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Capitulo XVI

SOBRE A MAIS RECENTE DISCUSSÃO ACERCA DO 'DOMINIO DA


ORGANIZAÇÃO¨ (ORGANISATIONSHERRSCHAFT)



Claus Roxin



1. INTRODUÇÃO
A Iigura juridica da 'autoria mediata em razão do dominio da vontade em
aparatos organizados de poder¨
1
(mittelbaren Tàterschaft kraft Willensherrschaft in
organisatorischen Machtapparaten) desenvolvida por mim no ano de 1963 ou seja, ha
quase 50 anos Ioi acolhida e Iortemente ratiIicada nos ultimos anos por decisões de
tribunais nacionais e do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, o que a coloca no
centro de um debate internacional
2
.
Apesar de as decisões terem muita aceitação na ciência, não Ialtam criticas
contra a Iigura juridica em si mesma, assim como contra alguns de seus pressupostos de
aplicação. O presente trabalho discute essas objeções e, para tanto, inicia com um breve
esboço, tanto do objeto da polêmica, isto e, a teoria do dominio da organização, quanto
do seu mais recente desenvolvimento jurisprudencial.
Meu conceito de 'dominio da organização¨ (Organisationsherrschaft) baseia-se
na concepção amplamente diIundida na Alemanha e no exterior, segundo a qual o
criterio diIerencial da autoria (em oposição a participação) em um delito e, como regra,
o 'dominio do Iato¨ (Tatherrschaft), ou seja, o dominio da realização do tipo
3
. Esse

A versão em Espanhol, traduzida por Leonardo G. Brond e revisada por Eugenio Raul ZaIIaroni e
Gabriel Perez Barbera, Ioi originalmente publicada na Revista de derecho penal v criminologia, La
Ley, Buenos Aires, 2011, n° 3, p. 3 ss. Ja a versão em Alemão Ioi publicada pela primeira vez no
Goltdammers Archiv fùr Strafrecht (GA), vol. 159, jul. 2012, p. 395-415.

A versão do Espanhol para o Português Ioi traduzida por Raquel Lima Scalcon, Doutoranda em
Direito Penal pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Possui mestrado pelo Programa de
Pos-Graduação em Ciências Criminais da PontiIicia Universidade Catolica do Rio Grande do Sul e
graduação pela Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, onde Ioi
ProIessora Substituta de Direito Penal e Criminologia de março de 2012 a julho de 2013. A tradutora
agradece a revisão de Fabio Roberto D`Avila. A tradução Ioi elaborada a partir da versão em
Espanhol, tendo-se realizado consultas ao original em Alemão. Esclarece-se, ainda, que as expressões
em lingua alemã ao longo do texto não const avam na tradução em espanhol, tendo sido inseridas na
presente versão com o desiderato de Iacilitar a consulta do leitor ao original em alemão, bem como de
preservar o sentido do texto.
1
A primeira publicação de minha teoria com o titulo 'Straftaten im Rahmen organisatorischer
Machtapparate` encontra-se no ' Goltdammer´s Archiv Iür StraIrecht (GA) 1963, p. 193-207. A
primeira tradução inglesa do texto esta acessivel no t. 9, nº 1 (2011), do Journal oI International
Criminal Justice (JICJ), p. 193-205.
2
Contêm aportes essenciais as edições 11/2009 da Zeitschrift fùr internationale Strafrechtsdogmatik
(ZIS), 549-657 (www.zis-online.com) e o mencionado caderno JICJ, 85-226, ja citado na nota 1.
3
A elaboração mais ampla desta t eoria s e encontra no meu livro 'Tàterschaft und Tatherrschaft`, 8°
ed., 2006, p. 242-251; 704-717 |existe tradução da 7ª ed. alemã a cargo de Joaquin Cuello Contreras y
dominio do acontecer tipico pode ocorrer de três maneiras: mediante a realização
pessoal do Iato ('dominio da ação¨ - Handlungsherrschaft), mediante a execução
conjunta do Iato ('dominio Iuncional do Iato¨ funktionale Tatherrschaft) e por via da
realização do Iato atraves de outro ('dominio da vontade¨ - Willensherrschaft). Essas
três Iormas de dominio do Iato correspondem respectivamente a autoria direta, a
coautoria e a autoria mediata.
O dominio da vontade, isto e, a realização do Iato atraves de outro, apresenta-se,
por sua vez, de diIerentes Iormas, veriIicando-se não apenas quando um 'homem de
tras¨ (Hintermann) se utiliza para o cometimento do Iato, de alguem que esta em erro ou
que atua sob coação, ou mesmo de um inimputavel, mas tambem quando dirige um
'aparato de poder¨ (Machtapparat) que garante o cumprimento de sua ordem
independentemente da pessoa do executor individual. Este ultimo caso da lugar a
autoria mediata em razão do dominio da organização, da qual se ocupa meu trabalho.
O dominio da organização, segundo a ultima versão de minha teoria, depende de
três pressupostos: (1) o agente deve exercer um 'poder de comando¨ (Befehlsgewalt) no
marco da organização, (2) a organização deve ter se desvinculado do Direito no âmbito
de sua atividade penalmente relevante, e (3) os executores individuais devem ser
substituiveis (Iungiveis), de tal modo que, no caso de não se poder contar com um
determinado executor, out ro ocupe o seu lugar.
Esses t rês pressupostos ensejam uma elevada propensão ao cometimento do Iato
pelo autor direto, por três razões: em primeiro lugar, porque no âmbito da organização
de poder a ordem exerce pressão no sentido de seu cumprimento; em segundo lugar,
porque a desvinculação do sistema em relação ao direito Iaz com que o executor
suponha que não ha razão para temer consequências penais; e, em terceiro lugar,
porquanto a Iungibilidade do executor induz a ideia de que o Iato não depende da sua
conduta, uma vez que, mesmo sem ele, outro de todo modo o realizaria.
A elevada propensão ao cometimento do Iato que surge a partir dessas três
circunstâncias reIorça o 'dominio do acontecimento¨ (Geschehensbeherrschung) por
parte do 'homem de tras¨ (Hintermann), porem não constitui um criterio autônomo para
a conIiguração do dominio da organização, apenas e inIerida dos três elementos basicos
mencionados anteriormente.

2. O DOMINIO DA ORGANIZAÇÃO NOS ORDENAMENTOS JURIDICOS NACIONAIS

Os antecedentes serão apenas brevemente mencionados. Como e sabido, o
Supremo Tribunal Federal alemão, no ano de 1994 contra minha vontade , estendeu
a teoria do dominio da organização a empreendimentos econômicos (BGHSt 40, 219)
N.
do T.
e ratiIicou esta jurisprudência em numerosas sentenças posteriores
4
.
Todavia, desde 1985 essa Iigura juridica havia desempenhado um papel diverso
na Argentina, no julgamento das Juntas Militares, e desde esse momento ela se impôs
de modo crescente
5
. Tambem tribunais do Chile, da Colômbia e do Peru, inclusive antes

Jose Serrano de Murillo, publicada com o titulo Autoria v dominio del hecho en el derecho penal,
Marcial Pons, 2000 (N. do T.)|
N. do T.
A sigla 'BGH¨ e a Iorma usual de citação dos julgamentos proIeridos pelo Bundesgerichtshof
alemão. Enquanto Gerichtshof possui o sentido de tribunal, ja Bundes indica, no caso, que se trata de
uma corte federal. Por Iim, a conjugação das letras ' St¨ (Strafsenat) especiIica que a decisão proveio
de um colegiado com competência penal.
4
A esse respeito, em particular, com amplas reIerências bibliograIicas, ROXIN (nota 3), p. 704-717.
5
Com maior detalhes, Ambos GA 1998, p. 238 ss; MUÑOZ CONDE/OLASOLO, JICJ, t.9, 2011, p. 116-
120.
das sentenças mais recentes contra o ex-presidente peruano, Fujimori, havia
reconhecido uma autoria mediata em razão do dominio da organização
6
. Muñoz Conde
e Olasolo chegaram a conclusão de que a 'ideia de uma autoria mediata atraves de
'sistemas organizados de poder¨ estaria desempenhando, 'em uma quantidade de
ordenamentos juridicos latino-americanos, um papel chave no desenvolvimento da
responsabilidade penal de dirigentes politicos e dos altos comandantes militares que
utilizaram as organizações controladas por eles para o cometimento de crimes¨
7
.
Por ultimo, minha teoria teve uma solida e especial recepção a nivel
internacional em duas sentenças peruanas, que no ano de 2009 condenaram o ex-
presidente Fujimori como autor mediato dos crimes cometidos sob seu comando
8
.
A sentença da Sala Penal Especial da Corte Suprema de Justiça peruana de 7 de
abril de 2009 acolhe todos os pressupostos acima mencionados para a conIiguração do
dominio da organização por mim desenvolvido na então ultima versão, e demonstra
um completo exame da bibliograIia peruana e internacional como nenhuma sentença
havia Ieito ate aquele momento.
Isso Ioi reconhecido inclusive por doutrinadores que rechaçam a Iigura juridica
do dominio da organização. Nesse sentido, por exemplo, Jakobs disse
9
: 'o tribunal
segue a teoria de Roxin (...). Não existe motivo para censurar o tribunal: esta teoria Ioi
Iormulada ha mais de quarenta e cinco anos, e, desde então, não apenas vem sendo
discutida intensamente, como tambem Ioi acolhida em uma (...) sentença Iundamental
do Supremo Tribunal Federal alemão¨. Herzberg aIirma
10
que a sentença adquire 'um
aproIundamento dogmatico admiravel porque reproduz a teoria de Roxin ate os ultimos
detalhes e a Iaz propria¨. E Rotsch opina
11
que os juizes haviam Iundamentado a
punibilidade de Fujimori como autor mediato 'com uma minucia e com uma discussão
de alta qualidade cientiIica acerca de escritos nacionais e internacionais, as quais poucos
se atreveriam a esperar do proprio Supremo Tribunal Federal alemão¨.
A sentença de cassação da Primeira Sala Transitoria peruana coIirmou a
sentença de primeira instância em 30 de dezembro de 2009, apresentando explicações
igualmente contundentes em todas as suas particularidades, e expressou sua 'proIunda
convicção¨
12
de que, no caso de Fujimori, deveria ser reconhecida uma 'autoria mediata
em virtude do dominio da vontade pelos aparatos organizados de poder¨.
Pariona aIirmou, com alguma razão, ja acerca da sentença de primeira instância
contra Fujimori
13
que 'a sentença contra Fujimori tem importância historica para o
Peru. E importante não apenas porque e a primeira em que um ex-cheIe de governo e
perseguido penalmente e condenado, bem como porque conIirma, no âmbito da ciência
peruana, que a teoria da autoria mediata em razão da organização e a Iigura juridica
dogmatica mais adequada para o julgamento dos crimes de Estado. Alem disso, a
importância dessa sentença certamente cruza nossas Ironteiras e mostra-se como uma
das mais relevantes do Direito Penal Internacional¨.


6
Exposição concisa em MUÑOZ CONDE/OLASOLO (nota 5), p. 116-131.
7
MUÑOZ CONDE/OLASOLO (nota 5), 113 (citação original no idioma inglês).
8
As part es da sentença de primeira instância, que se reIerem a autoria, Ioram traduzidas ao alemão e
impressas na ZIS 2009, caderno 11, p. 622-657, junto ao texto espanhol da paginação original.
9
JAKOBS, ZIS 2009, p. 572.
10
HERZBERG, ZIS 2009, p. 576.
11
ROTSCH, ZIS 2009, p. 551.
12
Citado conIorme a redação original da sentença, p. 39.
13
PARIONA, ZIS 2009, p. 609 (reproduzo o texto espanhol traduzido para o alemão).
3. O DOMINIO DA ORGANIZAÇÃO NO DIREITO PENAL INTERNACIONAL

Com certo atraso, teve inicio um desenvolvimento paralelo no Direito Penal
Internacional. Durante muito tempo, tanto na teoria como na pratica do Direito Penal
Internacional, quase não se deu atenção a teoria do dominio da organização,
pretendendo-se alcançar os detentores do poder nos crimes sistematicos
internacionalmente puniveis mediante as Iiguras juridicas da 'empresa criminal
comum¨ (foint criminal enterprise) e da denominada 'responsabilidade do superior
hierarquico¨ (Jorgeset:tenverantwortlichkeit).
Assim, por exemplo, Vogel
14
não expôs a teoria do dominio da organização em
um trabalho sobre 'responsabilidade individual no Direito Penal Internacional¨ do ano
de 2002, e Kreß
15
sustentou em 2006 que a teoria do dominio da organização, de Roxin,
'não teve nenhuma repercussão importante no âmbito juridico anglo-americano¨. Werle
e Burghardt
16
aIirmam que 'a autoria mediata desempenhou um papel secundario nos
grandes palcos do Direito Penal Internacional. A concepção não teve quase nenhuma
importância para os tribunais militares internacionais, nem para os tribunais ad-hoc das
Nações Unidas e Ioi pouco discutida na literatura cientiIica¨.
Todavia, esses autores observam tambem que a situação se 'modiIicou
drasticamente¨ com a praxis inicial do Tribunal Penal Internacional (TPI). O
Iundamento juridico desta evolução radica que o Estatut o do TPI (o denominado
Estatuto de Roma) reconhece expressamente, no arti go 25, III, a), a autoria mediata
atraves de um executor completamente responsavel. Com eIeito, segundo o citado
preceito, e autor mediato quem 'comete o Iato atraves de outra pessoa,
independentemente desta ser ou não penalmente responsavel¨.
Se tal Iormulação legal Ioi gestada por inIluência da teoria do dominio da
organização, esta e uma questão que ate o momento não Ioi possivel elucidar. Ja antes
das primeiras resoluções a respeito do TPI, Kreß havia sustentado
17
que 'conquanto seja
compreensivel que os exegetas norte-americanos se encontrem, em alguma medida,
desorientados Irente a alternativa do autor direto responsavel, de modo geral este
paragraIo e entendido pelos interpretes alemães como um reconhecimento da autoria em
virtude do dominio da organização. São muitos os argumentos Iavoraveis a esta
interpretação¨.
Com eIeito, depois de varios indicativos
18
de uma jurisprudência nesse sentido, a
Sala de Questões Preliminares I do TPI acolheu, na denominada sentença 'Katanga¨, do
ano de 2008, a teoria do dominio da organização, apoiando-se expressamente nas teses
por mim sustentadas
19
: 'na teoria do Direito, desenvolveu-se um conceito que
reconhece a possibilidade de responsabilizar penalmente uma pessoa que atua por meio
de outra, independentemente de o executor (o autor direto) ser penalmente responsavel.
Esta teoria Iunda-se nos t rabalhos previos de Claus Roxin¨.
A ordem de prisão contra o presidente sudanês Al Bashir por crimes de guerra e
crimes contra a humanidade, de 4 de março de 2009, emitida pela Sala das Quest ões
Preliminares I ( Pre-Trial-Chamber I) do Tribunal Penal Internacional tambem se baseia

14
VOGEL, ZStW, t. 114 (2002), p. 403 ss.
15
KREß, GA 2006, p. 304 ss. (306).
16
WERLE/BURGHARDT, JICJ, 2011, p. 85 ss; cito o texto em inglês traduzido para o alemão.
17
KREß (nota 15), p. 307.
18
Pre-Trial-Chamber I, del 29/01/2007, p. 326-339.
19
Pre-Trial-Chamber I, del 30/09/2008, 485 ss. (496); tradução alemã do original em inglês.
na teoria do dominio da organização
20
. Da mesma Iorma que nos casos Lubanga e
Katanga, 'indica a Sala, com reIerência expressa a dogmatica penal alemã, que a
delimitação entre autores (no sentido do art. 25, §3, a), do Estatuto do TPI) e viavel
mediante o criterio do dominio do Iato. Baseando-se na teoria do dominio da
organização, a Sala logo aIirma que e Iundada a suspeita de que Al Bashir tinha o
dominio do Iato¨.
Se bem deva aguardar-se a evolução posterior, assiste razão a Jessberger e
Geneuss
21
quanto ao Iato de que 'o conceito de autoria mediata poderia converter-se em
um metodo chave para a determinação da responsabilidade no Direito Penal
Internacional¨.
Logicamente isto dependera de que se possa reIutar as objeções Iormuladas a
esta construção. Por isso, dedicar-me-ei, previamente, as criticas, limitando-me as
posições doutrinarias surgidas em razão das decisões mais recentes
22
.

4. O RECHAÇO AO DOMINIO DA ORGANIZAÇÃO

A Iigura juridica da autoria mediata em razão do dominio da organização,
embora tenha alcançado ampla aceitação na Alemanha, tambem Ioi objeto de Iranco
rechaço, a partir do manejo, sobretudo, de duas objeções: (1) ausência do dominio sobre
o executor e (2) o dominio do delito não e o criterio determinante para a autoria. A
primeira objeção Ioi reiterada por Weigend
23
em alusão as sentenças peruanas; a
segunda deriva de posições anteriores, que reapareceram recentemente com diIerente
destaque em Jakobs e Herzberg
24
. Contudo, as duas objeções concordam que uma
autoria mediata nauIraga Irente a responsabilidade do executor direto.

A) O dominio insuficiente sobre o executor (Weigend)

Weigend retoma a anti ga objeção de que minha teoria contem uma contradição:
o executor direto não pode ser responsavel por seus atos e, concomitantemente, um
mero instrumento nas mãos 'do cheIe¨ (des Leiters) da organização
25
. Segundo este
ponto de vista, a impossibilidade de uma diIerenciação cabal entre os graus de
inIluência psicologica, nos casos de delitos individuais, desencadeou a tese de que e
impossivel uma autoria mediata quando o executor imediato e completamente
responsavel, ainda que esteja de boa-Ie ou dependa da 'pessoa por detras¨ (Person in
Hintergrund). Deve-se tratar as coisas de outro modo quando esta em questão um grupo
ou uma organização que pode coincidir com a nossa compreensão intuitiva das noções
de 'pressão de grupo¨ ou 'poder da organização¨, porem não ha nenhum argumento
racional para responsabilizar a priori o cheIe de uma organização como autor principal
e tratar como simples instigador quem atua individualmente, exercendo uma inIluência
igualmente Iorte
26
.

20
A citação seguinte provem de BURGHARDT/GENEUSS, ZIS 2009, p. 126 ss. (138; sobre o caso tambem
JESSBERGER/GENEUSS, JICJ, 6, 2008, 853 ss.).
21
JESSBERGER/GENEUSS (nota 20), p. 853 (original no idioma inglês).
22
Longas discussões com a antiga bibliograIia em ROXIN (nota 3), p. 704-717.
23
WEIGEND, JICJ, t. 9, 2011, p. 91 ss.
24
JAKOBS, ZIS, 2009, p. 572 ss. e HERZBERG, ZIS, 2009, p. 576 ss.
25
Aqui e a seguir como na nota 23, p. 103 (reprodução livre do texto em inglês).
26
Aqui e a seguir como na nota 23, p. 104.
Para esse autor, buscar-se-ia 'em vão uma clara delimitação entre a mera
inIluência (que e punivel como instigação ou cumplicidade) e o dominio de uma
pessoa¨. Considera Weigend, nesse sentido, que minha concepção obtem sua Iorça vital
do convencimento intuitivo de que os lideres das organizações nacional-socialistas
deveriam ser responsabilizados como autores pelos crimes massivos cometidos pelos
membros de suas organizações, porem entende que a reIerida intuição constitui um
Iundamento demasiado Iraco para sobre ele estruturar uma teoria juridica.
Aqui Weigend negligencia que essa 'intuição¨ que, pelo visto, tambem para
ele, e evidente possui um Iundamento absolutamente racional. Ele entende por autoria
mediata unicamente a utilização de uma pessoa irresponsavel, seja uma criança, seja um
doente mental, alguem que atua por erro ou que e, de qualquer Iorma, não culpavel
(Unschuldiger)
27
. A Ialacia desse ponto de vista radica no Iato de que a autoria mediata
não consiste no 'dominio do executor¨ (Beherrschung des Ausfùhrenden), mas sim no
'dominio da realização do tipo¨ (Beherrschung der Tatbestandsverwirklichung).
Este dominio da realização do tipo pode lograr-se mediante o dominio do
executor, tal como ocorre no caso de utilização de crianças, de doentes mentais ou de
alguem sob coação, nos termos do § 35 do StGB
N. do T.
. Todavia, o dominio do executor
não e, de modo algum, o unico caminho para dominar a realização do tipo.
Mesmo na hipotese da utilização de alguem que atua por erro, não se veriIica o
dominio do executor em sentido estrito. Se alguem pede a outro que recolha algo que
supostamente lhe pertence, mas que na realidade e uma coisa alheia da qual quer
apropriar-se, no caso de ter êxito, cometeria um Iurto em autoria mediata. Entretanto,
neste caso, o autor mediato não domina aquele a quem pediu o Iavor, pois a decisão de
aceitar o que lhe Ioi solicitado lhe pertence por completo, o que domina e a realização
do tipo. Se o Iato não se imputa ao sujeito que agiu por erro, e justamente em razão de
seu equivoco, mas não porque havia sido dominado, nem porque havia se sentido
dominado.
O dominio da organização, pelo contrario, reIere-se aos casos nos quais o
executor atua, não apenas sem estar sob o dominio de outro, mas tambem de maneira
inteiramente responsavel. Nunca aIirmei algo diIerente, de modo que em
contraposição a opinião de Weigend isso não diz respeito a delimitação entre a
inIluência (a) e o dominio (de) uma pessoa. O dominio sobre o resultado tipico aumenta
para quem dirige um aparato organizado de poder, uma vez que não depende de um
determinado executor individual, mas sim têm capangas submissos (willfàhrige
Schergen) que garantem a execução do Iato ordenado.
Fatos como os cometidos por Hitler, Himmler, Stalin e tambem Fujimori so são
possiveis de executar quando se dispõe de um aparato de poder. Toda a historia mundial
ensina que esse e um metodo para provocar e dominar realizações tipicas, o que não e
possivel negar racionalmente. E dai que surge tambem a Iorça de convicção intuitiva
dessa concepção.

B) A substituiçào do dominio do fato por criterios normativos de outra especie (Jakobs,
Her:berg)

a) Jakobs


27
Weigend (nota 23), p. 103-4.
N. do T.
A sigla StGB, abreviação de Strafgeset:buch, signiIica Codigo Penal. Esclarece-se ainda que o
paragraIo (§) no Codigo Penal alemão equivale ao artigo no Codigo Penal brasileiro.
Jakobs sustenta uma posição diIerente da de Weigend. Ja quando do comentario
correspondente a decisão condutora do Supremo Tribunal Federal (BGHSt 40, 219)
disse
28
: 'não e possivel colocar em duvida a existência do dominio nesses casos¨.
Tambem em sua ultima posição em relação a sentença de primeira instância da Corte
Suprema de Justiça peruana aIirmou
29
: 'quando (...) se estabeleceu, com certa solidez,
um mundo contrario ao mundo juridicamente constituido, de modo tal que (...) a
juridicidade de quem emite as ordens deixa de ser relevante para o executor, a ausência
Iatica de escrupulos do executor passa a ser um equivalente Iuncional do deIeito de
imputação` (Zurechnungsdefekt) de um instrumento¨. E claro que esta e uma
Iundamentação diIerente da minha, mas, de qualquer Iorma, não exi ge que se domine o
executor.
Em minha opinião, Jakobs incorre em certa contradição com o anteriormente
aIirmado quanto rechaça a autoria mediata, porque a exclui em razão de uma visão
normalizadora da responsabilidade do executor: '(...) e claro que o poder juridico sobre
o Iato pressupõe inIluência, mas não se limita a reIleti-la, senão se orienta em Iunção da
responsabilidade pela situação de poder
30
. Aqueles que atuam em um aparato
organizado de poder, uma vez que agem com responsabilidade Irente as suas condutas,
não são instrumentos e, portanto, quem emite as ordens não e autor mediato, porque
como qualquer participe não pode Iazer valer` juridicamente sua autoridade (isto e,
ser o ultimo responsavel para decidir acerca da realização do tipo)¨
31
.
Nessa argumentação resta claro porque a 'responsabilidade pela situação de
poder¨ (Jerantwortung fùr die Machtlage) deve alcançar, precisamente, somente aquele
que pode decidir, 'como ultimo¨ (als let:ter), sobre a realização do tipo. Ora, o dominio
não discutido por Jakobs de quem maneja a alavanca do poder, sem duvida apoia-se
em sua responsabilidade pela organização e, portanto, na 'situação de poder¨ que a ele
cabe atribuir.
Quando Jakobs aIirma que
32
'os grandes não são grandes, mas sim pequenos¨ e
que 'o discurso da autoria mediata atraves da utilização de um aparato organizado de
poder encobre esta dependência objetivamente reciproca, propria dos delitos da
organização¨, acerta a premissa, mas não a consequência que dela deriva.
Com eIeito, a autoria importa uma responsabilidade especialmente destacada na
realização do tipo. E essa responsabilidade, nos casos de dominio da organização,
alcança tanto os 'grandes¨ (ou seja, quem se utiliza de um aparato de poder) quanto os
'pequenos¨ (quem executa o Iato pessoalmente). Esta relação de responsabilidade no
sentido de um 'est ar em dependência reciproca¨ e o que, do modo mais exato possivel,
reIlete a teoria do dominio da organização, pois, segundo ela, condena-se a ambos (ao
que ordena e ao que executa) como autores mediato e direto , em razão de sua
especial responsabilidade.
Tambem Jakobs aceita uma 'autoria do homem de tras¨ (Tàterschaft des
Hintermannes); primeiro considerou-a coautoria, e agora, conIorme a sua posição mais
recente reIerida a sentença 'Fujimori¨ , Iundamenta-a unicamente na violação dos
deveres de Iuncionario por parte do presidente
33
. Abandona, assim, deIinitivamente o

28
JAKOBS, NStZ 1995, p. 27.
29
JAKOBS, ZIS 2009, p. 572.
30
JAKOBS, ZIS 2009, p. 572.
31
JAKOBS, ZIS 2009, p. 573.
32
JAKOBS, ZIS 2009, p. 574.
33
JAKOBS, ZIS 2009, p. 574 ss.
campo do dominio do Iato. Mais adiante voltaremos a ambas as construções (V.2 e
V.4).

b) Her:berg

Herzberg aceita haver nos 'homens de tras¨ (Hintermànner) dos aparatos
organizados de poder uma instigação, sobre a qual voltaremos a seguir (V. 1). O que
aqui interessa unicamente e, sobretudo, o Iato de que seu distanciamento do dominio da
organização Iunda-se em um rechaço, ou pelo menos, em uma interpretação
extremamente unilateral, do principio do dominio do Iato
34
: 'deve abandonar-se por
completo o intento de deIinir a autoria com base no poder real de comando¨. Segundo
sua opinião, o conceito de dominio do Iato 'não e vinculante e possivelmente não nos
sirva, durante muito tempo, mais para indicar o criterio buscado¨
35
.
Sustenta que, se de qualquer modo se utilizar desse conceito, não se deve
entendê-lo 'em sentido Iatico-naturalistico¨, senão 'normativamente¨
36
. Nesse sentido
'normativo¨, o dominio do Iato dependeria de 'que nenhuma ação alheia, punivel
segundo a respectiva norma, esteja conectada a produção do resultado tipico¨
37
.
Consequentemente, como no dominio da organização a ação punivel do executor esta
'conectada¨, não seria possivel uma autoria mediata.
Herzberg segue sustentando este conceito tambem em sua posição acerca da
sentença 'Fujimori¨ de primeira instância. Em que pese admita que no artigo 23 do
Codigo Penal peruano e no § 25 do StGB alemão (ambos reconhecem uma autoria
'mediante outro¨), 'alem dos casos de proximidade normativa do resultado (não ha
responsabilidade intermediaria), tambem podem subsumir-se os pressupostos de
proximidade Iatica (segurança Irente ao resultado em razão da automação do aparato de
poder e segurança Irente a execução do Iato em razão da evidente convicção comissiva
do executor)¨
38
, pretende que unicamente vigore sua concepção 'normativa¨.
Argumenta que a Iigura do 'dominio da organização¨
39
e 'Iruto do deIeituoso
principio da Iacticidade. Ainda que Iosse verdade que nos casos reIeridos o aparato de
poder tivesse Iuncionado sem diIiculdades e que, por tal razão, no caso concreto, o
cometimento do delito determinado Iosse seguro, não se poderia Iundamentar com isso
uma autoria mediata¨.
Entretanto, a concepção 'normativa¨ da autoria mediata sust entada por Herzberg
Iracassa ja no Direito Penal Internacional, porquanto o art. 25, III, a) do Estatuto do
Tribunal Penal Internacional reconhece expressamente que a realização mediante 'outra
pessoa responsavel¨ (verantwortliche andere Person) e um caso de autoria mediata.
Todavia, incluso prescindindo-se disso, a contraposição de um principio
'normativo¨ e outro 'Iatico¨ sustentado por Herzberg resulta em uma imagem
absolutamente distorcida das soluções que pugna. Isso decorre do Iato de que, mesmo
no caso de se conIerir preIerência como Iaço ao dominio real da realização do tipo,
por tras desse Faktum existe uma ideia central que e normativa, qual seja: os principais

34
HERZBERG, em: Amelung (Hrsg.), Individuelle Jerantwortung und Beteiligungsverhàltnisse bei
Straftaten in bùrokratischen Organisationen des Staates, der Wirtschaft und der Gesellschaft, 2000, p.
33 ss. (48).
35
HERZBERG (nota 34), p. 43.
36
HERZBERG (nota 34), p. 40.
37
HERZBERG (nota 34), p. 43.
38
HERZBERG, ZIS 2009, p. 570.
39
HERZBERG (nota 34), p. 47.
responsaveis por um Iato tipico devem ser condenados como autores, ao passo que os
personagens periIericos (responsaveis secundarios) devem ser considerados participes.
Do contrario, não seria possivel reconhecer nenhum sentido normativo convincente a
uma concepção que subest ima a dimensão real da condução do acontecimento
(Geschehenssteuerung) e do controle do resultado (Erfolgskontrolle).
Muito antes da recente evolução internacional, Rogall
40
, em discussão com
Herzberg, havia interpretado o dominio da organização como uma 'proposta normativa
no sentido de uma atribuição de responsabilidade¨, e precisamente rechaçava a
qualiIicação de instigação, apelando a pontos de vista normativos: 'a solução no sentido
da instigação desconsidera que a decisão de condenar uma pessoa como autor cumpre
uma Iunção expressiva e representa um ato comunicativo, ao oIicialmente declarar que
essa pessoa e responsavel (competente) pela violação de uma norma¨. Tambem
Abanto
41
escreveu recentemente, ainda sob o impacto das sentenças peruanas contra
Fujimori, que 'a necessidade politico-criminal de condenar os grandes criminosos,
motivados politicamente como autores`, aponta Iavoravelmente no sentido da aceitação
de uma autoria mediata¨. Logo, não ha sentido algum em contrapor uma determinação
normativa da autoria, derivada unicamente da responsabilidade do executor, com outra
que supostamente atende somente a Iacticidade.

5. ALTERNATIVAS AO DOMINIODA ORGANIZAÇÃO

A) Instigaçào (Anstiftung)

Considerar a existência de uma instigação em lugar de uma autoria mediata em
virtude do dominio da organização e algo recomendado em desenvolvimentos mais
recentes do tema, em especial por Herzberg e, ocasionalmente, tambem por Weigend
nos seus aportes acima discutidos.
Todavia, o aproveitamento das possibilidades que oIerece um aparato de poder e
algo diIerente de uma instigação. O instigador, antes de tudo, necessita de um autor, ou
em caso de instigação em cadeia de outros instigadores, e depende das decisões
desses; ja quem detem o poder de direção de um aparato somente necessita expedir uma
ordem e pode deixar todo o rest ante as estruturas do aparato.
A esse respeito, tambem me parece evidente que a utilização de um aparato de
poder para cometer crimes representa uma agressão muito mais perigosa para o bem
juridico que uma simples exortação, não vinculante, ao delito, dirigida ao sujeito que
recebe a instigação. Como anteriormente ja indiquei
42
, 'Hitler e outros ditadores
semelhantes, com ajuda do aparato que estava a sua disposição, descortinaram um
potencial de destruição e de violação ao Direito que não e, nem remotamente,
comparavel com o de um instigador normal. Caso sejam colocados, no mesmo plano, o
poder de dominio e a inIluência de um instigador, ostensivas diIerenças materiais serão,
de Iorma simplista, normativamente equiparadas¨.
Herzberg pronuncia-se contrariamente a isso tambem em seu mais recente
posicionamento
43
: 'não posso dar importância ao argumento de autor de escritorio`
(Schreibtischtàter), segundo o qual unicamente com a autoria se evidencia

40
ROGALL, em: Roxin/Widmaier (Hrsg.), 50 Jahre BundesgerichtshoI, Festgabe aus der WissenschaIt, t.
IV, StraIrecht, StraIprozessrecht 2000, p. 383 ss. (426/427).
41
ABANTO, FS Roxin, 2011, p. 819 ss. (833).
42
CIr. unicamente ROXIN (nota 3), p. 713.
43
HERZBERG, ZIS 2009, p. 579.
adequadamente o ilicito cometido por criminosos como Stalin, Hitler e Fujimori. Tais
valorações de adequação são discricionarias, pois com elas seria possivel (...) atribuir
autoria mediata em qualquer caso concreto (...): ao padre muçulmano que, com sua Iorte
autoridade, encarrega seus Iilhos de um assassinato de honra` (Ehrenmord); ao
empresario de excursões para tomar caIe, que exige de seus vendedores que cometam
sempre as mesmas Iraudes, sob a ameaça de demissão¨.
Contudo, aqui se compara o incomparavel, visto que sustentar que a inIluência
de um ditador nos crime que ordena não e maior do que a de um pai sobre seu Iilho, ou
a de um 'empresario de excursões para tomar caIe¨ sobre seus empregados e uma tese
incompreensivel (desde que não haja uma coação no sentido do § 35 StGB nos casos de
'assassinato de honra¨ (Ehrenmord), nem um erro de proibição do executor em razão de
costumes arcaicos de seu pais). Kai Ambos
44
, mesmo antes do r ecente desenvolvimento
da jurisprudência internacional, havia assinalado 'a impossibilidade, decorrente do
substrato Iatico, de comparar a conduta do organizador e responsavel pela ordem nos
crimes de massa com a de um mero instigador de determinados Iatos¨.
Alem disso, e em especial, e precisamente no marco do dominio da or ganização
que a autoria mediata não se Iundamenta na pressão exercida sobre o executor direto,
cuja autoria responsavel não se discute, senão que se apoia na Iungibilidade do
executor, dada sua inserção em aparatos de poder desvinculados do direito, contexto
esse cujo paralelo com os padres turcos e os empresarios de pequenas Iraudes em
excursões de caIe perde Iundamento por completo.
Tambem nas opiniões vertidas sobre a sentença da Corte Suprema de Justiça
peruana e do TPI dest aca-se reiteradamente que a responsabilidade de quem constroi um
aparato de poder com Iins delitivos deve ser a de autor, porquanto excede o mero papel
secundario de um instigador.
Assim, Kai Ambos
45
atribui a teoria do dominio da organização o 'singular
merito¨ de 'tornar visivel graIicamente a responsabilidade dos autores pela condução
nos casos de ilicitos, sistematicamente macrocriminais e de abarcar adequadamente o
conteudo do ilicito e da culpabilidade de sua conduta¨. Tambem Werle e Burghardt
46

ressaltam que o controle que o dominio da organização possibilita sobre a realização do
crime 'conIere base para um grau maior de responsabilidade penal individual que
aquele correspondente a uma coexecução, que não se baseia em um controle
semelhante¨. A respectiva opinião de Rogall Iizemos reIerência anteriormente (IV, 2,
b).
Por conseguinte, a punição como instigador não se ajusta a responsabilidade de
quem utiliza um aparato de poder para o cometimento de crimes.

B) Coautoria (Mittàterschaft)

A tese que postula que nas organizações criminais exista uma coautoria entre o
mandante e o executor e cada vez menos sustentada nas ultimas posições doutrinarias,
pois e evidente que Ialtam tanto os dois elementos essenciais da coautoria uma
decisão e uma execução comum em relação ao Iato quanto a coordenação horizont al
dos autores em particular
47
.

44
AMBOS, Der allgemeine Teil des Jòlkerstrafrechts, 2° ed., 2004, p. 513 |existe trad. da 1º ed. Alemã
(2002) a cargo de Ezequiel Mal arino, La parte general del derecho penal internacional, Fundação
Konrad Adenauer, Temis, Montevideu, 2005 (N. do T.)|.
45
AMBOS, ZIS 2009, p. 564.
46
WERLE/BURGHARDT, JICJ, t. 9, 2011, p. 88 (original em inglês).
47
Sobre uma Iundamentação mais detalhada, cIr. unicamente ROXIN (nota 3), p. 709 ss.
Somente Jakobs
48
pretendeu, com pouco entusiasmo, deIender a solução da
coautoria, o que somente seria possivel caso se renuncie ao requisito de uma 'decisão
comum para o Iato¨, o que e diIicil de conciliar com a exigência legal de uma realização
comum. Ademais, a ordem teria de ser considerada como uma parte constitutiva de uma
'execução comum¨, o que choca com a evidente compreensão de que ordem e execução
são conceitos diIerentes.
Jakobs Iundamenta a existência de uma execução comum nos seguintes termos:
'se o executor utiliza um desenho previo, então o Iato se conIigura não apenas pela sua
escritura, mas tambem por quem produziu o desenho¨. Contudo, a entrega de um
'desenho¨ não pode justiIicar uma coautoria, porquanto quem desenha um plano a ser
realizado pelo executor do delito e, precisamente em virtude disso, somente instigador e
não coautor.
Jakobs acrescenta 'a solução esboçada Fujimori como coautor de seus
capangas (Schergen) e vice-versa oIerece a consideravel vantagem de exibir a
igualdade juridica dos que Iazem parte de suas organizações, sem deter-se na dinâmica
do Iatico¨. Todavia, a teoria do dominio da or ganização oIerece a mesma vantagem em
muito maior medida, pois permite não so ressaltar a igualdade juridica (mediante a
punição de ambos como autores), mas tambem caracterizar a diIerente classe de autoria
(de um lado, dominio da ação; do outro, dominio da organização).
Finalmente, resta pouco claro se Jakobs mantem sua tese de coautoria, pois, na
ultima maniIestação sobre o tema
49
, justiIica a autoria de Fujimori na sua violação ao
dever oIicial (a respeito V., 4) e aponta como 'não necessaria¨ e 'nem sequer util¨ a
adoção de uma coautoria, pois ela desviaria a atenção das violações dos deveres oIi ciais
de Fujimori.

C) A empresa criminal comum (Das gemeinsame kriminelle Unternehmen)

Em sua usual Iorma inglesa, foint criminal enterprise (JCE) Ioi a Ii gura utilizada
na construção juridico-penal internacional para qualiIicar a criminalidade sistematica
antes da recepção, pelo TPI, da Iigura do dominio da organização
50
. Ela abarca casos
nos quais os intervenientes executam uma empresa comum, a partir de uma decisão
comum, mas tambem os casos dos campos de concentração e de outras situações nas
quais os participantes se excedem em relação ao planiIicado, desde que isso Iosse
previsivel para os demais integrantes.
Esta concepção Ioi criticada por Kai Ambos antes da recente jurisprudência do
TPI e das sentenças peruanas
51
, pelo Iato de, em sua opinião, colidir com o principio da
legalidade, pois o art. 25 do Est atut o do TPI não oIerecia nenhum Iundamento para uma
concepção como essa. Ambos opinava tambem que a JCE era contraria ao principio da
culpabilidade, visto que tratava igualmente a todos os intervenientes, inclusive aqueles
que somente puderam antever os acontecimentos. Em seu lugar, aconselhava a adoção
da teoria do dominio da organização, o que ocorreu posteriormente.
At e o presente momento, o apelo a essa Iigura juridica teve poucos seguidores.
Embora Wei gend
52
opine que uma interpretação do art. 25 do Estatuto do TPI no
sentido da JCE teria a grande vantagem de evitar um descompasso entre a

48
JAKOBS, ZIS 2009, p. 573.
49
JAKOBS, ZIS 2009, p. 574 s.
50
Ela esta exposta em suas origens e em suas Iormas de apresent ação por AMBOS, JICJ 5, 2007, 159 ss.
51
AMBOS (nota 50), p. 173 s.
52
WEIGEND (nota 23), p. 107.
jurisprudência dos tribunais da ONU e a do TPI, tambem sustenta ser inadmissivel uma
interpretação do art. 25 do Estatuto do TPI no sentido da jurisprudência da JCE. De
qualquer modo, na jurisprudência dos tribunais nacionais a construção da JCE não
desempenhou papel algum.
Tampouco as opiniões doutrinarias acerca das recentes sentenças postulam um
regresso as teorias da JCE. Assim, Werle e Burghardt veem na teoria do dominio da
organização 'um passo adiante¨
53
. 'Trata-se de uma teoria que proporciona uma
Iundamentação conceitual para nossa intuição de que se deve atribuir maxima
responsabilidade aqueles que planejam e colocam em Iuncionamento a realização de
crimes, ainda que nunca tenham sujado suas mãos (...). A quem se encontra no vertice
não se atribui maior responsabilidade por (...) ter concorrido com os demais em um
plano comum para cometer um crime, mas sim porque orquestrou as ações dos que
cometeram pessoalmente o crime¨.
Tambem Manacorda e Meloni
54
, embora ainda aguardem melhores soluções,
consideram 'indiscutivel¨ que o Estatut o de Roma e a jurisprudência inicial do TPI
tenham dado 'um passo adiante¨ com o conceito de autoria mediata. Nesse sentido,
entendem que, seguindo-se o principio do controle sobre o crime, ou seja, do dominio
da organização, e possivel julgar com maior precisão a responsabilidade individual do
participante na realização do delito, o que tambem permitiria considerar mais
adequadamente os aportes individuais na sentença penal.
Consequentemente, deve-se arquivar a construção teorica da JCE.

D) Responsabilidade do superior (Jorgeset:tenverantwortlichkeit)

No Direito Penal Internacional, não poucas vezes se recorreu a 'teoria da
responsabilidade do superior¨ (Theorie von der Jorgeset:tenverantwortlichkeit),
conjuntamente a Iigura juridica da empresa criminal comum
55
. A Sala Penal Especial da
Corte Suprema de Justiça peruana maniIestou-se no sentido de que 'esta teoria
apresenta um criterio de imputação surgido e desenvolvido depois da II Guerra
Mundial, o qual Ioi aplicado nos processos de Nuremberg e de Toquio¨. Baseia-se em
uma omissão do superior que 'viola seu dever de previsão, vigilância e sanção a
qualquer delito que seja ou possa ser cometido por seus subordinados¨. Uma regulação
dessa natureza existe no direito alemão no § 357 StGB.
A Corte peruana aIirma com razão que, segundo o Estatuto de Roma, a punição
de quem se utiliza de um 'aparato de poder¨ (Machtapparat) para a realização de Iatos
puniveis não pode Iundamentar-se na responsabilidade do superior, pois esta se
encontra regulada em um preceito especiIico, que e o arti go 28 do Estatut o do TPI
56
, ao
passo que o artigo 25, III, a) se reIere 'com maior precisão¨ a autoria mediata.
Sem prejuizo disso, Jakobs
57
sustenta novamente agora que Fujimori somente
deve ser punido como autor dos crimes cometidos por seus dependentes em virtude da
violação de seus deveres oIiciais. 'Se Fujimori não coorganizou os Iatos em questão,
mas, muito provavelmente os conhecendo, tolerou-os, então violou dessa Iorma os
deveres de sua Iunção e, por certo, o Iez na condição de autor¨. Segundo Jakobs, essa

53
WERLE/BURGHARDT (nota 16), p. 88 (cito o texto inglês traduzido ao alemão)
54
MANACORDA/MELONI, JICJ 9, 2011, p. 159 ss (texto original em inglês).
55
Cito aqui e a seguir a tradução alemã da sentença de primeira instânci a contra Fujimori, ZIS 2009, p.
652 s.
56
('...em razão de não haver exercido o controle apropriado¨).
57
JAKOBS, ZIS 2009, p. 674.
violação dos deveres oIiciais em termos de autoria existiria tambem, 'ao contrario do
que sustenta uma ampla corrente¨, ainda que Fujimori houvesse 'Ieito mais¨ e
'coorganizado¨ os Iatos.
Em que pese esta solução não seja conciliavel com a situação juridica do Direito
Penal Internacional criada pelo Estatut o de Roma, sempre seria possivel pensa-la no
âmbito da jurisprudência nacional, ainda que tampouco seja convincente neste marco.
Esta teoria não pode, sobretudo, compreender os casos nos quais o dominio da
organização e exercido Iora do âmbito dos deveres oIiciais, como ocorre nas
organizações terroristas ou maIiosas. A esse respeito, a Corte Suprema de Justiça
peruana condenou, no ano de 2006, o lider da organização guerrilheira maoista
'Sendero Luminoso¨, Abi mael Guzman, como autor mediato de Iatos cometidos pelo
seu pessoal, aIirmando que, segundo minha teoria, o dominio da organização não se
limitaria a organizações apoiadas no Estado
58
.
Contudo, tampouco nos crimes organizados pelo Estado, e possivel substituir o
dominio da organização, recorrendo a responsabilidade do superior. Isso porque,
enquanto com a responsabilidade do superior responde-se pelo Iato de outros, ja com o
dominio da organização responde-se pela realização propria do Iato. Mesmo o § 357
StGB, que Jakobs considera como uma das expressões de sua ideia de violação de
dever, não se reIere ao cometimento de um Iato mediante o superior. 'Se o superior ou o
proprio Iuncionario de vigilância e tambem autor (autor mediato, coautor) do delito
cometido pelo subordinado, o § 357 não entra em consideração¨
59
. Caso se coloque no
mesmo saco os que, com poder de comando, utilizam o aparato subordinado para
cometer assassinatos e os superiores que, culpavelmente, somente violaram seus deveres
de vigilância, abandonar-se-ia a precisão alcançada com a teoria do dominio da
organização no que tange a responsabilidade pela autoria.

6. Problemas particulares do 'dominio da organi:açào` (Organisationsherrschaft)

Conquanto a teoria da autoria mediata, em virtude de aparatos organizados de
poder, tenha sido recepcionada na mais recente jurisprudência internacional e no eco
doutrinario dela decorrente, ainda são questionados, em varios sentidos, os pressupostos
do dominio da organização. A esse respeito, somente e possivel discutir aqui algumas
das questões mais importantes, sem prejuizo de remeter-se o leitor ao tratamento ate
hoje mais exaustivo do assunto, publicado por Morozinis
60
em 2009, que, mediante uma
linha de pensamento independente e não imune a criticas, conIirma no essencial as
soluções aqui sustentadas.

A) Os requisitos de existência de um aparato organizado de poder

Herzberg
61
coloca em duvida que seja possivel estabelecer o que e um 'aparato
organizado de poder¨ (Organisatorischer Machtapparat). Sustenta que, se o juiz
'obtem os limites entre ainda não` e agora sim` segundo quantidade, tempo e
dimensão`, então o Iaz conIorme sua discricionariedade. Cabe duvidar, portanto, que a

58
Mais detalhes sobre a sentença do caso ' Sendero Luminoso¨, MUÑOZ CONDE/OLASOLO (nota 5), p.
127 ss.
59
SCHÖNKE/SCHRÖDER/HEINE, StGB, 28° ed., 2010, § 357, num. marg., 1, com amplas reIerências
bibliograIi cas e jurisprudenci ais.
60
MOROZINIS, Dogmatik der Organisationsdelikte (691 p.).
61
HERZBERG, ZIS 2009, p. 577.
questionada teoria seja cientiIicamente sustentavel: não e possivel, no caso concreto,
veriIicar nem enIraquecer a inIerência acerca da existência de uma autoria mediata em
virtude do dominio da organização`, porque não e possivel identiIicar sob quais
condições a hipotese poderia ser reIutada¨.
Por certo que ha problemas de delimitação, como em todo o Direito, mas ao
menos dessa Iorma global a objeção de Herzberg e muito exagerada, uma vez que no
crime estatal sistematico e tão evidente que o 'autor de escritorio¨ (Schreibtischtàter)
que atua 'por detras¨ (Hintergrund) (como Hitler, Honecker, Stalin ou Fujimori) dispõe
de um aparato organizado de poder, cuja Ialta de especiais esIorços de delimitação
justiIica-se pela propria ausência de duvidas
62
. Os casos praticos mais Irequentes de
aplicação da Iigura juridica desenvolvida por mim integram a mesma categoria.
Algo mais diIicil e estabelecer a existência de um aparato de poder que opere
com contribuições de Iorças Iungiveis em organizações terroristas ou maIiosas, ou ainda
no âmbito de guerras tribais aIricanas, casos nos quais segundo minha opinião e a da
jurisprudência internacional , cabe considerar tambem uma autoria mediata em Iunção
de tal aparato.
Osiel
63
pretendeu demonstrar em diIerentes trabalhos que minha teoria esta
orientada a organizações burocratico-estatais, e que não se adapta a outras Iormas de
exercicio organizado de violência. Tambem Manacorde e Meloni
64
sustentaram (citando
a Osiel) que 'o conceito de autoria mediata que se reIere ao controle exercido por um
individuo sobre uma organização hierarquica e especialmente adequado para tratar a
cooperação criminal no marco rigorosamente hierarquico de relações estruturadas, tal
como existiram nos crimes cometidos na Alemanha nazist a ou na Al emanha comunista,
para os quais esta teoria Ioi pensada originariamente. Em compensação, e menos
apropriada para os crimes cometidos no contexto de estruturas inIormais de poder,
como os conIlitos no continente aIricano, que atualmente estão submetidos a jurisdição
do Tribunal Penal Internacional¨.
A tal objeção dedicou exame recentemente Kai Ambos
65
, chegando a
convincente conclusão de que tambem podem ser base de um dominio da organização
os elementos estruturais 'inIormais¨ e 'brandos¨, como, por exemplo, a vinculação a
um 'lider tribal¨ (Stammesfùhrung), as normas de conduta de um grupo etico, o
recrutamento de soldados-crianças ou um regime de treinamento militar brutal. Como e
obvio, esses elementos inIormais de um dominio da organização devem ser mais
elaborados e concretizados com bases nas decisões proIeridas pelos tribunais nacionais
e internacionais. De qualquer Iorma, no caso 'Katanga¨ houve um dominio da
organização, pois o TPI comprovou que, no nivel hierarquico mais baixo das milicias
executoras do Iato, estava garantida a Iungibilidade dos soldados, bem como que as
ordens eram executadas sem questionamento algum
66
.

62
Sobre o caso ' Fujimori¨, em relação ao qual Herzberg maniIest a suas duvidas, mais detalhadamente
AMBOS, ' Sobre la organizacion en el dominio de la organizacion¨, InDret 3/2011 -
http://www.indret.com/pdI/839.pdI - |as paginas assinaladas no texto reIerem-se a versão alemã
consultada pelo autor, FS Roxin, 2011, p. 837 ss. (844 ss. )|. Os Iuncionarios judiciais dedicados ao
caso disseram-me que est ão assombrados com a precisão com a qual antecipei ja ha decadas os
criterios do dominio da organização exercidos por Fujimori.
63
OSIEL, Making sense of mass atrocitv, 2009, p. 92 ss.; mais distante em: Smeulers (Hrsg.), Collective
violence and international criminal fustice. an interdisciplinarv approach, 2010, p. 107 ss.
64
MANACORDA/MELONI (nota 54), p. 171.
65
AMBOS (nota 62), p. 837 ss. (p. 1 ss. na versão InDret).
66
Sentença ' Katanga¨, n° 546/547.
Em compensação, não ha um aparato organizado de poder quando um grupo de
delinquentes somente se vincula por reciprocas relações pessoais
67
. Portanto, a
permanência da organização deve ser independente da mudança de integrantes, razão
pela qual necessita alcançar certa dimensão. Sera necessario que disponha de suIiciente
numero de seguidores dispostos a intervir.
68


B) A desvinculaçào do Direito por parte do aparato de poder

Sempre exigi que, para o aparato de poder estar em condições de servir como
instrumento de autoria mediata, ele devesse operar 'desvinculado do Direito¨. Isso
tambem ja Ioi discutido, em alguns aspectos, inclusive por seguidores da teoria do
dominio da organização como Kai Ambos
69
, mas principalmente por aqueles que
objetam minha concepção, como Herzberg
70
e Rotsch
71
.
Contudo, sigo acreditando que o criterio e necessario, sem prejuizo de que se
deva ter presente dois esclarecimentos. Em relação as organizações não estatais
(movimentos terroristas, genocidas no âmbito das guerras tribais, maIia e outras), e
evidente que suas ações se movem Iora do Direito. Porem, nos crimes estatais
sistematicos, e necessaria uma desvinculação do Direito por parte do sistema somente
nos âmbitos de suas atividades que sejam penalmente relevantes. Assim, por exemplo,
no regime nazist a e no da RDA, havia sido suspensa a proibição de homicidio no
âmbito da 'solução Iinal na questão judia¨ e no do 'impedimento de Iuga da
Republica¨, respectivamente, todavia, em outras areas, ambos os regimes atuavam no
âmbito do direito interno vigente.
Ademais e nisso consiste o segundo esclarecimento não interessa como os
integrantes da organização valoram sua atuação. O disparo aos 'Iugitivos da Republica¨
(Republikflùchtigen) no muro da ex-RDA Ioi considerada uma pratica de homicidio
desvinculada do Direito, mesmo quando os intervenientes ou alguns deles haviam
considerado legal essa classe de medida em virtude da lei de Ironteiras da RDA. Essa
compreensão justiIica-se na medida em que matar seres humanos que querem exercer
seu direito de trocar de domicilio e contrario aos direitos humanos e, portanto,
antijuridico e punivel como violação do direito supranacional.
Herzberg e Rotsch objetam que a desvinculação do Direito não cumpre uma
Iunção autônoma, mas apenas indica a punibilidade da conduta concreta realizada
mediante a organização. No entanto, eu não sustento isso. A ideia que subjaz ao criterio
da desvinculação do Direito e, em realidade, que a organização que opera Iora do
Direito pode contar tambem com a Ialta de resistência a execução de suas ordens em
virtude da crença dos executores de que sempre estarão a margem de consequências
juridico-penais. Usando uma terminologia de Jakobs (supra IV, 2, a), deve ter sido
estabelecido 'um mundo contrario ao mundo juridicamente constituido (...)¨.
Justamente por essa razão não e admissivel a autoria mediata quando, por exemplo, um
Iuncionario de uma empresa executa a ordem de cometer um Iato punivel, pois se a
empresa move-se principalmente dentro das vias do Direito, o sujeito deve sempre

67
Assim em ROXIN, GA 1963, p. 206.
68
Por todos, tambem AMBOS (nota 62), p. 848/849 (p. 14 ss. em versão InDret) e URBAN, Mittelbare
Tàterschaft kraft Organisationsherrschaft, 2004, p. 159 ss., 263 s.
69
AMBOS, GA 1998, 241 ss. e, do mesmo autor, Der allgemeine Teil des Jòlkerstrafrechts, 2° ed., 2004,
p. 606-611.
70
HERZBERG, ZIS 2009, p. 577.
71
ROTSCH, ZStW 112 (2000), p. 518 ss. (534).
considerar a possibilidade de que sua conduta seja descoberta e de que seja investigada
em um processo penal. A praxis do moderno Direito Penal Econômico oIerece muitos
exemplos a esse respeito.
A Corte Suprema de Justiça peruana, na sentença de primeira instância do caso
'Fujimori¨, aderiu a minha concepção precisamente por esse motivo
72
. A
'desvinculação do Direito¨ do aparato a partir do nivel estrategico mais alto e 'decisiva,
pois consolida o dominio que esse nivel exerce sobre a organização e Iaz com que os
executores estejam mais dispostos ao cometimento do Iato, porque sabem e
internalizam proIundamente que nenhuma norma ou autoridade contera ou punira sua
conduta criminal¨.
Kai Ambos
73
quer Iazer valer o criterio da desvinculação do Direito somente no
sentido de desvinculação da organização Irente ao direito positivo, e não no de uma
colisão com principios juridicos supralegais. Contudo, se nessa ultima hipotese da
qual Iaria parte o caso dos 'atiradores do Muro¨ (Mauerschùt:en) um participante
houvesse considerado legal o homicidio de quem pretendia Iugir, o eIeito desinibidor
decorrente da supressão do temor da pena e o mesmo. A peculiaridade do julgamento
dessa classe de autores decorre do seu erro de proibição, mas não enseja um
enIraquecimento do dominio da organização, o qual se Iortalece mediante a produção e
o aproveitamento de um erro dessa natureza.

C) A fungibilidade dos executores e a segurança do resultado na utili:açào de aparatos
de poder

Desde o começo considerei que a Iungibilidade dos executores tal como
existiu, de modo exemplar, nos assassinatos nos campos de concentração nazist as e
um pressuposto para a aplicação da autoria mediata em virtude do dominio da
organização. Admito que somente ha instigação quando se convoca um especialista
insubstituivel (por exemplo, um expert inovador, que seria o unico capaz de construir a
bomba necessaria para a execução do crime), porque em tal caso os 'homens de tras¨
(Hintermànner) dependeriam da boa vontade do executor.
A opinião absolutamente dominante e tambem a jurisprudência correspondente
aos tribunais nacionais e ao TPI têm seguido essa ideia. A decisão 'Katanga¨ ja Ioi
analisada
74
. Tambem a Corte Suprema de Justiça peruana, na decisão de primeira
instância no caso Fujimori, submeteu esse criterio a uma valoração detalhada e
conIirmatoria
75
.
Herzberg
76
, um dos principais criticos do criterio da Iungibilidade, reaIirmou,
em suas ultimas maniIestações sobre a jurisprudência internacional, o seu rechaço,
baseando-o no Iato de haver subordinados 'que impediram ou puderam impedir alguma
ou muitas mortes determinadas pelo aparato de poder¨. Todavia, semelhante
possibilidade somente existe em casos muitos raros, pois o normal e que haja outros
presentes que garantam a execução da ordem. E mesmo quando se tenha podido salvar
uma vitima, o mandante teria incorrido em uma tentativa Irust rada, como quando se
utiliza de um inimputavel ou de alguem em erro como interposta pessoa, sem que esta
Iorma de autoria mediata tenha sido questionada por causa disso.

72
ZIS 2009, p. 641.
73
AMBOS, Der allgemeine Teil des Jòlkerstrafrechts (nota 69), p. 611.
74
Supra IV, 1, na nota 66.
75
ZIS 2009, 643 ss., num. 737-739.
76
HERZBERG, ZIS 2009, p. 579.
Herzberg objeta que, nesses casos, o interposto não e responsavel, ao passo que
quem se nega a poupar uma vida no marco de uma organização de poder atua
responsavelmente. No entanto, essa circunstância não modiIica o Iato de que, nos casos
de autoria mediata, a segurança do resultado nunca e de 100°, e de que, no
cometimento de delitos mediante aparatos de poder tal como ja destacou o BGH
77
,
tal segurança e, de qualquer modo, maior que na hipotese de interposição de pessoas
não responsaveis.
O resumo em sentido contrario, que reIormula agora Herzberg
78
, parece-me
acabar conIirmando o resultado aqui deIendido. AIirma que a 'maquinaria de
assassinatos de cunho hitleriano¨ Iuncionou 'de maneira terrivel e produziu milhões de
mortes, sem que o comandante de um campo de exterminio pudesse, nem sequer por um
instante, Irea-las¨. Trata-se, sem embargo, da 'morte da pessoa individual¨. 'Se, por
exemplo, RudolI Höß, comandante do campo de Auschwitz de 1940 a 1943, houvesse
se esIorçado para salvar poucos ou muitos da asIixia com gas, teria logrado êxito e,
nessa medida, o aparato de poder não teria obtido resultado¨.
Porem: como Herzberg sabe disso? E absolutamente duvidoso que o comandante
teria podido resistir a ordem de matar, pois estava rodeado de numerosos companheiros
de assassinato, cujas denuncias, ainda que apenas sobre algumas negativas ao
cumprimento de ordens, teriam lhe criado uma grande diIiculdade.
Tampouco algumas exceções, como Herzberg mesmo disse, modiIicariam o
Iuncionamento do aparato de aniquilação. Somente haveria, junto a milhares de
assassinatos em autoria mediata, algumas tentativas Irustradas de assassinato, o que não
alteraria nada em relação ao dominio sobre a realização do tipo penal nos assassinatos
cometidos conIorme a ordem.
Alem disso, Herzberg introduz outra ideia na discussão, que lhe 'parece ate
agora ter sigo ignorada¨, ao indicar o espaço de discricionariedade
(Ermessensspielraum) dos agentes intermediarios em uma cadeia de comando.
'Imagine-se uma rampa Ierroviaria em Auschwitz-Birkenau, onde Mengele decidia, a
seu arbitrio, quem seria enviado naquele exato momento a câmara de gas e quem teria
direito a seguir vivendo como trabalhador escravo com a pequena esperança de
libertação posterior¨. Tambem recorda as 'ordens distribuidas amplamente por Stalin¨
para suas 'ações de limpeza¨ (Sàuberungsaktionen).
Ainda que se trate de uma observação correta, não permite Iundamentar
nenhuma limitação da possibilidade de autoria mediata em tais casos, pois e proprio da
natureza da autoria mediata por aparatos organizados de poder que Irequentemente
disponha de uma cadeia de recebedores de ordens cuja Iunção e a de ir concretizando,
nivel por nivel, aquela que provem do centro superior de comando. Quando por
exemplo se trata de eliminar os opositores de um regime ditatorial, e necessario ao
ditador, que pessoalmente não conhece a maioria de seus opositores, outorgar certa
'margem de apreciação¨ (Beurteilungsspielraum) as instâncias intermediarias
encarregadas da execução. O mesmo vigora para a seleção de candidatos a morrer em
Auschwitz.
Na medida em que os membros da cadeia de comando se mantenham dentro do
'âmbito de liberdade decisoria¨ (Entscheidungsspielraum) assinalado, havera uma
autoria mediata em relação aos assassinatos. Ja em relação aos que todavia
sobrevivam, não se tratara de um Iracasso do aparato, pois ali tambem tera lugar um
Iuncionamento do aparato de poder igualmente adequado as ordens distribuidas.

77
BGHSt 40, p. 236-7.
78
HERZBERG, ZIS 2009, p. 579-80.
Por todo o exposto, cabe concluir que, Irente a todas as objeções, sai exitosa a
tese de que a autoria mediata no marco de aparatos organizados de poder Iunda-se na
Iungibilidade dos executores e na certeza da produção do resultado por ela garantida.

D) A muito relevante disposiçào ao fato do executor

Em 2006
79
e 2007
80
, coincidindo com diIerentes opiniões doutrinarias acerca do
poder de comando, da desvinculação do Direito por parte do aparato e da Iungibilidade,
mencionei um quarto pressuposto do dominio da organização, consistente na muito
relevante disposição ao Iato por parte dos executores.
A sentença peruana da Sala Especial aderiu a este criterio, destacando não ser
correto 'ver a Iungibilidade e a relevante disposição como pressupostos incompativeis
ou que se excluem mutuamente¨
81
.
Entretanto, tal como ja expus (item I, ao Iinal), reconheci que uma relevante
disposição ao Iato essencialmente elevada nos executores no contexto de aparatos
organizados de poder, ainda que possa existir, não conIigura um pressuposto autônomo
do dominio da organização, mas deriva-se dos outros três criterios que Iundam o
dominio
82
.
A est e respeito, sinto-me corroborado por Kai Ambos
83
, que em seu mais recente
posicionamento sobre o tema sustenta que a disposição ao Iato como criterio autônomo
'tampouco e compativel com uma compreensão teorico-organizativa consequente do
dominio da organização dominio do Iato como segurança do resultado atraves do
domínio da organização como verdadeiro instrumento` , porque centra a atenção da
organização se indiretamente dominado no executor do Iato e com isso relativiza a
particularidade organizativa especiIica e, ao mesmo tempo, a solidez da teoria do
dominio da organização¨
84
.
Entendo que desse modo se resolve tambem este ponto em discussão.

E) Autoria de quem recebe e de quem distribui as ordens na hierarquia intermediaria

Kai Ambos
85
deIende a ideia de que uma autoria mediata, em virtude do
dominio da organização, unicamente pode ocorrer no topo da organização. Sustento a
posição contraria desde a primeira edição do meu livro sobre 'Autoria e dominio do
Iato¨
86
, considerando que e autor mediato todo aquele que, no âmbito do aparato, realiza
o tipo penal mediante suas ordens: 'quem esta inserido em um aparato organizado, de
tal modo que pode distribuir suas ordens a seus subordinados, e autor mediato se exerce
suas atribuições para a realização de ações puniveis, em virtude do dominio da vontade
que detem. E irrelevante que atue por iniciativa propria ou a requerimento de instâncias
superiores, pois a unica circunstância que e determinante para a autoria e a de que possa
dirigir parte da organização que lhe esta subordinada, sem que deva deixar livre a

79
ROXIN, FS Schroeder, 2006, p. 387 ss. (397 s.).
80
ROXIN, SchwZStR, t. 125 (2007), p. 1 ss. (15 ss.).
81
ZIS 2009, p. 648 (n° 739, 4).
82
ROXIN, ZIS 2009, p. 675.
83
AMBOS (nota 62), p. 840 (p. 6 na versão InDret).
84
Similar a literatura citada em AMBOS (not a 62), nota 27, assim como (nota 60), p. 641.
85
AMBOS (nota 62), p. 850 s. (p. 16 na versão InDret ); antes ja em: Der allgemeine Teil des
Jòlkerstrafrechts, 2° ed., 2004, p. 602 s.
86
ROXIN (nota 3), 1° ed. 1963 8° ed., 2006, p. 248.
realização do delito ao criterio de outro¨. A decisão 'Fujimori¨ segue essa ideia
87
, 'por
isso, todo aquele que em Iunção de sua posição hierarquica põe em Iuncionamento a
maquinaria do aparato organizado de poder deve responder como autor mediato¨.
Tambem a literatura que se ocupa do problema aderiu predominantemente a minha
concepção
88
.
Ambos
89
Iundamenta sua opinião no sentido de que o limitado 'âmbito de
liberdade decisoria¨ (Entscheidungsspielraum) do comandante de hierarquia
intermediaria (Eichmann, por exemplo) somente 'alcança a parcela da organização que
administra autonomamente¨, sem que possa 'conduzir a um dominio sobre a tot alidade
da organização¨. Aponta que um 'dominio parcial, tal como pode corresponder ao
destinatario e ao distribuidor de ordens de hierarquia intermediaria¨, não alcança, como
Iundamento, a teoria do dominio da organização. 'Por conseguinte, quem participa da
macrocriminalidade com dominio parcial, recebendo e distribuindo ordens, são (na
maioria dos casos) coautores¨. Agrega que seu 'deficit de dominio Irente ao topo da
organização¨ lhes impede o dominio da tot alidade da organização.
Não vejo desse modo, uma vez que o dominio do Iato pelos agentes de
hierarquia de comando intermediaria não se Iundamenta em seus 'espaços de liberdade
decisoria¨ (Entscheidungsspielràumen), mas sim no Iato de que, em virtude do seu
poder de comando, tem em suas mãos o aparato de poder, que lhe esta subordinado e
com isso tambem a realização do tipo penal tanto quanto o individuo do topo. Nada
altera o Iato de que este poder de comando lhe seja delegado 'desde cima¨.
Como reIeri ha quase cinquenta anos
90
, o dominio por parte do topo da
organização 'e possivel precisamente porque, no caminho que segue o plano para a
realização do delito, cada instância nivel por nivel segue dirigindo o seguimento da
cadeia que parte dela, ainda que, visto de uma perspectiva superior, sempre se observe o
respectivo cheIe do nivel como integrante de uma cadeia que o supera e que se prolonga
para cima, terminando naquele que da as ordens em primeiro lugar¨.
Sempre se deve ter em conta que a direção da organização necessita, para a
realização do tipo penal, não somente de homens intermediarios que realizem o Iato,
mas tambem dos que transmitem a ordem, concretizando-a e cumprindo-a. Assim como
e correto o aIorismo de Jakobs
91
no sentido de que 'os grandes não o são, mas sim os
pequenos¨, tambem e certo que 'os grandes não o são, mas sim os homens
intermediarios¨. Estes inIluem sobre a potência do aparato que realiza o tipo do mesmo
modo que o topo, razão pela qual devem ser responsaveis como autores mediatos, pois
tornar propria uma vontade alheia não implica nenhum 'deficit de dominio¨.
A proposta de Kai Ambos, no sentido de aceitar uma coautoria dos sujeitos
intermediarios com os executores diretos, esta exposta a todas as objeções esgrimadas
contra a coautoria do topo organizativo e dos executores. O (co)dominio dos que atuam
nas hierarquias intermediarias pode apoiar-se unicamente em seu poder de comando,
que então opera como Iundamento do dominio.

F) Coautoria mediata (Mittelbare Mittàterschaft)


87
ZIS 2009, p. 636 (n° 731, 3).
88
AMBOS (nota 62), p. 850 com demonstrações na nota 92, 93 (p. 17 na versão InDret).
89
AMBOS (nota 62), p. 850 s. (p. 17 s. na versão InDret).
90
ROXIN (nota 3), p. 248 s.
91
JAKOBS, ZIS 2009, p. 574.
Werle e Burghardt
92
observaram que o TPI tambem reconhece uma coautoria
mediata em virtude do dominio da organização, continuando o desenvolvimento da
dogmatica penal alemã no Direito Penal Internacional. Distinguem-se duas Iormas nas
quais se pode maniIestar esta coautoria.
A primeira e a autoria mediata em coautoria, que Ioi acolhida no caso Al Bashir
e que se reIere a situações nas quais 'o dominio do Iato ou o controle sobre ele ou sobre
os intermediarios e exercido por varias pessoas que atuam mancomunadamente. De
outro modo: quando o sujeito que exerce o dominio da organização e um grupo e não
uma pessoa individual¨
93
.
Uma situação de Iato dessa natureza tampouco e desconhecida para a
jurisprudência alemã, pois teve lugar, por exemplo, no reIerido caso no qual o BGH
condenou como autores mediatos os membros do Conselho Nacional de DeIesa da
RDA. pelos homicidios cometidos nas Ironteiras interalemãs (BGHSt 40, 218). Nessa
hipotese, os membros do Conselho de DeIesa eram coautores e dominavam,
mutuamente, as realizações dos tipos penais mediante seu aparato de poder. Naquele
tempo, eu ja havia Ieito reIerência a autoria mediata em coautoria em um comentario a
sentença,
94
de modo que a sentença do TPI não chega a nenhuma terra virgem, ainda
que seja uma aplicação coerente e muito aceitavel das teorias da coautoria e da autoria
mediata.
A segunda hipotese indicada por Werle e Burghardt no caso 'Katanga¨ reIere-se
a 'uma variação da coautoria¨, na qual dois denunciados (Katanga e Chui) são
coautores, mas cada um domina sua propria estrutura de poder. Segundo esse ponto de
vista, e possivel condenar a ambos unicamente como coautores se a cada um Ior
imputado o dominio da organização pelo outro como um aporte de coautoria. Isso
implica uma aplicação aceitavel das regras da dogmatica penal.
Possuem razão, Werle e Burghardt
95
, ao sustentar que ambas as sentenças estão
corretas e ressaltar que o Direito Penal Internacional oIerece 'interessante material de
casos passiveis de serem resolvidos por uma dogmatica penal penetrante e perspicaz¨.


92
WERLE/BURGHARDT, FS Maiwald, 2010, p. 849 ss.
93
WERLE/BURGHARDT (nota 92), p. 862.
94
ROXIN, JZ 1995, p. 49 ss. (52).
95
WERLE/BURGHARDT (nota 92), p. 864.