Derecho y moral Ernesto Garzén Valdés No conozco ningtin tedrico o filésofo del derecho, cualquiera que sea su posicién teérica, que no haya dedicado alguna par- te de su obra al andlisis de la relacién entre derecho y moral Ello no es sorprendente si se tiene en cuenta que el derecho y la moral constituyen los dos sistemas normativos mAs relé- vantes en el émbito de la regulacién de la vida social. Una exposicién del problema de la relacién entre derecho y moral no puede, pues, consistir en la presentacién de todas y cada una de las versiones que a lo largo de la historia se han dado de esta problemética. Ello equivaldria a una fatigante y, ala vez, poco fecunda enumeracién de autores y puntos de vista. ‘Mas interesante parece ser una consideracion de las posibili- dades basicas concebibles por lo que respecta a la relacién en- tre derecho y moral. Estas son, por lo pronto, dos tradicional- mente conocidas como /) la tesis de la vinculacion y I1) la tesis de la separacién. Es verdad que las dos admiten matizaciones que pueden llegar hasta a borrar la pretendida diferencia ra- dical entre ambas; conviene, sin embargo, ver més de cerca estas dos tesis y los argumentos que suelen esgrimirse para su justificacién, a fin de poder contar con un marco que facili- te la comprensién de esta milenaria discusién. Pero, antes, una observacién previa: la polémica entre ambas tesis no se refiere a la relacién empirica entre derecho y moral; ningdn partidario de la tesis de la separacién niega cue los sistemas jurfdicos sean reflejo mas o menos fiel de las convicciones mo- rales de quienes detentan el poder en una sociedad determi- nada. La discusién se centra en la posibilidad o imposibilidad de establecer una relacién conceptual entre derecho y moral. 19EE _ I Con respecto a la tesis de la vinculacién, las versiones mas significativas —con un grado decreciente de intensidad por lo {que respecta a la relacién entre derecho y moral— son las si- guientes! 1. La equivalencia entre derecho y justicia Partiendo de la afirmacién de que la ley positiva es sélo una aplieacion a las circunstancias de cada sociedad de una ley natural basada a su vez en la ley eterna, se infiere que, en la medida en que aquélla no derive de esta tiltima, deja de ser ley. Agustin de Hipona (1947, I, V, 11, p. 268) expres6 esta posicion con la formula lapidaria: “no es ley la que no es jus- ta”, Por consiguiente, no existirfa obligacién alguna de obede- cera. ; ‘Una version similar se encuentra en Francisco Suarez. Como toda ley es “norma de bien obrar” (Suarez 1967, Libro II, cap. TV, 5) no puede haber conflicto entre normas morales y juridi- cas, Si estas tltimas contradicen aquéllas, dejan entonces de ser normas: “es contradictorio que se dé una ley y que no obli- gue de forma tal que desviarse de ella sea feo y moralmente malo” (Suarez, Libro IIT, cap. XXII, 2). Siglos antes, Cicerén (De legibus, Il. v. 11-18 en 1959, 889) habia dicho: “Bs claro que en la misma definicién del término ‘ley’ [juridiea, E G. Vi} esté implicita la idea y el principio de elegir lo que es justo y verdadero. [.. Qué pasa con las muchas leyes pestilentes que Tas naciones ponen en vigencia? Ellas no merecen ser lamadas Teyes mas que las reglas de una banda de bandidos. (..) Por lo tanto, la ley es la distineién entre las cosas justas e injustas he- tcha de acuerdo con la primera y més antigua de las cosas, la Na-~ furaleza; y en conformidad con la pauta de la Naturaleza estén catructuradas aquellas leyes humanas que castigan lo malvado a Ja vez. que defienden y protegen lo bueno.” 20 Bn época relativamente reciente, sobre todo en Alemania, la supuesta necesidad de tomar en cuenta los “dictados” de la naturaleza para la formulacién de normas “auténticamente juridicas” ha sido expuesta por los representantes de la llama- da corriente iusfiloséfica de la naturaleza de las cosas. Asf, por ejemplo, segiin Herbert Schambeck (1964, 80) en la natu- raleza no existe distincién entre ser, orden y valor y si el dere- cho no ha de ser una simple imposicién del poder tiene que respetar la naturaleza de las cosas y extraer de ella las notas relevantes del orden justo (1964, 43 y 141). El respeto de la naturaleza de las cosas aseguraria no sélo la legitimidad del orden juridico positivo sino también su eficacia (1964, 88). 2. La equivalencia entre ley injusta y ley corrupta (degenerada) Esta es una versién més débil de la tesis anterior y fue ex- puesta por Tomas de Aquino: una ley injusta seria una co- rrupcién de la ley (non lex sed legis corruptio, Suma Teolégica Tl q. 95 2 en 1964, 474). Las leyes injustas seguirian siendo leyes, aunque imperfectas. No son leyes simpliciter, en el sen- tido focal de la palabra, pero ello no significa que pierdan vali- dez juridica. La injusticia afectaria el deber moral de obedien- cia y podria hasta eliminarlo totalmente: “los stibditos no estén obligados a obedecerla como no sea (...] a causa del dis- gusto o del peligro que hay que evitar” (q. 104, 1954, 481). Pero, su validez juridica beneficiaria al gobernante injusto y, desde este punto de vista, conservaria una especie de bondad técnica: “Si el propésito del legislador no concuerda cen lo que es bueno sin més sino stil o amable para él o contradice la justicia divina, tentonces la ley no hace a los hombres buenos sin mas sino sélo en cierto sentido buenos, es decir, pars los fines detal gobierno, Pero, de esta manera, puede encontrarse lo bueno en aquello que es malo en si: justamente como un buen ladrén es quien realiza su tarea consecuentemente.” (q. 92, 1954, 443) a13, La equivalencia entre “punto de vista interno” y “punto de vista moral” Esta versién de la relacién conceptual no recurre a funda- mentaciones teologicas como en el caso de Agustin de Hipona 0 de Tomas de Aquino sino que la estrategia de su argumen- tacion es la siguiente: ‘Se admite que la presencia de lo que H. L. A. Hart (1968, 197 ss.) ha llamado “punto de vista interno” es una condicion necesaria para la existencia de un orden juridico positive. Este punto de vista tiene que ser distinguido, de acuerdo también ton Hart, del “punto de vista externo”, Ambos se refieren a las Jazones que pueden tenerse para obedecer el derecho. En el ‘caso del punto de vista extemno, ellas son de tipo prudencial. Dado que las razones para obedecer el derecho sélo pueden ser prudenciales o morales, el punto de vista interno implica- tia una adhesién a las normas del derecho por razones mora- Jes. El punto de vista interno podria ser traducido, pues, sin ineonveniente semédntico como punto de vista moral. Sin la presencia de este punto de vista moral de, por lo menos, los Zobernantes, no seria posible decir que un sistema juridico positivo existe. Dicho con otras palabras: todo enunciado de bristencia de un sistema juridico positive presupondria la exis- tencia de un punto de vista moral. Es decir, habria una rela- ‘ibn necesaria entre moral y derecho. Esta posicién ha sido defendida, entre otros, por Philip Soper (1989, 209) y Emesto Garzén Valdés (19932, 320 s 4. La relevancia esencial de la pretension normativa del derecho Esta posicién puede ser entendida como complementaria de la anterior. Sostiene que, si se quiere dar cuenta del funciona- miento de un sistema de derecho positivo, no es posible igno- rar pretensiones normativas morales que van més allé de la mera positivacidn juridica de una moral positiva ya que aspi- tan a ser correctas también desde la perspectiva de una moral critica 0 ética. Hace ya mas de tres décadas, Theodor Viehweg (1960) s0s- tuvo que ninguna sociedad puede mantener su cohesi6n si no 2 cuenta con una estructura jurfdica que a camente qué es Jo que en ella se considera fate ode a prdctico, tanto en su funcién interpretativa somo legislativa, est sujeto a esta estructura dogmatica, ue es justamente la que posibilita la convivencia al permitir la coordinacién de | Z acciones de los individuos que integran un cdlectivo cual tule. ra. La parte oficial del sistema juridico es la que se mee eee de hacer valer la intentio dogmatica ‘del jae , cuya correccién moral no puede poner en tela de eat es lo que Garz6n Valdés llama “pre- Ler a legitimidad’ Con la pretensién de legitimidad bar ia lo mismo que con la pretensién de verdad que sus- inta quien afirma creer en la verdad de una proposicién des- criptiva. Es obvio que quien cree en la verdad de P considera que P es verdadera. Desde el punto de vista de la persona que eae una creencia, creencia y verdad coinciden. Por cho odie aficmar Ludvig Wittgenstein (1960, 600) “Si existiera Mice ficado ae fal lsamente’, no tendria sen- Sido la primera persona del indicaivo [Jere .,y noes anf Con respecto a la pretensién de legitimidad por ae de un sistema juridico, la ‘observacién Wises ein podria ser parafraseada de la siguiente manera: Es contradictorio afirmar: “Creo en la legitimidad de mi sistema, pero os iegttimn” “Creo que mi sistema es legitimo pero no pretende que lo sea.” “La reg de rconocimient imiento coincide con mis valoracions pi ‘vias pero es incorrecta moralmente.” : a co esde un enfogue algo diferente, Robert Alex (1989, 177) referido a la “pretensién de correecién” o 1 “ele- mento necesario dl eancepto de derecho, Ella establec la es pexién entre derecho y moralidad”. Para ilustrarla,recurre al ‘iguiente ejemplo: supongamos que en un Estado X'una asam- bea constitayenteresuelve neluir en el articul primero de ‘onstitucién la siguiente frase: na, Consttulén la siguiente frase:"X ep una epic soberana, 23fi i fectuoso, Pero in duda, este articulo es manifiestamente defectuoso. Pero 1 aeade oa genico, moral o convencional sino eoneeptual: “con el aco de dstar ung constitu et necesariaments co rom at nana pretenaién de coreceén, en este caso, und Pre Me june Bl autor de ue onc coma una conta ion etformativa si el contenido de su acto conatituciona icin pesormatiy mientras quelapantea cnn geen de su acto.” (Alexy 1989, 179° ‘Tambien Joseph Raz (1994, 199) subraya la importancia de la pretensién de legitimidad: “aot i cet i a ae eee core 5.3 angumento dela razonabilidad précticn, orf rotension de razonabilidad ‘Ja institucionalizacién del derecho, se dice, es algo razo- able dias nuestra condicion humana —esbozada en lo que FLL.A. Hart (1968, 239 ss.) llama “contenido minimo de dere- cho natural” 0 Peter Strawson (1974) nuestro “make-up psico- Toco’ — esta exigencia de razonabilidad requiere que el co cepto mismo de derecho incluya elementos de moralidad, Para Gecitlo con palabras de Neil MacCormick (1994, 120): ered ae ee 24 Carlos 8. Nino (1990) formuls Jo que lamaba “teorema fun- damental de la teorfa general del derecho” sezin el cual entre las normas jurfdicas y las morales existirfa una “relacién de identidad de caso”: “{EMlay casos de normas morales que son normas juridicas puesto que la clase de las normas jurfdicas justificatorias es una especie de las clases morales; no todo prineipio o juicio moral es una nor- ‘ma juridica, pero toda norma juridica que tiene un rol de razén operativa en el razonamiento préctico es un juicio moral espe- cial.” (1990, 822) Como el propio Nino subrayaba, esta tesis era todavia mas amplia que la sostenida por autores como Robert Alexy (1989, 205 ss.), quien afirma que el discurso juridico es un caso espe- cial del discurso préetico general, o Joseph Raz con su pro- puesta de las normas juridicas como razones operativas auté- nomas para justificar decisiones (cfr. Nino 1985, 143). No muy diferente parece ser la posicién de Laporta (1987, 29) cuando afirma que en el derecho “no slo pueden darse relaciones I6gico-normativas, sino que aparecen también rela- ciones justificatorias o instrumentales que pertenecen al mun- do del razonamiento practico y son posibles de aprehender en Jos lazos formales del razonamiento logico-deductivo”. 6. El argumento de la interrelacién entre seguridad yun minimo de moralidad Este argumento ha sido defendido, entre otros, por Otto Brusiin (1990, 129) y por Ernesto Garzén Valdés (1993b, 311 ss.). Sostiene que, cialquiera que sea la concepcién moral que se sustente, hay un valor que todo sistema juridico positivo tiene que respetar: el de la seguridad juridiea (entendida en el doble sentido de la convivencia pacifica y de la previsibilidad de las decisiones jurfdieas). La historia presenta una enorme variedad de sistemas en los que el respeto de la equidad (o de la dignidad humana, si se prefiere) ha tenido una variada in- tensidad sin que por ello la seguridad haya sido afectada. Como es sabido, para no pocos autores las llamadas eyes raciales de 25Nuremberg, al establecer claramente tipos penales, contribu- vyeron a aumentar la seguridad en el sentido de que fue enton- es claramente previsible la nulidad de los matrimonios mix- tos entre arios y judios. Por ello, Hans Buchheim (1982), ha podido afirmar: ii oe Fae ad dra En el caso de sistemas totalitarios, no habria, pues, conflic- to alguno entre seguridad e injusticia. La cuestin es saber si ‘existe algiin sistema juridico-politico en el que la violacién de toda justicia vuelve imposible también la seguridad en el do- ble significado de la palabra. Un sistema tal tendria que utili- zar un procedimiento formal y materialmente arbitrario para la aplicaciOn de sanciones, borrar toda diferencia entre los ju- ridieamente culpables y los inocentes y hasta manifestar una cierta tendencia a castigarjustamente a aquellas personas que, también de acuerdo con ias disposiciones proclamadas, son ‘ncgemigimaen nast incluyé on la eatagoria de los culpables a personas inocentes ya que impuso castigos a quienes no eran Autores de acciones u omisiones sino que, por razones de raza 6 religién, fueron considerados destinatarios de la represién estatal. Estas disposiciones —sin duda expresién de barba~ rie permitian, con todo, identificar a los “culpables” y, en este sentido, garantizaban una cierta seguridad juridica. El paso decisivo hacia la eliminacién de la mas elemental seguridad juridica se da cuando la clase de los culpables es abierta, es decir, el régimen no provee ningiin criterio de de- mareacién. Bs el caso del terrorismo de Estado, que puede ser entendido como: 26 “Una forma del ejercicio del poder estatal cuya regla de reconoci- miento permite y/o impone, con miras a crear el temor generali- zado, la aplicacién clandestina, impredecible y difusa, también a personas manifiestamente inocentes, de medidas coactivas pro- hibidas por el ordenamiento juridico proclamado, obstaculiza o anula la actividad judicial y convierte al gobierno en agente acti- vo de la lucha por el poder." (Garzén Valdés 1983e, 854) Las medidas propias del terrorismo de Estado suponen una regla de reconocimiento que contradice el nicleo mismo no sdlo de toda posible justificacién del Estado sino también de toda explicacién de su génesis. Se reestablecen las condicio- nes de la situacién preestatal con una intensidad aun mayor que la concebida por Hobbes: mientras que en el estado de naturaleza hobbesiano los hombres-lobos tenian una igualdad de fuerzas aproximada, en el caso del terrorismo de Estado, el gobierno mismo es un “lobo aullante”, En esta situacién, la violacién extrema de todo atisbo de justicia vuelve imposible la seguridad, es decir, os valores de justi- cia y seguridad se entrelazan de modo tal que la existencia misma del Estado amenaza derrumbarse. No es casual que los regimenes de terrorismo de Estado tengan siempre una existencia declaradamente transitoria como paso a una forma de Estado supuestamente definitiva 0 como un medio para superar una “crisis” del sistema. En este caso limite de violacién de toda pretensién de razonabilidad ni siquiera podria hablarse de deber de desobe- diencia por parte de los ciudadanos ya que lo que justamente no se sabe es qué debe obedecerse. Por ello, puede sostener Joseph Raz (1994, 205): “La legislacién puede ser arbitraria [...] pero expresa, 0 al menos es presentada como expresando, el juicio del legislador acerca de lo que los subditos deben hacer en situaciones a las cuales la legislacién se aplica”. Lo mismo vale para los jueces: “Ellos pueden actuar arbitraria- mente. Pero una decisién judicial expresa un juicio sobre las consecuencias juridicas del comportamiento de los litigantes. Es presentado como un juicio sobre la forma en que las partes yylos demas deben comportarse en las mismascircunstancias” 270 Quienes sostionen la tesis de la separacién han argumenta- doen contra de cada una de las tesis expuestas en 1). Las obje- ciones centrales son las siguientes: ad 1) Se tratarfa aqui o bien de argumentos no racionales, que convierten a la ciencia del derecho en una rama de la teo- logia, o de razonamientos falaces que pretenden derivar con- clusiones normativas a partir de enunciados descriptivos. En el primer caso s6lo se ofrecen razones de fe, inaccesibles a quie~ nes no la comparten; en el segundo, se comete una grave vio- Jacién de reglas elementales de la l6gica.* La tesis 1) no cuen- ta tampoco con la adhesién de teéricos modernos del derecho natural de orientacién catélica (cfr. Finis 1980). ad 2) Esta tesis introduciria criterios de validez extraiios al derecho: una norma juridica, por més injusta que pueda ser, no deja por ello de ser valida. El hecho de que sus destina- tarios la obedezcan por temor o por adhesin moral puede te- ner relevancia para la estabilidad del sistema juridico en cues- tién pero no para su calidad como orden coactivo positive. La validez de las normas juridicas no es una cuestion de grado como podria ser la de su eficacia. Una norma juridiea 0 es va- lida 0 no lo es. Seria un sinsentido decir que es més 0 menos vélida. Ademés, introducir criterios de moralidad para deter- minar el supuesto grado de validex del derecho significarfa desconocer la naturaleza misma de la moralidad: “Puede decirse que la moralidad ‘trasciende' la legalidad en el sen- tido de que censura las leyes y las decisiones de los tribunales de justicia, Por esta razén, la moralidad no puede nunca ser total- ‘mente incorporada en el tipo de orden coactivo que constituyen Jas leyes del Estado. Para poder funcionar como una pauta me- diante la cual es juzgada la correccién de la ley, los principios morales no pueden convertirse en derecho positive. Si asi fuera, ello seria el fin de la moralidad.” (von Wright 1985, 279) Quienes compartan la posicién defendida, entre otros, por Ralf Dreier (1981, 201 s.) podrian quizés aducir que en las constituciones modernas occidentales, con la introduccién del 28 capitulo sobre derechos fundamentales, se ha producido una “moralizacién’ tal en el derecho positivo que la moral ha per- dido mucho de su tradicional eardcter trascendente. Sin em- argo, ello no significarfa que la moral tenga que perder su raz6n de ser ya que i) las normas juridicas no son las tinicas que rigen el comportamiento humano y ii) la moralidad segui- ria jugando un papel eritico por lo que respecta a la interpre- tacién y aplicacién de las normas morales positivizadas. Ten- dria por ello raz6n Elias Diaz (1987, 853) cuando afirma que “en modo alguno esa legalidad (la constitucional, E. G. V.1 esa justicia material inserta en ella pueden pretender iden- tificarse [..] eon lo que objetivamente puede calificarse de justo” ad 3) El punto de vista interno no tiene nada que ver con actitudes morales de la parte oficial del sistema. Uno de los autores que con mayor vehemencia ha sostenido tiltimamente la tesis de la separacién desde una perspectiva hartiana es Rolf Sartorius (1987). Conviene, por ello, detenerse en la con- sideracién de su argumento central: si la parte oficial simple- mente hace cumplir las reglas vélidas de acuerdo con la regla de reconocimiento y los ciudadanos en su mayor parte las obe- decen “puede decirse que el sistema juridico existe”; el aspecto volitivo de adhesin a las normas basicas del sistema no seria necesario: “Consideremos un sistema juridico en el que la parte oficial satis- face la condicién de conformidad y las condiciones de creencia acer a de las preferencias, los sentimientos y las creencias de los demas pero en el cual las creencias son de hecho falsas. Cada miembro de la parte oficial puede, en el fondo de su corazén, rechazar los valores que abraza el sistema y desear su derrumbe pero (creyendo equivocadamente que [por ejemplo] los otros miembros de la parte oficial son buenos nazis) continuar el juego’ de imponer las reglas del sistema [...] basicamente por miedo.” (Gartorius 1987, 51 s.) Este seria el caso de un pais en el que toda la parte oficial tiene una percepcién equivocada de las razones que motivan el comportamiento de sus integrantes y en donde todos ellos, ademés, rechazan internamente el sistema. 29‘Una versién més suave de esta posicién —que también su- giere Sartorius— es aquella en la que la parte oficial no pade- te los efectos de la creencia errdnea sino que no tiene ninguna creencia acerca del valor de las reglas bésicas del sistema: sim- plemente las cumple por habito, tradicién o aburrimiento. En teste caso, no podria hablarse en absoluto de una adhesion @ jas reglas del sistema en sentido fuerte como es el que requie- re la adhesin moral. Hart parece haber pensado en esta posi- bilidad cuando afirma (1958, 92 s.): «Manto la bedinca general lo ulterior delay yas at Haan mes racien sr matiadon por tenor, ness tudes ee ln, o por clelo a argo paz de interece mira oo tambn ore ecanosimsnto de una oligt fern cunin cere equ eno qe mntivala pec mor portant, es una evento ndependiont En defensa de su posicién, Sartorius invoca al propio Hart (1968, 250 s. «Une condi neesvi paral existnsia de un poder cot rena ries al mene enen ue coger en el sisema 3 To ge sees, .) pew no er) verdad que aquellos gue ee ees Gclunayiamentstengen ue coneeire 2 seer eamntsoblgadosabacei.. En realidad 7 mies er aina pu eter bsada en muchos eel die athe lod atresia pl falta de interés en Ls renter: cies haredada nationals o reflesionadas 0 are dt antar como lo demas Ba verdad, no hay F climes de goncs cepan a astorida el ata beta won eanaeniay dir qu, meralmente, 0 debe 2 er barge, por une vtiedad de razon, on ‘an neiendolo® Quienes sustentan 3) podrfan quizé responder que la cita es buena pero resulta dificil de conciliar con la siguiente afir- ‘macién, también de Hart (1968, 72): Lo que es necesaio esau aya una acid critic reflexive con create oe ests pautas de comportamiento como un ciero co respect esto ae amifesteen etic Gneluyendo a autores), ma lve do conformidad yen el econorimiento de que tal rit 30 ca y exigencias estén justificadas, todo lo cual encuentra su ex- presién caracteristica en la terminologia normativa de ‘debe’, ‘tie- ne que’ y ‘deberia’, ‘correcto’, falso’.” Si quienes adoptan el punto de vista interno asumen tam- bién una actitud critica y autocritica, no se ve muy bien cémo podria admitirse al mismo tiempo que las autoridades del sis- tema jurfdico en cuestién, al menos las supremas, no adhie- ren moralmente a sus reglas. Por otra parte, si se toman en cuenta los costos que el cumplimiento de toda norma que esta- blece conductas coactivas implica, no se entiende cémo seres, racionales puedan cumplirla por “aburrimiento”. Sartorius (1987, 47) reconoce, por otra parte, que “Hart no intenta asociar el aspecto interno de la existencia de las nor- ‘mas con aquellos que las aceptan sintiéndose obligados a se- guirlas”, Pero, entonces, no se entiende el caso de los jueces no nazis del ejemplo de Sartorius, ya que ellos s! se sienten obli- gados a obedecer las normas nazis por temor a la reaccién de Jos otros jueces supuestamente nazis. Este tipo de razones son justamente las que corresponden al punto de vista externo (cfr. Hart 1968, 112), ad 4) Segin Eugenio Bulygin, los ejemplos de contradiccién performativa presentados por Alexy no son tales. En efecto, Jos articulos de la supuesta Constitucién son prescripciones y no descripciones, Si fueran descripciones podria predicarse su verdad o falsedad. En tanto prescripciones carecen simplemen- te de sentido porque “no tiene sentido ordenar que una constitucién o un Estado debe ser justo 0 injusto como no lo tiene ordenar que un pais debe ser rico o los drboles verdes. Ciertamente algunas constituciones son justas, algunos paises son ricos y los arboles (..] verdes, pero se trata de estados de cosas que no pueden ser prescriptos u ordenados.” (Bulygin 1993, 22) En caso de que estos articulos no sean entendidos como pres- cripciones sino como declaraciones politicas, lo mas que po- dria decirse es que el artfculo que afirma la injusticia de la Constitucién es expresién de una “falla politica pero no con- ceptual” (1993, 23). En conclusién, el argumento de la preten-EEE sign de correceién careceria de fundamentacion y la tesis dela ‘Sinculaci6n pareceria “pender en el aire” (1993, 24). Los partidarios de 4) podrfan sostener que el argumento de Bulygin no es convineente porque equiparar la justicia de yp aeaee constitucional con el color verde de Las hojas de los érbo- sae parece ser un recurso muy apropiado para refutar '& eases ia pretension de correccién. Como el propio Bulygin ‘epta, hay constituciones justas, al igual que drboles verdes, ore le justicia o injusticia de una constitucién es el resultado sermeciones humanas y no de procesos naturales como el ver- Gor de las hojas de los arboles. Por lo tanto, puede ser content, a Seana norma; ast Io admite también Bulygin (1998, 22): SNaturalmente se puede (...] ordenar la creacién de una cons- tituoion justa (J; una tal ordenanza tendria [..] efertamente sentido” Bulygin insistiia, sin embargo, en que, auun cuando se ad mitiers la posibilidad de una ordenanza tal, ella no podria nun aainer dirigida a los propios constituyentes. Ello es verdad y tampoco los partidarios de 4) lo niegan. Quizé la polémica Bulygin-Alexy podria ser entendida como ‘una discusién que se mueve en diferentes niveles: mientras Bulygin hace recaer el aconto sobre los posibles destinatarios wee eupuesta prescripcién, loque le interesa subrayar a Alex) ae a perspestiva de quien enuncia la frase contenida en ot oe Geno primero”. Palabras como “justo” o“legitimo” pueden artieidas —-y cominmente lo son— en el sentido que R. M- Hare (1967, 166) llama “adscriptivo”. Cuando el constituyente ‘Heo “esta Constitucién es justa” realiza un acto de adhesin a fe Gonstitueién; “justa’ es aqui sinénimo de “legitima’. Esta J scono es una frase meramente descriptiva, Parafraseando 2 Fiave podria afirmarse que seria “inapropiado” sostener: "No, catmunciado de que esta Constitucién es justa es falso; la Cons- tyeeion earece de las notas necesarias para ser usta”. La fra- aeacienés asimilable a una decisiGn valorativa que, cuando es promunciada por el constituyente, puede ser interpretads come prgundante, ya que se supone que el constituyente adhiere weroropia Constitucién, Si se acepta que la palabra justo” so- a Pedundante en el art. 1 de la Constitucién del ejemplo, por a idmitirse sin mayor inconveniente que la expresién “n- Justa” introduce una contradicei6n que bien puede ser Mamada “porformativa” o “pragmética”. 32 Las adscripciones de justicia o injusticia tienen un cardcter normativo. En la terminologia de von Wright podrian ser Ila- madas “manifestaciones de asentimiento”: “restr setineto un nna ne fcr ana verdad ientininta oo a neg, (de une ver), Aen (Gisentin x mds pareido a un acto de legislacin ode dacign de nore] abn annt ott ena su aud tnoral fenloa una nora, sa concepeén de Toque os correct de aan ee Cannot tata de erunoy urn, a Corfecto sede que satisfac un dea destin Law acitudes de stem dla nas nea abn loan tin interprotacin de la ley por parte de jurists y abogados. Basse al ei tae del tegolaer econ uw dadan¢ sn su agentimiento a (von Wri 5, adanos pret timiento a las leyes.” (von Wright 1985, Un legislador (constituyente 0 no) que dictara sist camente normas con las que disiente y en cada acto fowls Freeney su disentimiento seria considerado, sin necesidad ‘recurrir a mayores conocimientos médicos, cor i Serer santa’ Pade por supuend,elegerse aus ello es grave pero no imposible: la historia registra innume- rables casos de legisladores perversamente locos. Pero ésta no es Ja cuestién; lo importante es que si se admite la necesidad de un punto de vista interno por parte, al menos, de los gobernantes para la existencia de un sistema juridico, éste no podria exis- tir con legisladores pragmaticamente contracictorios. Desde luego, la discusién de la posicién 4) no coneluye aqui. Manuel Atienza (1991) ha puesto seriameate en duda la relevancia de la pretensién de correccién y ce la concepcién discursiva de la racionalidad, sobre todo en el ambito de las decisiones. judiciales. Ademés, si el recurso a la pretension de eae un See ‘en favor de la relacién conceptual jerecho y moral, ello ten cias ideol6gicas no deseables. En efecto: a na Por un lado, on relacion com el sistema jurédco en su en cove pota eta Stade de pretonein do correcion per [ol set considerablemente injusto Yuna norma o une decision jaridica podria no satisfacer del todo la pretensiGn de corecein, sin dejar For ello de sor jurdice Pero, entones,Zde qué vale decir qe 33existe una conexién conceptual necesaria entre el Derecho y la qnoral? {No suena a paradéjico el que existiendo una conexién Conceptitalmente necesaria pueda, sin embargo, hablarse de Dere- cho injusto, de norma juridica o de decisién jurfdiea injusta?” (Atienza 1991, 233) Los defensores de 4) aducirian que la tesis de la pretension de correecién no tiene nada que ver con la afirmacién de cri- terios seguros para determinar la valider “objetiva” de los juicios morales o para juzgar la correceién moral de estas pre- Yensiones. Pero el observador externo que analiza el sistema juridico en cuesticn s6lo podria explicar totalmente la validez de sus normas si recurre a las convicciones extrajuridicas (mo- rales) de quienes las dictan y aplican. Y, desde luego, puede suceder aqui que el observador no acepte la concepcién moral de las autoridades y funcionarios por considerar que ella viola prineipios éticos. Desde el punto de vista del observador ex: terno, siempre es posible establecer una distincion entre legitimacin y legitimidad, de la misma manera que es posi- ble hacerlo con respecto a la creencia de verdad de un tercero. Es obvio que sus “proposiciones morales internas” pueden no coincidir con las de quienes aceptan ¢ imponen el sistema ob- Jeto de su consideracién. Pero de aqui no se sigue sin més que vhecesariamente deba negar el cardcter de juridico al sistema {que considera, De la negacién de la tesis de la separacién no fe sigue que no pueda calificarse a un sistema juridico exis- tente como inmoral. Dicho con otras palabras: las uutoridades y funcionarios se contradirian a ellos mismos si sostuvieran que la ética no jue- ga ningiin papel en el concepto de validez de las normas frente f las que adoptan un punto de vista interno; a su ve2, el obser- Yador tampoco podria dar cuenta de los prerequisites de la Existencia de un sistema juridico si negara su fundamento wl- timo en la moral positiva sustentada por la parte oficial del Sistema, que para ella coincide con la ética. En cualquiera de los dos casos resultaria pues falsa la separacién de derecho y moral a nivel conceptual. ‘ad 5) Francisco Laporta (1993) niega la existencia de una relacién conceptual entre derecho y moral. Uno de sus argu- 34 mentos se dirige justamente en contra de la vineul: movin aman ent esas in tema jurfdico o del “derecho como un todo” en tanto “la uniéi de regiaa primerias y secundarias que onganizan el uso de la fuerza con pretensién de monopolio”, sélo existiria una rela- cidn conceptual entre derecho y moral side este estado de co- sas 0 actividad “se pudiera siempre predicar una naturaleza moral, es decir, fueran siempre un estado de cosas o una acti ‘idad moralmente buenos 0 moralmente correctos” (1993, 94). Por ello, concluye Laporta (1998, 95), . 8 “(...] hemos de tener bue idado de ide syed on ir ce rma wb @ inmorales e injustas sin que eso afer Jnmorales¢injusias sin que eso afecte en principio a su fancién Los partidarios de la tesis de rineulacit fe quizas a Laporta aduciendo lo sguinte a i) Laporta tiene razén cuando afirma que la racionalidad instrumental no puede, sin mds, ser equiparada a la morali- dad, Esto es lo que ya sostenfa Tomas de Aquino cuando veferia a la calidad técnica del ladrén profesional. Pero, si a toman en cuenta ciertasearacteristicas de la vida humana en feat , aoe que admitir un contenido minimo de derecho a ae a cot ‘tomar en cuenta si se acepta que la socie- dad no os un elub de suicides A este tipo de raionalidad se ea oat lo exponfa las razones que justificaban la ii) Pero conviene distinguir entre razonabilidad y raciona- Jide préetion Laporta parece tilizarambae ‘expresiones como ee fr. 1993, 95). Quienes defienden 5) no niegan la Faerun sol ced ee oe tan sélo afirman que el $ quvesteclrecosereiia de acuerdo con ngunacanenpedn de la justicia”. Con palabras de MacCormick (1992, 120). ior Ia “alguien que abiertamente sostuviera que gobierna sélo ps sae bedtay sin tener en cuenta ningun esquema valorativo ‘Meonal no pia ser entendido como alguien que gobierna a tra- wea dol darecho y mucho menos bajo ste ‘Ademés, en el plano del derecho, no basta la invocacién de ta racionalidad tenica para la justificacion del orden juridico positivo “como un todo” sino que es necesario recurrir a va~ ores extrajuridicos, morales. Esta necesidad de justificacién es un rasgo caracteristico del ser humano: “ta necosidad de jstifcasin ode raionalizacén s quizds una de ins diferencia que exten entre el hombre y el animal (~] Seine dThombre es en mayor menor medida, un ser racionsl, {funta raionalmente, es dec, mediante una fancion desu enten: saaero junticar una eonducta que el temor ol deseo determi- pan” CKeisen 1981, 30 8) Esta justificacién ha de llevarse a cabo, sostendrian los par- tidarios de la tesis de la vinculacién, recurriendo a criterios de razonabilidad. ad 6) También Laporta (1993, 94 s.) sostiene que: “Un estado de cosas al que se llamo ‘paz’ simplemente porque las agresiones entre particulares y la violencia privada no estan per- mitidas o no se producen empfricamente no es, necesariamente, tun estado de cosas moralmente valioso. Cabe, desde Iuego, pre~ fruntarse ni un Lal estade de cosas no asegura al menos In supervi Seneia y, por lo tanto, es instrumentalmente conveniente respecto Ge esa supervivencia meramente fisica. Pero aun si esto fuera asi, hno es muy seguro que de ello se pudiera inferir su cardcter moral- mente valioso.” Los defensores de 6) aducirfan probablemente que los jui- cios de moralidad referidos a sistemas juridicos como un todo admiten graduaciones y que tiene perfecto sentido decir que hhay sistemas ms morales oinmorales que otros. Pero soston drian que la negacién de todo contenido de valor (también ol de la seguridad hobbesiana) priva al sistema de todo sentido juridico ya que no estaria en condiciones de regular la conduc- ta humana. Se trataria aqui de una exigencia basada en lo que Peter Strawson (1974a, 30) llamaria una “interpretacién 36 minima de la moralidad” en el sentido de que representa “Io que literalmente podria ser llamado una especie de convenien- cia publica: de importaneia primaria como condicién de todo Jo que importa”. mw Con esto no termina la discusién entre los partidarios de la tesis de la vinculacién y quienes sostienen la tesis de la sepa- racién. En efecto, aun cuando juristas como Bulygin, Kelsen 0 ‘Laporta estuvieran dispuestos a aceptar la tesis de la vincula- cién, podria seguirse insistiendo en que el problema funda- mental no reside en la aceptacién o negacién, por ejemplo, de pretensiones de legitimidad o correecién, sino que lo decisivo es que se trata tan sélo de pretensiones subjetivas (por mas que ellas puedan ser compartidas en una sociedad) ya que se carece de todo criterio objetivo que permita determinar la co- rreccién de estas pretensiones. Este es el problema de la fundamentacién racional de las normas morales o de lo que a veces suele lamarse derechos morales o derechos humanos (no positivizados). Veamos més de cerca esta cuestién. La tesis del escepticismo ético en el émbito juridico admite también grados de radicalidad: 1. Cuatro versiones fuertes del escepticismo ético 4a) Roberto Vernengo (1990, 276) aduce que la expresion “de- rechos morales” no calza en “nuestra tradicién lingtifstica y te6rica” y es s6lo el resultado de haber “traducido malamente del inglés” la formula “moral rights*. Pero, aun cuando se la admitiera, “(I]as propuestas contemporéneas de pensar los derechos humanos como derechos morales conllevan incurrir en los tipicos dualismos de las metafisicas platonizantes” (ibid., 285) y “L..]en esta ut6pica bisqueda de un fimdamento moral ultimo de los derechos morales, [se arriba], como siempre, a insolubles cuestiones metafisicas” (ibid., 297). Ademds, la pretendida universalidad de los derechos hu- ‘manos no resistirfa el menor examen empirico: 37“tTlampoco hay, que se sepa, un moraidad psitiva universal ‘Tenor elonamento,una unica moraidad etca lfn yal eab, thin mantentgndonos en los Bites de Ta moral preseipive abe au? Manca es srduo pensar en una facllad moral vida para Toor hemano, sin Gstincion de ead y exo, pare aludir slo a ‘eit tes te aa coractertstieas adseriptan que ton crteriose3a\ avurseles pore la atribucion de derechos ¥ obligaciones (Vernengo 1980, 251) b) A diferencia de Vernengo, Eugenio Bulygin (1991, 624) admite la posibilidad de hablar de derechos morales: “tNlada imple hablar de derechos morale y de derechos humna- sade me recs mo pucden pretends ona vier aol To's slo puoden ser interpretados como exigencias que se {Bimulan al onten juriico postive desde el punto de vista de un Suzerminado sistema moral (-] Por lo tanto los derechos huma- see naton ago dado, sino ana exgencia ona pretension. Slo {on aa 'pentvieacton’ se convietan en algo tangible en una espe Grae celia an ends en read soja, Pero san- Go es ‘onden jundicopottiv, sea ése nacional o internacional, seconpora los derechos numanos, eae hablar de derechos hums: nos jrflcoe y no ya meramente morales ero, como, segtin Eugenio Bulygin (1991, 623), el escepti- os “ico 06 “una caracteristica definitoria del positivismo juridico”, la tinica actitud racional es la del rechazo de toda pretensidn de fundamentacién objetiva de los derechos mora~ les o humanos. No existiria “un sistema moral objetivamente vélido, accesible al conocimiento humano” (ibid. , 622). ¢) Segin una posicién sostenida en algdn momento por Martin Diego Farrell la frase “Existe un derecho natural” es un caso tipico de afirmacién metafisica, ya que mena pind or me a Conviene tener en cuenta que el calificativo “metafisico” no tiene en Farrell ninguna connotacién peyorativa. Significa tan 38 sélo que las proposiciones metafisicas carecen de método de verificacién y, por lo tanto, deberian ser eliminadas del conoci- miento cientifico, en este caso, de la ciencia del derecho. d) Eduardo Rabossi ha insistido reiteradamente (cfr, por ejemplo, 1987) en una concepcién segiin la ual los derechos humanos sélo existirian desde el momento en que fueron in- corporados a ordenamientos juridicos positivos. Sélo asi se convertirfan en “algo tangible”, para usar la formula de Bulygin. Una versién atenuada de esta posicién consistiria en soste- ner que no es que los derechos humanos no existan hasta su positivacién sino que sélo a través de ella se “completan”. Esta es una de las tesis sostenidas por Gregorio Peces-Barba (1989, 267): “La fundamentacién de los derechos humanos [1 est conectada con la idea de que los derechos humanos no se completan hasta su positivacién, y tiene que contar con esta dimensién de la realidad. Fundamentar los derechos humanos es buscar la rafz de un fené- meno que se explica s6lo plenamente cuando est ineorporado en el Derecho positivo, aunque su origen se encuentre en el plano de Ia Moral.” Peces-Barba ha defendido a lo largo de toda su obra la im- posibilidad de fundamentar los derechos humanos fuera de un mareo histérico determinado, es decir, el del mundo euro peo de la Epoca Moderna: “Fundamentar los derechos huma- nos en un momento histérico anterior es como intentar alum- brar con luz eléctriea el siglo xvt" (1989, 268), 2, Concepcién débil del escepticismo ético Como ejemplo de una concepeién més débil de la imposibili- dad o posibilidad de dar una fundamentacién moral-racional a las normas jurfdicas puede mencionarse la posicién de Norbert Hoerster (1992), Segtin Hoerster, de las dos tesis clé- sicas del relativismo axiolégico formuladas per Max Weber, es decir, primero, la separacién entre el ambitc del ser y el del deber ser y, segundo, la imposibilidad de una fundamentacién intersubjetiva de los enunciados del deber ser, hay que acep- tarla primera pero rechazar la segunda, sin que ello implique 39adoptar una posicién metafisica. Esto significaria el rechazo de dos actitudes filos6ficas: 1) la actitud especulativa, segiin Ja cual los criterios basicos de la ética requieren una fundamen- tacién que sélo puede ser proporcionada por alguna concep- ccign metafisica y 2) la actitud positivista, segtin la cual nues- tros juicios morales cotidianos serfan profesiones irracionales de fe, cuyo intento de justificacién conduciria s6lo a teorias vacias La formula de Giinther Patzig “ética sin metafisica” es apli- cada por Hoerster como hilo conductor para su propuesta de fandamentacién intersubjetiva de las normas morales. El pun- to de partida son los intereses que cada cual considera subjeti- ‘vamente valiosos: *{Clomo no hay criterias objetivos de lo normativamente correcto, todo enunciado que diga que una determinada accién es ‘correcta’ ‘que una determinada norma esté ‘fundamentada’ debe ser en- tendido como expresién del interés de quien formula este enun- ciado.” (Hoerster 1992, 67) Y asi, partiendo de una base subjetiva, es posible, segin Hoerster, justificar intersubjetivamente normas éticas cuan- do existe coincidencia de intereses entre los miembros de una sociedad, tal como sucede, por ejemplo, en el caso dela norma {que prohibe matar. Hoerster hace suya la afirmacién hartiana de que la sociedad no es un “club de suicidas” y, por lo tanto, toda persona razonable aceptaré la conveniencia de imponer tuna norma que prohiba matar indiscriminadamente. Por su puesto, puede haber personas para quienes esta norma no esté Justificada porque tienen un interés mayor en mantener su libertad de matar y estén dispuestas a correr el riesgo de ser muertas, Frente al outsider no existe la posibilidad de funda- mentar intersubjetivamente la norma que probfbe matar. La prohibicion tendria que serle impuesta en este caso por haber Sido aprobada por la mayoria. Esta imposicién no es el resul- tado de un “derecho” moral de la mayoria con respecto al outsider, sino la manifestaci6n institucional de una norma intersubjetivamente fandamentada por la mayoria. Bs pues tun asunto de poder —algo que, segiin Hoerster, no debe ser motivo de mayor escéndalo— ya que todo orden juridico se pasa en el poder o “en una voluntad que est vinculada con el 40 poder de su realizacién” (Hoerster 1992, 70). sy flo anmumentos 1 y 2) podria agregarse otro que centra una consecuencia préctica peligrosa de la tesis eos préctica peligrosa de la te 3. La pérdida del espiritu critico por parte de los destinatarios de las normas juridicas Se sostiene que la aceptacién de la tesis de la vi m i inculacios destruye, o al menos reduce, la capacidad erilica de los ciuda- danos con respecto al orden juridico positivo. Dicho con otras palabras: la tesis de la vinculacién supondria una correlacién directa entre la obligacién juridica impuesta por la parte ofi- Gia de acuerdo con sus eréencias morales y la ereencia en el le obediencia de estos man: deber moral datos por parte de los ‘Valgan las siguientes citas como ilustracién de esta posi- cién: Hans Kelsen (1948, 383) senala los peligros de la confu- sign entre “derecho” y “justicia” cuando afirma que ella “tiene el efecto de que todo derecho positive [..] aa de ser conside- rado a primera vista como justo ya que se presenta como derecho yes generalmente llamado derecho. Puede ser éudoso que merez- ca ser llamado derecho, pero tiene el benefcio de la duda. Quien, niogue la justicia a tal ‘derecho’ tiene que probarlo; y esta prueba es précticamente imposible ya que no hay eriterio objetivo de la justicia, Porlo tanto, el efecto real dela identiicacién terminolégica Ge derecho yjustici es una justiSencion iicita : cho positivo.” 1a justificacién ilicita de cualquier dere- Similar es la posicién de H. L. A. Hart (1968, 259 s.); “Mientras que los seres humanos puodan obte co- cperasin Se alganes pare permitiice damier cvs, csaran las formas del derecho como uno de sus instrumentos. Hombres, ralvados dictarn reglas malvadas que otosaplicarén, Lo que Dor cierto mis se necesita para que los hombres tengan una vc Sign clara al enfrentarel abuso del poder ex queconaervea la idea de que al cetfear que algo es ardicamentsvalido no reslve- ‘mos en forma definitiva la cuestién de si se le cebe obediencia, y que por grande que sea el halo de majestad o de autoridad_ que el fistema oficial pueda poscer, sus exigencias, en definitive, tenen que ser sometidas a un examen moral.” . 4‘A las posiciones aqui eshozadas, podrian oponerse los si- guientes argumentos: ad 1.a) Francisco Laporta (1990, 301) ha rechazado las consideraciones idiomaticas de Vernengo aduciendo que ellas no pueden “servir seriamente de base para una argumenta- cién ni a favor ni en contra de la expresidn (derechos morales}. El argumentum ad antiquitam es una conocida falacia que no lleva a ningun sitio”. Afirmar que existen derechos morales, afade Laporta (1990, 306), no significa arrojarse en brazos del iusnaturalismo (metafisico): “Dejando a un lado lo molesto que ha de ser para los angloparlantes tener que ser iusnaturalistas desde pequefiitos, lo cierto es que esa especie de conexién necesaria entre derechos morales y jusnaturalismo no parece advertirse por ningdn lado. Igual que hno se advierte tampoco que haya raz6n alguna para mantener la terca vinculacién entre derechos y derecho positivo.” ‘También Carlos S, Nino (1990, 312 s.) ha llamado la aten- cin sobre el cardcter “desconcertante” de la argumentacion lingifstica: “No parece prima facie que estas variaciones del léxico puedan_ tener consecuencias tan profundas como que dos culturas que permanentemente han interactuado tengan una diferencia con- Ceptual tan radical como lu que se sugiere: los hablantes del in- slés poseerian una categoria que usan ampliamente en su discur- 50 préctico, que nosatros no podrfamos reconocer por el accidente de contar con la misma palabra derecho que se usa tanto para denotar un cierto sistema de normas como para hacer referencia ‘a.una cierta relacién que las normas pueden establecer entre las personas.” Antonio-Enrique Pérez Lufio (1987, 52) ha sostenido igual- mente que el uso de la expresién “derechos morales” es tan sélo “una denominacién nueva para aludir a las exigencias éticas implicitas en la nocién de derechos humanos, tal como tradicionalmente han sido entendidos desde 1a éptica iusnaturalista”, En este sentido, Pérez Lufio considerarfa que 42 no hay mayor inconveniente en establecer una equiparacién seméntica entre “derechos humanos’, “derechos morales” y “derechos naturales”. Pero, a esta equiparacién, Alfonso Ruiz Miguel (1989, 321) objetaria que aqutf existe “un cabal problema seméntico, en el sentido técnico que se le da al término en la semitica, como problema de significacién o conceptual”. En efecto, {..] no cualquier obligacién ética correlativa de derechos atribui- dos a los hombres convierte sin més a tales derechos [morales, E. G. V.Jen derechos humanos. Sélo reciben tal titulo algunos dere- chos morales especialmente importantes. De este modo, el con- cepto de derechos morales no es més restrictivo que el de dere- chos humanos, sino justamente lo contrario, hasta el punto de que hay derechos morales tan poco ‘hamanos’o basicos que con facilidad pueden ser considerados de menor importancia que al- sgunos derechos juridieos no morales” (Ruiz Miguel 1989, 323), ad 1.6) Los partidarios de la fundamentacién racional de los derechos humanos o morales aducirian probablemente que Bulygin parece sustentar una fe inconmovidle en la verdad que pueden proporcionar las ciencias naturales, Serfa la ver- sion de la ciencia como la empresa destinada al hallazgo de la verdad, como afirmaba Frege. Quienes no compartieran esta fe recordarian quizés a Ulises Moulines (1992, 180), quien sos- tiene que el propio Frege también consideraba que “fuera del dominio de la légica y 1a matemética (es decir, de disciplinas que literalmente no tratan sobre nada), no podfa dar ningin ejemplo conereto de juicio verdadero”. ad 1.c) Sostener que las proposiciones que no dicen nada acerca del mundo empirico deberian ser eliminadas de la cien- cia conduce a la conclusién inevitable de que a la matemética, «que por cierto no dice nada acerca de la realidad empfrica (aun- que pretenda y pueda producir determinados efectos en ella), habria que negarle el eardcter de ciencia. ad 1.d) Aceptar una posicién como la defendida por Rabossi equivaldrfa a concluir que hasta el 10 de diciembre de 1948 (fecha de la adopcién por la Asamblea de las Naciones Unidas de la Declaracién de los Derechos Humanos) no existian dere- chos humanos y que ellos nacieron justamente a la hora exac- ta en que la Declaracién fue aprobada por la Asamblea Gene- 43ral. Esta conclusién es, por lo menos, curiosa. Pero ello no se- rfa una razén suficiente para rechazarla, De la sorpresa que pueda provocar una afirmacién no se infiere en absoluto que sea falsa. Mis relevante pareceria ser el hecho de que en las mismas declaraciones juridicas se hace referencia a un orden normativo superior. Tanto en la Carta de las Naciones Unidas como en la Declaracién Universal se menciona la “fe en los derechos fundamentales del hombre”, es decir, se da por su- puesto que ellos existen antes de su reconocimiento juridico Si a estos “derechos fundamentales” se los quiere amar “as- piraciones” o “meras expresiones de sentimientos” (cfr. Farrell 1979, 160), ello no altera fundamentalmente la cuestién: el problema residirfa tan s6lo en aceptar o rechazar propuestas seménticas acerca de qué es lo que se ha positivizado. Lo que resultaria dificil es hablar de positivizacién sin aceptar pre~ viamente la existencia de algo que es positivizado. Los parti- darios de los derechos morales dirfan que éstos han sido positivizados justamente porque existfan previamente. En caso contrario no se entenderfa el significado del verbo transitivo “positivizar’ a tess de Peces-Barba puede ser interpretada desde dos perspectivas diferentes, una empirica y otra conceptual. Si lo que afirma es que la expresién “derechos humanos” no fue uti- lizada con anterioridad al siglo xv1 en Europa, la tnica forma de falsearla serfa encontrar épocas anteriores o regiones del mundo en donde ella lo hubiera sido. Esta no seria una tarea fécil y mucho menos caerfa dentro de la competencia de un te6rico 0 un fildsofo del derecho. Pero, si se admite que la ex- Presién “derechos humanos” (con las matizaciones propuestas por Ruiz Miguel) es equivalente a la de “derechos morales” y gue todo sistema moral incluye deberes y derechos (como correlatos de aquéllos, si se quiere), la tarea se simplifica considerablemente y elimina la importancia de la localizacién histérica del surgimiento de los derechos humanos. Si, en cam- bio, se sostiene la concepeién segtin la cual los derechos huma- 1nos sélo son “completos’ cuando se los positiviza dentro del marco del Estado de derecho europeo, la tesis es verdadera por definicién de derecho humano completo pero no ofrece ar- gumentos de fundamentacién sino, a lo sumo, de la necesidad de positivacién de determinados derechos humanos en un de- ‘terminado momento. Llevada hasta sus tiltimas consecuencias, “4 latesis de la relevancia de la perspectiva hist6rica significarta que hasta el siglo xvi europeo todos los sistemas juridicos del mundo carecian de fundamentacién en normas morales racionalmente fundamentables, a pesar de que, como correc. tamente sefiala Peces-Barba (1989, 268), no es que antes “no hubiera conciencia de la dignidad humana, ni se hubiese re- flexionado sobre la libertad o sobre la igualdad en alguna de sus dimensiones, sélo que estos materiales no habfan encon- ‘trado todavia el catalizador que los transformase en la idea de los derechos y los vinculase al Derecho positivo”. Esta concla- sion fuerte serfa posiblemente rechazada por los historiadores del derecho y de la moral, quienes podrian traer a colacién inntimeros ejemplos de positivacion de derechos morales en tiempos y latitudes anteriores o diferentes a los de la Moder- nidad europea. ad 2. Podria aducirse que no son pocas las cuestiones que deja abierta la posicién de Hoerster. El ejemplo de la prohibi- cién de matar parece plausible pero, cuando el mismo criterio se aplica a otras normas, noes dificil encontrar contraejemplos que cuesta aceptar como resultados éticamente valiosos de una fundamentacién intersubjetiva de la mayoria (basta pensar en el problema de la discriminacién racial de las minorias), Y aun cuando se diera la unanimidad de intereses, sin ninguna restriccién valorativa, se puede llegar a sociedades moralmente repugnantes como las ilustradas por Mary Gibson (1977, 207) con el ejemplo de los amos y esclavos “voluntarios”. Hartmut Kliemt (1995, 517 s.), quien acepta en principio la tesis de Hoerster, parte de la suposicién de que el consentimiento tic- ne que darse “bajo circunstancias no extremas”, es decir, que existiria un criterio independiente del consentimiento El problema sigue, pues, centrado en la posibilidad de en- contrar una fundamentacién racional de los derechos mora. les. Cabe mencionar, al menos, las siguientes propuestas: i) La idea del consenso en su doble versién de consenso factico ¢ hipotético. La primera ha sido sostenida por autores como Niklas Luhmann (1975), Jiirgen Habermas (1983) o James S. Fishkin (1988); la segunda, por James M. Buchanan (1975), David Gauthier (1986) o John Rawls (1971). Frente a la propuesta del consenso factico podria argumen- tarse que del hecho de que una sociedad considere que ciertas normas son justas no se infiere sin mas su correccidn ética, es 45decir, su coincidencia con los principios y reglas de lo que sue- Je Namarse “moral critica”. su vez, el consenso hipotético parece ser una dramatiza- cién indtil, como diria Hare, ya que no se ve qué afiade la idea de un consenso hipotético a la concepeién de un observador imparcial o de un agente moral individual que estuviera dis- puesto a aceptar, por ejemplo, el imperativo categérico kantiano, ii) Javier Muguerza (1986, 1989, 1990) ha defendido tenaz- mente la tesis del disenso como la via més adecuada para su- perar los problemas que traen aparejados las dos versiones del consenso. La fundamentacién de los derechos humanos deberia ser buscada en los argumentos del disidente. Frente a la tesis del disenso se ha argumentado que sobre ella pesan las mismas objeciones que valen para el consenso factico ya que, a menos que se acepte una especie de “alquimia del consenso” (Brian Barry 1989, 361) o del disenso, que trans- formaria los actos de voluntad de quien consiente o disiente en moralmente valiosos por el solo hecho de ser manifestaciones consensuales o disensuales, no habria forma de conferirles correccién ética. ; iii) Javier de Lucas (1992, 19) ha sugerido la conveniencia de centrar la atencién en las necesidades humanas, que son Jas que proporcionarian “las razones, los argumentos, que apoyarian una respuesta juri- dico-normativa (y no otra) a determinadas exigencias que se pre- tenden justificadas, una respuesta jurfdico-normativa a las de- mandas que afirman que es justo reclamar algo, una justificacion de por qué tiene fundamento racional pretender que el derecho adopte [...] una respuesta a tales demandas.” Adopta aqui una posicién muy similar a la sostenida, entre otros, por Mario Bunge (1989) y por Maria José Afién, quien afirma (1992, 113): “A mi juicio, las necesidades permiten argumentar concretamen- te, de acuerdo con los pardmetros de razonabilidad, de forma que desde la existencia de las necesidades basicas podamos justificar In existencia de derechos.” Aestas posiciones, no serdn pocos quienes objetardn que los 46 hhechos (las necesidades basicas) no pueden proporcionar ra- 26n justificatoria alguna ya que el émbito de las justificaciones es de naturaleza normativa y no es licito dar sin més el salto del ser al deber ser. Bunge (1996, 5) tiene perfecta conciencia de ello pero declara categoricamente que est dispuesto a darlo: “Hume tenfa toda la raz6n al afirmar que lo que debe ser no es lo ‘mismo que lo que es: las normas no son del mismo tipo que las proposiciones ficticas. Sin embargo, ereo que se equivocaba al sostener que el abismo valor-hecho es insuperable. Se equivocaba porque diariamente nos movemos del uno al otro, Por ejemplo, si ‘me digo que debo pagar mi deuda y la pago, cruzs el abismo entre deber ser y ser. De la misma manera, cuando tomo nota de una situacién injusta y resuelvo remediarla, recorro la via inversa. Lo que separa el ser del deber ser es un abismo conceptual o logico, pero en la préctica no es un cisma insuperable:es una mera zanja y podemos saltar por encima de ella.” Quienes no acepten la idea del “salto” aducirfan probable- mente que el ejemplo de Bunge es el de un silogismo préctico en el que la conchusién es una accion que no aporta nada ala justificacién de la misma, a menos que se suponga técitamen- ‘te premisas normativas tales como las que dicen: “se deben pagar las deudas” o “se deben reparar las situaciones injus- tas”, Si se introduce la premisa normativa nohay salto porque no hay ni abismo ni zanja, es decir, no se plantea el problema de Hume. En todo caso, si se quiere recurrir a la ides de las necesida- des bésicas, convendrfa tener en cuenta lo que Ruth Zimmer- ling (1990) ha lamado el “prejuicio a favor de la libertad” y, al ‘mismo tiempo, rechazar el “absolutismo de la libertad”. Se trata aqui de exigencias normativas que permiten una utilizacién argumentativamente fecunda de las necesidades basicas, iv) Ulrich Klug (1989) ha intentado ofrece: una fundamen- tacién al sistema de los derechos morales desde la perspectiva de lo que él denomina “metafisica critica”, para distinguirla de la “metafisiea dogmatica” sustentada por el Idealismo ale- mén en el siglo xix y por Martin Heidegger en el xx. La meta- fisica critica acepta hipétesis y presunciones que funcionan como principios regulativos: “Los derechos humanos ...] deben ser entendidos como principios arregulativos supremos en el respective mbito del derecho); son pensados como axiomas ya no derivables y regulan, en tanto ‘metasistemas normativos, partes del campo de regulacién. La caracterizacién de los derechos humanos como derechos inalie- nables en los que uno cree, como principios de Ia justicia y como derechos que derivan de la dignidad propia del hombre, muestra que han de ser entendidos axiomaticamente y que no se piensa en una ulterior derivacién.” (Klug 1989, 26 s.) v) Si se acepta el principio de la dignidad humana y se le afiade el de autonomia y el de inviolabilidad de la persona, seria posible dar una fundamentacién racional completa de los derechos humanos dentro del marco de un discurso moral. Los juicios morales serian verificables recurriendo a la acep- tabilidad hipotética de estos principios que subyacen a aquéllos. Esta aceptabilidad hipotética podria ser calificada como un hecho moral. Tal es uno de los argumentos centrales de la concepcién de Carlos S. Nino desarrollada a lo largo de una obra que no vacilo en calificar como la més importante en Jengua castellana sobre el tema de la relacién entre derecho y moral. Seguin Nino (1989, 119), “{e]l salto entre el mundo del ‘ser’ y el del ‘deber ser’ no se puede hacer por sobre el abismo que hay entre ellos sino a través del puente apropiado”. Es el puente de la aceptabilidad hipotétiea el que nos permitiria tran- sitar desde la moralidad positiva a la moralidad critica. La pretension de legitimidad y la influencia de la moral po- sitiva en el derecho adquieren desde esta perspectiva una nue- va relevancia: “La moral social o positiva es el producto de la formulacién y acep- tacién de juicios eon los que se pretende dar cuenta de principios de una moral ideal. Sin la aspiracién de actuar y juzgar de acuer- do con una moral ideal no habria moral positiva.’ (Nino 1989, 93) vi) En una versi6n afin a la defendida por Nino y por Klug, podria sostenerse que la tarea de fundamentacion de los de- rechos morales no es muy diferente a la que realizan los cientificos de la naturaleza cuando formulan sus leyes expli- cativas: ambos parten de axiomas y aplican criterios de admisibilidad de las leyes dentro del respectivo sistema cien- tifico. En ambos casos los axiomas incluyen alguna versién de 43 la realidad a la cual se aplica el sistema. Asi, podria decirse, los fisicos presuponen una cierta realidad objetiva y postulan el criterio de falsabilidad como eriterio de admisibilidad. El escéptico total acerca de la realidad externa y de la posibili- dad de establecer relaciones causales no intentar4, desde lue- go, formular leyes fisicas y quien no siendo eseéptico rechace el criterio de admisibilidad (falsabilidad) podria, en el mejor de los casos, practicar astrologia pero no astronomia, Dado que las normas morales se refieren al comportamien- to humano, es obvio que los axiomas presuponen también al- guna concepeién del ser humano como agente moral (tal como la indicada por Nino) y el rechazo de versiones fuertes del determinismo. Al igual que en el caso del escéptico frente a la realidad fisica, quien sustente una posicién determinista ex- trema no podra formular reglas de comportamiento (ni mora- les ni juridicas). ¥, de manera similar a lo que sucede en el caso de la fisica, también en el campo de la moral existe un criterio basico de admisibilidad: el de universabilidad. Quien se niegue a aceptarlo, al igual que el astrélogo, podré formu- lar leyes o normas de conducta pero ellas no podrian ser califi- cadas de morales. El eriterio de universabilidad esta estrechamente vincula- do con la exigencia de racionalidad. Los argumentos que se aduzean para justificar una norma moral tienen que ser racio- nalmente accesibles, tienen que ofrecer “razones puente”, que permitan ser recorridas y comprendidas por todos aquellos que deseen argumentar moralmente. Elio no sélo excluye la ape- lacion a las propias creencias religiosas, metafisicas o ideol6- gicas sino que, ademés, exige la adopcidn de una actitud de imparcialidad. Asi como en las ciencias naturales las conszcuencias empi- ricas que derivan de los axiomas presupuestossirven para juz- gar acerca de la aceptabilidad de aquélios, asi también en la moral las consecuencias practicas de los postulados basicos sirven para determinar la plausibilidad de los mismos. Este es el criterio de razonabilidad. Los criterios de universabilidad y de racionalidad tienen, si se quiere, un cardcter abstracto. En cambio, el de razonabilidad esta referido a las circunstancias concretas er las que se apli- can las normas morales. La razonabilidad actiia como una es- pecie de filtro que permite la aplicacién conereta de normas 49universalizables y racionales. Ello explica la diferencia que suele existir en diferentes sociedades con respecto a las conse- cuencias normativas derivables légicamente (racionalmente) de los mismos principios. En el lenguaje de Thomas Nagel (1991, 40) podria decirse que el filtro de la razonabilidad per- mite conciliar las razones para la accién relativas al agente con las razones neutrales al agente. Pero el filtro de la razonabilidad no actiia en el vacio sino que est sujeto, por una parte, al marco que le imponen las caracteristicas distintivas basicas de todo ser humano, es de- cir, las notas universalmente humanas. El que a estas carae- teristicas se las llame “contenido minimo de derecho natural” (Hart) o “principios morales” (Nino) es aqui irrelevante. Pero, ademas, la extensién del émbito de la razonabilidad esta limi- tada por la exigencia de imparcialidad, que excluye la posibi- Tidad de hacer valer en la argumentacién moral ventajas posicionales individuales o grupales. La fundamentacién de Jos derechos morales no se logra, por ello, a través del poder de negociacién de sujetos que participan en algin discurso hipotético sino desde lo que Brian Barry (1989) ha llamado “circunstancias de la imparcialidad”. La fundamentacién de los derechos morales es, pues, un ejer- cicio intelectual que se realiza en condiciones de imparciali- dad con la ayuda del filtro de la razonabilidad y cuyo objetivo esa formulacién racional de normas universalizables que ase- guren el respeto de la persona humana. Este ejercicio no tiene nada que ver con operaciones metafisicas o la busqueda de entidades supraempiricas. ad 3) Al argumento de la peligrosidad ideologica de la tesis de la vinculacién podria responderse que ninguna de las ver- siones de la tesis de la vinculacién implica una exaltaciGn del derecho y un adormecimiento del espiritu critico frente a las normas juridicas. Por el contrario, algunas de ellas, las ver- siones fuertes, hacen depender la obediencia a las normas de su conformidad con la moral. Las versiones débiles centran su atencién en la actitud de quienes dictan o aplican las normas (punto de vista interno o pretensién de correccién). La parte oficial procurara siempre conferir un halo de moralidad a sus normas y sostendré que ellas son justas y, por lo tanto, “verda- dero derecho”; puede hasta autocalificarse de “iusnaturalista”. Pero de aqui no se infiere que esta actitud tenga necesaria- 50 ‘mente que provocar una obediencia ciudadana ciega, Hl resul- tado no seria muy diferente si la parte oficial se autocalificara de “iuspositivista” y sostuviera que, a pesar de que sus nor- mas no estan vinculadas conceptualmente con la moral, ellas tienen que ser obedecidas por haber sido dictadas de acuerdo con un determinado procedimiento y estar respaldadas por sanciones. Tanto en el caso del gobernante iusnaturalista como en el del iuspositivista, la actitud de obediencia/desobediencia de los destinatarios de las normas dependeré de su punto de vista interno y de la capacidad que tengan pera hacerlo valer en caso de que no eoincida con el del gobernante. He tratado de poner de manifiesto la complejidad de la dis- cusién actual sobre el problema de las relaciones entre dere- cho y moral. Los argumentos presentados distan mucho de ser todos los que se han aducido al respecto. Constituyen mis bien una ilustracién parcial del tema y una invitacién a se- guirlos diseutiendo, rechazando algunos y perfeccionando otros. Bibliografia Agustin de Hipona, 1947. Del libre albedr(o, en Obras de San Agustin, ‘Madrid, Biblioteca de Autores Cristianos, tomo IIL Atchourrén, Carlos y Eugenio Bulygin. 1991. Analisis ldgico y derecho, ‘Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, pp. 619-636, Alexy, Robert J. 1989. ‘On Necessary Relations Between Law and Morality” en Ratio Juris 2:2 Guli), pp. 167-183. ‘Anén Roig, Maria José, 1992. “Fundamentacién de los derechos humanos y necesidades basicas’, en Jests Ballestoros (1992), pp. 100-115, Atienza, Manuel. 1991. Las razones del Derecho. Teorfas de la argumenta cidn juridiea, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, Ballesteros, Jestis (comp). 1992, Derechos humanos, Madrid, Teenos. Barry, Brian. 1989. 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Postema (1987, 92s.) sostiene “La propiedad que distingue al derecho de otros ejerccica del poder sociales aque el derecho —o més bien la parte oficil— pretende autoridad para la ormulacién de sus directrices lo mismo que para respaldarlas eon la ame- raza dela fuerza, Nos vemos forzados a negar hasta de acto autoridad alos jimperativos respaldados por la fuerza si aquellos que los formulan no pue- den pretender logitimidad sin contradiccién o autoongafo. (.] Si (la parte oficial, E.G, V.] no puede protender logitimidad para ella misma, no tene- ‘mos hase sobre la cual podamos acordarle, ni siquicra defacto, legitimidad Pero, entonees, hay un sentido directo en el cual la fuerza coactiva institucionalizada no puede ser considerada como derecho". Para una critica de las posiciones juridicas basadasen la naturaleza de Jas cotas, eft. Garzén Valdés 1971. ‘Me inclino a pensar que actualmente Farrell no formularia wna tesis tan radical. Lo que me importa aqui estan solo ilustrar un argumento recu- rriendo aun ejemplo de uno de los més distinguidos filésofos de la moral en lengua castellana, 55