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Aula de 19/02/2015 (Mafalda)

Ora bem, ns na aula passada vimos, ainda que de uma forma muito ligeira, do
que que se tratava quando falamos de situaes privadas internacionais. No
fundo estamos a falar de situaes em que esto em causa, em princpio, pode
ser uma pessoa, podem ser duas pessoas ou mais, em que no esto dotadas
de ius imperii e essa situao est em contacto com mais de um ordenamento
jurdico. E vimos que, o problema ou um dos problemas que se suscita em
termos de direito internacional privado o de ver, nestes casos, onde ns
temos uma situao plurilocalizada qual que a lei que vai regular essa
situao. Ah, para nos sabermos como que vamos resolver esta questo, o
problema que vamos ter de determinao do mtodo. o mtodo que ns
vamos adoptar para resolver esta questo. Se nos definirmos o mtodo, h
uma questo prvia, que , ns temos de saber quais que so os valores que
esto, eles prprios, subjacentes ao direito internacional privado, j sabemos
que depois, destes valores conseguimos identificar princpios e esses
princpios ho-de se reflectir nas normas que so adoptadas, logo, tambm no
prprio mtodo que adoptado. porque que os valores so importantes?
Bom, que se ns bem nos recordarmos das aulas de introduo ao estudo do
direito, nessa altura ns vimos que as leis jurdicas,no contrrio das leis
naturais, reflectem valores e por essa razo, que ns quando definimos o
mtodo,quando encontramos as normas para resolver estes nossos problemas
de direito internacional privado, precisamos de saber quais que so os
valores que esto subjacentes. Mas a relevncia dos valores aqui tambm no
se cinge apenas a questo da prpria opo do mtodo. O mtodo ns vamos
tratar dele na prxima aula.
Os valores tambm nos ajudam a determinar quais que so os fins das
prprias normas, das regras de direito internacional privado e por isso a
indagao dos valores desta disciplina tambm tm relevncia no que respeita
a prpria dogmtica. Para alm disso, as regras de conflitos de leis no espao,
tambm, como todas as regras, (aqui voltando aos vossos conhecimentos de
IED) tambm tm de ser interpretadas e ns j sabemos que a interpretao
tem de ser feita, tambm ela, atendendo aos valores do sistema jurdico onde
estas regras se integram. Portanto, tambm a determinao dos valores do
direito internacional privado tm relevncia hermenutica.
Depois, tambm ns sabemos (ainda da IED) que as vezes h resultados que
tm de ser corrigidos. Por exemplo, em alguns casos h autores que discutem
se sim, se no, se a reduo teleologica admissvel. Mas a verdade que
temos no direito internacional privado, pela aplicao das regras de direito
internacional privado, podemos chegar a resultados que so contrrios ao fim
das prprias normas e nesse caso podemos ter de fazer ali alguma correco.
Para alm disso, tal como nos outros ramos do direito, tambm em direito
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internacional privado, podemos ter lacunas. A integrao de lacunas, como


que feita? Atendendo, uma vez mais, aos valores. Da a importncia, de
facto, dos valores tambm nesta perspectiva.
Ento, quais que so os valores que esto subjacentes aqui ao direito
internacional privado? E quando nos falamos dos valores que esto
subjacentes ao direito internacional privado, estou a falar dos valores que esto
subjacentes as regras de conflitos. As regras de conflitos so aquelas regras
que nos vo permitir saber qual que a lei que se vai aplicar. Por exemplo, o
artigo 53 do CC diz o seguinte: a substncia e efeitos das convenes
antenupciais e do regime de bens legal ou convencional so definidos pela lei
nacional dos nubentes ao tempo da celebrao do casamento. O que que
ns aqui temos? Sabemos que, por exemplo, se tivermos dois cidados
brasileiros que se casem em Portugal, se ns quisermos saber qual que a
lei que vai regular o regime de bens deste casal, o artigo 53 CC diz-nos que se
aplica a lei nacional comum. Se eles so os dois brasileiros, ento a lei a lei
brasileira que nos vai dizer qual que o regime de bens aplicvel. No
aplicamos a lei material portuguesa, vamos aplicar a lei material brasileira. O
artigo 53 CC o qu? uma norma de conflitos.
Em bom rigor, a norma pode-se sentir um bocadinho ofendida quando ns
dizemos que ela uma norma de conflitos. Na verdade, o que ela faz
resolver conflitos, uma norma de resoluo, de conciliao. Mas
tradicionalmente chama-se uma norma de conflitos. Porqu? Porque nos
permite resolver um conflito de leis no espao. Neste exemplo que vos dei, que
normas que poderiam ser potencialmente aplicveis ? A portuguesa (do lugar
onde as pessoas vivem, onde o casamento foi celebrado) e a brasileira ( a lei
da nacionalidade dos nubentes). Portanto, o artigo 53 CC uma norma de
conflitos, que vai responder, que vai dar resposta, que vai dar a soluo a este
conflito.Aquilo que ns queremos saber quais que so os valores que esto
subjacentes s normas de conflitos e a outras normas que ns tambm vamos
ver que so relevantes no mbito do direito internacional privado.
Tambm vos disse na ultima aula,que o direito internacional privado no
abrange apenas este problema de conflito de leis no espao, mas, tambm, os
problemas que se prendem com a competncia internacional e com o
reconhecimento de sentenas estrangeiras. Os valores que esto subjacentes
ao DIP, esto subjacentes no apenas ao conflito de leis, mas tambm a
competncia internacional e ao reconhecimento de sentenas. Ns s vamos
tratar do conflito de leis, no vamos tratar do reconhecimento de sentenas,
nem da determinao do tribunal internacionalmente competente.
Bom, posto isto, o primeiro valor que eu aqui tenho a dignidade da pessoa
humana. A dignidade da pessoa humana um valor transversal aos vrios
ramos do direito e naturalmente tambm no poderia deixar de ser um valor
que est subjacente ao DIP. Ns j sabemos que a dignidade da pessoa
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humana est prevista desde logo no artigo 1 da CRP, tambm est previsto no
artigo 2 da carta da unio europeia, no artigo 1 da carta dos direitos
fundamentais da UE, na conveno europeia dos direitos do homem, enfim. A
dignidade da pessoa humana est plasmada em vrios diplomas . Como que
ela se manifesta ? Manifesta-se, por exemplo, no reconhecimento da
personalidade jurdica. Tal como tambm se manifesta no facto de existir um
certo nmero de direitos de personalidade que cada pessoa humana titular.
No DIP, este personalismo vai projectar-se tambm em diferentes planos.
Desde logo,projecta-se reclamando o reconhecimento aos estrangeiros da
susceptibilidade de serem titulares de direitos na ordem interna. Ou seja, tanto
os cidados portugueses como os cidados estrangeiros so titulares de
direitos. No ordenamento jurdico portugus nos encontramos manifestaes
desta ideia na constituio. Tambm, por exemplo, no artigo 14 do cdigo civil,
no n.1 que diz aqui que os estrangeiros so equiparados aos nacionais quanto
aos direitos civis, salvo disposio legal em contrrio. Portanto, temos aqui esta
ideia de reconhecimento aos estrangeiros da susceptibilidade de serem
titulares de direitos.
Depois, tambm este personalismo se manifesta na medida em vai
fundamentar a sujeio de matrias que esto compreendidas no estatuto
pessoal dos indivduos respectiva lei pessoal. Ponto 1. O que que isto da
matria de estatuto pessoal? A matria de estatuto pessoal toda aquela que
est directamente relacionada com a prpria pessoa. Por exemplo:
personalidade jurdica, a capacidade jurdica, direitos de personalidade,
sucesses tudo isto matria de estatuto pessoal.
Todas estas matrias vo ser sujeitas aquilo que se chama a lei pessoal. o
que que a lei pessoal? O ordenamento jurdico portugus, por regra, a lei
pessoal a lei da nacionalidade. O artigo 31 n. 1 do CC assim o determina. E
reparem, em que medida que isto est relacionado com a dignidade da
pessoa humana?
Bom, todos ns tendemos a pautar os nossos
comportamento e a assumir certos direitos e deveres que temos, aqueles que
esto directamente relacionados com a nossa prpria existncia, luz de uma
lei que nos muito prxima. Que leis que podem ser estas? Ou a da
nacionalidade ou a da residncia habitual. O legislador portugus estabeleceu
em primeira instncia a aplicao da lei da nacionalidade. Assim respeita este
valor da dignidade da pessoa humana. Podia haver uma outra soluo. As
questes que se prendem, por exemplo, com a capacidade jurdica podiam ter
aplicao territorial. E a o que que acontecia? Por exemplo, s se aplicaria a
lei portuguesa as pessoas que estivessem em Portugal, fossem portuguesas,
mexicanas ou espanholas. E podia acontecer tambm o qu? Saamos de
Portugal, amos para Espanha e j deixava de ser aplicada a lei portuguesa,
passava a ser aplicada ( suponho que seja a espanhola, mas no deu para
ouvir).
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Este valor visa evitar estes inconvenientes que resultam exactamente daquilo
que vos disse. Isto , saindo ns de Portugal, ento todas as questes que se
prendiam com o nosso estatuto pessoal j seriam reguladas pelo estado para
onde ns estvamos. E podamos ter ainda um outro problema, que era : por
exemplo, as matrias de casamento, de famlia esto tambm includas na
matria de estatuto pessoal. Em princpio, no exemplo que vimos, regime de
bens, por exemplo, o artigo 53 diz que se aplica que lei?
A lei da
nacionalidade comum dos cnjuges. Sendo os cnjuges brasileiros, aplicavase a lei material brasileira. Se os cnjuges fossem portugueses, obviamente
seria aplicada a lei portuguesa, mas a poderamos nem estar perante uma
situao privada internacional. Agora vamos l ver: se ns dissssemos que
era aplicada a lei portuguesa enquanto as pessoas estivessem em Portugal.
Vamos imaginar um casal que ia passar um fim de semana a Espanha.
Chegando a Espanha, o casamento entre eles poderia eventualmente j no
ser reconhecido. Obviamente isto contrrio a todos os princpios. Portanto,
visa-se evitar que os indivduos sejam despojados dos estados que j
assumiram num determinado ordenamento jurdico que seja reconhecido num
outro ordenamento jurdico.
Outro princpio muito importante o princpio da autonomia privada. O
princpio da autonomia privada tambm vosso conhecido desde sempre. Ele
manifesta-se no DIP pela possibilidade que dada as partes, em algumas
matrias, de escolherem a lei aplicvel. Por exemplo: no regulamento Roma I
( um regulamento europeu, que por ser justamente um regulamento europeu,
tem aplicao directa no ordenamento jurdico portugus. Neste regulamento
esto previstas vrias normas de conflitos relativas a obrigaes contratuais)
temos uma regra prevista no artigo 3 n. 1 que permite que as partes escolham
a lei aplicvel ao contrato. Por exemplo: se um portugus fizer um contrato de
compra e venda com um espanhol, eles decidem que a lei que vai regular o
contrato ser a lei portuguesa, ou a lei espanhola ou a lei mexicana, ou a lei
francesa. Aqui se manifesta a autonomia da vontade. Isto existe no
regulamento Roma I, como tambm existe, por exemplo, no artigo 14 do
regulamento Roma II (regulamento que trata da lei aplicvel s obrigaes
extracontratuais). Portanto, tambm aqui vamos encontrar manifestaes deste
principio da autonomia privada.
Qual que a grande vantagem? No h uma, h vrias vantagens. Nesta
autonomia privada, primeiro, existe certeza na lei aplicvel. Porque se as
partes, elas prprias, escolheram e decidiram que o contrato ia ser regulado,
por exemplo, pela lei francesa, no vai haver dvidas que vai ser a lei francesa
que vai ser aplicvel ao contrato. Portanto, primeiro, certeza. Segundo, as
partes vo em princpio escolher uma lei que adequada para elas e se so as
duas as partes que esto interessadas, porque no escolher a lei que for mais
adequada? Portanto, tambm permite a aplicao da lei que mais adequada.
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Depois, este princpio acaba por estar ligado com o prprio princpio da
dignidade da pessoa humana, porque ele representa tambm a consagrao
do DIP na esfera de liberdade que necessria a realizao da prpria pessoa.
E j sabemos que a realizao da prpria pessoa se prende tambm com a
dignidade da pessoa humana. claro que estas escolhas podero ser sempre
limitadas no mbito do DIP sempre que, da autonomia da vontade resulte
alguma contrariedade ao bem comum.
Terceiro princpio, o da tutela da confiana. A tutela da confiana
fundamental na medida em que tambm, ela prpria, condio do equilbrio
social e da paz jurdica. No que que se traduz est tutela da confiana? Ela
traduz-se, por exemplo, na permanncia das posies jurdicas. O exemplo que
eu vos dei do casal que se casou em Portugal e que vai passar um fim de
semana a Espanha permanncia da situao jurdica. Se as pessoas so
consideradas casadas em Portugal, devem continuar a ser casadas em
Espanha. E tambm, na realizao das legtimas expectativas que so geradas
nas relaes entre os privados ou entre eles um estado. Ou seja, a lei que vai
regular uma determinada situao no h-de ser uma lei completamente
imprevisvel para aquelas pessoas. Por exemplo, o caso que nos vimos dos
dois cidados brasileiros, que se casam em Portugal. E ns vimos que de
acordo com a nossa norma de conflitos a lei que ia regular o regime de bens
deste casal era a lei brasileira. Se fosse a lei portuguesa, tambm na seria
grande surpresa, ou seja, se ns tivssemos um elemento de conexo ( um
elemento de conexo a lei da nacionalidade, residncia habitual)... A nossa
norma de conflitos o que que diz? O regime de bens ser regulado pela lei da
nacionalidade comum dos cnjuges. A lei da nacionalidade comum dos
cnjuges a lei pela qual eles muito provavelmente contariam. Se em vez
disso, a nossa norma de conflitos dissesse que se aplicava a lei da residncia
habitual, tambm seria previsvel. Portanto, existe aqui alguma margem. Agora,
j seria estranho se por exemplo a nossa norma de conflitos dissesse que se
aplicava a lei da nacionalidade da av da nubente, que era por exemplo,
mexicana. J nada tinha que ver com a situao. Portanto, a norma de conflitos
tem de determinar o qu? A aplicao de uma lei que seja mais ou menos
previsvel para as partes.
Este princpio da tutela da confiana muito importante porque o seu
desaparecimento iria por em causa o prprio trfego jurdico. Se as pessoas
no soubessem, quando se casavam, qual que era a lei que eventualmente
lhes seria aplicvel, muito provavelmente no casariam. Da que o princpio da
tutela da confiana importante para a segurana do prprio trfego jurdico e
porque, se no existisse, iria inviabilizar a prpria vida colectiva pacfica.
Portanto, desta tutela da confiana ns conseguimos retirar algumas
consequncias. Primeiro, desta tutela da confiana vai resultar que devemos
exigir o reconhecimento da eficcia da lei estrangeira na ordem jurdica interna.
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Por exemplo, no caso em que nos vimos do casamento dos cidados


brasileiros, qual vai ser a co sequncia ? A consequncia vai ser a aplicao da
lei brasileira porque a lei com a qual eles provavelmente contavam. Portanto,
uma das consequncias vai ter de ser o reconhecimento da aplicao da lei
material estrangeira no estado do foro.
Depois, tambm, uma outra consequncia vai ter de ser o reconhecimento das
situaes que foram constitudas noutros estados. Por exemplo, o casamento
entre dois cidados espanhis que se casaram em Espanha, este casamento
vai continuar a ser reconhecido em Portugal. No se vai exigir que as pessoas
voltem a casar em Portugal.
Para alm disso, em algumas situaes que ns depois vamos ver, est tutela
da confiana pode inclusive levar a que seja protegida a aparncia de um
negcio jurdico que foi considerado vlido e eficaz num determinado
ordenamento jurdico, mas que seria considerado invlido ou ineficaz a luz de
outro ordenamento jurdico. Ou seja, vamos imaginar que por fora da
aplicao da nossa norma de conflitos, chegvamos a concluso que um
determinado testamento era invlido( por norma, a lei da nacionalidade da
pessoa). Mas, por exemplo, este negcio seria vlido a luz da lei da residncia
habitual. Nesse caso, o nosso ordenamento admite que em algumas
circunstncias, este negcio jurdico seja considerado vlido porque ele era
vlido a luz da lei da residncia habitual. a situao do artigo 31 n. 2, mas
depois vamos v-lo melhor.
A tutela da confiana reflecte-se por isso em vrias regras jurdicas. Por
exemplo, no artigo 28 do CC, que tem uma aplicao muitssimo residual. A
regra que se aplica actualmente o artigo 13 do regulamento Roma I e poder
levar a que, em vez de ser aplicada a lei da nacionalidade para aferir a
capacidade jurdica para celebrar um negcio, o negcio poder ser
considerado vlido se a pessoa fosse capaz a luz da lei do pas onde o negcio
foi celebrado ( tutela da aparncia).
Tambm aqui poder justificar-se alguns limites a competncia da lei que
regula um contrato quanto ao valor de uma determinada conduta ou ao valor
do silncio. Podemos aceitar que uma certa declarao tem valor negocial
porque a tutela da confiana o poder justificar. Depois veremos que isto
poder justificar outros institutos, como por exemplo o reenvio.
A confiana tambm est, necessariamente, associada segurana jurdica
porque a tutela da confiana esta necessariamente associada a previsibilidade
do direito aplicvel. S se as pessoas souberem qual que o direito aplicvel
que podero pautar a sua conduta por essa lei. Por exemplo, quem conduz
em Portugal deve saber que deve respeitar as regras de trnsito que esto em
vigor em Portugal. Mas tambm devemos saber, que se formos para Espanha,
convm que levemos lmpadas extra e o segundo tringulo, pois temos de
respeitar as regras de trnsito espanholas.
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Depois, h o princpio da igualdade perante a lei. E aqui. Quando falamos em


igualdade perante a lei, devemos pensar na igualdade das leis (aparte da
igualdade entre as pessoas). Ou seja, uma lei material portuguesa no
melhor nem pior que a lei material espanhola ou brasileira. Podem ter
contedos diferente, mas temos de admitir a possibilidade de em Portugal
aplicar ou a lei material portuguesa ou a lei material brasileira. Portanto, no
pode haver preconceitos relativamente a lei material estrangeira. As leis
materiais dos vrios estados so iguais. E a verdade que um dos objectivos
do DIP de tentar o seguinte objectivo: independentemente de uma aco ser
intentada em Portugal, em Espanha, em Frana ou no Brasil, a lei que ser
aplicvel ser sempre a mesma. isto s se consegue se cada estado aceitar
que pode aplicar a uma determinada situao a sua prpria lei material ou uma
lei material estrangeira. Porque que importante ? Se cada estado s
aplicasse a sua prpria lei material, quem queria intentar aces ia ver qual
que era a lei material que lhe dava mais jeito ia intentar a aco no pas que
lhe fosse mais conveniente. Iria fazer aquilo a que ns chamamos forum
shoping (compra do foro). Vamos ao mercado para ver qual que a lei que
mais favorvel e por isso eu vou intentar a aco no pas que tiver a lei material
mais favorvel. Ora, isto o que se pretende evitar. O que se quer alcanar e
que independentemente de onde a aco for intentada, a lei material aplicvel
seja sempre a mesma. Como que isto se consegue? Vamos imaginar que
temos um problema de direitos reais, que est prevista no artigo 46 do CC.
Este artigo diz que o regime da posse, da propriedade e demais direitos reais
definido pela lei do estado em cujo territrio as coisas se encontrem situadas.
Se a coisa estiver situada em Portugal, eu vou aplicar a lei material portuguesa.
Mas se a coisa estiver situada em Espanha, eu vou aplicar a lei material
espanhola. Ento, perante uma coisa que esteja colocada em Frana, se a
questo for colocada em Portugal, Portugal vai aplicar a lei francesa. Se a
questo for colocada no Brasil (imaginando que tem uma regra semelhante), o
Brasil vai aplicar a lei francesa. O que se evita com isto? O forum shoping.
Porqu? Porque aqui, j vai ser irrelevante que a aco seja intentada em
Portugal ou em Espanha porque o resultado vai ser sempre o mesmo. Claro
que isto tem subjacente uma ideia de igualdade das leis. Quando os tentamos
alcanar este objectivo, que , independentemente de onde a questo for
colocada que se aplique sempre a mesma lei material, ns temos aqui
subjacente o princpio da harmonia internacional de julgados. Harmonia
internacional de julgados porque independentemente do pas onde a questo
for colocada, todos os estados vo estar em harmonia no que respeita a
aplicao da lei material francesa que o pas onde o imvel est situado. No
vale dizer s que o princpio da harmonia que a perguntar-vos-ei se estamos
em Woodstock. Ou harmonia internacional tambm podia ser Woodstock no
plano internacional. A questo harmonia internacional de julgados.
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A harmonia internacional de consegue-se ento de vrias formas. Primeiro,


pela adopo pelos vrios estados de normas de conflitos que tenham
redaces semelhantes. Se as leis dos diversos estados tiverem regras
semelhantes a esse nosso artigo 46. A
harmonia internacional de

alcanada tambm, por exemplo, pela adopo de convenes internacionais


ou de outros textos internacionais, como o caso dos regulamentos europeus
que eu vos falei, como o Roma I e Roma II. Porqu? Quando ns estamos a
falar no regulamento Roma I e II, tem normas de conflitos que dizem qual a lei
que vamos aplicar em matria de obrigaes contratuais e esse regulamento
est em vigor nos vrios estados membros da UE, com excepo da
Dinamarca. Depois, se a questo estiver a ser apreciada em Portugal, aplica-se
as normas de conflitos do regulamento Roma I. Se a questo for colocada em
Frana, vamos aplicar o regulamento Roma I e vamos dar a mesma soluo ao
caso, porque o texto sempre o mesmo.
A outra forma de alcanar esta harmonia prende-se com o reenvio (matria que
vamos ver um pouco mais frente), existem tambm outras formas, que se
prende, por exemplo, com a competncia internacional, no havendo
competncias exorbitantes no que respeita aos tribunais.
Por outro lado, este valor da igualdade vai postular a uniformidade de
tratamento das questes privadas internacionais no seio da mesma ordem
jurdica. E esta ideia referida por referncia ao princpio da harmonia
jurdica material ou harmonia jurdica moderna. Por exemplo, continuando
com o casal brasileiro que casa em Portugal. Esta situao que nos parece ser
s isto, vamos ver que vamos ter vrios problemas. Primeiro, qual que a lei
que vai regular a capacidade matrimonial deste casal? Qual a lei que vai
regular a forma do casamento? Qual que a lei que vai regular o regime de
bens? Qual a lei que vai regular as relaes pessoais deste casal? Na
prtica, podemos ter leis diferentes a regular vrias partes da mesma situao.
Neste caso a capacidade vai ser regulada pela lei brasileira, mas forma do
casamento do casamento, segundo o artigo 50 do CC j vai ser regulada por
lei portuguesa. E as vezes pode os ter problemas de adequao entre as
vrias leis que vo ser aplicadas aquela que nos parece ser uma mesma
situao. Vamos ter de conseguir conciliar estas leis de modo a que a sua
aplicao seja coerente. De modo tambm a que uma situao privada
internacional no seja tratada de forma menos adequada do que aquela que
uma situao interna.
Para alm destes valores, temos ainda outros valores importantes que so
valores sociais. Dentro destes valores sociais , o DIP vai ter tambm
preocupaes. Por exemplo: a proteco da parte mais fraca. Nos sabemos
que um princpio que est subjacente ao nosso ordenamento jurdico, a
proteco da parte mais fraca. No nosso direito material temos regras materiais
que visam a proteco dos consumidores ou dos trabalhadores, do agentes,
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por exemplo. Como se consegue a proteo da parte mais fraca em DIP? O


caso dos consumidores : no regulamento Roma I, no artigo 6, temos a como
se determina a lei aplicvel aos contratos celebrados com consumidores.
Admite-se que em determinadas circunstncias o contrato seja regulado pela
lei da residncia habitual do consumidor, porque a lei com a qual o
consumidor est mais familiarizado. Portanto, a prpria norma de conflitos
redigida de forma a que seja aplicada uma lei que visa garantir a maior
proteco do consumidor.
Um outro valor o da salvaguarda da soberania nacional. Este valor poder
estar subjacente regras de conflitos como por exemplo o artigo 46 que vos
falei, porque aos imveis que estejam situados em Portugal, vamos aplicar a lei
material portuguesa. Estamos a falar da aplicao da lei do prprio territrio
para regular estas situaes.
Um outro valor ainda o valor da paz social. No fundo, da aplicao das regras
de DIP vamos tentar garantir sempre a paz social. A paz social pode
manifestar-se na excepo da reserva da ordem pblica internacional. Se ns
por aplicao da norma de conflitos concluirmos que se aplica a lei material de
um determinado estado, mas a aplicao desta lei seja profundamente
contrria aos princpios mais fundamentais do ordenamento portugus. A
aplicao desta lei ao caso poder ser afastada. Imaginemos a situao de
compra e venda de uma pessoa. O juiz x no vai aplicar a lei material que
permite este negcio, porque dai resultaria uma contrariedade aos princpios
estruturantes do ordenamento jurdico portugus.
Por ltimo, temos o princpio da preservao da identidade cultural dos
indivduos. Na medida do possvel, tenta-se aplicar uma lei que garanta a
identidade cultural dos indivduo. No por acaso que em matria de estatuto
pessoal, as nossas normas de conflitos determinam a aplicao da lei da
nacionalidade, porque em princpio a lei com que a pessoa est mais ligada e
com ele que sente est maior identidade cultural.
Na prxima aula, vamos olhar para o mtodo. Ou seja, tendo presentes estes
princpios, vamos ver qual o mtodo que vamos adoptar.

Aula DIPrivado 24 de Fevereiro


nas ltimas aulas, primeiro vimos o que eram situaes jurdicas
plurilocalizadas internacionais, vimos que haviam situaes que precisvamos
de resolver, designadamente saber qual alei que iria regular uma
determinada situao, na aula passada vimos quais eram os valores que
deviam estar subjacentes a esta questo.
Agora que j temos estes valores presentes j podemos decidir qual o melhor
mtodo para solucionar o nosso problema e isso que vamos ver.
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Como tambm se trata de uma faculdade em que a liberdade cientifica um


dos valores que est subjacente eu vou-vos dar vrio mtodos, vamos aprecilo analis-los criticamente e no final vou-vos dar pelo menos a minha opinio.
No que respeita aos mtodos podemos identificar 3 mtodo principais, o
primeiro mtodo que vamos analisar segue uma orientao jurisdicionalista, em
que que isto consiste uma viso jurisdiocionalista? Basicamente a ideia desta
orientao que tambm chamada de Lex Forista, vem sustentar que as
situaes privadas internacionais devem de estar sujeitas aplicao das
normas materiais que esto em vigor na ordem jurdica onde se encontra o
tribunal. O que que isto quer dizer? isto quereria dizer que se uma
determinada situao estivesse a ser apreciada por tribunais Portugueses, e
quando eu falo em tribunais portugueses, tambm poderia estar falar de uma
conservatria do registo civil portugus se fosse um problema da competncia
da conservatria do registo civil. Mas a ideia , falando em sentido amplo, se a
situao estivesse a ser apreciada por um tribunal de um determinado pas
ser aplicada a lei material desse pas onde o tribunal est inserido. Este
mtodo de resoluo das situaes internacionais prevaleceu na Europa mais
ou menos at ao sculo XXII e agora em alguns pases ainda poder ser
aplicado embora de uma forma talvez no completamente bvia, por exemplo
em alguns tribunais dos Estados Unidos ainda se tenta seguir esta Orientao.
E a verdade que ns tambm vamos encontrar no nosso prprio
ordenamento jurdico algumas manifestaes desta orientao, ns no
seguimos esta orientao, mas encontramos manifestaes desta orientao
em que ns encontramos esta influncia. Por exemplo no Regulamento
1346/2000 do Conselho, este o regulamento relativo aos processos de
insolvncia neste regulamento determina-se no artigo 4 n.1 que salvo
disposio em contrrio no presente regulamento a lei aplicvel ao processo de
insolvncia e aos seus efeitos, a lei do estado membro em cujo o territrio
aberto o processo a seguir designado estado de abertura do processo. ou seja
a lei a ser aplicada ser de facto a lei do foro, escusado ser dizer no entanto
que depois existem regras muito especificas no que respeita determinao
da competncia internacional dos estados para apreciarem estes litgios,
portanto na prtica aqui acaba-se por transferir a preocupao na
determinao da lei aplicvel uma vez que o tribunal vai a aplicar a sua, a lei
do estado no qual est inserido ento vamos ter uma preocupao a montante
que a de saber como vamos determinar o tribunal que internacionalmente
competente. De qualquer forma isto para dizer de facto aqui temos uma
manifestao desta orientao jurisdionalista por exemplo neste regulamento
no artigo 4. n.1 . Mas tambm no Decreto-lei 7/2004 de 7 de Janeiro o
Dec.Lei transposto para o direito interno a directiva sobre o comrcio
electrnico, e no artigo 5. n.3 deste dec.lei determina-se a aplicao da lei
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material portuguesa aos servios da sociedade de informao que tenham


origem em estados no membros da Unio Europeia, ou seja sempre que
houver um plano qualquer em que se coloque com um servio da sociedade de
informao que tenha origem, que tenha sede num estado no membro da
Unio Europeia se a questo estiver a ser discutida em tribunais portugueses
aplicvel a lei material portuguesa, escusado ser dizer que este artigo 5. n.3
tem sido objecto de diversas criticas na ordem jurdica portuguesa, justamente
por ele estabelecer aqui uma orientao lex forista.
Agora vamos l ver, este mtodo de regulao das situaes plurilocalizadas,
no fundo determina a aplicao da lei material do estado onde o tribunal se
encontra localizado, este mtodo tem vantagens, no hajam dvidas
relativamente a isso.
Primeira vantagem que tem: desde logo vai possibilitar a melhor administrao
da justia, porqu? porque os juzes, por exemplo, imagine-se o tribunal
competente o tribunal portugus, seguindo esta orientao que lei material
iria ser aplicada pelos juzes? a lei material portuguesa, com que lei esto os
juzes dos tribunais portugueses mais familiarizados? com a lei material
portuguesa, logo esta orientao vem permitir o qu? uma melhor
administrao da justia, o que que isto significa? significa que a
probabilidade de erro na deciso que dada pelo juiz menor, menor
porqu? porque o juiz vai estar a aplicar a lei material do ordenamento jurdico
com o qual est mais familiarizado, a sua prpria lei material. Portanto esta
de facto uma das vantagens desta orientao.
Em segundo lugar tambm esta orientao envolve menor dispndio de
recursos, porqu? porque se se aplica a lei material do tribunal onde a questo
est a ser apreciada , a lei material do estado onde o tribunal est localizado e
onde a questo est a ser apreciada, se se aplica esta lei material, no
preciso um juiz vir a indagar, ou ir investigar qual a lei estrangeira que ser
aplicada, porque reparem se um juiz portugus tiver de aplicar por exemplo lei
material alem, vai ter de descobrir o que determina a lei material alem, vai
ter de interpret-la, vai ter de saber o que diz a doutrina a jurisprudncia e tudo
isto significa aqui obviamente um dispndio de recursos.
Agora, estas so de facto duas vantagens que podemos apontar a esta
orientao, mas contra estas duas vantagens ns podemos apresentar outras
desvantagens muito mais significativas, pelo menos no meu entender, primeiro,
a lei do foro ou a lei material do foro pode na prtica no ter qualquer ligao
com a situao que est a ser apreciada, pode no ter qualquer contacto com
a situao e as partes podero ter desenvolvido toda a sua actividade
observando a lei do estado com o qual de facto elas se encontravam quando a
situao foi constituda, por exemplo imaginem que lei aplicvel ao regime de
bens d um casal, a questo est a ser discutida em tribunais portugueses, mas
imaginem que o casal um do pas X outro do pas Y quando se casaram
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viviam no pas Z e l permaneceram a viver e actualmente vivem no pas R,


porque que haveria de ser aplicada a lei material portuguesa neste caso? na
prtica as partes sempre desenvolveram a sua actividade e sempre contaram
com a aplicao de que lei, com a lei dos pases que esto em contacto com
essas prprias pessoas, se esta questo por alguma razo est agora a ser
discutida em tribunais portugueses a lei material portuguesa no teve nenhum
contacto com a constituio da situao e por isso nesta hiptese a aplicao
da lei material portuguesa iria at contrariar a prpria tutela da confiana das
partes, as partes tm confiana na aplicao de que lei? da lei de um dos
pases, de um dos estados, com o qual apresentem alguma conexo, alguma
ligao.
Uma outra desvantagem ainda desta orientao prende-se com o seguinte
facto, se cada estado aplica-se a lei material desse mesmo estado ento o que
que os demandantes iriam fazer, iam procurar a lei material que lhes era mais
favorvel para a soluo do seu caso e iriam intentar a aco nesse tribunal
por exemplo se a lei material portuguesa fosse mais favorvel intentavam a
aco em Portugal se a lei material italiana fosse mais favorvel intentavam a
aco em Itlia e por a adiante, consequncia, iramos ter aquilo que j
chammos na ltima aula foro shopping ou seja a-se procurado foro que
tivesse a lei mais vantajosa para o demandante e reparem que era para o
demandante que era quem intentava a aco, e intentava l a aco, portanto
esta soluo propicia o foro shopping, e em contrapartida no permite a
consagrao de um principio que tambm vimos que era muito importante em
Direito internacional Privado, que o da harmonia internacional de julgados, ou
seja, qual que o objectivo que se visa independentemente do pas onde a
aco for intentada, por exemplo se uma aco for intentada em tribunais
portugueses que o tribunal portugus v aplicar a mesma lei que por exemplo
um tribunal italiano aplicaria se a mesma aco fosse apreciada em tribunais
italianos, o exemplo que eu vos dei foi o do artigo 46. que trata do regime da
posse propriedade e demais direitos reais, o artigo determina que na matria
da posse propriedade e demais direitos reais se aplica a lei do pas onde a
coisa se encontra situada se todos os estados tivessem normas de conflito
como estas, o que que ns amos conseguir? se o imvel estiver em
Espanha e a aco for intentada em Portugal, Portugal aplica que lei? a
espanhola, se em frana existir a mesma regra os tribunais franceses aplicam
que lei? a espanhola, e o que que se consegue? harmonia internacional de
solues, que no se alcana se cada estado aplicar a sua prpria lei material.
Para alm disso esta orientao jurisdicionalista tem ainda uma outra
desvantagem, que no limite, se ns aplicssemos sempre a lei material do
foro inviabilizar-se-a a possibilidade de as parte poderem escolher a lei
aplicvel, ns vamos ver ao longo do semestre que no existe sempre a
possibilidade de escolha pelas partes da lei aplicvel, mas em algumas
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matrias isso admissvel, por exemplo em matria de obrigaes contratuais.


e de facto se se aplicasse sempre a lei material do foro tal possibilidade de
escolha no seria admissvel o que conduziria aqui a um retrocesso na
liberdade de aco da pessoas.
Agora cabe tambm a cada estado num mbito das polticas legislativas que
cada estado adopte, e aqui consequentemente o exerccio da su prpria
soberania tomar as opes de poltica legislativa que considerem mais
adequadas e portanto vai sempre caber a cada estado a deciso de tomarem a
orientao que vai ser seguida.
Tudo isto tambm sem prejuzo de um ponto que importante desde j sublinhar,
que em algumas situaes, convm, de facto muito vantajoso que cada
estado possa determinar a aplicao das suas prprias regras, ou de pelo
menos algumas das suas prprias regras, o exemplo que eu dei na ltima aula,
as regras de trnsito, muito vantajoso Portugal dizer, ateno mesmo que
venham conduzir para c, para territrio portugus, condutores britnicos, faz
favor de respeitar as nossas normas de trnsito, as normas que esto em vigor
em Portugal, e no se ponham a conduzir no sentido oposto da estrada.
portanto de facto em algumas situaes ns temos mesmo de no foro aplicar
as suas prprias regras, exemplo, no caso das regras de trnsito, isto
relativamente orientao jurisdicionalista.
Passemos ento a uma segunda orientao, a orientao substancialista,
aqui iramos dizer que a regulao das situaes privadas internacionais
deveriam sempre
de resultar de normas ou princpios que facultem
directamente a respectiva disciplina material, quer tenham sido especialmente
criados para o efeito, quer tenham tambm por objecto situaes puramente
internas, ou seja, o que que se iria exigir com esta orientao? exigir-se-a,
que fossem constitudas que existissem regras materiais que regulassem as
questes privadas internacionais, no sei se se recordam h uns anos,
actualmente este um projecto que no se ouve falar muito dele, que era de
um cdigo civil europeu, essa opo vinha beber a esta orientao
substancialista porqu? o que que se conseguia? conseguiam-se regras
materiais que estavam plasmadas nesse cdigo civil europeu e essas regras
materiais resolviam-se directamente estas questes, teria de se saber em que
casos se aplicavam, mas isso seria outra histria, mas a teramos uma soluo
substancialista. essa soluo acabou por cair, do cdigo civil europeu, eu
nunca fui f desse projecto, continuo a no ser, mesmo porque ns tambm
vimos na aula passada, que as regras jurdicas que esto em vigor numa
determinada sociedade, num determinado ordenamento jurdico reflectem os
valores dessa mesma sociedade, portanto, estar a querer aplainar os valo de
todos os povos, mesmo que europeus temos muitos pontos em comum, mas
temos outros que nem tanto, parece me que fosse talvez um bocadinho
forado, uma vez que o direito reflete os valores que subjazem s sociedades
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ento essa unificao iria pr isso em causa, mas esse projecto caiu era s
para percebermos a ideia dessa orientao substancialista.
Outra possibilidade desta tese ambiciosa consiste em por exemplo celebrar
convenes internacionais em que determinadas matrias ficam reguladas
materialmente, por exemplo h a conveno das naes unidas sobre os
contratos de compra e venda internacional de mercadorias a famosa
conveno de Viena de 1980 que ningum entende por que que Portugal
ainda no ratificou mas, um dia chegamos l, encontramos nesta conveno
regras materiais que regulam a compra e venda internacional de mercadorias
temos aqui uma manifestao desta orientao substancialista, e assim como
ns encontramos esta conveno, encontramos outros diplomas que esto em
vigor em Portugal. h aqui uma questo bvia, por mui que exista um esforo
pelos estados no sentido de celebrar convenes que regulem materialmente
determinadas matrias, nunca se consegue uma regulao completa de todas
as matrias, e aqui esta orientao substancialista tambm acaba por no
consagrar por si s uma soluo para o caso, alm do mais todos os estado
assinam estas convenes elas no esto em vigor em todos os estado,
teramos sempre de saber quando as aplicvamos ou no, e por isso ns
vamos tambm encontrar dificuldades que so inerentes `formao quer por
via legislativa quer por via convencional de regras materiais dirigidas
regulao das situaes privadas internacionais. um outro exemplo tambm
desta noo substancialista poderia tambm consistir, na adopo de textos
que sejam aplicados especificamente nas situaes privadas internacionais por
exemplo na altura da Checoslovquia chegou a ser adoptado um cdigo do
comrcio que seria aplicado apenas nas relaes privadas internacionais, douvos ainda outro exemplo este em vigor em Portugal a lei uniforme das letras e
livranas ou lei uniforme dos cheques, o que se trata na verdade de regime
material que est em vigor em diversos estados e a a mesma lei e no caso
at aplicado quer em situaes internas quer em situaes internacionais.
Agora voltamos sempre mesma questo, aquilo que na verdade vamos ter
uma manta de retalhos, porque vamos ter determinadas regras que vo regular
certos aspectos da vida em sociedade mas que no regulam tudo, ainda com
respeito a esta orientao e atendendo s dificuldades que se encontram aqui
dos estados legislarem, importa tambm falar aqui da lex mercatoria,
seguramente j ouviram falar dela, esta lei remonta ao direito romano
posteriormente veio a encontrar grande desenvolvimento na idade mdia e
mais recentemente a doutrina da lex mercatoria surgiu no sc XX falando se j
da nova lex mercatoria, sobretudo teve desenvolvimentos nos anos 60
essencialmente na altura pela mo de de dois autores Goldman e Schimipel
estes autores acabaram por rebuscar a lex mercatoria entendendo aqui, mas
as orientaes variam, mas no fundo entendendo como regras que resultam do
prprio costume das prticas que se foram desenvolvendo no comrcio
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internacional, esta lex mercatoria acabou por fazer eco essencialmente nos
tribunais arbitrais constitudos sobre a gide da cmara de comrcio
internacional, pelos tribunais arbitrais porque existe realmente uma maior
flexibilidade na aplicao da lei, das regras que forem designadas pelas partes,
mas a verdade que quando tentamos definir o que a lex mercatoria vamos
encontrar grandes dificuldades, podemos dizer em temos amplos que se
prende, ou que a lex mercatoria composta pelos usos pelos costumes, que
so desenvolvidos pelas boas prticas no mbito do comrcio internacional, e
podemos desde logo distinguir duas orientaes principais, uma minimalista e
outra maximalista.
A tese maximalista acaba por assumir a lex mercatoria como uma verdadeira
ordem jurdica autnoma, no fundo tem a ver com a ideia que a lex mercatoria
tem autonomia suficiente de modo a que se possa de facto falar de uma ordem
jurdica autnoma, autnoma relativamente ao qu? relativamente
aos
prprios direitos estaduais, e que poderia ser tambm alternativa deste direitos
estaduais. para alguns autores a lex mercatoria seria essencialmente apenas
composta pelas regras consuetudinrias as
prticas os costumes
desenvolvidos pelos comerciantes no mbito do comrcio internacional, para
outros tambm se poderia incluir nesta lex mercatoria inclusive as regras que
resultam das prprias convenes internacionais que foram adoptadas pelos
estados, por exemplo a conveno de Viena1980 apesar de no estar em vigor
em Portugal, segundo alguns autores poder ser relevante na medida em que
pode ser entendida como parte integrante desta lex mercatoria, isto em
sentido mais amplo.
Segundo a tese minimalista a lex mercatoria poder exercer quanto muito uma
funo complementar do direito dos estados, ou seja esta tese minimalista vem
considerar a que a lex mercatoria no constitui uma ordem jurdica autnoma e
eu atrever-me-ia a dizer que a maioria da doutrina assim que a entende, que
a lex mercatoria no constitui uma ordem jurdica autnoma no entanto ela
pode ser relevante como tendo uma funo complementar dos direitos
nacionais. E aqui como pode ser esta lex mercatore ser relevante? pode ser
relevante na interpretao de algumas regras ou na integrao, eventualmente
at, de algumas lacunas. Agora de facto quem vier a adoptar uma concepo
maximalista vai encontrar um problema muito significativo, que uma vez
mais na lex mercatoria, conseguimos encontrar alguns conjuntos de regras que
tm uma coerncia interna, remos encontrar por assim dizer ilhotas destes
conjuntos de regras e no temos nem sequer todos os problemas que se
prendem do mbito do comrcio internacional regulados pela lex mercatioria.
Portanto a lex mercatoria epresenta como uma das dificuldades esta
incompletude que pode depois tambm gerar insegurana, porqu? porque
imaginem que aplicado a um determinado contrato a lex mercatoria, mas se
a lex mercatoria depois no regula determinados aspectos, determinadas
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questes ns vamos ter de determinar como que essas questes vo ser


reguladas e a lex mercatoria por si s no vai dar resposta. Mas pode a lex
mercatoria ser relevante, esta lei ainda assim para mim parece-me relevante,
mesmo para quem adopte esta concepo que no a maximalista, que
exactamente a que eu adopto, pode ser relevante nomeadamente no mbito da
arbitragem internacional,
ou mesmo que no estejamos no mbito da
arbitragem internacional, que as situaes estejam a ser reguladas ou
decididas por tribunais estaduais, por exemplo no mbito do regulamento
Roma 1 e o Roma 1 aquele regulamento europeu que nos
permite
determinar quel que a lei que vai ser aplicada em contratos obrigacionais, e
no mbito desse regulamento existe uma regra que o artigo 3 n.1 que diz
As partes podem escolher a lei que vai ser aplicvel ao contrato obrigacional
quando se diz aqui que as partes podem escolher a lei que vai ser aplicvel a
pergunta que se pode colocar : ento e as partes podem escolher a lex
mercatoria para regular o contrato, a orientao aqui vai no sentido que no.
no podem escolher S a lex mercatoria para regular o contrato. Quando se
fala em lei est-se a falar de lei de um estado, todavia e conjugando este
artigo 3 n1 com o considerando 13, ( considerando 13 so aqueles
considerandos que esto antes dos artigos dos regulamentos) admite-se que
possa ser incorporado no contrato algumas regras que no so de fonte
estadual, o que que isto quer dizer, quer dizer que as partes vo ter sempre
de determinar qual que a lei estadual que ir regular o contrato, mas
podem para alm de dizer : aplica-se a lei francesa, mas podem dizer imaginese no que respeita s questes aos problemas que se colocam com alterao
das circunstncias chamada clausula de artship, ns queremos que esta parte
do contrato seja regulada pela lex mercatoria, mais especificamente podem
dizer ns queremos que esta parte seja regulada pelos princpios uni droit, que
j veremos que isto. o que se consegue aqui? consegue -se certeza e
determinao do regime para ser aplicado quele contrato ser aplicado por
isso lei material francesa mas na pare em que a lei material francesa o
permita, ou seja na parte em que as normas imperativas francesas no
imponham um determinado regime as partes podero por referncia material
aceitar que certas parte do seu contrato sejam reguladas por regras da lex
mercatoria.
Portanto acaba por haver uma certa complementaridade consegue se
aproveitar o que h de bom na lex mercatoria porque, sublinho, a lex
mercatoria tem grande vantagens, existem regras que esto includas no
mbito da lex mercatoria que so de extraordinria riqueza tcnica e cientifica e
so de aproveitar , ao mesmo tempo consegue-se segurana jurdica, porque
existe uma lei estadual que ser aplicvel sempre tambm as esses casos.
As inseguranas ou incertezas que se prendem com a lex mercatoria pelo facto
desta lei no abranger todo o regime material que poder ter
e ser
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eventualmente relevante e podemos encontrar regras muito lacunares e at


porque podemos encontrar conjuntos de regras que so coerentes entre si,
mas encontramos apenas alguns grupos e no encontramos depois uma
codificao, tudo isto verdade e atendendo a esta realidade que alguns
doutrinadores e alguns especialistas internacionais vieram redigir algumas
regras tentando compilar nas principais orientaes internacionais que eram
seguidas em certas reas. e assim por exemplo que vamos encontrar os
princpios uni droit aplicados aos contratos internacionais, os principios unidroit,
no se deixem enganar, no so principio, so verdadeiras regras, e so
regras que esto muitssimo bem elaboradas, que esto tecnicamente
fantsticas, em que vamos encontrar a o prprio regime dos contratos estas
regras foram elaboradas por acadmicos por especialistas no mbito de direito
de vrios estados conseguiram incluir nesses princpios aquilo que entenderam
que seriam crme de la crme no mbito do contratos, por isso o exemplo
que vos dei que se as partes nada disserem no mbito de vrias matrias,
imagine-se impossibilidade do cumprimento, ou alterao das circunstncias o
contrato poder ser regulado nessa matria pelos principio unidroit, mas a est
especificamente indicado. Outro exemplo para alm dos principios unidroit so
os draft common frame of reference tambm vo encontrar regras que foram
elaboradas dentro do mesmo espirito. Quer os principio unidroit quer o draft
common frame reference no so obviamente fonte de direito, eles no so
vinculativos, no h propriamente um estado que os imponha, e por isso as
partes s vo recorrer a eles se assim o entenderem. mas com isto no que
respeita a esta orientao substancialista podemos tambm ir buscar
pedacinho a esta orientao, no fundo tentando aproveitas o que h de bom
nesta orientao, agora devamos tambm e fcil concluir que pela
orientao substancialista no vamos conseguir resolver todos os problemas
que se colocam desde logo porque as vrias regras materiais que existem
podero ser lacunares, e por isso que atendendo ento s fragilidades dos
dois mtodos anteriores, que ns vamos propor uma outra soluo, ou outro
mtodo melhor dizendo, que nos permita determinar que a lei aplicvel
quando ns temos uma determinada situao privada internacional que est
em contacto com mais do que um ordenamento jurdico. E a forma que ns
temos de o fazer recorrendo s normas de conflitos, qual a vantagem? as
normas de conflitos, no nos v dar a resposta material ao problema, o que
nos iro dizer que que ser a lei materal de que estado vamos aplicas para
resolver a nossa situao e aqui no temos problemas de lacunas, porqu?
porque a norma de confli vais nos indicar as normas de um dterminado pas, se
a lei material desse pas tem lacunas ou no, isso j outra histrias, mas o
que a norma de conflitos nos vai dizer qual que vai ser a lei material que
ns vamos aplicar. no qu respeita a estas normas de conflitos ns podemos
encontr-las em fontes diversas, em convenes de unificao de direito
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internacional privado por exemplo vamos encontrar convenes internacionais,


existem diversas convenes da AIA em que nessas convenes que foram
ratificadas por diversos estados aquilo que existe so normas de conflitos, que
qual vai ser a consequncia vai ser que os estado que ratificaram vo todos ele
aplicar aquelas mesmas normas de conflitos? porqu? porque aquela mesma
conveno que aplicvel a todos, imaginem que por exemplo temos uma
conveno internacional que em matria de direito ao nome aplicvel a lei da
nacionalidade, se tivermos vrios estados que tiverem ratificado esta
conveno o que vai acontecer? quer a questo seja colocada no pas A,B ou
C todos eles vo aplicar em matria de direito ao nome a lei da nacionalidade
da pessoa, assim que se consegue esta unificao, outro exemplo, os
regulamentos europeus de facto aquilo que vo fazer esta unificao no
mbito do direito de conflitos, no regulamento Roma 1, aplica-se
para
podermos determinar qual a lei material que vamos aplicar para resolver uma
situao plurilocalizada, mas uma situao que se prende com obrigaes
contratuais, basicamente teremos a lei a aplicar para regular um determinado
contrato obrigacional. neste caso o que nos diz o regulamento Roma 1 ? por
regra aplicvel a lei que for escolhida pelas partes, o que que ns temos?
quer a situao esteja a ser colocada em Portugal, Espanha, Itlia frana todos
este pases, uma vez que l vigora este regulamento europeu vo aplicar esta
mesma regra, ou seja, vo regular o contrato pela lei que for escolhida pelas
partes, este regulamento est em vigor em todos os estados membros da UE,
com excepo da Dinamarca. Todavia e apesar de termos convenes
internacionais e regulamentos europeus, nem sempre ns vamos encontrar nas
convenes internacionais e regulamentos europeus a resposta a todas as
questes, por exemplo em matria de capacidade para contrair casamento,
ns queremos saber qual a lei que se aplica para determinar a capacidade
para contrair casamento de uma determinada pessoa, ns no vamos
encontrar nem conveno internacional nem regulamento europeu que nos
resolva a questo, a recorremos a qu? normas de conflitos de fonte interna,
esto previstas no CC mais especificamente no artigo 25 a 65, e no artigo 14 a
24 iremos encontrar normas de direito internacional privado mas que no so
normas de conflitos. para alm disso vamos encontrar tambm em vrios
diplomas avulsos normas de conflitos, por exemplo nas clausulas contratuais
gerais h normas de conflitos, no dec.lei 7/2004 a mesma coisa e vamos
encontrando em vrio diplomas normas de conflitos. Estas normas de conflitos
que nos vo indicar? qual a lei que vai regular uma determinada situao
jurdica,
mas como so esta regras elaboradas? quais so os critrios
subjacentes? primeiro os valores que j vimos na ltima aula, para alm disso
de acordo com a doutrina clssica a localizao espacial das situaes que
nos vai dar um dos critrios que pode ser o critrio principal, ou seja, ser em
principio aplicada a lei de um estado que apresente alguma conexo com a
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situao e por isso vamos encontrar normas de conflitos que dizem o qu? por
exemplo em matria de capacidade para contrair casamento aplicvel a lei
da nacionalidade o que que ns temos aqui? a conexo com um determinado
momento espacial, o pas da nacionalidade da pessoa ou do nubente, em
matria de posse propriedade e demais direitos reais? aplicav nos termos
do artigo 46 do Cd. Civ. a lei do estado onde o imvel se encontra situado, e
portanto o que que estas normas de conflitos vo dizer? vo permitir fazer a
ponte por assim dizer, entre um determinado problema, por exemplo
capacidade para contrair casamento artigo 49 do cd.civ. e dizem-nos que a
lei que vai regular esta situao ser alei da nacionalidade e ser essa mesma
lei que ir regular o caso. E reparem ser aplicvel a lei da nacionalidade
independentemente do teor material desta norma, nestas normas de conflito
ns no estamos para j a atender ao que diz o teor material das normas, a
nica coisa que estamos a ver uma determinada localizao. Esta a
essncia do mtodo conflitual que tambm chamado o mtodo da conexo e
este o mtodo que foi essencialmente adoptado pelo legislador Portugus, o
mtodo da conexo porqu? porque conecta uma determinada situao com
um determinado ordenamento jurdico, por exemplo, o problema que ns
temos, posse propriedade e demais direitos reais, artigo 46 o que que diz?
que se aplica a lei de onde o imvel est situado, o imvel est situado em
Espanha, vamos aplicar a lei material espanhola para regular a situao.
Este mtodo remonta a Savigny, foi o autor mais importante no mbito do Dto.
Internacional Privado ele escreveu no oitavo volume da sua obra o sistema do
Dto. Romano actual ele tratou especificamente do assunto dos conflitos de leis
no tempo e no espao, aquilo que nos interessa no espao, e basicamente
aqui savigny colocou questes importantes, Primeira: Qual o fundamento de
aplicao da lei estrangeira? podemos ou no podemos aplicar lei material
estrangeira? Qual que o fundamento para aplicar lei material estrangeira? e
o fundamento prendia-se aquilo a que ele chamava a comunidade do Direito,
ou seja, ele partia do pressuposto que entre as naes civilizadas, e quando
falava em naes civilizadas ele estava a falar mais concretamente em estados
ocidentais, temos de ter em ateno que isto era sc. IXX.Ou seja ele partia do
pressuposto que entre estas havia uma comunidade do Direito, essa
comunidade de Direito o que que tinha em comum? determinados valores e
princpios que eram comuns a essa comunidade de Direito, e por isso seria um
pouco indiferente se uma determinada situao estivessemos a aplicar a lei
francesa a lei a alem ou a lei espanhola , porqu? porque todos partilhvamos
desta comunidade de Direito. claro que esta ideia tem subjacente um
principio que j vimos na ltima aula, que o principio da igualdade entre os
vrios ordenamentos jurdicos ou seja que as varias leis so iguais entre si e
to legitimo aplicar lei material portuguesa, lei material espanhola ou alem.
Depois aquilo que se conseguiria partindo desta ideia era encontrar o normas
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que permitissem o principio da harmonia internacional de solues, e que era,


independentemente do pas onde a questo estivesse a ser apreciada que a lei
aplicvel fosse sempre a mesma, esta a ideia base para ns determinarmos
que que a lei aplicvel.

Terica de 26/02 (Ricardo Damas)

Tnhamos ficado na conexo, e tnhamos visto que tnhamos falado do


Savigny e tnhamos visto que, de acordo com o mtodo conflitual, existem
normas de conflito que so aquelas que vo permitir determinar qual a lei
material aplicada.
Tnhamos visto que subjacente a este problema estava a ideia da
comunidade de direito, no fundo entendendo que, segundo o que Savigny
defendia, era que, no fundo existia uma comunidade de direito que tinha uma
base comum, claro que quando falava desta base de direito estava a falar dos
ordenamentos jurdicos ocidentais como por exemplo o nosso, mas
basicamente a ideia que est subjacente uma ideia de fungibilidade entre as
vrias ordens jurdicas ou de confiana na aplicao de outra lei que no a do
fori.
Por exemplo, o Tribunal portugus teria tanta confiana em aplicar a lei
material portuguesa, como a lei material alem ou a lei material francesa ou
italiana.
Portanto, esta a ideia que est subjacente, uma ideia de igualdade
entre as leis dos vrios Estados, e justamente esta paridade de tratamento
das leis que est na base deste modelo, que proposto por Savigny e este
modelo que ns dizemos que o modelo conflitual ou mtodo conflitual tem
por base a regra de conflitos bilateral.
A regra de conflitos bilateral, em contraposio regra de conflitos
unilateral, mas regra de conflitos bilateral uma norma de conflitos que ir
resolver o problema de determinao da lei aplicvel a uma situao
plurilocalizada e que, tanto pode determinar a aplicao da lei material do
foro como a lei material estrangeira.
Exemplo: art.46 do CC, uma norma de conflitos bilateral. O que que
esta norma nos diz?
ARTIGO 46
(Direitos reais)
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1. O regime da posse, propriedade e demais direitos reais, definido pela lei


do Estado em cujo territrio as coisas se encontrem situadas.
Se a coisa se encontrar situada em Portugal, aplicamos a lei material
portuguesa, se a coisa se encontrar situada em Espanha, aplicamos a lei
material espanhola, se a coisa se encontrar situada em Itlia, aplicamos a lei
material italiana.
Este art.46 CC, uma norma de conflitos bilateral, ela tanto pode
determinar a aplicao da lei material do foro, como a lei material de um outro
Estado estrangeiro.
Dentro desta datao metodolgica, ns vamos encontrando diversas
correntes, (Depois ainda vamos desenvolver as vrias multiplicidades de
normas de conflitos), mas desde j, ns podemos fazer aqui uma distino
entre estas normas de conflitos bilaterais, por exemplo, o art.46 por um lado, e
por outro lado as normas de conflitos unilaterais.
As normas de conflitos unilaterais, por contraposio s bilaterais,
so aquelas que apenas determinam a aplicao da lei material do foro.
Por exemplo: o Art.3 n3 do Cdigo Civil francs, determina que as leis
relativas ao estado e capacidade das pessoas aplicam-se aos franceses,
mesmo que residam no estrangeiro.
Ento, temos uma norma de conflitos que uma norma unilateral,
porque ela apenas est a dizer qual que o campo de aplicao no
espao da norma material francesa. No fundo temos, a norma material
francesa que trata da capacidade e temos uma norma de conflitos unilateral
que diz que, estas normas materiais sero apenas aplicadas aos cidados
franceses. Est limitado o seu campo de aplicao no espao.
Agora podem perguntar. Ento como que os tribunais franceses qual
a lei que ser aplicada, por exemplo, para resolver um problema qualquer de
capacidade de um cidado espanhol?
E este o problema das normas de conflitos unilateral, elas no
resolvem esse problema.
Os franceses resolvem (depois vamos ver), mas este o problema da
norma de conflitos unilateral, ela apenas delimita o campo de aplicao
no espao da norma material do foro, e no resolve todos os problemas.
Depois, podemos ainda, diferenciar as normas de conflitos quanto
atendibilidade do resultado material da aplicao de uma determinada lei, e por
isso, vamos encontrar, por exemplo, normas que so puramente
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localizadoras e que elas dizem apenas aplica-se a lei, por exemplo, o art.46
aplica-se a lei do lugar onde a coisa est situada e no interessa o que diz a
lei material do Estado onde a coisa est situada. essa lei que vai ser
aplicada. Se a coisa se encontrar em Portugal aplica-se a lei portuguesa, se a
coisa se encontrar em Espanha aplica-se a lei espanhola. No vamos ver se
mais favorvel aplicar a portuguesa ou a espanhola, so normas puramente
localizadoras.
Por outro lado, vamos encontrar outras normas que tm em ateno o
resultado da aplicao da lei de um ou outro ordenamento jurdico.
Por exemplo: o art. 65 n1 do CC., diz-nos qual a lei aplicvel para regular a
forma de um testamento, a validade formal de um testamento. Ns vamos ver
que (vamos estudar mais adiante) no art.65 n1 vamos encontrar quatro (4)
conexes possveis. Podemos aplicar, ou a lei do pas onde o acto foi
celebrado, ou a lei da nacionalidade do de cujos ao tempo da celebrao, ou a
lei da nacionalidade do de cujos ao tempo da morte ou ainda, a lei para onde
remete a lei do lugar da celebrao. Portanto, temos 4 possibilidades. E qual
que escolhemos?
O artigo diz: Vamos aplicar destas quatro aquela que garantir a validade
formal do testamento. Temos aqui uma norma de conflitos que materialmente
orientada, mas estas acabam por ser a excepo e no a regra.
Depois, podemos encontrar normas de conflitos que so mais rgidas,
por exemplo, a do art.46 CC lei do lugar da celebrao da coisa, mas tambm
podemos encontrar outras que so mais flexveis. Podemos encontrar normas
de conflitos que dizem, por exemplo, que aplicvel a lei que apresentar uma
situao de conexo mais estreita e esta acaba por ser um conceito muito
amplo e portanto, esta uma norma manifestamente mais flexvel.
E depois, ainda podemos ter outras normas de conflitos que se desviam
deste modelo comum, que acabam por prescindir de um elemento de conexo
espacial, por exemplo, o art.3 n1 do Regulamento Roma I que nos diz que as
obrigaes contratuais so reguladas pela lei escolhida pelas partes, ento, o
que que se admite? Que aplicvel ao contrato a lei que for escolhida pelas
partes, atendendo-se autonomia da vontade das partes.
Este papel nuclear que desenrolado pelas normas de conflitos na
regulao das situaes privadas internacionais, no prejudica a relevncia
que eventualmente pode ter a lei do foro, das regras que esto em vigor no
foro. Em que medida? Desde logo, se ns chegarmos concluso por
aplicao das normas de conflitos temos um problema, situao
plurilocalizada, atacamos a norma de conflitos e chegamos concluso que

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para regular aquela situao aplicvel a lei do pas X, vamos imaginar que a
lei do pas X profundamente contrria aos princpios fundamentais da ordem
jurdica portuguesa.
Imagine-se por exemplo, que est em causa um problema de
capacidade matrimonial. Imagine-se que de acordo com a lei do pas X as
pessoas tm capacidade matrimonial a partir do momento em que nascem, no
sentido de permitir os casamentos por arranjos na infncia. Neste caso, um
Juiz portugus no iria aplicar essa lei, porque a aplicao dessa lei
profundamente contrria aos princpios fundamentais da ordem jurdica
portuguesa. Neste caso, funcionaria aquilo que vamos estudar mais adiante,
que se designa por reserva de lei pblica internacional, que est prevista no
art.22 do nosso CC., ou seja, apesar de ns termos normas de conflitos que
nos permitem determinar, qual que a lei material aplicvel para regular uma
determinada situao, no final, ns podemos ter de proceder a alguns
ajustamentos e no aplicar exactamente aquela lei.
Agora que temos presente vrios mtodos, e a verdade que, conforme
eu vos fui falando dos vrios mtodos, fui dando exemplos de manifestaes
desses mtodos no ordenamento jurdico portugus, ns podemos dizer que o
mtodo que est presente, que est plasmado no ordenamento jurdico
portugus essencialmente o mtodo conflitual, recorrendo-se s
normas de conflitos, o que no significa que em algumas situaes, em
alguns casos no vamos encontrar normas onde tambm existem
manifestaes do mtodo substancialista.
Portanto, o que na prtica ns vamos encontrar uma pluralidade de
mtodos, no fundo, acabamos por ir buscar o melhor que h em cada um
dos mtodos e aproveitamos o melhor possvel, sendo que a prevalncia
vai ser manifestamente para o mtodo conflitual ou da conexo.
Posto isto, e vista esta panormica dos mtodos, vamos passar ao
ponto seguinte.
Fontes
Internacionais
Antes de mais importa falarmos numa tendncia que se tem verificado
nos ltimos anos que tem sido a codificao das questes que se prendem
com o DIPrivado.
Vamos encontrar em vrios ordenamentos jurdicos esta tendncia para
a codificao. Outro fenmeno que se tem verificado, consiste na
internacionalizao das fontes.
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Internacionalizao das fontes que resulta de diferentes vias:


Existe uma tendncia para adoptar Convenes internacionais em
matria de DIPrivado, sendo que isto significa que vamos encontrar
Convenes Internacionais que tratam determinados aspectos de DIPrivado,
estabelecendo normas de conflitos. Essas normas de conflitos, uma vez que se
encontram plasmadas nessas Convenes Internacionais, vo ser aplicadas de
igual modo em todos os Estados contratantes. A vantagem destas Convenes
Internacionais a de garantir uma maior uniformizao entre os vrios Estados
no que respeita s normas de conflitos aplicveis a uma determinada matria,
e se as normas de conflitos so as mesmas nos diversos Estados, porque a
mesma Conveno est em vigor nos mesmos Estados, ento, vai-se
conseguir uma maior harmonia internacional de julgados, porque os vrios
Estados ao aplicarem a mesma Conveno, aplicam as mesmas normas de
conflitos, o que vai levar aplicao de uma determinada lei material para a
resoluo do caso.
Vantagem; a segurana, porque as pessoas contam com a aplicao
dessas Convenes Internacionais, mais fcil ns conhecermos Convenes
Internacionais do que conhecermos o Direito interno dos vrios Estados e
portanto, a aplicao das prprias normas de conflitos vai depender do foro
onde a aco intentada. Se a aco for intentada em Portugal aplicam-se
as normas de conflitos que esto em vigor em Portugal, se a aco for
intentada em Espanha aplicam-se as normas de conflito que esto em
vigor em Espanha. Se em Portugal e Espanha vigorar a mesma
Conveno, ento, as normas de conflitos so iguais, o que permite uma
maior previsibilidade na determinao da lei aplicada.
H vrias Organizaes Internacionais que se tm dedicado
elaborao destas Convenes, exemplo, Conferncia de Haia de DIPrivado
tem produzido imensas normas, nomeadamente no que diz respeito ao rapto
parental (Conveno de Haia de 1980). Tambm vamos encontrar vrias
Convenes que foram celebradas sob a gide da ONU, nomeadamente a
Conveno sobre o reconhecimento e execuo de Sentenas arbitrais
estrangeiras, que foi celebrada em Nova York em 1958.
H tambm uma outra Instituio de onde tm imanado vrias
Convenes de DIPrivado, no mbito do estado civil, que Comisso
Internacional do Estado Civil (CIEC) vamos tambm ai encontrar vrias
Convenes, por exemplo, no que respeita ao nome.
Qual a relevncia destas Convenes no ordenamento jurdico
interno:

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Sabemos que, por fora do art.8 n2 CRP, as normas constantes de


Convenes Internacionais, regularmente ratificadas ou aprovadas, vigoram na
ordem interna aps a sua publicao oficial e enquanto vincularem
internacionalmente o Estado portugus.
Sabemos tambm que, nos termos do art.8 n3 CRP, as normas que
so imanadas dos rgos competentes das Organizaes Internacionais de
que Portugal seja parte, tambm vigoram directamente na ordem interna,
desde que tal esteja estabelecido nos respectivos Tratados constitutivos.
Depois, no art.8 n4 CRP, temos a relevncia do Direito da EU, este
vamos abordar no ponto seguinte e que tem algumas especificidades.
Estas so Convenes que se Portugal tiver aderido a elas, se as
tiver ratificado, ento elas esto em vigor em Portugal e elas vo ser
aplicadas e tero primazia sobre o direito interno, portanto, se tivermos
Conveno Internacional no vamos aplicar as normas de conflitos de
fonte interna.
H aqui tambm uma outra questo muito importante, se a ideia que
est subjacente adopo a estas Convenes Internacionais a de que, nos
vrios Estados parte destas Convenes, sejam sempre aplicadas as mesmas
normas de conflitos, as que esto naquelas Convenes, ento, tambm as
regras destas Convenes tm de ser interpretadas da mesma forma em
todos os Estados, sob pena de sobre um mesmo texto, termos interpretaes
diferentes e esta uniformizao que se pretende cairia por terra.
Aqui, eu sublinho a existncia da Conveno de Viena sobre o Direito
dos Tratados de 23 de Maio de 1969. Esta Conveno est em vigor em
Portugal e fornece-nos os cnones hermenuticos sobre os quais se deve
fazer a interpretao das Convenes Internacionais, de modo a respeitar o
mais possvel o esprito destas Convenes e a uniformizao da sua
aplicao nos vrios Estados.
No que respeita ao Direito da EU e das fontes do Direito da EU, quero
aqui fazer um ponto que deve de ser sublinhado nos vossos apontamentos,
porque, cada vez mais, o Direito da EU tem uma importncia muitssimo
significativa no mbito do DIPrivado, de tal modo que se falava de uma
comunitarizao do DIPrivado, agora fala-se na europeizao do DIPrivado.
A quando da assinatura do Tratado de Amesterdo a 02 de Outubro de
1997, que entrou em vigor em Maio de 1999, determinou-se que as
coordenadas relativas cooperao judiciria em matrias civis, foram
deslocadas do 3 Pilar (mbito intergovernamental, portanto, era necessrio o

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acordo dos vrios Governos dos vrios Estados membros) para o Pilar
comunitrio.
A relevncia desta alterao, foi a determinao no art.61 al.c) TUE,
que o Conselho adoptaria as medidas no domnio da cooperao judiciria em
matria civil, previstas no art.65 TUE, com vista a criar um espao de
liberdade, segurana e justia.
E nos termos do art.65 al.d) TUE, determinava-se que as referidas
medidas teriam como objectivo a funo da compatibilidade das normas
aplicveis nos Estados membros, em matria de conflitos de leis e
conflitos de jurisdio. Isto significa que o Conselho e o Parlamento
passaram a ter legitimidade para adoptarem medidas no mbito do
prprio conflito de leis.
Nos termos do art.65 n1 do Tratado de Lisboa, tambm no que
respeita cooperao judicial em matria civil, determina-se que a UE
desenvolver a cooperao judicial em matria civil que tem aplicaes
transfronteirias, no princpio do reconhecimento mtuo das decises
judiciais e extra-judiciais, podendo esta cooperao incluir a adopo de
medidas que visem a aproximao das leis dos Estados membros,
incluindo-se, nos termos do art.65 n2 al.c), a adopo de medidas que
visam a compatibilidade das regras de conflitos de leis e de jurisdio
aplicveis nos Estados membros. Portanto, isto significa que estes
rgos europeus (Parlamento e Conselho) tm legitimidade para legislar
em matria de conflitos de leis e conflitos de jurisdio, desde que, estas
questes se revelem pertinentes para o exerccio das liberdades
europeias.
por esta razo que actualmente, ns vamos encontrar diversos
Regulamentos Europeus que tratam destas matrias.
Por exemplo: o Regulamento 44/2001 (trata dos conflitos de jurisdio e
foi revogado pelo Regulamento 1215/2012) que nos termos do art.8 n4 da
CRP e do TSFUE, resulta que este Regulamento tem aplicao directa nos
vrios Estados membros da UE, no existe a necessidade de transposio do
Regulamento para as ordens internas, pois, eles tm aplicao directa e, quem
diz o regulamento 1215/2012, diz por exemplo o Regulamento Roma I (trata de
conflitos de leis no espao em matria de obrigaes contratuais) neste
regulamento ns vamos encontrar normas de conflitos que nos permitem
determinar qual que a lei aplicvel s obrigaes contratuais nas situaes
plurilocalizadas.
Regulamento Roma I Obrigaes contratuais;

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Regulamento Roma II Obrigaes extra-contratuais;


Regulamento Roma III Relevante em matria de divrcio;
Regulamento Roma V Relevante em matria de sucesso por
morte.
Portanto, todos estes Regulamentos esto em vigor (excepto o
Roma V, vai estar) na ordem jurdica portuguesa, assim, ns no
aplicamos as nossas normas de conflitos nessas matrias, vamos aplicar
os Regulamentos por primazia do DUE sobre o direito nacional.
Portanto, se tivermos Regulamento europeu aplicvel numa determinada
matria, esse Regulamento que vamos aplicar, as normas de conflitos que
resultam desse Regulamento e no as nossas normas de conflitos.
Para alm dos Regulamentos europeus podemos relevar a importncia
de Directivas europeias. Em vrias Directivas europeias ns tambm
encontramos normas de conflitos, sendo que a diferena consiste no facto de
as Directivas terem de ser transpostas para o ordenamento interno, ou seja, em
princpio elas no tm aplicao directa, no entanto, quando feita a
transposio para o direito interno o legislador ter de ter por base essas
Directivas europeias.
Exemplo da relevncia das Directivas:
A nossa lei sobre as clusulas contratuais gerais tem normas de
conflitos que resultam da transposio da Directiva europeia sobre as clusulas
abusivas. A mesma coisa no que respeita ao regime do time sharing, tambm
esse resulta da transposio para o direito interno de Directivas europeias,
portanto, verificamos uma relevncia do direito da UE por via das Directivas.
ainda devida uma palavra ao TJUE (Tribunal de Justia da UE), pois,
este rgo tem tido um labor muito intenso no que respeita interpretao
destes diplomas e a interpretao que feita de um deles no estanque e
tem relevncia na interpretao que feita de outros, por exemplo, no
regulamento 44/2001, havia conceitos (obrigaes contratuais ou de
obrigaes extra-contratuais) tambm no Regulamento Roma I ou o
Regulamento Roma II, vamos aproveitar a Jurisprudncia do TJUE na
densificao desses conceitos, portanto, a Jurisprudncia do TJUE muito
importante mesmo porque, aquilo que disse relativamente s Convenes
vlido para os Regulamentos e que o seguinte: O Regulamento Roma I s
um, e ele est em vigor em todos os Estados membros da UE (excepto na
Dinamarca), porque o legislador europeu entendeu que era importante haver
uma uniformizao em matria de direito de conflitos, estabelecendo normas
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de conflitos iguais em todos os Estados membros da UE em matria de


obrigaes contratuais.
S se consegue este objectivo se as regras, se os conceitos que esto
previstos no Regulamento europeu, forem interpretados exactamente da
mesma forma em todos os Estados membros da UE. Pois se os mesmos
termos fossem interpretados de diferentes formas pelos Estados, esta
uniformizao que visada no se alcana, portanto, a interpretao tem de
ser uniforme e o TJUE o rgo por excelncia para nos dar estas
orientaes.

Internas
Sempre que estejamos perante uma matria que no esteja regulada
em nenhuma Conveno Internacional, no esteja regulada em nenhum
Regulamento europeu ou outro instrumento de fonte internacional, vamos
recorrer s normas de conflito de fonte interna.

Disposies relevantes:
Art.14 ao art.65 CC, as normas de conflito em espacial vo do art.
25 ao art.65 CC, para alm disso tambm vamos encontrar leis
extravagantes onde esto previstas regras de conflitos, por exemplo, o
Cdigo das Sociedades Comerciais (art.3), o Cdigo dos Valores
Mobilirios, o regime jurdico das clusulas contratuais gerais (Dec.Lei
7/2004), o diploma que regula o contrato de agncia, tudo isto so
diplomas que vamos ver ao longo deste semestre, mas tudo isto para dizer
que, para alm das normas de conflito que ns vamos encontrar no CC.,
vamos encontrar ainda outras normas de conflitos que constam de leis
extravagantes.
A Jurisprudncia em Portugal em matria de DIPrivado escassa.
A doutrina (no fonte de direito) no sentido em que no modo de
criao de normas jurdicas.
Com isto encerramos o ponto das fontes e passamos ao ponto seguinte.

Relao entre o DIPrivado e as outras disciplinas jurdicas

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Com respeito a este ponto, vamos comear a ver a relao entre o


DIPrivado e o Direito Constitucional.
As relaes entre DIPriado e o DC so muitas, nomeadamente na
incidncia do DC no direito da nacionalidade, podemos falar na incidncia do
DC sobre o direito dos estrangeiros, podemos falar na incidncia do DC sobre
o regime do reconhecimento se sentenas estrangeiras, mas hoje, vamos
incidir a nossa ateno na relevncia do DC sobre as regras de conflitos de leis
no espao.
S nesta questo, ainda podemos encontrar diversos problemas:
1. Temos o problema de saber se as normas de conflitos de fonte
nacional esto ou no sujeitas CRP, ou seja, saber se as normas e os
princpios constitucionais impem ou prescrevem ao legislador a escolha de
determinados elementos de conexo, ou inclusive, at a incluso de
determinadas normas de conflitos. Portanto, saber se as regras e
princpios constitucionais tm ou no tm alguma relevncia na
redaco das normas de conflito ou at na prpria existncia de
algumas normas de conflitos.
2. Problema da admissibilidade ou no, do controlo da
compatibilidade das normas materiais do ordenamento jurdico estrangeiro
que acionado por fora das normas de conflitos, com a nossa
Constituio, ou seja, saber se ns vamos submeter a lei material
estrangeira que designada por fora da norma de conflitos, ao crivo
da nossa Constituio.
Imaginem que, por fora da nossa norma de conflitos chegamos
concluso de que aplicvel a norma do pas X. Pergunta:
Vamos saber se aa leis materiais do pas X so ou no conforme
nossa Constituio?
3. Temos o problema da fiscalizao da constitucionalidade do direito
estrangeiro que designado ser aplicvel pelos tribunais portugueses, luz
da Constituio do Estado de onde dimana esse direito material, ou seja, se
ns chegarmos concluso, por aplicao da nossa norma de
conflitos que aplicvel lei material francesa, por exemplo, a pergunta
: se ns vamos verificar se esta lei material francesa, ou no,
conforme Constituio francesa.
Comeando pelo 1 problema: Saber se as regras de conflito de fonte
nacional, devem ou no devem de ser sujeitas CRP, devem ou no
devem de respeitar a CRP.
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E aqui, ns vamos encontrar duas orientaes diferentes: uma que no


meu entender j se encontra ultrapassada (e defendida por um autor
estrangeiro cujo nome no consegui identificar) que dizia que o DIPrivado um
domnio estranho Constituio, porque entendia que o DIPrivado, mas
explicitamente, as normas de conflitos, eram normas axiologicamente neutras e
que visavam uma justia meramente formal. Como eram normas
axiologicamente neutras e visavam uma justia meramente formal, ento, elas
no deviam de ser submetidas, no tinham de ser submetidas Constituio
pois no eram susceptveis de infringir os preceitos constitucionais. E por isso,
por exemplo, um princpio da igualdade dos cnjuges no era extensvel s
normas de conflitos.
Outros autores, (a esmagadora maioria) onde se inclui o Professor
Moura Ramos, entende que as regras de conflitos no so preceitos
axiologicamente neutros, nem so indiferentes aos critrios de justia. Entende
que as normas de conflitos visam a realizao dos valores que inspiram a
prpria ordem jurdica a que pertencem, e que estes valores, estes princpios
se exprimem na prpria escolha do elemento de conexo que relevante,
portanto, da prpria redaco da norma de conflitos. bvio que esta
tambm a minha orientao, porque h duas aulas atrs eu estive a falar nos
valores que esto subjacentes ao DIPrivado, ora, se estive a falar nos valores
que esto subjacentes ao DIPrivado, porque as normas de DIPrivado no
so axiologicamente neutras.
Este problema da influncia da Constituio nas normas de conflitos,
colocou-se entre ns com especial acuidade depois da entrada em vigor da
Constituio de 1976.
Se repararem, o art.59 do CC. determina:
ARTIGO 59
(Revogado pelo Dec.-Lei 496/77, de 25-11)
Este artigo que falava da filiao ilegtima foi revogado, pois, com a CRP
de 76 passou a ser contrrio CRP fazer a distino entre filhos legtimos e
filhos ilegtimos, e como passou a ser contrrio Constituio, entendeu-se
revogar tambm esta norma de conflitos, porque qualquer norma que
permitisse esta distino era considerada inconstitucional.
Outro exemplo: o art.52 e o art.53 CC, se repararem na redaco do
CC, tambm a redaco de 1977, porque a redaco que existia antes era a
de que era relevante a lei da nacionalidade (em matria de relaes entre os
cnjuges) comum dos cnjuges, mas se no tivessem nacionalidade comum
era aplicada a lei da residncia habitual, e na falta desta era aplicada a lei
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pessoal do marido. Ora bem, esta regra tambm foi alterada pelo facto de ser
contrria CRP que prev a igualdade entre os cnjuges.
Portanto, com isto verificamos que as normas de conflitos podem, no
devem, mas podem ser contrrias Constituio, elas podem desrespeitar
os princpios constitucionais, por exemplo, se em matria de relao entre os
cnjuges determinarmos a aplicao da lei da nacionalidade do marido, porque
feriria o princpio da igualdade entre os cnjuges, por isso, as normas de
conflitos no so axiologicamente neutras e elas esto sujeitas ao crivo
da Constituio.
Na prxima aula vamos continuar esta matria.

DIP
3/3/15
Ns na ltima aula estivemos a ver a relao que existe entre a CRP e o DIP.
Na altura convidei-vos a ver o que disponham os artigos 58 e 59, e
verificamos que tinham sido revogados pois eram normas de conflitos que
respeitavam a questes que se prendiam com a diferena entre a filiao
legtima e ilegtima e a CRP no permite essa distino. Por isso a norma foi
revogada. Vimos outro exemplo, o disposto nos artigos 52 e 53 do CC, um
deles relativo s relaes aplicveis entre os cnjuges e o 53 relativo
determinao da lei que vai regular o regime de bens entre os cnjuges.
Verificmos tambm ai que tinha havido uma alterao legislativa, porque de
acordo com a redaco anterior se os cnjuges no tivessem a mesma
nacionalidade, nem residncia habitual comum, era aplicada a lei da
nacionalidade do marido. Ora, este elemento de conexo (a nacionalidade do
marido) contrrio CRP pois esta prev igualdade entre os cnjuges. Assim,
no se pode dar prevalncia a um dos cnjuges. Mesmo que se determinasse
que nos casamentos heterossexuais era aplicada a lei da nacionalidade do
marido ia estar-se a dar prevalncia ao marido porque, primeiro, era a
nacionalidade dele que determinava qual era a lei aplicada, segundo, se o
marido no quisesse aplicar uma determinada lei e quisesse que fosse
aplicada outra, era ele quem tinha o poder de mudar de nacionalidade para que
lhe fosse aplicada uma outra lei ( claro que isto daria muito trabalho, mas de
qualquer forma era possvel). Por isso, a concluso que daqui retiramos a de

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que as normas de conflitos tm, tambm, elas prprias de estar sujeitas CRP
e tm de ser conformes CRP.
Agora, passamos a outro problema que aquele que se prende com a
aplicabilidade de preceitos materiais estrangeiros que lidam com a constituio
do estado do foro. O primeiro problema que ns vimos era o de saber se as
normas de conflitos tinham ou no de ser conformes constituio, j vimos
que sim! A questo agora outra. J no estamos a apreciar a
constitucionalidade da norma de conflitos. Imagine-se que por fora de uma
determinada norma de conflitos aplicada ao caso, por exemplo em matria de
regime de bens aplicvel a lei do pas X, o
problema que se coloca aqui o de saber se os tribunais portugueses quando
vo aplicar a lei desse pas X tm de submeter lei material desse pas X ao
crivo da nossa constituio, ou seja, se a lei material estrangeira designada
aplicvel deve, tambm ela, ser ou no sujeita s regras e aos princpios
previstos na CRP. Isto, como bvio, quando a questo esteja a ser analisada
pelos tribunais portugueses. Esta questo passvel de trs respostas
diferentes.
Primeiro, vamos encontrar a mais restritiva, que do senhor professor Ferrer
Correia. Este vai reconduzir esta questo da apreciao ou no da
constitucionalidade da lei material estrangeira da seguinte forma: isto s pode
ser relevante no mbito do funcionamento da reserva de ordem pblica
internacional (ns iremos ter uma aula em que trataremos s da reserva de
ordem pblica internacional e iremos ver que ela est prevista em vrias
disposies e em vrios diplomas. Mas s para percebermos a ideia, temos no
nosso artigo 22 do CC uma clusula de reserva de ordem pblica
internacional. O que significa esta clusula? Significa que se chegarmos
concluso que por aplicao da norma material estrangeira situao em
apreo resultam efeitos que so contrrios aos princpios mais estruturantes do
ordenamento jurdico portugus, ento a aplicao desta lei material
estrangeira pode ser afastada. Por exemplo, imagine-se que se chegava
concluso de que as pessoas podiam ser objecto de negcios jurdicos. Neste
caso, um juiz portugus no iria aplicar uma regra como esta porque ela seria
contrria aos princpios fundamentais do ordenamento jurdico portugus).
Destarte, o professor Ferrer Correia, vem dizer que as nossas regras
constitucionais s podero ser relevantes, no sentido de limitar a aplicao da
lei material estrangeira ao caso, na medida em que elas funcionem atravs da
reserva de ordem pblica internacional. Porque restritiva? Porque nem todas
as regras, nem todos os princpios, que esto previstos na nossa CRP integram
a reserva de ordem pblica internacional. Temos, de facto, regras e princpios
na nossa CRP que so, absolutamente, estruturantes do ordenamento jurdico
portugus e outras que no o so. Por isso, quando o professor Ferrer Correia
diz que as nossas regras e princpios constitucionais s podem funcionar como
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limite da aplicao da lei material estrangeira por via da reserva de ordem


pblica internacional, podemos afirmar que esta posio , de facto, restritiva.
Mesmo porque (e vai depender do principio fundamental que esteja a ser
atingido) em princpio para funcionar a reserva de ordem pblica internacional
tem de
haver alguma ligao entre a situao em apreo e o ordenamento jurdico
portugus.
Uma outra orientao, que se encontra no polo oposto sendo, assim, mais
abrangente, que defendida pelo senhor professor Jorge Miranda. Este vem
entender que a constituio pode obstar aplicao de direito material
estrangeiro independentemente do funcionamento da reserva de ordem pblica
internacional. Para tal, invoca o artigo 204 da CRP que nos seus termos se diz
que nos feitos submetidos a julgamento, os tribunais portugueses no podem
aplicar normas que infrinjam o disposto na CRP ou nos princpios nela
consignados. Portanto, o professor Jorge Miranda entende, com base no que
foi dito supra, que as nossas regras e princpios constitucionais impediro,
sempre, a aplicao de normas materiais estrangeiras quando estas lhes sejam
contrrias.
Uma terceira orientao ( digamos que intermdia), que defendo, a seguinte:
de acordo com ela no podemos restringir a interveno da CRP,
exclusivamente, aos casos em que estejam em causa princpios que integrem
a reserva de ordem pblica internacional. Mas por outro lado, tambm, no
admissvel submetermos CRP a aplicao de todas as normas matrias
estrangeiras que eventualmente sejam aplicveis pelos tribunais portugueses.
Nesse caso, estaramos a submeter CRP todo o direito material de todos os
estados que existem no Mundo. Ora, se a ideia que est subjacente ao DIP
uma ideia de harmonia internacional de julgados (ou seja, tentar que, na
medida do possvel, a uma mesma situao, independentemente do pas onde
ela esteja a ser apreciada, se aplique sempre a mesma lei material - para evitar
o frum shopping) no podemos sujeitar sempre todas as leis materiais
estrangeiras ao crivo da constituio de cada um dos estados, pois nesse caso
bvio que o objectivo da harmonia internacional de julgados caa por terra.
Por isso, entende-se que, de acordo com esta orientao, no se deve seguir a
doutrina do professor Jorge Miranda. De acordo com esta posio intermdia,
temos de olhar para as regras constitucionais e verificar em que medida que
elas tm um mbito de aplicao no espao que vai para l dos casos em que
se aplica s direito material interno. Obviamente, se aplicarmos direito material
interno, ele vai estar sempre submetido CRP. Como vemos quando que
essas normas vo ter esse mbito de aplicao mais amplo?
Em primeiro lugar, vo t-lo em situaes, absolutamente, excepcionais, no
a regra. Por exemplo, h uma norma constitucional que probe os
despedimentos sem justa causa. Regra prevista na CRP. De acordo com o
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professor Moura Ramos e, tambm, Lima Pinheiro, esta norma visa aplicar-se
para l dos casos em que se vise apenas aplicar lei material portuguesa. Ou
seja, vamos imaginar que estamos perante um contrato de trabalho que
executado em Portugal, e que a lei aplicvel a este contrato a lei do pas X.
De acordo com a lei do pas X, no necessrio justa causa para haver
despedimento. Por aplicao das normas de conflitos gerais, a que concluso
chegvamos? Aplica-se a lei material do pas X. No entanto, temos uma regra
constitucional que probe os despedimentos sem justa causa. Chegados aqui,
temos de perguntar: esta norma apenas se quer aplicar nos casos em que a lei
que regula o contrato de trabalho a lei material portuguesa? No. Esta regra
tambm tem vontade de se aplicar nas hipteses em que o CT esteja a ser
executado em Portugal. No fundo, temos de apreciar qual que a vontade de
aplicao destas normas (S vos estou a dar este exemplo porque o nico
que me ocorre e que possa funcionar sem ser, necessariamente, pela reserva
de ordem pblica internacional). Na maior parte dos casos vamos ter situaes
em que a reserva de ordem pblica internacional vai funcionar e resolve-nos o
problema. No caso visto supra, no funcionaria. Portanto, tnhamos de delimitar
este mbito espacial da norma como fizemos. Assim, ela funcionaria como
limite autnomo aplicao do direito material estrangeiro. De acordo com esta
regra constitucional que probe os despedimentos sem justa causa, vai ter uma
actuao, um funcionamento, que semelhante s normas de aplicao
imediata, ou seja, so normas que se querem aplicar independentemente do
que determina as normas de conflitos. Basicamente isto, mas, quanto a esta
matria, mais adiante vamos tratar desta categoria de normas.
Posto isto, j vimos que as regras e princpios constitucionais so relevantes no
que respeita prpria norma de conflitos, ou seja, esta tem de ser conforme
constituio. Vimos, tambm, que a constituio pode ser relevante nesta
hiptese restrita que eu defendo. bvio que so absolutamente livres de
defender qualquer outra orientao, desde que devidamente fundamentada. A
constituio pode tambm ser relevante no sentido de limitar a aplicao de lei
material estrangeira. E a terceira relao entre a constituio e o DIP, que
vamos ver, aquela que se prende
com a aplicabilidade dos preceitos materiais estrangeiros que sejam
incompatveis com a constituio do prprio pas de onde emanam essas
normas materiais.
Ou seja, se chegarmos concluso, por aplicao das nossas normas de
conflitos, que aplicvel a lei do pas X temos de ver se as normas materiais
do pas X so ou no conformes constituio desse mesmo pas? Aqui, uma
vez mais, o princpio da harmonia internacional de julgados d-nos resposta.
Evita-se a aplicao, no estado do foro, da lei de um estado que
inconstitucional luz desse mesmo estado. Qual o objectivo de acordo com o
princpio da harmonia internacional de julgados? que a questo,
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independentemente do tribunal onde estiver a ser apreciada, tenha a mesma


soluo. Ora, s poder ser a mesma se, por exemplo em Portugal chegarmos
concluso que aplicvel a lei do pas X e esta seja aplicada como o no
seu prprio pas. S assim conseguimos atingir uma harmonia internacional de
julgados. Portanto, se no pas X aquela lei considerada inconstitucional, e se
os prprios tribunais no aplicam essa lei, ento ns tambm no vamos
aplicar. No fundo, ns vamos aplicar a lei do pas X tal como os tribunais do
pas X a aplicam.
Chegados aqui, vamos ter de distinguir duas hipteses fundamentais. A
primeira aquela que as normas materiais estrangeiras j foram declaradas
inconstitucionais, com fora obrigatria geral, no estado de um emanam. Nesta
hiptese do pas X, bvio que no vamos aplicar a lei material que j tenha
sido declarada inconstitucional. A outra hiptese que ns temos aquela em
que as normas materiais em questo ainda no foram declaradas
inconstitucionais, com fora obrigatria geral. Neste caso vamos ter de
distinguir consoante no estado estrangeiro no h um controlo da
constitucionalidade das leis pelos tribunais ordinrios, ou seja, a lei ainda no
foi considerada e declarada inconstitucional e nesse pas os tribunais
ordinrios no podem fazer um controlo da constitucionalidade das leis. Este
o exemplo de Frana, em que a competncia para fazer o controlo da
constitucionalidade das leis est reservada ao conselho constitucional. Por
isso, enquanto este no declarar que uma determinada norma
inconstitucional, os tribunais ordinrios continuam a ter de aplicar aquela lei
material. Isto significa que se por exemplo estivermos a aplicar lei francesa e o
juz portugus olhando para ela pode achar que se trata de uma norma
material contrria constituio francesa mas, como ainda no
foi declarada inconstitucional pelo conselho constitucional, ter de a aplicar.
Situao diferente verifica-se nos casos em que o controlo da
constitucionalidade pertence aos tribunais comuns como o caso dos EUA. Se
estivermos a aplicar a lei de um estado dos EUA e o juz entender que aquela
norma material contrria constituio norte americana poder ou no
afastar a aplicao desta lei? E consoante o que? O juiz portugus teria de
fazer uma pergunta ao estado norte-americano. Teria de saber se h
jurisprudncia dominante nessa matria. Ou seja, tinha de ver se a maioria dos
tribunais tinham j considerado aquela norma inconstitucional ou se a maioria
tinha entendido que aquela norma no inconstitucional. Neste caso, a
orientao que tende a ser seguida a de que os tribunais portugueses s no
iriam aplicar a lei material estrangeira se houvesse uma orientao
jurisprudencial esmagadora no sentido de que aquela norma de facto
inconstitucional.

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Portanto, a ideia aqui sempre a mesma. Vamos ter de aplicar a lei material
estrangeira tal como ela aplicada pelos seus prprios tribunais. E, com isto,
terminamos a relao entre DIP e a constituio.
Passamos, agora, relao entre o DIPrivado e DIPblico.
O DIPblico, segundo o professor Gonalves Pereira e o professor Fausto
Quadros, compreende todas as normas criadas segundo o processo de
produo jurdica, prprios da comunidade internacional e que transcendem o
mbito estadual. Aqui, vamos encontrar vrias normas de conflitos que
constam de convenes internacionais e estas so constitudas por esta via.
Agora, existe aqui uma distino muito importante que ns vamos ter de fazer
entre o DIPblico e o DIPrivado. O primeiro, essencialmente, versa sobre a
relao entre os estados e outros membros da comunidade internacional
enquanto membros dessa comunidade internacional. No segundo, so as
situaes privadas que so objecto de apreciao. Quando falamos nas
situaes privadas internacionais estamos a falar das situaes em que as
partes actuam fora do Ius imperium. O que no significa que de vez em quando
no se entrecruzem. Por exemplo, ns
vemos que podem existir recursos, por hiptese, para o TEDH (quando falamos
nestes tribunais estamos a falar de direito internacional pblico) e assim,
podemos ter privados a recorrer para o TEDH para ver as suas situaes
privadas tuteladas face a determinados estados. Portanto, o que quero dizer
com isto que apesar de tudo o direito internacional pblico pode ser relevante
nas relaes relativamente aos prprios privados.
Depois, h aqui uma ideia que pretendo j afastar que a seguinte: havia uma
orientao doutrinria, j est afastada, que entendia que o direito internacional
privado servia, de certa forma, para delimitar a soberania dos estados
entendendo-se que quando o tribunal de um determinado estado aceitava a
aplicao de direito material estrangeiro estaria, tambm de certa forma, a
abdicar da sua soberania permitindo que o direito material estrangeiro fosse
aplicado. No fundo, o direito de conflitos acabava por servir de certa forma para
estabelecer algumas fronteiras no que respeita prpria soberania dos
estados. Hoje est completamente afastada. O estado no v a sua soberania
beliscada. No est a abrir nenhuma brecha na sua soberania, est pura e
simplesmente a aplicar lei material estrangeira porque o prprio tribunal do foro
est a aplicar as normas de conflitos que esto em vigor no ordenamento
jurdico e que dizem que se aplica a lei material estrangeira. Alis, em bom
rigor, se estivessem em causa questes de soberania, ento ns s
poderamos ter normas de conflitos unilaterais. Ou seja, s podamos dizer qual
que era o mbito de aplicao no espao das nossas normas materiais.
Agora, relao entre DIP e o direito do comrcio internacional.
Tm em comum o facto de, tendencialmente, terem que ver com situaes
plurilocalizadas. Mas, a verdade que o direito comercial internacional integra,
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essencialmente, normas materiais que regulam situaes privadas


internacionais. No DIP, tendencialmente, o mtodo adoptado o das normas
de conflitos. O direito do comrcio internacional contm muitas normas
materiais que regulam directamente a situao do comrcio internacional. Em
que mediada? Por exemplo, quando falei da lex mercatoria, esta um conjunto
de prticas desenvolvidas no mbito do comrcio internacional (muitas delas
acabaram por ser codificadas, por
exemplo cdigos de conduta ou em outro diplomas que no tm fora
vinculativa). Acresce que estas regras do comrcio internacional, como vimos,
no regulam todos os problemas que se suscitam no direito internacional, elas
so lacunares e no conseguem estabelecer um regime completo.
Relao entre o DIP e o direito comparado.
Quando vamos aplicar a lei material estrangeira, como vimos, vamos aplicar a
lei material estrangeira tal como ela aplicada no prprio pas de origem. O
artigo 23 do CC determina que a lei estrangeira interpretada dentro do
sistema a que pertence de acordo com as regras interpretativas nele fixadas.
Ou seja, precisamos de conhecer o direito material estrangeiro, precisamos de
o interpretar, de ver qual o contedo e a funo das normas que existem
nesse ordenamento jurdico estrangeiro. Por isso, vamos de facto precisar do
direito comparado. Devemos fazer uma distino entre macro -comparao e
micro comparao. A ltima serve para quando ns quisermos saber
especificamente um problema que se est a colocar nesse ordenamento
jurdico estrangeiro. Na primeira vamos ter de estudar essa questo especfica
luz dos parmetros mais gerais que organizam esse mesmo sistema jurdico.
Em matria de qualificao, que vamos dar mais adiante, vamos ver que esta
uma matria importante.
Com isto, terminamos este breve ponto da relao entre o DIP e outros ramos,
reas do direito. O ponto seguinte muito importante. o que se prende com a
relao entre o DIP e as liberdades europeias. Estas influenciam muito o DIP.
Relao entre o DIP e as liberdades europeias.
Antes que me esquea, h um artigo do professor Drio Moura Vicente que
est publicado nos temas do professor, na revista da ordem dos advogados e
numa revista online, espanhola, mas escrito em portugus, (Cuadernos de
Derecho Transnacional), volume I, n 2 de 2009. A vo encontrar um artigo
muito interessante que tem esta matria desenvolvida.
Em primeiro lugar, a UE estabelece um mercado nico. Quando falamos neste
tipo de mercado estamos a falar de uma espao sem fronteiras internas, no
qual a livre circulao de mercadorias, das pessoas, dos servios e dos
capitais assegurada. Este espao sem fronteiras internas todo o espao
que compreende o territrio dos estados membros da UE. A verdade que, de
facto, a liberdade de circulao uma das traves mestras do direito da UE e s
se admite que possam existir restries a esta liberdade de circulao se
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estiverem em causa exigncias imperativas que visem, por exemplo,


salvaguardar a sade pblica. No sei se recordam que h uns anos atrs
houve um problema na Alemanha, em que vrias pessoas morreram por causa
de uns pepinos que a eram consumidos. Devido a essa histria, a Alemanha
impediu a importao dos pepinos que vinham de Espanha, salvo erro, porque
houve uma altura em que se suspeitou que o problema era dos pepinos que
provinham de Espanha. Ou seja, o que aconteceu? Eu recordo me disto
porque so situaes muito raras. Houve um limite ao exerccio da liberdade de
circulao porque estava em causa um problema de sade pblica em que
tinha, inclusive, morrido gente. Portanto, se no estiver em causa problemas de
sade pblica, ou de segurana ou o que seja, o que vai existir? Liberdade de
circulao, e quando falamos em liberdade de circulao, de prestao de
servios, estamos a falar no apenas nos pepinos que so vendidos de
Espanha para a Alemanha, mas estamos a falar, tambm, das pessoas, dos
cidados dos estados-membros da unio europeia que se podem fixar em
qualquer pas desta unio. E ns dizemos, pelo menos em termos abstractos:
sim, neste espao as pessoas podem circular, prestar servios, vender os seus
bens para qualquer outro pas. E tm de o poder fazer sem restries porque
seno estas liberdades deixam de existir.
Mas podemos ter aqui um problema. E o problema que ns temos o seguinte:
verdade que existe liberdade de circulao mas nem todos os estados
membros tm leis iguais. Ento e essa diversidade de leis
materiais aplicveis, pode ou no traduzir-se em limites liberdade de
circulao? Vou dar-vos dois exemplos, um relativamente a bens e outro a
pessoas:
1- Vamos imaginar que temos um produtor, em Portugal, de sabonetes. Este
decide vender os seus sabonetes para todos os estados membros da UE.
Produz os sabonetes em Portugal de acordo com as regras vigentes em
Portugal e a seguir vai export-los para todos esses pases. Se os estados de
cada um dos pases para onde ele exporta os sabonetes exigirem que este
produtor respeite tambm as suas prprias regras de produo de sabonetes,
teremos uma limitao ao exerccio da liberdade de fornecimento de bens.
Porqu? Porque o produtor portugus que est em Portugal tem de respeitar
as regras vigentes de Portugal e se quer vender para Espanha tambm tem de
respeitar as regras espanholas, se vende para itlia, idem, etc. Ou seja se
quem quiser fazer produo de um determinado bem e vend-lo para outros
estados membros da unio e tiver de respeitar as regras vigentes no pas de
origem e no pas do destino teremos uma dificuldade. Podemos ter este
produtor a queixar-se de que a diversidade de leis materiais vai implicar um
limite ao exerccio sua liberdade de fornecer bens para outros estados da
unio.

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2- Vamos imaginar que temos um casal alemo que foi viver para a Dinamarca.
Tiveram um filho e quando o foram registar fizeram-no conforme a lei
dinamarquesa o prev. Deram-lhe o nome do pai e o nome da me. Passou a
ter os apelidos, Grunkin Paul. A seguir, os pas quiseram regist-lo, tambm,
na Alemanha. O estado Alemo disse que se a criana era registada na
Alemanha, vamos aplicar a lei material Alem e a criana tem de ser registada
de acordo com o que diz a lei material Alem. A lei material da Alemanha diz
que ter de ter o nome prprio e o nome do pai, mas no o da me. Este casal
fez uma queixa perante o TJUE dizendo que o no reconhecimento, na
Alemanha, do nome que tinha sido dado criana na Dinamarca implicava um
limite a sua liberdade de circulao e sua liberdade de estabelecimento.
Porqu? Porque se tiver dois nomes diferentes ter de dar grandes explicaes
no aeroporto cada vez que queira

mudar de pas. Portanto, temos novamente um problema que o da


diversidade de leis materiais vigentes nos vrios estados- membros da UE
aplicado a uma determinada situao pode, de facto, ter como consequncia
um limite ao exerccio das liberdades europeias.
Ento, quais so as duas propostas de soluo para este problema? Segundo
uma orientao considerasse que as liberdades europeias reclamam a
consagrao de regras de conflitos especiais, em especial a que comanda a
aplicao da lei do pas de origem s situaes intracomunitrias. Ou seja, de
acordo com esta orientao todos estes problemas ficariam resolvidos se ns
tivssemos normas de conflitos que determinassem sempre a aplicao da lei
do pas de origem. Por exemplo, no caso dos sabonetes, a lei do pas de
origem seria a lei portuguesa. No caso do Grunkin-Paul, a lei do pas de origem
era a lei Dinamarquesa porque era l que a criana tinha sido inicialmente
registada.
Segundo uma outra orientao, afasta-se desta. Vai considerar que a tutela das
liberdades europeias poder ser respeitada se for consagrado um princpio de
reconhecimento mtuo das situaes constitudas no estrangeiro. Ou seja, no
vai necessariamente aplicar-se a lei do pas de origem, a nica coisa que vai
acontecer que nos pases de destino, por exemplo no caso dos sabonetes
seria onde fossem importados os sabonetes, se iria reconhecer as situaes tal
como elas foram constitudas no pas de origem.
Na prxima aula, vamos continuar com esta matria.

Terica de DIP 05-03-2015 (Mafalda)

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O que comeamos a ver na aula passada foi que dentro do espao da unio
europeia suposto haver livre circulao de pessoas, de capitais ou seja deve
haver esta liberdade dentro do espao da UE. Mas a verdade tambm que
nos vrios estados membros da UE esto em vigor legislaes diferentes e a
aplicao de leis diversas pode colocar em causa o exerccio destas
liberdades. Na aula passada, vimos dois exemplos. Vimos o exemplo da
criana que tinha nascido na Dinamarca mas que os pais queriam que ela
fosse registada tambm na Alemanha. E qual era o problema? que tnhamos
leis materiais diferentes na Dinamarca e na Alemanha relativamente
composio do nome.
Outro exemplo que ns vimos foi a questo de um produtor de sabonetes
querer vender para vrios estados membros da UE. A questo que se colocaria
era a de saber se ele deve respeitar apenas as leis do pas onde ele fazia a
produo dos sabonetes (Portugal) ou se tambm tinha de respeitar as leis dos
pases para onde ia vender esses sabonetes. Aqui, podemos ter um problema,
porque a aplicao cumulativa de leis diferentes pode limitar o exerccio destas
liberdades.
A UE tem tido isto presente e no por acaso que vamos encontrar legislao
europeia muito significativa relativamente qual j existe ou uniformizao a
nvel dos estados membros (caso dos regulamentos), ou em que existe
harmonizao da legislao vigente nos vrios estados membros da UE por via
das directivas europeias.
Aqui h uns tempos eu fiz um estudo no que respeita a publicidade nos
produtos perigosos e verifiquei que praticamente a legislao nos estados
membros da UE est muito uniformizada quanto a esta matria. Porqu?
Porque assim se consegue que seja respeitado um nico conjunto de regras
em todos os estados membros.
Se ns encontramos reas em que j existe ou uniformizao do regime
material, ou harmonizao desse mesmo regime material, existem outras reas
em que no existe essa harmonizao ou uniformizao, e a vamos ter um
problema no que respeita ao exerccio das liberdades europeias e vamos ter
tambm um problema de direito internacional privado. Porqu? Porque estando
em causa uma situao privada internacional, ns vamos ter de saber qual
que a lei que vai ser aplicada e aqui vamos ter um cuidado. que na
determinao desta lei aplicvel, daqui no resulte nenhum limite ao exerccio
das liberdades europeias. E por isso que ns vamos encontrar uma corrente
doutrinria que considerava que a melhor forma de resolver esta questo era
sempre estabelecendo uma regra que determinasse reiteradamente a
aplicao da lei do pas de origem. Ou seja, se em todas as situaes em que
estivesse em causa o exerccio de liberdades europeias, se se aplicasse
sempre a lei do pas de origem, o exerccio destas liberdades ficaria sempre
tutelado. Porqu? Por exemplo, no caso da produo dos sabonetes seria
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aplicvel a lei do pas onde o fabricante produzia os sabonetes. Isto significava


que independentemente dos pases para onde ele exportasse, era sempre a
mesma lei a aplicvel.
Outro caso, o caso da criana, a questo era a mesma.
A verdade que a maioria da doutrina tem actualmente entendido que no
necessria a aplicao de uma regra to rgida/rigorosa e que h aqui
consequncias no que respeita a confiana dos vrios estados. Porqu? S
poderia ser admissvel estabelecer-se esta regra geral se todos os estados
membros j tivessem as suas leis materiais todas uniformizadas. Porque se
todos os estados membros da UE tivessem as suas leis devidamente
uniformizadas, elas seriam iguais nos vrios estados membros da UE e a seria
indiferente aplicar a lei portuguesa, a lei espanhola ou a lei italiana, porque a lei
aplicvel seria sempre a mesma. J mais difcil est harmonizao para
efeitos de composio do nome. Por exemplo, em Portugal, as pessoas tm
nomes prprios, apelido da me, apelido do pai. Mas na Alemanha nome
prprio, apelido do pai. Vamos dizer a estes pases para mudarem as suas leis
de forma a uniformizar todas as regras? Nem pensar nisso, porque o que est
aqui em causa so questes culturais. Agora estamos a falar de questes que
se prendem muito com a cultura dos pases e o ordenamento jurdico suposto
reflectir est identidade cultural. Da que, h uma outra doutrina que a
doutrina que vem tentar encontrar uma soluo conforme ao exerccio das
liberdades europeias e que vem dizer que no necessria a aplicao da lei
do pas de origem. Poder ser aplicada uma outra lei. A nica questo que da
aplicao dessa outra lei, no pode resultar nenhuma limitao ao exerccio
das liberdades europeias. Ou seja, no caso da produo dos sabonetes, vamos
imaginar que aplicvel a lei do pas do destino, essa lei pode ser aplicvel a
mesma desde que dai no resulte nenhuma limitao ao exerccio das
liberdades europeias. Na prtica, ns mantnhamos as normas de conflitos tal
como elas existem (e que tm subjacentes todos aqueles valores que nos
vimos na nossa segunda aula), depois, se da aplicao da lei que designada
pela regra de conflitos, resultar uma limitao ao exerccio das liberdades
europeias, essa lei poder vir a ser afastada. Por exemplo, no caso brunkin
polle (? caso da criana da Dinamarca/ Alemanha), a norma de conflitos
alem aplicava a lei da nacionalidade. O problema a foi que aplicando esta
regra de conflitos ao caso prtico, a consequncia que a composio do
nome daquela criana ia ser determinada a luz da lei alem. Pela lei alem a
criana s podia chamar-se polle (?). Uma vez que a situao j tinha sido
constituda na Dinamarca e a norma de conflitos diz que aplicvel a lei da
residncia habitual, ento a Dinamarca aplicava a lei dinamarquesa e a
Alemanha aplicava a lei alem. At aqui no havia nenhum problema de
respeito das liberdades europeias, as normas em si no so contrrias ao
exerccio das liberdades europeias. O problema foi que, aplicada a este caso
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prtico, a criana ia ter de ter dois nomes. Portanto, daqui resultou que a lei
alem no pode ser aplicada e as autoridades alems tiveram de reconhecer
uma situao jurdica previamente constituda a luz da lei de um outro estado
membro (Dinamarca).
Qual ser o raciocnio em termos gerais? Aplicamos as normas de conflitos. Se
do resultado da aplicao da norma de conflitos resultar algum resultado
limitador do exerccio das liberdades europeias, ento, poder essa lei no ser
potencialmente aplicada.
Se ns olharmos para o regulamento Roma I (obrigaes contratuais), ns
vamos verificar que o regulamento Roma I determina como regra geral que as
partes podem escolher a lei aplicvel ao contrato. Se as partes no tiverem
escolhido a lei aplicvel ao contrato, nos termos do artigo 4, aplicada a lei do
pas onde aquele que cumpre a prestao caracterstica tem a sua residncia
habitual. Em termos prticos, isto significa que num contrato de compra e
venda a lei que vai ser aplicada ser a lei da residncia habitual do vendedor.
No caso da prestao de servios, a lei que vai ser aplicada vai ser a lei da
residncia habitual do prestador de servios. A partir do momento em que ns
temos normas de conflitos que nos dizem que no caso do contrato de compra e
venda de mercadorias aplicvel a lei da residncia habitual do vendedor,
porque a norma de conflitos j est pensada, atendendo ao exerccio das
liberdades europeias.
Outros problemas que se podem colocar depois, prendem-se por exemplo: no
caso dos trabalhadores, a lei aplicvel aos trabalhadores, a vamos tambm
encontrar, por exemplo, o art. 8 do regulamento Roma I, que nos diz que ser
aplicvel a lei que as partes tiverem escolhido. Vamos encontrar regras
especficas que dizem que independentemente desta lei que for escolhida
existem regras que devem ser sempre aplicadas aos trabalhadores. E aqui
voltamos a ter a mesma preocupao, tentarmos encontrar solues que
garantam o exerccio das liberdades europeias, mas que ao mesmo tempo no
provm os trabalhadores da proteco que lhes devida. Aqui vamos ter de
ponderar no apenas o exerccio das liberdades europeias, vamos ter de
ponderar tambm a proteco dos prprios trabalhadores (partes mais fracas).
Tudo isto para chegarmos aqui a concluso de que o exerccio das liberdades
europeias tm de ser respeitado. O DIP no tem necessariamente de
estabelecer regras de conflitos especiais no sentido de garantir o exerccio de
liberdades europeias. Vamos aplicar as normas de conflitos, elas vo conduzir
a produo de um determinado resultado e se da aplicao dessa lei material
resultarem limites s liberdades europeias, ento a a aplicao desta lei
poder ser afastada e poderemos ter de reconhecer uma situao conforme
ela foi constituda noutro estado.
No caso centrus temos dois cidados dinamarqueses que resolveram constituir
uma sociedade comercial em Londres e depois fixaram-se novamente na
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Dinamarca. o que que as autoridades dinamarquesas disseram quando


eles se quiseram registar? Disseram que eles se tinham de registar a luz da lei
dinamarquesa. Ao que eles responderam que no porque a sociedade j
estava constituda e existe liberdade de circulao e de estabelecimento na
UE. O tribunal de justia da UE veio dizer que no estava provada a fraude e
que as sociedades tm de facto a possibilidade de se constiturem num estado
e depois exercer a sua actividade num outro estado.
Ns temos uma norma de conflitos no art. 3/1 do CSC que diz que por regra,
em matria de estatuto pessoal das sociedades comerciais, aplicvel a lei do
pas onde essa sociedade tem a sua sede principal efectiva. Da aplicao
desta lei pode resultar exigncias que se considerem limitadoras da liberdade
de circulao e de estabelecimento e que levem a que se aplica em matria de
estatuto pessoal, no a lei da sede principal e efectiva, mas sim a lei do pas
onde a sociedade se constituiu. Foi o que aconteceu neste caso centrus.
Nos mudamos o nosso artigo 3 do CSC? No mudamos. Todavia, se da
aplicao da lei da sede principal e efectiva, resultarem limitaes ao exerccio
das liberdades europeias, poderemos ter de reconhecer, por exemplo, uma
sociedade que foi constituda a luz da lei de um outro estado membro.
Com isto ns conseguimos perceber qual que a ligao entre o DIP e o
exerccio das liberdades europeias.
As normas de conflitos no tm apenas subjacente os valores relativos ao
exerccio das liberdades europeias. Ou seja, as normas de conflitos no podem
s ser elaboradas pensando no exerccio das liberdades europeias. H outros
interesses que tambm esto em causa. Por exemplo: proteco dos
consumidores, proteco dos trabalhadores, outros valores sociais, a
autonomia da vontade. Tudo isso so eles tambm valores relevantes que vo
ser atendidos quando se elaboram as prprias normas de conflitos.
Ponto 9 do programa.
A norma de conflitos ou a regra de conflitos:
Ns vimos nas ltimas aulas que o mtodo prefervel para disciplinar as
situaes privadas internacionais consiste em recorrer s normas materiais de
um ou mais ordenamentos jurdicos com os quais a situao se apresente em
conexo. Mas para ns determinarmos quais que so as normas materiais
aplicveis vamos recorrer s normas de conflitos.
As normas de conflitos devem ser analisadas na sua estrutura. Estas normas
tm, como todas as outras, uma previso uma estatuio. Para alm disso,
as normas de conflitos tm um elemento extra que o elemento de conexo. A
previso da regra de conflitos consiste na situao da vida que ela visa regular.
H previso da norma de conflitos tambm se costuma chamar conceitoquadro. Por exemplo, o artigo 46/1do CC , a previso desta norma posse,
propriedade e demais direitos reais, porque so essas as situaes da vida que
essa norma visa regular. Aqui vamos ter de saber como delimitamos estas
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situaes e como delimitamos a previso da norma. Na maioria dos casos, a


delimitao da previso da norma feita atravs de conceitos tcnico-juridicos.
o caso do rtico 46, ou seja, posse, propriedade e demais direitos reais so
conceitos jurdicos.
No artigo 49, capacidade para contrair casamento e celebrar convenes
ante-nupciais, tambm so conceitos jurdicos. Artigo 45, responsabilidade
extracontratual, mais um conceito jurdico.
Depois, podemos ter normas que apenas regulam uma parcela de uma
determinada situao. Por exemplo, quando olhamos para o artigo 49, ele
trata especificamente da capacidade para contrair casamento. Mas depois
quando olhamos para o artigo 50, vemos que ele trata da forma do
casamento. Ou seja, vamos ter normas de conflitos que regulam partes
especficas de uma determinada situao. A prpria norma de conflitos delimita
o seu prprio mbito de aplicao.
Porque chamamos a esta previso da norma, conceitos-quadro? Estes
conceitos so capazes de incorporar uma multiplicidade de contedos
jurdicos. Por exemplo, posse, propriedade e demais direitos reais abrange
uma multiplicidade muito significativa de realidades jurdicas. E por isso nos
chamou conceito-quadro, justamente por ter esse sentido abrangente.
Quanto a estatuio da norma, ela consiste na consequncia da aplicao da
norma. Qual vai ser a consequncia? Vai ser a aplicao de uma determinada
norma jurdica. Por exemplo, a aplicao da lei francesa, por hiptese, para
regular um problema de posse, propriedade e demais direitos reais.
No confundir a conexo e a estatuio da norma. No confundir a conexo
com o elemento de conexo, que aquele que nos permite associar uma
situao jurdica a um certo ordenamento jurdico. Nos termos do art. 46, o
elemento de conexo o lugar da situao da coisa. Em matria de posse,
propriedade e demais direitos reais aplicvel a lei do pas onde a coisa se
encontrar situada. O elemento de conexo o lugar da situao da coisa. Se a
coisa se encontrar, por exemplo, situada em Portugal, aplicamos lei material
portuguesa e agora sim, a aplicao da lei material portuguesa j a
estatuio da norma. O elemento de conexo o que nos permite determinar
qual a lei aplicvel, mas no confundir com a estatuio ( que a aplicao
dessa lei).
Quanto a estatuio, no fundo consiste na aplicao da lei de um determinado
pas, ns podemos aqui distinguir trs modalidades principais.
1. Regras de conflitos unilaterais. So aquelas que apenas remetem para o
direito material interno do estado onde elas esto previstas. Por
exemplo, o art. 3/3 do cdigo civil francs prev que as leis respeitantes
ao estado e a capacidade das pessoas regem os franceses, mesmo que
residam no estrangeiro. Temos aqui uma norma de conflitos que limita o

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mbito de aplicao no espao das normas materiais francesas que


respeitam a matria de estatuto pessoal.
2. Normas de conflitos bilaterais. So aquelas que indicam a lei
competente para dirimir uma qualquer questo jurdica concreta que seja
subsumivel sua previso. Ou seja, que seja subsumivel ao seu
conceito quadro. Estas normas de conflitos bilaterais tanto podem
determinar a aplicao da lei material do foro, como da lei material
estrangeira. O artigo 46 do CC determina que em matria de posse,
propriedade e demais direitos reais, aplicvel a lei do lugar da situao
da coisa. Esta uma norma bilateral porque se a coisa estiver situada
em Portugal, aplicamos a lei portuguesa, mas se a coisa estiver situada
em Espanha, aplicamos a lei espanhola.
Agora, h um exerccio importante que , tornem est norma bilateral
numa norma de conflitos unilateral. A resposta ser: a lei material
portuguesa, respeitante a posse, propriedade e demais direitos reais
aplicvel sempre que o imvel se situe em Portugal.
3. Normas de conflitos bilaterais imperfeitas. Tanto remetem para a lei
nacional como para a lei estrangeira, mas elas s se ocupam de
algumas hipteses que apresentam com o estado do foro alguma
ligao. Por exemplo, o art. 51 CC, porque ns termos deste artigo
determina-se que o casamento de dois parceiros em Portugal pode ser
celebrado segundo a forma prescrita na lei nacional dos contraentes.
Depois, temos o art. 51/2 CC que admite idntica soluo para o
casamento celebrado no estrangeiro por dois portugueses. Ou ainda, o
casamento celebrado no estrangeiro por um portugus e um estrangeiro.
Mas este artigo 51 no prev a hiptese de dois cidados estrangeiros
celebrarem no estrangeiro o casamento. Por isso ns dizemos que est
uma norma de conflitos bilateral imperfeita, porque no prev a
hiptese de casamento no estrangeiro por dois estrangeiros. Depois,
aqui por analogia, vamos aplicar a lei nacional dos nubentes
estrangeiros, mas apenas por analogia.
Quer ou bilateralismo, quer o unilateralismo so duas formas de a norma de
conflitos desempenhar a sua funo de determinar a lei material que vai ser
aplicvel. Ou seja, quando falamos em bilateralismo e unilateralismo ns no
estamos a falar de dois mtodos diferentes. sempre o mtodo da conexo.
Portanto, as normas de conflitos unilaterais so ainda normas de conexo, s
que apenas podem determinar a aplicao da lei do foro. No exemplo dado
acima do artigo 3 do cdigo civil francs, o elemento de conexo a
nacionalidade francesa.
Depois, a conexo pode ser operada pela norma de conflitos e est conexo
pode ser de docentes tipos : singular ou plural.
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1) Conexo singular. Ocorre quando a regra de conflitos remete para uma


s ordem jurdica.
I. Conexo simples. A regra de conflitos designa uma s lei
aplicvel a questo. Por exemplo, art. 46 do CC.
II. Conexo subsidiria. A regra de conflitos designa duas ou mais
leis, mas a aplicao da segunda lei que designada pela norma
de conflitos depende da no aplicao da primeira. Por exemplo,
art. 52, em matria de relaes entre os cnjuges, determina que
se aplica a lei da nacionalidade comum dos cnjuges. Se os
cnjuges no tiverem nacionalidade comum, ento vamos aplicar
a lei da residncia habitual comum.
III. Conexo alternativa. A regra de conflitos consagra dois ou mais
elementos de conexo, dos quais funcionar aquele que permite
alcanar no caso concreto, um determinado resultado que
visado pela prpria regra de conflitos. Por exemplo, art. 65/1 CC.
Este artigo diz que no que respeita a forma das disposies por
morte aplicvel ou a a lei do pas onde o testamento foi
celebrado ou a lei da nacionalidade do de cujus ao tempo em que
fez o testamento ou a lei da nacionalidade do de cujus ao tempo
da mortes ou ainda a lei do pas para onde remete a norma de
conflitos do lugar onde o testamento foi celebrado. Temos quatro
conexes possveis, mas vamos aplicar s uma lei, a lei que
destas quatro garantir a validade formal do testamento.
IV. Conexo optativa. A regra de conflitos confere a um determinado
sujeito, o direito de optar por duas ou mais leis designadas por
outros tantos elementos de conexo. Por exemplo, art. 7 do
regulamento Roma II(obrigaes extracontratuais). Este artigo
vem dizer qual a lei aplicvel em matria de danos ambientais.
Aqui determina-se que o demandante pode optar por basear o
seu pedido na lei do pas onde ocorre o dano ou pode optar pela
aplicao da lei do pas onde ocorreu o facto que deu origem ao
dano. Podemos ter, por exemplo, uma fbrica que faz despejos
para um rio, o rio situa-se no pas A, mas o rio no fica quieto no
pas A, ele corre para o pas B. Nesta altura, os danos podem
produzir-se no pas B.
V. Conexo acessria. A norma de conflitos manda aplicar a lei
aplicvel a uma outra questo que est em conexo com esta
situao que vai ser regulada. Por exemplo, o artigo 36/1 do CC
vem dizer que a forma da declarao negocial regulada pela lei
aplicvel substncia do negcio. Ns vamos aplicar forma do
negcio, a lei que aplicada substncia do negcio.

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2) Conexo plural ou cumulativa. Ocorre quando a regra de conflitos


remete para duas ou mais ordens jurdicas.
Na prxima aula, vamos concluir esta matria.

Aula DIPrivado 10 de Maro


Na aula passada estvamos a ver e no terminmos, a estrutura da regra de
conflitos,
mas tnhamos ficado mais concretamente na parte relativa s conexes.
Vimos que as regras de conflito podiam ter conexes singulares e conexes
plurais, na aula passada vimos as conexes singulares, dentro das conexes
singulares, a conexo simples, a subsidiria, a alternativa a optativa e a
acessria, e hoje vamos ento olhar para a conexo plural.
A conexo plural, como contraposio, claro, singular aquela que
ocorre quando a regra de conflitos remete para duas ou mais ordens jurdicas,
ou seja, vamos ter de aplicar mais do que a lei de apenas uma determinada
ordem jurdica, e aqui podemos ter, tambm diferentes modalidades. podemos
ter uma conexo cumulativa simples e nesta o que temos que para que se
produzam determinados efeitos jurdicos necessrio que estes sejam
reconhecidos por dois ou mais ordenamentos jurdicos, por exemplo o artigo
33 n 3 do Cdigo Civil, que trata das pessoas colectivas, um parntesis s,
se estivermos a falar de sociedades comerciais, j no aplicamos o artigo 33
mas o artigo 3 do cdigo das sociedades comerciais, porque uma normas
especial, portanto este (33) para as outras pessoas colectivas. e diz o 33
n3 do CC que a transferncia de um estado para o outro da pessoa colectiva
no extingue a personalidade jurdica desta se nisso convierem as leis de uma
e outra sede, ou seja se tivermos uma pessoa colectiva que transfira a sua
sede do pas A para o pas B se a lei do pas A e do pas B concordarem as
duas que esta pessoa colectiva mantenha a sua personalidade colectiva, ela
manter-se-. temos uma aplicao cumulativa, temos de aplicar duas leis.
Outra modalidade que podemos ter da conexo cumulativa condicionante
ou limitativa aqui temos um ordenamento jurdico que tem um papel
primordialmente competente e depois temos um outro que vai ter uma funo
condicionante ou limitativa da produo dos efeitos jurdicos que esto
previstos no primeiro, vamos voltar a olhar para o artigo 27 do CC que diz o
seguinte: aos direitos de personalidade no que respeita sua existncia e
tutela, e restries impostas ao seu exerccio, tambm aplicvel a lei
pessoal. ou seja direitos de personalidade, aplica-se a lei pessoal, em principio
nos termos do artigo 31 n1 a lei da nacionalidade, mas depois diz o 27 n
2, o estrangeiro ou aptrida no goza porm de qualquer forma de tutela
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jurdica que no seja reconhecida na lei portuguesa. o que que isto quer
dizer, se ns estivermos por exemplo a apreciar uma forma de tutela de direitos
de personalidade de um cidado natural do pas X a lei que se iria aplicar seria
a lei do pas X, mas se a lei do pas X prev formas de tutela que a lei
Portuguesa no permite, ento ns no vamos admitir essas formas de tutela.
imaginemos que luz do pas X eram atribudos primitive damages, os
primitive damages no esto previstos no ordenamento jurdico portugus,
portanto em principio no iramos atribuir esses primitive damages. Portanto
neste caso a lei portuguesa vai ter uma funo condicionante ou limitativa, com
isto terminamos ento a questo das classificaes das conexes.
Agora h aqui um ponto para o qual quero chamar a vossa ateno, que o de
que a conexo no se confunde com o elemento de conexo. A conexo
consiste, a estatuio da norma e aplicao da norma num determinado pas,
como que ns encontramos essa lei?? atravs do elemento de conexo, uma
coisa a conexo outra coisa o elemento de conexo, portanto o elemento
de conexo, o elemento da situao privada internacional que nos vai indicar
qual a ordem jurdica onde tende, para regular uma determinada situao, e
aqui tambm no que respeita ao elementos de conexo ns vamos encontrar
vrios picos de elementos de conexo, temos elementos
de conexo
relativos aos sujeitos da relao ou da situao jurdica, por exemplo, a
nacionalidade, aqui temos um elemento de conexo relativo ao sujeito que
est previsto no artigo 31 n1 temos a residncia habitual, prevista no artigo
52 n2 do CC, caso da residncia habitual comum, temos a sede principal e
efectiva da administrao da pessoa colectiva prevista no artigo 33 n1 do CC,
todos este exemplos so elementos de conexo relativos aos sujeitos sejam
eles pessoas singulares ou colectivos.
Depois vamos tambm encontrar elementos de conexo que so relativos ao
objecto, por exemplo o 46 n1 que determina a aplicao do lugar da situao
da coisa, aqui o elemento de conexo o lugar da situao da coisa, para
alm disso temos ainda elementos de conexo que podem consistir no
lugar da prtica de um determinado acto jurdico, por exemplo o lugar da
principal actividade causadora do prejuzo, o artigo 45 n1 do cdigo civil
determina a responsabilidade extra-contratual fundada quer em acto ilcito,
quer num risco ou em qualquer conduta licita, regulado pela lei do estado
onde decorreu a principal actividade causadora do prejuzo. portanto o lugar
da actuao, mas se olharmos para o regulamento ROMA II no art 4 n 1
determina-se a aplicao da lei do lugar do danos, uma vez mais um elemento
de conexo que consiste no lugar , no caso no da prtica, mas da
consequncia da prtica de um determinado acto jurdico, noutros casos a
determinao da lei aplicvel no se faz por um elemento que conecte a
situao com um territrio, portanto estes exemplo que ns vimos, estes
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elementos de conexo, nacionalidade, residncia habitual, lugar da situao da


coisa, conectam a situao com um territrio. No artigo 3 n1 do ROMA I,
determina-se que em matria de obrigaes contratuais aplicvel a lei que for
escolhida pelas partes, a lei escolhida pelas partes, aqui j no temos um
elemento de conexo que permita fazer uma ligao a um territrio, a lei que
fr escolhida pelas partes.
Noutros casos como a hiptese prevista no artigo 52 n2 parte final do
cdigo civil, determina-se a aplicao da lei que apresenta com a situao
conexo mais estreita, ou seja, num caso em que estejamos perante um
problema de relaes entre os cnjuges se eles no tiverem nacionalidade
comum, nem residncia habitual comum, 52 n2 parte final diz-nos que se
aplica a lei que apresente a conexo mais estreita, aqui apesar do conceito em
si ser muito amplo, ns ainda conseguimos identificar uma conexo com um
determinado lugar no espao, mas neste caso a concretizao vai ter de ser
feita casusticamente, caso a caso que vamos ter de ver qual que a lei
que com a situao apresenta a conexo mais estreita.
Posto isto passamos questo seguinte que ainda se prende com a
regra de conflitos que so as questes que se prendem com a interpretao a
integrao e a aplicao da regra de conflitos, no que respeita interpretao
da norma de conflitos, vamos comear por dar uma noes muito gerais que
depois desenvolveremos quer em relao interpretao do conceito de facto
quer enquanto ao elemento de conexo. mas ns aqui vamos ter sempre de
fazer, uma distino prvia quando falamos em norma de conflitos, e essa
distino entre as normas de conflitos que esto integradas em diplomas de
fonte interna ou em de fonte internacional, seja essa fonte Europeia ou
convencional.
Quanto s normas de conflito de fonte interna aqui os principio gerais que
presidem sua interpretao so aqueles que ns j referimos nas primeiras
aulas, e os principio que referimos so tambm importantes obviamente na
interpretao das regras de conflitos. o artigo 9 do cdigo civil continua
tambm aqui a ter relevncia, embora a interpretao das normas de conflitos,
obedea a umas normas um pouco especiais. Agora, porque que obedece a
estes problemas especiais?? por exemplo quando ns vamos interpretar os
conceitos quadro das normas, por exemplo artigo 46 do CC o conceito de
posse propriedade e demais efeitos reais, ou quando vamos interpretar o artigo
49 o conceito de capacidade para contrair casamento, ou o artigo 62 o
conceito de sucesso por morte, ns aqui vamos ter de fazer uma interpretao
destes conceitos que no vo poder significar exactamente o mesmo que
significam os conceitos homlogos que esto previstos no direito interno, ou
seja, ns no podemos interpretar o conceito de sucesso por morte prevista
no artigo 62 do CC exactamente da mesma forma como ele previsto na
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ordem jurdica portuguesa no livro das sucesses, tambm no podemos


interpretar da mesma forma a capacidade para contrair casamento do art49 da
mesma forma como ele entendido no nosso livro que trata do direito da
famlia. E isto porqu? Porque ns em DIPrivado necessariamente vamos estar
em contacto com realidades que so diferentes da portuguesa, e portanto as
situaes jurdicas que esto constitudas no direito estrangeiro no tm de ser
exactamente iguais s nossas, e por isso nesta interpretao ns vamos ter de
incluir nos conceitos quadro contedos normativos que no so exactamente
aqueles que so iguais aqueles que esto previstos na nossa ordem jurdica
interna, vou dar um exemplo: ns j sabemos de quando estudamos a matria
da relao entre direito internacional privado e a constituio, ns j sabemos
que com a reforma do cdigo civil de 1977 foi abolida a norma de conflitos
relativa filiao ilegtima que antes estava prevista no artigo 59 do CC, foi
revogado, e tratava do qu, tinha como conceito quadro o qu, a filiao
ilegtima, agora vamos imaginar que estamos perante um problema em que de
facto, uma situao regulada num pas X e a lei desse pas X regula essa
situao exactamente como filiao ilegtima, porqu? Porque no pas X ainda
existe a distino entre filiao legitima e ilegtima, e luz do pas X aquela
situao regulada relativamente s regras da filiao ilegtima.
A esta altura podem perguntar, mas ento se ns no temos uma norma de
conflitos que tenha como conceito quadro a filiao ilegtima como que ns
vamos resolver o problema, no temos previso da norma, no temos uma
norma que preveja este caso, nesta hiptese que iramos fazer? iramos olhar
para o nosso CC e vamos que temos no artigo 56 uma norma de conflitos que
tem como conceito quadro a constituio da filiao, portanto se estivesse em
causa um problema de constituio da filiao seja legitima ou ilegtima, o que
tnhamos de aplicar? Este artigo 56.
Se estivesse em causa uma relao entre pais e filhos em que luz do
ordenamento X o filho por exemplo considerado como filho ilegtimo, mas
ainda assim o que est em causa? um problema de relaes entre pais e
filhos, e a temos o qu, o artigo 57 que tem como previso da norma, que
tem como conceito quadro as relaes entre pais e filhos.
Quero chamar ateno para o facto de os conceitos quadro das nossas
normas de conflitos no serem necessariamente o espelho daquilo que ns
temos previsto no nosso direito material, mas que estes conceito quadro, vo
ter eles sim, que ter um contedo mais abrangente no sentido de admitir a
aplicao de realidades que no esto exactamente previstas no ordenamento
jurdico portugus. E por esta razo, que se estiver em causa uma relao
entre pais e filhos do pas X mas que nesse pas X existe a filiao ilegtima,
no por isso que deixamos de aplicar esta norma. vamos admitir que ela seja
aplicada por fora de que norma de conflitos? se estiver em causa um
problema de constituio de filiao artigo 56, se estiver em causa um
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problema de relaes entre pais e filhos, artigo 57. A abrangncia dos conceito
quadro vai ter de ser maior do que aquela que existe no nosso direito material.
Depois poderamos ter outro problema, que era, imaginemos que tnhamos um
problema de constituio de filiao, era aplicada a lei do pas X, a lei do pas
X estabelecia que o filho era ilegtimo, ns amos aplicar a norma de conflitos,
chegvamos concluso que era aplicvel a lei do pas X quando fossemos
aplicar a lei do pas X ao caso concreto que poderamos ter aqui um
problema de reserva de ordem pblica internacional, chegvamos concluso
que fazer esta distino entre filhos legtimos e ilegtimos era contrrio aos
nossos princpios fundamentais, mas notem, isto era s no final, antes disso
aplicvamos a norma de conflitos, e entendemos no fundo aqui o conceito da
constituio da filiao no sentido amplo abrangendo quer a constituio de
filiao legitima ou ilegtima e o que mais houvesse. Outro exemplo, artigo 49
capacidade para contrair casamento, ns precisamos de saber o que significa
casamento, mas casamento ns s vamos entender que casamento
exactamente aquilo que est previsto no direito material portugus? e se no
pas X de onde a pessoa originria, o casamento se realizar de outra forma?
com pessoas a danar com penas volta de uma fogueira, por exemplo, o
exemplo um pouco absurdo, mas o que verdade desde que a finalidade
dessa dana com penas volta da fogueira, seja das pessoas se unirem, para
constituir vida familiar e que esta unio esteja formalizada perante alguma
entidade, ento a, porque no? quando entendemos o conceito quadro temos
de faz-lo com esta abertura.
Concluido portanto que os conceito quadro previstos nas normas de
conflito tem um alcance mais vasto do que aqueles previstos nos
mesmos conceito do direito interno.
E aqui falamos de um principio, que o principio da autonomia de Direito
internacional Privado, relativamente ao direito material interno, quanto regras
de conflitos de fonte internacional, aqui, j sabemos que elas tambm vigoram
na ordem jurdica portuguesa como regras de conflito de direito internacional, a
interpretao destes diplomas vai ter de se fazer segundo os cnones
hermenuticos do Direito internacional Pblico, ou seja, tambm aqui vai valera
autonomia do Direito Internacional Privado, relativamente ao direito material
interno, o que que isto quer dizer? quer dizer que ns no podemos
interpretar os conceitos que esto previstos nas convenes internacionais
exactamente como eles esto previstos no direito material portugus, por
exemplo, se ns tivermos uma conveno internacional que se aplique em
matria de casamento, ns no podemos interpretar o conceito de casamento
s como ele est previsto no direito material portugus, porque seno o que
que iria acontecer? ns interpretvamos s consoante o conceito material
portugus, em Espanha interpretavam consoante o direito material espanhol e
por a fora, e que acontecia? sob a aparncia de uma uniformizao, de se
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estar a aplicar a mesma conveno, cada pas iria estar a preencher os


conceitos sua maneira, e por isso esta uniformizao no era alcanada, e
por esta razo a interpretao dos conceitos que constam das convenes
internacionais tem de ser ele tambm feito com autonomia, portanto das duas
uma, ou esta convenes dizem logo do que elas tratam, no fundo incluem
definies de conceitos, ou ento vamos ter de ver qual o sentido, vamos ter
de estudar qual o sentido, trabalhos preparatrios, ou at mais que no seja
em ltima instncia teremos de fazer um estudo de direito comparado sobre os
vario estados contratantes daquelas convenes.
Quanto s regras de fonte Europeia, aqui teremos de fazer um raciocnio
semelhante, vamos ter de atender s tcnicas e aos princpios que presidem a
interpretao do direito europeu como por exemplo, o efeito til, o principio da
subsidiariedade, todos esses principios vo ser relevantes, quando ns
interpretamos por exemplo os diversos ROMAS. na verdade depois temos
outro elemento importante, o Tribunal de Justia da Unio Europeia, e nos
termos do artigo 267 b) TFUE, este tribunal competente para decidir a titulo
prejudicial sobre a validade e interpretao dos actos adoptados pelas
instituies, rgos ou organismos da unio, acontece, que se o tribunal de um
estado membro tiver dvidas relativamente interpretao de algum diploma
de fonte europeu, que pode fazer? pode pedir ao tribunal de justia da UE que
se pronuncie a esse respeito. Isto tambm no d resposta a tudo, porque os
prprios juzes do tribunal de justia da UE tm de se basear em qualquer
coisa, e vo se basear, se estiver em caus algum problema constante do
ROMA I, vai comear-se por olhar para o prprio regulamento para verificar se
ele d resposta questo que queremos ver resolvida, se no der resposta
directa teremos de fazer uma interpretao sistemtica do prprio diploma,
teremos de eventualmente ter de atender a outros diplomas de fonte europeia
que j tenham tratado a questo. Estou a pensar por exemplo Regulamento
ROMA II h uma disposio que trata de responsabilidade por produtos
defeituosos, responsabilidade pelo produtor, nesse podemos atender a uma
directiva europeia que trata da questo. ainda obrigaes contratuais, est
prevista no regulamento ROMA I, mas ainda antes disso e parte estava
prevista no regulamento 44/2001 relativamente determinao do tribunal
competente haviam questes que se tinham colocado relativamente ao tribunal
internacionalmente competente para apreciar questes de obrigao
contratual, art5 na poca do reg. 44/2001 que j foi revogado e agora est em
vigor 1215/2012 art7. Vamos ento aproveitar a jurisprudncia do tribunal da
UE a respeito tambm desse regulamento, 44/2001, que sobre o novo ainda
no h jurisprudncia, a respeito do prprio conceito de obrigaes contratuais,
ou de obrigaes extra-contratuais, em ltimo caso e se a no tivermos
nenhuma interpretao teremos de fazer um estudo de direito comparado, e
ver por exemplo quais que so os traos essenciais de um determinado
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conceito aos vrios ordenamentos jurdicos do estados da UE, tudo isto so


elementos importantes que sero relevantes na interpretao dos conceitos.
a forma de fazer uma interpretao real dos conceitos.
Um outro Problema que poderemos ter em DIPrivado o da integrao de
lacunas, podemos dizer que em Dip ocorre uma lacuna quando faltar uma
norma de conflitos que indique directamente a lei aplicvel a uma situao ou
relao privada internacional. note-se para podermos dizer que existe lacuna,
teremos de resolver primeiramente um problema de qualificao, que veremos
no ponto a seguir, porque podemos pensar que temos uma lacuna mas
verdadeiramente no a temos. reparem no exemplo dado acima da filiao
ilegtima, est em causa por exemplo a aplicao da lei do pas X que regula
um problema no mbito da filiao ilegtima, mas ns poderamos dizer que em
Portugal no existe uma norma de conflitos que tenha como previso, como
conceito quadro a filiao ilegtima, e poderamos ser tentados a dizer que
tnhamos uma lacuna, mas no temos, porque este problema se resolve pela
qualificao, pesa de no temos uma norma de conflito que trate
especificamente da filiao ilegtima temos uma norma de conflitos que trata
das relaes entre pais e filhos, art57, um conceito suficientemente
abrangente, e portanto nesta hiptese ns no teramos lacuna. J podemos
ter lacuna numa situao em que se pretende determinar alguns efeitos
pessoais, por hiptese da unio de facto, vamos imaginar que temos um casal
que est unido de facto e nacionais do pas X que entretanto esto a viver em
Portugal, e h uma das partes que entende que luz da lei do pas X os unidos
de facto tm determinadas obrigaes, ao que a outra pessoa responde que
em Portugal essas obrigaes no existem. qual a lei que vai ser aplicada?
aqui teramos um problema, porque ns no temos normas de conflitos que
regule a questo da unio de facto, verdade que temos normas de conflitos
que tratam do casamento mas unio de facto, no exactamente igual a
casamento, aqui sim ns poderamos ter uma lacuna. E quando ns temos
lacunas que fazemos? vamos basicamente seguir o processo que
aprendemos em introduo ao estudo do direito, vamos olhar para o artigo 10
do CC e vamos ver se existe algum caso anlogo se existir, vamos recorrer
analogia, se no existir, (mas nesta hiptese dos efeitos pessoais da Unio de
facto este caso admito que a soluo possa passar por fazer uma aplicao
analgica do artigo 52 do cdigo civil, que trata das relaes entre os
conjuges, aqui no so conjuges porque no so casados mas so unidas de
facto, embora esta questo seja discutivel, porque a doutrina no pacifica,
mas eu admito esta soluo pois existe uma unio de vidas tendencialmente
para constituir familia, uma comunho de interesses). Se no tivermos caso
anlogo, ento o artigo 10 n3 do CC manda que a situao seja resolvida
segundo a norma que o interprete criaria se houvesse que legislar dentro do
espirito do sistema, e aqui quando se pede para se recorrer norma que o
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interprete criaria, vamos ter de atende aos valores subjacentes ao DiPrivado,


porque so eles que traduzem aqui o esprito do sistema. Outra questo ainda
relativamente aplicao das normas de conflito prende se com aplicao da
lei no tempo, e em DIprivado coloca desde logo problemas interessantes,
existe alguma jurisprudncia relativamente a esta matria pelos tribunais
portugueses, porque como vos referi antes, houve uma alteraes significativas
em 1977, houve lei que foram alteradas, por exemplo relativamente relao
entre os cnjuges relativamente ao regime de bens, quer o art52 e 53,
admitiam que na falta dos primeiros elementos de conexo era relevante a lei
da nacionalidade do marido e tal foi alterado.Imagine-se que estamos a tratar
de um problema de um regime de bens de um casal casou e estava em vigor a
lei anterior a 1977 e era aplicvel a lei da nacionalidade do marido, e que
pretendemos saber, agora, qual o regime de bens deste casa, temos um
problema de sucesso de leis no tempo, porque quando se casaram era
aplicvel a lei da nacionalidade do marido e se a questo fosse apreciada
agora seria em principio a lei da primeira residncia conjugal.
Como resolvemos estes problemas, em primeiro lugar, ns aqui teremos
sempre de atender s regras de aplicao de leis no tempo que esto em vigor
no nosso ordenamento jurdico, art12 e 13 do CC e sabido que por fora
do 12 a nova norma de conflitos apenas se aplica em principio s situaes
que forem constitudas aps a sua entrada em vigor, est em causa a
proteco da confiana, o que significa que teremos de fazer uma distino
que o prprio artigo 12 assim exige. Vamos ter de ver se a nova lei e se a
situao que est em causa vai dispor directamente sobre o contedo de
certas relaes jurdicas abstraindo os factos que lhe deram origem ou no,
neste ponto que ns teremos de fazer a distino. nesta hiptese temos uma
situao constituda no momento em que o casal casou, ento que lei
aplicaramos? a lei antiga, se a questo fosse diferente, no de regime de bens
mas de relao entre os cnjuges, relevante porqu? vamos imaginar que
quando se casaram as mulheres no tinham tantos direitos como hoje, no
havia uma ideia de igualdade entre os cnjuges. Ento a pergunta que fao,
se ns quisermos saber hoje, quais os direitos e deveres dos cnjuges no
mbito do seu casamento, ento teremos de ver que um problema do artigo
52 relao entre os cnjuges, mas aqui no estamos a falar de uma situao
que no versa sobre o art 12 mas sim sobre o contedo directamente do
casamento as relaes e os direitos e deveres de cada um, aqui vamos aplicar
a lei nova. com base no critrio previsto no 12 que vamos dar resposta a
esta situaes. Podemos tambm fazer uma aplicao analgica, e h autores
que falam nisso, admissvel, do diploma preambular que aprovou o CC e que
estabelece no artigo 14 e 15 e que d resposta sucesso de leis no tempo,
e reparem que aplicando analogicamente estes artigos a soluo seria

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exactamente a mesma, porque no fundo tudo est subjacente nesta ideia de


tutela da confiana e continuidade das situaes jurdicas.
Agora ns podemos ter ainda outro problema diferente deste, que nesta
questo que vimos, temos uma sucesso de leis no tempo, ou seja primeiro
estava em vigor uma norma de conflitos e esta norma de conflitos foi alterada e
agora temos uma norma de conflitos nova, mas podemos ter um problema
diferente, aquilo a que chamamos de conflito mvel ou de sucesso de
estatutos, e existe tal situao quando ocorre uma alterao do contedo
concreto do elemento de conexo e desta modificao desta alterao resulta
uma sucesso de leis aplicavel. Exemplo: Eu quero saber qual a lei pessoal da
Ana, a Ana hoje portuguesa, e uma vez que a lei pessoal a lei da
nacionalidade luz do artigo 31 n1 a lei pessoal da Ana a portuguesa, mas
se a Ana amanh adquirir a nacionalidade Britnica e renunciar
nacionalidade Portuguesa a lei que vai se aplicada Ana j no vai ser a
Portuguesa, vai ter de ser a Britnica. O que temos aqui? uma sucesso de
estatutos, outro exemplo, relaes pessoais entre os cnjuges, artigo 52 CC
se os cnjuges tiverem nacionalidade diferentes aplicada a lei da residncia
habitual comum, se os cnjuges residirem hoje em Portugal aplica-se a lei
Portuguesa, se eles amanh residirem em Itlia aplica-se a lei Italiana,
sucesso de estatutos. E depois podemos ter aqui um problema interessante,
imaginem que a Ana cidad Portuguesa que tem 18 anos de idade, e a Ana
vendeu uma casa, no havia problema tendo em conta que maior tem
capacidade, mas vamos imaginar que a Ana ainda com 18 anos de idade
adquire a nacionalidade moambicana e renuncia nacionalidade Portuguesa,
e a Ana agora que apenas possui nacionalidade moambicana se arrepende
da venda que fez e vem dizer o seguinte: Eu agora sou moambicana, e luz
da lei moambicana a maioridade s se atinge aos 21 anos de idade, portanto
eu sou menor, celebrei um contrato sem ter capacidade e o contrato invlido,
o que que ela estava a invocar aqui? o artigo 25 que trata da capacidade
jurdica diz que aplicvel a lei pessoal, mais o artigo 31 n1 que diz que a lei
pessoal a lei da nacionalidade, em principio ela agora era moambicana e o
problema estava a ser colocado agora. mas no funciona, pois neste caso ns
temos o artigo 29 do CC a dar-nos resposta a esta questo, e diz-nos o
seguinte a mudana da lei pessoal no prejudica a maioridade adquirida,
segundo a lei pessoal anterior. o que que isto quer dizer, que ela uma vez
tendo adquirido a maioridade luz da lei Portuguesa, ela vai continuar a ser
considerada maior apesar de ter agora a nacionalidade moambicana. A ideia
, uma vez maior sempre maior. Nesta hiptese da maioridade ns temos a
resposta expressa no artigo 29, mas podemos no ter, ento nestes casos em
que no temos nenhuma regra especial que regule o conflito mvel, aqui deve
a regra que ns tendencialmente seguimos a de que a lei correspondente
nova concretizao do elemento de conexo no se aplica aos factos
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constitutivos modificativos ou extintivos de situaes jurdicas j verificadas ao


tempo da mudana do contedo concreto do elemento de conexo, e isto para
que no sejam atingidas as expectativas dos outros. Se a situao foi
constituda, modificada ou extinta luz da lei que correspondia concretizao
do elemento de conexo data, essa lei anterior que se aplica, haver
sempre aqui uma ideia de tutela das legitimas expectativas dos interessados. A
ltima questo deste ponto ainda, o problema da aplicao no espao da
regra de conflitos e este problema consiste em saber se as regras de
conflitos do estado do foro se aplicam a todas as situaes e relaes privadas
internacionais submetidas aos tribunais do foro, ao tribunais locais, ou se
vamos apenas aplicar as normas de conflitos s situaes que tenham uma
ligao com o foro, ou seja ns vamos s aplicar as nossas normas de conflitos
s situaes que tem uma ligao com Portugal? ou vamos aplicar as normas
de conflitos a todas as situaes que se coloquem em Portugal? Aqui o critrio
de soluo, o que em principio, de facto as regras de conflitos se aplicam a
todas as situaes e a todas relaes privadas internacionais, mesmo aquelas
que tenham sido constitudas no estrangeiro sem qualquer ligao ao estado
Portugus.
Por isso aqui vale o principio da aplicao territorial do direito de
conflitos, ou seja, desde que o tribunal portugus seja o tribunal competente,
o tribunal onde a questo esteja a ser apreciada, o juiz Portugus vai aplicar as
normas de conflitos portuguesas, mesmo que a situao no tenha sido
constituda em Portugal. Reparem se assim no fosse, se ns no
aplicssemos as nossas normas de conflitos amos ter um problema, o juiz no
iria ter como dar resposta questo, e j sabemos que o juiz tem sempre de
resolver todos os litgio que lhe sejam apresentados. E com isto terminamos
este ponto da matria na prxima aula vamos desenvolver o problemas da
qualificao, e a questo da qualificao uma das questes mais
interessantes e centrais do DIPrivado, a qualificao uma operao que
necessria aplicao de qualquer norma jurdica, quando ns comemos no
primeiro ano da faculdade a aplicar normas jurdicas, ns comemos a fazer
qualificao. Ns olhamos para a norma, olhamos para uma determinada
situao da vida e verificamos se esta situao da vida ou no reconduzivl
previso da norma, isto ser subsumivl previso da norma. isto a
qualificao. quando ns olhamos para um contrato que celebrado entre
duas pessoas, pelo qual uma delas se obriga a entregar outra um imvel,
para que a segunda pessoa se sirva dele durante um determinado tempo com
a obrigao de o restituir, quando ns olhamos para esta situao e tentamos
determinar se isto um arrendamento, um comodato ou a cesso da
explorao de um estabelecimento, ns estamos a fazer qualificao, na
prxima aula veremos como funciona isto em DiPrivado.

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Terica de 12/03

Hoje vamos tratar da matria da qualificao, que aflorei na final da


aula passada, e na verdade a qualificao uma operao que
necessria, sempre que aplicamos uma norma escrita, ns precisamos de
saber se uma determinada situao da vida ou no reconduzvel ou
subsumvel na previso da norma.
Ainda em termos muito gerais o exemplo que vos dei.
Quando ns queremos saber se um contrato celebrado entre duas
pessoas, pelo qual uma delas se obriga a entregar outra um imvel, para que
a segunda se sirva dele por um determinado perodo de tempo, com a
obrigao de o restituir. Se este contrato um arrendamento, um comodato ou
a cesso de estabelecimento.
O que que ns estamos aqui a fazer? A qualificao.
Ns estamos a pegar numa situao jurdica e estamos a fazer o seu
enquadramento para saber que tipo de contrato que est em causa.
Isto a qualificao, isto aquilo que ns fazemos desde o primeiro ano
da licenciatura. Ns qualificamos cada vez que aplicamos uma norma jurdica.
A especificidade da qualificao em DIPrivado, prende-se com a
estrutura da regra de conflitos. Conforme eu disse, ns j sabemos que no
caso das normas de conflitos, a previso da norma consiste no seu conceito
quadro. O conceito quadro aquele que vai delimitar o mbito de aplicao da
norma de conflitos.
A estatuio consiste no chamamento de normas de direito material de
um determinado ordenamento jurdico, que pode ser interno ou estrangeiro.
Ns tanto podemos aplicar normas de direito material interno, como direito
material estrangeiro consoante para onde nos levar o ordenamento.
Quando ns aplicamos as regras de conflitos s situaes da vida
surgem duas questes principais:
1. Prende-se desde logo com o alcance da referncia que feita
pela regra de conflitos. A regra de conflitos remete-nos para uma
determinada norma, ou melhor, remete-nos para um determinado
ordenamento jurdico e portanto, ns aqui vamos ter de saber se esta

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referncia que feita para esse ordenamento jurdico uma referncia


aberta ou se uma referncia selectiva.
O que que significa isto de ser uma referncia aberta ou uma
referncia selectiva?
Ns podemos dizer que h uma referncia aberta, ou que a nossa
norma de conflitos contm uma referncia aberta, nos casos em que, por
aplicao de uma determinada norma de conflitos, ns chegamos
concluso que vamos aplicar a lei do pas X, para todas as questes que
se suscitem.
Pelo contrrio, a referncia selectiva apenas determina a aplicao
da lei do pas X que regula a questo que est prevista no conceito
quadro.
Exemplo:
Ns temos o art.62 do CC que tem como conceito quadro Sucesso
por morte, e este artigo determina a aplicao da lei pessoal do de cujos, em
princpio, nos termos do art.31 n1 CC, a lei da nacionalidade.
Isto significa que, em princpio, para regular a sucesso por morte,
vamos aplicar a sua lei da nacionalidade, do de cujos. Se por exemplo, uma
pessoa tiver nacionalidade francesa, a lei que vai regular a sucesso por morte
do F que morreu, a lei material francesa.
Agora, ns vamos aplicar que normas materiais francesas?
As normas materiais francesas que regulam a sucesso por morte.
Agora, vamos imaginar que para alm dos problemas da sucesso por morte,
se suscitavam outros problemas que se prendiam com direitos reais
respeitantes aos imveis do de cujos. Ai, se o problema se colocasse no mbito
dos direitos reais dos imveis do de cujos, essas normas materiais francesas j
estavam a tratar de direitos reais.
Portanto, ao fazermos uma referncia selectiva, como aquela que ns
fazemos, ns fazemos a referncia selectiva, quando a nossa norma de
conflitos tem como conceito quadro sucesso por morte, vai determinar a
aplicao das leis de um determinado ordenamento jurdico. Que leis so
essas desse ordenamento jurdico? Aquelas que tambm tratem da sucesso
por morte. Por isso que ns dizemos que o nosso sistema um sistema de
referncia selectiva.
Quando o direito material francs chamado por fora do art.62 CC e o
art.62 CC, tem como conceito quadro sucesso por morte, ns s vamos
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aplicar as normas materiais francesas que tratem elas tambm de sucesso


por morte.
2. A outra questo da qualificao e da aplicao das regras de
conflitos, prende-se com a operao de qualificao propriamente dita.
Aqui, ns precisamos de saber quais so os critrios que presidem
subsuno das normas materiais aplicadas ao conceito quadro. isso
que ns vamos tratar.
Vamos saber, ento, qual que o mbito da competncia da lex causi.
Por exemplo, quando ns temos o A, solteiro, cidado britnico e que
morre domiciliado em Portugal, sem ter feito disposio por morte e deixando
bens em Lisboa, ns vamos querer saber qual que a lei que vai ser
aplicada, para determinar quem que vai ficar com os bens deste cidado.
Neste caso, a lei reguladora da sucesso por morte a lei inglesa, por
fora do art.62 mais 31 n1 mais art.20 do nosso CC., e, de acordo com a lei
inglesa, o de cujos no tinha deixado parentes sucessveis. Como no tinha
deixado parentes sucessveis, a Coroa britnica vem invocar perante o Tribunal
portugus, porque os imveis estavam em Portugal, do direito que a Coroa
britnica tem por fora do administration of estates act de recolher os bens
que integram as heranas vagas.
Ou seja, no direito material ingls existe uma regra que diz que: os bens
que no so de ningum so da Coroa. E por isso, fcil de perceber que esta
lei no uma lei que ns possamos dizer que trate de questes sucessrias.
Quais que so as leis que tratam de questes sucessrias? O que que so
questes sucessrias?
Questes sucessrias so aquelas que se prendem com a determinao
de quem que vai ficar com os bens de algum, quando essa pessoa morre?
Quem que so os seus herdeiros?
Ora, de acordo com o direito ingls, entre o elenco de herdeiros no se
encontra a Coroa, a Coroa no herdeira.
E o que que se passa em Inglaterra?
A Coroa no sendo herdeira, existem bens que no so herdados por
ningum, porque existem pessoas que no tm herdeiros, nem fazem
testamento.

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O que que acontece? A Coroa fica com os bens. Mas a Coroa adquire
a propriedade dos bens que no so de ningum, e isto o qu? uma forma
de aquisio da propriedade, isto trata de matria de direitos reais.
Ento, nesta hiptese ns no podamos aplicar a lei material inglesa
que trata desta forma de aquisio da Coroa britnica. Quando ns aplicamos
a norma de conflitos, dissemos que este era um problema de sucesso por
morte (art.62 mais art.31 n1 mais art.20 CC.) e a lei portuguesa estava a
remeter para a lei inglesa. Mas quando a lei portuguesa remete para a lei
inglesa, sendo que a nossa norma de conflitos tem como conceito quadro
sucesso por morte, est a remeter para as normas de direito material ingls
que tratam de sucesso por morte.
E por isso, s as normas de direito material ingls que tratam da
sucesso por morte que podero ser aplicadas por fora do art.62 CC. Esta
a nica forma que ns temos de respeitar o nosso prprio elemento de
conexo.
Porque o legislador portugus entendeu que o direito material ingls,
nesta hiptese, era adequado para regular a situao, pois, o elemento de
conexo do art.62 CC. remete para a lei da nacionalidade, em matria de
sucesso por morte o legislador portugus entendeu que era de aplicar a lei da
nacionalidade, mas em matria de direitos reais no, porque em matria de
direitos reais a matria de conflitos que ns temos o art.46 que diz que se
aplicam as leis do lugar da situao da coisa, estando a coisa situada em
Portugal, em matria de direitos reais ns aplicamos as nossas normas
materiais e no as inglesas.
Portanto, quando ns fazemos esta referncia na norma de conflitos
portuguesa lei designada, esta referncia uma referncia selectiva, porque
ns s vamos aplicar as normas materiais inglesas que tratam de sucesso por
morte.
Esta referncia selectiva est consagrada no art.15 do CC. O art.15
do CC. que tem na epgrafe Qualificaes diz o seguinte:
Artigo 15.
(Qualificaes)

A competncia atribuda a uma lei ou seja, nesta hiptese, a competncia atribuda


lei inglesa abrange somente as normas da lei material inglesa, no caso que, pelo
seu contedo e pela funo que tm nessa lei, inglesa integram o regime do
instituto visado na regra de conflitos.

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Ou seja, ns s vamos aplicar as normas materiais inglesas que tratam


das sucesses, porque so estas que so reconduzveis ao conceito que trata
o art.62 CC que tambm trata de sucesses.

A operao da qualificao entendida nestes termos, suscita-nos


aqui trs questes que correspondem a trs momentos da qualificao
em que possvel analisar esta qualificao:
1. No primeiro momento da qualificao, aquilo que feito a
interpretao do conceito quadro, ou seja, a interpretao do conceito
quadro que o conceito vinculativo do objecto da conexo das regras
de conflitos que so potencialmente aplicveis, portanto, interpretao
da previso da norma. No caso do art.62 CC., interpretao do conceito
de sucesso por morte.
2. O segundo momento vai ser o da caracterizao do objecto
da qualificao, ou seja, qualificao do quid
(Parte mais importante, mais central ou mais difcil de algo) da situao
jurdica que ns estamos a caracterizar, ou seja, vamos ver qual que
so as regras materiais inglesas que sero aplicadas e como que ns
caracterizamos estas regras.
3. O terceiro momento consiste no apuramento da concreta
apreensibilidade deste quid, ou seja, destas regras do conceito quadro
do art.62 CC. para ns vermos se estas normas que ns encontramos
no direito material ingls, so ou no so reconduzveis ao conceito
quadro.
A melhor forma de perceber a qualificao, abro um parnteses
com um aviso (a forma como eu vou explicar agora no pode ser
oficialmente usada em exames mas s para perceberem a ideia e j vo
perceber porque que isto no pode ser usado em provas orais ou nos
exames).
Recordam-se daqueles jogos de criana que costumam ter umas bolas
com uns formatos geomtricos, quadrados, bolas, crculos, etc. tm umas
formas que vo encaixando nos respectivos stios.
Art.62 CC., trata da sucesso por morte, corresponde previso da
norma. Vamos ver a qualificao em termos de jogo de criana; nesse jogo, se
ns tivermos que sucesso por morte corresponde forma de um triangulo,
vamos aplicar que normas do direito material ingls? As normas de direito
material ingls que tratem de sucesso por morte, logo, triangulo. Primeiro
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momento da qualificao: interpretao do conceito base. Segundo momento


da qualificao: estamos a ver do que que trata estas normas, o que que
elas regulam? Qual que a funo delas? Terceiro momento da qualificao:
vamos ver se estas normas que regulam a situao do direito ingls so ou
no so subsumveis no conceito quadro, ou seja, se o tringulo encaixa neste
outro tringulo. E encaixa, porque tringulo / tringulo, porque este tringulo
corresponde s regras que tratam do direito das sucesses.
Mas h bocadinho ns tnhamos visto que existiam regras no direito
material ingls que diziam que quando no havia herdeiros, os bens que no
eram de ningum, eram da Coroa e esta uma forma de aquisio da
propriedade.
Estas regras do direito ingls so caracterizadas como tratando matria
de direitos reais. Direitos reais j no so sucesses, ento, temos de lhes dar
uma forma geomtrica diferente. Vamos dar-lhe uma bola. Mas estas regras
materiais que tratam de direitos reais j no so subsumveis no conceito
quadro do art.62 CC. porque umas tratam de reais e as outras tratam de
sucesses. Esta uma bola (lei material inglesa) e esta um triangulo (art.
62CC.).
Portanto, a qualificao muito lgica por esta razo.
Agora que me parece que a ideia ficou percebida, vamos voltar a um
registo mais cientifico.
O primeiro momento da qualificao consiste na interpretao do
conceito quadro, o segundo momento corresponde caracterizao do objecto
da qualificao, e o terceiro momento corresponde subsuno ou no destas
normas materiais potencialmente aplicveis no conceito quadro da norma de
conflitos.
Como que ns fazemos estes momentos?
Interpretao do conceito quadro

Quando ns fazemos a interpretao do conceito quadroSabemos que


o conceito quadro corresponde previso da norma. No nosso exemplo, o art.
62 trata da sucesso por morte, mas sucesso por morte um conceito
jurdico, se um conceito jurdico tem de ser interpretado juridicamente.
Ento, neste caso, como que ns vamos interpretar este conceito?
Em primeiro lugar no nos podemos esquecer que o art.62 est includo
no CC., portanto, o nosso legislador quando escreveu no art.62 Sucesso por
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morte, estaria a pensar em qualquer coisa, em princpio estaria a pensar


naquilo que so as sucesses por morte luz do direito material portugus,
mas o legislador portugus no pode limitar o conceito previsto no art.62
apenas quilo que previsto como tal no direito material portugus, uma vez
que pode haver realidades de outros Estados que no so exactamente iguais
s nossas.
Por isso se diz que, quando ns fazemos a interpretao do conceito
quadro, devemos de fazer essa interpretao partindo do direito material
portugus mas com autonomia, ou seja, vamos determinar qual que as
notas essenciais dos nossos institutos e vamos fazer a interpretao apenas
com base nessas notas essenciais.
Exemplo que vimos na aula passada:
O caso da filiao legtima ou ilegtima.
Ns temos o art.56, no nosso CC., que trata da constituio da filiao
ou no art.57 que trata das relaes entre pais e filhos. Quando se fala ai em
filiao, qual que a ideia que est subjacente? Pretende-se tratar do qu?
Como que ns interpretamos este conceito de filiao? Apenas como ele est
previsto no direito material portugus?
Se ns interpretssemos o conceito de filiao apenas como ele est
previsto no direito material portugus, no amos aceitar a aplicao da nossa
norma de conflitos para regular situaes que tm uma realidade jurdica
completamente diferente da nossa, ou seja, a nossa norma de conflitos no iria
permitir, por exemplo, regularmos problemas de filiao ilegtima, portanto,
quando o nosso conceito. Se ns temos um conceito quadro, se a nossa norma
de conflitos trata da filiao, esta interpretao da filiao feita como? Vamos
buscar as notas essenciais do nosso ordenamento jurdico material, mas,
depois vamos interpretar este conceito com autonomia.
Nesse caso, se no ordenamento jurdico estrangeiro estiver em causa,
por exemplo, um problema de filiao ilegtima ns podemos continuar a aplicar
estas normas de conflitos.
O que que se consegue com isto?
Consegue-se resolver as situaes jurdicas internacionais, que
consubstanciam realidades jurdicas diferentes das nossas;
Conseguimos respeitar o sentido que o legislador imprimiu norma,
Conseguimos aplicar o elemento de conexo que o legislador intendeu
que era o mais adequado;
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E por ltimo, consegue-se uma harmonia internacional de solues,


porque aquilo que nos interessa a ideia que est subjacente ao conceito
quadro da norma de conflitos.
Um outro argumento a favor.
Esta ideia de interpretao autnoma ainda reforada pelo art. 64
al.c) do CC., porque neste artigo alude-se aos testamentos de mo comum e
diz-se aqui:
Artigo 64.
(Interpretao das disposies; falta e vcios da vontade)
a lei pessoal do autor da herana ao tempo da declarao que regula:

c) A admissibilidade de testamentos de mo comum ou de pactos sucessrios, sem


prejuzo, quanto a estes, do disposto no artigo 53.
Ora bem, no direito material portugus no so admissveis os
testamentos de mo comum.
Se a interpretao das nossas normas de conflitos for feita luz do
direito material portugus, esta norma nunca poderia existir, pois, no direito
material portugus no so admissveis testamentos de mo comum, ento, o
que que o legislador aqui expressou?
Que, a pesar deles no estarem previstos no direito material portugus,
se noutro ordenamento jurdico eles forem admissveis, ns at podemos
aceitar essa admissibilidade.
Portanto, at temos uma norma que at considera uma situao que no
aceitvel no direito material portugus.
Estamos no primeiro momento da qualificao, que consiste na
interpretao do conceito quadro. Mas estes exemplos que eu vos estou a dar,
so exemplos de normas de conflito de fonte interna, mas ns podemos ter
normas de conflitos que so de fonte internacional (Convenes
internacionais, Regulamentos Europeus) nesses casos a interpretao do
conceito quadro no pode ser feita desta forma, pois, caso contrrio
perdia-se o objectivo que est subjacente s prprias Convenes
Internacionais ou Regulamentos, por aquilo que eu j referi na ltima
aula.
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Quando ns fazemos a interpretao dos conceitos que constam,


ou das Convenes Internacionais ou dos Regulamentos Europeus, ns
temos de fazer essa interpretao da mesma forma que feita em
Espanha, Frana, Itlia, etc., portanto, no admissvel que cada Estado
faa uma interpretao de um mesmo diploma internacional, luz da sua
lei material, sob pena de a unificao que pretendida, ficar prejudicada,
pois, sobre a mesma palavra haveria contedos mltiplos.
Ento, como que ns temos de fazer essa interpretao?
Por exemplo, se estiver em causa regulamentos europeus, aquilo que
ns vamos fazer , vamos interpretar os conceitos que constam do
Regulamento, olhando para o prprio Regulamento, ver se ele tem
solues ou no tem solues, vamos ter de fazer uma interpretao
sistemtica do prprio Regulamento, uma vez que se trate, por exemplo,
de um Regulamento Europeu vamos tambm atender a outros diplomas
que tratem dos mesmo conceitos, atendemos tambm jurisprudncia do
Tribunal de Justia da Unio Europeia, mas os prprios Juzes do TJUE
tambm tm de saber como que ho-de decidir e na falta de
jurisprudncia, a deciso vai olhar essencialmente aos aspectos que so
comuns aos ordenamentos jurdicos dos vrios Estados.
Por exemplo, quando ns queremos interpretar o conceito de obrigaes
contratuais que est previsto no Regulamento Roma I, ns vamos interpretar
este conceito atendendo ao que se entende por obrigaes contratuais nos
vrios Estados membros da EU, e vamos encontrar uma linha comum, um
ponto comum, ou aspectos comuns aos vrios ordenamentos jurdicos. Nesse
caso a interpretao deste conceito vai partir desse estudo de direito
comparado.
Dou-vos ainda outro exemplo no mbito das Convenes Internacionais.
A ideia semelhante, porque iremos ter de atender ao direito dos vrios
Estados que so parte nessas Convenes.
H um exemplo interessante na Conveno de Roma, que estava em
vigor antes do Regulamento Roma I ser adoptado, mas ela ainda aplicado
aos contratos realizados antes da entrada em vigor do Regulamento Roma I,
no art.18 da Conveno de Roma, determinava-se que na interpretao e
aplicao das regras uniformes que antecedem (a Conveno de Roma) deve
de ser tido em conta o seu carcter internacional e a convenincia de serrem
interpretadas e aplicadas de modo uniforme porque s desta forma que se
consegue uma harmonia internacional de julgados.

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Portanto, ponto 1:
1 momento da qualificao; interpretao do conceito quadro, temos de
distinguir consoante estejamos perante normas de conflito de fonte interna, ou
normas de conflitos de fonte internacional, pois, a interpretao do conceito
quadro vai ser diferente. Este o 1 momento da qualificao;`
No 2 momento da qualificao ns vamos caracterizar juridicamente a
situao privada internacional, ou seja, nesta hiptese ns amos ver no
ordenamento jurdico ingls, quais que eram as regras que iam regular a
nossa situao e depois, amos atender ao contudo e funo que essas
regras desempenham no ordenamento jurdico ingls para saber do que que
elas tratavam, para saber como que as amos caracterizar.
Se no direito ingls ns tivssemos regras que dizem os sucessores
so, o cnjuges, os filhosse tivssemos uma regra que dissesse quando
uma pessoa morre so seus herdeiros o cnjuge, os filhos, os pas, os tios, ai
ns tnhamos regras materiais que diziam quem que que fica com os bens
de uma pessoa quando essa pessoa morre.
O que que trata o nosso conceito quadro quando trata de sucesso
por morte?
Art.62 CC. Vai regular quem fica com os bens de uma pessoa quando
essa pessoa morre, neste caso, ns amos verificar que essa norma que dizia
quem ficava com os bens de uma pessoa quando essa pessoa morria, era
tambm caracterizada como sendo matria de sucesses por morte, pois, a
sua funo era de determinar que fica com os bens quando algum morre.
Como que ns vamos fazer a caracterizao das normas
jurdicas?
Vamos fazer a caracterizao das normas jurdicas que regulam a
situao, luz da sua prpria lei, ou seja, neste segundo momento vamos ver
como que as normas inglesas que regulam aquela situao so
caracterizadas, qual que a funo que elas desenvolvem e se por exemplo,
for de saber quem que fica com os bens quando algum morre, podamos
dizer que a funo uma funo sucessria.
Outra hiptese:
Se em Inglaterra a Coroa no herda mas se fica com os bens que so
de ningum, esta regra que diz que a Coroa se torna proprietria dos bens que
no so propriedade de mais ningum, vamos ver a funo que esta regra
tem? O que que ela vai determinar? uma forma de aquisio da

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propriedade. Se uma forma de aquisio da propriedade vamos caracterizla como tratando de direitos reais.
Outro exemplo:
Vamos imaginar o caso de dois cidados ingleses, A e B, que so
casados e vendem em Lisboa um imvel ao seu filho C e D um outro filho,
pede a anulao com fundamento no art.877 do CC.
O art.877 do CC. Probe a venda de pais a filhos ou avs a netos,
dizendo que nesses casos a venda pode ser anulada.
Agora, a pergunta :
Temos um filho a invocar a aplicao do art.877 do CC..
Este art.877 deve de ser caracterizado como? Do que que ele trata?
Reparem o art.877 est includo no livro do direito das obrigaes,
portanto, sistematicamente ns poderamos dizer: A funo do art.877 prendese com matria de obrigaes e se o art.877 fosse entendido como matria de
direito das obrigaes, quanto muito, ele poderia ser aplicado se por aplicao
do Regulamento Roma I, chegssemos concluso que a lei que regulava a
questo era a lei material portuguesa.
Mas ter o art.877 uma funo que se prende com as obrigaes?
Estar ele aqui a estabelecer um problema de obrigaes?
No. O art.877 visa garantir a igualdade de tratamento de todos os
filhos de um casal. O art.877 verdadeiramente tem uma funo de garantir a
igualdade de todos os filhos de um casal, assim, trata de uma questo de
relaes entre pais e filhos, logo, o art.877 quando muito, poder ser aplicado
se por fora do art.57 CC (que trata de relaes entre pas e filhos), a lei que
regula as relaes entre os pais e os filhos for a portuguesa.
Mas o art.57 vai-nos dizer que se aplicava a lei inglesa, porque eles
eram ingleses.
Nesta hiptese, se ns fizssemos a aplicao do art.57 CC. O art.57
trata das relaes entre pas e filhos, uma vez que eles eram todos ingleses, o
art.57 ia remeter para a lei inglesa. A lei inglesa no probe a venda de pais a
filhos. O imvel estava situado em Portugal. Ento, temos de fazer aqui uma
outra tentativa.
Vamos ver qual a lei que se aplica s obrigaes contratuais. Temos o
Regulamento Roma I, art.4 n1 al.c) que diz no caso da compra e venda de

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bens imveis aplicada a lei do lugar da situao da coisa. A coisa encontravase situada em Portugal, significando isto que s obrigaes contratuais, iriamos
aplicar a lei material portuguesa.
Pergunta:
Poderamos aplicar o art.877 neste caso?
No, porque o art.877 caracterizando como tratando de um problema
de relaes entre pais e filhos e a lei material portuguesa tinha dito para aplicar
matria de obrigaes contratuais.
Se quisermos, obrigaes contratuais correspondem a um quadrado.
Art.877 que probe a venda de pas a filhos, trata das relaes entre pais e
filhos, bola, logo, no reconduzvel esta norma no reconduzvel ao
conceito quadro de obrigaes contratuais.
Portanto, quando ns queremos caracterizar a norma material que vai
regular a nossa situao, temos de ver qual que o contedo e a funo que
essa norma material tem no respectivo ordenamento jurdico.
E quando ns fazemos isto, (qual contedo e a funo que essa
norma material tem no respectivo ordenamento jurdico) tanto pode ser no
ordenamento jurdico estrangeiro como no ordenamento jurdico interno, se o
que estiver em causa for a aplicao do art.877 ns vamos ver qual a funo
e o contedo do art.877.
Isto no que respeita ao segundo momento da qualificao.
No terceiro momento da qualificao
Aquilo que ns vamos decidir se estas regras materiais aplicveis
situao, so ou no so reconduzveis ao conceito quadro da nossa norma de
conflitos. nisto que consiste o terceiro momento da qualificao.
Por exemplo, neste caso ns tnhamos feito a interpretao do conceito
quadro de obrigaes contratuais, tnhamos visto o que que significava.
Depois, o que estava em causa, aplicao da lei portuguesa, art.877 que era o
que estava em causa. Alei material portuguesa de facto era aplicvel, mas era
a lei material portuguesa que tratava de obrigaes contratuais. O que que
um dos filhos alegou? A aplicao do art.877. Como que ns caracterizamos
o art.877? O art.877 trata de relaes entre pais e filhos, pois, a funo do
art.877 a de garantir a igualdade de tratamento entre todos os filhos de um
determinado casal ou de uma determinada pessoa. Ento, neste caso ns
verificamos no terceiro momento se esta norma material conforme ns a
caracteriza-mos, ou no reconduzvel ao conceito quadro da norma de
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conflitos, e neste caso verificamos que no , porque o conceito quadro trata


de obrigaes contratuais e o art.877 tem como funo as relaes entre pais
e filhos.
O terceiro momento da qualificao nisto que consiste, verificar se
podemos ou no subsumir as normas materiais que ns caracterizmos,
no conceito quadro da norma de conflitos.
Tendo ns agora presentes estes trs momentos, temos de voltar a olhar
para o art.15 agora j se torna mais fcil de o perceber.
O art.15 CC. No trata do 1 momento da qualificao, no trata da
interpretao do conceito quadro.
Ele diz o seguinte:
A competncia atribuda a uma lei abrange somente as normas que,
pelo seu contedo e pela funo que tm nessa lei, integram o regime do
instituto visado na regra de conflitos.
Aqui, quando se diz pelo seu contedo e pela funo que tm nessa
leiest-se a referir ao segundo momento da qualificao, vai-nos obrigar a
ver qual que o contedo e a funo que essas normas materiais tm nesse
ordenamento jurdico, e com isso ns vamos caracteriz-las.
integram o regime do instituto visado na regra de conflitos. Quando
se fala aqui do instituto visado na regra de conflitos, o regime do conceito
quadro visado na norma de conflitos, que trata a norma de conflitos.
Agora, h ainda um ltimo aspecto muito importante, quando ns
estamos aqui a fazer este terceiro momento, saber se as normas so ou no
so reconduzveis ao conceito quadro, atendendo ao seu contedo e sua
funo, ns aqui, vamos ter mesmo de olhar para as normas materiais
aplicveis, num sentido funcional, ou seja, vamos ter de ver qual a sua
funo.
Por exemplo:
No direito ingls h regras, no administration of estates act, so regras
que determinam o seguinte:
Existe um determinado prazo durante o qual, se as pessoas quiserem
obter tutela jurdica para um certo direito, durante esse prazo as aces tm de
dar entrada em Tribunal, portanto, temos uma determinao de um prazo para
as aces darem entrada no Tribunal, sendo que, se o pedido no der entrada

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at ao final desse prazo, ento j no mais se pode intentar essa aco em


Tribunal.
Como no sistema ingls tudo isto est pensado em termos de aces
que do entrada nos tribunais, no existem exactamente prazos de prescrio,
existem prazos durante os quais as aces podem dar entrada em Tribunal.
E por essa razo, esta regra caracterizada no prprio direito ingls,
como sendo uma regra processual, e sendo ela uma regra processual, ns
aqui iriamos ter uma dificuldade, porque no DIPrivado existe uma regra que
no est escrita, que consiste no facto de que cada Tribunal aplica as
suas prprias regras processuais.
Assim, ficvamos com um problema, pois, por exemplo, numa situao
em que estivesse em causa, um problema de prescrio em que fosse
aplicvel em matria de prescrio a lei substantiva inglesa, ns amos ter uma
dificuldade, porque, se a lei que trata da questo no ordenamento jurdico
ingls, caracteriza esta situao como sendo processual, ns no tnhamos
como aplicar esta regra, porque ns s podamos aplicar o direito material
ingls substantivo e no processual.
Mas a verdade que, se ns entrarmos pela norma a dentro, se ns
atendermos funo da norma inglesa, ns vamos verificar que esta norma
estabelece um prazo durante o qual as aces devem de dar entrada no
Tribunal, no fundo esta regra visa exactamente aquilo que visam as nossas
regras da prescrio. Garantir a estabilidade na ordem jurdica e a tutela da
confiana, portanto, funcionalmente esta regra inglesa acaba por ter uma
funo que semelhante nossa relativamente prpria prescrio, e por isso
se entende que estas regras inglesas podero ainda, ser reconduzveis ao
conceito quadro do art.40 CC. Que trata da prescrio e da caducidade. Isto
se no estivermos no mbito do Regulamento Roma I e II, porque ai h regras
de conflitos especficas de prescrio e caducidade.
Portanto, daqui conclumos que neste processo da qualificao, para
ns sabermos se as normas materiais aplicveis so ou no so reconduzveis
ao conceito quadro, ns temos sempre de desenvolver um raciocnio de
correspondncia funcional.
Ns temos de verificar se funcionalmente, aquelas normas materiais
funcionais aplicveis, correspondem ao conceito quadro da nossa norma de
conflitos.

Aula Direito internacional Privado 24 Maro


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Ns hoje vamos continuar a matria da aula passada em que tnhamos


visto que quando feita uma referncia a uma norma de conflitos poder ser
uma referncia global, ou material, uma norma de conflitos remete para um
elemento de conexo de um determinado ordenamento jurdico, poder
remeter directamente para as suas normas materiais ou para as suas normas
de conflitos.
Se remeter directamente para as normas materiais, ns dizemos que
pratica um sistema de referncia material, portanto aplica directamente as
normas da lei para onde remete e esta a soluo consagrada no direito
brasileiro, do Quebec, no regulamento Roma I, Roma II, RomaII, a referncia
material tem vantagens:
desde logo quando as parte escolhem uma determinada lei aplicvel essa
lei material que vai ser aplicada, e a j respeitada a escolha que feita
pelas partes,
tambm nos casos em que a norma de conflito determina a aplicao da lei
que apresenta a conexo mais estreita essa a lei materialmente aplicvel,
portanto j no h outras remisses, no sentido que a remisso mesmo
essa.
Tambm nos casos em que existe uniformizao de direito de conflitos j se
consegue a harmonia internacional de solues em todos os pases que
aderiram a essa conveno, em todos os pases onde se aplicam os
regulamentos Europeus, por exemplo aplicam sempre as mesmas normas de
conflito, por isso ele partida aplicam sempre a mesma lei e norma de
conflitos.
Portanto esta soluo da referncia material, para alm disso significa
basicamente que quando uma norma de conflitos diz que em matria de
capacidade para contrair casamento aplicvel a lei da nacionalidade, vai
aplicar que lei? vai aplicar a lei material da nacionalidade, o que que tambm
reflecte esta orientao, reflecte o respeito pelo elemento de conexo que est
consagrado na norma de conflitos, porqu? porque a norma de conflitos, tendo
como exemplo de conexo a nacionalidade, qual que a lei material que vai
ser aplicada se um sistema praticar a referncia material? a lei material da
nacionalidade, portanto, h aqui um respeito tambm pela justia da
conexo, pelo elemento de conexo que est consagrado na norma de
conflitos.

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A outra soluo em alternativa, teoria da referncia material a Teoria da


Referncia Global, nesta a referncia que feita a uma lei estrangeira
quando a norma de conflitos remete para uma lei estrangeira est a fazer
referncia global, abrange inclusive as normas de conflito da lei para onde
essa norma de conflitos est a remeter. Portanto quando temos L1 a remeter
para a L2 o caso de se fazer referncia global, o que que isto significa, que
ainda ter de se perguntar a L2 o que que as normas de conflito da L2 fazem,
se ainda se consideram a si prprias competentes ou se remetem para outra
lei ou se at elas prprias remetem para a lei do foro. A referncia global a
soluo adoptada essencialmente pela jurisprudncia francesa pela inglesa e
tambm se encontra consagrada noutros sistemas de forma mais ou menos
mitigada, como o caso da Alemanha, Itlia, ustria.
Qual a vantagem da referncia Global : a harmonia internacional de
julgados, porqu? porque se a L1 praticar um sistema de referncia global, ela
vai remeter para as normas de conflitos da L2 e se por hiptese a L2
determinar que aplicvel a L3 porque imaginem que L1 remete para a lei da
nacionalidade mas a lei da nacionalidade tem uma norma de conflitos que diz
que a lei aplicvel a lei da residncia habitual, e por hiptese at a lei da
residncia habitual se considera a si prpria competente, fazendo uma
referncia global o que que isto significa, que L1 vai remeter para L2 e vai
atender ao que dizem as normas de conflitos da L2, portanto nesta hiptese L1
poder aplicar L3, porqu? porque ela considerou o que dizem as normas de
conflitos da L2, este o sistema da referncia global e portanto atende ao que
dizem as normas de conflitos para onde se remete, a vantagem sempre a
harmonia internacional de julgados, porque se L2 aplica L3 e L3 tambm se
considera a si prpria competente, L1 se fizer referncia global, tambm ir
aplicar L3, ou seja todas as leis deste esquema, vo todas aplicar a mesma lei,
a da residncia habitual que L3.
Este um caso de transmisso para a lei de um terceiro estado, mas, se ns
tivermos uma hiptese de retorno, imaginemos que a residncia habitual em
L1 o que que ns temos aqui a L1 remete para L2 lei da nacionalidade e lei
da nacionalidade tem uma norma de conflitos que diz que aplica a lei da
residncia habitual, neste caso se a L1 atender ao que dizem as normas de
conflito de L2 o que que vai determinar a aplicao da L1, de si prpria,
neste caso caso tambm se conseguir a aplicao da lei do foro.
Quais so as desvantagens da referncia global : podemos ter um problema
de um ciclo vicioso, ou seja, no esquema anterior se L1 tiver referncia global e
diz que vem atender ao que dizem as normas de conflitos de L2, mas L2 por
hiptese tambm pratica ela prpria um sistema de referncia global, ou seja
diz que tambm vai atender ao que dizem as normas de conflitos da lei para
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onde remete, temos aqui um jogo de ping-pong que temos L1 a remeter para
L2, e a L2 a remeter para L1, e andam aqui a remeter as normas de conflitos
de umas para as outras e no samos daqui. Portanto um dos problemas que
podemos ter pela referncia global este ciclo vicioso. Uma outra possibilidade
em abstracto, que tambm podemos ter um reenvio ad infinitum porqu,
imaginem no esquema, podemos ter as normas de conflitos de L1 a remeter
para as normas de conflitos de L2, as normas de conflitos de L2 a remeter para
as de L3, as de L3 para L4 e por a em diante, em ltima instncia poderamos
andar aqui todos a remeter para as normas de conflitos dos outros e no
conseguimos chegar a um resultado. E foi precisamente para tentar superar
estas dificuldades, quer do ciclo vicioso como do reenvio ad infinitum que
surgiu uma modalidade especial de reenvio, ou seja, o que vamos encontrar
que dentro de alguns sistemas que praticam ainda a referncia global, que
atendem s normas de conflitos da lei para onde remetem que ns vamos
encontrar algumas variaes.
Temos um sistema que o da devoluo simples, neste sistema, que uma
modalidade de reenvio, os tribunais do estado que consagra este sistema de
devoluo simples vo fazer uma referncia global para a lei para onde
remetem.
Por exemplo no esquema: se L1 praticar um sistema de devoluo simples, o
que que ela vai fazer? vai fazer uma referncia global para a lei onde as suas
normas de conflitos remetem, e as suas normas de conflitos remetem para L2,
como faz uma referncia global vai atender ao que dizem as normas de
conflitos de L2, mas para evitar quer o ciclo vicioso quer o reenvio ad infinitum,
a L1 diz desde logo eu atendo s normas de conflitos de L2, mas aplicarei as
normas materiais da lei para onde a norma de conflitos de L2 remeter.
Portanto a norma de conflitos de L2 remete para L3 logo nesta hiptese L1 iria
aplicar L3.
Porqu? porque L1 faz devoluo simples, o que que isto significa? significa
que fao uma referncia global para onde a sua norma de conflitos remete, a
sua norma de conflitos remete para L2 logo atendo ao que dizem as normas de
conflitos de L2 mas para evitar o reenvio ad infinitum diz desde logo que
aplicar as normas materiais da lei para onde as normas de conflitos de L2
remeterem, como as normas de conflitos de L2 remete para L3 ento L1 vai
aplicar L3. Ou seja a primeira referncia uma referncia global e desde logo
assume que a referncia que L2 fizer para uma outra lei h de ser entendida
por L1 como uma referncia material. Portanto, atende s normas de conflitos
de L2 e aplica a lei material para onde L2 remete, logo nesta hiptese L1 aplica
L3.

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Se nesta mesma lgica, queremos saber que lei L2 aplica? se queremos saber
o que cada uma das leis aplica teremos de partir dessa mesma lei, partimos de
L1 para chegar concluso que ela aplicava L3.
Agora queremos saber que lei L2 aplica, se fizermos devoluo simples, o que
que isto significa? significa que vai fazer uma referncia global para L3, ou
seja vai atender ao que dizem as normas de conflitos de L3 dizendo que desde
logo, ir aplicar a lei material para que as normas de conflitos L3 aplicarem,
como L3 remete para L4 ento L2 iria aplicar L4, e assim para diante. Eu
costumo dizer a brincar, que para sabermos a devoluo s precisamos de
saber contar at dois.
No h qualquer ciclo vicioso porque L2 vai aplicar as normas materiais de L4
e porque L1 vai aplicar as normas materiais de L3, no h harmonia
internacional de julgados.
Ainda na hiptese se ns tivermos devoluo simples o raciocnio
exactamente o mesmo, o que que vamos fazer? L1 vai fazer devoluo
simples, a referncia que L1 fizer a L2 ser uma referncia global, ou seja
atender s normas de conflitos de L2 dizendo desde logo que ir aplicar a lei
material para onde as normas de conflitos de L2 remeterem, como as normas
de conflitos de L2 remetem para L1, L1 ir aplicar L1.
Reparem que quando queremos saber o que L1 faz temos de partir de L1 se
queremos saber que lei aplica L2 faz temos partir de L2 e depois s seguir o
sentido das setas, no h que enganar.
Queremos saber que lei L2 aplica, L2 ao fazer devoluo simples faz uma
referncia global para L1, ou seja atende s normas de conflitos de L1 dizendo
desde logo que ir aplicar as normas materiais para onde L1 remeter. E as
normas de conflito de L1 remetem para as normas de conflito de L2 logo nesta
hiptese L2 ir aplicar L2.
Esta modalidade de devoluo praticada pela jurisprudncia francesa, pela
italiana, mas como bvio ela poder colocar dificuldades, e uma das
dificuldades que vai colocar, o problema da harmonia internacional de
julgados, ou seja com este esquema no temos retorno ad infinitum, porqu?
porque diz desde logo que a segunda referncia h de ser assumida como
uma referncia material, assim no h problema de retorno ad infinito nem de
ciclo vicioso, contudo o preo que ns pagamos nem sempre conseguir ter a
harmonia internacional de julgados nos ltimos casos referidos no temos,
porque L1 aplica L1 e L2 aplica L2. No caso em que L2 aplica L4 e L1 aplica L3
tambm no se consegue. mas o problema resolve-se, podemos no ter
harmonia internacional de solues.
Outra modalidade de reenvio que temos para alm da devoluo simples a
devoluo dupla ou a chamada devoluo integral ou dupla devoluo
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praticado essencialmente em inglaterra ou nos sistemas de common law de


acordo com esta teoria a designao de uma lei estrangeira impe aos
tribunais do foro o dever de julgar a causa tal como faria o do foro da lei para
onde remetem, (mantive L2 a fazer devoluo simples e ns j sabemos que
na hiptese que L2 aplica L4) ou seja se ns tivermos L1 a fazer devoluo
dupla o que significa? significa que os tribunais de L1 vo aplicar a mesma lei
que os tribunais da lei para onde remetem aplica, ou seja L1 vai aplicar a
mesma lei que L2 aplicar, ou seja para sabermos que lei que L1 aplica,
teremos de saber primeiro que lei L2 aplica.
Como L2 nesta hiptese pratica um sistema de devoluo simples e L aplica
L4 ento L1 tambm ir aplicar L4, portanto este sistema fcil pois o fazer
devoluo dupla ir fazer o mesmo que far o tribunal do pas para onde
remete. Aquilo que temos de saber o que que a lei a seguir faz e faremos
igual. mas imaginemos que L2 neste caso fazia referncia material nesta
hiptese L2 aplicava ento L3.
Mas se tivermos uma situao de retorno em que L1 faz devoluo dupla para
L2, para ns sabermos que lei L1 aplica, precisamos de saber primeiro que lei
que L2 aplica, como L2 faz devoluo simples para L1 j sabemos que faz
uma referncia global para L1 dizendo desde logo que vai aplicar as normas
materiais da lei para onde as normas de conflitos de L1 remeterem j sabemos
ento que L2 aplica L2 , faz devoluo simples, L1 vai aplicar o qu? L2.
Grande vantagem deste sistema de devoluo dupla? Harmonia internacional
de julgados, consegue-se aqui, porque os sistemas que praticam a devoluo
dupla vo sempre vo fazer o mesmo da lei para onde remetem fizer.
A desvantagem que se no esquema anterior os dois praticarem a devoluo
dupla, teremos uma situao de ciclo vicioso, porqu? j o Professor Eduardo
dos Santos dizia que este esquema, tambm chamado de jogo de espelhos,
era como aqueles cavalheiros muito bem educados que esto ambos entrada
de uma porta e um diz passe primeiro e outro dizia no, no, passe primeiro
e no saamos daqui. Portanto este pode ser o problema da devoluo dupla e
nestes casos no existe soluo. no d resposta porque entramos num ciclo
vicioso.
Outro problema pode ser em casos de transmisso de competncia se todas
as regras do sistema fizerem devoluo dupla, se L1 diz eu fao o mesmo que
L2 fizer, e L2 diz eu fao o mesmo que L3 fizer e L3 diz eu fao o mesmo que
L4 fizer, temos um problema de reenvio ad infinitum e aqui no temos soluo.
Por esta razo que de facto o ideal termos sistema misturados que
consigam combinar vrias solues, destes dois sistemas a concluso a
que chegamos que a devoluo simples sempre praticvel mas nem
sempre garante a harmonia internacional de julgados, a devoluo dupla,
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conduz sempre harmonia internacional de julgados mas nem sempre


praticvel.
Portanto daqui a concluso a que chegamos que a prpria devoluo no
pode ser dirigida em principio geral de Direito internacional privado mas vamos
ter de reconhecer tambm a sua utilidade em alguns casos, que j vamos ver,
porque de facto pela devoluo podemos conseguir alcanar a harmonia
internacional de julgados e tambm conseguir o aproveitamento dos negcios
jurdicos.
E este o pensamento que est subjacente s orientaes intermdias em
matria de devoluo, ou seja, vamos encontrar pases como o caso de
Portugal em que no est em vigor nenhum sistema comum, ns no temos
em Portugal, um sistema de referncia material, nem de devoluo simples
nem de devoluo dupla temos um sistema hbrido, interessante, como iremos
ver, mas que de facto pretende garantir dentro da medida do possvel a
harmonia internacional de solues e tambm a validade, o aproveitamento
dos negcios jurdicos.
Tambm quando ns falamos do sistema de devoluo que existe em Portugal,
para no variar muito teremos de fazer uma distino. Dependendo se estiver
em causa a aplicao dos regulamentos europeu, ou a aplicao das regras do
cdigo civil, j sabemos se ns estivermos a aplicar os regulamentos
Europeus, por exemplo se estivermos a aplicar o Roma I, vamos ter de aplicar
o Roma I todo, no apenas as normas de conflitos do regulamento Roma I,
mas tambm as regras do regulamento Roma I que tratem da devoluo. A
mesma coisa no que respeita ao Roma II e por a fora. O que que isto
significa? significa que ns s vamos aplicar as regras de devoluo que esto
previstas no cdigo Civil portugus se ns estivermos a aplicar normas de
conflitos de fonte interna, portanto nada de aplicar as regras de conflito do
Roma I e a seguir aplicar o artigo 17, 18 e 16 do cdigo civil. No se faz,
um erro que no gosto de ver.
Entre ns as regras relativas devoluo so as seguintes, ns temos a
referncia material como regra geral no artigo 16 do CC, volto a dizer ns s
vamos aplicar este artigo se aplicarmos normas de conflitos que esto
previstas no cdigo civil, 49, 46 45 o que seja, desde que sejam de fonte
interna.
Artigo 16 consagra ento a referncia material, nos regulamentos tambm
vamos encontrar esta referncia, por exemplo no Regulamento Roma I no
artigo 20 tambm est consagrada a referncia material, significa que se no
regulamento Roma queremos saber qual a lei que se aplica a um contrato de
compra e venda, em que o vendedor tem residncia habitual em Espanha e o
comprador em Itlia, se as partes no tiverem escolhido a lei aplicvel, nos
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termos do artigo 4 n1 alnea a) do Roma I aplicvel a lei da residncia


habitual do vendedor, se o vendedor tinha residncia habitual em Espanha a lei
material que vamos aplicar a lei material Espanhola, porque no regulamento
Roma I artigo 20 feita referncia material, o que significa que quando as
normas de conflitos remetem para uma determinada lei esto a remeter
exclusivamente para as normas materiais dessa lei, e no para as normas de
conflitos.
O mesmo se passa no artigo 15 da conveno de Roma, que estava em vigor
antes do regulamento Roma I, o mesmo se passa no artigo 24 do regulamento
Roma II, e tambm no artigo 11 do regulamento Roma III . Em todos estes
regulamentos e na conveno de Roma praticado um sistema de referncia
material significa que vamos aplicar lei material do ordenamento jurdico para
onde a norma de conflitos remete. Se L1 fizer referncia material o que isto
significa que L1 aplicar L2 e no lhe interessa nada que L2 remeta depois
para outra lei, isso j no interessa nada, porque faz referncia material.
No regulamento Roma V temos uma regra especial de devoluo, est prevista
no artigo 34, que iremos apreciar tendo em conta a sua especialidade quando
tratarmos do regulamento Roma V, e a temos um sistema de devoluo que j
no referncia material.
Portanto estas so as regras que esto em vigor no ordenamento jurdico
Portugus que consagram a referncia material, mas depois, vamos
encontrar nos regulamentos ROMA I, II e III , referncia material e acabou, no
h excepes, mas no cdigo civil Portugus a histria j diferente, porque
temos o artigo 16 que de facto consagra a referncia material, mas depois
temos o artigo 17 e 18 que consagram excepes referncia material que
est prevista no 16.
Vamos tambm encontrar excepes referncia material, e por isso
admitindo-se o reenvio nos artigos 36 n2 e 65 n1 parte final, e depois
iremos encontrar excepes excepo, e excepes exepo da
excepo.
Vamos comear pelo artigo 16, consagra ento referncia material o que
significa que por regra, e no h duvidas que consagra a excepo material
porque diz o seguinte : a referncia das normas de conflito a qualquer lei
estrangeira determina apenas, na falta de preceito em contrrio a aplicao do
direito interno dessa lei. portanto referncia material.
Significa isto desde logo um respeito pelo elemento de conexo que foi
seleccionado pelo legislador, por exemplo em matria de capacidade para
contrair casamento determina em principio a aplicao da lei da nacionalidade
se vigorar de facto o sistema da referncia material ser facto a lei da
nacionalidade que ser aplicada. portanto este sistema tem de facto
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subjacente este juzo de valor, h aqui uma premncia que foi formulada
pelo legislador do foro quando entendeu que para um determinado
problema era adequada a aplicao da lei de um determinado
ordenamento jurdico, por exemplo: da nacionalidade, esta a regra geral.
Significa ento tambm que o direito internacional privado Portugus s vai
admitir que estas opes valorativas que esto consagradas nas suas
regras de
conflitos, pelo elemento de conexo, possam ceder se
conseguirem obter qualquer outra vantagem, que beneficio esse? pode ser
por exemplo a harmonia internacional de julgados, ou seja o nosso legislador
entende que por regra a lei aplicvel ser a lei material do ordenamento
jurdico para onde se remeta mas admite a aplicao de uma outra lei se com
isso conseguir alcanar certos resultados que so tidos como teis na ptica
do direito internacional privado designadamente a harmonia internacional de
decises ou eventualmente a validade dos negcios jurdicos.
Vejamos que casos so esses, partimos do artigo 16 a regra a referncia
material, mas h um segmento dessa norma que diz : na falta de preceito em
contrrio, ora s feita referncia material se no houver preceito em
contrrio, preceito em contrrio pode ser desde logo o artigo 17, que diz : se
porm , no estranhem uma norma que comece com se porm, e comea
assim porque tem desde logo antes dela o artigo 16, e este artigo 16
consagra a referencia material e temos de ter isto presente. se porm o direito
internacional privado da lei referida pela norma de conflitos portuguesa remeter
para outra legislao e esta se considerar competente para regular o caso, o
direito interno desta legislao que deve de ser aplicado.
Qual a lei referida pela norma de conflito s Portuguesa? L2, o artigo tem c
tudo, ns temos de o saber ler, porm se o direito internacional privado de L2
remeter para outra legislao e remete, remete para L3 e se esta se considerar
a si prpria competente, para regular o caso o direito interno desta legislao
que deve de ser aplicado, direito interno de L3. Reparem que se tivermos uma
situao de um cidado Brasileiro que quer saber se tem ou no capacidade
para contrair casamento, a situao est a ser colocada nos tribunais
Portugueses, artigo 49 mais o artigo 31 n1 determina que ser aplicada lei
da nacionalidade. O cidado tem nacionalidade Brasileira e a norma de
conflitos Brasileira determina a aplicao lei da residncia habitual para regular
os problemas que se prendam com matria de estatuto pessoal, a residncia
habitual por exemplo na Argentina. A Lei Argentina considera-se a si prpria
competente neste caso o que temos a lei Portuguesa a remeter para a lei
brasileira, a lei Brasileira vai aplicar que lei? vai aplicar a lei Argentina. A lei
Argentina aplica que lei? a lei Argentina porque ela se considera a si prpria
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competente. e a lei portuguesa, por fora do artigo 17 n1 vai aplicar que lei? a
lei Argentina, porque a lei Brasileira, que a lei para onde a nossa norma de
conflitos remete aplica uma terceira lei que se considera a si prpria
competente. Esta a situao clssica do artigo 17 n1.
Podemos ter aqui situaes que no sejam exactamente assim, que no
sejam to lineares como esta, porque o artigo 17 n1 no pode ser tomado
letra, qual o principio que est subjacente devoluo, a harmonia
internacional de julgados, ou seja o que que se tenta, que em todos os
tribunais se aplique a mesma lei e isso neste caso consegue-se.
Quais so ento os pressupostos que ns teremos de verificar sempre
pra ver se o 17 n1 est ou no preenchido?
1 Que a lei Portuguesa remeta para uma lei estrangeira, L2;
2 Que L2 aplique uma outra lei;
3 Que esta outra lei se considere a si prpria competente;
Neste caso L1 remete para L2, L2 aplica L3 e L3 considera-se competente.
O objectivo a harmonia internacional de solues, no entanto podemos ter
uma situao diferente que era, se o Senhor Brasileiro em vez de ter ter a
residncia na Argentina tinha residncia habitual por exemplo em Itlia, e Itlia
tambm aplicava a lei da nacionalidade sendo que no Brasil feita a referncia
material e em Itlia feita devoluo simples, isto significa que para ns os
pressupostos de aplicao do artigo 17 n1 num esquema com trs leis, so
que L1 remeta para L2 que L2 aplica L3 e que L3 se considera a si prpria
competente ento nesta hiptese ltima, L2 aplica que lei L3 porque faz
referncia material Italiana logo vai aplicar as normas materiais italianas, agora
precisamos de saber que lei L3 aplica, L3 faz devoluo simples, isto significa
que faz uma referncia global para L2 desde logo diz que a lei que L2 aplicar
ser a lei aplicada, ento que lei que L3 aplica? L3 aplica L3 e temos desta
feita preenchidos os pressupostos de aplicao do artigo 17 n1, harmonia
internacional de julgados. Agora no podemos, e por isso onde se l no artigo
17 se porm o direito internacional privado da lei referida pela norma de
conflitos portuguesa por exemplo L2 est a remeter, mas no basta que
remeta tem de aplicar uma outra legislao e esta se considerar competente
para regular o caso, o direito interno desta legislao que deve de ser
aplicado, isto significa que no artigo 17 n1 onde est escrito remete se
dever ler aplica. neste esquema ainda em vez de lei Brasileira fosse lei
Francesa, vamos imaginar que a lei francesa tambm faz devoluo simples
nesta hiptese teramos L1 a remeter para L2, L2 nesta hiptese aplicava que
lei, L2, agora queremos saber L2 aplica o qu? partimos da L2, referncia
global, referncia material porqu? porque faz devoluo simples, significa que
atende s normas de conflitos da lei para onde remete, mas diz desde logo que
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vai aplicar as normas materiais da lei para onde esta norma de conflitos
remeter, como esta norma de conflitos de L3 remete para L2, neste caso L2
aplica L2, e L3 aplica L3, porque faz referncia global para L2 e diz desde logo
para evitar c ciclos viciosos que vai aplicar a lei para onde as normas de
conflitos de L2 remeterem como as normas de conflitos de L2 remetem para
L3, ento L3 vai aplicar L3.
Desta vez temos ns preenchidos os pressupostos de aplicao do artigo 17
n1? No temos, se ns fossemos ler o artigo de uma forma literal o que que
iramos dizer? Sim neste caso L2 remete para L3 e L3 considera-se a si prpria
competente, mas os pressupostos de aplicao do 17 n1 no so apenas
que L2 remeta para L3. L2 tem de aplicar a normas materiais de L3 e nesta
hiptese, L2 no aplica as regras materiais de L3, porque L2 aplica-se a si
prpria.
Reparem nesta hiptese temos que L3 aplica L3 e que L2 aplica L2, ns s
abdicamos do nosso elemento de conexo que a L2 se
com isso
conseguirmos harmonia internacional de julgados, conseguimos neste caso?
No, como no conseguimos ento nesta hiptese no esto preenchidos os
pressupostos do 17 n1 logo L1 iria aplicar L2, para a lei Portuguesa interessanos mais estar em harmonia com L2 ou com L3? com L2, porqu? porque
para L2 que o nosso ordenamento jurdico remete, com ele que nos
interessa estar em harmonia. O artigo 17 n1 poder depois ser
excepcionado, vejamos, no artigo 17 n2 podemos encontrar uma excepo
ao artigo 17n1, diz nos ento o n2 que: cessa o disposto no nmero
anterior se a lei referida pela norma de conflitos portuguesa for a lei pessoal.
ou seja se L2 for a lei pessoal e estivermos no mbito de matria do estatuto
pessoal, esto determinadas as matrias no artigo 25 do CC. so a
capacidade, personalidade jurdica sucesses, famlia, tudo isso matria de
estatuto pessoal, cessa ento o nmero anterior se a lei for matria de estatuto
pessoal, se L2 for a lei pessoal nomeadamente a lei da nacionalidade e se o
interessado residir habitualmente em territrio Portugus, ou em pas em que
as normas de conflitos considerem competente o direito interno do estado da
sua nacionalidade.
Por exemplo: se tivermos dois suecos residentes habituais em lisboa e que
casam em Nova york, que teramos aqui, a Lei portuguesa remetia para a lei da
nacionalidade, lei sueca, a lei sueca remetia para a lei de Nova York e a lei de
Nova York consideradas a si prpria competente, tnhamos o artigo 17 n1
preenchido porque L1 remetia para L2 L2 remetia para L3 e Le declarava-se a
si prpria competente, estando este preenchido tnhamos de verificar se estava
preenchido o 17 n2 e ento vamos ver cessa o disposto no nmero anterior
se a lei referida pela norma de conflitos portuguesa for a leipessoal e a lei
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pessoal porque estamos perante matria de casamento, e o interessado


residir habitualmente em territrio Portugus.
residia habitualmente em
portugal, e nesta hiptese cessa o disposto no artigo 17n1, que significa que
aquilo que vamos fazer regressar regra geral, que a regra do 16, ou seja
se artigo 17n2 estiver preenchido, vai cessar o resultado do n1 e voltamos
regra geral. Logo L1 aplicaria L2 porque cessaria o disposto do nmero
anterior.

Terica de 27/03/2015
Na aula passada vimos os pressupostos de aplicao do art.17 n1
CC., vimos que estvamos presentes de uma situao do art.17 n1 de
estivssemos perante um caso em que L1 remete para L2, L2 aplica L3 e
L3 aplica-se a si prpria.
Vimos que tambm no tem de ser um esquema necessariamente
assim, pois, atendendo ao prprio sistema de devoluo que praticado
necessrio que num esquema como este L2 aplique directa ou
indirectamente L3 e que L3 se considere a si prpria competente.
Para alm deste esquema de trs leis ns podemos ter esquemas de
mais leis, por exemplo, podemos ter um caso em que L1 remeta para L2, L2
para L3, L3 para L4 e L4 devolva novamente para L2.
Neste esquema, se todas as leis deste esquema praticarem
devoluo simples, qual que vai ser o resultado.
L2 ao fazer devoluo simples, far uma referncia global para L3 e
a referncia que L3 far para outra lei ser uma referncia material,
portanto, L2 vai aplicar L4, L3 faz uma devoluo simples, portanto,
referncia global para L4 e a referncia que L3 faz para L4 ser uma
referncia material, logo, nesta hiptese, L3 vai aplicar L3.
Se ns quisermos saber que lei que L4 aplica, vamos fazer o
mesmo raciocnio. Partindo de L4, L4 faz referncia global para L3 e L3
far uma referncia material, logo, L4 aplica L4.
Nesta hiptese ns tambm temos preenchido os pressupostos de
aplicao do art.17 n1, porque L1 remete para L2, L2 aplica L4 e L4
considera-se a si prpria competente, portanto, neste caso, luz do art.

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17 n1 iriamos aplicar a lei de L4, porque os pressupostos de aplicao


do art.17 n1 so: que L1 remeta para L2, que L2 aplique uma outra lei e
que esta outra lei se considere a si prpria competente.
O que que nos interessa; saber que lei L2 aplica porque o nosso
elemento de conexo remete-nos para L2, interessa-nos estar em
harmonia com L2, que para onde o nosso elemento de conexo nos
remete, e por isso, vamos querer saber que lei que L2 vai aplicar.
L2 aplica que lei? L2 aplica L4, mas como subjacente a este
esquema do art.17 n1 est tambm a harmonia internacional de
julgados, vamos querer saber se a lei que L2 aplica tambm se considera
a si prpria competente. E considera.
Nesta altura podem-me dizer, mas no estamos em harmonia comL3,
pois no, pacincia, mas conseguimos estar em harmonia com L2 e com a lei
que L2 aplica.
Portanto, nesta hiptese o art.17 n1 tambm estava preenchido.
Vimos tambm na aula passada que, se ns estivermos num situao
em que L2 seja matria de estatuto pessoal e ser matria de estatuto pessoal
se ns estivermos em alguma das situaes do art.25 CC., (estado,
capacidade, famlia sucesses), temos o art.17 n2 a dizer-nos:
Cessa o disposto no nmero anterior, (ora, no n anterior chegmos
concluso que L1 iria aplicar L3, logo, cessa) se a lei referida pela norma de
conflitos portuguesa for a lei pessoal (logo, se L2 for a lei pessoal, matria de
estatuto pessoal, em princpio ser a lei da nacionalidade) e o interessado
residir habitualmente em territrio portugus (vamos imaginar que estamos
perante um problema de capacidade de contrair casamento em que o
interessado reside habitualmente em Portugal. Nesta hiptese o art.17 diz-nos
que cessa o disposto no n anterior, portanto, teramos preenchido neste caso
o 17 n2, consequncia, cessando o disposto no n anterior a consequncia
seria que voltvamos ao artigo 16, L1 aplicaria L2. A razo subjacente a esta
excepo do art.17 n2, reparem, o art.17 n2 s se aplica se estivermos
perante matria do estatuto pessoal, em matria de estatuto pessoal os
elementos de conexo mais importantes so a lei da nacionalidade ou a
residncia habitual, ora, se estamos a tratar de matria de estatuto pessoal e
se o interessado residir habitualmente em territrio portugus, reparem, se
estamos a falar de matria de estatuto pessoal, em princpio o art.31 vai estar
a remeter para a lei da nacionalidade, ora, para ns admitirmos o reenvio e
admitirmos a aplicao de L3, ns vamos prescindir daquilo que determina o
nosso elemento de conexo, ou seja, da aplicao da lei da nacionalidade.

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Porm, se estivermos perante uma situao em que L1 remete para a lei


pessoal que em princpio a lei da nacionalidade, (porque estamos perante
matria que do estatuto pessoal) e para alm disso o interessado reside
habitualmente em territrio portugus, neste caso, o legislador portugus diznos que no vamos prescindir do nosso elemento de conexo, porque os
elementos relevantes em matria de estatuto pessoal residem todos em
Portugal.
A residncia habitual em Portugal, e Portugal determina a aplicao da
lei da nacionalidade, portanto, faz cessar o reenvio se estes pressupostos
estiverem atingidos.
Na parte final do art.17 n2 podemos ainda ter outra situao que
faz cessar o n1:
Cessa tambm o n1, aplicando-se o n2, nos casos em que se trate
de matria de estatuto pessoal e o interessado resida no em Portugal
mas em pas cujas normas de conflitos considerem competente o direito
interno do Estado da sua nacionalidade.
Vamos imaginar que o interessado tem residncia habitual em LX. Lx o
pas da sua residncia habitual, se o pas da residncia habitual considerar que
deve de ser regulado por L2 que a lei da nacionalidade, a situao est a ser
tratada em tribunais portugueses, os tribunais portugueses aplicam as normas
de conflito portuguesas, consideram que a lei que melhor regula a questo a
lei da nacionalidade, uma vez que estamos a tratar de matria do estatuto
pessoal, o interessado no reside em Portugal, mas reside num pas que
considera que esta questo tambm deve de ser regulada pela lei da
nacionalidade, ora, se temos, quer em Portugal, quer no pas da residncia
habitual, a considerar que deve de ser aplicada a lei da nacionalidade, ento,
fazemos cessar a aplicao do art.17 n1, porque se encontram preenchidos
os pressupostos de aplicao do art.17 n2.
Consequncia estando preenchidos os pressupostos de aplicao
do art.17 n2.
L1 vai aplicar L2, passa a haver uma referncia material que a que
resulta do art.16.
Agora, ns temos aqui ainda uma outra indicao no art.17 n3.
Vamos l ver, s para nos localizarmos:
1. Comemos com o art.16, regra geral, referncia material;

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2. Vemos que existe uma excepo ao art.16, que a que est


prevista no art.17 n1, que admite o reenvio;
3. Depois vimos que existe uma excepo ao art.17 n1, que
paralisa o reenvio e determina a aplicao de L2.
Agora, ns estamos a ver que existe no 17 n3 uma excepo ao
art.17 n2.
Vamos ver.
O art.17 n1 estava preenchido, resultado provisrio: L1 vai aplicar
L3.
Mas um resultado provisrio porque ainda vamos ter de ver se o
art.17 n2 est preenchido. Se o art.17 n2 tambm estiver preenchido,
chegamos concluso de que L1 iria aplicar L2, pois, o art.17 n2 faz
cessar o reenvio.
Agora, vamos ter de verificar o art.17 n3.
O que que nos diz o art.17 n3?
Ficam, todavia, unicamente sujeitos regra do n. 1 (ou seja,
excepciona o n2) os casos da tutela e curatela, relaes patrimoniais entre os
cnjuges, poder paternal, relaes entre adoptante e adoptado e sucesso por
morte, se a lei nacional indicada pela norma de conflitos devolver para a lei da
situao dos bens imveis e esta se considerar competente.
Por exemplo, se ns tivermos um problema de sucesso por morte, e
temos que a lei portuguesa remete para a lei da nacionalidade e a lei da
nacionalidade (por exemplo em Frana) remete para o lugar da situao dos
imveis (lex rei sitae) porque diz que essa lei que deve de regular a situao
por morte no que diz respeito aos imveis, mesmo que por hiptese se tratasse
de um cidado que tivesse residncia habitual em Portugal, ns iriamos
verificar:
Vamos imaginar o caso de um cidado francs que tinha residncia
habitual em Portugal, morre, e deixa bens imveis em Inglaterra.
1. A lei portuguesa remetia para a lei francesa.
2. A lei francesa a remeter para a lei inglesa e a lei inglesa
considerava-se a si prpria competente.

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Ento; art.17 n1 estava preenchido porque L2 aplica L3 e L3


considera-se a si prpria competente, assim, chegvamos ao resultado
provisrio que L1 aplica L2.
Se o 17 n1 est preenchido, temos de passar regra seguinte. Se
o 17 n1 no estivesse preenchido, ns no podamos passar ao 17 n2 e
estvamos perante uma situao do 17 n2, porque a lei referida pela
norma de conflitos era a lei pessoal (matria de sucesses matria do
estatuto pessoal) e o interessado residia habitualmente em territrio
portugus. O interessado nos casos de sucesso por morte o de cujos,
no so os herdeiros, pois, os interessados so sempre aqueles que
fazem acionar o elemento de conexo, o elemento de conexo a
nacionalidade do de cujos, o interessado era o de cujos.
Residncia habitual do de cujos antes de morrer, era Portugal, logo,
ns tnhamos o art.17 n2 preenchido, se temos o 17 n2 preenchido, o
resultado provisrio a que vamos chegar o de que L1 vai aplicar L2,
pois, o 17 n2 diz-nos que se estiverem preenchidos os pressupostos
cessa o disposto no 17 n1.
Mas agora que ns temos o 17 n1 preenchido e o 17 n2
preenchido, temos de passar ao 17 n3 e o 17n3 diz-nos:
Ficam, todavia, unicamente sujeitos regra do n. 1 os casos da tutela e
curatela, relaes patrimoniais entre os cnjuges, poder paternal, relaes
entre adoptante e adoptado e sucesso por morte, (que o ltimo exemplo,
estamos perante um problema de sucesso por morte) se a lei nacional
indicada pela norma de conflitos (ou seja, se L2 que a lei da nacionalidade)
devolver para a lei da situao dos bens imveis e esta se considerar
competente.
Devolve ou no devolve? A Lei da nacionalidade manda aplicar a lei do
lugar onde se situam os imveis e a lei do lugar onde se situam os imveis
considera-se a si prpria competente, logo, temos tambm preenchidos os
pressupostos de aplicao do 17 n3.
Consequncia:
L1 aplica L3.
O princpio que est subjacente ao 17 n3 o princpio da
efectividade, pois, se se trata de uma questo relativa a bens imveis,
esta deciso vai ter de ser executada no pas onde os imveis se
encontram situados, portanto, se ns estivermos a aplicar a lei do lugar

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da situao dos imveis, a probabilidade desta deciso ser l


reconhecida muito maior.
Mais.
Mos termos do 17 n3, no se estabelece como pressuposto nico
que L3 se considere a si prpria competente, ns aqui temos um outro
pressuposto preenchido. a lei da nacionalidade, tambm considera
competente a lei do lugar da situao da coisa.
Concluso
L1 aplicaria L3
Para alm das situaes de transmisso de competncias, temos
tambm situaes de retorno e as situaes de retorno so as que esto
previstas no art.18.
O art.18 constitui uma excepo ao art.16.
Vamos pegar no art.18 para ver do que que ele trata:
Temos de ter presente de que, quando olhamos para o art.18 temos de
ter em ateno que o art.16 nos fala na falta de preceito em contrrio, ou seja,
feita referncia material, pois que falta de preceito em contrrio pode ser
este? Art.17 e art.18.
O que que nos diz o art.18?
1. Se o direito internacional privado da lei designada pela norma de
conflitos (L2) devolver para o direito interno portugus, este o direito
aplicvel.
A diferena que aqui temos, relativamente situao anterior a de
que: na situao anterior L2 remetia para L3 e eventualmente, L3 para L4.
Aqui, aquilo que ns temos L2 a fazer um retorno e neste caso, diz-nos o
art.18 n1 que, se L2 aplicar o direito material portugus, ns tambm
vamos aplicar.
Portanto, se estivermos perante uma situao em que L1 remete
para L2 e L2 entende que a lei aplicvel a lei portuguesa, a norma de
conflitos L2 considera que a lei portuguesa. Nesta hiptese, L2 ao fazer
referncia material para L1 vai fazer referncia a uma aplicao material
da L1. Se L2 aplica L1, ento, temos o 18 n1 preenchido, e neste caso,
L1 tambm vai aplicar L1.

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Mas, se por exemplo, L2 fizer devoluo simples, vamos ter L2 a


remeter para as nossas normas de conflitos, mas como L2 faz devoluo
simples, L2 faz referncia global para L1 e diz que vai aplicar as normas
materiais da lei para onde as normas de conflitos de L1 remeterem, como
L1 remete para L2, nesta hiptese, L2 aplica L2. Se L2 aplica L2, no
aplica as normas materiais de L1, nesta hiptese, no temos preenchidos
os pressupostos de aplicao do art.18 n1.
O prprio art.18 n1 d uma ajuda, porque diz Se o direito
internacional privado da lei designada pela norma de conflitos (portanto, se o
direito internacional privado de L2) devolver para o direito interno portugus,
(no basta que remeta para as nossas normas de conflitos, L2 tem de facto de
aplicar o direito material portugus) este o direito aplicvel.
Portanto, nesta hiptese ns no tnhamos preenchido os pressupostos
de aplicao do art.18 n1, logo, amos aplicar o art.16.
Consequncia
L1 iria aplicar L2 e desta forma conseguamos a harmonia internacional
de solues.
Agora, podemos ter um problema diferente, nos casos em que L2
pratique uma devoluo dupla. Nos sistemas de dupla devoluo L2 diz-nos
que L2 faz uma referncia global para L1, dizendo que far exactamente o
mesmo que os tribunais portugueses fizerem.
Esta uma questo que tem suscitado grandes questes na doutrina,
pois existe uma divergncia, em que de um lado est o Professor Batista
Machado e do outro toda a restante doutrina, na qual eu me incluo.
Comeando por aquela defendida por toda a restante doutrina.
Se ns temos L2 a fazer devoluo dupla para L1, ento L2 est a
atender a todo o ordenamento jurdico portugus, est a dizer eu fao o
mesmo que vocs fizerem, portanto, no est a dizer que vai aplicar normas
matrias portuguesas, se est a fazer esta referncia global pura ao dizer que
far exactamente o mesmo que vocs fizerem, atendendo inclusive ao vosso
sistema de devoluo, est a remeter para o nosso sistema na globalidade, o
que significa que no est a aplicar directamente o nosso direito material. Por
isso, se entende que nesta hiptese, ns no temos preenchidos os
pressupostos de aplicao do art.18 n1.
Nestes casos o 18 n1 no est preenchido.

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Mas isto pode suscitar dvidas, pois, se L2 diz eu fao o mesmo que
L1 fizer e se L1 faz aquilo que a outra lei faz, ficvamos aqui num jogo de
espelhos. Mas no ficamos por isto: resolvemos a questo desta forma, o 18
n1 diz que, s se aplica o direito material portugus se L2 aplicar o direito
material portugus. Como L2 est com cerimnias, a dizer que remete para
todo o nosso sistema (normas de conflito, sistema de devoluo) no est a
remeter especificamente para o nosso direito material, logo, o art.18 n 1 no
est preenchido.
O Professor Batista Machado se o art.18 n1 no est preenchido,
ento L1 ir aplicar L2 por fora do art.16 e assim como assim L2 faz
devoluo dupla e anto L2 tambm aplica L2 e conseguimos a harmonia
internacional de solues.
O Professor Batista Machado no concorda com esta soluo pois
entendia que esta era uma situao que tambm cabia nos pressupostos de
aplicao do art.18 n1.
Fundamentos:
Se L2 faz o mesmo que L1 fizer, L2 vai sempre fazer dupla devoluo
portanto, tem de fazer aquilo que L1 fizer, se ns dissermos que nos
consideramos, neste caso, competentes, ento, L2 tambm vai dizer que
somos competentes e ai, temos os pressupostos de aplicao do art.18 n1
preenchido.
Crtica
Petio de princpio, porque o Professor Batista Machado acaba por
demonstrar aquilo que queria demonstrar, ou seja, que L2 se aplica a si
prpria.
Argumento que o Professor Batista Machado utiliza para dizer que neste
caso prefervel fazer esta interpretao o argumento do princpio da boa
administrao da justia, ou seja, se neste caso ns considerssemos que o
18 n1 estava preenchido, a consequncia seria a de que L1 aplicaria L1 e L2
tambm aplicaria L1, isto segundo o Professor Batista Machado.
Se os tribunais portugueses aplicarem o seu prprio direito material, a
probabilidade de erro judicirio muito menor, logo, o princpio da boa
administrao da justia. Em todo caso, a harmonia internacional de solues
est sempre garantida, porque L2 vai sempre fazer aquilo que L1 fizer.
Segundo a outra orientao responde a estes argumentos dizendo que o
art.18 n1 no est feito para garantir ou para forar a aplicao do direito

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material portugus, o art.18 n1 visa a harmonia internacional de solues e o


ordenamento jurdico portugus s abdica da aplicao de L2, que a lei que
pelo nosso elemento de conexo considera a mais adequada, portanto, L1 s
abdica da aplicao de L2 se com isso conseguir a harmonia internacional de
solues.
De qualquer forma, como neste caso a harmonia internacional de
solues est sempre garantida, ns preferimos aplicar L2, porque com isto
tambm conseguimos respeitar o nosso elemento de conexo.
Em todo o caso, o argumento principal parece-me que mesmo o facto
que L2 ao remeter para L1 fazendo devoluo dupla, est a remeter para todo
o sistema portugus e no especificamente para as normas materiais
portuguesas, logo, o art.18 n1 no est preenchido.
Podemos ainda ter situaes em que temos retorno indirecto.
Vamos imaginar que temos um caso em que L1 remete para L2, L2 para
L3, L3 para L1 e vamos imaginar que L2 faz devoluo simples e L3 faz
referncia material. Nesta hiptese temos um retorno indirecto, porque L3 est
a remeter para o direito material portugus, ento, temos ou no temos
preenchidos os pressupostos de aplicao do art.18 n1? Quais so os
pressupostos de aplicao do art.18 n1?
Que L2 aplique o direito material de L1. Nesta hiptese, L2 ao fazer
devoluo simples vai fazer referncia global para L3, vai atender s normas
de conflitos de L3 e diz que vai aplicar as normas materiais da lei para onde as
normas de conflitos de L3 remeterem. As normas de conflitos de L3 remetem
para L1, logo, L2 aplica L1. Se L2 aplica L1 temos preenchidos os
pressupostos de aplicao do art.18 n1, porque L2 aplica as normas
materiais de L1.
Nesta hiptese, L3 tambm aplicava L1, porque L3 fazia devoluo
simples, mas mesmo que L3 no fizesse referncia material mas fizesse, por
exemplo, devoluo simples, neste caso iria aplicar L2, ainda assim, ns
tnhamos preenchidos os pressupostos de aplicao do art.18 n1, porque L2
aplica L1, e o que nos interessa estar em harmonia com L2.
O que necessrio que L2 aplique as normas materiais de L1.
Se por exemplo, ns estivermos perante uma situao em que L1
remeta para L2 e L2 devolva para L1 e L2 faa referncia material, no
temos dvidas, L2 aplica o direito material de L1. Como L2 aplica o direito
material de L1, temos o 18 n1 preenchido, logo, L1 tambm vai aplicar
L1, porqu? 18 n1 do CC.
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Mas temos uma excepo ao 18 n1.


Diz-nos o art.18 n2, e aqui a ideia tambm a mesma. Ns s
vamos olhar para o art.18 n2 se o 18 n1 estiver preenchido. Neste caso
est porque L1 faz referncia material para L2.
2. Quando, porm, se trate de matria compreendida no estatuto
pessoal, a lei portuguesa s aplicvel se o interessado tiver em territrio
portugus a sua residncia habitual
Por exemplo, estamos a falar de um problema de capacidade para
contrair casamento e tratava-se, por exemplo, de um cidado brasileiro que
tinha residncia habitual em Portugal.
O que que tnhamos?
A lei portuguesa remetia para a lei brasileira, a lei brasileira para a lei
portuguesa, a lei brasileira fazia referncia material, tnhamos o 18 n1
preenchido porque L2 aplicava L1. E tnhamos tambm o 18 n2 preenchido,
porque tratando-se de matria de estatuto pessoal, como se tratava por que
estvamos a falar de capacidade para contrair casamento, o interessado tinha
em Portugal residncia habitual.
Porqu esta exigncia do interessado ter em Portugal residncia
habitual?
Reparem, no se enganem, a forma de como funciona o 18 n2
diferente da forma de como funciona o 17 n2.
O 17 n2 afasta a funo do 17 n1. Aqui o que que ns temos? O
18 n1 est preenchido. Mantemos a soluo do 18 n1 e est tambm
preenchido os pressupostos de aplicao do art.18 n2. Aqui funcionam os
pressupostos cumulativamente, porque o artigo diz:
Quando, porm, se trate de matria compreendida no estatuto pessoal,
a lei portuguesa s aplicvel, ou seja, s se mantm o resultado do art.18
n1, que consiste na aplicao da lei material portuguesa se o interessado tiver
em territrio portugus a sua residncia habitual
Tem ou no tem?
Tem sim senhora, ento, tendo ele residncia habitual em territrio
portugus, ns podemos aqui manter a aplicao da lei material portuguesa.
Porqu este pressuposto?

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Este artigo s se aplica se estivermos perante matria de estatuto


pessoal.
Em matria de estatuto pessoal as duas leis relevantes? Nacionalidade
e residncia habitual.
verdade que ns aqui remetemos para a lei brasileira, que a lei da
nacionalidade, mas reparem, a prpria lei da nacionalidade que diz que a
lei portuguesa que a aplicvel, que diz exactamente o qu? A lei da
residncia habitual.
E neste caso ns aceitamos em aplicar a nossa prpria lei, porque me
matria de estatuto pessoal verdade que no conseguimos aplicar a lei da
nacionalidade, mas estamos a aplicar a lei da residncia habitual, que a lei
portuguesa.
Outra hiptese :
2. Quando, porm, se trate de matria compreendida no estatuto
pessoal, a lei portuguesa s aplicvel se o interessado tiver em territrio
portugus a sua residncia habitualesta hiptese.
ou se a lei do pas desta residncia considerar igualmente competente o
direito interno portugus.
Imaginem que ele no tinha residncia habitual em Portugal, mas tinha
residncia habitual em LX, que dizia que era aplicvel a lei portuguesa, fazia
aqui referncia material para a lei portuguesa.
Uma vez mais, qual que a ideia que est subjacente?
Ns aceitamos aplicar a lei material portuguesa nesta segunda hiptese
porque, quer a lei da nacionalidade, quer a lei da residncia habitual esto a
dizer que competente Portugal, portanto, os dois elementos de conexo que
so mais importantes em matria de estatuto pessoal esto a dizer que se
aplica a lei portuguesa.
Portanto, nestas hipteses ns vamos manter a aplicao da lei
portuguesa.
Significa ento que; 18 n1 est preenchido, resultado: L1 vai aplicar
L1, a seguir vamos ter de verificar se o 18 n2 est ou no est preenchido, e
neste caso, se o 18 n2 CC estiver preenchido L1 vai continuar a aplicar L1.
Agora, temos uma excepo a isto tudo, que :

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Sempre que ns cheguemos concluso, quer por fora do 17 quer por


fora do 18 que existe reenvio, ou seja, sempre que cheguemos concluso,
nesta hiptese, que L1 aplica L1 ou nestas hipteses que L1 aplica L3, sempre
que exista devoluo, ou seja, sempre que cheguemos concluso que L1 vai
aplicar L3 ou que L1 vai aplicar L1, por foa do 18, temos ainda de verificar
que esto ainda preenchidos os pressupostos do art.19 do CC.
Art.19 n1 o que que diz?
1. Cessa o disposto nos dois artigos anteriores, (ou seja, cessa a
devoluo e em consequncia regressamos regra do art.16) quando da
aplicao deles resulte a invalidade ou ineficcia de um negcio jurdico que
seria vlido ou eficaz segundo a regra fixada no artigo 16., ou a ilegitimidade
de um estado que de outro modo seria legtimo.
Exemplo:
Est em causa o problema da validade de um testamento.
Chegamos concluso que L1 aplica L3, para j o 17 1, 2 e 3
estavam preenchidos, L1 aplica L3. Mas, vamos imaginar que este
testamento seria vlido luz de L2, mas invlido luz de L3.
Neste caso o 19 n1 diz-nos que cessa o reenvio, e neste caso L1
vai aplicar L2, o princpio que aqui est subjacente o favor negotii.
Outra situao
L1 j vimos, iria aplicar L1 (problema para celebrar casamento), o
que que teramos de verificar?
Se o art.19 n1 estava ou no estava preenchido.
Imaginem, por exemplo, que de acordo com L2 o cidado que
estava em causa tinha capacidade para contrair casamento, mas se
aplicssemos L1 era incapaz para contrair casamento, se aplicssemos o
art.16, havia legitimidade para celebrar casamento, se aplicssemos a lei
portuguesa ele no podia casar.
Uma vez mais, temos cumpridos os pressupostos de aplicao do
art.19 n1, em consequncia paralisava-se o reenvio e L1 em vez de
aplicar L1, iria aplicar L2, porque com isto se conseguia atribuir
capacidade pessoa para casar, sendo que o princpio subjacente o do
favor negotii.

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Agora, no queria ainda terminar esta aula sem vos falar de duas
definies que consagram a devoluo.
Art.36 n2 e art.65 n1 parte final.
Vamos comear pelo 65 CC que diz respeito lei aplicvel forma do
testamento.
O art.65 diz-nos que, para regular a forma do testamento vamos aplicar
a lei do lugar onde foi celebrado o testamento ou a lei da nacionalidade do de
cujos ao tempo em que fez o testamento, ou a lei da nacionalidade do de cujos
ao tempo da morte, ou, parte final ou ainda s prescries da lei para que
remeta a norma de conflitos da lei local.
Isto quer dizer que, se o testamento no for vlido nem luz do pas
onde ele foi celebrado, nem luz do ltimo lugar do de cujos. Mas imaginem,
por exemplo que L1 remete para L2, L2 a lei do lugar da celebrao e vamos
imaginar que L2 remete para L3, e que o testamento formalmente vlido luz
de L3. Nesta hiptese, o art.65 n1 parte final determina a aplicao de L3.
Temos aqui a devoluo a funcionar para garantir a validade formal do
negcio, no caso, o testamento.
Encontramos um esquema semelhante no art.36 n2, que tambm se
aplica forma da declarao e diz que em princpio de aplica a lei da
substncia mas tambm pode ser a lei do lugar da celebrao e depois, diz o
n2:
2. A declarao negocial ainda formalmente vlida se, em vez da
forma prescrita na lei local, (quando se fala aqui na lei local, a lei do lugar
onde o acto foi celebrado) tiver sido observada a forma prescrita pelo Estado
para que remete a norma de conflitos daquela lei, (isto significa que, se ns
tivermos L1 que remete para a lei do lugar da celebrao, que a lei do local
da celebrao negocial, e se esta lei no se considerar a ela prpria
competente, a sua norma de conflitos remete para uma terceira lei, que
considera que a declarao formalmente vlida, determina a aplicao de
L3).
Portanto, aqui temos situaes em que a devoluo visa a validade
formal dos negcios.
Queria chamar-vos a ateno para uma divergncia doutrinal no que diz
respeito a estes casos.
Autores como o Professor Lima Pinheiro consideram que, para que se
aplique L3, L3 tem de se considerar a si prpria competente.
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Outra orientao, na qual eu me incluo, considera que, se o princpio


que aqui est subjacente o do favor negotti, ento, no se vo acrescentar
outras exigncias que possam paralisar o favor negotti e portanto, segundo
esta orientao, admite-se a aplicao de L3 mesmo que L3 no se considere
a si prpria competente.
Com isto samos da matria da devoluo.
Na prxima aula vamos comear com a matria dos ordenamentos
jurdicos complexos.

Aula DIP 07 Abril 2015

Hoje iremos falar do pargrafo 13 que se prende com a remisso para


ordenamentos jurdicos complexos.
Ns at agora temos estado a ver exemplos em que por exemplo a lei
portuguesa a remeter para a lei nacional, a lei portuguesa a remeter para a lei
italiana, mas a verdade que podemos ter problemas um pouco mais
complicados ns podemos ter ordenamentos jurdicos para onde a nossa
lei remete que no tm um nico ordenamento jurdico, mas que tm vrios
ordenamentos jurdicos, por exemplo: nos Estado Unidos da Amrica em cada
estado federado est em vigor um ordenamento jurdico especifico, portanto a
temos um conjunto de regras que formam um sistema jurdico que esto em
vigor numa determinada unidade territorial, no caso os Estados Unidos, um
estado federado e portanto o que verificamos que no mesmo estado
soberano esto em vigor diversos sistemas jurdicos, diversos ordenamentos
jurdicos, cada um em vigor nessa unidade territorial.
Podemos ter ainda outra situao, termos normas de conflitos a remeterem
para pases onde sejam aplicadas leis diferentes consoante os grupos de
pessoas, por exemplo : podemos ter pases com regras que so aplicadas a
pessoas de certas religies, Religio A so aplicadas um determinado tipo de
regras, pessoas da Religio B so aplicadas outro conjunto de regras. E por
isso nestes casos vamos precisar de saber para onde o nosso ordenamento
jurdico est a remeter, que normas que ns vamos ter de aplicar.
Outro exemplo parte das religies, um pouco menos, mas que ainda existem
algumas regras, o exemplo paradigmtico e tpico que se costuma dar o dos
pases onde vigoram diferentes sistemas jurdicos vlidos para os diferentes

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tipos de pessoas, era por exemplo na India com o sistema das castas, que
supostamente j no existe.
A questo que se coloca ento a de saber como que ns vamos
interpretar, concretizar o nosso elemento de conexo, porque quando por
exemplo se diz no nosso ordenamento jurdico que aplicvel, imaginem em
estatuto pessoal, que aplicvel a lei da nacionalidade a uma determinada
pessoa, quando diz que aplicada a lei da nacionalidade ns vamos aplicar a
lei do estado de onde essa pessoa nacional quando a nossa norma de
conflitos remete para uma determinada lei est a remeter para a lei do estado
soberano ou est a remeter para a unidade territorial desse estado urbano
onde esto em vigor essas regras, esta a questo que aqui se coloca.
Aqui a pergunta a de saber se a funo da norma de conflitos do
estado do foro se esgota com a designao do ordenamento estadual
competente ou se ao invs est a remeter de facto para a unidade
territorial especifica.
E aqui obviamente existem vrios critrios de soluo que respondem
questo,
h quem considere que as regras de conflitos se referem em principio ao
direito de um estado soberano e por isso quando est a remeter para o
estado soberano, por exemplo quando se diz que aplicada a lei Francesa,
est a remeter para a lei francesa incluindo eventuais regras de direito
interlocal que possam existir dentro do ordenamento jurdico Francs. Ns por
exemplo temos em Espanha que um ordenamento jurdico complexo nas
vrias provncias esto em vigor regras especificas, mas no ordenamento
jurdico espanhol existem tambm regras jurdicas de direito interlocal, que
fazem essas regras de direito interlocal?
Elas resolvem internamente os conflitos, dizem qual que a lei da unidade
territorial que deve de ser aplicada e segundo esta orientao quando ns
estamos a dizer que a aplicada a lei de um estado soberano, aplicada a lei
desse estado soberano, ou seja no caso de Espanha, estamos a remeter para
Espanha, a seguir cabe ao ordenamento jurdico espanhol resolver este
problema que acaba por ser um problema interno do ordenamento jurdico
espanhol.
Esta concepo de facto a que se afirmou essencialmente na Europa
ocidental, que bem se entende, porque houve um esforo significativo, em
especial no final do sc XIX inicio do sc.XX no sentido de tentar a unificao
legislativa, que levou de facto a que os conflitos de leis passassem a ser
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concebidos essencialmente entre leis estaduais, depois as questes internas


cabe a cada estado resolver.
Para uma segunda concepo as regras de conflitos referem se directa e
imediatamente ao sistemas jurdicos territoriais e por isso nos casos em que
por exemplo se determina a aplicao da lei do local da situao da coisa, se a
coisa se encontrar por exemplo situada no estado de Nova York aplicar se a
directamente a lei do estado de Nova York. isto segundo esta outra concepo,
esta concepo vingou essencialmente nos pases de Common Law onde de
facto o problema de direito internacional privado tem sido encarado como um
problema de escolha entre os sistemas de direito privado em vigor nos diversos
territrios, no fundo isto um breve parntesis, ns podemos pensar nos
estados unidos como um laboratrio de direito internacional privado, s que
no privado interno, EUA e sempre EUA mas a verdade que cada
estado dos EUA tem as suas prprias regras, tem o seu prprio ordenamento
jurdico e portanto colocam-se problemas diversos aos juzes norte americanos
no problema da determinao das regras aplicveis em questes internas,
internas porque tudo se passa dentro dos EUA.

Depois como no podia deixar de ser, podemos identificar tambm


correntes de pensamento intermdias, que so aquelas que determinam
que as regras de conflitos referem se ordem jurdica estadual complexa
quando esta ordem jurdica constitua um sistema de direito privado unitrio ou
se compes de diversos sistemas de direito privado que esto cordenados por
um sistema unitrio do direito interlocal, como acontece em espanha. Ou seja
entende se que quando uma norma de conflitos remete para a lei de um
determinado estado h de remeter para um estado soberano, desde que
esse estado soberano vigore um nico ordenamento jurdico e no regras
diferentes consoante as diversas unidades territoriais com um conjunto
de pessoas, como o caso de Portugal.
Ou ento est tambm a remeter para o estado soberano nos casos em
que apesar de haver essa diviso, de nas diversas unidades territoriais
estarem em vigor regras especificas, o prprio ordenamento jurdico
resolve esses problemas, como o caso de espanha que existem regras
de direito interlocal que resolvem esses problemas internos. Segundo
ainda esta corrente intermdia, e intermdia porque conforme se entende
nestas hipteses est a remeter para o estado soberano mas entendem por
outro lado que se o ordenamento jurdico complexo para onde a norma de
conflitos remete no tiver sistema unitrio de regras de conflitos interlocais
como por exemplo o caso do EUA, em que cada estado tem as suas prprias
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regras e no existe nos EUA regras de direito interlocal nem tampouco de


direito internacional privado unificado, cada estado tem as suas prprias
regras, por exemplo no estado do Louisiana que um exemplo paradigmtico,
onde a influncia Francesa, portanto neste estado existe um cdigo de direito
internacional privado, noutros estados j no assim, varia de estado para
estado consoante as suas regras.
De acordo com esta orientao, nos casos em que a norma de conflitos est a
remeter para ordenamentos jurdicos como o caso dos EUA como os prprios
EUA no resolvem o problema ento a remisso seria para a unidade territorial
completa.
Existem divergncias na Doutrina contudo a maioria est de acordo num
ponto que quando a remisso feita pela norma de conflitos se dirige a um
ordenamento complexo que esteja assente numa diferenciao por grupos de
pessoas, em razo da etnia, da religio ou de outro critrio pessoal, as regras
de conflitos do estado do foro nunca conseguem indicar directamente que
regras so essas, e portanto nesse caso tem de necessariamente pedir ajuda
ao pas para onde as nossas normas de conflito remetem para que ele diga
de facto quais que so as leis que se aplicam a cada grupo de pessoas,
porque a so eles que tm de resolver a questo.

Em Portugal ns temos fontes diferentes, como j costume,


temos o cdigo civil e temos os regulamentos Europeus, vamos comear
pelas regras que esto previstas no CC.
No CC esta questo est prevista desde logo no artigo 20 e o artigo tem
como epgrafe ordenamentos jurdicos plurilegislativos, eu comecei por dizer
que hoje amos falar dos ordenamentos jurdicos complexos e no de
ordenamentos plurilegislativos porque na verdade preferivel falar de
ordenamentos jurdicos complexos porque os ordenamentos jurdicos podero
no ter necessariamente uma base legislativa e por isso que preferivel falar
em ordenamentos jurdicos complexos.
Temos ento o artigo 20 e que nos termos do mesmo, prev no n.1 quando
em razo da nacionalidade de uma pessoa for competente a lei de um estado
em que existam diferentes sistemas legislativos locais. portanto quando a
nossa norma de conflitos tiver como elemento de conexo nacionalidade,
porque reparem que o artigo 20 n1 diz a quando em razo da nacionalidade
de uma pessoa desde logo restringe no seu campo de aplicao s hipteses
em que ns estamos a aplicar normas de conflitos que tm como norma de
conexo elemento nacionalidade e mais ns vamos ver, que no termos do
artigo 20 n2 fala-se a em lei pessoal, portanto este artigo 20 s se aplica
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directamente nas hipteses em que a norma de conflitos trate de estatuto


pessoal e a lei designada seja a lei da nacionalidade. Isto o que resulta do
elemento literal da interpretao desta disposio, este o primeiro ponto.
Portanto dizer aqui que quando em razo da nacionalidade de uma pessoa
for competente a lei de um estado em que existam diferentes sistemas
legislativos locais. e como eu estava a dizer, nos termos do n2 temos aqui na
parte final uma referncia lei pessoal do interessado, limita-nos aqui
matria de estatuto pessoal, isto importante porque ns podemos aplicar a lei
da nacionalidade de algum fora da matria de estatuto pessoal, por exemplo o
artigo 45 n3 do CC admite a aplicao da lei da nacionalidade comum, e o
artigo trata de matria da responsabilidade extra contratual, e aqui teremos de
aplicar lei da nacionalidade se eles tiverem nacionalidade comum, mas no
a lei pessoal porque estamos a tratar da matria da responsabilidade extracontratual no estamos a tratar de matria de estatuto pessoal.
Portanto:
1 nacionalidade e matria de estatuto pessoal, o art 20 no regula em
termos genricos o problema da remisso para ordenamentos jurdicos
complexos, apenas resolve esta questo especifico, qual que a
soluo que aqui est consagrada? Art 20 n1 diz quando em razo da
nacionalidade de uma pessoa for competente a lei de um estado em que
coexistam diferentes sistemas legislativos locais. quando remeta para um
ordenamentos jurdico complexo, o direito desse estado que fixa em cada
caso o sistema aplicvel. e aqui quando se fala do direito interno desse estado
no estamos a falar do direito material desse estado que vai regular a questo
estamos a falar das regras de direito interlocal que existam nesse estado.
O exemplo que eu vos dei de espanha, em espanha, se a nossa norma de
conflitos remeter para a lei espanhola, espanha um ordenamentos jurdico
complexo mas a como existem regras de direito interlocal que resolvem os
conflitos internos, a nossa norma jurdica remete para espanha e aplicamos as
regras de direito interlocais espanholas.
Por isso continua o 20 n2 na falta de normas de direito intelocal da
sabemos que como o n1 fala do direito interno desse estado o direito
interlocal desse estado e por isso continua o n2 recorre-se ao direito interlocal
desse estado. ou seja se a nossa norma jurdica remete para um ordenamento
jurdico complexo onde no existem regras de direito interlocal, mas onde
existem regras de direito internacional privado unificadas ento ns vamos
aplicar as regras de direito internacional privado unificadas desse estado, o
que determina o n2. mas que ainda continua na parte final se este no
bastar se o direito internacional privado desse estado no bastar ou no existir
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como por exemplo o caso do EUA, considera-se como lei pessoal do


interessado a lei da sua residncia habitual.
Este ultimo segmento da disposio do 20 n2 levanta um problema de
interpretao que o seguinte, o de saber se ns vamos aplicar esta regra,
e por isso vamos aplicar a lei da residncia habitual, nos caso em que a
residncia habitual se localiza no pas da nacionalidade ou se ns tambm
vamos aplicar a residncia habitual nos casos em que essa residncia habitual
se situa fora da nacionalidade.
Exemplo: queremos saber qual a lei aplicvel sucesso por morte de um
cidado Britnico que faleceu com residncia habitual em Portugal, nesta
hiptese tnhamos a lei portuguesa nos termos do artigo 62 mais 31 n1 do
CC a remeter para a lei da nacionalidade, que Britnica, tnhamos a lei
Portuguesa a remeter para a lei do Reino Unido que um sistema jurdico
complexo, e ns dizemos pronto aplicamos a lei do Reino Unido, no
podemos aplicar a lei do UK porque um sistema jurdico complexo e em cada
unidade territorial temos regras diferentes, ento vamos aplicar as regras de
direito interlocal do UK no existem, ento vamos aplicar,(20 n2) as regras
de direito internacional privado do UK tambm no existem, passamos
ultima parte do 20 n2 que diz que se aplica que lei, a lei da residncia
habitual, mas este nosso cidado Britnico tinha residncia habitual em
Lisboa, se ns formos aplicar literalmente esta disposio do 20 n2 parte
final, qual vai ser a consequncia? vamos aplicar a lei portuguesa que a lei
da residncia habitual.
De facto se ns fizermos uma interpretao demasiado apegada letra da
lei esta vai ser a soluo, de facto esta a soluo defendida pelo
Professor Ferrer Correia,
Mas desde j ns podemos oferecer vrias crticas a esta soluo:
O nosso legislador entendeu que em matria de sucesso por morte devia ser
aplicada a lei da nacionalidade, e aqui estamos a aplicar a lei da residncia
habitual, em que caso aplicamos a lei da residncia habitual? o caso dos
aptridas, o Sr no era aptrida, no fundo se seguirmos esta soluo, vamos
estar a considerar este senhor que tem nacionalidade como se fosse um
aptrida e vamos estar a desrespeitar o prprio comando que o nosso
legislador nos deu, indicando que nos termos do artigo 62 que em matria de
estatuto pessoal a lei aplicvel era a lei pessoal que em principio a lei da
nacionalidade, nos termos do art 31 n1.
Por esta razo se tem entendido e nomeadamente a professora Magalhes
Colao o professor Drio Moura Vicente, Lima Pinheiro, Marques dos Santos e
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eu prpria tambm defendo esta posio, que o artigo 20 n 2 deve de ser


submetido a uma reduo teleolgica, de modo a que fique ou que seja
compatvel com as valoraes que referi, ou seja que se aplique em matria
de estatuto pessoal de facto a lei da nacionalidade, porque a lei que a nossa
norma de conflitos determina que deve de ser aplicada, e para no estarmos a
tratar como aptrida uma pessoa que na verdade tem nacionalidade alm de
que no fundo se ns tivssemos em termo comparativos a tratar da sucesso
por morte de um Sr. Francs, como Frana no um ordenamento jurdico
complexo no havia grande dvidas que seria 62 mais 31 n1 e ns amos
remeter para a lei Francesa, no fundo o que distingue as solues que um
dos sujeitos calhou a ser nacional de um pas onde vigora um ordenamento
jurdico complexo e o outro no.
No se justifica este tratamento diferenciado, da ento esta orientao que
entende que deve de ser feita uma reduo teleolgica desta disposio e
neste caso o que vai acontecer que ns s vamos aplicar a lei da residncia
habitual se a residncia habitual se localizar no estado da nacionalidade.
Vamos ento alterar um pouco a hiptese : temos mesma o cidado
Britnico, mas que desta vez tinha a residncia habitual em Londres neste
caso o que temos 62 mais 31n1 o elemento de conexo que est a ser
utilizado a nacionalidade que est remeter nos para o UK que um
ordenamento jurdico complexo vamos aplicar o artigo 20 n2 parte final que
nos diz que se aplica a lei da residncia habitual se o Sr tinha ltima
residncia habitual em Londres ento a lei portuguesa vai estar a remeter para
a lei inglesa porque a residncia habitual se localizava dentro do estado da
nacionalidade, com isto ns conseguimos resolver de facto um problema de um
ordenamento jurdico complexo porque ns precisamos de saber e no nos
basta dizer que se aplica a lei do UK, at porque a lei do UK no existe, existe
sim a lei de cada uma das unidades territoriais e ns precisvamos de saber se
aplicvamos a lei inglesa ou a lei escocesa ou galesa, e o art 20 n2 diz que
se aplica a lei da residncia habitual, ns fazemos a reduo teleolgica
neste caso s vamos aplicar a lei da residncia habitual se a residncia
habitual se localizar dentro do estado da nacionalidade.
Mas se ns fazemos uma reduo teleolgica do art20 n2 dizendo que
s vamos aplicar a lei da residncia habitual se a residncia habitual se
situar dentro do estado da nacionalidade ficamos com um problema,
ficamos com uma lacuna, ficamos sem soluo para este caso.
Ficamos sem soluo para o primeiro caso porque no seria permitida a
aplicao da lei da residncia habitual, porque a residncia habitual era fora do
estado da nacionalidade, ns temos uma lacuna que resultou da reduo
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telelgica que fizemos, vamos ter de ver como a resolvemos, vamos ver se
existe caso anlogo ou no e de facto no existe caso anlogo, mas nos
termos do art 10 n3 podemos encontrar a norma que o legislador criaria.
Ora bem no esprito do sistema vai no sentido de aplicar ao estatuto
pessoal do indivduo a lei que esteja mais prxima, s assim ficam
salvaguardadas as suas legitimas expectativas e por isso vamos ter de
procurar o ordenamento jurdico local com o qual o interessado possui a
conexo mais estreita.
O que vamos fazer, respeitar mesma o elemento de conexo, e este
remete-nos para a nacionalidade, vamos ento aplicar uma lei que esteja
em vigor dentro do estado da nacionalidade, qual? aquela com a qual a
pessoa tenha a vinculao mais estreita, por exemplo imaginemos que o Sr
Britnico que vivia habitualmente em Lisboa e antes de ter vivido em Lisboa
tinha vivido sempre em Londres at aos 40 anos e faleceu em Portugal aos 90
anos, neste caso apesar de tudo ns amos verificar e tentar determinar dentro
do UK com que unidade territorial que apresentava a conexo mais estreita,
e a conexo mais estreita era com Londres porque era onde ele tinha sempre
vivido antes de ter vindo para Portugal, ento nesta hiptese ns amos aplicar
a lei inglesa.
Alis esta soluo tambm j preconizada no sentido anlogo no art 28 da
Lei da Nacionalidade, que nos diz que se a pessoa tiver duas ou mais
nacionalidades a nacionalidade relevante a do pas onde a pessoa tiver
residncia habitual se a pessoa no tiver residncia habitual em nenhum dos
estados das suas nacionalidades, o que vamos procura da lei, dos estados
com o qual ele apresente a conexo mais estreita, e aqui estamos a fazer o
mesmo raciocnio.
Podemos depois ter outro problema, o de o julgador no conseguir
determinar no caso concreto a conexo mais estreita entre o interessado e o
ordenamento do estado do qual ele era nacional, ou seja de ele no conseguir
determinar qual de facto a unidade territorial com a qual a pessoa apresenta
a conexo mais estreita.
Aqui havia vrias solues e a professora Isabel Magalhes Colao sugeria
at em ltima instncia, se no se conseguisse determinar, a aplicao da lei
da capital do estado da nacionalidade.
O professor Drio Moura Vicente apresenta uma soluo com a qual tendo a
concordar mais, e vem dizer que nesta hiptese entende que se est numa
situao anloga ao art 23 n2 parte final que manda recorrer lei que for
subsidiariamente competente mas reparem que isto mesmo s se ns no
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conseguirmos encontrar de todo em todo qual que a lei da unidade


territorial com a a qual a pessoa apresenta a ligao mais estreita, e de facto
neste caso em ltima instncia aplicaramos a conexo subsidiria e esta seria
a residncia habitual.
Ns podemos ainda ter outro problema, que por hiptese termos uma
remisso para um ordenamento jurdico complexo que no seja feito a ttulo de
nacionalidade, ou seja o elemento de conexo no ser a nacionalidade, porque
ns j vimos que o artigo 20 n1 e 2 no deixa margem para dvidas, s se
aplica se a norma de conflitos tiver como elemento de conexo a nacionalidade
e em matria de estatuto pessoal.
Vamos imaginar por exemplo que temos um problema de determinao da lei
aplicvel em matria de posse propriedade e demais direitos reais de um
imvel que est situado no Texas.
Queremos saber quais as regras que se aplicam e aqui o que vamos ter de
saber o at46 que diz que se aplica a lei do pas onde a coisa est situada a
coisa est nos EUA e assumimos esta orientao porque a nossa norma de
conflitos quando remete est a remeter para o estado soberano no caso est a
remeter para o estado Federal e no est a remeter para o estado federado.
Mas se remete ento para os EUA temos um problema, porque no temos nos
EUA uma lei material que regule esta questo como resolvemos? o art20 no
oferece soluo, h autores que defendem que neste caso o nosso legislador
no resolve e o que significa que se aplica directamente a lei do ordenamento
jurdico local para onde a nossa norma de conflitos remete, neste caso se a
coisa se encontra situada no Texas, seria aplicada a lei do Texas.
Segundo outros autores no qual eu me incluo, sustentam que de facto
quando a nossa norma de conflitos est a remeter para a lei de um
determinado estado, est a remeter para o estado soberano, e portanto
caber sempre ao estado soberano dar-se a hiptese de resolver a
questo que um problema interno.
Segundo estes autores aquilo que deve de ser feito, que pelo facto de
termos uma lacuna, porque no nosso ordenamento jurdico no existe uma
regra como a que temos no art20 que se aplique nos casos em que o
elemento de conexo no a nacionalidade, tendo ns uma lacuna vamos ter
de ver como a vamos integrar. Ento segundo esta orientao, desde logo a
lacuna ter de ser integrada recorrendo a caso anlogo o art 20. Mas nem
todo o art 20 pode ser aplicado analogicamente.
Ento neste caso do imvel situado no Texas, aplicando analogicamente o art
20 temos a lei portuguesa a remeter para os EUA, tnhamos de questionar
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desde logo se existia nos EUA, isto por aplicao analgica do 20 n1, se
existia direito interlocal, no existindo nos EUA direito interlocal, passvamos
ao 20 n2 aplicado analogicamente e perguntaramos se existe nos EUA
direito internacional privado unificado, e tambm no existe, o que ns
fizemos foi tentar aplicar analogicamente estas primeiras hipteses de soluo
que encontramos no art20, porque tentamos sempre fazer esta forma de
aplicao analgica?
Porque a nossa norma de conflitos remete para o estado soberano e no fundo
se o estado soberano tiver uma resposta a dar a esta questo seja pelo direito
interlocal seja pelo DIP unificado segue se essa orientao.
Mas se e como esta hiptese ns no temos soluo que nos seja dada
nem pelo direito local nem pelo DIP unificado ento nesta hiptese j no
vamos poder aplicar analogicamente o 20 n2 2 parte porque este
quando remete para a lei da residncia habitual, est pensado para casos
em que a norma de conflitos estabelece como elemento de conexo
nacionalidade e estamos a tratar de matria de estatuto pessoal, em
matria de estatuto pessoal os elementos de conexo relevantes so
nacionalidade e residncia habitual, ora se nesta hiptese ns no estamos
a tratar de matria de estatuto pessoal tambm j no faz sentido sequer esta
ltima parte, a residncia habitual aqui j no se enquadraria, alm do mais se
aplicssemos esta ltima parte levanta-se a questo, residncia habitual de
quem? quanto muito do proprietrio, mas isso tambm no faria sentido
porque as pessoas podem ter residncia habitual fora do local onde a coisa se
encontra situada e no pode ser a residncia habitual do proprietrio porque
no esse o elemento de conexo.
Neste caso vamos ter de aplicar de facto a lei da unidade territorial com a qual
a coisa apresenta a conexo mais estreita, tratando-se de um imvel que est
situado no Texas a lei aplicvel ser a do Texas.
Portanto nos casos em que o elemento de conexo no seja
nacionalidade, o que vamos fazer na minha opinio, vamos aplicar
analogicamente o art 20 n1 e n2 primeira parte porque a ltima parte j
no podemos aplicar analogicamente.
1 direito interlocal se no existir,
2 DIP unificado se tambm no existir
3 vamos aplicar a lei da unidade territorial com a qual a situao apresente
uma conexo mais estreita.
esta a forma de no fundo respeitar o sentido que o legislador quis incutir na
norma de conflitos.

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O artigo 20 n3 j estamos a falar de ordenamentos jurdicos complexos em


que os conjuntos de normas so aplicveis consoante determinadas categorias
de pessoas ento neste caso sendo a remisso feita para um tal ordenamento
jurdico que recorrer s regras de conflitos interpessoais do sistema jurdico
em questo ou eventuais regras materiais doc que disciplinem as situaes
de conflitos interpessoal, por exemplo as regras materiais que regulem os
casamentos entre pessoas de credos religiosos diferentes.
Se no existirem tais regras e se no se conseguir determinar de todo em todo
quais que so as regras aplicveis em ltima instncia podemos aplicar o
artigo 23 n2 que aquele que se aplica nos casos em que ns no
conseguimos determinar os elementos de facto ou de direito que dependa a
designao da lei aplicvel e nesse caso vamos passar conexo
subsidiria. Mas esta uma hiptese de recurso, esta a soluo que est
consagrada no CC Portugus, mas nos regulamentos Europeus temos
solues diferentes, vejamos:
Na Conveno de Roma no artigo 19 n 1;
No Reg. Roma I art 22 n1;
No ROMA II art 25 N1;
Ns temos a sempre regras, com ligeiras diferenas de redaco que
dizem todas elas qualquer coisa como: sempre que um estado englobe vrias
unidades territoriais , tendo cada uma normas de direito prprias em matria
(que for) cada unidade territorial considerada um pas para fins de
determinao aplicvel por fora do presente regulamento.
Ou seja se por exemplo estivermos a tratar de matria de Roma I obrigaes
contratuais, queremos saber qual que a lei que se aplica a uma compra e
venda, sendo que o vendedor tem residncia habitual em Nova York e o
comprador em Portugal nos termos do art 4 n1 a) do Roma I a lei aplicvel
ao contrato de compra e venda na falta de escolha de lei a lei da residncia
habitual do vendedor, o vendedor tinha residncia habitual em Nova York ns
amos aplicar a lei de Nova York, porque nos termos do art 22 n1 do
regulamento Roma I determina-se aqui que qualquer unidade territorial
considerada um pas para fins de aplicao da lei aplicvel. Ns neste caso
vamos considerar o estado de Nova YorK como se fosse um estado e portanto
a lei de Nova York que vamos aplicar.
Se ns tivssemos por exemplo uma situao de responsabilidade extracontratual de um acidente que tivesse acontecido por exemplo em Nova York
nos termos do art 4 n1 do reg. Roma II amos aplicar a lei do lugar do danos,
se o dano aconteceu em Nova York essa a lei a aplicar, isto o que dizem
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estes dois regulamentos ou seja aplicamos directamente a lei que est em


vigor na unidade territorial, estes no deixam margem para dvidas.
No reg. Roma III que se aplica em matria de divrcio ns j vamos encontrar
regras especiais, porque diz o seguinte no art 14 :
sempre que um estado englobe vris unidades territoriais tendo cada uma
delas o seu prprio sistema jurdico ou um conjunto de normas respeitantes s
matrias regidas pelo presente regulamento :
a) Qualquer referncia lei desse Estado ser entendida, para efeitos de
determinar a lei aplicvel ao abrigo do presente regulamento, como
referindo-se lei em vigor na unidade territorial pertinente;
portanto esta a regra semelhana do reg. Roma I e Roma II.
b) Qualquer referncia residncia habitual nesse Estado ser entendida como
referindo-se residncia habitual numa unidade territorial;
mesma soluo tambm, no fundo cada unidade territorial vale como um pas.
c) Qualquer referncia nacionalidade dir respeito unidade territorial
designada pela lei desse Estado ou, na ausncia de regras pertinentes,
unidade territorial escolhida pelas partes ou, na falta de escolha, unidade
territorial com a qual o cnjuge ou cnjuges tenham uma ligao mais
estreita.
Aqui ns j encontramos uma especificao, e temos depois o art 15 que
muito importante porque estamos a falar de matrias de divrcio, a soluo que
dada nas hipteses que dada nas situaes em que se remete para
estados com dois ou mais sistemas jurdicos em matria de conflitos de leis
interpessoais, ou seja uma vez mais quando temos regras diferentes aplicveis
a diferentes grupos de pessoas, aqui a soluo que est consagrada que em
relao a este estados e qualquer referncia a esse estado ser entendida
como referindo se ao sistema jurdico determinado pelas normas em vigor
nesse estado, ou seja a mesma soluo est consagrada no 20 n3 depois
diz Na ausncia de tais normas, aplica-se o sistema jurdico ou o conjunto de
regras com o qual o cnjuge ou cnjuges tenham uma ligao mais estreita.
a soluo subsidiria.
Por ltimo s para dar nota que no Reg. Roma V que trata das sucesses ns
temos tambm no artigo 36 e 37 regras que se aplicam, caso existam
conflitos territoriais de leis ou o 37 que regula o conflito de leis interpessoais. e
nos termos do artigo 36 vem dizer o n1 Caso a lei designada pelo presente
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regulamento seja a de um Estado que englobe vrias unidades territoriais,


tendo cada uma delas as suas prprias normas jurdicas em matria de
sucesses, as normas internas de conflitos de leis desse Estado determinam a
unidade territorial cujas normas jurdicas so aplicveis.
Ou seja vai estar a remeter para as regras de cada estado no que respeita a
solues dos seus prprios conflitos internos, soluo semelhante ento ao
nosso art 20 n1 e 2. depois o n 2 vem prever a soluo no caso de falta
dessas regras internas com vrios critrios.

Terica 09/04

Vou vos falar da fraude lei e da clusula de excepo.


O Professor Marques dos Santos utilizava sempre estas trs hipteses a
partir do mesmo exemplo, para explicar a fraude lei.
Pegava no art.877 do CC, que probe aos pas de venderem aos filhos,
sem o consentimento dos outros filhos, e pegava neste artigo e dizia:
H violao directa da lei se os pas venderem aos filhos sem o
consentimento dos outros filhos, e h simulao se os pas encobrirem uma
venda com uma doao.
H fraude lei se os pas venderem a um terceiro e esse terceiro vender
a um filho.
Mas estas hipteses que eu vos dei agora so hipteses de fraude lei
de direito material, mas eu no estou aqui para falar disto, estou aqui para falar
da fraude lei em direito de conflitos.
Vocs j sabem que o DIPrivado tem 3 sectores: O direito da
competncia internacional, o direito de reconhecimento e o direito de conflitos.
A fraude lei tambm relevante na competncia internacional ou no
direito a reconhecimento.
Pergunta-se: Qual que ser a consequncia de provocar fraude lei
no domnio da competncia do tribunal, ou seja, da competncia internacional.
No h propriamente uma disposio no nosso direito relativamente a
esta matria, j no que diz respeito ao direito de reconhecimento, h uma
disposio no CPC (art.980 CPC) e diz o art.980:

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Para que a sentena seja confirmada necessrio:


a)
b)
c) Que provenha de tribunal estrangeiro cuja competncia no tenha
sido provocada em fraude lei
Portanto, temos aqui o direito a reconhecimento a atribuir relevncia
fraude lei da competncia internacional. No entanto no nosso direito est a
atribuir competncia fraude lei, no domnio da competncia internacional e
a atribuir competncia fraude lei no domnio do direto a reconhecimento,
mas tambm no desta fraude lei que eu venho aqui falar.
Mas da fraude lei no domnio do direito dos conflitos, e em relao a
esta, foi discutido durante muito tempo, se ela seria relevante ou no.
E discutido noutros ordenamentos jurdicos, se ela relevante ou no.
Em Portugal o problema est mais do que solucionado, pois, existe uma
disposio expressa no CC que atribui relevncia fraude lei no domnio do
direito dos conflitos, e essa disposio o art.21 CC..
Artigo 21.
(Fraude lei)
Na aplicao das normas de conflitos so irrelevantes as situaes de facto ou de
direito criadas com o intuito fraudulento de evitar a aplicabilidade da lei que, noutras
circunstncias, seria competente

Isto que a fraude lei no domnio do direito dos conflitos.


Basta lermos o artigo para vermos que a fraude lei exige dois
elementos:
1. Elemento objectivo;
2. Elemento subjectivo.
O elemento objectivo est referido na parte em que se refere s
situaes de facto ou de direito criadas. Criadas para qu? Para evitar a
aplicabilidade da lei que noutras circunstncias seria competente, ou seja, a
criao de situaes de facto ou de direito Mais ainda, a criao de situaes
de facto ou situaes de direito para evitar a aplicabilidade da lei que noutra

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circunstncia seria competente, isto , afastar a aplicao de uma lei material


que noutra circunstncia seria competente.
Vamos analisar o primeiro requisito:
Criao de situaes de facto ou de direito
Ora, diz-se normalmente que esta criao destas situaes de facto ou
de direito, pode consistir: ou na internacionalizao fictcia de uma situao no
ordenamento interno ou na manipulao do elemento de conexo da norma de
conflitos.
Estamos a analisar o elemento objectivo. Criao de situaes de facto
ou de direito.
D i s s e - v o s q u e p o d e c o n s i s t i r e m p r i m e i r o l u g a r, n u m a
internacionalizao fictcia de uma situao puramente interna. Por exemplo:
Dois portugueses que vivem em Portugal, querem celebrar um contrato
para ser totalmente executado em Portugal. S que, para obterem a aplicao
de uma lei estrangeira para determinado aspecto desse contrato, ou todos, vo
propositadamente a Espanha para celebrar esse contrato. Com a celebrao
do contrato em Espanha, a situao tornar-se-ia uma situao privada
internacional, e a partir do momento em que a situao fosse uma situao
privada internacional, eles poderiam escolher o direito competente, que neste
caso poderia ser o direito espanhol.
Portanto, temos aqui um caso em que se cria uma situao de facto (vaise celebrar o contrato ao estrangeiro para provocar a internacionalidade da
questo, e com a internacionalidade dessa questo, podem escolher a lei
aplicvel. Isto, em princpio, seria um caso de fraude lei atravs da criao de
uma situao de facto.
Mas, disse-vos tambm que a fraude lei pode consistir na criao de
situaes de facto ou de direito, atravs da manipulao do elemento de
conexo da norma de conflitos. Por exemplo: um portugus, vive em Portugal
e tem filhos em Portugal, decide naturalizar-se ingls para poder deixar todos
os seus bens a outras pessoas que no os seus filhos, para obter a aplicao
da lei estrangeira que permite a liberdade de testar, e ento, com esse intuito,
com esse objectivo, adquire a nacionalidade inglesa.
Isto a manipulao do contedo concreto do elemento de conexo da
norma de conflitos do art.62 CC. O elemento de conexo a nacionalidade,
ento, de forma manipulada, pretende-se alterar o contedo do elemento de

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conexo e assim consegue a aplicao de uma lei estrangeira que lhe permite
no aplicar uma norma portuguesa.
Portanto, neste caso, temos um exemplo que se traduz numa situao
de direito, na criao de um vnculo jurdico que a nacionalidade.
Isto so apenas alguns exemplos.
Eu disse-vos que o objectivo da fraude lei havia de traduzir-se em
situaes de facto ou de direito e essa criao de situaes de facto ou de
direito podem traduzir-se na manipulao ou na internacionalizao, mas dissevos mais, que para haver fraude lei no basta que haja a criao de uma
situao de facto ou de direito, preciso que haja criao de uma situao de
facto ou de direito, isto , manipulao ou internacionalizao e que, dessa
manipulao ou internacionalizao resulte o afastamento de uma lei
normalmente competente, em benefcio de uma outra lei. O art.21 CC. claro
quanto a isso.
Assim, ter de haver uma manipulao ou internacionalizao mas dai
tem de sair um resultado. E esse resultado a no aplicao de uma lei, que
a lei normalmente competente para resolver, por isso se diz que a fraude lei
tem de ter xito.
Ora, h determinados casos em que isso no sucede, em que a
manipulao do elemento de conexo no resulta em fraude lei, porque no
h afastamento da lei normalmente competente a favor de uma outra lei.
Isso acontece, em primeiro lugar quando no caso no se pode dizer que
exista uma lei normalmente competente, pr determinada. Por exemplo: Numa
situao internacional que respeita a um contrato.
Como vocs sabem, a regra a de que as partes podem escolher a lei
aplicvel.
Ora, se assim , as partes podem escolher livremente a lei que
quiserem. Pelo facto de escolherem determinada lei com o objectivo de
beneficiar dessa lei, no resulta dai qualquer fraude, porque antes da escolha
no h propriamente uma lei normalmente competente e portanto, no h
afastamento da lei normalmente competente.
A lei normalmente competente aquela que as prprias partes
escolherem, no se pode dizer que haja fraude, como diz o Professor Ferrer
Correia, nestes casos de autonomia privada, admitida pelo direito de conflitos,
a fraude impensvel.

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Um outro caso em que no se pode dizer que haja manipulao do


elemento de conexo tenha xito, portanto, em que no se pode dizer que h
fraude lei, so aqueles casos em que com a manipulao no se consegue o
afastamento da lei normalmente competente a favor de uma outra lei, ou seja,
aqueles casos de conexo falhada.
Cria-se uma conexo artificialmente, manipula-se o elemento de
conexo da norma de conflitos mas isso d em nada.
H pouco disse-vos:
Um portugus que vive em Portugal naturaliza-se Ingls para poder
livremente testar e assim obter a aplicao da lei inglesa, a luz do art.62 + 31
n1.
Se ele, ao invs de se naturalizar decidisse, por exemplo, decidir
celebrar um testamento em Inglaterra, com o intuito de obter a aplicao da lei
inglesa e afastar a aplicao da lei portuguesa, isso de nada lhe adiantava,
porque a lei competente continuava a ser a lei do art.62 + 31 n1, a lei
portuguesa.
Portanto, apesar de ele estar convencido que ia obter a aplicao de
uma outra lei celebrando o testamento em Inglaterra, no o conseguia, ou seja,
estava a manipular o elemento de conexo para nada.
Isto um caso em que, apesar de haver inteno e haver alterao do
contedo do elemento de conexo, no do elemento de conexo relevante,
portanto, no h fraude.
Mais, neste caso que eu vos dei preciso ter muito cuidado, porque,
vamos imaginar que ele de facto, este portugus adquiria a nacionalidade
inglesa. Isso, s por si significava que ele conseguia o afastamento da lei
portuguesa? Haveria aqui a manipulao do elemento de conexo com xito?
Se ele no renunciasse nacionalidade portuguesa, se mantivesse
dupla nacionalidade a situao continuava a ser exatamente igual, por fora do
art.27 da lei da nacionalidade continuava a aplicar-se a lei portuguesa.
Tnhamos uma situao de dupla nacionalidade e portanto, aquilo que
ele tinha feito era apenas a de ter criado uma situao de contedo mltiplo do
elemento de conexo, s que, entre a nacionalidade portuguesa e a
nacionalidade inglesa prevalece a nacionalidade portuguesa, por fora da
aplicao do art.27 da lei da nacionalidade.

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O que quer dizer que ele tambm no tinha conseguido xito na


manipulao do elemento de conexo, continuando-se a aplicar a lei
portuguesa, e se assim , no havia fraude.
Outro caso em que no h fraude, aquele caso em que o que sucede
apenas uma substituio da lei normalmente competente por outra lei
normalmente competente.
A que casos que eu me estou a referir?
Estou a referir-me quelas situaes em que certos autores dizem que
no pode haver fraude, j vos dei um caso. A situao da autonomia privada,
mas essa uma situao um pouco diferente, aqui, certos autores dizem que
se tratam de elementos de conexo que so insuceptveis de fraude (Professor
Ferrer Correia e Professor Marques dos Santos). H determinados elementos
de conexo que so
insusceptveis de fraude, como por exemplo, a residncia habitual ou a sede
principal e efectiva da Administrao.
Determinada pessoa decide mudar de residncia habitual, para com isso
beneficiar da aplicao da lei da nova residncia habitual.
Estou a falar de uma regra de conflitos que diz que competente a
residncia habitual.
Ento, ele tinha residncia habitual em Portugal, mas fixava residncia
habitual em Espanha para com isso fugir aplicao da lei portuguesa e obter
a aplicao da lei espanhola, portanto, com um intuito claramente fraudulento.
Haver fraude nestes casos?
No h, porque a lei que vai ser aplicada precisamente aquela que a
norma de conflitos quer que se aplique, que a lei da residncia habitual,
tenha isso sido conseguido com o intuito fraudulento ou no. O que certo,
que, a prpria natureza do elemento de conexo residncia habitual, exige
determinadas circunstncias de facto que so inultrapassveis e portanto, ou
h residncia habitual ou no h residncia habitual. A partir do momento em
que h residncia habitual em Espanha, aplica-se a lei espanhola.
O que que conseguia esta pessoa?
Conseguia apenas que se deixasse de aplicar a lei portuguesa, que era
inicialmente a norma competente, para se passar a aplicar a lei espanhola que
tambm uma norma normalmente competente, porque a lei que a norma de
conflitos quer que se aplique, e o mesmo sucede quanto sede principal e
efectiva da administrao.
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Se se mudar propositadamente de sede de administrao da sociedade,


a partir do momento em que a nova sede efectivamente a sede da nova
administrao, porque l so tomadas todas as decises da sociedade, est
criado o contacto que a lei considera ser relevante.
Relativamente ao elemento objectivo, era essencialmente isto que vos
queria transmitir.
preciso ter muito cuidado com a anlise destas situaes, porque
muitas vezes parece que h fraude mas depois vamos ver melhor e a questo
e no h fraude.

Elemento subjectivo
Disse-vos que, para que haja fraude necessrio um elemento objectivo
e um elemento subjectivo. Isso decorre claramente do art.21 CC com o
intuito fraudulento.
Portanto, preciso que haja fraude e no h fraude sem a inteno de
fraudar. Este requisito no necessita de nenhuma explicao pormenorizada,
pois, claro.
A nica questo a que respeita prova, mas isso j um problema
que no respeita directamente ao direito dos conflitos mas a processo civil.
claro que a prova do intuito pode ser difcil. Ou h confisso ou ento
s pode ser uma prova indiciria feita de acordo com as regras da experincia.
Mas se feita a prova h fraude, mas se no feita no h fraude porque o
elemento subjectivo um elemento essencial para que haja fraude.

Sano da fraude
O art.21, penso que tambm claro no que diz respeito a esta questo.
Em tempos discutiu-se de a fraude implicaria a nulidade ou ineficcia de
todos os actos envolvidos na fraude. No exemplo que vos dei: o portugus que
adquiria a nacionalidade inglesa mas neste caso perdia a nacionalidade
portuguesa. Perdendo a nacionalidade portuguesa e adquirindo a
nacionalidade britnica, conseguia a aplicao da lei inglesa. Em tempos diziase, tudo aquilo que estava envolvido na fraude era nulo, a comear desde logo
pela aquisio da nacionalidade britnica.

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claro que isto era um disparate muito grande. A pessoa tinha adquirido
a nacionalidade britnica e continuava a ser nacional britnico, quem diz se
nacional britnico ou no , a Gr-Bretanha no Portugal, no o Estado
que julga ter havido uma fraude.
A pessoa vai celebrar o testamento a outro Estado e com isso consegue
mudar o elemento de conexo, na medida que o elemento de conexo vai ser
o lugar do testamento no lugar estrangeiro e com isso consegue a aplicao de
uma outra lei.
No nosso direito isso no possvel, pelo menos quanto substncia do
testamento.
claro que o testamento continuaria a ser vlido na medida em que o
fosse de acordo com a lei normalmente competente, no se podia dizer que o
testamento no tinha qualquer validade.
E por isso, estas teses hoje em dia no tm qualquer relevncia. O art.
21 claro. A sano da fraude aquela que aqui est referida e que esta:
Na aplicao das normas de conflitos so irrelevantes as situaes de
facto ou de direito, ou seja, irrelevante a manipulao de um elemento de
conexo ou irrelevante a internacionalizao que conduzem aplicao de
uma outra lei.
Em que que isto se traduz?
Na aplicao da lei normalmente competente.
O portugus adquire a nacionalidade britnica, perde a nacionalidade
portuguesa e com isso consegue a aplicao da lei inglesa, mas havendo
fraude, tendo esta manipulao do elemento de conexo da norma de conflitos
xito, havendo fraude, a sano que nos d o art.21 : deve continuar a
aplicar-se a lei portuguesa.
Para todos os efeitos ele continua a ser nacional britnico e at,
eventualmente para efeitos de aplicao de outras normas de conflitos do CC
que remetem para a lei da nacionalidade, mas no que toca quele ponto
concreto em que houve fraude, no que respeita ao testamento em que deixa
todos os seus bens a outras pessoas, no que toca a esse ponto, continua a
aplicar-se em Portugal a lei portuguesa e portanto, esse testamento no pode
ser vlido na parte em que viola a legtima.
Esta a sano da fraude. Portanto, a no aplicao da nova lei, mas a
aplicao de uma lei normalmente competente.

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A propsito da sano da fraude, h um aspecto que divide a doutrina e


que respeita fraude lei estrangeira.
Os exemplos que eu vos tenho estado a dar, so exemplos de fraude
lei portuguesa (lex fori) mas a fraude tambm pode ser fraude lei estrangeira,
o art.21 no distingue, e portanto, pode suceder que ns tenhamos de lidar
com uma situao deste tipo.
Um francs que vive na Frana, naturaliza-se ingls, perdendo a
nacionalidade francesa para conseguir liberdade de testar. Pode ser que esta
situao tenha de ser resolvida em Portugal. Como que ns tratamos isto?
Isto um caso de fraude lei estrangeira, lei francesa.
Com esta naturalizao britnica, f-la o francs com o intuito de fugir
aplicao da lei francesa. Ele naturaliza-se britnico com o intuito de fugir lei
francesa.
Que sano merece esta fraude luz do nosso direito?
O Professor Batista Machado e o Professor Ferrer Correia dizem que a
mesma sano que merece a fraude lei do foro, o art.21 no distingue, e ns
tambm no devemos de distinguir. Sendo que essa sano, havendo fraude,
ns continuaremos a aplicar a lei francesa e no a lei inglesa.
A professora Magalhes Colao dizia no entanto que, o tratamento da
fraude lei estrangeira, no que toca sano deve de ser diferente.
E deve de ser diferente no sentido em que a fraude s deve de ser
sancionada em Portugal (faz uma interpretao restritiva do art.21 CC.) se ela
for tambm sancionada pela lei defraudada, isto, por uma questo de harmonia
jurdica internacional.
Qual que a lei defraudada? A lei francesa.
Ora, o que dizia a Professora Magalhes Colao e seguida pelo
Professor Lima Pinheiro e Drio Moura Vicente e pela Professora Elsa, que
ns s devamos de sancionar a fraude em Portugal, isto , deixar de aplicar a
lei francesa e passar a aplicar a lei inglesa, se na Frana isso tambm se fizer,
isto , se na Frana tambm se deixar de aplicar a lei francesa e passar a
aplicar a lei inglesa. que se assim no for, ns estvamos a criar uma
situao de desarmonia com a lei mais interessada no caso, com a lei
defraudada, com a lei francesa.
Reparem, se ns sancionarmos a fraude, vamos aplicar a lei francesa e
no a lei inglesa, ora, se os franceses no sancionarem a fraude, reconhecem

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como verdadeiramente legtima a nova nacionalidade e portanto, vo aplicar a


lei britnica.
Se assim fosse, num caso destes, havia aqui uma clara desarmonia,
estvamos a proteger a aplicao da lei francesa quando a prpria lei francesa
se desinteressava dessa proteco.
Na Frana aplicava-se a lei inglesa e ns amos aplicar a lei francesa,
assim, sendo, se concluirmos que na Frana a fraude no for sancionada e se
se aplicar a lei da nova nacionalidade, tambm em Portugal se deve aplicar a
lei da nova nacionalidade, para no criarmos uma situao de desarmonia com
a lei francesa.
A Professora Magalhes Colao admitia apenas um caso (no dava
nenhum exemplo) mas admitia apenas um caso excepcional, em que apesar
da lei estrangeira defraudada no sancionar a fraude, no entanto, em Portugal
devia de ser sancionada a fraude.
Era o caso em que a no aplicao da lei material defraudada violava
aquilo que ela designava de princpio de mnimo tico nas relaes
internacionais, isto , violava valores ticos do direito de conflitos.
No fundo, isto uma aproximao ordem pblica internacional, no
era uma confuso com a ordem pblica internacional, mas no fundo, o que a
Professora Magalhes Colao quer dizer que, se a no aplicao da lei
defraudada violar estes valores ticos da lei que subjaz do direito de conflitos,
ento, apesar da lei defraudada no sancionar a fraude, ns devemos de
sancionar a fraude, isto , isso mais importante do que a harmonia.
Uma nota para distinguir a fraude lei da ordem pblica
internacional.
A ordem pblica internacional vem prevista no art.22 do CC. e as
diferenas entre a ordem pblica internacional e a fraude lei tem como
diferenas essenciais as seguintes:
A ordem pblica internacional protege princpios fundamentais de
direito material do foro e na fraude lei no isso que est em causa.
Pensando na fraude lei do foro, no so princpios de direito material do
foro que ns estamos a proteger, a prpria justia da conexo, a prpria
regra de conflitos, no so valores de direito material, a prpria regra de
conflitos. O que ns estamos a proteger na fraude lei a conexo ditada
como sendo a que deve de ser respeitada pelo legislador. Na hiptese da
naturalizao, o que ns estamos a proteger a aplicao da lei da
nacionalidade a conexo nacionalidade concretizada naqueles termos,
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no do direito material. Na ordem pblica internacional no isso que est


em causa, so princpios fundamentais de direito material.
A ordem pblica internacional apenas protege o direito do foro, a
lex fori, os interesses da lex fori. Na fraude lei, tanto podem ser protegidos
os interesses da lex fori, como os interesses de uma lei estrangeira, se a
fraude for fraude lei estrangeira.
Esta ltima elemina qualquer confuso possvel, o funcionamento
da fraude lei, a interveno da fraude lei prvia da ordem pblica
internacional. Voltando ao exemplo da naturalizao fraudulenta com um
britnico: o que que diz o art.21 CC.? diz que, sancionando a fraude lei
devemos de continuar a aplicao da lei portuguesa, ora, se assim , nunca
se vem a colocar um problema de ordem pblica internacional, porque j
no se aplica a lei estrangeira. Portanto, o problema da fraude lei surge
sempre antes do problema de ordem pblica internacional e deve de ser
sempre resolvido antes do problema da ordem pblica internacional.
Uma ltima nota sobre a fraude lei
Em nenhum dos regulamentos comunitrios aparece uma referncia
fraude lei. Ser que ela relevante, ser que no ?
Mas uma coisa parece ser certa, que o direito europeu tem
interferncia no instituto da fraude lei, e estou-me a referir ao direito europeu
sobre as liberdades comunitrias (liberdade de estabelecimento, circulao)
e estou a referir-me mais em concreto ao Acrdo do Tribunal de Justia da UE
Centros de Maro de 1999.
Neste Acrdo estava em causa a situao de 2 dinamarqueses, com o
intuito declarado de fugir aplicao das normas dinamarquesas, que
obrigavam a um capital social mnimo para a constituio de uma sociedade.
Decidem ir constituir essa sociedade a Inglaterra e ai estabelecem a sede
estatutria.
Constituem a sociedade sem capital social mnimo, fugindo aplicao
da lei dinamarquesa.
A seguir pedem o registo de uma sucursal dessa sociedade na
Dinamarca, sendo que 100% da actividade havia de ser exercida por essa
sucursal e aquela sociedade de direito ingls era reconhecida na Dinamarca
como uma pseudo sociedade.
As entidades administrativas dinamarquesas recusaram o registo da
sucursal, com o fundamento de que eles tinham agido de forma fraudulenta.

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O tribunal dinamarqus colocou o problema ao tribunal de Justia da


UE.
O TJUE veio dizer que esta recusa de registo contrariava o direito de
estabelecimento comunitrio e portanto, era perfeitamente vlida e eficaz esta
sociedade, ainda que com o intuito de fugir aplicao das normas materiais
dinamarquesas sobre o capital mnimo.
A concluso do TJUE esta:
Os artigos sobre a liberdade de estabelecimento do Tratado da UE,
opem-se a que um Estado Membro, recuse o registo de uma sucursal de uma
sociedade constituda em conformidade com a legislao de outro Estado
Membro, no qual aquela tem a sua sede, sem ai exercer qualquer actividade
comercial, quando a sucursal na Dinamarca se destina a permitir sociedade
em causa, exercer a totalidade da sua actividade no estado em que esta
sociedade est constituda, evitando constituir neste uma sociedade (mesmo
que com isto se evite constituir na Dinamarca uma sociedade) eximindo-se
assim, aplicao das normas que regem a constituio de sociedades que ai
so mais rigorosas em matria de capital social mnimo.
Portanto, esto a ver, mesmo que haja inteno fraudulenta de
estabelecimento noutro Estado Membro de uma sociedade, mesmo que haja a
inteno de fugir a uma lei, o TJUE disse que, estando em causa liberdades
comunitrias no h fraude lei.
Portanto, daqui resulta que o art.21 no pode implicar a sano de uma
manipulao de um elemento de conexo fraudulentamente ou uma
internacionalizao fictcia, como era este caso, se essa internacionalizao
consistir num exerccio de uma liberdade comunitria. Nesse caso no h
fraude.
Clusula de excepo
J ouviram falar vrias vezes no princpio da conexo mais estreita.
O princpio da conexo mais estreita um princpio que respeita ao
prprio elemento de conexo.
Em sentido amplo ele significa que deve de ser aplicada a lei da
conexo mais estreita, quer isso seja feito atravs de normas de conflitos que
remetem expressamente para a lei da conexo mais estreita, quer isso seja
feito atravs de normas de conflito que no utilizando esta expresso,
(conexo mais estreita) no entanto, remetem para um direito certo, de acordo

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com o elemento de conexo que o legislador entende ser aquele com o qual
existe uma conexo mais estreita.
Deste ponto de vista, o princpio da conexo mais estreita fundamenta a
adopo de todas as conexes de um ordenamento jurdico.
Porque que a lei portuguesa, em matria de sucesses por morte
manda aplicar a lei da nacionalidade? Porque se entende que a lei da
conexo mais estreita.
Porque que se manda aplicar a lei do lugar do facto em matria de
responsabilidade civil extracontratual? Porque se entende que a lei da
conexo mais estreita.
O princpio da conexo mais estreita, deste ponto de vista, fundamenta
todas as normas de conflitos que mandam aplicar, de acordo com certo
elemento de conexo mandam aplicar uma lei, como aquelas que ns temos
no nosso CC., como fundamenta todas as normas de conflitos que, embora
no identificando por via geral e abstrata um elemento de conexo concreto, no
entanto, remetem para a lei da conexo mais estreita.
Ns tambm encontramos normas deste tipo no nosso CC, bem como
no Regulamento Roma I.
No Regulamento Roma I, vejam o art.4 n4, muito subsidiariamente, o
art.4 n4 do Regulamento Roma I vem dizer:
Caso a lei.o contrato regulado pela lei do pais com o qual apresente
uma conexo mais estreita.
O art.52 n2 do CC.
2. No tendo os cnjuges a mesma nacionalidade, aplicvel a lei da
sua residncia habitual comum e, na falta desta, a lei do pas com o qual a vida
familiar se ache mais estreitamente conexa.
No prprio art.52 vm aqui formas diferentes de usar o princpio da
conexo mais estreita. No n1 tambm est presente o princpio da conexo
mais estreita, mas ai o prprio legislador que antecipadamente diz qual que
a conexo mais estreita, a lei da nacionalidade comum.
Na ltima parte, o legislador deixa para o intrprete a concretizao de
qual seja a conexo mais estreita em funo das circunstncias do caso.
Portanto, o princpio da conexo mais estreita em sentido amplo, pode
ditar estas duas solues.

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Em sentido estrito, o princpio da conexo mais estreita aquele que


determina a aplicao da lei da conexo mais estreita em funo das
circunstncias do caso.
Portanto, o que acabmos de ver que est presente no art.4 n4
Roma I e no art.52 n2 2 parte.
Isto aplicao do princpio da conexo mais estreita em sentido estrito.
Como? Atravs da utilizao de um elemento de conexo de conceito
designativo determinado e portanto, manda-se aplicar a lei da conexo mais
estreita, em funo das circunstncias do caso concreto.
Dando mais um passo.
Este princpio da conexo mais estreita nesta vertente restrita, pode
ainda justificar a criao de normas de outro tipo, que no estas.
No art.52 n2 e no art.4 n4, ns encontramos uma norma de conflitos
que apesar de tudo uma norma subsidiria, mas que remete para a lei da
conexo mais estreita, ainda que a ttulo subsidirio, mas essa a lei
competente.
Ora, noutros casos, encontramos normas que remetem para a lei da
conexo mais estreita, mas no com esta funo de determinar, ainda que a
ttulo subsidirio, o direito competente.
Aparecem-nos normas que remetem para a lei da conexo mais estreita,
mas com uma funo correctiva, e essas normas so precisamente as
clusulas de excepo.
O que que acontece numa clusula de excepo?
Encontramos a remisso para a lei da conexo mais estreita, com o
intuito de afastar a aplicao de uma outra lei que a lei primariamente
competente.
A clusula de excepo pode definir-se como a norma jurdica que em
funo das circunstncias do caso, atribui competncia a uma lei em
detrimento de outra, por virtude de existir uma conexo manifestamente mais
estreita com a primeira lei.
H clusulas de excepo no nosso ordenamento jurdico s que essas
clusulas de excepo, segundo parte da doutrina, so apenas especiais. Por
exemplo:

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H pouco vimos o art.4 n4, mas no art.4 n3 do Roma I encontramos


uma clusula de excepo. O art.4 n1 e n2 dizem qual que a lei
competente para certos contratos. Melhor. O art.3 diz que a lei competente a
lei escolhida. O art.4 vem dizer que no havendo escolha de lei, a lei
competente esta, n1 e n2.
Ora, o n3 vem dizer que caso resulte claramente do conjunto das
circunstncias do caso, que o contrato representa uma conexo
manifestamente mais estreita com um pas diferente do indicado nos n 1 e 2,
aplicada a lei desse outro pas.
Isto uma clusula de excepo.
Uma lei que diz; no se aplica a lei designada como originariamente
competente, mas aplica-se outra, se resultar do conjunto das circunstncias,
que existe uma conexo manifestamente mais estreita com esta outra lei.
isto que est no art.4 n3 no Reg. Roma I.
E isto que aparece em vrias regras de conflitos do Reg. Roma II.
Neste encontramos vrias clusulas de excepo.
Vejam o art.4 n3, o art.5 n3, o art.10 n4, o art.11 n4, o art.12 n2
al.c).
A terminologia sempre a mesma, se resultar claramente do conjunto
das circunstncias do caso, que a obrigao extracontratual tem uma conexo
mais estreita com um pas diferente, essa a lei competente.
Portanto, como esto a ver, a clusula de excepo directamente
influenciada pelo princpio da conexo mais estreita, na sua vertente restritiva,
porque se utiliza um conceito designativo indeterminado, porque se defere para
o aplicador do direito, a anlise das circunstncias do caso, e a deciso sobre
qual que a conexo mais estreita.
E vm tambm que, a clusula de excepo uma clusula correctiva,
como certa doutrina diz, uma clusula de desvio ou de salvaguarda, ou
ainda, numa outra acesso, uma escapatria rigidez do direito de conflitos.
Por isso se diz que, o direito de conflitos hoje em dia j no um direito
rgido como era h 100 anos atrs, um direito de conflitos flexvel.

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Aula de DIP de 14/4/15

Na aula passada terminei a matria da fraude lei. Quanto clusula de


excepo, faltam dizer duas ou trs coisas. As normas que dei como exemplos
na ltima aula, so exemplos de clusulas de excepo especiais. O professor
Moura Ramos dizia em relao a algumas parecidas com estas (pois estas
ainda no existiam) que eram clusulas de excepo especiais abertas, isto
para contrapor com as que ele designou como clusulas de excepo
especiais fechadas. Por exemplo, no nosso ordenamento jurdico existiria uma,
a do artigo 45/3 do CC. Vocs j conhecem este artigo, no n1 em matria de
responsabilidade civil extracontratual manda aplicar a lei do lugar da prtica do
facto, no n 2 manda aplicar a lei do lugar do efeito lesivo, e no n 3 manda
aplicar a lei da nacionalidade comum ou a lei da residncia habitual comum.
Ora, a aplicao da lei da nacionalidade comum do agente e lesado ou a
residncia habitual comum do agente e lesado, diz o professor Moura Ramos,
consubstancia uma clusula de excepo. Porqu? Porque o que acontece no
45/3 , bem vistas as coisas, o afastamento da aplicao das leis designadas
no n1 e 2, em benefcio da lei da nacionalidade comum ou da residncia
habitual comum. S que aqui no encontramos nenhuma norma a dizer que se
aplica, em detrimento do n1 e 2, a lei da conexo mais estreita. Encontramos
uma norma a dizer que se aplica a lei da nacionalidade ou residncia habitual
comum. Ou seja, foi o prprio legislador que disse, em abstracto, priori, qual
era a conexo que ele entendia ser a da conexo mais estreita. No deixou
isso para o aplicador do direito. Por isso que o professor Moura Ramos diz
que esta uma clusula de excepo fechada porque no se remete em
abstracto para a lei do estado com que se manifesta uma conexo mais

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estreita, antes, pelo contrrio, o prprio legislador diz qual . Em todas estas
clusulas de excepo (agora voltando para aquelas que so as normais, as
abertas) encontramos por um lado a caracterstica da manifesta
excepcionalidade, e por outro lado, a remisso, sempre, para as circunstncias
do caso. isto que se pretende do julgador, que aprecie todas as
circunstncias do caso, pondere todos os elementos de conexo, para ver se
deve ou no aplicar uma ou outra lei com o qual existe uma conexo
manifestamente mais estreita. Tem de ponderar os factores de conexo
objectivos e subjectivos (lugar do facto, do dano, da celebrao do contrato, da
execuo do contrato, lugar da nacionalidade das partes, residncia habitual).
Em certos casos no tnhamos isto de forma expressa no nosso ordenamento
antes do regulamento Roma II. Em certos casos, o legislador obriga
ponderao, como elemento para determinar a conexo mais estreita, no s
destes elementos que vos falei mas tambm de elementos de outro tipo. No
artigo 4/3 do regulamento Roma II, diz-se que pode existir uma conexo
manifestamente mais estreita com a lei aplicvel a uma relao contratual prexistente entre agente e lesado. Ora, prev-se uma clusula de excepo, mas
depois acrescenta-se que pode existir uma conexo manifestamente mais
estreita com a lei que regula uma relao pr-existente entre o agente e o
lesado. Quem vai aplicar a norma que tem de ver se existe ou no. Que
hipteses se tm verificado aqui? Exemplo tradicional, o dano causado ao
lesado no mbito de um contrato de transporte, a pessoa que apanha um txi,
que transportada pelo taxista, sofre um acidente que decorre da violao de
regras de trnsito pelo taxista. Mas esse acidente produz um dano que
simultaneamente decorre da violao do contrato. O que acontece nestes
casos que a responsabilidade extra contractual tem tambm ela origem num
facto que simultaneamente constitui violao do contrato, de uma relao prexistente entre as partes. Aquilo que se diz neste artigo que nestes casos
pode justificar-se aplicar responsabilidade extracontratual a lei que regula o
contrato. No uma presuno inilidvel.
Falta dizer a este propsito apenas uma coisa. J vos dei vrios exemplos de
clusulas de excepo especiais que existem no nosso ordenamento jurdico.
Especiais porqu? Porque em todos aqueles exemplos que vos dei respeitam a
certa matria. Vejam as clusulas do Roma I que respeitam aos contratos s,
as do Roma II que respeitam apenas s obrigaes no contratuais. Por
exemplo, no h clusula de excepo que eu conhea em matria de lei
aplicvel s sucesses. Mas no existe em Portugal uma clusula de excepo
de ordem geral? Isto , que valha para a aplicao de todo o direito de
conflitos? Ai digo-vos que no. Expressamente no est prevista nenhuma.
Noutros ordenamentos jurdicos h normas que preveem clusulas de
excepo de ordem geral, por exemplo a lei de DIP Suia no seu artigo 15 o

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direito designado por qualquer norma de conflitos pode excepcionalmente no


ser aplicado se atendendo ao conjunto das circunstncias for manifesto que a
situao tem apenas uma ligao tnue com a lei designada e se apresentar
uma ligao substancialmente com uma outra. Portanto, isto uma clusula
de excepo de ordem geral.
No entanto, doutrina mais antiga e de Coimbra, professor Ferrer Correia,
Baptista Machado, Moura Ramos, defenderam que vigorava em Portugal uma
clusula de excepo de ordem geral, implcita. Esta opinio revolucionria,
porque permite o afastamento de uma lei designada pela regra de conflitos
portuguesa em benefcio de uma outra lei. Isto, no fundo, torna todas as
normas de conflitos portuguesas flexveis. Esta doutrina justificava isto com a
prpria concepo que tm sobre o direito de conflitos, e com o facto de as
normas de conflitos, serem por virtude disso, instrumentais (no so algo de
preciso, de concluso, de definitivo. So meras linhas de rumo, dizia o professor
Ferrer Correia. Linhas que orientam o intrprete enquanto isso permitir o
respeito pelos princpios e fins essenciais do direito de conflitos. Sempre que
da aplicao da norma resultar uma violao desses princpios essenciais,
designadamente, da proximidade, e da conexo mais estreita, no se deve
aplicar essa norma de conflitos e deve corrigir-se o resultado a que leva essa
norma de conflitos. Aplicando a lei do estado com a qual existe uma conexo
mais estreita).
Felizmente esta doutrina tem passado despercebida nos nossos tribunais.
Felizmente, pois penso que uma coisa haver uma norma como aquela que
est na lei suia (com critrios definidos), outra coisa , com base num
raciocnio meramente dogmtico como este da escola de Coimbra, sem
critrios seguros. Dar origem a uma insegurana muito grande. O professor
Lima Pinheiro, recusa-se a seguir esta opinio. Neste momento no existe
nenhuma clusula deste gnero.

A matria seguinte a das normas de aplicao imediata.


Esta expresso, era a expresso que aparecia em algumas normas
portuguesas e que aparece cada vez mais nos diplomas recentes. No entanto
so utilizadas outras expresses pela doutrina. Ferrer Correia, Baptista
Machado, Moura Ramos, falavam em normas de aplicao necessria e
imediata. Outros preferem falar em normas internacionalmente imperativas,
como o caso do professor Drio Moura Vicente. Lima Pinheiro recusa a
designao usada por Ferrer Correia, fala mais frequentemente na categoria
em que ela se enquadra, so as normas auto-limitadas, se bem que, como vos
vou explicar, no so verdadeiras normas auto-limitadas. Outra doutrina, utiliza
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a expresso internacional, Francesa, lois des police. As terminologias so


diferentes mas falam todos da mesma realidade. O que sucede que por
vezes a adopo de terminologias diferentes se prende com a adopo de
concepes radicalmente diferentes sobre a natureza das normas de aplicao
imediata.
A que se deve a consagrao destas normas? Duas razes essenciais. Por um
lado o intervencionismo do Estado. Por isso elas aparecem muito no domnio
do direito da economia, concorrncia, ambiente, etc. Por outro lado, o
protecionismo do Estado. Por isso, aparecem normas deste tipo em matria de
proteco do consumidor, do trabalhador, ou do investidor, no institucional,
nos mercados de aces de valores mobilirios. A identificao desta categoria
de normas para direito foi feita por um autor grego que vivia na Frana. Em
Portugal, quem mais estudou a questo foi o professor Marques dos Santos.
Depois da sua tese tendeu a chamar-se em Portugal normas de aplicao
imediata, pelo menos na legislao. Estas normas levam aplicao de outra
lei. Elas aplicam-se de uma forma diferente daquela que resulta do direito de
conflitos.
Pode acontecer, por exemplo, que de acordo com o artigo 3 do regulamento
Roma I, num contrato celebrado entre um portugus que vive em Portugal e um
espanhol que vive na Espanha, escolham como competente a lei francesa.
Mas se houver uma norma de aplicao imediata portuguesa a reclamar
aplicao, ento aplica-se essa norma apesar de no ser parte do direito
competente. Portanto, estamos a falar de normas que se aplicam fora dos
termos que prescrevem as normas de conflitos gerais. Podia, por exemplo,
estar em causa a proteco do consumidor.
Agora, um exemplo concreto. O artigo 23/1 das clusulas contratuais gerais,
diz-nos que independentemente da lei escolhida para regular o contrato se
aplicam as normas materiais presentes nesta seco desde que haja uma
conexo estreita com o ordenamento jurdico portugus. Ora, isto faz destas
normas materiais, normas de aplicao imediata. Aquelas normas que
prescrevem a obedincia a requisitos nacionais de produo de materiais
podem ser normas de aplicao imediata mesmo que a lei competente
relativamente ao contrato seja outra.
Essencialmente, vou dar-vos a noo que foi dada pelo Professor Marques dos
Santos. Depois irei referir a doutrina do Professor Lima Pinheiro. A tese
construda por Marques dos Santos, no corresponde que maioritariamente
seguida, pelo menos nesta casa.
Ora, para Marques dos Santos, as normas de aplicao imediata so, em
primeiro lugar, normas materiais. Em segundo lugar, so normas espacialmente
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auto limitadas. Em terceiro lugar, so normas dotadas de especial intensidade


valorativa.
Os alunos tendem a confundir normas de aplicao imediata com normas de
conflitos. Mas no so. Pois as normas de aplicao imediata so sempre
normas materiais. So normas que criam direitos e obrigaes. Eu acabei de
vos dar o exemplo do artigo 23, no este que norma de aplicao
imediata, essa a norma de conflitos. Torna, pelo menos, as normas do artigo
21 e 22 normas de aplicao imediata.
So espacialmente auto-limitadas. Embora haja divergncia nesta matria.
Marques dos Santos justificava afirmao da seguinte forma: so normas que
se auto limitam no espao. Ou seja, so normas que detm um mbito de
aplicao no espao diferente daquele que resulta do direito de conflitos geral.
Aplicam-se no espao de forma diferente. A lei aplicvel ao contrato pode ser a
lei espanhola se as partes assim escolherem mas o artigo 23 diz que se
devem aplicar os artigos 21 e 22 se houve conexo estreita com a ordem
jurdica portuguesa. Ora, estas normas aplicam-se fora daquilo que
designado pela norma de conflitos geral. Por isso que so auto-limitadas no
espao. O professor Ferrer Correia dizia que estas normas tm uma vontade
de aplicao geral diferente daquela que resulta do sistema do direito de
conflitos. E o professor Moura Ramos dizia que o seu mbito de aplicao no
definido a partir do direito de conflitos geral, mas sim a partir de elas prprias.
Mas como que feita essa auto-limitao no espao? Atravs de normas de
conflitos unilaterais especiais ad hoc. J sabem que h regras de conflitos
bilaterais e unilaterais. Dentro das unilaterais h as gerais (em Portugal no h
nenhuma), as especiais (por exemplo, o artigo 28/1 do CC) e as especiais ad
hoc. O artigo 23/1 da lei das clusulas contratuais gerais um exemplo de
uma norma especial ad hoc. regra de conflitos? Sim. Porque diz em que
termos se aplicam determinadas normas materiais no espao, desde logo o
artigo 21 e 22. norma de conflitos unilateral? Sim, pois diz apenas que as
normas desta seco, isto , da lei portuguesa, se aplicam em determinados
termos. Portanto, remete apenas para o direito portugus. especial ad hoc?
Sim, pois uma norma que respeita a preceitos claramente individualizados.
Estas normas de conflitos unilaterais especiais ad hoc que delimitam o mbito
de aplicao no espao das normas materiais umas vezes so expressas,
outras implcitas. O artigo 23/1 um exemplo de uma norma expressa. H
outros casos, mas na maioria dos casos elas esto implcitas. S podem ser
detectadas pelo intrprete analisando a norma material em causa ou as
normas materiais em causa. Quer num caso quer noutro nunca se deve
confundir a norma material com a norma de conflitos. Como se detectam as
normas implcitas? Marques dos Santos dizia que por via interpretativa a partir
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do objecto, dos fins, e do contedo das normas materiais em causa. por essa
forma que se h-de encontrar depois a norma de conflitos unilateral implcita.
Por exemplo, do artigo 53 da CRP que probe os despedimentos sem justa
causa, a doutrina retira daqui uma norma de conflitos especial unilateral ad hoc
implcita (atende-se aos fins da prpria norma) que determina a aplicao desta
norma, isto a proibio de despedimentos sem justa causa, se o contrato for
executado em Portugal ou se for celebrado por trabalhador portugus com
residncia habitual em Portugal com estabelecimento sediado em Portugal mas
que o trabalho ser efectuado no estrangeiro. Nesta ltima hiptese j mais
duvidoso, mas pelo menos no que toca aos contratos de trabalho para serem
executados em Portugal, mesmo que a lei aplicvel ao contrato de trabalho
seja outra, sempre proibido o despedimento no havendo justa causa.
Mesmo que a um contrato de arrendamento possa ser aplicado direito
estrangeiro o despejo h-de fundamentar-se nas causas previstas no direito de
arrendamento portugus desde que o imvel esteja situado em Portugal.
A maioria das normas de aplicao imediata so aplicadas nos termos das
normas de conflitos unilaterais especiais ad hoc implcitas. As regras de trnsito
que vigoram em portugal so aplicadas em Portugal, mesmo que a lei aplicada
situao em causa, por exemplo numa situao de responsabilidade extracontratual, seja uma lei estrangeira.
Agora, o que que significa a auto limitao no espao? Ainda estamos a
analisar a segunda caracterstica. Para o professor Marques dos Santos,
significava que as normas de aplicao imediata s se aplicavam,
exclusivamente, nos termos das normas de conflitos unilaterais especiais ad
hoc que as acompanhavam (a estas, designava como regras de
acompanhamento). S tm um mbito de aplicao, que o necessrio. Ou
seja, como s se podem aplicar nesses termos no podem aplicar-se mesmo
que o direito de conflitos geral remeta para a ordem jurdica a que pertena se
a norma de conflitos especial no ordenar a sua aplicao. No possvel
distinguir o mbito de aplicao possvel do mbito de aplicao necessrio.
Isto , mesmo que a norma de aplicao imediata faa parte do direito
competente, ela no se aplica se a norma de conflitos unilateral especial ad
hoc que a acompanha disser que no se deve aplicar. Portanto, por isso que
s se deve aplicar nesses termos.
Porque que isto assim? Porque o professor Marques dos Santos dizia que
as normas de aplicao imediata so normas dotadas de especial intensidade
valorativa. Isto , normas que esto ao servio dos interesses do Estado. No
precisa ser um interesse de vida ou morte. At pode ser um interesse acidental,

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momentneo. Basta ser um interesse que o prprio estado considere


fundamental.
Aquele autor que vivia em frana, dizia que as normas de aplicao imediata
eram aquelas cuja observncia era essencial para a salvaguarda da
organizao poltica, econmica e social do estado. Marques dos Santos
inspirou-se nesta concepo embora dizendo que era demasiado restritiva. Os
interesses do estado ao servio dos quais esto as normas de aplicao
imediata no tm que ser apenas estes, podem ser ainda outros.
Ora, precisamente por esta razo, que o professor Marques dos Santos
delimita o seu mbito de aplicao no espao daquela forma. por isso que
diz que as normas de aplicao imediata s podem aplicar-se nos termos em
que a norma de conflitos que as acompanha diz que se devem aplicar. S se
aplicam na medida em que tutelem esse interesse do estado. A medida
ditada pela norma de conflitos unilateral especial que a acompanha e no pela
regra de conflitos geral.
Esta caracterstica, levou tambm o professor Marques dos Santos a concluir
que as normas de aplicao imediata constituam um mtodo prprio do DIP,
ao lado do direito de conflitos.
A referncia aos fins tutelados pela norma de aplicao imediata justificava
toda a doutrina do professor Marques dos Santos.
Esta teoria completamente contrariada por Lima Pinheiro e em parte por
Drio Moura Vicente.
Agora, quero chamar-vos a ateno para o artigo 9/1 do regulamento Roma I.
Vejam a proximidade absoluta desta definio com aquilo que disse o autor
estrangeiro que fiz referncia. Este artigo surge na sequncia de um acrdo
do tribunal de justia. Isto para perceberem que tudo tem uma histria.
Na prxima aula termino esta matria.

Aula terica de 16 -04- 2015


Na ltima aula estivemos a falar das normas de aplicao imediata, hoje vamos
terminar essa matria. Eu dei-vos a definio de normas de aplicao imediata
!221e dei-vos a construo que o professor MARQUES DOS SANTOS faz na
tese de doutoramento.
O que eu disse, resumindo em 30 segundos foi que para o professor Marques
dos santos as normas de aplicao imediata so normas materiais,
espacialmente auto-limitadas (h muita controvrsia nesta segunda

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caracterstica) e dotadas de especial intensidade ordenativa (referncia dos


interesses dos estados).
Destas vrias caractersticas, retirava o prof. Marques dos santos vrias
consequncias, designadamente o facto de as normas de aplicao imediata
se caracterizarem pelo seu fim,o que determinava depois a possibilidade de
identificar a norma de conflitos que delimita o mbito de aplicao no espao
da norma de aplicao imediata a partir destes mesmos fins por via
interpretativa. A auto-limitao no espao, isto , a circunstncia de a norma de
aplicao imediata s se aplicar nos termos em que a prpria norma de
conflitos o dissesse e s nestes termos e por outro lado ainda, o facto de estas
normas constiturem um mtodo prprio do DIP, que existiria ao lado do mtodo
de direito de conflitos. Pronto esta construo do professor Marques dos
santos podemos dizer que uma construo unilateralista, uma construo
pura das normas de aplicao imediata. Ela pode-se dizer que no
corresponde doutrina tradicional.
A DOUTRINA MAIORITRIA
entende, umas vezes afirmando
expressamente, outras vezes no, que as normas de aplicao imediata no
so um mtodo prprio ou um mtodo autnomo que existe ao lado do direito
de conflitos. A doutrina maioritria entende que as normas de aplicao
imediata so apenas mais uma tcnica do mtodo conflitual e portanto no so
um mtodo prprio do DIP, so apenas uma tcnica dentro do processo de
regulao indirecta. isto que diz o professor LIMA PINHEIRO. A tese do
professor lima pinheiro, embora num primeiro momento ainda se aproximasse
da tese do professor Marques dos santos, h medida que foi desenvolvendo a
sua carreira veio aproximar-se mais de uma tese de aplicao das normas de
aplicao imediata como uma nica simples tcnica do mtodo conflitual.
Para o professor lima Pinheiro, as normas de aplicao indirecta no se
caracterizam nem se podem caracterizar pelo fim. Os fins em relao aos quais
as normas de aplicao imediata esto ao servio podem ser fins essenciais
para o estado ou no, no isso que caracteriza as normas de aplicao
imediata. O que caracteriza as normas de aplicao imediata um critrio
puramente formal, que o facto de elas se aplicarem, de acordo com uma
norma de conflitos a situaes em que no seriam aplicadas nos termos das
regras de conflitos gerais. Portanto, um critrio formal, um critrio que se
traduz apenas na sua forma de actuao.
Mas se as normas de aplicao imediata no so caracterizadas pelo seu fim,
mas apenas por um critrio formal, ento daqui retira o professor lima Pinheiro
outras consequncias. E desde logo, a consequncia de que nestas normas de
aplicao imediata, nos encontramos pura e simplesmente uma manifestao
especfica do unilateralismo das normas de conflitos, porque estas normas de
aplicao imediata so mandadas aplicar de acordo com as normas de
conflitos unilaterais. Mas estas normas de conflitos unilaterais so meras
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normas de conflitos, so elas que delimitam o mbito de aplicao no espao


das normas de aplicao imediata. Portanto, para o professor lima Pinheiro,
no estamos perante um mtodo diferente, estamos perante o mesmo mtodo,
s que aqui no estamos a lidar com regras de conflitos bilaterais, mas sim
com regras de conflitos unilaterais, e dentro destas, com uma categoria
especfica de regras de conflitos unilaterais. Portanto, no h aqui mtodo
diferente, h sim uma tcnica dentro do mesmo mtodo. Trata-se de normas
que so apenas caracterizadas por este critrio formal e no por um critrio
material. Isto vai fazer com que o professor lima Pinheiro tenha uma percepo
completamente diferente sobre o sentido da auto-limitao espacial destas
normas de aplicao imediata.
O professor Marques dos santos entende que estas normas por estarem ao
servio de fins fundamentais do estado s se aplicam nos termos em que elas
dizem que se aplicam, atravs da norma de conflitos unilateral. Deve-se
respeitar, apenas e exclusivamente vontade de aplicao das prprias
normas.
Ora, o professor lima Pinheiro tem uma concepo diferente e diz que a
generalidade das normas de aplicao indirecta, porque no estamos perante
outro mtodo, mas apenas uma tcnica dentro do mesmo mtodo, tanto se
podem aplicar por fora da regra de conflitos unilateral, como por fora de
regras de conflitos gerais.
Por EXEMPLO, ns vimos nas ltimas aulas o art. 21 e 22 da lei das
clusulas contratuais gerais, So normas de aplicao imediata. O prprio
legislador diz: atravs do artigo 23. O art. 23/1 da lei das clusulas
contratuais gerais diz que estas normas de aplicao imediata aplicam-se
sempre que o contrato tenha conexo estreita com a ordem jurdica
portuguesa. Para o professor Marques dos santos, isto quer dizer que estas
normas de aplicao imediata s se aplicam se houver conexo estreita com a
ordem jurdica portuguesa, isto , as partes at podem escolher a lei
portuguesa como lei competente ao abrigo da regra de conflitos geral, mas se
no houver conexo estreita com a ordem jurdica portuguesa, estas normas
no se aplicam, porque a norma de conflitos especial diz que no se devem
aplicar ( s se devem aplicar naqueles termos e s naqueles termos).
O professor lima Pinheiro diria coisa diferente. celebrado um contrato
internacional atravs de clusulas contratuais gerais, escolhida como lei
competente a lei portuguesa, mas o contrato no tm conexo estreita com a
ordem jurdica portuguesa. O professor lima Pinheiro diz que como no
estamos a falar de um mtodo especfico, mas apenas de uma tcnica dentro
do direito de conflitos, ento as normas materiais constantes da lei das
clusulas contratuais gerais devem aplicar a lei portuguesa, ainda que de
acordo com a regra de conflitos especial (23/1 LCCG), no fosse de aplicar a

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lei portuguesa. Portanto, estas concepes completamente diferentes levam a


solues completamente diferentes.
At agora falei-vos sempre das normas de aplicao imediata do foro e dissevos que elas se aplicam ou porque h uma regra de conflitos unilateral especial
expressa como a do art. 23/1 da LCCG ou atravs de regras de conflitos
unilaterais especiais ad hoc implcitas. Ns em relao a estas regras de
conflitos do foro temos no nosso ordenamento jurdico algumas normas que em
abstracto admitem a sua aplicao. Por exemplo, o artigo 9/2 do regulamento
Roma I: As disposies do presente regulamento no podem limitar a
aplicao das normas de aplicao imediata do pas do foro. No fundo o que
isto est a dizer que, mesmo que as partes escolham a lei espanhola ao
abrigo do art. 3 do regulamento Roma I ou que seja aplicvel a lei espanhola
por fora do art. 4 ou 5, no interessa, no entanto, isto aqui no pode
prejudicar a aplicao das normas de aplicao imediata do foro. Chamo-vos a
ateno para a natureza desta norma. Como esta norma h outras, est norma
do art. 9/2 Roma I no contm normas de aplicao imediata, apenas uma
regra que autoriza a aplicao de normas de aplicao imediata, desde que
sejam normas de aplicao imediata e depois cabe ao intrprete caracterizar
as normas para ver se so normas de aplicao imediata e em que termos se
aplicam no espao.
Em algumas ordens jurdicas, h regras deste teor, mas com carcter geral,
isto , regras que permitem ao intrprete aplicar em derrogao do direito
competente, normas de aplicao imediata. Na nossa ordem jurdica no h,
temos normas deste teor para certas matrias ( contratos, Roma II, conveno
da Haia de 1973). Mas estas normas no identificam as normas de aplicao
imediata, tm uma noo, mas ns depois que temos de encontrar as normas
de aplicao imediata e se as encontrarmos depois podemos aplic-las por
fora do art. 9/2 do Roma I.
Isto que acabei de vos transmitir no a parte difcil das normas de aplicao
imediata. A parte difcil das normas de aplicao imediata a que respeita s
NORMAS DE APLICAO IMEDIATA ESTRANGEIRAS.
Imaginemos, num contrato internacional, a lei escolhida tinha sido a lei
espanhola. Mas havia aqui uma norma de aplicao imediata do foro que,
verificando-se a sua regra de conflitos, permitia a sua aplicao e podia ser
aplicada em derrogao da lei espanhola (isto uma norma de aplicao
imediata do foro, aquilo que resulta do 9/2 Roma I e 23/1 LCCG).
Mas pode suceder que, o contrato tenha conexo com a ordem jurdica
portuguesa, com a ordem jurdica espanhola e com a francesa. Mas a lei
competente era a lei espanhola, porque tinha sido a lei escolhida. Pergunta-se:
poder ser atribuda relevncia a esta norma de aplicao imediata francesa
que por hiptese o estado da execuo do contrato. O contrato celebrado
em Portugal, por um portugus com residncia habitual em Portugal, com um
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espanhol com residncia habitual na Espanha, mas o contrato para ser


executado na Frana. H aqui uma norma de aplicao imediata francesa.
Pode ser atribuda relevncia a esta norma de aplicao imediata? Vejamos,
no uma norma de aplicao imediata do foro, nem uma norma de
aplicao imediata da lei competente, uma norma de aplicao imediata de
um terceiro estado. Mas uma norma de aplicao imediata estrangeira.
A doutrina discute este problema. No princpio dizia-se que no podia ser.
Estas teses hoje em dia esto ultrapassadas. Depois apareceram orientaes
a dizer que as normas de aplicao imediata estrangeiras podem ser aplicadas
desde que faam parte da lex causae (lei competente), ou seja, poderiam ser
aplicadas apenas as da lei espanhola enquanto normas includas no direito de
conflitos. O professor Marques dos santos critica est tese, mas tende a ser a
tese MAIORITRIA. Ou melhor, hoje em dia a doutrina no se fica por aqui,
mas aceita-se normalmente que as normas de aplicao imediata estrangeiras
da lex causae podem ser aplicadas.
Mas isto no resolve o problema colocado. Quanto a isso, surgiu uma tese, que
se chama TESE DA CONEXO ESPECIAL. Esta tese defende que pode ser
atribuda relevncia aquela norma estrangeira, desde que haja uma conexo
estreita com essa ordem jurdica e desde que seja respeitada a vontade de
aplicao desta norma, isto , desde que se esteja a aplicar est norma porque
a regra de conflitos que a acompanha diz que ela deve ser aplicada. Olhando
para o exemplo de a pouco. Se existe na Frana uma norma de aplicao
imediata que tem a acompanh-la uma norma de conflitos a dizer que se o
contrato vai ser executado na Frana, aplica-se a norma de aplicao imediata
francesa.
Ora bem, como se passam as coisas ? Esta teoria da conexo especial deu
origem a normas que hoje em dia vigoram em Portugal, que permitem o
reconhecimento de normas de aplicao imediata de terceiros estados,
designadamente deu origem o artigo 7/1 da conveno de Roma, mas este
no chegou a vigorar. Mas deu origem, ainda que com uma formulao um
pouco diferente, ao artigo 9/3 do regulamento Roma I. O que encontramos
nesse artigo? Precisamente uma regra jurdica que permite o reconhecimento
em Portugal de normas de aplicao imediata de terceiros estados. Veja-se a
letra da norma: Pode ser dada prevalncia s normas de aplicao imediata
da lei do pas em que as obrigaes decorrentes do contrato devam ser ou
tenham sido executadas, na medida em que, segundo essas normas de
aplicao imediata, a execuo do contrato seja ilegal. Para decidir se deve ser
dada prevalncia a essas normas, devem ser tidos em conta a sua natureza e
o seu objecto, bem como as consequncias da sua aplicao ou no
aplicao.
A regra do art. 7/1 da conveno de Roma mais clara na influncia da teoria
da conexo especial. Esta no to clara, mas encontramos aqui
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manifestaes da teoria da conexo especial. Na conveno de Roma fazia-se


referncia s normas de aplicao imediata do pas com as quais haja uma
conexo estreita. Aqui no, diz-se logo, s se forem as normas de aplicao
imediata do lugar da execuo.
No exemplo que eu vos dei, pode ser dada relevncia as normas de aplicao
imediata do lugar da execuo, na medida em que segundo estas normas de
aplicao imediata, a execuo do contrato seja ilegal. Falta aqui a referncia
directa a vontade das normas de aplicao imediata, mas isso est implcito
quando se fala de normas de aplicao imediata. Portanto, encontramos aqui
uma norma especial que permite atribuir relevncia as normas de aplicao
imediata de um terceiro estado.
Vamos a ver, o art. 9/3 s atribui relevncia as normas de aplicao imediata
do lugar da execuo, mas isso no quer dizer que depois no se possa
atribuir relevncia a outras normas de aplicao imediata de outros lugares,
no ao abrigo do 9/3, mas ao abrigo de outras normas.
Esta norma do 9/3, podemos dizer, utilizando um pouco a terminologia do
professor Marques dos santos, uma norma de reconhecimento, mas s
respeita a matrias especiais. No art. 17 do Roma II, tambm encontramos
uma norma deste tipo. No art. 16 da conveno da Haia de 1973, tambm
encontramos uma norma deste tipo. Isto , normas especiais que atribuem
relevncia a normas de aplicao imediata de terceiros estados.
O 9/2 do Roma I diz respeito a normas de aplicao imediata do foro. O 9/3 a
normas de aplicao imediata de terceiros estados. Onde ficam as normas de
aplicao imediata da lex causae? O art. 9 no se refere a elas porque se
parte do pressuposto que elas vo ser aplicadas apenas quando fizerem parte
da lei competente.
Continuando, estas normas do 9/3 Roma I, art. 17 do Roma II ou do art. 16
da conveno de 1973, ou o art, 23/2 da LCCG so normas de
reconhecimento que dizem respeito a matrias especficas. Ento nesses
casos podemos aplicar normas de aplicao imediata de terceiros estados? E
quando no existe essa regra de reconhecimento expressa? Em certos
ordenamentos jurdicos, existem regras que em geral admitem a aplicao de
normas de aplicao imediata de terceiros estados. Na lei sua, por exemplo,
encontramos uma norma desse tipo, que diz expressamente que em qualquer
caso de referncia feita pelas leis de conflitos suas, pode ser dada
prevalncia a normas de aplicao imediata de terceiros estados (temos uma
formulao muito prxima da conexo especial). Quando assim , o intrprete
tem perfeitamente um ttulo para atribuir relevncia s normas de aplicao
imediata de terceiros estados.
No esquecendo que no nosso caso a lei competente no a l francesa, a
lei espanhola. Portanto, se no houver norma como o 9/3 do Roma I, no h
ttulo para atribuir competncia lei francesa. Nestes ordenamentos jurdicos
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em que existe esta regra de reconhecimento geral, isto no se coloca. No


nosso direito no existe.
A doutrina tem construdo doutrinas para reconhecer a atribuio de eficcia a
normas de aplicao imediata de terceiros estados, mesmo na ausncia de
uma regra de reconhecimento geral. O professor LIMA PINHEIRO defende que
isso possvel atravs de uma regra de remisso condicionada implcita,
construda no mbito de uma operao de bilateralizao. Isto , possvel o
reconhecimento atravs de um ttulo construdo pelo intrprete. E que ttulo
esse? Uma regra de remisso condicionada implcita, porque construda no
mbito de uma operao de bilateralizao.
O professor DRIO MOURA VICENTE e MARQUES DOS SANTOS criticam
uma bilateralizao, dizendo que no admissvel. O professor Drio moura
Vicente defende que o reconhecimento possvel atravs de uma ponderao
casustica luz dos valores e princpios fundamentais do direito de conflitos.
Interpretao e aplicao do direito estrangeiro:
H alguns problemas que se levantam aqui. Estamos aqui a falar da
interpretao e aplicao do direito estrangeiro competente, ou seja, estamos a
falar j de uma hiptese em que se chegou concluso de que uma regra de
conflitos remete para um direito estrangeiro. J temos um direitonestrangeiro
que competente.
Por EXEMPLO, a lei portuguesa remete para a lei espanhola luz do art. 49
CC + 31/1 CC. Fazemos a qualificao, interpretamos e concretizamos o
elemento de conexo e chegamos concluso que a lei competente a lei
espanhola. Ora, este captulo do programa diz respeito interpretao e
aplicao do direito material competente, portanto do direito espanhol.
H aqui alguns problemas. O primeiro problema o de saber se o direito
estrangeiro competente deve ser tratado como facto ou como direito. Se for
tratado como facto, preciso que as partes o aleguem e o provem nos termos
do art. 5/1 do CPC. Se for tratado como direito, ento a o juiz que deve
conhecer oficiosamente (art. 5/3 do CPC). Portanto, como devem calcular isto
uma questo muito importante.
O autor intenta a aco atravs da petio inicial, alega todos os factos, alega
que a situao uma situao privada internacional. O ru contesta e o juiz a
partir da tem a sua disposio todos os factos necessrios para decidir a
causa. D-se a audincia e encerra-se a discusso em 1 instncia. O juiz
quando vai fazer a sentena, verifica que aquilo se trata de uma situao
privada internacional, que o direito competente o direito estrangeiro ( por
fora da regra de conflitos do art. 49+31/1), mas as partes no alegaram nem
fizeram qualquer prova do direito material espanhol. Eram os artigos 852 a
854 do cdigo civil espanhol mais um diploma avulso. As partes no
entregaram qualquer documento que comprovasse isso. O que deve o juiz
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fazer? Deve tratar isto como facto ou como direito? Se for tratado como
facto,na parte que tinha interesse na aplicao do direito espanhol devia ter
feito a alegao da necessidade de aplicao do direito espanhol, por um lado,
alegao do contedo desse direito e depois provar esse direito. Ou o juiz
estar obrigado a conhecer todos os direitos do mundo? Na Inglaterra, o direito
estrangeiro tratado como facto. Em Portugal rege o o artigo 348 do CC, onde
se l:
1. quele que invocar direito consuetudinrio, local, ou estrangeiro, compete
fazer a prova da sua existncia e contedo; mas o tribunal deve procurar,
oficiosamente, obter o respectivo conhecimento.
2. O conhecimento oficioso incumbe tambm ao tribunal, sempre que este
tenha de decidir com base no direito consuetudinrio, local, ou estrangeiro e
nenhuma das partes o tenha invocado, ou a parte contrria tenha reconhecido
a sua existncia e contedo ou no haja deduzido oposio.
3. Na impossibilidade de determinar o contedo do direito aplicvel, o tribunal
recorrer s regras do direito comum portugus.
Resulta daqui que haver um nus da prova, mas tambm h um dever de
conhecer oficiosamente. Aquilo que resulta do meu ponto de vista, de forma
clara, embora haja divergncia doutrinria, que h um dever de conhecer
oficiosamente por parte do juiz. Tanto assim que nem se impe s partes um
nus de alegao (isso resulta do n.2). O juiz deve conhecer oficiosamente
mesmo que no tenha sido invocado. Portanto, nem se impe um nus de
alegao, nem se impe um nus da prova. O tribunal deve conhecer
oficiosamente assim o entendem MARQUES DOS SANTOS, LIMA
PINHEIRO, MANUEL DE ANDRADE, FERRER CORREIA, PROF. ELSA.
Agora, tambm diz esta doutrina e esta jurisprudncia que da forma como est
redigido o artigo resulta que h um nus de colaborao neste caso, que no
tem consequncias. claro que o advogado que quer ganhar o caso atravs
da aplicao do direito estrangeiro deve procurar informar o tribunal do
contedo dessas regras (estamos a falar de factos).
E se o juiz no conseguir chegar ao conhecimento do contedo do direito
estrangeiro competente? Aplica o direito portugus,nos termos do art. 348/3
do CC, porm, este artigo tem de ser articulado com o art. 23/2 CC. O 348/3
diz que se o juiz no conseguir conhecer o contedo (no determinar o direito
competente) do direito competente, aplica o direito portugus. Este artigo s se
aplica perante a real impossibilidade, demonstrada, de conhecer o contedo do
direito competente. Este artigo tem de ser articulado com o 23/2 CC porque se
o juiz no conseguir conhecer o contedo do direito estrangeiro competente,
antes de passar ao direito portugus, de passar conexo subsidiria. s se
no conseguisse este, que podia passar ao direito portugus.
Determinado o contedo do direito competente, pe-se ainda a este propsito
um outro problema. Como deve o juiz interpretar o direito competente? A
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responde o art. 23/1 do CC, onde se l: A lei estrangeira interpretada dentro


do sistema a que pertence e de acordo com as regras interpretativas nele
fixadas.
Deve interpret-lo e aplic-lo como se fosse juiz desse sistema jurdico, isto ,
dentro dos cnones de interpretao desse sistema jurdico e respeitando o
seu sistema de fontes.
Por EXEMPLO, o sistema jurdico competente o ingls. O juiz deve ter em
considerao a necessidade de respeitar o precedente, se houver precedente.
Isto aqui vale para um outro problema: o juiz chega concluso que
competente o direito espanhol, mas o ru invoca que aquela norma que o autor
quer aplicar inconstitucional a face do direito espanhol. inconstitucional na
prpria ordem jurdica em que vigora. O juiz deve conhecer a
inconstitucionalidade ou no? Depende. Ou aquela norma j foi declarada
inconstitucional com fora obrigatria geral na ordem jurdica de origem e ento
o juiz no deve aplic-la. Ou no foi e a o juiz deve agir como se fosse um
tribunal do prprio estado de origem da norma, isto , deve conhecer da
inconstitucionalidade se nesse sistema vigorar um sistema de fiscalizao
difusa. No deve conhecer se nesse estado vigorar um sistema de fiscalizao
concentrada (por exemplo na Frana), porque um juiz francs tambm no
conheceria.

DIP 21. Abril


Hoje vamos iniciar a matria da reserva da ordem pblica Internacional.
Esta matria tem a vantagem de finalmente acalmar o espirito de alguns alunos
que esto preocupados por esta altura, como questes como:
Mas o que acontece se a matria estrangeira aplicvel for muito contrria
aos nossos princpios fundamentais, temos de a aplicar? No. essa
questo que vamos resolver hoje, disso que trata a reserva de ordem pblica
internacional.
A reserva de ordem pblica internacional constitui um limite
aplicao do direito estrangeiro que em principio seria competente, o que
significa que ns nunca vamos recorrer reserva de ordem pblica
internacional nos casos em que cheguemos concluso que a lei aplicvel a
lei material portuguesa, como obvio.
E a reserva de ordem pblica internacional, tanto relevante nos
casos em que est em causa a aplicao de lei material estrangeira como
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tambm nos casos em que est em causa o reconhecimento de decises


estrangeiras ns podemos no reconhecer tambm decises estrangeiras que
sejam contrrias aos nossos princpios fundamentais, tal como tambm a
reserva de ordem pblica internacional pode ser um limite transcrio de
actos de registo civil que sejam lavrados no estrangeiro e que depois se
fossem transcritos nos termos em que foram lavrados no estrangeiro essa
transcrio seria incompatvel com as concepes tico-jurdicas ou com os
princpios fundamentais do estado do foro, e por isso em todas estas hipteses
a consequncia que essa lei no ser aplicvel ou a sentena no ser
reconhecida ou a transcrio no ser feita.
A melhor forma de perceber a reserva de ordem pblica internacional mesmo
com exemplos:
Se ns tivermos um cidado Egpcio que casado e pretende casar-se
novamente em Portugal e no se divorciou, mas o objectivo casar com uma
segunda mulher, neste caso qual era a questo em causa, era um problema
de capacidade para contrair casamento, artigo 49. E o artigo 49 + artigo 31
nmero um diz-nos que a capacidade para contrair casamento revelada pela
lei pessoal, a lei pessoal era egpcia vamos considerar que a norma egpcia
considerava-se a si prpria competente e que que iria acontecer, a lei
portuguesa iria aplicar a norma material egpcia. Chegamos ento a concluso
que aplicando a lei imaterial egpcia o senhor poderia casar pela segunda vez
estando ainda casado tendo em conta que lei egpcia permite O Casamento
poligamico pela sharia.
Segundo exemplo temos um problema de sucesso mortis causa de
um cidado estrangeiro que est a ser apreciada em Portugal por tribunais
portugueses, e Vamos admitir que queramos saber qual a lei que regula esta
sucesso por morte, nos termos do artigo 62 determina-se que aplicvel a lei
pessoal do de cujus, a a lei da nacionalidade, vamos imaginar que esta lei da
nacionalidade do de cujus Nega qualquer direito sucessrio aos filhos nascidos
fora do casamento s admite atribuio de efeitos sucessrios aos filhos
nascidos dentro do casamento. Neste caso vamos ainda adicionar mais uma
questo, que este senhor tinha filhos nascidos fora do casamento e estes filhos
at eram portugueses.
O que que iria acontecer nestas duas hipteses, era que quando se fosse
aplicar a lei particular a esta situao, ns iramos afastar a aplicao da lei
material estrangeira. Porque? Porque num caso como no outro, da aplicao
da lei material estrangeira para regular da situao iriam resultar efeitos
contrrios aos princpios fundamentais da ordem material portuguesa, E por
isso a lei material estrangeira designada neste caso no seria aplicvel.
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Agora reparem, isto um ponto muito importante, nos exemplos que eu dei
no comecei por apreciar o teor da Lei material estrangeira quando ns
falamos em reserva de ordem pblica internacional no est aqui em causa
nenhum juzo de valor relativamente lei material estrangeira, ns s vamos
afastar a aplicao da lei material estrangeira no final do processo quando
chegamos concluso que essa lei material estrangeira a aplicvel, e
quando conclumos que dessa aplicao resultam efeitos que so contrrios
aos princpios fundamentais da ordem jurdica portuguesa. E portanto a reserva
de ordem pblica internacional tem um funcionamento aposteriorista.
Vou voltar a falar disto outra vez, e este um ponto muito importante, porque
h uma tentao que costumo verificar nos alunos que uma tentao de
quando surge uma lei material estrangeira mais original, tentam entrar logo
com a reserva de ordem pblica internacional, no se entra porque at pode
dar-se o caso de ser a lei de material estrangeira a aplicvel, at pode ser uma
outra lei, pode ser a lei portuguesa, a Reserva de ordem pblica internacional
tem uma aplicao aposterioristica.
Se ns estivssemos perante um caso por exemplo: No caso do artigo
49, um cidado egpcio, a lei portuguesa remetia para lei egpcia, na hiptese
que eu dei tnhamos a lei egpcia a considerar-se competente , aplicvamos
aqui a reserva da ordem pblica internacional.
Mas vamos imaginar a seguinte situao, que a norma de conflitos egpcia
remetia para a lei portuguesa, O que que ns tnhamos neste caso, amos ter
por fora do artigo 18 n1 do cdigo civil, que L1 iria aplicar que lei? L1, e se
L1 aplica L1 no h problema. Eu estou s a chamar a ateno para quando
virem um caso em que temos uma lei No esquema que nos parece estranha,
no entrarmos logo pela reserva de ordem pblica internacional, s se no
final do processo chegarmos concluso de que essa lei material a
aplicvel.

Quais so ento as caractersticas da reserva de ordem pblica


internacional,
Desde logo trata-se de um conceito indeterminado e que deve de ser
concretizado pelo julgador caso a caso, o contedo da reserva de ordem
pblica internacional no pode ser concretizado priori, mas ns podemos
encontrar algumas caractersticas desta figura.

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Primeiro : excepcionalidade, a reserva de ordem pblica internacional


tem um carcter excepcional, como o prprio nome indica ela uma exceo
ou uma limitao aplicao da lei imaterial estrangeira competente Segundo
as regras do conflito do foro. E reserva de ordem pblica internacional no
mbito do Direito Internacional privado acaba por ser um mal necessrio,
porqu? Porque j sabemos, que a ideia que se aplique a lei que
designada pela norma de conflitos, tenta-se sempre uma abertura da ordem
jurdica do foro aos sistemas estrangeiros, E por isso que a directriz geral
esta, uma directriz geral de abertura s ordens jurdicas estrangeiras portanto a
reserva de ordem pblica Internacional s vai funcionar excepcionalmente
nestas situaes limite.
Segundo: Depois tem tambm como caracterstica actualidade, h
quem fala em relatividade temporal, atualidade porque O preenchimento do
contedo de reserva desordem pblica internacional vai se fazer alguma luz do
sentimento tico-jurdico dominante no momento do julgamento da causa. Por
exemplo: atualmente em Discriminao entre filhos legtimos E ilegtimos, ou
seja nascidos dentro ou fora do casamento em Portugal contrrio aos
princpios jurdicos da ordem portuguesa, h uns anos no era. Da esta
caracterstica da atualidade. Provavelmente aquilo que integra a reserva de
ordem pblica internacional, pode dar-se o caso de aqui uns anos j no
integrar.
Terceiro: outra caracterstica o carcter Nacional da reserva de
ordem pblica internacional, apesar do nome reserva de ordem pblica
internacional esta figura de internacional tem muito pouco, a reserva de ordem
pblica internacional na verdade constituda pelos princpios estruturantes do
ordenamento portugus, provavelmente uma das figuras que representa o
que h de mais Nacional o ncleo mais intangvel dos nossos princpios
fundamentais
Quais so ento os pressupostos de atuao da ordem pblica
internacional.
Primeiro: tem de existir uma conexo suficientemente estreita entre os
factos em apreo E o estado do foro , o estado aqui eventualmente ir aplicar a
ordem pblica internacional, isto porque os princpios fundamentais do estado
do foro s so atendidos se da aplicao da lei estrangeira resultar uma
conexo suscetvel de produzir efeitos nesse estado.
Ou seja se numa qualquer situao que no produza efeitos no estado do foro
no existe qualquer razo para fazer funcionar a reserva de ordem pblica
internacional, na prtica no vai produzir efeitos neste ordenamento. Agora
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esta conexo que se exige entre situao e o Estado do foro pode-se exigir
que seja mais estreita ou mais lassa. E ela no pode ser definida priori muito
menos podemos dizer qual a intensidade da ligao que exigida.
Aquilo que podemos dizer que a intensidade desta ligao ao Estado o foro
varia na razo inversa da importncia dos princpios violados, ou seja, se por
exemplo estiver a ser discutida em tribunais portugueses se ou no vlido
contrato de compra e venda, que o que est a ser vendido uma pessoa,
basta que esta questo seja apreciada em tribunais portuguesas para que v
funcionar a reserva de ordem pblica internacional, porque os princpios que
esto a ser postos em causa so to fundamentais para o ordenamento
jurdico portugus que no se pode admitir sequer que possa existir uma
deciso proferida em tribunais portugueses que diga, sim senhor pode-se
vender e comprar pessoas. Neste caso mesmo que a nica ligao que
existisse com Portugal fosse o facto de a deciso ser tomada por tribunais
portugueses , nos neste caso faramos sempre funcionar reserva de ordem
pblica internacional.
Outra hiptese, a situao por exemplo de um cidado britnico que faz
um testamento em que deixa todos os seus bens apenas a um dos seus filhos,
imaginem que tem quatro, esta forma de estar admissvel luz do
ordenamento ingls.
Neste caso a doutrina e a jurisprudncia tem discutido se est ou no est em
causa a questo da reserva da ordem pblica internacional, mas no limite,
mesmo que se possa admitir est em causa reserva de ordem pblica
internacional ela s poderia funcionar se existisse uma ligao muito
significativa com o ordenamento jurdico portugus, porque neste caso os
princpios que esto a ser colocados em causa no so to significativos.
O Professor Ferrer Correia utiliza uma imagem interessante, que a imagem
da poluio, se ns tivermos uma situao que como o primeiro exemplo que
eu dei, que o do contrato de compra e venda de uma pessoa esta uma
situao que juridicamente seria to txica para o ordenamento jurdico
portugus que se ela produzisse efeitos c era completamente inadmissvel,
era como se fosse cido sulfrico e que uma nica gota polua todo o
ordenamento jurdico, e por isso exigi-se uma ligao tnue com ordenamento
jurdico portugus, que suficiente para que funcione a reserva de ordem
pblica internacional.
Noutros casos em que os princpios que estejam a ser postos em causa no
sejam to fundamentais, temos o exemplo do senhor que deixou todos os seus
bens a um dos filhos, podemos dizer como se funcionasse ali um pouco de
monxido de carbono seja dos escapes dos carros, s se for em muita
quantidade que polui verdadeiramente o ordenamento jurdico portugus. No

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caso seria precisa uma ligao muito estreita para nos entendermos que estes
efeitos iriam intoxicar e no poluir, o ordenamento jurdico portugus.
Depois tem de haver uma ligao entre a situao e o estado do foro e tambm
se exige um juzo de compatibilidade entre o resultado da aplicao da lei
estrangeira e os princpios fundamentais do Direito do foro. Volto a repetir
o que est em causa no o contedo de lei estrangeira, O que est em
causa so os efeitos que aplicao dessa lei estrangeira ir ter no
ordenamento jurdico portugus.
Portanto ns no vamos avaliar em abstrato a lei estrangeira, ns vamos
apreciar os efeitos que resultam da aplicao dessa lei estrangeira
situao concreta.
Quais so os efeitos da reserva de ordem pblica internacional:
Primeiro: existe o efeito primrio que consiste no afastamento das normas em
princpio competente, quando funciona a reserva de ordem pblica
internacional consequncia imediata que no aplicada, afastada.
Segundo: Depois h um efeito secundrio eventual que o seguinte, do
afastamento dessa lei material estrangeira resultar uma lacuna essa lacuna vai
ter de ser integrada em princpio ela vai ser integrada recorrendo s normas
mais apropriadas da lei material estrangeira, se houver outras que sejam
apropriadas, se no encontrarmos regras apropriadas na lei material
estrangeira em princpio poder ser aplicada a lei material do foro. Isso o
caso de Portugal, noutros pases como o caso de Portugal aplicada a lei
subsidiria.

Direito vigente no ordenamento jurdico portugus, ns temos vrias


disposies que regulam a reserva de ordem pblica internacional, por
exemplo, e as situaes que vou referir prendem-se com conflitos de leis, no
direito portugus temos ento uma reserva de ordem pblica internacional no
art.22 do CC. Mas tambm est consagrada No artigo 16 da Conveno de
Roma, artigo 21 do regulamento Roma I, art 26 do Regulamento Roma II, no
art 12 do regulamento Roma III, no art 35 do regulamento Roma V.
Isto porque tal como ns vimos, no que respeita aos ordenamentos jurdicos
complexos, se estiver em causa a aplicao de regras de conflitos do nosso
cdigo civil ns aplicamos as disposies do nosso cdigo civil, o mesmo se
passa no que respeita reserva de ordem pblica internacional ou seja, se ns
aplicarmos as normas de conflitos do nos CC e chegarmos concluso que
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aplicvel uma lei material estrangeira contrria aos nosso principios


fundamentais vamos aplicar o art22, mas se ns tivermos a tratar por
exemplo, na hiptese que vos dei, no contratos de compra e venda de uma
pessoa, se aquilo que est em causa so as obrigaes resultantes do contrato
de compra e venda de uma pessoa estamos perante obrigaes contratuais,
que fazemos? Aplicamos o regulamento RomaI, chegando concluso que a
lei aplicvel era a lei do pas X que determinava que as pessoas podiam ser
compradas e vendidas, e amos afastar a aplicao dessa regra recorrendo ao
art 21 do regulamento Roma I, quando aplicamos o Regulamento Roma I
tambm aplicamos a reserva de ordem pblica internacional, e
consecutivamente pelos diferentes regulamentos, mas nada de misturar as
regras dos diferentes diplomas.

No domnio do reconhecimento de sentenas tambm encontramos regras que


impedem o reconhecimento de sentenas estrangeiras quando elas contrariem
a reserva de ordem pblica internacional No novo Cdigo do processo Civil por
exemplo no artigo 980 alnea F) , tambm temos regras atualmente no
regulamento 1215/2012 que tambm afasta as decises de reconhecimento de
sentenas estrangeiras quando elas contrariem a reserva da ordem pblica
internacional. No mbito do nosso curso Como ns no abrangemos a matria
de reconhecimento de sentenas, vamos ficar essencialmente com, Os artigos
22 do Cdigo Civil e os artigos dos regulamentos europeus.
Artigo 22 n 1 determina : no so aplicveis Os preceitos da Lei estrangeira
indicados pela norma de conflitos quando essa aplicao envolva ofensa dos
princpios fundamentais da ordem pblica internacional do Estado portugus.
O disposto neste artigo permite ento confirmar que a interveno da reserva
de ordem pblica internacional no importa aqui qualquer valorao de
contedo da lei estrangeira mas apenas o resultado da sua aplicao ao caso
concreto, isto que se retira do n 1 quando se refere situao em que a
aplicao da lei estrangeira envolva essa ofensa, ou seja no a lei
estrangeira vista em abstracto a lei estrangeira aplicada ao caso concreto e
os efeitos que da resultam.
Depois o 22 n2 vem contemplar a situao em que a no aplicao da lei
estrangeira gera uma lacuna, porque reparem ns podemos ter situaes em
que da aplicao da lei estrangeira no resulta qualquer lacuna.
exemplo: Vamos imaginar por exemplo que estamos perante uma
situao em que aplicvel a lei do pas X matria de capacidade matrimonial
e de acordo com a lei do pas X determina-se que pessoas de diferentes etnias
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no podem casar umas com as outras, a situao est a ser apreciada em


Portugal e os nubentes so pessoas de diferentes etnias, o que vai acontecer
neste caso, vamos imaginar a lei material estrangeira probe, uma norma
proibitiva, o casamento entre pessoas de diferentes etnias, o que que ns
vamos fazer neste caso, esta proibio contrria aos nossos princpios
fundamentais, o que que o conservador do registo civil vai fazer?
Vai afastar esta lei material estrangeira quando a afasta, est a afastar a
proibio, est resolvido, no temos lacuna, a nica coisa que foi precisa aqui,
foi retirar a proibio. Retirando a proibio as pessoas j se podem casar
independentemente da sua etnia. Mas podemos ter casos em que ficamos de
facto com uma lacuna.
Por exemplo vamos imaginar que pela lei material estrangeira que
aplicvel que determina por hiptese que a idade para casar, imaginemos nas
meninas aos quatro anos, e nos meninos aos seis anos de idade, ns temos
aqui uma norma material estrangeira que uma vez mais contrria aos nossos
princpios fundamentais, neste caso O que vamos fazer afastar esta norma
material que estabelece esta idade nbil, mas neste caso vamos ficar com uma
lacuna, ficamos sem saber qual a idade Com que as pessoas se podem
casar E ento aqui temos um nmero dois a dar-nos resposta a esta questo.
O que ele nos diz que so aplicveis a estes casos, casos de lacunas, por
afastamento da lei estrangeira, As normas mais apropriadas da legislao
estrangeira competente, ou seja o que teramos de fazer era perguntar se
existem outras normas uteis na leiomaterial estrangeira que ainda assim,
fossem adequadas para resolver esta situao.
Neste caso parece-me que no, esta era a regra que existia portanto neste
caso no existindo normas materiais estrangeiras daquela lei que fossem
adequadas ento temos ultima soluo que a que est consagrada no
nmero dois parte final.
Que se no encontrarmos essas normas mais
apropriadas da legislao estrangeira competente iremos aplicar as regras
competentes do direito interno portugus.
Reparem, o recurso s regras
do direito interno portugus
mesmo ao ultima soluo, mas a soluo que temos de encontrar porque o
juiz tem sempre de julgar e se no aplica lei material estrangeira ento em
ltimo caso tem de aplicar a lei material portuguesa porque no consegue
encontrar resposta.
Porqu desta soluo, porque ainda assim se tenta respeitar quilo que foi
designado pela norma de conflitos, Se norma de conflitos determinou que era
aplicvel a lei do pas X ns vamos tentar aplicar a lei do pas X mesmo
expurgando a norma que produz efeitos contrrios aos nossos princpios
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fundamentais mas se expurgando essa norma ficarmos com uma lacuna, ainda
assim vamos tentar encontrar nesse pas X Se no ordenamento existe alguma
norma que possa ser adequada se ela existir essa que vamos aplicar, sou se
ela no existir que aplicamos As normas materiais portuguesas esta a
ltima soluo.
A Prpria harmonia internacional de solues est aqui tambm plasmada,
porque tenta-se aplicar a lei que foi designada pela norma de conflitos de leis.
Os regulamentos Roma I, II, III e V conforme eu referi tambm disciplinam
interveno da reserva de ordem pblica internacional, estas disposies, j se
sabe prevalecem sobre o artigo 22 do Cdigo Civil mas elas tambm s tero
aplicao Se os respetivos regulamentos se aplicarem. Entre as disposies
dos regulamentos que tratam da reserva da ordem pblica internacional no h
diferenas muito significativas. Por exemplo no regulamento Roma I No artigo
21 determina o seguinte a aplicao de uma disposio da lei de um pas
designada pelo presente regulamento sou pode ser afastada Se essa aplicao
for manifestamente incompatvel com a ordem pblica do foro.
Qual a diferena que encontramos entre esta disposio do artigo 22 do
Cdigo Civil encontramos apenas o manifestamente. H quem diga que este
manifestamente vem aumentar ou Estabelecer um critrio de maior exigncia
no sentido da excepcionalidade do funcionamento da reserva da ordem pblica
internacional, porque os prprios regulamentos no so aplicveis apenas num
estado, mas so aplicveis em todos os Estados-membros da Unio Europeia.
Eu parece me todavia que este manifestamente apenas est a sublinhar o
carcter de excepcionalidade conforme tambm j tnhamos visto no
ordenamento jurdico portugus portanto em bom rigor eu diria que ele pelo
menos relativamente ao nosso artigo 22 a forma como ns interpretamos e
parece-me que ele no acrescenta muito mais, porque ns tambm no
ordenamento jurdico portugus entendemos O artigo 22 Como tendo carter
excepcional e s o aplicamos quando a aplicao da lei imaterial estrangeira
for de facto incompatvel com os princpios estruturantes do ordenamento
jurdico portugus.
A pergunta que se coloca aqui tambm com respeito a estas questes, a de
saber se a ordem pblica estar a relativizar-se ou se no fundo comeam
a aceitar nos vrios pases realidades jurdicas que seriam
tendencialmente contrrias a ordem pblica.
A verdade que a reserva da ordem pblica internacional exige sempre que se
faa uma interpretao actualista teremos de ver o que que a cada dia
integra a Reserva de ordem pblica internacional e a verdade que cada vez
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mais os pases tendem a ter uma maior abertura a outras realidades que se
calhar antes no teriam.
Mas depois existem aqui umas figuras um pouco sui generis que resultam da
realidade das vrias sociedades, Por exemplo o casamento poligmico
contrrio aos princpios fundamentais da ordem jurdica portuguesa por vrias
razes, mas desde logo h um indcio importante que a poligamia em
Portugal nada mais nada menos do que crime, partida h-de ser contrria
aos nossos princpios fundamentais, e por isso o casamento poligmico no
permitido na maior parte dos pases ocidentais, Incluindo em Portugal.
Mas isto no significa que no se posso reconhecer alguns efeitos do
casamento poligmico, esta questo colocou-se muito em Frana por causa da
imigrao do Magreb e consequentemente com casamentos poligmicos.
Qual foi ento a questo que se colocou, S se reconhecia o primeiro
casamento, O primeiro casamento no tem mal, imaginemos que um cidado
egpcio vem a Portugal casar e O primeiro casamento por isso no h
problema aplica-se a lei egpcia.
Temos ento a situao de um senhor que egpcio vem a Portugal casar, Ele
solteiro o que que o conservador vai fazer? Art 49 aplicar lei material
egpcia, Quando aplica a lei material egpcia, o que que ela diz: que o homem
pode ter at quatro mulheres, Esta lei egpcia aplicada a este caso vai ter como
efeitos, o qu? O senhor pode casar com aquela senhora, Efeito, ele vai se
casar, ele era solteiro, isto produz algum efeito contrrio a nossa reserva da
ordem pblica internacional? No! Ele permite um casamento, est tudo bem.
O problema se depois ele se quiser casar outra vez sem se divorciar da
primeira, da da aplicao da lei egpcia j vai resultar, o qu, um segundo
casamento isto a reserva de ordem pblica internacional j no vai permitir.

Agora, podamos ter este mesmo senhor egpcio que j vem para
Portugal com quatro mulheres, por exemplo com quatro casamentos que so
admitidos no Egipto . Neste caso O nico casamento que vai ser reconhecido
ser o primeiro casamento os outros no.
Agora imaginem aqui que h um problema, segunda a Terceira ou quarta
mulher pedem uma penso de alimentos, Neste caso apesar de os
casamentos seguintes no serem reconhecidos podero ser reconhecidos
alguns efeitos desses casamentos, No sentido de neste caso atribuir
eventualmente uma penso de alimentos a estas senhoras, ou no caso de ele
eventualmente vir a falecer, Se ele morrer sou uma que herdeira!? Ento e
as outras? Aqui tambm podero ser admitidos que estes casamentos
seguintes possam produzir alguns efeitos, O casamento em si no
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reconhecido, mas admita-se a produo de alguns efeitos, No fundo do prprio


sentido de justia o exige. Neste caso fala-se em efeitos cumulados de reserva
Da ordem pblica internacional este um efeito acumulado.
J agora ia me esquecendo, voltando um pouco atrs , quando falamos do
artigo 22 nmero dois do cdigo civil, Em que se diz que se da aplicao da lei
estrangeira resultarem efeitos contrrios aos nossos princpios fundamentais,
afastamos a lei estrangeira mas ainda vamos primeiro tentar descobrir uma
soluo nessa mesma lei estrangeira e s em ltimo caso que vamos aplicar
a lei material portuguesa. Est a subjacente aquilo a que chamamos princpio
do mnimo dano, mnimo dano a que lei, lei material estrangeira que
designada e aplicvel.
Depois pode-se facilitar, para compreender a reserva de ordem pblica
internacional a delimitao de fronteiras relativamente a outras figuras.
Reserva de ordem pblica internacional distingue-se por exemplo da fraude
lei, porque enquanto a reserva de ordem pblica internacional se funda na
inadmissibilidade do resultado da aplicao da lei estrangeira a sano da
fraude lei funda-se na rejeio de conexes artificialmente criadas pelas
partes, na fraude lei o que est em causa so as conexes que so artificiais.
E aqui o que est em causa mesmo a aplicao desta lei estrangeira.
Depois tambm a reserva de ordem pblica internacional conduz ao
afastamento da lei estrangeira enquanto que fraude a lei pode ter como
consequncia a no aplicao quer da lei estrangeira quer quer da Lei do foro
depende da forma Como o elemento de conexo tiver sido manipulado.
Reserva de ordem pblica internacional tambm se distingue das normas
de aplicao imediata, nos casos das normas de aplicao imediata so
normas que no fundo elas prprias delimitam as normas materiais e elas
prprias delimitam o seu campo de atuao do espao atravs de normas de
conflito volta e elas refletem um determinado intervencionismo do Estado so
normas que por regra apresentam essa caracterstica. No entanto As normas
de aplicao imediata representam uma cedncia do prprio direito de conflitos
ou seja, elas aplicam-se no fundo sem atender ao que diz o direito de conflitos
porque elas prprias tem uma vontade de aplicao.
Na reserva de ordem pblica internacional aquilo que se tem em vista
diferente, porque elas s vo funcionar em situaes em que ns aplicamos as
normas de conflitos e chegamos a concluso que aplicvel uma determinada
norma estrangeira e que essa sim contrria aos princpios fundamentais. As
duas figuras tem uma forma completamente diferente de funcionar.
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Depois h ainda uma distino importante que entre reserva de ordem


pblica internacional e reserva de ordem Pblica Interna, reserva de ordem
pblica internacional o que temos estado a ver, No fundo o que que integra
a reserva de ordem pblica internacional? Os princpios fundamentais
estruturantes do ordenamento jurdico portugus.
Reserva de ordem Pblica Interna composta por todas as disposies que
so imperativas, injuntivas ou seja aquelas que no sejam supletivas. O que
que ns vamos ver, vamos verificar que reserva de ordem Pblica Interna
composta por todas as regras materiais que no so supletivas , ou seja todas
aquelas que so imperativas ou injuntivas depende da terminologia que o
professor de introduo ao estudo do Direito tiver utilizado, isso que integra a
reserva de ordem Pblica Interna.
Imaginem reserva de ordem Pblica Interna que o conjunto de todas as
disposies materiais quem no so afastveis pela vontade das partes, dentro
destas h umas que integram os princpios fundamentais do ordenamento
jurdico portugus e estas so muito mais restritas, so muito mais limitadas.
Nem todas as disposies imperativas do ordenamento jurdico portugus
integram a reserva de ordem pblica internacional, a Reserva de ordem pblica
internacional muito mais limitada do que a reserva de ordem Pblica
Interna.

Posto isto passamos ento ao ponto seguinte, e o ponto seguinte o da lei


pessoal das pessoas singulares.
Terminarmos com a reserva de ordem pblica internacional matria sobre A
parte geral E vamos ento entrar na parte especial.
Hoje comeamos ento com a matria da lei pessoal das pessoas
singulares, e o Cdigo Civil abre ento a Seco respeitante s normas de
conflitos com a previso do artigo 25, e este artigo est integrado na
subseco primeira que trata do mbito e determinao da lei pessoal E tem o
artigo 25 como epgrafe "mbito da lei pessoal", O que que diz o artigo 25
diz-nos que o estado dos indivduos, a Capacidade das pessoas, as relaes
de famlia e as sucesses por morte so reguladas pela lei pessoal dos
respetivos sujeitos.
Isto significa que estas quatro matrias que temos aqui indicadas so matrias
que integram o estatuto pessoal, todas as regras em que se diz que aplicvel
a Lei pessoal integram matrias de estatuto pessoal. Mas este artigo 25 no
exaustivo h mais matrias e questes que integram o estatuto pessoal para l
destes que esto indicados no artigo 25.

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Por exemplo: artigo 26 tambm regula o incio e o termo da personalidade


jurdica e que diz um 26 nmero um: que no incio e o termo da personalidade
jurdica so fixados igualmente pela lei pessoal de cada indivduo. O artigo diznos ento que se aplica a lei pessoal.
Outro exemplo: artigo 27 que trata de direitos de personalidade qual ento
indicao que aqui temos, direitos de personalidade no que respeita sua
existncia e tutela, e s restries impostas ao seu exerccio tambm
aplicvel a lei pessoal, matria ento tambm de estatuto pessoal.
Artigo 30 tutela e institutos anlogos de proteo dos incapazes aplicada a
lei pessoal do incapaz, Matria ento tambm de estatuto pessoal.
Esta lei pessoal sabemos ns que ela vai ser concretizada pela lei pessoal, s
no sabemos por qual, mas o artigo 31 ser em princpio pela lei da
nacionalidade no ser que se trate de um cidado aptrida.
Mas o que justifica ento que estas matrias fiquem sujeitas a lei pessoal
dos indivduos?
Estas matrias que aqui referimos correspondem no essencial a
estados, qualidades e situaes jurdicas que dependem das pessoas e por
isso as pessoas tm interesse em v-las redigidas sempre pela mesma lei
independentemente do lugar em que se encontrem.
No caso portugus da lei pessoal a lei da nacionalidade, em princpio sempre
a lei da nacionalidade que vai regular estas matrias independentemente do
lugar onde as pessoas se encontrem.
Se estas matrias fossem regidas pela lei territorial, ou seja pela lei do pas
onde as pessoas se encontravam ou pela lei do foro, corria-se o risco de
quando as pessoas atravessassem fronteiras se vissem despojadas de
situaes jurdicas que foram legitimamente constitudas noutros estados.
Por exemplo uma situao de filiao que tivesse sido constituda num
estado no seria reconhecida no outro estado, o casamento que tivesse sido
celebrado num estado no seria reconhecido no outro e no valia nada.
Os prprios direitos da personalidade podem no ter no outro estado
reconhecimento, uma pessoa que considerada filha legtima pode no ser
considerada no outro estado.
Esta figura que determinaria o mbito de aplicao territorial destas leis seria
atentatria da dignidade da pessoa humana e por isso nosso ordenamento
jurdico vem ento consagrar a Aplicao da lei pessoal no caso da lei da
nacionalidade.

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Tudo isto acaba tambm vou refletir aqui uma concepo formalista do direito,
ou seja uma concepo que coloca na base da ordem jurdica a pessoa
humana e v como salvaguarda tem dignidade da pessoa humana como fim
primordial da ordem jurdica.
Ento a lei pessoal do ordenamento jurdico portugus, j sabemos, que nos
termos do artigo 31 a Lei da nacionalidade, por regra, esta soluo no
uma soluo pacfica em todos os ordenamentos jurdicos mas a soluo que
consagramos reflete basicamente a doutrina de Mancini que defendia que em
matria de estatuto pessoal devia ser aplicada a lei da nacionalidade.
H uma outra corrente que existe, doutrinria e tambm legislativa que vai no
sentido de aplicar a lei do domiclio ou da residncia habitual a matrias do
estatuto pessoal vamos encontrar esta ciso nos vrios ordenamentos jurdicos
que so os que aplicam a lei da nacionalidade a matria de estatuto pessoal, O
outros aplicam a lei da residncia habitual.

Terica de 23/04

Na aula passada comemos a matria da lei pessoal das pessoas


singulares, e vimos o que que significava estatuto pessoal, vimos que em
princpio a lei pessoal a lei da nacionalidade
Agora, a verdade que como tambm falmos na aula passada, h
duas grandes orientaes possveis, no que respeita determinao da lei
pessoal das pessoas singulares.
E Portugal seguiu a orientao de Manchini, que considera ser mais
adequada a aplicao da lei da nacionalidade.
Por seu turno, Savigny j antes considerava que em matria de estatuto
pessoal, deveria de ser regulada pela lei da residncia habitual.
O nosso legislador consagrou a regra da nacionalidade, tendo por
considerao o facto de o nosso CC. ter entrado em vigor em 1966 e a
realidade portuguesa da altura era de uma forte emigrao.
Ora bem, qual que a lei cuja aplicao garante uma maior vinculao
dos cidados portugueses no estrangeiro a Portugal?
A lei da nacionalidade, pois, mesmo que os cidados estejam
espalhados pelo mundo, a lei que vai ser aplicada em matria de estatuto

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pessoal a lei da nacionalidade, logo, a lei portuguesa, e com isto conseguese o seguinte:
Todas as questes que se coloquem em matria de estatuto pessoal,
relativamente a cidados portugueses, quer estivessem em Portugal, quer
estivessem no estrangeiro, ia ser aplicada a lei portuguesa. Conseguia-se
manter esta vinculao estreita, e para alm disso tambm se conseguia um
outro aspecto importante, que o facto de no se ter uma pluralidade de leis
aplicveis pelos juzes, ou seja, se ao invs da aplicao da lei da
nacionalidade ns tivssemos de aplicar a lei da residncia habitual, quando
estivesse, por exemplo, em causa uma questo de capacidade para contrair
casamento ou sucessrio, relativamente a portugueses nos vrios pases. Se
estivem na Venezuela aplicvamos a lei venezuelana, se estivessem no Brasil,
brasileira, e aqui, o juiz portugus, perante uma populao portuguesa
espalhada pelo mundo, ia ter de saber muitas leis materiais.
Portanto, a opo portuguesa foi justamente pela lei da nacionalidade,
que a opo tradicionalmente seguida por pases de forte emigrao.
H aqui um outro aspecto. A adopo deste critrio, nacionalidade, este
elemento de conexo nacionalidade, tem tambm uma vantagem
especialmente significativa, que a de prevenir a fraude lei, porque mais
difcil mudar-se de nacionalidade do que mudar-se de residncia habitual ou de
domiclio, portanto, este vnculo tende a ser mais duradouro.
Se ns estivermos a pensar em pases de forte imigrao, ento, a
soluo que vamos encontrar ser uma soluo diferente, ser a aplicao da
residncia habitual. Exemplo:
No Brasil por regra, em matria de estatuto pessoal aplicada a lei da
residncia habitual, porque o Brasil foi durante muitos anos um pas de forte
imigrao, existem comunidades muito significativas no Brasil de origem
japonesa, alem, italiana, portuguesa, e portanto, se no Brasil os juzes
Brasileiros tivessem de aplicar a lei da nacionalidade de um sujeito em matria
de estatuto pessoal, os juzes iam ter o problema de ter de aplicar uma
multiplicidade de leis, consoante a nacionalidade das pessoas.
Dai que, o Brasil tenda a seguir a soluo da residncia habitual.
Em Portugal a soluo que foi seguida da adopo da lei da
nacionalidade, e ns aqui, nem sequer podemos invocar que existe algum
problema de descriminao em funo da nacionalidade. Nem podia haver, nos
termos do art.12 do TUE, no pode haver descriminao dos cidados em
funo da nacionalidade. Esta regra no descrimina as pessoas em funo da

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nacionalidade, uma vez que o que se est a dizer que se aplica a lei da
nacionalidade, tenha a pessoa nacionalidade portuguesa, francesa, espanhola,
ou alem, portanto, no h por si s uma descriminao em funo da
nacionalidade.
Agora, aquilo que pode acontecer, ns j vimos quando tratmos da
relao entre o DIP e as liberdades europeias, que em alguns casos da
aplicao destas regras podero resultar consequncias no exactamente
uma descriminao em funo da nacionalidade, mas que, da aplicao destas
regras de conflitos, ou seja, que determinam a aplicao da lei da
nacionalidade, podemos ter problemas que se prendem com limitaes ao
exerccio das liberdades europeias.
No caso do Acrdo Garcia Avello, que foi decido pelo TJUE em 02 de
Outubro de 2003, Processo: C 148/2002 (a Professora tem um artigo escrito
que um comentrio a este Acrdo, que est publicado nos cadernos de
direito privado que est na indicao bibliogrfica do programa da cadeira),
neste caso, Garcia Avello, tnhamos um cidado espanhol casado com uma
cidad belga, que tiveram dois filhos (Diego e Esmeralda).
Eles registaram primeiro as crianas perante as autoridades espanholas,
e j sabemos que de acordo com a lei material espanhola, as autoridades
espanholas aplicaram a sua prpria lei e aplicaram a sua prpria lei porque; as
crianas eram filhos de um espanhol e uma belga, portanto, as crianas tinham
dupla nacionalidade de Estados Membros da UE (espanhola e belga).
Sendo que, eles at viviam na Blgica. Quando eles foram registar as
crianas, as autoridades espanholas fizeram aquilo que Portugal tambm faria,
que em caso de haver dupla nacionalidade, a nacionalidade que prevalece a
nacionalidade do estado que est em causa, ora, perante o Estado espanhol
prevalece a nacionalidade espanhola.
As autoridades espanholas registaram as crianas com a composio do
nome conforme est previsto na lei espanhola, (nome prprio, apelido do pai e
apelido da me). A seguir, os pais quiseram registar estas crianas na Blgica,
e quando o fizeram, porque as crianas tinham nacionalidade espanhola e
belga, ora, dupla nacionalidade, perante o Estado belga releva a nacionalidade
belga. De acordo com a lei belga, as crianas s podem ter nome prprio e
apelido do pai.
Pelo que aqui est descrito chegvamos concluso de que em
Portugal tudo se passaria da mesma maneira, ou seja, no haveria aqui
qualquer descriminao.

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Mas a verdade que, estas crianas estavam registadas de uma forma


perante as autoridades espanholas e com outro nome, perante as autoridades
belgas.
Consequncia, recorreram para o TJUE e o TJUE veio dizer que a
situao j tinha sido constituda luz da lei espanhola, e por isso, as
autoridades belgas tinham de reconhecer (aqui a ideia do princpio do
reconhecimento mtuo) o nome destas crianas, conforme ele tinha sido
constitudo no outro Estado Membro.
E isto acontece desta forma porque se assim no fosse, o facto de as
crianas terem dois nomes diferentes em dois pases diferentes, iria ter como
consequncia uma limitao ao exerccio das liberdades europeias, pois, uma
pessoa que tem dois nomes diferentes sempre travada em todos os
aeroportos, havendo assim um limite ao exerccio da liberdade de circulao,
dai que, no tem qualquer mal a Espanha ter aplicado a lei da nacionalidade
composio do nome, em tem qualquer problema a Blgica aplicar a lei da
nacionalidade composio do nome, o que pode acontecer que deste facto
podem resultar diferenas, como as que resultaram do caso Garcia Avello e
que podem ser contrrias ao exerccio das liberdade europeias.
Portanto, no o elemento de conexo em si, no a norma de
conflitos em si, mas so as consequncias daqui decorrentes.
A mesma coisa se passou no caso Brokin Paul, neste caso j falado em
aulas anteriores, a situao era diferente pois a criana s tinha uma
nacionalidade, a alem, mas tinha nascido na Dinamarca.
Os pais tinham registado a criana na Dinamarca, e na Dinamarca tinha
um determinado nome que era constitudo luz da lei material dinamarquesa,
porque de acordo com a norma de conflitos dinamarquesa a composio do
nome regulada pela lei da residncia habitual.
Ora, os pais, quando a criana nasceu tinham residncia habitual na
Dinamarca, e a criana tinha nascido na Dinamarca. Perante as autoridades
dinamarquesas a composio do nome resulta da aplicao da norma da
residncia habitual, logo, aplicaram a lei dinamarquesa. A seguir os pais
quiseram ir registar a criana perante as autoridades alems, e a norma de
conflitos alem diz que em matria de composio do nome se aplica a lei da
nacionalidade, logo, a lei alem. Consequncia; uma vez mais uma criana
com dois nomes diferentes, uma de acordo com a lei dinamarquesa, outra de
acordo com a lei alem. Uma vez mais os pais recorreram para o TJUE, sendo
que foram as autoridades alems condenadas a reconhecer o nome como

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anterior havia sido constitudo noutro Estado Membro, novamente o princpio


do reconhecimento mtuo.
Isto em matria de estatuto pessoal, porque o que est em causa o
direito ao nome e o direito ao nome um direito de personalidade, logo,
estamos em matria de estatuto pessoal.
A verdade que a regra no ordenamento jurdico portugus a da
aplicao da lei da nacionalidade em matria de estatuto pessoal, o que resulta
da aplicao da regra consagrada no art.31 n1 CC., a verdade que a lei da
nacionalidade pode no ser a nica a ser chamada para regular matrias
que esto compreendidas no estatuto pessoal.
Vrias hipteses:
Desde logo, o caso dos aptridas no se pode aplicar a lei da
nacionalidade, por razes bvias, pois, eles no tm
nacionalidade, ento, vai ter de ser aplicada a lei do domiclio, isto
o que resulta do art.12 da Conveno relativa aos aptridas,
que determina a aplicao da lei do domiclio e na falta da lei do
domiclio, a aplicao da lei da residncia habitual.
Noutros casos, tambm encontramos normas de conflito que nos
remetem para a lei da residncia habitual. Por exemplo, no art.52
n2 do CC., em matria de relaes entre os cnjuges, determinase no 52 n2 que no tendo os cnjuges a mesma nacionalidade,
aplicvel a lei da sua residncia habitual comum, no fundo, no
havendo nacionalidade o legislador passa ao elemento de
conexo subsidirio que a residncia habitual comum.
O mesmo tambm se encontra consagrado no art.53 n2, no
tendo os cnjuges a mesma nacionalidade, aplicvel a lei da
sua residncia habitual comum ao tempo do casamento.
E, tal como nestas, ns vamos encontrar no CC., outras referncias em
normas de conflito. o caso do art.56 n2, do 57 n1, do 60 n2, em que, na
falta de nacionalidade comum das partes, chamada a aplicar a lei da
residncia habitual.
Tambm nos casos em que se trate do estatuto dos refugiados, de
acordo com a Conveno de Genebra de 1951, tambm submetido o
estatuto pessoal dos refugiados, ao seu domiclio ou na sua falta, lei da sua
residncia habitual, uma vez que se fosse aplicada a lei da nacionalidade aos
refugiados, poderiam ter srias dificuldades.

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Quanto personalidade jurdica


pacfico que a personalidade jurdica hoje reconhecida s pessoas
singulares, e aqui entende-se por personalidade jurdica, no sentido de pessoa
que susceptvel de direitos e de deveres.
Esta personalidade jurdica reconhecida s pessoas singulares, em
todas as legislaes do mundo, tal como resulta do art.6 da Declarao
Universal dos Direitos do Homem, no entanto, ns podemos encontrar alguns
conflitos, no que respeita ao incio ou ao termo da personalidade.
Por exemplo, em Portugal nos termos do art.66 (estamos a falar de
direito material) determina-se que a personalidade jurdica se adquire no
momento do nascimento completo e com vida.
Entretanto, a lei espanhola mudou, mas at 2011 a lei espanhola
determinava que se reputava nascido, para efeitos civis, o feto que tiver vida
humana e sobreviver 24 horas fora do ventre materno, portanto, o que que
tnhamos aqui? (agora j no temos pois a lei foi alterada em 2011).
Tnhamos que a personalidade jurdica s se adquiria 24 horas depois
do nascimento, o que era relevante para efeitos sucessrios.
O que eu aqui quero chamar a ateno, para o facto de podermos ter
legislaes diferentes nos vrios ordenamentos jurdicos, quanto ao incio da
personalidade jurdica.
Ns temos, no art.26 n1 CC, a indicao de que o incio o termo da
personalidade jurdica so fixados pela lei pessoal de cada individuo, portanto,
pela lei da nacionalidade, e portanto, tambm aqui, ns aplicamos a lei da
nacionalidade.
E podemos perguntar:
E se for uma criana que no nasa com vida, como que ns sabemos
se adquiriu ou no a personalidade jurdica?
Se for filho de pais portugueses, aplicamos a lei portuguesa, pois, o
problema pode-se colocar desde logo pelo facto de um nado morto no adquirir
personalidade jurdica luz do direito material portugus. Mas assim, porque
que vamos aplicar o direito material portugus, se a criana no chegou a
nascer?
Temos aqui um ciclo vicioso, aqui, vamos obviamente assumir que se
aplica a lei da nacionalidade que a criana teria se tivesse adquirido a
personalidade jurdica.

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Tambm a lei pessoal do indivduo, que deve de indicar quais que


so os factos extintivos da sua personalidade jurdica, e temos o art.26 n2
CC., que nos diz:
2. Quando certo efeito jurdico depender da sobrevivncia de uma a
outra pessoa e estas tiverem leis pessoais diferentes, se as presunes de
sobrevivncia dessas leis forem inconciliveis, aplicvel o disposto no n. 2
do artigo 68.
O que que ns podemos ter?
Temos, por exemplo, duas pessoas que morrem num acidente de avio
e no se sabe quem morreu primeiro.
Um nacional do pas A, outro nacional do pas B.
De acordo com a presuno que est em vigor no pas A presume-se
que morre primeiro a pessoa mais velha. De acordo com a lei material do pas
B, presume-se que morre primeiro a pessoa mais nova.
Temos aqui presunes de morte incompatveis uma com a outra, e
neste caso, o art.26 n2 diz-nos que neste caso aplicado o n2 do art.68 do
CC, que consagra uma norma material de DIPrivado e ao contrrio das normas
que at agora vimos, esta uma norma que d resposta material ao problema
que est a ser suscitado, determinando que existe uma presuno que as
pessoas morreram ao mesmo tempo, isso que resulta do art.68 n2, ou seja,
se forem potenciais herdeiros um do outro, significa que ningum herda de
ningum.
Isto no que respeita personalidade, art.26

Matria de direitos de personalidade prevista no art.27 CC


Esta disposio vem dizer que se aplica a lei pessoal do indivduo nas
seguintes matrias de direitos de personalidade..
Aplicao da lei pessoal do indivduo determinao, existncia e
contedo dos direitos de personalidade. Isto muito importante porque os
direitos de personalidade no so universais. Por exemplo: em Portugal existe
direito imagem e existe direito ao nome, so direitos de personalidade per si,
funcionam per si, autnomos. Mas no direito ingls no existe direito ao nome,
no existe direito imagem per si.

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Portanto, se ns quisermos saber se um determinado cidado ingls,


tem ou no tem direito ao nome, vamos ter de perguntar lei Britnica. Se se
tratar de um cidado portugus, aplicamos a lei portuguesa.
Este art.27 tambm diz que aplicada a lei pessoal do individuo
determinao das formas de tutela de que esses direitos so susceptveis, e
tambm determinao das restries que afectem o seu exerccio.
Isto significa que, perante a lei pessoal que ns vamos averiguar qual
que o contedo dos direitos de personalidade, e quais que so as formas
de defesa (tutela) dos direitos de personalidade, ou seja, sua existncia e
tutela e s restries impostas ao seu exerccio.
H aqui um aspecto que o seguinte: se ns estivermos a tratar de
responsabilidade aquiliana por violao de direitos de personalidade, ns
no vamos aplicar o art.27, nesse caso vamos aplicar o art.45 CC., que
trata de responsabilidade extra-contratual, nem sequer vamos aplicar a
regra do Reg. Roma II, porque o Reg. Roma II afasta do seu mbito de
aplicao material os direitos de personalidade, com excepo do direito
vida, integridade fsica e integridade moral.
Se por exemplo, estiver em causa a tutela dos direitos de
personalidade de um cidado portugus, as formas de tutela previstas no
direito material portugus esto consagradas no art.70 n2 do CC., que
diz que as formas de tutela so essencialmente a responsabilidade civil,
mas a responsabilidade civil, j sabemos, regulada pelo art.45 do CC,
depois, temos tambm outras formas de tutela que se destinam a evitar a
consumao da ameaa, por exemplo, a apreenso de um livro que
considerado difamatrio, ou ento, a atenuar os efeitos da ofensa j
cometida, por exemplo, a supresso de certas passagens do livro.
Significa ento, que as formas de tutela com excepo da
responsabilidade aquiliana, so reguladas pela lei pessoal dos sujeitos.
Temos tambm uma regra original no art.27 n2, e o que que nos diz
o art.27 n2?
Diz-nos que o 27 n1 diz-nos que se aplica a lei pessoal que a lei
da nacionalidade, e depois, diz o art.27 n2.
2. O estrangeiro ou aptrida no goza, porm, de qualquer forma de
tutela jurdica que no seja reconhecida na lei portuguesa.

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Isto significa que aqui estabelecida uma conexo plural, que se traduz
na concorrncia da competncia da lei pessoal e da lei portuguesa, assim, por
exemplo:
Temos uma pessoa que do pas X, em princpio, a lei que iria ser
aplicada seria a lei do pas X, mas, se a lei do pas X estabelecer uma forma de
tutela jurdica que no seja reconhecida pela lei portuguesa, o juiz portugus
no vai conferir essa forma de tutela.
Imaginem, por exemplo, de acordo com a lei do pas X, o juiz tem
poderes para obrigar as pessoas que vivem no andar de cima a alcatifar as
casas, para no fazer barulho s pessoas que vivem no andar de baixo.
Esta forma de tutela de direitos de personalidade no est
expressamente consagrada no direito portugus, portanto, esta forma de tutela
no seria aplicada pelo juiz portugus.
Outro exemplo:
Conforme tambm j sabem, nos USA, em alguns estados so
atribudos punitive damages, que tm um caracter puramente punitivo, neste
caso, ns tambm no temos uma forma de tutela igual no direito portugus,
portanto, o juiz tambm no iria aplicar.
Isto no que respeita aos direitos de personalidade.

Capacidade
J sabemos que a lei reguladora da capacidade das pessoas
singulares, quer no que respeita capacidade de gozo, quer no que
respeita capacidade de exerccio, est prevista no art.25 do CC., e a
capacidade regulada pela lei pessoal, em princpio, lei da nacionalidade.
Mas em alguns casos ns vamos encontrar regras especiais, o caso
do art.49 que regula a capacidade para contrair casamento.
Determina mesma a aplicao da lei pessoal, mas temos aqui uma
regra especfica.
Outro exemplo o art.63 que trata da capacidade para fazer, modificar
ou revogar disposies por morte.
E depois, temos ainda outras regras que vm consagrar desvios
aplicao da lei nacional capacidade de exerccio, por exemplo, o caso
dos artigos 28, 31 n2, 47 todos do CC., e 13 do Reg. Roma I.
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O art.13 do Reg. Roma I e o art.28 do CC., tm subjacente uma ideia


muito parecida.
O art.28 n1 diz nos que:
1. O negcio jurdico celebrado em Portugal por pessoa que seja
incapaz segundo a lei pessoal competente no pode ser anulado com
fundamento na incapacidade no caso de a lei interna portuguesa, se fosse
aplicvel, considerar essa pessoa como capaz.
De forma semelhante, (esta uma norma unilateral), j bilateral vamos
encontrar o art.13 do Reg. Roma I, que vem dizer que:
Num contrato celebrado entre pessoas que se encontram no mesmo
pas, uma pessoa singular considerada capaz segundo a lei desse pas s
pode invocar a sua incapacidade que resulte da lei de outro pas se, no
momento da celebrao do contrato, o outro contraente tinha conhecimento
dessa incapacidade ou a desconhecia por negligncia.
Estas disposies vm-nos dizer que, se por exemplo, em Moambique
a maioridade atingida aos 21 anos de idade. Vamos imaginar que temos um
cidado moambicano que adquire um automvel em Portugal, ele tem 18
anos e fica combinado pagar metade do preo naquela altura e o restante um
ms depois, sendo que nessa altura, vem invocar a sua menoridade de acordo
com a sua lei pessoal, para no realizar a outra metade do acordado,
invocando a invalidade do contrato.
Manifestamente, est a actuar de m f e neste caso, aquele que est a
vender o carro, nunca poderia imaginar que aquela pessoa era menor, pois, em
Portugal aos 18 anos j se maior, tem capacidade jurdica plena e por isso,
estas disposies, aquilo que vm fazer tutelar a confiana das pessoas que
actuam num determinado pas, e que no fundo se pautam pelas regras desse
pas, e por isso que vamos encontrar, por exemplo, no art.13 do Reg. Roma
I, que, num contrato celebrado entre pessoas que se encontram no mesmo
pas, (portanto, elas tm de estar as duas no mesmo pas) uma pessoa singular
considerada capaz segundo a lei desse pas (ou seja, o nosso cidado
moambicano tem 18 anos de idade e que considerado capaz de acordo com
a lei portuguesa) s pode invocar a sua incapacidade que resulte da lei de
outro pas (incapacidade que resulta da aplicao da lei moambicana, que em
princpio era de facto a aplicvel, por fora do art.25 mais 31 n1 do CC) se,
no momento da celebrao do contrato, o outro contraente (o vendedor do
carro) tinha conhecimento dessa incapacidade ou a desconhecia por
negligncia.

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Nestas hipteses, determina o art.13 que o negcio vai ser considerado


vlido.
O art.28 n1, conforme referi, que estabelece uma norma de conflitos
unilateral, s trata da hiptese em que o negcio jurdico celebrado em
Portugal, esta norma vem depois a ser bilateralizada no art.28 n3, que vem
dizer que:
3. Se o negcio jurdico for celebrado pelo incapaz em pas estrangeiro,
ser observada a lei desse pas, que consagrar regras idnticas s fixadas nos
nmeros anteriores. (28 n1 e n2 do CC.).
Depois, temos ainda uma disposio que especialmente importante,
que o art.31 n2, esta disposio diz-nos que, importa ter presente que o
art.31 n2 est a seguir ao 31 n1 e o 31 n1 diz-nos que; 1. A lei pessoal a
da nacionalidade do indivduo, e por isso, quando no 31 n2 diz que; So,
porm, reconhecidos em Portugal os negcios jurdicos celebrados no pas da
residncia habitual do declarante, em conformidade com a lei desse pas,
desde que esta se considere competente.
Estes negcios jurdicos correspondem a negcios de matria do
estatuto pessoal, no se esqueam, pois, fcil esquecerem-se a aplicarem
isto a todos os negcios que as pessoas celebrem, mas no, aqui estamos
apenas a tratar de negcios jurdicos em matria de estatuto pessoal
(testamento, casamentos).
A ideia que est subjacente a esta disposio.
Uma vez mais, temos de contextualizar esta norma, vamos voltar ao ano
de 1966, altura em que havia em Portugal uma forte emigrao e em que as
pessoas vinham a Portugal com muito menos frequncia, e ento a ideia
subjacente, vamos pensar
Um emigrante portugus, est a viver em Frana e que queira fazer um
testamento em Frana, dirige-se s autoridades francesas e as autoridades
francesas vo fazer um testamento seguindo a lei francesa, ora, se ns
exigssemos a este cidado portugus, que para que o negcio fosse vlido,
tivesse necessariamente de seguir as regras previstas pela lei portuguesa, este
cidado poderia ter aqui alguma dificuldade, ento, o art.31 n2 vem
determinar que, apesar de, por regra, em matria de estatuto pessoal, pode ser
aplicada a lei da nacionalidade, em Portugal, ainda assim, sero reconhecidos
os negcios jurdicos celebrados no pas da residncia habitual, em
conformidade com a lei desse pas, desde que esta se considere competente,

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ou seja, desde que, por exemplo, em Frana as autoridades francesas


aplicassem a sua prpria lei.
Esta disposio tanto se aplica a cidados portugueses como a
cidados estrangeiros, s que, ela vai ter de se aplicar a cidados portugueses
no estrangeiro, ou a cidados estrangeiros no estrangeiro.
Esta norma no se aplica aos cidados estrangeiros em Portugal.
Esta norma no se aplica a cidados estrangeiros que tm
residncia habitual, e isso retira-se do elemento literal da prpria
disposio, porque ela est a dizer que So, porm, reconhecidos em
Portugalse so reconhecidos em Portugal porque no estamos a falar de
pessoas que residem em Portugal.
Tem sido tambm orientao dominante que no absolutamente
necessrio que o negcio jurdico tenha sido celebrado no pas da residncia
habitual da pessoa, poder ser suficiente que ele tenha sido celebrado num
outro pas, mas esse negcio seja considerado vlido luz da lei da residncia
habitual do sujeito, portanto, aquilo que relevante que o negcio seja
considerado vlido luz da residncia habitual do sujeito.
Neste caso, como j estamos para l da letra da lei, existem
divergncias doutrinais, havendo autores que fazem interpretaes mais
amplas e outros mais restritas, esta a minha orientao.
Um outro desvio que ns aqui encontramos, regra do art.25, a que
vem prevista no art.47 do CC.
O art.47 trata da capacidade para constituir direito reais sobre coisas
imveis ou dispor deles;
igualmente definida pela lei da situao da coisa a capacidade para constituir
direitos reais sobre coisas imveis ou para dispor deles, desde que essa lei assim o
determine; de contrrio, aplicvel a lei pessoal.

Ponto 1
Esta disposio aplica-se a questes que se prendem com a
capacidade para constituir direitos reais.
Este artigo vem dizer que podemos no aplicar a lei da nacionalidade do
sujeito, mas sim, a lei do lugar onde o imvel est situado, desde que, a lei do
pas onde o imvel est situado assim o determine, ou seja, desde que a lei do

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pas onde o imvel est situado diga que se aplica a lei do lugar da situao da
coisa ou se se considere a s prpria competente.
Estamos por isso, aqui, perante uma norma de remisso condicionada,
porque ns dizemos que aplicada a lei do lugar da situao da coisa para
constituir os direitos reais, desde que essa lei assim o determine
Escusado ser de dizer que este art.47 nunca ter aplicao no caso
em que um imvel se encontre situado em Portugal, porque nos falta esta
ltima parte, a lei portuguesa no determina, porque a lei portuguesa determina
que em matria de capacidade aplicvel a lei pessoal, em princpio, a lei da
nacionalidade.
Portanto, a lei portuguesa no diz que aplicvel a estas matrias a lei
do lugar da situao da coisa, diz que se aplica a lei da nacionalidade.
Portanto, se o imvel estiver em Portugal o art.47 no se aplica,
porque a condio, a que est submetida aplicao desta norma no se
encontra preenchida.

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Aula de DIP de 28/4/15

Regulamento Roma I

Este um regulamento da UE que no regula tribunais competentes


nem reconhecimento das resolues estrangeiras. S regula a lei aplicvel s
obrigaes contratuais. Vamos distinguir as regras gerais aplicveis maior
parte dos contratos internacionais e, na seguinte aula terica, as regras
especiais.
O artigo 1 estabelece que o regulamento aplicvel s obrigaes
contratuais. O regulamento no define o que so obrigaes contratuais, mas o
tribunal de justia da unio europeia considera que so casos em que as
partes assumem compromissos, voluntariamente e livremente. As obrigaes
que no correspondem a este tipo de compromisso no seriam contratuais
mas, sim, extra-contratuais (Roma II) ou no contratuais.
A matria das obrigaes sero civis ou comerciais, portanto, direito
privado. Tambm, necessrio que estejam em causa situaes
internacionais. Pode ser o lugar de celebrao do contrato ou a residncia
habitual das partes do contrato. No se aplica a direito pblico.
So excludas as matrias de estatuto pessoal, direito da famlia. Estas
questes seriam de matria civil mas esto excludas do regulamento. Por
exemplo, em relao ao estado e capacidade das pessoas singulares, de
acordo com o artigo 13; tambm se exclui o direito da famlia porque fala de
obrigaes que decorrem de ralaes de famlia ou com efeitos equiparados
como o caso dos alimentos. Tambm, esto excludas as matrias sobre
regime de bens no casamento, ou situaes equiparveis ao casamento.
Tambm se excluem as sucesses.
Tambm, se excluem, por exemplo, obrigaes relativas a letras,
cheques ou outros ttulos negociais. Esto excludas, tambm, as escolhas de
um tribunal arbitral para conhecer do assunto, ou de outro tribunal. Exclui-se
tambm o direito das sociedades (constituio da sociedade, etc), mas no os
contratos que estas celebrem, o que se exclui so as obrigaes internas das
sociedades. Excluem-se, tambm, as relaes entre o intermedirio e terceiros
e as obrigaes decorrentes de negociaes prvias ao contrato.

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Por ltimo, exclui-se tambm o contrato de seguro que as empresas


contratam para o seu trabalhador. S este tipo concreto est excludo.
Temos de ter em conta o artigo 2, que nos diz que o Roma I um
regulamento de aplicao universal. Estas regras podem determinar que seja
aplicada a lei de um estado-membro, por exemplo, a lei espanhola ou
portuguesa, mas pode tambm determinar que seja aplicvel, por exemplo, a
lei da Argentina.
J vimos o mbito material de aplicao, vimos a aplicao universal, e
agora vamos ver a aplicao no tempo.
O regulamento aplicvel aos contratos celebrados aps 17 de
Dezembro de 2009. O importante para este regulamento quando que o
contrato celebrado. Se celebrado aps esta data -lhe aplicvel o Roma I.
As regras gerais esto no artigo 3 e 4. Regulam a maior parte das
matrias. Em primeiro lugar, o artigo 3 estabelece que ao contrato aplicvel
a lei escolhida pelas partes. Se as partes escolhem, o contrato regido pela lei
escolhida. Temos aqui algumas condies que tm de ser verificadas. Na falta
de escolha, aplicamos o artigo 4.
Ora, o artigo 3 estabelece que a escolha deve ser expressa, ou resultar
de forma clara do contrato ou das circunstncias do caso. muito comum que
a escolha expressa conste de uma clusula do prprio contrato. Tambm
possvel, pelo artigo 22 do regulamento, escolher um determinado sistema
local em pases em que existem vrios sistemas (por exemplo, muito comum
no caso do Reino Unido, a escolha, directamente, da lei inglesa).
Pode no haver uma escolha expressa, mas resultar do contrato ou das
circunstncias do caso, deduzir uma escolha de lei aplicvel (uma escolha
implcita, tcita). O problema que temos de provar este tipo de escolha
perante o tribunal. Um exemplo possvel destes casos ser o do contrato que
siga um modelo ou formulrio de determinado estado.
Cumprindo estas condies que vimos, as partes podem designar a lei
aplicvel totalidade do contrato ou apenas a uma parte do contrato.
possvel, assim, fragmentar o contrato.
O artigo 3/2 permite que as partes, em qualquer momento, podem
acordar subordinar o contrato a uma lei diferente da que precedentemente o
regulava. So, assim, permitidas modificaes da lei aplicvel ao contrato. Se
temos uma escolha prvia da lei aplicvel, podemos modific-la. Mas, se no
existia escolha, podemos, tambm, escolher a lei aplicvel posteriormente. O
Roma I permite-nos isso.

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Temos de ter em conta que qualquer modificao ocorrida


posteriormente no afecta a realidade formal do contrato nem prejudica os
direitos de terceiros. Estes so os limites modificao dos contratos.
Podemos, em princpio, escolher como lei aplicvel uma lei que no est
conectada com o nosso contrato. Esta afirmao tem de ser analisada luz do
artigo 3/3 e 4. Ora, caso todos os outros elementos relevantes da situao se
situem, no momento da escolha, num pas que no seja o pas da lei escolhida
falaramos de um contrato que seria interno, em que o nico elemento estranho
a escolha da lei aplicvel. Por exemplo, pensemos num contrato inteiramente
conectado com Portugal, a celebrao do contrato teve lugar em Portugal, as
partes tm a sua residncia habitual em Portugal, as obrigaes devem ser
cumpridas em territrio portugus, ou seja, todos os elementos objectivos esto
conectados com Portugal. O nico elemento estranho, que faz com que o
contrato seja no interno, que o converte em contrato internacional, a lei
escolhida pelas partes, por exemplo a lei espanhola. Como o nico elemento
que faz com que esta situao seja internacional a escolha da lei aplicvel, o
artigo 3/3 estabelece que, nos casos em que os elementos relevantes se
situem no momento num pas que no seja o da lei escolhida, a escolha das
partes no prejudica a aplicao das disposies da lei desse outro pas
aplicveis por acordo. Ora, a escolha da lei espanhola vlida apesar de todos
os elementos estarem em contacto com Portugal, mas no prejudica a
aplicao das disposies da lei portuguesa. Mas no so todas as
disposies. S as que no so derrogveis por acordo.
No artigo 3/4, caso todos os elementos relevantes da situao se
situem, no momento da escolha, num ou em vrios estados membros (por
exemplo, conectado com Espanha, Portugal e Itlia), estabelece-se que a
escolha pelas partes de uma lei aplicvel que no seja de um estado membro
(px: Brasil) possvel, mas esta escolha no prejudica a aplicao das
disposies do direito comunitrio no derrogveis por acordo. A ideia : como
o contrato est conectado objectivamente com a UE vamos aplicar as
disposies, no derrogveis por acordo, de direito comunitrio. Ento, como
esse direito comunitrio pode ser um regulamento, uma directiva transposta, o
artigo diz-nos que aplicamos as disposies comunitrias no derrogveis por
acordo sero aplicadas como no estado membro do foro.
Vimos ento alguns limites no mbito da escolha da lei aplicvel nestes
artigos 3/3 e 4.
Por ltimo, para fechar o artigo 3, a escolha tem de ser uma escolha
vlida, com consentimento das partes. Remete para os artigos 10 11 e 13
para valorar se h realmente uma escolha vlida pelas partes.

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De acordo com o artigo 10, a existncia e a validade substancial do


contrato ou de alguma das suas disposies so reguladas pela lei que seria
aplicvel, por fora do presente regulamento, se o contrato ou a disposio
fossem vlidos.
Ora, o contrato em si, ou o que respeita escolha da lei aplicvel
vlida na medida em que seja vlida em funo da lei que seria aplicvel se ao
contrato fosse validamente escolhida uma lei aplicvel.
Por exemplo, se escolhemos a lei espanhola como lei aplicvel, a
escolha ser vlida se esta o determinar. A lei espanhola determinaria a
validade substancial desta escolha e o consentimento vlido das partes. Mas
num caso excepcional, estabelece-se que um contraente para demonstrar que
no deu o seu acordo poderia invocar a lei do pas em que tenha a sua
residncia habitual, se resultar das circunstncias que no seria razovel
determinar os efeitos e o comportamento nos termos da lei designada no n1.
como que uma segunda oportunidade para a parte se desvincular da escolha
de lei aplicvel.
Quanto forma da escolha, em parte j falmos no artigo 3. Contudo,
temos de ter em conta, tambm, o artigo 11. Este estabelece que um contrato
celebrado por pessoas ou pelos seus representantes que se encontrem no
mesmo pas aquando da sua celebrao vlido quanto forma, se preencher
os requisitos de forma prescritos pela lei reguladora da substncia,
determinada nos termos do presente regulamento, ou pela lei do pas em que
celebrado.
Isto serve para o caso em que as partes se encontram no mesmo pas
quando celebram o contrato.
Caso contrrio, um contrato celebrado por pessoas ou pelos seus
representantes que se encontrem em pases diferentes aquando da sua
celebrao vlido quanto forma, se preencher os requisitos de forma
prescritos pela lei reguladora da substncia, determinada nos termos do
presente regulamento, ou pela lei do pas em que se encontre qualquer das
partes ou os seus representantes aquando da sua celebrao, ou pela lei do
pas em que qualquer das partes tenha a sua residncia habitual nessa data.
Ora, podemos aplicar forma, por um lado, a lei reguladora da
substncia, do contrato, ou podemos aplicar a lei do pas em que se encontre
uma das partes quando o contrato foi celebrado, ou, ainda, a lei do pas da
residncia habitual de uma dessas partes.
Com tudo isto, temos explicadas as condies bsicas do artigo 3 do
regulamento Roma I.

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O que veremos depois do artigo 3 ser que lei aplicvel na falta de


escolha pelas partes. Teremos de recorrer ao artigo n 4.
Mas isto, veremos na prxima aula terica.

Aula de Direito Internacional Privado de 30 abril 2015

Na aula terica de tera-feira estivemos haver o mbito de aplicao do


regulamento
Roma I e o art. 3 (a lei escolhida pelas partes).
Nesta aula vamos ver o art. 4, ou seja lei aplicvel na falta de escolha.
Na falta de escolha, em primeiro lugar, temos oito contratos abrangidos pelo
artigo 4/1 e veremos estes oito contratos. Aos contratos no abrangidos pelo
artigo 4/1 aplica-se o 4/2, ou seja, lei do pas onde o contraente que deve
executar a prestao caracterstica do contrato tem a sua residncia habitual.
A Ideia do regulamento Roma I aplicar as regras dos oito contratos em
primeiro lugar e para os outros aplicar a lei do pas da residncia habitual.
No entanto, nestas duas situaes temos uma clusula de excepo no art. 4/
3 que diz: Caso resulte claramente do conjunto das circunstncias do caso que
o contrato apresenta uma conexo manifestamente mais estreita Com um pas
diferente do indicado nos nmeros 1 ou 2, aplicvel a lei desse outro pas.
E num terceiro nvel, caso a lei aplicvel no possa ser determinada pela
aplicao do nmero um nem do nmero dois, aplicvel a lei do pas com o
qual apresenta uma conexo mais estreita. Esta ltima regra uma regra
subsidiria. E a regra subsidiria muito parecida com a clusula de excepo,
porque em ambos os casos estamos a falar de um pas com que o contrato
apresenta uma conexo mais estreita. So muito parecidas mas esta ltima
uma regra subsidiria porque no podemos aplicar as
regras anteriores.
Vamos estudar as regras do artigo quarto. Em primeiro lugar temos oito
contratos abrangidos pelo artigo 4/1. Se o contrato que estamos a estudar
um destes oito, vamos aplicar a regra. Vejamos ento estes contratos.
Compra e venda de mercadorias: art. 4/1 alnea a).

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Se o contrato um contrato de compra e venda de mercadorias, aplicvel a


lei do pas onde o vendedor tem sua residncia habitual. Ento, num contrato
de compra e venda de mercadorias, aplicvel, na falta de escolha, a lei do
pas em que o vendedor tem a sua residncia habitual. Depois estudaremos no
regulamento o que a residncia habitual para o regulamento Roma I.
Contrato de prestao de servios: art. 4/1 alnea b).
Aqui aplica-se a lei do pas em que o prestador de servios tem a sua
residncia
habitual. Aqui estamos a falar de contratos em que uma das partes tem de
realizar uma atividade de prestao de servios e a outra leva a cabo o
pagamento por esta atividade. Neste tipo de contratos a regra , aplica-se a lei
do pas da residncia habitual do prestador de servios.
Ento, na falta de escolha de lei aplicvel, num contrato de prestao de
servios, aplicamos a lei da residncia habitual do prestador de servios.
Contrato de franquia: art. 4/1 Alnea e).
regulado pela lei do pas em que o franquiado tem a sua residncia habitual.
Contrato de distribuio: art. 4/1 alnea f).
regulado pela Lei do pas em que o distribuidor tem a sua residncia habitual.
Temos estes quatro contratos agrupados, nesta ordem, porque a regra a
mesma. Faltam os outros quatro contratos dentro deste artigo.
Contrato que tem por objeto um direito real sobre bem imvel ou arrendamento
de um bem imvel: art. 4/1 alneas c) e d).
Como regra geral, sempre na falta de escolha, nestes contratos a regra
diferente, porque aqui aplicvel a lei do pas onde o imvel se situa (elemento
territorial).
Temos falado aqui de duas possibilidade: contrato que tem por objecto um
direito real sobre um bem imvel ou um arrendamento de um bem imvel. So
duas categorias.
Mas temos uma caso especial relativo ao tipo de arrendamento de um bem
imvel.
Se o arrendamento cumpre as condies deste artigo, ento aplicaremos as
condies desta alnea e no da anterior. Ento, nos arrendamentos de imvel,
como regra geral, aplicamos a lei do pas onde o bem imvel se situa, salvo se
estamos nestes concreto caso da alnea d). Estas condies so as seguintes:
o arrendamento de um bem imvel celebrado para uso pessoal, temporrio, por

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um perodo mximo de seis meses consecutivos. Neste caso, no aplicvel a


lei do pas onde o imvel se situa, mas a lei do pas onde o proprietrio tem a
sua residncia habitual, desde que o locatrio seja uma pessoa singular e
tenha a sua residncia habitual nesse mesmo pas.
Ento, no arrendamento de um bem imvel, a regra geral a lei do pas onde o
imvel se situa. Como excepo seria aplicvel a lei do pas em que o
proprietrio tem a sua residncia habitual.
Para aplicar a lei do pas da residncia habitual do proprietrio, precisamos de
cumprir quatro condies: arrendamento para uso pessoal; arrendamento
temporrio por um mximo de seis meses consecutivos; o locatrio tem de ser
uma pessoa singular; o locatrio e o proprietrio tm de ter a residncia
habitual no mesmo pas.
Por isso, nos arrendamentos de bens imveis podemos encontrar conexes
territoriais ou elementos relativos s partes. Se falta uma destas quatro
condies, ento voltamos a regra geral.
Contratos de compra e venda de mercadorias em hasta pblica: art. 4/1 alnea
g).
Apenas no caso em que a compra e venda acontece em hasta pblica, caso
contrrio estaramos na primeira regra de compra e venda de mercadorias.
Para estes casos, aplicvel a lei do pas em que se realiza a compra e venda
em hasta pblica (elemento territorial), caso seja possvel determinar est
localizao, na medida em que seja uma hasta pblica territorialmente
celebrada em determinado pas.
Contrato celebrado no mbito de um sistema multilateral que permita o mltiplo
encontro de interesses de terceiros na compra ou venda de instrumentos
financeiros: art. 4/1 alnea h).
Est pensado para um caso muito concreto de compra ou venda de
instrumentos financeiros. Neste caso, a compra e venda destes instrumentos
tem lugar em mercados regulados. O contrato ser regulado pela lei que regula
o mercado.
Ento, at aqui temos as oito categorias contratuais. Nas quatro primeiras, a
regra a aplicao da lei do pas da residncia habitual de uma parte, quem
indica a parte o regulamento. No caso dos contratos que tm por base um
direito real sobre um imvel ou arrendamento de um imvel, a regra geral a
lei do pas onde o imvel se situa e a excepo o arrendamento do imvel
que preencha as quatro condies.
Vimos assim oito tipos de contratos. O problema que existem mais tipos
contratuais do que estas oito categorias. Por isso, precisamos de uma regra
aplicvel ao resto dos contratos.
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Se o nosso contrato no corresponde nenhuma destas oito categorias,


seguimos para o art. 4/2.
Caso os contratos no forem abrangidos pelo 4/1, ou se partes dos contratos
forem abrangidos por mais de uma das alneas a) a h), estes contratos so
regulados pela lei do pas em que o contraente que deve efectuar a prestao
caracterstica do contrato tem a sua residncia habitual. Ou seja, contratos que
no esto admitidos entre os oito contratos, ou que correspondam a contratos
mistos.
Nestes casos no aplicaramos o art. 4/1, mas sim o 4/2. Este ltimo artigo
estabelece uma regra geral para o resto das categorias contratuais. No mbito
deste artigo vamos definir o que a prestao caracterstica e o que a
residncia habitual.
Em concreto, o conceito de residncia habitual ser vlido para todo o
regulamento Roma I.
Comeamos por definir a residncia habitual. O que para o Roma I a
residncia habitual. O regulamento distingue se estamos perante pessoas
singulares ou sociedades.
No caso das sociedades ou outras entidades sem personalidade jurdica, a
residncia habitual o local onde se situa a administrao central (art. 19/1).
Esta a regra geral, mas o regulamento indica que caso o contrato seja
celebrado no mbito da explorao de uma sucursal, agncia ou qualquer
outro estabelecimento, ou se, nos termos do contrato, o cumprimento das
obrigaes dele decorrentes da responsabilidade de tal sucursal, agncia ou
estabelecimento, considera-se que a residncia habitual corresponde ao local
onde se situa a sucursal, agncia ou outro estabelecimento (19/2).
O problema para o Roma I que quando contratamos com uma sociedade,
pode ocorrer que no contratemos directamente com a administrao central,
mas ncontratemos com um estabelecimento secundrio.
Imaginemos um caso em que temos a administrao central de um banco na
Alemanha, mas uma sucursal na Espanha. Ento, o que o regulamento diz
que regra geral a residncia habitual seria a administrao central, neste caso,
a Alemanha. Mas se o contrato celebrado no mbito da explorao da
sucursal ou se nos termos do contrato, o cumprimento das obrigaes da
responsabilidade dessa sucursal, neste caso, para Roma I a residncia
habitual seria o local onde se situa a sucursal (excepo). No exemplo,
consideraramos residncia habitual a Espanha, em virtude do contrato
celebrado com a sucursal.

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No caso das pessoas singulares que esto a exercer actividades profissionais,


a nresidncia habitual o local onde se situa o estabelecimento principal (art.
19/1).
Neste conceito de residncia habitual, para determinar a residncia habitual, o
momento relevante a data da celebrao do contrato (19/3), porque a
residncia habitual tanto das sociedades como das pessoas singulares pode
variar com o tempo.
Mudanas posteriores no afectariam a residncia habitual.
No mbito do art. 4/2 a regra que estvamos estudar : lei do pas em que o
contraente que deve efectuar a prestao caracterstica do contrato tem a sua
residncia habitual.
Falta definir ento a prestao caracterstica. No caso de contratos onde
simplesmente temos uma troca de bens ou servios por dinheiro, a prestao
caracterstica considerada a prestao no pecuniria. Num contrato em que
trocamos um bem em troca de dinheiro, a prestao caracterstica seria a
entrega do bem. Se estamos a falar de servios, o mesmo. Todos os contratos
que correspondam a este tipo de esquema, a prestao caracterstica a
prestao no pecuniria.
O problema que h muitos contratos que no correspondem a este esquema.
Como determinamos nestes outros contratos a prestao caracterstica? O que
o Roma I estabelece no prembulo (ponto 19) : Caso os contratos consistam
num conjunto de direitos e obrigaes susceptveis de serem classificados em
vrios tipos especificados de contratos, a prestao caracterstica do contrato
dever ser determinada tendo em conta o seu centro de gravidade. Ento, para
o regulamento Roma I a ideia que para contratos que no correspondam a
este esquema de troca de bens e servios por dinheiro, a ideia determinar o
centro de gravidade do contrato. Quando encontremos a parte do contrato que
leva a cabo as obrigaes que constituem o centro de gravidade, esta a
prestao caracterstica . Temos de examinar todas as obrigaes das partes e
ver das duas partes do contrato, qual delas leva a cabo as obrigaes mais
importantes. Pode ser uma questo do valor das prestaes em questo, do
nmero, da qualidade, da quantidade das prestaes. A parte do contrato que
leva a cabo a maior parte das obrigaes, sobre essa parte incidir o centro de
gravidade do contrato, a prestao caracterstica. Mas ser o tribunal que vai
determinar onde considera que est o centro de gravidade. O que acontece
nestes casos que as partes, perante o tribunal, provaro as obrigaes que
cada uma tem de levar a cabo. Porque se eu sou a parte do contrato
considerada prestador caracterstico, aplica-se a minha lei.
Resumindo: temos de ir ver primeiro de a nossa situao se enquadra num
destes oito contratos do 4/1. No sendo um destes oito, aplica--se o 4/2.

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Mas depois de todo este trabalho temos a clusula de excepo. Segundo isto,
se temos um contrato que corresponde a estes oito ou a essa segunda regra,
em ambos os casos, caso resulte do conjunto das circunstncia do caso que o
contrato tem uma conexo manifestamente mais estreita com outro pas do que
o indicado nos nmeros 1 ou 2, aplicvel a lei desse outro pas. Nesse caso,
possvel substituir estas regras e aplicar a lei do pas com que o contrato
apresenta essas conexes manifestamente mais estreitas (4/3).
Por exemplo, na compra de mercadorias, como regra geral, aplicvel a lei do
pas da residncia habitual do vendedor. Mas se aplicarmos esta clusula de
excepo, podemos substituir a lei da residncia habitual do vendedor pela lei
do pas com que o contrato apresenta conexes manifestamente mais
estreitas. Para aplicar est regra, em primeiro lugar, preciso que uma das
partes do contrato ou as duas, aleguem perante o tribunal, que desejam aplicar
a clusula de excepo e provem porque consideram que h outra lei que
apresenta vnculos manifestamente mais estreitos com o contrato. O tribunal
o que decide. O facto de uma das partes alegar que deve ser aplicada est
excepo no garante que seja aplicada finalmente, porque quem decide o
tribunal, no est obrigado pelas alegaes das partes. Por isso, as partes no
sabem a priori se o tribunal aplicar ou no a excepo.
Muitos tribunais preferem ano aplicar a clusula de excepo porque
consideram que est prejudica a previsibilidade do regulamento Roma I,
porque as partes sabem que quando o contrato um destes oito a
previsibilidade aplicvel.
Possveis problemas: no regulamento Roma I no esto estabelecidos que
elementos podemos ter em conta para conexes manifestamente mais
estreitas. Por isso, as partes devem provar porque consideram haver conexes
mais estreitas. Na opinio da doutrina, um possvel caso para activar est
clusula o caso em que o contrato, as obrigaes contratuais, vo ser
executadas num pas distinto do que indica a regra geral. Pensamos no caso
da compra e venda de mercadorias, seria aplicvel o art. 4/1 a lei do pas da
residncia habitual do vendedor. Se a entrega das mercadorias, o pagamento
das mercadorias, tem de ser receptadas num pas distinto da residncia
habitual do vendedor, possvel que o tribunal admita activar a clusula de
excepo.
Pensemos na compra e venda de mercadorias que o vendedor recebe
habitualmente na Espanha. Segundo o art. 4/1 aplicaramos a lei espanhola.
Mas se a entrega das mercadorias e o pagamento tem lugar, por ex., em
Portugal, uma das conexes leva a Espanha (residncia habitual do vendedor),
mas as obrigaes do contrato vo ser levadas a cabo em outro pas. Ento,
neste caso, pode pensar--se que as conexes mais estreitas so com

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Portugal. O que se tem aqui em conta onde vo ser levadas a cabo as


obrigaes do contrato.
Por fim, vamos ver o art. 4/4 : Caso a lei aplicvel no possa ser determinada
nem em aplicao do n.o 1 nem do n.o 2, o contrato regulado pela lei do pas
com o qual apresenta uma conexo mais estreita.
Uma das primeiras diferenas entre esta regra a clusula de excepo
como chegamos a soluo. Na clusula de excepo os passos a seguir foram:
4/1 ou 4/2 e depois ser corrigido com a clusula de excepo. Aqui
chegamos depois de encontrar uma regra no 4/1 ou 4/2 aplicvel ao nosso
contrato. Esta clusula substitui a lei que j determinamos.
Neste caso do 4/4, est uma clusula subsidiria. Este caso esta pensado
para um contrato que no dos oito previstos no 4/1 e to pouco podemos
aplicar a regra do 4/2 porque um contrato onde no existe prestao
caracterstica. Ento, se no posso determinar lei aplicvel, aqui se chega a
conexo subsidiria. O caso tpico para chegar a esta conexo subsidiria o
caso das permutas. Nestes contratos em que trocamos bens por bens, no h
pagamento em dinheiro. No dos oito contratos do 4/1. No 4/2 tnhamos de
encontrar a prestao caracterstica do contrato e o problema que numa
permuta os bens trocados so por norma bens da mesma qualidade e
quantidade. Ento no encontramos prestao caracterstica ou poderamos
dizer que ambas so as prestaes caractersticas. Ento, no estando nos 8
contratos e no encontrando a prestao caracterstica, ento vamos a
clusula subsidiria, ou seja, lei do pas com o qual o contrato apresenta uma
conexo mais
estreita. O tribunal valora os dados do caso e determina qual o pas com
vnculos mais estreitos com o contrato e est a lei que resulta aplicvel.
Tambm h uma doutrina, em relao s conexes mais estreitas, que fala no
caso em que uma parte do contrato faz uma oferta para contratar a uma
empresa de outro pas. A doutrina considera que este seria outro caso de
conexes mais estreitas. Por exemplo, uma sociedade espanhola quer
contratar com sociedades de Portugal. Eu como sociedade espanhola quero
chegar ao mercado portugus. Segundo a doutrina, se eu lano ofertas ao
mercado portugus a doutrina considera que eu, como estou a dirigir--me a
outros mercados, faz sentido que como conexes mais estreitas sejam
aplicadas as leis do mercados aos quais me dirijo.

Aula 05 Maio

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Na ltima aula apercebi-me que ficaram algumas dvidas relativamente


prestao caracterstica No mbito ainda do regulamento Roma I, Como que
ns determinamos qual que a prestao caracterstica de um contrato, Ns
vamos ter que ver qual que a prestao que nos permite dizer que Estamos
perante um tipo real de contrato. Por exemplo contrato de compra e venda,
esse at nem suscita grandes problemas visto que est previsto No artigo 4 n
1 alnea A) mas por exemplo No contrato compra venda o que que ns
temos, temos vendedor que tem obrigao de entregar a coisa E o devedor
tem obrigao de pagar o preo. Contrato prestao de servio, O prestador
tem a obrigao de prestar de servio E o comprador de pagar o preo. Estes
dois exemplos permitem ver qual que a prestao que permite dizer Se
estamos perante a compra venda estamos perante prestao de servios, a
prestao de entrega da coisa, ou Prestao do servio propriamente dito,
outra prestao num caso como no outro pagar o preo pagar o valor.
Estao caracterstica aquela que nos permite dizer Se estamos perante um
determinado tipo contratual, a prestao que caracteriza um contrato.
Se estivermos por exemplo perante um contrato de mtuo temos dinheiro de
um lado e de outro, mas sempre mutuante quem empresta dinheiro ao
muturio, no caso do mutuo bancrio, depois temos um muturio fazer o qu,
ter de devolver o dinheiro eventualmente com o pagamento de juros, mas
perante estas duas prestaes qual delas que nos permite dizer que estamos
perante um contrato de mtuo, a prestao feita pelo mutuando, esta a
prestao caracterstica. Percebido?
Depois ainda apenas um aspecto que eu queria salientar o artigo 3 e 4 vm
nos dizer qual que lei se aplica a substncia do contrato, No que respeita
validade formal do contrato, A forma do contrato, ns vamos aplicar um artigo
11 do RomaI que tambm foi referido explicado pela professora Clia. Se ns
quisermos saber se o contrato formalmente vlido vamos aplicar o artigo 11
por acaso at admite como uma das possveis leis aplicveis a lei que se aplica
substncia tambm se aplica forma do contrato embora a encontremos
conexes alternativas tendo subjacente tambm o favor negoti. Portanto tu a
explicao que professora Clia fez do artigo 11 vlido como no podia
deixar de ser, mas tambm se aplica para determinar da prpria validade
formal do contrato.

Vamos agora tratar da lei pessoal das pessoas colectivas e esta lei, a lei
que regula a constituio adida de extino da pessoa coletiva e aqui
poderamos encontrar trs principais solues em abstrato, na determinao da

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lei pessoal das pessoas colectivas, entre as quais se incluem as sociedades


comerciais.
Quais so ento estas trs principais teorias:
Primeiro: teoria da incorporao, esta aplica-se Pessoa colectiva a lei com
a qual esta se constituiu e organizou, por isso aplica-se a Lei onde a sociedade
se constituiu. Esta soluo tem subjacente a autonomia da vontade e a que
favorece mais os fundadores da pessoa coletiva, esta teoria pode no entanto
apresentar fragilidades, porque depois de constituda, imaginemos que temos
uma sociedade constituda em Espanha mas que depois muda para outro stio
qualquer atua noutro pas, tem sede estatutria noutro pas, e acaba por no
apresentar uma ligao efetiva com a lei do pas onde se constituiu, esta teoria
pode apresentar de facto esta fragilidade.
Segundo: a aplicao da lei da sede estatutria ao aplicar esta lei aplica-se a
lei que est indicada nos estatutos ou nos pactos sociais. Esta soluo tem a
vantagem de ser facilmente identificvel e de ser publica, porque em princpio
todas as pessoas tem acesso aos estatutos das sociedades, e portanto sabese qual esta lei, da sede estatutria.
Crtica feita a esta tese que a sede estatutria pode no corresponder sede
real. Por exemplo, Agora menos h uns tempos envio muitas empresas com
sede estatutria na Madeira, eu duvido que todas elas desenvolvessem
atividade na Madeira. Aqui esta soluo facilita um pouco a fraude lei e por
isso ter tambm ser uma soluo criticvel.
Terceiro: corresponde na aplicao da lei do pas da sede real, e esta na
verdade a soluo que est consagrada no direito portugus, a sede real
efetiva tem sido definida com recurso a fatores que so reconhecveis
externamente. Esta sede real consiste no lugar das decises fundamentais da
direo que se traduzem em atos de gesto corrente, no basta saber onde
que a administrao se rene para tomar as decises, reunir por exemplo
uma vez por nas bahamas no suficiente, o que interessa onde que as
decises da direco so depois traduzidos em atos de gesto corrente.
Esta soluo favorvel aos interessados que contratam com sociedades
comerciais, porque muitas das vezes tem a noo de onde que essas
sociedades desenvolvem a atividade, no entanto tem tambm desvantagem
de aqui as pessoas que contactem com a sociedade nem sempre tm noo
onde que se desenvolvem esses atos de gesto corrente, alm do mais s
existe sociedade quando esta passa a ter sede efetiva quando passa a
desenvolver sua atividade, temos ento um problema, qual a lei que se aplica
para determinar as regras relativas prpria Constituio da sociedade nesse
caso poder ter de se aplicar a lei do local onde sociedade est a ser
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constituda, esta de facto uma das possveis solues atende-se portanto a


um outro elemento de conexo.
Quais so as solues consagradas no Direito Internacional privado nas
normas de conflitos possveis?
Temos ento desde logo no artigo 33 do Cdigo Civil, a Regra geral que
determina que pessoa colectiva tenho como lei pessoal a lei do estado onde
se encontra situada sua sede principal efetiva da sua administrao est ento
aqui consagrada a teoria de aplicao da lei do pas da sede real,
Conforme eu disse esta soluo tem esta fragilidade de de facto no perceber
qual a lei que se aplica quando ele comea a desenvolver sua atividade,
enquanto ela estiver a ser constituda aplica se a lei do lugar onde estiver a ser
constituda, depois de constituda eventualmente a da sede estatutria. Mas
depois de determinado onde que ela desenvolve a sua atividade aplica-se a
lei desse pas onde est a desenvolver a sua atividade. Esta a regra geral
no que respeita as pessoas colectivas.
Mas depois temos regras especiais, desde logo no que respeita s
sociedades comerciais temos ento a regra que est prevista no artigo 3 n1
do cdigo das sociedades Comerciais que manda tambm aplicar a lei da
sede principal do local da sede efetiva da administrao.
Muita ateno quando se pergunta como que ns determinamos a lei
pessoal de uma sociedade comercial, nada de olhar para o artigo 33 do
Cdigo Civil, vamos olhar para o artigo 3 do Cdigo das sociedades
Comerciais, porque regra especial e portanto essa disposio que
temos de aplicar.
Dizia, o artigo 3 n1 do Cdigo das sociedades Comerciais manda aplicar a
lei da sede principal e efetiva da administrao no entanto esta regra do artigo
3 n1 do Cdigo das sociedades Comerciais no igual a do artigo 33n1 do
Cdigo Civil, Porque porque o artigo 3 n1 do CSC tem uma segunda parte
que o 33 no tem.
Indico o artigo 3 n1 Segundo perodo em que a regra a aplicao da lei do
pas onde a sociedade tenha sede efectiva, todavia a sociedade que tenha
sede em Portugal, no pode Contudo opr a terceiros a sua sujeio a Lei
diferente da lei portuguesa.
Portanto se ns tivermos na sociedade comercial que tem sede principal e
efetiva no pas X mas que tem sede estatutria em Portugal diz no artigo 3 n1

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do CSC esta sociedade no pode opr terceiros sua sujeio a lei diferente
que a portuguesa que sede estatutria.
Qual o princpio que est subjacente a esta sujeio: visa-se aqui tutelar
a confiana em direito internacional privado, Isto porque uma sociedade que
tem sede estatutria neste caso em Portugal que que a regra determina,
pode criar expectativas nas partes com quem se relaciona no sentido em que a
sua lei pessoal a lei da sede estatutria, porque desde logo se estivermos a
contactar com uma sociedade quisermos saber qual sua lei pessoal, que
elementos que sem qualquer margem para dvidas temos de aceder, temos
de aceder desde logo aquilo que constata do registo comercial e o que consta
do registo comercial, a sede estatutria.
A sede estatutria desde logo aquela a que todas as pessoas podem aceder.
E na verdade que esta expectativa na aplicao da sede estatutria, porque
aquela que sem qualquer margem para dvidas pessoas conhecem, seria
defraudada seria sociedade pudesse opor a terceiros a sua sujeio lei
do pas onde tem a sua sede efetiva, se calhar as pessoas podem nem saber
onde que fica porque podem no ter noo onde que so tomados os actos
de gesto corrente. No entanto esta tutela da confiana de acordo com a letra
da lei no levada at s ltimas consequncias porque de acordo com esta
disposio, conforme ns vimos, ela limita a sua aplicao, a aplicao da lei
da sede estatutria, aos casos em que sede estatutria se localiza em Portugal
porque isso que diz o artigo.
O legislador portugus podia aqui se quisesse ter feito uma bilateralizao da
norma ou seja podia ter dito pura e simplesmente qualquer coisa como, todavia
no pode ser oposta lei da sede estatutria ponto, quer ficasse em Portugal
quer ficasse noutro Estado mas o legislador no o fez e a verdade que existe
uma divergncia na doutrina relativamente interpretao desta disposio.
Segundo alguns autores, o exemplo do professor Marques dos Santos
entendia que se o legislador no bilateralizou esta norma foi porque no
quis, E portanto apenas quis que fosse eventualmente aplicada a lei da sede
estatutria Se a sede estatutria se localizasse em Portugal e no num noutro
pas.
Segundo outros autores nos quais se encontram professor Lima Pinheiro e o
professor Drio Moura Vicente, entende-se que existe aqui nesta disposio
uma lacuna, porque a ideia que est subjacente a este artigo terceiro nmero
um segunda parte do cdigo das sociedades comerciais a tutela da
confiana, nos casos em que sede estatutria est situada em Portugal, mas
ser que se justifica apenas tutelar a confiana de terceiros quando a sede
estatutria se localiza em Portugal, ser que no se justifica tambm uma
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tutela da confiana de terceiros quando a sede estatutria se localiza noutro


pas que no Portugal?
E a verdade que de facto no se encontra justificao para no haver
tambm esta tutela da confiana, porque o princpio da tutela da confiana de
terceiros um princpio que est subjacente ao direito internacional privado.
Da que segundo esta outra orientao doutrinria temos aqui uma
lacuna. Tendo o ns aqui esta lacuna vamos ter de integra-la, recorrendo em
regras que j existem, no caso aplicando analogicamente. Ento neste caso
feita uma bilateralizao da norma da parte final do artigo terceiro nmero
um do Cdigo das sociedades Comerciais, neste sentido dir-se- mesmo
que a sede estatutria se encontre num outro estado que no Portugal, no
poder ser oposto a terceiros outra lei que no a leio da sede estatutria,
portanto feita a bilateralizao da norma, onde se l Portugal passa a ler-se
qualquer estado onde esteja situada a sede estatutria.

Vamos agora voltar um pouco atrs vamos voltar ao princpio. O princpio que
est subjacente, o princpio da tutela dos terceiros que contactam com a
sociedade comercial, ora em que casos que existem razes para tutelar da
confiana de terceiros, no caso em que os parceiros no sabiam qual que
era lei da sede principal efetiva. S nesses casos que justifica efetivamente
tutelar a confiana de terceiros, e de facto s nestes casos que se poder
justificar que ento em vez de aplicar lei da sede principal e efetiva aplicar a lei
da sede estatutria. Teramos de ver se se justifica uma tutela da confiana ou
se basta a aplicao da lei da sede efetiva. Isto para dizer que aquilo que
temos o artigo 3 n1 do cdigo das sociedades comerciais no uma
conexo optativa, que interpretado doutra maneira poderamos ter uma
conexo optativa e os terceiros, aqueles que contactassem como sociedade
tanto podiam olhando para o artigo 3 n1 do CSC dizer aplicada a lei da
sede principal efetiva, e depois perguntaria, isto d me jeito ou ser que me d
mais jeito a aplicara a lei da sede estatutria a teramos uma conexo
optativa.
Aqui no temos uma conexo optativa, aplica-se por regra a lei da sede
principal e efetiva s se aplica a a lei da sede estatutria para proteger a
tutela da confiana de terceiros que esteja em causa, e se esses terceiro
no conhecessem a sede principal e efectiva e apenas conhecessem a
sede estatutria. A sede estatutria primeiro porque aquela que est
prevista na lei e depois porque aquela que as pessoas tm sempre a
possibilidade de conhecer porque consta do registo que pblico.
Agora quais so as questes que so reguladas pela lei pessoal das pessoas
colectivas no geral e das sociedades comerciais em especial, o artigo 33 do
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CC, o n2 diz: lei pessoal compete especialmente regular a capacidade da


pessoa coletiva a constituio o funcionamento a competncia dos seus
rgos Os montes de aquisio e de perda da capacidade de associado dos
respetivos direitos e deveres, a responsabilidade da pessoa coletiva bem como
a dos respetivos rgos e membros perante terceiros, a transformao,
dissoluo e extino da pessoa coletiva todas estas as matrias so tratadas
pela lei pessoal das pessoas colectivas, notem que esta disposio no artigo,
na parte inicial diz: que lei pessoal compete especialmente, este elenco
meramente indicativo no taxativo, se n quisermos saber se uma
determinada sociedade comercial tem ou no te capacidade para celebrar um
determinado negcio jurdico vamos aplicar a lei pessoal, qual? a lei da sede
efectiva da sociedade.
Para regular o contrato j outra histria, para o contrato propriamente dito,
aplicado o regulamento Roma I, tudo o que respeite sociedade aplicada a
sua lei pessoal.
Esta a regra que temos no 33 n2 do CC, aplica se s pessoas colectivas, s
sociedades comerciais temos o artigo 3 do CSC. Mas no art 3 no temos
nenhuma disposio semelhante do artigo 33 n2 ento neste caso vamos
ter de recorrer ao n2 do artigo 33 do CC.
Quando queremos determinar lei pessoal de pessoas colectivas no geral
artigo 33 n1 quando queremos saber a lei pessoal de sociedades
comerciais artigo 3 n1 do CSC. mbito da lei pessoal art 33 n2 para
todas as pessoas colectivas sejam ou no sociedades comerciais.

Depois podemos ter problemas que se prendem com a transferncia


internacional da sede ou com a fuso internacional, uma vez mais vamos
encontrar regras distintas quando falemos de pessoas colectivas ou
sociedades comerciais no caso das pessoas colectivas temos o art33 n3 a
dizer que a transferncia de um estado para o outro da sede das pessoas
colectivas no extingue a personalidade jurdica desta se nisto convierem as
leis de uma e outra sede, ou seja vamos encontrar aqui uma conexo
cumulativa porque se exige que as duas leis, a lei de onde sai a pessoas
colectivas e a lei que a acolhe aceitem que a pessoas colectivas mantenha a
sua personalidade jurdica, o artigo3 do CSC tem umas regras um pouco
especiais a este respeito vem dizer nos termos do artigo 3 n2 que a
sociedade que transfira a sua sede efectiva para Portugal mantm a
personalidade jurdica se a lei pela qual se regia nisto convier, mas deve
conformar com a lei portuguesa o respectivo contrato social.

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Portanto aqui Portugal partida aceita desde que a lei do pas de origem da
sociedade comercial diga que pode manter a personalidade jurdica, ns
tambm aceitamos que ela mantenha, este ponto importante porque as
pessoas colectivas incluindo as sociedades comerciais no tem exactamente
uma realidade ontolgica, ou seja quando falamos em pessoas colectivas
estamos a falar de realidades jurdicas, quando falamos em pessoas singulares
a histria outra as pessoas quer queiramos quer no ontologicamente
existem, as pessoas colectivas s existem se juridicamente existirem. podemos
dizer que quem d a vida a cada um de ns foram os nossos pais nas
pessoas colectivas tem de ser a prpria ordem jurdica a lhes dar vida e
por isso que apenas se aceita que uma determinada pessoa colectiva
mantenha a sua personalidade jurdica quando ela passa para um outro
pas, se o ordenamento jurdico que lhe deu vida, que permitiu que ela
fosse uma pessoa colectiva assim o admitir, e isso justamente que resulta
aqui do artigo 3 n3 do CSC que diz: A sociedade que transfira a sua sede
efectiva para Portugal mantm a personalidade jurdica se alei pela qual se
reger (portanto eventualmente onde ela se constituiu, que lhe era aplicvel)
nisso convier mas depois deve de conformar com a lei portuguesa o respectivo
contrato social.

Por outro lado nos termos do n4 prev-se aqui que a sociedade que tenha
sede efectiva em Portugal pode transferi-la para outro pas mantendo a sua
personalidade jurdica se a lei desse pas nisso convier aqui j uma
sociedade que sai de Portugal para outro pas, neste caso vamos ter de
perguntar se o pas para onde a sociedade transferida tambm aceita que a
sociedade mantenha a personalidade jurdica, se o pas aceitar, ns tambm
aceitamos e a sociedade pode ento manter a sua vida.
O n5 do artigo 3 vem aqui dizer que: a deliberao de transferncia da
sede prevista no n anterior (ou seja da sede que est em Portugal e pretende
transferir-se para um outro pas) deve de obedecer aos requisitos para as
alteraes do contrato de sociedade, no podendo em caso algum ser tomada
por menos de 75% dos votos correspondentes ao capital social e depois
tambm existem aqui umas regras relativamente integrao, portanto vamos
encontrar aqui regras especificas no que respeita a esta transferncia, ns j
vamos ver de facto se estas transferncias podem ter estas exigncias
acrescidas.
Depois no que respeita fuso comercial das pessoas internacional
colectivas temos o artigo 33 n4 do CC. que determina que a fuso de
entidades com lei pessoal diferente apreciada em face de ambas as leis
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pessoais portanto se ns tivermos duas pessoas colectivas que tem leis


pessoais diferente s podero ser fundidas de acordo com as suas realidades
jurdicas e se ambas as leis nisso convieram, portanto temos aqui uma
conexo cumulativa.
Depois ainda temos uma regra nos artigo 34 do CC. que uma regra aplicvel
s pessoas colectivas internacionais, de acordo com este artigo: a lei pessoal
destas pessoas designada na conveno que as criou onde nos respectivos
estatutos e na falta de designao, a do pas onde estiver a sede principal,
portanto aqui basicamente aplica-se a lei que tiver sido escolhida no mbito da
conveno que criou essa mesma pessoa colectiva, estas pessoas aqui ,
estamos a falar de pessoas cuja a criao depende de um acto de direito
internacional, como o caso da ONU da Unio Europeia eventualmente da
FIFA tambm, portanto tudo isto so exemplos de pessoas colectivas
internacionaiss que no se confundem com as pessoas colectivas que
esto previstas no artigo 33.
Depois h ainda a questo do impacto do Direito Europeu, ns j sabemos
que o direito Europeu e em especial o exerccio das liberdades Europeias tem
influenciado muito o direito internacional privado e continua tambm aqui a
influenciar.
O professor Nuno quando falou da fraude lei falou aqui de um acrdo
interessante que era o acrdo Centrus. Nesse acrdo tnhamos em causa
uma sociedade que tinha sido constituda em Londres mas as pessoas que a
tinham constitudo eram Dinamarquesas e quiseram que a sociedade
desenvolvesse a sua actuao na Dinamarca, nesta altura as autoridade
dinamarquesas pediram que ela se registasse tambm na Dinamarca, porque
em primeiro lugar entenderam que havia fraude lei, porque esta sociedade
tinha sido constituda em Londres porque os custos da constituio eram muito
menores, e depois pretendiam desenvolver a sua actividade em qualquer
estado membro da UE porque a liberdade de circulao, a liberdade de
estabelecimento assim o permite, e a verdade que de acordo com o Tribunal
de Justia da UE veio aqui considerar-se que a constituio e fixao da sede
de uma sociedade comercial em sede de estado membro da UE com o intuito
de aplicar a lei de outro estado membro com o qual a sociedade apresente as
suas conexes fundamentais no susceptvel de ser qualificada como fraude
lei em direito internacional privado desde que esses actos se fundem no
exerccio das liberdades de estabelecimento.
Na prtica esta sociedade acabava por ser aplicada a lei Inglesa, portanto o
principio que est subjacente aqui que uma sociedade pode constituir em
qualquer estado membro da UE e depois pode desenvolver a sua actividade
em qualquer outro estado membro tambm da UE, sem que seja obrigada a
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constituir-se luz da lei desse estado onde efectivamente desenvolve a sua


actividade, vamos encontrar aqui uma limitao importante aplicao da
lei da sede principal efectiva. Sede principal e efectiva acaba por ver a sua
aplicao condicionada, como a Dinamarca viu a aplicao da sua lei
condicionada, dizendo no, no a sociedade est constituda ela pode actuar
a a partir da Dinamarca.
Na verdade esta soluo compreende-se que assim seja, de outro modo os
estados membros da UE podiam restringir o exerccio das liberdades Europeias
mediante a invocao da necessidade de reprimirem uma alegada fraude lei
sempre que os particulares tirassem partido das diferenas que existem entre
essas leis, a consequncia era que no se permitia aos particulares irem
procura da lei que lhes garantisse mais vantagens, porque na verdade isso
que se admite.
Basicamente aquilo que se entende, que no mbito da UE tenta-se na
medida do possvel uniformizar as vrias leis materiais de modo a que no
existam grandes discrepncias em vigor nos vrios estados membros, mas h,
e ento aqui visa-se tentar estimular a concorrncia entre as leis dos estados
membros da UE de modo a que cada estado membro acabe por adaptar a sua
lei, de modo a conseguir atrair mais sociedades comerciais. Por exemplo h
uns anos atrs era necessrio um capital mnimo de 5 mil euros para se
constituir, actualmente j no, agora 1 euro, vemos ento a concorrncia
entre estado membros a ser muito estimulada.
H ainda um ponto importante, apesar de tudo, tambm resulta do acrdo
Centrus, que poder no ser necessariamente aplicvel a lei onde a sociedade
foi constituda e de facto ser lhe aplicada mesmo a lei da sede efectiva nos
casos por exemplo em que as sociedades actuem de forma fraudulenta
visando designadamente fugir ao pagamento dos seus credores, o prprio
acrdo Centrus ressalva esta hiptese, esta deciso jurisprudencial, acabou
tambm por ser confirmada por outros acrdos do Tribunal de Justia da UE
para l do acrdo Centrus h outros tambm famosos, por exemplo:
Acrdo Inspireart lda, do processo C-167/2001 neste caso tambm se
tratava de uma sociedade que tinha sido constituda no reino unido de acordo
com o direito ingls, uma vez mais no por acaso, mas o seu nico
administrador tinha domicilio na Holanda onde a sociedade exercia toda a suas
actividade centrada na venda de objectos de arte, o tribunal de Amsterdo
entendeu neste caso tratar-se de uma sociedade formalmente estrangeira e
estava por isso sujeita a certas obrigaes previstas na lei Holandesa relativa a
matricula, capital mnimo, publicaes sociais, o que enfim j se sabe no era
nada que agradasse a esta sociedade, e o que o Tribunal de Justia da Ue
vem entender neste caso que
a aplicao das regras holandesas
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sociedade implicavam um entrave liberdade de estabelecimento garantido


pelo tratado, e por isso o tratado opunha-se aplicao da lei Holandesa, ou
seja o tratado na prtica opunha-se aplicao da lei da sede principal efectiva
que era na Holanda, mas no se pde aplicar a lei Holandesa porque neste
caso se entendeu que contrariava a liberdade de estabelecimento.
Um outro acrdo relevante nesta matria, o acrdo (no entendi nome do
acrdo) do processo C-208/2000 neste caso havia uma sociedade que tinha
sido constituda na Holanda em conformidade com o direito Holands e tinha
sede social na Holanda, entretanto as quotas participativas desta sociedade
tinham sido integralmente adquiridas por dois cidados alemes e tinha sido a
sede transferida para Dusseldorf a sede efectiva desta sociedade. Entretanto
esta sociedade demandou outra sociedade com sede na alemanha e o tribunal
alemo julgou esta aco inadmissvel com fundamento em que a nossa
sociedade apenas poderia estar em juzo se se reconstitusse na alemanha,
est se mesmo a ver o que o Tribunal de Justia da UE veio dizer, que no
tinha nada que se reconstituir a sociedade porque uma tal exigncia seria
contrria ao exerccio da liberdade de estabelecimento e em consequncia
esta sociedade acabou por ter de ser reconhecida na alemanha.
Que relevncia tem tudo isto quando por exemplo olhamos para o artigo
3 do CSC? isto significa que sempre que uma sociedade se tiver constitudo
luz da lei de um determinado estado e se ela quiser transferir-se para
Portugal em principio de facto vai puder actuar a partir de Portugal sem que lhe
seja exigido que ela se reconstitua em Portugal.
claro que existem algumas exigncias que podero ser feitas, mas as
exigncias que podem ser feitas por Portugal no caso nunca podem ser tais
que ponham em causa o exerccio das liberdades Europeias, da que todas
estas regras tem de ser sempre interpretadas de acordo com os principio da
UE que esto consagrados nos tratados.
Portanto todas as exigncias que esto previstas no artigo3 do CSC vo ter
de ser apreciadas nos casos em que se trate de uma sociedade
proveniente de um estado membro e que v para outro estado membro,
bvio que esta questo s se coloca quando estamos a falar do espao
Europeu, se se tratar de um sociedade que tem sede no Brasil e se quer
transferir para o Portugal ou tem sede em Portugal e se quer transferir para
Marrocos, j no h essas dificuldades.
Eu no queria todavia deixar tambm agora de fazer referncia a um outro
acrdo que o acrdo Cartesio, que mais recente de 2008 do processo
C-210/06 neste acrdo o que estava em causa era uma situao diferente,
tnhamos uma sociedade que estava constituda na Hungria e que desenvolvia
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a sua actividade tambm na Hungria e esta sociedade quis transferir-se para


Itlia, e pretendia transferir-se para Itlia, mas manter a personalidade
jurdica tambm na Hungria, ou seja queria manter a personalidade jurdica
nos dois estados. Aqui o Tribunal de Justia da UE decidiu no sentido: no
estado actual do direito comunitrio, os artigos 43 c) e e) e os artigos 48
devem de ser interpretados no sentido em que no se opem
a uma
regulamentao de um estado membro que impede que uma sociedade
constituda ao abrigo do direito nacional desse estado transfira a respectiva
sede para outro estado conservando ao mesmo tempo a sua qualidade de
sociedade de direito nacional de estado membro em conformidade com a qual
foi constituda.
Ou seja neste caso o Tribunal de Justia da UE veio dizer que a Hungria tinha
plena liberdade para determinar se de facto a sociedade uma vez transferida,
mantinha ou no a personalidade jurdica na Hungria, porque reparem aqui
no est a ser posta em causa a liberdade de circulao ou a liberdade de
estabelecimento.
Quando a Hungria diz que o direito Hngaro no se opem a que a sociedade
mantenha a personalidade jurdica em Itlia, a nica coisa que o direito
hngaro se opem a que mantenha a personalidade jurdica em Itlia e na
Hungria. Ele no tem oposio a que a sociedade transfira a sua sede e passe
a actua em Itlia, a nica coisa a que se ope que mantenha personalidade
jurdica em ambos pases.
Aqui a UE entendeu que no havia problema porque no estava a ser posto
em causa o exerccio da liberdade de circulao ou de estabelecimento. Este
acrdo h quem se refira a ele como sendo j um travo orientao
anteriormente seguida nos outros acrdos, embora sendo esta situao um
pouco especial porque reparem que a ideia sempre a mesma, se foi a
Hungria que entendeu que aquela era uma sociedade comercial que admitiu
que ela tivesse personalidade jurdica tambm ao tribunal hngaro que cabe
dizer se ela deve ou no manter a personalidade na Hungria uma vez
transferida para outro pas, isto o que resulta deste acrdo.
Eu recomendo que o obtenham, assim como os outros que foram referidos e
h um artigo do professor Drio Moura Vicente a este respeito que est no livro
de temas dele.

Terica de 07/05/2015
Hoje vamos tratar das questes que se prendem com relaes de
famlia e anlogas.

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Vamos ento tratar do conflito de leis em matria de relaes de famlia,


sendo que esta uma matria de enorme importncia por duas razes
principais:
1. Atendendo crescente mobilidade, muito fcil que pessoas de
diferentes nacionalidades, casarem ou juntarem-se, irem viver para
outros pases tambm muito fcil de haver progenitores de
nacionalidades diferentes, residncia habitual num terceiro Estado, no
fundo, temos uma possibilidade muito grande de situaes de DIPrivado.
2. Temos ainda um elemento adicional que se prende com o facto de haver
novas realidades familiares. No h apenas casamento, alm dos
casamentos existem unies de facto, algumas registadas, outras no, e
portanto, a multiplicidade das prprias realidades jurdicas grande, o
que nos coloca vrios problemas de qualificao.
Para tornar tudo isto ainda mais interessante, temos j em vigor o
regulamento Roma III que o Reg. que se aplica em matria de divrcios.
Comeando pela promessa de casamento ou contratos de esponsais.
Esta realidade (contratos de esponsais) tem significados diferentes nos
diversos ordenamentos jurdicos.
Existem alguns sistemas como, por exemplo, o alemo, em que a promessa
de casamento tem uma natureza de contrato e est regulada pelo direito da
famlia e no direito alemo, o incumprimento do contrato de esponsais d lugar
obrigao de indemnizar a outra parte.
Noutros sistemas, como o caso do francs, no existe uma
regulamentao especfica para o contrato de esponsais, portanto, ele no est
tipicamente previsto, e por isso, se se vier a verificar o incumprimento do
contrato de esponsais, aqui, o direito francs, este incumprimento s pode
relevar nos termos da responsabilidade extra-contratual.
No direito portugus, a promessa de casamento est regulada nos artigos
1591 e ss. Do CC., deste regime no resulta um direito de crdito a exigir a
celebrao do casamento, mas vamos encontrar uma regra que determina que
aquele que romper a promessa de casamento sem ter fundamento justificado,
poder ter de indemnizar a outra parte ou outras partes dos danos que
eventualmente tenha causado, por exemplo, os pagamentos que se tenham j
avanado do copo de gua e coisas do gnero.
Como que ns vamos resolver o problema de uma situao que esteja em
contacto com mais do que um ordenamento jurdico?

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No nosso DIPrivado no vamos encontrar uma regra de conflitos que trate


especificamente do contrato de esponsais, e aqui vamos ter de fazer uma
distino:
Se ns estivermos perante legislaes que consagrem o contrato de
esponsais como uma situao de famlia, como o caso do alemo ou do
nosso direito, nessas hipteses, essas normas que regulam o contrato de
esponsais, sero subsumveis na categoria de relaes de famlia que
est prevista no art.25 do CC.
E por isso, em princpio, ser a lei da nacionalidade comum dos nubentes
que ir regular o contrato de esponsais, assim, se os nubentes tiverem a
mesma nacionalidade, aplica-se a lei da nacionalidade;
Se os nubentes tiverem nacionalidade diferentes, a promessa de
casamento s ser vlida se ela for admissvel luz das duas leis da
nacionalidade que esto em causa, no caso dos nubentes terem
nacionalidades diferentes.
Admite-se tambm, o caso de os nubentes terem nacionalidades diferentes
e residirem habitualmente no mesmo pas, ento, tambm se poder admitir a
aplicao da lei da residncia habitual, resultando de uma aplicao analgica
do art.52 CC.
Agora, se a lei material potencialmente aplicvel no reconhecer a
existncia do contrato de esponsais, como o caso do direito francs, (o direito
material francs acaba por regular esta questo no mbito da responsabilidade
extra-contratual, entendendo que se houver incumprimento injustificado do
contrato de esponsais e havendo dano, existe o dever de indemnizar, mas este
dever enquadrado no mbito da responsabilidade extra-contratual) ento,
nesse caso, tais normas materiais sero reconduzveis norma de conflitos
que regula a responsabilidade extra-contratual.
J agora, convm salientar que neste caso no vai ter aplicao o Reg.
Roma II, pois, o Reg. no se aplica s relaes de famlia, teramos de aplicar
o art.45 do CC..

Vamos passar questo de saber, qual a regra de conflitos que se aplica


quando queremos determinar a lei aplicvel para a capacidade e demais
condies de validade intrnseca do casamento.
Capacidade matrimonial dos nubentes e condies de validade
intrnseca do casamento.

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Nesta matria vamos ter de distinguir, por um lado, a lei que regula a
capacidade e demais condies de validade intrnsecas do casamento, e a
estas questes vamos aplicar o art.49 do CC., e por outro lado, temos a lei
que regula a forma do casamento, e forma do casamento vamos aplicar o art.
50 e 51 do CC..

Nos termos do art.49 do CC., determina-se que:


A capacidade para contrair casamento ou celebrar a conveno antenupcial
regulada, em relao a cada nubente, pela respectiva lei pessoal, qual
compete ainda definir o regime da falta e dos vcios da vontade dos
contraentes.
Aqui, a palavra capacidade para contrair casamento, tem um significado
amplo, porque tem um significado de ausncia de impedimentos, portanto,
quando aqui se fala em capacidade no estamos s a falar na questo da
idade, est-se a falar em todas as condies que tm de estar verificadas para
a pessoa de poder casar.
E por isso que, em princpio, a lei pessoal (lei da nacionalidade) que
regula esses impedimentos e vai tambm regular a validade intrnseca do
casamento, porque a validade intrnseca do casamento prende-se pela
existncia ou inexistncia desses impedimentos.
Portanto, o art.49 que resolve esta questo, determinando a aplicao
da lei pessoal, que em princpio ser a lei da nacionalidade, nos termos do art.
31 n1.
E vamos ter de verificar a capacidade para cada um dos nubentes se casar.
Por exemplo, se uma pessoa mexicana se quiser casar com uma pessoa
argentina, vamos ter de ver qual que a lei que se aplica capacidade para
casar, da pessoa mexicana e qual que a lei que se aplica capacidade
para casar, da pessoa argentina. A uma poder aplicar-se a lei material
mexicana, a outra, a lei material argentina, havendo impedimentos
relativamente a alguma delas, o casamento no poder ser celebrado.
Portanto, em princpio, aplicao da lei da nacionalidade, sem prejuzo de,
se estivermos por exemplo, perante uma situao do art.31 n2 do CC., poderse aplicar a lei da residncia habitual, pois o 31 n2 aplica-se aos negcios de
matria do estatuto pessoal, e o casamento um negcio de estatuto pessoal,
logo, tambm poder ser admissvel o casamento que seja resolvido luz da

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lei da residncia habitual das pessoas, se estiverem preenchidos os


pressupostos de aplicao do art.31 n2 do CC.
Algumas vezes podemos ter aqui problemas de reserva de ordem pblica
internacional.
Por aplicao do art.49, chegamos concluso que, para regular a
capacidade para casar, aplicvel a lei do pas X. Podemos encontrar grandes
variaes nos vrios ordenamentos jurdicos. Encontramos, por exemplo, leis
materiais que admitem que o homem pode ter at 4 mulheres, e portanto, o
facto de ser casado com 3 no um impedimento e obviamente estes efeitos
seriam contrrios nossa reserva de ordem pblica internacional e em
consequncia iriamos afastar a aplicao dessa lei.
Outros exemplos, prendem-se com a idade mnima para casar.
Existem vrias leis que estabelecem idades mnimas para casar, que no
garantem uma vontade livre da parte da nubente, e neste caso, tambm
podemos estar perante um problema de ordem pblica internacional. Mas,
conforme sabem, a reserva de ordem pblica internacional uma questo que
sempre teremos de ver no caso concreto.
No que respeita forma do casamento
A regra geral est prevista no art.50 do CC., e aquilo que se determina
que a forma do casamento regulada pela lei do Estado em que o acto
celebrado, salvo o disposto no artigo seguinte.
Isto significa que tido como vlido em Portugal, o casamento que seja
celebrado segundo a forma reconhecida no pas da celebrao. O que nos
interessa : como que o pas da celebrao celebra o negcio.
Reparem, pode at no pas da celebrao entender-se que a forma seja
puramente consensual, se assim for vlido nesse pas, ento tambm ser
reconhecido como tal em Portugal.
H no entanto alguns desvios no que diz respeito ao lugar de celebrao no
que diz respeito forma:
Desde logo esto previstas no art.51 n1 do CC., (norma bilateral
imperfeita).
O art.51 n1 determina que:
1. O casamento de dois estrangeiros em Portugal pode ser celebrado
segundo a forma prescrita na lei nacional de qualquer dos contraentes, perante

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os respectivos agentes diplomticos ou consulares, desde que igual


competncia seja reconhecida por essa lei aos agentes diplomticos e
consulares portugueses.
Ou seja, encontramos aqui uma condio de reciprocidade. Portugal admite
que o casamento celebrado entre estrangeiros formalmente vlido, desde
que seja celebrado perante os respectivos agentes consulares ou diplomticos,
desde que isso tambm seja reconhecido perante os agentes diplomticos e
consulares portugueses.
Portanto, situao de 2 estrangeiros a casar em Portugal.
O n2 do art.51 trata do casamento no estrangeiro de 2 portugueses ou de
1 portugus e um estrangeiro.
2 - O casamento no estrangeiro de dois portugueses ou de portugus e
estrangeiro pode ser celebrado perante o agente diplomtico ou consular do
Estado Portugus ou perante os ministros do culto catlico.
Neste caso o casamento tambm ser considerado vlido, sendo
formalmente vlido.
Depois, temos o n3 que vem completar o n2 dizendo:
3 - Em qualquer dos casos previstos no nmero anterior, o casamento deve
ser precedido do processo respectivo, organizado pela entidade competente,
excepto se for dispensado nos termos do artigo 1599
E por ltimo, temos a situao que est prevista no n4, que determina
4. O casamento no estrangeiro de dois portugueses ou de portugus e
estrangeiro, em harmonia com as leis cannicas, havido como casamento
catlico, seja qual for a forma legal da celebrao do acto segundo a lei local, e
sua transcrio servir de base o assento do registo paroquial.
O art.51 suscita vrias questes, sendo que desde logo h uma situao
que no est prevista no art.51.
Se repararem, o 51 n1 trata do caso de dois estrangeiros que casam em
Portugal, o 51 n2 trata de dois portugueses ou de um portugus e um
estrangeiro que casam no estrangeiro, mas o art.51 no trata da situao
de dois estrangeiros que se casem no estrangeiro, e portanto, entende-se
que existe uma lacuna neste artigo.
A maioria da doutrina tem entendido que a lacuna deve de ser
integrada, no sentido de se reconhecer que o casamento tambm ser

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formalmente vlido, desde que seja celebrado perante um agente


diplomtico do Estado da nacionalidade de um dos nubentes que luz
dessa lei o casamento seja considerado celebrado.
Portanto, desta forma consegue-se integrar a lacuna.
Agora, temos aqui uma outra questo que se prende especificamente com
o art.51 n4 que vem dizer:
4. O casamento no estrangeiro de dois portugueses ou de portugus e
estrangeiro, em harmonia com as leis cannicas, havido como casamento
catlico, seja qual for a forma legal da celebrao do acto segundo a lei local
Significa que, este casamento vlido em Portugal.
Os problemas que esta questo pode suscitar:
Desde logo, podemos ter aqui uma situao claudicante (duvidosa), porque
estamos a dizer O casamento no estrangeiro de dois portugueses ou de
portugus e estrangeiro, em harmonia com as leis cannicas, ser vlido,
mesmo que, no pas onde o casamento celebrado ele no seja considerado
vlido.
Ou seja, o casamento pode no ser considerado vlido luz da lei do pas
onde celebrado, porque luz da lei do pas onde ele celebrado o
casamento ter de ser sempre um casamento civil, por hiptese, mas ns
estamos a dizer que se ele for celebrado de acordo com as leis cannicas ele
vlido.
Assim, vamos ter um casamento que considerado vlido luz da lei
portuguesa, mas considerado invlido luz da lei do pas onde ele foi
celebrado.
Por esta razo, j alguns autores tm entendido que esta disposio
deveria de ser revogada, pelo facto de no ser favorvel harmonia
internacional de julgados.
No entanto, h uma outra orientao com a qual eu me identifico, bem
como o Prof. Drio Moura Vicente, que vem dizer que tambm podemos ver
nesta regra, um reconhecimento em Portugal dos efeitos de casamentos que
so celebrados no estrangeiro, eventualmente, at por cidados portugueses,
que celebram casamento cannico no estrangeiro e que depois veriam o
casamento reconhecido em Portugal.

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parte disso, tambm podemos ver aqui uma regra que tem subjacente o
princpio do favor matrimonis, dai que alguns autores veem defender que esta
regra no tem necessariamente de ser revogada.
Depois, coloca-se um outro problema, que diz respeito constitucionalidade
ou no deste n4, porque se fala apenas nas leis cannicas e no se fala dos
outros cultos religiosos, mas esta uma questo que vai para l do DIPrivado,
tambm no nosso direito material se reconhece o casamento catlico que est
previsto no art.1587 do CC., mas esta uma questo entre a Repblica
portuguesa e a Santa S.
Isto no que respeita validade substancial do casamento (capacidade para
contrair casamento) e tambm a forma do casamento. Art.49, 50 e 51 todos
do CC..
Mas a verdade que a unio de facto com carcter internacional, e quem
diz unio de facto pode tambm falar em outras realidades familiares que
reflectem a vida familiar, mas que no so necessariamente casamento e aqui
temos um problema.
Quando ns olhamos para as regras do CC. art.49, 50, 51, 52 que fala
das relaes entre os cnjuges, os cnjuges so pessoas que esto unidas
pelo casamento, estamos sempre a olhar para normas de conflitos que esto
pensadas para efeitos de casamento.
E ns podemos aplicar estas normas de conflitos, se a realidade que
estiver perante ns no for a de um casamento, mas sim uma outra
realidade?
Aqui, teremos de avaliar cada caso pelo facto de que as realidades actuais
so muito variadas.
Por exemplo:
Existe no direito material suo que se chama Le partenariat
enregistr, sendo que esta figura se consubstancia numa unio registada
perante uma autoridade oficial, de duas pessoas que tm de ser
necessariamente do mesmo sexo. Tem efeitos pessoais, no que diz respeito
assistncia, coabitao, fidelidade. Tem efeitos patrimoniais, desde logo no que
respeita ao regime de bens. Quem estiver unido por um Le partenariat
enregistr no pode celebrar outro e quem quiser terminar este Le partenariat
enregistr, tem de desenvolver um processo que acaba por ser muito
semelhante ao do divrcio.
Quando ns olhamos para esta realidade dizemos:
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Isto um Le partenariat enregistr, logo, no um casamento, mas a


verdade que, quando ns olhamos para o ordenamento jurdico suo o Le
partenariat enregistr tem todas as caractersticas de um casamento, s que
entre pessoas do mesmo sexo, ou seja, ns temos nesta figura suia aquilo
que para ns um casamento.
Quando ns olhamos para esta realidade, verificamos que
reconduzvel ao nosso conceito quadro do casamento.

Mas podemos ter situaes diferentes, como sejam as unies de facto


que no tm estas caractersticas do Le partenariat enregistr .
Unies de facto em que as pessoas vivem juntas, sendo que esta
unio de facto est regulamentada em alguns pases, mas unio de facto no
significam casamento e apresenta caractersticas diferentes e tem efeitos
diferentes, nomeadamente no que diz respeito a efeitos sucessrios.
Nestes casos, em que ns estejamos perante realidades em que no
podemos dizer que so verdadeiramente semelhantes ao instituto do
casamento, ns no temos uma norma de conflitos que possamos reconduzir a
esta situao.
Se no temos uma norma de conflitos
Vamos imaginar que temos duas pessoas de nacionalidades
diferentes, que esto unidas de facto, e queremos saber se existem ou no
deveres de assistncia de uma relativamente outra, se existem ou no
existem deveres de coabitao, nesse caso, vamos ter de saber qual a lei
que se aplica. Para saber qual que a lei que se aplica, temos desde logo de
saber qual a normas de conflitos que vamos aplicar. E ns aqui, no temos
uma norma de conflitos que regule estas questes.
Ento, temos uma lacuna e vamos tentar integrar esta lacuna
recorrendo a um caso anlogo e eventualmente, aqui, iremos aplicar as regras
que se prendem com o casamento, mas neste caso so aplicadas por
analogia, assim, iriamos aplicar o art.52 analogicamente.
A acrescer a isto, podemos ainda ter casos muito especficos.
Vamos imaginar um problema que se est a colocar em tribunais
portugueses, relativamente a um contrato de arrendamento. sabido que a
nossa lei no que diz respeito ao arrendamento prev que, se a pessoa que
celebrou o contrato morrer, e se na altura em que morrer estiver unido de facto
com outra pessoa durante um determinado perodo de tempo, quando ele
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morre, este contrato pode ser transferido para a pessoa com quem vivia em
unio de facto.
Mas neste caso estamos a falar de uma regra especfica que trata do
contrato de arrendamento, que trata da transmisso do contrato de
arrendamento.
Esta norma, uma norma que s a vamos poder utilizar em matria
das obrigaes contratuais, que resultam da prpria celebrao do contrato de
arrendamento.
Ento, esta norma material portuguesa ns iremos aplica-la se o
imvel estiver situado em Portugal, porque na falta de escolha de lei, nos
termos do art.4 n1 al.c) do Reg.Roma I, os contratos de arrendamento so
regulados pela lei do pas onde o imvel estiver situado.
Portanto, ateno, para todas estas realidades que ns podemos ter
quando estamos a tratar das unies de facto.

Efeitos do casamento
Os casamentos produzem efeitos patrimoniais e no patrimoniais.
As duas normas de conflitos principais que tratam dos efeitos do
casamento, so os artigos 52 e 53 do CC.
Para ns percebermos quando que aplicamos uma e outra
disposio, importa delimit-las, e se ns olharmos para o art.52 ele comea
por nos dizer:
1. Salvo o disposto no artigo seguinte, as relaes entre os cnjuges so
reguladas pela lei nacional comum.
Ou seja, no que respeita aos efeitos do casamento, ns vamos aplicar
o art.52 com excepo da matria que est regulada no art.53, sendo que a
matria que est regulada no art.53 so questes que se prendem com a
substncia
A substncia e efeitos das convenes antenupciais e do regime de bens, legal
ou convencional, so definidos pela lei nacional dos nubentes ao tempo da
celebrao do casamento.
Ou seja, tudo o que tenha que ver com o regime de bens ou com
as convenes antenupciais, ns vamos sempre aplicar o art.53.

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Todas as normas materiais potencialmente aplicveis, que faam


alguma distino relativamente ao regime de bens, que pressuponham a
existncia de um determinado regime de bens, a todas essas regras, sero
sempre reconduzveis ao art.53.
Se ns quisermos saber se uma pessoa com 70 anos, por exemplo,
est ou no est submetida a um regime de bens imperativo, vamos aplicar o
art.53.
Todas as regras materiais que faam distino e que digam que se
aplica um determinado regime material regime material A, se o regime de bens
for uma separao de bens, mas j se aplica o regime material B se o regime
de bens for o da comunho de adquiridos.
Tudo isto so matrias que cabem no art.53 do CC.
Todas as outras matrias so abrangidas pelo art.52.
reconduzido ao conceito quadro do art.52, todas as normas que se
prendem com as relaes entre os cnjuges e que nada tenham que ver com o
regime de bens, quer sejam questes patrimoniais, quer sejam questes
pessoais, interessa que nada tenham que ver com o regime de bens. (dever
de assistncia, dever de coabitao, dever de fidelidade, tudo isso art.52).
Por exemplo, se ns olharmos 1682 A, n2 do CC. diz-nos que:
2. A alienao, onerao, arrendamento ou constituio de outros
direitos pessoais de gozo sobre a casa de morada da famlia carece sempre do
consentimento de ambos os cnjuges.
Como diz aqui que carece sempre do consentimento de ambos os
cnjuges. Mesmo que a cada de famlia seja s de um, mesmo que eles
estivessem casados com o regime de separao de bens, esta regra diz-nos
que carece sempre do consentimento de ambos os cnjuges, isto significa que
se aplica sempre, independentemente do regime de bens que vigora entre o
casal, logo, esta uma norma que reconduzvel ao conceito quadro do art.
52 do CC.
Se repararem, j o art.1682 A n1 diz-nos que:
1. Carece do consentimento de ambos os cnjuges, salvo se entre eles vigorar
o regime de separao de bens:
H uma discusso cerca deste n1, mas a minha opinio a de que
este n1 j reconduzvel ao art.53.

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Que leis que o art.52 e o art.53 mandam aplicar?


O art.52 determina que: as relaes entre os cnjuges so reguladas
pela lei nacional comum.
No tendo os cnjuges a mesma nacionalidade, aplicvel a lei da sua
residncia habitual comum e, na falta desta, a lei do pas com o qual a vida
familiar se ache mais estreitamente conexa.
Ateno, temos aqui uma conexo mvel, ns vamos determinar
qual que esta lei da nacionalidade comum ou a residncia habitual comum,
ao tempo em que o problema se coloca.
Portanto, se as pessoas tiverem nacionalidades diferentes e sarem de
um pas e comearem a residir noutro, nesses casos ns vamos aplicar a 2 lei
que a lei de onde passam a viver. Isto no que respeita s relaes entre os
cnjuges.
No que respeita ao regime de bens, o art.53 diz-nos que:
1. A substncia e efeitos das convenes antenupciais e do regime de bens,
legal ou convencional, so definidos pela lei nacional dos nubentes ao tempo
da celebrao do casamento.
A conexo imobilizvel, paralisvel no tempo, congelada no
tempo, a lei da nacionalidade ao tempo do casamento.
2. No tendo os nubentes a mesma nacionalidade, aplicvel a lei da sua
residncia habitual comum data do casamento e, se esta faltar tambm, a lei
da primeira residncia conjugal.
Aqui, este elemento de conexo est congelado, o que faz sentido,
atendendo ao princpio da tutela da confiana.
Depois, temos ainda aqui uma regra no art.54 que vai admitir, em
situaes especficas a modificao do regime de bens.
1. Aos cnjuges permitido modificar o regime de bens, legal ou convencional,
se a tal forem autorizados pela lei competente nos termos do artigo 52.

Divrcio

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No que respeita ao divrcio, ns temos uma regra no art.55 do CC. e


diz-nos que:
1. separao judicial de pessoas e bens e ao divrcio aplicvel o disposto
no artigo 52.
Ou seja, aplica-se a lei da nacionalidade comum, se no a houvesse, a
residncia habitual comum, se no a houvesse, aplicava-se a lei com a qual a
situao apresentasse uma conexo mais estreita.
Mas o art.55 actualmente tem um mbito de aplicao muito limitado,
pelo facto de ter comeado a vigorar o Reg. Roma III (Reg.1259/2010).
Art.1 mbito de aplicao material, temos que este Reg. aplicvel
nas situaes que envolvem um conflito de leis, ao divrcio e separao
judicial.
As situaes que ficam afastadas pelo mbito de aplicao material,
so as que esto previstas no n2.
a) Capacidade jurdica de pessoas singulares; b) Existncia, validade ou
reconhecimento de um casamento; c) Anulao de um casamento; d) Nome
dos cnjuges; e) Efeitos patrimoniais do casamento; f) Responsabilidade
parental; g) Obrigaes alimentares; h) Trusts ou sucesses.

No que respeita ao mbito de aplicao temporal, consagra o art.21


do Reg. assim, as aces de divrcio intentadas aps 21 de Dezembro de
2010, passaram a regular-se pelo Regulamento.

mbito territorial
Este Reg. no est em vigor em todos os Estados membros da UE,
conforme pode ser verificado no Considerando 5.
A Blgica, a Bulgria, a Alemanha, a Grcia, a Espanha, a Frana, a Itlia, a
Letnia, o Luxemburgo, a Hungria, Malta, a ustria, Portugal, a Romnia e a
Eslovnia apresentaram posteriormente Comisso um pedido em que
comunicavam a inteno de instaurar entre si uma cooperao reforada no
domnio da lei aplicvel em matria matrimonial. Em 3 de Maro de 2010, a
Grcia retirou o seu pedido.

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Significa que este regulamento est em vigor nestes Estados


membros.

Assim, se for intentada uma aco de divrcio em Portugal, quando


ns queremos determinar qual que a lei aplicvel, vamos aplicar o Reg.
Roma III, mesmo que os cnjuges no tenham nacionalidade europeia, mesmo
que a lei aplicvel seja a lei de um outro Estado.

O Regulamento tem aplicao universal, conforme determinado pelo


art.4:
Artigo 4.o
Aplicao universal
aplicvel a lei designada pelo presente regulamento, mesmo que no seja a
lei de um Estado-Membro participante.
Portanto, quer seja a lei de um Estado membro participante, quer seja
a lei de um estado membro no participante, e no participante tanto pode ser
Estado membro da UE, como no membro da UE, portanto, nestes casos ns
vamos sempre aplicar a lei que for designada por fora do Regulamento. Quer
seja a lei grega, a lei alem, a lei mexicana ou a lei argentina, ns continuamos
a aplica-lo, pois, o regulamento tem um mbito de aplicao universal.

As regras de conflitos mais relevantes que encontramos no Regulamento:


Art.5 quem vem admitir a possibilidade de escolha, assim, as partes
podem acordar na lei que vai regular o seu divrcio. Mas esta escolha no
pode ser completa e absoluta, uma escolha limitada, pois, diz-nos o art.5:
1. Os cnjuges podem acordar em designar a lei aplicvel ao divrcio e
separao judicial desde que se trate de uma das seguintes leis:
a) A lei do Estado da residncia habitual dos cnjuges no momento da
celebrao do acordo de escolha de lei; ou
b) A lei do Estado da ltima residncia habitual dos cnjuges, desde que um
deles ainda a resida no momento da celebrao do acordo; ou
c) A lei do Estado da nacionalidade de um dos cnjuges data da celebrao
do acordo; ou
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d) A lei do foro.
Assim, temos 4 possibilidades diferentes.
Importa aqui referir a al.d) (lei do foro) pois podia aqui levantar
questes de frum shopping, mas no assim, porque a prpria determinao
do tribunal competente j est regulado pelo Regulamento 2211/2003, ou seja,
no pode escolher um foro qualquer, por isso no tem qualquer problema ser
escolhida a lei do foro.

Admite-se tambm, nos termos do art.5 n2 do Reg. Roma III


2. Sem prejuzo do disposto no n.o 3, um acordo que determine a lei aplicvel
pode ser celebrado e alterado a qualquer momento, o mais tardar data da
instaurao do processo em tribunal.

Mas o art.5 n3 vem ainda dizer que:


3. Se a lei do foro assim o determinar, os cnjuges podem ainda designar a lei
aplicvel perante o tribunal durante o processo. Nesse caso, essa designao
ser registada em tribunal nos termos da lei do foro.
O acordo das partes tem de respeitar alguns aspectos no que respeita
sua validade formal.
Essas regras esto previstas no art.7

Artigo 7.o
Validade formal
1.

O acordo referido nos n.os 1 e 2 do artigo 5.o reduzido a escrito,


datado e assinado por ambos os cnjuges. Qualquer comunicao por
via electrnica que permita um registo duradouro do acordo equivale
forma escrita.

Depois, o n2 vem dizer que:


2. Contudo, se a lei do Estado-Membro participante no qual ambos os cnjuges
tm a sua residncia habitual data da celebrao do acordo previr requisitos

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formais suplementares para esse tipo de acordo, tais requisitos devem ser
cumpridos.

3. Se, no momento da celebrao do acordo, os cnjuges tiverem a sua


residncia habitual em Estados-Membros participantes diferentes e as leis
desses Estados previrem requisitos formais diferentes, o acordo formalmente
vlido se cumprir os requisitos fixados por uma dessas leis.
Basta o cumprimento de um. N4:
4. Se, no momento da celebrao do acordo, apenas um dos cnjuges tiver
a sua residncia habitual num Estado-Membro participante e a lei desse
Estado previr requisitos formais suplementares para este tipo de acordo, tais
requisitos devem ser cumpridos.
Portanto, isto no que respeita escolha de lei para regular o divrcio.
Na prxima aula vamos ver como resolvemos a situao no caso dos
cnjuges no escolherem a lei.

DIP 12/05/15
Ns na aula passada tnhamos comeado a ver e estivemos a ver
as questes que se prendem com as relaes de famlia, e
tnhamos ficado na matria do divrcio. Tnhamos visto que havia
possibilidade de escolha pelas partes da lei que regulava o divrcio,
nos termos do regulamento Roma III. Aqui a escolha no uma
escolha completa, mas, sim, limitada.
Pode dar-se, contudo, que as partes no tenham escolhido a lei
aplicvel. E nesses casos, precisamos de saber qual que a
regra supletiva que aplicamos. E, aqui, temos o artigo 8 a dizer-nos
que, na ausncia de escolha prevista no artigo 5, o divrcio e a
separao judicial sero regidos pela lei do estado: 1- da residncia
habitual dos cnjuges data da instaurao do processo em
tribunal. Portanto, uma vez mais temos aqui a relevncia deste
elemento de conexo em matria de estatuto pessoal, ao contrrio
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do que est previsto, por exemplo, no nosso artigo 55 do CC que


actualmente est derrogado pelo regulamento Roma V; 2- se os
cnjuges j no tiverem residncia habitual no mesmo pas, ento
ser a lei do estado da ltima residncia habitual dos cnjuges,
desde que o perodo de residncia no tenha terminado h mais de
um ano antes da instaurao do processo em tribunal e na medida
em que um dos cnjuges ainda resida nesse estado no momento
da instaurao do processo em tribunal; 3- se tambm esta faltar
ento aplicar-se- a lei do pas da nacionalidade de ambos os
cnjuges. Alis, repare-se, em primeiro lugar no regulamento d-se
relevncia ao estado da residncia habitual. S se no for possvel
que se passa para a nacionalidade comum dos cnjuges. E, se
estes no tiverem nacionalidade comum, ento na alnea d)
determina-se a aplicao da lei do estado em que se situa o tribunal
onde o processo foi instaurado. E, portanto, aqui vamos ter a
aplicao da lei do foro. Como j tnhamos visto na ultima aula, a
aplicao da lei do foro, aqui, no ir produzir um problema de
frum shopping. Porqu? Porque a prpria competncia do tribunal
est expressamente regulada em regulamentos europeus,
especificamente no 2201/2003 que, tambm, j apresenta critrios
que se prendem, essencialmente, com a residncia habitual e
nacionalidade. Portanto, esta a regra supletiva.
Depois, temos aqui um ligeiro desvio aplicao das leis que foram
encontradas quer nos termos do 5 quer nos termos do 8. Isso est
previsto no artigo 10, que vem dizer o qu? Vem dizer que, sempre
que a lei aplicvel, quer por fora do artigo 5 quer por fora do 10,
portanto, sempre que a lei aplicvel ao divrcio no preveja o
divrcio ou no o conceda a um dos cnjuges, a igualdade de
acesso ao divrcio, separao judicial em razo do seu sexo,
aplica-se a lei do foro. Portanto, temos aqui uma regra especfica,
que acaba por conferir soluo para os casos em que a lei que
designada aplicvel no conceder a um dos cnjuges igualdade de
acesso ao divrcio em razo do seu sexo.
Ainda com relevncia temos o artigo 9 que trata da converso da
separao judicial em divrcio. aqui dito que aplicada, nestes

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casos, a lei aplicada separao judicial, salvo se houver acordo


em contrrio.
Ainda com relevncia, chamo a ateno para os seguintes factos.
Nos termos do artigo 11, est excludo o reenvio, ou seja, sempre
feita referncia material.
Nos termos do artigo 12, est prevista uma clusula de reserva de
ordem pblica internacional. Com um problema deste gnero, na
aplicao da lei que vai regular o divrcio, ns no aplicamos as
regras, mais especificamente, o artigo 22 do no CC, aplicamos,
sim, as regras do regulamento, mais especificamente, o artigo 12
do regulamento.
Depois, h ainda uma especificao que feita no artigo 13,
dizendo que no se obriga nenhuma estado que no preveja esse
divrcio a proferir uma deciso de divrcio.
Depois, chamo a vossa ateno para uma regulao especfica.
Nos casos em que por fora das normas de conflitos previstas neste
regulamento existe uma remisso para ordenamentos jurdicos
complexos. Nos termos do artigo 14, se por exemplo houver
remisso para um estado norte-americano em princpio ser a lei
desse estado norte-americano que ser aplicvel. No entanto,
temos aqui uma especificidade. Nos casos do artigo 14 alnea c),
em que a lei desse estado for designada em razo da
nacionalidade, a alnea c) vem dizer que qualquer referncia
nacionalidade dir respeito unidade territorial designada pela lei
desse estado, ou, na ausncia de regras pertinentes, como o
caso dos EUA, que no tem direito interlocal, unidade territorial
escolhida pelas partes, ou, na falta desta, na unidade territorial com
a qual o cnjuge ou os cnjuges tenham uma ligao mais estreita.
Ou seja, a regra : se ns chegarmos aplicao da lei de um
estado que corresponda a um ordenamento jurdico complexo
atravs da conexo residncia habitual, em princpio vamos aplicar
a lei do estado federado (nunca no exemplo dos EUA). Mas, alneas
a) e b), se chegarmos aplicao da lei desse estado atravs do
elemento de conexo nacionalidade, a aplicamos a alnea c) com

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os critrios que aqui esto previstos e em ltima instncia teremos


de aplicar a lei do estado federado que apresenta com a situao a
ligao mais estreita.
O artigo 15 vem regular as situaes em que existe remisso para a
lei de um estado que tm dois ou mais sistemas jurdicos em
matria de conflitos de leis interpessoais, ou seja, estamos a falar
de ordenamentos jurdicos complexos porque tm diferentes
conjuntos de regras que so aplicveis a diferentes categorias de
pessoas. Esta disposio vem dizer que nestes casos ter de se
atender ao que dizem as prprias regras internas desse estado
para onde se remete, ou seja, como que elas resolvem.
Se tais normas no existirem, ento nos termos do artigo 15 ltima
parte, aplica-se o sistema jurdico ou o conjunto de regras com o
qual o cnjuge ou os cnjuges tenham uma ligao mais estreita.
Ainda no que respeita s relaes de famlia, queria chamar a
vossa ateno para duas ou trs disposies. Conforme referi, s
vamos aplicar este regulamento s aces que tiverem dado
entrada depois de ele entrar em vigor. s aces anteriores
aplicaramos o art. 55 CC. Este artigo, actualmente, tem um campo
de aplicao muito limitado. Eventualmente, podemos no aplicar o
regulamento' se a lei potencialmente aplicvel ao divrcio
estabelecer muito muito originais, que j nada ou quase nada
tenham a ver com divrcio. Nos termos do regulamento Roma iii
entende-se divrcio como dissoluo do casamento mas tem de
haver a interveno de uma autoridade. Se ela no existir, ento a
poderemos no aplicar o Roma III mas sim o artigo 55 que por sua
vez remete para o artigo 52.
Depois, o artigo 56 trata da constituio da filiao. Por outro lado
se o problema for sobre a relao entre pais e filhos, temos o artigo
57. A legitimao e a filiao ilegtima como j sabemos so duas
normas de conflitos que foram revogadas, estavam previstas no
artigo 58 e 59 do CC.
Depois temos o artigo 60 que trata da filiao adoptiva e o 61 com
os requisitos especiais da perfilhao ou adopo.

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Posto isto vamos passar questo seguinte.


Sucesses mortis causa.
At agora, fui falando essencialmente do artigo 62 e ss do CC,
quando dava exemplos de sucesses mortis causa. Estas so as
normas de conflitos que ns actualmente aplicamos. Mas muito em
breve iremos deixar de aplicar. A situao em si um bocadinho
dramtica, mas a verdade que me perguntaram qual era a lei que
regulava a sucesso por morte de uma pessoa. A partir de 17 de
Agosto de 2015, inclusive, ser aplicada sucesso por morte o
regulamento Roma v.
Este regulamento 650/2012 trata da competncia da lei aplicvel,
do reconhecimento e da execuo das decises e tambm da
aceitao e da execuo de actos autnticos em matria de
sucesses, e, tambm, a criao de um certificado sucessrio
europeu. Tudo isto tratado neste regulamento. O que ns vamos
tratar da lei aplicvel.
Este regulamento tem o mbito de aplicao material determinado
nos termos do artigo 1, diz-se que aplicvel s sucesses por
morte. Temos, tambm, o mbito de aplicao delimitado pela
negativa. Ou seja, a indicao de matrias que ficam excludas da
aplicao deste regulamento. No aplicvel s matrias fiscais,
administrativas e aduaneiras. Esto tambm excludas todas as
questes previstas no nmero 2.
O disposto no artigo 3, 1 alnea a) ajuda-nos a perceber o que
significa sucesso. Quando algum morre temos de saber com
quem ficam os bens, o regulamento vem regular estas questes.
Tudo isto no que respeita ao mbito de aplicao material.
No que respeita ao mbito de aplicao temporal temos o artigo 84
do regulamento. Aplica-se aps 17 de Agosto de 2015' inclusive. O
que significa que no caso de litgios em que os tribunais
portugueses ou os notrios portugueses so competentes at ao
dia 17 de Agosto vamos continuar a aplicar os artigos 62 e ss para
determinar a lei que vai regular a sucesso por morte. J quanto s
pessoas que falecerem depois vamos aplicar o regulamento.
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Quanto aplicao territorial, se a aco estiver a correr termos nos


tribunais portugueses vamos aplicar este regulamento.
Depois, este regulamento tambm, tal como os outros, tem um
mbito de aplicao universal, nos termos do artigo 20.
No captulo 3 temos a regra de possibilidade de escolha de lei
aplicvel. Prevista no artigo 22. Vamos comear pelo artigo 21 que
a regra supletiva.
No 21, a regra a aplicao da residncia habitual d do de cujos.
Esta regra diferente daquela que est prevista no nosso CC. No
nosso CC por regra aplica-se a lei pessoal que por regra tambm
a lei da nacionalidade. O critrio da residncia habitual no me
surpreende porque as pessoas, cada vez mais, se deslocam de um
pas para outro.
No entanto, no artigo 21/2 vamos encontrar uma clusula de
excepo. Quem tem de apresentar uma conexo manifestamente
mais estreita com um estado diferente do da residncia habitual do
de cujos o prprio falecido. Ou seja, os herdeiros at podem ter
residncia habitual num outro estado.
A aplicao da residncia habitual pode ser afastada, nas situaes
previstas no artigo 12. O de cujos pode escolher a lei do estado de
que nacional no momento em que faz a escolha ou no momento
do bito. Mais, se uma pessoa tiver mais que uma nacionalidade,
diz a 22/1,2 parte, que pode escolher a lei de qualquer dos estados
de que nacional no momento em que faz a escolha.
Nos termos do 22/3 vem esclarecer-se que a escolha deve ser feita
expressamente numa declarao que revista a forma de uma
disposio por morte, ou resultar expressamente dessa disposio.
Pode vir includo no prprio testamento. e n que respeita ao prprio
acto material onde foi feita a escolha da lei regulada tambm pela
lei escolhida (a lei da nacionalidade que foi escolhida).
No artigo 23 d-se um elenco exemplificativo, no taxativo, das
questes que ficam reguladas pela lei da residncia habitual, ou da
nacionalidade (no caso de ter havido escolha).

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Este regulamento tem regras especficas no que respeita lei


aplicvel s disposies por morte, diferentes de pactos
sucessrios. Temos essa diferena entre os artigos 24 e 25.
importante que existam estas especificidades porque entre os
vrios estados membros vamos encontrar muitas divergncias.
Vamos encontrar leis materiais muito diferentes. Legislaes que
admitem pactos sucessrios, outras no. Umas admitem
testamentos de mo comum, outras no.
Quando tivermos de concretizar o artigo 24 e 25 temos de olhar
para as disposies do 21 e do 22.
Nos termos do artigo 26 vem-se dizer, no que respeita validade
material das disposies de sucesso por morte, quer se trate de
pactos sucessrios quer sejam pactos sucessrios, as matrias que
sero reguladas por esta lei.
No artigo 27 temos a validade formal das disposies por morte
feitas por escrito.
Enfim, vamos encontrando regras especificas que vo sendo
aplicadas s diferentes situaes.
Este regulamento, ao contrrio dos outros, tem uma regra
interessante em matria de reenvio. Neste regulamento no est
consagrada a referncia material em muitos casos.
A matria do reenvio est prevista no artigo 34.
De acordo com esta disposio, no vai haver reenvio se for
aplicado o artigo 21/2. Ou seja, temos referncia material. A lgica
precisamente aplicar a lei com a qual se apresente uma conexo
mais estreita.
Tambm no haver lugar ao reenvio se for aplicado o artigo 22. A
ideia subjacente no esvaziar a escolha que a pessoa fez.
Tambm no existe reenvio se for aplicado o artigo 27.
Tambm no artigo 28, alnea b) se exclui o reenvio.

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Por ltimo, o artigo 30 uma norma que atribui eficcia s normas


de aplicao imediata de estados onde estejam situados
determinados bens imveis, determinadas empresas, ou outras
categorias de bens. So normas que ficam fora do sistema
conflitual.
Portanto, em todas estas situaes no vamos ter reenvio. Tambm
no o vamos ter nos casos em que a lei designada competente, por
fora das regras deste regulamento, for de um estado membro,
porque o artigo 34 faz referncia a estado terceiro. Quando se fala
em estado terceiro fala-se nos estados que no so membros da
UE e tambm de estados membros que no esto vinculados por
este regulamento, como o caso do Reino Unido, irlanda e
Dinamarca.

21 de Maio 2015

Hoje vamos continuar com a matria da responsabilidade civil extracontratual.


E no que a esta matria diz respeito, vamos ter de articular fontes
europeias e fontes internas.
Fontes europeias
Regulamento Roma II (Reg. 864/2007).
J sabemos que os Regulamentos tm primazia sobre as fontes internas
e portanto, s iremos aplicar as normas de conflitos de fonte interna quando
no aplicarmos o Reg. Roma II.
Fonte interna
A norma de conflitos principal o art.45 do CC.
Vamos ver, quando que ns aplicamos um e aplicamos o outro.
Temos o mbito de aplicao material do Reg. no art.1, que diz o
seguinte:
1. O presente regulamento aplicvel, em situaes que envolvam um
conflito de leis, s obrigaes extracontratuais em matria civil e comercial.
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O regulamento objecto de uma interpretao autnoma, o que significa


que a interpretao que feita tem de atender ao direito da UE, h que atender
jurisprudncia do TJUE.
No Roma II, por obrigaes extra-contratuais temos de fazer uma
interpretao ampla, a par do que tem sido realizado pelo TJUE, pois, se as
obrigaes contratuais correspondem s obrigaes que so voluntariamente
assumidas pelas partes, as extra-contratuais so aquelas que no so
voluntariamente assumidas pelas partes, portanto, resultam da violao
de uma regra jurdica que atingem direitos absolutos.
Este corresponde ao mbito de aplicao definido de forma positiva e
depois temos o mbito de aplicao definido pela negativa, no art.1 n2 do
Reg.

2. So excludas do mbito de aplicao do presente regulamento:


a) As obrigaes extracontratuais que decorram de relaes de famlia ou de
relaes que a lei aplicvel s mesmas considere terem efeitos equiparados,
incluindo as obrigaes de alimentos;
b) As obrigaes extracontratuais que decorram de regimes de bens no
casamento, de regimes de bens em relaes que a lei aplicvel s mesmas
considere terem efeitos equiparados ao casamento e as sucesses;
c) As obrigaes extracontratuais que decorram de letras de cmbio, cheques,
livranas, bem como de outros ttulos negociveis, na medida em que as
obrigaes decorrentes desses outros ttulos resultem do seu carcter
negocivel;
d) As obrigaes extracontratuais que decorram do direito das sociedades e do
direito aplicvel a outras entidades dotadas ou no de personalidade jurdica,
como em matria de constituio, atravs de registo ou por outro meio, de
capacidade jurdica, de funcionamento interno ou de dissoluo das
sociedades e de outras entidades dotadas ou no de personalidade jurdica, de
responsabilidade pessoal dos scios e dos titulares dos rgos que agem
nessa qualidade, relativamente s obrigaes da sociedade ou de outra
entidade, e de responsabilidade pessoal dos auditores perante uma sociedade
ou perante os titulares dos seus rgos no exerccio do controlo legal de
documentos contabilsticos;
e) As obrigaes extracontratuais que decorram das relaes entre os
constituintes, os trustees e os beneficirios de um trust voluntariamente criado;

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f) As obrigaes extracontratuais que decorram de um dano nuclear;


g) As obrigaes extracontratuais que decorram da violao da vida privada e
dos direitos de personalidade, incluindo a difamao.
Portanto, temos aqui um elenco de situaes que ficam excludas do
mbito de aplicao material do Regulamento.
A al. g) suscita alguma dificuldade na sua interpretao, porque diz-nos
que ficam excludos do mbito de aplicao do Regulamento As obrigaes
extracontratuais que decorram da violao da vida privada e dos direitos de
personalidade, incluindo a difamao.
fcil de perceber que a disposio no prima pela redaco, pois, a
difamao no um direito de personalidade. O direito honra sim.
Para ns interpretarmos o que significa direitos de personalidade luz
do Regulamento, ns temos de atender a vrios elementos:
Elemento histrico, que se prende com a evoluo do prprio
Regulamento, pois, no texto inicial todos os direitos de personalidade estavam
abrangidos pelo mbito de aplicao do Regulamento e depois foram
afastados porque alguns Estados membros, designadamente o Reino Unido,
teve receio de que aplicando-se o Regulamento em matria de difamao ou
em matria de reserva sobre a intimidade da vida privada, pudesse ser limitada
a liberdade de expresso e a liberdade de imprensa que so especialmente
acarinhadas no Reino Unido, dai a oposio a esta incluso.
Na alnea g) nem todos os direitos de personalidade, como ns os
entendemos no direito material portugus esto afastados.
1. Temos de ter presente que a preocupao que esteve subjacente a esta
excluso, foi uma preocupao que se prendia com e exerccio da
liberdade de imprensa e com a liberdade de expresso. E aqui, desde
logo, os direitos de personalidade que vo ser mais facilmente atingidos
so a honra e a reserva sobre a intimidade da vida privada, exactamente
aqueles que so expressamente indicados na al.g).
2. Tiramos da prpria letra do Reg. Que ele se aplica nos casos em que
so atingidos alguns direitos de personalidade. Se ns olharmos para o
considerando 17, -nos dito que:
A lei aplicvel dever ser determinada com base no local onde ocorreu o
dano, independentemente do pas ou pases onde possam ocorrer as
consequncias indirectas do mesmo. Assim sendo, em caso de danos no
patrimoniais ou patrimoniais (quando ns estamos a falar, desde logo em
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danos no patrimoniais, estamos a falar de danos que resultam de leses


que atingiram bens de personalidade) o pas onde os danos ocorrem dever
ser o pas em que o dano tenha sido infligido, respectivamente, pessoa ou ao
patrimnio.
Ora, se ns temos um dano a ser infligido pessoa, tem de ser
necessariamente um dano que atinge um direito de personalidade (vida,
integridade fsica, integridade moral, sade) todos estes so tambm direitos
de personalidade.
Mais.
No considerando 20 diz-se que:
A regra de conflito de leis em matria de responsabilidade por produtos
defeituosos dever responder aos objectivos que consistem na justa repartio
dos riscos inerentes a uma sociedade moderna de alta tecnologia, na
proteco da sade dos consumidores preocupaes com a sade dos
consumidores, h quem autonomize o direito sade como um direito de
personalidade.
Outro exemplo, considerando 33
De acordo com as regras nacionais actualmente em vigor relativas
indemnizao s vtimas de acidentes de viao, ao quantificar a indemnizao
por danos no patrimoniais (os danos no patrimoniais decorrentes de um
acidente de viao, tero de ser necessariamente aqueles que atingem a
pessoa, a sua vida, a sua integridade fsica) quando o acidente ocorre num
Estado diferente do da residncia habitual da vtima, o tribunal em que a aco
proposta dever ter em conta todas as circunstncias efectivas relevantes da
vtima em causa, incluindo, em especial, os reais prejuzos e custos da
assistncia ulterior e do acompanhamento mdico.
Ora, se existe acompanhamento mdico, tem de necessariamente de ter
havido ofensa integridade fsica, sendo que a integridade fsica um bem
objecto de um direito de personalidade.
Portanto, daqui retiramos que temos de fazer uma interpretao autnoma
deste conceito, direitos de personalidade, e vamos chegar concluso que
no esto afastados do mbito de aplicao material do regulamento,
todos os direitos de personalidade.
O Regulamento continuar, por isso, a aplicar-se a direitos de
personalidade como o caso da vida, integridade fsica, integridade

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moral, direito sade. Em todos estes casos ns vamos aplicar o


Regulamento.
Assim, o Regulamento ir aplicar-se nos casos em que existam
obrigaes extra-contratuais, resultantes da violao destes direitos de
personalidade.
Se o direito de personalidade tiver sido atingido, for o direito honra
ou o direito reserva da intimidade da vida privada, ou o direito
imagem, ou o direito ao nome, estes so afastados do mbito de
aplicao material do Regulamento, porque tambm, a al. g) do n2 do art.
1 assim o determina.
A aplicao ou no do Regulamento Roma II, vai depender de a obrigao
extra-contratual resultar da violao de direito de personalidade (vida,
integridade fsica, integridade moral e sade) casos em que aplicamos o
Regulamento.
Se os direitos de personalidade atingidos tiverem sido, honra, reserva sobre
a vida privada e imagem, ns j no aplicamos o Regulamento por fora da al.
g) do n2 do art.1 do Regulamento, e nesse caso aplicamos o art.45 do CC.

Importa ainda sublinhar que o Regulamento tem um mbito de


aplicao universal, ou seja, mesmo que a lei designada aplicvel, por fora
deste Regulamento no seja a lei de um Estado membro, ns continuamos a
aplicar este Regulamento, o que resulta do art.3.

Quanto ao mbito de aplicao temporal, temos o art.31 e 32.

Artigo 32
Data de aplicao
O presente regulamento aplicvel a partir de 11 de Janeiro de 2009, com
excepo do artigo 29 que aplicvel a partir de11 de Julho de 2008.
E o art.31 diz-nos:
O presente regulamento aplicvel a factos danosos que ocorram aps a sua
entrada em vigor.

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Significa ento isto que, no que respeita aos factos danosos que tiverem
ocorrido aps esta data (11 de Janeiro de 2009) aplica-se o Regulamento, aos
que tiverem ocorrido antes desta data aplicamos o art.45 do CC.
O Regulamento Roma II cede a sua aplicao nos casos em que
existam diplomas especiais de direito europeu que regulem os conflitos
de leis em matria de obrigaes extra-contratuais, isto resulta desde
logo do art.27, ou seja, se ns tivermos disposies especficas de fonte
europeia, e podem ser Directivas que tenham sido transportas para o
direito interno, havendo tais Directivas elas vo ter primazia sobre a
aplicao do Regulamento.
A mesma coisa se passa, por exemplo, com Convenes
internacionais pelas quais os Estados j estejam vinculados, sendo que
isto resulta expressamente do art.28, que diz:
1. O presente regulamento no prejudica a aplicao das convenes
internacionais de que um ou mais Estados-Membros sejam parte na data de
aprovao do presente regulamento e que estabeleam regras de conflitos de
leis referentes a obrigaes extracontratuais.

Regime de conflito de leis previsto no Regulamento


Neste Regulamento conseguimos identificar alguns princpios que lhe
esto subjacentes.
Desde logo o princpio da previsibilidade e da segurana jurdica, o
princpio da harmonia jurdica internacional, e o princpio da autonomia da
vontade. Depois, vamos tambm verificar que a orientao dominante vai no
sentido de aplicar a lei que apresentar a conexo mais estreita e vamos ver
tambm que h uma especializao das normas de conflitos, em funo da
questo que esteja a ser regulada.
Quando ns temos um problema de obrigaes extra-contratuais, temos
de determinar a lei aplicvel, o art.14 consagra a possibilidade de as partes
escolherem a lei aplicvel
Artigo 14
Liberdade de escolha
1. As partes podem acordar em subordinar obrigaes extracontratuais lei da
sua escolha:
a) Mediante conveno posterior ao facto que d origem ao dano;
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A regra geral a que resulta da al. a) do n1 do art.14, assim, pode


haver escolha de lei pelas partes mas esta escolha ter de ser posterior ao
facto que deu origem ao dano, a no ser que. al. b):
b) Caso todas as partes desenvolvam actividades econmicas, tambm
mediante uma conveno livremente negociada, anterior ao facto que d
origem ao dano.

Depois, apesar de haver a possibilidade de escolha e a escolha pode


ser de uma qualquer lei, pois, no existem limites lei escolhida pelas partes,
pode ser uma lei que no tem contacto rigorosamente nenhum com a situao,
todavia, nos termos do art.14 n2 vamos aqui encontrar uma regra que nos
diz:
2. Sempre que todos os elementos relevantes da situao se situem, no
momento em que ocorre o facto que d origem ao dano, num pas que no
seja o pas da lei escolhida, a escolha das partes no prejudica a aplicao das
disposies da lei desse pas no derrogveis por acordo.
Isto significa que, se se verificar que a situao apresenta apenas
contacto com a lei de um pas, (pas A) se as partes estiverem escolhido para
regular a situao a lei de outro pas (pas B) pode-se continuar a aplicar a lei
do pas B, mas as disposies imperativas do pas A, vo continuar a aplicarse, sendo que isto uma boa forma de evitar a fraude lei. As partes podem
escolher mas podem escolher aquilo que supletivo.
O n3 vem prever uma situao diferente e diz-nos que:
3. Sempre que todos os elementos relevantes da situao se situem, no
momento em que ocorre o facto que d origem ao dano, num ou em vrios
Estados-Membros, a escolha, pelas partes, de uma lei aplicvel que no a de
um Estado-Membro, no prejudica a aplicao, se for esse o caso, das
disposies de direito comunitrio no derrogveis por conveno, tal como
aplicadas pelo Estado-Membro do foro.
Por exemplo, temos um litgio que est a ser apreciado em Portugal, e
este litgio trata de um acidente de viao que ocorreu em Espanha entre um
portugus e um italiano.
Portanto, um portugus, outro italiano e o acidente ocorreu em
Espanha e o litgio est a ser apreciado em Portugal.

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Imaginem que as partes escolheram para regular a situao a lei


brasileira.
A consequncia vai ser a de que, luz do n3 os tribunais portugueses
vo continuar a aplicar as disposies que esto em vigor em Portugal que
sejam imperativas, ou seja, no derrogveis por acordo e que resultem da
transposio para o direito portugus, por exemplo, de Directivas europeias,
uma vez que a situao s apresenta contactos com estados membros da UE.
Portanto, as partes podem escolher a lei brasileira para regular a
situao, mas as disposies imperativas que estejam em vigor no Estado do
foro e que resultem, por exemplo, da transposio para o direito interno de
Directivas europeias ou de Regulamentos europeus, continuaro a ser
aplicados.
No caso de as partes no escolherem a lei aplicvel e chamo a ateno
para a parte final do art.14 que nos diz que a escolha pode ser expressa ou
decorrer das circunstncias do caso, mas tem de decorrer do caso sem
margem para grandes dvidas das circunstncias do caso, e as partes podem
no querer escolher a lei que vai regular a situao.
Nesse caso temos de fazer uma distino, temos de ver qual a
situao que temos presente, porque se no houver escolha de lei aplicvel,
ns vamos encontrar no Regulamento uma regra geral e vamos encontrar
regras especiais consoante o problema que se possa suscitar.
A regra geral est prevista no art.4.
Depois, temos o art.5 que nos vai regular os problemas que se prendam
com responsabilidade extra-contratual de responsabilidade por produtos
defeituosos, mas se o problema suscitado for de concorrncia desleal ou actos
que restrinjam a concorrncia, aplicamos o art.6, se se tratar de danos
ambientais aplicamos o art.7, se se tratar da violao de direitos de
propriedade intelectual aplicamos o art.8, se se tratar de uma questo que se
prende com aco colectiva trata o art.9, se se tratar de uma questo que no
est abrangida em nenhum destes artigos e que no for culpa em contraendo,
nem gesto de negcios nem enriquecimento sem causa, temos a regra geral
do art.4.
A regra geral do art.4 diz-nos que: Tenham ateno, comecem a ler o
art.4 n2, porque uma excepo ao n1.
2. Todavia, sempre que a pessoa cuja responsabilidade invocada e o lesado
tenham a sua residncia habitual no mesmo pas no momento em que ocorre o
dano, aplicvel a lei desse pas.
Ou seja, as partes podem escolher a lei aplicvel. Se no
escolherem, a lei a ser aplicada ser a lei da residncia habitual comum
do lesado e do responsvel pela leso. Se as partes no tiverem a mesma

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residncia habitual, ento aplicamos o art.4 n1. E o art.4 n1 diz-nos


que se aplica a lei do pas onde ocorre o dano directo, no o dano
indirecto.
Ou seja, no interessa o pas onde ocorreu o facto que d origem ao
dano, tal como tambm no interessa o pas onde se verificam as
consequncias indirectas desse dano, o que interessa o pas onde ocorre o
dano.
Exemplo, imaginem uma pessoa que est em Espanha e dispara um tiro
que atinge outra pessoa que se encontra em Portugal. Temos o lugar da
actuao que em Espanha e o lugar onde ocorre o dano que em Portugal.
E o que releva o lugar do dano directo (onde foi atingida) se depois a
pessoa atingida, por exemplo, viaja para o Brasil e continua a sentir dores, isso
no nos interessa, o que nos interessa o local do dano directo.
Depois, no art.4 n3 est consagrada uma clusula de excepo, que
nos vem dizer que, quer a lei da residncia habitual comum das partes quer a
lei do lugar do dano directo, podem ser afastadas se
3. Se resultar claramente do conjunto das circunstncias que a
responsabilidade fundada em acto lcito, ilcito ou no risco tem uma conexo
manifestamente mais estreita com um pas diferente do indicado nos n.os 1 ou
2, aplicvel a lei desse outro pas.
Nesses casos ser aplicada a lei do pas que apresente uma conexo
manifestamente mais extreita.
Depois, temos a parte final do n3 a dizer-nos que:
Uma conexo manifestamente mais estreita com um outro pas poder
ter por base, nomeadamente, uma relao preexistente entre as partes, tal
como um contrato, que tenha uma ligao estreita com a responsabilidade
fundada no acto lcito, ilcito ou no risco em causa.
Exemplo, se no mbito do comprimento de um contrato de transporte
ocorrer um acidente de viao, podemos ter aqui problemas de
responsabilidade contratual e de responsabilidade extra-contratual, neste caso
o Regulamento vem-nos dizer que a situao apresenta uma conexo
manifestamente mais estreita com a lei que j regula o prprio contrato, ou
seja, neste caso temos uma conexo acessria e assim sendo, a
responsabilidade extra-contratual que resultou do transporte de um pas para
outro, apresenta uma ligao manifestamente mais estreita com a prpria lei
que regula o contrato de transporte.
Depois, temos um ponto importante que o de perceber qual que o
alcance da lei aplicvel, ou seja, que matrias que sero reguladas pela lei

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aplicvel, por exemplo, a lei do lugar do dano, ou a lei da residncia habitual


comum das partes.
Aqui, o art.15 vem-nos dizer que:
A lei aplicvel s obrigaes extracontratuais referidas no presente
regulamento rege, designadamente:
a) O fundamento e o mbito da responsabilidade, incluindo a determinao das
pessoas s quais pode ser imputada responsabilidade pelos actos que
praticam;
b) As causas de excluso da responsabilidade, bem como qualquer limitao e
repartio da responsabilidade;
c) A existncia, a natureza e a avaliao dos danos ou da reparao exigida;

Enfim, temos ai um elenco de situaes que so reguladas pela lex


deliti, que a lei que regula a responsabilidade extra-contratual.
Eu chamo aqui a vossa ateno para a al. h), porque aqui, diz-se que
regulada por esta lei, As formas de extino das obrigaes, bem como as
regras de prescrio e caducidade, incluindo as que determinem o incio, a
interrupo e suspenso dos respectivos prazos.
Isto importante porque, ns j vimos em matria de requalificao que
em alguns ordenamentos jurdicos, como o caso do direito ingls, a
prescrio caracterizada no como sendo matria substantiva mas sim
matria processual, e j sabemos que isto coloca dificuldades em termos de
qualificao.
Ora, o legislador europeu veio esclarecer dvidas, pois, no interessa
como feita a caracterizao nesses pases, a lei que for designada para ser
aplicada regular os problemas de prescrio e caducidade, tal como, temos
tambm a indicao nos termos do art.22 que regula as questes que se
prendem com o nus da prova, porque a caraterizao das regras que regulam
o nus da prova (em Portugal matria de direito substantivo, mas em alguns
Estados entendida como sendo matria processual) e o art.22 d-nos
resposta a estas questes e resolve dvidas que possam existir.
Depois, temos tambm no art.16 um norma que relevante em matria
de normas de aplicao imediata, que nos diz:
O disposto no presente regulamento em nada afecta a aplicao das
disposies da lei do pas do foro que regulem imperativamente o caso
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concreto independentemente da lei normalmente aplicvel obrigao


extracontratual.
Portanto, mesmo que seja aplicada a lei de um outro foro de um pas
que no o Estado do foro, as normas de aplicao imediata do foro, tero
aplicao desde que regulem imperativamente o caso concreto.
Depois, temos o art.17 que um artigo muito importante.
Vamos pensar na seguinte hiptese:
Dois cidados portugueses que tm residncia habitual em Portugal e
que foram passar um fim-de-semana a Londres. Em Londres tiveram um
acidente de viao porque um deles se esquecem que l se conduzia pela
esquerda.
No escolheram a lei aplicvel, logo, teramos a aplicao do art.4 n2 e
assim, aplicar-se-ia a lei material portuguesa para regular a situao.
Mas qual lei material?
Iriamos aplicar as regras de trnsito, o CE portugus?
que no fazia sentido, uma vez que o acidente havia ocorrido em
Londres.
O art.17 d-nos resposta a esta questo, dizendo-nos que:

Ao avaliar o comportamento da pessoa cuja responsabilidade invocada, so


tidas em conta, a ttulo de matria de facto e na medida em que for apropriado,
as regras de segurana e de conduta em vigor no lugar e no momento em que
ocorre o facto que d origem responsabilidade.
Ou seja, amos aplicar a lei portuguesa no que respeita aos artigos 483
e ss do CC, mas as regras de trnsito que ns tnhamos de ter em conta para
saber se a pessoa estava a conduzir ou no de forma lcita, seriam as regras
de trnsito em vigor em Londres.
Isto resulta expressamente deste art.17.
Depois, este Regulamento tem regras que ns j conhecemos. O art.23
vem dizer-nos o que se entende por residncia habitual, o art.24 vem excluir o
reenvio, enfim, aplica-se sempre a referncia material no Regulamento Roma

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II, o art.25 trata do ordenamento jurdico plurilegislativo, determinando que,


quando por exemplo, se fala imaginem;
O acidente de viao foi um acidente que ocorreu no Texas, a lei que se
aplica a lei que est em vigor no Texas.
O art.26 trata da reserva de ordem pblica internacional, se a matria
for regulada por este regulamento, ns no vamos aplicar o art.22 do CC. mas
vamos aplicar o art.26 do Regulamento.
Todas as questes que estejam excludas do mbito de aplicao do
Roma II, e podem estar excludas pelo mbito de aplicao temporal, ou
porque se trata de matrias que esto excludas pelo regulamento no art.1
n2, vamos aplicar o art.45 do CC.
Se por exemplo, estivermos perante matria de difamao no
aplicamos o Roma II, temos de aplicar as regras que esto previstas no art.45
do CC.

Aula terica de 14/05/2015


Na aula passada ficamos no regulamento Roma V. Tnhamos visto o mbito de
aplicao e as normas de conflitos principais, assim como o art. 34. E
tnhamos visto que este art. 34 do Roma V um artigo com alguma
complexidade que se prende pela delimitao pela negativa, ou seja, em que
casos no existe reenvio, em que casos o art. 34 no se aplica. E aquilo que
nos vimos que este art. 34 no se aplica nas hipteses previstas no art. 34/
2 e a remete-se para os arts 21/2, 22, 27, 28 alinea b) e art. 30. Portanto,
em todos os casos em que nos apliquemos estas disposies, ns no vamos
fazer o reenvio, conforme est previsto no artigo 34/1. Para alm disso, o art.
34/1 diz que nos termos do presente regulamento por aplicao da lei de
um Estado terceiro, o que significa que ns s vamos aplicar este artigo se a
lei designada por fora das normas de conflitos for a lei de um estado terceiro e
no se for a lei de um estado membro. E vimos tambm que aqui por lei de um
estado terceiro entendia-se todas as leis de estados no membros da UE e
tambm estados membros da UE,mas que no estavam vinculados pelo
regulamento ( Reino Unido, Irlanda e Dinamarca).
Em que casos vamos aplicar o art. 34? O art. 34/1 diz:
Nos termos do presente regulamento, por aplicao da lei de um Estado
terceiro, entende-se a aplicao das normas jurdicas em vigor nesse
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Estado, incluindo as normas de direito internacional privado, na medida em


que aquelas regras remetam para:
a) A lei de um Estado-Membro; ou
b) A lei de outro Estado terceiro que aplicaria a sua prpria lei.
Esta disposio no me parece completamente clara, primeiro porque fala aqui
em normas de direito internacional privado. O que significa? So s as normas
de conflitos, ou so tambm as normas de devoluo? Eu entendo que de
facto aqui o que esto em causa so normas de conflitos e normas de
devoluo tambm. Ou seja, o que releva que as normas de um estado
terceiro apliquem a lei de um estado membro ou ento que as leis desse
estado terceiro remetam para a lei de um outro estado, que esse prprio
aplicara a sua prpria lei.
Temos de ter em ateno desde logo o considerando 57 que diz: As regras de
conflito de leis estabelecidas no presente regulamento podem resultar na
aplicao da lei de um Estado terceiro. Nesses casos, haver que atender
s regras do direito internacional privado da lei desse Estado. Se essas
regras previrem o reenvio para a lei de um Estado-Membro ou para a lei
de um Estado terceiro que aplicaria a sua prpria lei sucesso, esse
reenvio dever ser aceite a fim de assegurar a coerncia internacional.. O
reenvio dever, todavia, ser excludo nos casos em que o falecido tiver
feito uma escolha de lei a favor da lei de um Estado terceiro.
O que isto da coerncia internacional? No se sabe bem, mas eu imagino
que seja a harmonia internacional de julgados. Da que esta disposio estar
preenchida nos casos em que tenhamos, por exemplo, L1 a remeter para L2
( que a lei de um estado terceiro) que por sua vez apliquem a lei de um
estado membro. Ou ento podemos ter uma outra hiptese, que a lei de um
estado terceiro aplicar a lei do estado do foro, que como se est a aplicar o
regulamento, necessariamente um estado membro, se o caso est a ser
discutido em Portugal.
O que releva? Releva que L1 remeta para a lei de um estado terceiro e que a
lei deste estado terceiro aplique a lei de um estado membro, seja do foro ou
outro. Note-se que no basta que L2 remeta para um outro estado, preciso
que L2 aplique de facto a lei desse outro estado.
A hiptese que est prevista na alinea B) do 34/1 a hiptese em que as
normas de DIP de L2 (estado terceiro) aplique a lei de um estado terceiro que
por sua vez tambm se consideraria competente.
Para que exista reenvio nos termos do art. 34 preciso que L1 (estado
membro) remeta para a lei de um estado terceiro e que a lei de esse estado
terceiro, na primeira hiptese, aplique a lei de um estado membro ou ento que
aplique nos termos da alnea B) a lei de um estado terceiro que por sua vez
considera a si prpria competente. O princpio subjacente o da harmonia

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internacional de julgados que est um pouco mascarado no considerando 57


pela coerncia internacional.
Questo que eventualmente poder ser discutida que quando se fala em
normas de DIP se est apenas a falar em normas de conflitos ou tambm em
normas de devoluo. Atendendo ao considerando 57 eu entendo que
tambm ao sistema de devoluo. O professor lima Pinheiro tambm entende
aqui que abrange tambm o sistema de devoluo.
Depois, quanto ainda ao regulamento Roma V, a estrutura dos vrios
regulamentos sempre mais ou menos a mesma e por isso no de
surpreender que tambm no regulamento Roma V nos encontremos regras
especficas que regulam a reserva de ordem pblica internacional e os
ordenamentos jurdicos complexos.
Reserva da ordem pblica internacional : art. 35 vem dizer que a aplicao
de uma disposio da lei de um Estado designada pelo presente
regulamento s pode ser afastada se essa aplicao for manifestamente
incompatvel com a ordem pblica do Estado-Membro do foro. Portanto, a
ideia sempre a mesma. Quando nos aplicamos o regulamento Roma I, se
tivermos um problema de reserva da ordem pblica internacional vamos ter de
aplicar a norma que est prevista no Roma i que trata da reserva da ordem
pblica internacional. Ento, aqui vamos aplicar o art. 35 do Roma V e no o
art. 22 do CC. No podemos estar a misturar regulamento com normas de
fonte interna.
Ordenamentos jurdicos complexos: art. 36 que diz que um Estado que
englobe vrias unidades territoriais, tendo cada uma delas as suas prprias
normas jurdicas em matria de sucesses, as normas internas de conflitos
de leis desse Estado determinam a unidade territorial cujas normas jurdicas
so aplicveis. Ou seja, quando vrios conjuntos de leis tem uma aplicao
em funo da unidade territorial onde esto em vigor. E temos por outro lado
previsto no art. 37 os ordenamentos jurdicos complexos em que os conflitos
de leis so interpessoais, ou seja, que encontramos vrios conjuntos de leis,
mini sistemas jurdicos aplicveis consoante as determinadas categorias de
pessoas.
Isto nas hipteses em que nos apliquemos o regulamento Roma V. Porque ns
j sabemos que ele s ser aplicado as pessoas que morram ou no dia 17 de
Agosto de 2015 ou dai em diante.
At l, aplicamos as normas do CC, artigos 62 e seguintes. E de facto o
princpio geral est consagrado no art. 62. O art. 62 determina ento como
regra geral que a sucesso regulada pela lei pessoal do autor da sucesso
ao tempo do falecimento do de cujus. Aqui, uma vez que ns s podemos ter a
certeza qual a lei aplicvel a data do falecimento, ns dizemos que estamos
aqui perante um estatuto suspenso.
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Temos ento aqui a regra do art. 62 que nos diz ento que a lei pessoal do
autor ao tempo do seu falecimento que vai determinar a lei que regula a sua
sucesso por morte (art. 62 + 31/1 CC). No ordenamento jurdico portugus
temos aqui um sistema que adoptou a unidade da sucesso, ou seja, vamos
aplicar uma nica lei a toda a sucesso, que vai ser a lei da nacionalidade.
H uma diferena entre o que est previsto no regulamento Roma V e o que
est previsto no CC, porque no Roma V a regra geral a da aplicao da lei da
residncia habitual com possibilidade de escolha pela lei da nacionalidade.
Aqui no, apenas a aplicao da lei da nacionalidade. H cada vez uma
maior relevncia da residncia habitual em matria de estatuto pessoal e a isto
no so alheias as liberdades europeias.
No nosso CC por regra aplica-se a lei pessoal que por regra a lei da
nacionalidade e temos ento aqui um sistema da unidade da sucesso e por
isso toda a sucesso vai ser regulada pela lei de um nico pas. Este princpio
da unidade da sucesso tambm seguido no regulamento Roma V, mas a
verdade que nem todos os pases seguem esta orientao. Vamos encontrar
ordenamentos juridicos, por exemplo no direito ingls ou no direito francs em
que feita a distino consoante se esteja a tratar de sucesso mobiliria ou
de sucesso imobiliria. Determinam que em princpio a sucesso mobiliria
ser regulada pela lei do ltimo domiclio do de cujos e a sucesso imobiliria
ser regulada pela lei do lugar da situao do imvel. Isto vai-nos obrigar a
que? Se por hiptese tivermos um cidado francs amos ter: art. 62+31/1,
remetamos para L2 que era a lei francesa. Aqui chegados tnhamos que a lei
francesa dizia que a sucesso mobiliria era aplicvel a lei do ltimo domiclio e
sucesso imobiliria era aplicvel a lei do lugar da situao da coisa. Vamos
imaginar que este cidado tinha tido o ltimo domiclio em Portugal. amos ter
que para a sucesso mobiliria amos ter a lei francesa a remeter para a lei
portuguesa. Mas vamos imaginar que este cidado tambm tinha deixado bens
imveis em Itlia. Nesse caso amos ter que a lei portuguesa (62+31/1) a
remeter para a lei francesa mas a lei francesa aqui dizia que no que respeita a
ao imvel, a lei francesa ia remeter para a lei italiana. Isto para dizer que o
nosso sistema unitrio mas h outros sistemas que no so e nestes
sistemas vamos ter de fazer tantos sistemas quanto as situaes. Se por acaso
ele tambm tivesse imveis em Espanha, tnhamos de fazer mais um esquema
para os imveis em Espanha.
Isto suscita dificuldades porque o que resulta daqui que h sucesso de uma
mesma pessoa vamos ter a aplicao de leis diferentes, que nem sempre so
articulveis entre si.
No que respeita ainda ao art. 62, so reguladas todas as questes
relacionadas com a abertura, a resoluo, a transmisso, a partilha da
herana, estabelecer as quotas hereditrias, definir quem so os herdeiros

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legitimarios, qual o montante da legtima, etc. ainda a esta lei que cabe reger
a administrao da herana, bem como a execuo testamentria.
Depois, temos aqui umas regras de conflitos especiais que esto previstas no
art. 63, 64 e 65 do CC.
O art. 63 CC trata da capacidade de disposio e vem dizer que a
capacidade para fazer, modificar ou revogar uma disposio por morte, bem
como as exigncias de forma especial das disposies por virtude da idade do
disponente, so reguladas pela lei pessoal do autor ao tempo da declarao. A
nica coisa que ns aqui temos regulada a capacidade de fazer, modificar ou
revogar disposies por morte. Saber se uma pessoa j tem ou no idade
suficiente para fazer um testamento, se est ou no est em faculdades
mentais para fazer a declarao, tudo isto cabe aqui.
Nos termos do n.2 determina-se que aquele que depois de ter feito
disposio adquirir nova lei pessoal, conserva a capacidade necessria para
revogar a disposio nos termos da lei anterior. Ou seja, se uma pessoa a data
em que fez a disposio tinha a nacionalidade do pas X e a luz da lei do pas x
tinha capacidade para fazer ou revogar a disposio, mesmo que depois passe
a ter a nacionalidade do pas y, quando for revogar a disposio basta que
tenha capacidade para faz-lo a luz da lei do pas do qual tinha nacionalidade
na data em que fez o testamento.
O art. 64 CC tem trs alneas e vem dizer que tambm a lei pessoal do autor
da herana ao tempo da declarao que ir regular:
a) A interpretao das respectivas clusulas e disposies, salvo se houver
referncia expressa ou implcita a outra lei. A parte mais enigmtica a parte
final da alnea. A ideia que podemos ter de ter em conta algumas leis para
interpretar a disposio. Imaginemos que temos um cidado portugus que faz
um testamento em Londres e que neste testamento ele faz referncia a um
trust, que uma figura jurdica que tem base no direito ingls e no no direito
portugus. Quando ns queremos interpretar o que significa este trust vamos
interpret-lo a luz do direito ingls. esse o sentido aqui da referncia
expressa ou implcita a outra lei.
b) A falta e vcios da vontade. Se a lei ao tempo da declarao que vai regular a
capacidade, tambm ela que vai regular algum vicio da vontade que exista.

c) A admissibilidade de testamentos de mo comum ou de pactos


sucessrios, sem prejuzo quanto a estes do disposto no art. 53. Essa
disposio especialmente interessante porque primeiro ao abrigo
desta disposio nem todos os ordenamentos juridicos admitem
testamentos de mo comum, nem todos os ordenamentos juridicos
admitem os pactos sucessrios. Existem profundas divergncias entre
as vrias legislaes. Em Portugal os testamentos de mo comum esto
expressamente proibidos nos termos do art. 2181 do CC. Todavia,
temos aqui uma norma de conflitos que nos diz que a prpria
admissibilidade dos testamentos de mo comum ser regulada pela lei

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pessoal do autor ao tempo em que ele tiver esta disposio. Significa um


desapego relativamente ao direito material portugus.
Para alm do mais, est alinea C) vem resolver um problema que existia
em DIP, um problema de qualificao, que a questo de saber se a
admissibilidade dos testamentos de mo comum se so um problema de
validade formal ou de validade substantiva. E aqui o legislador veio
resolver o problema, uma questo substantiva.
Por ltimo, temos o art. 65 que trata da forma. Dispe o referido artigo que
as disposies por morte, bem como a sua revogao ou modificao, sero vlidas,
quanto forma, se corresponderem s prescries da lei do lugar onde o acto for
celebrado, ou s da lei pessoal do autor da herana, quer no momento da declarao,
quer no momento da morte, ou ainda s prescries da lei para que remeta a norma
de conflitos da lei local.
Portanto, no art. 65 s est em causa a validade formal e no a validade substantiva
das disposies por morte. Ateno que o art. 65 tem quatro conexes possveis.
Esta ltima conexo diz-nos que a lei do local a lei do local onde foi celebrado o
testamento. Portanto temos L1 (65/1) est a remeter para L2 (lex loci celebrationes) e
vamos imaginar que o testamento no formalmente vlido a luz de L2, mas a norma
de conflitos de L2 relativa forma do testamento remete para uma L3 e que a luz de
L3 o testamento j formalmente vlido. Nesta hiptese, o art. 65/1, parte final diznos que aplicamos L3.
Mas h autores como Lima Pinheiro, que consideram que s se aplica L3 se L3 se
considerar tambm a si prpria competente, ou seja, exigem os mesmos pressupostos
de aplicao previstos no 17/1. Eu no concordo com essa orientao, entendo que
neste caso basta que L2 remeta para L3, mesmo que L3 no se considere a si prpria
competente porque o principio subjacente ao art. 65/1 o do favor negoti. Ns vamos
aplicar umas dessas quatro conexes e dentro destas aplicamos aquela que garantir a
validade formal da disposio por morte.
Mas no vamos ficar por aqui porque ainda temos o art. 65/2, que dispe que Se,
porm, a lei pessoal do autor da herana no momento da declarao exigir, sob pena
de nulidade ou ineficcia, a observncia de determinada forma, ainda que o acto seja
praticado no estrangeiro, ser a exigncia respeitada. Temos uma norma que nos diz
que independentemente daquilo que nos diz o art. 65/1, se a lei pessoal do autor da
herana tiver uma norma que exija uma forma especial e que essa norma se queira
aplicar, ento ela ser aplicada.
Ns temos um exemplo no direito material portugus, nomeadamente no art. 2223 do
CC que nos diz que o testamento feito por cidado portugus em pas estrangeiro
com observncia da lei estrangeira competente s produz efeitos em Portugal se tiver
sido observada uma forma solene na sua feitura ou aprovao. Ou seja, o testamento
que seja feito no estrangeiro por um cidado portugus, mesmo que observe, por
exemplo, as exigncias formais da lei do lugar da celebrao s vai produzir efeitos
em Portugal se tiver sido observada uma forma solene na sua feitura ou aprovao.
Mesmo que no pas da celebrao seja admissvel por exemplo o testamento verbal,
em princpio, por fora do art. 65/1 nos diramos que este testamento era formalmente
vlido. Todavia, se o cidado que fez este testamento for portugus, este testamento
s vo produzir efeitos em Portugal se este testamento tiver observado forma solene.
O que significa forma solene? O professor Batista Machado e marques dos santos

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entendia que forma solene era a forma escrita. Outros autores, como o caso de lima
Pinheiro como eu prpria tambm, enredem que preciso que exista a interveno de
uma autoridade que confira a forma de solene ao acto. O art. 2223 por isso, na
minha opinio, uma norma de aplicao imediata, porque temos aqui uma norma
material que tem vontade de se aplicar no espao independente do prprio sistema de
direito de conflitos local.
Depois, a matria respeitante lei reguladora das coisas, j sabemos que ela est
prevista no art. 46 CC. Nos termos do art. 46 temos aqui a indicao que a posse,
propriedade e demais direitos reais definido pela lei do Estado em cujo territrio as
coisas se encontrem situadas. O art. 46 vem aqui determinar a aplicao da lex rei
sitae, mas ateno, apesar de o elemento de conexo ser este, neste caso ns
estamos a aplicar o art. 46 que tem como conceito quadro a posse, propriedade e
demais direitos reais. No confundir esta situao com as situaes que vimos a
pouco. Por exemplo, com a norma de conflitos francesa que a propsito das prprias
sucesses pode ter o elemento de conexo tambm a lei do lugar da situao dos
imveis. Temos sempre de ver obviamente qual que o conceito quadro que est
em causa.

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