuge de
Llama la atención el distinto tratamiento del local mala fe pierde la mitad de las ganancias, sino que no
profesional (art. 1.406.3: puede ejercitarse la opción del tiene opción de participar en las ganancias obtenidas
artículo 1.407 del CC) y de la actividad empresarial (ar- por su otro cónyuge. Pero... ¿qué son las ganancias ob-
tículo 1.406.2: no puede ejercitarse el derecho de op- tenidas por el otro cónyuge? Quizás la norma tiene su
ción del art. 1.407 del CC). Algunos autores (CERDA explicación más adecuada en la noción de peculio: se
GIMENO, GARRIDO PALMA) se extrañan ante este trato parte el peculio del cónyuge de mala fe y el de buena fe
diferencial de lo que estiman sustancialmente idéntico; conserva íntegro el suyo, porque ¿cómo delimitar las
sin embargo, una variedad de razones puede explicarlo, ganancias obtenidas por cada cónyuge? Otra interpre-
en primer lugar, pienso que no tendría sentido atribuir tación posible es entender las ganancias obtenidas por
un derecho de uso sobre una actividad profesional; en el cónyuge, las que hemos denominado gananciales por
segundo lugar, una empresa es más fácilmente partióle naturaleza (y en los que no participa el otro cónyuge),
(incluso repartiendo acciones de una sociedad anónima mientras que sí deberían partirse los gananciales pre-
que se fundase con la empresa); en tercer lugar, el ar- suntos. Estas interpretaciones se fundan en el carácter
tículo 1 407 es una excepción al principio de identidad excepcional de toda sanción, especialmente en el régi-
compensatoria del valor que no conviene ampliar mas men matrimonial, donde se ha evitado cuidadosamente
allá de los estrictos límites de los números 3 y 4 del la existencia de culpables, y en el carácter constitutivo
artículo 1.406 del CC. de la affectio maritalis 103. Se trata en todo caso de una
sanción más benigna que la del antiguo art. 72, pues
ahora el cónyuge de mala fe conserva la mitad de las
4. REGÍMENES PARTICULARES DE LIQUIDACIÓN ganancias propias y participa también en la mitad de
los gananciales presuntos.
a) Liquidación del régimen económico del matrimonio
El cónyuge de buena fe tiene así dos beneficios: participar
nulo contraído con mala fe de uno de los cónyuges. A tenor en las ganancias de su cónyuge y optar por el régimen que
del art 1.395 del CC: «Cuando la sociedad de gananciales se
prefiera para la valoración de las ganancias (conforme al
disuelva por nulidad del matrimonio y uno de los cónyuges régimen de gananciales o al de participación). El cónyuge de
hubiera sido declarado de mala fe, podrá el otro optar por mala fe tiene obligación de ceder las ganancias obtenidas por
la liquidación del régimen matrimonial según las normas de el y debe soportar el régimen liquidador por el que opte su
esta Sección o por las disposiciones relativas al régimen de
cónyuge 104. En caso de que no se ejercite la opción, la liqui-
participación, y el contrayente de mala fe no tendrá derecho
a participar en las ganancias obtenidas por su consorte.» La 101 No parece que el cónyuge de mala fe pierda ni el derecho de
predctracción ni el derecho de atribución preferente.
lo* Yo creo que el cónyuge de mala fe pierde la mitad de las ganan
102 El tema es dudoso, pues quien puede lo más puede lo menos, rías en todo caso; MARTÍNEZ CALCERRADA y DIEZ-PICAZO GULLÚN sostienen,
V ninguna "orma limita 'laP partición a la entrega de bienes en plena por el contrario, que el cónyuge de mala fe sólo pierde las ganancias
propiedad. (liando el cónyuge opte por la liquidación conforme al régimen <lr
BIBLIOGRAFÍA 289
288 CAP. VI.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES
VAREZ, La sociedad de gananciales y el registro de la propiedad,
dación se realiza conforme al régimen de gananciales, pero «ADC», 1986, pág. 339; La autonomía de la voluntad en el actual
Derecho español sobre la •familia, «Boletín del ilustre Colegio
la pérdida del derecho a participar en las ganancias obtenidas
Notarial de Granada», mayo de 1986, pág. 7 y sigs.
por el cónyuge se produce ex lege sin necesidad de opción.
La opción por un sistema liquidador debe ejercitarse tempes- Entre los trabajos de carácter singular puede consultarse:
sobre la naturaleza de los gananciales y el régimen primario,
tivamente (PUENTE MUÑOZ y MOREU BALLONGA dicen hasta que ALVAREZ SALA, Aspectos imperativos en la nueva ordenación eco-
quede vinculado por actos propios). nómica del matrimonio y márgenes a la libertad de estipulación
b) Liquidación simultánea de varias sociedades. Según capitular, «RDN», 1981, pág. 15; AVILA ALVAREZ, El régimen eco-
el art. 1.409: «Siempre que haya de ejecutarse simultánea- nómico matrimonial en la reforma del Código civil, «RCDI»,
mente la liquidación de gananciales de dos o más matrimo- 1981, pág. 1373 y sigs.; GARRIDO CERDA, Derechos de wi cónyuge
nios contraídos por una misma persona para determinar el sobre los bienes de otro, «RDN», 1982, pág. 87 y sigs.; Bi.ANOUHK.
capital de cada sociedad se admitirá toda clase de pruebas La idea de comunidad en la sociedad de gananciales, « R D N » ,
enero-marzo 1982, pág. 13 y sigs.; AVILA ALVARE/., Inscripeinn ¡le
en defecto de inventarios. En caso de duda se atribuirán los bienes de ausentes, de los cónyuges y de la sociedad cniiviir.nl,
gananciales a las diferentes sociedades proporcionalmente, «RCDI», pág. 291; LACRUZ BERDEJO, Los bienes de los cónyuges y
atendiendo al tiempo de su duración y a los bienes e ingresos el Registro de la propiedad tras la reforma del reglamento h\i><>
de los respectivos cónyuges.» Se trata de una norma muy tecario, «AAMN», XXVI, pág. 340 y sigs.; GORDILLO, La proterciiin
oscuramente formulada. DE LOS Mozos destaca que dada su de los terceros de buena fe en la reciente reforma del derecho <lc
dificultad intrínseca en toda liquidación de dos o más socie- familia, «ADC», 1982, pág. 1132 y sigs.; MAGARIÑOS BLANCO, ('<;/;/
dades de gananciales sucesivas hay siempre un aspecto tran- bio del régimen económico matrimonial de gananciales i>'" >''
saccional. La norma del art. 1.409 parece justificarse en la de separación y los derechos de los acreedores, «RCDI», I'W.',
página 97 y sigs.; DE LA CUESTA, La protección de la vivienda lamí
necesidad de tomar en cuenta indicios y evitar en lo posible
liar en los Derechos francés y español. Estudio de Derecho a mi
la partición igualitaria propugnada por la normativa de la parado, «RDN», 1983, pág. 129 y sigs.; OLIVARES JAMES, Los con
comunidad de bienes. tratos traslativos del dominio entre cónyuges y los efectos de ¡<¡
confesión conforme al nuevo art. 1.324 del CC, «AAMN», X X V ,
página 453 y sigs.; CASTILLO TAMARIT, Aspectos parciales de ln
reforma del Código civil en tema de sociedad de gananciales,
Bibliografía «RDN», julio-diciembre 1983, pág. 7 y sigs.; RIBERA PONT, Re-
flexiones sobre el reformado art. 1.324 del CC, «RCDI», 550, pági-
La bibliografía sobre régimen económico del matrimonio des- na 743 y sigs.; CANO TELLO, La nueva regulación de la sociedad de
pués de la reforma es abundante y de gran calidad. Resultan espe- gananciales, 2.a ed., Madrid, 1983; FOSAR BENLLOCH, Análisis de la
cialmente importantes, a mi juicio, los siguientes trabajos: LA- jurisprudencia española sobre las relaciones económicas en las
CRUZ BERDEJO, Derecho de familia, Barcelona, 1982 (que es de más uniones extramatrimoniales, «RGLJ», 1983, pág. 133 y sigs.; CA-
calidad y profundidad en el examen del régimen económico del BRERA HERNÁNDEZ, Algunas notas sobre los nuevos arts. 1.315 a 1.324
matrimonio que en la exposición de la teoría del matrimonio); del CC, «RGLJ», 1982, pág. 133 y sigs.; RUEDA PÉREZ, Efectos pa-
DE LOS Mozos, J. L., en «Comentarios al Código civil y compila- trimoniales de la separación de hecho, «RDN», abril-jumo 1984,
ciones forales dirigidos por M. Albaladejo», en el tema de este página 257 y sigs.; HERRERO, M. J.; Algunas consideraciones sobre
capítulo: vol I, Madrid, 1982, vol. II, Madrid, 1984; Comentarios la protección de la vivienda familiar en el Código civil, «Libro
a las reformas del derecho de familia, II, Madrid, 1984, en el homenaje a Beltrán de Heredia», Salamanca, 1984, pág. 305 y sigs.;
tema referente a este capítulo contiene los trabajos de DIEZ
PICAZO, AMORÓS GVJARDIOLA y TORRALBA SORIANO; DE LA CÁMARA AL- CABANILLAS SÁNCHEZ, La contratación entre cónyuges, «ADC», 1985,
página 546 y sigs.; BELDA SAENZ, Notas para un estudio del artícu
participación. La sanción, efecto del art. 79, se aplica a todos los lo 1.320 del CC español, «RDP», 1985, pág. 331; ECHEVERRÍA Ecm;
regímenes económicos (LASARTE, VALPUESTA FERNANDEZ) y para los de VERRÍA, La dinámica patrimonial en la sociedad de gananciales,
separación también sería sostenible su aplicación, aunque la indemni «RDN», abril-junio 1985, pág. 41 y sigs.; GARRIDO PALMA, Matri-
zación parece estar expresamente prevista en el art. 98 por la vía del
derecho de pensión (en contra MOREU BALLONGA).
BIBLIOGRAFÍA 2'» I
CAP. vi.—SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES
290
monio y régimen económico hoy. Perspectivas de futuro, «RDN», matrimonio nulo, «RDN», enero-marzo 1984, pac,. W v MHV.
abril-junio 1985, pág. 115 y sigs.; MARTÍNEZ VÁZQUEZ DE CASTRO, RAMS ALBESA, Las atribuciones preferentes en la litiniílmiún </<•
Normativa supletoria de la sociedad irregular y de la sociedad la sociedad de gananciales, «RCDI», 1985, págs. 727 y sij'.s. y ''27 y
legal de gananciales, «ADC», 1985, pág. 43 y sigs.; GARRIDO PALMA, siguientes; CERDA OLMEDO, La oficina de farmacia y rl ii'i'.niifii
La sociedad de gananciales y el régimen de participación en las económico del matrimonio, «RDN», 1985, pág. 63 y si¡',s.; TON.SMA.
ganancias. Notas sobre un estudio comparativo, «RGLJ», marzo La atribución preferente de los arts. 1.406 y 1.407 del ('('. «l< I)!'».
1985, pág. 483 y sigs.; RAMS ALBESA, Uso, habitación y vivienda 1986, I, pág. 8 y sigs., II, pág. 107 y sigs.; GARRIDO PALMA y < > i n > x
La disolución de la sociedad conyugal, Madrid, 1985; Ci AS
familiar, Madrid, 1987. TORNS, La liquidación de la sociedad de gananciales, I,I., IWd, \,
Sobre bienes gananciales y bienes privativos: MARTÍNEZ SAN- página 894.
CHIZ, Casos dudosos de bienes privativos y gananciales, «AAMN»,
XXVI, pág. 401 y sigs.; RAMS ALBESA, Las accesiones en la socie-
dad de gananciales, «ADC», 1985, pág. 401 y sigs.; La subrogación
real en la sociedad de gananciales, «RDN», julio-diciembre 1984,
página 297 y sigs.; GONZÁLEZ LAGUNA y MANZANO SOLANO, Anota-
ción preventiva de embargo sobre bienes gananciales, «Estudio
homenaje a Triso Carretero», Madrid, 1985, pág. 835 y sigs.; FON-
SECA GONZÁLEZ, La desaparición de la accesión invertida que esta-
blecía el art. 1.404 del CC y su problemática, «RDP», 1985, pág. 32
y sigs.; GAVIDIA SÁNCHEZ, La atribución voluntaria de ganancia-
lidad Madrid, 1986; RIBERA PONT, La atribución voluntaria de
ganancialidad del art. 1.355 del CC, «RCDI», 1986, pág. 1413 y sigs.;
GAVIDIA SÁNCHEZ, La confesión de privatividad de bienes de la
sociedad conyugal, Madrid, 1987.
Sobre gestión y responsabilidad de los gananciales: ECHEVERRÍA
ECHEVERRÍA, La ganancialidad pasiva, «RDN», 117-118, pág. 20 y
siguientes; ABELLO MARGALEF, Notas sobre cargas y obligaciones
de la sociedad de gananciales, «RDP», 1982, pág. 808 y sigs.; MATA
PALLARES Deuda y responsabilidad en la contratación de persona
casada, «AAMN», XXV, pág. 327 y sigs.; LÓPEZ SÁNCHEZ, La em-
presa mercantil y la sociedad de gananciales tras la Ley de 13 de
mayo de 1981, «RJC», 1983, pág. 585 y sigs.; TORRES, La administra-
ción de los bienes comunes en la sociedad de gananciales, «RDP»,
1985, pág. 721 y sigs.; GÓMEZ DE LA ESCALERA, Las obligaciones ex-
trac'ontractuales de un cónyuge y el nuevo régimen de la respon-
sabilidad de los bienes gananciales, LL, 1985, 1, pág. 1189 y sigs.;
DELGADO ECHEVERRÍA, Comentario a la STS -de 2 de julio de 1984.
«Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil», 6, pág. 1935 y sigs.;
MORO ALMARAZ, Notas en torno a un concepto de cargas fami-
liares en el Código Civil español, «RDP», 1986, pág. 1021 y sigs.;
RAGEL SÁNCHEZ, Ejecución sobre bienes gananciales por deuda*
de un cónyuge, Madrid, 1987; CARRASCO PERERA, Comentario a la
STS de 26 de septiembre de 1986, «Cuadernos Civitas de Jurispru-
dencia Civil», 12, pág. 317 y sigs.
Sobre disolución y liquidación de la sociedad de gananciales:
MOREU BALLONGA, La sanción del art. 95.2 a la mala fe en el
CAPITULO VII
EL ÁMBITO DE LO DISPONIBLE
EN EL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO

I. Planteamiento

Desde una perspectiva estrictamente formal, puede afir-


marse que los esposos tienen libertad de pactar el régimen
económico que estimen conveniente, sin otras limitaciones
que las establecidas en la ley. Las capitulaciones matrimo-
niales son el instrumento para «elegir» régimen económico
matrimonial; y a falta de pacto capitular, el régimen legal
«supletorio» es el de la sociedad legal de gananciales (artícu-
los 1.315 y 1.316 del CC).
Si se observa atentamente, el art. 1.315 tiene una cierta
analogía con el art. 348 del CC, y ambos artículos se encua-
dran en una concepción voluntarista de derecho; tienen —o
deben tener— hoy en día una explicación semejante; la «li-
mitación no es tal, sino una auténtica configuración norma-
liva de la institución. Las capitulaciones matrimoniales se
presentan como el medio idóneo para hacer efectiva la dis-
ponibilidad de contenido del régimen económico del ma-
trimonio, pero... ¿existe efectivamente esa disponibilidad del
raimen matrimonial? El análisis detenido de la normativa
económico matrimonial muestra el acercamiento de los dis-
tintos regímenes económico matrimoniales, y que la preten-
tliila diversidad es mucho más reducida y circunstancial de
ID que pueda parecer de un análisis superficial. Ello es
UV.ico: la asistencia familiar, la protección de terceros y los
InliTCses desvinculadores de la República son de orden pú-
blico y principios imperativos de «régimen primario», que
MU pueden ser derogados por la voluntad de las partes. Las
• limitaciones» significan efectivamente la configuración y
ronlormación del régimen económico matrimonial y su fun-
ción social y pública, que se anteponen a la voluntad de las
luirles. Ello sentado es válida la afirmación de DÍEZ-PICA/O
ilr <|iie, dentro de los cauces legales, no resulta fácil ni
294 CAP. VII.—DISPONIBILIDAD EN EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL II. CAPITULACIONES M A T R I M O N I A L E S 29S

deseable la uniformidad de los modelos familiares, y que la dad de los cónyuges y una visión no traumática cíe la sepa
libertad de estipulación es fuente de un enriquecedor plu- ración, pero no puede llegar a sustituir la aprobación j u d i c i a l
ralismo. del convenio regulador, ni la afectación de los bienes en favoi
de los acreedores, ni la función desvinculadora de las leyes
Con el mismo espíritu debemos analizar la mutabilidad civiles. Igual que desarrollamos al hablar de la contratación
del régimen económico matrimonial. La afirmación radical entre los cónyuges, debemos reiterar aquí que continúan
de la mutabilidad (la posibilidad de otorgar capítulos post presidiendo el régimen económico matrimonial los principios
nuptias) es correlativa a una identificación tajante de lo propios de una política desvinculadora (división de la pro
inderogable en el seno del régimen económico (régimen pri- piedad, prohibición de pactos sucesorios, tutela de la legít
mario). Sólo por un espejismo jurídico se puede afirmar que de los herederos forzosos).
la libertad de estipulación después del matrimonio acentúa la
privatividad del régimen, pues lo cierto es que la mutabilidad
tiene un espectro limitado; por ello mismo, no se exige la
homologación judicial de los capítulos post nuptias; y, ade- II. Capitulaciones matrimoniales
más, está claro, en ningún caso puede una capitulación
sustituir la intervención del ministerio fiscal y la aprobación 1. APUNTES HISTÓRICOS Y DIVERSIDAD CONCEPTUAL
judicial de los convenios reguladores de la separación. El
acuerdo de cambiar durante el matrimonio un régimen de Como hemos explicado, tanto en la tradición primitiva romana
como en el Derecho altomedieval, la esposa se distingue de la
gananciales por uno de separación tiene una eficacia delimi- concubina por recibir una dote. Desde esa perspectiva, los capí-
tada, pues no puede sustituir las cargas matrimoniales (ar- tulos matrimoniales son inseparables del matrimonio mismo; y
tículo 1.318 del CC), ni puede perjudicar a terceros (art. 1.317 hasta que se establecen medios de prueba específicos, los pacta
del CC, irretroactividad y publicidad), ni puede atentar contra unptiaüa son un instrumento de prueba ordinario del matrimo-
la igualdad y autonomía de los cónyuges (art. 1.328 del CC) '; nio. La separación de lo personal y lo patrimonial en el matri-
tampoco puede sustituir el régimen imperativo de los con- monio —y la distinción, por tanto, entre capítulos y contrato
venios reguladores (y en particular la intervención judicial: matrimonial— es propio de la doctrina escolástica (un efecto de
artículo 81 del CC), ni puede conculcar la normativa impe- la concepción consensualista del matrimonio) y no se corresponde
u la genuina representación altomedieval (donde los ritos ma-
rativa de liquidación (en particular: art. 1.401 del CC), ni trimoniales consistían en la solemnización in faciae ecclesiae
puede eludir un cierto enriquecimiento recíproco de los de la entrega de la dote). A partir de la distinción entre lo
cónyuges en el matrimonio (art. 97 del CC derecho a pen personal y lo patrimonial en el matrimonio, parece abrirse una
sión, art. 1.438 trabajo en la casa), etc. doble vía de evolución de los capítulos matrimoniales: en los
derechos territoriales los capítulos se convierten en pactos de
En el derecho del antiguo régimen, la inmutabilidad eco l'umilia con ocasión del matrimonio, donde se fijan los princi-
nómica matrimonial estaba ligada a una diversidad de prin pios de continuidad del patrimonio familiar (contratos suceso
cipios (la unidad de administración económico-matrimonial, llns); mientras que en los derechos ciudadanos y burgueses
la autoridad marital, la prohibición de contratación entre los (donde se prohiben los pactos sucesorios: desvinculación), los
cónyuges, la prohibición de pactos sucesorios, la afectación cnpítulos se limitan a ser unos instrumenta dotalia (dote y dona
de los bienes matrimoniales en garantía y la preocupación lio propter nuptias), cuya función esencial es la de garantizar la
posición económica del cónyuge superstite (y tienden a cvolu
desvinculadora). La mutabilidad sustenta hoy en día la igual (lunar hacia los llamados regímenes de comunidad).
1 Resulta curioso contrastar la formulación legislativa de los l í i n i I-a codificación napoleónica desdibuja el sentido y significado
tes a la facultad de capitular. El texto originario del art. 1.316 prohibí.i de los capítulos matrimoniales. El Código de Napoleón parle di
pactar lo que «fuese depresivo de la autoridad»; en 1975 se prohibí lina radical noción desvinculadora (la lucha contra el feudalismo.
lo contrario «a los fines del matrimonio», y, en la reforma de 1981,
el nuevo art. 1.328 prohibe lo limitativo de la igualdad. prohibición de pactos sucesorios), y aunque los capítulos di In
II. CAPITULACIONES MATRIMONIALES 297
296 CAP. VII.— DISPONIBILIDAD EN EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

Código de un sentido dogmático propio y de un p e r f i l i i


rían haber carecido de significación propia, se utilizan como me- tucional preciso. Puede definirse como un pacto CCOIIÓMIUo
canismo unificador de la diversidad de regímenes económicos
matrimoniales en Francia (los territorios de tradición comuni- entre los cónyuges con ocasión o a causa del m a l í ¡ M I O I I Í O
taria frente a los territorios de recepción del régimen dota! (art. 1.334 del CC: inexistencia a falta de matrimonio), p r i o
romano). El Código de Napoleón establece la ficción del carácter con un cierto carácter constituyente del régimen p a t r i m o n i a l
supletorio del régimen legal, y los capítulos como instrumento familiar (lo que distingue el contrato capitular del s i m p l e
de «elección» del régimen económico matrimonial. El éxito de contrato entre cónyuges —distinción, por otra parte, suma
la nueva fórmula sólo es comparable con su superficialidad. Su mente comprometida—). Creo que ante esta falta de precisión
excepcionalidad (ante nuptias, causa matrimonü) permite tam- institucional del Código, y ante su diversidad funcional, la
bién una tímida admisión de la sucesión contractual entre cón- perspectiva correcta para el estudio de los capítulos m a l í i
yuges (Datio sucessionis), pero siempre con el límite de las legi-
timas (y que desde el principio caería en desuso). moniales es el análisis de su contenido posible.
En la visión familiar del Código de Napoleón, la inmutabili-
dad del régimen económico matrimonial refuerza la autoridad 2. CONTENIDO DE LOS CAPÍTULOS
del marido. El movimiento igualitario de los derechos de la mujer
pretende desde el principio la conquista de ese castillo de la a) Aspecto formal: exigencia de escritura pública (artícu-
masculinidad (en España se consigue en 1975: supresión de la lo 1.327 del CC). La exigencia de forma pública para los
licencia marital, libertad de capitulación post nuptias). Pero no
debemos olvidar que entre el convenio regulador de la separa- capítulos se origina, como ya hemos dicho, para garantizar la
ción y el capítulo matrimonial existe una diferencia ontologica fehaciencia de la fecha cuando sólo se permitía capitular ante
(la asistencia familiar, la tutela de los acreedores, los intereses nuptias. Podemos preguntarnos: ¿cuál es el elemento identi-
desvinculadores de la República). La concepción no traumática ficador de un instrumento público que lo convierte en escri-
de la separación, en la que no se busca ni se pretende que exista tura capitular?; aunque en un plano teórico debe afirmarse
un culpable, no puede hacer de la capitulación matrimonial un que el fin primario de la escritura capitular es el pacto éntre-
sucedáneo convencional de la separación y homologación judicial. los cónyuges de elección del régimen económico matrimonial
(art. 1.315 del CC), lo cierto es que el adjetivo «escritura
Proyectando históricamente los capítulos, observamos su capitular» puede utilizarse en cualquier escritura pública
diversidad funcional: como contrato matrimonial, pacto su- entre los cónyuges. En definitiva, siendo el concepto de esti-
cesorio, instrumenta dotalia, mecanismo de elección del régi- pulación capitular un a priori dogmático, los cónyuges pue-
men matrimonial, y como instrumento regulador de las sepa- den utilizarlo para cualquier estipulación formal entre ellos
raciones convencionales antes de su homologación. No es (personal o patrimonial).
extraño entonces que la normativa del Código carezca de
sentido unitario (lo que dificulta la comprensión de su natu- La exigencia de forma pública distingue los contra-
raleza y régimen jurídico). Las normas del Código civil en tos ordinarios entre cónyuges (que son informales: ar-
sede de capítulos son muy generales y nada definitivas; con tículo 1.278 del CC), de los contratos capitulares. Pero.,
remisiones genéricas y poco afortunadas al régimen general ¿cuáles son los contratos propia y específicamente ca-
de los contratos (arts. 1.329, 1.330 y 1.335 del CC), o a normas pitulares que deben constar compulsivamente en escri-
tura pública? Parecen en principio limitarse a dos: la
de publicidad general del régimen económico del matnmo elección de régimen económico matrimonial (art. 1.315
nio (arts. 1.331, 1.332 y 1.333 del CC), o repiten el principio del CC), y los contratos sucesorios (arts. 827, 831 v
de igualdad y remisión a la ley con que se define el matri 1.341.2 del CC) 2 . Finalmente, el Código prevé, a cfecios
monio (art. 1.328 del CC, parece reiterar los arts. 44 y 66
del CC). Creo que puede afirmarse que el concepto de capí ' La STS de 4 de diciembre de 1985 distingue entre transacción
tulación matrimonial, formado por acumulación de residuos Hobre cuestiones patrimoniales derivadas del matrimonio y capíiitlos
(rn orden a no exigir la escritura pública para los primeros)
procedentes de fuentes diversas, carece en el nuevo texto dd
298 CAÍ'. \ll.—DISPONIBILIDAD i:N íi¡. RlílílMIiN KCOXOM1CO M.VIR1MOMAI.
CAPITULACIONES MA'I,:IMONIAI.KS 299

de publicidad registral, una tercera y oscura categoría: bución de bienes en virtud de un pacto de comunidad
los pactos o contratos que afecten al régimen econó- universal ha de considerarse como gratuito (el enri-
mico del matrimonio (art. 1.333 del CC). En conclusión, quecimiento futuro es el contenido de la elección del
podemos hablar de un doble sentido en el concepto de régimen matrimonial, pero el cambio de naturaleza de
capitulación matrimonial; en sentido formal los capí los bienes está siempre sometido al régimen causal);
tulos son una escritura pública entre los cónyuges al por la misma razón la eficacia de la separación pactada
que éstos han decidido dar este nombre; en sentido después del matrimonio exige la efectiva partición ( a r -
propio, los capítulos son una escritura pública en que tículo 1.401 del CC).
las partes eligen el régimen económico matrimonial o
realizan un contrato sucesorio de los permitidos por En particular resultan muy comunes los pactos de
la ley. separación para sustraer bienes de la acción de los
acreedores; la STS de 30 de enero de 1986 estima res-
b) Contenido propio: la elección de régimen económico cindibles estos capítulos por fraude, pero con más
matrimonial. El aspecto dispositivo por antonomasia del precisión, las STS de 15 y 17 de febrero de 1986 estiman
aplicable la ejecución directa aun después de la parti-
régimen económico matrimonial es la comunicación de ción por aplicación del art. 1.317 del CC (la STS de 17
bienes entre cónyuges durante el matrimonio. Dicha comu- de febrero de 1986 declara expresamente que «los acree-
nicación fluctúa entre una comunicación máxima (en el dores de cualquiera de los esposos no resultan afectados
llamado régimen de comunidad universal) y una comunica- por la liquidación»), y en un lúcido comentario destaca
ción mínima (en el llamado régimen de separación de bienes); CABANILLAS SÁNCHEZ 4 que, cuando el crédito es anterior
también puede pactarse el sistema de fijación y valoración a la modificación, ésta es ineficaz frente a los acreedo-
res, sin que sea exigible la rescisión de los capítulos
de la comunicación (una comunicación de bienes concretos: (con cita también de la STS de 14 de mayo de 1984).
participación ganancial; una comunicación patrimonial: par
ticipación de ganancias) '. c) Pactos de gestión de bienes comunes y de distribución
Llama la atención esta libertad de elección del régi de las cargas. Sin llegar hasta elegir un régimen, o como
men económico, que implica una comunicación de bie- complemento del pacto de determinación de un régimen dis-
nes y valores entre los cónyuges. La elección del régimen linto del de gananciales, los capítulos pueden contener pactos
económico no se considera un acto mortis causa, sino de gestión de los bienes matrimoniales o de distribución de
ínter vivos (participación durante el matrimonio); v las cargas del matrimonio. La doctrina ha discutido en de-
por ello esta comunicación (aunque sea máxima) no se talle sobre el contenido y régimen de estos pactos de gestión
computa como acto lucrativo a la hora de fijar la legi de los bienes matrimoniales, y en particular sobre la validez
tima de los herederos forzosos. Si los cónyuges pactan V revocabilidad del pacto de gestión de los bienes comunes
un régimen de comunidad universal, la comunicación por uno solo de los cónyuges 5; a mi juicio, tales pactos no
va a ser superior a la del régimen de ganancias, con lo non nulos, sino que deben ser interpretados como un man-
que, correlativamente, disminuye el caudal relicto, pero dato (arg. ex art. 1.439 del CC); como no existen mandatos
este mayor enriquecimiento no se considera un legado
de participación ni una donación. La razón es la consi Irrevocables, toda atribución de una facultad de gestión (de
deración del matrimonio como modelo ético (libertad los bienes comunes, de los privativos o del peculio privativo)
de modelo matrimonial), donde se permite un enrique ha de entenderse como revocable (tal es la opinión de
cimiento recíproco hasta el límite de la comunidad \I-VAREZ-SALA, ECHEVERRÍA ECHEVERRÍA, GARRIDO PALMA, AMORÓS
universal (y sin perjuicio de la irretroactividad y ex i JUARDIOLA). Los únicos pactos de gestión irrevocables son
gencias de publicidad). Por la irretroactividad, la a t r i
' Véase en «Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil», 10, pac 1400
NÍRS.
Y esta última igualitaria y recíproca (cfr. art. 1.429 del CC). 1 Se muestran favorables al pacto LACRUZ, DE LOS Mozos, TORKAI HA \L SÁNCHEZ, princ
11. CAPITULACIONES MATRIMONIALES 301
300 CAP. Vil.—DISPONIBILIDAD I:N EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMOMM
consecuencia nos lleva a propugnar su modificabilidad en la
los que implican la elección de un régimen económico ma- separación judicial 8 .
trimonial.
La mejora irrevocable (art. 827 del CC) puede hacerse en
Las cargas del matrimonio vinculan los bienes de ambos capítulos entre cónyuges. Significa la institución contractual
cónyuges (art. 1.318 del CC); los acuerdos que sobre la dis- de un hijo común con el límite de la distribución igualitaria
tribución de cargas puedan llegar los cónyuges (en capítulos, de la legítima estricta 9 . Siendo un contrato sucesorio entre
o por mero convenio: art. 1.438 del CC) surten efectos ínter los cónyuges, entiendo que debe ser revocable tanto por nuevo
partes y sin perjuicio de las restituciones o reembolsos que contrato como en las medidas judiciales de separación. La
sean pertinentes. Los pactos capitulares de distribución de mejora irrevocable puede hacerse también en contrato one-
cargas no pueden considerarse irrevocables y definitivos, roso celebrado con un tercero (art. 827 del CC); la única in-
pues entonces podrían constituir una separación sin control terpretación posible de este oscuro «tercero» es que es el
judicial (los convenios reguladores deben ser aprobados por propio mejorado como parece poder deducirse del art. 658
el juez con intervención del ministerio fiscal en su caso) ". del proyecto de GARCÍA GOYENA, de donde proviene este ar-
También podrían interpretarse (si se considerasen irrevoca- tículo; del mismo proyecto parece deducirse que el «con-
bles) como una liquidación atípica e irregular del régimen trato oneroso» son las capitulaciones matrimoniales 10 . La
económico matrimonial. interpretación restrictiva de este punto del art. 827 del CC
d) Pactos sucesorios. El Código civil permite con cierta (en capítulos y con el propio mejorado) se funda no sólo en
amplitud pactos sucesorios entre cónyuges en capítulos. El el carácter excepcional de los pactos sucesorios, sino también
principal es el previsto en el art. 1.341.2. Se permite la dona- en que el art. 1.341.2 del CC sólo permite donación de bienes
ción de bienes futuros con el único límite de la legítima; pero futuros entre esposos, y toda mejora irrevocable ha de con-
sólo entre esposos y antes del matrimonio. Tal donación por siderarse donación de bienes futuros.
ser contractual es irrevocable, y puede ser particular (de
bienes concretos) o universal. La donación universal de bie- Es dudoso que la atribución al cónyuge de la facul-
tad de distribuir y mejorar en capítulos (art. 831 del CC)
nes futuros (Datio sucessionis) implica la institución con- deba considerarse irrevocable. Parece más lógico espe-
tractual de heredero7. Tales contratos sucesorios entre cón- cialmente en un sistema de matrimonio disoluble con-
yuges parecen un atavismo en contradicción con la conside- siderarlo como revocable (a ño ser que se le haya dado
ración disoluble del matrimonio: ¿es irrevocable una insti- expresamente carácter contractual, pues sería enton-
tución contractual después del divorcio?; lo absurdo de tal ces aplicable el art. 827 del CC). En la reforma de 1981
el régimen del art. 831 parece haberse restringido en su
6 La doctrina ha discutido también un típico supuesto «de lab»
alcance, interpretación que se refuerza por la disyuntiva
ratono»- la elección de un régimen económico a condición o termino «podrá ordenarse en testamento o capitulaciones ma-
Dentro de la concepción voluntarista imperante, tal figura tiende .1 trimoniales».
admitirse sin restricciones (AMORÓS, LACRUZ, ALBALADEJO, DE LOS Mo/os
etcéteraV DIEZ-PICAZO, con gran sentido, subraya que en todo caso el
cumplimiento de la condición sólo surte efectos mterpartes, pin-.
para que surta efectos frente a terceros es necesario que se someta ¡i
las normas de publicidad. A mi juicio, el pacto de un régimen a con " También exige (como institución con los límites de la sucesión
dición o término no tienen un mecanismo efectivo de publicidad, v listada) la supervivencia del donatarÍ9 al donante.
contradice el carácter típico de las causas liquidatonas de los ganyn v Y probablemente sólo puede referirse al tercio de mejora, sin que
cíales- contradice también la exigencia de liquidación lormal y lelilí t'l contratante pierda su libertad de testar sobre el tercio de libre-
cíente para la mutación de régimen económico del matrimonio (di disposición. Tal interpretación se fundaría en el carácter excepcional de
artículo 1.401 del CC); finalmente puede concluirse que el art. 1.343 ti" lodo pacto sucesorio (art. 1.271.2).
parece autorizar el régimen económico condicional o a termino. 10 Parece que el Código ha cambiado el término «causa onerosa»
7 Los bienes futuros son los que el donante deje a su muerte, yi-;r.i luir el de «contrato oneroso». La idea de 9nerosidad de la donación
en detalle el importante trabajo de MASSOT, El contrato sucesorio tH •U ligada a la asunción de cargas familiares (por ejemplo, acoj-i
el Derecho Toral de Mallorca: la donación universal de bienes presentí (Mentó a casa, etc.).
v futuros, Palma. 1976.
11. CAPITULACIONES MATRIMONIALES 303
CAP. Vil.—DISPONIBILIDAD KN KL K U G I M B N IX'ONOMICO M A T R I M O N I A L
302
una figura excepcional, y para su validez se exige la
3. EL CONSENTIMIENTO C A P I T U L A R previa dispensa; por eso el régimen de anulabilidad de
Si excepcionamos las normas de publicidad de los capí- los capítulos sólo se aplica a los matrimonios con-
traídos con dispensa de edad, pues en otro caso la nuli-
tulos (a las que nos referiremos después al hablar de la dad del matrimonio acarrea necesariamente la nulidad
publicidad de los regímenes económico matrimoniales), la de los capítulos (art. 1.334 del CC). Para los capítulos
regulación del Código sobre capitulaciones matrimoniales se otorgados por incapacitados dispone el art. 1330: «El
centra casi con exclusividad en el régimen del consentimiento incapacitado judicialmente sólo podrá otorgar capitu
capitular. En los países de tradición capitular (la llamada laciones matrimoniales con la asistencia de su repre-
tradición germánica), por la interrelación entre matrimonio sentante legal y, en su caso, autorizado por el consejo
y capítulos, el consentimiento capitular se rige en términos de familia»; evidentemente suprimido el consejo de
familia, la autorización exigible será la judicial 12 . Los
generales por el mismo régimen del consentimiento matri- vicios del consentimiento se rigen, en lo aplicable, por
monial (capacidad de las partes, unidad de acto, inadmisibi- el régimen del consentimiento contractual 13 .
lidad de la representación, etc.); el Código, por el contrario, El art. 1.331 del CC contempla la intervención de
parte de una idea obsesiva de asimilación del consentimiento terceros en el acto capitular: «Para que sea válida la
capitular al consentimiento contractual (arts. 1.329, 1.330. modificación de las capitulaciones matrimoniales debe-
1.335 del CC, etc.). Sin embargo, esta asimilación tiene sus rá realizarse con la asistencia y concurso de las perso-
límites; como señala DE LOS Mozos, no parece que sea admi- nas que en éstas intervinieron como otorgantes si vivie-
sible la representación en el consentimiento capitular, y sólo ren y la modificación afectare a derechos concedidos
puede sustituirse la declaración por medio de un nwitiii* por tales personas.» La norma es en sí misma bastante
incomprensible; la doctrina le da una interpretación
o emisario con poder especial y expreso. muy restrictiva; LACRUZ destaca que sólo puede refe-
En las capitulaciones otorgadas por menores, a te- rirse a aquellas estipulaciones que sean interdepen-
nor del art. 1.329: «El menor que con arreglo a la lev dientes. A mi juicio, la norma, que procede de los
pueda casarse podrá otorgar capitulaciones matrimo países de tradición capitular, se refiere al supuesto
niales antes o después de la boda, pero necesitará el excepcional de que concurran sujetos otorgantes no
concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo contrayentes (un mero donante propter nuptias no es
que se limite a pactar el régimen de separación o par propiamente un otorgante de los capítulos); sólo cuan-
ticipación.» Existe desde antes de la reforma una inte- do se otorgan contratos sucesorios con ocasión del
resante discusión sobre el carácter nulo o anulable cíe. matrimonio puede hablarse de otorgantes no contra-
las capitulaciones otorgadas por menores sin asistencia yentes; se trata de pactos de familia normalmente entre
Caben en principio dos posturas: mantener su nulidad padres e hijos (como la donación de bienes futuros sólo
absoluta (por aplicación del régimen del consentimiento se reconoce entre cónyuges, parece que la norma del
matrimonial) o su anulabilidad (por aplicación del n- artículo 1.331 sólo puede referirse a la mejora irrevo-
gimen del consentimiento contractual). Con anterio cable: art. 827 del CC).
ridad a la reforma mantuvo la nulidad la STS de 1 (U
junio de 1955n ; hoy en día, en función del art. 1.3V'
del CC, parece lo más probable que tales capitulaciom-
hayan de calificarse como anulables (es la postura di
AMORÓS, DE LOS Mozos y CABANILLAS); aunque debe u- " ¿Qué significa «en su caso»? Seguramente por aplicación del ruis
nerse presente que hoy el matrimonio del menor • MIÓ principio que informa el art. 1.329 del CC el Código se refiere ;i
los casos en que el incapacitado no se limite a pactar el régimen dr
«cparación o de participación. La STS de 14 de febrero de 1986 dcclai:t
11 Y puede verse una detallada justificación de esta postura m • i In nulidad de un heredamiento en capítulos por el pródigo que carcda
estudio de PEÑA Y BERNALDO QUIRÓS (El concurso de las personas tli'-.u- ilc capacidad de disposición ínter vivos.
nadas en el art. 1.318 en el otorgamiento de capitulaciones manmn' 11 La STS de 9 de septiembre de 1985 anula por dolo unas i-apiíub
niales, «ADC», 1956, pág. 299 y sigs.), quien mantiene que, siendo i . u l i i Iones matrimoniales por ocultación de bienes.
cálmente nulas, tampoco hay confirmación.
304 CAP. V i l . — D I S P O N I B I L I D A D KN I:L R K C I M I Í N F.CONOM1CO M A T R I M O N I A ! . III. OTROS R E Í i l M H N E S ECONOMICO-MATRIMONIALIH «l'>

III. Otros regímenes económico-matrimoniales económico que desarrolla los principios del i e r m i e n
primario; este derecho común se complerm-nla i ; m l < >
1. PLANTEAMIENTO con las normas del régimen de separación romo . ñ u
las normas de participación en su caso. Los i - s l m - i / < > • .
Hemos repetido en diversas ocasiones que la tutela de científicos en identificar un auténtico régimen de se|>,i
los intereses públicos y sociales es la razón informante del ración o de participación, autónomo del de g;m;iii< 1.1
derecho económico del matrimonio; por ello, lo imperativo les. tienen un cierto aroma de diletante doctrinarismo
es definitorio del régimen matrimonial y lo disponible dentro
de él se refiere principalmente a aspectos particulares, relati-
2. El. LLAMADO RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES
vamente accesorios, derogables por la voluntad de los cón-
yuges. A mi juicio, la separación de bienes y la participación a) Definición. La doctrina ha empleado fórmulas
en las ganancias no son auténticos regímenes económicos, sumamente inadecuadas para definir el régimen de se-
que responden a un sistema propio económico matrimonial, paración. Algunos autores, con un criterio negativo, lo
sino más bien especialidades en aspectos seguramente no sus caracterizan por ser aquel régimen en que no existe
tanciales. Sólo desde una perspectiva individualista, que comunidad de bienes (por ejemplo, LACRUZ); otros, mos-
trando, a mi juicio, una superficial y vulgar concepción
tiene una fe candorosa e inocente en la «autonomía de la del régimen económico matrimonial, lo definen como
voluntad», puede considerarse a la separación y participa- aquel sistema en que «los dos esposos conservan igual
ción en ganancias como regímenes económicos independien situación patrimonial que si no estuviesen casados»
tes; en realidad —pienso— se limitan a ser especialidades (ALBALADEJO). A mi juicio, por el contrario, la separa
particulares del régimen matrimonial (como sistema deter ción de bienes es parte de un régimen económico
minativo de la igualdad de los cónyuges, la asistencia fami- matrimonial, y no significa que los patrimonios de los
esposos permanezcan indefinidamente separados. Con
liar, la protección de acreedores, la des vinculación, etc.). el paso del tiempo los bienes pierden su identidad pi i
Desde otra perspectiva podríamos hablar de un vativa (presunción de comunidad: art. 1.441 del CC).
acercamiento de los regímenes económico matrimonia los bienes privativos se identifican difícilmente (ineli
les El régimen de gananciales como auténtico régimen cacia de la confesión: art. 1.324 del CC), no cabe una
común (ius civile) se ve informado por el principio de prueba posesoria más que en los supuestos de separa
separación (patrimonial y peculiar) de las órbitas eco ción efectiva, etc. La separación, en definitiva, no deja
nómicas del marido y la mujer, y por principios Liqui de ser un régimen matrimonial sometido a las normas
dadores provinientes del régimen de participación (jppi impertativas de régimen primario (y al desarrollo de
ejemplo respecto a la identidad de los bienes, atnbn los principios de protección a la asistencia f a m i l i a i .
clones preferentes, etc.). Pero, por su parte el régimen igualdad de los cónyuges, terceros acreedores v des
de separación se ve restringido por la sensibilidad a las vinculación).
cargas matrimoniales, la protección de terceros aera-
dores y aun la participación económica del cónyuge El régimen de separación se debe definir como aquella
(art 1 438- trabajo para la casa). Finalmente, la partía especialidad del régimen económico matrimonial que sub
pación en las ganancias, más que un régimen economía, raya dos aspectos frente al régimen común: la autonomía
en sí parece una especialidad liquidatoria del régimen Kt-stora de los patrimonios y peculios de cada cónyuge y la
económico El acercamiento de los regímenes es una no participación de un cónyuge en los bienes o ganancias del
consecuencia necesaria de la crisis de la concepción
formal-consensualista de los capítulos y la pretendida nlro cónyuge. Sentadas estas dos especialidades, debe aña
elección del régimen económico. Como ya hemos dicho ilirse que los principios de comunidad patrimonial se deri-
los gananciales no se pueden considerar un régimen van del matrimonio mismo y su función social y pública. F.n
«supletorio», sino más bien derecho común del régimen términos generales, entiendo que rigen también en el régimen
306 CAP. Vil.—DISPONIBILIDAD EN El. RÉGIMEN ECONÓMICO M A T R I M O N I A L III. OTROS REGÍMENES ECONÓMICO-MATRIMONIALES 307

de separación las facultades de agresión e injerencia en el b) Identificación de los patrimonios privativos A tenor
patrimonio del otro cónyuge (en particular, anticipos de nu- del art. 1.437 del CC, prop. primera: «En el régimen de sepa-
merario: art. 1.382 del CC), medidas cautelares para garan- ración pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tuviese
tizar la asistencia familiar (art. 1.318 del CC), posibilidad de en el momento inicial del mismo y los que después adquiera
solicitar la liquidación del régimen económico (art. 1.393 por cualquier título.» Nótese el claro paralelismo de este
del CC), exigencia de identificar plenamente los bienes pri- articulo —también del art. 1.412 del CC— con la definición
vativos para evitar su afectación en garantía (art. 1401 del de privatividad en el régimen de gananciales (art. 1.346 del
CC), deber de información (art. 1.383 del CC) 14 y la respon- CC). La analogía no es incidental, pues los principios identi-
sabilidad por actos dañosos o fraudulentos (arts. 1.390 y ficativos de lo privativo son esencialmente los mismos y
1.391 del CC)15, etc. dada la presunción de comunidad (art. 1.441 del CC) y por
La doctrina observa que el régimen de separación la exclusión de la confesión de privatividad (art. 1.324 del CC)
perjudica al cónyuge que permanece en casa y al que también en el régimen de separación de bienes se exige la
tiene menos capacidad de ganancia; en cierta medida prueba plena de la privatividad.
parece contradictorio con el consortium omnis vitae
que define el matrimonio. MONTES, tras delinear estas La doctrina se ha encarado con gran perplejidad frente
críticas de fondo, destaca que el régimen de separación a la presunción de comunidad en el régimen de separación
tiene, sin embargo, importantes justificaciones en el de bienes (art. 1.441 del CC). En general, los autores tienden
caso de cónyuges comerciantes para tutelar hijos de a otorgarle un carácter residual y subsidiario, y de signo muv
anteriores matrimonios o en situaciones de crisis ma- distinto a la presunción de ganancialidad del art. 1.361 (GAR-
trimonial. CÍA CANTERO, LACRUZ, REBOLLEDO, MONTES, GUILARTE GUTIÉ-
En mi opinión deben distinguirse dos tipos de sepa- RREZ). DE LOS Mozos subraya que la presunción de comunidad
ración de bienes según exista o no separación efectiva en la separación de bienes establece una presunción no tan
entre los cónyuges 16. Si hay convivencia (affectus) hay fuerte como la presunción de ganancialidad; según este
régimen matrimonial (art. 1.318 del CC) y presunción autor, se trata de una presunción «como la que puede jugar
de comunidad (que se funda en el carácter significativo entre dos personas extrañas que adquieren conjuntamente
de toda relación regida por una especial intimidad);
muchas de las normas del régimen matrimonial se bienes o derechos y que presentan titularidades conjuntas
fundan en la convivencia efectiva, aunque no debe oí (art. 392 del CC)» (GAVIDIA, en el mismo sentido, afirma que
vidarse que los capítulos no pueden sustituir la Ínter en el régimen de separación hay sólo dos masas patrimonia-
vención judicial en la separación en defensa de los les, y fundamenta esta postura en el art. 1.414 del CC).
intereses de asistencia familiar. Finalmente, la separa
ción como régimen económico es en gran medida api i En este planteamiento la doctrina mayoritaria no
cable a aquellas relaciones significativas sin contrato hace sino seguir las ideas y críticas desarrolladas por
matrimonial formal17. los autores que estudian el régimen de la separación de
bienes en Cataluña (muy en especial DELGADO ECHEVE-
14 Se muestra favorable al deber de información en el régimen ili- RRÍA) o en Baleares (MASSOT). A mi juicio, por el con-
participación: MALUQUER MONTES (en función del art. 1.416). Con ri-s trario, y frente a esa postura, ya he tenido ocasión de
fricciones: DE LOS Mozos, «pues no hay que olvidar que los intereses exponer con anterioridad que el art. 1.441 es algo mu-
protegidos no son los mismos».
15 Estos dos últimos aspectos los entiende aplicables MALÍ oí i n cho mas profundo que una norma relativa a una comu-
MONTES al régimen de participación. nidad incidental entre los cónyuges; el art. 1.441 del CC
" Véase, por ejemplo, en este sentido, art. 1.442 del CC. es una proyección en el régimen de separación de la
" Sobre las uniones de hecho sin contrato matrimonial formal pn-
vio hay una importante bibliografía en los Derechos francés e italianu
Entre la más reciente puede citarse: CHAPELLE, Les pactes de famill' y sigs'; PUADR1> Orientamenti in tema di couvi
en mullere extrapatrimoniale, «RTDC», 1984, pág. 411 y sigs.; ALTMAI •, ™ 1983> pág'
áívorzio> F°ro *., 1986, I, pág 13» '"
La situation de la concubina et de la famme mañee en droit franjan «KenTes
III. OTROS REGÍMENES ECONÓMICO-MATRIMONIALES 309
308 CAP. Vil.—DISPONIBILIDAD EN EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIA!

esencia misma del régimen económico matrimonial; car la subrogación real —con preferencia de la inicia
protección de acreedores y legitimarios, afectación de tiva— también en el régimen de separación de bienes,
los bienes de los cónyuges por las cargas del matrimo- pues de lo contrario, como supo subrayar la jurispru-
nio, principios desvinculadores. dencia, se corre el peligro de privilegiar al cónyuge
más avispado, y se rodea de una mayor violencia la
El punto crucial en el desarrollo de la presunción separación matrimonial y el período crítico que ordi-
de comunidad (art. 1.441 del CC) es el alcance del prin- nariamente la precede; por otra parte, la aplicación de
cipio de subrogación real en el régimen de separación la subrogación real al régimen de separación se funda
de bienes. La mayoría de la doctrina mantiene que los en las mismas razones que la presunción de comunidad
bienes son propiedad de quien los adquiere (de quien (función asistencial, desvinculadora y protectora de ter-
toma la iniciativa en la adquisición), aunque se adquie- ceros). A mi juicio, un cónyuge no puede pretender el
ran con dinero del otro cónyuge o con dinero de incierta carácter propio de un bien adquirido con dinero del
procedencia (y sin perjuicio de la acción de regreso: otro cónyuge —o de incierta procedencia— a no ser
LACRUZ, REBOLLEDO, DE LOS Mozos, DE LA CÁMARA, GA- que pruebe de modo fehaciente la existencia de un
VIDIA). También en este planteamiento la doctrina ac- contrato de préstamo entre los cónyuges. En conclu-
tual sigue los importantes trabajos de DELGADO ECHE- sión, para la prueba de la privatividad de un bien no
VERRÍA y MASSOT 18. De todas maneras, esta postura doc- sólo debe aportarse el título de adquisición, sino tam-
trinal está en contradicción con la jurisprudencia sen- bién probar la procedencia del dinero o contrapres-
tada con anterioridad a la reforma ". A mi juicio, tanto tación 20.
razones de prudencia como de justicia aconsejan apli-
El régimen de las adquisiciones conjuntas, corno es
" El único autor que parece plantear unas tímidas dudas a esta obvio, no establece la ganancialidad, sino la comunidad
postura es MORALES MORENO —con referencia al régimen de participa- ordinaria (art. 1.414 del CC en régimen de participación,
ción, pero sin duda sus observaciones pueden referirse también a la pero aplicable a la separación de bienes en general).
separación de bienes—. MORALES MORENO subraya el perjuicio que ello
puede acarrear al patrimonio afectado; concluye que el Código no El régimen de esta comunidad ordinaria en la separa-
permite fundar la subrogación real, pero señala agudamente que la ción de bienes es muy discutible y confuso. En cual-
utilización del dinero del otro cónyuge puede ser interpretada en quier caso el art. 1.414 del CC parece excepcionar tanto
ocasiones como una autorización tácita de gestión de bienes ajenos. la presunción (refuerzo de la de comunidad) del artícu-
MASSOT, aunque admite la subrogación real, desarrolla ciertas excep-
ciones (por ejemplo, los bienes del hogar familiar) por venir las lo 1.355 del CC como la del art. 1.353 (adquisiciones
compras impulsadas por el sostenimiento de las cargas de la familia lucrativas)21.
v por la presunción de copropiedad.
" En dos sedes distintas: el Tribunal Supremo admitió la subro-
gación real (el carácter parafernal y no el carácter ganancial) de bienes 20 Finalmente, debe considerarse que mientras dure la convivencia
alquiridos por el marido en nombre propio con dinero de la mujcr efectiva en el matrimonio hay una auténtica coposesión del patrimonio
(SS de 13 de mayo de 1929, 27 de octubre de 1950, 28 de noviembre conyugal, por lo que la posesión particular no se puede alegar como
de 1953 —citadas y criticadas por LACRUZ—); también admitió el Tri- prueba de privatividad frente a la presunción, ex art. 1.441 del CC. Por
bunal Supremo la subrogación real en Baleares, donde regía un régi- otra parte, las presunciones de propiedad establecidas en capítulos
men de separación (SS de 2 de noviembre de 1965 y 2 de marzo de 1977 no han de tener otra eficacia que la atributiva en su caso (confesar es
—citadas y criticadas por MASSOT—). donar), y ello ante nuptias, pues —como señala DE LOS Mozos— se
MASSOT hace un examen particularmente lúcido del tema. La pre- estaría admitiendo de lo contrario donaciones de bienes futuros.
sunción de copropiedad en Baleares sustituye a la presunción muciana 21 A tenor de los arts. 1.443 «La separación de bienes decretada no
y es «una puerta falsa» que permite la introducción solapada del se alterará por la reconciliación de los cónyuges en caso de separa-
régimen de gananciales (citando a CLAR GARAU, observa que la primera ción personal o por la desaparición de cualquiera de las demás causas
de las citadas sentencias se dicta el día de difuntos; como auténtica que la hubiesen motivado», y 1.444 «No obstante lo dispuesto en el
acta de defunción del régimen peculiar mallorquín). Sin embargo, y artículo anterior, los cónyuges pueden acordar en capitulaciones que
a pesar de criticar dicha línea jurisprudencial, observa MASSOT la vuelvan a regir las mismas reglas que antes de la separación de bienes.
peculiar naturaleza de la copropiedad en el régimen de separación: Harán constar en las capitulaciones los bienes que cada uno aporte
«la especial afectación a las cargas matrimoniales puede llegar a tener de nuevo v se considerarán éstos privativos, aunque, en todo o en
tal importancia que haga ceder y dejar sin efecto algunos de los efectos parte, hubieren tenido carácter ganancial antes de la liquidación prac-
y reglas reguladoras del condominio ordinario». (Un inteligente dia- ticada por causa de la separación». Tales normas, aunque no estuviesen
blillo se ha introducido en la tipografía del libro de MASSOT, que habla establecidas expresamente, podrían deducirse del propio régimen liqui-
en reiteradas ocasiones de la «esnecia» (sic), del régimen de separa- datorio (art. 1.401 del CC; cfr. también, art. 1.374 del CC).
ción —págs. 87, 103, etc.—).
310 CAP. Vil.—DISPONIBILIDAD EN EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL n i . OTKOS lir.civu \rs ix ovni n o - \ I \ I K I \ I O \ M.I:S 311

c) El régimen de responsabilidad en la separación de d) El mandato entre los cónyuges. A tenor del art. 1.439:
bienes. A tenor del art. 1.440: «Las obligaciones contraídas «Si uno de los cónyuges hubiese administrado o gestionado
por cada cónyuge serán de su exclusiva responsabilidad.» bienes o intereses del otro, tendrá las mismas obligaciones y
Ello no quiere decir, como afirma tajantemente algún autor, responsabilidad que un mandatario, pero no tendrá obliga-
que cada cónyuge sólo responda de las deudas que haya ción de rendir cuentas de los frutos percibidos y consumi-
adquirido en nombre propio, pues está claro que cada cón- dos, salvo cuando se demuestre que los invirtió en atencio-
yuge responde de las deudas comunes, aunque no las contra- nes distintas del levantamiento de las cargas del matrimonio.»
jere personalmente (arts. 1.318 y 1.438 del CC). Tampoco Esta norma es de difícil comprensión en sí misma, y muestra
puede afirmarse (como hace, por ejemplo, MONTES), que cada que las relaciones patrimoniales entre los cónyuges no pue-
cónyuge sólo responde subsidiariamente de las deudas no den ser tratados como si éstos fuesen extraños 25 . El artícu-
contraídas por él, pues tal interpretación estaría en contra- lo 1.439 debe ser situado en todo un sistema de relaciones
dicción con la función asistencial del matrimonio. En prin- patrimoniales: derecho de agresión sobre los bienes del otro
cipio, las deudas comunes pueden ser contraídas por cual- cónyuge (art. 1.382 del CC), derecho de obligar los bienes del
quiera de los cónyuges y obligan a ambos patrimonios (salvo otro cónyuge para necesidades de la familia, y aun disponer
veto previo). La imposibilidad de proponer ese veto se re- de los bienes del cónyuge en los supuestos de potestad do-
fiere a los supuestos de ejercicio de la potestad doméstica méstica o gastos urgentes.
(art. 1.440.2 del CC), supuesto que debe ampliarse —como e) La participación en las ganancias del otro cónyuge.
auténtica ampliación integradora del concepto de potestad A tenor del art. 1.438, prop. 2: «El trabajo para la casa será
doméstica— a los gastos urgentes y a la separación de computado como contribución a las cargas y dará derecho a
hecho n. obtener una compensación que el juez señalará, a falta de
acuerdo, a la extinción del régimen de separación», ¿supone
Quizás puede mantenerse que en el régimen de sepa-
ración la responsabilidad debe hacerse efectiva en pri- una compensación al cónyuge que queda en casa del sueldo
mer lugar sobre las ganancias (arts. 1.319 y 1.439 del CC), como empleada del hogar? Tal presentación tendría un cierto
y sólo después o a falta de éstas (derecho de señala- matiz denigratorio. El «trabajo para la casa» es una figura que
miento) sobre la sustancia patrimonial de cada con proviene de los derechos escandinavos como medio de hacer
yuge 23 ; la noción de ganancialidad es así una noción compatible la autonomía gestora con la valoración del tra-
protectora del cónyuge que ha contraído matrimonio bajo en el hogar26; inicia, por otra parte, una valoración
sometido al régimen de separación de bienes. La no patrimonial de las relaciones íntimas, aunque sean informa-
ción de ganancialidad debe servir también para fijar les, y evita las radicales consecuencias y la indefensión por
la noción de proporcionalidad con la que cada uno de
los cónyuges debe contribuir a las cargas comunes . la no participación en las ganancias del otro cónyuge27.

25 El texto literal de este artículo del Código parece seguir los plan-
22 En una oscura exposición, tal parece también la Postura teamientos del libro de DELGADO ECHEVERRÍA. Se enfoca desde la pers-
MASSOT para Baleares, que critica en este punto la postura de DELG pectiva de la liquidación; la rendición de cuentas es prácticamente
de limitar la facultad de obrar de la mujer casada a la potcsi imposible en detalle, sobre todo en una administración prolongada. Se
doméstica; su planteamiento se justifica por la plena capacidad trata de una norma que proviene del Código de Justiniano (5, 14, 11) y
obrar de la muier mallorquína. perdura entre los glosadores y humanistas hasta la moderna codifi-
25 Lo subraya MASSOT, quien destaca también que la proporcio cación; según DELGADO, la aplicación de esta norma presupone la con-
lidad no puede significar subsidiariedad de los bienes del otro cónyu vivencia (la mujer lo conoce y no se opone); MASSOT subraya el deber
24 A los bienes que dentro del matrimonio se encuentren en sil de restituir los frutos en la medida en que el marido se haya enri-
ción de comunidad de hecho debe aplicárseles el art. 1.373 del C I quecido.
el art 144 del RH; porque de lo contrario se impondría al acreedor 26 HENRICH, La riforma italiana del diritio di famiglia in rappor/o
carga de la prueba de la privatividad de los bienes de su deudor. alie legislazioni dei paesi europei, «Riv. dir. civ.», 1985, I, pág. 31') v
es por otra parte, una consecuencia necesaria de la noción de regi siguientes.
económico del matrimonio como garantía frente a los acreedores 27 LANZAS GALVACHE considera que el art. 1.438 del CC es una norma
312 CAP. Vil.—DISPONIBILIDAD EN EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL
I I I. OTROS R E G Í M E N E S ECONÓMICO-MATRIMONIALES 313

f) La presunción de fraude de las adquisiciones onerosas que podría emplearse perfectamente para la definición de
durante el año anterior a la quiebra o concurso o durante el bienes gananciales. No es extraño que la definición del Có-
período que dure la retroacción. A tenor del art. 1.442: «De- digo sea tan genérica, pues en realidad no existe un único
clarado un cónyuge en quiebra o concurso, se presumirá, régimen de participación de ganancias, sino que existen posi-
salvo prueba en contrario, en beneficio de los acreedores, bles variantes (como muestra un examen, aunque sea somero,
que fueron en su mitad donados por él los bienes adquiridos del derecho extranjero). La definición más genérica del régi-
a título oneroso por el otro durante el año anterior a la men de participación destaca su esencia como un mecanismo
declaración o en el período a que alcance la retroacción de liquidatorio del régimen económico matrimonial, que toma
la quiebra. Esta presunción no regirá si los cónyuges están en cuenta como incremento partible la plusvalía efectiva y
separados judicialmente o de hecho» 2S . LACRUZ y GARCÍA CAN- no divide bienes concretos (valora contable y monetariamente
TERO opinan que el acreedor debe ejercitar la acción resci- ganancias)31.
soria, pero, a mi juicio, es más probable interpretar este ar-
tículo como un reforzamiento del régimen general del ar- Esto sentado, el régimen de participación puede funcio-
tículo 1.373 del CC para los supuestos de quiebra de uno de nar, bien como una variante meramente liquidatoria del ré-
los cónyuges29. A mi juicio, se trata de una presunción desti- gimen comunitario o como una separación de bienes corre-
nada a favorecer a los acreedores, y toda prueba en contrario gida. Y aun podríamos identificar dos sistemas liquidatorios
exigirá documento fehaciente de la adquisición privativa y de participación: el que valora plusvalía de bienes concretos
prueba plena de la procedencia privativa del dinero (inefica- y el que globaliza la plusvalía total y omnicomprensiva del
cia de la confesión de privatividad). Se muestra la sensibili- patrimonio. El modelo de régimen de participación que pa-
dad del legislador por el interés preferente de la tutela del rece configurar el Código civil es un modelo separatista (ar-
crédito M. tículo 1.413 del CC) (aunque hoy en día tal afirmación tiene
poca trascendencia por los importantes principios comuni-
tarios del régimen de separación). Por otra parte, el modelo
3. EL LLAMADO RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN
del Código define el crédito de participación como el cómputo
a) Concepto. El Código civil define el régimen de par- globalizado de la plusvalía (diferencia entre el patrimonio
ticipación en los arts. 1.411 y 1.412 del CC con una fórmula final y el patrimonio inicial, sin atender a la plusvalía de
dispositiva, lo cual es contradictorio con su auténtico sentido. De la
bienes concretos).
misma forma es contradictorio aplicar el art. 1.438 (como, por ejemplo
plantea MONTES) cuando no se trate de un trabajo prestado en el El propio Código prevé además dos modalidades di-
hogar sino en una empresa o negocio familiar. crédito de participación: a) por mitades, b) en propor-
2» Cfr. art. 9 0 9 d e l C . d e C . . . . . ción distinta a la mitad (art. 1.429 del CC). Para que
29 DIEZ-PICAZO y GULLÓN califican a la presunción de semimuciana,
pues viene a cumplir la función que históricamente cumplió la pre- pueda haber una participación distinta de por mitad
sunción muciana (también MONTES se refiere al parentesco de esta debe pactarse al constituirse el régimen32, y regir por
presunción con la muciana). La doctrina en general critica su inclusión igual y en la misma proporción para ambos cónyuges;
en el Código (LACRUZ, MARTÍNEZ CALCERRADA, DE LOS Mozos, etc.). MONTES
dice que se trata de un cuerpo extraño en el Derecho común, y MAGA-
RIÑOS la califica de solución salomónica por referirse solo a la mitad 31 Parten de un concepto diverso de identidad. El régimen de ganan
de los bienes. Dice LACRUZ que la presunción del art. 1.442 nabra que cíales atiende principalmente a bienes, y el de participación a valoi
entenderla referida a la procedencia del dinero empleado en la compra, patrimonial contable (plusvalía).
lo que concuerda con una de las interpretaciones restrictivas de la 31 Seguramente ha de entenderse antes del matrimonio. ¿Por gui-
presunción muciana en Cataluña antes de su definitiva supresión es admisible el régimen de participación distinto de por mitad? !.;>
DE LOS Mozos refiere la presunción a la quiebra y concursos declarados doctrina encara el supuesto con algo de perplejidad (LACRUZ concluyr
v no a la mera situación de insolvencia. que siempre será mejor que un régimen de separación). Una cláusula
30 El art. 4.° de la compilación Balear, como corolario de la presun-
ción de copropiedad, dispone que las transmisiones onerosas entre- que atribuya todos los bienes al sobreviviente podría calificarse como
un pacto de participación desigual y subsumible en la prohibición < ! < •
cónyuges deberán probarse. donación de bienes futuros.
314 CAP. Vil.—-DISPONIBILIDAD HN EL RÉGIMEN KCONOMICO MATRIMONIAL
111. OTROS REGÍMENES ECONÓMICO-MATRIMONIALES 315

y tal régimen no puede pactarse si existen descendientes b) Naturaleza del crédito de participación. La doctrina,
no comunes (art. 1.430 del CC)33. en términos generales, llevada por su concepción del régimen
El régimen de participación se presenta rodeado de de participación como un régimen de separación, considera
la aureola de ser «el más moderno», pues hace compa- que el crédito de participación no es un derecho actual,
tible la separación de la gestión durante el matrimonio sino una mera expectativa, no embargable por los acreedores
con la participación en las ganancias a su extinción; (semejante en cierta medida a la herencia futura), y que
por otra parte, evita la equivocidad de los términos no existe ni se concreta hasta el momento de liquidar el
ganancia-ganancial, fijando una efectiva participación régimen 36 . Sin embargo, los arts. 1.415 y 1.416 del CC dan pie
en las ganancias y no en los gananciales. Esta aureola para sostener el carácter actual y presente del crédito de
de modernidad parece haber ejercido una cierta fasci- participación y la naturaleza común de las ganancias parti-
nación sobre la comisión de codificación, y ha dejado
profundas huellas en el actual texto del Código. Sin em- bles. A mi juicio, es más justo sostener que si un cónyuge
bargo y frente al optimismo con que lo examinan auto- puede exigir la división en los mismos términos que la masa
res dé la talla de LACRUZ o DÍEZ-PiCAZO, el régimen de ganancial (art. 1.415 del CC) y cuando la administración del
participación presenta, a mi juicio, graves peligros y otro comprometa sus intereses (art. 1.416 del CC), los acree-
deficiencias: iguala lo no ganando en común, resulta dores tienen que poder exigir la liquidación en su provecho
difícil fijar el patrimonio inicial, y no subraya el trabajo de la plusvalía partible. Los arts. 1.415 y 1.416 del CC tienen
común como esencia de la participación. Puede acarrear una doble lectura: destacan la ganancialidad o comunidad
graves injusticias (v. gr., la pérdida de una joya o una del crédito partible y a la vez subrayan la separación efectiva
pérdida de juego podría acarrear la inexistencia de
plusvalía patrimonial). Significa el olvido de la afecta- de peculios en el régimen de gananciales 37 .
ción familiar de los bienes recibidos y elude la función
desvinculadora del régimen de gananciales34. Y aun A mi juicio, los arts. 1.373 y 1.442 del CC son apli-
cabría subrayar otras críticas: MORALES MORENO señala cables al régimen de participación tanto por la comu-
que una plusvalía ocasional de un bien de producción nidad de hecho de los bienes matrimoniales (a falta
puede exigir su venta para pagar el crédito de partici- de prueba plena en contrario) como por la gananciali-
pación, privando quizás al cónyuge de su medio ordi- dad del crédito de participación. La diferencia esencial
nario de trabajo. En definitiva, cabe concluir —como entre el régimen de gananciales y el llamado régimen
hace DE LOS Mozos— que el régimen vive en una cierta de participación es entonces principalmente la autono-
contradicción interna de pretender ser un régimen de mía gestora de los peculios y los distintos módulos
separación durante el matrimonio y de comunidad en liquidadores de la ganancia, pero no el régimen de
su extinción. Un último argumento de su falta de ido responsabilidad de los bienes matrimoniales respecto
de terceros.
neidad lo da su fracaso social35.
c) La subsidiariedad del régimen de separación. A tenor
Dice DE LOS Mozos que la nulidad de la cláusula no conlleva la
33 del art. 1.413 de] CC: «En todo lo no previsto en este capítulo
del régimen matrimonial pactado, y que en caso de fijación posterior
de la filiación la ineficacia se produce con efecto retroactivo, tu ar- se aplicarán, durante la vigencia del régimen de participa
tículo 1430 se interpreta por este autor como protector de los legi- ción, las normas relativas al de separación de bienes.» Este
timarios (también en ese sentido QUILEZ ESTREMERA). .
34 DE LOS Mozos destaca en este sentido que su tipicidad legislativa
coincide con un nuevo tratamiento de la naturaleza de la legitima. 36 Dice BALLESTFR GINER que el crédito de participación sólo nace
35 Según BALLESTER GINER «los notarios y registradores pueden dar después de la liquidación sin que antes exista ningún derecho, por
cuenta del fracaso del nuevo sistema matrimonial» y tras mostrarse ello el crédito de participación es inembargable durante el matrimonio.
sumamente crítico con el sistema concluye: «el sistema de participa- (En el mismo sentido, ALVAREZ-SALA, LACRUZ, DE LOS Mozos, etc.). Según
ción resultaría mucho más diáfano, sencillamente si el legislador lo ALVAREZ-SALA tampoco es negociable ni cedible por ser personalísimo
suprimiese». QulLEZ ESTREMERA critica también la poca funcionalidad 37 Los arts. 1.415 y 1.416 del CC presuponen la aplicación al régi-
del régimen de participación, que carece de una exigencia de inventa- men de participación del art. 1.382 del CC (deber de información). Se
rio previo, de un sistema de prueba de la privatividad y de procedi- trata de artículos difícil de compaginar con la concepción cíe inexis-
tencia de una masa común.
miento liquidatorio.
3Í6 CAP. Vil.—DISPONIBILIDAD EN EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL
III. OTROS REGÍMENES ECONÓMICO-MATRIMONIALES 317
artículo establece la autonomía gestora en el régimen de par- — Patrimonio inicial: activo; a tenor del art. 1.418 del CC:
ticipación (con las limitaciones de los arts. 1.415, 1.416, 1.433 «Se estima constituido el patrimonio inicial de cada cónyuge:
y 1.434 del CC). La doctrina se ha planteado especialmente 1.° por los bienes y derechos que le pertenecieran al empezar
si es aplicable en el régimen de participación el art. 1.438 el régimen. 2.° Por los adquiridos después a título de heren-
del CC y la compensación por el trabajo en casa. Frente a cia, donación o legado.» Puede observarse el paralelismo
la postura de entender que el art. 1.438 no puede aplicarse a entre este artículo y el art. 1.346.1 y 2, lo que se explica por
aquellos regímenes que ya tienen prevista una comunicación no ser sino la otra cara del art. 1.441 del CC. El patrimonio
patrimonial (por ejemplo, DE LOS Mozos, MORO ALMARAZ), pa- inicial se fija con un cierto carácter restrictivo; se considera
rece más lógico, con los presupuestos planteados en este ganancia todo elemento patrimonial que no sea aportado o
libro, la postura contraria (mantenida, por ejemplo, por LAN- adquirido a título lucrativo (como ganancias de juego, tesoro
ZAS GALVACHE, MORALES MORENO) de entender compensable el u «otras causas que eximen de la restitución»). Del patri-
trabajo para la casa también en el régimen de participación. monio inicial activo se deduce el pasivo inicial para fijar el
A mi juicio, la aplicación del principio del art. 1.438 del CC patrimonio inicial neto; art. 1.419 del CC: «Se deducirán las
es el único 'medio de evitar las graves consecuencias de los obligaciones del cónyuge al empezar el régimen y, en su
criterios determinadores de la plusvalía (y muy en particu- caso, las sucesiones o las cargas inherentes de donación o
lar el oscuro principio del art. 1.420 del CC). legado, en cuanto no excedan de los bienes heredados o
d) Liquidación y división del régimen de participación. donados.» Debe subrayarse la dificultad de prueba del patri-
El crédito de participación es un modo de división de los monio inicial a falta de inventario fehaciente ante nuptias
bienes matrimoniales. Podemos decir que resulta de la liqui- (que la ley no exige compulsivamente). Si el pasivo fuera
dación y no es un pago crediticio propiamente dicho; lo que superior al activo no se computa el patrimonio inicial (ar-
se explica por la cercanía del régimen de participación al tículo 1.420 del CC: se trata de una norma de difícil justifi-
régimen de gananciales (del que se distingue propiamente cación que puede llegar a producir consecuencias monstruo-
sólo por el módulo de valoración de los enriquecimientos sas en caso de aplicación rigurosa)39.
partibles). Entiendo que se aplican a este supuesto las nor- El patrimonio inicial se valora por el precio de venta de
mas generales protectoras de los acreedores en la partición los bienes según su estado en el momento de la constitución
de herencia (derecho de oposición e intervención en la del régimen o al tiempo de ser adquiridos (art. 1.421.1 del CC).
partición: arts. 1.082 y 1.083 del CC)», y también el principio El valor inicial así fijado se somete a un índice de actualiza-
de que antes deben pagarse las deudas que el crédito de ción, que en principio la mayoría de la doctrina entiende
participación (arts. 1.399, 1.401, 1.403 del CC). En el régimen como una conversión monetaria según el índice ponderado
de participación también rigen los arts. 1.324 y 1.441 del CC; del incremento del coste de la vida (GARCÍA CANTERO, LACRUZ,
por ello los bienes de los que no se pueda probar su carácter DE LOS Mozos, MORALES MORENO) 40.
privativo son partibles de acuerdo con el procedimiento
común. 39 Según MORALES MORENO, este artículo subraya la ayuda mutua v
tiene una función protectora, evitando que el cónyuge con patrimonio
e) Fijación del crédito de participación. El crédito de inicial deficitario quede obligado frente a otros más allá de sus posi-
bilidades. DE LOS Mozos expone con detenimiento las críticas generali-
participación se fija por la compensación de diferencias dt zadas a esta norma en los Derechos alemán y francés, aunque encuen-
los patrimonios inicial y final probadamente privativos. tra una explicación técnica a la misma en la retroacción de la idea
de comunidad y su fundamentación en el matrimonio mismo.
40 Aunque parece más lógico el criterio seguido por el legislador
3! En sentido contrario DE LOS Mozos y MORALES MORENO (según es u
francés, que no aplica un índice de actualización, sino que estima el
último autor porque estas operaciones son de cálculo de un crédito patrimonio inicial por el valor de los bienes en el momento de la liqui-
y no implican la traslación de un derecho —aunque duda de la apn dación (tal es también la postura que para el sistema español mantiene
MARTÍNEZ CALCERRADA). Por este mecanisnw se consideran ganancias las
cación del art. 1.083 del CC—). plusvalías reales y no las ficticias (idéntica solución a la española en
318 CAP. Vil.—DISPONIBILIDAD EN EL RÉGIMEN ECONÓMICO M A T R I M O N I A ! IV. LAS DONACIONFS «PROPTER NUPT1AS»
319

— Patrimonio final. A tenor del art. 1.422: «El patrimo- cipacion es la mitad de la suma de ambas ganancias partibles
nio final de cada cónyuge estará formado por los bienes y y debe pagarse por el cónyuge que obtenga una mayor ganan-
derechos de que sea titular en el momento de la terminación cia partible (art. 1.427 del CC), teniendo presente que en
del régimen, con deducción de las obligaciones todavía no caso de resultado negativo (minusvalía patrimonial) no se
satisfechas.» La valoración del patrimonio final se hace por computa la ganancia partible (art. 1.428 del CC).
el valor en venta de los bienes según el estado en que se
encuentren (argumento ex art. 1.421 del CC y art. 1.425 f) El pago del crédito de participación. El pago debe
del CC), lo cual puede llegar a ser injusto —como destaca hacerse en principio en dinero (art. 1.431 del CC) pero el
MORALES MORENO— cuando la naturaleza de un bien hace juez, previa petición fundada, puede acordar la adjudicación
previsible su continuidad en un patrimonio (especialmente de bienes concretos (art. 1.432 del CC), y el aplazamiento siem-
en los bienes productivos). En el patrimonio final deben tam- pre que no exceda de tres años, y que la deuda e intereses
bién computarse las enajenaciones gratuitas sin consenti- legales queden suficientemente garantizados *>. Entiendo apli-
miento del cónyuge (art. 1.423 del CC) 41 y las fraudulentas cable el derecho privativo de ropas u objetos de uso personal
(art. 1.424 del CC) 42 . La valoración de las enajenaciones gra- (art. 1.346.7 del CC), instrumentos necesarios (art 1 346 8
tuitas o fraudulentas se hace por el precio que, según su del CC), ajuar doméstico (art. 1.321 del CC), predetracción y
estado, hubiesen tenido el día de la terminación del régimen atribución preferente (arts. 1.406 y 1.407 del CC) 45 A la
(art. 1.425 del CC); criterio que incorpora un nuevo matiz de liquidación del pago del crédito de participación le será apli-
aleatoriedad en la fijación del patrimonio final 43 . Se computan cable el régimen general de rescisión de la partición por
lesión.
también en el patrimonio final los créditos que un cónyuge
tenga frente a otro, deduciéndose correlativamente del patri- El Código establece una acción rescisoria de las enajena-
monio del deudor (art. 1.426 del CC), y dichos créditos entre ciones gratuitas o fraudulentas cuando no queden bienes para
cónyuges —como subraya DE LOS Mozos—, por aplicación del pagar el crédito de participación46, acción que caduca a los
principio general, deben ser debidamente actualizados. dos anos y no es ejercitable contra los adquirentes de buena
La diferencia entre el patrimonio inicial y final de cada fe a título oneroso47.
cónyuge constituye la ganancia partible; el crédito de parti-
la doctrina y jurisprudencia alemana), observa DE LOS Mozos, que la IV. Las donaciones «propter nuptias»
postura francesa es más tradicional y acerca el régimen más al de
comunidad; añade después el prestigioso tratadista que el legislador
español ha querido innovar y ha introducido el régimen de participa-
ción en su línea más pura. Frente al chisporroteo de matices y diversidad de funcio-
Nótese que la actualización del patrimonio inicial, aunque es con- nes de la donatio propter nuptias en el Derecho histórico,
traria a la función desvinculadora del régimen económico matrimonial,
queda compensado por la presunción de comunidad (arts. 1.324 y 1.441
del CO. en "eme
Puede darse el caso de una masa partible con falta de liquidez
los bienes dphan CPI- ^n^;^™ ,, __ _ i _ _ , injuiuc^
Observa también DE LOS Mozos que, a diferencia del BGB y del Código
civil francés, nuestro Código no contiene reglas de actualización de las
deudas que deben ser deducidas del patrimonio inicial, pero estima
que el criterio del art. 1.421 les es igualmente aplicable. "faSfl £ 'y
41 LACRUZ sostiene que el cónyuge que consiente renuncia sólo a la Í Z ALA' por el contrario, niega tal posib'il dad y
impugnación, pero no a la ganancia; MORALES MORENO mantiene la pos Cipacon. caracter Paramente obligacional del crédito de parti
tura contraria. " El art. 1.433 sólo contempla la rescisión de las enaienarinneí ora
42 El concepto de fraude tiene un claro sentido objetivo: venta a
bajo precio, consumo o utilización indebida sin necesidad de probar ffi^-.VfyJ* rescindibilidad de las fraudulentas-oneros^^ se deduce
un animus defraudatorio. MORENO DF , os CM±?/'%L? d°c-trina «^¡niemente (UCRUZ MOBLES
43 Por ejemplo: se dona un terreno de poco valor que luego se reva apHcadón del art.
aphcación del ari Ull
Mil HÍ'W^f ^ -Se- trata
del CC y de ejercicio un supuesto de
de ladeacción paulina.
loriza por una promoción urbanística o un cuadro de un desconocido
pintor que adquiere luego renombre, etc. por S h 0 d e C l m O S ' d reglmen general de la
V. PUBLICIDAD DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL 321
320 CAP. Vil.—DISPONIBILIDAD EN EL RÉGIMEN ECONÓMICO M A T R I M O N I A !

establece su revocabilidad en los supuestos de separación o


la regulación del Código parece tener un sentido dialéctico: divorcio, si son imputables al donatario las causas que lo
negar las pocas especialidades de la donatio propter nuptias causaron (art. 1.343.2 y 3 del CC), 3) se establece su revoca-
que habían sobrevivido en el Derecho precodificado, y asimi- bilidad en la nulidad matrimonial (siempre en las donaciones
lar dichas donaciones al régimen común (art. 1.337 del CC, otorgadas por terceros, y sólo en caso de mala fe del otro
y a este principio responden también los arts. 1.338, 1.339 cónyuge en las otorgadas entre cónyuges: art. 1.343.3 del CC).
y 1.440 del CC)48. El Código civil subraya el carácter causal
de estas donaciones y por ello dispone que quedan sin efecto Es curioso que el Código se toma un gran cuidado
si no llega a contraerse el matrimonio en el plazo de un en calificar la causa de la revocación. En las donacio-
año (art. 1.342 del CC)49. nes otorgadas por terceros, la revocación por separa-
ción, nulidad o divorcio de los cónyuges se califica de
La tradición histórica calificaba de donaciones prop- incumplimiento de cargas (el Código da por supuesto
ter nuptias sólo a las donaciones ante nuptias (y queda el carácter modal de la donatio propter nuptias de ter-
un residuo de esta consideración en otros artículos ceros a los cónyuges), en las donaciones entre cónyuges
como 1.341.2 y 1.342 del CC); hoy en día es dudoso que se califica de ingratitud el ser causante de la separación
admitida la capitulación post nuptias se limite el con- o divorcio, o incurrir en causa de nulidad o deshereda-
cepto de donatio propter nuptias a la donatio ante ción según el art. 855 del CC52.
nuptias x.
Las principales especialidades que perduran de la donatio V. La publicidad del régimen económico matrimonial
propter nuptias son dos: primero, la admisión en capítulos
de donación de bienes futuros antes del matrimonio y con El medio fundamental de publicidad del régimen econó-
las limitaciones señaladas para la sucesión testada (Daíio mico matrimonial es la indicación en el Registro Civil cuando
sucessionis: art. 1.341.2 del CC); y segundo, el establecimiento los cónyuges hayan pactado en capítulos un régimen matri-
de un oscuro y complicado régimen especial de revocación de monial distinto del de gananciales (o en los territorios lora
las donaciones propter nuptias (art. 1.343 del CC). Al haber les del régimen legal supletorio53), «así como los pactos, re-
examinado antes la Datio Sucessionis voy a analizar ahora soluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régi-
brevemente sólo el segundo punto. El régimen de la revoca- men económico del matrimonio» (art. 1.333 del CC). También
bilidad de las donaciones propter nuptias es excepcional en se prevé la anotación en el Registro Civil de la sentencia de
un triple sentido: 1) no se admite la revocabilidad por super- separación (art. 1.436 del CC). El régimen matrimonial sólo
vivencia o superveniencia de hijos (art. 1.343 del CC) 51 , 2) se surte efectos frente a terceros por su publicación registra!
(arts. 77 de la LRC, 264 y 265 del RRC)M.
48 Por otra parte, en la reforma de 1981 se suprimió la antigua dis-
pensa de la aceptación.
49 ¿Qué significa quedar sin efecto? El antiguo texto del Código B El favor de la unión de hecho no puede acarrear el desfavor del
civil (art. 1.333 del CC) parecía establecer una causa de revocación de- matrimonio formal: ¿por qué el conviviente no matrimonial está al
la donación, presunción acorde con la del carácter ordinario de l;i abrigo de la revocación de las donaciones de su consorte o de los
donación. DE LOS Mozos parece sostener, sin embargo, que la ineficacia terceros en consideración a la unión? Las donaciones hechas en la
se produce ope legis (caduca) y sin la exigencia de una revocación contemplación de una unión estable, que excedan de los regalos, mó-
expresa. dicos y usuales deben poder ser revocables cuando la ruptura sea
50 En principio, toda donación se presume Ínter vivos, ordinaria r imputable al donatario (cfr. RUBELLIN-DEVICHI, L'attitude du legislateur
irrevocable. Por eso el carácter de donatio ob causam es siempre contemporain face au mariage de iait, «RTDC», 1984, pág. 389 y sigs.)
excepcional y debe constar expresamente, y aun mucho más excepcio 53 Fue introducido en la LRC de 1957, la reforma de 1981 denomina
nal es la caracterización de la donación como mejora con entrega de al asiento mención (art. 1.333 del CC).
bienes (art. 827 del CC: cfr. STS de 23 de junio de 1960). 54 La legislación mercantil prevé expresamente la inscripción del
51 La especialidad es difícilmente justificable. Históricamente si régimen económico del matrimonio del cónyuge comerciante en el
funda en el carácter oneroso de la donatio propter nuptias; hoy m Registro Mercantil para que surta efectos frente a terceros (cfr. artícu-
día no puede tener otro sentido que la carencia de justificación teóric ;i los 21.9 y 26 del C. de C. y 76.7 y 78 del RRM).
de la revocación por superveniencia o supervivencia de hijos.
322 CAP. VH.— DISPONIBILIDAD EN EL R É G I M E N ECONÓMICO M A T R I M O N I A L B1B1 I O C . K M I >

El régimen matrimonial simplemente se indica (nu- Bibliografía


merus clausus), pero no los pactos particulares que
afecten al régimen matrimonial (la disponibilidad de Con carácter general son especia I m. .. i. IHI|MI||MHl> 1 » Hlti
contenido)55. Por tanto, al no estar publicados (los dios, citados en el capítulo anterior, .1, i 11 MU? |ll MIH Mi (M
pactos capitulares singulares o atípicos) la consecuen- Mozos (vols. 1 y 3 contienen lo rcfcn-m,- . 1 i «1*1 1 ,,|,ll, •' ' > j»tt
cia lógica es presuponer que no pueden afectar a ter- comentarios de MORALES MORENO y M o N i r • II |l| 1. M. M ,U )ll*
ceros 58 Comentarios a las reformas de derecho ,/, ¡•inllll,: M .,. ' - 1 IMM
Se prevé la toma de razón en el Registro de la Pro- Con carácter particular puede consuli. l ' hll!l||i i • 1 IMlllH
piedad de capítulos, pactos, resoluciones judiciales, y donaciones propter nuptias: ALVAREZ SALA, l ' .. / ' l ' l ÍIH IM ' / i t ( í ^
«hechos» que afecten al régimen económico del matri- en la nueva ordenación económica del 111,11,,,,, ........
monio cuando se refieren a inmuebles (art. 1.333 del la libertad de estipulación capitular, «R\)N • r n i i , . , , ,,.
CC). Pero la Ley Hipotecaria y su reglamento no han MAGARIÑOS BLANCO, Cambio del régimen niain ........ ,,¡ -
previsto un mecanismo adecuado de publicidad del ré- das por el de separación y derechos de /<><, , ; , / . . . / . . . . ......
gimen económico cuando afecte a inmuebles, y a lo 1982, pág. 47 y sigs.; CASTILLO TAMARIX, Ut»i.i,i,-n ........
sumo será admisible una nota marginal informativa sin de la facultad de disponer, prohibiciones de <l¡ :,"«>,, ,„ ..........
significado específico, y que, desde luego, no afecta a y legítima, «ADC», 1982, pág. 356 y sigs. Sohiv -, , • " • • '• - i
la condición de los bienes inmuebles inscritos57. bienes, un libro clave, de gran influencia en l.i ,1,., I , | M M i i , i
Finalmente, la ley prevé la publicidad notarial de lación posterior y plenamente vigente: DI:LC;AI«> I < I I I M H N U /
los capítulos: art. 1.332. Pero la aplicación efectiva de régimen matrimonial de separación de bienes en Ciiinl it M .
esta norma, dada la diversidad y multiplicidad de pro- drid, 1974; están especialmente bien elaborados io>. «MI
tocolos notariales, sólo es efectiva si los propios otor- de MASSOT MIGUEL, Comentarios a los arls. .? v •/ ,/, /,, .,,,,
gantes notifican la nueva estipulación al primer notario don balear, en los comentarios dirigidos por M. Ai MAI \ i, KM i
autorizante, o si las nuevas capitulaciones se otorgan 1, Madrid, 1980, pág. 63 y sigs.; con postcrioi id.i.l ., I., , , i .......
ante el mismo notario que las primitivas. pueden consultarse los trabajos de RESOLLIDO, /.,/ •„•/•.,, /
bienes en el matrimonio, Madrid, 1983; GUII.AIMI < ....... IMIIK / .,
La conclusión está clara: la publicidad del régimen eco- regla de indivisión en el régimen de separación ,/,• hlnu
nómico del matrimonio está muy insuficientemente plan- tículo 1.441) y su alteración convencional, «RCDI», l ' » n i ,..,
teada y resuelta en las leyes civiles. Pero no conviene ras- y sigs.; GARCÍA SERRANO, Notas sobre el trabajo donicsiu .\ »
garse las vestiduras antes de tiempo: la deficiente publicidad 1985, pág. 585 y sigs.; GAVIDIA SÁNCHEZ, La confesión ,/< ntvnit
registral es consecuencia del carácter fundamentalmente pú- vidad de bienes de la sociedad conyugal, Madrid, 1987. Sol,,, l,,, , i
blico de las normas económico matrimoniales. Por ello, la régimen de participación: QUÍLEZ ESTREMERA, Cálculo conven,, í,n í,ni,il
ley no siente una urgente necesidad de organizar un sistema del crédito de participación, «RDN», abril-junio 1982, i>;i r lio \: MALUOUER
de publicidad de los aspectos dispositivos del régimen eco- económico matrimonial de participación, «RJC», 1982, pá r l u i r ,
nómico, que afectan esencialmente a las relaciones entre los y sigs.; BALLESTER GINER, El régimen de participación, « R C D I »
cónyuges. 1983, pág. 1375 y sigs.; LANZAS GALVACHE, El régimen de puiim
pación, «RCDI», 1983, pág. 1141 y sigs.; LEÓN ARCE, Los siíttmat
55 Así se indica en la OM de 24 de diciembre de 1958. La indicación
remite al protocolo del notario, pero éste no es objeto de pública
económico matrimoniales de tipo mixto, «RGLJ», 255, 1983. p.i
consulta. gina 301 y sigs.; El régimen de participación de ganancias, « R D N
56 Es discutible si la mención del régimen económico es facultativa 124, 1984, pág. 287 y sigs.; ALVAREZ SALA, El crédito de partid ¡ni-
«sólo se extenderá a petición de los interesados» (art. 264 del RRC), o cwn, «RDN», 127, 1985, pág. 7 y sigs.; GARRIDO PALMA, La sode,l,,,l
si es obligatoria para el notario autorizante y demás funcionarios que
intervengan por razón del cargo (como opina LASARTE). de gananciales y el régimen de participación en las ganancni-.
57 El art. 75 del RH, reformado en 1982, declara inscribibles las Notas sobre un estudio comparativo, «RGLJ», marzo 1985, p.i
capitulaciones que contengan actos a los que se refiere los arts. 2 di- gina 483 y sigs. Sobre publicidad del régimen económico del MI:!
la LH v 7 del RH, es decir: actos dispositivos de inmuebles. No se trimonio: LASARTE ALVAREZ, La publicidad del régimen económico
puede decir, por tanto, que sea una norma que publique el régimen
económico matrimonial. del matrimonio, «RDP», 1984, pág. 362 y sigs