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Estado de Goiás TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS PROCESSO Nº 00908/10 (Apensos os processos n°s 18755/09

Estado de Goiás

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS

PROCESSO Nº

00908/10 (Apensos os processos n°s 18755/09 e 18563/09)

MUNICÍPIO

GOIÂNIA

ENTIDADE

AGÊNCIA MUNICIPAL DE TRÂNSITO, TRANSPORTES E MOBILIDADE DE GOIÂNIA – AMT

ASSUNTO

RECURSO ORDINÁRIO CONTRA DELIBERAÇÃO QUE CONCEDEU MEDIDA CAUTELAR, PARA FINS DE DETERMINAR A SUSPENSÃO DO CONTRATO CELEBRADO ENTRE AMT E A CDL.

ACÓRDÃO AC Nº 00344/2010

EMENTA

“RECURSO

ORDINÁRIO

CONTRA

DELIBERAÇÃO

 

DESTA

CORTE,

PROFERIDA EM SEDE DE PROCESSO

DENÚNCIA,

CONCEDENDO

MEDIDA

CAUTELAR

PLEITEADA

PELO

MP/TCM/GO,

PARA

FINS

DE

DETERMINAR

A

SUSPENSÃO

DO

CONTRATO

DE

INSTALAÇÃO

DOS

PARQUÍMETROS

 

EM

GOIÂNIA.

ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA

INFIRMAR AS CONCLUSÕES

ANTERIORMENTE

ALCANÇADAS.

NÃO-DESCARACTERIZAÇÃO

 

DA

‘FUMAÇA

DO

BOM

DIREITO’

E

DO

‘PERIGO DA DEMORA’

AUTORIZADORES

DA

CAUTELAR.

NEGATIVA DE PROVIMENTO.”

Cuidam os autos do Recurso Ordinário interposto pela AGÊNCIA MUNICIPAL DE TRÂNSITO, TRANSPORTES E MOBILIDADE DE GOIÂNIA – AMT, contra a Resolução Administrativa n° 00079/09, proferida por este TCM/GO no bojo do Processo n° 18563/09 (em apenso), e que concedeu MEDIDA CAUTELAR requerida pelo Ministério Público junto a esta Casa para fins de determinar à AMT a suspensão do Contrato n° 010/2009, firmado com Câmara dos Dirigentes Lojistas de Goiânia – CDL, tendo por objeto a instalação de parquímetros em Goiânia.

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Estado de Goiás TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS Irresignada com o mencionado decisum , a AMT

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Irresignada com o mencionado decisum, a AMT apresenta o presente Recurso Ordinário, no qual defende a legalidade do ajuste e requer a reforma da Resolução Administrativa n° 00079/09, com vistas a ser deferido o registro do Contrato n° 010/2009 e seus aditivos nesta Corte. Em apertada síntese, a Recorrente apresenta os seguintes argumentos meritórios, que, no seu entender, respaldariam a pretensão supra (fls. 001/024):

  • 1. a contratação da CDL abarca os requisitos impostos pela legislação pertinente ao

desenvolvimento institucional, pois ela está apta a desenvolver projetos e gerir, em nome próprio, sistemas integrados de coleta e processamento eletrônico de dados, que se destinam

ao incremento das atividades institucionais e que alcançam os seus associados e a população em geral;

  • 2. todos os custos do contrato correrão à conta da CDL, sem a assunção de

obrigações financeiras por parte do Município, o qual ainda receberá o valor bruto da comercialização dos cartões e somente repassará à contratada o que for efetivamente utilizado;

  • 3. o contrato possui inconteste interesse público, não existindo qualquer indício de

enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário ou violação aos princípios da Administração Pública, descaracterizando, assim, a hipótese de improbidade administrativa;

  • 4. a contratação em tela observou todos os requisitos do art. 24, inciso XIII, da Lei

de Licitações, conforme compreensão que se extrairia do Acórdão n° 1378/2008 – TCU – 1ª Câmara, no sentido de que, “nos termos da lei 8.958/1994, as licitações para contratação das fundações de apoio universitárias são dispensáveis quando o objeto referir-se a projeto de

ensino, pesquisa e desenvolvimento institucional, incluindo-se nessa última área o gerenciamento de projetos de natureza infra-estrutural”;

  • 5. a CDL está incumbida estatutariamente do desenvolvimento institucional, além de

deter inquestionável reputação ético-profissional e não buscar fins lucrativos;

  • 6. aplica-se ao caso o disposto na Súmula n° 250 do TCU, no sentido de ser legal a

inviabilidade de competição quando há transferência de uma tecnologia única, como o software

desenvolvido pela contratada para o controle de vagas de estacionamento público;

  • 7. o serviço contratado com a CDL é singular, não havendo outro igual já instalado e

em funcionamento no Brasil, razão pela qual, ainda que não se entendesse correta a dispensa,

tal peculiaridade permitiria a inexigibilidade de licitação;

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Estado de Goiás TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS 8. a CDL é detentora da tecnologia a

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  • 8. a CDL é detentora da tecnologia a ser utilizada na instalação dos parquímetros,

conforme contrato de Cessão de Direito de Uso de Invenção com Exclusividade, havendo evidente vínculo de pertinência temática com o objeto, na medida em que realizou diversos

projetos na área de desenvolvimento tecnológico e de desenvolvimento institucional (SPC BRASIL, SPC TELECOM, LIQUIDA GOIÂNIA, CDL AQUI, ESCOLA DE VAREJO, dentre outros);

  • 9. o fato de a CDL ter como uma de suas fornecedoras a Enatech – Empresa

Nacional de Tecnologia Ltda. não pode ser visto como uma subcontratação;

  • 10. a alegação de que houve urgência na efetivação da avença é equivocada, pois tal

fundamento não foi utilizado na espécie;

  • 11. o preço a ser pago será de R$ 0,02 (dois centavos de real) por minuto, ou R$ 1,25

(um real e vinte e cinco centavos) por hora completa, sendo este modelo de cobrança por minuto e não por período inédito no País, não havendo que se falar, portanto, em ausência de pesquisa de preços.

É o Relatório.

Inicialmente, cumpre consignar que a decisão deste TCM/GO foi proferida em processo de Denúncia, após solicitação do Nobre Procurador-Geral do Ministério Público Especial que atua junto a esta Corte, ocasião em que foram considerados presentes os requisitos para a concessão de Medida Cautelar inaudita altera pars. Viabilizado o contraditório acerca da referida tutela, a AMT, ao invés de defender o procedimento por ela adotado trazendo seus fundamentos fáticos e jurídicos ao Tribunal, preferiu interpor o Recurso Ordinário de que ora se cuida. A Medida Cautelar, segundo Humberto Theodoro Júnior, pode ser definida como “a providência concreta tomada pelo órgão judicial para eliminar uma situação de perigo para direito ou interesse de um litigante, mediante conservação do estado de fato ou de direito que envolve as partes, durante todo o tempo necessário para o desenvolvimento do processo principal1 . Assim, a Medida Cautelar nada mais faz do que conceder desde logo,

1 Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, vol. II , 19ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 362-363.

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Estado de Goiás TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS com base em cognição sumária, aquilo que como

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com base em cognição sumária, aquilo que como regra só poderia ser obtido após a formação de um juízo de certeza, fundado em cognição exauriente. Dessa forma, esta análise limitar-se-á a verificar se há ou não elementos suficientes para infirmar as conclusões a que chegou o Pleno deste TCM/GO no julgamento combatido, atinentes ao preenchimento dos pressupostos da Cautelar. Em outras palavras, a fase processual em que se encontra o processo não permite ao Tribunal, ainda, emitir decisão de mérito definitiva sobre o Contrato n° 010/2009, daí porque o recurso se restringe à confirmação ou não da existência da fumaça do bom direito e do perigo da demora. Em sede de admissibilidade, o recurso deve ser conhecido, porquanto formulado por parte interessada, dentro do prazo de quinze dias da intimação da decisão recorrida, e por insurgir-se contra deliberação que lhe foi desfavorável, com repercussão negativa em sua esfera de direitos. Quanto aos argumentos lançados pelo Recorrente e resumidamente descritos nos itens 1 a 11 acima, entendemos que nenhum deles está apto a modificar entendimento exarado no ato resolutório. De fato, a alegação de que a CDL está apta a gerir, em nome próprio, sistemas integrados de coleta e processamento eletrônico de dados (item 1 acima), conquanto possa até mesmo ser verdadeira, não altera a convicção de que a natureza da entidade, assim como a sua área de atuação, não possui nexo com o objeto pretendido, que é a instalação dos parquímetros.

Com efeito, a CDL nunca instalou parquímetros, não tem nenhuma reputação profissional nessa área, nem mesmo tem condições de fazê-lo autonomamente, precisando subcontratar provavelmente a quase integralidade desse contrato para cumpri-lo. A propósito, veja-se que existem no Brasil diversas instituições sem fins lucrativos da mais ilibada reputação, e que, apesar disso, não poderiam ser contratadas diretamente com base no art. 24, inciso XIII, da Lei Federal n° 8.666/1993, mesmo que promovessem a alteração de seus estatutos para abranger o genérico fim de “desenvolvimento institucional”.

A título de exemplo, parece indubitável que não se poderia contratar a Associação dos Juízes Federais – Ajufe ou a Associação do Ministério Público de Contas – Ampcon, entidades com reputação ético-profissional acima de qualquer suspeita, para a

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Estado de Goiás TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS implementação de serviços como o do parquímetro, ainda

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implementação de serviços como o do parquímetro, ainda que tais entidades mudassem seus estatutos para constar expressamente a finalidade de promover o “desenvolvimento institucional”.

É que a expressão “desenvolvimento institucional” não pode ser lida como uma espécie de “carta branca” ao gestor para contratar, sem licitação, qualquer tipo de serviço e com qualquer contratado que detenha tal finalidade em seus estatutos. Também não pode ser considerada como uma “panacéia” para resolver os problemas de difícil solução enfrentados pelas grandes cidades brasileiras, como é o do estacionamento no centro das capitais, mormente quando isso importa burla ao procedimento licitatório. De fato, interpretação nesse sentido significaria tornar letra morta o art. 37, inciso XXI, da Lei Maior, pois formalmente teríamos a licitação como regra, mas, materialmente ela não subsistiria, eis que toda e qualquer contratação poderia se subsumir a essa hipótese de “desenvolvimento institucional”, bastando aos contratados inserir dispositivo dessa natureza em seus registros cadastrais. Não parece ser essa a intenção do legislador brasileiro, tampouco a dos órgãos fiscalizadores, em especial, do Tribunal de Contas da União, que vem exigindo do contratado uma relação íntima de conexão com o objeto da avença. Com relação aos precedentes do TCU invocados como autorizadores do pacto com a CDL por dispensa de licitação, estes são inadequados para suportar a conclusão pretendida pela recorrente, pois todos eles, inclusive a Súmula n° 250, dizem respeito à contratação, por parte das Universidades Federais (Instituições Federais de Ensino Superior – IFES), de suas fundações de apoio, em grande parte tendo por objeto a realização de vestibulares, a transferência de tecnologias desenvolvidas por elas e outras finalidades afetas ao ensino superior, mas sempre observando essa intimidade organizacional da universidade com as suas próprias fundações de apoio. No tocante à alegação de que o ajuste em tela também se enquadra na hipótese de inexigibilidade de licitação, assevera-se que não foi esse o fundamento legal utilizado no caso. Outrossim, ainda que o fosse, a singularidade do objeto não está devidamente demonstrada nos autos, principalmente porque o simples fato de não haver outra cidade no Brasil que adote o sistema de pagamento por tempo utilizado não significa dizer que não há empresas em condições de prestar tal serviço na forma pretendida pela AMT.

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Estado de Goiás TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS No que diz respeito ao preço cobrado, a

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No que diz respeito ao preço cobrado, a AMT não demonstrou que houve pesquisa prévia acerca do assunto. Nesta oportunidade, a recorrente cinge-se a afirmar que o preço cobrado será o menor do Brasil, mas não traz comprovações nesse sentido, nem mesmo pesquisas para se chegar ao valor informado. Também o esclarecimento de que a conduta do gestor não constitui ato de improbidade administrativa em nada contribui para o desfecho do processo, uma vez que esse argumento não foi cogitado como sendo uma das causas da concessão da cautelar. Em suma, os argumentos trazidos em sede recursal não são suficientes para modificar o juízo acerca do fumus bonus iuris em se determinar a suspensão cautelar do contrato.

Por outro lado, o perigo na demora não foi sequer objeto de consideração pela AMT. Vale dizer, a Agência nem mesmo procurou demonstrar a existência do chamado periculum in mora reverso, de maneira que a concessão da cautelar pudesse trazer mais prejuízos futuros do que a sua não-concessão. Dessa forma, conclui-se pela permanência dos requisitos ensejadores da Medida Cautelar veiculada por meio da Resolução Administrativa n° 00079/09, razão pela qual impõe- se a negativa de provimento ao Recurso Ordinário interposto pela AMT. Ademais do que foi dito acima, cabe lembrar que o efeito suspensivo conferido ao presente recurso não autoriza à AMT agir de forma contrária ao que foi decidido pelo TCM/GO, conforme entendimento normativo do TCU, consubstanciado na Decisão Plenária n° 188/1995 e válido até os dias de hoje, consoante se pode depreender do seguinte trecho do Voto do Ministro Walton Alencar Rodrigues, proferido no bojo do TC 004.999/2005-1 (Acórdão n° 969/2006 – Plenário):

Não pode o administrador, sob a guarida do efeito suspensivo de eventual recurso interposto, praticar ato contrário ao que lhe foi determinado, pois a verificação da ilegalidade do procedimento apresenta o mesmo efeito de uma cautelar, a impedir o administrador de inovar nas situações jurídicas existentes.

O TCU, por meio da Decisão Plenária 188/95, conferiu caráter normativo ao entendimento de que o efeito suspensivo dos pedidos de reconsideração e de reexame, bem como dos embargos de declaração, impetrados contra as Decisões do Tribunal, susta provisoriamente os efeitos da decisão até o julgamento do recurso, mas não autoriza a recorrente a, antes do pronunciamento do Tribunal sobre o mérito da apelação, praticar qualquer ato ou adotar qualquer providência que direta ou indiretamente

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Estado de Goiás TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS contrarie o teor da decisão atacada , sujeitando

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contrarie o teor da decisão atacada, sujeitando o infrator à multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92. Assim, o fato de estar a decisão, dirigida à ABDI, sob efeito suspensivo, não confere à Agência autorização para agir de forma contrária ao que foi decidido, buscando consolidar situação inconstitucional, verificada na contratação de servidores mediante procedimento de seleção inteiramente irregular”.

Por fim, impende ressaltar que a juntada posterior do “Termo de Distrato” celebrado entre a CDL e a empresa Enatech – Empresa Nacional de Tecnologia Ltda. (fls. 243/244), em nada altera o entendimento desta Corte, haja vista que o vínculo jurídico entre a CDL e a AMT, ora em análise, permanece inalterado. Desta forma, o que se questiona, in casu, é a contratação direta da CDL sem que esta tenha preenchido os requisitos constantes no art. 24, XIII da Lei 8.666/93, sendo que a subcontratação por esta realizada apenas reforça os argumentos já trazidos aos autos de que a CDL não está apta a prestar diretamente os serviços contratados. Outrossim, nada impede que esta subcontrate novamente outra empresa para a instalação dos parquímetros, objeto principal do contrato nº 010/09, celebrado com a AMT.

Ante o exposto, considerando o disposto no Parecer nº 003/10, emitido pela Auditoria de Licitações e Contratos (fls. 232/238), bem como o Parecer nº 0229/10, da lavra da Procuradoria de Contas (fls. 239/240),

ACORDA

o TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, pelos membros integrantes de seu Colegiado, conhecer do Recurso Ordinário, no entanto, negar-lhe provimento, mantendo, em conseqüência, a medida cautelar consistente na suspensão da execução do contrato nº 010/2009, celebrado entre a Agência Municipal de Trânsito, Transporte e Mobilidade – AMT e a Câmara de Dirigentes Lojistas de Goiânia – CDL. Tendo em vista a natureza cautelar da medida adotada, necessário se faz a continuidade do trâmite processual, com retorno dos autos à Auditoria de Licitações e

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Estado de Goiás TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS Contratos do Tribunal de Contas dos Municípios para

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Contratos do Tribunal de Contas dos Municípios para a análise do contrato nº 010/2009, bem como do procedimento de dispensa de licitação que o precedeu.

À Superintendência de Secretaria para os fins

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, em Goiânia, aos 10/02/2010

Presidente: Cons. Walter José Rodrigues

Relatora: Consª. Maria Tereza Fernandes Garrido

Participantes da votação:

  • 1 – Paulo Rodrigues de Freitas 2 - Cons. Jossivani de Olioveira

  • 3 – Cons. Paulo Ernani M. Ortegal

  • 5 – Cons. Sebastião Monteiro

4 – Cons. Subst. Vasco Cícero A. Jambo

Fui presente: Fabrício Macedo Motta

Procurador Geral de Contas.

______________

Camila

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