Anales del Centenario
Escuela de Derecho
Universidad de Valparaiso
18 de Mayo de 1911 ~ 18 de Mayo 201172342 E
PUBLICACION DE LA FACULTAD DE DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES
ANALES DEL CENTENARIO
DE LA
ESCUELA DE DERECHO
ESCUELA DE DERECHO
DE LA
UNIVERSIDAD DE VALPARAISO
Proyecto acogido a la Ley de donaciones con fines culturales
{SBN 978-956-200-112-0
Disefio: lsmael Castro Hennigs
EDEVAL
Esta ediclén es propiedad de EDEVAL a
Valparafso (Chile), 2012 VALPARAISO
2012
‘Trada de 300 ejemplares.195
CLASE INAUGURAL
LOS ESTUDIOS DE DERECHO A LA LUZ DEL CONCEPTO
DE CIENCIA Y DE LA FINALIDAD PRACTICA
: QUE LOS INSPIRA
ENRIQUE BARROS SOURIE *
He puesto un nombre muy largo esta ponencia. Simplemente he
‘querido poner acento en que los estudios de derecho responden a
paradigmas muy distintos. Por un lado esté el derecho académico, como
se entiende desde antiguo en la tradicién del derecho civil; en el otro
extrema, la educacién legal persigue el fin més directo y més modesto de
formar alunos que sean capaces de ganarse la vida como abogados,
Mi inclinacién es poner énfasis en un modelo mas académico de
formacién jurfdica, aunque uno de los puntos que quisiera afirmar es et
valor de una orientacién técnico-profesional de buena calidad, que es
perfectamente legitima,
La definicién que adoptan los estudios de derecho esta
culturalmente determinada. Sin embargo, es interesante comprobar que
+ Froftor de Derecho Chl, Universidad de Chile. Doctor en Derecho, Unvesi¢ad
de prunchen, Alemania, Mlemro de nimero del nstiluto de Chile. €x Presidente
el Colegio de Abogados de Chile, x Abogado lntegrante dela Corte Suprema196
juristas provenientes de sistemas juridicos muy diferentes tienden a llegar
’ conclusiones semejantes respecto de los nuevos problemas que plantea
eltréfico. Al menos desde la perspactiva del derecho privado, por distintos
caminosintelectuales se llega a resultados similares. El common law cifiere
de la tradicién del derecho civil mas en la manera de pensar que en ta
manera como resuelve los problemas. Asi, por ejemplo, las cuestiones
referentes a vicios de la voluntad, a causalidad en materia de
responsabilidad civil o a la resolucién de un contrato por incumplimiento
son resueltas dle maneras andlogas en diversos sistemas juridicos. Pero si
hay grandes diferencias en la manera como se entiende el derecho en la
universidad.
fen Chile, partimos de un paradigma que es esencialmente el
‘establecide por la reforma de estudios impulsada en los afios 30 dal siglo
pasado por la auctoritas del decano Alessandri, que sigue muy de cerca
Jos programas franceses de la época. En esencia, se asume ol paredigma
de que el icenciado en derecho debe conocer todos los aspectos esenciales
del derecho vigente. Este concepto es asegurado por un examen de grado
‘ral, en que el elumnio debe mostrar que conoce las raglas de las discinlinas
‘que se tienen por basicas. La extensién del conocimiento tiendea sustituir
‘elrazonamiento propiamente juridico. Por muchos afios se ha asumido un
poco irreflexivamente este paradigma, como, por lo demés, suele ocursir
‘con toda préctica establecida.
Los paradigms pueden responder a conceptos del derecho y de
ciencia del derecho que son diferentes entre si, pero también a distintas
concepciones acerca de los objetivos de la educacién juridica a nivel
universitario.
Entre fas muchas preguntas practicas que deben abrumarlos como
decanos, quisiera centrarme en algo que me resulta relevante como
profesor de derecho y abogado, que ha tratado de tener Ia mirada atenta
‘alo que pasa con et derecho académico y profesional
2
En el recotrido me parece interesante repasar el més complejo y
extenso sistema de escuelas de derecho, como es el norteamericano. En
Estados Unidos existen aproximadamente 200 escuelas de derecho
197
reconocidas por la American Bor Association (en adelante ABA). Este
reconocimiento es condicién para que sus egresados sean elegibles para
cl examen de calificacién profesional. Existen universidades muy selectivas
¥ de clara orientacién cientifica, como también otras por completo
orientadas a le formacién en los conocimientos juridicas basicos y en la
‘técnica profesional
Por un lado, en ese pais esté la mayoris de las escuelas de derecho
més reputedas del mundo y, por otro, un negacio educativo
extremadamente masivo, hasta el extremo que la mayor organizacién
educativa tiene medio millén de estudiantes en la educacién superior. En
definitiva, el sistema tolera modelos educativos muy diferentes,
La segmentacién de la oferta de modelos de estudios es mas bien
virtuosa, Por un lado, existen las grandes escuelas de derecho, que se
caracterizan pot un fuerte acento académico, y otras, que usualmente
reclutan a estudiantes que no pueden ser admitidos en las grandes liges y
{quese orlentan definitivamente ale formacién profesional. Las diferencias
centre ambas son bien notables aunque la meta final dela inmensa mayoria
tle os estudiantes sea finalmente arribar a alguna de las profesiones legales
[estudios de abogedos, servicio pubblico, judicatura 0 academia). Los
estudiantes requieren usualmente una répida caida en la profesién, para
pagar los créditos con que se han financiado los estudios universitarios. La
renta inicialy la rapidez en encontrar trabajo son criterios muy importantes
para valorar las universidades.
3
Quisiera partir haciendo una referencia a las grandes escuelas de
derecho norteamericanas e inglesas (que son semejantes en el enfoque
académico). De acuerdo con mi propia experiencia, si me viera en la
situacién originaria de decidir donde estudiar derecho, sin restricciones
de derechos nacioneles, quisiera poder hacerlo en alguna de esas
universidades.
Las diferencias entre las grandes escuelas son meramente graduales.
Por e50, sélo existen diferencias marginales entre estudiar en Oxford,
Cambridge o University College, Yale, Harvard, Stanford, Columbia, Chicago,
Berkeley y otra docena que les sigue (en un orden que cualquier Juez,198
profesor o abogado norteamericano recita casi de memoria). Lo mismo
ocurre con las universidades clasicas inglesas y escocesas. Sin embargo,
cada cual tiene sus acentos particulares.
Fs interesante destacar algunas de las caracteristicas de estas
{acultades. Ante todo, son esencialmente académicas. EI mayor activo de
la universidad es que en ella ensefien los juristas mas connotados en cada
disciplina. ¥ es usual que los buenos profesores sean tentados por otras
facultades. Estos juristas son reconocidos como autoridades por lo que
han escrito. Es raro que el criteria de seleccién de profesores sea lo que
.9sa, sino su intrinseca calidad académica. En Harvard por muchos afios
han convivido Duncan Kennedy y Charles Fried, exactamente as antipodas
‘en teorfa del contrato y en su percepcién del derecho. ¥ en Oxford, la cuna
dela filosofia analltica, es profesor distinguldo John Finnis, probablemente
‘el mas destacado cultivador de la tradicién aristotélico tomista en nuestro
tiempo.
‘Sin embargo, estos profesores excepcionales tienen un compromiso
docente muy elevado. En esto radica una gran diferencia con el modelo de
fa universidad alemana, por ejemplo, en que el interés del profesor porla
investigacién es casi excluyente. Las grandes universidades norteamericanas
‘einglesas, por el contrario, ponen gran atencién en la relacién entre el
profesor y sus alunos.
En Alemania, una experiencia que conozco mejor, el profesor
tradicionalmente carecia de casi toda relacién personal con fos alumnos
de grado. La clase es dirigida a un auditorio extenso y pasivo, donde los
‘alumnos son enfrentados mas blen a una manera de pensar que a una
‘materia espectfica. La formacién juridica supone un fuerte trabajo personal
con las muy diferentes fuentes dogméticas (desde los manuales
cextremadamente sintéticos hasta los tratados més extensivos). Es usual
que el profesor se detenga largamente en clases en fas materias desu actual
interés. Es un modelo de universidad investigative, donde la docencia es
un subproducto natural, porque se expresa en poder seguir @ buenos
profesores.
Losalumnos son para el antigue profesor carassinrostro El trabajo
de taller y de seminario se efectiia con profesores auxiliares y con los
ayudantes, Estos suelen ser también los mediadores entre los mejores
‘alumnos y los profesores. En verdad, el profesor sélo tiene una relacién
personal con quienes han sido admitidos en doctorado.
199
Como contraste es interesante ef modelo de Yale, que es
generalmente la primera en el ranking de las escuelas de derecho
porteamericanas. Con una relacién de un profesor de dedicacién completa
por cada 6,8 estudiantes, cada alumno puede confiar en tener la guia
cercana de al menos un profesor durante sus estudios, que le guiard en su
seleccién de cursos y le servird de tutor en el método de preparacién y
formulacién de informes legales y lo iniciard en técnicas de investigacion.
Durante el primer afio, se forman grupos de 16 alumnos, que siguen juntos
los cursos basicos, y que reciben tulcién de un mismo profesor. El nivel de
personalizaciGn de la formacién legal es comparativamente muy elevada;
‘en particular si se la compara con la masificacién de los estudios en las
universidades piiblicas de Francia o Alemania.
En circunstancias que los estudios de derecho suponen haber
obtenido un grado universitario de bachiller, las buenas escuelas de derecho
norteamericanas reclutan alumnos ya iniciados en el trabajo intelectual
por buenas universidades (usualmente las mejores universidades alimentan
con sus egresados del college a las mejores escuelas de derecho). Los
rankings de ingreso son conocidos y el ranking esté claramente influido
por ese factor (entre las 100 mejores escuelas de derecho no existen, por
el contrarto, diferencias sustantivas en el costo de los estudios).
Asi, los estudios de derecho en las grandes universidades
norteamericanas parten al menos de tres supuastes formidables. Primero,
los estudiantes han cursado por cuatro afios estudios generales como
soporte previo asu formacin legal Segundo, se produce una condensacién
‘de excelencia ena diversidad; s blen para ser admitidos todos los alumnos
requieren puntajes may altos en las pruebas nacionales, también sevaloran
‘como crterios otros atributos, mediante procesos de seleccién que incluyen
_aspectos mas bien subjetivos, pero que responden a regies procedimentales
bien pensadas para neutralizar le arbitrariedad. Tercero, se dispone de
recursos significativos provenientes del patrimonio en valores mobiliarios
‘que poseen las universidades (resultado, en general de donaciones y
legados) y de matriculas que son aproximadamente ocho veces més altas
que en Chile.
De hecho, las universidades més valoradas apuntan a una
rmeritocracia que asume altos costos que luego son recompensados con
trabajos bien retribuidos en las profesiones legales. Por otro lado, los200
sistemas de becas y créditos hacen que nadie de excelencia no pueda
estudiar en una gran universidad por razones econdmicas.
Las grandes escuelas de derecho prefieren una educacién
estrictamente académica que combina disciplinas juridicas generales
obligatorias. Estas itimas son muy pocas (desde fines del S. XIX, suelen
ser cursos semestrales de contratos, responsabilidad civil, propiedad,
procedimiento civil 0 derecho constitucional y derecho penal). A estos
Cursos basicos se agregan otras que son mas cercanos a los intereses
académicos del profesor, en los que se suele llegar hasta las fronteras del
tema, Los egresados han tenido la experiencia de estudiar y trabajar con
fos mejares profesores, con quienes tienen al menos interaccién en la sala
de clase y con ocasién de la correccién de los trabajos, ademés de la
permanente accesibilidad alos alurnnos interesados en el curso. El estudio
es concebido un “aprender haciendo”.
Este modelo de las grandes escuela es seguido, de una manera u
otra, por la centena de escuelas de derecho més valoradas en el pals. Es
interesante, sin embargo, que existe un modelo alternative que nosiempre
‘esaleidido, 5e trate de ezeuciae de deracho, azanablemente reconocidas
‘en los mercados laborales, cuya orientacién es precisamente desarrollar
los conocimientos juridicos fundamentales y !as habilidades para resolver
casos con los esténdares de razonamiento e informacién requeridos por
Jos exdmenes de admisién al ejercicio profesional.
En este caso, la formacidn acaclémica dura es reemplazada por un
adiestramiento més técnico, que se orienta a conocer el derecho vigentey
2 las artesanias legales més tipicas. Es muy improbable que un egresado
de estas escuelas de derecho llegue a ser juez federal y menos ministro de
fa Corte Suprema, u obtenga un trabajo en una de las firmas importantes
de abogados. Pero el Ambito de ejercicio de la profesién de abogado es
suficientemente ampllo como para que encuentren espacios laborales
donde se requieren habilidades précticas, sea como litigantes, consultores
‘ofuncionarios en municipios o servicios piiblicos.
Una caracteristica definitoria del acceso a la profesién de abogado
‘en os patses con sistemas juridicos més desarrollados es que los estudios
tuniversitarios de derecho ne habilitan por si solos pare el ejercicio de la
profesion legal. En Estados Unidos, por ejemplo, el control se produce ala
entrada y a la salida. A la entrada, porque sélo los graduados en una
201
Universidad reconocida por la ABA pueden aspirar a ser abogados. A la
salida, se suma el requisito de aprobacién de un examen de calificacién
profesional
La preparecién de este examen de habilitacién profesional requiere
de un esfuerzo adicional, porque [os estudios universitarios en las
principales universidades se limitan 2 un grupo reducido de disciplinas
generales. Por el contrario, acentdan la capacidad de pensar més
profundamente cuestiones jurfdicas especializadas o fomentan ta
comprensién del derecho desde otras disciplinas (filosofia, historia,
sociologfa, economia). En definitive, @ pesar de que fos alumnos no son
adiestrados en las habilidades técnico-profesionales més artesanales, las.
mejores oportunidades profesionales las tienen los egresados de lasmejores,
escuelas.
Cualquiera sea el modelo de formacién juridica, lo comtin ao largo
del mundo es que el grado académico no conduce per se al titulo de
abogado. én Estados Unidos lacalficacién esta dada por el examen ante e|
colegio profesional, que respande a estandares conocidos de conocimientos
\v de habilidades précticas. En Europa, el examen es estatal y suele estar
complementado por el requisito de una practica profesional exigente.
Esta distancia entre los estudios universitarios y el examen de
calificacién profesional difiere segin sean los modelos educativos. Las
mejores universidades norteamericanas asumen que la selectividad de su
proceso de admisién y una formacién académica de alto nivel permite a
sus alumnos aprobar ef examen de calificacién profesional luego de un
periodo acotado de adiestramiento, como en verdad ocurre. Es raro que
lun egresado de Harvard o de Columbia tenga dificultades para aprobar el
examen.
Porel cantrario, las escuelas que se orientan al objetivo mas modesto
de habilitar a sus alumnos en las destrezas requeridas en la profesién se
focalizan tempranamente en el examen. Su mercado objetivo son
estudiantes que no tienen intereses académicos o carecen de los medios
4e los talentos que suponen las grandes escuelas de derecho.
Este modelo universitario reatiza una prestacién dil a los alumnos
poraue los habilite para obtener ol titulo profesional y los prepare para
ejercer correctemente la profesién, particularmente en materias que no
son de particular complelidad. Por lo demas, esta es condicién necesaria202
en paises donde se ha expandido la responsabilidad patrimonial del
abogado por ejercicio impropio de la profesién. Este concepto hace de la
Universidad una entided cercana a un centro de formacién técnica, que se
|uzga por las habilidades pricticas de sus graduados. De hecho, esta
desviacién desde los propésites estrictamente académicos es un punto
principal de discusién en Europa, especialmente en Alemania, frente alas
tendencias para dar a la universidad una orientacién més practice.
Lo interesante de esta segmentacién es que las universidades més
renombradas compiten con categorias estrictamente académicas, mientras
otras lo hacen con una orientacidn dirigida a acceder a la profesién legal.
Be este modo, se asegura, con todos los matices, que el sistema sea
diferenciado, pero suficientemente exitoso en los dos modelos {y 1os
intermedios que son abundantes). Ast y todo el sistema supone jerargufas
muy marcadas.
En un sistema universitario tan diverse y con pocas barreras de
entrada como e| chileno, todo parece indicar que ya se ha iniciado una
segmentacién y competencia de modelos que en mi opinién es muy
vireuosa,
4
Elotro tema de discusién que querla proponer se efiere al concepto
de ciencia del derecho que subyace @ los estudios juridicos.
Voy a partir por un extremo, que nos resulta ajeno. Desde hace
algunos afios hay voces entre los expertos en andlisis econémico del
derecho que ponen en duda el monopolio legal que tienen los abogados
para ejercer diversos roles, incluidos los de juez y abogado. Descartada la
situacién de tribunales especiales en que participan economistas 0
ingenleros, y cuyas decisiones estan sujetas por fo general al control de
tribunales compuestos por abogados, es interesante tomar el desaffo de
Justiticar el privilegio de las profesiones legales.
‘Mucho antes, [as corrientes del reallsmo juridico pusieron en duda
que pueda haber una ciencia del derecha, dela manera como fue concebida
tradicionalmente. En una época en que la ciencia se asocia 2 la
cexperimentacién y a la verficacién 0 falseamiento de hipstesis y teorias,
[a ciencia del derecho es percibida como una especie de romanticismo
203
tardio, que hace aparecer opiniones eruditas como si fueran verdades
cientificas.
Este concepto de derecho tiene un programa implicito, que es
eminentemente politico. Las libertades del juez potencian que el derecho
320 coneebido como instrumento transversal de polticas piblicas. Por eso,
ten esta perspectiva coinciden los estudios legales criticos, que ponen en
dude la pretendida neutralidad de la ciencia del derecho tradicional (en
especial, la nocién de contrato que en todos los sistemas Juridicos se
generalizé durante el $.XIX), yu aparente opuesto ideolégico, como es el
paradigme normative del andlisis econémico del derecho, que quisiera que
todas las decisiones estuvieran precedidas y justificadas por un anélisis de
su contribucién al bienestar. En uno y otro extremo, los Jueces son
concebidos como actores politicos dentro de un sistema que mira
radicalmente hacia el futuro y carece de raices en la tradicién juridica
Entendido asi el derecho, se presumia que su estudio pasaria a ser
subsumido por las cienclas sociales (Incluyendo entre éstas a historia). La