Pontificia Universidad Catlica de Valparafso Escuela de Derecho “REVISTA DE DERECHO DELA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DE VALPARAISO” (= RDPUCV.) XXVI (Valparaiso, Chile, 2005, Semestre 1) ISSN: 0716 - 1883 Correspondencia académica al Con- _ Correspondeneia comercial a: Edicio sejo de Edicion: Escuela de Derecho de _ngs Universitarias de Valparaiso, Casi la Pontificia Universidad Catdlica de iS 1415, Valparaiso 2374634, Chile.- Valparaiso, Casilla 4059, Valparaiso, Fax: (56-32) 27 34 29.- Teléfono: (56 Chile.- Fax (56-32) 27 34 30.-Telé- 32) 27 30 87.- Cosreo clectrénico: fono: (56-32) 27 33 04.- Correo elec- _eurvsa@uev.cl teénico: dirder@acv.cl EJ “Indice de autores y artfculos” de rodos los nuimeros de la Revista se ve en: www.derecho.ucv.c! INDICE* del volumen Ne XXVI del afio 2005, Semestre I 1 NorMas De REDACCION [9 - 12) SIGLAS Y ABREVIATURAS [13 - 14] CRONICA DE LAS PRIMERAS JORNADAS CHILENAS DE DEREGHO Penal ¥ Ciencias Penaces [19 - 21] Esruptos 1. ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO PENAL Canwevati Ropricurz, Raul, Las poltticas de orientacién a la victima examinadas a la luz del derecho penal 27 - 39) ‘ * £1 Consejo, de Edicién de la Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Carélica de Valparaiso desea dar cuenia que, por un error involuntario, se omitié la individualizacién del Se. Manuel Besrios Rojas como coautor, junto al profesor Claudio Barroilhec Acevedo, del articulo titulado “El cédigo incernacional para la proteccién de los buques e instalaciones portutrias (Cédigo PBIP). Origenes del cédigo PBIP”, que fue publicado en el volumen XXY, afio 2004, de la Revista de Derecho.u ML Feiisr ScHLevEr, Claudio, EY derecho penal en la sociedad actual: un riesgo para las garanthas penales {41 - 52} GuzMAN Datsora, José Luis, El ikiminismo penal en la obra de Manuel de Rivacoba (53 - 65) Matus Acuna, Jean-Pierre, Por gué no bajan lar tasas de criminalided en Chile? (67 - 92) TEOR(A DEL DELITO Y DE LA PENA Buttemoxe G., Vivian - MAcKinnon R., John, El error de prohibicién y la reforma del ordenamiento penal (95 ~ 112] Konsentinuer Lorsnrexpen, Carlos, La judicializacion de la ejecucién penal (113 - 123] Naquins Riveros, Jaime, Autoria mediata y tentativa (125 - 132) Ramirez, Maria Cecilia, La frustracién en delitos de mera actividad a la luz de deverminadas sentencia (133 - 141] PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL Cox Lentarn, Juan Pablo, Los delitos de produccion, adquisicion y tenencia maticiosa de material pornogrifice como figuras expansivai del derecho penal (145 - 154] 4 Frananvez Cruz, José Angel, Estudio politico-criminal sobre et sipo imprudente de legalizacién de capitales (155 - 179} Fernanosz Diaz, Alvaro, Engafto y uictima en la estafiz (181 - 193} Garsipo Mont, Mario, El documento, en especial el publico 0 auténtico, en el dmnbito penal [195 - 200) HerwAnoe2 Basuatro, Héctor, La administracién desleal en el derecho penal chileno (201 - 258] Navaako Dotmesrc, Roberto, Eldelira de trifico ilicito de peque as cantidades de sustancias estupefucientes 0 sicotrépicas del art. 40 de la ley N° 20.000 (259-293) ‘ Onives CALDERON, Guillermo, Andlisis eritico de las iltimas modificaciones legales en materia de burto-falta {295 - 307) Ossanpén Winow, Maria Magdalena, Los delitos de obstruccién a la justicia [309 - 323] Ropaicurz Couiao, Luis, La funciin piiblica como objeto de tutela penal [325 - 340)IV. DerECHO PROCESAL PENAL Castro JorRt, Javier, Los principios fundamentales del sistema acusatorio [343 - 349) Cetenon Baeza, Andrés Eduardo, Las fultas y su tratamiento procesal, consideraciones en torno a una reforma {351 ~ 362) FALCONE Satas, Diego, La absolucién en el procedimiento abreviade [363 - 378] Garica Simpson, Susana, Le clausure gomo conclusion de la actuacién del abogado en el juicio oral [379 - 384 Herrera SeGurt, Marea, Control judicial previo a la formalizacién de la investigacion, Las posibles sanciones ante la inobservancia del plazo [385 - 405] Manniguez, Juan Carlos, Caen los dogmas en la reforma procesal penal chilena (407 - 419} Meoma Jara, Rodrigo, Reflexiones erfticas sobre la reforma procesal penal (421 - 432] Pena Wassar, Silvia, Ribetes penales de la reforma procesal (433 - 443] Rivera Corro, Elizabeth, Las destrezas de persuasion y argumentacién en el juicio oral [445 - 450] “ RoMo PizARno, Osvaldo, La pericia médico-legal en el nuevo procedimiento penal {451 - 457) Stwva, Oscar, El confésor como testigo en el nuevo proceso penal (459 - 465)Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Carélica de Valparaiso XXVI (Valparaiso, Chile, 2005, Semestre 1) (pp. 113 - 123) LA JUDICIALIZACION DE LA EJECUCION PENAL* ~ ‘ CarLos KONSEMOLLER LORBENFELDER™* Universidad de Ch Resumen, El trabajo aborda, desde una perspec: tiva critica, el tema de la ejecucion de penas con base en el ordenamiento juaridi- co chileno. Explica la necesidad de centrar Ia atencidn en este aspecto del ejercicio de la potestad penal del Estado -tanto en el plano dogmético, como en el normativo~, fundamentalmente a raiz. del detrimenco que pueden sufiir los derechos del indivi- duo con motivo de la ejecucién de la con dena; expone las razones que justifican la judicializacién de la ejecucién penicencia- ria y se refiere al ipo de érgano que deberta quedar a cargo de este cometido. Sobre la base de esas reflexiones examina la situacién de la etapa ejecutiva clesde la entrada en vig gencia del Cédigo Procesal Penal y llama la atenciGn sobre la necesidad de acometer una * Trabajo presenrado en las “Primeras Jors ile AnsTaact From a critical perspective, this paper addresses the enforcement of penalties in light of the Chilean legal system. Icexplains why ir is necessary to focus the attention on this aspect of the practice of the State's penal authority, both on 2 dogmatic level as well as on che regulatory level, mainly because of the potential violation of the rights of the convicred upon carrying out their sentences. fe presents the reasons that justify the “judicialization” of the penicential enforceme: to the kinds of entiry to which this role should be assigned. Based on these consid- exations, it explores the situstion of the en- forcement stage from the entry in force of the Criminal Law and advises abour che need for addressing a thorough review of 1 and it also refers idas de Derecho Penal y Ciencias Penales” celebradas en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catélica de Valparaiso, os dias 18 a 20 di noviembre de 2004, en conmemoracidn del centésima décimo aniversario de la fundacisn del Curso de Leyes de los Sagrados Corazones de Valparaiso, actual Escuela de Derecho de la mencionads Universidad. ** Profesor de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Direccién postal: Bandera 341. O1 ckunse@adsl.tiec! £ ina 398. Santiago de Chile. Correo elecerénico:114 Revisra De Denecwo XVI (2005, Sem.) completa revisién del cema, tal como ocu- rid durante los ultimes afios con los aspec- tos procesales y como actual mente sucede con el derecho penal sustantivo. Params clave: Bjecucién penicencia- ~ jecucidn de las penas ~ Derecho pe- nitenciario ~ Control de la ejecucién penal Judicializacién de la ejecucién penal. Cartas KONseMOLLER Loraenrreon the issue, just as ic happened with che pro cedural aspects in the las Few years ani with the substantive criminal law nowadays Kev wons: Penitential enforcement Enforcement of the penalties ~ Penic law ~ Contiol over the penal enforcement “Judicialization” of the penat enfores ‘ 1. La judicializacién penitenciaria, un proceso inconcluso, ticula Borja Mapelli Caffarena su articulo publicado en la Revista de la Asociacién de Ciencias Penales de Costa Rica, con lo que se evidencia una cierta comunidn con nuestras inquie- tudes dogmét as y politico-criminales en corno al ema en euestién', que ya hemos planteado anteriormente y que motivan la presente coneribucién El ordenamiento penal, en cuanto sub-sistema del sistema global del control social estatal se compone de tres 4mbitos o sectores especificos: el derecho penal sustantivo o material, ef derecho penal adjetivo (derecho procesal penal) y el derecho penal ejecutivo (derecho de ejecucién de sanciones penales). Si bien es el derecho penal adjetivo el que a través del proceso y como culini nacidn del mismo emite las sentegcias, una vez. dictadas éstas, se produce, como principio general, el desasimiento del juez sentenciador, el cual ya no tended intervencion directa en la etapa relativa al cumplimiento de la pena impuesta. Histéricamente, la fase ejecutiva fue quedando huérfana de toda atencién por parte de los juristas, Agotada Ia fase declarativa del procedimiento penal, practicamente no intereszba a nadie, salvo honrosas excepciones, saber qué suice- dia después de Ja firmeza de Ja sentencia condenatoria. Daba la impresion de que con dicha resolucién se terminaba el asunto, que ya no habia nada pendien- te para el mundo juridico-penal. Desde hace algtin tiempo ha surgido una marcada tendencia por modificar esc estado de cosas, que, a la larga, significa encasillar a los reclusos que cumplen condena en una suerte de mundo ajeno al derecho, en una categoria o grupo de individuos que por su condicién de penados se diferencian notoriamente ~en cuanto ttulares de derechos funtlamenrales~ del resto de los miembros de Is sociedad. Para algunes autores, como don Luis Cousifio Mac Iver, este tercer ambito del Derecho Penal, el Derecho Penal Ejecutivo, es més bien una rama del Dere- cho Administrative, en cuya operacién interviene fa administracién estatal a través de un servicio puiblico (Gendarmeria de Chile)” Sin embargo, la doctrina mayoritaria le ovorga al derccho de ejecucin de » La judicializacién penitenciaria, un proceso inconcluso, en Ciencias Penales, Revisea de la Asociacién de Ciencias Penales de Costa Rica, afio 11 (mayo de 1999), N° 16. 2 Derecho penel chileno, 1, pp. 23 #8 £Le IUDICIALIZACION DE LA EJECUCION PENAL 15 penas cl cardcter de una tercers rea del Derecho Penal, junto al Derecho Penal material y al Derecho Penal formal. Conforme a esta visidn la ciencia del Dere cho Penal debe preocuparse de no estudiar exclusivamente el hecho punible como fendmeno juridico, descuidando el estudio de sus consecuencias para el sujeto condenado y la comunidac; las tendencias de la moderna dogms a penal tien- den precisamente a valorizar al Derecho Penal por las consecuenci: ca en la vida social la ejecucién de las decisiones jurisdiccionales adoptadas en su aplicacién. La “otra cara” del Derecho Penal debe ser abordada y estudiada, con el mismo énfasis que se ha hecho tradifionalmence con la teoria del delito y la teorfa de la participacién criminal. Como indica el profesor Sergio Politoff, la consideracién de la ejecucién de Ja pena como una simple actividad administrativa significa renunciar a las pre- guntas sobre la legirimidad y funciones del Derecho Penal, inintcligibles si se prescinde de to que pueda suceder en fa practica por obra del legislador y de las decisiones judiciales. Las decisiones juridico-penales provocan consecuencias que habitualmence inciden muy intimamente , muy profundamente en los derechos mas esenciales de los individuos, por lo que los efectos que producen en la reati- dad social fa legislacién penal, el proceso penal y la pena son realmente conoci- dos y valorados como deseados 0 no deseados® El derecho penitenciario, que se ocupa de organizar la forma de ejecucidn de la pena, los métodos y tratamientos apligables a los reclusas, sus derechos y obli- gaciones, y las garantias que se les deben otorgar, es, en opinidn del profesor Enrique Cury, una parte muy importante del Derecho Penal‘. Michel Foucault ha dicho que el sistema penitenciario es la regién ms sombria del aparato de justicia’ . En esto tiene toda la razén, ya que varios de los principios fundamen- tales, imitativos del ius puniendi, como asimismo, garantias esenciales del pro- cedimiento penal, encuentran su piedra de tope en la fase de la cjecucién de las sanciones criminales, normalmente exenta de un control judicial especializado. Muchas veces se ha proclamado que de nada sirve el mejor Cédigo Penal que sea posible de elaborar, ni el Cddigo Procesal Penal més garantista imaginable, si en la fase ejecutiva, del cumplimiento de las penas, nos encontramos con una realidad dramatica, cn que la pena es un fin en sf misma y el que la sufre es considerado una suerte de desecho social, resultando una utopia su rehabilica- lo posible alean- cién, lo que desvirnia violentamente tollo progreso que haya zar en las fases anteriores. La cjecucién penal es la tiltima fase, la etapa final del sistema punitivo, el escenario en el cual se ponen a prueba los segmentos precedentes y el sistema penal se somete a un escrutinio priblico, frente a la comunidad a la que debe brindar proteccién a través de la ley yla ejecucién de las sentencias que, confor- me a ella, se dictan. » Derecho penal chileno, 1, pp. 8 y 9. ‘penal. Parte general, 1, p. 86. roeiler ex punt Nainsance de la prgon (Pati, 1975)116 Revista oF Derecio XXVI (2005, Sem. 0. Cantos Kunsestinner Lornrnre pin 2. Como sefiala la doctrina, el Derecho Penal sustantivo no le toca al delin- cuente ni un solo pelo, pero en fa ejecucién penal, representada fundamenral- mente, por la ptivacin de libertad, los hombres pierden su personalidad y st. sociabilidad, Entre ambos segmentos, inicial y final, acttia ef Derecho penal ad jetivo, el proceso penal, cuyo eje ha sido tradicionalmente la prisién preventiva ~al menos en e! proceso inquisicivo~ que, més alld de abstractas y auto-suficien- tes declataciones de principios, consticuye en la realidad una pre-pena, una pena anticipada, una suerte de adelanto de la sanciém probable y genera al sistema carcelario chileno mds del sesenta por ciento de sus habitantes: los presos sin condena. La tendencia moderna es proclamar la unidad del sistema penal, fos cres segmentos deben scr partes de un toda, ya que de otra manera se rompe la necesaria unidad del Derecho Penal y, fo que es mas grave, existe el peligro ee que desaparezcan o se aminoren los derechos y garantias que la Carta Funda- mental consagta para todos los individuos de modo general, scan probos o no probos, sean respetuosos del derecho 0 infractores del mismo. 3. En el ano 1999 se efecruaron en el Instituto de Estudios Judiciales de Chile varios ralleres relativos al tema de la jurisdiceién y la ejecucion penal postulindose como una meta fundamental a alcanzar en nuestro pais, In jurisdiccionatizacién de la fase de ejecucién. De acuerdo a fa Constitucién Politica de la Republica y al Cédigo Orginico de Tribunales, corresponde a los tribunales de justicia fa misién de conocer de los conflictos, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado En cuanto se refiere especificamente al nuevo proceso penal, el art. 14, letra f) del Cédigo Orginico de Tribunales dispone que corresponderé a fos jucces de garantia, hacer ejecutar las condenas criminales y las medidas de seguridad y resolver las solicitudes y reclamos relativos a dicha ejecucién, de conformidad a laley procesal penal (de acuerdo a modificacién introducida por la ley N° 19.708) El art. 113, modificado por la Ley 19.708, establece que la ejecucién de las resoluciones corresponde a los tribunales que las hubjeren pronunciado en pri mera o tinica instancia. No-obstante, la ejecucién de las sentencias penates y de las medidas de seguridad ppevistas en la ley procesal penal sera de comperencia del juzgado de garantia que hubiere intervenido en el respectivo procedimiento penal De acuerdo al articulo 466 del Cédigo Procesal Penal, durante la ejecucién dela penao de Ia medida de seguridad sélo podran incervenir ante el comperen- te juez de garantia el Ministerio Puiblico, el imputado y su defensor. El condenado 0 el curador, en su caso, podrdn ejercer durante la ejecucién de la pena o medida de seguridad codos los derechos y facultades que la normt- riva penal y penitenciaria le otorgare. A su turno, el att. 467 prescribe que la ejecucida de las sencenelas penales se cfectuara de acuerdo con las normas del pérrafo 2° del Titulo VIII y con las establecidas por el Cédigo Penal y demas leyes especiales. Las reglas citadas son muy claras, la ejecucin de las penas y mediclas de ‘La JUDICIALIZACION DE LA EJBCUCION PENAL 17, seguridad cocresponde al juez de garantia que haya intervenido en el procedi miento penal respectivo, A falta de un juez de ejecucion penicenciaria , la ley atribuye a los jueces de garancia cl deber de hacer ejecutar todas las condenas criminales y las medidas de seguridad aplicadas'en las sentencias, incluidas las dictadas por los tribunales del juicio oral en lo penal. Asimismo, se les da com. petencia para resolver las solicitudes y reclamos de los penados y de las personas a quienes se haya aplicado una medida de seguridad, que se promuevan durante el tiempo de ejecucién de la condengo de la medida. La historia fidedigna de estas normas es interesante, puesto que se legislé en la forma indicada, por no existir en Chile los jueces especiales de cjecucién pe dad. Mientras no se establezcan cribunales especi lizados, la ejecucidn de las condenas criminales serd supervisada por los nibuna. nal, reconociéndose su ne: ies que hubieven dictado la condena respectiva; 2 ellos corresponderi conocer de las solicitucles y presentaciones que se pudieran plantear respecro de la forma en que dicha ejecucidn se realizare (en texto propuesta por el Ejecutive). En la c pena, que debe cumplir el mandato de juzgar y hacer cjecutar lo juzgado y el mara de Dipurados se observé la diferencia entre ef tribunal que aplica la juez de pena, distinto ¢ independiente de] anterior. El que process y condens llega hasta la sentencia ejecutoriada, la jurisdiccion termina alli y empieza el imperio de otro tribunal, que es el que supervisa y yela por los intereses del procesado y lo ampara. Respecto defa ejecucién de la sentencia criminal no se postulé ningiin cambio, sino en el control de esa ejecucién, que deberia enco- mendarse a un juez especial, pero se decidié no innovar mientras no se crearan los jueces especiales de ejecucion, sefiakindose, a mayor abundamiento, que la autoridad administrariva es més humana en el tratamiento de las penas que un juez, que es una persona coral mente lejana, argumento que resulta por de pronto muy apresurado y carente en nuestro medio de la imprescindible base ficvica que lo respalde. Como se aprecia, el legislador estuvo consciente de la falta de una judicatura especial de vigilancia o control de la ejecucidn de las penas y reconocté la clara diferencia enitre esta judicatura y la que sentencis. 4. El tema de la judicializacién dg la ejecucidn esté ligado directamente ala figura del juez de ejecucién de las penias o juez de vigilancia penirenciaria Sea dicho que es a través de esta judicializacién que se puede complerar, en el nivel de cumplimiento de las condenas penales, el principio de legalidad, pilar fundamental del Derecho Punitive y también asegurar el principio de respeto por las garantias individuales de los condenades. Ellos son ticulares, en cuanto sujetos de derecho, de rados | excluidas por ley 0 por la sentencia misma, segun la clase de pena que se impone. atributos y todas las prerrogativas que no estén E] Reglamento Penitenciario vigente en Chile dispone en su articulo 2°, como un principio rector de la actividad penitenciaria, que el interno se encuentra en una relacién de Derecho Publico con el Estado, de manera que fuera de los derechos perdidos o limitados por su detencién, prisién preventiva 0 condena, su condicién juridica es idéntica a la de los ciudadanos libres. En esta declara~ cidn se contiene un compromiso mify trascendental, asegurador de la garantia g118 Revista D€ Denecno XVI (2005, Sem. 1) Cantos Konsew outer Lorneneri ne superior de igualdad ante el orden juridico, lo que no debe ser una meta retérica, sino una realidad tangible y acreditable. Por ello, resulta indispensable contat con Ios instrumentos juridicos necesarios para que el compromiso transite desde la esfera declacativa 0 programética, a la esfera de la realidad marecial, de la transformacién de los principios en acciones concretas, que den efective cumpli- mienco al fin propuesto. No ha sido tarea facil la de definir el perfil de este juez de ejecucién penal y precisar sus atribuciones, cofho lo evidencia la nutrida bibliografia existence al fespecto, en str mayor parte extranjera. Es interesante indicar que en 1924 empieza a operar en Brasil la justicia de ejecucisn de penas, sictido, por tanto, un pais precursor en esta materia, no silo, en el Ambito latinoamericano, sino en el Derecho Comparado en general. Ex 1930 aparece en Italia el juez dé supervisidn o vigilancia de la pena, institucion que posteriormente se crea también en Espafia, Francia y Portugal, entre ocras naciones europeas. La funcién principal de esta jurisdiccién especializada cs ta de gatantizar los derechos de los condenados a través de una via exclusivamente judicial, mediance la supervigilancia que ejerce sobre los érganos de ejecucién de las penas y medidas alternativas. En Argentina, se crea por el Poder Fjccutivo Nacional, en el afio 1993, la institucién del “procurador penitenciario”, “en un intento por generar un mecagismo de “control”, no en el aimbixo del poder jadi- cial, sino del Ejecutivo, sobre las tareas de la administcacién en su funcion de custodia de los detenidos sometidos a proceso y de los internos condenados, “ objetivo fundamental de Ia institucién a mi cargo ~seftala el Procurador Peni tenciario de Ia Republica Argentina es la proteccién de los derechos humanos de las personas sometidas a medidas de encierro en el dmbito del Servicio Peni tenciario Federal”? La Ley Orgénica Penitenciaria espanola le acribuye al Juez de Vigilancia Pe nitenciaria la tarea de salvaguardar los derechos de fos internos y corregit los abusos y desviaciones que en el cumplimiento de los preceptos del régimen pe nirenciatio puedan producirse. En el mundo de a ejecucién penal, tan distinto del que se vive extramutos de las circeles, resulta indispensable salvaguardar al mismo tiempo —mantenien do un arménico equilibrio~ al adecuado cumplimiento de las sanciones penales y los derechos humanos de quienes deben purgar esas condenas. Esta salvaguar dia debe quedac, segtin una marcada tendencia, en manos de una judicarura especial, diversa de la que solucions el conflicto mediante la sentencia. Algunos plantean la inquietud de que este juez especial, de vigilanci tenciaria, sea en verdad un ente més bien administrarivo, un agence de la admi nistracién penitenciaria y no un érpano jurisdicciona judicializar la ejecucién penal, se produciria su mera administeativizacion, lo que serfa un producto funesto. con lo que, en vex de © Frias, Eugenio, La procuracién penitenciaria. Balance y peripectivas, en Jormadac sobre sissema penitenciario y derechos bucbvanos (Busenios Aires, 1997), pp. 47 ss. $ ae ae Pe RE gE eTLa JUDIEIALIZACION DE LA EIECUCION PENAL 19. Se insiste por connorados autores que el juez de ejecucién debe ser un repre sentante del Poder Judicial, siendo indispensable trazar una nitida diferencia entre el ambico administrarivo-penicenciario y el ambito propiamente jurisdic- cional, Estos jueces deberian ser érganos jurisdiccionales y no agentes adminis- trativos. Una figura hibrida, juez y agente penitenciario al mismo tiempo, es, en general, rechazada, sin perjuicio que en la préctica deberfa existir una estrecha colaboracién entre ef secror administrative 0 burocritico y ef sector jusisdiccio- nal, ya que la fase ejecutiva penal necesitatde la colaboracién de un sector de la administracin del Estado, esto es, la administracién penitenciaria, para que el juez pueda hacerla efectiva. Ambos sujetos, el agente administrative y el juris- diccional son las dos partes que integran un sistema mayor, que tiene a su cargo la ejecucién de las penas, conforme a los dictados de la Consticucién, las leyes y Jos tracados internacionales. Como apunta Ruiz Vadillo, penalista y magistrado espanol, el problema estd en coordinar bien fa potestad disciplinaria penitencia~ ria a cargo de la administracién, con limites cuantitativos y cualitatives bien precisados y el correspondiente ¢ imprescindible control jurisdiccional” A partir de Ia idea de que el juez de cjecticién de penas deba ser un dtgano jurisdiccional, se proyecran sus atribuciones y comperencias frente a la érbita de actuacién de la auroridad penitenciaria, iyo desempeiio ha de supervisar y co- rregir, en su caso* Existe el convencimiento de que la sentencia penal no es algo estitico y quie- to, sino que representa un principio de actividad que dinamicamente puede agravarse o atcnuarse; la pena es un instrumento delicadisimo en manos del Estado, representado por el Poder Judicial, quien la impone; es un todo infraccionable cn milriples aspectos, por fo que las alteraciones que sufra en su ejecucién deben estar sometidas a controles precisos en funcién de la proteceisn de garantias fundamentales insertadas en el Estado de Derecho” . Las agravaciones © atenuaciones en ia ejecucién de las penas se grafican claramente con instiru- ciones como la libertad condicional, los beneficios intrapenitenciarios, los casti- gos disciplinarios, etc., percibiéndose un compromiso con derechos humanos fundamenrales, que no dejan de existir y ser reconacibles y resperables por vir tud de una condena penal. La dignidad del hombre no debe verse confiscada por la imposicién de una condena penal. 5. La introduccidn de los Jueces de Vigilancia Penitenciaria ha sido una solu- cidn no exenta de grandes dificultades en algunos ordenamicntos. A ptopésito de Ia reformas espafiolas, Mapelli Caffarena sefiala que “Cuando en el afio 1979 los arts. 76 a 78 L0G? introducen en nuestro pais la figura del Juez de Vigilancia ? Algunas considerasiones sobre la figura del juez de vigilancia penitenciaria, la mision del fucal sobre dererminadas competencias y sobre el futuro de la institucién (Cursos del Cenceo de Estudios Judiciales, Ministerio de Justicia, Ceniro de Publicaciones (Espatia, 1988), pp. 81 ss. * Manzanares SAMANIEGO, José Luis, Relactoties antre la Administnacién Penivenciaria y los Jueces de vigilancia, en ADPCP. 37 (Enero - Abri] 1984) 1, pp. 81 ss *Ibidem, p. 93. fo120 _ Revista ps Derecho XXVI (2005, Sem. I) Canuos KONseMOLLer Logarta Penitenciaria por medio de un paquete de competencias en el ambito de la ejecucién de la pena privativa de libertad, Jos analistas vieron colmada una exi gencia que venfa reclamdndose por lo menos desde la segunda mitad del siglo XVIIL Lo que aconsejé entonces que la actividad jurisdiccional trascendiera al fallo condenatorio firme fue, primero, una preocupacién por los excesos puniti- vos en los que con frecuencia caian los responsables de las prisiones y, posterior mente; un interés por asegurar que la flexibilidad introducida en la ejecucién de Ja pena pudicra tradiicirse en una discriminacidn arbitraria de unos condenados frenve a otros. El control jurisdiccional de la actividad penitenciaria ~expresa cl autor citado— es una exigencia de una concepcién resocializadora de la ejecuciin de la pena privativa de libertad. Cuando aquella tenia un ca exclusivamente orientada a la custodia, bastaba el control exterior de la misma come sucedia con otras penas como la pena capical o la de multa, pero, seatin écter unidimensional, fueron consolidéndose Jas expectativas preventivo especiales comenzaron a sur git modelos de ejecucidn alternativos que significaron un cambio sustancial en el contenido de la pena. Este cardcter poliédrico exige un incremento de un control imparcial ¢ independiente. En opinién del especialista hispano, “La ilu sidn por creer concluido un proceso, que hoy nos parece irreversible, habria de durar poco tiempo". Son varios los problemas graves con que se enfrenta la juris- diccién penitenciaria, ya destadados en la primera reunién de Jueces de Vigilan~ cia Penitenciaria, en el ato 1982: La imposibilidad material de asumir todas las funciones encomendadas por la falta de medios, la reclamacién de plenas com petencias en relacién con la libertad condicional y la refundiciéa de condena, la necesidad de que se regule un procedimiento y se indiquen qué recursos existen frente a las resoluciones judiciales y de que intervenga ef Ministerio Fiscal. A mayor abundamiento, y citando al mismo autor: “Pero lo que hoy parece fuera de dudas es la lectura politica que debe darse al hecho histérico de que transcu: rridos mas de quince afios, toda la legislacidn relativa a los Jueces de Vigilancia Penivenciaria se reduzca a un articulo en la LOGP, el 76, otros dos en fa LOP), el 94 y 95, y a una Disposicién Final, la 58, y que todavia no se disponga de una norma que recoja el procedimiento penitenciario, sin necesidad de que los res- ponsables de esta jurisdiccién vayan perfilando sus competencias, su procedi miento y sus contornos a golbe de cursos, seminarios, reuniones, analogias simple Hlamadas de teléfono de los compafieros. Este silencio ran prolongado demuestra hasea qué punto la administracién penitenciaria y eras ella el gobier- no no tiene el menor interés en consolidar una jurisdiccién que encrafia unos niveles de exigencia dificiles de asumir y encuentra, en consecuencia, cémoda ia nebulosa generada en torno a este Srgano judicial”. 6. En nuesteo medio, las Gnicas vias jurisdiccionales disponibles en la practi- ca para que un penado reclame en contra de la administracién carcelaria por algiin abuso, restriccin 0 desconocimiento de sus derechos, son los recursos nLA JUDICIALIZACION DE LA EIECUCION PENAL. a excraordinarios de amparo y proteceién, que se interponen ance un eribunal so- legiado, con competencia comtin y no especializado en los problemas relativos a la ejecucion de las penas crimtinales. Los tribunales de alzada han conocido y fallado en muchas oportunidades conilictos propios de un juez de ejecucidn de penas, so pretexto de afeetaciones ilegales o arbitrarias de derechos individuales fundamentales del penado atsibui das a la administracién penitenciaria, sobye cuya eventual agresién no puede resolver el juez que dicté la sentencia condenatoria que se halla en ejecucién''. Parece dominance el criterio segiin el cual los jueces de vigilancia penicencia- ria deberian significar la continuacién de la funcidn juzgadora que finalizé con la sentencia penal firme, deberfan corporizarse en wn drgano que suceda al tribu: nal sencenciador una vez a firme el fallo condenatorio, para hacerse cargo de la ejecucisn de la pena impuesta y resolver los recursos y acciones references a las modificaciones que pueda experimentar la pena y las lesiones de derechos indivi- duales que de ello puedan surgit, con arreglo a la ley y los reglamentos. No ha de ser ni un simple delegado del juez senrenciador, ni un vértice de los estableci- mientos penitenciarios; no ha de ser el superior de los respectivos agentes encar- gados de las prisiones!”. De acuerdo a las normas precedentemente citadas, est4 dentro de la compe- cencia del juez de garancéa, el hacer ejecutek las condenas criminales y las medi clas de seguridad y resolver las solicicudes y reclamos relativos a dicha ejecucién Este juez tiene entonces, aunque sea parcialmente, el caracter de un juez de ejecucién penitenciaria, a pesar de ser en algunos procedimientos ~y aqui se contradice el principio bisico inspirador~ el mismo juez que intervind en ellos, con lo que tenemos una figura hibrida, una mixcura de funciones ~jurisdiccio nales y ejecurivas~ que deberfan estar a cargo de drganos claramente diferencia- dos, ticulares de competencias perfecramente delimitadas, vinculadas a distintos momentos de imperio. A este respecto, se ha dicho que desde el momento en que el Jucz de Garancfa debe hacer ejecutar las condenas criminales y las medi- das de seguridad y resolver las solicitudes y reclamos relatives a dicha ejecucién, adopt una competencia que naturalmente no le cortesponde, pucs es de reda logica que tales cuestiones queden entregadas a un Jucz o Tribunal distinto de amplimien- bor propia del Juez de Garantia se agora con la emisién de la correspondiente sentencia y no resulta beneficioso que en una etapa pos que tienen que ver mas bien con la erapa final del procedimiento, en donde es evidente que se utilizarén criterios distintos a los usados en la etapa de juzgamienco"’ los scfialados, esto es, a un Juez de Bjecucidn en lo Penal o Juez de to Penitenciario, como se denomina tambien en ovros lugares. La erior dicte otro tipo de resoluciones * En la Tema. Corte de Apelaciones de San Migusl estén ingresando, en promedio, cerca de seis de estos recursos semanalmente, distribuidas cn les siere Salas del Tribunal. " Gancta Vanis, Carlos, La Nueva Penologia (Madrid, 1977), p. 29 “ Anancisia Pavto, Jaime, El juez de ejecyciin en lo penal: en tomo al wuevo sistema procesal penal, en Revita de la Asociaciin de Abogados de Chile, Abo 22, N° 31, pp. 19 ss.122 Revista oF Deneci XXVI (2005, Sem. 1) Cantos Konseso1ire Loeneneet pi En la praxis del proceso inquisitivo, hemos conocido situaciones conflictivas que se han planteado en ef ambito de las medidas alternativas a las penas de encierro, cuando personas que estén cumpliendo material mente sus condenas a prisidn, elevan peticiones de otorgamiento de una tal medida al juez sentencia dor que anteriormente la habia denegado, para que revise su primera decis tomando en cuenta los nuevos antecedenes que se hayan producide —por ejem- plo, un nuevo informe de Libertad Vigilada, que propone la medida~ acceda ala peticién. Ha sido un tema muy debatido el de la competencia que tendria 0 no ese juz, cuya tarea finalizé con la sentencia afinada, para conocer de esa clase de solicitudes y resolver sobre ellas, por vincular cia, @ fa fase cjecutiva, de competencia de la autoridad administrativa. No ha existido unanimidad de pareceres al respecto por parte de los tribunales y se trata claramente de una materia que, de acuerdo a las tenclencias dominantes, deborin estar bajo la tuicidn de un juez especializado, distinco del fallador. ca la ctapa posterior a la senten- 7. Como ha quedaco establecido, en el nuevo proceso criminal es a los jue- ces de garantia a quicnes incumbe conocer de esa clase de solicitudes y reclamos, en su calidad de reempiazantes —uransitorios, segtin la ratio legis~ de los jucces de cjecucién de penas, que habrfan de crearse en el fururo. La diversidad de respuesta perihl frente a los conflictos juridicos es una carac~ teristica positiva del nuevo procedimiento penal, que no se agota en la pena privativa de libertad como solucién tinica. Se contemplan mecanismos alterna tivos que permiten solucionar la disputa evitando el juicio oral y la imposicién de una pena o que a través de un juzgamicnto especial menos formalizado y complejo— permicen la imposicién de una sancién menos rigurosa, velando al mismo tiempo por los intereses de la vfctima Las Salidas Alcernativas son, de acuerdo al Cédigo Procesal Penal, la suspen- sién condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios, En esta clase de soluciones, distintas de la sentencia punitiva, también existe una fase de cumpli- miento, de eject Ja Suspensién Condicional del Procédimiento, el Juez de Garantia debe disponer — conforme al articulo 238— el cumplimiento de una o mas condiciones por parte del imputado. Durante la ejecucién de la medida el juez podra modificar una 0 los incervinientes }6n, acorde a la nacuraleza de la respectiva medida. En el caso de mas de las condiciones impuestas, oyendo en una audiencia arodos que concurrieren a ella, lo que implica, obviamente, la subsistencia de la judicializacién y su excensiGn a las contingencias ejecutivas. Esto se ve ratificado Por la circunstancia de que ef mismo juez esté facultado para revocar la suspension y ordenar gue el procedimiento contintie segtin las reglas generales. En caso de cumplimiento del cérmino fijado y no revocacién de la medida, debe dictar sobrescimienco definitive, por ende, la ejecucién esta bajo supervision judicial En el caso de los acuetdos reparatorios, una vez cjecutoriada Ie resolucién aprobatoria, podré solicitarse su: cumplimiento ante Juez de Garantia, con arre- glo alo establecido en los articulos 233 y siguientes del Cédigo de Procedimiento Civil (art. 243 CPP). Como puede advertirse, se le entrega al Juez citado una compctencia civil, equipardndose If decisién que aprucba el acuerdo repar tuna sentencia. La expresién “podra” daa entender que el interesado podria acudit nLA JUPICIAWZACION DF LA EILEUCION PRVAL 13 ante el jucz civil comperente para conseguir el cumplimiento forzado del acuerdo. Fs importante destacar que el inciso segundo del articulo 243 citaco dispone que el acuerdo reparatorio no podra ser dejado sin efecto por ninguna accién civil, de manera que aprobado por el juez, no podrd verse afectado merced a un incumplimiento de determinadas obligaciones pecuniarias que hubiere asumide impurado al suscribir el convenio; ello origina Gnicamente una accién civil, fos efectos penales del acuerdo no pueden variar por contingencias como las 1 das. Hay aquf una nitida diferencia con la Suspensién Condicional de! Proce- dimienro, ya que en esta salida alcernativa, si el imputado se obligé @ pagar una determinada sura de dinero, a utulo indemnizarorio y no cumple con esta con- dicién, sin justificacidn, grave o reiteradamente, el juez, a peticidn del fiscal o de la vietima, revocard la suspensién y continuarg el procedimiento; en este caso, cl incumplimienco produce plenos efectos penales, lo que se explica por cuanto fa detencién del proceso y Ja ausencia de fa probable pena que pudiera imponerse— quedan condicionados al cabal cumplimiento de codas las condiciones impucstas. 8. En el taller del Instituto de Estudios Judiciales, mencionado al inicio de comentario, se concords en que la jurisdiccionalizacion de la etapa de cie de control, sino que debe comprender una reforma integral de toda la fase de ejecucién penal, que, scidn penal no requie! sélo de la intapduccién de un como tantas veces se ha dicho, pone a prueba todos los segmentos precedentes. La coherencia interna del sistema penal exige una revisién profunda de to. dos sus ambitos y componentes. Ya se ha complerado la reforma del procedi miento criminal y esta en curso la preparacién de un nuevo Cédigo Penal, @ cargo del Foro Penal, que labora aun ritmo muy acclerado para complecar lo di il tarea encomendada En tal virtud, la reforma de la ejecucién —la fase “mits sombria”— es una asignatura pendiente en nuestro pais, que deberfamos cratar de aprobar en el mas breve pla7o, a fin de estar en plena cansonancia no sélo con las tendencies juridicas imperances sino que también con las exigencias de una renovacién glo- bal y coherente de nuestro sistema penal. La reforma del orden juridico-penal es presentada por Schéne como “un mdsaico”, configurado por un conjunco de “piedras individuales”, las cuales deben ser “pulidas” de acuerdo a un cierto mar co y esboz0, Una de estas “piedras” es la ejecucién de penas y medidas, cuyo pulimento debe hacerse de acuerdo con los demas cambios necesarios para llegar aun orden juridico-penal en armonfa con los Derechos Humanos y, en especial, de la dignidad inviolable de la persona! {Recibido el 30 de diciembre de 2004 y aceptado et 30 de abril de 2005), igang, Derechos human y procedimiento penal: pautas del procedimiento sceso Penatl y Derechos Fundamentales (Corporacién Nacional de Rep jaciin, Coleccion Estudios N° 1), pp. 600 ss. 4