DIREITO PENAL II

Da Pena:
A pena a conseqncia natural imposta pelo Estado (jus puniendi)
quando algum pratica uma infrao penal.
OBS: embora o Estado tenha o seu poder-dever de aplicar a sano
quele que violou o ordenamento jurdico-penal, praticando determinada
infrao, a pena a ser aplicada dever observar os princpios expressos ou
implcitos na CF.
Princpio da limitao das penas:
A CF visando proteger os direitos de todos, direitos humanos: proibiu a
cominao de penas: art. 5, XLVII, dizendo que no haver penas:
a)- de morte, salvo no caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b)- de carter perptuo;
c)- de trabalhos forados;
d)- de banimento;
e)- cruis.
Origem das penas: desde a antiguidade at, basicamente, o sculo XVIII
as penas tinham uma caracterstica extremamente aflitiva, uma vez que o
corpo do agente que pagava pelo mal por ele praticado.
Perodo iluminista: marcado por mudanas com as influncias de Beccaria
(Dos delitos e das penas), comeou se a ecoar a voz da indignao com
relao a como os seres humanos estavam sendo tratados pelos seus
prprios semelhantes, sob a falsa bandeira da legalidade.
Atualmente: principalmente nos pases ocidentais, a preocupao com a
integridade fsica, mental e a vida.
Vrios tratados so pactuados, visando preservao da dignidade
humana, buscando afastar de todos os ordenamentos jurdicos os
tratamentos degradantes e cruis.
Finalidades das penas: reprovar o mal produzido pela conduta praticada
pelo agente, bem como prevenir futuras infraes penais, (conforme art. 59
CP).
Teorias absolutas: advogam a tese da retribuio.
Teorias relativas: se fundamenta no critrio da preveno, que se biparte
em:
a)- preveno geral: sob dois aspectos:

a.1)- preveno geral negativa ou preveno por intimidao: a pena

aplicada ao autor da infrao penal tende a refletir junto sociedade,
evitando-se, assim, que as demais pessoas, que estejam vendo a
condenao de um de seus pares, reflitam antes de praticar qualquer
infrao penal;
a.2)- preveno geral positiva: a pena presta se em infundir, na
conscincia geral, a necessidade de respeito a determinados valores,
exercitando a fidelidade ao direito e promovendo a integrao social.
b)- preveno especial: sob dois aspectos:
b.1)- preveno especial negativa: existe uma neutralizao daquele que
praticou a infrao penal, isso ocorre com a sua segregao no crcere,
somente para a pena privativa de liberdade.
b.2)- preveno especial positiva: a misso da pena exclusivamente
fazer com que o autor desista de cometer delitos, carter ressocializador,
fazendo com que o agente medite sobre o crime, sopesando suas
conseqncias, inibindo-o ao cometimento de outros.
Teoria adotada pelo art. 59 CP: adotada uma teoria mista ou
unificadora da pena, uma vez que a parte final do cdigo conjuga a
necessidade da reprovao com a preveno do crime, fazendo assim, com
que se unifiquem as teorias absoluta e relativa, ou seja, critrios da:
retribuio e preveno.
Sistemas prisionais: tiveram origem no sculo XVIII, inspirados em
concepes religiosas e o sistema de Amsterdam (nascimento da pena
privativa de liberdade).
Sistemas penitencirios que mais se destacaram:
a)- sistema pensilvnico: tambm conhecido como celular, o preso era
recolhido sua cela, isolado dos demais, no podendo trabalhar ou
mesmo receber visitas, sendo estimulado ao arrependimento pela leitura
da bblia.
Crtica: extremamente severo e impossibilitava a readaptao social do
condenado, em face do seu completo isolamento.
b)- sistema auburniano: menos rigoroso, permitia o trabalho dos presos,
dentro de suas celas e, posteriormente, em grupos, porm o isolamento
noturno foi mantido e era exigido o silncio absoluto do preso.
Crtica: a regra do silncio foi considerada desumana, iniciou o processo
dos sinais entre eles, como batidas nas paredes ou nos canos. Falhava
tambm pela proibio de visitas.
c)- sistema progressivo: surgiu no sculo XIX na Inglaterra e depois foi
adotado pela Irlanda. O comandante ingls Maconochie, ao impressionarse com o tratamento destinado aos presos degredados para a Austrlia, cria

o sistema em que a pena seria cumprida em trs estgios: 1 perodo de

prova, o preso era mantido completamente isolado; 2 era permitido o
trabalho comum, observando-se o silncio absoluto e o isolamento
noturno; 3 permitia o livramento condicional.
OBS: o sistema irlands ainda inclua entre o 2 e o 3 a priso intermdia
entre penitenciria industrial de noite e vida em comum durante o dia.
Espcies de pena: art. 32 CP:
1)- privativas de liberdade do tipo: recluso e deteno;
2)- restritivas de direitos: de acordo com a nova redao dada ao art. 43
CP pela Lei n 9.714/98 so: a) prestao pecuniria; b)- perda de bens
e valores; c)- prestao de servios comunidade ou a entidades
pblica; d)- interdio temporria de direitos; e)- limitao de fim de
semana;
3) multa: de natureza pecuniria o seu clculo elaborado considerando-se
o sistema de dias-multa, que poder variar entre um mnimo de 10 ao
mximo 360 dias-multa, sendo que o valor correspondente a cada dia
multa ser de 1/30 do valor do salrio mnimo vigente poca dos fatos
at 5 vezes esse valor.
OBS: segundo o art. 60, pargrafo 1 do CP, poder o juiz, contudo,
verificando a capacidade econmica do ru, triplicar o valor do diamulta.

Princpio da individualizao da pena:

A CF preconiza em seu art. 5 XLVI que a lei regular a individualizao
da pena...
- O primeiro momento da individualizao da pena ocorre com a seleo
feita pelo legislador, quando escolhe aquelas condutas, positivas ou
negativas, que atacam nossos bens mais importantes.
- O legislador valora as condutas, cominando-lhes penas que variam de
acordo com a importncia do bem a ser tutelado.
EX1: a proteo vida, deve ser feita com uma ameaa de pena mais
severa do que aquela prevista para resguardar o patrimnio,
EX2: um delito praticado a ttulo de dolo ter sua pena maior do que
aquele praticado culposamente;
EX3: um crime consumado deve ser punido mais rigorosamente do que o
tentado.
OBS1: a individualizao de cada infrao penal ser feita de acordo com a
sua importncia e gravidade.
OBS2: Tambm ocorrer a individualizao da pena na fase da execuo
penal: conforme art. 5 da Lei n 7.210/84 (LEP): os condenados sero
classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a
individualizao da execuo penal.
Princpio da proporcionalidade: a pena dever ser proporcional ao delito,
que se faa um juzo de ponderao sobre a relao entre o bem que
lesionado ou posto em perigo e aquele que pode algum ser privado
(gravidade da pena).
Princpio da responsabilidade pessoal:
Art. 5, XLV, diz que nenhuma pena passar da pessoa do condenado, no
haver intranscendncia da pena a terceiros, sejam quaisquer forem estes,
ou seja, somente o condenado poder responder pela infrao penal
praticada.
1)- Das penas privativas de liberdade:
1.a) Espcies de penas privativas de liberdade:
a)- Recluso: art. 33 CP: o cumprimento da pena dever passar pelos trs
regimes: fechado, semi-aberto e aberto);
b)- Deteno: art. 33 CP: o cumprimento da pena dever iniciar no semiaberto e aberto (menos severos), salvo necessidade de transferncia a
regime fechado (art. 33, caput, CP);
c)- Priso simples (para as contravenes penais somente se admite o semiaberto ou aberto, art. 6 da LCP)

1.b) Regimes de cumprimento da pena:

Praticado um fato tpico, ilcito e culpvel, o julgador dir qual a infrao
penal e comear a individualizar a pena (aplicao da pena) a ele
correspondente, fixando a pena-base, a partir do sistema trifsico do art. 68
CP:
1- atender s circunstncias judiciais: art. 59 CP;
2- considerar as circunstncias agravantes e atenuantes: arts. 61 e 65 CP;
3- e as causas de diminuio e de aumento de pena.
Dever o juiz, ao aplicar a pena ao sentenciado, determinar o regime
inicial de seu cumprimento, conforme art 110 da LEP (estabelecer na
sentena o regime inicial de cumprimento da pena) e 33 CP
(estabelecer a distino quanto pena de recluso e de deteno):
a)- fechado: cumpre a pena em estabelecimento penal de segurana
mxima ou mdia;
b)- semi-aberto: cumpre a pena em colnia penal agrcola, industrial ou em
estabelecimento similar;
c)- aberto: trabalha ou freqenta cursos em liberdade, durante o dia, e
recolhe-se em Casa do Albergado ou estabelecimento similar noite e nos
dias de folga.
Fixao legal do regime inicial de cumprimento de pena: art. 33,
pargrafo 2 CP: determina que as penas privativas de liberdade
devero ser executadas em forma progressiva, segundo o mrito do
condenado, e fixa os critrios para a escolha do regime inicial de
cumprimento de pena, a saber:
a)- o condenado a pena de recluso superior a 8 anos dever comear a
cumpri-la em regime fechado;
b)- o condenado no reincidente, cuja pena seja superior a 4 anos e no
exceda a 8, poder, desde o princpio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c)- o condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos,
poder, desde o incio, cumpri-la em regime aberto.
OBS: a determinao do regime inicial de cumprimento de pena far-se-
com observncia dos critrios previstos no art. 59 CP.
EX: pgina 500 (Greco).
OBS1: se o sentenciado for reincidente; inicia sempre no regime
fechado, no importando a quantidade da pena, com exceo quando a
pena for de multa, o STF permitiu, mesmo sendo reincidente e se a
pena for inferior ou igual a 4 anos no crime anterior, que inicie em
regime aberto.

OBS2: se as circunstncias do art. 59 CP forem desfavorveis ao

condenado: inicia em regime fechado, porm quando a pena inferior a
8 anos, depende de fundamentao.
OBS3: Regime fechado na pena de deteno: o CP somente veda o
regime inicial fechado, no impedindo que o condenado a pena de
deteno submeta-se a tal regime, em virtude de regresso.
OBS4: sentena omissa quanto ao regime inicial: se no houver expressa
meno, a dvida ser resolvida em prol do regime mais benfico, desde
que cabvel.
Progresso de regime: trata-se da passagem do condenado de um regime
mais rigoroso para outro mais suave, de cumprimento da pena privativa de
liberdade, desde que satisfeitas as exigncias legais.
Requisitos para a progresso:
a)- objetivo: consiste no tempo de cumprimento de pena no regime
anterior (1/6) da pena. A cada nova progresso exige-se o requisito
temporal. O novo cumprimento de 1/6 da pena, porm, refere-se ao
restante da pena e no pena inicialmente fixada na sentena.
b)- subjetivo: com as modificaes da Lei n 10.792/2003, mudou a
redao do art. 112 da LEP, a expresso genrica mrito do
condenado foi substituda por bom comportamento carcerrio, assim
atestado pelo diretor do presdio.
c)- ainda necessrio, atualmente para a progresso, a deciso ser sempre
motivada e precedida de manifestao do MP e do defensor, conforme
art. 112, da LEP e acolher a manifestao do Conselho Penitencirio,
conforme art. 131 da LEP, mesma condio do livramento condicional.

Regras do regime fechado:

a)- o sentenciado ser encaminhado a penitenciria, nos termos do art.
87 da LEP, ser expedido a guia de recolhimento para a execuo (art.
107 da LEP) e ser submetido a exame criminolgico de classificao
para a individualizao da execuo (art. 34, caput CP e 8 da LEP), no
incio do cumprimento da pena.
b)- trabalho interno: fica sujeito ao trabalho interno durante o dia, de
acordo com suas aptides ou ocupaes anteriores pena. O trabalho
tem finalidade scio-educativa e produtiva (art. 28 da LEP), remunerado,
no podendo ser inferior a do salrio mnimo (arts. 39 CP e 29 da LEP);
OBS: O preso tem direito aos benefcios da Previdncia Social (art. 39 CP
e 41, III da LEP), est sujeito ao regime de direito pblico de trabalho e
dever do preso, sendo que a cada 3 dias de trabalho, ele tem direito
remio de 1 dia de pena (art. 126 da LEP), se sobrevier falta grave, ele
perder todo o tempo remido.
c)- trabalho externo: admissvel o trabalho fora do estabelecimento
carcerrio, em servios ou obras pblicas, desde que tomadas as cautelas
contra a fuga, a partir dos requisitos: aptido, disciplina, responsabilidade
e cumprimento de 1/6 da pena e ainda esse tipo de trabalho exige
autorizao administrativa do diretor do estabelecimento.
Regime disciplinar diferenciado: o art. 52 da LEP, com (redao da lei n
10.792/2003), para o condenado definitivo e o preso provisrio que
cometerem crime doloso capaz de ocasionar subverso da ordem ou
disciplinas internas. Tal regime consistir no recolhimento em cela
individual, visitas de duas pessoas por duas horas, duas horas de banho de
sol por dia, prazo mximo de 360 dias, sem prejuzo da repetio da
sano por nova falta grave da mesma espcie. Essa sano somente
poder ser aplicada por prvio e fundamentado despacho do juiz
competente e manifestao do MP e da defesa.
Regras do regime semi-aberto:
a)- exame criminolgico: necessria a sua realizao antes do ingresso
nesse regime para o CP (art. 35 CP), mas a LEP prev que tal exame
no ser obrigatrio, podendo ou no ser realizado. Diante dessa
contradio entre uma e outra lei, dever prevalecer a da LEP.
b)- trabalho: segue as mesmas regras do regime fechado, dando direito
tambm remio, com a diferena de que desenvolvido no interior
da colnia penal, em maior liberdade do que no carcerrio.

c)- autorizao de sada: so benefcios aplicveis aos condenados em

regime fechado ou semi-aberto e subdividem-se em permisso de sada e
sada temporria.
d)- permisso de sada: conforme preceitua o art. 120 da LEP, podem sair
do estabelecimento com escolta, quando ocorrer falecimento ou doena
grave do cnjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmo e
necessidade de tratamento mdico.
e)- sada temporria: conforme o art. 122 da LEP, a sada poder ser
obtida atravs de autorizao sem vigilncia direta, nos casos de visita
famlia, freqncia a curso supletivo profissionalizante, bem como de
instruo de segunda grau ou superior na comarca do juzo da
execuo e participao em atividades que concorram para o retorno ao
convvio social.
OBS1: no se admite sada temporria ao preso provisrio, pois ele no
condenado, nem cumpre pena em regime semi-aberto. Sua priso tem
natureza cautelar e a ele no se aplicam direitos e deveres prprios de
quem se encontra cumprindo pena.
OBS2: a autorizao para sada depender de comportamento
adequado e cumprimento de 1/6 da pena, se o condenado for primrio,
se for reincidente da pena e a competncia do juzo da execuo.
OBS3: o tempo remido ser computado para fins de livramento
condicional.
Regras do regime aberto:
a)- requisitos: exige-se autodisciplina e senso de responsabilidade do
condenado (art. 36 CP), somente podendo ingressar nesse regime se
estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de faz-lo, apresentar
mrito para a progresso e aceitar as condies impostas pelo juiz (arts.
113 e 114 da LEP).
b)- condies: podem ser gerais ou obrigatrias e especiais; as primeiras
so previstas no art. 115, I a IV da LEP, as quais devem ser impostas pelo
juiz:
1) permanecer no local que for designado;
2) sair para o trabalho e retornar nos horrios fixados;
3) no se ausentar da cidade onde reside sem autorizao judicial;
4) comparecer a juzo, para informar e justificar as suas atividades,
quando for determinado. As condies especiais so aquelas afetas ao juiz,
segundo o seu prudente arbtrio (art. 116 da LEP).

c)- Casa do Albergado: destina-se ao cumprimento da pena privativa

de liberdade em regime aberto LEP, art. 93).
d)- Priso-albergue domiciliar: a LEP, art. 117, criou uma nova
modalidade de priso domiciliar, a relativa ao cumprimento de pena
imposta por deciso transitada em julgado, em que o condenado pode
recolher-se em sua prpria casa somente quando:
1) condenado for maior de 70 anos;
2) acometido de doena grave, gestante;
3) condenada com filho menor ou deficiente fsico ou mental.
e)- Inexistncia de Casa do Albergado na comarca: o condenado dever
ser recolhido cadeia pblica ou outro presdio comum, em local
adequado, e no deixado em inteira liberdade.
Regresso de regime: a volta do condenado ao regime mais rigoroso,
por ter descumprido as condies impostas para ingresso e permanncia
no regime mais brando.
Hipteses:
a)- prtica de fato definido como crime doloso;
b)- prtica de falta grave: exemplo da fuga;
c)- sofrer condenao, por crime anterior, cuja pena, somada ao
restante da pena em execuo, torne incabvel o regime (art. 111).
d)- frustrar os fins da execuo, no caso de estar em regime aberto.
Direitos do preso: o preso conserva todos os direitos no atingidos pela
condenao (art. 38 CP e 3 da LEP).
Direito vida; direito integridade fsica e mental; igualdade; de
propriedade; liberdade de pensamento e convico religiosa;
inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e imagem; de
petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra abuso de
poder; assistncia jurdica; educao e cultura; ao trabalho
remunerado; indenizao por erro judicirio; alimentao,
vesturio e alojamento com instalaes higinicas; de assistncia
sade, social e individualizao da pena; direito de receber visitas e
direitos polticos.
Supervenincia de doena mental: o condenado deve ser transferido
para hospital de custdia e tratamento psiquitrico (CP, art. 41) e a
pena poder ser substituda por medida de segurana (LEP, art. 183).

Detrao penal: o cmputo, na pena privativa de liberdade e na

medida de segurana, do tempo de priso provisria, no Brasil ou no
estrangeiro, o de priso administrativa e o de internao em hospital
de custdia e tratamento ou estabelecimento similar. A detrao
matria de competncia exclusiva do juzo da execuo (art. 66, III, da
LEP).
OBS1: a pena restritiva de direitos substitui a privativa de liberdade
pelo mesmo tempo de sua durao (CP, art. 55), tratando-se de simples
forma alternativa de cumprimento da sano penal, pelo mesmo perodo.
OBS2: no admitida a detrao em pena de multa; possvel a
detrao em penas restritivas de direitos; possvel descontar o tempo
de priso provisria de um processo de sentena absolutria em outro
processo com condenao, desde que o crime da condenao tenha sido
praticado antes da priso;
OBS3: para fins de detrao, tambm possvel o tempo de priso
provisria em relao ao prazo mnimo de internao na medida de
segurana.