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O DIREITO

COMO MIGU EL REALE


EXPERIN CIA

.&

MIGUEL REALE

O DIREITO COMO
EXPERINCIA
(Introduo Epistemologia Jurdica)
2!' EDIO FAC-SIMILAR
COM NOTA INTRODUTIVA DO AUTOR

1992

ISBN 85-02-00967-2
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasill
Reale, Miguel, 19100 Direito como experincia : introduo epistemologia jurdica /
Miguel Reale. - 2. ed. - So Paulo: Saraiva, 1992.

1. Direito - Filosofia 2. Dir ito - Teoria 1. Ttulo.


91-1089

CDU-340.12
lndices para catlogo sistemtico:

1. Direito : Filosofia 340. 12


2. Direito jurldico : Teoria do Direito 340. 12
3. Epistemologia jurdica : Direito 340. 12

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PRINCIPAIS OBRAS DO AUTOR


O Esrado Moderno. 1933, 3 edies esg.
Formao da Polt'lica Burguesa. 1935. esg.
O Capilalismo Internacional. 1935. esg.
Atualidades de um Mundo Anligo. 1936. esg.
Atualidades Brasileiras. 1937. csg.
Fundamentos do Direi/o. 1940. esg. 2. ed. Revista dos Tribunais, 1972.
Teoria do Direito e do Estado. 1940. esg. 2.
cd. 1960. esg. 3. ed., rev., Livr. Martins
Ed., 1972. esg. 4. ed., Saraiva, 1984.
A Doutrina de Kant no Brasil. 1949, esg.
Filosofia do Direito. 1. ed. 1953. 2. ed. 1957.
3. ed. 1962. 4. ed. 1965. esg. 5. ed. 1969.
6. ed. Saraiva, 1972. 7. ed. 1975. 8. ed.
1978. 9. ed. 1982. 10. ed. 1983. 11. ed.
1986. 12. ed. 1987. 13. ed. 1990.
Horizontes do Direito e da Histria. Saraiva,
1956. 2. ed. 1977.
Nos Quadrantes do Direito Positivo. Ed. Michalany, 1960.
Filosofia em So Paulo, 1962. esg. 2. ed. Ed.
Grijalbo-EDUSP, 1976.
Parlamentarismo Brasileiro, 2. ed. Saraiva, 1962.
Pluralismo e Liberdade. Saraiva, 1963.
Imperativos da Revoluo de Maro. Livr.
Martins Ed., 1965.
Poemas do Amor e do Tempo. Saraiva, 1965.
Introduo e Notas aos "Cadernos de Filosofia", de Diogo Antonio Feij. Ed. Grijalbo, 1967.
Revogao e Anulamento do Ato Administrativo. Forense, 1968. 2. ed. 1980.
Teoria Tridimensional do Direito. Saraiva,
1968. 4. ed. 1986.
Revoluo e Democracia. Ed. Convvio, 1969.
2. ed. 1977.
O Direito como Experincia, Saraiva, 1968.
Direito Administrativo. forense, 1969.
Problemas de Nosso Tempo. Ed. GrijalboEDUSP, 1969.
Lies Preliminares de Direito. Bushatsky,
1973, 18. ed. Saraiva, 1991.
Lies Preliminares de Direito. Ed. portuguesa. Coimbra, Livr. Almedina, 1982.
Cem Anos de Cincia do Direito no Brasil. Saraiva, 1973.
Experincia e Cultura. Ed. Grijalbo-EDUSP,
1977.
Polt'lica de Ontem e de Hoje (Introduo Teoria do Estado), Saraiva, 1978.
Estudos de Filosofia e Cincia do Direito. Saraiva, 1978.
Poemas da Noite. Ed. Soma, 1980.
O Homem e seus Horizontes. Ed. Convvio,
1980.

Questes de Direito. Sugestes Literrias, 1981.


Miguel Reale na UnB, Braslia, 1982.
A Filosofia na Obra de Machado de Assis Antologia Filosfica de Machado de Assis.
Pioneira, 1982.
Verdade e Conjetura. Nova Fronteira, 1983.
Obras Polticas (1 ~ fase - 1931-1937). UnB,
1983. 3 vols.
Direito Natural I Direito Positivo. Saraiva, 1984.
Figuras da Inteligncia Brasileira. Tempo Brasileiro Ed. e Univ. do Cear, 1984.
Teoria e Prtica do Direito. Saraiva, 1984.
Sonetos da Verdade. Nova Fronteira, 1984.
Por uma Constituio Brasileira. Revista dos
Tribunais. 1985.
Reforma Universitria. Ed. Convvio, 1985.
O Projeto de Cdigo Civil. Saraiva, 1986.
Liberdade e Democracia. Saraiva, 1987.
Memrias. v. 1. Destinos Cruzados. Saraiva,
1986. 2. ed. 1987.
Memrias. v. 2. A Balana e a Espada. Saraiva, 1987.
Introduo Filosofia. Saraiva, 1988.
O Belo e outros Valores. Academia Brasileira
de Letras, 1989.
Aplicaes da Constituio de 1988. Forense,
1990.
Nova Fase do Direito Moderno, Ed. Saraiva,
1990.

Vida Oculta, Massao Ohno/Stefanowski Editores, 1990.

PRINCIPAIS OBRAS TRADUZIDAS

Filosofia dei Diritto. Trad. Luigi Bagoli


G. Ricci. Torino, Giappichelli, 1956.
li Dirillo come Esperienza, com ensaio introd.
de Domenico Coccopalmerio. Milano,
Giuffre, 1973.
Teora Tridimensional dei Derecho. Trad. J. A.
Sardina-Paramo. Santiago de Compostella,
lmprenta Paredes, 1973. 2. ed. Universidad
de Chile, Valparaso (na coletnea "Juristas Perenes").
Fundamentos dei Derecho. Trad. Jolio A.
Chiappini. Buenos Aires, Depalma, 1976.
Introduccin ai Derecho. Trad. Brufau Prats.
Madrid, Ed. Pirmide, 1976. 2. ed. 1977.
9. ed. 1989.
Filosofia dei Derecho. Trad. Miguel Angel
Herreros. Madrid, Ed. Pirmide, 1979.
Exprience et Culture. Trad. Giovanni Deli' Anna. Bourdeaux, ditions Biere, 1990.

Faculdade de Jurisprudncia da
Universidade de Gnova

NDICE GERAL
PG.

Nota introdulria
1-

II -

XIII

Motivo da edio fac-similar

XIII

Momentos da Teoria Tridimensional do Direito

XIV

Ili -

Lgica Jurdica Formal e Lgica Jurdica Dialrica

XIX

IV -

O problemtico e o conjelural no Direito

V
VI

XXI

Modelos do Direito: Modelos Jurdicos e Modelos Dogmticos

XXIV

Uma antiga conversa a.inda alua[ sobre o presente livro

XXIX

Prefcio da 1. edio

XX XVII

ENSAIO

O PROBLEMA DA EXPERrnNC!A JURIDICA


-

li -

A crise da teoria da experincia jurdica e a atualidade do tema

As trs perspectivas filosficas fundamentais da experincia jurdica

JU -

A experincia tica na linha de Kant e dos neokantianos

13

IV -

A experincia tica a partir da fenomenologia

20

ENSAIO II

EXPERISNCIA JURIDICA PRIO.-CATEGORIAL E


OBJETIVAO CIENTIFICA
II -

Concretitude axiolgica da experincia jurdica


Problematicismo e tipicidade da experincia jurdica dialtica

25
Sua natureza
31

I!! -

A experincia jurdica pr-categorial

36

IV -

A ordem imanente experincia jurdica

41

A experincia jurdica como objetivao cientfica

47

V -

M!GUEL

ENSAIO

REALE

III

ESTRUTURAS FUNDAMENTAIS DO CONHECIMENTO


JURlDICO
I II -

A experincia jurdica sob os prismas transcendental


positivo

e emprico
51

Espcies de pesquisas positivas do Direito

58

III -

Lgica jurdica e Lgica jurdica formal

65

IV -

Analtica e Dialtica Jurdicas

70

ENSAIO IV

FILOSOFIA JURIDICA, TEORIA GERAL DO DIREITO


E DOGMTICA JURIDICA
1II III -

A Filosofia jurdica e o papel da Jurisprudncia -

A crise do Direito

75

Ontognoseologia e Epistemologia jurdicas

84

A Teoria Geral do Direito como teoria positiva de todas as formas cln


experincia jurdica

88

ENSAIO V

NATUREZA E OBJETO DA CLtNCIA DO DIREITO


li -

Direes fundamentais

93

O Direito como realidade "a se" de carter normativo

95

TTI -

O neo-positivismo jurdico

TV -

O Direito como fato

V VI -

98
101

Rumo compreenso integral cio Direito

107

A Jurisprudncia como cincia histrico-cultural compreensivo-normativa

111

ENSAIO VI

CltNCIA DO DIREITO E DOGMTICA JURIDICA


-

Os dois momentos da pesquisa jurdica

123

Momento normativo e momento dogmtico

131

Ili -

Sistema e problema

135

IV -

Problemtica do "dogma" jurdico

139

li -

O OJREHO COMO EXPERINCIA

ENSAIO

XI

Vil

ESTRUTURAS E MODELOS DA EXPERIE.NCTA JURIDICA


- O PROBLEMA DAS FONTES DO DIREITO
I li -

Do conceito de estrutura na Sociologia e na Jurisprudncia

147

O conceito de estrutura no plano filosfico e no cientfico-positivo

154

Tii -

Natureza dos modelos jurdicos

161

IV -

A teoria dos modelos jurdicos e a das fontes formais

167

Cincia do Direito e Teoria da Comunicao

173

Espcies de modelos jurdicos e sua correlao

179

V VI -

ENSAIO

VIII

GIONESE E VIDA DOS MODELOS JURDICOS


1
II
ITI
IV
V

Duas espcies de normativismo jurdico


Nomognese jurdica
O nexo flico-axiolgico - O fato e o direito
Problemas de semntica jurdica

200
209

O tempo no Direito

218

ENSAIO

187
192

IX

COLOCAO DO PROBLEMA FILOSFICO DA


INTERPRETAO DO DIREITO

li

Do divrcio entre o filsofo do Direito e o jurista


A perspectiva do filsofo no processo hermenutico

ENSAIO

227
231

PROBLEMAS DE HERMEN10UTICA JURJDICA


111 Ili IV V VI VII -

A interpretao corno terna de Filosofia e de Teoria Geral do Direito


A Hermenutica jurdica como cincia positiva
Fenomenologia do ato interpretativo e objetividade
O intrprete perante as intencionalidades objetivadas
Ato interpretativo e norma jurdica
Imperatividade e interpretao
Natureza axiolgica do ato interpretativo e sua condicionalidade histrica

235
237

239
241
245
248
250

Xll
VIII IX X -

MIGUEL

REALE

Logicidade concreta do ato interpretativo como exigncia de objetivao


racional

252

Plenitude do ordenamento jurdico e pluralismo metdico

255

Interpretao e integrao normativa

257

ENSAIO

XI

EXPER!eNCIA MORAL E EXPERrnNCIA JURIDICA


Duas perspectivas do problema

261

Sentido da subjetividade da Moral e da objetividade do Direito

264

III -

A moralidade do Direito

269

IV -

Os corolrios da atributividade

271

1 II -

ENSAIO

XII

PENA DE MORTE E MIST1':RIO


1li -

O problema da morte na conscincia contempornea

277

A morte e o conceito racional de pena

279

III -

A morte luz da filosofia existencial: Sneca, Agostinho, Heidegger e

Sartre

280

IV -

O absurdo da morte na gradao das penas

285

INDICE DOS AUTORES CITADOS

289

NOTA INTRODUTRIA
SUMRIO: I Motivo da Edio Fac-similar; II - Momentos da Teoria
Tridimensional do Direito; Ili - Lgica Jurdica Formal e Lgica Jurdica
Dialtica; IV - O Problemtico e o Conjetural no Direito; V - Modelos do
Direito: Modelos Jurdicos e Modelos Dogmticos; VI - Uma Antiga Conversa
ainda Atual sobre o Presente Livro.

MOTIVO DA EDIO FAC-SIMILAR


~ 1. Quando a Saraiva, a fim de atender a pedidos chegados de
todos os recantos do Pas, resolveu publicar a 2. edio de O Direito
como Experincia fiquei diante de uma alternativa: ou atualizar a
obra, refundindo-a em alguns pontos para faz-la corresponder ao
desenvolvimento de meus estudos, quase vinte quatro anos aps a
primeira edio, ou, ento, manter o texto inalterado, feita apenas a
correo de lapsos graves que o enfeiavam.

Aps atenta releitura, optei por esta segunda soluo, porque


me parece que o livro exige menos retificaes de fundo do que notas
complementares, com remisso a tpicos de livros posteriores onde o
assunto passou a ser versado com mais amplitude ou profundidade.
Da a idia da presente Nota Introdutria, a exemplo da traduo
italiana, mas com o objetivo especfico de salientar as conseqncias
das investigaes por mim elaboradas com base nas concluses a que
chegara em 1968.
Na realidade, a presente obra tem a distingui-la o fato de ter
operado, por assim dizer, como um divisor de guas na corrente de
minhas pesquisas, abrindo meu esprito para problemas tanto de Filosofia Geral como de Filosofia e Cincia do Direito: alter-la substancialmente significaria, pois, perder o nexo que suas razes guardam com os desenvolvimentos tericos, notadamente em razo da
passagem de uma teoria da experincia jurdica para os amplos quadros de uma teoria da experincia em geral, objeto de Ex'[>erincia e
Cultura, publicado em 1977.

XIV

MIGUEL

REALE

Nem mesmo me parece necessrio converter os Ensaios em Captulos, como se fez na edio italiana 1, por ter o ilustre mestre que
a dirigiu, o Professor Domenico Coccopalmerio, da Universidade de
Trieste, considerado plenamente comprovado o travamento que une
todos os estudos numa seqncia lgica essencial.
Alm do mais, na inteligncia do autor, certos livros se revestem
de uma configurao especial, de tal modo que nasce o receio de retoc-los para no alterar-lhes a fisionomia. Problema, pois, de filiao
espiritual que peo seja respeitada.
O que me comove saber que, depois de tantos anos, estando o
livro esgotado, dele se faziam fotocpias para pesquisas de seminrios, ou para atender queles que cuidam da histria das idias jurdicas no Brasil, onde sem dvida crescente o interesse pelos problemas de Filosofia Social e Jurdica, no somente em razo de novos
cursos universitrios que conduzem interdisciplinaridade, mas tambm em virtude da insegurana que reina em nosso ordenamento jurdico positivo, impondo o exame de seus alicerces.
Foi talvez a Filosofia do Direito o primeiro ramo filosfico a
adquirir, em nossa Terra, dimenso prpria, projetando-se universalmente por seus valores prprios, muito embora em necessria e
fecunda correlao com o dilogo das idias acima de distines de
fronteiras ou de idiomas. Hoje em dia, outros campos lavrados por
nossos "filosofantes'', como o caso da Lgica Paraconsistente de
Newton A. da Costa, atraem a ateno de pensadores aliengenas,
adquirindo, assim, a projeo j alcanada pelo Brasil no plano do
Direito Positivo (nesse sentido bastaria o exemplo de Teixeira de
Freitas). na Msica, nas Letras, na Arquitetura e em alguns domnios da Cincia positiva.
Espero que esta edio, com as notas que a acompanham, possa
preencher a reclamada lacuna, contribuindo para a transladao
esfera do Direito do esprito crtico de que andamos to precisados.

II

MOMENTOS DA TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO


~ 2. A teoria tridimensional do Direito no surgiu de repente,
desde logo plenamente constituda, mas veio sendo completada e aperfeioada ao longo do tempo, graas a um constante trabalho de auto-

1. Vide MIGUEL REALE - li diri110 come esperienza, Giuffre Editore, 1973, com
Saggo i11trod11ttivo de DoMENICO CoccoPAl.MER!O.

0 DIREITO COMO EXPERINCIA

XV

crtica e tambm em funo da emergncia de novas diretrizes doutrinrias no domnio da Cincia ou da Filosofia do Direito.
claro que, como si acontecer, essa teoria foi fruto de uma
intuio inicial, qwmdo, ao constatar a persistncia de uma diviso
tripartida da Filosofia elo Direito para fins didt;cos - desde o positivista Icilio Vanni at os neokantistas Giorgio D21 Vecchio 2 Adolfo
H.av - , me ocorreu perguntar se essa tripartio no ocultava um
problema de fundo relativo estrutura mesma de fenmeno jurdico.
at ento no devidamente analisado.

Essa primeira tomada de posio ocorreu em 1940, com a simultnea publica<;>o de duas obras bsicas na histria de meu pensamento jurdico, Fundamentos do Direito e Teoria do Direito e do Eshdo ', de concepo geminada, corno foi bem observado, na poca, por
Waldemar Ferreira.
Nesses dois livros j saliento a existncia de trs elementos constitutivos, sempre presentes em toda experincia jurdica, a que denominei fato, 1.:alot e norma, segundo terminologia ao depois uni\ersalizada.
Essa primeira colocao do problema traduziu-se numa correlao esttica e ainda no plenamente esclarecida entre aqueles fatores,
por no ter ainda concebido o valor como ekmento autnomo, no
redutvel aos objetos ideais. S depois viria superar a "idealidade
axiolgica" de inspirao platnica estabelecida por Max Scheler e
Nicolai Hartmann, cujas diretrizes ento seguia. Isto, porm, no me
impediu de, pg. 26 de Teoria do Direito e do Est':lio, j poder afirmar, em 1940, que " da int8grw:;o do fato em wn i.:~lcr que surge a
nonna", o que permitiu a Josef Kunz, em seu conhecido estudo sobre
a Filosofia do Direito na Amrica Latina, referir-se "frmula H.eale" como integrao normativa de fatos segundo valores, expresso
primeira da tridimensionalidade.
~ 3. Foi nos anos seguintes, como o demonstram as sucessivas
prelees taquigrafadas de meu curso de Filosofia do Direito, que minhas idias sobre a tridimensionalidade vieram progressivamente se
determinando, cm virtude, em primeiro lugar, de uma reviso da teoria dos objetos de Frank Brentano com base numa compreenso J'e:i.lista da distino kantiana entre ser (Sein) e d%er-s::>r (Sollen), com
o entendimento de que o que dei.:e ser no pode deixai de converter-se
em algum momento da histria, em algo de atualizado ou realizvel,

2. O primeiro. tese com que me apresentei ao concurso de Filosofia do Direito


na histrica Faculdade do Largo de S~o Francisco. apareceu como edii'o particular (2." ed. da Rel'i.<f/l dos Tri/>11nais. com ampla Introduo de THEOPHILO CAVALCAN 11
FILHO) e o segundo foi i icialmenle publicado pela Livraria Martins Editora. sendo
a 4.' cd. da Editora Saraiva, reestruturada com todos os textos estrangeiros traduzidos (1984).

XVI

MIGUEL

REALE

sob pena de esfumar-se como quimrica aparncia. Desse modo, o valor deixava de ser algo que (um dado lgico ou ideal) para passar
a ser algo que deve se1 (um dado deontolgico). No creio que essa
mudana de enfoque seja irrelevante para um conceito autnomo de
Axiologia.
Por outro lado, minha anlise do problema do conhecimento levou-me a outra e complementar concluso quanto correlao essencial entre sujeito e objeto, exposta em termos ontog1wswlgicos, isto
, como fatores em mtua e unitria dependncia. claro, penso eu,
que nessa dupla correlao entre sujeito e objeto e ser e dever-ser
est imanente uma dialtica de novo tipo, a dia!tioa de complementaridade, por sinal que cada vez mais prevalecente no campo da Filosofia da Cincia, como viria a expor, detalhadamente, em meu livro
Experincia e Cultura (1977). De tal modo, o objeto (meta do processo gnoseolgico) se convertia concretamente no objetivo visado
pelo processo valorativo e tico, compondo em integralidade meu pensamento filosfico, depois exposto na obra supracitada.
Cabe notar que essas colocaes dos dados do problema ocorreram sob a influncia crescente da fenomenologia de Husserl, mas em
uma "viso histrica" que poucos a consideravam compatvel com a
sua teoria transcendental. Sua obra pstuma A crise da Cincia europia e a fencm.eno!ogia transcendental viria, porm, dar-me razo.
Foi, assim, que surgiu o meu historicismo axiolgico, feliz denominao dada a meu pensamento pelo fraterno amigo Luigi Bagolini,
ao prefaciar a traduo italiana de minha Filo.sofia do Direito, que
ele me deu a honra de traduzir conjuntamente com Giovanni Ricci.
Na concepo histrico-axiolgica da vida humana, que, em minha
experincia pessoal representava o superamento do historicismo de
Benedetto Croce e Giovanni Gentile, ainda apegados dialtica hegeliana, j est implcita a dial-etizao ds fato, valor e norma, a qual,
no dizer de Sanchez De La Torre, catedrtico da Universidade de Madrid, representou inovao fundamental no estudo do que h de factual, normativo e axiolgico na experincia social e jurdica. Em verdade, to-somente quando os trs fatores so vistos como termos
entre si diaieticamente correlacionados que se pode considerar elaborada uma teoria fundada na estrutura tridimensional de qualquer
segmento ou momento da experincia jurdica. Foi propriamente em
1952 que essa idia se me apresentou de maneira clara, sendo recebi
da com entusiasmo por Luigi Bagolini, ao retomar seu curso em nossa Faculdade de Direito.
Como se v, minha Filosofia do Direito, cuja 1. edio de 1953,
significa o ponto de chegada de uma longa e coni"inuada pesquisa,
muito embora interrompida por freqentes intervalos determinados
por atividades polticas e administrativas, a que os intelectuais no
podem fugir, sobretudo nos pases do Terceiro Mundo. Alis, se os

O DIREITO COMO EXPERINCIA

XVII

empenhos prticos, de um lado, nos afastam das elaboraes tericas,


de outro, nos enriquecem de senso do real concreto, alimentando e reorientando as fases sucessivas de indagao.
4. Comprende-se, desse modo, tambm sob o ponto de vista
existencial, minha crescente simpatia pelo problema da concreo no
processo histrico-social, em geral, e no processo jurdico em particular, o que comea a se delinear de maneira positiva em meu ensaio
pioneiro (modstia parte) intitulado Goncreo dg fato, val,or e norma no Direito Rrmu11w Clssico", o qual, segundo me relatado por
meu caro amigo Almiro Couto e Silva, que lhe ouviu as lies, em
1-Ieidelberg, era apresentado por Gerardo Broggini como uma das fontes da teoria da concreo jurdica.
Pois bem, foi em O Direito como Experincia que surgiu, em
1968, plenamente desenvolvida a minha viso concreta ou experiencial da realidade jurdica, superando de vez no somente o formalismo jurdico, cuja mxima expresso foi 1-Ians Kelsen, mas tambm
todas as modalidades de compreenso unilateral do mundo jurdico,
em contraposio frontal s recentes pretenses do neopositivismo ou
do neo-realismo jurdicos, que, atravs de caminhos paralelos, pretendiam reduzir o Direito ao meramente factual.
1968 foi um ano decisivo na histria de minha vivncia jurdica,
repetindo 1940 no que se refere elaborao de duas obras geminadas, ou seja, Teoria Tridimensional do Direito e O Direito como Experincia, ambas de Saraiva - Livreiros Editores. So livros que no
podem ser compreendidos seno em essencial correlao, sendo o segundo, por assim dizer, continuao e especificao do primeiro como
projeo no plano epistemolgico das idias gerais anteriormente firmadas. Todavia, nem sempre se poder estabelecer essa correlao
em termos de gnero e espcie, porquanto o desenrolar da pesquisa
implica, de per si, ir freqentemente do genrico ao especfico, e
vice-versa. Vista no seu todo, a apontada correlao me parece, no
entanto, plausvel.
~. em suma, na presente obra que a correlao ftico-axiolgiconormativa se apresenta em sua concretitude. Esta pe-se no plano
filosfico ou transcendental como momento da ontognoseologia jurdica e do historicismo axiolgico - objeto da citada 1. edio de
Teoria Tridirnen.si.vnal do Direito -, mas se realiza como modalidade
de estruturas sociais, ou modelos jurdicos no plano emprico da experincia do Direito, o que explica o ttulo dado obra.
Dessarte, cornpreenso fi"losfica vem acrescentar-se a compreenso sociolgica, esta nas linhas da Sociologia estruturalista de
3. Trabalho publicado na Revista da Faculdade de Direito da USP. vol. 49, 1954,
e inserto, depois, na 1: edio de Horizontes do Direito e da Histria, 1956, pgs. 58-RI.

XVIII

MIGUEL

REALE

Talcott Parsons e Robert Merton, coincidentes, alis, em vrios pontos, com as contribuies renovadoras de Gilberto Freyre.
A teoria dos modelos jurdicos eu a esbocei, inicialmente, em comunicao escrita para o Congresso Internacional de Filosofia, realizado em Viena, em agosto de 1968, apresentando-se j elaborada em
seus pontos capitais em O Direito como Expsrincia.
Quando concordei em publicar a 4. edio de Teorh! Tridimensional do Direito (1986), resolvi acrescentar-lhe um longo estudo destinado a atualiz-la, oportunidade em que tratei com mais profundidade do papel desempenhado pela Lebenswelt (o mundo da vida comum) de inspirao husserliana na vida e morte dos modelos jurdicos, consoante ser realado logo mais.
O certo que a presente obra constitui um momento essencial
em minhas renovadas investigaes, tendo representado ponto de partida para estudos posteriores, no s na esfera do Direito, mas tambm na tela da Filosofia Gerai, como o demonstra talvez a minha
obra capital, Experincia e Cultura, recentemente vertida para o
francs. Nesse sentido, rogo ao benvolo leitor que estenda a este livro as referncias que encontrar a um meu escrito de 1966, intitulado "Fenomenologia, Ontognoseologia e Reflexo Crtico-Histrica",
porquanto ele foi o embrio de Experincia e Cultura.
Apenas para completar a exposio dos momentos da leoria tridimensional do Direito, de seu Ensaio X sobre problemas de Hermenutica Jurdica resultaram minhas ltimas pesquisas sobre os pressupostos filosficos e a natureza da interpretao do Direito, luz
do pensamento conjetural, tal como exposto em Estudos de Filosofia e Cincia do Direito (1978) e Noi:~t Fase do Direito Moderno (1990).
por todas essas razes que, ao se dispor a Editora Saraiva a
fazer a 2. edio de O Direito ccmw Experincia, julguei mais conveniente limitar-me reviso de lapsos da edio anterior, fazendo-a
anteceder desta Nota Introdutria destinada a apontar os pontos fJUe
merecem correo ou complementos, luz dos ltimos desenvolvimentos de minhas pesquisas. Ver-se- que no teria senticlo refundir
algumas pginas de um livro que possui a sua dimenso histrica
na evoluo de meu pensamento. O cotejo desta Nota com o texto
de 1968 servir tanto para comprovar a evoluo como a contnua
reviso crtica e as retificaes essenciais investigao cientfica, a
qual, conforme conhecido magistrio de Karl Popper, se desenvolve
segundo sucessivas tentativas e refutaes, o que no significa que
deva ser alterado o que ainda resiste ao erosiva do tempo.

4. Cf. Exprience er C11/111re, Fondemelll d'une tlrforie g11ra/e de f'exprience, 1990, trad. de Giovanni Dell'Anna, Editions Bire, Bordeaux. com prefcios de
}EAN-MARC TRIGEAUD

CAND!DO MENDES.

O DIREITO COMO EXPERINCIA

XIX

III
LGICA JURtDICA FORMAL E LGICA JURDICA DIALTICA
5. Por ocasio do III Congresso de Filosofia Social e Jurdica,
ocorrido cm So Paulo, cujos Anais foram publicados sob o ttulo .Liberdade, Participao, Comunidade\ Roberto Vernengo, ilustre professor de Filosofia do Direito da Universidade de Buenos Aires, ofereceu uma comunicao destinada a delinear a situao atual da Lgica Jurdica. Nesse trabalho R. Vernengo atribui posio de Carlos
Cossio e minha, perante essa disciplina, mero valor de documentos
histricos superados pelo rpido desenvolvimento dos estudos.
Ele pode ter razo quanto a Cossio, que reduzia a Lgica Jurdica Teoria Pura do Direito - o que deveras inadmissvel, muito
embora Hans Kelsen tenha contribudo mais do que ningum para
uma viso autnoma e geral do "normativo" com base na categoria
de dever-ser -, mas no penso que a crtica seja procedente com
relao ao que afirmo nos pargrafos 8 e seguintes do Ensaio II deste
livro (pgs. 65 usque 74).
Ou Vernengo tresleu o que escrevi, ou se deixou levar pela paixo neopositivista de no admitir outra Lgica alm da Lgica Formal, Simblica, Matemtica ou que melhor nome tenha, no admitindo, por preveno, a Lgica Dialtica ou Concreta.
Penso que as dvidas por mim suscitadas, em 1968, sobre o alcance da Lgica Jurdica, enquanto Lgica das estruturas proposicionais do Direito, ainda no foram de todo superadas, como o demonstra o inquietante dilogo travado entre Hans Kelsen e Ulrich Klug,
que levou o Mestre da Teoria Pura s surpreendentes concluses contidas em sua obra pstuma, Teori.a Geral das Norm'.1.s ".
~ 6. A Lgica Jurdica formal, tal como hoje em dia entendida, tem uma histria recente, adquirindo perfil mais ntido a partir dos estudos de De6ntica Jurd'ioa estabelecidos com base nas
decisivas contribuies sobre a teoria das normas de Von Wright,
o qual em 1951, por sugesto de Broad, passou a usar o sintagma
Deontic Logic como ttulo de seu j clssico ensaio sobre o sistema
formal de lgica dos modos denticos obrigatrio, proibido ou per
mi tido.
Como nos lembra Tecla Mazzarese, Norberto Bobbio, em 1962,
em Diritto e Lo9ica, j inrfagara da possibilidade de serem respondidas pela Dentica Jurdica, enquanto memento da Lgica Jurdica,
estas duas perguntas: a) " possvel, e em que condies, uma vlida inferncia entre normas?"; b) "Quais so as caractersticas de
5. Cf. Edio do INSTITUTO BRASltF.lRO Df. F1wsoF1A, So Paulo, 1986.
6. Cf., sobre o assunto, MIGUEt REAi.E - No1a Fase. do Direito Moderno,
So Paulo, 1990, pg. 201, no estudo intitulado "O terceiro Kelsen".

XX

MIGUEL

REALE

um sistema jurdico e em que condies se pode falar de um ordenamento jurdico como sistema?" 1 Pois bem, so esses dois quesitos que Tecla Mazzarese, com base em anlise da linguagem jurdica,
considera ainda no resolvidos satisfatoriamente pela Dentica Jurdica 8
Comparada com essa atual atitude dubitativa, no se poder
negar que, em 1968, eu revelava posio mais otimista perante a
Dentica Jurdica, da qual esperava, como se pode ler pg. 68,
"preciosas contribuies determinao dos conceitos jurdicos, da
estrutura da norma jurdica, do silogismo prtico e dos nexos de
inferncia entre as proposies normativas, em geral, bem como
elucidao das figuras de qualificao jurdica e das condies indispensveis configurao do Direito como 'sistema' e 'ordenamento'".
Esclareo, no entanto, que, na mesma pg. 68, declaro ser
"evidente que a Lgica Jurdica formal no pode deixar de fazer
abstrao do varivel oonWdo axiolgico das regras de direito,
assim como de sua mutvel condicionalidade ftica", o que no exclua a possibilidade da formalizao normativa chegar a levar em
conta, vetorialmente, a existncia da realidade factual ou valorativa
do Direito no seu todo, sem imiscuir-se na infinita variabilidade dos
fatos e valores. Neste ponto, confesso que fui surpreendido pelos
recentssimos trabalhos de forrruilizao dual (a norma em funo
do valor) ou mesmo trina (a norma em funo do fato e do valor)
resultantes da aplicao ao mundo do Direito da Lgica Paraconsistente, um de cujos fundadores o grande lgico brasileiro Newton
A. da Costa. Nem demais lembrar que nessa tarefa pioneira colabora por sinal tambm Roberto J. Vernengo, ao lado de Leila Zardo Puga e outros. Quanto formalizao da teoria tridimensional,
bastar referir-me ao estudo de Leila, que a analisa sob o prisma
da Lgica Paraconsistente 9
Como se v, houve e continua a haver inegveis progressos na
tela lgico-juridica, mas sem desmentido de minhas colocaes iniciais do assunto quanto ao que, no Direito, transcende o aspecto
proposicional.
Todavia, o que me parece fora de contestao que a Lgica
Jurdica formal no cobre, nem pode cobrir, todos os momentos do
processo normativo peculiar experincia do Direito, quer no que
se refere gnese dos modelos juridicos e suas mutaes, por tratarse de um sistema normativo dinmico cheio de insurgncias e recorrncias; quer no tocante aos problemas de validade e eficcia; quer
7. Diritto e Logica, 1962, pgs. 25 e segs.
8. TECLA MAZZARESE, Logica Deolltica e /inguaggio giuridico, Pdua, 1989,
pg. 3 e passim.
9. Cf. LEILA Z. PuoA - "A Lgica dentica e a Teoria Tridimensional do Direito", em Revista dos Tribunais, 1988, vol. 634, pgs. 36 e segs.

O DIREITO COMO EXPERl~NCIA

XXI

no concernente sempre aberta captao hermenutica de seus


significados; quer quanto aos critrios de sua aplicao judicial, e,
por fim, no que se refere s exigncias lgicas que presidem a tcnica da argumentao e de persuaso, objeto de conhecidos estudos
de Perelman, Viehweg e Esser. Para esse amplssimo e variegado
campo da experincia jurdica que, a meu ver, torna-se necessrio
recorrer a processos dialticos, cuja variedade e amplitude ponho
em realce em Experincia e Cultura.
No vejo razo, pois, para alterar o que escrevo, de pgs. 70
a 74, sobre uma distino fundamental entre Analtica e Dialtica
Jurldicas, sobretudo depois que foi superado o monoplio marxista
na matria, reconhecendo-se outras modalidades de dialtica, cuja
frente situo a dialtioa d.e cornpl.61'/'LentaridJ:ul,e como a mais prpria
ao mundo do Direito. Nem de somenos salientar a correlao existente entre essas duas ordens de mtodo e de pesquisa, como assinalo na parte conclusiva do Ensaio III.
IV
O PROBLEMATICO E O CONJETURAL NO DIREITO
7. Tenho para mim que a evoluo de meu pensamento no
obedece a mutaes bruscas, mas antes a uma demorada vivncia
dos problemas. o que se pode notar quanto ao assunto tratado
no Ensaio VI deste livro, onde me refiro aos estudos, em cuja
modernidade manifesta, sobre a natureza problemtica ou dogmtica da Cincia do Direito, entendido, claro, o termo "dogmtico"
em seu sentido tcnico, isto , como enunciao da norma jurdica

a ser seguida, em virtude de uma deciso do poder, que pe fim,


velo menos provisoriamente, s opes espontneas do processo normativo.

Como explico, no mencionado Ensaio, o momento normativo do


Direito - que pode ter incio no mbito da sociedade civil para,
aos poucos, merecer a ateno do legislador ou dos rgos jurisdicionais, para distinguirmos entre Civil Law e Common Law -
uma das expresses mais significativas do processo geral de objetivao, ou melhor, de objetivizao de formas de sentir, pensar e querer, mediante as quais o homem se afirma como indivduo ou como
membro de uma coletividade.
Sem se converter em algo de objetivo ou de heternomo, ou
seja, em algo dotado por si mesmo de validade e eficcia, o ato humano se esfuma ou se esvai, sem deixar sinal de si. A objetivizao - que o ato de tornar algo objetivo, distinto do sujeito criador -, como penso ter demonstrado em vrios escritos, mas sobretudo em Experincia e Cultura, o ato nomottico fundante sem o
qual as obras do homem no se transfeririam de gerao a gerao

XXII

MIGUEL

REALE

no processo civilizatrio. que, se um ato dotado de per si de


validade e eficcia, pelo menos como potencialidade, ele culmina em
alguma forma objetiva, que pode ser tanto uma frmula cientfica
quanto um poema, tanto uma obra de arte quanto um enunciado
normativo, uma regra destinada a disciplinar uma classe previsvel
de aes futuras.
Ao contrrio da afirmao de N. Hartmann, que v nas objetivizaes um ato de resfriamento, por assim dizer, do "esprito subjetivo", entendo que elas o potenciam, no apenas porque asseguram durao s suas criaes, mas tambm porque permitem a intercomunicao e o confronto com as objetivizaes oriundas dos
demais homens, constituindo, assim, a ponte e a base do desenvolvimento material e espiritual. No h dvida que as obras instauradas, aquilo que Hartmann denomina hegelianamente "esprito objetivo", pode converter-se em fator de resistncia ou de empecilho a
novos atos institutivos, mas, em geral, ele opera como plataforma a
partir da qual o homem se lana a novos vos.
Atravs de mltiplas modalidades de comportamento (acordo
de vontades no plano negocial; reiterados modos de ser e de entender consolidados em usos e costumes, convergncia de julgados de
rgos jurisdicionais e, por fim, a deciso do legislador) desenvolve-se a experincia normativa do Direito, a qual tende sempre a
converter-se em parmetros ou paradigmas, cuja luz possam ser
aferidos os contratos, obedecidos os costumes, cumpridas as sentenas e as leis.
8. Ora, perante esses processos mltiplos e incessantes de
"norrnativizao da vida humana" h os que optam por um entendimento aberto, dando um sentido problemtico at mesmo s solues
resultantes de um acordo de vontades privadas ou de uma deciso
do poder pblico, cuja provisoriedade proclamam; h os que, em
campo oposto, enaltecem o valor primordial do decidido (fonte primeira de todos os tipos de "decisionismo") e atribuem mero valor
preparatrio a tudo aquilo que antecede a formulao da norma
imperativa, e so os que conferem valor primordial Dogmtica
Jurdica; e, em terceiro lugar, figuram aqueles que no vem contraposio entre problema e dogma jurdico (entenda-se: norma jurdica obrigatria posta por ato de autoridade) e, por via de conseqncia, entre problema e sistema, convictos de que este no supera
aquele, pela simples razo de no se poder compreender o sistema
com abstrao de todos os problemas que lhe deram causa.
claro que a cada uma dessas diretrizes fundamentais correspondem tambm trs tipos de obrigatori.fade jurdca, a qual puramente indicativa, segundo pensam os primeiros (natureza facultativa da norma jurdica, certificvel em cada caso); enquanto
imperativa, no entendimento dos segundos, como expresso do querido e decidido (natureza imperativa da norma jurdica, de per si,

O DIREITO COMO EXPERINCIA

xxm

erga omnes); sendo, para os que se alinham na terceira posio,


uma obrigatoriedade desvinculada da vontade de quem pe a regula
iuris, em virtude de seu contedo essencialmente a."Ciolgico, deven-

do, pois, o dogma legal ser recebido, como e~crevo pg. 134, "no
como um contedo ordenado e rgido, mas como um sentido de ao
que objetivamente deve ser valorado e concretamente experienciado", podendo-se afirmar que "o poder queda, de certa forma, envolvido pela norma que ele acaba de positivar", inserindo-se no contexto normativo a que ps termo em virtude de sua superior opo.
~ 9. Pois bem, foi a meditao dessa complexa problemtica
que aos poucos me levou a analisar o pensamento problemtico como
tal, objeto de um pequeno livro, Verdade e Conjetura, que de 1983.
o qual influiu em Nova Fase do Direito Moderno, no que se refere
natureza conjetural de categorias jurdicas fundamentais, como a
de pessoa humana, a da obrigatoriedade da lei mesmo para os que
a ignorem; a unidade e as lacunas dos sistemas e ordenamentos jurdicos.
claro que, se fosse tratar, hoje em dia, dos temas ventilados
no Ensaio VI, os analisaria mais diretamente luz do "pensamento
conjetural", muito embora j tivesse, em 1968, plena conscincia do
valor do "problemtico" na vida social, em geral, e na jurdica em
particular, dado o reconhecimento da radical historicidade do ser
hmnano, ao qual inerente o valor da liberdade, muito embora
nenhuma responsabilidade tenha quanto sua chegada onde e como
no Mundo.
Ora, meus estudos sobre a conjetura, a partir sobretudo das
referncias de Kant ao pensamento problemtico - ponto de sua
doutrina bem pouco analisado -, chegaram a algumas concluses
que me permito aqui enumerar:

a)

a conjetura no se confunde nem com o quimrico nem com


o arbitrrio, mas corresponde antes a um juzo de plausibilidade, formulado em isonomia com a experincia, de tal
modo que dura enquanto esta com ela se harmoniza;

b)

a conjetura no corresponde a um juzo aleatrio ou eventual, mas nasce, ao contrrio, da necessidade de atender a
certos reclamos experienciais que a cincia desconsidera por
estarem alm de suas possibilidades certificadoras ou verificadoras;

c)

a conjetura possui um status epistemolgico prprio, no se


confundindo com a probabilidade, cujos dados numricos
so certificveis ou previsveis, nem com a analogia . que
obedece a parmetros racionais prprios, de procedncia ou
viabilidade;
a conjetura, no obstante a problematicidade que a envolve,

d)

XXIV

e)

MIGUEL

REALE

alberga uma compreenso de sentido vlida tanto no plano


da Cincia como no da Metafsica;
a conjetura, na tela cientfica, s vezes opera como uma
"suposio", uma "hiptese imaginria", ou uma "fico",
a partir da qual se pode chegar a formas de conhecimento
verificveis 00

Penso eu que, com tais colocaes do problema, superam-se muitas das razes da contraposio rigidamente firmada entre prob"lema
e sistema, em virtude do que neste h de conjetural; em ltima anlise, um sistema uma ordenao conjetural de problemas que visa
tanto a compreend-los como a possibilitar o advento de novos problemas, assegurando a continuidade da cincia, a qual no tem apenas uma finalidade gnoseolgica, mas tambm o fim tico de aperfeioamento humano.
No que tange questo particular da obrigatoriedade objetiva
do Direito, de que trata o Ensaio VI, o pensamento conjetural me
parece ser de grande valia, pois a exigibilidade de sujeio lei daqlleles que a ignoram somente se legitima luz de um postulado da
razo prtica jurdica, uma vez que admitir o contrrio importaria
no absurdo de subverter-se toda a ordem jurdica, sem a qual a sociedade pereceria. Ora, todo postulado, luz da Epistemologia contempornea, essencialmente um como se, um als ob ou als if, admitido em razo do absurdo a que nos levaria a tese oposta, operando
como "hiptese de trabalho", conforme feliz terminologia de Claude
Bernard.

V
MODELOS DO DIREITO: MODELOS JURDICOS E MODELOS
DOGMATICOS
10. Uma das partes fundamentais, e, a meu ver, mais originais do presente livro refere-se colocao da experincia jurdica
em termos de "estruturas normativas" ou "modelos jurdicos".
no Ensaio VII que procuro demonstrar que a vida do Direito
no se desenvolve com referncia a modews abstratos postos ab
extra, por um ato de autoridade, mas sim como uma contnua "provao" ou "experimentao" de modelos concretos, onde o formal
necessariamente se casa ao contedo, sendo observveis, nesse processo, avanos e recuos, ou, como diria Gilberto Freyre, surgncias,
insurgncias e recorrncias.
10. Sobre todos esses pontos, v.
de Janeiro, 1983.

MIGUEL REALE -

Verdade e Co11jet11rn, Rio

O DIREITO COMO EXPERINCIA

xxv

claro que, no plano puramente lgico, podemos conceber mo<k'los jurdicos como idealidades de referncia, operando corno par-

metros ou paradigmas hermenuticos ideais, mas no creio que na


vida comum do Direito tais entes espectrais possam ter importncia
decisiva, por mais que a utopia possa interferir nos meandros da
histria. Preferi entrar em contato com a modelagem jurdica que a
humanidade vem realizando desde a tomada de conscincia de seu
ser social ou de seu ser coletivo, do qual defluem pretenses e deveres recprocos entre os consociados.
Sempre me impressionou o fato de que o povo criador do Direito
no foi um escravo da lei, como mandamento do Estado, mas antes
um criador de frmu"las ordenadoras no bojo da sociedade civil mesma, medida que os fatos iam ditando e a necessidade ia exigindo
solues normativas, "facti"bus dictantibus ac necessi.tate exigente".
Eram os jurisconsultos que forneciam aos litigantes a formula iuris
que o pretor, armado de auctoritas (e podia ser leigo em Direito),
convertia em norma iuris atravs de sua deciso fundada em critrios prticos de bom-senso.
Por iguais razes, tenho especial simpatia pelo Common Lclw,
que no "a lei comum", como se poderia supor, mas sim "o direito
comum" que emerge das intencionalidades e comportamentos individuais e coletivos, cuja juridicidade os tribunais vo consagrando.
Pois bem, ante essa viso concreta de modelos jurdicos elabo
rados na imanncia social, pareceu-me, num primeiro momento, que
estes acabariam por substituir as tradicionais fontes do Direito, consideradas fontes exauridas, no 9 do referido Ensaio. A esse respeito,
houve duas alteraes significativas em meu pensamento. Em primeiro lugar - como se pode verificar sobretudo em minhas Lies
Preliminares de Direito (l. ed., 1973), onde se compendia grande
parte de minha Teoria Geral do Direito - , preferi conservar o
termo fontes do direito para designar as categorias formais atravs
das quais os mo<k'los jurdicos se revelam, ou, por outras palavras,
as formas tipificadoras da mo<klagem earperimental do Direito.
Vistas a essa luz, fui levado a distinguir quatro formas de fontes
do direito, a saber: a "legal, a consuetudinria, a jurisdicional e a
negocial, no incluindo entre elas a doutrinria ou "o Direito dos
juristas" (Juristenrecht).
11. que, consoante entendimento posterior, somente se pode
falar em fonte do direito quando uma estrutura normativa dotada
de Po<kr de obrigar seus destinatrios a cumprir o que nela se determina. No caso da lei, esse Poder obviamente o Legislativo; no
caso do direito costumeiro, o Poder difuso correspondente ao consubstanciado em reiteradas e convergentes opes jurdicas objetivizadas; na hiptese do Direito jurisdicional, o Poder Judicirio; e,
finalmente, na hiptese das fontes negociais, temos a autonomia d':l
vonf;ade, isto , "o poder individual de ligar-se a outrem por um ato

xxvr

MIGUEL

REALE

de vontade", pouco importando que seja um poder derivado, resultante da lei e por ela assegurado, porquanto o que releva a natureza
do liame e a atualizao especifica da faculdade genericamente outorgada pelo legislador.
Pois bem, so as fontes que pem in esse os modelos jurdicos,
os quais se apresentam como "estruturas normativas de fatos segundo valores, instauradas em virtude de um ato concomitante de escolha e prescrio" 11
A diferena essencial entre umas e outras que as fontes so
retrospectivas, remontam s nascentes de que emergem os modelos
jurdicos, enquanto estes so prospectivos, voltados para a realizao
futura dos objetivos que lhes deram nascimento. Resulta da uma
mudana radical no processo hermenutico, que no fica retrospectivamente apegado s fontes ( "inteno do legislador", ou "inteno da lei", por exemplo), mas prospectivamente orientado no
sentido dos fins paradigmaticamente enunciados nos modelos jurdicos.
Costumo, a esse propsito, lembrar, como o notou Wolf Paul,
que Karl Marx, assistindo s aulas de Savigny, criticou-o por interpretar o Direito remontando s suas nascentes, e no segundo o
fluxo das guas do rio no qual o homem se situa navegando em seu
barco. Eis a uma verdade marxista que flutua no obstante o naufrgio do socialismo real .
No ser demais observar que nessa viso da experincia jurdica a compreenso axiolgica da vida do Direito se converte naturalmente em compreenso teleolgica, mesmo porque, no meu entender,
o fim no seno o valor racionalmente reconhecido como objetivo
da ao. por isso que, enquanto o mundo sempre agitado e imprevisvel dos valores - no obstante a existncia de invariantes ax1.olgicas - desafia nossas foras intuitivas e racionais, o mundo dos
fins resulta de uma filtragem racional daquilo que valorado, importando numa opo intelectual por um dos caminhos possveis:
essa a razo de ser da norma jurdica, a qual se pe sempre como um
dJ:Ulo racional destinado a ser racionalmente interpretado, ainda que
no possam e no devam ser olvidados os motivos axiolgicos que
lhe deram sei, mesmo quando tisnados de irracionalidade. O que
cabe razo realizar o superamento das contradies inerentes
ao mundo das estimativas, o que s possvel em termos de razo
concreta ou de razo d-ialtica (na qual a razo argumentativa se
insere) decidindo sobre os critrios que devem ser seguidos na aplicao da norma jurdica, na medida de sua elasticidade axiolgica,
at que surja a necessidade de sua revogao formal.
11.

Cf. Lies Preliminares de Dreiro (I.' ed., 1973, e 19.' ed., 1991) cap. XV.

O DIREITO COMO EXPERINCIA

XXVII

Essas consideraes vm reforar o j dito sobre a minha compreenso concreta, por seu contedo (contenutistica, diria um jurista peninsular), dos modelos jurdicos, cuja absoluta positividade
necessrio salientar, para que se no confunda o modelo com um
ente ideal, concebido abstratamente alm da expe1incia.
Tudo isso implica nova compreenso da Hermenutica Jurdica,
j delineada nos Ensaios IX e X, numa vi.so d3 integralidade, ac
mesnw tempo lgica, axiolgica e histrico-social, que s aparentemente pode ser equiparada ao mtodo histrico-evolutivo que mar
cou o ponto mais avanado a que poderia chegar a Jurisprudncia
clssica, na passagem do plano dos conceitos para o plano dos interesses.

Como o problema dos modelos jurdicos inseparvel de sua


exegese (a Hermenutica , penso eu, uma das partes fundamentais
da Axiologia), peo que a leitura dos dois Ensaios supracitados seja
completada pelo que escrevo sobre "Hermenutica estrutural" em
meu livro Estudos de Filosofia e Cincia do Direito.
12. No haver mal, todavia, em referir-me ao papel que o
conceito de Lebenswelt (mundo da vida comum) passou a desempenhar, a meu ver, na exegese dos modelos jurdicos, a fim de compreender-se melhor suas variaes semnticas at a sua revogao ou desconstituio.
A noo de Lebenswelt, ou do mundo da vida comum, ao qual
me refiro pg. 40, segundo alguns remontaria idia de Common
Sense subtilmente elaborada em termos psicolgicos pelos filsofos
escoceses do Sc. XVIII. Husserl emprega-a, porm, em sentido de
condio transcendental da existncia do homem comum, que somos
todos ns, em nossas relaes sociais, donde ser essa idia apresentada como fonte inspiradora da filosofia de Heidegger.

Por Lebenswelt, inspirando-me em Husserl, entendo o complexo


das formas de ser, de pensar e de agir no categorizadas (isto , no
estadeadas em formas objetivas, como as das artes e das cincias)
que condiciona, como conscincia histrico-transcendental, a vida comunitria e a vigncia de suas valoraes, muitas delas devidas ao
refluxo ou reflexo das forrnas objetivas no plano da vivncia coletiva.
No se trata, note-se bem, de um estgio larvar ou incipiente destinado a evoluir para formas categorizadas superiores, mas sim de
uma condio existencial c<Jnstante, a qual varia incessantemente de
contedo, mas nunca deixa de existir como o graruLe envolvente
social, no qual acham-se imersos os indivduos com suas obras e
instituies. Poder-se-ia dizer que a Lebenswelt condiciona o rnwndo
da cultura, no sentido antropolgico desta palavra, se ela no fosse
um dos seus elementos constitutivos, em correlao essencial e complementar com as referidas formas categorizadas das cincias e das
artes.

xxvm

MIGUEL

REALE

Ora, sendo o Direito uma das dimenses da vida humana, seus


modelos jur!dicos e dogmticos esto sempre na dependncia das
mutaes operadas na Lel>enswelt. O Direito, em suma, tanto no seu
evolver como na sua hermenutica, no pode deixar de ser infludo
pela Lebenswelt, assim como esta recebe tambm influxos a partir
das estruturas jurdicas e das conquistas da Cincia do Direito. o
que procuro explicar na parte final da 4. edio de Teoria Tridimensional do Direito, de 1986, cuja leitura seria complemento natural do presente livro.
13. Outro ponto que desejo realar, a propsito do assunto
desenvolvido no Ensaio VII, 7, uma alterao de natureza terminolgica.
Aps a publicao de Lies Preliminares de Direito, venho
dando ao termo "Modelos do Direito" um sentido genrico que abrange duas espcies, a dos modelos jurdicos e a dos modelos dogmticos. Neste livro, ao contrrio, os modelos elaborados pela doutrina,
isto , pela Cincia do Direito, so impropriamente denominados
"modelos do Direito" ou "modelos dogmticos'', motivo pelo qual se
torna necessria uma releitura da pg. 163, atualizando-se a respectiva terminologia, ficando assente a seguinte diviso:
Modelos do Di.reito
(estruturas normativas
da experincia jurdica)

a) modelos juridicos, dotados de fora prescritiva;


b) modelos dogmticos, dotados de
fora indicativa ou persuasiva.

A cincia dos juristas pode, em suma, elaborar modelos tericos


indispensveis compreenso dos modelos jurdicos, mas, alm de
no poder fazer abstrao destes, tem por finalidade estabelecer o
que os modelos jurldicos significam ou devem significar: em relao aos modelos jurldicos, portanto, os modelos dogmticos representam uma metalinguagem jurdica: so, fundamentalmente, um
discurso sobre modelos jurdicos, sua estrutura lgica e axiolgica,
suas variaes semnticas e pragmticas, e sua lacunosidade nos
sistemas e subsistemas que compem o ordenamento jurdico.
Por a se v que acentuo mais ainda as razes pelas quais no
considero a doutrina uma fonte formal do Direito, visto como os
modelos tericos que ela constitui se acham desacompanhados de ga
rantia do Poder, sem cuja deciso no se instaura nenhum modelo
jurdico como tal.
claro que, no plano factual, a alta significao de uma tese
doutrinria pode levar os tribunais a decidir em consonncia com
ela, preenchendo as lacunas dos modelos jurdicos legais e negociais,
ou interpretando-os de maneira renovadora, mas, nesse caso, como
no Oommon Law, o entendimento terico ganha fora prescritiva
graas ao Poder Judicirio, provocando reformas no Poder Legislativo.

O DIREITO COMO EXPERINCIA

XXIX

Nesse entendimento, como alis realo no 15 do Ensaio VII,


no diminuo, mas antes enalteo, a funo dos mode1.o8 ck>gmticos,
cuja finalidade determinar: a) como as fontes podem produzir modelos jurdicos vlidos; b) que que esses modelos significam; c) como
que eles se correlacionam entre si para compor figuras, institutos,
subsistemas e sistemas, tudo na unidade lgico-axiolgica do ordenamento jurdico nacional. Se, efetivamente, a misso mais imediata
dos juristas determinar o que os modelos jurdicos significam, no
menos certo que, por razes de Poltica do Direito e pelo prprio
evolver da Cincia Jurdica, cabe-lhes abrir primeiramente o caminho
para a revogao dos modelos jurdicos tornados inadequados e sua
substituio por outros mais correspondentes s necessidades materiais e espirituais do povo.
Essa posio de vanguarda do Juristenrecht incontestvel, devendo-se reconhecer que os jurisconsultos brasileiros, de Ribas a
Teixeira de Freitas, de Lafayette a Clvis, de Rui ou Pedro Lessa
a Pontes de Miranda, tm sabido conesponder a esse nobre mandato
intelectual.
A irredutibilidade dos modelos dogmticos s estruturas das fontes formais e dos modelos jurdicos, longe de cercear-lhes plena liberdade investigadora, vai compondo, aos poucos, o horizonte terico
dentro do qual se desenrola o drama da experincia jurdica nacional.
Que misso poderia haver maior que essa?

VI
UMA ANTIGA CONVERSA AINDA ATUAL SOBRE O
PRESENTE LIVRO
Editado, em 1968, O Direito como EX'perincia, provocou ele
incontinenti a ateno dos cultores do Direito do Pas, com a publicao de artigos que enalteceram seus mritos, mas formularam crticas e observaes que me pareceram merecedores de resposta, a
que dei o ttulo de Cmiversa com meus crtiooo, tal como consta do
fascculo 74 da Revi.sta Brasileira. de Filooofia, do segundo trimestre
de 1969, pgs. 231 e seguintes.
Os trabalhos a que me refiro nessa resposta - a qual, por sua
atualidade, julgo de bom alvitre apresentar como complemento s
consideraes anteriores, conforme artigos constantes do mesmo fas
ciculo da RBF - foram de autoria dos saudosos amigos e colegas
Leonardo Van Acker e Theophilo Cavalcanti Filho, que escreveram,
respectivamente, sobre EX'[lfffincia e epitemologz jurdica e A revolta contra o f ormoJ,ismo jurdico e o -problema da experincia. Os
demais artigos foram escritos por Renato Cirell Czerna - Fundonalidade histrico-cultural e antiformalismo; Irineu Strenger - Dia-

xxx

MIGUEL

REALE

ltica da experincia jurdica; e Trcio Sampaio Ferraz Jr. - Algumas observaes em torno da cientificidade do Direito segundo Miguel &ale.

Foi esse, sem sombra de dvida, um momento que veio confirmar a maturidade dos estudos de Filosofia do Direito no Brasil.
Eis a parte essencial do mencionado texto, atualizada apenas a
sua ortografia:
Fundao da Cincia do Direito

"A colocao da cientficidade do Direito em termos de experincia resultou de exigncias intrnsecas ao desenvolvimento da
pesquisa, ditadas pela necessidade de atingir um conceito de Cincia
Jurdica que seja to concreto como concreto se me afigura o Direito na concretitude da experincia social e histrica.
No vi razo para, como intrito do livro, relembrar os pressupostos de minha posio ontognoseolgica, preferindo reportar-me
a trabalhos anteriores, a fim de concentrar a ateno do leitor no
mbito de sua projeo 'epistemolgica'. Eis aqui um ponto, a meu
ver, capital, este da Epistemolgica como especificao do processo
ontognoseolgico.
Pe-se uma correlao essencial entre processo ontognoseolgico
e processo histrico-cultural, sem que, isto no obstante, um se reduza ao outro. O realismo ontognoseolgico realismo na medida e
enquanto a subjetividade transcendental outorga sentido ao real, em
funo de estruturas imanentes a este; e ontognoseolgico enquanto o objeto s o por sua essencial correlao conscincia mesma.
A essa luz, a antinomia entre 'realismo' e 'idealismo' passa, por assim
dizer, a um segundo plano, prevalecendo o sentido de unidade do processo em que a conscincia e a realidade concretamente se correlacionam. Poder-se-ia mesmo dizer que a funcionalidade entre os dois
termos, o sujeito e o objeto, opera como sntese a priori condicionante de um processo cognoscitivo e, ao mesmo tempo, prtico, marcado pelo sentido dialtico de complementaridade.
Poder-se-ia dizer que no 'envolvente ontognoseolgico' se sucedem os momentos distintos de objetivao, no se podendo sequer
considerar o dado emprico como sendo de todo independente do sujeito cognoscente: mesmo aquilo que percebido e captado como
'dado natural', num esforo metdico de despersonalizao, no pode,
enquanto objeto, deixar de se situar no mbito ontognolgico, o que
torna impossvel a absolutizao da cincia como 'positividade', bem
como torna precrio todo formalismo 'a se stante'.
dentro dessa compreenso integrante que o processo histricocultural assinala os momentos da objetivao cognoscitiva, revelan-

O DIREITO COMO EXPERINCIA

XXXI

do-se como 'experincia', na qual se insere a 'experincia do Direito'.


Esta corresponde, pois, a um caso particular e a um momento da
objetivao progressiva do esprito humano enquanto instaura as 'estruturas da cincia', recortando-as no plano 'infinitamente determinvel' daquilo que se supe fora dele como 'natureza', isto , como
dado no constitudo, mas oferecido fonte espiritual doadora de
sentido, para s ento se apresentar como objeto.
A esse ato fundamental de concreo e de 'con-criao' denomino 'ato objetivante', que o ato fundante da cincia, a qual s possvel na medida em que a estrutura da 'expresso', intersubjetivamente comunicvel, no mera cpia, nem adequao extrnseca a
algo, mas antes um modo necessrio de ser de algo. Por outras palavras, onde no h objetividade no h Cincia; e toda Cincia a
objetivao de algo 12
Posta a questo nesses termos, pareceu-me que, sob o ngulo
da tarefa que me havia proposto, - que era a de determinar a 'fundao da Cincia do Direito', - a questo primordial se resumia em
saber qual o processo de 'objetivao' da experincia jurdica no
quadro de uma concreta compreenso objetiva.
Para tal anlise, comecei por propor-me o problema da 'experincia tica em geral', afrontando um tema que Kant deixara num verdadeiro beco sem sada. Teria sido mais fcil tomar o problema como
resolvido, como o tm feito em geral os socilogos, subentendendo
solues de carter emprico, mas me pareceu que nas obras dos
neo-kantianos, de Cohen, Natorp e Cassirer, assim como nas meditaes que se desenrolam de Husserl a Scheler, Hartmann e Heidegger, que mais viva se faz sentir a necessidade de superar-se o
restrito conceito de experincia de Kant, sem, resultar afetada, ma'l
antes integrada na nova sol1Uo, a contribuio do mesmo Kant relativamente s condizs lgicas do saber cientfico.

Foi a essa luz que cheguei concluso da possibilidade de uma


'cincia do social', em geral, por ser possvel e, mais do que is1o,
imprescindvel, a ca1egorizao autnoma de uma 'experincia de
humano', complementarmente s 'experincias do natural'. O conceito de 'causalidade motiracional', inspirada por Husserl, mas no
integralmente correspondente ao seu ainda impreciso enunciado, julguei ser o capaz de dar-nos a comprEenso da 'experincia tica', e
da jurdica em particular, como distinta e autnoma modalidade de
experincia.
O passo sucessivo nessa anlise, - que se desdobra ao longo do!:
Ensaios, constituindo a linha interna que os integra em unidade, consistiu em ver a experincia jurdica como 'processus', valendo-me
12. E<ses pontos sobre a objetii'a,fo como momento ess~ncial do conhecimento
cientfico foram objeto de estudo especial em Experincia e Cultura, cit. (nota de 1992).

xxxn

MIGUEL

REALll

da concluso a que j chegara em minha Fi"lo8ofia M Direito, cuja


segunda parte toda dedicada Ontognoseologia Jurdica, bem como
em outro livro, publicado como preparatrio do ora criticado (Teoria
Tridimensional do Direito), de que a realidade jurdica se mostra,
em sua estrutura, como uma composio dialtico-normativa de fa-

tos e

valeres.

Dessarte, o que se punha como tarefa especfica de uma Epistemologia Jurdica, no contexto de meu pensamento, desdobrava-se
naturalmente do bojo da Ontognoseologia Jurdica, como sua projeo necessria, no podendo, pois, O Direito como Experincia ser
compreendido seno como continuao da Filosofia M Direito. S
no apareceu como 3. 0 volume do Curso, pelas razes aduzidas no
Prefcio.
Pois bem, uma vez que me pareceu lcito reportar-me ao j exposto e desenvolvido em obras anteriores, quanto dialtica de complementaridade que governa a experincia tico-jurdica, assim como
a experincia histrico-cultural em geral, - o problema se transferia para outro plano, talvez suscetvel de ser resumido nesta pergunta
audaciosa: 'Sendo o Direito uma experincia, como que esta se
objetivou no decurso do tempo?'
Eis a, mais uma vez, a problemtica da 'objetivao' posta no
cerne do assunto, como bem o viu Renato Cirell Czerna, ao lembrar
que uma das razes da discrdia do pensamento moderno , de um
lado, o desejo de colher a realidade em sua concreo, e, de outro,
a tendncia a reduzi-la a mera expresso lgico-analtica.
Sempre considerei sem razo de ser essa antinomia, empenhando-me em situar o problema da Cincia do Direito de tal modo que
seja possvel a sua compreenso analtica (e, por conseguinte, formal), sem prejuzo, mas antes em funo de sua compreenso dialtica (e, por conseguinte, concreta).
Da interessar-me antes o problema da experincia jurdica na
sua gradao ntica, distinguindo-a, permanente e concomitantemente, como 'experincia jurdica pr-categarial' (forma imediata de objetivao do processo jurdico-normativo) e 'experincia jurdica
tJientfico-positiva' (forma mediata ou reflexa daquela objetivao),
a mostrar que a 'objetivao cientfica', lato senso, isto , a objetivao ontognoseolgica no privilgio do 'saber rigorm:o', prprio da
Cincia positiva como tal, mas implica e subentende o saber espontneo, intuitivo, da imediatidade 'eu-mundo' que o da Le"benswelt.
, no fundo, essa 'imediatidade eu-mundo' o a priori condicionante
de todas as estruturas reflexas do conhecimento cientfico no desenvolver do processo histrico-cultural, razo pela qual toda Cincia
entra em 'crise existencial', - que pode no coincidir com a crise
metodolgica, relativa ao progresso tcnico, - quando se desvincula
das matrizes que inspiraram o seu sentido primordial de objetivao.

O DIREITO COMO EXPERINCIA

xxxm

Esta sobretudo verdade que merece lembrada pelos cultores de


Cincias tais como o Direito, ficando manifesto que todo formalismo
representa como que uma traio s prprias origens.
Mas se a Cincia Jurdica deve fidelidade ao hmus axiolgico,
que mantm o verdor de suas frondes e produz a substncia nutritiva
de seus frutos, trata-se de uma rvore que antes de tudo deve ser
preservada num campo de ordem e segurana, o que s se consegue
atravs de um sistema de 'formas' protetoras, de um 'complexo de
certeza' que vai desde o enunciado lgico das regras de conduta at
certificao jwisprudencial das responsabilidades.
Como possvel, ento, conciliar valor e forma na condicionalidade cambiante do fato histrico? Como optar pela 'forma' em prejuzo do 'contedo existencial', ou apegar-se lricamente a este at o
ponto de perd-lo? Eis a o drama do Direito, que, no dizer expressivo de Verdross, quanto mais afunda as suas razes no mundo dos
fatos mais alto projeta a sua ramada no cu dos ideais.

Direito e Lgica
Compreende-se agora por que fui levado a repropor um velho
tema, o da 'estrutura' e da 'forma' (Gestalt), partindo da intuio
goethiana de uma forma repleta de contedo, a surgir de dentro da
realidade mesma, numa como que converso objetivante, ou autoreveladora.
Todo o dilogo que travo, de um lado, com os 'estruturalistas', que se iludem com a possibilidade de esquemas libertos do fluxo histrico, - , de outro lado, com os neo-positivistas que, no campo do
Direito, se deixam encantar pela certeza aparentemente suficiente
da linguagem rigorosa, toda essa permanente referncia a diversos
autores no o resultado de uma atitude polmica, nem marca um
desejo ftuo de erudio e de novidades, mas nasce do deberado
propsito de firmar e definir, dialeticamente, a posio prpria em
confronto com aquelas doutrinas que, com razo, postulam a 'forma',
mas a esvaziam de seu sentido real, inseparvel de sua integrao no
todo do processo histrico. Sob esse prisma, minha obra se situa, como
uma expresso da luta contra o formalismo jurdico, como disse
"Thephilo Cavalcanti Filho, mas quero crer que j se situa num momento ulterior, de balano da luta j travada, em busca de uma
sntese superadorn, capaz de colher e assimilar as razes pelas quais
o formalismo, vencido no plano da doutrina, a todo instante ressurge
no plano da prxis.
Reivindicar o 'histrico' e o 'funcional' contra o meramente
'formal', sem perder os valores que tocam a este, eis, a meu ver, a

XXXIV

MIGUEL

REALE

problemtica, hodierna da Cincia do Direito, implicando o esclarecimento d~ trs problemas complementares, a saber:
a) o que h de 'lgico' no Direito?
b) 'o que h de 'formal' no Direito?
e) o que h de 'funcional' no Direito?
Procurando responder a tais quesitos, fui levado a correlacionar
Razo Analtica e Razio Dialtica, vendo nesta a expresso do concreto em sua funcionalidade e dinamismo. 'Razo objetivante', por
outras palavras visto como nela e por ela o real se correlaciona incessantemente com o sujeito percipiente, o qual plasma as formas
objetivas da explicao e da compreenso e pe, concomitantemente,
os 'objetivos' da prxis. a Razo Dialtica que funda a experincia
segundo exigncias lgicas que so, a bem ver, ontognoseolgicas,
desenvolvendo-se em 'momentos distintos de objetivaes', comparveis, por assim dizer, a plataformas atingidas na escalada do saber
e do fazer humano. sobre essas 'plataformas objetivas' que opera
a Razo Analtica, explorando e consolidando o resultado projetante
da Razo Dialtica, que no se exaure, no entanto, em qualquer das
formas atingidas, integrando-as a todas na unidade substancial de
seu processus. No h, por conseguinte, que falar em contraposio
ou em antinomia entre o funcicmnl-histrioo e o 'forrnal', a no ser
em momentos de ajustamento necessrio entre o mpeto da caminhada e a calculada pausa, sendo ambos os dois momentos necessrios e
complementares da Lgica concreta, a um tempo formal e funcional,
predicativamente certa e teleologicamente operacional, como bem
soube ver Irineu Strenger.
dessa compreenso que resulta a colocao integral da Lgica
Jurdica, sem reduzi-la Lgica formal, ou, mais especificamente,
Dentica Jurdica. Eis, a meu ver, o quadro abrangente da Lgica
Jurdica:
Analtica
Jurdica

. t
{ Sinttica-Jurdica
.Sem10 1ca
S t' J 'd'
eman _1~a- uri _1~a
{ Jurdica
Pragmat1ca-Jurid1ca
Dentica Jurdica

Dialtica
Jurdica

Dialtica do discurso jurdico


Dialtica da experincia jurdica

A Teoria dos Modelos Jurdicos

Quem me acompanhou nesta espcie de introspeco do autor,


em face de sua obra, j deve ter percebido como surge, como conseqncia natural da pesquisa, a idia de modelo.

O DlREITO COMO EXPERINCIA

xxxv

Todo o estudo que fao da moderna 'teoria da estrutura' pareceu-me essencial para poder situar com rigor o problema particular
da 'estrutura nornwtiva', ou modelo.
, com efeito, no conceito de 'modelo' que se pode encontrar
reunidas, numa essencial complementaridade, a logicidade da certeza formal e a funcionalidade instrumental de uma estrutura destinada a ser 'operada' por advogados e juzes, por administradores e
contribuintes do Fisco.
Note-se que no apresento o 'modelo jurdico' como um simples
'contexto terico', numa espcie de esquema teortico em funo da
qual determinados fatos humanos se explicam, mas o concebo antes
como algo de concreto, como 'forma experimental', que nasce da
experincia social e dela se no separa. Dos 'modelos jurdicos', que
so 'formas de vida', postas em funo das opes decisrias do
Poder (Poderes legiferante, jurisdicional, costumeiro e negocial) se
distinguem os 'modelos dogmticos', estes sim 'teorticos', mas nem
por isso menos operacionais; seu operar se distingue por se destinar
operao dos 'n10delos jurdicos', esclarecendo o seu sentido, na
concretitude da experincia histrica. Poder-se-ia distinguir os 'modelos jurdicos' dos 'modelos dogmticos' dizendo que se distinguem
entre si como 'linguagem' e 'metalinguagem', visto como os primeiros
tm como objeto a conduta humana de carter bilateral-atributivo,
enquanto que os segundos se referem aos 'modelos jurdicos' em funo dessa conduta. Com isto, penso eu, a 'vexata quaestio' sobre se a
doutrina ou no 'fonte' de Direito passa ao rol dos pseudoproblemas. No fundo, a Cincia do Direito se processa graas permanente
interao de 'modelos jurdicos' e 'modelos dogmticos', conferindose s estruturas normativas um sentido operacional, que se confunde
com o da experincia jurdica.
a razo pela qual chego concluso, a meu/ver fundamental,
como bem o salienta Trcio Sampaio Ferraz Jnior de que mister
pr na base da Cincia Jurdica contempornea, at agora concebida
em termos de 'fontes', o conceito prospectivo e operacional de 'modelos', na complementaridade de suas duas expresses, a teortica e
a prtica, ou, para sermos mais precisos, 'teortico-prtica' e 'prtico-teortica'. a razo pela qual no posso concordar com o conceito que Viehweg tem de 'sistema', que, por ser inhistrico ou esttico, leva-o a recusar cientificidade ao Direito. a mesma razo
pela qual no posso aceitar a antinomia, de fundo ideolgico, que o
mesmo Autor pe entre uma 'dogmtica de princpios jurdicos', que seria prpria do Ocidente, - e uma 'dogmtica histrico-filosfica', que seria vigente nos Pases comunistas. Sobre reduzir, unilate-'
ralmente, toda compreenso dialtica 'dialtica marxista', tal ponto de vista exclui o que me parece essencial: a possibilidade de superar-se a contraposio abstrata entre princpios jurdicos e processos
histricos.

XXXVI

MIGUEL

REALE

O mais que no meu livro se encontra, inclusive no que se refere


s contnuas incurses pelos domnios da Teoria Geral do Direito, o que no deveria ter passado despercebido, - uma conseqncia,
ou o lgico desdobrar-se dos pressupostos assentes no propsito de
uma compreenso integral do Direito e da Vida" (RBF, fase, 74).
Itanham, Pscoa de 1992
MIGUEL REALE

PREFACIO DA 1. EDIO

O direUo no s experiencia, ma.~ s pode ser compreendido como experincia, cuja moda.lidade procuro determinar nas
pgina.~ dste livro, no qual penso ter demonstrado qiw no se
trata de um problema ligado a razes histricas contingentes, mas
sim de uma questo epistemolgica primordial.
Os ensaios ora reunidos incl1lem-se, em sita quase totalidade,
.no mbito da Epi.stemologia Jurdica; e o leitor, que tiver acom71anhado com benvola ateno o desenvolvimento de meus estudos,
f cilmentc compreender que les representam a continuao natttral da parte geral j publicada de minha Filosofia do Direito,
cujos terruis voltam, aqui Ott ali, a ser focalizados, rruis com di1'-ersa
finalidade . to certo como, no meu. entender, a investigao epistemolgica marca uma projeo ou de,sdobramento das prvias
formulaes ontognoseolgicas.

O fato de apresentarem-se os presente,s trabalhos sob a forma


de ensaios distintos, quatro dles elaborados para atender a simpsios no estrangeiro, no deve fazer perder de vista o essencial,
que a sua colocao numa linha dominante de pesquisa, tendo
como fulcro o 1iroblema da fundao da Jurisprudncia ou Cincia
do Direito como cincia. Na ordenao dos trabalhos, podia ter
mantido a tradicional diviso em captulos, tal a seqncia com
que se desdotnam, ma.~ o trmo "ensaio" tem por finalidade acentuar a vi1,nda e::r:peri.encia.l dos problemas, bem como o seu sentido
71rogramtico.
Foi meu propsito inicial dar a estas investigaes um cunho
didtico, a eJ;cmplo do adotado naquela citada obra, mas as exigncias da investigao prevaleceram no sentido de um estudo
de carter mais especializado e tcnico, constituindo como que as
bmws nece.~.wrias de uma poss-vel exposio futura. H quem
julgue serem os compncUos um ponto de partida: se o so para
qncm se i.nicia nos estudos,. devem representar, para quem os
redige, a m.at1tridade ou o 11onto alto da investigao, pois somente
aB idias longa e prof!mdamente meditadas logram atingir a. simplicidade verdadeira, inconfundvd com mna viso de superfcie.

xxxvm

MIGUEL

REALE

Restam, por certo, muitos e muitos aspectos da Epistemologia


Jurdica a ser considerados, mas os aqui examinados bastaro para
dar maior consistncia e plenitude teoria tridimensional do direito,
demonstrando a fecundidade de seus pressupostos no sentido de
uma compreenso mais ntima entre filsofos e juristas, cada qual
fiel s respectivas reas de estudo.
Se a publicao de um livro alberga vrios motivos determinantes, h, no presente, tambm o de contribuir para o reconhecimento de que o Direito uma das cincias fundamentais da experincia humana, numa poca em que parece s haver olhos abertos
e extasiados para a tecnologia, como se esta pudesse significar algo
divorciada do problema tico essencial do homem.
So Paulo, Julho de 1968
MIGUEL REALE

O PROBLEMA DA EXPERINCIA JUR1DICA


SUMRIO: I - A crise da teoria da experincia jurdica e a
atualidade do tema. II - As trs perspectivas filosficas fundamentais da experincia jurdica: a) a posio imanente; b) a
posio transcendente; e) a posio transcendental. III - A
experincia tica na linha de Kant e dos neokantianos. IV - A
experincia tica a partir da fenomenologia.

A CRISE DA TEORIA DA EXPERU:NCIA JURtDICA E


A ATUALIDADE DO TEMA
I. Desde o momento em que se alargou o conceito de "experincia" para nle se incluir a esfera da tica, com mais clara
conscincia dos processos epistemolgicos adequados compreenso
das realidades histrico-sociais e com a concomitante determinao
ntica de suas estruturas, abriram-se melhores perspectivas para
o estudo do problema da "experincia jurdica", que j tende a
atrair novamente a ateno de filsofos, juristas e socilogos, reatando-se uma linha de estudos prematuramente abandonada, apesar
dos resultados obtidos em alguns ensaios de real valia 1
Vrios fatres tero contribudo para o abandono de um
assunto de to fundamental importncia, e que j suscitara,
desde o primeiro aps-guerra, uma preciosa bibliografia 2 No
1. Sbre o reaparecimento das teorias sbre a experincia jurdica
vide o recente estudo de RECASl:':Ns SrcHEs, em Di.anoia, n. XI, Mxico, 1965,
onde o leitor encontrar plenamente demonstrada a atualidade do tema,
bem como a necessidade de sua reformulao.
2. S para me referir a trabalhos que cuidam especificamente da experincia jurdica, lt!mbro, a titulo de exemplo: GmsEPPE CAPOGRASSI - Analisi
dell'Esperienza Com.mie, Roma, 1930; Studi sull'Esperienza Guridica, Roma,
1932; ll Problema della Scienza del Dritto, Roma, 1937; G. GuRVITCH L'Exprience Juridique et la Philosophie Pluraliste du Droit, Paris, 1935;
T. CASTIGLIA - L'Esperienza Giuridica. ed il Concetto di Stato, Turim, 1933;
LUIGI BAGOLINI Diritto e Scienza Giuridica nella Critica del Concreto,
Milo, 1942; G. P. HAESAERT - La Forme et le Fon. du Juridique, Bruxelas,
1~34;. _WIDAR CESARINI SFORZA Oggettivt e Astratezza nell'Esperienza
G1urzd1ca, (1934) cm ldee e Problemi di Filosofia Giuridic<t, Milo, 1956,

MIGUEL

REALE

ser demais uma referncia, embora sumria, a tais motivos,


mesmo porque a sua anlise objetiva poder talvez conduzir-nos
a mais rigorosa colocao dos dados do problema.
Antes, porm, no posso deixar de .notar que, no obstante o
decrscimo de intersse pela problemtica da "experincia jurdica",
ste trmo nunca deixou de ser empregado por juristas de tdas
as orientaes e pases, o que poderia ser maliciosamente explicado
como desamor ao rigor da linguagem, ou pela paradoxal e subjacente influncia de um conceito recebido inadvertidamente como
de sentido pacificamente determinado, s vzes no instante mesmo
em que se proclamava a inutilidade de dedicar-lhe um instante
sequer de ateno 3. Bastaria sse fato singular do persistente uso
do trmo, para exigir-se a retomada do discurso que com le se
confunde.
Volvendo, porm, ao fio da anlise que me proponho realizar,
parece-me plausvel apontar, como causa originria do comprometimento do nosso tema, a falta de uma prvia indagao de
ordem gnoseolgica, destinada a discriminar os dois possveis tipos
de pesquisas da experincia jurdica, evidentemente complementares, mas nem por isto insuscetveis de rigorosa distino: a filosfica e a emprico-positiva. Em geral predominaram, neste ponto,
duas tendncias que no podiam seno empobrecer ou obscurecer
os dados do problema: uma, no sentido de se fazer total abstrao
de quaisquer cogitaes de carter filosfico, ignorando-se, pura e
simplesmente, tudo o que ultrapassasse os limites estritos das relaes fenomnicas; uma outra, no sentido de se tratar, concomitantemente, dos aspectos filosficos e cientficos, quer por se partir
do pressuposto de uma radical identidade entre Filosofia e Cincia,
quer por se adotarem os princpios de uma doutrina, como a de
Croce ou de Gentile, em cujos mbitos a tarefa emprico-positiva
se pe como "pseudo-cincia", ou conhecimento condicionado e
segundo, particular e contingente.
imprescindvel, pois, para a boa ordem das pesquisas, reconhecer desde logo que a experincia jurdica se apresenta para o
filsofo como um "objeto" no coincidente com o ngulo de apreciao do jurista como tal, pois ste, - qualquer que seja a sua
formao filosfica -, deve situ-la num "campo de realidade"
pgs. 17-70; VINCENZO PALAZZOLO - Oonsiderazioni sidla Natitra dell'Aziont:
e sul Oarattere deU'Esperienza Giuridica, Pisa 1941. Quanto situao atual
do problem~" v. ENRICO POCHER "Esperienza Giuridica", na Enciclopedia del Diritto, XV, pg. 735 e Lufs RECASNS S1cHES - "La Experiencia
Jurdica", em Dianoia, fase. cit., ambos com ampla bibliografia.
3. !!: de HEGEL esta nota irnica, iniciando a sua crtica ao empirismo
de LoCKE: "Geralmente, quando se fala de experincia. no se cn tende com
ela patavina; e dela se fala, pois, como de coi~a pacificamente notria".
<v. Lezioni sulla Btoria della Filosofia, trad. de Codignola e fl11nna, Florena,
1938, vol. III, 2, pg. 159).

nC'ccssriamente circunscrito, e receb-la como um dado objetivamente vlido.


Como veremos, uma das questes mais delicadas com que se
ele fronta o csl udioso da experincia jurdica consiste exatamente
em resolwr se se trata de assunto que, por sua natureza, se situa
tambm no mbito da Jurisprudncia (Cincia do Direito), isto ,
em funo da vigncia e da eficcia dos ordenamentos jurdicos
positivos, ou se equivale apenas a mais um "ponto de vista" sbre o
direito, significativo nos domnios da Filosofia, mas sem repercusso efetiva no plano da cincia positiva.
de excluir-se, penso eu, possa o assunto ser tratado to-somente luz de fatos histricos contingentes, como se daria, por
exemplo, com a vinculao do conceito de "experincia jurdica"
queles elementos de ordem doutrinria e ftica que determinaram
o aparecimento dos primeiros estudos sbre a matria. Por quais
motivos, em verdade, haveramos de configurar um tipo inamovvel
de "experincia jurdica", nos moldes do correspondente realizao dos fins que os pesquisadores do primeiro aps-guerra tiverem
cm vista, cm sua luta contra o formalismo jurdico ou a estatalidade
do direito, em prol do pluralismo das fontes normativas? No h
dvida que as primeiras expresses da "teoria da experincia _jurdica" surgiram como resultado de poderosas transformaes s"Ociais, devidas sobretudo ao impacto da cincia e da tcnica sbre
os processos econmicos e as formas do viver comum, a que corresponderam Filosofias mais aderentes problemtica da ao e do
concreto, como o pragmatismo ou o intuicionismo; exato que a
ateno dos juristas foi despertada pelo direito espontneamente
revelado atravs do movimento sindical, revelia do Estado e at
mesmo em conflito com le; incontestvel que a projeo dada
aos estudos de Direito Processual assinalaram, a partir das ltimas
dcadas do sculo passado, uma orientao mais dinmica no sistema
da Jurisprudncia, assim como inegvel que a inadequao verificada entre as leis e os fatos sociais suscitou o aplo ao Direito Natural
ou a solues de contedo axiolgico, mas tudo isto no significa
que aquela teoria deva ficar jungida ao quadro histrico-cultural
que inicialmente lhe deu causa.
Se houvesse tal vinculao, se estivssemos irremedivelmente
ligados a uma configurao j definitivamente plasmada na tela
da histria, a "experincia jurdica" deixaria de ser um problema
epistemolgico fundamental, para valer como simples categoria
histl'ica destinada compreenso daquelas circunstncias que,
durante certo tempo, a converteram em tema de relvo nos quadrantes do Direito 4
4. dC'ssa compreenso particular do problema que' no se liberta inteiramente ENRICO POCHER, no b(']o ensaio que escreveu sbre o assunto
(Enc/.opedia de/. Diritto, Zoe. ci.t.). Apesar, porm. de vincular o conceito
ele experincia jurdica a determinados pressupostos Jiistricos, sendo levado

MIGUEL

REALE

No h dvida que a perquirio da gnese da teoria indispensvel, mas to importante como a minuciosa anlise dos fatres
e das doutrinas que formaram o quadro conceituai, ao ser ela pela
primeira vez sistematizada, indagai de suas razes mais profundas,
de algo, em suma, que nos explique o porqu de seu constituir-se
como um ponto de convergncia para o qual tenderam concepes
filosficas, sociolgicas e jurdicas to dispares e at mesmo contrastantes.
Se, por outro lado, desponta novamente o intersse pelo problema da experincia jurdica, e se, mesmo com o eclipse da teoria,
a sua expresso nuclear continuou sendo um valor positivo na linguagem comum do jurista, sinal de que nos cabe renovar a
pesquisa, numa anlise que nos permita descer, de camada em camada, at ao eidos da questo, captando o que nela possua validade
universal na esfera da Jurisprudncia.
Estou convencido, por conseguinte, de que qualquer investigao sbre a experincia jurdica no pode partir a vriori da
preconcebida tese de sua vinculao a dado sistema de idias
e de aspiraes, devendo-se, ao contrrio, admitir-se, pelo menos
como hiptese de trabalho, que o seu conceito, como tantos outros
da histria do Direito, dsses que, uma vez trazidos luz da
conscincia teortica, emancipam-se dos motivos transeuntes que
o revelaram, para passar a desempenhar uma funo positiva e
necessria nos domnios da cincia.
No me iludo, evidentemente, com a possibilidade de um conceito unvoco de "experincia jurdica". to avultado o nmero
das perspectivas filosficas e ideolgicas que a condicionam, mas
no creio seja sse motivo bastante para negar-se, de antemo, a
possibilidade de uma construo sistemtica do direito como experincia, como no o impediria o seu natural carter problemtico.
por tratar-se de uma experincia axiolgica, com todos os imprevistos inerentes ao valor e liberdade. O direito todo estaria em
causa, se pudesse prevalecer essa antinomia abstrata entre o "problemtico" e o "sistemtico", s admissvel com base num rgido
e equvoco conceito de sistemas.
a excluir a possibilidade da "construo sistemtica do direito como experincia", o mestre de Pdua conclui o seu trabalho afirmando que a colocao
do assunto em trmos problc>mticos pode trazer relevante contribuiiio para
a Filosofia e a Cincia do Direito, pelo menos em trs pontos fundamentais:
al no tocante ao conceito de Filosofia do Direito e sua legitimidade como
Filosofia particular; b) sbre a questo das relaes entre historicidade e
validade axiolgica do direito, ou, se se preferir, entre o direito como fato
histrico e o direito como valor; e) sbre a questo do conceito de Cincia
Jurdica e, em particular, da funo reservada ao jurista quanto "construo" de seu objeto (loc. cit., pg. 746).
5. Tamhm a propsito do conceito de Dogmtica J1irtiicCI (v. infra,
pgs. 123 e segs.) encontraremos essa falsa anttese entre "sistema" e
"problema".

O DIREITO COi\10 EXPERINCIA

essencial, por conseguinte, proceder-se ao estudo da questo


numa atitude de objetividade fenomenolgica, para verificar se
efetivamente h no conceito de "experincia jurdica", ou, por
outras palavras, no conceito do direito como experincia algo de
universalmente vlido para o jurista, ou se se trata apenas de um
conceito, no apenas problemtico, mas polmico, peculiar s pocas
ele transio ou de crise de estrutura.
A investigao, conduzida com sse esprito, exige, pois, que,
primeiro, se procure determinar o "conceito de experincia jurdica",
com o rigor compatvel com a ndole das cincias culturais, para,
depois, se indagar das razes que, no primeiro aps-guerra, deram
nascimento a uma dada forma de compreenso do assunto, que no
coincide com a ora vigente, como esta poder tambm no corresponder exigida em futuras circunstncias: tais mudanas de perspectivas valem antes como estmulo captao das possveis razes
condicionantes do problema.

2. No pargrafo anterior apontei, como uma das razes da


perda de intcrsse pela teoria da experincia juridica, a falta de
mais rigorosa determinao de seus pressupostos gnoseolgicos, especialmente quanto distino entre a pesquisa do filsofo e a do jurista. Mas essa impreciso de conceitos no foi menos acentuada
no mbito mesmo da cincia positiva.
Refiro-me sobretudo a dois equvocos paralelos, o dos juristas
que acabaram por fazer uma identificao indevida entre direito e
experincia jurdica, e o dos que pretenderam convert-la em objeto
exclusivo da Sociologia Jurdica. graas a cujas contribuies e diretrizes caberia ao legislador elaborar as leis, assim como aos jurisperitos a tarefa de interpret-las e aplic-las convenientemente.
Experiencialismo jurdico (permitam-nos o neologismo) e sociologismo foram as duas factas com que se apresentou a apontada
orientao reducionista, oriunda do esquecimento ou desconhecimento de que o conceito de experincia jurdica bem mais amplo
do que o determinado pelo jurista ou pelo socilogo no cam7ms de
suas respectivas indagaes: luz da teoria tridimensional do direito,
penso ser possvel esclarecer que o jurista aprecia a experincia
juridica no sentido vetorial do ato normativo, enquanto o socilogo
pe o problema no sentido vetorial da ef iccia, a nenhum dles de
per si cabendo o monoplio de tal ordem de estudos, e sem que, por
outro lado, em ambas as hipteses, "direito" e "experincia jurdica"
se confundam.
Ainda, neste passo, impe-se uma advertncia quanto complexidade e certa fluidez increntes matria versada, pois, assim
como no possvel repudiar a Filosofia do Direito de Hegel sob a
alegao simplista de no ser obra de jurista, conhecedor dos meandros da Jurisprudncia, ou a validade cientifica da produo de
Savigny, por se reputarem sumrios os seus pressupostos filos-

MIGUEL

REALE

ficos, da mesma forma no haveria como pretender que todo socilogo seja jurista e todo jurista seja socilogo. So verdades
bvias, mas com freqncia nos esquecemos das conseqncias
nelas implcitas, no momento em que nos referimos experincia
jurdica.
Uma conseqncia, por exemplo, a tirar-se dessa verdade
prende-se natureza mesma da Filosofia do Direito, que s uma
acanhada compreenso da experincia jurdica poder levar a identific-la com a Filosofia da Cincia Dogmtica do Direito, como se
o jurisfilsofo pudesse se desinteressar pela problemtica sociolgica ou psicolgica, etc. que naquela experincia se contm. O
posterior constituir-se, por exemplo, da Sociologia Jurdica implica,
ao contrrio, o imprescindvel dever que tem o filsofo de transpor
os limites tradicionais do Direito, visto apenas "sub specie normativitatis", para inserir-se na totalidade e concretitude da experincia jurdica, de cujo processo o momento dogmtico-oormativo
parte essencial, integrante e constitutivo, mas no at ao ponto de
eliminar os demais fatres, sem os quais, alis, perderia le a sua
consistncia ntica e o seu significado axiolgico.
3. A terceira ordem de reparos, sempre com o propsito
de vislumbrar as possveis causas que levaram a se considerarem
precipitadamente sem sentido ou superados os estudos sbre a
experincia jurdica, liga-se amplitude mesma dste tema, que
se presta fcilmente tanto a divagaes como a observaes fragmentrias, desligadas umas das outras, sem aquela continuidade
e sistematicidade indispensveis a qualquer investigao de carter cientfico, mxime em se tratando de matria que, por sua
vastido e riqueza de perspectivas, exige a cooperao de todos
os que cuidam do direito, filsofos, juristas, socilogos, historia
dores, antroplogos, psiclogos e politiclogos. A primeira fase
dos estudos sbre a experincia jurdica revela, ao contrrio, como que a "auto-suficincia" de que se achava possudo cada investigador, pouca ou nenhuma ateno dispensando certas pesquisas
filosficas - mxime quando desenvolvidas sob o influxo do idealismo de Croce e de Gentile -, aos resultados atingidos, por exemplo, nos domnios fundamentais da Antropologia cultural ou da
Sociologia.
claro que o filsofo no pode ser infiel natureza de sua
especfica investigao, mas isto no quer dizer que possa fazer
abstrao das contribuies cientfico-positivas, a no ser que
de antemo as considere fruto de "pseudo cincia", ou receie ver
por elas contaminada a forma pura e absoluta de seus pressupostos transcendentais, psto, dsse modo, um antagonismo absurdo
entre Filosofia e Cincia.
Faltou, por outro lado, a alguns autores a preocupao 'de
delimitar os assuntos versados com os necessrios apuro e rigor

O DIREITO COMO EXPERI~NCIA

de linguagem, a comear pela discriminao das diversas formas


de experincia jurdica, em funo das distintas modalidades do
saber jurdico, sem ter havido sequer o cuidado preliminar de
situar-se o Direito (= Cincia normativa do direitu) "perante"
ou "na" experincia jurdica.
Em certos mestres pioneiros ou fundadores da teoria da experincia jurdica, como o caso especial do mais profundo dles,
Giuseppe Capograssi, o estilo colorido, e s vzes de tonalidade
romntica, traduz como que o entusiasmo e o mpeto polmicos
de quem se ope predominante viso lgico-normativa do direito, sendo os problemas por le enunciados segundo intuies
que se articulam e se sistematizam em virtude da capacidade
ordenadora do autor, e no como resultado de uma clara fundao
epistemolgica. Frise-se, desde logo, que no recuso a Capograssi
a devida preocupao pelas questes condicionantes da experincia
jurdica, mas no me parece que passe de mera constatao das
dificuldades existentes a qualificao de ambigidade por le atribuda Cincia do Direito no mundo da cultura 6. Da a necessidade de retomar-se a linha dessa e de outras contribuies valiosas, para melhor compreenso da natureza do direito e do objeto
da Jurisprudncia.
II

AS

~S

PERSPECTIVAS FILOSFICAS FUNDAMENTAIS


DA EXPERffiNCIA JURfDICA

4. Reconhecida a correlao existente entre a compreenso filosfica e a cientifico-positiva da experincia jurdica, no


ser demais discriminar, logo no incio dste trabalho, as posies
fundamentais que se delinearam perante o binmio Filosofia-Experincia, a partir de Kant. No obstante o carter propedutico
das noes que vo ser expostas a seguir, a confuso operada
entre elas no foi causa menor do comprometimento das pesquisas
em curso sbre o nosso tema.
O conceito de "experincia" to nuclear que pe, desde
logo, o problema de sua relao com a investigao filosfica, e
vice-versa, constituindo, por conseguinte, uma questo prvia que
condiciona o conceito segundo de "experincia jurdica".
6. Cf. CAPOGRASSI - Il Problema della Scienza del Dritto, cit., pgs.
32 e segs. e 220 e segs. inegvel que CAPOGRASSI nfirma a necessidade de
um "mtodo sinttico" parn a compreenso da experincia jurdica, mas le
no vni alm de consideraes genricas sbre a inadequao da abstrao
generalizante para a problemtica dos valres, devendo ser integrada por
processos de "observao-implicao", aos quais faz breves referncias. (Cf.
RoooLFO Bozz1 - Premesse allo Studio di Capograssi, Npoles, 1965, pgs.
52 e segs.),

MIGUEL

REALE

Pois bem, para os objetivos estritos destas pagmas introdu


trias, se partirmos da j apontada correlao ou do binmio
Filosofia-Experinc-ia, poderemos discriminar pelo menos trs orientaes fundamentais possveis, conforme nos situarmos na ou
perante a experincia jurdica de uma forma imanente, transcendente ou transcendental, ao indagarmos de seu sentido, ou das
razes de seu processus. Fixemos sucintamente tais posies:
a)

a posio imanente

Se afirmo que jamais posso ir alm do plano dos eventos


histricos e considero os problemas jurdicos permanentemente
inseridos nle e s explicveis segundo os valres inerentes s
relaes que o constituem, assumo uma atitude filosfica de cunho
imanente. Expresses de imanncia jurdica so, por exemplo, o
sociologismo ou o neo-empirismo jurdicos, que andam muitas
vzes conjugados, assentes ambos no pressupnsto de que s os
fatos marcam, necessriamente, os horizontes do direito. Tudo
o que se elabora no mundo jurdico, quer pelo legislador, quer
pelos tribunais ou atravs dos usos e costumes, resulta, segundo
tais doutrinas, das relaes sociais mesmas, sendo, o mais das
vzes, as regras de direito explicadas indutivamente, segundo ne
xos de causalidade ou funcionalidade. Nesse complexo de idias, o
Direito Natural no passa de um conceito metajurdico, ou de um
simples nome com o qual se procura dar nfase e fros de cincia
a uma das possveis tomadas de posio valorativa (e, como tais,
consideradas puramente subjetivas e incertas) no processo da experincia jurdica.
Opera-se, nessa linha de pensamento, a reduo do valor ao
fato, do dever ser ao ser, visto como o valor no representa seno
o resultado de um fenmeno psicolgico, de ordem emocional ou
volitiva, ou, tal como preferem dizer alguns, uma integrao emocional-volitiva de sentimento e de desiderabilidade. O dever ser,
sob sse ngulo, equivale a uma diretriz possvel do comporta
mento, como que uma resultante enucleada do seio dos prprios
fatos: os valres, dessarte, exerceriam funo puramente indicativa e operacional, no ultrapassando o plano da mera sugesto
tendente a facilitar ou determinar o advento de um dado resultado
de ordem prtica. Compreende-se, assim, a crtica de Benedetto
Croce quando pondera ser o empirismo um pseudo-imanentismo,
ou um imanentismo parcial, dada a implcita extrapolao do elemento f tico, que passa a operar como pedra de toque ou de aferio da experincia mesma, sendo por sua vez o material essencial da prpria experincia, num crculo vicioso manifesto.
Torna-se claro, todavia, que, enquadrada a experincia jurdica em tal contexto, ela equivale ao reconhecimento de que o
direito s pode ser "experimentado" em funo dos resultados atin

O D!llEITO COMO t;XPERl~NCIA

gidos: como veremos, as diversas formas de instrumentalismo jurdico correspondem a sse tipo de compreenso da experincia
jurdica, em trmos de causalidade ou de funcionalidade, ad instar
do que ocorre no campo das cincias fsico-naturais.
Outra expresso do imanentismo jurdico, e de imanentismo
integral, a correspondente posio de Hegel, para quem .no
h diferena ontolgica entre realidade e pensamento do direito,
por serem ambos momentos .que, a seu ver, se dialetizam na unidade concreta do esprito, nada se pressupondo fora do processo
de objetivao tica, sendo o sistema do direito "o reino da liberdade realizada, o mundo do esprito expresso por si mesmo, como
uma segunda natureza" 7
E certo que Hegel ainda emprega o trmo "Direito Natural" 8 ,
mas em sentido bem diverso do at ento prevalecente: em
sua obra no h lugar para qualquer dualismo, como de um direito
positivo subordinado a um outro, ideal e inhistrico; nem se concebe o ser distinto do dever ser, pressupondo-se um bem inatingvel
ou sem objetividade. Nesse sistema de idias, o Direito Natural,
ou se confunde com a Filosofia do Direito mesma, ou corresponde,
na progresso imanente da eticidade, ao momento inicial e abstrato
desta: o "Direito Abstrato", isto , o direito como liberdade
imediata ainda indiscriminada, primeiro e fecundo momento da
objetivao do esprito, destinado a realizar-se ou a positivar-se em
sua plenitude atravs das formas sucessivas da sociedade civil e
do Estado 9. luz dessa doutrina, - como o demonstraram sobejamente os estudos dos oco-idealistas italianos, aplicando idias de
Croce ou de Gentile - , opera-se uma identificao entre direito
e experincia jurdica, r0solvendo-se todo em si mesmo o fato histrico do jus, com uma interpretao absolutizante, e, a meu ver,
inadmissvel, do verum ac f actum convertuntur de Vico.
Sabe-se que, do tronco da doutrina hegeliana, desprende-se a
teoria marxista do Direito, tambm ela incompatvel com qualquer
7. HEGEL - Grundlinien der Philosophie des Rechts, Berlim, 1821, 4,
pg. 14.
8. Os Lineamentos de Filosofia. do Direito, de HEGEL, ainda so encimados pela referncia ao Direito Natural. mas s na aparncia se trata de
uma continuao dos tratados jusnaturalistas, cujo dualismo essencial entre
realidade e ideal conf!ita com o idealismo absoluto. De qualquer forma.
bom recordar o duplo ttulo completo da L' edio da obra hegeliana: Naturrechts und Staatswissenschaft im Gmndrisse / / Grundlinicn der PhilosoVhie des Rechts, Berlim, 1821, um frontispcio psto ao lado do outro, quase
a indicar a perplexa passagem do jusnaturalismo tradicional para uma nova
e mais profunda compreenso da positividade do direito.
9. Sbre sses aspectos do idealismo hegeliano, v. meu ensaio "Direito
Abstrato e Dialtica da Positividade", em Hori.zontes do Direito e rui Histria,
So Paulo, 1956, pgs. 173-183. Para maiores esclarecimentos quanto s
trs posies aqui discriminadas, fao remisso minha /l'ilosofia do Direito,
4.' ecl., So Paulo, 1966. H uma 5.' ed. no prelo.

10

MIGUEL

llEALE

dualismo e.ntre realidade e valor, sm e dever ser, os segundos


trmos dessas dades resultando dos primeiros em seu evolver
histrico, por mais que, por sua vez, as chamadas "superestruturas ideolgicas" possam vir a condicionar as fases ulteriores do
processo, atuando sbre as infra-estruturas originais. de notar-se,
alis, que, no Direito sovitico, sob o impacto da gnoseologia de
Lenine, os estudos da experincia jurdica pouco se distinguem das
orientaes empiricistas j indicadas, reduzidas as estruturas dialticas da experincia jurdica a meros esquemas operacionais em
funo dos planos polticos traados pelos rgos do Estado.
b)

a posio transcendente

5. Bem diversa a pos1ao daqueles autores segundo os


quais, alm dos fatos, num plano diverso do emprico e temporal,
necessrio admitir alguns paradigmas ideais, certas exigncias
objetivas e imutveis, guisa das idias de Plato; so modelos
estticos ou eternos, que no participam de nossas contingncias
histrico-sociais, a no ser quando nos reportamos a les, procurando adequar queles arqutipos as expresses contingentes de
nosso comportamento individual e coletivo.
A essa luz, tda a atividade humana, tanto de ordem teortica
como prtica, desenvolvida pelo homem nos quadrantes da histria,
elaborando doutrinas e leis, aprimorando tcnicas e incutindo nos
indivduos e nos povos o respeito e o amor pelo Direito, ou seja,
todo o drama da experincia jurdica no representaria seno um
esfro constante de adequao a modelos transcendentes de Justia.
Em funo de como se situam e se compreendem os nexos de
correspondncia entre o Direito Histrico e o Direito Natural ou
o "mundo dos valres", variam as diversas perspectivas e teorias,
at s formas mais recentes de compreenso da justia como "realidade em si", consoante o ontologismo axiolgico de N. Hartmann,
de influncia marcante em certas reas da cultura hispano-americana.
Mas, por mais que haja diferenas entre os adeptos dssc tipo
de Direito Natural ou de "paradigmas axiolgico-jurdicos autnomos", no s distintos do Direito Positivo mas tambm dotados
de validade prpria, o que os acomuna a crena na transcendncia da Justia e dos demais valres fundantes da experincia jurdica, ora sendo concebidos como realidades ontolgicas, ora como
expresses ou manifestaes do Valor divino, fonte e fundamento
de tda a vida tica.
Essas formas de transcendncia, ainda quando nelas o Direito
Natural signifique apenas um reduzido nmero de princpios diretores da vida prtica, importam no pressuposto de valres jurdicos no vinculados experincia histrica e que seriam antes con-

O OIRE!TO COi\lO gXPERl~NCIA

11

dio de sua legitimidade, como preceitos ou mandamentos eternos,


albergando sempre as mesmas diretrizes essenciais de ao, de
forma abstrata e perfeita, no obstante a variabilidade natural de
suas aplicaes. O Direito Positivo, ao contrrio, contingente e
mutvel, dependente da autoridade pblica em funo de critrios
de convenincia e de oportunidade, deveria representar, para ser
moralmente vlido, uma adequao necessria aos "institutos ideais
do Direito", ou, como se prefere dizer na linha do pensamento
tomista, uma adequao aos princpios supremos da vida prtica,
vlidos em si mesmos, das normas jurdicas positivas e de sua
execuo, segundo exigncias de ordem lgica e de prudncia
poltica.
Dsse modo, a verificao ou a "experincia" do direito no
plano emprico conter-se-ia dentro dos horizontes superiores e imperativos da Justia, expresso de uma harmonia e de uma ordem
transcendentes 9.
c)

posio transcendental

6. Segundo uma terceira posio, o direito no resulta do


processo ftico, nem lhe imanente, mas, por outro lado, tambm
inconcebvel como valor em si, desvinculado do processo histrico ou sem referibilidade experincia, havendo em todo fenmeno jurdico dois aspectos a serem analisados, um quanto sua
gnese, outro quanto as suas condies de possibilidade e de validade.
Ora, tda vez que se pensa a experincia em geral, ou qualquer tipo de experincia particular, em funo de suas necessrias
"c01ulies a pri.ori de possibil-idade", sem se extrapolar essa
funcionalidade, ou seja, sem se entetizarem os seus nexos relaci'onais (como se as condies de possibilidade existissem em si e por
si), configura-se uma teoria de cunho transcendental, na acepo
que ste trmo passou a ter a partir de Kant.
H impropriedade, a meu ver, quando se diz que, assim como
"transcendente" se contrape a "imanente", "transcendental" se
9a. claro que as discriminaes constantes dos 4 a 6 dste Ensaio
obedecem s linhas dominantes das principais diretrizes de pensamento, sem
levar em conta variaes ou composies mais ou menos eclticas. No que
se refere, por exemplo, ao Direito Natural, h autores contemporneos que
sustentam uma concepo imanentista, preferindo apresent-lo sub specie
historiae e no sub specie aeternitatis, at o ponto de se ler, nas pginas da
Citvilt Cattolica (CXIV, 1963, II, pg. 329), que "os princpios do direito
natural so imanentes na experincia jurdica concreta; esto na histria,
no fora dela" (S. LERNER). Quanto ao superamento do "jusnaturalismo
meta-histrico", e ao "jusnaturalismo historicista", v. Gumo FAss - La
Legge della Ragione, Bolonha, 1964, pgs. 200 e segs. e CARLO ANroNI - La
Restaurazione del Diritto di Natura, Veneza, 1959.

12

l\!IGU~:L

llEAL.1:

contrape a "emprico". A rigor, transce.ndental e emprico so


trmos distintos, irredutveis um ao outro, mas de tal modo implicados ou correlacionados entre si que se niio compreendem fora
de sua mtua dependncia. Nesse ponto essencial coincidem tdas
as posies transcendentais, desde Kant at Husserl, e se "parva
licet componere magnis'', at s minhas modestas meditaes ontognoseolgicas. As diferenas entre as diversas doutrinas transcendentais resultam de mltiplas razes, a comear pelo modo de se
conceberem as "condies a priori de possibilidade", - que para
Kant e os neokantianos traduzem meras exigncias lgicas ou
critrios de todo conhecimento, de valor puramente lgico-subjetivo; mas que, para Husserl e outros, se bem que elas sempre se
revelem no plano da subjetividade transcendental, referem-se intrncionalmente ao real (a priori material) ou ao histrico, de maneira
que resulta, assim, estendida a noo de aprioridade tambm ao
que no smente intelectual, fato ste que, consoante lembrado
por Ferrater Mora, j fra admitido por Hegel 10
Alm dessa, h outras diferenas entre os transcendentalistas
no tocante maneira de correlacionar as condies de possibili
dade com a experincia, da resultando divergncias relevantes
quanto noo mesma de experincia, inclusive, como veremos,
para alm de sua mera compreenso predicativa, renovando-se o
conceito de transcendental.
Abstrao feita, por nra, dessas discrepncias, bastar, para
os propsitos limitados da discriminao que estamos fazendo, dizer que, .na posio transcendental, para parafrasearmos expresses
de Kant logo na pgina inicial da Crtica da Razo Pura, "no
tempo, todo conhecimento do Direito comea corn a experincia,
mas nem por isso deriva da experincia". Com tais palavras torna-se clara a distino entre o ponto de vista gentico e o lgico
e o epistemolgico, na compreenso da experincia jurdica, n'O
se devendo confundir o incio (Anfang) com a origem (Ursvrung)
do conhecimento.
O direito uma realidade histrico-cultural que se constitui
e se desenvolve em funo de exigncias inilimnveis da vida humana, cabendo indagar se le , como tal, suscetvel de estudo
10. Cf.

F'ERRATER MORA -

Dicdonario de Filosofa, 4.' cd., 13ucnos-Aircs,

1965, t. I, a priori, pg. 25.

Relativamente s diversas formas de compreenso do conccilo de a


priori e de transcen.denta.l, temas que voltaro a ser focalizados no decorrer

dste e de outros ensaios dste livro, cf. meu trabalho "Fenomenologia. Ontognoseologia e Reflexo Crtico-Histrica", na Revistli Brasileira de Filosofia,
1966, fase. 62, pgs. 161-201.
De todo em todo descabida a afirmao de NrcoLA ABBAGNANO de que
o trmo transcendental teria cado em desuso. a no ser nas correntes ligadas
fenomenologia husser!iana... (Cf. Dizionario di Filosofia, Turim, 1961,
pg. 862, no verbete "tra.scendentale").

O DIREITO COlllO EXPERitNCIA

13

emp1r1co e de "experincia" e quais so as condies no apenas


lgicas, mas ticas e histricas que tornam essa experincia possvel. f:ste , rigorosamente falando, o problema da fundao
filosfica do direito como experincia, que correlato ao da condicionalidade do direito como objeto de cincia.
Relembradas essas noes bsicas, quer parecer-me que .nem
sempre os estudiosos da experincia jurdica souberam manter distintos os dois planos de pesquisa, o filosfico e o jurdico; ou, ento,
deixaram de determinar as necessrias correlaes entre um e
outro, de sorte a superar o grave divrcio reinante entre a Filosofia do Direito e a Jurisprudncia, ora reduzindo esta quela, ora
a primeira segunda, da resultando concluses destitudas de
significao para o filsofo ou para o jurista. No meu modo de
ver, foi s com o j apontado alargamento do conceito de transcendental que se tornou possvel a teoria integral da experincia
jurdica, correlacionando-a, complementarmente, com a "realidade
jurdica", mas sem reduzir um conceito ao outro.
Pode-se dizer que o renovado intersse que se nota pelo tema
da experincia juridica, no mbito da Jurisprudncia de nossos
dias, - apesar da resistncia que lhe opem alguns juristas-socilogos, que o consideram exclusivamente pertinente Sociologia,
ou de juristas apegados a uma compreenso puramente normativa
do Direito - , conseqncia de duas ordens de motivos:
a)
dos estudos fenomenolgicos que permitiram uma fundao filosfica mais adequada da experincia no mbito das cincias histrico-culturais;
lJ) em virtude de anloga tendncia no sentido de ir-se at
as coisas mesmas, prevalecente no mbito da Teoria da cultura,
da Sociologia ou da Antropologia, retomando-se as geniais intuies
de Vieo e as pioneiras contribuies epistemolgicas de W. Dilthey
sbre as categorias prprias do "mundo histrico" e das cincias
que o investigam.

III
A EXPERif:NCIA TICA NA LINHA DE KANT E DOS
NEOKANTIANOS
7. Parece-me que no mbito da Filosofia transcendental,
considerada em seu pleno desenvolvimento e expanso, desde Kant
at Husserl e seus atuais continuadores, que se pode encontrar
uma base para a compreenso mais concreta e plena da experincia
jurdica, liberta das preocupaes reducionistas e setorizantcs que
foram, no passado, uma das caractersticas do empirismo positivista e que, como se mostrar em outros ensaios dste livro, vemos
repetida nas teorias neopositivistas de nosso tempo.

14

MIGUEL

REALE

H, alis, outra razo para remontar-se a Kant, pois foi em


suas idias que deitaram razes as primeiras teorias que reivindicaram a especificidade da experincia social e histrica, apesar da
insuficincia de suas formulaes, cujo superamento s se tornou
possvel, permitindo uma compreenso mais concreta e dinmica
da juridicidade, quando se reconheceu a insuficincia do transcendentalismo lgico-formal do pensador de Koenigsberg. at certo
ponto paradoxal que da corrente inicialmente mais infensa a qualquer forma de "experincia" da vida tico-jurdica houvesse surgido, ou se desprendido, por contraste e como necessidade de superar as antinomias postas por Kant entre o plano teortico e o
prtico, uma linha de pesquisas sbre o contedo axiolgico da
conduta tica ou a tica material dos valres, sem se perder na
rala trama dos fatos empricos, mas antes conservando e potenciando duas exigncias do pensamento crtico: a sua compreenso
transcendental e o rigor epistemolgico de seus enunciados.
sabido que uma das contribuies fundamentais e decisivas
de Kant consiste no reconhecimento da funo ativa e constitutiva do esprito, enquanto dotado da faculdade de sntese ordenadora dos dados sensveis, para a determinao da experincia e a
constituio fenomnica dos objetos, pondo em correlau .necessria a "experincia possvel" com as "condies lgicas de possibilidade" inerentes ao sujeito cognoscente, considerado de maneira
universal, isto , no como individualidade emprica, mas como
"conscincia em geral". Para ilustrar o modo como Kant situa
o binmio "Transcendentalidade-Experincia", nada melhor do que
lembrar dois textos, nos quais o assunto se acha compendiado de
maneira exemplar:
a) "Chamo trarIBcendental, escreve le, todo conhecimento
que se ocupa no dos objetos, mas sim do modo de conhecimento
dos objetos enquanto ste deve ser possvel a priori";
b) "As condies de possibilidade da experincia em geral
so, ao mesmo tempo, condies de possibilidade dos objetos da
experincia, e tm, por conseguinte, validade objetiva em um juzo
sinttico a priori" 11.
V-se, por a, como os dois problemas, o da transcendental
e o da experincia, podem, em ltima anlise, ser focalizados como
sendo aspectos de um nico problema, no sentido de que no se
pode determinar qualquer objeto da experincia sem o referir s
suas condies transcendentais de possibilidade, nem concebvel
uma condio transcendentl sem ser correlacionada, desde logo e
necessriamente, com a experincia possvel.
11. Cf. KANT - Crtica da Razo Pura, II, Introd. VII, e "Analitica
dos Princpios", L. II, Cap, II, Seco II, in fine. Na edio crtica de
CASSIRER, da Kritik der Reinen Vernunft, Berlim, 1912, pgs. 49 e 153.

O DIREITO COMO EXPEIU!NCIA

15

Limitando-me aos objetivos estritos destas paginas introdutrias, o que me parece essencial, nessa colocao do problema
gnoseolgico, o princpio da funo constitutiva, e no meramente receptiva e reprodutora do esprito, com a correlata assero de que a objetividade do conhecimento resulta de uma "conscin::!ia em geral" (berhaupt) a qual no deve ser entendida como
sendo uma "conscincia comum", distinta das conscincias individuais e superior a elas, mas antes indicando o que h de comum
constitutivamente em cada homem como ser pensante. na correlao entre a objetividade da experincia possvel e as condicionalidades a priori e constitutivas prprias do eu puro ou da conscincia em geral que reside todo o fulcro do pensamento transcendental, cuja nervura, como Kant timbrava. em assinalar, dada
pela "unidade sinttica da apercepo, o ponto mais alto, ao qual
se deve ligar todo o uso do intelecto, tda a lgica mesma, e,
aps esta, a Filosofia transcendental. Pode-se dizer que sse poder
o intelecto mesmo" 12.
Pois bem, se nessa descoberta de Kant h um ncleo fecundo
de idias renovadoras, marcando o superamento do ceticismo emprico, de um lado, e do dogmatismo racionalista, do outro, mister
reconhecer que a crtica posterior veio demonstrar, sobretudo
luz de novas exigncias do saber cientfico e das mutaes sofridas na concretilude da experincia tica, que o transcendentalismo kantiano continha lacunas e distores que comprometiam
os seus propsitos de fundao geral das cincias.
Nesse sentido, limito-me a assinalar dois pontos que mais me
parecem negativos: o primeiro refere-se fratura ou "abismo"
(para empregarmos aqui o substantivo usado por Kant no Prefcio Crtica do Juzo) psto entre natureza e esprito, lei natural e liberdade, ser e dever ser, implicando uma separao radical
e inadmissvel entre a experincia natural e a experincia tica e,
por via de conseqncia, entre cincias naturais e cincias humanas; o segundo diz respeito no s ao carter puramente lgico-formal das condies transcendentais do conhecimento, como tambm ao artificialismo resultante da pretenso de prefigurar a priori
uma tbua completa e exaustiva das formas e categorias, s quais
deveriam se adequar todos os tipos de realidade possveis n.
12.
16,

n.

Cf. J{ritik der Reinen: Vernunft, ed. cit., "Analtica dos Conceitos",
1.

13. Cf., sbrc sses dois pontos, as consideraes por mim expendidas
l'ffi um pequl'no estudo intitulado "Para um criticismo ontognoseolgico'',
inserto cm Horizontes do Direito e da Histria, So Paulo, 1956, pgs.
334 e scgs.
Mr.111.EAtJ-PONTY (La Structure du Gom.portement, 5. cd., Paris. 1963,
pg. 185) observa que prprio do kantismo "no admitir seno dois tipos
de> expc>rincias quc> sejam providas de uma estrutura <1 priori (a de um mundo
de objetos externos e a dos estados do senso ntimo) e correlacionar com a

16

MIGUEL

REALE

8. A rigor, no mbito da filosofia de Kant s h lugar para


a experincia natural, pois, como le o afirma, na Primeira Introduo Crtica do Juzo, - talvez as pginas em que o filsofo
mais sente e vive a .necessidade de superar a anttese existente, em
seu sistema, entre a razo terica e a razo prtica -, "a liberdade
no pode, em circunstncia alguma, ser objeto de experincia", de
tal modo que tudo o que resulta da vontade (Willkr) como aplicao prtica, tudo, em suma, que seja fruto de atos voluntrios
"pertence ao reino das causas naturais". Por tais motivos, acrescenta le, "como as proposies prticas se distinguem das tericas
pela sua frmula, mas no por seu contedo, nenhum tipo especial
de Filosofia necessrio para o seu estudo; o que resulta da vontade,
e existe como tal na natureza, "pertence Filos o/ia teortica como
conhecimento da natureza" 14
No cabe aqui, por certo, expor como dessa colocao do
problema da experincia dos atos volitivos Kant infere um nvo
conceito de tcnica, como elemento mediador comum, por analogia,
tanto tcn-ica do homem (como no caso da obra de arte) como
tcnica da natureza, como adequaes da heterogeneidade de suas
formas empricas aos enlaces de suas formas lgicas possibilitantes.
Bastar, todavia, acentuar que Kant, considerando os produtos da
ao humana uma especial modalidade da "experincia natural",
ao mesmo tempo que retrogradava, dessarte, uma posio anterior a Vico, - o qual j havia lanado as bases da nova cincia do
"mundo humano", reclamando para ela categorias e mtodos especficos -, suscitava uma srie de problemas e de dificuldades, que
seriam objeto de estudo por parte de quantos .no se satisfizeram
com as correlaes por le postas entre natureza e liberdade, ou
ainda, com a sua colocao do problema gnoseolgico do Direito
em trmos de simples pensabilidade do dado jurdico, e no como
estudo compreensivo das condies mesmas da experincia jurdica.
No era, alis, s em relao a Vico que a posio kantiana
representava um retrocesso, mas tambm em confronto com David
Hume, que, alm de ter atentado, com mais acuidade, para os fatrcs
variNladc dos contedos a posteriori tdas as outrns C'Spccificaes da C'XP<'rincia. por exemplo, a conscincia lingstica ou a conscincia de outrem"
Dessarte, a "vida tica", ou seja, a "experincia tica" histricamente objetivada s node ser vista a posteriori, como experincia natural, muito embora
subordinada aos ditames a priori da vontade pura.
14. Cf. KANT - Erste Einleitung in die Kritilc der Urteilslaaft, vol.
VI ela Ed. Cassirer, Berlim, 1922, Vol. V, pg. 180 (meus os grifos).
Importncia fundamental, - sobretudo vista da posterior Filosofia da
cultura -. deve-se atribuir Primeira Introduo escrita por KANT Crtim
do Jnzo, a qual permaneceu quase ignorada at a sua primeira publicao
por E. CASSIRER, consoante admirvelmente sa!ientac'lo por ste nutor C'm sm
obra Knnf.~ J_,eben und Lehre, publicada como suplemento citada C'dif10 das
ohras c0mpletas, vol. XI. Na trad. castelhana de Vv. Roces, sob 0 titulo
Knnt, Vida y Dotrinri., Mxico. 1948, v. sobretudo pgs. 345 e scgs.

O DIREITO COMO EXPERINCIA

17

psicolgicos e econmicos geradores dos institutos jurdicos, reconhecera a .necessidade de compreend-los luz de critrios prprios, consubstanciados em sua teoria do artifcio ou do "convencionalismo" como fundamento psicolgico da experincia social,
nos seus dois aspectos, o jurdico e o poltico 15,
No me parece possa haver dvida quanto ao restrito conceito
de experincia no sistema de Kant, aplicvel, verdadeira ou prpriamente, s no mundo da natureza: natureza e experincia, so
conceitos que em seu sistema inseparvelmente se correlacionam,
implicando a existncia de uma realidade explicvel segundo leis
necessrias t6.
No dito, entendamo-nos, que os resultados ou conseqncias
dos imperativos ticos, os comportamentos morais ou jurdicos, no
constituam matria de experincia, no pensamento de Kant, mas
sim que para le se trata de experincia natural. Inspirando-se
nessa linha de pensamento, Windelband ainda dir, apesar de j
assinalar o ponto crtico de passagem de uma tica formal para
uma tica material de valres, que a atualizao da liberdade, como
norma inserida na vida psquica do homem, se verifica segundo a
"condicionalidade causal" prpria das leis naturais 17
Pode-se dizer que o grave e rduo problema legado por Kant
a quantos se mantiveram fiis aos pressupostos da Filosofia crtica, - sem enveredar pelo monismo hegeliano, com sacrifcio dos
valres da subjetividade originria --, consistiu em superar a ambigidade de uma experincia que, nascida da liberdade, se punha
como legalidade necessria no plano da temporalidade, o que s
se tornou possvel, penso eu, depois .que, graas sobretudo a Henri
Bergson, a liberdade deixou de ficar confinada no mundo da "coisa
em si" para atuar na concreta temporalidade, e, com os estudos
fundamentais de Max Scheler, a experincia tica passou a ser
entendida como experincia de valres 18
9. sabido que coube aos neokantianos, a partir das ltimas dcadas do sculo passado, sobretudo na esteira das Escolas de
Baden e de Marburgo, retomar o problema dos fundamentos gnoseolgicos das cincias culturais ou histricas, ao verificar-se a insuficincia da compreenso positivista que, ao mesmo tempo que
proclamava a gnese causal das regras ticas e jurdicas, reduzia
15. Cf. BAGOLINI Esperienza Giuridica e Poltica nel Pensiero di
David Hiirne, 2. ed., Turim, 1966.
16. V. KANT - Prolegmenos a Tda Metafsica Futura, 25 e 26.
Sbre o assunto, consulte-se LEO LllGARINI - La Logica Trascendentale di
Kant, Milo-Messina, 1950, pgs. 245 e segs.
17. Sbre essa e outras questes conexas, v. o meu estudo "Liberdade
e Valor" em Pluralismo e Liberdade, So Paulo, 1963, pgs. 31 e segs.
18. Ibidem.

18

MIGUEL

REALE

paradoxalmente a Jurisprudncia anlise das fontes formais do


direito, convertendo-a, no fundo, em uma tcnica de interpretao
e de sistematizao de textos legais ou dos atos normativos, relegando-se para a Cincia Politica ou Sociologia o problema do
do "sentido da experincia jwidica" como tal.
No que se refere aos marburguianos cabe observar que, desde
Cohen a Cassirer, - o qual, alis, transcende os limites da Escola,
inserindo-se na Filosofia da cultura contempornea -, d-se o alargamento do conceito de experincia. Esta, no pensamento de H.
Cohen mantm-se ainda estritamente limitada ao mundo da natureza, - com o que contorna, mas no supera a j referida ambigidade de urna experincia tica subordinada legalidade natural -,
enquanto que Natorp e Cassirer timbram em estender o criticismo
e os seus mtodos a tda a cultura humana, a tdas as "formas
de vida" 19.
nessa linha de pesquisa que se situa o jusfilsofo da Escola,
Rudolf Stammler, cuja obra teve por p1incipal escopo determinar
as formas lgicas condicionantes da experincia jurdica, ou a
"pura legalidade" do direito. Talvez seja possvel dizer-se que
a via seguida por Stammler j se encontrava esboada por Kant,
com a sua distino essencial entre imperativo tico, como um
princpio a priori da razo pura prtica, e imperativo tcnico, que
se refere s proposies prticas, as quais, "enquanto afirmam algo
como existente devido nossa vontade, pertencem, - so palavras
de Kant na j citada Primeira Introduo Crtica do Juzo -,
ao conhecimento natural e parte teortica da Filosofia". A sse
tipo de proposies, que le denominara "imperativos problemticos", na Fundao da Metafsica dos Costumes, Kant prefere qualificar, - para, diz le, superar a contradio que naquela expresso
se ocultava -, de "imperativos tcnicos", .neste gnero de proposies distinguindo, - e a distin.o de grande alcance -, a
espcie dos imperativos pragmticos.
Pondera Kant, - em uma nota, a meu ver fundamental, da
citada Primeira Introduo -, ser necessrio dar a tais imperativos o nome especial de pragmticos, para diferenci-los dos meramente tcnicos, visto como configuram regras de prudncia que
comandam sob a condio de um fim efetiva e subjetivamente necessrio, isto , a nossa prpria felicidade. Alm disso les no
tm carter puramente opcional, pois a les subordinamos tanto
ns mesmos como os demais homens. a razo pela qual, em
19. Uma penetrante anlise do conceito de experincia no neokantismo
marburguiano feito por LEo LuGARINI no estudo "Criticismo e Fondazione
Soggettiva", em ll Pemiero, 1966, vol. XI, 1-2, pgs. 77 e scgs., n. 3, pgs.
158-132 e vol. XII, 1967, pgs. 142 e segs. Quanto posio de CASSIRER, v. a
Introduo de CHARLES W. HENDEL trad. inglsa de Philosophie der symboliachen Formen (Yale Unv. Press, 1953), sobretudo pgs. 21 e segs. do vol. I.

O DIREITO COJ\10 gxpi;:RJf;NCJA

19

tal caso, se impe no apenas a especificao dos meios necessrios


consecuo ele um fim, como se d nos imperativos tcnicos
comuns, mas tambm a definio do fim como tal zo.
Ora, tda a magnfica obra de Stammler poderia ser vista
como um poderoso esfro no sentido de preencher a lacuna legada
pelo pensamento kantiano tambm no campo do Direito, por falta
de determnao das condies a vriori daquelas proposies prticas cujo carter nem opcional e nem puramente tcnico o prprio
Kant reconhecera, permanecendo, no entanto, o assunto em suspenso, entre as tenazes de sua bifurcada compreenso da natureza
e do esprito. Foi mrito inegvel de Stammler ter psto o problema
da experincia jurdica em trmos de condicionalidade transcendental, elevando-se ao conceito de direito como "norma de cultura",
mas tda a sua doutrina padece ainda de uma concepo lgico.formal que, no tocante ao mundo do direito, no vai alm de uma
abstrata relao entre f arma e contedo, de uma adequao extrnseca entre a logicidade de um querer autrquico e entrelaante
e a economicidade do que juridicamente querido 21
Por outro lado, como tem sido freqentemente observado, o
universal lgico do direito apresentado pelos neokantianos, de
maneira esttica, como resultado de um processo de abstrao,
diferenciao e generalizao, como simples juzo lgico, esvaziado
daquela fu,no constitutiva que as categorias desempenham em
relao a experincia, e que, como bem pondera Renato Treves,
marca o valor do transcendentalismo kantiano 22 :esse esvaziamento do transcendental ainda mais se acentua na doutrina de
Hans Kelsen, com a reduo da norma de direito a um puro juzo
lgico de carter hipottico.
Um passo essencial frente se deu com a Escola Sudocidental
Alem, pois, sob a influncia da Windelband e de Rickert, constituiu-se o culturalismo jurdico de Lask e Radbruch, os quais, como
se sabe, intercalaram entre o mundo da liberdade e o da natureza
o mundo da cultura. isto , das realidades histricas constitudas
pelo homem atravs do tempo, e compreensveis, no segundo os juzos
de ser ou juzos de 1ia.lor, mas segundo "juzos referidos a valres".
Se, no entanto, era assim claramente reconhecida a necessidade
de se investigar a experincia jurdica como 1tma realidade aut20. V. KANT - Erste Einleitwng in die Kritik der Urteilskrnft, loc.
cit., pg. 183, n. 9 1.
21. Sbre a doutrina dE> STAMMI.ER, assim como relativamente a KELSEN
e ao culturalismo de LASK, RADBRUCH, etc. peo vnia para remeter o leitor
a meus livros F'ilosofia do Direito, 4. ed., cit., captulos XX, XXII! e XXV
e XXXII, e Fundamentos do Direito, cit., caps. IV e V, bem como bibliografia nles referida.
22.. Cf. RENATO TREVES - Il Diritto come Rela.zione, Saggio crtico 8Ul
neokantismo contemporaneo, Turim, 1934, pgs. 90 e segs.

20

MIGUEL

REALE

noma. - irredutvel mera explicao causal, ou a puros imperativos ticos-; e se a categoria da "comrrreenso", sob o impulso
decisivo das obras de Wilhelm Dilthey ou de Max Weber, vinha
possibilitar mais seguro acesso aos domnios do "mundo histrico",
no menos certo que subsistia sempre uma essencial antinomia
entre "natureza" e "liberdade", cuja dicotomia era pressuposta para
admitir-se a mediao intercalar da "citltura".
No fundo, era sempre a concepo do transcendental em trmos
puramente formais que impedia uma viso mais concreta da experincia jurdica, impossibilitando os neokantianos, - por mais que
proclamassem as excelncias da Filosofia dos valres -, de compreender que o elemento valor desempenha uma triplice funo,
lgica, ntica e deontolgica, na constituio e desenvolvimento do
mundo da cultura: os culturalistas neokantianos contentaram-se, ao
contrrio, em conceb-lo como um simples paradigma, psto ab
extra do processo histrico, desempenhando mera funo heurstica ou de tbua de referncia gnoseolgica.

IV
A EXPERm:NCIA TICA A PARTIR DA FENOMENOLOGIA
10. Coube, sem dvida, a Husserl e, em um primeiro momento, mais a Max Scheler, Nikolai Hartmann e Martin Heidegger do que ao fundador da fenomenologia, ampliar os horizontes
da problemtica existencial, abrangendo tanto as cincias da natureza como as do esprito, como decorrncia de um conceito de
"transcendental" capaz de condicionar e compreender tdas as formas de realidade em tda a sua concreo, num significativo retrno s coisas mesmas.
Ao longo dste livr, terei a oportunidade de ir dando realce
s modificaes essenciais operadas no binmio Filosofia-Experincia
nos quadros da fenomenologia e da Filosofia da cincia contempornea, mas ser possvel dizer-se que tdas resultam de uma
mudana de atitude perante a realidade, recebida como que "ingnuamente" para inserir-se criticamente numa consciente totalidade
concreta.
Segundo Husserl, o nvo conceito de transcendental, superada
a posio kantiana, no traduz a mera busca de formas lgicas
puras, mas sim "um retrno s fontes ltimas de tdas as formaes cognoscitivas, da reflexo por parte do sujeito cognoscente
sbre si mesmo e sbre tda a sua vida cognoscitiva, na qual se
definem, de conformidade com um fim, tdas as formaes cientficas que valem para le; na qual elas atuam como resultados e so
e se tornam constantemente disponveis". No se trata, como se
v, de admitir-se a priori um eu puro, como subjetividade orde-

O DIREITO COMO

EXPERl~NCJA

21

nadora do real ou mero "sujeito lgico", mas de remontar fonte


que se intitula "eu mesmo, com tda a minha vida cognoscitiva
real e possvel, e, enfim, com a minha vida real e concreta", ao
ego e ao nmndo de que le consciente 23.
O que h de fecundo no pensamento husserliano, no concernente ao assunto que nos ocupa, a no excluso a priori de
qualquer dado para a plena compreenso da realidade: no se
contenta, por exemplo, com as formas lgicas condicionadoras das
mais altas expresses do pensamento cientfico, esplendentes em
seus enlaces e estruturas de pura racionalidade, por no lhe parecerem menos essenciais as formas pr-lgicas, as manifestaes
espontneas e naturais do viver comum, ou da Lebenswelt, pondo-se,
dsse modo, o problema da aprioridade mesma da relao eu-mundo.
Mas se assim , se mister no perder contacto com a fonte
origi.nria da subjetividade, como fonte doadora de sentido, impe-se' penetrar, com sse nvo esprito, na concretitude da experincia histrico-cultural, at se atingirem os valres que a condicionam e constituem 24.
No se pode dizer que Husserl o tenha feito de maneira plenamente satisfatria, com uma clara discriminao entre o mundo
da natureza e o das cincias do esprito, apesar de pretender ir
alm de Dilthey, cujos estudos apresenta como ponto decisivo na
compreenso da realidade cultural 25
23. HussERL - La Orisi delle Scienze Europee e la Fenomenologia
Trascendentale, trad. de Enrico Filippini, 2.' ed., Milo, 1965, pg. 125; e
Espercnza e Giudizio, trad. de Filippo Costa, Mlo, 1960, pg. 47, e Jdeen
zu einer reinen Phanomenologie und Phnomelogischen Philosophie, I, II,
III, Edio italiana aos cuidados de Enrico Filippini, Turim, 1965, sobretudo L. II. Conforme observa ANDR DE MURALT (La Oonscience Transcendenlale, Paris, 1958, pgs. 150 e segs.) enquanto que, na reflexo transcendental kantinna, uma vez atingido o "eu transcendental", ste se pe de
maneira imediata, como pura forma lgica, vlida em si independentemente
de sua gnese histrica, sto , de seu revelar-se por ocasio da experincia.
na refkxo fenomenolgica o que se quer atingir o "eu transcendental"
com tda a vida real e concreta, como deflui do citado texto de HussERL.
Devc-f<c, todavia, lembrar que, sendo o transcendental para KANT uma
"condio rle possibilirlad<'", no ~e pode olvidar como KANT e11tend<'t1 o
prohlrma da tcmporalid11(/e prpria da "apercepo transcendental". NessC'
sC'ntido, v. as precisas ponderaes de ERNESTO MAYZ VALLENILLA, demonstrando
que o "C'U transcendC'ntal" para KANT no a-temporal. mas simplC'smentC'
no exibe as mC'smas caractersticas temporais do "eu emprico e real": a
sua determinao como permanente no define uma ausncia absoluta rle
iC'mpo, mas ant<'s um11 pr<'sena nbsoluta no meio do fluxo cambiantC' da
conscincia empirica. (El Problema. de la Nmi(t e11 Kant, Madri, 1965, pgs.
81 e sC'gs. l.
24. Pnrn mais pormenoriza<lo estudo de como me situo perante a
cloutrina husserliann, v. o meu trabalho Fenomenologia.. Ontogno110ologin. "
R<'fl<i.r.fo Crtico-Histrica, cit., na nota 10. pg. 12, supra.
25. Sbrr o papel de D!LTHEY na fenomenologa, v. HtrSSERL. ld.ee11. II.
Seco III. "A constituio do mundo espiritual" e o Apndice XII. II.

22

MIGUEL

REALE

H, sem dvida, elementos altamente positivos na especula'O


husserliana sbre a "constituio do mundo espiritual", no se
podendo dles prescindir em qualquer indagao sbre a experincia tica ou jurdica, desde a sua concepo fundamental do eu
concreto (chamemo-lo assim) ao qual corresponde o que le denomina a "atitude personalstica", na qual nos situamos em nossa
vida comum, quando conversamos, quando nos saudamos estendendo a mo, no amor e na repulsa, na meditao e na ao, quando
estamos em uma referncia recproca, nos dilogos e nas objees
reciprocas; na qual estamos tambm quando consideramos as coisas
como sendo o nosso ambiente circundante e no, como nas cincias
da natureza, como uma natureza "objetiva". a experincia
compreensiva da existncia do outro, na qual o outro tambm se
pe como sujeito pessoal, em um "mundo de comunicao", sendo
a pessoa centro dsse mundo circundante, provido de significado
espiritual 26
A socialidade assim constituda graas a atos comunicativos de
compreenso, como uma unidade superior de conscincia entre
pessoas, ou "o mundo das objetividades intersubjetivamente constitudas", no pode ser "explicado" segundo leis naturais. Para
Husserl no a causalidade, mas sim a motivao a lei fundamental
do mundo espiritual. A "causalidade motivacional", como le a
denomina, a que governa a experincia cultural, numa trama de
"estmulos", "intersses" e "ocupaes" entre o eu e o objeto intencional. Dessarte, escreve Husserl, quando, "na esfera das cincias do esprito se diz que o historiador ou o socilogo da cultura querem explicar os fatos das cincias do esprito, entende-se que les
querem estabelecer claramente as motivaes, querem tornar compreensvel como que os homens em questo chegaram a se comportar de um mndo ou de outro, que influxos receberam e quais
exerceram, que , em suma, que os induziu quela comunho de
aes. Quando, pois, o estudioso, que se move no mbito das
cincias do esprito, fala de regras, de leis que regem aqules modos
de comportamento, ou os modos de forma.o de certas configuraes culturais, as causalidades, que em tais leis encontram uma
sua expresso geral, so coisas bem diversas das causalidades naturais (. . .. ) . Todos os modos de comportamento espiritual se
ligam causalmente atravs de relaes motivacionais 2'1.
Na citada edio italiana, pgs. 569 e segs. e 755 e scgs. e M. HEIDEGGER,
Sein und Zeit, 77 (EZ Ser y el Tiempo, trad. cast. de Jos Gaos, Mxico Buenos-Aires. 1951, pgs. 456 e segs.).
26. HusSERJ, - Ideen, II, 49 e 51 (pgs, 579 e 587 da trad. cit.).
27. Sbre sses pontos, v. op. cit., Wc. cit., 55 e 56, preciso ter
presente a distino husserliana entre "causalidade natural" e "causalidade
motivacional" quando le considera tdas as cincias causais, ou, em suas
prprias palavras: "qualquer cincia do real, se quiser determinar realmente,
<J 110 .~entido da validade objetiva, que o 1eaJ,, uma cincia causalmente

O llll!EITO COl\10 EXPEIUf:NCIA

23

Prope-se Husserl determinar melhor o tipo de experincia


correspondente "causalidade nwtivacional", para fundar as "cincias do esprito", mas, no obstante a riqueza das sugestes co.ntidas em Idecn II e III, e mesmo em sua obra pstuma sbre a crise
da cincia europia, no se pode dizer que tenha logrado faz-lo,
ao oferecer-nos uma frgil distino entre "experincia interna" e
"experincia externa", procedendo desta as cincias da natureza,
e daquela as cincias do esprito 28
Considerando Husserl que as cincias do esprito "se baseiam
sbre a experincia interna, ou melhor sbre a experincia fenomenolgica", i.nteriorfaando a experincia externa, no deixa bem
claro quais os limites entre a anlise "fenomenolgica" ou filosfica da experincia cultural e a cincia dessa mesma experincia
como realidade objetiva de ordem "pessoal", mas no plano temporal
e histrico. Falta indagao husserliana um mais atento exame da
experincia compreensiva da existncia do outro como experincia
essencialmente axiolgica e histrica: o seu pensamento, mesmo
nas suas derradeiras expresses, no se situa na radical compreenso
do valor e da histria como categorias essenciais dimenso do
homem, tal como foi psto luz por Heidegger: "a anlise da historicidade do ser do homem (Dasein) trata de mostrar que ste
ente no teniporal por estar dentro da histria, mas sim, ao contrrio, que s existe e pode existir histricamente, por ser temporal no fundo de seu ser" 29.
certo que Husserl distingue entre a atitude do cientista da
natureza, cego para os valres, e a do cultor das cincias culturais,
que no pode deixar de experienciar as objetividades axiolgicas e
prticas, ou seja de determin-las "enquanto norma do experie.nciar
e como elemento do mundo circundante do sujeito experiente, ou
ento da comunidade experiente" 3o, mas o que lhe escapa a compreenso da "objetivctade" ou "positividade" peculiar cincia
que estuda tal experincia. Da a sua tese de que as cincias
culturais no so seno "uma das cincias da subjetividade", tornando-se difcil, no obstante tdas as sutis consideraes desenvolvidas em ldrrn II, Apndice, II, ~ 12, distinguir-se entre "cincia
cultural" e "cincia eidtica"; fica comprometido, em ltima anlise,
CJ..1Jlicltti1.'tt'" Udccn, III, Cap. I, 1; trad. cit., pg. 787).

No h dvida,
porm, que a falta de uma clrira no~o da "objetividade cultural" torna de
certa forma imprecisa ou ambgua a posio de HussERL perante as ci(~ncias
espirituais.
28. I<lcen, II, Apndice XII, II, II ( cd. cit.. pgs. 753 e segs.).
29. V. Sein mul Zeit. trad. cit., pg. 433. E ainda: "A exegese da h!sloricidadc do Dus!'in aprcscnt a-se, nssim, no fundo, to-smcntc como uma
anlise mais concreta da l<'mpornlidadc" (pg. 439).
30. Op. cit .. Apndice, XII,
II (Jg. 754). As palavras "<'xperi<'nciar'"
e "cxpcrirntc" se imprm para rlistinguir de "<'xperimcntar" e "cx!X'rimcntador'', trmos demasiado marcados de significado especfico no domnio das
cincias naturais.

2-4

Mll:UEL

l!EALE

todo o sentido axiolgico e histrico inerente distino de Dilthey


entre "explicar" e "compreender", lnadmlsslvelmente reduzidos a
"explicar" e "descrever".
No h, penso eu, no pensamento de Husserl plena compreenso
de que as cincias culturais possuem uma "objetividade prpria",
de ordem axiolgica e histrica. Talvez seja possvel explicar-se
essa insensibilidade husserliana para o "real axiolgico e histrico"
lembrando-se o seu desmedido apgo Psicologia, a qual, no obstante as suas conhecidas crticas a todo psicologismo no plano "fenomenolgico", constitui, como persistente regra, o tema central
ou o fulcro de tdas as suas pesquisas sbre as cincias do esprito
e a experincia tica.
Poder-se-ia dizer que Husserl supera os lindes da Psicologia
para fundar as investigaes lgicas e fenomenolgicas, mas dela
no se liberta no tocante a mais rigorosa compreenso das cincias
histrico-culturais, inclusive por jamais ter tido a "experincia"
dos respectivos problemas, em qualquer de seus ramos de aplicao.
Cumpre, pois, procurar determinar a realidade histrico-cultural, da qual a jurdica uma das expresses mais relevantes,
tendo-se em vista a sua constituio temporal-axiolgica, sem perder
de vista, mas antes mantendo vivos os prvios ensinamentos de
Husserl sbre a necessidade de ir s coisas mesmas, na experincia
imediata, quer individual, quer social ou comunitria das motivaes que compem o mundo do direito no quadro das "intencionalidades objetivadas".
Sem nos deixarmos seduzlr pelos que se iludem com o rigor aparente de um estruturalismo, que acaba esvaziando o real de seu
contedo vital para poder reduzi-lo a esquemas de puro intelectualismo abstrato, a via que se abre a uma cincia do concreto a
correlao funcional entre as realidades intuitivas ou espontneas
e as formas e estruturas correspondentes s objetivaes histrico-racionais das intencionalidades fundantes.
Nem demais ponderar que essa aspirao de plenitude e
concretitude, como adverte Marshall Mcluhan, uma das caractersticas de nosso tempo, uma conseqncia natural da tecnologia
ciberntica .que contrape tcnica mecnica anterior, - fragmentria, centralizadora e superficial, - a automao tecnolgica
essencialmente descentralizadora e integral 3 1 Alis, como se ver
sobretudo nos Ensaios VII e VIII dste livro, a moderna "teoria da
informao" vem enriquecer a compreenso dos fenmenos sociais,
infundindo ao culturalismo um sentido operacional que o pe em
mais vivo contacto com a experincia.
31. Sbre o impacto dos novos meios ou canais de comunicao shrc a
vida cultural, v. a obra bsica de MARSHALL McLUHAN - Understcmding Mediu:
the extensions of man, 2. cd., Nova Iork, 1964.

Ensaio l i

EXPERINCIA JURDICA PR-CATEGORIAL E


OBJETIVAO CIENTFICA
SllMnJO: I - Concrctitude axiolgica da experincia jurdica.
II - Problcmaticismo e tipicidade da experincia jurdica. Sua
natureza dialtica. III - A cxpc>rincia jurdica pr-categorial.
IV - A ordem imanente experincia jurdica. V - A experincia
jurdica como objetivao cientifica.

CONCRETITUDE AXIOLGICA DA EXPERINCIA JURfDICA


I.

luz dos renovados conceitos de transcendental e de

a priori, analisados no Ensaio anterior, parece-me que o problema

da experincia tica em geral, e da experincia jurdica, em particular, deve ser situado sbre novas bases, para alm de sua mera
referncia subjetividade pura, entendida como simples tbua de
formas e categorias lgicas, visto como implica tambm condies
ineliminveis de ordem axiolgica e histrica, como tais assumidas
e reconhecidas pelo eu que sente, pensa e quer. O transcendental,
em ltima anlise, abre-se plenitude da experincia, tanto natural
como tica, podendo-se dizer que a categoria lgica de possibilidade
passa a ser compreendida concretamente em funo das categorias
de finalida.de e de tem1Joralidade, nos planos da praxis e da histria.
No se cuida, porm, de renovar a tentativa de um empirismo
integral, pois ste, sob a aparncia de uma compreenso unitria
e total, no colhe da realidade seno o que nela se mostra como
enlaces causais, sem captar o sentido .que se alberga nos fatos, e
sem referir os fatos fonte originria doadora de sentido a tudo
que existe, na concreta correlao entre o eu e o mundo, desde a
espontaneidade natural da Lebcnswelt ou da vida comum, at s
manifestaes mais apuradas de objetivao espiritual, no plano
da Arte, da Cincia ou da Filosofia.
Essa exigncia de unidade e de concreo justamente apontada por mile Brehicr como sendo "a origem da Filosofia contempornea", mais perceptvel na obra de Husserl e de seus continuadores, assim como .na Filosofia existencial, mas pode ser obser-

2G

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li I: L

li E h L E

vada em outras direes, como, por exemplo, na obra de Pantaleo


Carabellese, em cuja "crtica do concreto" se inspirou Luigi Bagolini visando a atingir uma fundao crtica da experincia jurdica 1, ou ento, nas diversas expresses do pragmatismo jurdico
norte-americano 2.
Na concepo de Carabellese h, alis, um aspecto que s mais
tarde veio a ser psto em seu devido relvo por Husserl, que a
"historicidade" como uma das condies primordiais da experincia, vista luz de uma dialtica de polaridade que, sob outros pressupostos, me parece ser a nica adequada interpretao dos fatos
culturais.
Se lembrarmos, outrossim, as contribuies fundamentais ele
N. Hartmann e Max Scheler pondo a problemtica do valor no
centro da experincia tica, - muito embora se possa discordar
de sua Axiologia-, ou as pesquisas renovadoras de Dilthcy, Weber,
Spranger, Cassirer e tantos outros nos domnios da Filosofia da
cultura, ao mesmo tempo que igual aspirao de concrctitude
passava a nortear a Sociologia e a Antropologia culturais, fcil
perceber como o conceito de transcendental se enriquecia de estruturas outras que no .as puramente lgicas, tendentes a se abrir
ou j abertas a uma compreenso dialtica do concreto.
claro que quando falo em transcendental refiro-me necessriamente a um eu ou conscincia comum, no no sentido, porm,
de algo psto acima das conscincias individuais, mas sim no sentido de que h algo universalmente idntico em tda conscincia
humana enquanto eu que pensa (!eh denke). Uma coisa , no
entanto, admitir a "subjetividade" do transcendental, e outra bem
diversa afirmar que a subjetividade condio transcendental de
todo o real. prprio da conscincia, ao contrrio, pelo carter de
intencionalidade que lhe inerente, reconhecer como distinto de
si o que ela assume em si mesma, o que equivale a dizer que, no
ato de conhecer e de agir, no o sujeito que, de maneira absoluta,
pe e constitui as leis naturais ou as normas de ao. Se a relao
cognoscitiva e a relao volitiva s se do na medida cm que se
conhece algo e se quer algo, est pressuposta a priori a correlao do
que se conhece e se quer com o sujeito cognoscente e agente, correlao essa s tornada efetivamente possvel no que denomino
"processo ontognoseolgico", no qual eu e ob,feto e en e objetivo
se implicam e se condicionam, mantendo-se distintos mas complementares.
Como se v, o nvo conceito de transcendental implica uma
diversa noo de a priori, que deixa de ser puramente formal, para
1. V. BAGOLINI - Diritto e Scienza Gim'idica della Critica del Concreto,
C'it.. pgs. 63 e segs. e passim, e Visioni della Giustizia e Senso Comune,
Bolonha, 1968, pgs. 107 e sPgs.
2. Para uma viso global, v. a coletnea organizada por THOMAS A.
CowAN - The American Jursprudence Reader, Nova-Iorque, 1956.

0 OillEITO COMO EXl'ERltNCIA

27

passar a ser tambm a priori material. esta uma questo que,


como dizem os juristas, tem carter prejudicial, pois em funo
dela que melhor podem ser definidas as posies filosficas fundamentais.
Bem vistas as coisas, a posio ontognoseolgica pretende situar-se numa linha superadora da anttese Kant-Hegel, no tocante
relao Transcende.ntalidade-Experincia, e, nesse sentido, constitui um prolongamento dos estudos fenomenolgicos, pela verificao de que, se necessrio superar o conceito formal do "eu
penso" kantiano, substituindo-o, - como o faz Heidegger, que se
vale de teses de Husserl, - pela concreo de "eu penso <ilgo no
mundo" 3, torna-se indispensvel reconhecer a historicidade do eu
1'en<;o, sem que para tanto se acabe, paradoxalmente, por dissolv-lo, enquanto eu, na totalidade envolvente e opressiva do processe
histrico.
Como lembra Mikel Dufrenne, o a priori em Kant concebido em
funo do dualismo; le pertence subjetividade que o impe ao objeto; uma forma que determina o contedo sem se comprometer nle,
que torna a experincia possvel sem ser ela mesma experincia.
Em Hegel, ao contrrio, no h necessidade de nada para fundar
a experincia, porque a experincia se funda a si mesma: o a
posteriori , por seu turno, a priori. A experincia mesma absoluta porque ela a experincia do absoluto, isto , a experincia
que o absoluto faz manifestando-se como identidade de sujeito e de
objeto 4
Pois bem, em contraste com o dualismo abstrato de Kant e o
monismo absoluto de Hegel, que supera a aporia s e.nquanto a
destri, o que se impe compreender a relao sujeito-objeto, ou
transcendentalidade-experincia, em sua concreta interrela.o e
funcionalidade; dsse modo, nem o a priori se esvazia e se exaure
numa Gnoseologia formal; nem se destri no ato mesmo em que
Gnoseologia se converte em Ontologia; mas traduz antes a condio
de uma prvia correlao necessriamente subjetivo-objetiva, consoante o que denomino Ontognoseologia.
; nesse contexto que se pode dizer que a aprioridade designa
a estrutura dos objetos ao mesmo tempo que a correlata capacidade
perceptiva do sujeito, atualizveis uma e outra no processo histrico-cultural, emergentes da transcenc<:!ntal relao eu-mundo,
que as mantm essencialmente distintas e complementares.
Ora, como a aprioridade material condiciona a existncia dos
entes cm geral, no tem sentido falar-se de experincia apenas com
3. Cf. HEIDEGGER - Sein mui Zeit, ed. cast. cit., pgs. 367-69. Quanto
distino husscrliana entre eit puro, como "sujeito puro de qualquer
cogito na unidade de um fluxo de Erlebnisse" e o eu pessoal, como unidade
compreensiva do cu e do munrlo circundante, v. Ideen, II, 61 e Apndice
X !Ed. it., pgs. 664 e scg. e 713 e scgs.l.
4. MIKEL DUFRENNE - La Notion d'"A Priori", Paris, 1959, pg. 47.

28

MIGUl!:L

REALJ;:

relao ao plano da natureza, assim como em identidade da experincia tica com a experincia natural, ou .na reduo de uma
outra, dada a diversidade das estruturas constitutivas dos objetos
possveis, a que correspondem, no ensinamento de Husserl, ontologias regionais materiais distintas, cada uma delas implicando
um tipo adequado de cincia, com o seu "tipo de experincia" e
os seus mtodos prprios, sem prejuzo de sua comum fundao
transcendental, segundo normas de uma "notica geral" 5
As diversas categorias de objetos, segundo Husserl, devem por
essncia corresponder diversas apreenses constitutivas e, por conseguinte, tambm diversas formas fundamentais dos atos originrios ofertantes, pois, em tdas as cincias o mtodo tambm determinado pela essncia geral da objetividade 6
Se a natureza ou o "dado natural" inerente aos atos
mesmos de conhecer e de querer, v-se bem que a experincia
histrica (e nela a experincia do direito) no algo de intercalado
entre o esprito e a natureza, mas antes a projeo englobante do
primeiro sbre a segunda, enquanto a chama a si e a torna sua,
no ato mesmo em que a pe como distinta de si, numa sucesso de
atos de reC'onhecimento e de posse, na dialtica aberta exigida tanto
pela inexauribilidade dos valres que o esprito projeta sbre a
natureza, convertendo-a indefinidamente em cultura, como pela inexauribilidade da natureza como objeto de conhecimento, o que revela, sob outro prisma, a essencial correlao e complementariedade
existente entre natureza e esprito, cincias naturais e cincias da
cultura.
2. Correlacionar a experiencia natural expenencia tica,
sem reduzir uma outra, eis, a meu ver, a primordial condio
para um conceito integral de experincia jurdica, reconhecendo-se
a especificidade do mundo histrico-cultural pelo reconhecimento
de que no s graas a nota da "verificabilidade" que urna investigao adquire a dignidade de cincia: ao lado das explicaes
causais ou analticas, como se tem observado sobretudo a partir de
Dilthey, pem-se as formas de compreenso segu.ndo enlace,<; valo-

rativos determinveis como objetivas conexes de sentido.


As proposies verificveis, dependentes da possibilidade lgica
da reduo do real a esquemas e modelos racionais, a mais segura
e certa, sem dvida, mas no a nica f arma de comunicao entre
os homens e de acesso natureza: a esta necessrio tambm
5. Sbre sse problema essencial da fundao das cincias com relao
s distintas ontologias regionais, v. HuSSERL - Ideen, trad. cit., especialmente o Livro III, ("La Fenomenologia e i Fondamenti delle Scienz<'"l.
pgs. 785 e segs. Anteriormente <> problema fra focalizado, sob outros fundamentos, por N. HARTMANN com a sua teoria das categorias estruturais
do mundo da natureza e do esprito.
6. Op. cit., L. III, 5 e 6, pgs. 805 e seg.

o n11u;rro

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EXPERJJ;:N('iA

:29

chegar atravs das vias emocionais e volitivas, que permitem captar


e compn'C'ndcr as coisas em suas "objetivas conexes de sentido".
No quv dC'vamos nos contentar com as intuies que nos
pem cm imediato contato com a problemtica existencial, mas,
assim como o esprito manipula e ordena o material sensvel estru1uramlo o real no ato da percepo, supera tambm o momento
das intuh.;cs axiolgicas elevando-se ao plano de uma racionalidade concreta de base estimativa.
Nessa tarefa ele racionalizacio compreensiva ou de ordem axiolgica, - diversa da mais comumente estudada, isto , da racionalizao de tipo ci!.:zilir:ativo -, o esprito tem a gui-lo a faculdade
de sntese autoconsciente que lhe permitiu fundar o mundo da
cultura, superando o disperso e o fragmentrio dos dados das mltiplas e heterogneas experincias, e continua possibilitando o
advento de novas formas de vida.
Nada apreendemos nos domnios da arte, da religio, da economia ou do direito, de tdas as criaes do homem, em suma,
nem nos possvel interpretar a nossa faina histrica, no empenho
de ajustar cada vez mais a natureza a nossos fins racionais de
emancipao tica, sem indagarmos dsses mesmos fins, da "intencionalidade" do ato criador obietivada nas obras e nos bens canstitudos. Os bens culturais existem na medida e enquanto possuem um sentido, ou, por outras palavras so enquanto devem significar algo para algum, como meio de comunicao.

Partindo dessa observa.o inicial chego a algumas concluses


que, no seu todo, compem o .que denomino historicismo axiolgico,
dada a tripla funo desempenhada pelo valor na histria: a primeira de carter ontolgico ou constitutivo, por ser le o contedo
significante dos bens culturais, os quais so smente enquanto
valem e valem porque so; a segunda gnoseolgica, uma vez que
s atravs dle podemos captar o sentido da experincia cultural;
e a terceira deontolgica, visto como de cada valor se origina um
dever ser suscetvel de ser expresso racionalmente como um fim.
Ora, a razo dessas funes primordiais, que equivalem a verdadeiros agenles motores da histria, dada, penso eu, pela fonte
donde todos os valres promanam, que o esprito humano, o valor
originrio, o nico que se pe por si mesmo. Da dizer que a
pessoa o valor-fonte de todos os valres, visto ser o homem o
nico ente que, de maneira originria, enquanto deve ser 7
Os be.ns e obras constitudos pelo homem apresentam tambm
essa caracterstica, de serem enquanto devem ser, mas de maneira
derivada, como reflexos que so do ser deontolgico que os pe in
esse. O homem, ao modelar o mundo histrico, modela-o sua
7. Para outros aspectos dsse tema, v. Plnralismo e Liberdade, cit.,
rspccialmcnte s pgs. 63 e segs. e Teoria Tri<limensional do Direito, So
Paulo, 1968.

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Ml(;llF.L

llEAI.E

imagem e semelhana; ao objetivar em bens materiais e espirituais


os ditames e projees de sua intencionalidade instauradora, enriquece e potencia a sua prpria subjetividade, devendo a sua imagem
ser encontrada nle mesmo e nas coisas por le prprio formadas,
elaborando os dados da natureza.
Sendo essenciais as correlaes entre a Antropologia, a Filosofia e a Histria, no devemos contentar-nos com o estudo descritivo
ou funcional das relaes existentes entre os bens culturai.s, colocando-nos perante a cultura como o fsico se pe perante os "dados"
da natureza. O culturalismo neutralista e positivista fica escravizado aos instrumentos, aos veculos e suportes de significados, sem
compreend-los autnticamente corno "formas de vida", pois no
se deve confundir a atitude "realista" ou "natural", inerente a tda
investigao cientfico-positiva, necessriarnente adstrita aos horizontes empricos de dada objetividade, com a tendncia "naturalista" que consiste em tratar os atos humanos como se fssern
"coisas", ou seja, como se fssern cegos aos valres e pudessem ser
"explicados" to-srnente segundo nexos causais. Urna concepn
culturalista, fiel aos seus pressupostos, jamais perde de vista a
fonte espiritual da qual os bens histricos promanam, cuidando,
ao contrrio, permanentemente, de captar-lhes o significado graas
sua referncia ao esprito demiurgo que as constitui, ao esprito,
em suma, entendido como valor primordial que implica a liberdade
instituidora dos ciclos culturais.
Seria, com efeito, incompleta a imagem do homem e da cultura
se fixada com olvido de um valor correlato ao de pessoa: o de
liberdade. Indo s razes do problema, verificamos que liberdade
e valor se implicam, pois, para que algo valha preciso que o
esprito possa optar entre o valioso e o desvalioso; e, ao mesmo
tempo, para que a liberdade seja efetiva mister que um valor seja
o motivo constitutivo da ao. No fundo, se a liberdade um
valor essencial a todos os valres, e se sem valres no se concretiza a liberdade, ambos constituem uma dade incindvel, cuja
tenso dialtica se confunde com a vida mesma do esprito. Poder-se-ia dizer que o valor o esprito como liberdade, e a liberdade
o esprito autoconsciente de sua prpria valia 8
3. Liberdade e valor so, pois, o esprito mesmo na plenitude de si e de suas formas, desde o momento originrio instaurador
do mais rudimentar dos bens de cultura at s mais altas determinaes objetivas da espcie humana atravs da histria, na perspectiva contnua de novas afirmaes valiosas: entre essas formas
de realidade que se situa o direito, s autnticamente vlido enquanto efetivamente "experimentado" e vivido.
8. Sbre a implicao "valor-liberdade" e seu significado para o conceito de pessoa, v. em Pluralismo e Liberdade, a comunicao por mim
apresentada ao Congresso Internacional de Veneza, pgs. 31 e segs. e
63 e segs.

O IJIHJ;lTO t'll~IO !::Xl'lf!:;i':l'IA

31

Pocle-se dizC'r, pois, que pela sua prpria natureza, o direito


se dl'st inn C'.'-:perincia e s se aperfeioa no cotejo permanente
da l'xpe1iincia correspondente ao seu ser axiolgico, experincia
essa que no sp reduz a uma adPquao extrnseca, a uma tbua
de t'l'l'C'rnl'ias foticas ou a paradigmas de valres ideais, nem se
resolve numa uniclacte indiferenacla, mas conserva, como condio
de seu prprio "experiri", a dialeticidade problemtica e aberta
dos fatores que nela e por ela se correlacionam e se implicam, na
unidade de um processo ao mesmo tempo ftico, a.xiolgico e normativo.

No fundo "direito como experincia" ou "experincia jurdica"


significa "concretitucle de valorao do direito", o qual no pode
ser concebido ou construdo como um objeto de contemplao, ou
uma pura seqncia de esquemas lgicos atravs dos quais se perceba fluir, distncia, a corrente da experincia social, com todos
os problemas a que com tais esquemas se pretendia dar resposta:
as suas normas so deontolgicamente inseparveis do solo da experincia humana.
Cumpre, pois, pesquisar e aferir o direito como experincia
jurdica concreta, isto , como realidade histrico-cultural, enquanto
atual e concretamente presente conscincia em geral, tan.to em
seus aspectos teorticos como prticos, ou, por outras palavras,
enquanto constitui o complexo de valoraes e comportamentos
que os homens realizam em seu viver comum, atribuindo-lhes um
significado s1tscctvel de qualificao jurdica no plano teortico,
e correla.tamente_. o valor efetivo das idias, normas, instituies
e providnci.as tcnicas vigentes em f uniio daquela tomada de
conscincia teortica e dos fins humanos a que se destinam.

Poderia parecer que, dessarte, o direito e a experincia jurdica


seriam uma s coisa, mas ela antes a compreenso do "direito
in acto", como efetividade de participao e de comportamentos,
sendo, pois, essencial ao seu conceito a vivncia atual do direito, a
concreta correspondncia das formas da juridicidade ao sentir e
querer, ou s valoraes da comunidade: trata-se, por conseguinte,

de uma compreenso necessria do direito, enquanto ste no pode


ser reduzido simples vigncia normativa ou a mero juzo lgico
preceptivo, - que o mutilaria em sua essncia - , mas deve ser
interpretado como real processo de aferio dos fatos em suas
conexes objetfras de sentido.

II
PROBLEMATICISMO E TIPICIDADE DA EXPERINCIA
JURIDICA - SUA NATUREZA DIALTICA
4. Concebida a experincia do direito como um processo
de concreo axiolgico-normativa, j est implcita a sua exigncia

32

J\l 1 G l' E L

l E A L ;;

de unidade ou de totalidade, pois sabido, - e ningum melhor


do que N. Hartmann soube pr sse ponto em evidncia -, que
os valres se correlacionam e se implicam, uns atuando sbrc os
outros de maneira solidria.
a razo pela qual, sendo mltiplas as perspectivas segundo
as quais se focaliza a realidade do direito, no podem deixar de
variar as formas de sua experincia, conforme se tenha cm vista,
por exemplo, uma pesquisa de ordem sociolgica ou jurdico-dogmtica, muito embora possa haver, como h, um campo comum de
intersse entre ambas.
Seria prematuro, todavia, tentar fazer a sistematizao dos
problemas da experincia jurdica, s possvel com o amadurecimento dos estudos. Prefiro, assim, formular diretivas ou hipteses
de trabalho, apresentando algumas "perguntas" que podero merecer
mais precisas respostas por parte dos diversos investigadores, cada
qual sob o seu ngulo prprio.
A primeira categoria de problemas que, a meu ver, recebe
mais adequado tratamento em virtude da compreenso do direito
como experincia refere-se, preliminarmente, s to discutidas
relaes de funcionalidade ou interdependncia em que se encontra a experincia jurdica com as demais formas de experi.ncia
social. A colocao, por exemplo, das relaes entre Direito e
Economia em trmos de "experincia" possibilita a anlise do assunto segundo tdas as suas perspectivas e implicaes, sem ficar
reduzida a uma das conhecidas interpretaes de tipo reducionista,
como a que a resolve em uma relao entre "forma" e "contedo",
maneira de Stammler (conseqncia, como vimos, de seu conceito
de transcendental como pura forma a priori) ou maneira de Marx,
entre "infra-estrutura" e "superestrutura" (conseqncia de sua
unilateral compreenso da histria).
Focalizada a referida questo sem os preconceitos setorizantes
de que foi frtil a mentalidade eminentemente reducionista do sculo XIX, para se abranger, ao contrrio, a totalidade das formas
da experincia social, graas a um processo dialtico que leve em
conta a natureza plural e ao mesmo tempo unitria dos fenmenos
histricos, as relaes entre "forma" e "contedo", ou entre "infra-estrutura" e "superestrutura" deixam de ser categorias rgidas
e abstratas, para valerem como categorias histricas e concretas,
to certo como o que forma ou infra-estrutura hic et nunc pode
apresentar-se como contedo ou superestrutura sob outro ngulo
temporal, ou em funo de outras coordenadas do espao social. No
contexto de uma compreenso dialtica plural 9, as categorias for9. Sbre essa questo, v. em meu livro Pluralismo e Liberdade, cit.,
o ensaio intitulado "Dialtica dos meios e dos fins" e o j citado ensaio
"Ontognoseologia, Fenomenologia e Reflexo Crtico-Histrica", na Revista
Bras. de Filosofia, fase. 62, 1966.

DIREITO

33

COMO EXPERINCIA

muladas por Stammler ou Marx passam, assim, a ter valor de


hipteses particulares de trabalho, mas nem por isso menos relevantes, como instrumentos eursticos propiciadores de resultados,
sempre subordinados a uma viso final totalizadora dos dados observados. A ste respeito, poder-se-iam lembrar as contribuies
de Max Weber, Ernst Cassirer, Giuseppe Capograssi e Georges
Gurvitch que nos apontam o rumo certo para a colocao do
problema economia-direito, assim como de outros correlatos, em
uma "totalidade de sentido'', na concretitude dinmica do processo
cultural.
H, porm, outro aspecto a considerar, psto em realce por
um jurista cuja obra pode ser considerada exemplar no concernente
compreenso do direito como experincia histrico-axiolgica, e
em cuja doutrina as exigncias de concreo jamais se divorciam
do princpio de certeza essencial vida juridica. Refiro-me a Tullio
Ascarelli 1 1ue demonstra .que o ordenamento jurdico se correlaciona com o processo econmico, - como, de resto, com os demais
fatos sociais -, segundo uma tipologia prpria, ou, em suas palavras: "A tipologia funcional do estudioso de economia, com relao s diversas influncias sbre a produo e a circulao da
riqueza, o jurista deve contrapor uma tipologia estrutural, de sujeitos, de coisas e atos, tendo em vista a aplicabilidade de uma
disciplina normativa, muito embora convicto da contnua tenso
entre a tipologia individualizada e o diverso alcance de uma mesma
estrutura tpica nos casos concretos, e da conseqente dinmica no
desenvolvimento do direito. A sabedoria do jurista consiste na sutil
percepo de uma individualizao tipolgica, que, sendo consciente
da tenso, torne suportvel o seu custo social e o transforme em um
til fator de desenvolvimento" 11
A experincia do direito, em suma, nunca se amolda e se
reduz s diversas experincias sociais, pois, delas extrai o "sentido
normativo do fato", e no o contedo do fato em sua especificidade,
como realidade econmica, psicolgica, artstica, etc.; a sua natureza tipolgica e normativa, ou, se quiserem, a sua "tipicidade
normativa" converte em jurdico tudo o que se insere em seu
processo. a razo pela qual, como foi observado por Soler,
quando o direito parece aproveitar conceitos psicolgicos ou econmicos, le os assimila e os torna prprios, inserindo-os no sistema
normativo, com uma acepo e um alcance de ordem jurdica,
irredutvel s cincias que os inspiraram 12.
10. AscARELLI - Problemi Giuridici, Milo, 1959; Problemas das Sociedade3 Annimas e Direito Comparado, So Paulo, 1945: Teoria Geral dos
Ttulos de Crdito, trad. de Nicolau Nazo, So Paulo, 1943.
11. ASCARELLI - Problemi Giuridici, cit., vol. I, pg. 63.
12. SEBASTIAN SoLER - Ley, l:listoria y Libertad Buenos-Aires, 1943,

pg, 188.

'

34

MIGUEL REALE

Essa ordenao individualizadora no se opera como simples


processo de adaptao mecnica, nem se desenvolve segundo puros
nexos lgicos, mas brota, ao contrrio, de uma constante prova (e
no verbo provar, mais do .que no substantivo, se percebe o se:ntido
da imediatidade da aferio axiolgica 13) em contacto direto com
os fatos, em funo dos resultados considerados mais razoveis ou
racionveis para atendimento do bem comum. No de estranhar-se, por conseguinte, que a Jurisprudncia tenha se constitudo
como cincia autnoma graas "experincia jurdica" dos romanos,
"factis ipsis dictantibus ac necessitate exigente", segundo os instrumentos lgicos, as categorias e as estruturas recebidas da cultura
grega 14.
Donde se conclui que inerente experincia jurdica, de
todos os tempos e lugares, a co-implicao de dois elementos inseparveis, a estrutura formal, (a tipologia, a que se refere Ascarelli)
e a funo normativa que resulta objetivamente de um processo
complexo de valorao dos fatos, conforme ser melhor ilustrado
ao tratarmos do "tridimensionalismo jurdico concreto".
5. Ningum melhor do que Capograssi soube compreender
o sentido totalizador e dramtico da experincia jurdica, no s
intuindo a necessidade de um "mtodo sinttico", a partir dos pressupostos pr-categoriais da realidade do direito, mas tambm apresentando-a como "instrumento na totalidade orgnica da vida".
de tal modo nela patente "a interdependncia de todos os elementos
que parecem ser per se stanti, que ela apresenta a caracterstica
singular de "um unssono profundo sob a trama continua das
discordncias, o unssono nascendo ao mesmo tempo que o dissenso,
a ste sendo psto para ser resolvido" IS.
Como se v, "experincia jurdica" e "compreenso unitria e
problemtica" so conceitos que se exigem reciprocamente, assistindo razo a Recasns Siches quando, nas pginas sucintas mas
13. Provar , ao mesmo tempo, experimentar, procurar, verificar e
padecer, o que corresponde complexidade das vias da experincia, muito
alm da faculdade puramente intelectiva. Para uma "anlise" dos conceitos de experincias, v. HECTOR NERI CASTANEDA - "Consciousness and
Behavior: Their Basic Connections", inserto na coletnea Intentionality,
Minds, and Perception, Detroit, 1967, pgs. 147 e segs.
14. Sbre o constituir-se da Jurisprudncia romana como experincia,
v. o meu ensaio "Concreo de fato, valor e norma no Direito Romano
Clssico", em Horizontes do Direito e dct Histria, So Paulo, 1956, pgs.
58-81.
15. CAPOGRASSI - lZ Problema della Scienza del Diritto, cit., pgs.
12 e segs. e 51 e segs. Acrescenta le com sagacidade: ''Pe-se a vontade comum porque as vontades imediatas (dos indivduos) discordam;
mas se a discrdia nasce tambm e sobretudo a propsito do estabelecimento da vontade comum, no h discordncia quanto necessidade de
pr-se a vontade comum" (pg. 51).

O DIREITO COMO EXPERINCIA

35

penetrantes com que esclarece vrios aspectos do tema ora tratado,


diz que "se falamos de experincia porque nos achamos ante algo
dado", concluindo que, sob sse aspecto, ela "um conjunto muito
com11lcxo, porm unitrio, de diversos dados, os quais esto reciprocamente entretecidos", dados sses que so de dupla natureza,
- por serem "fatos de relaes inter-humanas'', carregadas "de
referncias a valoraes" 16,
A experincia jurdica, porm, no corresponde apenas a uma
fase ou momento final e decisivo de verificao de normas e de
institutos jurdicos, - como se poderia pensar em trmos de abstrao intelectualstica - , porque ela, como processo concreto e totalizante, ao mesmo tempo que comprova atos normativos, pondo-os
em prova, em funo de objetivas conexes de sentido, vai tambm
desvendando e gerando novas solues normativas. por isso
que, com razo, Recasns adverte que a experincia jurdica opera
como fator ou como fonte na gerao e no desenvolvimento do
direi to em trmos gerais, e na produo das normas jurdicas de
tda espcie, - genricas, particulares e individualizadas - ; e
tambm como estmulo e diretriz orientadora na crtica estimativa
e na filosofia dos valres jurdicos 17.
H, pois, na experincia jurdica uma permanente tensn dialtica, que pode deixar atnitos os que dela se achegam levados
por antigos ensinamentos sbre o ideal do direito como uma
ordem imutvel e formalmente certa, quando, na realidade, a vida
jurdica, sendo uma renovada sucesso de estimativas e de opes,
s vzes dramticas, , ao mesmo tempo, estrutura e evento, estabilidade e movimento; adequao ao fato particular, segundo
motivos renovados de eqidade e, concomitantemente, exigncia
universal de certeza, atravs da previso garantida de classes de
aes possveis, capazes de assegurar planos de ao liberdade
de iniciativa; problemtica, como tudo que se liga s alternativas
da liberdade e da justia, mas necessriamente se inclina a compor
e ordenar em snteses unitrias, ou em sistema o mais possvel
predeterminado, os conflitos de intersse.
A complexidade da Jurisprudncia resulta exatamente do fato
de haver, como escrevi pgina 83 da Teoria do Direito e do
Estado, "em tda sociedade duas ordens de aspiraes permanentes,
que s custa de muitos esforos e sacrifcios se conciliam em um
estado que se poderia classificar de equilbrio instvel, pnr ser
sempre uma conjugao de estabilidade e de movimento". Na experincia jurdica essa tenso reflete-se em tda a sua fra, dado o
contraste do problematicismo da liberdade e da justia com as
exigncias ordenadoras da certeza.
16.

Artigo cm Dian.oia, cit., pg. 3t

17. Ibidem.

36

MIGUEL

REALE

6. Pois bem, ante a verificao da antinomia posta entre


a tipicidade, como nota ineliminvel da experincia jurdica, por
ser expresso do imperativo de certeza, - e as exigncias da
eqidade como adequao ao particular; ao reconhecer-se o constante conflito que h na vida do direito entre o abstrato e o concreto, e mais ainda, ao proclamar-se, consoante frmula incisiva de
Capograssi que "a experincia vida e a cincia abstrao'',
natural que tenha surgido a tentao de optar-se por uma das
duas fras antitticas; mergulharam uns, ardorosamente, no mar
indefinido e revlto do jus vivens (como o fizeram os pregadores
de solues puramente emocionais, iludidos com as virtudes do
decisionismo eqitativo) enquanto outros preferiram refugiar-se no
cu dos esquemas abstratos de uma juridicidade axiomtica: em
ambos os casos, o que se perdeu foi o direito como experincia,
visto esta no poder ser confundida com a atomizao dos atos decisrios, nem com a dissoluo nominalista dos conceitos, em duas
posies que, no fundo, se equivalem.
O problema prvio e prejudicial, .que se pe na raiz metodolgica de tda e qualql:ler teoria da experincia juridica consiste, ao
contrrio, em no fugir das aporias da vida do direito, que seria
to ridculo como fugir da histria, mas reconhecer que elas lhe
so conaturais e prprias, no havendo outro modo de compreend-la seno em suas correlaes e dinamicidade dialticas.
Quando no se reconhece a dialeticidade essencial da experincia jurdica (e dste tema tratarei, especificamente, no Ensaio VII,
6. e 7.q) e no se quer abandonar a tese da experincia jurdica,
corre-se o risco de recorrer a meras justaposies entre natureza e
vida, abstrato e concreto etc., proclamando-se a sua ambig.iidade
ou o seu carter r:;aradoxal, o que ficar no limiar do problema
epistemolgico.
Se a realidade do direito a de um processo histrico, parece-me que somente graas a um processo dialtico ser possvel
compreender a experincia jurdica; e, como se trata de experincia
de natureza axiolgica, que participa da polaridade e da co-implicao essenciais aos valres, tal dialtica s pode ser, como veremos,
a de complementariedade.
Dessarte, no ser jamais a Lgica Jurdica formal o instrumento de anlise apto a responder aos problemas da Jurisprudncia.

III
A EXPERll!NCIA JURDICA PR-CATEGORIAL
7. Uma das intuies mais fecundas de Capograssi, cujo
significado ganha grande atualidade se considerada luz das lti-

um~;!TO COMO

i::xri::r.If:NCIA

31

mas indngaes que levnram Husserl sua teoria da Lebenswelt,


a relativa a uma experincia jurdica originria, anterior a tda
e qualquer elaborao conceituai, no estado espontneo imediato
e nflo reflexivo de experincia pr-categorial.
Deve-se, alis, ponderar que coube a vrios filsofos e socilogos do direito, talvez como fruto da reao ao exacerbado formalismo jurdico reinante, uma antecipada percepo da realidade
jurdica subjacente, entendida como projeo imediata das fontes
da vida, sob as denominaes no fundo equivalentes de direito
concreto, ",iu.-; vivens", direito i.ntuitit'O, direito social, etc., retornando-se, assim, aos temas apenas esboados no clima romntico
da primeira fase da Escola Histrica, cujo conceito de Volksgeist
foi logo absorvido pelos esquemas lgico-normativos da Escola da
Exegese ou dos Pandectistas 18
Muito embora o pensamento jurdico oficial no tivesse dado
maior ateno a sses apelos no sentido de captar-se o direito, por
assim dizer, cm "estado nascente", preferindo considerar os movimentos do Direito Livre ou da Livre Pesquisa do Direito uma
ventania romntica a sacudir passageiramente os quadrantes da
Jurisprudncia, - les na realidade atendiam a exigncias duradouras e profundas. correspondentes correlata transformao
que, tanto no plano dos falos como no das idias, vinha se operando
nas estruturas da sociedade contempornea.
Trata-se de fatos por demais notrios para que se imponham
maiores consideraes. essencial, todavia, observar que se. devem
em um primeiro momento, mais a juristas ou a socilogos do direito, - como os nomes de Holmes e Cardozo, G.ny e Duguit,
Ehrlich e Hcck, Carnclutli e Ascarelli e tantos outros o demonstram -, do que a filsofos propriamente ditos, as anlises e atitudes mais decisivas no sentido de se inserir a problemtica jurdica
.na experincia social, consoante a to discutida advertncia de
Wendel Holmes logo no incio de sua obra clssica sbre o Common
La.w: "A vida do direito no tem sido lgica; tem sido experincia" 19.
18.

Poder-se-ia dizer que na primeira fase do pensamento de S.Abem como no famoso ensaio de KIRcHMANN que, no mbito da
Cincia Jurdica moderna, se proclama a necessidade de no perder o jurista contacto com a experincia. Aludirei, no texto, s razes que determinaram o abandono dessa orientao.
19. V. HOLMES - Common Law, Boston, 1938, pg. 1. De HOLMES,
alm da Common Law, - cujo aparecimento em 1881, constituiu "um dos
marcos na revolta contra o formalismo", como bem pondera MoRTON Wrnrn
(Social Thought in America, The Revolt again3t Formali3m, Boston, 1963.
pg. 59) - deve ser lembrado o seu estudo The Path of the La.w, de
1897, no qual, partindo da conhecida afirmao de que o direito no seno
a profecia daquilo que os tribunais efetivamente vo decidir, pe o problema da Cincia do Direito em trmos de experincia, entendida, alis,
VTGNY,

38

MIGUEL

REALE

Abstrao feita do mal que representou para o filsofo do


direito o ter-se perdido em puras abstraes, olvidando que lhe
cabe, acima de tudo, a compreenso do real em sua inteireza e
concretitude, mister uma referncia, embora sumria, s razes
determinantes da indiferena dos juristas pela aferio de seus
esquemas normativos no plano da vida real, isto , em relao com
os comportamentos efetivos dos executores e dos destinatrios das
regras de direito.
Seria errneo e injusto pensar que os mestres da Escola da
Exegese, da Pandectstica ou da Escola Analtica inglsa tivessem
desamor ou desintersse pelos problemas da efetividade do direito
em funo das infra-estruturas econmico-sociais, isolando-se no
ilusrio culto dos valres lgicos inerentes ao sistema dos preceitos
legais ou jurisdicionais vigentes.
Examinado o problema nas coordenadas culturais do sculo
XIX, preciso, ao contrrio, reconhecer que o apgo s solues
lgico-normativas, ou ao que se convencionou denominar Jurisprudncia conceitual, representava, ento, a atitude "normal" reclamada pelas circunstncias, tal a convico reinante de que, alm
de os novos cdigos e as estruturas normativas vigentes corresponderem realidade subjacente, a funo jurdica do Estado
devia conter-se dentro dos princpios indeclinveis de certeza e
segura11a, em um sistema de regras concebido como sendo em
si mesmo pleno, lgica e eticamente sem lacunas. Dessarte, ao
interpretar e aplicar as leis ou os precedentes judiciais, o jurista
de tradio roma.nstica ou do common law estava convicto de que
no constitua abandono da experincia o ato de explicar ou declarar, com todo rigor lgico, os mandamentos previstos no mbito
das "possibilidades normativas", postas pelo legislador ou pelos
precedentes jurisdicionais.
E, efetivamente, at e enquanto os acontecimentos sociais,
sob o impacto das novas conquistas da tcnica e da cincia, no assumiram novos rumos, impondo o superamento do individualismo
econmico e das categorias jurdicas fundadas na autonomia da
vontade, no se sentiu a necssidade de examinar-se o direito em
tnnos de experincia; esta era como .que considerada implicitamente atendida no ato de executar-se o comando jurdico de acrdo
com as circunstncias ocorrentes, no se vislumbrando entre norma
e fato um conflito essencial.
Sabem-no todos que, quando se tornou manifesta a "revolta
dos fatos contra os cdigos" desvaneceu-se a iluso de uma precom as limitaes prprias de sua compreenso empirico-pragmtica dos
fatos sociais, sob a influncia direta de WILLIAM JAMES e CHARLES PE!RCE.
. Sbre o pecado mortal da Filosofia Jurdica acadmica, - que consiste na perda de contacto com a experincia do direito - , cf. RECAS!tNs
SICHES - Nueva Filosofa de l<i Interpretacin del Derecho, Mxico, 1959.

o omEITO CO~IO EXPEl!l~NCIA

39

sumida harmonia entre a vida e o sistema consagrado das normas


jurdicas, tornando-se imperioso o aplo aos olvidados elementos
da experincia, numa nova e surpreendente percepo das infra-estruturas sociais.
Porm, se o constituir-se de uma "teoria da experincia jurdica" se deveu, nas primeiras dcadas do sculo, aos fatres materiais e ideais operantes na conjuntura histrica da crise do "direito
burgus", como reao a'O apgo desmedido da Jurisprudncia a
certezas formais e a critrios abstratos de juridicidade, seria
grave equvoco, como j ponderei, absolutizar-se aquela fase histrica, para ligar-se, irremedivelmente, a teoria da experincia
jurdica ao complexo de objetivos particulares que ent'O se tiveram
em vista.
8. Alm dos motivos histrico-culturais apontados nos pargrafos anteriores como causa da pouca ou nenhuma ateno dispensada vivncia concreta do direito pela Jurisprudncia conceituai, de lembrar-se outro fator, de ordem doutrinria, ligado
tendncia de se apreciarem sempre os fatos sociais segundo critrios
evolucionistas inspirados na doutrina de H. Spencer e seus conti.nuadores.
A idia de que todos os acontecimentos sociais obedecem a
um processo evolutivo crescente, a partir de dados originrios de
carter provisrio, integrados e superados no decorrer da histria,
graas ao constituir-se de formas cada vez mais altas de organizao social, no era de molde a suscitar intersse pelos elementos
espontneos e imediatos da vida jurdica, para reconhecer a sua
validade prpria e a sua funo constante, no obstante as objetivaes da cincia.
Dsse modo, o preconceito evolucionista e o desmedido apro
pelas solues da abstrao generalizadora, conjugavam-se para
lanar no olvido o valor do particular ou do cotidiano, sendo essa
atitude epistemolgica ainda mais acentuada nos pases em que
se deu o predomnio de doutrinas idealistas neo-hegelianas, sob
cujo influxo a experincia jurdica s podia ser concebida como
expresso de uma objetivao espiritual totalizante, na qual o
valor do singular ficava irremedivelmente submerso.
Ora, se h algo .que diferencia e caracteriza o atual renascimento da teoria da experincia jurdica, o firme propsito de
"ir s coisas mesmas", sem desde logo situ-las numa presumida
sucesso de eve.ntos, segundo razes imanentes de evoluo ou
de progresso. Essa orientao resulta de vrias correntes do pensamento contemporneo, desde o intuici'onismo de Bergson fenomenologia de Husserl, em cujos quadros o problema adquire maior
consistncia cientfica, pelo superamento da antinomia abstrata
psto pelo pensador de L'volution Oratrice entre inteligncia e
intuio.

40

MIGUEL

ltEALE

Tendo como fulcro a doutrina da conscincia intencional, torna-se possvel, - tal como veremos nos ensaios dste livro -,
colocar sbre novas bases o problema da experincia em geral, e
das experincias moral e jurdica, em particular, superando-se tanto
o conhecimento emprico-descritivo destas, - sem sacrifcio, pois, de
seu essencial contedo axiolgico -, quanto o intuicionismo infenso s formas ordenadoras da razo, evitando-se, dsse modo, a
perda do rigor exigido em tda tarefa cientfica. Por outro lado,
a compreenso fenomenolgica, ou, como prefiro dizer, o.ntognoseolgica, ao mesmo tempo que possibilita a recepo integral dos
dados do real, reconhecendo o a priori material que condiciona o
ato cognoscitivo, evita a reduo das objetivaes culturais a meros epifenmenos de uma infra-estrutura, de natureza econmica,
por exemplo, tal como o pretende o materialismo histrico.
O delicado e fundamental problema epistemolgico com que
se defronta o estudioso das cincias sociais consiste exatamente
em no mutilar a realidade humana, seduzido pela ilusria construo de explicaes de tipo quantitativo ou causal, e, ao mesmo
tempo, no se perder no mare magnum das intuies particulares,
fragmentrias e heterogneas, tentado pelo desejo de imergir-se
no concreto, mas com olvido dos valres do rigor e da objetividade.
antes o sentido objetivo e crtico da realidade, acompanhado do
propsito de sua compreenso inteiria e integral, pela recepo
e a percepo de cada um e de todos os seus elementos, luz do
respectivo significado singular, originrio e prprio, que deve caracterizar a tarefa da Sociologia e da Jurisprudncia.
Equivocam-se, pois, aqules que recebem a teoria husserliana
da Lebenswelt como uma nova imerso romntica e irracional nos
meandros de uma realidade subjacente, movedia e fugidia, suscetvel de s ser captada atravs de intuies atomizadas e incertas.
A. doutrina da Lebenswelt, do "mundo da vida", - e que melhor
fra chamar da "vida ou existncia comum" -, obedece a pressupostos crticos relativos s condies humanas de possibilidade, das
quais cada forma de experincia emerge, segundo os fins que lhe
so peculiares 20.
Foi grande mrito de Capograssi, - que, embora .no se
jactasse de filsofo do direito, foi dos que mais abriram trilhas
inditas ao pensamento jusfilosfico da Itlia, na primeira metade
do sculo -, dedicar todo um captulo de sua obra "experincia
j1irdica vista antes da elaborao da cincia", procurando colhr
20. Sbre minha posio perante a teoria da Lebenswelt v. o meu
citado estudo Ontognoseologia., Fenomenologia e Reflexo Crtico-Hist6rica.
Quanto ao conceito de Lebenswelt, v. os estudos de J. GAos, L. LANDGREBE,
E. PAcr e J. EILD no volume coletivo SympoSIUm 3-0bre la Noci6n HusserUana de la Lebenswelt, Mxico, 1963; d . tambm, E. P.lct - Funzioni delle
Scienze e Significato deWuomo, Milo, 1963.

O DIREITO COl\10 EXPEJllNCIA

41

as ordenaes das vontades "tais como nascem pur si, espontneamente, do concreto da ao" 21
A sua viva descrio do "mundo da ao" ou "da vontade ad
extra", - no qual as aes intersubjetivamente se ordenam, com
salvaguarda e "ocultamento" do que h de singular e de intocvel
em cada subjetividade pessoal -, apresenta vrios aspectos positivos, como stc de captar, nas matrizes originrias da vida social,
a natureza do direito como "experincia na qual a ao aparece
na sua veste puramente prtica e voluntria e, por conseguinte,
descolorida de tdas as cres do concreto; mas a experincia na
qual, exatamente em virtude dessa reduo, o mundo todo da
personalidade e da ao fica assegurado: dsse modo que se tornam possveis tanto a vida mesma da personalidade nica, em sua
originalidade, como o surgimento da ao na sua inconfUndvel
unidade" 22
J na experincia jurdica espontnea e imediata revelam-se,
por conseguinte, como momentos de uma nica realidade, a orde-

nao objetiva da,s vontades e a preservao da,s subjetividades


intocveis, que a razo reflexa concretizar na temtica complementar do direito objetivo e do direito subjetivo, em funo de
mltiplas exigncias e esquemas lgicos segundo a multiplicidade
das vigncias ideolgicas e das tcnicas da melhor adequao dos
meios aos fins 21.

IV
A ORDEM IMANENTE

EXPERll!:NCIA JURIDICA

9. Mas, se .na obra de Capograssi, Gurvitch e outros, ganha realce o problema da experincia jurdica imediata, no
menos certo que essas pesquisas se ressentem de um desvio ocasionado pelo j apontado preconceito de considerar os elementos
21. Cf. CAPOGRASSI - ll Problema della Scienza del Diritto, cit., pgs.
37 e segs.
22. Op. cit., pg. 49. Peo vnia para lembrar, a esta altura, o estudo
que cm minha Teoria do Direito e do Estado, So Paulo, l." ed., 1940,
dediquei s formas incipientes de juridicidade positiva, a. que denominei
"representaes jurdicas", vendo-as como "germens ou esboos de normas
jurdicas positivas" (ed. cit., pg. 80). Embora j as visse como "dados
da experincia jurdica", o ponto de vista "evolutivo" ou gentico no me
{X'rmitiu v-las em sua integridade. Seria rro, todavia, extremar-se o
alcance do pensamento espontneo ou da "experincia jurdica imediata"
at o ponto de perder-se de vista o significado das objetivaes cientfcas
como expresso fundamental da intencionalidade humana, sacrificando-se, desconsoladamente, as realidades vivas por seus esquemas abstratos, ou, ento,
contrapondo-se, intelectualisticamcnte, as estruturas da cincia s da realidade.
23. Sbre o problema da preservao da subjetividade como expresso
da "moral do direito", v. infra, Ensaio XI, "Experincia moral e experincia
jurdica", pgs. 262 e segs.

42

MIGUEL

REAi.E

elementares da vida social como sendo no s obscuros e conflitantes, mas tambm "larvares", isto , no significativos em si
mesmos, mas to-smente enquanto momento inicial e necessrio
de um processo evolutivo.
No resta dvida que as aes que compem a experincia
social imediata, como o demonstra a anlise fenomenolgica, apresentam-se como algo de fluido ou de difuso, mas lhes inerente
uma tendncia fundamental ordem, no sentido de uma composio harmnica de fras. No mbito da conscincia comum
surgem a todo instante e se renovam modalidades de ao e de
conduta como "condutas jurdicas", segundo plexos axiolgicos e
enlaces normativos, vividos em sua espontnea imediatidade, sem
se subordinarem a critrios ou a categorias da cincia, e sem, por
outro lado, representarem meros reflexos ou elaboraes inconscientes de prvias tipificaes cientficas, difusas imperceptivelmente nas tramas dos hbitos e costumes sociais.
Talvez por influncia de uma compreenso romntica, que
remonta teoria do Vollcsgeist, e depois exacerbada pelas filosofias intuicionistas, sobretudo na linha do pensamento bergsoniano,
tem-se exagerado o carter difuso e fugidio das experincias infra-estruturais, no se dando a devida ateno ao que nelas j se
manifesta como ordenao "in fieri", ou como formas iniciais de

objetivao.
Nesse sentido, Georg Lukcs d-nos preciosos esclarecimentos,
na primeira parte de sua Esttica, na qual, aps observar que,
"at o presente, a teoria do conhecimento se tem preocupado muito
pouco com o pensamento vulgar e cotidiano", focaliza o problema
da "cotidianeidade" luz da teoria marxista, demonstrando que,
se a vida cotidiana no conhece objetivaes to cerradas corno
a cincia e a arte, isto no significa que carea totalmente de
objetivaes 24
Como bem observa Lukcs, entre as objetivaes da experincia cotidiana e as formas reflexas cada vez mais refinadas da
cincia e da arte h uma diferena de grau. Isto, no entanto,
no pode ser entendido, como parece ser em parte o caso dsse
terico do marxismo, no sentido de um superamento progressivo
da experincia precategorial na unidade da evoluo histrica, pois
o constituir-se heternomo das objetivaes cientficas ou das instituies sociais e jurdicas no pe trmo s experincias imediatas, devendo-se reconhecer, ao contrrio, .que ambas as formas
coexistem, se complementam e se dialetizam.
preciso, alis, no esquecer que, focalizada em sua totalidade, ou em sua plena concreo, a experincia precategorial do
24. Cf. sthetik, I Teil, na trad. castelhana de Manuel Sacristn, Esttica, I, La peculiaridad de lo Esttico, 1. Cuestiones preliminares e de principio, Barcelona-Mxico, 1966, pg. 39.

O DIREITO COMO EXPERitNCIA

43

viver comitm a base comum e global de tdas as formas de


objetivao cultural, isto , a fundao existencial que condiciona
tdas as realizaes de ordem cientfica, artstica ou institucional,
podendo-se dizer que estas se integram e se desenvolvem em razo
dela, tudo como expresso da correlao transcendental eu-mundo.
No fra a vinculao material e direta que liga as razes aos
ramos, s flhas, s flres e aos frutos, a imagem da rvore, aplicada por Descartes compreenso da Filosofia, seria a mais adequada a figurar as relaes existentes entre as "formas culturais"
e o hmus condicionante da Lebenswelt.
Ao falar, pois, em "ordenao in fieri" da experincia no
penso em um processo evolutivo unitrio, cujo ltimo elo, de
conformidade com o realizar-se da sntese hegeliana ou marxista,
superaria todos os momentos anteriores, suprimindo-os como tais
no ato de integr-los em si. Como ser melhor explanado no
pargrafo seguinte, penso, ao contrrio, que o "imediato" e o
"particular" so fatres constantes da experincia histrica, de
tal sorte que as objetivaes ou ordenaes das "experincias imediatas" ocorrem incessantemente, como "processos singulares" devidos a motivos variveis no espao e no tempo, muito embora se
contenham todos no mbito global do processo ontognoseolgico,
que, no fundo, no seno o processo mesmo da histria e da
cultura. certo, outrossim, que algumas modalidades de experincia evoluem, passando de estdios elementares para formas
ulteriores racionalizadas, mas outras h que se mantm como tais,
insuscetveis de categorizao cientfica, o que demonstra a insuficincia de tdas as teorias que tm procurado simplificar a experincia jurdica, seja subordinando-a a um nico fator, seja reduzindo-a a um desenvolvimento unilinear e englobante.
O que importa, por ora, assinalar a irremedivel contradio
de se pensarem os dados da ao imediata como algo de irracional
ou a-racional, e, ao mesmo tempo, consider-los suscetveis de posterior ordenao racional. Essa aporia levou alguns autores a se
conformarem com o carter ambgun ou paradoxal da Cincia do
Direito, enquanto outros penderam no sentido de recusar carter
cientfico Jurisprudncia, convertendo-a numa arte fundada em
intuies prticas, ou, ento, acabaram por eliminar qualquer valor
do imediato ou do espontneo que no fsse racionalizvel, desde
que no traduzisse uma adequao da matria forma.
O estudo fenomenolgico da ao ou daTconduta demonstra
que, qualquer que seja o grau ou a forma de sua explicitao,
implica sempre uma direo intencional para algo, segundo certo
fim e certa ordem. essa uma verdade que os mais recentes estudos da Antropologia tm psto em luz, mostrando os exageros da
antiga teoria do totemismo, elaborada sob o influxo de idias evolucionistas, a partir do pressuposto de uma mentalidade pr-lgica,

44

MIGUEL

REALE

quando, na realidade a vida humana, inclusive a "primitiva"


"uma experincia carregada de exata e precisa significao" 25,
Como o demonstram as pesquisas renovadoras de Lvi Strauss,
e de outros que procuram firmar as bases da Antropologia como
uma "cincia do concreto", necessrio abandonar as errneas
concepes da linguagem do selvagem como "linguagem abstrata",
ou sbre o pensamento do selvagem como simples produto de tabulao, quando, na realidade, a vida dos chamados "primitivos"
revela um "apetite de conhecimento objetivo".
Em lugar de falar-se em "pensamento do selvagem", deve
estudar-se o "pensamento selvagem", isto , ainda no subordinado
a esquemas reflexivos, verificando-se que, se o referido "apetite
de conhecimento objetivo" raramente dirigido para realidades
do mesmo nvel daquelas a que se liga a cincia moderna, nem
por isso deixa de implicar demarches intelectuais e mtodos de
observao a ela comparveis.
Lvi-Strauss est de acrdo com Simpson, um dos mestres
da moderna Taxonomia, quando nos diz que "o postulado fundamental da cincia o de que a natureza mesma ordenada", fazendo esta observao esse.ncial: "Ora, essa exigncia de ordem
est na base do pensamento que ns denominamos primitivo, mas
apenas e to-somente por estar na base de todo pensamento ... " 26
25. So palavras de HANDY e PUKUI, citadas por LVI-STRAUSS - La
Pense Sauvage, Paris, 1962, pg. 4. Dste mestre da Etnologia contempornea, v., outrossim, Totmisme Aujourd'hui, Paris, 1962; Anthropologie
Striwturale, Paris, 1958; Le Orut et le Ouit, Paris, 1964 e Du Miel aux
Oendres, Paris, 1966.
Consoante resulta do at agora exposto, se me parecem de grande
alcance as contribuies da Antropologia no sentido de corrigir certos exageros
da compreenso ainda dominante na primeira metade do sculo, quanto
natureza puramente mtica e a-lgica do pensamento primitivo; e se mister
reconhecer o que j h de objetivo e de positivo na chamada "mentalidade
primitiva", como um dado inerente intencionalidade humana, no resultam
convincentes certas concluses que identificam tdas as formas de pensar,
esvaziando-as de seu sentido histrico e progressivo, tudo se reduzindo a
mera articulao formal de estruturas. Quanto aos exageros da "metafsica estruturalista", cf. as consideraes expendidas por GEORGES GusooRF
em Les Science.! de i'Homme sont-elles des Sciences Humaines?, Strasbourg, 1967, pgs. 119 e segs. No tocante historicidade da vida psiquica, v.
J. H. VAN DER BERG - Metabltica (Psicologia Histrica), trad. de Van
der Water, So Paulo, 1965.
26. Lll:vrSTRAUSS - La Pense Sauvage, cit., pgs. 16 e segs. Cf.
SIMPSON G. G. - Principies of Animal Taxonomy, N. York, 1961, pgs. 5
e segs. Na mesma ordem de idias, L. STRAUSS critica a "fabulao" do
totemismo algico, ou a concepo da magia como uma forma tmida e
balbuciante da cincia. Diz le que estaramos impedidos de compreender
o pensamento mgico se pretendssemos reduzi-lo a um momento, ou a
uma etapa, da evoluo tcnica e cientfica: "Sombra antecipando-se ao
corpo, ela , em certo sentido, to completa como le, to acabada e coerente, na sua imaterialidade, como o corpo slido por ela apenas precedido.
O pensamento mgico no um incio, um como, um esbo. a parte de

O DIREITO COMO EXPERl~NCIA

A meu ver, essa exigncia de ordem, nsita ao pensamento,


liga-se natureza mesma do esprito, que se pe e se define como
intencionalidade e poder de sntese e liberdade, e, por conseguinte,
como autoconscincia ordenadora que d sentido ao real na medida em que dle recebe o material de experincia, no qual como
que dorme o esbo de suas objetivaes, possibilitando a concriao e a concreo das formas culturais.
Ora, a apontada "exigncia de ordem" deve estar na base do
pensamento dos filsnfos, socilogos e juristas ao tratarem da
experincia jurdica pr-categorial, rnxime em sendo o direito a
experincia social em que prevalece por excelncia o valor da
ordem e da segurana. O direito , na realidade, uma expresso
natural da ordem do pensamento como ordem das vontades coexistentes, o que se manifesta em tdas as formas da experincia jurclica, at se aperfeioar, graas s categorizaes da cincia, como
realizao ordenada e garantida da convivncia humana segundo
valres de alteridade.
l O. Do exposto resulta que a experiencia jurdica pr-categorial uma constante na histria do direito, no desaparecendo
nem perdendo importncia com o constituir-se das formas de conhecimento cientfico, a partir da Jurisprudncia.
Antes de serem elaboradas as primeiras e rudimentares "categorizaes" jurdicas, que iriam adquirir feio autnoma e bem
definida com o Direito Romano, pode dizer-se que tudo era experincia social comum indiferenada, confundindo-se religio moral
e direito num complexo de comportamentos insuscetveis de rigorosa qualificao. Mesmo, porm, naquele estgio primitivo no
deixava de haver objetivaes, pois, consoante lembra Lukcs, "a
vida humana, o seu pensamento, o seu sentimento, a sua prtica
e a sua reflexo so inimaginveis sem objetivao", tanto mais
que "as formas bsicas da vida humana, o trabalho e a linguagem,
um todo ainda no realizado; ela forma um sistema bem articulado; independente', sou tal aspecto, dssc outro sistema que constitui a cincia, salvo
a analogia formal que os aproxima e que faz do primeiro uma espcie de
expresso metafrica do segundo" (op. cit., pg. 21).
Talvez haja exagro nessa revelao de estruturas lgicas do "pensamento selvagem", ou no olvido de seu significado na seqncia do processo
hist.rico-cultural, passando-se de extremo a extremo, da "ilogicidade totmica" para "o estruturalismo racional" . .
O que se pode inferir, com certa segurana, dsse conflito de pontos
de vista, que o pensamento, no seu estado natural ou espontneo ("selvagem/') j alberga estruturas de inegvel validade lgica. No se esqueam,
a propsito dste assunto, as subtis e inovadoras anlises de MERLEAU-PONTY
sbre a "perceplio selva.gem", como meio de retrno ao imediato "ao
mundo vertical, ao vivido" (cf. Le Vil>'ible et l'lnvisible, Paris, 1964, 'pgs.
223 e scgs. e 265 e segs.).

46

MIGUEL

REALE

tm, essencialmente, sob muitos aspectos, o carter de objetivaes.


O trabalho no pode produzir-se seno como ato teleolgico" 21.
Estas observaes, de fundamental importncia, vm esclarecer e valorizar uma das teses marxistas de maior alcance para
a compreenso das formas culturais, merecendo lembradas as penetrantes observaes de Merleau-Ponty ao confrontar trs tipos
de ordens, a fsica, a vital e a humana, mostrando como o trabalho, - tomado ste trmo em sentido hegeliano, para designar
o conjunto das atividades mediante as quais o homem transforma
a natureza, - o trabalho humano que inaugura uma terceira dialtica, projetando, entre o homem e os estmulos fsico-qumicos o
mundo da cultura, abrangendo desde os chamados "objetos de uso"
ou utenslios at a linguagem e as formas da arte 28
J!: de relevncia essa conexo entre o trabalho e a linguagem
e o mundo cultural, como resultado da prvia compreenso daquele como "ato teleolgico". Nesse sentido, a passagem de Das
Kapital, invocada por Lukcs, deveras decisiva, valendo a pena
transcrev-la, inclusive para dissipar certas interpretaes demasiado estreitas do "materialismo histrico":
''Supomos o trabalho, adverte Marx, numa forma que pertence
exclusivamente a'o homem. Uma aranha realiza operaes que se
parecem com as de um tecelo, e uma abelha pode fazer ruborizar, pela construo de seus alvolos, a mais de um arquiteto
humano. Porm, o que desde logo distingue o pior dos arquitetos da
melhor das abelhas que o primeiro j construiu a colmeia em sua
cabea antes de execut-la em cra. No final do processo do trabalho produz-se um resultado que j existia no como do mesmo,
na representao do trabalhador, ou seja, idealmente. O trabalhador no opera apenas uma transformao formal do natural;
atua, ademais, os seus fins no natural, fim que le conhece, que
determina o tipo e o modo de seu fazer, como uma lei, e ao qual
tem de submeter a sua vontade" 29.
H, nesse pasS'o, o reconhecimento de que o trabalho elemento positivo e fundamental, como ato teleolgico de objetivao
segundo fins que subordinam a si o processo natural, constituindo
o "fator fundamental da vida cotidiana e de seu pensamento, ou
seja, do reflexo da realidade objetiva na cotidianeidade" 3.
27.
28.
e seg.
29.

LUKCS,

op. cit., pg. 39.

MERLEAU-PONTY MARX -

La

Structure du Oomportement, cit., pgs. 175

Das Ka.pital, Hamburgo, 1914, I, pg. 140, apud

LUKCS,

loc. cit. (meus os grifos).


30. LUKCS - op. cit., pg. 40. O que no se entende, positivamente,

como essa complexa tarefa de "objetivao" possa ser singelamente explicada, recusando-se a produtividade do sujeito e reduzindo-se as categorias a
meros reflexos da realidade objetiva mesma, tal como o pretende o materialismo dialtico. (l-Oc. cit., pg. 57)

.Jj"

Abstrao feita do problema prvio da fundao espiritual


do 1rabalho, como expresso primordial que da qualidade essencial do esprito enquanto poder de sntese ordenador dos dados da
expcrinc:ia imediata, - o que demonstra a insuficincia do materialismo histrico -, parece-me de grande alcance' a tese marxista que pe cm evidncia a ordem conatural experincia pr-categorial como dcconncia de ser o trabalho, desde as suas formas mais rudimentares, uma experincia espontnea e irrenuncivel de subordinao da .natureza aos planos e intencionalidades
da espcie humana; bem como a correlata afirmao de que a
emancipao tica no pode ser concebida como tarefa de subjetividades isoladas, mas envolve antes, digamos assim, "o homem
e a sua circunstncia'', o homem e os seus condicionamentos sociais
e econmicos, na totalidade de sua experincia pessoal e comunitria.
V

A EXPERINCIA JURDICA COMO OBJETIVAO


CIENTIFICA
11. A inclina<:o natural do pensamento para a ordem,
discernvel no plano da experincia imediata e espontnea, atinge
na experincia cientfica a sua forma mais objetiva e perfeita, a
tal ponto que somos fcilmente levados a olvidar a primeira, reduzindo-a a uma forma incipiente e preparatria, como seria a da
magia perante a cincia, nos quadros da antiga Antropologia.
Na realidade, a experincia jurdica pr-categorial e a experincia jurdica cientfica coexistem e se correlacionam, mais do
que o pe.nsamento mgico com o cientfico, pois no mundo da
vida comum que esl imersa a atividade do legislador e a do
jurista, e dela que ambas recebem valor e significado. De nada
valeria, em verdade, uma Jurisprudncia esplendente na harmonia
de seus institutos e figuras, de seus esquemas e modelos, se em
conflito com ela flusse a vida cotidiana, e a mquina da Justia
resolvesse, impassvel e friamente, os seus problemas do procedimento, por motivos de pura economia operacional, deixando sem
resposta as perguntas do homem comum, quanto ao contedo e
substncia de seus intersses vitais.
At que ponto, alis, - vem-me mente indag-lo - , j no
construmos uma portentosa maquinaria jurdica, cujas .necessidades de funcionamento se sobrepem s necessidades existenciais
do homem para que foram concebidas? At que ponto o amor
das frmulas e dos mitos, especialmente em assuntos de processo,
no se resolve apenas .na soluo de problemas do aparelho ou da
mquina, deixando em suspenso, ou truncando-os irremedivelmente, o plano dos valres ticos e materiais objeto das lides? Quan-

48

MIGUEL

REAl,E

tas demandas, resolvidas sumria e preliminarmente, por motivos


formais de procedimento, no alienam da Justia o problema do
homem?
Bastam essas perguntas para verificar-se como o assunto do
direito como experincia cientifica anda indissolllvelmente ligado
com o da experincia espontnea, no se podendo sequer dizer que
esta seja a sombra do corpo da cincia, para empregarmos a invocada imagem de Lvi-Strauss, devendo antes ser ambas concebidas
como aspectos complementares de uma nica realidade 3 1
Na relao entre experincia pr-categorial e experincia-cientica do Direito est implcita uma srie de problemas, tais como
os da relao entre forma e contedo, ou entre o todo e as partes,
tornando-se impossvel uma resposta satisfatria quando se absolutizam tais conceitos, abstraindo-os do processo concreto e dinmico que a vida do direito, experincia sempre aberta incidncia de novas atualizaes valorativas que convertem o contedo
de hoje na forma condicionante de amanh, ou fazem com que um
fator, at ontem secundrio ou esquecido, d colorido e ritmo
totalidade da experincia.
Se Hegel exagera quando nos diz que "ser ser pensado",
no devemos olvidar que a razo tem isto de terrvel que ela
converte em seu objeto e, por conseguinte, em raci01wl, tudo aquilo
em que toca, como se o real s assim se tornasse pleno e concreto.
Muito embora se repila a identidade de pensamento e ser, seria
absurdo rejeitar-se o valor da razo como instrumento culminante
e decisivo na objetivao das formas culturais.
Se improcede afirmar-se que a experincia comum nos deixa
no limbo das intuies fragmentrias e contraditrias, pois j vimos que h sempre certa ordem nsita em tdas as modalidades
de ao, - tda valorao implicando a postulao de fins, tda
Axiologia pondo uma Teleologia -, no se deve esquecer que a
experincia jurdica, por ser fruto de uma exigncia fundamental
de ordem, envolve sempre certa medida ou proporo, isto , uma
ratio, que uutra coisa esta palavra no significa, em suas razes,
seno clculo, conta, mtodo, regra, desenho, causa.
Ora, se no plano da experincia natural a razo assume cm si
e ordena, segundos leis e princpios seus, o material da intuio
31. No me parece plausvel dizer-se que a "experincia jurdica um
estdio epistemolgico anterior ao conhecimento totalmente compreensivo,
porm conhecimento enquanto episteme, ou seja, enquanto constncia, distncia do objeto jurdico em relao a ns" (SANCHEZ DE LA TORRE - En
Torno a la Ciencia Jurdica, 1962, pg. 67). Quer no tocante Sociologia
Jurdica, quer quanto Jurisprudncia, as respectivas elaboraes constituem elementos integrantes da experincia jurdica e nela e por ela se
aferem, mesmo porque, como bem pondera o citado autor, "a experincia
jurdica depende da conexo entre relao intersubjetiva e funo jurdica
dentro da sociedade global", caracterizando-se a investigao atual por
"considerar o vivo como um todo" (Zoe. cit.; cf., outrossim, Sociologia del
Derecho, cit., pgs. 23 e segs.).

O llli:llTO CO~I() EXl'J::mf:NCIA

49

sen-:n'l, cxplicitanrto a ordem pressuposta da natureza, do mesmo


modo, nos domnios c!as cincias a cultura, a razo compreende
e ordC'na o material da intuio axiolgica, emergente da prxis,
dando-nos o sentido concreto do todo.
A essa luz podemos afirmar, com Ernst Cassirer, que "a
crtica da razo torna-se a crtica da cultura". Ela "procura compreender e demonstrar como cada contedo de cultura, to logo
seja mais que mero contedo isolado, to logo seja situado em um
princpio universal de formas, pressupe um ato original do esprito humano" 32.
Acrescenta Cassirer que tdas as formas de cultura, linguagem, conhecimento cientfico, arte, religio, direito, obedecem a
um projeto comum, determinado pelo fim comum de transformar
o mundo passivo das meras impresses, no qual o esprito parece
primeira vista aprisionado, cm um mundo que pura expresso
do esprito humano 33.
Feito o desconto dessa reduo, de inspirao kantiana, das
formas culturais a meras produes do esprito, - o que me parece
to unilateral como consider-las resultados imanentes da causalidade natural, nu puros reflexos de uma ordem de coisas j dada,
- o essencial reconhecer que tdas as expresses da cultura,
como snteses ontognoseolgicas, isto , subjetivo-'Objetivas e terico-prticas -, se atualizam no concreto da experincia histrica,
segundo uma dialtica de complementariedade; e obedecem a um
projeto comum, a espcie humana, como projeo do valor universal da pessoa, que o valor-fonte de todos os valres, e tornada
possvel pela subjetividade transcendental doadora de sentido, visando a subordinar a natureza a seus fins, atravs de formas que
constituem renovadas tentativas de compor e harmonizar o esprito
e o mundo.
12. Poderia parecer que medida que se processam e se
apuram as objetivaes, d-se o alheamento do esprito em relao
ao mumlo, assim como o divrcio da experincia cotidiana. l!:sse
, sem dvida, o pecado mortal da cincia, a qual corre sempre o
risco de encantar-se com as suas categorias lgico-formais, conver
tendo-as cm realidades absolutas, seccionadas as razes que a prendem ao fecundante hmus da vida comum.
O estudo que Husserl realizou, com genial acuidade, focalizando a crise das cincias naturais, desde Galileu aos 11'ossos dias,
pondo mostra a sua perda de significado para o homem, medida
que as suas conquistas iam sendo concebidas como vlidas em si
e de per si, poderia ser repetida no mbito da Cincia do Direito,
32. E. CASSIRER - The Philoso-phy of Symbolic Forms, trad. de Ralph
Mannhem, Londres, 1953, vol. I, pg. 80.
33. CASSIRER - op. cit., pg. 81.

50

MIGUEL

REALE

e com mais razo para alarme, visto tratar-se de uma cincia do


homem.
claro que a advertncia husserliana no pode ser recebida
como uma condenao ingnua ou pseudo-romntica s construes
da razo abstrativa e generalizadora, pois s na aparncia o homem
de cincia se aparta do real na medida em que le capta as leis
que o governam e traduz os fenmenos em expresses matemticas. O problema da crise da cincia no o de sua gnese ou do
instrumental lgico de seus conhecimentos, mas sim o da "perda
de sentido" do mundo circundante em que ela se situa, ou por
outras palavras, resulta de consider-la "uma totalidade", quando
apenas "uma parte" no todo da cultura.
Seria, por conseguinte, ridculo pretende!' diminui!' o valor
das categorias lgicas com que a Escola da Exegese ou os Pandectistas enriqueceram a Jurisprudncia, dando-lhe uma estrutura
e uma economia tcnica de formas, que constituem ponto inamovvel de partida para a renovao da Dogmtica Jurdica, reclamada por uma sociedade plural num Estado a servio do bem-estar social e da justia concreta.
O que importa no olvidar que as objetivaes cientficas do
Direito - incompreensveis sem referncia s formas espontneas
de ordenao inerentes ao viver comum, - so por sua vez ingredientes da experincia jurdica, filtrando-se as suas solues tipolgicas, muitas vzes, at s camadas subjacentes da vida cotidiana,
para determinarem novas exigncias normativas.
Dizer, porm, como que se d sse processo de objetivao
cientfica, como que se articula com a experincia imediata, e
como pode e deve ser o direito aferido como experincia, seria
antecipar algumas das pesquisas que constituem a razo de se"
dste livro. O primeiro trabalho a fazer-se ser o levantamento
das diversas estruturas cognoscitivas constitudas em funo dos
aspectos fundamentais da realidade histrico-social do Direito, o
que ser objeto do Ensaio seguinte.

Ensaio III

ESTRUTURAS FUNDAMENTAIS DO
CONHECIMENTO JUR1DICO
Su111..l.1uo: I - A expcri~ncia jurldica sob os prismas transcenden t n l c ernplrico-posilivo. II - Espcies de pesquisas positivas
do direito. III - Lgica jurdica e Lgica jurdica formal. IV
- Analtica e Dialtica juridicas.

A EXPERil!:NCIA JURtDICA SOB OS PRISMAS


TRANSCENDENTAL E EMP1RICO-POSITIVO
1. H problemas na Filosofia que, com o volver dos anos,
voltam a atrair a ateno dos estudiosos, quando j haviam sido
postos de lado como pseudoproblemas ou como questes de somenos importncia. Um dsses temas o da diviso da Filosofia
do Direito, conexo com outro de maior amplitude, qual seja o de
determinar e, possivelmente, classificar, as diversas cincias que
tm a experincia jurdica como seu objeto.
Mltiplas razes explicam sse renovar-se da pesquisa sbre
uma questo que tinha sido relativamente descuidada, como se se
tratasse de um problema secundrio, isto depois de j ter sido
psto no primeiro plano da problemtica filosfico-jurdica, na
poca em que prevalecia a preocupao positivista de oferecer-nos
uma "classifica.o geral das cincias". claro que as exigncias
pedaggicas implicam sempre a necessidade de uma discriminao
dos campos de estudo, assim como uma discriminao de pesquisas
no pode deixar de existir, pelo menos implcita, em qualquer
ordem especulativa, mas o que se nota, hoje em dia, , digamos
assim, a atualidade do tema, a sua projeo ou valorizao crescente.
Resulta esta do desenvolvimento atingido pelas indagaes da Teoria
Geral do Direito, da Sociologia Jurdica, da Psicologia Jurdica,
etc., e do florescimento mesmo das mltiplas escolas e doutrinas
que tm caracterizado a Filosofia do Direito no decorrer de nosso
sculo, fato j apontado como um dos sintomas ou indcios da
crise de nosso tempo.

52

MIGUEL

REALE

Quando um filsofo do Direito, como Norberto Bobbio, chega


a afirmar que, prticamente, no existe tratado de Filosofia do
Direito que o no seja, em maior ou menor parte, tambm de
Teoria Geral do Direito, ou de matria considerada como tal pelos
juristas; e que, da mesma forma, no h tratado de Teoria Ge:aI
que no o seja de Filosofia do Direito, ou pelo menos de questoes
assim consideradas pelos filsofos 1 ; quando um mestre como Julius
Stone nos apresenta a Jurisprudncia como a cincia global do Direito, uma verdadeira cincia omnibus, na qual trs diversos mbitos de pesquisas se justapem, desdobrando-se em anlises subordinadas, figurando a Teoria da Justia no mesmo plano da Jurisprudncia Sociolgica ou da Jurisprudncia Analtica 2 ; quando a
Sociologia do Direito, padecendo do mal prprio a tdas as cincias
novas, varia de autor para autor o campo de seus objetivos, mister
que nos capacitemos da necessidade de pr um pouco de ordem
em nossos domnios, o que , sem dvida, um dos objetivos do
trabalho cientfico.
Em uma importante nota de seus Princpios Meta.fsicos da
Dautrina do Direito, a propsito da diviso da Metafsica dos Costumes, pe Kant em realce a dificuldade inerente a tda diviso
dsse tipo, escrevendo:
"A deduo da diviso de um sistema, isto , a prova tanto de
sua integridade como de sua continuidade, ou dessa qualidade que
nos permite passar sem salto (divisio per saltum) do conceito dividido aos membros da diviso em tda a srie das subdivises,
uma das condies mais difceis a satisfazer por quem constri um
sistema. H tambm certa dificuldade em determinar o conceito
fundamental dividido, na diviso do justo e do injusto (aut fa.s aitt
nefas): o ato do livre arbtrio (Es ist der Akt der freien Wilkur
uberhaupt). Da mesma forma, os mestres de Ontologia comeam
a distinguir entre ser e no ser, sem se aperceberem que j apresentam os membros de uma diviso, qual falta ainda o conceito
dividido, que no pode ser outro seno o de Objeto em geral" 3.
Muito embora a natureza mesma da realidade jurdica importe
em correlaes e interdependncias entre setores cientficos aparentemente estanques, tornando injustificados quaisquer cortes inexorveis nos distintos campos de pesquisa do direito, no ser
errneo dizer que muitas das confuses reinantes podem ser superadas se partirmos de uma rigorosa anlise dos elementos da
juridicidade. Essa "descrio objetiva" do direito s pode ser ri1. Boaa10, Studi sulla Teoria Generale del Diritto, 1955, pg. 28.
2. STONE, The Province ctnd Function of Law, 2. ed., 1950, pgs. 19
e segs.
3. KANT, Metaphysische Anfangsgrftde der Rechtslehre, ed. Cassirer,
vol. VII, pg. 18, n.~ 1.

o DlltEITO COMO EXPERJeNcIA

53

gorosamente realizada mediante o emprgo do mtodo f enomenolgico, que nos permite afirmar que todo fenmeno jurdico se
reduz a um fato (econmico, geogrfico, demogrfico, etc.), ordenado, normativamente, segundo determinados valres.
Para o conhecimento integral do direito, quer de um ponto
de vista esttico, quer de um ponto de vista dinmico, indispensvel, porm, que a descrio fenomenolgica do direito se eleve
ao plano da compreenso histrica. Nesse sentido, entendo que a
pesquisa fenomenolgica no deve se infletir, afinal, na subjetividade transcendental, visando aos "contedos intencionais da conscincia" e culminando, assim, numa experincia reflexa ligada ao
eu puro ou subjetividade transcendental, maneira de Husserl,
mas, ao contrrio, no pode deixar de se refletir no desenvolvimento histrico das idias ou da cultura. Em verdade, as doutrinas e os sistemas jurdicos assinalam, atravs de seu encadeamento
histrico total, a compreenso da subjetividade universal da espcie
humana no concernente aos problemas do direito tais- como vm
sendo vividos no decurso do tempo, como parte do projeto comum
a que aludi pgina 49.
Dsse modo, como a experincia histrica do direito coincide
com a "objetivao histrica das intencionalidades constituintes
do direito", nenhuma descrio objetiva da realidade jurdica atual,
tal como se nos oferece no plano da conscincia, poder deixar de
refletir-se no desenvolvimento histrico das idias, neste se inserindo como momento necessrio, e s assim logrando plenitude
de significado 4.
2. Ora, essa anlise, ao mesmo tempo fenomenolgica e
histrico-axiolgica do direito, leva-nos a discriminar na realidade

jurdica trs dimenses, mais do que elementos, que representam


qualidades essenciais a tda experincia jurdica e que denomino
fato, valor e norma. O direito , com efeito, "uma realidade histrico-cultural tridimensional de naturza bilateral-atributiva", ou
seja, uma realidade espiritual (no natural, nem puramente psquica, ou tcnico-normativa, etc.) na qual e pela qual se concretizam
historicamente certos valres, de sorte que as relaes intersubjetivas so sempre ordenadas segundo sistemas de regras que representam "snteses histricas de fatos e de valres".
Fato, valor e norma so, por conseguinte, elementos ou dimenses da experincia jurdica, o que no s reconhecido, de
uma forma ou de outra, por jurisfilsofos filiados s mais diversas
correntes doutrinrias, como Emil Lask, Gustav Radbruch, Wilhelm
Sauer, Roscoe Pound, Julius Stone, Paul Roubier, Jerome Hall,
4. Sbre essa correlao que fao entre anlise fenomenolgica e reflexo histrica, v. o estudo "Ontognoscologia, fenomenologia e reflexo
critico-histrica" que publiquei no fase. 62 da Revista Brasileira de Filosofia,
1966, pgs. 161-201.

MIGUEL

REALE

Recasns Siches, Luigi Bagolini, Carlos Cossio, Cabral de Mancada,


Sduardo Garca Maynez e Legaz y Lacambra, mas tambm por
1qules que, como Kelsen, embora considerando metajurdicos os
!studos sbre o Direito como fato social ou como justia, nem por
\SSO ignoram a possibilidade de "trs ordens fundamentais e distintas de pesquisas" 5
Isto psto, preciso, desde logo, distinguir entre o tratamento
~ilosfico e o cientfico-positivo da realidade jurdica. Como Hus>erl nos esclarece, a atitude natural da cincia sempre realista,
no sentido de que no reduz, nem subordina a realidade a condi:;es subjetivas, nem faz da correlao sujeito-objeto um problema
essencial e prvio 6. Ao contrrio, a Cincia Positiva, como cincia de realidades, parte do pressuposto metodolgico da autonomia
do objeto, como dado emprico, cujas leis procura explicar. O
mesmo ocorre no domnio da Cincia Jurdica, o que torna compreensvel a natural tendncia do jurista, enquanto tal, no sentido
de acolher com mais simpatia as interpretaes filosfico-positivas
do direito, aquelas, isto , que no pem qualquer distino essencial entre Cincia e Filosofia. Sob sse prisma, j foi dito com
razo que o "positivismo jurdico" o "lugar geomtrico" da mentalidade do tcnico ou prtico do direito.
J diverso o plano em que, a meu ver, deve colocar-se o
filsofo, ao converter a prpria Cincia positiva em um de seus
problemas, e ao apreciar a realidade jurdica em sua conexo essencial com o sujeito cognoscente. Uma indagao do objeto, que
ponha entre parnteses a sua referncia ao sujeito, para consider-lo metodolgicamente ab extra, , repito, a atitude natural e
inevitvel do conhecimento positivo. Em Filosofia, ao contrrio,
no admissvel a extrapolao do objeto, necessriamente correlacionado com o sujeito cognoscente, ambos exigindo-se reciprocamente no processo ontognoseolgico, o qual em si uno e concret~. A rigor, mesmo o positivista, para chegar sua concluso
de monismo metodolgico, no pode deixar de partir de uma atitude crtica que ponha em dvida, ou em crise, a "atitude natural" do conhecimento, indagando da condicionalidade do objeto
pelo sujeito, ou vice-versa. Essa atitude critica peculiar Filosofia, uma de cujas pesquisas se refere aos supostos ou pressupostos das cincias, devendo, em tal caso, se denominar transcendental,
expresso com a qual se reconhece a contribuio decisiva de Kant
na reformulao do problema gnoseolgico, embora no signifique
5. Para a compreenso da minha teoria em confronto com as demais
doutrinas tridimensionalistas, implcitas ou explcitas, v. os meus livros Teoria Tridimensional do Direito, So Paulo, 1968 e Filosofia do Direito,
4. ed., cit., pgs. 433 e segs.
6. V. HUSSERL, ldes Directrioes poiir Une PMnomnologie, trad. de
Paul Ricoeur, 4. ed., pgs. 32 e segs.

o 01111'1'1'0 CU:\10 EXPERI:NCIA

55

uma adeso ao seu apl'iorismo formal que, como j disse, no se


harmoniza com a concretitude do pensamento contemporneo.
Feita essa discriminao entre o plano positivo e o transcendental, o primcfro problema, ou melhor, a primeira srie de problemas que se impe anlise, diz respeito consistncia mesma
da realidade jurdica e sua correlativa determinao conceitual.
Essa Parte Geral, prvia, corresponde nos planos filosfico e
positivo, respectivamente, s ordens de pesquisas que denomino
Ontognoseologia Jurdica e Teoria Geral do Direito, de conformidade com o quadro anexo 1
A Ontognoseologia Jurdica a parte geral da Filosofia do
Direito destinada a indagar das condies subjetivas e objetivas
da experincia jurdica. Estuda, por conseguinte, o direito a parte
subjecti e a parte objecti, dada a essencial correlao que, necessriamente existe entre sujeito e objeto do conhecimento, os quais
esto entre si numa funcionalidade dialtica de implicao e polaridade. Donde resulta que no possvel determinar-se o conceito
do direito sem se determinar ao mesmo tempo a sua consistncia:
trata-se de problemas correlatos, que correspondem a uma unidade
de ordem, o que exclui a possibilidade de um conceito puramente
formal do direito, assim como a sua reduo a um fato puro.
Graas ao mtodo que denomino "crtico-histrico", - porque correlaciona os dados da anlise fe.nomenolgica com o processu.s do direito no plano da histria - , torna-se, no meu modo
de ver, possvel determinar que o direito essencial e dialetica-

mente tridimensional.
3.

Concebido o direito como fato, como valor e como nor-

ma, a Ontognoseologia Jurdica se discrimina, ou melhor, se desen-

volve em trs subdivises de estudos: a Deontologia Jurdica estuda


o direito segundo seus pressupostos a.xiolgicos; a Oulturo"logia
Jurdica estuda o direito segundo seus pressupostos nticos; e a
Epistemologia Jurdica ou Teoria transcendental da Cincia do
Direito estuda o direito segundo seus pressupostos lgicos. Tais
partes especiais .no so domnios estanques: constituem, antes,
momentos que se integram necessriamente na global viso ontognoseolgica e dialtica do direito 8
Paralelamente a sse desdobrar-se de perspectivas no plano
transcendental, e como seu necessrio complemento, pe-se, como
veremos melhor no ensaio seguinte, o problema da Teoria Geral do
7. Dada a importncia fundamental do assunto, destino um Ensaio
especial (pgs. 75 e segs.) para o estudo das relaes entre a Filosofia
e a Teoria Geral do Direito.
. 8. Sbre essas discriminaes, v. minha Filosofia e Direito, 4.' ed.,
c1t., pgs. 266 e segs. Quanto posio da Epistemologia Jurdica no mbito
da Ontognoseologia, v. infra, pgs. 84 e segs.

DISCRIMINAO DO SABER JUR:tDICO

No plano emprico
ou cientifico-positivo

No plano transcendental
ou filosfico

Filosofia do Direito

Ontognoseologia Jurdica

Ser do
Direito

Lgica Jurdica
Teoria Geral do Direito
Sociologia Jurdica
Histria do Direito
Etnologia Jurdica
Psicologia Jurdica

r---------------l

Deontologia
Jurdica

Epistemologia
Jurdica

1-----------------1

Norma

Poltica
Direito do

Jurisprudncia ou
Cincia do
Direito

() omr::no

CO~IO EXPE!llf:l\"C"l.'

57

Direito, que uma forma de conhecimento positivo determinado no


plano mesmo da experincia jurdica, em funo de suas condies
espcio-temporais. Dsse modo, enquanto a Ontognoseologia Jurdica nos fornece conceitos universais, vlidos para todo e qualquer
direito possvel (nisto consiste exatamente o carter de sua transcendentalidade, como condi.o universal das experincias possveis),
a Teoria Geral do Direito, como estudo emprico que , tem como
preferncia necessria determinados sistemas jurdicos positivos, geralmente integrados no mesmo ciclo de cultura, e elabora conceitos
que possuem validade gcnica e contingente.
No fcil, nem aconselhvel, traar uma fronteira rgida
entre a Flosofia do Direito e a Teoria Geral do Direito 9, notada.
mente no que se refere, por exemplo, Epistemologia Jurdica,
mas isto no impede que se faa a necessria distino entre os
"pressupostos transcendentais" da experincia jurdica e certos
princpios que, por mais genricos que sejam, no perdem o seu
carter emprico.
inconcebvel uma Tenria Geral do Direito destacada de um
contexto histrico determinado, pois ela nos d os princpios gerais
que informam o saber jurdico correspondente s diretrizes e
estrutmas de ordenamentos jurdicos em vigor em certa poca. O problema, por exemplo, das fontes ou o'. da interpretao do direito so estudados tanto pela Filosofia do Direito como
pela Teoria Geral do Direito, mas segundo dois ngulos distintos,
embora complementares. A Epistemologia Jurdica aprecia os
problemas das fontes ou do processo interpretativo do direito como

condies transcendentais logicamente prvias a tda e qualquer


experincia jurdica possvel, passada ou futura; a Teoria Geral
do Direito, ao contrrio, indaga das fontes e dos processos interpretativos vigentes em nossa poca, discriminando-lhes as formas,
as modalidades, os limites e as funes nos quadros do ordenamento jurdico ptrio, em confronto com os dos pases de correlato
sistema cultural, assim como pode desenvolver tais estudos em
funo, por exemplo, dos ordenamentos jurdicos do Egito ou de
Roma.
claro, todavia, que a Epistemologia Jurdica e a Teoria
Geral do Direito so domnios de conhecimento que se exigem
reciprocamente, formando, - do ponto de vista expositivo e pedaggico -, prticamente um campo complementar de pesquisas, o
9. Fcil perceber que emprego sempre o trmo "Teoria Ger<il do
Direito" em seu sentido especfico, para indicar um campo autnomo e definido de pesquisa do direito, distinto do da Filosofia Jurdica. s vzes
aquJe trmo usado, por motivos didticos, para significar uma viso
global da experincia jurdica, abrangendo aspectos filosficos, cientficos e
tcnicos, o que s pode ser feito sem olvido da acepo especfica e prpria.

58

MIGUEL

REALE

que no se deve estranhar, dada a natureza da matri e pela


razo fundamental que quando falo em "condies transcendentais
do direito" no me refiro a algo transcendente, desligado ou superior experincia, mas, sim, a algo que s do ponto de vista
lgico ou axiolgico se pe antes da experincia, como condio
de sua possibilidade.
bvio que tdas estas minhas distines dependem da irredutibilidade que, a meu ver, existe entre a Cincia e a Filosofia,
parecendo-me que, para serem coerentes consigo mesmos, os adeptos do monismo gnoseolgico, que concebem a Filosofia como uma
verso qualquer do conhecimento cientfico, deviam identificar
tout court a Filosofia do Direito com a Teoria Geral do Direito.

II

ESPCIES DE PESQUISAS POSITIVAS DO DIREITO


4. Como ainda resulta do quadro supra, pg. 56, possivel discriminar, no plano emprico, trs ramos especiais de pesquisas, que se ligam, respectivamente, problemtica do fato jurdico (p. ex.: Sociologia Jurdica e Histria do Direito) ; problemtica das regras de direito (Cincia Jurdica ou Jurisprudncia) e problemtica dos valres jurdicos (Poltica Jurdica).
Pe-se aqui uma questo que requer exame todo especial.
Em geral, os autores que concordam em discriminar no direito
os trs citados elementos (fato, valnr e norma), so levados a
considerar cada um dsses fatres isoladamente, transformando-os
em objetos de trs cincias distintas. primeira vista, poder-se-ia
tirar tal concluso, como ocorre nas doutrinas que considero "tridimensionais abstratas", mas com sacrifcio da unidade existente
na experincia Jurdica.
Seria mais cmodo dizer, com efeito, que a Sociologia Jurdica
cuida do direito como fato e a Cincia do Direito dle se ocupa
como norma, se no surgisse, imediatamente, a dificuldade lgica
de conceituar-se uma Cincia Jurdica cujos juzos ou proposies
no estejam referidos sempre a dado sistema de normas, ou seja,
a normas consideradas jurdicas e que, como tais, envolvem uma
referncia necessria a dadas situaes de fato e a dada ordem
de valres consagrados positivamente no ordenamento vigente. O
mesmo se diga da Sociologia Jurdica, a qual seria apenas Sociologia
se o fato social, objeto de sua indagao, no envolvesse uma necessria referncia a normas e valres de natureza jurdica 10
10. Coincidindo com sse meu ponto de vista, v.

RECAS~NS

TratCtdo General de Fflosofa del Derecho, 1959, pgs. 160-164.

SICHES,

O DIREITO COMO EXPERI~NCIA

59

Em suma, a minha tese a de que fato, valor e norma so


dimenses essenciais do direito, o qual , dsse modo, insuscetvel
de ser partido em fatias, sob pena de comprometer-se a natureza
especificamente jurdica da pesquisa.
No basta descobrir no direito trs elementos, ou fatres, nem
mesmo consider-los "dimenses" distintas de uma nica realidade, porque a tridimensionalidade jurdica pode assumir feies
diversas, desde um tipo esttico e abstrato a um outro dinmico e
concreto. Ao primeiro tipo pertencem as doutrinas que decompem
a experincia do direito, por abstrao, nos trs campos ou factas
acima discrimi.nados, destinando-se cada um dles a uma Cincia
diversa: a norma seria o objeto da Jurisprudncia Dogmtica ou,
conforme a terminologia anglo-saxnia, da Jurisprudncia Analtica; o fato seria estudado pela Sociologia ou Psicologia Jurdica,
etc.; e, por fim, o valor do Direito seria objeto da Teoria da
Justia ou Axiologia Jurdica e, no plano emprico e imediato, da
Poltica do Direito.
Em contraposio a essa discriminao abstrata, penso que
qualquer conhecimento do direito necessriamente tridimensional, e que, em cada cincia particular, o que se verifica a orientao do estudo em funo de um dos trs elementos apontados,
distinguindo-se pelo sentido de seu desenvolvimento respectivo, de
conformidade com o sentido vetorial de cada tipo fundame.ntal de
pesquisa, a saber:
Fato
Valor

~
~

Norma~

Valor
Norma
Fato

~
~
~

Norma (vigncia)
(eficcia)
Fato
Valor (fundamento)

Cabe notar que essa compreenso dialtica dos elementos que


compem a experincia jurdica resulta da natureza dialtica do
prprio direito, como realidade 'ou fato histrico-cultural, consoante terei oportunidade de esclarecer em diversos tpicos dste
livro 11 Tudo que o homem constitui, valendo-se de dados da
natureza, para satisfazer a certos fins, adquire existncia objetiva,
no podendo sse tipo de realidade ser concebido ou interpretado
sem se levar em conta a concretitude ou a complementariedade
dos elementos que o integram. O mesmo ocorre no caso do direito.
Trata-se, como se v, de uma unidade de processo, podendo e
devendo cada um dos momentos da experincia jurdica ser objeto
de estudo, em correlao ou implicao com os demais, j que
nenhum dles poderia ter "qualificao jurdica" erradicado ou
abstrado que fsse daquela totalidade a que pertence.
11. V., especialmente, os Ensaios VII e VIII.

60

MIGUEL

REALE

Assim sendo, embora o direito seja sempre uma ordenao


normativa da realidade social segundo certos valres, ou, o que
vem a dar no mesmo, uma realidade social normativamente ordenada em funo de experincias axiolgicas, possvel consider-lo
objeto de trs ordens fundamentais de estudos, das quais a Cincia
do Direito, a Poltica do Direito e a Sociologia Jurdica so as
expresses mais relevantes.
No se trata, evidentemente, de uma soluo ecltica, como
poderia parecer aos menos avisados ou aos crticos superficiais,
mas de uma soluo que se caracteriza exatamente pelo superamento de posies abstratas ou transistemticas, tanto assim que
culmina num normativismo jurdico concreto, no qual fatos e valres se implicam dialeticamente.
H duas verdades correlatas a serem preservadas. De um
lado, torna-se necessrio firmar que os pontos de vista do socilogo
ou do filsofo no podem coincidir com o do jurista, sob pena de
tudo se comprometer numa unidade amorfa e indiferenada.
Por outro lado, se a tridimensionalidade da essncia mesma
do direito, compreendido como experincia social e histrica, aqules trs pontos de vista distintos sbre o direito no podem fazer
abstrao de uma qualidade intrnseca prpria juridicidade, mas,
ao contrrio, devem determin-la e express-la de modos diversos,
segundo as trs direes de pesquisa acima apontadas.
5. Firmados tais pressupostos, procuremos verificar, em
linhas gerais, como que, na compreenso dialtica do direito, se
apresenta cada um de seus momentos ou fatres, a fim de determinarmos o objeto de cada uma das disciplinas jurdicas fundamentais, bem como das exigncias metodolgicas que lhes correspondem.
inegvel que, do ponto de vista da pesquisa de carter cientfico, o momento regulativo ou normativo da experincia jurdica
aqule que tem sido alvo de estudos mais ordenados e objetivos,
oferecendo um cabedal de categorias conceituais e de processos
tcnico-lingsticos do mais alto alcance, apesar das divergncias
e contrastes que a sua vivncia e aplicao suscitam no decorrer
da histria. l!:sse o aspecto sbre o qual o jurista concentra a
sua ateno, a tal ponto que, se h exagro na identificao do
direito regula juris, baldadas e infrutferas tm sido tdas as
tentativas de esvaziar a Jurisprudncia de sua essencial normatividade.

A Jurisprudncia ou Cincia do Direito dialtica e concretamente normativa, assim como o jurista, como tal, s pode pensar
sub specie regulatva, subordinando fatos e valoraes medida
integrante que se cohtm nas regr(J,8 de direito. Cada norma jurdica, considerada em si mesma, constitui uma integrao racional
de fatos e valres, tal como se aperfeioa graas mediao do

(il

poder, o qual lhe assegura vigncia nas conjunturas espcio-temporais. Quando o poder social nu o poder estatal, em virtude de
seu ato decisrio, aperfeioa o nascimento de uma norma costumeira ou legal, uma certa 01dem de valres resulta consagrada,
tomando-se obrigatria: a norma no , assim, um "objeto ideal",
mas uma realidade cultural, inseparvel das circunstncias de fato
e do complexo de estimativas que condicionam o seu surgir e o
seu desenvolvimento, a sua vigncia e, luz desta, a sua eficcia.
A norma jurdica no pode, porm, ser pensada como um
inwntrio de atos passados: a sua destinao reger atos futuro.<;,
o que demonstra no poder ser estudada segundo os padres das
cincias naturais. No disciplina, de outro lado, os fatos futuros
como um esquema esttico: ela no pode deixar de sofrer o impacto
de novos e imprevistos eventos e valres, cuja supervenincia
implica uma nova compreenso normativa, liberta do f'ol'malismo
que caracterizou a Jurisprudncia conceituai.
No cabe aqui estudar o que denomino normativismo jurdico
concreto 12 , correspondente eoncepo tridimensional especfica e
concreta, mas as consideraes acima bastam para demonstrar
em que sentido considero .normativa a Cincia do Direito: sua
normatividade no a converte em uma Lgica Jurdica formal,
porque envnlve permanente referncia aos fatos e valres de que
promana, assim como aos fatos e valres a que tende. Esta colocao do problema fecunda, a meu ver, em conseqncias prticas, notadamente no que se refere interpretao e aplicao
do direito, C'omo a seu tempo se ver.
6. Pois bem, se a Cincia Jurdica normativa, como direo dominante e essencial da pesquisa, j a Sociologia Jurdica
se desenvolve no sentido do fato jurdico, ou, por melhor dizer, ela
dominada pelo elemento de eficcia ou de efetividade do direito
("faticidade do direito"). O socilogo do direito no pode analisar
um fato qualquer como sendo jurdico a no ser mediante referncias a valres e a regras: se assim no fsse, o seu estudo seria
sociolgico, e no sociolgico-jurdico.
Para o socilogo do direito, com efeito, o punctum saliens do
processo dialtico da positividade jurdica representado, no pelo
elemento regulativo, mas sim pelo f actum da conduta, cuja compreenso reclama, todavia, a referncia aos outros dois fatres, a
fim de que se possa falar em fato especificamente jurdico, e no
em fato genericamente social: a tridimensionalidade que explica
e legitima a autonomia de uma Sociologia Jurdica no mbito da
Sociologia Geral.
Quando se afirma que a Sociologia Jurdica tem por objeto o
estudo do direito como fato social, ou segt,mdo os efetivos compor12. Cf. infra, o Ensaio intitulado VII sbre a vida e a gnese dos modelos
jurdicos (pgs. 187 e segs.), bem como o meu livro Teoria Tridimensional
do Direito, cit.

62

MIGUEL ltEALE

tamentos coletivos, no se est dizendo outra coisa, mas sem clara


conscincia teortica.. Com efeito, um fato social s pode ser considerado jurdico por apresentar algo de especfico: a especificidade
do factum juridicum decorre de sua qualificao normativa, de
nexos de imputabilidade, e de sua correspondncia a intersse e
valres, que se reconhecem merecedores de garantia especfica.
Se se fizesse total abstrao dsses "elementos de referncia",
perder-se-ia a nota especfica da juridicidade.
No , p-ois, certo dizer que ao socilogo s interessa a efetividade ou a eficcia do direito, v. g., o direito como conduta empiricamente observvel: a eficcia, por mais que seja dominante na
compreenso do socilogo, envolve uma correlao necessria com
a vigncia (qualidade tcnico-formal da norma jurdica) e com o
fundamento (qualidade axiolgica da norma jurdica) 13.
No se trata, porm, de simples questo de grau - embora
evidentemente haja uma diferena tambm quantitativa -, mas
antes de uma diferena de momentos na captao do processo de
positivao jurdica, ou de "realizabilidade normativa de valres".
Embora nosso estudo no tenha, por ora, em vista seno fixar
as notas caracterizadoras de cada tipo de pesquisa cientifico-positiva do direito, vale a pena salientar que a Sociologia Jurdica
no wna "cincia natural" como poderia parecer vista de seu
prevalecente intersse pelo elemento f tico. O fato de que cuida o
socilogo do direito , porm, um fato cuja qualificao jurdica
implica essencial referncia a uma ordem de valres e de normas.
A meu ver, alis, a Sociologia j de per si uma cincia histrico-cultural, e, como tal, compreensiva (e no causal-explicativa)
o que se torna ainda mais evidente quando se estuda qualquer das
Sociologias especiais, como a do direito, da arte ou da economia,
cujos objetos so produtos histricos, realidades constitudas pelo
trabalho criador da espcie humana.
Se, como veremos mais pormenorizadamente, em ensaio prprio, a Jurisprudncia uma cincia "compreensivo-normativa" 14,
13. ltsse plexo de referibilidades normativas reconhecido expressamente por G. GuRVITCH quando diz que a Sociologia Jurdica procede a
partir de esquemas simblicos jurdicos prefixados, como direito organizado,
procedimentos e sances, at chegar a simbolos jurdicos prpriamente ditos,
como regras flexveis e direito espontneo. (Cf. lntroducti-On la Bociol-Ogie
du Drot, Paris, pgs. 47 e segs.). J!: exatamente em virtude dessas e de
outras conexes entre Jurisprudncia e Sociologia Jurdica que, como veremos, ambas se subordinam a uma mesma Teoria Geral do Direito, de
cujo mbito deriva, por especificaco, a Teoria Dogmtica do Direito (cf.
infra, pgs. 88. e segs.).
14. Cf. infra, pgs. 111 e segs. Cf., outrossim, Filosofia do Direito,
4. ed., cit., pgs. 227 e segs. Sbre as relaes entre Jurisprudncia e
Sociologia Jurdica, sob o prisma desta disQiplina, v. ANGEL SANCHEZ DE LA
TORRE - Sociologfa del Derecho, Madri, 1965, pgs. 17 e segs.; e EVARISTO
DE MORAIS FILHO o Problema de uma Soci-Ologia de Direito, Rio, 1950.

O DIREITO COMO EXPERlgNCIA

63

a Sociologia Jurdica deve ser situada entre as cincias "puramente


compreensivas", visto como as leis que determina, como "conexes
de sentido", no desempenham uma funo regulativa, no se destinam a reger atos futuros, em virtude da opo feita pela obrigatoriedade de "certo sentido".
7. E': deveras significativo, - como demonstrao do esvaziamento axiolgico a que o naturalismo do sculo XIX submeteu
as cincias sociais -, o fato de se ter perdido a noo de que o
direito pode e deve ser estudado cientlficarnente tambm sob o
prisma do valor: tal ordem de estudos corresponde Poltica do
Direito.
Frise-se, desde logo, que no me refiro Filosofia Poltica,
enquanto referida ao direito, mas sim a uma pesquisa de natureza
emprico-positiva, que se situa no mesmo plano da Jurisprudncia
e da Sociologia Jurdica. Pode-se dizer, alis, que a Poltica do
Direito representa a conexo entre a Cincia Poltica e a Cincia
do Direito, como penso ter demonstrado em estudo sbre as formas
do conhecimento poltico, constante de minha Teoria do Direito e
do Estado. : na Poltica do Direito, que se analisam as "convenincias axiolgicas", em funo das quais o poder levado a optar,
por exemplo, por um determinado projeto de lei, eliminando da
esfera da normatividade jurdica tdas as outras solues propostas.
A necessidade de reexaminar a problemtica da Poltica Jurdica,
como uma cincia centrada na "prudncia das valoraes concretas", parece-me cada vez mais evidente, diante das funes do
Estado que, no plano legislativo, assumem carter eminentemente
tcnico 15
O cultor da Poltica do Direito ou Poltica Legislativa, que
procura a vivncia dos valres nas conjunturas e contingncias
espcio-temporais, a fim de eleger a regra de direito mais oportuna
e necessria, em funo dos intersses atuais da comunidade, pe
a nota tnica no momento da valorao. O legislador ou o terico
da Poltica do Direito no analisa, porm, valres no plano transcendental, mas, sim, valoraes na rbita emprico-positiva, realizando um trabalho de aferio de diretivas axiolgicas em funo
do possvel poltico.
Com isto se previne o equvoco de pensar que seja sempre de
carter filosfico-jurdico tda e qualquer considerao do fato jurdico sob prisma axiolgico. Uma coisa o estudo dos valres
como "condies transcendentais" da experincia jurdica (plano
15. Sbre a PolUica. do Direito, no seu duplo aspecto deontolgico e
tcnico, v. o estudo de RoumER s pgs. 150 e segs. de Travaux de la Semaine
lntenuttiona"le de Droit, Paris, 1954. Para maiores esclarecimentos v. MIGUEL
REALE, Teoria do Direito e do Estado, 2. ed., So Paulo, 1960, pgs. 335 e segs.

64

MIGUEL

REALE

de pesquisa do filsofo do direito); outra coisa a indagao das


valoraes atuai,s, ou seja, da vivncia psicolgico-social de valres
na condicionalidade emprica em que o legislador deve se colocar
como intrprete das aspiraes coletivas (plano de pesquisa do
poltico do direito).
Os problemas da Poltica do Direito, como se depreende do
exposto, correspondem, principalmente, aos formulados de lege f erenda, assim como a Cincia do Direito se desenvolve sobretudo de
lege lata, pela interpretao, construo e sistematizao das regras jurdicas vigentes, sem que esta complexa tarefa seja confinada
mera anlise da linguagem do legislador.
A tarefa da Poltica do Direito, ponto de interseo do saber
jurdico com o saber poltico, tem sido, infelizmente, excluda da
cogitao cientfica, tornando-se cada vez mais necessrio restabelecer uma tradio de estudos que uma concepo positivista demasiado estreita pensou poder substituir pelas Sociologias Jurdica
e Poltica. Estas, na realidade, fornecem dados e elementos com
os quais, em conexo com outros fatres de ordem psicolgica,
econmica, etc., o legislador deve orientar-se no ato da emanao
da regra jurdica, segundo exigncias axiolgicas de prudncia, de
oportunidade e de convenincia, tais como se configuram nas diversas conjunturas histricas e mesolgicas.
O que motivou o descrdito da antiga Teoria da Legislao, nos
moldes das obras clssicas de Bentham ou de Filangieri, foi o seu
carter abstrato iluminstico ou moralizante, dada a carncia de
conhecimentos psicolgicos, sociolgicos e econmicos sbre os fatos
condicionadores da ao legislativa, como, por exemplo, sbre a
opinio pblica, as ideologias, os grupos de presso, bem como a
falta do sentido de sntese que deve possuir quem, no plano da
praxis, no cuida genericamente dos valres, mas, sim, da problemtica dos meios e dos fi.ns, no mbito de uma determinada convivncia e nas coordenadas de uma singular situao histrica.
Se, como escrevi alhures, 'O fim , no fundo, o valor enquanto
reconhecido racionalmente como motivo de conduta, a Poltica do
Direito assinala o momento teleolgico que prepara e exige a opo
por determinada soluo legislativa, com excluso ou preterio de
outras vias possveis, o que tudo implica o estudo objetivo da correlao entre os meios idneos e os fins reclamados pela coletividade.
No h, pois, como confundir o plano filosfico do valor, visto
com condicionalidade transcendental da experincia tica em sua
universalidade, com o plano cientfico-positivo das condicionalidades
empricas, a que se subordinam processos concretos de valora'o,
o que quer dizer, de conexes teleolgicas que tecem a trama da
positividade jurdica.

O DIItl::ITO COMO EXPEJtl:NCIA

65

III
LGICA JURDICA E LGICA JURiDICA FORMAL
8. Dir-se-ia que, nos quadros de uma compreenso do
direito como expei'incia, no resta lugar para a Lgica Jurdica
formal. No procede tal concluso.
evidente que, psto o problema da experincia do direito
no centro da Epistemologia Jurdica, no h como confundir a
Lgica Jurdica com a Lgica Jurdica formal, mesmo porque a
norma de direito, como expresso de um processo histrico-cultural, no pode ser reC.uzida a uma simples proposio lgica, eliminando-se o seu contedo ftico-axiolgico. Como se ver, uma
coisa fazer-se abstrao dste contedo para indagar-se da estrutura lgiC'o-formal cte uma regra de direito; outra coisa confundi-la,
sumriamente, com os seus valres proposicionais ou lgico-sintticos.
Antes, porm, de tecer breves consideraes sbre esta matria, duas observaes desde logo se impem. Em primeiro lugar,
seria fonte de graves erros conceber-se a Lgica Jurdica como
um dos ramos da Filosofia do Direito, sem se levar em conta a
distino dos planos e pesquisa, reiteradas vzes assinalada neste
estudo, o transcendental e o empric'o-positivo. Em funo da
Epistemologia Jurdica, - entendida como especificao da Ontognoseologia ou Lgica transcendental, ou seja, como teoria das
primordiais condies lgicas da Jurisprudncia - , que se pe
a Lgica Jurdica no plano da cincia positiva. Quando se falar,
por conseguinte, em Lgica Jurdica dever entender-se a expresso
no sentido de um campo de investigao situado integralmente no
mbito da Teoria Geral do Direito e da experincia jurdica, cujos
fundamentos ou pressupostos ontognoseolgicos nos so dados, todavia, pela Lgica-Jurdica transcendental, que melhor ser denominar, pura e simplesmente, Epistemologia Jurdica (cf. figura
de pg. 56).
~ claro que nem sempre ser possvel traar uma ntida linha
divisria entre a Epistemologia Jurdica e a Lgica Jurdica, mas
tal fato .no deve causar estranheza, mxime se se partir da considerao, a meu ver fundamental, de que o conhecimento um "processus", que se desenvolve a partir das j apontadas "condies
transcendentais de possibilidade", visando a determinar, atravs de
objetivaes e especificaes racionais progressivas, a- integralidade
da experincia, correspondente a cada "ontologia regional", constituindo-se, assim, os diversos ramos em que se discrimina e n'O
cessa de se discriminar o saber positivo. :esse processo de objetivao cognoscitiva, correspondente ao conjunto ou sistema das

66

MIGUEL

REALE

"cincias particulares", realiza-se graas s duas formas primordiais de objetivao cognoscitiva, - pertinentes, respectivamente,
s condies formais e s condies subjetivo-objetivas do conhecimento -, que so a Lgica fcrrmal e a Metodologia.
Trata-se de duas esferas de investigaes distintas, embora essencialmente correlatas, devendo-se evitar a denominao de "Lgica aplicada" s vzes dada Metodologia, para n'O pens-la em
trmos de mera aplicao subordinada e segunda de estruturas lgico-formais, quando o certo que ela, no obstante a sua necessria
adequao s formas lgicas, desenvolve-se de maneira autnoma,
constituindo as suas prprias estruturas e instrumentos de pesquisa
em fun,o do contedo peculiar a cada campo de experincia
possvel. Poder-se-ia talvez invocar a antiga denominao de Lgica material, com os devidos cuidados e ressalvas, apenas para
tornar claro qual o mbito de "objetivao cognoscitiva" representado pela Lgica como cincia positiva, em seu conjunto.
Por a se v que, por via de conseqncia, a Lgica Jurdica
deve abranger tanto os aspectos fcrrmais como os funcionais da
experincia jurdica, sendo estas duas ordens de pesquisa subordinadas ao prvio estudo epistemolgico sbre as suas condies
transcendentais de possibilidade.
Alm dessa observao, quanto ubiquao dos estudos lgico-jurdicos, cabe ainda ponderar que a Lgica Jurdica no pode
ser estudada apenas em funo da Jurisprudncia, pois o seu estudo
se impe com referncia a tdas as formas de conhecimento da
experincia jurdica, havendo aspectos diversos a considerar sob o
prisma socfolgico, histrico ou dogmtico. As investigaes lgico-jurdicas possuem por certo maior relvo na rbita da Cincia
do Direito, - e sob sse ngul'O elas tm-se desenvolvido quase que
exclusivamente -, mas isto no deve induzir os cultores da Lgica
Jurdica a no tomar conhecimento das exigncias peculiares, por
exemplo, Sociologia Jurdica. A ponderao ora feita corresponde, alis, j apontada necessidade de alargar-se o conceito de
reoria Geral do Direito, assunto que melhor ser analisado no
Ensaio IV dste livro, de modo a no ficar circunscrita s investigaes que se operam nos quadrantes exclusivos da Jurisprudncia.
9. Ainda reina a maior discrepncia entre os cultores da
Lgica Jurdica no concernente extenso de seu obieto ou aos
seus ttulos de "cincia autnoma". Parece-me aind arriscado,
a esta altura de pesquisas que se desenvolvem em ritmo acelerad'O,
dentro e fora dos domnios da Lgica Simblica, pretender delimitar
com rigor o campo prprio da Lgica Jurdica, mas no me parece
haver dvida quanto necessidade de se lhe conferir uma tarefa
mais ampla do que a de elaborar meros clculos proposicionais,
que podem satisfazer aos lgicos puros, mas tm alcance relativo

O DIREITO COMO EXPERif:NCIA

67

para o jurista chamado a interpretar e aplicar as normas jurdicas


numa experincia concreta 16.
No que eu repute de somenos o papel da Lgica Jurdica
formal, pois, com a considerao da norma jurdica como um bem
ou ojeto cultural de suporte ideal (uma proposio normativa,
graas qual se fixa e se comunica um dever ser de conduta) eo
ipso se reconhece a necessidade de estudar-se a forma ou a estrutura lgica do direito, de per si, como um de seus aspectos fundamentais: o que me parece inadmissvel to-sme.nte julgar que a
Lgica Jurdica se exaura na pesquisa de seus elementos lgico-lingsticos 17
Parece-me que, para se compreender, com o devido rigor, o
objeto de Lgica Jurdica formal torna-se necessrio lembrar, consoante tenho salientado em meus escritos, - que todo objeto cultural constitudo de um suporte e de wn significado, podendo
aqule corresponder a um objeto ideal, como acontece no caso das
normas jurdicas. Ao contrrio do que geralmente se expe nos
domnios da Culturologia, nas pegadas dos ensinamentos de Ernst
Cassirer, - para quem o suporte de um bem cultural s pode ser
de ordem real ou psicolgica -, penso que se deve admitir uma
terceira hiptese, da qual a norma jmidica exemplo caracterstico, isto , a de bens culturais constitudos pela ligao ou aderncia de um significado axiolgico a um suporte ideal.
16. No so apenas os partidrios de uma "Lgica do concreto", como.
p. ex., CHAIM PERELMAN (v. "Logique Forrnelle, Logique Juridique", em
Logiq1'e et Analyse, 3, 1960, pgs. 226 e 230) que no admitem possa a
Lgica Jurdica, enquanto Lgica formal, constituir uma cincia especial,
mas tambm logicstas como ULRICH KLuG, segundo o qual a Lgica Formal
seria "a Lgica 'J'Ura ou teortica", e a Lgica Jurdica uma "Lgica prtica".
CCf. Juristische Logik, 3. ed., Berlim, Heidelberg, Nova-Iorque,
1966, pg. 7). Em sentido contrrio: KALINOWSI{I - "De la Specificit de
la Logique Juridique", em Arohives de Philosophie du Droit, t. XI. pgs.
7 e segs. e E. GARCfA MAYNEZ La Lgica deZ Raciocnio Jurdico,
Mxico, 1964.
Quanto ao "alto custo terico" de complicados algoritmos para r"'sultados de minguado alcance, tambm so coincidentes as reservas de alguns
especialistas da Lgica Jurdica e de jurisfilsofos. Cf., por exemplo. NoRBERTO Boeero - "Diritto e Logica", na Riv. lnternazionale di Filosofia rkl
Diritto, 1962, !-III, pg. 42 e GIUSEPPE LUMIA - ll Diritto tra le Du.e Cnlture, Milo, 1966, pg. 134.
17. Sbre essa compreenso da norma jurdica com um bem cuitural
de suporte ideal, - ponto em que divirjo de quantos s concebem a cultura
como formada de objetos de suporte natural, fsico ou psquico -. v.
minha Filosofia do Direito, cit., pgs. 203 e seg., 272, 338, 499 e segs., onde
delimito o mbito da Lgica Jurdica formal, reconhecendo no s a sua
autonomia como o seu significado primordial no campo dos estudos.
S por equvoco pde SfLVIO DE MACEDO declarar. em sua L.r]ica Jurdica, Macei, 1966, pg. 138, que eu teria subestimado "o papel da Lgica
na explicao dos mecanismos da vida jurdica" ...

68

MIGUEL

REALE

Na realidade, tda norma jurdica compe-se de dois elementos: de uma proposio ou juzo lgico (o supedneo ou veiculo
atravs do qual se enuncia um dever ser) e da correlao ftico-axiolgica determinante dsse enunciado, o que se verifica, alis,
em tdas as formas de atos normativos de contedo tico.
Que que pode ser formalizado na "norma jurdica" e quais
so os limites dessa formalizao? Como situar, no plano das
relaes lgicas, a norma moral ou a norma jmdica enquanto proposies dotadas de sentido, s quais inerente a vetorialidade de
um caminho a ser seguido? Eis a problemas nucleares com que
se defrontam tanto a Semitica Jurdica quanto a Dentica Jurdica,
expresso relevante da Lgica Dentica ou da Lgica Normativa,
talvez a esfera mais promissora das investigaes lgico-formais
da experincia jurdica.
evidente que a Lgica Jurdica formal no pode deixar de
fazer abstrao do varivel contedo axiolgico das regras de direito,
assim como de sua mutvel condicionalidade ftica, mas tem sido
fonte de graves equvocos identificar norma com vropositio normativa, como o faz, por exemplo, Georges Kalinowski, para quem
"a norma uma regra de conduta que no nem um imperativo,
nem um Juzo de valor", mas apenas e to-somente uma estrutura
proposicional 18 No creio que, para a anlise dos valres sintticos ou semnticos da linguagem do Direito (Semitica Jurdica),
ou para determinar as relaes de inferncia entre as normas de
direito ou a tipicidade dos "raciocnios normativos" (Dentica Jurdica) se deva imprescindivelmente reduzir a norma ao seu suporte proposicional, relegando-se para um estranho estudo "a-lgico" ou "extra-lgico" a considerao dos problemas que mais
diretamente interessam ao jurista 19.
Por outro lado, se a Lgica Jurdica, sobretudo em sua expresso dentica, pode trazer preciosas contribuies determinao dos conceitos jurdicos, da estrutura da norma jurdica, do
silogismo prtico e dos nexos de inferncia entre as proposies
normativas, em geral, bem como elucidao das figuras de qualificao jurdica e das condies indispensveis configurao do
direito como "sistema" e "ordenamento", - e, com isto, atravs de
tcnicas mais aperfeioadas do pensamento lgico, possibilitar ao
cultor da Jurisprudncia "uma penetrao racional mais profunda
18. KALINOWSKI - Introduction la Logique Juridique, Paris, 1965,
pgs. 82 e segs.
19. Sbre as funes da Semitica e da Dentica Jurdicas, j
imensa a bibliografia. Para uma viso de conjunto, v., alm da citada obra
de KALINOWSKI, as relacionadas por AMEDEO G. CONTE na Riv. lnternazionale
di Filosofia del Diritto, 1961, pgs. 119-144, e o volume XI dos Archives de
Philosophie du Droit dedicado ao assunto. Cf. infra, pgs. 173 e scgs. e 209
e segs.
20. I. TAMMELO - Sketch for a Symbolic Juristic Logic, 1955, pgs.
304 e segs.

O DIREITO COMO EXPEl(!ENCIA

69

na exper1encia jurdica" 20 - , seria errneo alargar o seu objeto


alm de seus limites naturais, convertendo-a em um abstrato sucedneo da Teoria Geral do Direito ou da Epistemologia Jurdica.
A Lgica Jurdica encontra-se, em verdade, exposta a dois
riscos igualmente comprometedores, o de se estiolar em clculos
proposicionais cada vez mais divorciados da vida do advogado ou
do juiz, ou, ento, de converter-se em um conglomerado de noes
difusas, de mistura com categorias filosficas e dogmtico-jurdicas.
A Lgica Jurdica no pode ser um vaso adiforo capaz de receber,
indiferentemente, tudo o que se queira pr nela; e, se tem ttulos
para ser mais do que mera aplicao da Lgica formal, a especificidade de sua tarefa deve ser claramente delimitada no mbito da
experincia jurdica, em correlao com os demais campos de
pesquisa do direito.
Pois bem, se as investigaes at agora desenvolvidas nesse
setor j nos autorizam a reconhecer que elas no podem ficar
circunscritas anlise dos elementos lingstico-formais, torna-se
imprescindvel dai mais clara razo da chamada "Lgica do concreto", que, se uns tm reputadn a "substancial" ou a mais relevante,
por se referir destinao prtica da Jurisprudncia, outros timbram em releg-la a uma posio acessria ou complementar, conferindo-lhe, repito, uma paradoxal natureza "a-lgica" ou "extra-lgica".
Antes de examinar ssc aspecto fundamental, no ser demais
advertir que a Lgica Jurdica no pode ser um fim em si, no
sentido de converter-se em tarefa para lgicos puros, inteiramente
alheios problemtica do Direito, at porque, como nota Perelman,
mesmo "as anlises e us formalizaes que a Lgica Dentica nos
apresenta, e que nos esclarecem sbrc certos usos pnssveis dos
operadores denticos, aplicam-se a todos os enunciados que compo11am elementos prescritivos, e no apenas aos enunciados jurdicos" 21 Embora considere que tal fato no exclui que a especificidade da experincia jurdica comporte tratamentos lgicos prprios, o certo que no ter sentido falar-se em Lgica Jurdica
to-somente em virtude de ser o material da anlise extrado de
preceitos jurdicos e no c1e preceitos morais nu religiosos. O que
assegura especificida<le Lgica Jurdica o sen~ido vetorial a que
j me referi nas pginas anteriores como inerente experincia
jurdica em seus nexos de atributividade.
Essa mesma ordem de consideraes deve prevenir-nos contra
o exagro oposto ao do "neutralismo lgico", consistente, digamos
assim, na total "juridicizafto" da Lgica Jurdica, privanrlo-a de
seu carter instrumental e propedutico da Teoria Geral do Direito
21. e. PEllELMAN "f:iisonncmcnt Juridiquc et Logiquc JuridiQU('
cm Arcldres de Phi!osophie clu Droit. 1966. t. XI, pg. 2. Cf.. outrossim,
do mesmo autor "Qu'est-cc que la Jogiquc juridiquc?". no Jou.nwl dr?1<1 Tribunat1.x, 9-3-968, pgs. 161 e scgs.
0

',

70

MIGUEL

REALE

ou da Dogmtita Jurdica: ao ler certos autores, empolgados com


a "novidade" da Lgica Jurdica, estaria esta fadada a absorver em
si a atividade tda do jurista, at agora desenvolvida nas esferas da
Dogmtica Jurdica ou da Cincia do Direito ...
Importa, por conseguinte, reconhecer que a tarefa prpria da
Lgica Jurdica no a de penetrar no contedo da experincia
jurdica, mas antes a de permitir condies mais tcnicas e seguras
para que a Cincia do Direito possa faz-lo e, ao faz-lo, seja dado
ao jurista elaborar com mais rigor os princpios e as estruturas
que governam a experincia jurdica como sistema normativo, isto
, a Dogmtica Jurdica, consoante acepo dada a ste trmo nos
pargrafos anteriores, o que melhor ser explanado no Ensaio VI.

IV
ANALlTICA E DIALTICA JUR1DICAS
10. Reconhecida, pois, a insuficincia da Lgica formal
para a compreenso da experincia jurdica, e no podendo esta
deixar de ser estudada com o possvel rigor lgico, o delicado problema que se nos antolha exatamente o de determinar o que se
deva entender por Lgica Jurdica concreta.
Em geral, verifica-se serem duas as questes que mais tm
preocupado os estudiosos, a da aplicao das normas aos casos concretos, com o prvio estudo de sua interpretao ou do processo
hermenutico 22 , e a teoria do "discurso jurdico", notadamente dos
elementos lgic'Os que presidem tcnica de argumentao e de
persuaso 23.
Pois bem, se tais assuntos so inegvelmente substanciais na
vida da Jurisprudncia, penso que o seu estudo no exclui, mas
antes pressupe o da nomognese jurdica, isto , a considerao dos
aspectos lgicos do direito in fieri, sem o qual a prxis jurdica
quedaria sem sentido. Com razo Merleau-Ponty adverte que "o
que define o homem no a capacidade de criar uma segunda
natureza, - econmica, social, cultural -, .alm da natureza biolgica, mas principalmente a de superar as estruturas criadas para
criar outras". Por isso, acrescenta o pensador francs, a dialtica
da ordem humana ambgua, pois "ela se manifesta, antes, pelas
22. Nessa linha predominante de intersse desenvolve-se, p. ex., o pensamento de E. GARCIA MAYNEZ em suas trs obras complementares (Lgica
del Juicio Jurdico, Lgica del Con.cepto Jurdico e Lgica del Raciocini-0
.Juridico, Mf'xico, 1955, 1959 e 1964) assim como o de KARL ENGISCH (v.
nota 29, infra) ambos conciliando tais estudos com os de Lgica formal.
23. o sentido predominante da obra de VIEHWEG, PERELMAN e EssER, os
quais prticamente reduzem a Lgica Jurdica, mutatis mutandis, ao pensamento tpico-retrico, ou seja, a uma "tcnica de pensar por problemas".
como diz o primeiro (v. nota 29 infral.

O DIREITO COMO EXPERitNCIA

71

estruturas sociais ou culturais que ela faz aparecer e nas quais se


apr1s10na. Mas os seus objetos de uso e os seus objetos culturais
no seriam o que so se a atividade que os faz aparecer no tivesse
tambm o sentido de neg-los e de super-los" 24
J se v que, no meu entender, a chamada Lgica do concreto
no pode, por sua vez, reduzir-se a uma teoria da argumentao ou
do discurso persuasivo, sendo esta antes uma conseqncia da
dialeticidade da experincia jurdica, em correlao com a qual
deve ser psto tambm o problema da Lgica Jurdica formal, pelos
motivos a seguir aduzidos.
No s, por conseguinte, no me parece plausvel a alternativa
que, vez por outra, se levanta entre a "Lgica Jurdica do concreto"
e a "Lgica Jurdica formal", como se fsse imperioso optar por
uma delas, mas imprescindvel rever-se o conceito da primeira,
que tem sido vista como Lgica material (a Bach'logik de Karl
Engisch, p. ex.) como Tpica (Viehweg) como Lgca do razovel
(Recasns Siches) como Teoria da Argumentao ou Retrica (Perelman) etc., quando importa penetrar mais a fundo no problema,
a partir da razo pela qual o lgico no pode deixar de levar em
conta as "exigncias axiolgicas" e as "estruturas fticas" da realidade jurdica, isto , da natureza dialtica e problemtica da experincia jurdica.
Analtica Jurdica e Dialtica Jurdica constituem, a meu ver,
as duas partes fundamentais da Lgica Jurdica, correspondendo,
respectivamente, "razo analtica" e "razo dialtica" que,
como tem sido justamente observado em outros planos das cincias
culturais, como nos da Sociologia e da Antropologia, longe de se
contraporem, se exigem e se completam zs.
Como foi ponderado por Gurvitch, necessrio superar a preveno existente em certos crculos quanto compreenso, no
apenas filosfica, mas tambm cientfica dos fenmenos culturais
em trmos dialticos, sem os preconceitos e reservas talvez resultantes da carga ideolgica unida dialtica de tipo hegeliano ou
marxista 26. Tal preveno tender a desaparecer, penso eu, por
24. M. MERLEAUPONTY - La Stru.cture du Comportl'mle?lt, 5! ed., cit.,
pgs. 189 e seg.
25. Nesse sentido, v., especialmente GEORGES GuRVITCH - Dialectique
et Bociologie, Paris, 1962 e CLAUDE Ltv1-STRAUSS - La Pense Bauvage, cit.,
pgs. 324 e segs.; ANGEL SANCHEZ DE LA TORRE - Sociologa del Derecho, cit.,
pgs. 242 e segs.; MoRRIS R. CoHEN - Reason and Law, 1950, pasBitm.
26. Essa preveno ideolgica transparente, por exemplo, na resposta
dada por T. VIEHWEG pergunta do Archives de Philosophie du Droit sbre
a aplicabilidade, em Lgica Jurdica, da "Dialtica", no sentido moderno
hegeliano e marxista dessa palavra: "no utilizvel do ponto de vista
jurdico seno quando se aceita a concepo do mundo que ela pressupe"
(Rev. cit., t. XI, pg. 209). : pena, alis, que o referido questionrio tenha
se limitado a indagar apenas da contribuio de um tipo de dialtica, a
hegeliano-marxista.

72

MIGUEL

REALE

duas razes: primeiro, ao reconhecer-se que a dialtica hegeliana


ou marxista no seno uma das dialticas possveis e a menos
adequada, a meu ver, compreenso da experincia jurdica; e,
em segundo lugar, se se levar em conta que tambm nos domnios
das Cincias positivas eminentes cientistas e filsofos da Cincia,
como Niels Bohr, Louis de Broglie, Philipp Frank, Gaston Bachelard e 1',. Gonseth, sentem a necessidade de recorrer a um nvo tipo
de dialtica, a de complementariedade, para explicar problemas insuscetveis de soluo em trmos de Lgica axiomtica 21.
Felizmente, parece que mesmo entre filsofos do Direito e
juristas j vai se dissipando essa resistncia compreenso dialtica,
cuja importncia no escapou sensibilidade de Michel Villey ao
escrever: "Ao lado da Lgica formal, que ocupa um lugar evidente
em nossa vida jurdica presente, pedimos que se preste ateno a
esta Lgica dialtica, que nos parece preencher de fato a funo
mais substancial" 2s.
No devemos, porm, pensar que tal papel de relvo s esteja
reservado dialtica tpica ou retrica, no sentido aristotlico da
palavra, de inegvel alcance no tocante teoria da argumentao
prtica, demonstrativa ou persuasiva 29, pois, como me parece resultar dos estudos reunidos neste livro, aqule tipo de dialtica, no
fundo, no representa seno um dos aspectos da dialtica da complementariedade ou de implicao-polaridade aplicada experincia
jurdica, vista necessriamente como experincia ftico-axiolgiconormativa.
Se, em verdade, a experincia jurdica no fsse em si mesma
dialtica, no seria possvel interpret-la dialeticamente, a no ser
que o processo dialtico se reduzisse a uma construo artificial e
27. Para uma viso do estado atual dos estudos dialticos nos quadros
la Cincia positiva e da Filosofia contempornea, e a respectiva bibliografia,
' meu trabalho "Ontognoseologia, Fenomenologia e Reflexo Crtico-Hisrica", separata da Revista Brasileira de Filosofia, 1962, fase. 62, 4, pgs.
i.76-185. Cf. GASTON BACHELARD Le Nouvel Esprit Scientifiqtie, Paris,
1966, 9.' ed. e MERLEAU-PONTY - Le Visible et l'lnvisible, Paris, 1964, sobreudo pgs. 124-130 sbre a "dialtica sem sntese". Quanto aplicao de
'dialtica de complementariedade", no Direito, v. infra, Ensaio VII, 6. e
i:nsaio VIII.
28. MrcHEL VILLEY - Archves, cit., t. XI, pg. XV.
29. Cf. entre outros, CHAIM PERELMAN - Justice et Raison, Bruxelas,
963; filtudes Philosophiques, Bruxelas, 1965; T. VIEffiVEG Topik und
'urisprudenz, Mnaco, 3. ed., 1965 (trad. italiana citada, Milo, 1962); KARL
~NGISCH - Introduo ao Pen.samento Jurdico, trad. de J. Baptista Machado,
,isboa. 1964; Logische Studien zitr Gesetzescinwend:r.mg, Heidelberg. 2. ed.,
960; GARCA MAYNEZ - Lgica del Ra.ciocinio Jurfdico, cit.; J. ESSER 'rincipio y Norma, trad. esp., Barcelona, 1961. Sbre a nova Retrica, v.
;, PERELMAN e L. LBRECHTS-TYTECA - Trait de l'Argumentati-011, Bru:elas, 1958. Quanto "Lgica del razonable", de L. RECAS~NS SICHES, V.
lueva Filosofa de la lnterpretacin del Derecho, Mxico, 1956.

O DIREITO C'Ol\10 EXPERlf:NCIA

73

cerebrina, quando, na realidade a argumentao ou a tpica jurdicas


chegam a resultados "plausveis", "provveis", "razoveis" ou "convincentes", como pretendem os que subordinam tais processos a um
tratamento lgico adequado, exatamente porque les encontram
correspondncia na estrutura da prxis jurdica, ou, como diz Vittol'io Frosini, porque se verifica "uma correspondncia isomrfica
entre a experincia vivida e a conscincia reflexa" 30.
11. A reduo, que aqui se faz, da Lgica do concreto ou
da Tpica jurdica aos trmos de uma Dialtica Jurdica no exclui,
tal como j foi observado, mas antes exige uma Analtica Jurdica,
palavra com a qual designo os estudos semiticos e denticos relativos experincia jurdica.
A sse propsito, cabem algumas observaes preliminares,
para dar a razo pela qual a razo analtica e a razo dialtica se
exigem e se completam no mbito da Jurisprudncia.
Como melhor ser analisado nos Ensaios sbre a "Dogmtica
Jurdica" e o "Norma tivismo jurdico concreto", a experincia expressa-se, histl'icamente, atravs de sucessivas e contnuas "objetivaes normativas", as quais compem o equilbrio possvel e razovel de "solues normativas" que, de conformidade com as diversas mutaes e conjunturas histricas, integram em unidade
dinmica as exigncias fticas e axiolgicas, prprias de uma sociedade que, consoante se tem dilo com sabedoria, precisa ser estvel,
mas no pode ser esttica.
Apreciando sse aspecto da experincia histrica, diz Claude
Lvi-Strauss que a razo dialtica, que sempre constituinte, corresponde aos perptuos esforos que a razo analtica deve fazer
para reformar-se, se pretender dar conta da linguagem, da sociedade
e do pensamento, de tal sorte que a distino entre elas no se
funda seno sbre o afastamento temporrio que separa a razo
analtica da inteligncia da vida 3 1
No desenvolvimento dessa funo constituinte, o papel da razo
dialtica, segundo Lvi-Strauss, pr as cincias humanas na
posse de uma realidade que to-smente ela capaz de lhes fornecer, consistindo, porm, o esfro propriamente cientfico em
decomp-la e depois rccomp-la, seguindo um outro plano: de
certo modo tda a razo dialtica, aparecendo como a razo analtica em marcha 32.
Embora focalizando o problema dialtico sob outro prisma,
parece-me que, eetivamente, o processo dialtico atinge sucessivos
30. V. Fr.OSINI - Ln Strntlum rlel Diritto, Clt., pg. 36.
31. LVI-STRAUSS - La Pense Sauvage, pgs. 325 e 326.
32. Ibidem, pgs. 331 e scgs.

MIGUEL

REALE

estgios de objetivao (digamos assim) que representam formas,


ou melhor, "e.<Jtruturas objetivadas" ou "sistema de significaes",
inseparveis geneticamente do processo constituinte, mas que podem
e devem ser objeto de "decomposio e recomposio" pela razo
analtica, tal como, em se tratando da experincia jurdica, feito
sob ngulos diversos, pela Lgica Jurdica formal e pela Dogmtica
Jurdica, na medida e enquanto ambas se destinam a captar, sob
ngulos diversos, o sentido de uma experincia humana estadeada
em um "sistema normativo" ou "ordenamento jurdico".
graas a essa correlao entre a "estrutura da prxis" e us
seus "modos de compreenso" que, repito, a Analtica Jurdica e
a Dialtica Jurdica se desenvolvem em unssono, no passando de
produto intelectualstico a antinomia que entre uma e outra se
queira suscitar n.

33. No Ensaio VII, sobretudo no 6., e no Ensaio VIII, examinarei,


de maneira mais direta, a experincia jurdica luz da "dialtica de comple.
mentariedade".

FILOSOFIA JURfDICA, TEORIA GERAL DO


DIREITO E DOGMATICA JURDICA
SUMRIO: I A Filosofia Jurdica e o papel da Jurisprudncia
- A crise do Direito. II - Ontognoseologia e Epistemologia
Jurdicas. III - A Teoria Geral do Direito como teoria positiva
de tdas as formas de experincia jurdica.

A FILOSOFIA JURIDICA E O PAPEL DA JURISPRUD:f:NCIA


- A CRISE DO DIREITO
1. Tda pretenso de apresentar a Cincia do Direito independente de quaisquer pressupostos filosficos, ou os subentende
inadvertidamente, ou se resolve num equivoco agnosticismo filosfico que j equivale a uma contraditria tomada de posio especulativa.
Essa ponderao vem-me mente sempre que se cuida de traar
uma linha demarcatria rgida entre a Filosofia do Direito e a Teoria Geral do Direito, concebendo-se esta como algo de pleno e vlido em si e por si, com total abstrao, no s dos valres metaf
sicos ou da cosmoviso que cada jurisfilsofo necessriamente possui, mas tambm dos princpios condicionadores de qualquer tipo
de conhecimento dotado de rigor e de certeza.
nesse equvoco que me parece incidir, por exemplo, Werner
Goldschmidt, ao distinguir entre uma "Filosofia do Direito Maior"
e uma "Filosofia do Direito Menor", coincidente esta com a Teoria
Geral do Direito, identificada, por sinal, com a modalidade abstrata
de "teoria tridimensional do direito" por le exposta, a qual, a seu
ver, representaria a nica "teoria tridimensional" vlida ... 1
1. Cf. WERNER GoLDSCHMIDT - "Das Seinsollen in der juristischen Welt
gemass der trialischer Theorie'', em Archiv fr Rechts und Bozialphilosophie,
1965, pgs. 148 e segs.; "A teoria tridimensional do mundo jurdico", Revista

76

MIGUEL

REALE

Parece-me insustentvel aquela discriminao no plano filosfico, pois, qualquer que seja a teoria tridimensional esposada, e h vrias espcies de tridimensionalismo, como o demonstrei em
obra recente -, ela corresponder sempre a uma tomada de posio filosfica de maior amplitude no plano das idias gerais. Nada
ilustra to bem ste ponto como o cotejo do tridimensionalismo
de Recasns Siches com o meu, devido s posies filosficas que
nos separam, no obstante coincidirmos no reconhecimento de que
no pode haver direito, nem estudo sbre o direito, que no seja
necessriamente tridimensional 2
Segundo Goldschmidt, a Filosofia jurdica menor, cujo nome
tradicional seria o de "Introduo ao Direito", construiria o mundo
juridico como uma totalidade "servindo-se de conceitos tomados
por emprstimo de diversos sistemas filosficos, sem se preocupar
com a compatibilidade dstes entre si (siC), examinando meramente
a coerncia interna de si mesma". Tal tipo de Filosofia jurdica
distinguir-se-ia por "no estar vinculada a nenhuma Filosofia",
situando-se no vestbulo dos estudos do direito, como simples anlise
de sua estrutura. Acrescenta le que "a teoria tridimensional do
mundo jurdico (inclusive a por le mesmo exposta, entendamo-nos)
a Filosofia jurdica menor, para a qual convergem tdas as correntes jusfilosficas menores contemporneas" s.
J' a "Filosofia jurdica maior", cujos modelos seriam dados
por Santo Toms, Kant, Fichte ou Hegel, seria a Filosofia jurdica
prpriamente .dita, destinando-se a "coroar a carreira universitria":
sua nota caracterstica seria dada por sua essencial adaptao s
exigncias de um sistema filosfico geral .
Forense, Rio de Janeiro, 1964, vol. 208, pgs. 27 e segs., e Der Aufbau der
/uristischen We/t, Wiesbaden, 1963, pgs. 23 e segs.; "EI deber ser en la teora
tridimensional dei mundo juridico", em La Ley, Buenos-Aires, dezembro, 1963.
2. Cf. REC.ASNS S!CHES - Tratado General de Filosofa de/ Derecho, Mxico,
1959, pgs. 157 e segs. e "La Experiencia Jurdica", em Dia11oia, Mxico, 1965,
Ano XI, pgs. 32 e segs.
3. Cf. Revista Forense, loc. cit., pg. 27.
4. Ibidem. Segundo GOLDSCHMJDT, todas as chamadas teorias tridimensionais,
desde LASK at nossos dias (com a incluso, alis, inadmissvel de DEL VECCHIO e
KANTOROWICZ entre os tridimensionalistas) no passariam de "meras concepes"
(?) sem lograrem se converter em verdadeiras teorias. A razo dessa "frustrao"
seria explicvel pelo fato de s haver uma Cincia Dogmtica do Direito plenamente constituda, permitindo a adequada elaborao jurisfilosfica to-somente da
norma, em contraste com as notrias deficincias ou lacunas da Sociologia jurldica
e da Teoria da /us.tia (Dikeologia) ainda no capazes de elucidarem devidamente
o papel dos outros dois elementos, o fato e o valor, no mundo juridico. Tais consideraes evidenciam que GOLDSCHMIDT permanece apegado a uma concepo
abstrata do tridimensionalismo, uma vez que ste no seria mais que a composio
de resultados de anlises de elementos destacados da experincia jurdica, que

DIREITO

coim

!>XPERI~NCIA

77

Sbre no ser aceitvel a reduo da teoria tridimensional ao


plano da "Teoria Geral do Direito", e muito menos ao da "Propedutica Jurdica", entra pelos olhos a contradio de uma Filosofia
jurdica "no filosfica", ou reduzidamente filosfica e, como tal,
"menor", mero conglomerado de noes selecionadas para os fins
estritos de uma introduo ao estudo do direito. Se se pode, hoje
em dia, considerar prevalecente a tese contrria apresentao da
Filosofia do direito como uma Filosofia especial, que dizer de uma
tese que, fazendo ta"bula rasa de uma fecunda tradio de estudos,
pretende convert-la em estranha smula de noes hauridas em
sistemas contraditrios?
2. No resta dvida que meditao filosfica sbre o
direito se pode chegar por diversos caminhos, havendo os que,
como Plato, Aristteles, Santo Toms, Kant, Hegel, Bergson ou
Ge.ntile, em dado momento essencial de suas meditaes filosficas,
propem-se a problemtica do direito e da justia, assim como h
os que percorrem direo inversa, indo da Cincia do Direito para
a Filosofia, como o fizeram Duguit e Gny, Carnelutti e Santi Romano, Wendell Holmes e Benjamin Cardoso, Clvis Bevilqua e
Pontes de Miranda; assim como h tambm aqules (e so propriamente os jurisfilsof'os) que, preocupados desde o incio com
a implicao essencial entre Filosofia e Direito, em virtude do sentido de universalidade inerente a ste, desde logo situam o problema da experincia jurdica em funo de seus pressupostos transcendentais. Nem faltam, por outro lado, os que se despedem do
Direito para se embrenharem em outras selvas da Filosofia, conservando, todavia, em seus escritos a marca indelvel de Papiniano.
e no pode deixar de ser una e concreta, como se acentuar em cada um
dos estudos que se vo ler.
Por outro lado, se a teoria tridimensional s pudesse se constituir quando
j aperfeioadas ou maduras a Sociologia jurdica e a Teoria da Justia
(que, diga-se de passagem, a parte fundamental, mas no a nica da
Axiologia ou Deontologia jurdica) seria uma tarefa indefinidamente adivel,
pois, no creio que as contribuies de GoLDSCHMIDT em sua Dikeologia possam
ter o condo de pr trmo aos renovados e perenes contrastes que, desde
que a histria histria, assinalam as divergncias doutrinrias sbre o que
justo ou injusto. . . Alm do mais, sabido que so as categorias mesmas
da Cincia Dogmtica do Direito que esto em crise, com a conseqente
crise do "conceito de norma", tornando-se visvel todo o artificialismo da
tese de GoLDSCHMIDT, sem se falar na sua desarrazoada pretenso de que s
agora, graas aos seus estudos, que se poderia considerar a teoria tridimensional do direito definitivamente constituda... (Cf. Archiv, cit., pgs.
151 e segs.).
H na posio do referido autor uma confuso de planos, entre o da
Filosofia e o da Cincia do Direito, como se a problemtica axiolgica do
direito fsse sempre de alcance filosfico. (Sbre essa confuso de mbitos
de pesquisa, cf. 8Upra, pgs. 63 e segs.).
A reduo por le feita do tridimensionalismo ao campo da "propedutica
jurdica" prende-se, por sinal, a uma distino curiosa entre "Filosofia do
Direito" e "Filosofia filosfica do Direito'', que mereceu justos reparos crticos
de G. KAWNOWSKI, em Archive8 de Philo8ophie du Droit, 1965, vol. X, pg. 350.

78

MIGUEL

REALE

Quando, todavia, algum converte o .direito em tema filosfico, - qualquer que possa ser a origem ou a motivao dessa
atitude -, no surge uma Filosofia especial, de maior ou de menor tomo: sempre a Filosofia mesma, com a totalidade complexa
de suas inquietaes e de seus problemas, que se concentra ou se
verticaliza no sentido de a]go que se imps ao esprito como "assunto filosfico", em virtude de sua intrinseca e essencial universalidade.
O filsofo do direito , por conseguinte, filsofo e no jurista,
como filsofo quem indaga do significado transcendental da arte
ou da religio, sem ser necessriamente artista ou religioso. Mas
se tiver senso de arte, de religio ou de juridicidade, seu olhar
ser mais penetrante, desvendando com autenticidade aspectos
inditos da realidade observada.
J:!: a razo pela qual o problema da experincia jurdica no
se contm todo no mbito das cincias positivas do Direito, a no
ser que se reduza a pesquisa filosfica cientfica, consoante o
proclamava o cientificismo dominante nas primeiras dcadas do
sculo, ou, ento, se confira ao filsofo do Direito, como o pretendem certos neopositivistas contemporne'Os, apenas a tarefa de
analisar e tornar clara a linguagem do jurista para escoim-la de
pseudo-problemas.
Assim sendo, se nestas pginas pretendo estudar a experincia
jurdica enquanto assunto de Filosofia do Direito, sinal que, a
meu ver, 'O ponto de vista do filsofo no coincide com o do jurisperito ou o do socilogo, muito embora stes e aqule se condicionem reciprocamente, numa relao lgico-dialtica que pode ser
~xpressa em trmos de implicao e complementariedade.
A'O contrrio daqueles que confinam a Filosofia do Direito a
ctm s ngulo ou perspectiva, gnoseolgica ou tica, penso que ela
no seno a prpria Filosofia, com tda a riqueza de sua problentica, na medida e enquanto endereada ao estudo das condies
1niversais da experincia jurdica, para esclarecimento de sua griese, estrutura e finalidade, bem com'O do significado dessa experincia mesma em funo de suas condies possibilitantes, o que
]Uer dizer dos valres da conscincia em geral em seu projetar-se
'listrico.
De certo modo, tda a problemtica filosfica pode refletir-se
1os domnios da experincia jurdica, a qual pode e deve ser estuiada segundo as mltiplas e renovadas perspectivas que a existncia social implica, em seu processo histrico incessante de garantia ordenada e comum para tdas as formas de vida que em
~eu seio se constituem e se desenvolvem'.
5. Jl: assim que G. RADBRUCH nos apresenta U..'lla Jltca do Direito, uma
f!lattica do Direito ou uma Filosofia Religiosa do Direito. (Cf. RechtlfPhiloiophie, 4.' ed., Stuttgart, 1950, pgs. 93 e segs., 191 e segs, e 205 e segs.).

O DIREITO COMO EXPEllI_gNCIA

79

A essa luz, poder-se-ia afirmar que a Filosofia assume a denominao de Filosofia do Direito no momento em que o seu objeto
de compreenso o direito como experincia dotada de significado
universal, visto no poder ser pertinente ao mbito filosfico seno
aquilo que universal ou tenha sentido de universalidade. O
homem pode, por certo, filosofar sbre o ocasional ou o fortuito,
mas desde que o "acaso" se ponha como fato recorrente ou ineliminvel da experincia humana. Quando as nossas asseres no
possuem um "sentido de universalidade", pelo menos como tentmen, isto , quando no traduzem o constante e perseverante
esfro de compreenso do fundamento e do sentido do real, transcendendo o plano das meras generalizaes emprico-positivas, para
corresponder a exigncias conaturais ao ser do homem, no temos
proposies de carter filosfico, mas sim de cunho cientfico, se
atendidos, claro, os requisitos metdicos de rigor compatveis
com a realidade estudada. Da poder-se dizer, desde que a expresso no fique vinculada s teses aristotlico-tomistas, que a Cincia
se circunscreve aos generalia, buscando a Filosofia, ao contrrio,
atingir os universalia.
O m.al que o filsofo do Direito s vzes levado a confundir
"exigncia de universalidade" com indiferena para com os problemas particulares que compem a trama viva da experincia
social, perdendo-se, dessarte, em abstraes infecundas.
3. Foi isso exatamente que ocorreu, - consoante observao feita por Recasns Siches - , com grande nmero de jurisfilsofos a partir do sculo passado, quando vieram, pouco a pouco,
perdendo contacto com os problemas polticos, em geral, e com a
problemtica forense, em particular, isto , com o direito vivido
dia a dia por legisladores, juzes e advogados, acabando por se
isolarem numa "Filosofia jurdica acadmica" 6
Segundo o antigo mestre de Madr, que hoje d a sua preciosa colaborao Faculdade Nacional Autnoma do Mxico,
essa fuga realidade social e histrica, assim como o insulamento
dos jurisfilsofos em esquemas convencionais, teve a grave conseqncia de privar a Filosofia do Direito da funo diretora outrora
exercida pelos pensadores do direito sbre o evolver da experincia
jurdica, tal como se comprovaria com a simples lembrana de
nomes como os de Aristteles, Ccero, Hobbes, Locke, Rousseau,
Kant ou Hegel, com a ao positiva dos jurisconsultos romanos,
dos glosadores na Idade Mdia ou dos comentaristas cultos no
incio da poca moderna.
A mltiplos fatres se deve ligar, penso eu, essa perda de
substncia histrica de que ainda padece a Jurisprudncia, mas
6.

Sbre o "academismo" jurisfllosfico, cf. as penetrantes criticas de


Srcm:s em Nucva F'ilosoffa de la lnterpretacin deZ Derecho, Mxico,

RECASt:::Ns

1956, cap. I.

80

MIGUEL

REALE

no se pode negar que, em grande parte, tal responsabilidade toca


aos jurisconsultos mesmos, desde 'O instante em que les:
a) se acomodaram numa posio restrita e secundria de
analistas e sistematizadores de um direito psto por outrem, sem
situarem a tarefa da Jurisprudncia em funo da totalidade da
experincia jurdica, excluindo-a, indevidamente, do momento essencial representado pela legislao. Sinal dessa crise o descrdito da Teoria da Legislao ou da Poltica do Direifo, a cujas
fontes j se procura em boa hora remontar;
b) se afastaram cada vez mais da vivncia dos institutos
jurdicos, s possvel em correlao com os fatos e valrcs sociais
em seu perene evolver, para se contentarem com tmidos retoques
na Jurisprudncia conceituai, com vagas invocaes de frmulas
sbre a "socializao do direito" ou o "dirigismo contratual";
e) no atualizaram as suas categorias lgicas de modo a
atender s novas exigncias do mundo contemporne'O, a tal ponto
que ainda persistem em aplicar os esquemas de uma Dogmtica
Jurdica, inspirada pelo antigo Estado liberal individualista, mas
incompatvel com o Estado da justia social e das tarefas culturais
reclamadas pelas fras criadoras do trabalho;
d) e, acima de tudo, olvidaram que a Jurisprudncia surgiu
e se alimenta da confiana depositada na vontade ordenadora, no
poder de sntese superadora inerente concepo humanstica do
jus.

No .nos iludamos, todavia, com a eventualidade de uma reconquista de prestgio por parte dos jurisconsultos, pois, alm de
no ter havido jamais a liderana social, cuja perda se deplora, pois Kant, Rousseau, Hegel, etc. no influram sbre a histria
como juristas, que no eram, mas sim como filsofos ou tericos
da Poltica -, a prpria estrutura plural da sociedade contempornea, dia a dia mais discriminada em crculos autnomos de
intersses e de aplicaes cientficas diversificadas, incompatvel
com a atribuio do destino humano responsabilidade desta ou
daquela categoria social.
Houve, por certo, pocas em que os jurisconsultos mereceram
psto de maior relvo no cenrio histrico, como hoje muitos o
conferem aos cultores da Nova Fsica, aos construtores e operadores de engenhos atmicos ou de astronaves, mas h muito de
ilusrio em tais primados num mundo cada vez mais plural e,
concomitantemente, cada vez mais solidrio e uno, por invencveis
razes de complementariedade.
Por outro lado, consoante oportuna observao de Tullio Ascarelli, quando se fala tanto em "crise do Direito", esquece-se quase

O DHU>ITO C'O~IO

EXi'El!INC'IA

81

sempre que, ao contrrio de uma espcie de diminuio de importncia do Direito, o que se vem notando nos ltimos tempos o
alargmnento cada ue;:; maior do campo por le disciplinado; e, se
"crise do Dil'eito" existe, resulta das lacunas e desconformidades
da ordem legal existente em confronto com uma sociedade cada
vez mais caracterizada pela produo em massa destinada
massa dos consumidores.
Nunca, em verdade, - como tem acontecido desde o advento
do Estado ele cultura ou do bem-estar social -, se recorreu tanto
ao Direito para converter-se em experincias jurdicas as mais
diversas experincias humanas, pondo-se problemas dos mais delicados, a comear pela imperativa urgncia de atualizar os cnones
da Jurisprudncia. Se , porm, ilusrio o problema de prestgio,
razes h de sobra para se preocuparem os juristas quando uma
classe ou categoria social perde conscincia de seus deveres e prerrogativas, transferindo a outrem o cuidado de problemas que especificamente lhe cometem. Foi o que se deu com os juristas,
progressivamente acantoados na tarefa secundria de comentar
textos legais, compondo sistemas tcnico-formais sbre as bases
de preceitos postos sua inteira revelia e, alm do mais, recebidos
como se fssem comandos cuja linguagem lhes coubesse religiosamente decifrar. Perdeu-se, dsse modo, o sentido criador da
Cincia do Direito, a cujos cultores no cabe por certo a tarefa
exclusiva de elaborar leis, mas cuia presena se deve fazer notar
desde as origens da nomognese jurdica, inclusive porque, feitas
ou no por juristas, so stcs que acabam sendo responsveis pela
sua adequada aplicao 1.
Ora, foi o positivismo jurdico, com o seu desmedido apgo
letra c!a lei e a sua acanhada compreenso da mens legis, ide.ntificada com a presumida "inteno de legislador", - tudo como
decorrncia de seu paradoxal e mutilado conceito de "realidade" - ,
que contribuiu decisivamente para confinar a Jurisprudncia entre
os muros da Hermenutica jurdica, e de uma Hermenutica subordinada a cnnones de exegese verbal estrita, rompidos os laos com
os contedos vitais da Pxperincia humana. Nessa obra erosiva
das funes primordiais do Direito, os positivistas no faziam mais
do que dar corpo profecia de Augusto Comte que, confiante nas
conquistas iluminsticas e salvadoras das cincias positivas, anunciara a morte dos "fazedores de leis", a serem substitudos, na
condw::o dcs negcios do Estado, pelos "descobridores das leis"
imanentes no desenvolvimento natural das sociedades 8
7. Cf. in MIGUEL REALE, Pluralismo e Liberdade, cit., s pgs. 259 e segs.,
o ensaio: "Misso liberal do advogado".
8. Sbre a repercusso dessa profecia no Brasil e o conflito dos positivistas com os mestres de Direito no sculo passado, v. MIGUEL RBALE F'iloBofict em. Siio Paulo, 1962, pgs. 91 e segs.

82

MIGt1BL

REALE

Da o florescer da Escola da Exegese e de movimentos paralelos, confundindo-se a cincia com o cdigo, a linguagem da cincia
jurdica com a linguagem do legislador 9
4. Pois bem, se h algo que me parece vlido em tdas
as correntes tridimensionalistas ou que ao tridimensionalismo se
reportam, exatamente o esfro no sentido de uma Jurisprudncia
concreta, a fim de superarmos o divrcio alarmante, que ainda
perdura, entre a Filosofia do Direito e a Cincia do Direito, de tal
modo que os filsofos digam algo que tenha significao para o
jurista, e o dito pelo jurista seja levado na devida conta pelo filsofo,
e ambos possam significar algo para o destino do homem.
J!: que as terias tridimensionais, apesar de suas variantes, repousam sbre um cerne de verificaes, que no constitui o fruto
de construes cerebrinas, mas reflete apenas a realidade ou a consistncia mesma do direito, consistncia essa tornada manifesta em
seus trs fatres componentes, quer pela anlise fenomenolgica
da "experincia jurdica", quer pela convergncia conceitua} que
naturalmente veio se produzindo na histria das doutrinas mais representativas de nosso tempo, tal como foi psto em realce por
Josef L. Kunz, em conhecido ensaio 1.
Sendo, pois, a tridimensionalidade da essncia do direito, nada
de estranhvel que essa nota caracterstica seja considerada tanto
pelo filsofo do direito como pelo terico do direito: de certo modo,
a tridimensionalidade o ponto comum de interceo ou de correlao existente entre as distintas indagaes que tm o direito
como objeto, permitindo, pois, o superamento artificialmente levantado entre Filosofia do Direito e Teoria Geral do Direito, que devem
ser distintas como esferas autnomas de pesquisa, para se completarem reciprocamente, e no para se contraporem de maneira abstrata, uma a se defender da outra como numa ao demarcatria ...
O transcendental no o reino das formas puras ou dos arqutipos eternos; antes algo de que nos damos conta no processar-se
da experincia, mas que, trazido luz da conscincia teortica,
9. Essa reduo do papel do jurista torna-se explcita nesta assertiva de
NORBERTO BoBBIO: "Pode-se dizer que a pesquisa do jurista, na sua parte fundamental e sobretudo no seu aspecto crtico, se resolve numa anlise da linguagem
do legislador" (Teoria dei/a Scienza Giuridica, Turim, 1950, pg. 218. Esse esvaziamento da Cincia Jurdica, reduzida anlise da linguagem do legislador, que
seria o seu "objeto principal", e tudo a pretexto de s assim se poder salvar o
carter cientfico do Direito, corresponde bem ao esprito do neopositivismo, que
se compraz em eliminar problemas como frmula expedita de resolv-los.
10. Cf. JOSEF L. KuNz - "Zur Problematik der Rechtsphilosophie um die
Mtte des swanzigsten Jahrhunderts, em Osterr. Zeitschrft fr offent/iches Recht,
Viena, vol. IV, l., 1951, traduzido por Gensio de Almeida Moura para a Revista
da Faculdade de Direito da USP, 1951, vol. XLVI, pgs. 5 e segs.

O DIREITO COMO EXPERl~NCIA

83

desde logo se pe como condio prvia, sob o ponto de vista


lgico-transcendental (= ontognoseolgico) da experincia mesma:
em se tratando de experincia natural. temos as condies lgico-transccnclen.tais que explicam a validade das leis que expressam as
relaes causais ou funcionais de carter ftico; em se tratando
de experincia social ou histrica, temos as condies axiolgico-transcendentais que nos do a compreenso das conexes de sentido que constituem e nos revelam os fenme.nos de ordem tica.
Enquanto filosofamos sbre o direito, por conseguinte, permanecemos no plano transcendental, no se desprendendo o tridimensionalismo de suas matrizes intencionais e constitutivas, isto , do
esprito como fonte da qual tdas as criaes culturais promanam
e a que permanecem essencialmente vinculadas: da a essencial
vinculao entre o tridimensionalismo, tal como o entendo, e os
processos ontognoseolgico e histrico-cultural, cuja luz a Jurisprudncia pode ser vista e compreendida no desempenho de uma
tarefa essencial para o destino do homem, que consiste em garantir as objetivaes culturais, com a salvaguarda dos valres da
subjetividade.

Pois bem, quando a experincia jurdica, cuja consistncia


tridimensional previamente se determinou em sede filosfica, passa a ser objeto de outra ordem de indagaes, no plano emprico-positivo da Teoria Geral do Direito, nem por isso a pesquisa
deixa de ser tridimensional, pelo fato bvio de que o objeto em
estudo (o direito) no perdeu, nem poderia perder, a sua essencial
contextura, em ambas as hipteses a experincia jurdica continuando a ser tridimensional.
Cabe, a esta altura, salientar que, a meu ver, entre a Filosofia e a Cincia se opera um processo de progressivas objetivaes,
no sentido de se atingirem cada vez mais definidas particularizaes do real, medida que o pensamento se desenvolve desde o
plano das condies transcendentais ou ontognoseolgicas at s
condies emprico-positivas (as formais da Lgica; e as instrumentais, da Metodologia). Dessarte, no h um salto do transcendental da Filosofia para o "experiencial" da Cincia, exatamente
porque aqule s pensvel em funo de experincia possvel 11
Como j foi anteriormente explicado, dou ao trmo "transcendental" uma acepo bem mais ampla do que a de Kant, no s por
abranger constitutivamente a esfera da "experincia tica", como
tambm por superar a concepo meramente formal das categorias
esquematizadas e pr-classificadas do criticismo kantiano e neo11. V. MIGUEL REALE - Filosofia do Direito, 4. ed., cit., pgs. 25 e
segs. O uso do trmo "experiencial" se impe dado a acepo correlata
estrita das palavras "experimentao" e "experimental": "experimental" est
para "experiencial" como a espcie est para o gnero.

84

MIGUEL

REALE

kantiano, reconhecendo-lhes, ao contrrio, alm da funo gnoseolgica, uma funo constitutiva ou instauradora tanto no domnio
teortico como .no da prxis 12
II

ONTOGNOSEOLOGIA E EPISTEMOLOGIA JURtDICAS


5. A discriminao, ora mais uma vez salientada, entre
os pontos de vista complementares do filsofo e do jurista auxilia-nos, penso eu, a determmar com mais rigor a posio da Teoria
Geral do Direito perante a Epistemologia Jurdica, que a parte
da Filosofia do Direito que com ela mais diretamente se correlaciona.

Como j tive a oportunidade de afirmar, a Teoria Geral


do Direito, - da qual, como veremos, a Dogmtica Jurdica
a expresso ou a especificao mais relevante -, no pode ser
concebida seno como o estudo sistemtico do direito em sua unidade e desenvolvimento, como realidade histrica subordinada a
exigncias e finalidades espcio-temporais mutveis, assim como
a pressupostos lgicos universais, cuja determinao tarefa da
Epistemologia Jurdica. Aqule estudo, de cunho necessriamente
emprico, caracteriza-se por sua imediata e constante correlao
com as mutaes operadas no plano da prxis, ou na experincia
jurdica, variando os seus princpios gerais, como categorias generalizantes que so, de conformidade com o seu condicionamento
histrico.
-A Epistemologia Jurdica, como momento da indagao
filosfico-jurdica, - ou, mais precisamente, como desdobramento
da Ontognoseologia Jurdica -, elabora a teoria lgico-transcendental do Direito, isto , aquela investigao, de carter transcendental, que o jurisfilsofo realiza para determinar os conceitos
universais que logicamente condicionam o constituir-se e o desenvolver-se, no desta ou daquela experincia jurdica particular,
mas sim de qualquer experincia jurdica possvel.
Como pormenorizadamente exponho em minha Filosofia do
Direito, e j foi enunciado no Ensaio III dste livro (pgs. 255 e
segs.) ii-- pesquisa filosfica do jus deve comear, necessriamente, "'por uma parte geral destinada a determinar a consistncia
da realidade jurdica e as suas correlatas notas conceituais, sendo,
dsse modo, analisado o direito a parte objecti e a parte subjecti.
12.

Sbre o sentido do "transcendental" na ltima fase do pensamento

de Ht'SSERL. \". as consideraes expendidas no Ensaio inicial dste lino.

O DlllElTO COMO EXPEltlANCIA

85

A sse estudo prvio denomino, como j disse, Ontognoseologia


Jurdica, por me parecer impossvel deixar de considerar, concomitantemente, no plano transcendental, os aspectos pntico e lgico
de tdas as realidades culturais, que, sendo, como so, produtos
da atividade espiritual segundo os valres condicionantes da convivncia humana, se caracterizam por serem "realidades dialticas", nos quais o subjetivo e o objetivo necessriamente se polarizam e se co-implicam, dada a impossibilidade de reduzir-se qualquer dsses dois fatres ao outro, ou de conceber-se qualquer dles
sem o outro, resultando dessa tenso dois aspectos complementares
de um nico processo 13.
Poder-se-ia dizer, - e o "smile" tem as mesmas razes - ,
que entre aqules dois trmos ocorre o mesmo que foi assinalado
por Hans Freyer entre "relaes de vida" e "conexes de sentido",
ou por outras palavras, entre "vida" e "sentido" como dimenses
da realidade espiritual: "Sua diferena s pode ser pensada dialeticamente, isto , de maneira tal que em ambos os momentos
se encontre contida a unidade do todo e, sem embargo, se mantenha
entre les a clara contraposio" 14. Em ambos os casos, mais do
que contraposio, o que h uma "implicao" segundo um processo dialtico de polaridade, que, consoante explicao anterior,
essencial compreenso de todo o "mundo da cultura".
A Ontognoseologia Jurdica, tendo por fim determinar a f undao cognoscitiva do Direito, em sua integralidade, indaga de sua
consistncia "ntica" e da correlata estrutura "lgica", isto , dos
pressupostos universais, ao mesmo tempo subjetivos e objetivos da
realidade jurdica.
Se nos situarmos sob o ngulo do objeto, veremos o direito
como uma realidade . ontolgica, ou melhor, .ntica, cuja consistncia nos cabe indagar. Trata-se, em suma, de responder, em
um crescendo, a esta srie de perguntas: Em que consiste materialmente o direito? Qual a estrutura objetiva da realidade jurdica e a sua situao no mundo da cultura? Quais os seus elementos componentes? Como tais elementos se pem em relao
uns com os outros? Que que marca a unidade dessa realidade
que temos na conta de jurdica? Que que, em suma. nessa realidade a torna intrinsecamente "compreensvel" como jurdica?
Pois bem, situado objetivamente o direito no mbito elas renlidades humanas e determinada a estrutura de seu objeto, bem
13. SbrE' minha posio concernente teoria geral do conhec;mento "
meu ensaio "Onto1moseologia. Fenomenologia e Reflexfo Crtico-Hidric<1".
no fase. 62 da Rei'1.9t11 Bm.sileira tf~ FiTo.sofia. 1966. e, quanto ;iQ probl"m" d:i
"Ontol!mseologia Jurdica". cf. Filo.!o//z do Direito, 4. ed., cit.. pg. 45 "
scgs.: 97 e segs. e 266 e segs.
14. Cf. fxs FP.EYEI!. IA Socfologfa, Cienda de lri P.-!IJlril'lri, tr,.d. df'
F. Ayala. Buenos-Aire!!', 1944. pg. 31').

86

MIGUEL

REALE

como as leis de sua conexo, cabe-nos volver a ns mesmos, indagando como aquela realidade se representa em nosso esprito como
conceito, ou, mais rigorosamente, como aquela realidade se torna
plena ou se aperfeioa enquanto conceito. Caber-nos-, em suma,
determinar o "ente" do direito e o seu "conceito", numa implicao
unitria de pesquisa. O problema que se pe, de incio, por conseguinte, no o de uma definio do direito enunciada como
algo de vazio e sem contedo, como mera e pura forma, porquanto
implica a realidade qual se refere, ou que menciona de maneira
necessria -e universal, assim como essa realidade , filosoficamente, impensvel sem referncia ao eu que a pensa.
A Ontognoseologia Jurdica, como parte geral da Filosofia
do Direito, .reveste-se, assim, do carter de uma teoria fundamental 15, no s por abranger a tarefa de determinar a natureza da
realidade jurdica, em confronto com a experincia moral e as
demais expresses i da vida tica, como a de esclarecer os meios
de compreenso correspondentes aos seus diversos extratos ou
aspectos, considerados de maneira distinta em funo uns dos outros, isto , em sentido de- concreta complementariedade.
Aparecero, dsse modo, em tda a ,sua unilateralidade e
insuficincia, quer os 'esforos dos empiristas buscando nos fatos
contingentes -um conceito de direito como produto de simples generalizao provisria; quer a dos aprioristas que nos brindam
conceitos universais de direito, mas puramente formais, cujos esquemas abstratos ,,alguns dles afinal amenizam, introduzindo-lhes
conotaes ticas, a fim de no se verem nas obrigaes de considerar "jurdicos" tambm os ordenamentos das associaes ili
citas ...
Na indagao ontognoseolgica, em suma, procura-se receber
o direito tal como le , no mbito do processo cognoscitivo, ou
da correlao sujeito-objeto, evitando-se apreci-lo unilateralmente,
seja como um "dado natural", j perfeito e acabado, pronto para
ser decalcado pelo jurista; seja como "dado ideal", pura expresso
formal e adifora, capaz de conferir cunho de "juridicidade" a
conduta humana, que poder ser de natureza econmica, religiosa,
esttica, etc., mas nunca jurdica: o que marca a atitude ontognoseolgica o propsito de receber a experincia tal como ela se
apresenta, sem quaisquer desvios ou mutiaes resultantes da aceitao prvia e implcita de dada forma de compreenso do fenmeno social e humano. Smente graas a essa atitude metdica,
que tenho preferido denominar crtico-histrica, partindo das derradeiras contribuies fundamentais de Husserl, que o direito
poder ser compreendido em tda a sua concreo e plenitude.
15. '!!: assim que RECASfNs S1cHEs denomina a parte geral da Filosofia
do Direito, acolhendo a diviso exposta no texto (Cf. Tratado General de
Filosoffo del Derecho, cit., pgs. 160 e segs.).

O DIREITO COMO EXPERINCIA

87

Uma vez revelada a natureza do direito tal como se apresenta


em sua totalidade e concreo, impe-se, a seguir, distingui-lo das
demais formas de vida social, em uma anlise em profundidade
do problema da conduta ou do comportamento, que nos far compreender a "estrutura tridimensional narmativa" peculiar ao mundo do direito, em confronto com as experincias histrico-culturais
que apresentam, de maneira diversa, a caracterstica comum da
tridimensionalidade.
,A Ontognoseologia Jurdica , pois, o estudo correlato da realidade jurdica e de sua compreenso conceitual, na unidade integrante de seus elementos constitutivos (valor, norma e fato) implicando perspectivas prevalecentemente ticas, lgicas ou histrico-culturais.
Da o posterior desenvolvimento da pesquisa em trs partes
especiais, destinadas ao estudo, sempre no plano filosfico, bvio,
de cada um dos aspectos da experincia jurdica, de conformidade
com o seguinte esquema:
DIVISO DA FILOSOFIA DO DIREITO
Parte Geral

Ontognoseologia Jurdica

Epistemologia Jurdica, ou Doutrina da Cincia do Di-

Partes Especiais

reito (problema da vigncia e da funo normativa do


direito);
Deontologia Jurd:;a, ou Doutrinas dos valres ticos do
direito (problema do fundamento do direito);
OuZturologia Juridica, ou Doutrina do sentido da histria
do direito (problema da eficcia do direito).

6. Considerada nesse contexto, a Epistemologia Juridica


a teoria crtica da Jurisprudncia ou da Cincia do Direito, no
constituirido seno uma determinao maior dus pressupostos da
experincia jurdica, a partir das contribuies firmadas previamente na Parte Geral. Assim que, se nesta se estabelece ser o
direito uma "realidade histrico-cultural de carter normativo",
a Epistemologia Jurdica se funda nesse conceito para alcanar
tais ou quais concluses quanto ao objeto, por exemplo, da Cincia
Jurdica (para saber se esta se reduz a um sistema de normas, a
uma rde de relaes fticas, ou prpria conduta humana enquanto intersubjetivamente qualificada, etc.) ou quanto natureza do saber jurlico, as suas estruturas e funcionalidades lgicas
especicas.
, com efeito, tarefa do epistemlogo, e no do terico do
Direito, fixar as condies primeiras em que se apia a certeza dos
juzos formulados pelo jurista, esclarecendo os requisitos de coerncia e rigor dos institutos e sistemas.

88

MIGUEL

ftEALE

A Epistemologia Jurdica recebe, por conseguinte, da Ontognoseologia Jurdica o CO'Jlceito de Direito, que a categoria primor!~ segwido a qual se podero determinar as demais, como, por
:!Xemplo, as de sujeito ire direito, de direito subjetivo, de relalio
iurdica, crime, culpa, dolo, etc., isto , aquelas que Recasns Siches muito adequadamente considera "categorias regionais" da
juridicidade 16 Por ai se v como a Epistemologia Jurdica uma
projeo imediata, ou um desdobramento da Ontognoseologia Jurdica, no sentido de achegarmo-nos cada vez mais s estruturas
objetivantes da experincia do Direito.
III
A TEORIA GERAL DO DIREITO COMO TEORIA POSITIVA
DE TDAS AS FORMAS DA EXPERttNCIA JURIDICA
7. A determinao da situao do direito no mundo histrico um dos captulos fundamentais e mais complexos da Filosofia jurdica, s podendo tal determinao resultar da colocao
ontognoseolgica, isto , concreta e global do problema da experincia jurdica, que se pe como forma autnoma e definida da
experincia cultural, apesar de suas naturais correlaes com as
demais formas de cultura.
Poderamos dizer que, assim como um dos princpios diretores
da Fsica terica o de que o universo forma um todo solidrio,
tambm vale igual principio na esfera histrico-cultural. Por essa
razo, a distino do domnio jurdico, como objeto de uma Cincia
positiva, implica a necessidade de se terem sempre presentes as
funcionalidades e diferenas existentes entre os elementos ou fa.
tres que compem o mundo histrico.
Compreende-se, pois, a diferena entre o ponto de vista do
filsofo do direito e o do jurista na considerao do fenmeno
jurdico, pois o segundo no pode deixar de consider-lo ab extra,
como algo psto ou positivado na experincia, segundo conexes de
sentido objetivamente determinveis, tudo devendo fazer o jurista
para reduzir o coeficiente subjetivo como fator de indeterminao
na compreenso da realidade observada.
A Cincia do Direito ou Jurisprudncia caracteriza-se, assim,
como uma ordem de conhecimento que no pode deixar de pressupor os preceitos e as diretrizes normativas como j dados ou
postos perante o intrprete (administrador, advogado ou juiz) co
16. Lus RECASlmS SICHES - Vida Humana, Sociedad 'Y Derecho, Mxico,
1945 e "Adiciones" sua trad. das Lezioni di Fosofia del Diritto de DEL
VECCHIO, Barcelona, 1930, vol. II.
.

O DIREITO COMO EXPERJNCIA

89

mo algo que se deve apreender ou reproduzir em suas significaes


objetivas, de conformidade com os princpios que informam a experincia jurdica a fim de determinar-se o mbito da conduta lcita
ou as conseqncias resultantes da violao das normas reveladas
ou reconhecidas no processo de positivao jurdica, a que inerente o elemento decisrio ou opcional do p<J(kr.
A Filosofia do Direito, ao contrrio, em lugar de partir das
normas jurdicas como seu pressuposto bsico, vclve sempre
fonte primordial de onde aqules ditames de ao necessriamente
emergem, ou seja, no observa a experincia jurdica de fora, como
pertinente a um dado ou a um objeto cultural per se stante, mas
sim referida subjetividade; a Cincia do Direito, em suma, muito
embora no possa prescindir dos pressupostos transcendentais, ccmcentra-se na pesquisa da ex-perincia jurdica como objitivao normativa de correlaes ttico-axiolgicas, que possui princpios e
leis prprias, os quais Teoria Geral do Direito compete determinar. Sob certo prisma, a posio ontognoseolgica coincide com a
atitude positivista e emprica, enquanto analisa a experincia como
um fato que se desenvolve objetivamente, ab extra, mas no fica
confinada a uma explicao descritiva e quantitativa do fato, nem
olvida que ste s tem significado real em sua conexo com o todo.
Sob sse ngulo, poder-se-ia dizer que a Ontognoseologia visa a
uma compreenso integral da experincia, com positividade sem

positivismo.
O direito, com efeito, no uma coisa, como uma rvore ou
uma rocha, que o esprito capta e pe como "estruturas .distintas
de si'', mas um momento da atividade espiritual mesma, objetivada em relaes sociais, sem se distinguir, a no ser por abstrao, do esprito que o percebe e conceitualmente o ordena. Da dizermos que o esprito, na especulao filosfica, dobrl!-Se sbre si
mesmo e torna a encontrar-se com o foco de tdas as projees
prticas e volitivas, cuja trama compe a convivncia social, para
indagar do porqu da experinia jurdica e no de como ela se
processa; na pesquisa de ordem cientifica, ao contrrio, a mente
se restringe considerao da realidade jurdica como "algo de
objetivado", de conformidade com as concluses previamente assentes no plano epistemolgico.
Poder-se-ia dizer que o terico do direito, enquanto cultor de
uma forma de saber positivo, faz abstrao das fontes ltimas condicionadoras da experincia jurdica, para receb-la como um dado,
algo que no pode deixar de ser considerado como "existente a",
perante o pesquisador, com as suas estruturas e conexes objetivamente vlidas.
Dessarte, a experincia jurdica, enquanto estudada pela Teoria Geral do Direito, posta epistemolgicamente como algo de
extrapolado em relao ao sujeito cognoscente, visto ser a atitude

90

MIGUEL

REALE

realista a nica natural e prpria do cientista como tal: na raiz


de tda investigao cientifico-positiva, por mais que o cientista
disso no se aperceba, h a aceitao hipottica do objeto de estudo "como se" fsse algo existente e vlido em si e por si, cobrindo
ab extra dado "campo" de perquirio. Cabe ao filsofo, todavia,
manter a conexo dsse "campo delimitado" com a sistemtica
geral, porque s assim poder haver vlidamente cincia, consoante
nos adverte Husserl: "De cincia simpliciter s se pode falar
quando, no mbito da totalidade incindvel da Filosofia universal,
se delineia uma articulao da tarefa universal e, por conseguinte,
uma cincia em si conclusa, em cuja tarefa especfica, cumprida
progressivamente, se manifesta a tarefa universal enquanto fundao originriamente viva da sistemtica" 17
Enquanto o filsofo do direito, repito, jamais cessa de referir
a experincia jurdica s suas fontes transcendentais condicionantes, das quais promana o seu processo, em sua consistncia tridimensional, j o terico do direito se dedica a examinar as expresses e significaes desta nas experincias histricas particulares,
diversas segundo circunstncias de lugar ou de tempo. Admitir
essa base objetiva como conatural tarefa do jurista no equivale,
todavia, a desprend-lo dos pressupostos filosficos que condicionam o seu operar: ao contrrio, a sua capacidade de captao das
objetividades empricas ser tanto mais extensa e profunda quanto
mais tiver, a ilumin-la e dirigi-la, a conscincia da fundao da
experincia jurdica, na qual a Cincia do Direito mesma se insere
como um de seus elementos integrantes. No , pois, a experincia
jurdica em si e em sua identidade, - pois essa a tarefa do
filsofo -, mas sim a experincia jurdica como realidade histrica e, por conseguinte, objetivada espcio-temporalmente que interessa ao terico do direito, consoante se depreende desta clara
ponderao husserliana: "Nas cincias do esprito o homem no
tratado como realidade idntica; o seu ser-em-si no pode ser
determinado objetivamente. As cincias do esprito tm como
tema o homem como ser histrico, o homem que decide e age
subjetivamente no seu mundo circundante" 18
8. Ora, sendo a experincia jurdica objeto de pesquisas
cientficas distintas, como a do jurista, do socilogo, do etnlogo
ou do historiador, parece-me que j tempo de se corrigir um
equvoco ainda persistente, que o de se tratar da Teoria Geral
do Direito como se ela fsse monap6lio do jurista, fato ste s
admissvel at e enquanto a Jurisprudncia ocupava sozinha todo
o campo cientfico da experincia jurdica. No estado atual de
desenvolvimento das pesquisas, quando j se acham, mais ou me17. V. HussERL - La Crisi delle Scienze Europee, cit., pg. 237.
18. Ht.iSSERL, ob. cit., pg. 316.

O DIREITO COMO EXPERl~NCIA

91

nos constitudas outras ordens de conhecimento positivo do direito,


impossvel seria no reconhecer que tdas devem se subordinar a
um conjunto de princpios e noes comuns, fundadas na experincia jurdica e expresses dela, formando um sistema categorial
que outra coisa nn seno a Teoria Geral do Direito como a
teoria positiva da experincia jurdica, aplicvel aos diversos campos do saber jurdico em que aquela experincia se discrimina.
Isto psto, poder-se-iam distinguir, sob o prisma do jurista,
um sentido lato e outro estrito de Teoria Geral do Direito, o
segundo coincidindo, ponto por ponto, com a Dogmtica Jurdica, a qual , em verdade, a aplicao, ou melhor, a especificao
da Teoria Geral do Direito no mbito prprin da Cincia do Direito ou Jurisprudncia, podendo ser considerada a teoria normativo-positiva da experincia jurdica, visto ser esta focalizada
como e enquanto "ordenamento jurdico", isto , em funo do
complexo de intersses e de valres concretizados ou positivados
na dinmica das "normas" e das "situaes normadas", em recproco condicionamento. Se no houvesse vrias formas de saber
jurdico, e se uma delas no se caracterizasse em funo do momento de normatividade como seu momento prprio e culminante,
- e ela que toca ao jurista como tal -, no haveria distinn
possvel entre Teuria Geral do Direito e Dogmtica Jurdica, as
quais s se distinguem enquanto a espcie se distingue do gnero.
Tal verdade demonstrada, alis, pelos baldados esforos de quantos, - sem terem atentado para a diferena de mbito aqui posta
em relvo -, tm tentado inutilmente traar limites entre um e
outro campo de estudo, apelando para uma abstrata e intelectualstica distino entre finalidades "teortica" e "prtica", como
veremos a seguir.
Para a plena elucidao dos problemas postos pela Dogmtica
Jurdica, a comear pelo seu prprio conceito, mister, porm,
determinar, previamente, com o possvel rigor, a natureza e o
objeto da Jurisprudncia, o que ser o assunto dos dois ensaios
seguintes.

Ensaio V

NATUREZA E OBJETO DA CffiNCIA DO DIREITO


I Diree~ fundamentais. II O direito como
realidade "a se" de carter normativo. III - O neopositivismo
jurdico. IV - O direito como fato. V - Rumo compreenso
integral do Direito. VI - A Jurisprudncia como cincia histrico-cultural compreensivo-normativa.

SUMRIO:

DIREES FUNDAMENTAIS
I. Momento decisivo na reformulao da problemtica jurdica contempornea deu-se no fim do sculo passado, quando a
pergunta sbre o objeto da Cincia do Direito deixou de ser relativa ao problema das fontes formais do direito para converter-se
no estudo mais amplo do substractum social e histrico que as
condiciona, passando-se, assim, dos problemas de mera estrutura
formal para os de contedo.
Franois Gny situou admirvelmente a questo ao lembrar
que a pergunta sbre o objeto da Cincia Jurdica no teria alternativa na obra, por exemplo, de Laurent, visto como entre os
adeptos da Escola da Exegese e os Pandectistas prevalecia o entendimento de que os juristas tm como objeto de estudo os
cdigos ou o sistema das leis, ao passo que, acrescenta o mestre
francs, as fontes formais no devem ser consideradas mais do
que modos contingentes de expresso de uma realidade permanente, pondo-se, por conseguinte, a necessidade de nova pesquisa
sbre a essncia da norma de direito 1
Pode-se dizer que, desde sse momento, o maior empenho
da Epistemologia Jurdica se concentra na rigorosa determinao
do objeto da Jurisprudncia, oscilando entre os extremos do direito concebido como puro fato ou como pura norma, ou, para
situarmos a questo em outros trmos, entre o entendimento da
Cincia Jurdica como "pesquisa da efetividade das relaes jur1. F.

GNY -

Science et Technique en Droit P1w Posit{f, I, pg. 41.

94

MIGUEL

REALE

dicas", ou ento como simples "anlise da linguagem do legislador".


Note-se, todavia, que um ponto pode desde logo ser considerado definitivamente assente nos quadros tanto da Filosofia Jurdica como nos da Cincia do Direito: ainda mesmo quando se
conceba a juridicidade em trmos normativos, a norma jurdica
deixa de confundir-se com a lei, nos ordenamentos de tradio
romarstica, ou com o "precedente jurisdicional", no sistema do
"Common Law", para apresentar, ao contrrio, uma validade Igico-preceptiva extensiva a todos os domnios da experincia jurdica. Expresso exemplar dsse superamento da anterior identificao da "teoria normativa" com a "teoria legal", temo-la na
doutrina de Kelsen e Merkl sbre a ordenao gradativa das
normas jurdicas, desde a "norma fundamental", que condiciona
transcendentalmente o sistema de preceitos vigentes, at s "normas particulares" enunciadas pelas sentenas ou estipuladas nos
contratos. Ao mesmo tempo, opera-se um correspondente e paralelo alargamento do conceito de fato, que perde, aos poucos, a
sua rgida expresso causal, para embeber-se de exigncias valorativas, tal como o demonstra a teoria do fato-normativo, que veio
sendo desenvolvida desde Petrazyki e G. Jellinek at G. Gurvitch
e vrios juristas de formao sociolgica.
Parece-me claro que sses dois fenmenos correlatos estavam
j a indicar a necessidade de uma compreenso mais concreta da
experincia jurdica, o que s se tornou possvel quando, luz de
um terceiro conceito, o de valor, se reconheceu o carter no antittico, mas antes complementar e integrante dos outros dois elementos constitutivos do direito, o fato e a norma.
Frise-se que. tdas essas colocaes da Jurisprudncia envolvem
ou subentendem uma atitude correlata nos planos da Cincia Poltica, to certo como no pode haver concepo do Direito divorciada do modo de conceber-se a entidade estatal. Direito e Estado
so realidades que se dialetizam segundo um nexo de complementariedade, correspondente, em ltima anlise, que liga o licitum
ao debere. Quando se perde a noo dsse vnculo, que concomitantemente distingue e correlaciona o jurdico e o poltico, incide-se
no equvoco, ou de se identicar o Estado com o Direito, ou de se
contrapor um ao outro: a nota de complementariedade no nem
a unidade, nem a oposio, abstratamente consideradas, mas sim
a essencial correlao entre elementos um ao outro irredutveis.
Creio, pois, que entre o exagro daqueles que confundem o
Estado com a prpria realidade social e nos apresentam o direito
como simples tegumento ou capa protetora das relaes de convivncia, e o exagro daqueles que fazem abstrao da experincia
social, para s apreciar o mundo jurdico como um mundo puro de
normas, se pe uma posio de justo equilbrio, ligada doutrina
histrico-cultural do Estado e do Direito.

O DIREITO COMO EXPERl~NCIA

95

No me refiro apenas concepo culturalista do neo-idealismo, que j tive ocasio de expor e criticar em outros livros 2 ,
mas tambm, e mais propriamente, ao culturalismo ontognoseolgico que no alimenta a v esperana de alcanar a parte subjecti
uma noo universal do direito, nem tampouco ignora que as normas jurdicas, embora suscetveis de formulao abstrata, correspondem sempre a realidades objetivas e se constituem partindo de
um substractum de ordem sociolgica, o qual, em ltima anlise,
se integra em um proces!;o de normatividade concreta.
A luz._ dste sucinto esbo histrico, ser licito afirmar-se
que as mltiplas direes que se observam no fecundo renascimento
das especulaes filosfico-jurdicas contemporneas podem, at
certo ponto, ser reduzidas a trs direes fundamentais: a tcnico-jurlica, a emprico-sociolgica e a histrico-cultural.
II

O DIREITO COMO REALIDADE "A SE" DE CARATER


NORMATIVO
2. Com o qualificativo genrico de "corrente tcnico-jurdica", no designo aqui uma escola particular,: tal como a que
prevaleceu em determinados campos do Direito, sob o influxo das
idias de Binding ou Jellinek, mas tdas as teorias que, de uma
forma ou de outra, coincidem na aceitao destas quatro asseres
correlatas: a de que o Direito constitui uma realidade autnoma,
irredutvel estudada pela Moral, pela Sociologia, ou por qualquer
outra cincia do homem; que aquela realidade se distingue das demais por sua especfica e primordial natureza normativa; que, por
conseguinte, a Cincia Jurdica deve encontrar no mbito de sua
experincia mesma os seus critrios de validade tica; assim como
no pode se valer seno de seus prprios e inconfundveis recursos
metodolgicos de natureza eminentemente lgico-dedutiva. Independncia da realidade, do sentido e do mtodo, seriam qualidades
inerentes ao saber e ao proceder do jurista como tal, quaisquer
que possam ser as naturais correlaes do Direito com outras expresses da vida social.
Dentro dsse quadro geral, prevalece a convico de que a
Jurisprudncia deve manter-se alheia a qualquer tipo de investigao de carter axiolgico, a fim de no ver comprometida a
sua autonomia ou neutralidade cientfica, por no se perceber que
uma coisa , penso eu, compreender uma realidade social "sob
2. Vide MIGUEL REALE - Fundamentos do Direito, So Paulo, 1940, cap.
IV e, posteriormente, em Filosofia do Direito, 4. ed., cit., pgs. 449 e segs.

96

MIGUEL

JlEAL&:

prismas de valor" (o que corresponde ao verbo valorar), isto ,


segundo suas objetivas conexes do sentido, e outra coisa pretender
subordinar a realidade social a uma prvia tomada de posio axiolgica. Foi o temor desta infiltrao de "critrios subjetivos" no
domnio da Cincia do Direito que levou os tcnico-jurdicos a uma
extremada e rgida atitude metodolgica, cega para o mundo dos
valres, preferindo que o Direito se estadeasse, em sua rigorosa
objetividade lgico-racional, como um sistema de regras ordenadas
segundo um encadeamento de competncias suscetveis de precisa
determinao conceitua!. No perceberam, todavia, que, com a
pretendida eliminao dos elementos axiolgicos e fticos, estavam
se contentando com uma ilusria ou pseudo-objetividade, pois o
sistema normativo ficava reduzido, na prtica, a um instrumental
tcnico suscetvel de servir a funes operacionais variveis, segundo
o requerido ou o impsto por aqules fatres mesmos que les
haviam querido excluir do campo do Direito, medida que novas
circunstncias f ticas ou novas exigncias ticas vinham dar sentido
atual ao "corpo autnomo das normas".
Tal orientao se expressa de maneira mais coerente e rigorosa
na Teoria do direito puro de Hans Kelsen, que representa o ponto
culminante de uma longa srie de estudos desenvolvidos no sentido
de salvaguardar o saber do jurista como saber autnomo, bastante
de per si, no apenas quanto s suas formas expressionais e s suas
categorias lgicas especficas, mas tambm com relao ao seu
contedo. Nessa linha de pensamento, o Direito possui a sua Lgica e a sua tica prprias, irredutveis a padres ou a esquemas
vlidos em outros campos de ordenao da conduta social, reputando-se "moralmente lcito", sob o prisma do Direito, aquilo que
deve ser segundo seus enlaces normativos. Da a concepo da
Jurisprudncia como uma lgica ou uma tcnica, tendo como valor
fundante, embora s vzes de maneira implcita, o princpio da
certeza.
Por motivos bem compreensveis, tal doutrina no encontrou
adeptos entusiastas no setor do Direito privado, no qual se contm
grande parte da questo social, como observou sbiamente Gianturco, pois os civilistas, na poca em que mais se projetava o
normativismo kelseniano, j haviam vencido uma dura batalha
contra o "legalismo" da Escola da Exegese, recolocando a lei em
perene contacto com as transformaes sociais.
Agora que possumos perspectivas histricas suficientes a uma
anlise mais objetiva e serena do assunto, j se pode observar que,
apesar de divergncias que pareciam de fundo, a Escola da Exegese, a antiga Escola Tcnico-Jurdica e a Teoria Pura do Direito
assinalam momentos distintos de uma mesma linha de pensamento
jurdico, caracterizada pela rrota essencial do que se poderia denominar "normativismo tcnico-dogmtico". J foi dito com razo
que a doutrina de Kelsen a doutrina tradicional do positivismo

O DIREITO COMO EXPl!Rl~NCIA

97

jurdico, depurada dos elementos metajurdicos que a contaminavam, e com mais rigorosa colocao teortica de seus pressupostos.
O que d colorido prprio corrente tcnico-jurdica, no sentidu
amplo que estou aqui atribuindo a ste trmo, o corte radical
feito entre a tarefa da Legislao e a da Jurisprudncia ou Cincia
do Direito, reservada esta exclusivamente fase ps-legislativa,
para a interpretao e a sistematizao do direito psto, ou positivo,
abstrao feita tanto de suas causas ou fatres econmico-sociais,
como de suas exigncias ou fins tico-polticos.
No se deve esquecer a repercusso do tecnicismo normativista no campo da Teoria do Estado ou na tela do Direito Pblico,
especialmente na do Direito das Gentes, como tive ocasio de analisar em um de meus livros 3. Para os objetivos dste ensaio,
contudo, me parece bastante relembrar o que essa orientao representou no setor do Direito Penal, inclusive porque, nessa esfera
do Direito to densa de problemtica axiolgica, mais se fazem
notar os exageros neutralistas de autores como Arturo Rocco, Manzini e Massari 4 Segundo stes tratadistas no , de maneira alguma, intil o estudo das causas das relaes juridicas ou do crime,
nem condenvel a observao da realidade social e dos fins da convivncia quando da feitura das normas. Entendem, porm, que
aqule estudo e. esta observao no constituem objeto da Cincia
Jurdica como tal, mas de cincias perfeitamente distintas, como
seriam a Sociologia, a Criminologia ou a Poltica stricto sensu.
Os juristas devem ficar adstritos sua tarefa prpria, representada
pelo estudo sistemtico e objetivo do direito vigente, sendo certo,
3. Sbre essas questes v. MIGUEL REALE -

Teoria do Direito e do

E8ta.do, So Paulo, 2. ed., 1963, pgs. 192 e segs.

4. MANzINI, por exemplo, distinguia cuidadosamente, "a doutrina da


criminalidade, descrita no seu estado atual, na histria, nos elementos causais, na eficcia da reao coletiva que encontra, e na sua profilaxia social"
e o Direito Penal, que seria "a cincia de normas imperativas, que nada
tm de comum com as leis naturais e sociais, nem se prope a descrever
fatos ou relaes, nem a estudar relaes de causalidade social". Trattato
di Diritto Penale Italiano, Turim, 1920, I, pg. 11. l!: inegvel o alcance desta
distino, desde que se no queira levantar uma barreira entre uma e outra
cincia, como demonstrarei no decorrer dste estudo. (Cf. GIUSEPPE BE'ITIOL
- Diritto Penale, Pdua, 1966, Parte Generale, pgs. 40 e segs.).
Note-se como MANZINI ainda se mantm fiel doutrina imperativi8ta do
direito: a tendncia do tecnicismo desenvolveu-se, ao contrrio, no sentido do
progressivo abandono da concepo do direito como comando, para apre~e!1t-!o, .Pri!Ileiro c~m? "imperati;:o h!pottico" e, finalmente, como simples
JUIZO md1cabvo. A ultima expressao desse afastamento das originrias fontes
voluntaristas do direito, -nos dada pelos autores que reduzem o objeto do
Direito a mera tcnica lingstica a partir dos elementos proposicionais enunciados pelo legislador.
Alis, colocada a q1;1esto em trmos de pura anlise formal, KELSEN
mesmo passa a ser considerado adepto do imperativi8mo jurdico em virtude
de .sua compreenso da forma jurdica como um "julzo de dever ser". . . !::
assim que o situa, por exemplo, ULRICH KLUG.

98

MIGUEL

REALE

concluem les, que o direito ou norma, ou no sabem o que seja.


O que outros consideram direito como fato social, ou denominam
direito natural, so simplesmente fatos sociais ou exigncias ticas,
dados ou valncias de que o estadista se serve para promulgar o
direito. s ento que comearia a incumbncia da Cincia do
Direito, cujo objeto nico seria compreender e aplicar a norma
jurdica na plenitude de sua fra lgica, segundo critrios de
necessidade lgica inerente ao ordenamento, e no em funo de
fatres metajurdicos.
devido a essa posio metodolgica que, por exemplo, Manzini chegava concluso de que a lei penal deve ser aplicada em
tda a sua compreenso, quer beneficie, quer prejudique ao ru.
Nem mesmo nos casos de dvida, nota No .A7.evedo, manda le
concluir a favor do imputado. "Na dvida, deve-se escolher a interpretao que parece mais conforme ao objeto jurdico da lei, e
no a mais favorvel ao indiciado. A regra in dubbio pro reo, refere-se prova e no interpretao" s.

m
O NEO-POSITIVISMO JURIDICO
3. Uma variante da corrente tecnicista, inclusive pelo seu
marcante empiricismo, pode ser encontrada em certas teorias neopositivistas contemporneas, inspiradas, no no fisicalismo, mas
na chamada "anlise da linguagem".
Em geral, sses autores empenham-se em salvaguardar o carter cientfico da Jurisprudncia, no encontrando outro caminho
seno o de atribuir-lhe a tarefa de elucidar os enunciados normativos vigentes, segundo uma ordem de coerncia lgica interna, baseada nos "dados" ou "pressupostos" contidos nas normas de direito
emanadas pelo legislador competente.
nessa ordem de idias que se situa, por exemplo, a teoria
de Norberto Bobbio. Muito embora declare que o Direito no
pode ser considerado mera "cincia formal", - e isto por lhe parecer inerente a tda proposio ou norma jurdica o problema do
contedo, cuja abstrao a esvaziaria de sentido -, o mestre de
Turim acaba por fazer uma distino, insustentvel a meu ver no
plano epistemolgico, - entre a estrutura normativa e o contedo
do direito. Pensa le ser possvel o estudo daquela independentemente de seus contedos particulares, sociais, econmicos, etc., isto
, com abstrao das chamadas "figuras de qualificao da experincia jurdica" 6.
5. V. No AzEVEoo - As Garantias da Liberdade IncUividual em Face
das TenMnciaB Penais, So Paulo, 1936, pg. 93.
6. Cf. NORBERTO BoBBIO - Teorl.a elkr. Bcienza Giiuridica, Turim, 1950,
pgs. 152 e segs., e pasrim. Para uma exposio dessa teoria, v. AsTtruo
CAMPOS O Pensannento Juridico e Norberto Bobbw, So Paulo, 1966.

O DIREITO COMO EXPERltNCIA

99

Assim desvinculadas de suas aplicaes prticas, as estruturas


normativas constituiriam o objeto da Teoria Geral do Direito; de outro lado, a Jurisprud.ncia, ou Cincia do Direito propriamente
dita, reduzir-se-ia ao estudo dos diversos contedos das regras jurdicas. Eis, pois, a Teoria Geral do Direito como teoria formal
do direito; e a Cincia do Direito, ao contrrio, como estudo dos
contedos das normas, s possvel mediante uma rigorosa anlise
da linguagem do legislador. Dentro dsse contexto Bobbio acaba
voltando a uma superada e frgil identificao entre verba e mens
legis, sob a alegao de que o mbito de cada pesquisa cientfica
no pode jamais ultrapassar os horizontes de suas formas expressionais, o que uma verdade, desde que se no confunda, como
acontece na referida doutrina, a norma jurdica como uma simples
proposio ou frmula lgica esvaziada de seu contedo 7
Tendo Bobbio excludo, com base em argumentos que no cabe
aqui analisar, a possibilidade de se apresentar a Jurisprudncia
como cincia espiritual 'OU cincia histrica, e no querendo le
recusar-lhe, todavia, o carter cientfico, preferiu contentar-se com
a sua caracterizao segundo os apequenados trmos do convencionalismo neopositivista, de confnrmidade com o qual ser licito
falar-se em ci.ncia tda vez que uma pesquisa puder ser formulada
em linguagem rigorosa, num sistema coerente de enunciados comunicveis intersubjetivamente, a partir de certos pressupostos ou
proposies convencionais ou protocolares. Isto psto, as normas
postas pelo legislador constituiriam o embasamento lgico condicionante do discurso jurdico, o qual, desde que expresso de maneira rigorosa, sem deturpao dos valres verbais ou lgico-sintticos da lei, teria a categoria e a dignidade de um discurso cientfico.
Se considerarmos que essa admisso das normas legais como
um pressuposto insuscetvel de verificao analtica ou emprica, j
representa a implcita aceitao delas como algo valioso em si
mesmo, - constituindo, assim, uma opo de inegvel natureza
axiolgica -, parece-me que se revela insuficiente a construo
terica de Bobbio, cuja apresentao simplificada das questes subentende problemas a rigor ineliminveis. Alis, o prprio Bobbio
que, aps ter cuidadosamente distinguido entre forma e contedo,
destinado aquela Teoria Geral do Direito e esta Jurisprudncia,
acaba por reconhecer que "a pesquisa completa do Direito deve
resultar da sntese (sic) de ambas as disciplinas, tanto da formal
quanto da relativa aos contedos" 8 To relativa , em verdade, a
distino entre forma e contedo, mxime em se tratando da experincia social ou jurdica, que qualquer distino baseada em tal
7.

Sbre sses e outros pontos, v. as penetrantes crticas de VmGILio


Neopositvis1no e Scienza del Diritto, Roma, 1956, pgs. 271 e

GIORGIANNI -

segs. e passim.
8. V. Bonsro -

Tearia della Scienza Giuridica, cit., pg. 167,

100

MIGUEL

REALE

critrio bem pouco contribui para a soluo do problema, assistindo


razo a Luigi Bagolini quando adverte que "se se prescinde de uma
viso histrica e culturalista na natureza dos conceitos jurdicos,
defrontamo-nos, sem dvida, com dificuldades insuperveis" 11.
4. Numa linha de pensamento subordinada aos pressupostos
da Filosofia da linguagem e em funo da experincia jurdica do
common law, situam-se os estudos de H. L. A. Hart, professor da
Universidade de Oxford, o qual retoma e desenvolve os estudos da
Escola Analtica de Austin e, sob o influxo das contribuies de
Bryce, Kocourek, Kelsen, Holmes, etc., visa a reafirmar o carter
autnomo da Jurisprudncia, especialmente no tocante s suas
relaes com a Moral 10.
Para os fins estritos dste estudo, o que me parece digno de
meno, na doutrina de Hart, , alm de sua preocupao de
rigor terminolgico tendente a depurar o Direito de pseudo-problemas, - o que, no raro, o leva a concluses de irrecusvel nominalismo, considerando os trmos jurdicos fundamentais suscetveis de descrio de carter operacional, mas no de definio
lgica -, o seu reiterado propsito de apresentar o Direito
como uma realidade a se, a qual, apesar de no se achar claramente
determinada em sua obra, se pe, em ltima anlise, como um sistema de regras cujo cumprimento deixou de ser opcional, para ser
obrigatrio.
Nessa concepo que talvez se pudesse qualificar de "normativismo operacional", no estamos to longe, como parece, do ltimo
Kelsen, ou seja, da Teoria pura do Direito j dobrada s exigncias
do common law, quando o antigo mestre vienense se inclina a abandonar os originrios pressupostos neokantianos de sua concepo
transcendental. da experincia jurdica, para dar ao seu conceito de
norma certa referibilidade ftica de carter operacional, na qual
perceptvel a influncia neopositivista.
Hart, poder-se-ia dizer, coincide com Kelsen enquanto e na
medida em que ste coincide com Austin, no s quanto ao propsito de excluir do Direito todos os elementos que intrinsecamente
no se situem no sistema jurdico existente, e existente em razo
de duas condies mnimas que o tornam Jano-bifronte: de um
lado, a obedincia do homem comum s "regras primrias" que
dispem sbre a conduta dos indivduos; de outro, a obedincia
dos agentes do Estado s "regras secundrias", assim chamadas
por terem como objeto as primeiras, e se destinarem a interpret-las, determin-las, garanti-las, substitu-las, etc. 11
9. V. L. BAGOLINI - Rev. Int. di Filosofia del Diritto, 1963, vol. XL,
fase. I, pg. 16.
10. Cf., sobretudo, H. L. A. HART - The Ocmcept of Law, Oxford,
1961; Oontributi alZ'AnaUsi del Diritto, traduzidos e ordenados por Vittorio
Frosini, Milo, 1964.
11, Cf, HAl!.T - The Ooncept of Law, cit., pgs. 113 e segs.

O DIRl>ITO COMO EXl'EIUtNClll

]() 1

No seu modo de ver, o Direito existente, nessa co-presena ou


entrelaamento de normas primrias e secundrias, no depende
de uma norma fundamental transcendental, que o legitime, nem
de um comando despsicologizado (que equivaleria noo de um
sobrinho sem tio ... ) mas se baseia no reconhecimento externo do
fato de que um certo modo de comportamento geralmente aceito,
na prtica, como uma norma. A sua existncia matria de fato 12
Mas h um outro fato a que Hart alude e que, na realidade,
faz-nos ver como os prprios adeptos de uma orientao marcadamente tcnico-jurdica no podem deixar de dar ateno aos aspectos axiolgicos da experincia juridica. Refiro-me tese do jusfilsofo britnico sbre o que le qualifica de "contedo mnimo
do Direito Natural", no qual Direito e Moral coincidem: a existncia de algo em comum entre todos os homens, de princpios de
conduta universalmente reconhecidos que tm uma base em verdades elementares relativas aos sres humanos, suas naturais circunstncias e suas aspiraes n.
Abstrao feita da anlise dessa colocao do problema, o certo
que na doutrina de Hart, como na de tantos outros afirmadores
da autonomia lgico-normativa do Direito, pretensamente indiferentes ao seu contedo estimativo, os aspectos fticos e axiolgicos
acabam por reaparecerem entrelaados com os normativos, como
uma exigncia que brota da natureza mesma do Direito. Tal verificao permite-me antecipar a concluso destas notas de estudo,
no sentido de que s graas compreenso tridimensional da experincia jurldica se consegue determinar o Direito como cincia
per se stante, sem a mutilar, privando-a de elementos essenciais, e
sem se cavarem abismos entre ela e os demais ordenamentos da
conduta humana.

IV
O DIREITO COMO FATO
5. Ao lado da orientao doutrinria at agora examinada,
desenvolve-se, com fra paralela, uma outra corrente de pensa12. " ... an externa! statement of the fact that a certain mode of behaviour was generally accepted as a standard in practice. ( .............. )
Its existence is a matter of fact". Op. cit., pg. 107. Percebe-se que, em
ltima anlise, HART renova no mbito do neopositivismo, dando-lhe uma
feio hipottico-operacional, a conhecida doutrina de BIERLING sbre o
"reconhecimento" como fundamento social do Direito. Sbre a dupla interpretao dada ao pensamento de BIERLING, uma de alcance filosfico, outra
de cunho sociolgico, v. MIGUEL REALE Fundamentos do Direito, cit.,
pgs. 14 e segs.
13. Op. cit., pgs. 189 e segs. Cf. Contributi, cit., pgs. 83 e segs.
"Tanto no caso de direitos especiais como no de direitos gerais, o seu recon~e<;imento, no dizer de HllRT, comporta sempre o reconhecimento do igual
direito de todos os homens de serem livi-es" (pg. 104).

102

MIGUEL

REALE

mento, que tambm rene nomes dos mais ilustres como DugUit,
Ehrlich, Alf Ross ou Olivecrona, exacerbando-se em certas atitudes
extremadas do neo-realismo norte-americarro.
No obstante as divergncias e peculiaridades das respectivas
teorias, a maioria dsses autores est acorde em reconhecer a
impossibilidade de estudar-se o direito como simples coordenao
de normas, como sistema de cnones normativos nos quadros de
uma Jurisprudncia "dogmtica", fundada no princpio da autoridade do Estado. O Direito tem sim autonomia, mas autnomo
como ramo ou captulo da Sociologia, no tem valor sem conexo
com os dados que o socilogo apresenta. No h juristas puros,
porque s pode haver juristas-socilogos. Nem haveria como imaginar uma cincia de normas sem a conceber, prvia e principalmente, como cincia do contedo das normas.
O direito , antes de mais nada, dizem les, fato social, realidade psicolgica e social em perene transformao, de modo que
as normas no subsistem, nem so possveis, sem a realidade de
que resultam como concluses necessrias que se impem a todos,
tanto aos governantes como aos governados.
No entender dos sociologistas, tomado ste tema em acepo
muito lata, querer saber o que o direito como preceito ou regra
implica em verificar, previamente, como que o direito surge,
como se elabora nos recessos da conscincia coletiva, ou como se
constitui graas massa dos espritos, e ainda como tais e quais
condies objetivas puderam dar nascimento a uma regra de conduta e exigiram, pela presso da convico generalizada, que um
poder se organizasse para prever e prover o seu respeito, a sua
garantia e a sua atualizao.
A anlise das normas, a apreciao sistemtica das regras que
logicamente se concatenam nos cdigos, tcnica que acompanha
a cincia e se subordina a ela, no podendo haver nada de mais
artificial do que colocar uma cincia, que estuda o direito como
fenmeno social, ao lado de uma outra que estudaria o direito como
fenmeno jurdico, ou seja, como preceito, comando, ou diretriz de
conduta.

Esta separao seria possvel, continuam os juristas-socilogos,


se a regra jurdica fsse uma criao da mente, e pudesse ser
obtida mediante simples deduo a partir de alguns princpios evidentes, axiomticos ou mesmo convencionais. Mas esta idia no
pode encontrar hoje cultores, acrescentam les, desde que se demonstrou ser o direito um fato social, em funo do qual as normas
de direito so elaboradas, no havendo diferena essencial entre
uma lei fsica e uma lei jurdica a no ser quanto ao respectivo
grau de rigor e de previsibilidade: so ambas pertinentes ao mundo
do ser, e no ao do dever ser, salvo se se der a esta expresso um
sentido de pura referncia vetorial e de ordem lgica.

O DIREITO COMO EXPER12NCIA

103

Nessa ordem de idias, chegam tais autores concluso embora nem sempre a exponham cJaramente - de que a Jurisprudncia corresponde a um captulo da Sociologia, entendida esta
como cincia natural, distinguindo-se como um dos ramos da pesquisa social apenas pela ndole de seus processos e pela tcnica
que lhe peculiar, ou seja, pelo ngulo visual sob o qual so focalizados os problemas da sociedade.
Mais importante, porm, do que essas classificaes tericas
verificar como os prprios juristas sentiram necessidade de proceder reviso de sistema de categorias lgicas dominantes na
Dogmtica Jurdica durante o perodo de incontrastvel predomnio
da burguesia liberal. sabido como, nas ltimas dcadas do sculo
passado, em virtude das mutaes operadas tanto no plano dos fatos
como no das idias, foram se revelando insuficientes a compreenso
lgico-dedutiva e a hermenutica do direito dominantes na Escola
da Exegese e entre os pandectistas, cedendo a Jurisprudncia dos
conceitos lugar a diversas formas de Jurisprudncia dos intersses,
a qual, em ltima anlise, pode ser vista como um prolongamento
das motivaes pragmticas que haviam caracterizado a derradeira
fase da obra de Jhering.
Ao me referir s diversas formas da Jurisprudncia dos intersses, quero dizer que a "Interessenjurisprudenz" da Escola de
Tubinga, com Philipp Heck e Max Rmelin frente, encontra anlogas manifestaes de pensamento em outros pases europeus e
americanos, traduzindo a geral insatisfao pelo legalismo que,
plasmado nas matrizes do Cdigo de Napoleo, se mantivera vlido
e bastante at e enquanto solues normativas, expressas sob a
forma de lei, haviam correspondido s infra-estruturas econmicas
de uma sociedade individualista, adversa em princpio ao intervencionismo estatal.
A preocupao pela experincia jurdica, vista como uma
trama de intersses em conflito, culminava na concluso essencial
de que a norma de direito, longe de ser uma construo lgica a
se stante, da qual se possam e se devam inferir comandos para
a disciplina de tda a vida social, antes um esquema prtico
cujo significado s se atinge remontando-se ao plano dos intersses
que determinaram as opes do legislador.
Poder-se- dizer que, na trade "comando-intersse-conceito",
aceita por Heck, o segundo trmo que d signicado ou contedo
ao preceito normativo, assim como permite e exige a compreenso
do segundo como sendo o resultado de uma "construo classificadora'', ou instrumento de ao indispensvel ao jurista, nos limites
prefixados pelo mbito da regra promulgada. De qualquer modo,
por mais que apelem a elementos fticos, os juristas de Tubinga
no ultrapassam os quadros de uma envolvente compreenso normativa, procurando evitar ou superar aquelas posies que, com

104

MIGUEL REALE

mais rigor conseqencial, haviam sido assumidas por socilogos


do direito, ou por juristas empenhados no conhecido movimento
do Direito Livre, com o primado da Sociologia Jurdica sbre a
Jurisprudncia.
Se, com efeito, se parte do conceito positivista da cincia, foroso concluir que a nica "cincia" do Direito, em sentido verdadeiro e prprio, a Sociologia Jurdica, a qual estuda os fatos
sociais que esto na base do jus, ficando a Dogmtica Jurdica
reduzida a um conjunto de noes tcnicas. Foi essa a posio
assumida com admirvel coerncia por Eugnio Ehrlich, o qual,
em sua "Fundao da Sociologia do Direito", de 1913, sustenta
ser esta a cincia autnoma do Direito, destinada no a escopos
prticos, mas ao conhecimento puro, "no tratando de palavras,
mas sim de fatos" 14.
Tenho para mim que, assim como Kelsen o representante
mais rigorosamente conseqente na corrente do normativismo jurdico, papel paralelo desempenha Ehrlich no campo do sociologismo jurdico, segundo o qual o que importa primordialmente
para uma compreenso cientfica do Direito so as "normas de
conduta", entendidas no como regras abstratas declaradas pelo
legislador, mas sim como meras expresses das relaes sociais
mesmas, dos US'os e costumes, das relaes de posse e de domnio,
das declaraes mltiplas de vontade, de todos os atos, em suma,
que compem a trama do viver jurdico. Isto psto, o papel da
"verdadeira" Cincia do Direito consiste em descobrir as "fras
motrizes das instituies jurdicas", visando captar 'O direito anterior e subjacente s "abstraes normativas" e s decises do juiz,
isto , o direito como "ordenamento de vida", em seu processo
histrico-social, ao qual devem se subordinar a interpretao e as
construes da doutrina, e, o que essencial, as decises dos magistrados.
Ora, consoante observa Larenz, fazendo cro s crticas fundamentais suscitadas pelas idias de Ehrlich, se ste teve o mrito
inegvel de, com a sua viso 5ociolgica, realizar uma necessria
e significativa integrao da viso normativista do Direito, no
menos certo que a sua compreenso da Sociologia em trmos de
14. v. KARL LARENZ, Storia deZ Metodo nella Scienza Giuridica (l.'
parte de Metlwdenlehre der Rechtswissenchaft, Berlim-Gttingen, Heidelberg,
1960) ed. italiana aos cuidados de Srgio Ventura, Milo, 1966, pg. 87;
FRANCESOO LGIATI - IZ Ooncetto di Giuridicit neZla Scienza Moderna del
Diritto, 2.' ed., Milo, 1950, pgs. 321 e segs.; e GEORGES GURVITCH - Le
Temps Present et l'lde du Droit SociaZ, Paris, 1931, pgs. 264 e segs.
No Brasil, j no fim do sculo passado, PEDRO LESSA contrapunha
Dogmtica, como arte, uma nova Cincia do Direito, de base indutiva e de
carter sociolgico. (Cf. MIGUEL REALE - Fiwsofia do Direito, cit., pgs. 281
e segs.) No demais realar essa intuio do antigo mestre da Faculdade
de Direito de So Paulo.

O DIREITO COllIO

EXPERI~NCJA

105

meras relaes causais no lhe permitiu reconhecer que a Jurisprudncia n:o cuida dos fatos como tais, mas apenas enquanto
albergam um significado normativo.
Na realidade, a prevalecer o entendimento de Ehrlich e de
quantos concebem naturallsticamente os fatos do Direito, o resultado necessrio e inexorvel a reduo da Jurisprudncia a um
captulo da Sociologia, convertido o jurista em mero operador de
esquemas e modelos postos sua disposio pelo socilogo.
6. Em ltima anlise, essa a conseqncia que, sob
outros fundamentos, marca tanto os liames como as diferenas
existentes entre a Escola do Direito Livre e o neo-realismo norte-americano ou as posies assumidas pela chamada Escola escandinava.
evidente que, nesta sucinta evocao de teorias, chamando colao alguns exemplos mais expressivos das diretrizes
fundamentais, o que me move a verificao, no s das dificuldades em que se enredam tdas as interpretaes unilaterais ou
setorizadas da experincia jurdica, cuja realidade concreta mutilada por aqules mesmos que mais falam em seu nome, mas
tambm a observao de que, de uma forma ou de outra, as trs
dimenses essenciais do Direito acabam por se imporem anlise,
ocasionando distores ou concesses finais queles que haviam
ardorosamente proclamado a essencialidade exclusiva do fato ou
da norma no mundo do Direito.
Nesse sentido, so deveras eloqentes as contribuies da escola escandinava, de Axel Hgerstrm, Wilhelm Lndstedt e Kart
Olivecrona, que no so socilogos, mas sim juristas empenhados
em determinar o significado das regras de direito em funo dos
comportamentos que lhes correspondem.
Segundo Olivecrona, tda norma jurdica tem por fim "influir
sbre a ao das pessoas", sendo sse o propsito do legislador ao
prefigurar "imaginativamente", um quadro ou modlo da conduta
desejada: a aplicao da lei consiste em utilizar essas aes imaginrias como modelos de conduta, tda vez que surgirem na vida
real aes a les correspondentes 15. Nessa linha de idias, o contedo das normas jurdicas definido como "idias de aes imaginrias a serem cumpridas (por exemplo, por juzes) em situa-

15. As palavras "imaginao" e "imaginrio" tm na obra de OLIVECRONA (v. Law as Fact, Londres, 1939) um significado especial, que se poderia
interpretar como sendo indicador de uma hiptese assumida a titulo operacional, algo assim como as fices lgico-convencionais a que recorrem certos
filsofos das cincias para conceituar as leis naturais. Trata-se, porm, de
conceitos fluidos e imprecisos, que nos deixam em suspenso entre o de
"fctio" e o de "conveno lingstica", sendo sse, a meu ver, uma das
graves falhas do pensamento de LIVECRONA. Para uma critica penetrante
da posio dste jusfilsofo e a de ALF Ross. v. LUIGI BACOLlNI - Visioni
della Giustizia e Senso Comune, cit., pgs. 399 e segs.

106

MIGUEL

REALE

es imaginrias". Apesar, porm, de ser propsito do legislador


"influir" sbre o comportamento individual, da essncia mesma
das normas, diz Olivecrona, que estas no contenham referncia
alguma a valres: operam diretamente sbre a vontade como imaginrios "imperativos independentes", ou seja, como "causa da
forma de proceder do povo em determinados aspectos", sendo a
"ordem" dada em razo delas um ato de carter sugestivo.
As normas jurdicas no so, contudo, "predies", quer sejam consideradas atos do legislador ou atos do juiz, pois o legislador pretende, com elas, regular a ao dos magistrados; e o
magistrado, quando profere wna sentena, determinando direitos,
no constitui os modelos normativos, mas age com referibilidade
a les.
7. No obstante, porm, essa crtica a uma das colocaes
essenciais do "realismo" norte-americano de Karl N. Llewellyn,
Jerome Frank, Max Radin e de quantos reduzem o Direito a uma
tcnica operacional de resultados pragmticos, parece-me que estamos ante uma divergncia que no destri o ponto de vista
comum sbre a essencial compreenso do direito como fato: enquanto, porm, o direito, na teoria de Karl Olivecrona se apresenta
C'Omo "organizao da fra", com a conseqncia deveras expressiva de que o temor da sano o motivo essencial da conduta
jurdica, j entre os realistas norte-americanos prevalece a tese de
que o direito outra coisa no seno o fato mesmo do comportamento dos "operadores" e at mesmo dos "participes" da experincia jurdica como ato decisrio.
Nesta concepo instrumentalista do Direito, psto em realce, em contraste com qualquer concepo de tipo normativo, a
precedncia do ato de escolher em confronto com os esquemas
abstratos, ou seja, sbre as possiveis alternafJaS que se oferecem
deciso do juiz no ato de examinar as normas: o ato de decidir
no resulta de normas aplicveis obrigatoriamente, em razo de
sua exclusiva correspondncia lgica espcie examinada, mas
antes constituda pela escolha ou opo do julgador, entre vrias
alternativas. O juiz, em suma, no ato de escolher a diretriz normativa possvel in concreto, s pode faz-lo em funo dos resultados ou dos efeitos que, enquanto homem, considerar convenientes
em cada caso, em virtude da prvia qualificao por le dada
hiptese sub judice. H nessa operao, por conseguinte, um ato
prvio de qualificao do fato e de escolha de efeitos que pressupe
outro fato: a individualidade do juiz e o seu comportamento, e,
mais ainda, o complexo de fatres psicolgicos, ticos, econmicos,
etc. que condicionam aqule comportamento. Dsse modo, como
adverte Giovanni Tarello, a argumentao do juiz no parte de
premissas normativas acolhidas pelo "operador", mas sim dos resultados (fatos e no normas), dos efeitos empricos por le dese-

O DIREITO COMO EXPERitNCIA

107

jados, havendo, em tda deciso judicial, uma relao de meio a


fim, sendo aqule a interpretao e ste o resultado preferido 6.
Consoante bem pondera Recasns Siches, mister distinguir
entre a contribuio positiva dos realistas, ao levarem at as ltimas conseqncias a crtica ao formalismo normativista, sobretudo em matria de hermenutica juridica, - j desenvolvida
com superior equilbrio por mestres como Holmes, Pound ou Cardozo -, e a frgil construo que les nos brindam e que, por seu
carter fragmentrio e unilateral, no chega a constituir uma
teoria bsica .do Direito 11.
Abstrao feita, porm, dos exageros dsse movimento, que
congrega elementos to dspares, o certo que nle duas verdades
se evidenciam: em primeiro lugar, a insuficincia do elemento
normativo; e, em segundo lugar, a nfase dada ao elemento opcional, ou ao ato de escolha do juiz, que implica uma tomada de posio valorativa perante o evento sbre que versa a demanda
judicial. As anlises dos realistas americanos tiveram o grande
mrito de revelar quo complexo o fato nos domnios da experincia jurdica, e como o problema da "qualificao do fato" implica referncias normativas e opes valorativas, numa interao
insuscetvel de ser reduzida a enlaces sil'ogstcos. Se o realismo
exagera a natureza operacional do direito, pondo o "operador" acima do processo de que partcipe, - at o ponto de dizer-se que
o juiz se decide antes em favor de uma tese e depois procura a
norma justificadora da deciso tomada -, parece-me que no seu
aplo ao direito que efetivamente se vive e na sua desconfiana
pelas solues de pura logicidade formal, est implcita a intuio
de que necessrio abranger a experincia jurdica na totalidade
de seus aspectos. No ser exagro dizer-se que o realismo norte-americano, na sua unilateral posio de empirismo radical, oculta
uma angstia incontida de totalidade.
V
RUMO A COMPREENSO INTEGRAL DO DIREITO
8. A no ser nas suas posies mais extremadas, nunca
se mantiveram rigorosamente fiis aos seus princpios as trs
correntes de pensamento que acabei de recordar em largos traos.
16. Sbre a fundamental importncia do ato de escolha ante um leque
de alternativas, como elemento de compreenso da experincia jurdica pelos
realistas norte-americanos, v. TARELLO - ll Realismo Giuridico .Americano,
Milo, 1962, pg. 161 e segs. e passim. Sbre as caracter!sticas gerais do
realismo norte-americano, especialmente com referncia a JEROME FRANK, v.
THEFILO CAVALCANTI FILHO - O Problema da Segura'lll}a no Direito, So
Paulo, 1964, Capitulos IX e X.
17, Cf. L. RECASNS SzcHES - Panorama del Pensamiento Jurldico en
el Sig'lo XX, Mxico, 1963, t. II, capitulo 33, pgs. 619 e segs.

108

MIGUEL

REALE

Se compulsarmos as obras juridicas dos "normativistas", verificamos que, a todo instante, consideraes de ordem social e tica
penetram, s escondidas, em sua argumentao para dar colorido
ou contedo s interpretaes da lei. Para alguns trata-se talvez
de uma questo de palavras, pois no deixam de estudar o substractum sociolgico quando interpretam os dispositivos legais, s
que fazem questo cerrada de notar que esto tratando da matria
"no como juristas, mas como socilogos".
Por outro lado, os que no compreendem o direito seno como
fenmeno social, no podem deixar de reconhecer, em suas obras,
que a norma - por mais que seja evidente a sua conexo com
os fins tico-sociais da convivncia e com elementos econmicos,
possui tambm um va"lor lgico, tem, como dizem os tcnicos,
uma fra Z6gU;a, ou uma validade lgico-sinttica que exige uma
determinada soluo, e no outra, para a qualificao devida e
rigorosa dos fatos concretos. Sobremodo expressiva, sob sse ponto
de vista , como vimos, a posio da Escola escandinava ou do
realismo norte-americano, que, fiis ao seu empirismo radical,
procuram interpretar o direito como puro fato e, isto no obstante,
exageram os aspectos imaginativos ou ficcionalistas dos institutos
jurdicos, ou o seu momento valorativo e opcional, isto , o que
h de "construdo" ou "tcnico" (correspondente forma ou norma), ou, ento, os fatres axiolgicos da experincia jurdica como tal.
Foi notando essas insuficincias e contradies das explicaes
unilaterais do Direito que eminentes juristas contemporneos procuraram colocar o problema jurdico no plexo de suas relaes,
depois de observar, com grande sabedoria, que tudo est em se
saber distinguir sem separar. O direito fenmeno social e
norma, ou, como diz Santi Romano, "ordenamento". No h
relao social alguma que no apresente elementos de juridicidade,
segundo o velho brocardo, ubi societas ibi jus, mas por outro
lado, no menos verdade que no existem relaes jurdicas sem
substractum social e, ento, se disse: ubi jus, ibi societas.
Gny, que uma grande expresso de equilbrio na Cincia
do Direito, escreveu que o jurista deve observar o "donn" e o
"construit" e, sbre esta distino, assentou le uma outra (que
no nos parece igualmente aceitvel) entre Cincia e Tcnica do
Direito, pois, a distino entre dado e construdo s pode ter um
valor relativo, implicando ambos uma parte de cincia e uma parte
de tcnica 18 De qualquer forma, Gny se rebelou contra solues
18. Cf. GNY - Bcience et Technique en Droit Priv Positif, especialmente vol. ll, pgs. 160 e segs. Referindo-se distino de Gl!:NY, escreve
RIPERT: "Parece bem artificial essa distino, porque o dado no tem
existncia real que seja exterior ao esprito do construtor" (GEORGES RIPERT
- A Regra Moral '1la8 Obrigaes Civi8, trad. de Osrio de Oliveira, So
Paulo, 1937, pg. 31),

O DIREITO COMO EXPERINCIA

109

setorizadas e, em contraposio a certas teorias que exageravam


o valor da efetividade ou eficcia no Direito, em detrimento dos
problemas relativos vigncia ou validade tcnico-formal, soube
le compreender a necessidade de correlacionar sses dois elementos, procurando uma linha de equilbrio entre les.
No lhe foi dado, todavia, superar os elementos do "dado" e
do "construdo", a fim de atingir a unidade integrante do jus.
Da o carter extrnseco, de justaposio mais do que de sntese,
que a Cincia e a Tcnica assumem em sua doutrina.
Uma das tentativas mais vigorosas no sentido de reconstruir-se
a unidade no Direito surgiu, logo depois, com a concepo institucional do Direito, quer segundo as diretrizes de Hauriou e seus
continuadores, quer na linha de Santi Romano e dos mestres italianos que elaboraram, com grande penetrao, os conceitos da
"experincia jurdica" e de "ordenamento jurdico" como objeto
da Jurisprudncia, pondo ao vivo a cnmplementariedade existente
entre fatos de organizao e de conduta e idia do direito, em
funo de cujo adimplemento aqules fatos se qualificam como
jurdicos.
O i.nstitucionalismo, que foi, a princpio, uma explicao parcial do mundo jurdico, relativa to-somente vida dos grupos
(sindicatos, associaes, fundaes, etc.) e a certas situaes econmico-sociais unitrias que se atualizam como podres distintos
e autnomos (a propriedade, por exemplo), o institucionalismo
converteu-se em verdadeira teoria geral do direito.
O prprio Renard, que mais se ligara orientao predominantemente grupalista de Hauriou, acabou por reconhecer a necessidade de alargar o alcance e o objetivo do institucinnalismo,
como j havia sido feito por J. Delos desde 1931. Alis, o antigo
mestre de Nancy atribui a Delos o mrito de ter notado, em
primeiro lugar, que a instituio estava destinada " elargir sa
base, cesser d'tre une piece distinctive de la philosophie du
droit pour se muer en une thorie gnrale du droit" 19.
9. Criticando o cunho sociolgico que certas vzes acentuado por alguns institucionalistas, observa-se com razo que n'O
possvel sacrificar os dois elementos essenciais do Direito, isto
, a estruti,ra formal e a funo normativa, o que significa que
ao elemento ftico necessrio acrescentar os de ordem lgica e
deontolgica.

A primeira concluso que resulta desta colocao do problema


o reconhecimento da impossibilidade de conceber-se o direito co
mo produto ou decorrncia de um complexo de "causas" empiricamente determinveis, visto como o fato como tal no gera o direito,
19. Cf.

RENARD -

La Philosophie de l'Institution, Paris, 1939, pg. 249.

110

MIGUEL

REALE

devendo-se- a Kant a verdade de que do ser no possvel passar-se


ao dever"ser." No menos verdade, todavia, que o criticismo
transcendental se estiolou num dualismo irredutvel, cavando um
abismo entre- -"experincia natural" e "imperativo tico", entre
natureza e liberdade, pondo uma antinomia entre realidade e ideal,
direito como fato e direito como valor, cuja soluo tem sido e
continua sendo a_ mais rdua tarefa do pensamento contemporneo,
aps a dialtica .reducionista de Hegel, que valeu mais como revelao e supresso do que como superamento do problema.
Numa tentativa de sntese dialtica entre valor e realidade,
poder-se-ia afirmar que o jurdico no nada mais do que o
social que recebeu uma forma, em virtude da interveno do poder
axiowgicamente determinado. Na mesma linha de pensamento,
conclui Giuseppe Capograssi, em sua penetrante anlise da natureza da Cincia do Direito, que esta no tem por objeto "a lei
como tal, mas a lei como parte saliente e momento essencial
(mas momento) de uma realidade orgnica e unitria que se pode
denominar ordenamento jurdico" 20
Focalizando essa crescente preocupao dos juristas pelos problemas da "experincia" social e histrica, como objeto da Cincia
do Direito, F. Lopez de Ofiate observa, com razo, que o mesmo
desejo de concretitude se manifesta em tdas as tendncias da
Filosofia do Direito contemporneo, abstrao feita da diversidade
das escolas, pois tanto os idealistas como os empiristas repelem,
cada vez mais, a concepo do Direito como simples estrutura
lgico-formal 21
Consoante o j citado Lopez de Ofiate, efetuou-se uma passagem do estudo da norma jurdica, anteriormente concebida como
algo destacado do processo que lhe deu origem, para o estudo da
atividade espiritual, social e histrica, do qual a norma no seno
um momento tendente revelao do "direito concreto".
J!: a razo pela qual, ao lado da concepo do Direito como
instituio, como ordenamento, ou como experincia jurdica, desenvolvem-se, concomitantemente, outras doutrinas que concentram a sua ateno sbre a problemtica do "comportamento" ou
da "conduta", como o fazem Carlos Cossio e Jerome Hall, ou
pem a tnica nas exigncias da "razo vital", como o acentua
Ricasns Siches.
Era deveras estranho que, sendo a Cincia Jurdica concebida
como um estudo das "ordens de conduta", o jurista tivesse dispensado to pouco cuidado determinao conceitual da conduta como
20. G. CAPOGRASSI - 1l Problema della Bcienza del Diritto, Roma, 1937,
pg. 9.
21. V. LoPEZ DE Oi''ATE - Compendio di Filosofia del Diritto, Milo,
1944, pgs. 33 e segs.

O DIREITO COMO EXPERINCIA

111

tal, indagando da sua estrutura e significao no conjunto da atividade espiritual. A essa luz, como reao epistemolgica, at
certo ponto compreensvel a reduo que Cossio pretende fazer
do direito conduta, volatizando o elemento normativo.
O estudo do direito como conduta, quer em trmos empricos,
maneira dos realistas americanos, ou segundo o tridimensionalismo de Jerome Hall, ou ainda de conformidade com os pressupostos
da teoria egolgica de Carlos Cossio, representa mais uma demonstrao de que a Cincia Jurdica tem como objeto algo de irredutvel a simples estruturas formais. Nessas duas orientaes prevalece, todavia, a preocupao de converter a "conduta jurdica"
em algo a se, como se ela, enquanto conduta jurdica, pudesse ser
distinta do processo ftico-axiolgico-normativo, sem o qual me
parece impensvel a experincia do direito.
VI

A JURISPRUD:f:NCIA COMO Ctt:NCIA HISTRICO-CULTURAL


COMPREENSIVO-NORMATIVA
10. No obstante o alto valor das contribuies ora lembradas, ao lado de outras que traduzem anlogo anseio de um
"direito concreto", parece-me que, para uma compreenso mais
rigorosa e plena do fenmeno jurdico, torna-se necessrio no s
reconhecer a trplice ordem de fatres que constituem a experincia
jurdica, mas tambm determinar a razo e o sentido de suas
correlaes. o que penso seja possvel fazer-se luz da teoria
tridimensional do direito, tal como a compreendo, ou seja, de maneira concreta e dinmica, consoante o exige a compreenso histrico-cultural do direito.
A teoria tridimensional integra-se, com efeito, nos amplos
quadros do historicismo contemporneo, desde que no se entenda
por historicismo apenas a teoria que pretende explicar tudo na
histria, de conformidade com leis imanentes ao seu processo,
mas se abranjam, com aqule trmo, tambm as doutrinas que
reconhecem ser essencial a dimenso histrica, sem a converter,
todavia, em razo ou medida da atividade humana, da qual o
direito uma das expresses fundamentais, inclusive por ser a
estrutura primordial e at mesmo rudimentar da sociedade, graas qual se tornaram possveis as diversas e mais altas formas
de vida, assegurado e garantido o florescer de outras originais
manifestaes do esprito.

O direito , pois, uma espcie de experincia cultural, isto ,


uma realidade que resulta da natureza social e histrica do ho-

112

MIGUEL

REALE

mem 22 , o que exige nle se considere, concomitantemente, tanto


o que natural como o que construdo, as contribuies criadoras, que consciente e voluntriamente se integraram e continuam
se integrando nos sistemas jurdico-P'olticos. Da se apresentar
sempre como sntese ou integrao de "ser" e de "dever ser", de
fatos e valres, quer em experincias particulares, quer na experincia global dos ordenamentos objetivados na histria.
Como impossvel compreender-se qualquer tipo de conduta
humana sem referibilidade a um sistema de valres, torna-se necessrio determinar as notas distintivas da experincia jurdica,
no quadro genrico da experincia social, como aquela experincia
que se caracteriza por se terem estabelecido, historicamente, relaes de h'Omem para homem com exigibilidade bilateral de fazer
ou de no fazer alguma cousa, num todo de garantida coexistncia.
Ora, o emprgo do trmo experincia no campo de uma cincia tica, como o direito, j revela, por si s, o abandono do
dualismo kantiano, de conformidade com o qual s se poderia falar,
a rigor, de experincia em se tratando do mundo da natureza e
de sua explicao 2 3. Distinta, porm, da experincia natural (condicionada por pressupostos lgico-transcendentais) h uma outra
forma de experincia, cujas condies de possibilidade so os valres, podendo-se considerar experincia cultural tda experincia
subordinada a pressupostos a.xiolgicos. Uma das contribuies
positivas da Filosofia contempornea constituiu, exatamente, em
procurar esclarecer, especialmente desde Dilthey, o tipo de uma
nova cincia, j vislumbrada por Vico, e fundada no nvo tipo de
experincia que acabamos de configurar, ou seja, caracterizada
por uma metodologia prpria e segundo categorias que lhe so
peculiares.
:f:sse tipo de cincia , como tda cincia positiva, uma cincia
de realidades, s que de realidade histrico-cultural, na qual os
elementos f ticos e as diretrizes ideais se compem normativamente
na unidade de um processus. Realidade, por conseguinte, cuja es22. No se deve pensar que, no reconhecimento de que h uma "natureza humana", j esteja implcita uma colocao "jusnaturalista" do direito.
O jusnaturalismo surge quando do conceito de "natureza humana", - pcrr se
lhe terem conferido tais e quais atributos originrios -, se infere um dado
conceito de direito. Quando, ao contrrio, se reconhece a essencial historicidade do ser do homem, sem que a cultura se reduza natureza, s por
equvoco se pode falar em jusnaturalismo.
23. No h dvida que, em complemento natural Crtica da Razo
Prtica, na qual se determinam transcendentalmente os imperativos ticos,
KANT dedica sua ateno s conseqncias de seu adimplemento ou violao,
o que constitui objeto da Metafsica dos costumes. nas suas duas partes
complementares, mas, como tem sido justamente observado, a experincia
tica apresenta-se, na doutrina de KANT, como experincia derivada ou
segunda, pressupondo um dado "inexperiencivel", que o dever como expresso da vontade pura, sendo estudada, em ltima anlise, como experincia
natural. Nesse sentido, v. Ensaio 1, supra.

O DIREITO COMO EXPERl2NCIA

113

sncia o processo mesmo em que os trs apontados fatres se


co-implicam e se desenvolvem.
Do exposto se verifica como o culturalismo, tal como o entendo,
distingue-se das posies abstratas do neokantismo, no qual natureza e valor ainda no se dialetizam, apesar de sua essencial complementariedade. Quando Lask, Radbruch e seus continuadores
se limitam a intercalar a cultura entre a natureza e o valor, do-nos
uma abstrata e falha noo da realidade cultural, na qual se integram, ao contrrio, eni progresso dialtica, os objetos naturais
e os objetos valiosos, medida que a espcie humana, em sua faina
histrica, vai ampliando o campo de seus objetos de conhecimento
e de seus objetivos tico-existenciais.
Natureza e esprito no se excluem, como o demonstram as
expresses de seus contactos e condicionamentos recprocos, as
esferas cada vez mais amplas das "objetivaes espirituais" nos
quadrantes da histria, nas quais e pelas quais o esprito, que no
seno poder de sntese com liberdade e autoconscincia, vai
instituindo formas de vida, polindo e apurando atitudes, edificando
instituies e realizando obras, sempre tendo a natureza como a
base inamovvel "originria" de sua atividade criadora.
O reconhecimento dos vnculos dialticos que prendem a natureza ao esprito, e vice-versa, no mbito das realidades culturais,
essencial compreenso do direito, assim C'Omo das demais cincias humanas (a Histria e a Sociologia, inclusive) como "cincias
histrico-culturais". Sem aquela dialetizao aberta, - visto nunca se concluir a cognoscibilidade da natureza, nem jamais se exaurirem as fontes do esprito, de que promanam os valres -, sem
aquela complementaredade dinmica, ou se esquematiza a cultura
de maneira extrnseca e formal, como se fsse uma linha de referncia entre dois mundos paradoxalmente incomunicveis (tal como se deu no culturalismo da Escola Sudocidental alem) ou, ento
no se vai alm de uma justaposi.o no plano metodolgico.
11. Dispenso-me de relembrar aqui as limitaes do culturalismo neokantiano, apontadas por mjm em outras obras 24, para
focalizar a elucidativa colocao do problema feita por um neopositivista, inconformado com os horizontes habitualmente aceitos
por seus companheiros de empiricismo jurdico. Refiro-me, mais
urna vez, a Norberto Bobbio, no s pelo valor intrnseco de seus
escritos, como tambm porque nles permanecem vivas e atuantes
certas exigncias basilares do pensamento contemporneo, em
conflito com as estruturas de sua doutrina jurdica, que le pretenderia ver enxuta e rigorosa, obediente a diretrizes lgico-lin. 24.. Cf. especialmente, Fundamentos do Direito, cit., pgs. 180 e SC'g~ ..
Filosofia do Direi.to, 4.' ed., cit., pgs. 449 e segs. e Teoria Triditnettsi-Ottal do
Direito, cit., pgs. 37 e segs.

lH

MIGUEL

REALE

gsticas, purificadas de tda e qualquer interferncia axiolgica


irracional ou inverificvel.
Pois bem, segundo Bobbio, a Jurisprudncia no pode ser considerada nem uma cincia natural, nem uma cincia histrica,
porque s pode ser uma coisa e outra. J!: histrica, pondera le
com tda razo, por no ser explicativa, mas sim interpretativa;
e natural, porque generalizante, e no individualizadora. A
pesquisa do jurista, acrescenta, no separadamente uma cincia
histrica e, depois, tambm uma cincia natural, mas , ao mesmo
tempo, uma coisa e outra, uma vez .que os dois aspectos, o da
compreenso e o da generalizao, so inci.ndveis, formando ambos, um com o outro, os momentos essenciais da Cincia Jurdica 25
Nessa ordem de idias, afirma Bobbio que a pesquisa do jurista, enquanto destinada ao estudo de um produto do esprito
humano, pertence famlia das assim chamadas cincias espirituais, de sorte que o seu objeto no pertence ao mundo da natureza, mas sim ao da cultura, sendo tal produto espiritual ou cultural,
no seu modo de ver, formado por um complexo de regras de comportamento ou proposies normativas. Por outro lado, a investigao do jurista se funda, em ltima anlise, sbre a experincia,
que d sentido s normas do direito, de modo que, por sse prisma,
ela pertence famlia das cincias empricas: que a pesquisa do
jurista histrica quanto ao modo de acesso at ao objeto (que
a interpretao) e de tipo naturalstico, quanto ao fim proposto,
que elaborar conceitos gerais e construir um sistema completo
de conceitos jurdicos (generalizao e sistematicidade).
Com base nessas consideraes, Bobbio pensa poder definir a
Jurisprudncia como "uma pesquisa das proposies normativas
jurdicas, fundada sbre a experincia, com o escopo de compreender o seu significado e de construir o seu sistema" 26,
Abstrao feita da discutvel e rgida distin.o entre cincias
generalizadoras ou nomotticas e cincias ideogrficas ou individualizadoras, proposta por Windelband e Rickert para caracterizar,
respectivamente, as cincias naturais e as histricas; e sem entrar
na anlise da definio de Jurisprudncia proposta por Bobbio,
vale a pena notar que le reconhece ser o direito um objeto cultural. Talvez cause estranheza que no tenha, coerentemente, tambm reconhecido ser a Jurisprudncia uma cincia histrico-cultural, mas que le no pde ou no quis admitir, - por estar
apegado a uma abstrata teoria da cultura -, que s uma cincia
cultural atende ao duplo requisito de ser histrica e concomitantemente natural. Para chegar, porm, a tal concluso, teria sido
imprescindvel abandonar de vez:
25. BoBBIO, Tearia della Scienza Giuridica, cit., pg. 128.
26. Cf. BoaBio - op. cit., pgs. 200 e segs.

O DlllEJTO COMO EXPERll!:NCIA

115

a) a falsa noo de que a cultiira seja algo de contraposto


natureza, quando, efetivamente, esta se encontra na base daquela 27 ;
b) a distino abstrata entre c1encia histrica do particular
e cincia natural do genrico, quando a "compreenso" tanto
modo de acesso experincia de um valor singular como de sua
sistematizao em uma ordem racional.
12. A esta altura, pe-se um problema de mxima importncia, para a caracterizao da Jurisprudncia, que o reconhecimento de que uma pesquisa no deixa de ser de ordem cientfica s por ser de natureza axiolgica, ou por se basear a sua
sistematizao racional em pressupostos de valor.
bem mais generalizado do que se pensa o equvoco de re,putar-se privativa da investigao filosfica qualquer estudo referido a valres, apesar de serem os filsofos, na realidade, os
herdeiros de um tema que, pelo menos na sua verso atual, teve
origem no seio das cincias ec'Onmicas, cabendo a Marx o mrito
de t-lo projetado na esfera da problemtica existencial, como
penso ter demonstrado em ensaios insertos em Pluralismo e Liberdade 28.
A simples lembrana de que a Economia Poltica j pde ser
apresentada C'Omo sendo "a cincia do valor" devia prevenir-nos
contra o grave engano de confundir a problemtica filosfica do
valor com a problemtica de uma experincia que assume tais ou
quais caractersticas em virtude de ser referida a valres, ou de
integrar valoraes em seu processus.
Por outro lado, contraditrio aceitar a categoria do compreender ou interpretar (o Verstehen, tal como o empregam Dilthey, Weber, Radbruch, Husserl, Spranger, etc.) para situar as
cincias da cultura, em contraposio ao explicar, prprio das
cincias da natureza, e depois recusar dignidade cientifica quelas
investigaes a pretexto de envolverem referncias axiolgicas.
Se "compreender", no sentido acima referido, significa "ver algo
em suas conexes de sentido", ou "situar algo em funo de um
complexo convergente de valoraes", deveras absurdo que se
aceite aqule modo de acesso s realidades culturais de nomine e
se lhe recuse qualificao cientfica ...
27. Cf. MIGUEL REALE - F'i.losofia do Direito, 4. ed., cit., pgs. 216 e
segs. Lembre-se a advertncia de SPRANGER: "Tda cultura radica no seio
da natureza e no complexo vital condicionado por ela" (Ensayos sobre la
Cultura., trad. de Amalia H. Raggio, Buenos-Aires, 1947, pgs. 45 e segs.).
28. Cf. MIGUEL REALE - Pluralism-0 e Liberdade, So Paulo, 1963. pgs.
21 e segs. e 189 e segs., e "Die Problematik von Recht und Staat in einer
geteilten Welt'', em Archiv fiir Rechts-und Sozialphilosophie, (ARSP), 1965,
41, pgs. 227 e segs.

116

MIGUEL

REALE

: claro que tambm a Filosofia aplica a categoria da compreenso onde quer que se ponha a problemtica axiolgica, mas
ela compreende os valres em si mesmos, em seus nexos intersubjetivos e em suas projees histricas, tomando-as sempre como
condi,o tratt8cendental da experincia histrica possvel. J o
ngulo ou a perspectiva da compreenso, dentro do campu..<t das
cincias culturais, outro: no se opera no plano transcendental,
mas no plano emprico das valoraes, das exigncias valorativas
concretas segundo circunstncias variveis de lugar e de tempo 29.
As cincias culturais, em suma, so cincias de realidade, o
que no significa devam ser cegas para os valres. O que se
d que, sendo elas cincias positivas, no interpretam o fato
social referindo-o subjetividade transcendental, mas sim como
algo dado ou psto epistemolgicamente ah extra, em relao
pessoa do pesquisador, atendida tda a condicionalidade espcio-temporal que delimita a sua capacidade cognoscitiva. Ora, se
nas cincias naturais, o objeto de tal ordem que se torna possvel
a relativa "despersonalizao" do sujeito cognoscente, at o ponto
de se preferir substitui-lo por dados e resultados estadeados em
mquinas e computadores, - e nesse campo mesmo no totalmente eliminvel a perspectiva do pesquisador -, j nas cincias
culturais "a valorao" um ingrediente, digamos assim, do prprio objeto observado. Tal valorao, todavia, no se resume ou
se reduz a um ponto de vista pessoal isolado do intrprete, como
se fra fruto de mero capricho ou de opo fortuita, porque constitui uma forma de entendimento estimativo graas ao qual o
intrprete deve procurar, intencional e deliberadamente, em muitos
casos, pr-se em consonncia com a tbua de valres vigentes na
comunidade a que pertence, como acontece na hiptese de interpretao das normas jurdicas.
~ claro que, dada a apontada interferncia estimativa por
parte do pesquisador, no podem as cincias culturais ostentar
grau de certeza comparvel ao apurado nas cincias naturais, onde
possvel a contrasteao dos resultados mediante processos de
verificao objetiva de ordem analtica ou emprica, mas, - a
no ser que a priori se idealize um prottipo de cincia, segundo
o presumido modlo da Fsica ou da Matemtica -, aquela cir-

Muito embora merea ser salientada a orientao seguida por ANGEno estudo minucioso que dedicou ao problema da "eficcia" sob o
prisma da Dogmtica Jurdica, remontando aos pressupostos filosficos do
assunto, -- e de grande alcance ter reconhecido que o tratamento axiolgico
da matria no a subtrai, s por isso, do plano positivo -, notam-se certa
ambigidade terminolgica e impreciso de conceitos exatamente por no
ter devidamente atentado aos aspectos diferenciais entre "valor" e "valorao". Dai a sua vaga noo de "efeito jurdico" como sendo "cada valor
jurdico condicionado". (Cf. na Eticiclopedia Giuridi.ca, Ed. Giuffr, 1965,
vol. XIV, o verbete "Efficacia Giuridica", pgs. 432 e segs.).
29.

LO FALZEA

O DIREITO COMO EXPERltNCIA

117

cunstncia no bastante para se negar a teoreticidade das valoraes metodicamente determinadas e a cientficidade das pesquisas histrico-culturais.
Como se v, preciso no confundir a atitude valorativa com
a mera apreciao subjetiva da realidade social. Como tenho reiteradas vzes salientado, "valorar interpretar segundo prismas
de valor", ou, por outras palavras, equivale a "situar ou determinar algo em funo de suas objetivas conexes de sentido", o
que demonstra o carter objetivo de tda valorao realizada no
plano das cincias culturais, muito embora nestas o ideal da "neutralidade cientfica'', entendido como despersonalizao do observador, oferea maiores dificuldades do que rro campo das cincias
fsico-matemticas, em cujo mbito, alis, se reconhece tambm
certo fator de indeterminao devido ao coeficiente pessoal do pesquisador e s condies em que se desenvolve a anlise 3.
Tudo est em reconhecer-se que no h um modlo nico de
cincia, impondo-se, ao contrrio, uma multiplicidade de mtodos
ou de vias de acesso ao real, inclusive no tocante s formas de
"compreenso", que no so as mesmas para o socilogo e para
o jurista, cuja tarefa, como veremos, inseparvel do momento
essencial da normativl,ade.

13. Reconhecida a possibilidade de uma experumcia tica


ou axiolgica, marcada pelas sucessivas tomadas de posio do

esprito perante a natureza e pela ininterrupta produo de objetos culturais, como fruto do poder de sntese e de liberdade que
caracterizam a conscincia humana, - claro resulta que o dire~to
no seno uma expresso da experincia social e histrica, um
dos produtos espirituais de base, cuja dramaticidade espelha e reflete aspectos essenciais imagem total do homem.
Em Pluralismo e Lfberdade, procurei fixar as conexes essenciais entre a Antropologia, a Axiologia e a Histria, mostrando
como o homem, em razo de sua natureza espiritual, isto , em
virtude de sua capacidade de compor em snteses superadoras os
produtos da experincia, se pe, no plano da temporalidade, como
vawr-fonte ou vaT,or fundante de atitudes e de bens, colorindo
axiolgicamente o mundo da natureza. que o cerca, e convertendo,
qual nvo rei Midas, em valres (= significaes humanas) tudo
30. 11: s com naturais "prudncias" que se pode falar em "neutralidade"
em qualquer dominio cientifico. No procedem, pelo visto, as dvidas suscitadas por A. L. MACHADO NETO (Problemas Filos6fic08 das Cincias Humanas, Brasilia, 1956, pgs. 65 e segs.) quanto minha posio relativamente
"neutralidade", necessria s cincias culturais, e que le justamente reclama. (Cf., alis, minha Filosofia do Direito, 4. ed., cit., pgs. 216 e segs.).
Sbre a validade cientifica dos "juzos de valor", v. EDGAR BODENHEIMER
Treatise on Justice, Nova-Iorque, 1967, pgs. 44 e segs.

118

MIGUEL

REALE

aquilo em que toca, tangido pela febre de criao e de superamento


que a outra vertente de sua finitude e de sua carncia.
no quadro dessa experincia histrica que se insere a experincia jurdica, mas isto equivale apenas a enunciar os dados da
questo, a comear pelo reconhecimento de que tambm as demais
formas de atividade humana envolvem sempre trs aspectos ou
momentos que se complementam e se exigem reciprocamente, visto
como h nelas sempre a i.n.tencionalidade de algo vlido determinando a cu;o idfmea para a obteno de um resultado.

No cabe, nos limites dste estudo, analisar como e por que


tdas as formas de conduta so necessriamente tridimensionais,
mesmo porque no faria seno repetir as consideraes expendidas
sbre a teoria da conduta, em minha Filosofia do Direito, onde
penso ter demonstrado que a experincia jurdica se distingue das
demais experincias sociais, - a religiosa, a moral, a econmica,
a esttica, etc. -, pela nota de bi7,ateralidade atributiva, que traduz
o obstinado e renovado esfro do homem atravs da histria, no
sentido de dar a cada um o que seu e ao tod'o o que do todo 31
Reportando-me, por conseguinte, ao exposto nas aludidas pginas, posso dizer que a experincia jurdica a experincia social
e histrica enquanto os comportamentos dos indivduos e dos grupos se ordenam normativamente segundo valres ticos de convivncia, a cujo respeito devem se subordinar as partes e o todo,
segundo uma objetiva distribuio garantida de podres e deveres.
preciso, em ver.dade, ter-se sempre presente a distino essencial entre a "conduta jurdica" e as demais modalidades de
conduta social, pois aquela no visa realizao de um valor ou
de um fim que, de maneira particular, a singularize, como se d,
por exemplo, com a arte em relao ao belo; com a religio relativamente ao santo; com a cincia positiva no tocante ao rigor da
verdade verificvel; da economia no concernente ao til-vital, etc.
O direito se caracteriza antes por estar indistintamente a servio
de todos os valres, para que todos os valres concomitante e
garantidamente valham. Da ter eu escrito que a justia o
valor franciscano, cuja funo bem servir a todos e a cada um,
como instrumento de harmonia social e de paz, na intemerata
salvaguarda das subjetividades intocveis, sobretudo nos momentos
de aviltamento ou de guerra, quando parecem entrar em eclipse os
valres do belo, do bem e da verdade 32
31. Quanto "tridimensionalidade" como qualidade genrica da comiuta e "bilateralidade-atributiva" como diferena espectfica da conduta jurdica,
v. minha Filosofia do Direito, 4. ed., cit., pgs. 341 e segs., e pgs. 591 e segs.
De acrdo com sse meu ponto de vista, v. CABRAL DE MoNcAnA, Filosofia. do
Direito e do Estado, cit., vol. II, pgs. 127 e segs. e 288 e segs.
32. Sbre sse tema, v. meu trabalho "De Dignitate Jurisprudentiae",
em Horizontes do Direito e da Histria, So Paulo, 1956, pgs. 285 e segs.

DIREITO COMO EXPERl~NCIA

119

Se h algo, pois, de essencial experincia jurdica no a


particularidade de um fim prprio, mas antes o iniliminvel objetivo da realizao ordenada de todos os fins que os homens possam
se propor, segundo sse valor comum de infra-estrutura que a
justia.
: a razo pela qual o direito nu pode ser reduzido conduta
como tal, confundindo-se com a ao dirigida para algo que a
determina e a torna o que : s poder ser vista como conduta
enquanto momento inserido na coexistncia de tdas as condutas
possveis. Da dever-se dizer que o direito antes a coexistncia
social ordenada segundo o valor de justia que assegura a cada
conduta particular o seu campo de desenvolvimento prprio na
harmonia do desenvolvimento global.
: inerente, pois, noo de experincia jurdica o conceito
de ordenao, de medida, de regra ou norma, no duplo apontado
aspecto, de salvaguarda do particu"lar enquanto concomitante salvaguarda do todo. No h, em suma, experincia jurdica ou
direito sem o momento essencial da normatividade, que o momento em que cada conduta deixa de ser analisada apenas em
funo do que ela e representa, em si e de per si, para receber
a forma e a garantia que lhe cabe no todo social: s em razo
dsse fim de coordenao geral da coexistncia que o direito cuida
dos comportamentos do cientista, do sacerdote, do artista, do poltico, etc.
Essa experincia normativa, enquanto se objetiva em comandos, ou melhor, em diretrizes de conduta, e enquanto, por conseguinte, se ordena e se estrutura segundo um sistema atributivo
e coerente de competncia, de podres, de faculdades, obrigaes
e deveres, constitui o campo prprio de pesquisa do jurista: o
que poderamos denominar "ordenamento jurdico", consoante expresso consagrada, desde que se reconhea a sua complexa e
multiforme realidade histrico-cultural.
O "ordenamento jurdico" , em suma, a experincia jurdica
tda sub specie normativitatis, isto , integrada concretamente em
uma unidade orgnica de conexes de sentido e de suas correspondentes formas de comportamento, no sendo o "sistema legal"
seno uma expresso dessa totalidade de sentido.

14. Se.ndo assim, a pesquisa do jurista, histrico-cultural


como , vale-se da compreenso para, atravs de dados axiolgicos,
captar o "sentido normativo" dos fatos, e, nesse ponto, se distingue
da pesquisa do socilogo, o qual no vai alm do plano da mera
verificao das conexes de sentido: a do jurista, ao contrrio,

necessriamente compreensivo-normativa e no puramente compreensiva.


A natureza "compreensivo-normativa" da Jurisprudncia deC'Orre da necessidade que o jurista, enquanto jurista, tem de optar,

120

MIGUEL

ltEALE

em cada momento de aplicao normativa, segundo o sentido vetorial


inere.nte a- cada experincia axiolgica; assim como, de incio, teve
de optar o legislador no instante originrio da emanao da norma
de direito, elegendo uma dentre as mltiplas solues possveis.
Se, nos domnios da Sociologia Jurdica, no se busca seno
compreender as conexes de sentido do fato social e.nquanto subordinado a esquemas axiolgico-normativos, a fim de se determinarem
as leis de estrutura e de condicionalda.de emprica do direito (o
que a torna uma cincia puramente compreensiva, a tal ponto que
alguns autores se equivocam equiparando-a a uma cincia emprico-natural) 33 o mesmo no acontece na Poltica do Direito e
na Jurisprudncia que se constituem como cincias compreensivo-normativas, ou seja, como estudos de um ordenamento no seu
duplo sig.nificado lgico e deontolgico: como sistema coerente de
proposies lgicas e como sistema de diretrizes destinadas a dirigir os co_mportamentos sociais.
Por outro lado, o jurista procura se elevar sistematza'O
racional das diretrizes resultantes das tomadas de posio axiolgicas, isto , ao ordenamento jurdico, que , repito, a expresso
normativa da experincia jurdica. A Jurisprudncia ou Cincia
Dogmtica do Direito , assim, a cincia histrico-cultural que tem
como objeto a experincia social na medida e enquanto esta normativamente se desenvolve em funo de fatos e valres, para
assegurar, de maneira bilateral-atributiva, a realizao ordenada
da convivncia humana 34,
Objeto da Cincia Jurdica no , por conseguinte, o complexo
de significados contidos na linguagem do legislador, porque sse
no seno um dos momentos, de fundamental importncia, sem
dvida, mas sempre momento da experincia jurdica, pressupondo,
quando mais no fsse, a qualificao legitimadora do ato de interpretar e do objeto interpretvel, tudo no mbito do ordenamento
onde aquela linguagem se revela juridicamente significante.
'. a razo pela qual me parece lcito e necessrio afirmar que
o objeto da Cincia Jurdica nunca pode ser uma ou mais normas
erradicadas do contexto histrico-social, que lhes d vigncia, eficcia e fundamento, - as frs asas com que se projeta a expe33. Jl:sse o caso, por exemplo, de NORBERTO Bossro, para quem "a
cincia emprica que estuda naturalisticamente (isto , com o mtodo prprio
das cincias naturais) a experincia histrica. . . a Sociologia" (v. Teoria
della Sci.enza Giuridica, cit., pg. 15).
34. Sbre a nota de "bilateralidade atributiva" como essencial experincia jurdica, v. MIGUEL REALE, Filosofia do Direito, 4. ed., cit., pgs. 590
e segs. Quanto ao valor transcendental da alteridae, para fundao ela
experincia jurdica, v. LUIGI BAGOLINI, Diritto e Scienza Giuridica nella Critica del Concreto, cit., pgs. 49 e segs.

O DIREITO COMO EXPERiltNCIA

121

rincia do direito na histria 35 -.,., mas deve ser antes visto como
o complexo das nonnas em funo das situaes normadas, ou seja,
como a experincia jurdica mesma enquanto se torna plenamente
objetiva como ordenamento jurdico.

O "ordenamento jurdico", que se no confunde com o mero


sistema das regras de direito em vigor, , pois, a experincia
jurdica mesma na medida e enquanto se objetiva e se expressa
num sistema de normas, realizando-se atravs .destas uma incessante integrao de fatos segundo valres.
Desde a "experincia jurdica pr-categorial", a que Ja me
referi 36, vista hip'Oteticamente em projeo histrica, at s mais
desenvolvidas formas atuais da experincia jurdica, ordenada cientificamente em uma gradao racional de conceitos, regras, institutos e sistemas, fcil perceber como a atividade do legislador
e do jurista, assim como o aprimoramento mesmo da conscincia
jurdica comum, veio constituindo um todo complexo de objetivaes normativas, a que corresponde uma multiplicidade de situaes
subjetivas: a experincia jurdica como <Yrdenamento racional
e objetivo, no qual e pelo qual se estadeiam, como afirmaes do
ser do homem, as projees histricas de suas intencionalidades.
para essa objetivao normativa que volve fundamentalmente a ateno do jurista, visando atualizao garantida dos
valres que nela se consagram e tais como nela se consagram.
J o "poltico do direito" ou o legislador, olhos atentos para a
experincia jurdica em geral, cuidam de aperfeioar o ordenamento em vigor, para adequ-lo s novas exigncias da sociedade.
dessa dupla compreenso normativa, "de lege lata ac de lege
ferenda" que se alimenta e se enriquece o saber do jurista.

35. Talvez sc>ja oportuno observar que essa imagem -me inspirada por
MAX MAYER quando diz que aquelas trs formas ou expresses de "validade
do direito" esvoaam, como pssaros assustados, de um campo a outro do
direito ... (Cf. Filosofia do Direito, ed. cit., pgs. 507 e segs., e MIGUEL REALE,
Fundamentos do Direito, So Paulo, 1940, pgs. 171 e segs.) No seu relativismo no podia sse mestre do culturalismo neokantista nem sequer se
propor o problema da possvel "direo" dsse vo. A meu ver, tal vo,
por miiis variado e varivel que seja, para ser jurdico, no pode jamais
ultrapassnr os horizontes da Justia, traados pela projeo irradiante do
valor fundamental da pessoa humana.

Ensaio VI

CffiNCIA DO DIREITO E DOGMATICA JURIDICA


SUMRIO: I - Os dois momentos da pesquisa jurdica. II Momento normativo e momento dogmtico. III - Sistema e
problema. IV Problemtica do "dogma" jurdico.

OS DOIS MO:MENTOS DA PESQUISA JURIDICA


1. No de mero intersse acadmico o problema concernente posio da Dogmtica Jurdica em confronto com a Cincia do Direito, constituindo, ao contrrio, um dos assuntos mais
merecedores de ateno por parte dos cultores da Epistemologia
Jurdica, inclusive para se pr cbro s profundas discrepncias
terminolgicas e conceituais que separam os juristas, ou, - quando mais no seja, - para nos darmos conta das perspectivas
determinantes de muitos antagonismos. J meio caminho andado no sentido da objetividade cientfica poder-se compreender a
razo de concluses divergentes, graas sua reduo a originrias
discriminaes terminolgicas.
deveras sintomtico que o conceito de Dogmtica Juridica
tenha se convertido num dos mais problemticos e polmicos da
Epistemologia Jurdica contempornea, mas tais contrastes, - a
comear pela convenincia ou no de manter-se ainda aquela
tradicional denominao, - traduzem apenas a crise por que passa
a Cincia do Direito quanto elaborao das estruturas normativas que devem corresponder sociedade contempornea e ao "Estado da Justia social".
Abstrao feita de discrepncias de menor relvo, penso sejam
fundamentalmente quatro as posies atribuveis Dogmtica Jurdica, em confronto com a Jurisprudncia, a saber:

a) h os que, pura e simplesmente, a repudiam, considerando-a correspondente a uma fase superada da Cincia do Direito, quando ainda prevalecia uma compreenso no problemtica
e aberta da experincia jurdica;

124

MIGUEL

REALE

b) h os que reduzem o seu conceito, convertendo-a em


Arte ou Tcnica Jurdica, mantendo-se a antiga denominao apenas pelo reconhecimento de que os "processos tcnicos-operacionais"
do jurista se subordinam, necessriamente, a quadros normativos
predeterminados, ou "linguagem do legislador";
c) h os que, ao contrrio, alargam o seu conceito, identificando-a com a Cincia do Direito, a tal ponto que dizer Jurisprudncia equivaleria a dizer Cincia dogmtica do Direito.
d) e h, finalmente, a possibilidade de conceb-la como momento culminante da Cincia do Direito, enquanto esta determina
e sistematiza os conceitos necessrios compreenso dos modelos
normativos que estruturam a experincia jurdica, bem como indaga
das condies de realizao dsses modelos nos diversos campos
em que se desenvolve a atividade do advogado e do juiz 1.
Reconheo que a discriminao su'{Yra por demais esquemtica
e que cada uma das posies apontadas comporta variantes e particularidades de singular alcance, como teremos a oportunidade de
ir apontando ao longo dste trabalho, pois nem sempre as mesmas
concluses se subordinam a idnticos pressupostos doutrinrios.
Da atitude negativista cuidarei em pargrafo autnomo do
presente ensaio, parecendo-me deva dar preferncia colocao
do problema feita por aqules que, procurando se achegar s chamadas cincias naturais, distinguem entre Cincia do Direito e
Dogmtica Jurdica, considerando a primeira em trmos de relaes
fticas, de tipo sociolgico; e reputando a segunda uma arte ou
uma simples tcnica.
"A Dogmtica Jurdica", dizia por exemplo, Pedro Lessa,
mestre da gerao positivista no Brasil, "encerra um conjunto de
preceitos, formulados para a realizao de fins determinados; a
explanao de uma arte. Confundi-la com a cincia importa desconhecer um dos mais vulgares elementos de lgica". Caracterizando
a Cincia Jurdica como aquela que "tem por objeto o conjunto
orgnico das condies de vida e desenvolvimento do indivduo e da
sociedade, dependentes da vontade humana e que necessrio sejam
garantidas pela fra coercitiva do Estado", conclua o citado professor dizendo que "as leis devem ser formuladas de acrdo com
a teoria cientica do Direito" 2
1. Quanto acepo que dou palavra "modlo", v. infra, Ensaio VII,
onde a correlao entre os conceitos de estrutura, mod.lv e fu,..rro analisada
em 'seus pontos capitais. Para melhor compreenso do objeto dste Ensaio,
bastar, por ora, ter presente que "o modlo juridico uma estrutura de
tipo normativo que objetiva uma classe de comportamentos futuros".
2. PEDRO LESSA - Estudos de Filosofia do Direito, 1911, pgs. 46 e
segs. Sbre a posio do mestre da Faculdade de Direito paulista, v. meu
livro Filosofia em So Paulo, cit., pgs. 117 e segs.

125

O Dllll;;ITO COMO EXPERl~NCIA

Na mesma ordem de idias, outro ilustre jurista ptrio, Pontes


de Miranda, que pretende dar cunho essencialmente cientfico-natu
ralista s suas pesquisas, depois de afirmar que "para a cincia
do Direito o que importa o Sein) o ser, e no o Sollen, o dever
ser", declara que "td.a a preocupao do cientista do Direito deve
ser a objetividade, a anlise dos fatos, a investigao das relaes
sociais", e que na Cincia do Direito - inconfundvel com a
Dogmtica Jurdica, que seria a pesquisa dos preceitos e princpios
em funo de sua discriminao ou significao lgicas - deve
primar o mtodo indutivo das cincias naturais, reservando-se
deduo um papel posterior e secundrio" 3.
Por stes dois exemplos verifica-se que, quando se concebe a
Jurisprudncia como "uma cincia de fatos ou de relaes sociais'',
a Dogmtica Jurdica se pe, ou como arte ou como tcnica, ou
como pesquisa de preceitos e de princpios lgicos em funo dos
diversos campos da indagao ftica.
Pode ocorrer, todavia, que se chegue a anlogo resultado sem
se conferir Cincia do Direito a .determinao de princpios por
via indutiva. o que ocorre, por exemplo, quando se atribui
Teoria Geral do Direito a tarefa de elaborar as "estruturas normativas" do direito, conferindo-se, ao contrrio, Dogmtica Jurdica a tarefa auxiliar ou complementar de interpretao e aplicao daquelas estruturas, "a partir da linguagem do legislador". Em
tais circunstncias, muito embora ainda se fale em Cincia do Di
reito, esta mesma que j se reduz a uma tcnica.
De modo geral, tdas as doutrinas que pretendem explicar a
experincia jurdica segundo modelos inspirados nas cincias naturais ou mesmo em racionalizaes de tipo matemtico, acabam
concebendo a Dogmtica jurdica em trrnos instrumentalistas ou
operacionais, como simples tcnica, ou teoria complementar, disciplinadora da mais idnea e eficiente aplicao dos modelos jurdicos oferecidos pelo legislador.
2. Quando, ao contrrio, d-se nfase natureza preceptiva, lgica ou tica, da Cincia do Direito, - reservando-se a:o
socilogo a tarefa de estudar como que o direito e se desenvolve
como fato social, - afirma-se a tendncia no sentido da identificao, pura e simples, da Jurisprudncia com a Dogmtica Jurdica, ou, pelo menos no da sua ntima e essencial correlao.
Entre os escritores filiados Escola Tcnica jurdica ou
Teoria Pura do Direito, por exemplo, encontra-se mais ou menos
pronunciada a identificao entre a Cincia Jurdica e a Dogmtica Jurdica, dizendo les, em resumo, que a Cincia Jurdica, 3. PONTES DE MIRANDA 1922, vol. I, pgs. 474 e 481.

Sistema de Cincia Posit-iva do Direito Rio,

'

126

MIGUEL

REALE

na acepo rigorosa desta expresso, - a c1encia dogmtica e


sistemtica do direito, tal como resulta dos enunciados normativos,
realizando-se atravs de trs tempos: a interpretao, a construo
e a sistematizao.
Compreende-se bem esta posio especial em virtude da distino feita entre o direito como fato social e o direito como norma.
No primeiro caso, o fato jurdico constitui objeto da Teoria Social
do Direito (Jellinek), da Histria do Direito (Sommer). da Sociologia Jurdica, etc.
A Cincia Jurdica propriamente dita no deveria cogitar, por
conseguinte, da srie causal dos fatos jurdicos, ou de seus valres
determinantes, mas to-smente do direito enquanto sistema lgico
de 'IWTmas de direito.

Por outras palavras, a Cincia Jurdica ocupar-se-ia to-smente com a ordem jurdica positiva, na medida e enquanto consubstanciada nwn sistema coercitivo de normas, ficando o seu campo de pesquisa circunscrito ao direito objetivo em vigor, ao que
deve ser com'O expresso do direito positivo, heteronomamente vlido per se, e no ao que deve ser eticamente "in abstracto"; ao
constitudo e no ao constituendo. Segundo tal doutrina, portanto,
a Cincia Jurdica por excelncia a Dogmtica Jurdica, a qual
sempre pressupe, de maneira imediata, um 'Ordenamento jurdico,
no s por ser ste recebido como um dado ou pressuposto imprescindvel a seus enunciados e sistematizaes lgicas, mas tambm
por ser-lhe conferido um valor tico autnomo, insuscetvel de ser
visto como simples aplicao de normas de outra ordem, tais como
as morais ou religiosas.
Com essa orientao se af'ina a Escola Analtica anglo-americana, na qual, - antecipando-se a algumas cortantes distines
kelsenianas entre os campos do "jurdico" e do "metajuridico", j se afirmava, com John Austin, no s a diferena entre o ponto
de vista da Moral e do Direito ("uma lei, no dizer dos partidrios
de Austin, ainda que injusta, nem por isso deixa de ser lei") mas
tambm entre a Legislao e a Cincia Jurdica: primeira e
to-somente a ela, deveria caber a anlise da convenincia moral
ou poltica dos preceitos legais, visando acheg-los s exigncias
da justia; segllllda competiria, ao contrrio, receber o direito
positivo "como um puro fato" para dle objetivamente serem inferidas as suas conseqncias. No mbito do "Common Law", Roscoe
Pound expunha bem a rgida linha demarcatria posta pela Analytical School: "law was for courts, morals were for legislators;
legal precepts were for jurisprudence, moral principles were for
ethics" 4. claro que, segundo tal concepo, a Dogmtica Jurdica,
4. Rosco& PouND - Law and M<Yra1s, 2.' ed., Londres, 1926, pg. 44, Cf.
J. C. GRAY - The Nature and Sources of the Law, 2.' ed., N. York, 1948,
pgs. 90 e segs.

O DIREITO COMO EXPERI~NCIA

127

identificada com a Cincia do Direito, punha o sistema legal como


um todo em si pleno e concluso, tanto sob o prisma lgico, como
sob o ngulo tico, de tal modo que ao jurista ficava reservada a
tarefa estrita de interpretar, sistematizar e aplicar a norma estabelecida por via de autoridade. Da a denominao de "Dogmtica"
por se fundar em preceitos postos graas aos ditames de uma
autoridade humana superior, anlogamente aos da Teologia, postos
ou revelados por Deus.
Essa maneira de ver, a nica alis compatvel com qualquer
modalidade de formalismo jurdico, - e na qual, como veremos,
h um elemento essencial a ser preservado, - encontrou nmero
avultado de adeptos, at mesmo no meio de culturalistas, como
o caso de Gustav Radbruch. Para o eminente mestre alemo a
verdadeira e caracterstica Cincia Jurdica continua sendo essencialmente sistemtica e dogmtica, "a Cincia do sentido objetivo
do direito, ou de qualquer ordem jurdica positiva". A seu ver,
teria ela as seguintes caractersticas:
V 2. 9

3. 9

o seu objeto constitudo pela ordem Jurdica positiva.


pelo direito positivo;
no se ocupa com a vida do direito; ocupa-se com as
normas jurdicas, e no com outros fatos que possam
interessar ao mundo do direito;
uma cincia do sentido objetivo e no do sentido subjetivo do direitos.

3. Parece-me haver exagro de parte a parte, tanto entre


os que identificam a Cincia Jurdica com a Dogmtica Jurdica,
quanto entre os que atribuem Dogmtica um papel secundrio, de
mera aplicao de elementos fornecidos pela pesquisa cientfica dos
fatos jurdicos. A concepo da Dogmtica Jurdica como uma
"arte" ou uma "tcnica" complementar impede-nos a compreenso
de seu verdadeiro objeto, sendo to errnea como a teoria que a
identifica com a Cincia do Direito, reduzindo o mbito desta ao
momento da normatividade.
Cumpre distinguir, com efeito, dois momentos na pesquisa
cientfica .do direito, um em conexo ou continuidade lgica com
'O outro, to certo como, em se tratando da experincia jurdica, os
conceitos de estrutura, de modlo e de funo se exigem reciprocamente: h o momento abstrativo de determinao dos princpios

e estruturas, em razo dos quais os modelos jurdicos so pensados


em unidade sistemtica, com sentido geral de realizabilidade; e h
o conseqente momento de atualiza,o funcional daqueles modelos,
5. RADBRUCH - Filosofia do Direito, trad. de Cabral de Moncada, So
Paulo, 1937, pgs. 158 e segs.

128

MIGUEL

REALE

mediante tcnicas e processos destinados a interpret-los e aplic-los nos distintos campos de sua incidncia.
l!:sses dois momentos - o de abstrao conceitual e o tcnico
ou operacional -, s podem ser separados por abstrao, pois, na
realidade, to intimamente se ligam que no h interpretao e
aplicao de um texto particular de lei que no implique o sentido
da totalidade do ordenamento, nem apreciao de um fato que juridicamente no se resolva em sua qualificao, em funo da
tipicidade normativa que lhe corresponde. Eis por que dou um
sentido relativo distino de Gny entre o "dado" e o "construdo", nem posso concordar com Karl Olvecrona quando exagera
o elemento "imaginrio" ou "ficcionista" do direito, apesar de pretender estud-lo como "simples fato". O "construdo" ou o "imaginrio'', que se revela no mundo jurdico, no equivale a "imaginoso" ou a "arbitrrio", pois a estrutura formal e normativa,
inerente ao direito, corresponde necessriamente a um complexo de
exigncia.s axiolgicas e de condicionalidades fticas, cuja incessante
evoluo e correlao coincidem com o co.ntedo mesmo das normas de direito, vinculando necessriamente a Tcnica Jurdica a
essas dimenses iniliminveis da experincia.
Parece-me, pois, assistir razo queles que reconhecem serem
as estruturas lgicas do direito correlatas de estruturas nticas, ou
em outras palavras, que tda soluo normativa, - embora no
resulte, nem possa resultar, automtica e objetivamente, de meros
dados empricos, - ene'Ontra-se como que prefigurada ou premoldada, em seus lineamentos gerais, no seio da experincia. No
basta dizer que h sempre um "dado emprico", do qual o legislador
deva partir, como bvio, para formular a norma disciplinadora
de cada tipo ou classe de co.nduta possvel, devendo-se reconhecer
que em tda a,o social relevante j inerente certa estrutura
tpica, qual corresponde um leque <1e so7tues normatioos poss1.1eis, delimitando, pek> menos tendencialmente, a deciso eficaz do
\egislador. Poder-se-ia dizer que a .norma condicionada por um
"quid", que resulta da "natureza das coisas", da "lgica interna dos
fatos", do "imane.nte sentido axiolgico da experincia", o que, no
fundo, no quer significar seno a existncia na prxis de estruturas
vlidas como "a priori" material das construes terico-prticas do
legislador e do jurista 6.
6. Da vasta bibliografia existente sbre a "natureza da'l coisas'' no
Direito lembro, como snteses exemplares das doutrinas fundamentais,
os estudos de WERNER MAIHOFER - "Droit naturel et nature des choses", no
Archiiv fr Rechts-und Sozuuphilowphi.e, 1965, LI, 2/3 pgs. 233 e segs., e
de MICHEL VILLEY - "Historique de la nature des chses", nos Archives de
Philosophie du Droit, 1965, X, pgs. 267 e segs. Foram ambos escritos para
o colquio realizado em Toulouse, sbre o tema em questo em setembro
de 1964. .Deixo aqui consignados meus agradecimentos ao d0yen G. MARTY
pelo convite que me fz para participar do certame, tendo sido impedido

O DIREITO COMO EXPERifNCIA

129

Assim sendo, a Cincia Jurdica tem como ponto de partida


o mundo dos fatos, mas no para dles inferir "efeitos normativos",
- o que seria aplicar a induo no Direito segundo critrios vlidos na condicionalidade prpria das cincias naturais - mas sim
para captar o sentido normativo dos fatos, tarefa s possvel mediante a anlise fenomenolgica a partir do enlace bsico fato-valor,
em funo do qual se estrutura o "modlo normativo".
Embora as valoraes nn possam, em suma, ser consideradas
independentes dos fatos, pois h sempre uma srie de condies
como "substractum" dos preceitos jurdicos, parece-me fora de
dvida a impossibilidade de passar-se do mundo dos fatos ao mundo
do dever ser do direito. A norma jurdica no resulta diretamente
dos fatos, como tais, porquanto depende da atitude espiritual assumida pela sociedade em relau aos fatos por ela valorados, dsse
ato axiolgico resultando uma escolha ou opo, uma atitude de
adeso ou de repulsa que se traduz em enunciados preceptivos consagradores da escolha feita. Os fatos, por conseguinte, podem ser
considerados uma condio essencial gnese da regra de direito,
como condio no menos essencial a existncia de valres, os
quais atuam sbre a psique humana determinando a eleio de
uma dada forma de organizao ou de conduta, como sendo merecedora de garantia especfica: a rigor, no mundo do direito no
h que falar em fato que se no correlacione com um ou mais
valres, tal a correlao existente entre sses dois elementos, cuja
sntese se processa segundo uma ordem normativa 7
de preparar, em tempo oportuno, o prometido trabalho sbre a natureza das
coisas na Filosofia do Direito latino-americana, em virtude de, como Secretrio da Justia do Estado de So Paulo, ver-me absorvido pelas tarefas
resultantes da revoluo de 31 de maro.
O renascimento do intersse atual pelo problema , como se sabe, devido
sobretudo ao pequeno ensaio de G. RADBRUCH - Di.e Natur der Sache als juri8tische Denkform, 1948, traduzido para o castelhano, com elucidativa introduo de ERNESTO GARZN VALOS, Crdoba, 1963.
Para um compreenso global do assunto, v. ALESSANDRO BARATTA "Natura dei fatto e diritto naturale", na RIV. Int. F. deZ Diritto, 1959, fase.
II-III, pgs. 177 e segs.
No demais acentuar que se equivocam quantos confundem a teoria
da "natureza das coisas" com a do "direito natural", pois no faltam autor('s
para os quais aquela expresso traduz um sentido imanente ao fenmeno
jurdico, em sua positividade, sem qualquer referncia a valres ideais ou
t~anscendentes. Volverei ao assunto, ao tratar da experincia jurdica como
sistema de estruturas e modelos. (Cf. Ensaios XI e XII infra).
7. Da o equivoco do antigo positivismo jurdico ao afirmar, como no
caso de BRUGI, que "no vasto domnio da Jurisprudncia os fatos so a gni'!se
das normas juridicas". Introduzione alle Scienze Giurldiche e Sociali Florena., 1891~ pg. 16.. Quem admite que do fato puro e simples se o'rigina
o ~1re1to, nao pode deixar de aceitar as concluses de EsPINOSA sbre o "dire1~0 natural" que tm os peixes maiores de comer os menores chegando,
assim, destruio do prprio direito. Cf. PEKELIS, ll Dirltto co~ Volottt
Qostante, Pdua, 1931, pg. 78,

130

MIGUEL

REALE

4. Como j foi dito, a normatividade da essncia da


experincia jurdica, representando as regras de direito a possivel
e necessria composio das fras ftico-axiolgicas atuantes em
cada poca histrica, e, mais particularmente, em cada campo de
conduta social, de tal S'Orte que, uma vez posta a norma, esta constitui o horizonte de validade e de eficcia dos atos compreendidos
no seu enunciado. No , pois, a Cincia do Direito a teoria da
conduta como tal, mas dsse complexo unitrio formado pela integrao de fatos e valres em renovadas snteses normativas, o que
tudo demonstra ser a realidade do direito essencialmente histrica
ou de processUB.
Pois bem, se a Teoria Geral do Direito tem por 'Objeto tdas
as formas de conduta humana dotadas de qualificao jurdica,
a Dogmtica Jurdica, como especificao daquela ordem de pesquisas, indaga da conduta humana "sub specie normativitatis", isto
, enquanto e na medida em que ela qualificvel em funo de
preceitos normativos vigentes, isto , em funo dos "modelos jurdicos" consagrados no ordenamento em vigor.
: essencial distinguir, nesta ordem de estudos, - u que nem
sempre se faz com o devido rigor, - entre a qualificao jurdica
antes e depois de formulada e vigente a regra de direito.
Assim, quando se diz que um fato recebe a qualificao jurdica
(valor jurdico) que lhe conferida por uma norma em vigor, o
problema resolvido "ex post norma", isto , sob a perspectiva da
regra j posta, o que equivale a dizer, do ponto de vista da Dogmtica Jurdica, cujos raciocnios se desenvolvem tendo o ordenamento jurdico como "lugar geomtrico" da validade de seus juzos.
Quando, ao contrrio, se aprecia a experincia jurdica sob o
aspecto gentico, ou seja, como srie de fatos e valoraes que culmina na estatuio de uma norma de direito, a qualificao jurdica antecede norma e nela se objetiva: essa perspectiva, que
a pertinente "nomognese jurdica", constitui objeto de estudo
da Filosofia do Direito e da Poltica Jurdica, bem como da Teoria
Geral do Direito, cada uma delas sob seu respectivo prisma.
Interessa, por certo, Dogmtica Jurdica o momento nomogentico, por suas implicaes com o ato interpretativo, como veremos, de maneira especial, no Ensaio VIII, mas no como seu problema prprio: ela colhe, por assim dizer, a experincia jurdica
aps declarada e posta a norma na unidade do ordenamento, especificando, dsse modo os resultados j alcanados ao nvel da
Teoria Geral do Direito.
A Dogmtica Jurdica, portanto, deve ser entendida como especificao da Teoria Geral do Direito, correspondente ao momento
em que a experincia jurdica se pe como efetivo sistema jurdico,
enquanto, por conseguinte, o fato social se subordina a esquemas
ou modek>s normativos em funo de valoraes j positivadas no
todo do ordenamento. A Dogmtica Jurdica ou Teoria Dogmtica

o omErro COMO EXPERIENCIA

131

do Direito equivale, em suma, teoria do direito como ordenamento "in acto", implicando a unidade daqueles dois aspectos discriminados no incio dste pargrafo, isto , o da elaborao dos
principios compreensivos do ordenamento, e o da sua atualizao
como experincia concreta: nesse contexto, a Dogmtica Jurdica
evidentemente no se exaure na tarefa, embora relevantssima e
decisiva, de interpretao, construo e sistematizao dos modelos
jurdicos, ou na anlise de todos os processos que integram a Tcnica
Jurdica, porque implica e pressupe a determinao de seus principios constitutivos, na condicionalidade do ordenamento vigente,
tudo, alis, sem perda de contacto, tal como foi tantas vzes acentuado neste livro, - com os pressupostos transcendentais ou filosficos da experincia jurdica.
A natureza compreensivo-m,ormativa da Jurisprudncia revela
bem como os dois apontados momentos necessria e unitriamente
se integram, sendo o primeiro destinado a ordenar o fato social
segundo "modelos normativos", isto , em razo das conexes de
sentido ou dos imperativos axiolgicos dominantes no seio de uma
comunidade, em dada conjuntura espcio-temporal, consoante determinado pela Poltica do Direito e pela Teoria Geral do Direito;
o segundo destinado a aplicar os "modelos normativos", em tda
a sua projeo lgica e axiolgica, mantida a sua permanente correlao com os fatos e valres, em funo dos quais os mesmos
tm vida.
II
MOMENTO NORMATIVO E MOMENTO DOGMATICO
5. A exposio feita nos pargrafos anteriores significa
que tdas as formas de experincia jurdica tm sempre e invarivelmente um momento .normativo, momento ste que aos olhos do
jurista, isto , do especialista responsvel pela prtica do Direito,
se pe como momento dogrntico, visto no poder le prescindir
dos modelos e estruturas postos por atos de autoridade. Eis uma
questo que exige maiores esclarecimentos.
Cabe ponderar, desde logo, que tm sido frustradas ou marginais tdas as tentativas de desvincular o Direito de seu carter
imperativo ou obrigatrio, muito embora o lavor crtico tenha
logrado o resultado altamente positivo de libertar a imperatividade
jurdica de sua feio voluntarista, de manifesto e antigo feitio
antropomtfico. A medida que se acentua, atravs da histria, a
despersonalizao ou a objetivao do Poder, o Direito vai tambm
perdendo, concomitante e progressivamente, a sua expresso de
comando, ligada aos primrdios da experincia jurdica. Para no
dar seno um exemplo dessa despersonalizao progressiva da imperatividade, bastar pensar nas mutaes operadas em matria
de Hermenutica Jurdica, a qual, de busca inicial "da vontade do
monarca ou da ordenao do rei", passou a ser procura da "inteno

132

MIGUEL

REAi.E

do legislador'', convertendo-se depois em interpretao da "vontade


objetiva da lei", para, j agora, se pr como indagao do sentido
de uma norma no c'Ontexto do ordenamento.
No obstante sse e outros exemplos, seria, todavia, temerrio
afirmar-se que o processo de objetivao do Poder e do Direito j
tenha atingido a sua fase culminante, ou que algum dia possa vir
a ser considerado concluso. Fcil seria demonstrar que a vida
jurdica oferece, a todo instante, perodos de retrno ou de retrocesso a formas inferiores do "direito-comando", jungido direta
e concretamente ao querer emprico de um chefe, assim como no
faltariam provas da persistncia, como uma realidade da qual no
se do conta os cultores da Jurisprudncia, da sempre viva comprenso popular do direito como um conjunto de puros mandamentos de autoridade.
Um jusfilsofo contemporneo, Pietro Piovani, em estudo subtil, no qual pretende demonstrar o superamento da Dogmtica Jiirdica, pelo advento da Problemtica Jurdica, refere-se, com ironia,
ao "complexo do Sinai", para indicar a compreenso do direito em
trmos de ditame do legislador 8
Certo , porm, que se a imperatividade se expurga cada vez
mais de seus resduos animistas, nem por isso ela desaparece do
cenrio jurdico, para dar lugar a meras relaes objetivas, ad instar
dos nexos discernveis no mundo da natureza, dotados de mero
cunho indicativo, ou de pura funcionalidade tcnica e operacional.
A despsicologizao do poder e da imperatividade, digamos assim,
um fato inegvel, mas no me parece possvel, pelo menos a esta
altura da evoluo histrica, compreender-se a experincia jurdica
como um fenmeno espontneo de realizao de fras imanentes,
suscetveis de estadeamento quantitativo e matemtico. Nem, por
outro lado, se poder crer, com desabusado otimismo, que o suceder-se das leis e dos regulamentos seja o fruto da intrnseca
projeo dos valres de justia, sem a interferncia decisria e decisiva do Poder.
Afiguram-se-me ilusrias, no passando de concepes intelectualsticas e abstratas, que no raro ocultam ou subentendem m'Otivos ideolgicos de um idealismo ingnuo, os esfros at agora
despendidos para apresentar-nos a nornognese jurdica como um
lrico auto-revelar-se de uma "idia de direito", como se esta se
atualizasse objetivamente, em si e de per si, dispensada tda e
qualquer interferncia de atos opcionais de autoridade, quer seja
esta representada pelos rgos do Estado, que emanam as leis, quer
se manifeste atravs de reiteradas e constantes opes annimas,
tais como as que pem in esse as regras costumeiras.
8. PIOVANI - "Dommatica, Teoria Generale e Filosofia dei Diritto",
na Riv. Int. di Fil. del Diritto, 1963, fase. I, pg. 41.

O DIREITO COMO EXPERitNCIA

133

A meu ver, o constituir-se de uma regra de direito pressupe


sempre um ato de esC'olha e de deciso, (singular, ou coletivo;
annimo ou de um rgo determinado), cujo efeito a obrigatoriedade de uma dada via ou diretriz de ao dentre as mltiplas vias
e diretrizes possveis, no quadro das implicaes f tico-axiolgicas
prprias de cada conjuntura histrica 9.
Se um plexo de valoraes confere a um ou a mais fatos sociais uma significao relevante, econmica ou tica, de tal modo
que se reconhea ser necessrio respeit-la como um bem social,
munindo-a de meios idneos e adequados sua preservao, no
h como contestar a correlao essencial ou a ntima complementariedade existente entre a sano, como ato decisrio que declara
a regra, e a sano, como forma especfica de sua garantia. em
razo dsse duplo aspecto da sano que o momento normativo se
converte em iniliminvel momento dogmtico, que o momento de
certificao do estado atual do direito. nessa ordem de idias
que Enrico Paresce concebe a Dogmtica Jurdica como "a autoconscincia da experincia jurdica em um momento dado", na
condicionalidade normativa do ordenamento, visto "no apenas como
complexo de normas instrumentais, de critrios de qualificao
jurdica, mas tambm como complexo de casos tpicos materiais
(fattispecie materiali) destinados ao tecido conectivo da ao" 10
S mesmo quem se afasta da viva experincia jurdica pode
iludir-se com processos de espontnea e objetiva revelao .do direito, ou de sua automtica e constante atualizao. Se rro,
em suma, conceber a imperatividade jurdica em trmos voluntaristas, no o menos olvidar a significao do Poder no processo
histrico de objetivao dos valres jurdicos.
Em mais de uma passagem dste livro tenho salientado a importncia do fenmeno da objetivao como um dos esteios sbre
que se funda a vida social, possibilitando a aquisio, a conservao
e a transmissibilidade dos valres. No fsse o homem capaz de
projetar, para fora de si, em obras e servios, conferindo-lhes como
que existncia autnoma, os produtos e os resultados de sua intencionalidade criadora, no haveria sequer possibilidade de histria,
e cada gerao se estiolaria, que digo eu?, cada grupo de homens
9. Sbre a nomognese jurdica cf. o exposto no 3. e segs. do Ensaio
VIII, infra, bem como o estudo que dediquei ao assunto, sob o ttulo "O
poder na democracia - Direito e poder e sua correlao", publicado nos
Essays in Honor of Roscoe Pound, 1962, pgs. 238 e segs., inserto depois em
Pluralismo e Liberdade, So Paulo, 1963, pgs. 207 e segs. Cf. tambm
Filosofia do Direito, 4.' ed., cit., 204 e 207, pgs. 474-478 e 489-494. Peo
vnia para acentuar a remisso a essas pginas, pois se trata de um dos
pontos capitais compreenso da experincia jurdica, que , ao mesmo
tempo, "experincia do poder".
10. PARESCE - "Dogmatica Giuridica", na EnciclO'pedia del Diritto, 1964,
vol. XIII, pgs. 690 e segs.

134

MIGUEL

REALE

se exauriria em atos de absoluta gratuidade. Nem haveria que


falar em subjetividade, pois esta, na plenitude de seu significado,
implica a conscincia de algo psto como objeto da "intencionalidade", a comear pela presena que cada sujeito tem do prprio
corpo, imediata e primeira tomada de conscincia que o esprito faz
de si prprio na sua trajetria de intersubjetividade e comunicabilidade.
Ora, no processo universal de objetivao do esprito que
devem ser situadas as formas de objetivao do direito, no sendo
a imperatividade jurdica, isto , a heternoma determinao axiolgica das regr01J de direito, mais do que uma exigncia daquele
processo de objetivao total, que implica a existncia de instrumentos estruturais de garantia para os bens j objetivados e de
preservao da liberdade requerida para serem objetivados novos
bens: a imperatividade do direito, vista em trmos histrico-axiolgicos, no um "complexo", de que devamos nos corrigir, mas antes
uma das componentes relevantes do viver social, to certo como
o repdio do poder a inconscincia da liberdade.
Essencial reconhecer, por outro lado, que, se a experincia
jurdica no prescinde do poder, os homens se tornam cada vez
mais conscientes dos riscos que le comporta, sendo legtimo o
sistema de precaues tendente a evitar abusos e desvios de autoridade. Uma das principais formas de seguro contra os desmandos
do poder consiste em no acolher as suas opes .normativas como
atos isolados, mas sim como elos ou momentos, cujo significado
inseparvel do sentido geral do ordenamento. No raro sse enquadramento normativo basta, por si s, para aparar arestas vivas,
neutralizar excessos, acomodar gritantes irregularidades, com a
reconduo do preceito excepcional ao leito normal das solues
normativas regulares, graas ao fino lavor da exegese construtiva
e sistemtica. Ao receber-se, pois, o dogma legal, no como um
contedo ordenado e rgido, mas como um sentido de ao que
objetivamente deve ser valorado e concretamente experienciado,
pode-se dizer que o poder queda, de certa forma, envolvido pela
norma que le acaba de positivar: no instante mesmo em que, graas
interferncia do poder, se d a objetivao de uma regra de direito, esta se insere no contexto normativo j vigente, subordinando-se a uma totalidade de sentido que a transcende.
Na realidade, o enquadramento de cada norma jurdica num
sistema , ao mesmo tempo, uma exigncia lgica e deontolgica:
lgica, porque no seria possvel o estudo cientfico da experincia
jurdica, se as solues normativas particulares no se compusessem
em unidade, refletindo, na substncia de suas relaes preceptivas,
os enlaces de solidariedade conaturais ao mundo dos valres que
elas expressam, podendo-se dizer que a sistemtica das normas
jurdicas corresponde, no fundo, a uma exigncia de unidade prpria
do esprito que as institui; e deontolgica, porque a legitimidade de

O DIREITO COMO EXPERINCIA

135

cada preceito jurdico promana tanto dos valres, cuja salvaguarda


se visa em cada caso concreto, como tambm e principalmente do
valor global do ordenamento, que, considerado no seu todo congruente, expresso das aspiraes comuns do povo, do plexo atual
das valoraes coletivas, ora referido ao "esprito do povo", ora
"conscincia coletiva", ora ao "esprito objetivo", ou "vontade da
nao", expresses tdas que, no obstante as suas divergncias,
coincidem em assinalar a eminncia transpessoal e obrigatria de
certos tipos de conduta.
III

SISTEMA E PROBLEMA
6. A colocao do conceito de imperatividade em trmos
de "objetivao histrico-axiolgica", ligado ao momento dogmtico
da nomognese jurdica, - com superamento, por conseguinte, dos
quadros do racionalismo formalista e do psicologismo voluntarista,
- abre-nos, penso eu, a possibilidade de desfazer os pseudo-problemas postos por aqules que, por afirmarem o carter problemtico
da experincia jurdica, recusam-lhe sistematicidade, o que equivale
a dizer, cientficidade; ou ento contrapem Problemtica Jurdica
a Dogmtica Jurdica.
Em obra, na qual com razo d realce ao carter tpico ou
problemtico do Direito, TI1eodor Viehweg chega a uma concluso,
que me parece inaceitvel, quanto impossibilidade de compreender-se a Jurisprudncia como unidade lgico-sistemtica, a tal ponto
que os chamados princpios gerais de direito no passariam de tapoi,
de meros critrios diretivos de conduta, de valor prtico, mas no
de valor lgico, no sentido rigoroso dste trmo 11
11. V. THEODOR VIEHWEG - Topik und Jurispl"uden:11, Munchen, 1953.
As remisses a esta obra so tdas com base na traduo italiana de
GIULIANO CRIF, cit. Na mesma linha de pensamento situa-se J. EsSER,
para quem " o problema, e no o sistema em sentido racional, que constitui
o centro de gravidade do pensamento jurdico", de tal modo que, sbre a
base dos problemas singulares, constituir-se-ia, de maneira cada vez mais
prevalecente, uma casustica de topoi, isto , de princ!pios como elementos
dinmicos, ou pontos de vista firmados por estimativas concretas. (Cf. J.
EssEP. - Principio y Norma, trad. espanhola, 1961, pgs. 23 e segs.).
Se uma compreenso dessa natureza discutvel at mesmo no mbito
do Comnnon LatW, onde a Jurisprudncia cada vez mais se liberta do plano
dos "cases-law" para elevar-se ao mundo dos princpios, - consoante advertncia de Rosco& PouND - de que "o direito experincia desenvolvida pela
razo e razo testada pela ~n.cia", estando a parte vital dle nos
princpios e no nas regras, - que dizer da experincia jurdica prpria
de um pas, como o Brasil, que passou do regime das ardenaes para o dos
cdigos, procurando sempre preservar a unidade sistemtica do direito,
atravs de recursos como o de revista, com uma prtica j significativa
no tocante ao contrle jurisdicional da constitucionalidade das leis, segundo as diretrizes finais do Supremo Tribunal Federal?

136

MIGUEL

REALE

Acentuando o carter no axiomtico dos juzos jurdicos, por


serem formulados to-somente com base em expresses concretas
e variveis do problema da justia, Viehweg no s condena a Dogmtica Jurdica de natureza lgico-dedutiva, correspondente chamada "Jurisprudncia conceituai", mas, indo alm das concluses
a que chegara a "Jurisprudncia dos intersses", nega cientificidade
Jurisprudncia, em geral, por consider-la carecedora de unidade
sistemtica.
Viehweg invoca, em abono de sua tese, as contribuies de
Nicolai Hartmann que, atualizando a tcnica do pensar probl,emtico, desenvolvida por Aristteles na Tpica e no III Livro da
Metafsica, segundo o estilo de pensamento dos retricos e dos
sofistas, teria exposto, de maneira eficaz, "o contraste entre pensar
problemticamente e pensar sistemticamente" 12 Reconhece o
mencionado jusfilsofo que "subsistem implicaes essenciais entre
problema e sistema", mas, em ltima anlise, o primeiro trmo
que, a seu ver, se pe como nico vnculo constante da pesquisa,
desempenhando as sistematizaes um papel secundrio, fragmentrio e provisrio: procedendo-se de um problema, diz le, chega-se
a uma pluralidade de sistemas, sem se demonstrar a sua compatibilidade em um nico sistema compreensivo. Dessarte, a vida do
Direito no seria suscetvel de ordenao sistemtica, s comportando um "repertrio de pontos de vista", ou um "catlogo eM.stico
ie topoi'', ou seja, de juzos normativos formulados para atender a
problemas concretos, que a Hermenutica Juridica (como parte da
I'p-ica Jurdica) teria a possibilidade de ir adaptando s novas
~ircunstncias, em formas sempre atuais de compreenso, segundo
i dialtica discursiva ou persuasiva de tipo aristotlico n.
No me parece que a posio de Viehweg corresponda plenanente de Hartmann, que no contrape to rigidamente sistema
l problema.
Se Hartmann, com efeito, repele o tipo de raciocnio,
1ue, partindo de um sistema (psto ab extra como abstrata unidade
gico-dedutiva) condiciona a priori a impostao dos problemas,
- por outro lado, assenta as bases de um pensar problemtico ou
iportico, de cujo prprio desenvolvimento interno vai se constiuindo o sistema.
"D-se com o sistema, adverte Hartmann, o que se d com o
>Onto de vista: le no deve ser concebido de antemo, mas deve
esultar da essncia mesma das coisas. Quem fixa para si, a priori,
1m sistema encontra-se na impossibilidade de focalizar imparcialnente os problemas; quem vai s coisas com um sistema diante
12. Op. cit., pg. 32. VIEHWEG reporta-se ao estudo de HARTMANN >iesseits von IdeaZism,ua und ReaZismus (Aqum do Idealismo e do Reasmo) em "Kant-Studien", vol. XXX (1924), pgs. 160 e segs,
13. Op. cit., pgs. 32-46. Sbre a dia7.tica persuasiva ou retrica, v.
s consideraes por mim expendidas supra, no Ensaio III, 8 e segs.

O DIREITO COMO EXPERleNCIA

137

dos olhos, para le a pesquisa suprflua. No nos dado prevenir


contra as exigncias de um sistema: elas se imporo sempre muito
cedo.
"Seguindo rigorosamente as coisas, uma pesquisa ser conduzida de modo concntrico no sentido do sistema. A sistemtica
natural no sai da cabea do filsofo, mas ela est escondida nos
problemas filosficos mesmos" 14
Eis a verdades vlidas tanto para a sistemtica filosfica como
para a cientfica, notadamente no mbito das investigaes histrico-culturais. Podemos dizer que uma sistemtica de tipo abstrato
e externo, na atual compreenso das cincias do real, cede lugar a
uma sistemtica concreta e interna, que resulta da lgica mesma
das coisas; e, em segundo lugar, que prob"lema e si-stema, longe de
se contraporem, necessria e lgicamente se implicam, segundo o
princpio de complementariedade j analisado em outras passagens
dste livro 15.
A diretriz acima exposta coincide, at certo ponto, com o
pensamento de Enrico Paresce, para quem o carter problemtico
da experincia jurdica no exclui, mas antes, pe a exigncia de
sua sistematizao, a qual se realiza, no por fra de um Esprito
universal, maneira de Hegel, mas em virtude de um "processo
objetivo de historizao do sistema normativo", graas aos atos
de qualificao jurdica de quantos participam daquela experincia,
legisladores, juzes e operadores do direito. Atravs dessas atividades mltiplas, constitui-se a "totalidade autoconsciente do direito,
como conjunto de formas e estruturas despersonalizadas e objetivadas, referidas a um sujeito annimo, sobreordenado", estando, no
entanto, tal conhecimento total do direito sempre em atraso em
relao aos modelos jurdicos exigidos pelas novas emergncias de
valres, o que faz com que "o si-stema, como conhecimento total
permanea sempre um problema para a ao". Da concluir Paresce
que a experincia jurdica, que, no seu entender, no seno o
aspecto ativo da vida do direito ("o modo concreto mediante o qual
emergem os valres jurdicos e se pem como modelos para a ao
dos indivduos, e tambm a ao dstes enquanto, atualizando-os
14. N. l-IARTMANN - Les Principes 'une Mtaphysique de la Connaissance, trad. de Raymond Vancourt, Paris, 1945, pgs. 46 e segs. Para uma
penetrante aplicao das teses hartmannianas nos domnios da experincia
jurdica, v. o livro de LLAMBIAS AzEVEDO Eietica y Aporetica del Derecho, 2.' ed., Buenos-Aires, 1958, (1. ed. de 1940) onde se v que Aportica
e Eidtica se ligam por um "interno vnculo". LLAMBIAS no se prope,
de maneira especial, o exame da dade "problema-sistema", mas a soluo
positiva est implcita em sua compreenso do Direito como "sistema de
disposies a servio dos valres da comWlidade" (op. cit., pg. 105).
15. Refiro-me apenas ao conceito de sistema nas cincias do real,
sem excluir, claro, a possibilidade de sua compreenso como unidade lgico-dedutiva em outros campos do conhecimento.

138

MIGUEL

REALE

concretamente, os torna vigentes e os modifica") se nutre de


uma dialtica circular assim expressa: sistema-problema-sistema 16.
No mbito da dialtica de complementariedade, que leva em
conta a pluralidade das perspectivas, o problema e o sistema reciprocamente se exigem, pois o segundo s existe em funo do primeiro,
e ste s adquire significado na medida e enquanto se compe funcionalmente em um complexo sistemtico. A contraposio sistema-problema to abstrata e irrelevante como o anlogo contraste
entre estrutura e funo.
Tudo est em reconhecer, com Gaston Bachelard, acorde com
o estado atual de saber cientifico, entendido como "tarefa de objetivao progressi-va", que, efetivamente, "no h fenmenos simples; o fenmeno um tecido de relaes. No h natureza simples;
a substncia uma contextura de atributos. No h idia simples,
porquanto, como bem observou Duprel, ela deve ser inserida, para
ser compreendida, em um sistema complexo de pensamentos e de
experincias" 17
Essa interconexo entre parte e todo, entre problema e sistema,
meio e fim, estrutura e funo etc., demonstra a impossibilidade de
compreender-se uma experincia, como a do Direito, segundo um
catlogo ou repertrio de conhecimentos empricos, cabendo aqui
relembrar duas outras idias fundamentais, tambm enunciadas
por Bachelard 1$, no plano das cincias naturais, mas cuja validade,
penso eu, ainda mais manifesta nos domnios das cincias histrico-culturais: 1.9 , a de que a realidade se desenvolve segundo uma
dialtica de complementariedade, graas correlao ou implicao
de elementos heterogneos, opostos, mas no contraditrios; 2. 9 , a
de que a experincia faz corpo com a definio do ser; tda definio uma experincia; tda definio de um conceito funcional.

16. PARESCE, loc. cit., pgs. 688 e seg. Lembra PARESCE, a propsito
de sua posio, esta ponderao de N. HARTMANN: "O pensamento sistemtico de hoje segue outro caminho. No mais pensamento-sistema.
O pensamento problema no assistemtico. Mira tambm le a uma
viso compreensiva. A sua meta deve sempre reluzir, sua frente, como
sistema" (SiBtematische Philosophie in eigener Darstellung, na trad. it.
sob o ttulo Fosofia Sistemtica, Milo, 1943, pgs. 115 e segs).
Le Nouvei Esprit Scientifique, 9. ed., Paris,
17. G. BACHELARD 1966, pgs. 148 e 169.
18. Cf. op. cit., pgs. 14 e segs. e 45 e segs. Segundo BACHELARD,
entre os novos principias epistemolgicos da Filosofia cientfica contempornea, dever-se-ia incluir "a idia de que os caracteres complementares
devem ser inscritos na essncia do ser, em ruptura com a tcita crena
de que o ser sempre o signo da unidade ( .... , ... ) . Conviria, pois,
fundar uma ontologia <> complementar menos speramente dialtica que
a metafisica do contraditrio". (loc. cit.), Cf. as consideraes expendidas Bupra, no Ensaio 1.

O DIREITO COMO EXPERil:NCIA

139

Essa noo de "conceito funcional", excludente de tdas as


tentativas de atomizao do conhecimento, liga-se a outra idia
no menos essencial que a da solidariedade funcional das leis, tal
como foi visto por Merleau Ponty, ao referir-se s leis fsicas. Entre
a experincia e as leis fsicas, escreve le, no cabe supor uma "correspondncia pontual", como se pudessem ser tomadas uma a uma,
independente de suas conexes e interdependncias, ou como se a
noo de "srie causal", constitutiva dos fenmenos naturais, se
resolvesse em relaes lineares, e no em funo da solidariedade
geral dos fenmenos: "o que se verifica, rigorosamente falando,
no jamais uma lei, mas um sistema de leis complementares" 19.
Com mais razo impe-se reconhecer que as .normas jurdica.<;,
que so conceitos ou modelos tico-funcionais da experincia jurdica, no so objetos catalogveis segundo um saber tpico ou
aportico, que se baste a si prprio, porque cada uma delas, e,
mais ainda, - como veremos melhor nos Ensaios dedicados ao
problema da Hermenutica jurdica, - a interpretao de cada
uma delas implica a totalidade do ordenamento, numa unidade objetiva e sistemtica de significados.

IV
PROBLEMATICA DO "DOGMA" JURDICO
6. primeira vista, poder parecer paradoxal o ttulo que
encima 'O presente pargrafo, mas a estranheza resulta de uma falsa
compreenso da Dogmtica Jurdica, como se o prvio e necessrio
reconhecimento das normas positivadas pelo legislador ou pelo
rgo competente (lex prima facie valet) impusesse ao aplicador
do direito a aceitao passiva dos enunciados normativos, e no
houvesse, no ato de interpret-los, certa margem de discrio valorativa.
Na realidade, a aplicao de uma regra de direito envolve uma
sucesso de problemas e de opes, no raro objeto de inmeras
controvrsias, pois:

1.9 )

mister, de incio, verificar se a norma vlida, por


situar-se na ordem lgica das competncias peculiares a
cada ordenamento, o que demonstra, por si s, o equvoco
da reduo do Direito a um catlogo de topoi;
captar, a seguir, o sentido objetivo da regra, correlacionando o seu contedo com os dos demais preceitos vigentes;

2.")

19.

M.

MERLEAU-PONTY

cit., nir. 150.

La Structure u Oomportement, 5.. ed.,

HO

MIGUEL

3.'')

REALE

verificar se a norma em apro a correspondente


espcie de fato, que se queira qualificar juridicamente,

o que implica o sempre delicado problema da "compreenso tpica do fato" em funo da subsuno normativa 20
Quando se diz, por conseguinte, que o trabalho do jurista como
tal "dogmtico" no se quer seno afirmar que a Cincia do
Direito no pode prescindir de modelos normativos postos heternomamente, e cuja validade s pode ser contestada em virtude de
algum vcio de forma, por incompetncia do rgo emanador da
regra, ou preterio de requisitos essenciais, de conformidade com
o estatudo nos preceitos supremos da Constituio.
Como observa Karl Engisch, os comandos e proibies do
direito tm as suas razes nas chamadas .normas de va"l<Yrao, mas
"a valorao s se torna genuna regra jurdica ao armar-se com
um imperativo. Com simples normas de valorao no poderia o
Direito exercer o domnio que lhe compete sbre a vida dos homens
em comunidade" 21 Dai reconhecer Engisch que as normas jurdicas
so, no seu contedo essencial, imperativos, mas, acentuo eu, imperativos de natureza axiolgica, insuscetveis de serem reduzidos a
meras "manifestaes de vontade", pois estas pressupem sempre
um plexo de valoraes que condiciona as decises do legislador.
J!:ste ponto afigura-se-me de suma importncia, pois a Dogmtica Juridica implica o problema do poder, sendo a experincia
jurdica inseparvel da experincia do poder.
O mesmo problematicismo, que cerca a nomognese jurdica,
lateja no bjo da regra jurdica positivada. Entre os dois aspectos,
o gentico e o lgico-dogmtico h uma ntima e natural funcionalidade, o que se explica por tratar-se de experincia axiolgica,
marcada pelo contraste das aprovaes e reprovaes, adeses e
repulsas.
No cabe aqui a anlise de todos os aspectos da nomognese
jurdica, - assunto de Teoria Geral do Direito, de Poltica Jurdica
e de Sociologia do Direito, - devendo o jusflsofo limitar-se a pr
em relvo a essencial correlao existente entre o Direito e o Poder,
e o valor dessa correlao no tocante irrenuncivel natureza
"dogmtica" do Direito, mostrando como se d a "juri,sfao do
Poder'' no processo nomogentico, e como se mantm aberta, no
obstante a interferncia decisria do Poder, a problemtica das
regras positivas 22.
20. Sbre sses trs momentos, v. infra, o exposto em matria de
interpretao do direito (Ensaio X).
21. K. EN01scH - Introduo ao Pe'TUlamento Jurfdico, trad. port.
cit., pgs. 35 e segs.
22. Sbre a correlao "Direito-Poder", v. o j lembrado na nota 9
supra. No plano da Teoria Geral do Direito, tal assunto foi objeto de

O DIREITO COMO EXPf,RIENCIA

141

Vem da, dessa polarizao entre Direito e Poder uma das razes do sentido tensional da experincia jurdica, que pe, no mesmo
ato, o "dogma" da norma jurdica e o "problema" de seu contedo.
Assiste razo, pois, a Cesarini Sforza, quando pondera que a "a
dogmaticidade a fra e a fraqueza da Jurisprudncia: a fra,
porque sem a dogmatizao dos modelos jurdicos no se poderia
falar de estabilidade e de certeza do direito; a fraqueza, porque o
dogmatismo dos modelos jurdicos no pode deixar de entravar, em
certo momento (muito embora em momentos diversos) o curso histrico das vontades humanas qui semper in infinitum decurrunt" 23
Como foi argutamente dito por algum, - prossegue Cesarini
Sforza, em pgina primorosa que me no furto ao prazer de invocar, - o direito deve ser estvel, mas no pode ser imvel, "sendo
essa exatamente a mola vital do direito, a sua vivente problemtica, ou melhor, o seu paradoxo: ter a sua razo de ser, diramos
mesmo, a sua prpria justificao histrica, na estabilidade e na
certeza dos seus modelos de ao e, ao mesmo tempo, no poder
subtrair-se a um destino de mobilidade e de incerteza: achar-se na
impossibilidade de resolver o prprio problema e, ao mesmo tempo,
no poder deixar de formul-lo".
O antigo mestre de Roma, procurando determinar a razo ultima dsse contraste entre a realidade concreta e "os modelos que
pretendem imobiliz-la m sistemas racionais de estrutura necessriamente abstrata", atinge o ponto culminante de sua anlise quando
adverte que o citado "paradoxo" corresponde ao que h de verdadeiramente essencial espiritualidade humana, "como ininterrupto
processo circular entre o impulso criador, subjetividade operante,
opus operan.<1, e o seu decair no opus operatum, pelo qual o impulso
subjetivo se anula na realidade objetiva do fato, daquilo que j foi
feito. Ora, a distino entre opus operans e opus operatum puramente abstrata, pois aqule crculo no se rompe em ponto algum,
nem em qualquer momento de seu movimento, de sorte que s por
abstrao se poder pensar numa de suas partes ou segmentos, mas
no imobiliz-lo efetivamente" 2 .
H talvez excessiva nfase no predomnio do ato sbre o
fato, na pgina supra lembrada, como se o segundo elemento tivesse mero valor residual, e pudesse ser visto apenas como decadncia ou "resfriamento" do esprito criador nas obras ou bens
esludos especiais em minha Teoria do Direito e do Estado, 2. ed., cit., cuja
ltima parte t<la dedicada a mostrar como se verifica a "jurisfao do poder"
no processo histrico-cultural.
23. V. CEsARINI SFORZA "Dommalica, Teoria Generale e Filosofia dei
Diritto", em Vccchie e Nuoi-e Pagi11e di Fi/osof1a, Sroria e Diritto, Milo, 1967,
vol. 1, pg, 412.
24, Ibidem, pg. 413.

142

.MIGUEL

Rl~ALE

objetivados, quando, na realidade, exatamente em virtude da apontada unidade concreta da vida espiritual, os dois apontados fatres
se correlacionam e se potenciam, atravs do processo histrico-cultural, cada nova projeo objetiva (opus operatum) desafiando
e condicionando o opits operans da espcie humana, no seu contnuo e perene auto-revelar-se.
O essencial reconhecer que a experincia jurdica uma
forma dessa experincia universal, e que a Jurisprudncia, sendo,
ao mesmo tempo, expresso de ordem e de progresso, de certeza
e de justia, "exigncia de sistema" 2 ' e de "validades dogmticas", sem prejuzo de sua intrnseca problematicidade.
7. J disse que a experincia do poder inseparvel da
experincia do direito e que ste no se objetiva em frmulas
normativas sem um ato decisrio.
Isto no quer dizer, todavia, que se possa ou se deva optar
por um decisionismo irracional, s por reconhecer-se a iluso do
normativismo, entendido como puro processo lgico ou tico, a
fluir por si mesmo isento das impurezas da fra.
Como penso ter demonstrado, desde 1940, em Teoria do Direito e do Estado, a natureza axiolgica da experincia jurdica
desfaz o equvoco dos que concebem as normas jurdicas como
resultado de mera "manifestao de vontade", revelando tda a
complexidade do processo nomogentico, no qual o Poder se insere
como um momento essencial, iniliminvel, mas momento condicionado sua funcionalidade com os demais fatres e fases da postivao do direito.
:i;:; que na experincia do direito, como, de resto, em tda a
ao humana, - e sbre esta matria j me alonguei bastante
nos 9 e 10 do Ensaio II dste livro, - h uma intrnseca exign.ci.a de racionalidade, o que, no caso especial da experincia
jurdica, se traduz no aparecimento da "norma de direito" como
"modlo racional de conduta" e no constituir-se do ordenamento
jurdico como "sistema" orgnico de modelos e de aes.
25. MORRIS R. CoHEN refere-se, a propsito da Cincia do Direito,
a "the demand for system!', tal como lembrado por PIETRO P1ovAN1, o
qual, no entanto, apesar de reconhecer a "sistematicidade" como caracterstica inerente Jurisprudncia, e de mostrar que no se trata de "sistema de conceitos", mas sim de "sistema de aes", pretende substituir a
Dogmtica pela Problemtica Jurdica (Cf. Rev. Int. de Fil. del Diritto,
1963, fase. I, pgs. 67 e segs. e, mais minuciosamente o ensaio "Mobilit,
ssmaticit, istituzionalit della lngua e del diritto", em La Filosofia del
Diritto come Bcienza Fosofica, Milo, 1963, esp. pgs. 153 e segs.). Penso,
ao contrrio, que uma nova e concreta compreenso do que seja "sistema"
pode implicar um nvo conceito de Dogmtica Jurdica, mas no a sua
substituio, dada a essencial correlao entre direito e poder no processo
de objetivao normativa.

O DIREITO COMO EXPERI~NCIA

143

deveras surpreendente essa postulao de racionalidade se


se pensa no que h de irracional na gnese das regras de direito,
que nem sempre so o fruto de decises tomadas segundo uma
clara linha de motivos determinantes.
A "impureza", digamos assim, da nomognese jurdica, quando
focalizada luz crua da raz'o, tem sido posta em evidncia por
juristas e socilogos. Pitirim Sorokin chega mesmo a afirmar
que "muitas leis emergem por via de ensaios e erros, sem qualquer
raciocnio sistemtico, sem qualquer plano consciente ou um propsito racional. Uma multido de normas legais baseia-se em
supersties opostas razo, em erros opostos ao conhecimento;
em ignorncia oposta experincia real" 26.
Ainda que se no possa excluir a hiptese de leis elaboradas
como atos racionais em seus propsitos e em sua forma, limitando-se a autoridade a sancionar um preceito de cristalina validade
tica e de no menor convenincia prtica, - impossvel seria contestar os resduos de irracionalidade, de capricho ou de paixo,
que no raro inconscientemente se aninham ou dolosamente se
ocultam na obra dos legisladores. Dessarte, ao lado de criaes
legislativas de cunho intelectual, outras h carecedoras de conscincia de sua destinao nomogentica, surgindo o direito, em
tais casos, no dizer de Michel Virally, "como uma obra coletiva,
resultante de uma multido desordenada de atos individuais, cujos
autores no viram claramente, e talvez nem sequer suspeitaram
do papel desempenhado em sua elaborao" 27
Dever-se-ia, porventura, concluir, vista dsses fatos que a
vida do direito insuscetvel de ordenao racional ou sistemtica?
Os estudiosos superficiais do problema so fcilmente levados a
tal concluso, mas exatamente aqui que se pe, em sua plenitude, a "razo do direito".
que, consoante lembrei em PluraUsmo e Liberdade, analisando as relaes entre poder e racionalidade, quaisquer que possam
ter sido as causas determinantes da opo normativa, e por mais
irracionalmente que ela se conclua, h um fato irrecusvel, denso
de significado: uma vez posta a regra de direito, esta surge, incontinenti, sub specie rationis, no podendo deixar de ser considerada
uma ordenao racional'', "quaedam rationis ordinatio", como dizia Santo Toms 2s.
Nem se diga que se trata de mero artcio ou fico, com
que se pretende salvar a racionalidade submersa no mar das contradies, porque a "tenso racional" do direito prpria de seu
processo de objetivao histrica: a despeito de todos os obst-

26. V. SoROKTN - "The Organized Group Institution and Law-Norms"


em Interpretations of Modern Legal Philosophies, Essays in Honor of Ros~
coe Pound, Nova-Iorque, 1947, pg. 670.
27. MICHEL VIRALLY La Pense Juridique, cit., pg. 6.
28. V. Plurali8mo e Liberdade, cit., pg. 216.

144

MIGUEL

REALE

culos e distores, que se lhe opem, aquela ex1gencia de racionalidade resulta da aspirao constante dos indivduos e das sociedades, no sentido de compor, em unidade, certeza e segurana,
estabilidade e movimento, ordem e justia, o que explica seja a
experincia jurdica uma renovada tentativa, um sempre indmito
propsito de neutralizar abusos e de descobrir, na pior das Jeis,
algo de til e proveitoso ao desenvolvimento dos valres humanos.
H uma astcia da razo jurdica governando, em sua substncia, as relaes sociais; traduzindo o impulso dialtico ordenador
da experincia jurdica, como implicao de fatos e de valres em
normas, cuja interpretao se procura determinar em consonncia
com as exigncias do conjunto do ordenamento, no qual se espelha
o estado atual da conscincia tico-jurdica de um povo. No ser
exagro dizer-se que o direito uma imediata e natural exigncia
da razo, quase a razo como natureza, na sua origina] postulao
de ordem.
O fato, pois, de muitas normas jurdicas serem o produto de
motivaes irracionais no exclui que a experincia jurdica, no
seu todo, possa e deva ser compreendida como um processo dialtico aberto, como o de complementariedade, que, ao mesmo tempo
que estabelece nexos de implicaes entre os atos contrri'os, revela a aparncia das contradies.
Ningum melhor do que Max Weber soube demonstrar a
compatibilidade que h entre a racionalidade final dos comportamentos humanos e a irracionalidade de sua gnese. Como lembrado por Paul Kecskemeti, aqule socilogo exmio, nos seus
estudos relativos aos contrastes entre formas racionais e irracionais de conduta, revelou quantos modos e tcnicas de comportamento racional resultam, geneticamente, de antecedentes irracionais. S que os sistemas sociais racionais, a seu ver, emergem
no por serem concebidos por pensadores adstritos a exigncias
racionais, mas porque certa constelao de fatres racionais os
favorece. Muito embora no haja um plano ou pensamento presidindo histria, pondera ainda Max Weber, uma direo todavia discernvel partindo do irracional no sentido da racionalidade 29. No Ensaio II dste volume, vimos, todavia, que o prevalecimento final da razo obedece a algo de inerente estrutura
mesma do pensamento, em seu estado original ou "selvagem", a
uma primordial exigncia humana de ordem, e no interferncia
de imprevistos fatres racionais emergentes no horizonte histrico.
o motivo pelo qual cada norma legal deve ser captada em
sua significao racional objetiva, tanto mais desligada da inten29. Cf. PAUL KECSKEMETI Meaning, Oommunication and Value,
Chicago, 1952, pg. 228. Cf. MAX WEBER - Wirtschaft und Gesellschaft,
1952 (trad. castelhana, Economfa y Sociedad, Mxico, 1944). ~ no vol.
Ili, destinado Sociologia do Direito, que WEBER prope-se o problema da
"racionalizao do direito" (pgs. 27 e segs. e 144 e segs.).

O DIREITO COMO EXPERl~NCIA

145

o original do legislador quanto mais esta se revelar irracional,


e, como tal, destoante do querer real da comunidade, expresso no
complexo congruente das normas e das situaes normadas, das
classes abstratas de aes possveis e das concretas atualizaes
dos modelos normativos.
Em uma compreenso histrico-axiolgica da experincia jurdica, por conseguinte, a objetivao dogmtica um ponto inamovvel de partida, mas no uma soluo imposta aos destinatrios
das normas e aos seus intrpretes como um ditame de contedo
indiscutvel: ao contrrio, as estruturas ou os modelos normativos
conservam a sua intrnseca problematicidade, como teremos ocasio
de examinar no Ensaio seguinte, inclusive, porque a realidade
social, da qual os "dogmas jurdicos" so elementos, essencialmente histrica.
Se o momento dogmtico do direito no possui validade a se,
mas como elo de um sistema institucional, como melhor resultar
do seu estudo em funo das estruturas e modelos que compem
a experincia jurdica, convm lembrar que tambm no pode ser
considerado mera fase de aplicao prtica, destituda de valor
teortico prprio.
A articulao dos elementos .normativos, tal como realizada
pela Dogmtica Jurdica, segundo nexos teleolgicos, no tarefa
segunda, de pura aplicao tcnica, pondo-se antes no mago da
Cincia do Direito mesma, acorde com a apontada exigncia de
ordem e de racionalizao inerente a tda modalidade de conduta
social, mas que atinge a sua mxima expresso no mbito dos
comportamentos intersubjetivos, de cuja tecitura e composio se
constitui o mundo do direito.
A Dogmtica Jurdica deve, em suma, ser compreendida como
o momento culminante da Jurisprudncia, ou seja, da Cincia do
Direito .na plenitude de sua existncia, como horizonte de sua obje
tividade, e o horizonte no se pe jamais como limite definitivo,
mas linha mvel a projetar-se sempre frente do observador
em marcha.
Sem essa referncia perene aos motivos inspiradores e determinantes da experincia jurdica, como experincia humana, e, por
conseguinte, histrico-axiolgica, a Dogmtica Jurdica, corno tdas
as Dogmticas particulares, arrisca-se a perder-se naquele "desvio
de sentido" a que se refere Karl Jaspers, convertendo-se em mero
"limite da cincia" 30, em lugar de ser, como deve ser, uma reiterada tomada de conscincia da atual situao social dos problemas
jurdicos tal como se acha objetivada ou modelada na totalidade
do ordenamento.
30. Cf. KARL JASPERS
Filosofia, trad. de Fernando Vela, Madri,
1958, vol. I, pgs. 183 e segs.

Ensaio Vil

ESTRUTURAS E MODELOS DA EXPERffiNCIA


JURfDICA - O PROBLEMA DAS FONTES
DO DIREITO
SUMRIO: I - Do conceito de estrutura na Sociologia e na
Jurisprudncia. II - O conceito de estrutura no plano filosfico e no cientifico-positivo. III - Natureza dos modelos
jurdicos. IV - A teoria dos modelos juridicos e das fontes
formais. V - Cincia do Direito e Teoria da Comunicao.
VI - Espcies de modelos jurdicos e sua correlao.

DO CONCEITO DE ESTRUTURA NA SOCIOLOGIA E NA


JURISPRUDf;NCIA
l. Os conceitos de estrutura e de modlo vm sendo apli
cados com freqncia pelos cultores do Direito, mas geralmente
como quem lana mo de uma imagem til ilustrao de um
pensamento, sem adequada e prvia indagao sbre o seu alcance
nos domnios da Cincia do Direito, como instrumentos de compreenso mais rigorosa da complexa experincia jurdica de nosso
tempo.
So ainda raros, seno rarssimos, os trabalhos dedicados a
to relevante tema, nem sempre tratado com uma rigorosa distino entre o plano filosfico e o cientfico, e sem se perceber que,
pelo menos nos domnios das cincias jurdicas, a teoria das estruturas culmina necess.riamente numa teoria dos modelos, entendidos como "estruturllS normativllS".
Como todo modlo necessriamente uma estrutura - a tal
ponto que. sob o prisma puramente descritivo, no haveria como
diferenci-los, - penso seja mais conveniente comear por uma
referncia, embora necessriamente breve, ao que o conceito de
estrutura tem representado nos estudos sociolgicos e jurdicos.
A categoria de estrutura, como acentuei no Ensaio II inserto neste volume. desemoenha papel to relevante na Filosofia,
na Psicologia, na Lingstica, na Antropologia, na Sociologia, na
Cincia Poltica e na Economia contemporneas, que custa crer

148

MIGUEL

ltEALE

tenha ainda reduzida aplicao na Cincia do Direito, a qual no


pode deixar, claro, de adapt-la s peculiaridades da experincia
social objeto de sua investigao 1.
No cabe, por certo, nos limites do presente trabalho, cotejar
as principais teorias baseadas na noo de estrutura, nem tampouco discutir as teses que pretendem erigir o estruturalismo em
corrente filosfica, de rgida objetividade, s vzes numa ingnua
atitude anti-histrica. Ao contrrio do que sustentam certos estruturalistas, o conceito de estrutura s possui sentido real na medida e enquanto se correlaciona com a histria e se pe como uma
de suas formas expressionais concretas. A querela "estruturalismoxhistoricismo" no passa de um contraste episdico, traduzindo as perplexidades dos que vacilam entre duas posies abstratas, a do iluminismo militante e a do geometrismo absentesta,
quando a tarefa que se pe aos pensadores contemporneos bem
outra, delineando-se como uma busca de positividade sem positivismo, e de historicidade sem ahsolutizao da hist6ria, superan1. Talvez ter sido CESARINI SFORZA o primeiro jusfilsofo a salientar,
em um estudo de 1918, que no teve a devida continuidade, a importncia
dos conceitos de estrutura e de fun,o, concebendo-os como "unum et idem
no fenmeno juridico concreto", em cuja evoluo ambos "mantm o seu
correlativo significado" (Cf. "Senso e Condizione dei progresso nella Scienza
dei Diritto", na Ritvi8ta Italiana di Sociologia, fase. 3-4, ora inserto em
Vecchie e Niwve Pagine di Filosofia, Storia e Diritto, Mlo, 1967, t. l,
sobretudo pgs. 137 e segs.). Em 1959, CEsARINI voltou ao assunto em um
breve trabalho, "Regola, norma e struttura sociale", op. cit., pgs. 375 e segs.
Em poca mais recente, o assunto vem sendo reproposto, sob outras
perspectivas filosficas ou sociolgicas. Cf. VITTORIO Fnos1Nr - "II concetto di struttura e la cultura giuridica contemporanea", na Riv. lntern.
di Fil. del Diritto, XXXVI, 1959, pgs. 167 e segs.; do mesmo autor, La
Struttura del Diritto, Milo, 1966; NICOS AR. POULANTZAS - Nature des Choses
et Droit (Essai sur la diaT.ectique du fait et de la valeur), Paris, 1965,
notadamente pgs. 93 e segs. e pgs. 213-223; e J. VoN KEMPSKI "Pensamentos sbre uma teoria estrutural do direito", em Archiv fiir Rechts
und Sozialphilosophie, 1957, pgs. 471 e segs.; ANGEL SANCHEZ DB LA TORRE
- Sociologia del Derecho, 1965, cit., pgs. 211 e segs. e 317 e scgs.; BASTIDE
et alii - Sena et Usages du Terme Stri~cture dans les Sciences Huma.ines
et Sociales, Paris, 1962, com um estudo de J. CARBONNIER sbre "Lcs structures en droit priv" e outro de A. MATHIOR sbre "Le mot structurc en
droit public". Cf., outrossim, SAVATIER - "Realisme et idelisme en droit,
civil d'aujourd'hui: structures matrielles et structures juridiques, em t:tudes Ri'JIBrl, Paris, 1950, pgs. 75 e segs., P. R. DAVID, Perspectivas de dos
filosofias del derecho integrativas: Hall y Reale, nos "Anais do III Congresso Nacional de Filosofia", 1959, pgs. 256-263. Cf. tambm minha
Filosofia do Direito, 4.' ed., cit., pgs. 469 e segs.; LEGAZ y LACAMBRA Filosofia del Derecho, 2. ed., 1961. pgs. 245 e segs. e 456 e segs.; RECASfNs
S1cHES - Tratado General de Fosofta del Derecho, Mxico, 1959, pgs.
72 e segs. e 97 e segs.; LAUREANO LANDABURU - El Delito como Estrutura
Rev. de Derecho Penal - Buenos-Aires, 1945; VITTORIO PAsINr - Vita ~
Forma J?ella, Realt del Diritto, Milo, 1~4 e KARL LARENZ - Metodologia
~ la Oiencta del Derecho, trad. de E. G1mbernat Ordeig, Barcelona, 1966,
pags. 348-364.

o Dlrtlm'o COMO EXPEltltNCIA

1'19

do-se de vez a mentalidade reducionista do sculo XIX 2 Parece-me -que a noo de estrutura, desvencilhada de certos esteretipos
ideolgicos, como, por exemplo, do que persiste em distinguir entre
infra-estrutura e superestruturas, no mbito de uma concepo
unilinear da histria, poderia ser conceito-chave no sentido de uma
concreta compreenso da realidade social e histrica 3.
O conceito de estrutura como "forma histrica concreta" pode
soar algo contraditrio, to inveterado o vzo de contrapor-se a
forma ao contedo, concebida aquela como uma "frma" destinada
a ser preenchida com elementos que se lhe acrescentem de fora.
De igual vcio de anlise padece a absolutizao de determinada
infra-estrutura particular (a econmica, por exemplo) convertida
em base condicionadora de mltiplas su,perestruturas, quando, na
realidade, as estruturas histrico-sociais, por sua prpria natureza,
se correlacionam e se co-implicam, prevalecendo ora umas, ora
outras, nos diversos ciclos da experincia humana.
]!; claro que me refiro, neste passo, apenas s estruturas histrico-sociais, abstrao feita de outros tipos de estrutura, de cunho
matemtico ou mecnico, que pem, por assim dizer, os dados do
problema ab extra, na sua materialidade construtiva ou na sua
relacionalidade formal, e no a partir da fra ntima constitutiva
das formas estruturais da vida social. Cabe, em verdade, reconhecer que h diversas acepes do trmo estrutura, o qual, representando como que cortes verticais na realidade e expressando
a multiplicidade de suas formas, no pode deixar de corresponder
s peculiaridades nticas de cada campo de pesquisa. Assim
que, ao lado do conceito lgico-matemtico de estrutura, no qual
prevalece a noo de sistema de relaes entre elementos numa
ordem formal de validez, temos a estrutura de tipo arquitetnico,
no sentido de composio de formas e volumes num todo harmnio
e funcional, a estrutura mecnica, na qual prepondera o carter
de operabilidade material dos elementos integrados em unidade
funcional; o conceito de estrutura elaborado pelos psiclogos para
indicar a vrvia natureza unitria dos fatos psquicos como formas

condi.cionadoras da integrao dos elementoo particulares num todo


de relao. Bastam tais exemplos para verificar-se que, no obs-

2. Aqui, a questo no pode ficar seno enunciada, pois ser objeto


de meu livro Ontognoseologia e Positividade, em preparo. Cf., no entanto,
"Ontognoseologia, Fenomenologia e Reflexo Crtico-Histrica", na Rev,
Eras. de Filosofia, 1966, fase. 62, cit.
3. A subordinao das chamadas superestruturas infra-estrutura eco,
nmica equivale a esvaziar o conceito de estrutura do que nle h de mai!I
significativo e concreto. essa orientao que, a meu ver, compromete as
pesquisas altamente valiosas cte PouLANTZAS, na obra supra citada. Quanto
historicidade e concreo das estruturas sociais, v. JULIAN MARIAS - A
Estrutura Social, trad. de Diva R. de Toledo Piza, So Paulo, s. d.. pgs.
54-81. Cf., as consideraes expendidas por GILBERTO FREYRE na apresentao dsse livro,

150

MIGUEL

REALE

tante as variaes existentes, h um conjunto de conotaes comuns ao emprego da palavra estrutura, no tendo cabimento a
pretenso de certos especialistas no sentido de converter o conceito de estrutura, vlido nos domnios de sua cincia, em modlo
a ser seguido nos demais.
De maneira geral, poder-se-ia dizer que o conceito de estrutura alberga dois significados fundamentais, correspondentes, respectivamente, aos trmos alemes Struktur e Gestalt 4 O primeiro
denota uma unidade decomponvel de elementos correlacionados
mecnicamente para fins operacionais ou, ento, entidades interpretativas de axiomas e teoremas; j o segundo quer antes significar uma unidade polarizada no sentido de um valor constitutivo
que d, un.o in acto, forma e vida a um todo irredutvel s partes
componentes, entre si inseparveis. Esta segunda acepo no
representa, alis, uma novidade revolucionria no campo do pensamento, pois fcil ser perceber os liames que a prendem a antigas
razes, como, por exemplo, s do organicismo inspirado nas cincias
biolgicas, s formas de compreenso histrica inspiradas em Hegel ou Marx, ou, em tempos mais recentes, s do institucionalismo,
mas tais semelhanas no devem fazer esquecer um ponto essencial, que a colocao atual do problema no plano epistemolgico,
visando a desvencilhar a categoria de estrutura dos preconceitos
que impediam a sua utilizao como instrumento objetivo de compreenso da experincia social, superadas tdas as espcies de reducionismo de ordem econmica, psic'Olgica, lingstica ou lgico-matemtica.
2. Limitando-nos ao estudo do tipo de estrutura aplicvel
na esfera das cincias humanas, talvez um breve escro histrico
sbre as transformaes operadas no pensamento sociolgico poder auxiliar-nos a mais precisa colocao do assunto.
Fazendo um confronto entre a Sociologia do sculo XIX e a
atual s, Pitirim A. Sorokin observa que naquela predominava a
concepo linear das transformaes scio-culturais, de manifesto
carter reducionista, em virtude da nfase dada a ste ou quele
outro fator particular, a partir do qual se pretendia traar a linha
evolutiva e predeterminada dos acontecimentos histricos. Da as
diversas tentativas de reduzir a dinmica social a uma passagem
4. Cf. FROSINI, na Rev. Int. Fil. del Diritto, cit., pg. 168. Segundo
ste jusfilsofo italiano, o pensamento atual reelabora duas idias fecundas
de GoETHE, a de estrut1tra (Gesta1t) e a de funo. necessrio acrescentar outro conceito goethiano fundamental, de polaridade, no em trmos
de "identidade dos contrrios", mas sim no sentido de sua "compJcmcntariedade".
5. V. PIRITIM A. SOROKIN - J)ynaimi.que socio-culturelle et volutionni.~me, em La Sociologi.e au XXe Siecle, publicado por G. GtTRVITCH, e
w. E. MOORE, Paris, 1947, pgs. 96 e segs. Cf.. tambm, T. B. BOTTOMORE
- lntroduco Sociologia, trad. de Waltensir Outra, Rio, 1965, pgs. 36 e
segs., e 198 e segs.

O DlllEITO COMO EXPERJeNCIA

151

gradual e progressiva, por exemplo, da comunidade (Gemeinschaft)


para a sociedade (GeseUschaft) como na teoria de Ferdinand Tnnies; da solidariedade mecnAca para a orgwica (Durkheim e L.
Duguit); de uma organizao social simples e homognea para
outras cada vez mais complexas e heterogneas (Spencer e Durkhcim); do institucional para o ccntra.tual, ou de uma ordem imi::osta
e coercitiva, de tipo fsico, a uma de carter teleolgico e convencional (Henri Maine e Lester Ward); de um sistema de raas
puras para uma forma final e decade.nte de mestiagem (Gobineau); do regime de castas e de classes para "o .dissolvente predomnio das massas, segundo a lei da entropia social" de L. Winiarsky, etc., etc. Adverte Sorokin que tambm Karl Marx, com
o seu vaticnio sbre a hecatombe capitalista e o trnsito para
uma sociedade sem classes, situa-se no mbito da "obsesso linear"
que reinou na passada centria 6
Ora, tdas essas e outras concepes monocrdicas revelaram-se inviveis, no s pelas contradies em que se envolveram os
seus prprios autores, levados a admitir, mais tarde ou mais cedo,
a intcrcorrncia de outros fatres autnomos, mas tambm vista
de fatos eloqentes que vieram desmentir frontalmente tdas as
formas de generalizao setorizada. Foi, pois, com apoio em dados lgicos e histricos, que os socilogos novecentistas se inclinaram, cada vez mais, no sentido de converter aquelas concepes
lineares em "tipos de tran.sformaes possveis", insuscetveis, porm, de operar no "vcuo social", isto , com a eliminao de
tdas as demais tendncias fundamentais que tambm atuam, de
modo autnomo, na vida do homem e da sociedade 7 Por tais
razes, o pensamento social veio se norteando rumo ao tratamento
sistemtico dos fatos sociais, desde a determinao de tipos ideais,
de conformidade com os ensinamentos exemplares de Max Weber,
at s pesquisas de "campos sociais" definidos, tendo como norma
comear pela caracterizao da situao como um todo dinmico,
caracterizado pela interdependncia de suas partes e o sentido prospectivo de sua estrutura histrica. Desse modo, a sucessividade
unilinear cedeu passo a uma compreenso plural dos comportamentos humanos, no s com a discriminao de mltiplas reas
e distintos ciclos de cultura (Spengler, Toynbee, Sorokin, Danilevsky, etc.) mas tambm pelo reconhecimento de ritmos, oscilaes, flutuaes, periodicidades, reversibilidades, etc. .que nles
6. V. SoROKIN, Zoe. cit. J em o Estado Moderno, So Paulo, 1934,
fao anloga observao sbre o "reducionismo" sociolgico e historiogrfico prprio da mentalidade oitocentista.
7. SoROKIN, Zoe. cit. Cf. do mesmo autor, Las Filosofas Sociales de
Nuestra Epoca de Crisis (El hombre frente a 'la crisis) trad. de Eloy
Terron, Madri, 1954, pgs. 140 e segs., e MIGUEL REALE - Pluralismo e
Liberdade, cit., pgs. 76 e segs. Fundamental para a apreciao do assunto, continua sendo a obra de FELIX KAUFMANN - Metodologia de las Ciencius Sociales, trad. de Eugenio Imaz, Mxico, 1946, pgs. 285 e segs.

152

MIGUEL

ftEALE

atuam, compondo uma trama complexa na qual os conceitos de


integrao e desintegrao, crise, diferenciao, contratualidade,
mobilidade, estrutura e superestrutura, etc., adquirem um sentido
funcional e operacional, e no de pura determinao lgico-formal.
H, em suma, uma prevalecente preocupao pelo estudo convergente de todos os fatres atuantes no mbito de cada campo
de realidade social, sem preferncias ou exclusivismos apriorsticos, marcando uma orientao que, em meu livro Pluralismo e
Liberdade, qualifiquei como sendo "exigncia de totalidade concreta", a qual implica sempre a correlao ou a interdependncia
funci'onal dos elementos participantes, dando lugar a uma unidade
irredutvel a qualquer dles ou soma dles, mas, tambm, impensvel com abstrao dles.
3. Jt no quadro dsse contexto histrico que se situam as
mais significativas contribuies de uma Sociologia concreta ou
estrutural, de Mannheim a Ginsberg, de Kurth Lewin a Gilberto
Freyre e Maciver, de Parsons a Merton.
Segundo Parsons, para quem o estado de maturidade de uma
cincia dado por sua teoria sistemtica, cabe ao socilogo compreender os fatos sociais em seus quadros de referncia (trames
of references) e em sua estrutura. "Fenmenos relacionados entre
si de maneira significativa, constituindo um sistema, acham-se
intrinsecamente ligados no plano estrutural. :f:ste fato parece ser
inerente ao quadro mais geral de referncias do prprio conhecimento emprico, o que implica o papel fundamental do conceito de
sistema pressuposto neste estudo. A estrutura o aspecto esttico do modo descritivo de tratamento de um sistema. Do ponto
de vista estrutural, um sistema compe-se de unidades, de subsistemas que existem independentemente em potncia, e de suas relaes estruturais recprocas" 8 Tais quadros de referncias e
categorias estruturais destinam-se a resolver os problemas da anlise dinmica, objetivo principal da pesquisa cientfica, pela "explicao causal" e a "predio de acontecimentos futuros" e, concomitantemente, pela aquisio de um conhecimento analtico
generalizado, ou de leis aplicveis a um nmero indefinido de
casos especficos, a partir de dados de fato apropriados. Dsse
modo, acrescenta Parsons, o conceito de estrutura importa no de
funo, cujo papel crucial fornecer o critrio e a importncia
dos fatres dinmicos e dos processos, no interior do sistema: "a
idia de funo, escreve le, implica o conceito do sistema emprico como um esquema em movimento. A sua estrutura cons8. Cf. TALCOTT PARSONS - "La thorie sociologique systmatique et
ses perspectives", em La Bociologie au XXe Biecle, cit., pg. 41 e segs.
("The Present Position and Prospects of Systematic Theory in Sociology",
em PARSONS - Essays in Sociological Theory, Pure and Applied, Glencoe,
Illinois, 1949, pgs. 212 e segs.).

O DlltEITO COMO EXPERINCIA

153

tltuida por um sistema de model'Os determinados que a observao


emprica revela como tendentes a ser conservados, dentro de certos
limites, ou, segundo uma interpretao mais dinmica, como tendentes a se desenvolver segundo um modlo empiricamente constante (por exemplo: o modlo de crescimento de um organismo
jovem) 9.
De conformidade com essa teoria estrutural-funcional dos sistemas sociais, a ao integra-se em um sistema normativo, teleolgico, ou melhor, .num sistema volimtarista de coordenadas, dand'O
lugar a instituio de modelos que. diz Parsons, "indicam a direo
desejvel da ao, sob a forma de fins e standards de comportamentos". Mas, acrescenta le, "um sistema social , antes de tudo,
um sistema de ao, isto , de comportamento humano motivado,
e no um sistema de modelos culturais" 10.
Parsons concebe, por conseguinte, a estrutura social como
"um conjunto de relaes cristalizadas em modelos relativamente
estveis", ou, por outras palavras, como "um sistema de relaes-modelos entre agentes capazes de desempenhar papis uns cm
relao aos outros".
Os indivduos que se situam no mbito de uma estrutura
social absorvem, uns mais, outros menos, os standards ou esquemas
de ao esperados ou desejados no seio de seu grupo, de tal modo
que tais modelos se tornam fras efetivas e atuantes no comportamento de cada um, independentemente de sanes externas.
Constituem-se, assim, "sistemas de expectativas normativas", com
diversos graus de eficcia, at s de tipo mais estvel e solidrio,
dotadas de uma "base de legitimidade", admitida ou reconhecida
pelos participantes, como se d com as instituies, ou modelos
institucionais. Da o carter normativo ou voluntarista atribudo
Sociologia, concebida como "a cincia das instituies, ou, mais
especificamente, como uma cincia de estrutura institucional", sendo as instituies "elementos da estrutura social que encarnam
melhor os modelos de integrao habitual de um sistema de ao" 11
9. Loc. cit., pg. 49.
10. Para maiores desenvolvimentos, cf. de PARSONS Structure o/
Social Aotion, Harvard Universty, 1949, captulos XIV-XVII e Social
Structure and Perscmality, Harvard Universty, 1964. Significativa, inclusive pela correlao de seu pensamento com a teoria dos tipos ideais, a
introduo de PARSONS traduo inglsa da obra de MAX WEBER Wirtschaft und Gesellschaft. O estudo dos fatos sociais em trmos estruturais -, com exceo do estrut1iralismo francs, que, sob certos aspectos,
retoma superadas concepes unlineares, como, por exemplo, a de entropia
histrica fatal preconizada por LVI STRAUSS, - no incompatvel, mas,
ao contrrio, se concilia plenamente com a teoria co1npreensiva ou significatilila de DILTHEY e WEBER, da qual como que uma derivao e aperfeioamento.
11. Loc. cit., pgs. 62-68. Quanto correlao entre as "estruturas
institucionais" e o processo de integrao, peo vnia para remeter o leitor
ao que exponho em Teoria do Direi-to e do Estado, cit., I Parte.

154

MIGUL

~EALE

So de grande alcance as contribuies de Parsons, assim como as correlatas de Merton 12, ambos infundindo carter mais
positivo tipologia weberiana, convertendo-a em teoria de cunho
operacional, em funo de dados empricos cientificamente coligidos, mas no me parece que possa a Sociologia ser considerada
"cincia normativa", a no ser em sentido imprprio, s pel'O fato
de estudar estruturas sociais que envolvem diretivas de conduta,
ou instituies, as quais, por si mesmas, atuam como modelos,
influindo no comportamento de quantos delas participem.
O fato de poder ser nonnativo, isto , dotado de sentido de
obrigatoriedade, o sistema de comportament"Os humanos motivados,
- objeto de estudo da Sociologia, - no converte esta em uma
"cincia normativa", no sentido prprio dste trmo, que implica
a indagao dos modelos de ao enquanto tais, isto , enquanto
tidos e havidos como obrigatrios, e em funo das conseqncias
resultantes de seu adimplemento ou de sua violao. Na realidade,
uma coisa estudar fatos sociais dotados de sentido normativo (e
o prprio Parsons, como vimos, o primeiro a reconhecer que a
tarefa da Sociologia consiste principalmente na pesquisa dos comportamentos motivados, e no no estudo de um sistema de modelos
culturais) e outra coisa indagar do sentido normativo dos fatos
para, atravs de um processo de opo valorativa, culminante num
ato decisrio, declarar a obrigatoriedade de dado "sentido de ao"
como necessrio comunidade. nisso que a pesquisa do socilogo difere da do jurista 1'. : por tais razes que prefiro dizer
que a Sociologia cincia compreensiva, ao passo que o Direito
compreensivo-normativ, conforme j exposto no 10 e segs.
do Ensaio V.
II

O CONCEITO DE ESTRUTURA NO PLANO FILOSFICO


E NO CIENTtFICO-POSITIVO
4. Nas pginas anteriores, j tive a oportunidade de lembrar algumas noes firmadas no campo das cincias sociais rela12. Cf. MERTON - Social Theory and Social Structure, Columbia University, 1956; MoRRIS GINSBERG - Reaso~ and Unreason in Society, Harvard Un. Press, 1948.
Para um apanhado compreensivo das "teorias sistemticas", v. FILIPPO
BARBANO - Teoria e Ricerca neZZa Sociologia Oontemparanea, Milo, 1955;
SALUSTIANO DEL CAMPO - La BocioZogia Cientifica Oontemporanea, 1962;
Jose MEDINA ECHAVARRA - SocioZogfa-Teor{a y Tcnica, Mxico, 1941, pgs.
140 e segs.; RECASfNS SICHES - Tratado General de Bociologfa, Mxico,
1960, 3. ed., pgs. 75 e segs., T. B. BoTTOMORE - Introduo Sociologia,
cit., cap. 7 e PAULO DOURADO DE GUSMO - Teorias Sociolgicas, 2. ed., Rio,
1968, pgs. 173 e segs.
13. Em estudo intitulado "The Iaw as social control", na coletnea
organizada por WILLIAM E. EVAN - Law and Sociology, Nova-Iorque, 1962,
pgs. 56 e scgs., 'I'ALCOTT PARSONS reconhece que "o Direito no uma

O DIREITO COMO EXPERI~NCIA

155

tivamente ao conceito de estrutura, mostrando como o problema


psto no plano emprico-positivo, notadamente no da Sociologia.
preciso, todavia, indagar das condies transcendentais de
possibilidade das estruturas sociais, ou, por outras palavras, das
razes primeiras em virtude das quais a vida social se ordena
segundo esquemas e modelos plurivalentes, dotados de objetividade
de sentido, at mesmo nas formas mais rutlimentares da convivncia humana, sem se falar no problema sempre aberto da possvel sistematizao dos fatos sociais segundo leis de validade universal, o que, .no fundo, envolve a existncia mesma da Filosofia
da Histria.
Limitando-me ao primeiro aspecto da questo, por mais atinente Epistemologia Jurdica, parece-me que o carter esquemtico ou estrutural da vida humana, longe de reduzir-se a um
jgo de esquemas vazios, reflete, em tda a sua potencialidade, a
natureza da conscincia humana na sua dupla funo intencional
e objetivante.
No fsse a conscincia humana uma conscincia intencional
de ordem, - o que revela que o senso esttico, o lgico e o pragmtico esto ligados por uma identidade de razes, - no houvesse
no homem, at mesmo nos estdios mais incipientes da cultura,
uma natural predisposio para "dar sentido" ao que entra no
crculo de suas atividades, no teria sido constitudo o "mundo
cultural", que um universo de intencionalidades objetivadas.
J cuidei dsse assunto no Ensaio preambular desta obra, mas
desponta aqui um problema que merece breve referncia, o da
compreenso plurivalente da intencionalidade, superadora do aspecto prevalecentemente descritivo que Husserl e seus seguidores
tm psto em realce no trato desta matria.
A meu ver, a intencionalidade da conscincia implica trs
valncias que se compem em uma estrutura indecomponvel (Gestalt) que se projeta e se reflete nas estruturas histrico-culturais,
vinculadas como so sempre fonte da subjetividade outorgadora
de sentido. A primeira valncia a que tem sido posta em realce
pela fenomenologia, em sua acepo gnoseolgica, descritiva da
relao sujeito-objeto, ou do nexo noesis-noema; a segunda refere-se ao ato valitivo-constitutivo inerente ao conhecimento, que
"pe algo", como correlato de "conhecer algo"; a terceira a vacategoria descritiva do comportamento efetivo e concreto, mas se refere
antes a modelos, normas e regras aplicveis aos atos e papis das pessoas
e das coletividades. O Direito um aspecto da estrutura social, mas
situado em um nvel particular, que deve ser cuidadosamente especificado.
Segundo determinada terminologia sociolgica, poderia cham-lo um fenmeno institucional. J!:le cuida de modelos normativos (it deals with normatiir1e patterns) aos quais se aplicam vrias espcies de sano". Como
veremos, os modelos jurdicos no podem ser concebidos como modelos
contrapostos s "estruturas concretas" estudadas pelo socilogo, como se
poderia inferir do texto ora lembrado.

156

MIGUEL

REALE

lncia axiolgica ou significativa de algo conhecido e psto pelo


esprito, implicando, no caso das estruturas sociais, o sentido
deontolgico de sua legitimidade. O aspecto axiolgico do problema representa o cerne de tda a tica material de valres de
Max Scheler.
Em virtude de ser a estrutura intencional da conscincia, ao
mesmo tempo, cognoscitiva, constitutiva e deontolgica, o homem
foi e capaz de fundar o mundo da cultura, dando nascimento s
estruturas SC?ciais e "fiistricas, que so tanto um repositrio vivo
e atuante de intencionalidades, como a cristalizao de intencionalidades que parecem perdidas no tempo, no se sabendo jamais
com segurana se podem ou no ser outra vez trazidas ao palpitar
do "ato histrico presente".
ainda a apontada trivalncia da "estrutura intencional" 1-'
da conscincia que explica a tridimensionalidade de tdas as espcies de "bens culturais", os quais pressupem sempre a constituio de algo compreensivo de um valor segundo certa proporo
ou medida (lei, forma ou norma) consoante penso t-lo demonstrado em minha Filosofia do Direito, nos captulos destinados
"fenomenologia da ao e da conduta".
Assim como uma esttua uma estrutura, na qual os trs
elementos, - o material empregado pelo artista, a sua intencionalidade esttica criadora e a forma alcanada, - compem um
todo vlido em si e por si, de tal modo que o sentido objetivado
se confunde com a sua fra interior constitutiva, o mesmo se
poder dizer de tdas as estruturas sociais, quer das originrias
(chamo assim as que surgem no nvel imediato do ato constitutivo) quer das derivadas, que resultam da composio de estruturas
pr-formadas, at o aparecimento de "constelaes estruturais",
das quais o ordenamento jurdico exemplo dos mais expressivos.
Visto sob sse ngulo, o direito um todo de significaes ordenadas em sistema, uma sig.n.ificativa macroestrutura social, histricamente composta de estruturas e s'libestruturas ordenadoras de
comportamentos intersubjetivos.
5. Pois bem, sendo cada estrutura social um "todo de
significaes", determinado pela polarizao de uma valorao-matriz, compreende-se a impossibilidade de compreend-Ia em trmos de mera causalidade, ou de puras relaes formais, como o
pretendem certos defensores exacerbados do estruturalismo, que
sacricam a concretitude do real aos seus esquemas reducionistas.
Ao contrrio do que pretendem tais autores, o conceito de estrutura, no mbito das cincias sociais, inseparvel de sua com14. CARNAP emprega o trmo "estrutura intencional" mas no nvel da
anlise semntica, para designar sentenas intencionalmente isomrficas
(Cf. RUDOLF CARNAP - Meaning and Necessity - A Study in Semantics and
Mod.al Logic, 4.' ed., Chicago e Londres, 1964, pgs. 56 e segs.)

O DIREITO COMO

EXl"ERI~NCIA

157

preenso axiolgica, isto , do elemento significativo ou compreensivo psto em realce na linha Dilthey-Weber 1s.
A estrutura dos fenmenos sociais apresenta, com efeito, caractersticas inconfundveis com as dos fenmenos fsicos e biolgicos, de tal sorte que ao conceito de "causalidade scio-cultural"
devem corresponder mtodos, princpios e tcnicas diferentes dos
aplicveis naqueles outros domnios do conhecimento. J foi lembrado neste livro o conceito husserliano de "causalidade motivacional'', que corresponde, em linhas gerais, ao que na corrente
Dilthey-Max Weber se estabelece quando se fala em relaes fundadas em conexes de sentido ou em significaes tipolgicas, ou
ao .que Maciver designa como relao entre "estimaes dinmicas
coletivas", ou ainda teoria de Sorokin sbre "relaes ao mesmo
tempo referidas s significaes e causalidade" 16
A sse modo de pensar corresponde, substancialmente a posio de Merleau Ponty, que, aps distinguir com admirvel penetrao as estruturas dos mundos fsico e biolgico, salienta as
peculiaridades das estruturas do mundo humano. A tdas essas
trs ordens comum o conceito de forma, como um "conjunto de
fras em estado de equilbrio ou de mudana constante, de tal
mo.do que nenhuma lei seja formulvel para cada parte tomada
de per si, e cada vetor seja determinado em grandeza e em direo
por todos os outros" 17, mas, isto no obstante, na ordem psquica
a causa e o efeito no so decomponveis em elementos reais que
se correspondam um a um. Na ordem psquica, alm da possibilidade de produo de novas estruturas, graas fra projetante
do trabalho, - o qual inaugura uma "terceira dialtica", interpondo, entre as coisas percebidas e 'O homem, o mundo dos objetos
15. Tal fato reconhecido inclusive por autores que do nfase ao
tratamento matemtico dos problemas sociais. (Cf., neste sentido, RAYMOND BouDON - L'Analyse Mathematique des Faits Socau:x:, Paris, 1967,
pgs. 27 e segs.) que, recusando embora "compreenso" dos fatos sociais
o estatuto de um mtodo especfico, exclui se possa ignorar a significao
clles. A seu ver, DuRKHEIM o autor que d "compreenso" o tratamento epistemolgico mais conveniente. Segundo BouooN, considerado sob
o prisma ela "teoria compreensiva", 1':MILE DuRKHEIM estaria bem mais prximo de WEmm, do que o enunciam os historiadores da Sociologia (op. cit.,
pg. 416). A doutrina sociolgica de DURKHEIM pressupe, efetivamente,
uma compreenso estrutural e significativa da sociedade.
16. Cf. SonoKIN, Zoe. cit., pgs. 118 e segs. Sbre o conceito de
compreenso de Dilthey-Weber, cf. RAYMONO ARON La Sociologie Allemande Contemporaine, 2. ed., Paris, 1950, pgs. 109 e segs.; GEoRGES
GuavITCH - Les Tendances Acttt.elles de la Philosophie Allemande, Paris,
1930; V. KAUFMANN - op. cit., pgs. 199 e segs. e MEDINA ECHAVARRIA, op.
cit., pgs. 66 e segs. Quanto "compreenso" das regras de direito, com
referncia ao pensamento posterior de JASPERS, ROTHACKER, BOLLNOW, v. a
j citada obra de KARL ENGISCH - Introduo ao Pensamento Jurfdico, pgs.

136 e segs.
17. V. MERLEAU PoNTY - La Structure du Comportement, cit., pg. 147.

MIGUEL

158

REALE

de uso (Gebrauchsobjekte, na terminologia de Husserl) e os objetos culturais, - deve-se notar que a ao do homem irredutvel

a uma simples relao exterior de meio a fim.


Segundo Merleau Ponty, impossvel tratar a ao humana
como "uma outra soluo dos problemas que o instinto resolve",
segundo relaes extrnsecas de estmulos e respostas, de meios a
fins: "a anlise dos fins da ao e de seus meios substituda
pela de seu sentido imanente e de sua estrutura interior" 1s. O
homem, sem dvida, veste-se para proteger-se do frio, mas o ato
de vestir-se torna-se a arte do vesturio e tambm o ato do pudor,
revelando-se, assim, uma nova atitude para consigo mesmo e para
com os outros. S os homens percebem que esto nus. impossvel, pois, descrever o advento da ao e da percepo humanas
reconduzindo-as dialtica vital do organismo e de seu meio, ainda
que modificado pelas contribuies de uma causalidade sociolgica:
nesse domnio o pensamento causal no indispensvel, pode.ndo-se
falar outra linguagem, em trmos de uma "estruturao (Gestaltung, Neugestaltung) progressiva e descontnua do comportamento",
como "um conjunto significativo para uma conscincia que o considera". Donde a concluso fundamental superadora de tdas as
concepes unilineares: "como o complexo de Freud, a estrutura
econmica n.o seno um dos objetos de uma conscincia transcendental"

19.

Como se tem afirmado que essa concepo estrutural-funcional


da realidade incompatvel com o conceito de finalidade, cabe
ainda esclarecer que no o quando se abandona a noo de
fim, enquant'o meta predeterminada e extrinsecamente imposta
subjetividade, para conceb-lo como projeo da intencionalidade
no momento concreto da ao.
de suma importncia o entendimento da ao como expresso, ao mesmo tempo, de causa e de fim, no como eleme.ntos
sobrepostos, mas antes como fatres interrelaci'Onados, tal como
resulta sobretudo dos estudos de N. Hartmann, demonstrando no
s que, na atualizao dos fins, os meios funcionam como causas
e os fins tomam a forma de efeitos, como tambm que o processo
teleolgico depe.nde do causal: n'O poderia existir ao, cuja estrutura sempre teleolgica, se o mundo no fsse causalmente determinado. Por outro lado, sublinha Hartmann, no h antitese
entre o mundo, assim ontologicamente considerado, e a liberdade
da vontade 20
18. Op. cit., pg. 188.
19. Op. ci.t., pgs. 192 e segs. e 237 e segs.
20. Cf. N. HARTMANN - Ethics, trad. de J. H. Muirhead, Londres, 1950,
vol. III, pgs. 77 e segs.
No tocante aos conceitos de funo e de finalidade, para saber-se em
que acepes o primeiro implica o segundo, v. o que escreve J. PIAGET na

159

6. As consideraes expendidas no pargrafo anterior referem-se ao plano filosfico, que conecta indissolUvelmente as
estruturas sociais sua fonte originria, isto , plurivalncia
da conscincia inte.ncional, mas clarn que no sse o nvel no
qual opemm os historiadores, os socilogos ou os juristas. stes
recebem as estruturas objetivadas como realidades a se, e as manipulam como dados empricos oferecidos sua anlise e teorizao.
Nesse plano, que poderia sei considerado "segundo", apenas
sob a perspectiva de sua fundao subjetiva originria, o problema
da estrutura dos comportamentos sociais psto em funo de
dados empricos, cujas conexes de sentido ficam necessriamente
circunscritas a um campo particular de observa.o.
Seria absurdo, porm, que no plano da experincia no se
concretizassem as valncias percebidas como condies transcendentais de tdas as espcies possveis de "estrutura social".
Analisando-se, com efeito, as concluses obtidas pelas diversas
cincias sociais, no tocante ao problema das "estruturas" que se
constituem no plano histrico-cultural, verifica-se que nelas se
reencontram, in concreto, os mesmos caractersticos fundame.ntais
dscer.nveis na unidade polivalente da conscincia intencional, podendo dizer-se que h um isomorfismo entre a estrutitra da cons-

cincia transcendental e as estruturas psqitica.s e sociais.

Como j foi advertido no incio dste Ensaio, as diversas


categorias de estrutura no plano experiencial pressupem uma
base de caractersticos comuns, os quais resultam da estrutura da
co.nscincia intencional, que o foco de emergncia de tdas as
realizaes histricas, condicionando, no obstante a diversidade
das criaes do esprito humano, a unidade da cultura e da cincia.
Pois bem, como concluso de tudo o que foi relembrado, e
tendo-se presente que o fenmeno cultural pressupe sempre intersubjetividade e comunicao, poder-se-ia dizer que o conceito de
estrutura social oferece diversas perspectivas que no se excluem,
mas antes se compem num "tipo-ideal", ou "conceito operacional",
como:
coletnea intitulada Epistemofogie Gntique et Recherche Psychologiqm1,
Paris, 1957, estudo II, 5, aps observar que "a noo de finalidade encerra,
de uma parte. trs significaes sbre as quais todos os autores - finalistas ou antifinalistas deveriam, a nosso ver, estar de acrdo: 1 l
utilidade funcional; 2) adaptao; 3) antecipao ou regulao antecipadora; e, de outro lado, uma quarta significao que pode estar ou no
unida s trs primeiras, dando lugar ao debate: 4) finalidade ou plano
preestabelecido".

Com relao "estrutura teleolgica", v. as penetrantes observaes


de REcASNS SrcIIES Tratado General de Filosofia del Derecho, cit.,
pgs. 75-77, afirmando que, se o esquema meio-fim pode ser mentalmente
concebido sob a forma cmtsa-efeito, no se deve olvidar que o primeiro
pressupe esta outra estrutura: motivo-fim. O fim s se pe como conscqncia dc um motivo e ste afunda as suas razes na existncia humana.

lW

MIGUEL

REALE

a)

unidade histricamente integrada, na qual os elementos


componentes s logram plenitude de significado referidas
ao todo, cuja significao irredutvel a cada um ou
soma daqueles elementos;
b) unidade polarizada no sentido de um valor ou idia matriz
que atua como sua ntima f 6ra constitutiva e razo de sua
forma, na qual as atividades diferenadas se correlacionam
e se complementam, segundo ndices variveis de durao e
continuidade;
c) unidade vetorial e tensional, de tal modo que a mudana
de sentido dos elementos componentes envolve a do todo,
e vice-versa;
d) unidade de carter funciotwl, como instrumento essencial
de comunicao, inseparvel, por conseguinte, de suas condies de reali.zabilidade;
e) unidade situacional, isto , correlacionvel com outras estruturas atuantes no mesmo contexto histrico, dando lugar
formao de estruturas englobantes, sem prejuzo das
funes que lhe forem imanentes e prprias.
Totalidade plural, cornplemrentariedade, historicidade, vetorialidade, tensionaliade e durabilidad1s, eis a os elementos mais rele-

vantes discernveis, em maior ou menor grau, nas estruturas sociais,


abstrao feita das peculiaridades de seus diversos tipos, em funo
das distintas esferas de atividade e de pesquisa.
A simples enumerao dos caractersticos supra apontados est
a demonstrar que, a rigor, as estruturas sociais so as instituies
fundamentais de uma sociedade, a qual, compreendida no seu todo
pluridimensional, tambm pode ser vista como uma estrutura. Dessarte, nem tdas as relaes sociais so estruturas sociais, mas tdas se estruturam em funo delas, distinguindo-se as sociedades
abertas pela pluralidade de suas formas de vida, as quais podem
se converter em estruturas sociais propriamente ditas, assim como
essas entidades, por sua vez, podem sofrer, por assim dizer, a alterao em seu status em confronto com as demais, numa correlao
funcional ou homloga, para empregarmos expresso de Lvi Strauss.
O conceito de estrutura, como unidade pluridimensional de elemen.tos interrelacianados, cobre todo o campo do social, desde as estruturas sociais, prpriamente ditas, nas quais a Gestalt se apresenta na
plenitude de suas valncias, at s relaes sociais aparentemente
destitudas de qualquer senso imanente de ordem.
Como se v, ao contrrio do que afirma Parsons, em cuja
doutrina ainda subsiste um dualismo entre estrutura e funo,
que reflete a antiga colocao do problema feito por Augusto
Comte em trmos de esttica social e dinmica histrica, mister

O DIREl'fO COMO

EXPERI~NCIA

161

tomar as estruturas sociais na historicidade funcional que lhes


imanente.
No tocante ao Direito, ento, as estruturas do comportamento
humano assumem uma feio histrico-funcional inconfundvel, em
virtude de sua polarizao no sentido da normatividade, a tal ponto
que conceitos como os de "instituio" ou de "institucional", por
exemplo, vlidos para o socilogo, sofrem necessria variao semntica para corresponderem experincia do jurista.

III
NATUREZA DOS MODELOS JURIDICOS
7. No campo da experincia jurdica, focalizada sob 'O
prisma que mais interessa Poltica do Direito e Jurisprudncia,
as "estruturas sociais" apresentam-se sob a forma de estruturas
normativas, ou "sistemas de modelos", sendo cada modlo dotado
de uma especial estrutura de natureza tridimensional. A anlise
das significaes dsses modelos, de sua linguagem especfica, bem
como do papel e das funes que os mesmos desempenham como
elementos componentes das estruturas normativas fundamentais,
integradas, por sua vez, no macromodlo do ordenamento jurdico,
eis o objeto primordial da Dogmtica Jurdica 21.
Consoante j acentuei, o emprgo da palavra modlo vai-se
tornando cada vez mais freqente na linguagem dos juristas, como
algo de familiar, que vem ao encontro de exigncias conaturais
Jurisprudncia, mas sem uma clara colocao do problema em
21. Sbre o assunto, alm do escrito de CEsARINI SFORZA, citado no
Ensaio anterior, cf. MICHEL VIRALLY "Le phnomene juridique", em
Reuue du Droit Public et de la Science Poli.tique, 1966, n.~ l, pgs. 14 e
segs.; AMSELEK - Mthode Phnmnnologique et Thorie du Droit, Paris,
1964, pgs. 66 e segs., os quais no se propem, todavia, o problema de
uma "teoria dos modelos jurdicos". Segundo me parece, nem mesmo
Monms COHEN se ocupou do assunto, apesar de ter destinado "teoria
dos modelos", em geral, todo o captulo 7. de sua obra An ln.troduction to
Logic and Scientific Method, escrita em colaborao com E. NAGEL, NovaIorque, 1934. Para uma bibliografia atualizada sbre a teoria dos modelos,
The Encyclopedia of Philosophy, o verbte "Model and analogy in
science", de autoria de MARY HESSE (vol. 5, pgs. 354 e segs.) e o de
LEON HENKIN sbre "Syste'm8, formal and models of formal system". Com
referncia s cincias sociais, mas em sentido lgico-matemtico, v. a obra
ele RAYMOND BOUDON - L'Analyse Mathematique des F'aits Sociattx, cit.
A aplicao de estudos dessa natureza no campo do Direito seria talvez
mais proveitosa que certos clculos infecundos da Lgica Jurdica formal.
Para uma compreenso dos modelos no mbito da cultura sovitica,
v. ADAM ScHAFF - Introduction to Sernantics, Pergamon Press, Varsvia,
1962, trad. de Olgierd Wojtasiewicz, pg. 50.

162

MIGUEL

REALE

confronto com o de estrutura em geral, o que se explica, em parte,


pelo uso indiscriminado dos dois trmos em obras de Sociologia.
A compreenso das estruturas sociais corno sistemas de modelos, no plano da Dogmtica Jurdica, resulta da observao,
fundamental teoria tridimensional especfica, de que, do ponto
de vista da Jurisprudncia, cada soluo normativa positivada representa o superamento de 1tma tenso ftico-axiolgica, numa
estrutura que, ao mesmo tempo que torna objetiva a certeza do
direito, garante situaes e formas de agir aos elementos que dela
participem, preservando-se o valor de cada um dles e o do todo.
As estruturas sociais, quando focalizadas sob o pri$ma dogmtico-jurdico, pem-se, em suma, como estruturas normativas, de
tal sorte que a experincia social, que para o socilogo se configura
corno um sistema de estruturas, apresenta-se aos olhos do jurista na
objetividade do sentido normativo que lhes imanente, isto ,
enquanto sistema de modelos.
Poder-se-ia dizer que a compreenso da experincia jurdica
em trmos de modelos de urna estrutura normativa que ordena
fatos segundo valres, numa qualificao tipolgica de comportamentos futuros, a que se ligam determinadas conseqncias.
Quando as conseqncias assim prefiguradas no so apenas
enunciadas, mas queridas na f arma enunciada, isto , quando a
previso da conduta tpica exprime uma volio, resultante de um
processo de escolha, feita por quem tenha competncia para decidir-se por uma dentre as vrias solues normativas compatveis
com a estrutura social examinada, temos os modelos jurdicos prpriamente ditos. Os atos volitivos so a mola impulsiva do direito,
o qual nasce da inteno ou do propsito de satisfazer a valres e
intersses, exigindo, para o seu aperfeioamento, a convergncia de
atos decisrios capazes de dar fra e garantia a determinada forma
tpica de comportamento. Os modelos jurdicos surgiram nos primrdios da civilizao, no seio das primeiras experincias precategoriais, antes, pois, do homem ter-se dado conta da logicidade inerente s suas rudimentares ordenaes da conduta. Nada de estranhvel que, nas fases iniciais da civilizao, o milagre da forma e a
seduo dos modelos se tenham impsto ao homem como algo de
vlido em si mesmo, verificando-se o paradoxo de uma subordinao
aos ritos jurdicos tanto mais acentuada quanto menos percebido
o seu significado real. Foi s com o processar-se da civilizao
que a humanidade tornou objeto de cincia as formas plasmadoras
da ao, adquirindo, paulatinamente, conscincia do que representa,
como instrumento de liberdade, a converso dos rituais jurdicos
em f ormo.s operacionais e em tcnicas de formalizao. Talvez se
possa dizer que a histria do Direito assinala uma libertao das
f ormo.s abstratas opressivas, graas compreenso do sentido con~
ereto da forma (Gestalt).

O DIREITO COMO EXPERl~NCIA

163

Em verdade, medida que a humanidade veio aprimorando


os seus processos culturais, os modelos foram perdendo o seu primitivo sentido sacra!, e tendem cada vez mais a se livrar de sua
feio material de "comando", para se enquadrarem num contexto
terico, cuja luz as prescries jurdicas adquirem objetividade
transpessoal, correlacionando-se entre si harmnicamente como expresses dos valres comuns de convivncia. Pois bem, tais "contextos tericos", que envolvem os modelns jurdicos, constituem os
"modelos do Direito" isto , da Cincia Dogmtica do Direito, ou,
pura e simplesmente, os modelos dogmticos 22 H nestes, sem
dvida, certa opo ou preferncia, mas de outra ordem, resultante
que da aferio objetiva dos elementos analisados; nesse nvel, a
previso dos comportamentos tpicos e de seus efeitos no culmina
num ato volitivo, mas corresponde antes a uma atitude intencionalmente compreensiva e teortica.
Modelos jurdicos so, em suma, os que surgem na experincia
jurdica como estruturao volitiva do sentido normativo dos fatos
sociais; nwdelos do Direito ou dogmticos so estruturas teorticas,
referidas aos modelos jurdicos, cujo valor les procuram captar e
atualizar em sua plenitude. Em ambas as hipteses, todavia, por mais que se distingam os objetivos que os pem in esse, - h
uma nota comum, que a natureza operacional prpria dos instrumentos de vida e convivncia humana, governando tanto a intencionalidade volitiva dos modelos jurdicos como a intencionalidade
teortico-compreensiva dos modelos dogmticos.
Por outras palavras, os modelos jurdicos se estruturam graas
integrao de fatos e valres segundo normas postas em virtude
de um ato concomitante de escolha e de prescrio (ato decisrio),
o que, como veremos, pode ser tanto do legislador ou do juiz, como
resultar das opes costumeiras, ou de estipulaes fundadas na
autonona da vontade. J os nwdelos dogmticos so os elaborados no mbito da Cincia do Direito como estruturas terico-compreensivas do significado dos modelos jurdicos e de suas condies
de vigncia e de eficcia na sistemtica do ordenamento jurdico.
8. Em pginas anteriores, tive a oportunidade de examinar
o confronto feito por Talcott Parsons entre o nvel de pesquisa do
socilogo e o do jurista, entendendo le que ste no desenvolve
"categorias descritivas dos efetivos comportamentos concretos", mas
se preocupa com "modelos dsses comportamentos", o que poderia
ser interpretado, errneamente, como recusa de concreo Jurisprudncia.
22. Essa distino entre "rrwdelos jurdicos", como entidades histrico-culturais concretas, e "nwd.elos do Direito, ou dogmticos" s em parte
corresponde feita entre "linguagem do jurista" e "linguagem do Direito",
a que se referem certos cultores da Lgica Jurdica (Cf. KALINOWSKI op. cit., pgs. 53 e segs.).

164

MIGUEL

REALE

No h dvida que tanto a Poltica do Direito, que cuida mais


da nomognese jurdica de "lege ferenda, como a Jurisprudncia,
que se preocupa mais com a aplicao do direito (de lege lata) no
se contentam com a mera descrio dos comportamentos sociais,
pois ambas visam a determinar o que nles pode e deve ser racionalmente qualificado em trmos de conduta tpica. O modlo normativo significa, dsse modo, o resultado de uma "qualificao tipol6gic0:', isto , de um ato abstrativo que pressupe a existncia
de dados de fato e de valor suscetveis de enquadramento pluriunitrio 23.

A tipificao normativa no , por conseguinte, uma obra


cerebrina ou imaginosa, fruto de um querer arbitrrio, mas sim o
resultado de uma anlise positiva de dados empricos, anlise essa
que culmina sempre num ato decisrio, na eleio de uma dentre
duas ou mais solues possveis, tal como ser examinado melhor
no Ensaio seguinte, relativo nomognese jurdica e vida dos
modelos do direito.
Por ora, parece-me necessrio esclarecer algo de essencial aos
modelos jurdicos em confronto com outras modalidades de estrutura. J foi dito que as estruturas sociais se constituem em virtude
de uma fra ntima e prpria, e no como conseqncia de sua
adequao extrnseca a um fim preestabelecido, ps to ab extra,
consoante o pretende o finalismo abstrato. As realidades estruturais so inseparveis de sua vis construtiva e expansiva, pois, em
ltima anlise, com ela fazem corpo, sendo como so as suas "formas
concretas".
No caso particular do direito, a implicao dialtica de fras
efetivas, de natureza ftica e axiolgica, que engendra a estrutura
normativa, como j tive a oportunidade de dizer, mas h uma
particularidade digna de nota: a normatividade jurdica marca
sempre um momento de racionalidade volitiva, de equacionamento
de fatos segundo valres, numa .necessria converso do axiolgico
em te"leolgico. Trata-se, porm, de um finalismo concreto, que se

projeta ou se expande da ntima estrutura da ao, podendo-se


dizer que o fim no seno a veste racional do valor, isto , o
valor enquanto reconhecido como motivo determinante da ao.

Nesse sentido particular ser lcito afirmar que o modlo jurdico


de natureza teleolgica, sem que isto signifique que sejam os
modelos jurdicos engendrados para corresponder a pretensos "fins
ou modelos ideais" existentes fora da experincia concreta, como
prottipos ou arqutipos inhistricos.
23. Nesse sentido, no mbito da Cincia Poltica, escreve

GrnsEPPE

MARCHELLO, em La Teoria dello Stato como Libert, Milo, 1965, pg. 37,
que o trabalho cientifico se resolve numa qualificao Upica (ou tipol-

gica) dos dados da experincia progressivamente elaborados e sistematii:ados com tcnica rigorosa.

O DIREITO COMO EXPERIElNCIA

165

Nada deve ser mais imerso no fluxo vital da experincia do


que a modelagem do direito, muito embora a sua forma ou estrutura s seja possvel com a abstrao e o sacrifcio do secundrio
e do residual, preservando-se as linhas essencia,s da ao, num trabalho rigoroso e delicado de qualificao tipolgica, que representa
o cerne da pesquisa cientfica. No h que falar, porm, em afastamento ou em perda do real concreto como caracterstico dos
modelos jurdicos, pois, se algumas vzes, les so o fruto de atos
arbitrrios de autoridade, no menos certo que, em tais casos,
ou tm vigncia formal temporria, ou no chegam a se converter
em elementos operacionais, carecendo de adequada eficcia no plano
da ao. As solues normativas, no fundadas na experincia,
no so modelos jurdicos, no sentido rigoroso dste trmo, que
implica, em consonncia com a estrutura tridimensional do direito,
a correspondente correlao entre fundamento, vigncia e efetividade
ou eficcia 24

Alm disso, mesmo quando as soJues normativas surgem


divorciadas da realidade, a tendncia natural do jurista, no ato de
interpret-las, no sentido de reconduzi-las ao leito da experincia,
recuperando-se, atravs da exegese e da aplicao prudente, os olvidados valres de realizabilidade concreta.
Elaborar um modlo jurdico , por conseguinte, um trabalho
de aferio de dados da experincia para a determinao de um
tipo de comportamento no s possvel, mas considerado necessrio
convivncia humana. H, por certo, na instaurao de um modlo jurdico, um ato volitivo superador dos nexos causais, para
conferir valor paradigmtico a uma dada estrutura normativa,
que, dsse modo, no fica jungida ao plano das relaes empricas,
o que explica tenha Hume falado em "artifcio" e Olivecrona em
''imaginoso" a propsito das regras jurdicas. O que h, porm,
uma tomada de posio, de fundo necessriamente axiolgico e
volitivo, perante a realidade social e em funo dela, de tal modo
que entre o modlo jurdico, preferido ou reconhecido, e a experincia deve haver uma correspondncia isomrfica, como condio
de seu xito operacional, ou de sua efetividade. De certo modo, por
presumir-se que o modlo jurdico corresponda a um conjunto motivacional fundado na anlise objetiva dos fatos sociais, como paradigma de comportamentos normalmente previsveis, proclama-se,
entre outras razes, a obrigatoriedade universal do direito, no se
admitindo, em regra, a ignorantia juris como excusa de seu no
adimplemento.
Isto psto, se indispensvel que o paradigma normativo seja
isomrfico em relao experincia social, e que como tal se man24. Sbre a correlao "fundamento-vigncia-eficcia", cf. minha Filosofia do Direito, 4.' ed., cit., pgs. 506-531 e Teoria TridimensWnal do Direito,
cit., pgs. 28-36.

166

MIGUEL

REALE

tenha atravs das mutaes operadas nela, compreende-se a exigncia metodolgica de uma qualificao tipolgica da conduta humana, segundo critrios cada vez mais objetivos e seguros.
A qualificao e a tipicidade tm sido analisadas separadamente, quando, na realidade, so aspectos inseparveis da pesquisa
cie.ntfica do direito 24a. Tem-se dado mais nfase primeira no campo do Direito Internacional Privado, no qual as .normas jurdicas em
conflito figuram como dados para uma qualificao de sobredireito,
o que lhe d um cunho de metalinguagem jurdica. Em tal hiptese,
com efeito, a qualificao versa sbre modelos legais de sistemas
jurdicos distintos, modelos sses que no s surgiram em virtude
de uma qualificao tipolgica prpria, mas tambm pressupem
problemas de qualificao intra-sistemtica em cotejo com a pertinente a outros sistema. Poder-se-ia, pois, dizer que, visto como
um todo, o Direito Internacional Privado opera como um metamodlo jurdico, tendo como objeto significaes de modelos intersistemticos em conflito, o que reclama uma converg.ncia de
anlises tipolgicas.
Da mesma forma, nos domnios do Direito Penal tem-se cuidado
mais da tipicidade, no plano ftico, mas ela implica, necessriamente,
um problema de qualificao normativa, sob pena de perder-se o
seu sentido concreto, o que demonstra que o processo de qualificao-t-ipolgica essencial gnese e compreenso de todo e
qualquer modlo jurdico.
Se, em suma, o pesquisador do direito no fica jungido
"descritiva do fato concreto", nem por isso se pode pensar nos
modelos jurdicos como algo de desligado da experincia, pois,
consoante j observei, tda estrutura normativa, enquanto unidade
integrante e superadora de uma tenso flico-axiolgica, forjada
na experincia e vive em funo dela. H, em suma, na distino
de Parsons o preconceito positivista de s considerar concreto o
que se pe como fato, quando a concreo deve ser antes entendida
em trmos de correlao dos elementos na unidade funcional da
estrutura. A esta nova luz, os modelos jurdicos so "concretos"
na medida e enquanto a normatividade nles abstratamente expressa se correlaciona necessriamente com fatos e valres, que so
as 'Outras duas dime.nses estruturais do direito: so, em suma,
modelos operacionais, e no meros esquemas ideais.
No so, porm, apenas os socilogos que se inclinam a ver os
modelos jurdicos em trmos de abstrao formal, mas at mesmo
juristas, como Michel Virally, empenhados em compreender o direito na totalidade de suas dimenses. A seu ver, "o modlo no
24a. Nesse sentido, v. KARL LARENZ - Metodologia de la Ciencia del
Derecho, cit., que reconhece "o valor cognoscitivo do tipo'"; "a contempl<lo
tipolgica, escreve le, torna possvel, sobretudo, o conhecimento das dife-

renas estruturais das distintas relaes tpicas da vida, da extraindo concluses para a interpretao e o desenvolvimento do Direito" (pg. 359).

O l>IREITO COMO EXPERIENC'IA

167

construdo a partir do real concreto, do fenmeno, mas de uma


representao intelectual dsse fenmeno: le uma abstrao" ~ 3
Nada mais contrrio idia de modlo do que a de uma abstrao no fundada no real concreto. inegvel que h uma diferena essencial entre a qualificao tipificadora e sistemtica dos
fatos sociais feita pelo jurista e a elaborada pelo socilogo, pois,
enquanto ste descreve o que , o jurista supera o momento descritivo dos fatos, pela sua necessria referibilidade a um modlo
psto, verb1. gratia, pelo legislador, a fim de disciplinar uma classe
de aes futuras em trmos do que dere ser. Isto no obstante,
nem o legislador, ao pr o modlo legal, optando por uma dentre
as possveis qualificaes tipolgicas .::onsentidas pelos dados de
fato, nem o jurista, depois, no ato de interpretar e executar a lei,
podem desvincular a estrutura normativa do fluxo da experincia.
Conceber os modelos jurdicos como puras abstraes, no permanentemente referidas realidade que essencialmente expressam,
redunda em priv-los de uma de suas qualidades primordiais, que
consiste em correlacionar o memento abstrativo da estatuio volitiva da regra com o dogmtico de sua compreenso, permitindo seja
superado o entendimento da Dogmtica Jurdica em trmos de mera
aplicao prtica. O conceito de rnodk> implica, de per si, a articulao dos pressupostos teorticos com a atualizao da experincia,
em trmos operacionais, to certo como estrutura e funo so conceitos que necessriamente se exigem e se completam.

IV
A TEORIA DOS MODELOS JURfDICOS E A DAS FONTES
FORMAIS
9. No pargrafo 4.0 do Ensaio anterior, fiz referncia s
duas maneiras distintas e complementares de apreciar a regra de
direito, segundo seja analisada do ponto de vista de sua gnese ou
de sua validade, tendo o primeiro problema como centro a Poltica
do Direito, e o segundo a Cincia do Direito ou Jurisprudncia. A
mesma distino estende-se problemtica dos modelos jurdicos
em geral, abrindo novas perspectivas para a teoria das fontes da
direito, que est a exigir uma refol'mulao conceituai de fundo, a
fim de passar a corresponder no s s novas estruturas e intersses
da sociedade contempornea, como s exigncias de unidade metodolgica da Cincia. possvel mesmo que, com o amadurecimento dos estudos, a teoria dos modelos venha a substituir, parcialmente, a antiga teoria das "fontes formais", que uma fonte
25. V1RALLY - Artigo na Rev. supra citada. pg. 15. Quanto posio dsse
jurista francs nos Quadros do tridimensionalismo, v. meu livro Teoria Tridimemional
do Direito, cit., pgs. 49 e seg.

168

MIGUEL

REALE

exaurida, prsa ainda aos pressupostos de uma experincia jurdica


subordinada ao direito como cria.o ou declarao do Estado, com
a preeminncia absorvente, ou da lei ou da deciso judicial, conforme se considere o assunto luz da tradio romanstica, ou no
plano do Common Law.
Uma das vantagens tcnicas inegveis da compreenso da
experincia jurdica em trmos de modelos o superamento da
distino sempre ambgua entre "fonte material" e "fonte formal"
do direito. O estudo da primeira tem sido psto em trs nveis
distintos, ora no da Filosofia do Direito, significando o fundamento,
isto , a idia ou o valor que d legitimidade tica regra jurdica;
ora tem sido focalizado em trmos sociolgicos, com referncia s
estruturas e fatos sociais determinantes do surgimento da norma e
de sua eficcia; e, por fim, tem sido conduzido no plano dogmtico,
em funo da autoridade que emana a regra. A rigor, dever-se-ia
conservar a designao de fonte de direito apenas para esta terceira
hiptese, pois, sob o prisma dogmtico-jurdico, o ato decisrio
do poder que aperfeioa o processo nomogentico. A teoria das
fontes ficaria, dsse modo, circunscrita ao estudo das condies de
validade requeridas pelas diversas formas de produo, alterao e
revogao das regras de direito que compem os modelos jurdicos,
isto , teria por objeto o estudo dos processos vlidos de elaborao
das normas legais, jurisdicionais e consuetudinrias, de que se compem os modelos jurdicos.
Quanto, porm, "forma" de que se reveste a determinao
do poder, a expresso "fonte formal" de todo inade.quada, inclusive
porque implica uma desvinculao do direito de suas razes experienciais, como se a sua forma (Gestalt) se resolvesse em simples tcnica expressional, numa veste aplicada ao contedo significativo do
direito, ou em pura anlise da linguagem do Direito.
Smente a interpretao da realidade jurdica em trmos de
estruturas-modelos, compreendidos em seu valor prprio e em funo
da totalidade do ordenamento, poder abranger, em tda a sua
diversificao dinmica, as mltiplas modalidades de determinao
ou de revelao jurdicas conaturais moderna sociedade plural.
Talvez parea estranha tal aassertiva, quando a imagem dominante a de um Estado cada vez mais avassalador, que no
deixa campo livre a composies jurdicas autnomas. Quem no
se contenta, porm, com a aparncia dos fenmenos e busca capt-los em seus lineamentos essenciais, observa que o fato inegvel
do progressivo aumento das tarefas estatais desenvolve-se pari passu
com outros dois fatos no menos relevantes: o constituir-se de poderosos organismos e instituies de ordem privada, tanto no plano
econmico, como no cientfico, artstico ou recreativo, expresses
mltiplas da autonomia da vontade, atuante na modelagem de esquemas jurdicos, que disciplinam o comportamento de numerosos
e vastos crculos sociais fora da rbita de ao do Estado; e, de

O DIREITO COMO EXPERl2NCIA

169

outro lado, o desmembramento da ao do poder pblico, que, para


atender a inamovveis fins de eficincia e de rigor tcnico, cada
vez mais se achega aos modelos empresariais, atravs da expanso
do Direito autrquico (entidades paraestatais, autarquias, sociedades de economia mista, emprsas pblicas, autonomias administrativas e contbeis, etc.) como tambm d aos atos administrativos
formas e solues hauridas na tela do direito privado 26.
Dessa trama complexa de relaes resulta um quadro normativo polivalente que continua, por certo, a ter como horizonte os
ditames da lei, do costume e da jurisdio, mas s por desmedido
apgo a idias estereotipadas poder-se- contestar quo distante
permanece aqule horizonte para as pessoas que se acham vinculadas a estruturas jurdicas imediatas e prementes, no seu modo
de ser e de agir cotidianos, sem sequer se darem conta das "fontes
primordiais", s quais se acham formalmente ligados os seus atos,
atravs dos imperceptveis fios da vigncia normativa.
No creio seja necessrio salientar, como uma das caractersticas da experincia jurdica hodierna, a multiplicidade dos focos
geradores de entes jurdicos, aos quais os indivduos e as coletividades espontneamente conformam os prprios atos, sem sequer se
proporem o problema de sua legitimidade. a forma de vida
atual que suscita e exige, ao lado dos model'os tradicionais, criaes
imprevistas no plano negocial, engendrando uma multiplicidade de
"contratos inominados", demonstrando, como salienta Messineo, que
"os institutos jurdicos tm, o mais das vzes, o seu germe, no
na fantasia dos juristas, ou do assim chamado legislador, mas sim
na capacidade inventiva prtica dos prprios interessados, recebendo
geralmente uma disciplina costumeira, antes que a legislao dela
se apodere" 27
Atravs do poder negocial, por exemplo, instauram-se quadros
normativos que, pela estabilidade e o sentido de continuidade de
que se revestem, assumem feio institucional, subordinando-se as
pessoas aos seus preceitos, sem os examinar um a um, mas atravs
de um ato de ade&o a uma estrtttura tpica. Agimos, em suma,
em razo de modelos operacionais, alargando-se e dinamizando-se
26. Sbre sses problemas, v. meu livro Revogao e Anulamento do
Ato Administrativo, Rio, 1967.

27. Cf. FRANCESCO MESSINEO, na Enciclopedia dei Diritto, vol. X, pg.


100 (verbete: "contratto innominato"). Observa ORLANDO GOMES que a
causa determinante das obrigaes no a lei, mas sim os fatos e situaes que a lei considera idneos para suscitar o comportamento tpico do
devedor (Cs. Transfarmaes Gerais do Direito das Obrigaes, So Paulo,
1967). Melhor ser dizer que fatos e situaes do nascimento a "modelos
jurdicos", de significao autnoma, no contexto da validade legal.
Tambm no plano internacional ocorre o mesmo fenmeno, onde as
relaes privadas se regem, muitas vzes, segundo estruturas jurdicas concebidas margem do Direito estatal. Nste sentido, v. PHILIPPE FoucHARD
- VArbitrage Commercial Internationa1, Paris, 1965.

170

MIGUEL

REALE

o campo do normativo, que se projeta desde a eminncia da lei at


s mais particularizadas estipulaes de ordem contratual.
Quando, por conseguinte, Hans Kelsen prolongou a linha essencial do "legalismo" da Escola de Exegese e dos Pandectistas, ampliando o conceito de norma para estend-lo at o nvel das estipulaes privadas, com a sua conhecida distino entre normas
jurdicas gerais e individualizadas, compreendeu bem o apontado
fenmeno da multiplicao e discriminao dos /ocos normativos
Mas, ao pretender salvar a unidade lgica do sistema jurdico atravs
da "compreenso escalonada das normas de direito", da Stufenbau
inspirada por Merkl, a sua teoria redundou no empobrecimento
do significado dos esquemas normativos perifricos, bem como no
da sua autnoma operabilidade, visto o predomnio englobante do
mor.ismo .normativo, preservado custa da realidade social concreta. Por sinal que foi para salvaguardar as distintas expresses
da realidade jurdica que, em campo oposto, situou-se a corrente
do pluralismo jurdico, assumindo vrios graus, desde o institucionalismo comedido de um Hauriou ou de um Santi Romano at
extremada afirmao de Gurvitch sbre a equivalncia das mltiplas fontes do direito, segundo "fatos-normativos" reveladores do
jus vivens, graas a atos primordiais de intuio de tipo emocional 28
Ora, a indagao do direito como experincia possibilita o
superamento das apontadas antinomias, demonstrando que a irrecusvel multiplicidade dos centros reguladores dos comportamentos
individuais e coletivos, to caracterstica de nossa poca, pelo menos
nos pases de constituio democrtica (pois, em ltima anlise,
quem diz democracia, diz pluralidade de solues polticas e jurdicas) longe de excluir, antes exige a sua articulao em um sistema
complementar, no segundo uma unidade formal, - determinada
por meras referncias de pura subsuno lgica, - mas sim pelo
reconhecimento de diversos graus de positividade jurdica, correspondentes aos modelos jurdicos que a vida real vai elaborando,
em funo de um complexo variegado de fatres, com distintos
ndices de obrigatoriedade, assim como com diversificadas reas de
incidncia.

Como a positividade do direito marcada pela correlao essencial entre vigncia e eficcia, cumpre, sem dvida, reconhecer que
h um mximo de positividade, a qual corresponde ordem jurdica
estatal, caracterizada tanto pela originalidade de sua competncia
como pela coao incondicionada inerente aos seus preceitos. Em
funo dsse macromodlo, distribuem-se, porm, outros centros de
28. Sbre os contrastes entre o monismo e o pluralismo jur{dico8, v.
minha Teoria do Direito e do Esta.do, 2. ed., cit., II Parte. No tocante
ao reflexo dessa anttese na problemtica das fontes do direito, ainda
sigrficativo o confronto das doutrinas constantes do volume Le ProbZ~me
dea Bources du Droit Positif, Paris, 1934.

O DIREITO COMO EXPERINCIA

171

projeo normativa, dotados de competncia derivada, com varivel


poder para a garantida imposio de suas determinaes, e no
menos variveis "campos de eficcia". por tais motivos que, ao
invs de uma escala de validade normativa, o que h efetiva
gradao da positividade jurdica, como uma das notas caractersticas do processo de objetivw;o do direito no contexto da realidade
histrico-cultural: o escalonamento lgico das regras de direito, no
mbito do ordenamento vigente, elevando-se desde as normas de
carter privado at s de eminncia constitucional, no seno o
reflexo do processo de discriminao e de integrao prprio da
vida estrutural-funcional do direito 29.
Como se v, as chamadas "fontes formais" do direito no so
seno formas tpicas de objetivao da experincia jurdica, cada
uma delas dotada de uma determinada estrutura, com um repertrio ou programa de aes possveis, a que se ligam tambm
determinadas conseqncias. Da dever-se falar, com mais rigor,
em modelos jurdicos, cujo estudo, repito, afigura-se-me do mais
alto alcance.
No h nada de estranhvel nesta colocao do problema, pois,
se a objetivao normativa essencial experincia jurdica, no
se podendo conceber direito, em lugar ou tempo algum, desprovido
de objetivao, as formas que esta assume so, todavia, categorias
histricas variveis e contingentes. Quando se fala em Direito
Objetivo, a qualificao de "objetivo" , em ltima anlise, redundante.
No cabe, por certo, Epistemol'ogia Jurdica o estudo emprico dos modelos, - tarefa da Teoria Geral do Direito, especialmente enquanto Dogmtica Jurdica, - mas sim a indagao de
sua natureza e das condies transcendentais ou universais de sua
realizao no plano histrico, assim como compete Culturologia
Jurdica a pesquisa do valor das "leis de tendncia" que nos permitam compreender a sua evoluo, o seu progresso, ou as suas
mutaes e crises, em funo de distintos ciclos e reas culturais.
O filsofo do Direito no pode, porm, permanecer indiferente s
razes que determinaram, por exemplo, o primado dos modelos jurisdicionais sbre os legais, no mundo anglo-americano, em contraste com a experincia legalista de molde romanstico, sendo na29. A teoria da gradao da positividade jurdica, enunciada em trmos gerais por G10RGIO DEL V&ccmo, em seus Saggi intorno allo Stato,
Roma, 1935, foi por mim amplamente desenvolvida em minha Teoria do
Direito e do Estado, cit., em correlao com os processos de integrao
socia.i e de jurisfao do poder, constituindo um dos pontos capitais de
minha compreenso da experincia jurdica como tema de Teoria Geral do
Direito. Cf. outrossim, a II Parte de Pluralismo e Liberdade, cit. A
generosa ateno dispensada aos meus escritos sbre a tridimensionalidade
do direito tem deixado em segundo plano a importncia daquele assunto,
que pe em to manifesta articulao as indagaes do socilogo e do
jurista, mostrando que a Teoria Geral do Direito deve ser comum a
ambos (Cf. Ensaio IV, supra).

172

MIGUEL

REALE

turalmente levado a converter os dados histricos e sociolgicos em


motivo de meditao prpria, inserta no sentido total da cultura
humana.
10. Pois bem, ante o quadro complexo das "formas do
:lireito", debuxado em largos traos no pargrafo anterior, pare::e-me que a teoria dos modelos vem trazer uma contribuio de1eras significativa, permitindo ao jurista desvencilhar-se de caterorias lgicas inadequadas, a comear, como vimos, pela sempre
:ormentosa distino entre "fontes materiais" e "fontes formais",
:orno se se referissem a duas realidades ontologicamente distintas, e
io a dois aspectos, ou melhor, a dois momentos de uma nica
ealidade. No fundo, trata-se de uma pseudodistino, resultante
le um pseudoproblema, pois no posso compreender como seja pos.vel saber qual o significado de uma chamada "fonte formal"
.em ter presente a "fonte material" ou a estrutura social corres1ondente, ou seja, o complexo de causas e motivos determinantes
lo aparecimento das normas de direito. Com a colocao do pro1lema em trmos de modelos jurdicos, a referibilidade operacional
1os dados de experincia, isto , aos motivos determinantes da
strutura normativa, faz, ao contrrio, corpo com sua prpria sigtificao.
A adoo do conceito de modlo no traduz, pois, apenas uma
Iterao de ordem terminolgica, - muito embora o emprgo de
rmos mais rigorosos e adequados j represente um valor positivo,
m prol da elegantia juris, o que quer dizer da dignidade cientfica
!o Direito, - visto como a noo de "fonte formal" liga-se idia
'e produo, ou emanao de comandos jurdicos, que permanecem
.nacrnicamente vinculados aos propsitos do "legislador", enuanto o conceito de "modlo" nos pe perante um momento
utnomo da vida do direito, quando a experincia jurdica se
xpande ou se projeta em formas objetivadas ou positivas, consubs'lnciando-se em esquemas ou estruturas racionais, na.s quais os
lementos da estrutura social so focalizados segundo um repertrio
u classe de comportamentos vlidos numa totalidade de sentido.
:om a passagem, em suma, da teoria das fontes formais para a
wria dos modelos juridicos pode-se dizer que a perspectiva evo1cionista e gentica, predominante na compreenso das cincias
o sculo XIX, cede passo compreenso operacional que distingue
saber cientifico hodierno como instrumento de vida e de convincia humana.
Liberta-se, por outro lado, a Dogmtica Jurdica de sua rgida
incula'O ao princpio da diviso dos podres, que governa tdas
s construes da Escola da Exegese, com efeitos que, por fra
e inrcia, ainda se percebem at mesmo em teorias infensas ao
ntigo formalismo legal.
Poder-se- dizer, como remate destas consideraes, que o
onceito de fonte jurdica retrospectivo, enquanto o de modlo

O DIREITO COMO EXPERitNCIA

173

jurdico prospectivo; - na teoria das fontes prevalece o aspecto


tcnico-formal da vigncia das norma.<J, ao passo que na dos modelos predomina o seu carter operacional, em funo da eficcia
dos comportamentos; a primeira ordena-se segundo uma escala linear e hierrquica, que desce da lei at cUusula negocial, enquanto, luz da segunda, constituem-se e movem-se os modelos
jurdicos, os quais se ordenam, de maneira plural, na esfera do
modlo legal, ste sempre em expanso, compondo todos, em conjunto, o macromodlo do ordenamento; - na teoria das fontes, as
normas legais fixam os limites da validade formal das fontes secundrias, enquanto, na teoria dos modelos, o significado dos modelos legais potenciado pelo das normas subordinadas e vice-versa,
ocorrendo as mutaes do sentido de um e de outros em uma correlao funcional; a teoria dos modelos, em suma, expressa a experincia jurdica em t6da sua concreo e dinamicidade, atendendo,
alm do mais, dupla exigncia do saber cientfico de operabilidade
e comunicao.
V
CffiNCIA DO DIREITO E TEORIA DA COMUNICAO
11. :i!:sse ltimo ponto da mxima importncia, pois, como
pondera W. Mays, uma linguagem no arraigada nos fatos no pode
ter valor como instrumento de comunicao 3o, e a linguagem do
Direito deve satisfazer aos pressupostos da comunicabilidade, visto
como os seus paradigmas podem ter como destinatrios tanto os
rgos do Estado como os particulares, ou ambos.
A colocao da experincia jurdica em trmos de modelos d
relvo aos problemas de Semntica Jurdica 31, e, de maneira mais
geral, correlaciona a Cincia do Direito, de maneira mais adequada,
com a Teoria da Comunicao.
No demais recordar que as funes desempenhadas pela
linguagem do Direito podem ser divididas em pragmticas, referentes
s relaes existentes entre as expresses e os homens que as empregam; semnticas, as atinentes aos significados e s alteraes
do significado das expresses, isto , ao estudo de seu "processo
significativo"; e sintticas, concernentes s relaes ou composio
dos signos entre si, abstrao feita de seus significados. Essas
funes, no seu conjunto, constituem o objeto da Semitica Jurdica,
cujas investigaes, como observa George Kalinowski, esto apenas
em vias de se formar 32.
30. Cf. do estudo de W. MAYS sbre a "Lgica e a linguagem em
Carnap", 3, em Epistemo"logie Gntique et Recherche Psychologique, cit.
31. V. Ensaio seguinte e o j exposto no Ensaio III sbre a Lgica
Jurdica e seus problemas.
32. KALINOWSKI - Introduction a la Logique Juridi,que, cit., pg. 52.
Mutatis mutandis, a distino 11Upra estende-se linguagem dos juristas.

174

MIGUEL REALE

Pondera o citado autor que, dentre as funes pragmticas, as


mais importantes so as de expresso e as de comunicao, estas
mais propriamente desempenhadas pela "linguagem da Cincia do
Direito", enquanto expresso caberia papel mais relevante na
"linguagem do jurista", como, por exemplo, na de um advogado
empenhado em transmitir um estado emocional. Na realidade,
porm, a expresso no seno um elemento da comunicao, um
aspecto implicando o outro.
Abstrao feita de tais problemas particulares, que ultrapassam
os limites da Epistemologia Jurdica, parece-me intuitiva a importncia do assunto nos domnios da Legislao e da Jurisprudncia,
apesar da quase nenhuma ateno at agora dispensada por legisladores e juristas aos estudos que se desenvolvem, hoje em dia,
sbre o fenmeno fundamental da comunicao, quer seja considerado em seus aspectos lingsticos, .quer em suas expresses existenciais, consoante oportuna distino de Ferrater Mora 33,
No entanto, a Dogmtica Jurdica prope-se, a todo instante,
assuntos envolvendo problemas e categorias amplamente debatidos
no mbito da Teoria da Comunicao ou da Ciberntica. Para no
dar seno um exemplo, lembraria uma questo que suscitou, em
tempos recentes, vivas polmicas sbre os "destinatrios das .normas
jurdicas", entendendo uns ser o povo em geral; e outros, os rgos
do Estado, sem se falar nas solues intermdias e nas mltiplas
variantes assumidas pelas duas diretrizes principais. Eis a um
caso tpico de indagao jurdica que evitaria a formulao de
pseudoproblemas, posta que fsse a matria em trmos de modelos
jurdicos e de processos de comunicao que se correlacionam e
complementam H.
Ningum melhor do que Karl Jaspers soube sublinhar a importncia primordial da comunicao, a partir da afirmao radical
de que "para ser genuinamente verdadeira, a verdade tem de ser
Sbre semntica e comunicao, luz da teoria marxista, mas com
observaes vlidas para urna compreenso menos formal ou mais integral
do assunto, cf. ADAM ScHAFF - lntroduction to Semantics, cit., notadarnente captulos 1.9 e 4. da II Parte, sbre os aspectos filosficos do processo de comunicao e a funo comunicativa da linguagem.
33. FERRATER MORA, verbte "comunicacin", em seu Diccionario de
Filosofia, 5.' ed., 1965, t. I, pg. 317, com uma bibliografia atualizada
sbre a "teoria da informao". Cf. BACOLINI - "La comunicazione sociale nel contrasto delle visioni dei mondo", na Riv. lnt. di Filosofia dei
Diritt-:-, 1960, pgs. 399-408, depois inserto em Visi.oni della Gustizia e Senso
Oomune, cit., pgs. 323 e segs. e MARSHALL McLUHAN - Understanding Media, cit.
34. Onde h intersubjetividade h comunicao e, por conseguinte,
algum a quem a comunicao se destina. A questo dos "destinatrios
das normas jurdicas" no pode, porconseguinte, ser considerada um pseudoproblema, como querem KELSEN e SANTI ROMANO. (Cf., respectivamente,
Teoria General del Estado, trad. de Legaz y Lacambra, 1934, pg. 71 e
F'rammenti di un Dizwnario Gmridico, Milo, 1947, pgs. 135 e segs.). As

O DlllEITO COMO EXPEIU~NCIA

175

comunicvel". Ns somos o que somos, diz le, apenas atravs


da comunho de entendimentos mutuamente conscientes ~5.
Dessas duas colocaes infere Jaspers a sua conhecida tese de
que os homens, - ao contrrio dos outros animais, que constroem
comunidades nas quais vivem imersos, segundo estruturas i.nhistricas jungidas lei natural estrita, - constituem comunidades em
mudana continua e potencial, segundo estruturas histricas abertas,
cujos como e fim no so visveis, comunidades nas quais a comunicao das existncias empricas, das conscincias e dos espritos se concretiza como comunho de pessoas, capacitadas de que
o lugar que lhes cabe s tem o seu sentido prprio enquanto participes de um todo.
Essa correlao jasperiana entre estrutura e com1micao, no
plano existencial, vemo-Ia expressa, sob outro ngulo, por A. J.
Ayer. Observa ste representante do positivismo lgico que no
me possvel garantir que o "sofrimento", que uma outra pessoa me
diz estar padecendo, corresponda, em tudo e por tudo, ao que entendo
por aquela palavra; nem tampouco me dado afirmar haja coincidncia entre o que ela e eu designamos com a mesma palavra "verdade". Isto no obstante, eu posso observar que aplicamos aquelas
palavras nas mesmas ocasies, e que a classificao d'os objetos
como "verdes" coincide com a minha, e que o signo com que ela
expressa o seu sofrimento me parece apropriado, e isto tudo o
que se requer para a comunicao. No importa saber em que a
experincia alheia consiste efetivamente, em si mesma, mas sim
verificar que "a estrutura de nossos respectivos mundos suficientemente igual para mim, habilitando-me a concidir na informao
que ela me d. smente neste sentido que ns temos uma linguagem comum; ns temos, por assim dizer, a mesma tela que cada
um de ns pinta a seu modo. Resulta da que, se h proposies,
e-orno as proposies das cincias, dotadas de sentido intersubjetivo,
elas devem ser interpretadas como descries de estrutura" 36.
crticas dsses dois mC'stres s procedem contra o imperativismo jurdico
em trmos de "comandos", sem atingir, todavia, a doutrina da imperatividade entendida como expreBso da objetividade de uma esti-utura normativa ele contedo w:ciolgico. Alis, KELSEN exclui o referido problema do
mbito elo Direito, fiel aos pressupostos de sua "teoria pura", considerando-o
metajurdico "pertencente a uma esfera distinta da normativa" (loc. cit.).
35. Cf. JASPERS - Reason and Existenz, trad. de William Earle, 10.'
ed., Nova-Iorque, 1967, pgs. 77 e segs., dedicadas ao tema "verdade como
comunicabilidade". Cf. ainda de JASPERS Filosofia, trad. castelhana
citada, pgs. 451-521. LUIGI BAGOLINI, tendo em vista a relevncia do
fenmeno da comunicao, pe a comunicabilidade e o dilogo como base
da compreenso do poder.
(V. Mito, Potere e Dialogo, Bolonha, 1967,
pgs. 54 e segs.).
3G. Cf. A. J. A YER - Introduo coletnea por le organizada sob
o ttulo LogicaJ, Positivism, Nova-Iorque, 1959, pg. 19. relevante, outrossim, a observao feita por AYER, logo a seguir, quanto improcedncia
da distino que s vzes se pretende fazer entre estrutura e contedo.

176

MIGUEL

REALE

Tais asseres de Jaspers e de Ayer so vlidas, a meu ver, nos


domnios da Cincia do Direito, cujas proposies, de sentido .necessriamente intersubjetivo, devem ser interpretadas em sua funcionalidade estrutural, inseparvel de seu contexto significativo, o
que nos previne contra o j apontado equvoco de conceber os modelos jurdicos como puras abstraes formais.
Poderia algum, todavia, ser tentado a conceber as normas
jurdicas como simples proposies informativas, destitudas de imperatividade. J foi dito, p'Or exemplo, que o Direito no determina
obrigatriamente ao devedor que pague uma letra de cmbio, mas
apenas "informa" e prev que, se no fr satisfeito o dbito, poder
haver protesto do ttulo, penhora de bens, requerimento de falncia,
etc. l!:ste , p'Orm, um modo unilateral de considerar-se a "comunicao" normativa. Esta, na sua inteireza e concretitude, significa que o Direito j considerou a estrutura do comportamento
em apro, e que, considerada a questo na sua qualificao tipolgica, declarada juridicamente obrigatrio, ist'O , jurldicame.nte
conforme ao Direito, o pagamento do ttulo, no dia de seu vencimento, ressalvada ao devedor a alternativa de recusar-se a faz-l'O,
no por inexistir obrigao (como equvocamente se afirma), mas
sim em virtude do carter bivalente de tda obrigao jurdica,
como "comunicao de um dever a um ser livre". Na regra jurdica est, pois, inerente a informao da "existncia de uma opo
a.'"Ciolgica havida como essencial a uma conduta tpica", coincidindo,
no exemplo acima lembrado, tanto o legislador como o credor e o
devedor na representao da mesma "estrutura jurdica", e o
quanto basta para reconhecer-se a imperatividade do direito, isto ,
a obrigatoriedade objetiva do direito em razo de sua intrnseca
estrutura axiolgica. Refiro-me, como se v, imperatividade axiolgica, que no deve ser confundida com a do superado imperativismo voluntarista, que pressupe antropomrficamente um comando
emanado de uma autoridade superior, ou do Estado, concebido
como autoridade personalizada.
A necessidade de tomar-se o modlo jurdico na totalidade de
seu significado deve prevenir-nos tambm contra qualquer tentativa
de reduzir-se a experincia jurdica a Um mecanismo de comportamentos sociais, explicvel, mais cedo ou mais tarde, como um puro
sistema de f eed-back e de rels. Se no se pode a priori excluir
a aplicao de clculos cibernticos na tela do Direito, - sobretudo
naqueles campos, como o do Direito Tributrio, onde o aspecto
quantitativo e numrico mais relevante; e se possvel esperar
da aplicao de computadores informaes vali'osas quanto anlise
dos dados da vida jurdica, como, por exemplo, os fornecidos pelas
decises dos Tribunais, no creio possa a aplicao dos modelos
jurdicos deixar de ter como base essencial as vias da compreenso
estimativa, graas a um complexo de processos insuscetveis de ser
reduzidos a um sistema de "modelos matemticos" ou de meras
inferncias dedutivas, muito embora o entendimento dos modelos

O DIREITO COMO

EXPERl~NCIA

177

jurdicos em trmos operacionais, como vem proposto neste livro,


possa se enriquecer com a linguagem ciberntica 37.
12. O j exposto demonstra que uma Teora dos modelos
jurdicos deve ser elaborada em plena e concreta consonncia com
a realidade a que se destina. O assunto ultrapassa, por certo, os
lindes da Epistemologia Jurdica, pois cabe Teoria Geral do Direito analisar, pormenorizadamente, as diversas formas segundo as
quais se opera a modelagem da experincia jurdica, - estudo ste
que se pe no horzonte de minhas cogitaes futuras, - sendo tarefa da Filosofia do Direito, todavia, o estudo da .natureza do "modlo jurdico" e suas implicaes metodolgicas.
Vale ponderar, desde I'ogo, que quando se concebe o modlo
jurdico como simples resultado de um processo abstrativo ou eidtico, corre-se o risco de fazer ressurgir, sob nova veste, o antigo
formalismo jurdico 38 Assim como na Metodologia das cincias a
"teoria dos modelos" passa por uma crtica fecunda, inclusive pela
verificao de sua necessria adequao a cada tipo de experincia,
dada a correlao inerente aos conceitos de "estrutura" e de "funo", caber Teoria Geral do Direito dedicar ateno especial ao
problema, elaborando a "teoria dos modelos jurdicos", que no
podem ser, como j disse, os de tipo lgico-matemtico, nem os de
"rplica analgica" de uma experincia subordinada a leis causais.
Uma teoria dos modelos jurdicos, esclarecedora de sua estrutura
normativa, de seu tipo de predio, e da natural elasticidade de seus
elementos compone.ntes, parece-me uma das tarefas mais elegantes
e urgentes do saber jurdico atual.
Ao falar-se em modlo, no mbito da Cincia do Direito, no
se deve, pois, pensar numa pura e esttica abstrao intelectual,
de tipo lgico formal, mas sim em algo que impliea, de per si, a
projeo dos comportamentos intersubjetivos referveis prefigurao normativa positivada, com a correlao necessria entre norma
37. Sbre a aplicao dos "modelos matemticos" nas cincias sociais,
alm da j citada obra de RAYMOND BOUDON, cap. VIII e passim, PAUL
KECSKEMETI - Meaning, Commmiication an Value, cit., pgs. 218 e scgs.;
KENE1'H ARROW, "Mathematical models in the social sciences'', em The
Policy Science, Stanford University Press, 1951.
No concernente Ciberntica jurdica, v. ULRICH KLUG - Elektronische
DatenverarbeitungsnuJ.Schinen in Recht, nos "Festschrift fr Hermann Jahrreiss", pgs. 189 e segs. e VITTORJO FROSINI - Cibernetica, Diritto e Societ,
Milo, 1968.
38. o que se pode observar, por exemplo. na concepo dos modelos
jurdicos que nos d PAUL AMSELEK, Methode Phnomnologique et Thorie
du Droit, cit., pgs. 67 e segs., na qual o "modlo" apenas o "esquema"
ou "medida" do valor ou do dever ser da proposio normativa. A seu
ver, o dever ser no mais que "uma expresso gramatical, sinttica,
cmoda, pela qual se quer expressar, de maneira imaginosa, a natureza
e a funo de modlo, de instrumento de avaliao da proi;>osio normativa". (pg. 70). No fundo modlo reduz-se a rn6dulo, a mero padro de
medida axiolgica, de alcance eurstico limitado.
V.,

178

MIGUEL

REALE

e situao normada, sentido e efetividade de sentido, o que pe em


realce a sua conotao tica.
Essa comprenso funcional dos modelos jurdicos, a bem ver,
lana as suas razes nos primrdios da Jurisprudncia, quando os
jurisconsultos romanos compuseram as diretrizes ticas, comprovadas na praxis, com os ensinamentos da Lgica de Aristteles e
dos esticos, oferecendo-nos definitivos exemplos de categorizao
da experincia jurdica, numa coordenao lcida de gneros, espcies, tipos, figuras e fices 39. Desde ento, pode-se dizer que a
vida do direito realiza avant la lettre, uma esplndida e constante
teoria de modelos, implcita na construo dos institutos jurdicos e
no fino lavor de qualifica:o dos comportamentos individuais e
sociais tpicos.
Que fizeram, na realidade, os legisladores e juristas, sculos a
fio, seno plasmar, em estruturas normativas, renovadas pores
ou momentos da vida humana? E, na prtica, que tem sido a atividade dos advogados e dos juz.es seno um permanente cotejo entre
situaes concretas e os modelos objetivados nos cdigos e nas leis,
nos precedentes jurisprudenciais, nas clusulas dos testamentos e
dos atos negociais? Assiste, por conseguinte, razo a Thomas A.
Cowan quando, entre as vantagens que resultariam para o socilogo
de uma convivncia maior com o jurista, aponta a experincia dste
na construo, interpretao e aplicao de "modelos sociais", alm
do "imenso reservatrio de jtizos de valor sbre o comportamento
humano na histria do direito mesma e no seu presente corpo de
regras e decises empricas" ".
Foi talvez a imagem imperfeita do direito em trmos de comandos que impediu a teorizao explcita da poderosa modelagem
racional da conduta humana, que com le se confunde, representando um dos aspectos basilares de todo o processo de objetivao
histrico-cultural. Preferiu-se, ao contrrio, focaliz-lo segundo o
prisma da autoridade emanadora ou consagradora das regras jurdicas, nos quadros de uma teoria que atenta para as fontes, e no
para o projeto e o projetar-se da experincia do direito como tal
nos quadrantes da histria.
No mbito da experincia jurdica so mltiplas as questes a
ser examinadas quanto gnese dos modelos, sua vida e aos
processos de compreenso de seus repertrios, tal como se ver nos
39. Cf. o meu estudo "Concreo de fato, valor e norma no Direito
Romano Clssico", inserto em Horizontes do Direito e da Histria, So
Paulo, 1956, pgs. 58-81, no qual focalizo "o trabalho admirvel de tipificao normativa realizado pelos jurisconsultos romanos, na qual a rigidez
aparente das estruturas formais se casava plasticidade funcional dos fins
visados". Como tem sido demonstrado por eminentes romanistas, cujos
estudos lembro no mencionado trabalho. a obra dos pretores no poderia
ser compreendida sem os modelos normativos concisamente enunciados pelos
jurisconsultos romanos.
40. COWAN - "What Law can do for Social Science", na citada coletnea Law and Sociology, pgs. 94 e segs.

O DIHEITO COMO EXPERINCIA

179

Ensaios seguintes, mas mister focalizar alguns problemas preliminares.


Costuma-se dizer que a lei "obra do legislador", dando-se,
assim, nfase ao ato decisrio, mas, na realidade, todo modlo legal
envolve uma srie de fatres, uns estudados pela Poltica do Direito,
quando indaga, por exemplo, do significado da opinio pblica, dos
efeitos dos grupos de presso ou expe a tcnica de legislar, outros
fatres so de ordem sociolgica, econmica, psicolgica, lingstica, etc., o que tudo demonstra que a tarefa de legislar de ordem
arquitetnica, ou de sntese.
A mesma convergncia integrante de dtos verifica-se, em escala
maior ou menor, na constituio dos demais modelos jurdicos, pois
les, co.nsiderados no seu conjunto, cobrem tda a vida social, o que
.no significa que absorvam em si tda a vida social: ao contrrio,
o mbito do no jurdico abrange tdas as formas de vida, em funo
das quais o direito existe, como instrumento essencial de garantia.
Os modelos jurdicos tm, pois, o significado das f armas de vida a
que servem, no podendo ser convertidos em fins de si mesmos.
Valem, tudo somado, em funo e em razo do "no jurdico" 41

VI
ESPCIES DE MODELOS JURIDICOS E SUA CORRELAO
13. Os limites do presente trabalho no comportam uma
discriminao exaustiva e muito menos uma classificao, ainda
que em carter provisrio, das diversas espcies de modelos jurdicos, mesmo porque, consoante j assinalado, o assunto , prpriamente, de Teoria Geral do Direito.
Tal pesquisa deve, a meu ver, ser conduzida a partir das
contribuies da Dogmtica Jurdica sbre a teoria das fontes formais, com os desenvolvimentos que lhe deu Ha.ns Kelsen, e tendo-se
presentes os subsdios que nos propiciam as recentes anlises da
linguagem do Direito, sempre em necessria correlao com os
fatos e valres que se integram em todo modlo jurdico.
A primeira distino que me parece necessrio fazer refere-se
inteno objetivada no ato da form1ilao do modlo jurdico.
J foi dito que todo modlo jurdico depende de uma tomada de
posio perante os dados empricos examinados, importando sempre
um processo abstrativo e seletivo destinado a captar o sentido normativo dos fatos. Consoante observado no incio do 7 do presente
Ensaio, essa atividade normativa pode ligar-se a duas atitudes diversas: uma a de quem conclui por dada soluo rmrmativa, considerada tipicamente adequada tenso ftico-axiolgica em exame,
enunciando e querendo tal soluo num ato cognoscitivo que cul41. Sbrc o contraste das teorias que estendem ou no o direito a
tdas as formas de vida social, v. K. ENGISCH - El mbito del Non Jurldico, trad. de Ernesto Garzon Valds, Crdoba, 1960,

180

MIGUEL

REALE

mina em um ato volitivo. Da ser psto o modlo de maneira objetiva como prescrio de uma diretriz a ser seguida (modlo jurdico).
A outra atitude a de quem se limita a formular proposies
normativas, sem qualquer propsito de influir sbre a conduta dos
p'Ossiveis destinatrios, abrangidos por seus enunciados: a sua
funo exaure-se no nvel teortico da compreenso objetiva dos
significados de uma dada situao tpica, ou de um modlo prescritivo j vigente. Neste caso temos, como j disse, os modlos
teorticos ou dogmticos, que so, fundamentalmente, "estruturas
tericas", s quais cabe, de maneira primordial, a funo interpretativa dos mencionados modelos prescritivos, bem como dos processos de sua aplicao eficiente e justa 42
Temos, dsse modo, duas classes fundamentais de modelos, os
jurdicos e os dogmticos, cada uma delas suscetvel de ser dividida
em diversas espcies, segundo distintos pontos de vista.
Assim que os modelos jurdicos podem assumir diferentes
significados, de conformidade com a regra ou o conjunto de regras
que os informam, pois bem raramente um modlo juridico se reduz
a uma mnada axiolgico-normativa. No mais das vzes, os modelos
jurdicos so estruturas complexas, nas quais se articulam e se sistematizam mltiplos preceitos, polarizados n'O sentido de um valor
ou idia fulcro. Pode um modlo jurdico corresponder a uma s
norma de direito, mas no dito que esta se reduza a uma nica
proposio normativa, pois, a meu ver, ela significa a conjuno
polar de pelo menos dois juzos, enunciados para prever o adimplemento da prescrio ou a sua infrao, segundo o seguinte
esquema:
Se A, deve ser B
Se no A, deve ser C.
O fato de consider-los prescritivos no deve induzir a pensar
os modelos jurdicos como expresses de comandos vinculatrios
da ao. "Prescrever" enunciar uma diretriz objetiva, isto ,
posta de maneira heternoma em relao ao querer dos destinatrios da prescrio, mas esta pode assumir diversos significados,
como, por exemplo, o impositivo, que vincula o destinatrio a um
nico esquema de conduta; o interpretativo, que determina o significado obrigatriamente atribuvel a um dispositivo legal; o programtico que abre um leque de possibilidades de ao segundo um
plano traado de maneira genrica; o dispositivo, que prev uma
soluo tpica, aplicvel na hiptese de no ter sido prevista outra
42. Sbre o conceito de "modlo terico" nas cincias em geral, v. o
citado trabalho de MARY HEssE em The Encyclopedia of Philosophy, vol.
5, pgs. 355 e segs. Quanto s relaes entre modlo e teoria, v. LEONIDAS
HEGENBERG Lgica Simblica, So Paulo, 1966, pg. 319 e segs.
Recebendo os "modelos jurdicos" como objeto de sua pesquisa, em
funo das estruturas sociais, o jurista elabora a Dogmtica Jurdica como
um sistema de modelos tericos. Tendo-se presente que so estruturas
histricas e modelos o objeto de estudo do Direito, compare-se a posio

O DIREITO COMO EXPERitNCIA

181

pelos interessados, ou ser invivel a via por les escolhida, etc. Ora,
conforme a natureza das proposies normativas que compem um
modlo jurdico, pode ste assumir 'os caractersticos acima lembrados, apresentando-se como imperativos ou cogentes, dispositivos, etc.
Como j ponderei, muitas vzes, os modelos jurdicos, sobretudo
os correspondentes s estruturas institucionais, so entidades complexas, em cujo mbito se coordenam regras de diversas categorias,
cogentes e fechadas umas, dispositivas ou abertas outras, o que demonstra a impossibilidade de converter os modelos jurdicos em
entidades rgidas, quando, ao contrrio, -lhes natural e prpria a
plasticidade diversificada das estruturas sociais que normativamente
expressam.
A classe dos modelos jurdicos, aos quais, como vimos, inerente a volio de um comportamento alheio, pode ainda distinguir-se
em funo da posio de quem emana o ato volitivo, e do carter
genrico ou individualizado do destinatrio da volio. A primeira
hiptese ocorre quando o modlo jurdico psto por um rgo
superior ou eminente, em confronto com o querer dos destinatrios, isto , por uma fonte de direito, no sentido especfico que
no 9 do presente Ensaio foi atribudo a ste trmo: em tal
contexto que se situam os modelos legais, os jurisdicionais e os
consuetudinrios, cujas prescries no podem deixar de refletir a
natureza das fontes de que promanam, por ser sse um dos elementos de referncia essenciais compreenso da dinmica normativa (Cf. Ensaio seguinte).
Consoante j tive a oportunidade de salientar, a vida social
contempornea, ao lado dos modelos jurdicos oficiais supra lembrados, ostenta um sem-nmero de modelos jurdicos privados,
fruto de atos volitivos particulares, numa gama surpreendente de
solues normativas, que vo desde as estruturas contratuais sinalagmticas tradicionais at aos mais complexos e imprevistos sistemas obrigacionais, que envolvem em sua tela relaes das mais
relevantes de ordem civil ou comercial. No obstante a vinculao
de tais modelos privados aos paradigmas e ao crescente "dirigismo"
dos rgos do Estado, vastssimo o campo reservado "autonomia
da vontade", a qual s por mero formalismo se poder considerar
simples criao do direito estatal, quando, na realidade, representa
um elemento que se pe pela natureza mesma das coisas, por serem
os homens como tais, e no as entidades coletivas, a base e a razo
de ser da experincia jurdica A autonomia da vontade a qualificao da vontade enquanto fra geradora de modelos jurdicos
do cientista da natureza para quem "em trrnos simples, cincia a atividade que faz observaes do mundo fsico, procurando explic-las e relacion-las, criando assim generalizaes que so chamadas modelos ou teorias" (V, E. RUSSEL HARDWICK - Qu!mica, trad. bras., So Paulo, 1967,
pg. 8).

182

MIGUEL

REALE

extra-estatais, sendo o chamado "poder negocial" uma de suas


expresses mais relevantes 42a.
14. A visualizao do problema obrigacional luz da teoria
dos modelos permitir-nos- desfazer alguns graves equvocos ou
alguns falsos problemas, como, por exemplo, a contraposio que
s vzes se levanta entre contrato e instituio, olvidando-se at
mesmo que esta pode nascer daquela como expresso do sentido
normativo das estruturas institucionais estudadas pela Sociologia
no nvel descritivo que lhe prprio. Dizer que, em nossos dias,
certos tipos de contrato se institucionalizaram, e que, uma vez
operada a sua parcial desvinculao das intenes primordiais dos
contratantes, atuam corno se fssem estruturas no volitivas,
reconhecer a multiplicidade indefinida dos "modelos jurdicos prvados" como estruturas normativas que devem ser estudadas em si
mesmas, nos valres que lhes so imanentes, o que no significa,
porm, que o plano das intencionalidades possa ser olvidado pelo
intrprete ou pelo aplicador daquelas formas jurdicas.
Eis a, apenas em esb'o, algumas consideraes preliminares,
necessriamente vagas, que me sugere o problema da especificao
dos modelos jurdicos, limitando-me a aludir a outra distino fundamental, sob outro ponto de vista, quanto ao seu repertrio, em
modelos abertos e modelos fechados, que caber doutrina determinar.
15. A esta altura impem-se algumas breves referncias para demonstrar como a colocao do problema das "fontes formais"
em trmos de "modelos jurdicos" permite compreens:o melhor
de algumas questes controvertidas, como, por exemplo, as relativas
ao papel da doutrina na vida do direito; ao preenchimento das
lacunas da ordem legal; ou ao significado e alcance da analogia
em confronto com os processos hermenuticos.
Os modelos dogmticos, ao contrrio da tarefa quase residual
que lhes conferida, em virtude de ser o assunto focalizado retrospectivamente em razo da autoridade emanadora dos chamados
"comandos legais", passa a desempenhar a sua funo primordial
na experincia jurdica, quer fornecendo as estruturas lgico-normativas indispensveis ao atendimento das inevitveis lacunas e
deficincias verificadas no sistema das regras vigentes, - hiptese
em que les adquirem carter prescritivo, graas recepo de seus
paradigmas pelo Poder Judicirio, - quer propiciando diretrizes
para mais reto entendimento dos demais modelos. O trabalho
cientfico insere-se, dsse modo, como valor autnomo, nos quadros
da Jurisprudncia, espelhando, alis, o fato inegvel da "autoridade
dos jurisconsultos" na soluo concreta dos conflitos de intersse,
como se poder comprovar com o exame das decises jurisdicionais
42a. O papel da autonomia da vontade no mundo atual posto em realce

por IRINEU STRENGER em sua obra Da Autonom.ia da Vontade em Direito


Internacional Privado, So Paulo. 1967.

U DIRBl'fO COMO EXPEIURNCIA

183

fundadas nos ensinamentos de mestres consagrados do Direito, tanto


mais ponderveis quanto mais "abertos" os modelos legais, ou
quanto mais remotamente situada no tempo a sua formulao
originria. Em matria do Direito Comercial, por exemplo,
visvel sse recurso a modelos dogmticos para suprir ou completar
os vazios resultantes da vigncia de um Cdigo promulgado em
1850, quando bem outras eram as estruturas scio-econmicas do
pas.
Por outro lado, se analisarmos o que ocorre com a aplicao
da analogia para preenchimento das lacunas da lei, verificaremos
que o trabalh'o do advogado ou do juiz consiste em construir um
modlo terico de fra prescr-itiva, resultante da existncia de um
modlo legal suscetvel de ser tomado como paradigma, segundo
razes lgicas bastantes de similitude, o que pressupe certo grau
de relevante homologia entre as estruturas sociais postas em C'onfronto. Resulta da a clara distino entre o modlo analgico, que um "outro modlo", - e a ir..te1pretao extensiva, a qual,
em ltima anlise, no seno a recepo de um s modlo em tda
a elasticidade lgico-pragmtica de seu repertrio.
16. Se mltipla e complexa a categorizao dos modelos
jurdicos, no o menos a sua gnese, infensa a qualquer compreenso unilinear. Um modlo jurisdicional, por exemplo, s aparentemente resulta apenas da deciso dos Tribunais, porque esta
pressupe, quase sempre, a elaborao doutrinria, os modelos dogmticos com que os tericos do direito, que no dito no possam
ser os prprios juzes, procuram compreender e sistematizar os dados da experincia, captando, por exemplo, o sentido normativo das
instituies sociais, para alm do nvel descritivo a que se atm o
socilogo, ou resolvendo a qualificao dste ou daquele modlo
como sendo, por exemplo, cogen.te ou dispositivo, qualificao essa
varivel no plano histrico.
No fundo, a feitura de todo modlo jurdico o resultado de
um trabalho de equipe, como si ser o trabalho cientifico, por mais
que o investigador se projete, pela genialidade de suas contribuies
originais, fazendo esquecer, por instantes, o patrimnio de saber
annimo que condiciona o seu trabalho e o de seus precursores.
Outras vzes, os modelos jurdic'os guardam, de maneira mais
visvel, o signo da fra annima do povo. Refiro-me aos modelos
jurdicos costumeiros, fruto de opes de desconhecida paternidade,
expressando a experincia do direito em sua tipicidade imediata.
Mesmo nessa hiptese, todavia, mister que o modlo jurdico se
torne objetivo, isto , seja trazido ao plano da certeza jurdica,
atravs de mltiplos procedimentos de convico ou de prova, vari veis segundo os diversos sistemas de direito, as pocas e os lugares. Ainda aqui os modelos dogmticos ou doutrinrios desempenham um papel relevante, estabelecendo os critrios de aferio
dos modelos jurdicos consuetudinrios, o que demonstra como

184

MIGUEL

REALE

opera no vazio a discusso interminvel travada para saber se a


doutrina ou no fonte de direito ...
Focalizado o problema segundo meros liames de vigncia, s
a lei "fonte formal" do direito, nos pases de tradio romanstica,
porque tdas as demais s possuem validade segunda, de adequao
ou conformidade ao modlo legal. Mas se, ao contrrio, a questo
posta no plano da experincia jurdica concreta, o modlo legal
muitas vzes no seno a consagrao formal (e quantas vzes
tardia!) de um modlo jurisdicioinal, costumeiro, dogmtico ou negocial.

Por outro lado, no momento da manipulao de um modlo


jurdico, torna-se necessrio recorrer a outros, para interpret-lo
e aplic-lo: so, mais uma vez, os modelos dogmticos que decidem
do caminho a seguir, oferecendo as bases da soluo jurdica mais
adequada previso-tipo.
Alm disso, freqentes so as hipteses em que o modlo legal
ou omisso ou faz remisso a comportamentos tpicos, confiando
prudente discrio do juiz a sua configurao in concreto. No
primeiro caso, cabe Dogmtica Jurdica a tarefa de construir
modelos destinados a preencher as lacunas verificadas; no segundo,
compete-lhe a misso de determinar os "modelos de conduta" correlacionados com a previso genrica do legislador. o que ocorre
especialmente no caso dos chamados standards, que se pem como
ponte de passagem entre o modlo legal e o caso concreto, pela
concepo de "um tipo mdio de conduta social correta", em funo
da qual caber ao juiz julgar a hiptese ocorrente 43. Os standards
so modelos instrumentais, fundamentalmente empricos e plsticos,
como os que determinam, segundo variveis de lugar e de tempo,
o que se dever entender, em tais ou quais circunstncias, por
"boa-f", "bons costumes", "dedicao ao trabalho", "abuso de confiana", "aproveitamento devido da terra", etc., etc.
Acresce que, sendo tda estrutura normativa a composio
racional de uma tenso ftico-axiolgica, a tipicidade bivalente,
como as duas faces da moeda: dessarte, no raro a aplicao rigorosa do modlo pressupe um problema de tipicidade f tica em
consonncia com a tipicidade conceitual, fato ste mais sentido na
esfera do Direito Penal, como decorrncia do princpio de certeza
para tutela da liberdade, mas extensvel, mutatis mutandis, a outros planos da experincia jurdica. Quando se afirma que no h
crime sem tipicidade, o que, no fundo, se est a exigir a rigorosa
correspondncia do comportamento examinado, tanto ao "tipo de
conduta" como ao "tipo de crime" previstos no modlo legal. A
tipicidade ftica , sem dvida, um dos elementos essencias estrutura do delito, mas no pensvel sem correla.o com a antijuridi43.

O. 8TATI - Le Standard Juridique, Paris, 1927, pgs. 45


Cf. RoscoE PouNn - Jurisprudence, St. Paul, Minn., 1959, vol.

MARCEL

" passim.

II, pgs. 127 e segs., 242 e segs.

O DIREITO COMO EXPE!Ull:NCIA

185

cidade e a cillpabilidade que integram o modlo normativo; a compreenso concreta da conduta delituosa resulta de sua subordinao
totalidade do modlo penal 44.
Donde se conclui que, de conformidade com os valres a que
servem, ora os modelos jurdicos so modelos cerrados, ou categoremticos, com preciso e inextensvel repertrio de significados, como
so os do Direito Penal (nullum, crimen, nulla poena sine lege), ou
os do Direito Processual no concernente, por exemplo, aos tipos de
recurso; ora so modelos abertos, como os sincategoremticos.
preciso notar, porm, que mesmo os modelos cerrados, se no podem
sofrer acrscimo em seu repertrio, nem por isso deixam de sofrer
variaes semnticas, atravs do projetar-se de sua estrutura no
tempo, comportando, assim, um maior ou menor grau de elasticidade.
Sustentam os neo-realistas norte-americanos que a regra de
direito uma predi.o da sentena do juiz, mas essa uma viso
demasiado acanhada e utilitariata da funo dos modelos jurdicos,
pois tanto os atos dos destinatrios das normas como os de seus
aplicadores se contm no mbito da estrutura normativa, numa
ntima e necessria correlao, o que permite que a petio inicial
de uma demanda possa ser o modlo da sentena favorvel. Na
realidade tanto o advogado como o juiz so operadores de modelos
jurdicos, sendo talvez possvel aplicar-se, em certos casos, a "teoria
dos jogos" arte do advogado psto diante das alternativas de
uma lide 4 s.
Em tda a teoria dos modelos jurdicos est sempre presente
a noo de planejamento ou de projeto, .que engloba e supera a idia
de predio. "Projetar planejar", escreve Russel L. Ackoff; ou
seja, o planejamento o procedimento correspondente a tomar decises antes de surgida a situao face qual a deciso deva ser
efetivada. um processo de antecipao deliberada, orientada para
colocar sob o contrle uma situao cujo surgimento se espera
( .......... ) . O modlo arquitetnico uma representao simblica de tdas as decises tomadas ao projetar-se um edifcio uma representao que exibe a interrelao entre o conjunto dessas
44. Limitando-me indicao dos autores nacionais que mais tm
dado ateno ao problema da tipicidade no Direito Penal, v. ANBAL BRUNO
- Direito Penal, Parte Geral, 2.' ed., Rio de Janeiro, 1959, t. I, pgs. 324
e segs.; JOS FREDERICO MARQUES Tratado de Direito Penal, 2. ed .
So Paulo, 1965, voI. II, pgs. 64 e segs. Para uma compreenso atualizada
do Direito Civil, em termos tipolgicos e estruturais, v. CLOVIS V. no CouTo
E SILVA - A Obrigao conw Processo, Porto Alegre, 1964, pgs. 9 e segs. e

passim.

45. ~sse aspecto do problema no escapou argcia de PIERO CAJ.AMANDRE, apreciando "o processo conw jgo", ttulo de um dos seus Sti1di
sul Processo Ci'V'ile, Pdua, 1957, pgs. 43-71.
Cf., outrossim, em KARL LAl'IENZ. Metodologia de la Oiencia del Derecho,
cit., pgs. 348 e segs., as consideraes expendidas sbre "o tipo estrutural
jurdico como figura de sentido referido realidade", com a distino entre
tipos abertos e cerraaos.

186

MIGUEL

REALE

decises. O modlo torna possvel, portanto, uma avaliao global


do plano em seu todo" 46,
Anlogamente, , realidade vista, que o legislador deve compor o seu modlo, assim como, ao nvel das atividades privadas,
observando todos os fatos e circunstncias e todos os intersses em
conflito, que o homem de emprsa deve planejar o seu modlo negocial,. Quanto mais progride, em suma, a sociedade, mais as suas
atividades se articulam e se ordenam atravs de planejamentos, mais
se estruturam os modelos jurdicos, que representam uma das mais
preciosas tcnicas de domnio do homem sbre si mesmo, de automodelagem da experincia humana no sentido de sua perfectibilidade tica.
Esta referncia final ao problema do planejamento pe em
realce um ponto dos mais relevantes, que a exemplariedade dos
modelos, tanto dos jurdicos, como dos dogmticos. Na realidade,
como o salientou Montesquieu, ao acentuar a funo pedaggica
da lei, o Direito no se limita a refletir, passivamente, estas estruturas sociais, j definitivamente objetivadas e eficazes, mas, muitas
vzes, surpreende nos fatos sociais o sentido normativo ainda em
vias de afirmao ou s em esbo na trama dos intersses. Num
ato racional de antecipao s linhas do processo emprico, o legislador ou o jurista projetam n'O futuro as suas solues normativas, acelerando ou impedindo a ocorrncia de determinadas conseqncias. Ainda aqui do mais alto significado o papel dos
modelos dogmticos, abrindo caminhos para o futuro, assim como
podem operar como fras conservadoras ou rotineiras, entravando
o isomorfismo que deve sempre ser procurado entre os modelos
jurdicos e a experincia social concreta.
Como resulta do exposto, os modelos jurdicos, assim como os
modelos dogmticos no so construes cerebrinas e arbitrarias,
mas correspondem s estruturas de sentido imanentes experincia
jurdica, permitindo, inclusive, seja posta com mais rigor a tormentosa questo das lacunas o direito, que s existem efetivamente em funo da unidade de sentido do ordenamento 47
Nessa tarefa ingente de adequaes dos modelos vida, devem
o legislador e o jurista proceder com a prudncia que brota do
senso concreto das possibilidades humanas, segundo a mesma diretriz que, no dizer de Schrdinger, deve orientar os investigadores
da natureza: adquirir um claro sentido daquilo que irrelevante
em nossos novos modelos e esquemas, antes de confiar em sua
direo com mais equanimidade e confiana 48
46. RUSSEL L. ACKOFF - Planejamento de Pesquisa Social, trad. de
Leonidas Hegenberg e Octanny Silveira da Mota, So Paulo, 1967, pg. 7.
47. Embora sob ngulo demasiado restrito, KARL LARENZ reconhece serem
os modelos tericos "meios para a compreenso da conexo de sentido imanente ao Direito Positivo", pondo em realce a sua historicidade. (Cf. Allgemeiner Teil des Deutschen. Brgerltchen Rechts, Mnaco, 1967, pgs. 54 e s<'gS.).
48. ERWIN C. SCHRDINGER - Science Theory and Man, Nova-Iorque,
1957, pgs. 164 e seg.

G~NESE

E VIDA DOS MODELOS JURDICOS

<A crise do normativismo jurdico e a exigncia de


uma normatividade concreta)*
I - Duas espcies de normativismo jurdico. II Nomogncsc jurdica. III - O nexo ftico-axiolgico. O fato
e o Direito. IV - Problemas de Semntica Jurdica. V O tempo no Direito.
SUMRIO:

DUAS ESPCIES DE NORMATIVISMO JURIDICO


l. O problema da normatividade como elemento essencial
da experincia jurdica dos que mais tm suscitado distines
radicais na Filosofia do Direito contempornea. Isto no obstante,
talvez assista razo a Karl Olivercrona quando assevera que, inexplicvelmente, se tem atribudo pouca importncia a uma precisa
determinao do conceito de norma 1
Se, de um lado, a Escola do Direito Puro de Hans Kelsen
reduz o direito a um sistema escalonado de regras, segundo uma
estrita exigncia formal, de outro lado, h, como vimos, jusfilsofos que o concebem precipuamente como fato social ou conduta,
imanentemente jurdicas, quer sejam stes trmos empregados empiricamente, maneira dos "juristas socilogos", quer segundo
um enfoque transcendental ou axiolgico. Entre sses dois extremos, do direito-norma e do direito-conduta; entre a racionalidade
abstrata, correspondente primeira concepo, e a extremada exigncia de concreo revelada na segunda, desenvolve-se uma srie
variegada de posies doutrinrias, as quais correspondem s duas

Sob sse ttulo, o presente trabalho foi publicado no volume Estudios


LEGAZ Y LACAMBRA, Univ.
de Santiago de Compostela, 1960, vol. I, pgs. 187 e segs. Inteiramente
revisto e completado em funo dos demais ensaios reunidos neste livro.
1. "L'imperativo della legge", "separata" da revista Jus, Dezembro,
1954, fase. IV, pg. 542.
Jurdico-Rociales, Iiornenaje al Profesor Lus

188

MIGUEL

REALE

tendncias que atuam poderosamente na evoluo do direito: uma


tendncia no sentido do primado da ordem e da certeza, ou da
objetividade racinnal, muito embora com sacrifcio do diversificado
contedo das mltiplas expresses da vida social; uma outra, preocupada com o contedo social do direito, at ao ponto de s confiar nas vias intuitivas ou a-racionais, correndo, assim, o risco de
afrontar o incerto e o mutvel, na esperana de captar em sua
plenitude, o fluxo do jus vivens.
No resta dvida que, em nossa poca, como reflexo da crise
de valres que se opera na civilizao do Ocidente, inclusive pelo
impacto da cincia sbre a sociedade, alargando as bases de participao humana aos "bens de vida" proporcionados pela tcnica,
h inegvel desajuste ou conflito entre as condies existenciais
e as normas jurdicas vige.ntes. A chamada "crise do Direito",
que no seno um aspecto relevante da crise-geral da cultura
contempornea, apresenta, a meu ver, um grave sintoma, que
a perda de confiana nas solues normativas, ou por outras palavras, o crescente predomnio do emocional ou do intuitivo sbre
a exigncia fundamental de racionalidade que me parece essencial
ao estudo cientfico-positivo da Jurisprudncia, comprometendo a
concepo democrtica do direito, impensvel com abstrao dos
valres de certeza e de segurana.
Seria, evidentemente, absurdo, a esta altura do sculo, pretender fazer tbula rasa das preciosas contribuies dos mestres
da Jurisprudncia sociolgica ou do Sociologismo jurdico, como
Eugen Ehrlich, Leon Duguit ou Roscoe Pound; dos novos rumos
apontados para a exegese e a aplicao do direito, pela escola da
"Livre investigao" de Franois Gny, ou do movimento do "Direito livre"; dos ensinamentos de Oliver Wandell Holmes sbre a
"vida real do direito" em cotejo com as estruturas lgico-formais;
dos reclamos em prol de uma "Jurisprudncia dos intersses", ou,
mais recentemente, de uma "Jurisprudncia axiolgica"; da penetrante anlise dos motivos determinantes da vida jurdica, feita
pelos mentores do "realismo americano", assim como da viva postulao de Recasns Siches, no sentido de uma "Lgica do humano
e do razovel", sem falar em muitas outras manifestaes do
propsito comum de trazer corajosamente plena conscincia do
jurista as fras-vivas que atuam no bjo da experincia histrica
do direito.
O problema que me proponho bem outro. Como se infere
dos estudos anteriores, longe de repelir as crticas movidas
Jurisprudncia conceitua!, o que me pergunto se tais crticas
atingem tdas as formas de normativismo jurdico ou se, ao contrrio, no so elas procedentes apenas com referncia a uma
concepo particular de normatividade, que se poderia chamar
"normatividade jurdica abstrata". No fundo, tal reconhecimento
feito por alguns dos fautores da reviso crtica da Jurisprudncia

O DIREITO COMO EXPERINCIA

189

tradicional, mas nem sempre envolvendo o problema essencial de


um nvo conceito de norma, mais correspondente s exigncias de
concretitude reclamada pelo Direito contemporneo.
A contraposio ou a anttese, s vzes afirmada, entre a
"normatividade jurdica" e a "vida real do direito", s ter sentido
enquanto .nos conservarmos apegados a um conceito abstrato de
norma, concebida como simples "juzo lgico", diversamente qualificado como sendo de natureza hipottica, disjuntiva, conjuntiva, etc.
A norma jurdica sim um juzo lgico, mas bem mais do
que isto: o enlace lgico-normativo, a meu ver, no seno o
modo de significar uma realidade humana distinta, com o sentido
do valor ou dos valres que lhe correspondem ou, por outras
palavras, o juzo lgico um "suporte ideal", graas ao qual uma
dada poro da experincia humana qualificada especificamente
como "experincia jurdica" 2
Conceber a norma jurdica como simples "proposio normativa", - exceo feita para os objetivos restritos da Lgica Jurdica formal, que evidentemente no cuida seno de um aspecto
da normatividade, - equivale, em primeiro lugar, a conceber a
Jurisprudncia como uma cincia s formalmente normativa e,
de outro, em admitir que uma proposio normativa possa ser
"jurdica" sem se referir necessriamente s condies "ftico-axiolgicas", objeto de sua significao.
Devemos, ao contrrio, dizer, sem fra de expresso, que o
direito a norma e mais a situao normada, e que, a rigor, esta
distino mesma deve ser entendida com cautela, pois a norma,
somente graas a um esfro abstrativo, isto , somente enquanto
proposio lgica, poder ser concebida sem envolver a realidade
por ela significada. O direito , em suma, intrinsecamente normativo. a razo pela qual, apesar de tdas as restries que tm
sido feitas ao normativismo jurdico, os chamados juristas prticos,
os advogados e os juzes, mantm-se, em geral, fiis a uma atitude
normativista, vendo nas regras de dir.eito, no apenas um enunciado de ordem lgica, mas tambm a exigncia moral de um
comportamento ao qual se ligam previamente certas conseqncias,
enunciadas, s vzes, genericamente, mas suscetveis de serem determinadas in concreto, segundo a justa aspirao de uma adequao cada vez maior entre a norma e cada caso ocorrente.
Acresce que at mesmo os jusfilsofos de formao antinormativista acabam renovando todos os problemas postos pela normatividade, quando s voltas com questes relativas interpretao e aplicao do direito.
2. Sbre a compreenso do "juzo lgico-normativo" como "suporte
ideal" de um valor jurdico, v. minha Filosofia do Direito, 4. ed., cit., 5,
pgs. 203 e segs. e as ponderaes desenvolvidas supra no Ensaio III, 9.

190

MIGUEL

REALE

O maior equivoco, que me parece existir, por conseguinte,


nesta matria, consiste em pensar a normatividade em trmos de
generalidade abstrata. Poderamos dizer que, luz do normativismo formalista, - contra o qual se volveram as crticas acima
lembradas, cada norma jurdica significaria:
a)

o modlo lgico de uma classe ou tipo de comportamentos


possveis;
b) dotado de sentido em si concluso;
c) destinado qualificao dos comportamentos intersubjetivos correspondentes ao seu enunciado;
d) ligado, retrospectivamente, tal modlo, aos pressupostos
fticos e axiolgicos que condicionaram a "inteno" do
legislador mas no, prospectivamente, aos novos fatos e
valres emergentes da experincia jurdica.
Acorde com tal concepo, uma vez emanada a regra pelo
legislador, ou consagrada que seja pela jurisdio ou pelo costume,
ela passa a valer objetivamente como entidade lgica per se stante.
Julga-se que ser suficiente interpret-la em sua significao formal plena, ou em seu sentido objetivo, como pretenderam os adeptos da chamada "hermenutica objetiva", para que uma norma
jurdica, mediante um simples procedimento de subsuno lgica,
possa qualificar os fatos particulares enquadrveis na rbita de
sua incidncia.
Pensada, assim, a norma como um dado abstrato, 'OU por outras palavras, como um modlo lgico-formal, do qual devam defluir dedutivamente conseqncias adaptveis s infinitas vicissitudes da vida social, foi fcil demonstrar o equvoco da alegada
plenitude lgica do sistema das normas de direito, mxime com
a crescente ruptura verificada entre a realidade social e econmica
e as estruturas jurdico-normativas, as leis, os regulamentos, os
precedentes judiciais, as instituies, as normas costumeiras, etc.
A vida real e concreta irrompeu violentamente, pondo mostra a
inanidade de conceber-se as sentenas ou as decises administrativas como meros silogismos, nos quais a norma jurdica funcionaria como premissa maior de uma concluso inevitvel, ou como
profecia ou predio daquilo que os tribunais haveriam de decidir.
Esta hoje uma observao que representa um ponto quase pacfico entre os filsofos do Direito, e que tende a ganhar tambm
terreno entre os mestres de Direito Processual.
2. O que me parece, no entanto, excessivo inferir-se, das
crticas acima apontadas, a condenao a tda e qualquer espcie
de normativismo jurdico, sem as restri.ngir ao campo do normativismo formal ou abstrato. No valero tais crticas, com efeito,
se ao contrrio, concebermos a norma jurdica como:

O DIREITO COMO EKPEftlNCIA

a)
b)
c)
d)
e)

191

o modlo-operaci.onal de uma classe ou tipo de comportamentos possveis;


dotado de sentido vlido no conjunto do ordenamento jurdico;
implicando a qualificao e a obrigatoriedade dos comportamentos que lhe corresponderem;
em funo dos fatos e dos valres que o condicionaram
originriamen te;
bem como dos novos fatos e valres emergentes da experincia jurdica.

Na concepo do normativismo abstrato, o sentido da regra


jurdica apresenta-se per se stante, de maneira que, por mera
inferncia lgica, a ela deveriam se conformar as diversas realidades particulares: a norma, como tal, seria o trmo final, o momento lgico conclusivo de um processo em si mesmo cerrado e
lgicamente imutvel, at e enquanto outro enunciado lgico no
viesse substitu-lo, pela via normativa da revogao formal. Emanada a norma e enquanto esta se mantm em vigncia, o que
pode ocorrer so acontecimentos correspondentes ou no ao esquema previsto: a juridicidade ou no da hiptese examinada decorrer, por isto, do ajuste ou do desajuste entre o evento concreto
e o que est enunciado na regra, in abstracto.
Na teoria do normativismo concreto, ao contrrio, a norma
jurdica no concebida como simples estrutura lgico-formal,
equiparvel das leis fsico-matemticas, mas antes um modlo
tico-funcional que, intrnseca e necessriamente, prev e envolve
o, momento futuro de uma ao vetorial e prospectiva concreta.
Da ser necessrio distinguir-se:
1)

entre o "juzo-lgico", (o suporte ideal mediante o qual


se expressa algo) e o "valor" expresso pelo juzo: suporte
lgico e valor formam, em seu conjunto unitrio, a norma
jurdica, que, dsse modo, no pode ser reduzida a um de
seus dois elementos componentes.
2) entre a validade da \'norma jurdica", examinada em si
mesma, - qual se fra um anel destacado de uma corrente,
ou uma conta desligada do rosrio, - e a sua validade
inserida no complexo do sistema ou do ordenamento.
Consoante j foi exposto anteriormente, a Lgica Jurdica
no tem por fim dar resposta s mltiplas e sempre renovadas exigncias da Cincia Jurdica: ela esclarece rigorosamente a estrutura do juzo de "dever ser" ou da proposio normativa, mas
no o seu repertrio: no envolve, nem poderia envolver, o momento decisivo da normatividade, que o da sua atualizao como
conduta, isto , como comportamento do juiz, do administrador,
dos indivduos, e dos grupos a que ela se destina.

MIGUEL

192

REALE

II

NOMOG:NESE JURlDICA
Isto psto, dadas as conexes existentes entre "normatividade" e "realizabilidade" (e um mestre brasileiro, Joo
Mendes Jnior, no se cansava de lembrar, invocando Jhering,
que no h norma jurdica sem realizabilidade) torna-se necessrio partir da "nomognese jurdica", pois, analisando-se como a
regra de direito surge e se constitui, muito se esclarece no tocante
sua interpretao e aplicao. Vale aqui lembrar a lio de
Vico quanto necessidade de estudar-se nos fatos humanos a
"forma de seu nascimento", j que "verum ac factum convertuntur".
J fiz breve aluso nomognese jurdica como a uma das
fases essenciais da experincia jurdica, e o assunto de tal magnitude que est a exigir a cooperao de todos os especialistas do
direito, nos diversos domnios de sua pesquisa, mesmo porque foi
somente aps o desenvolvimento da Sociologia Jurdica e dos
renovados estudos de Poltica do Direito que o trato da matria
assumiu contornos mais precisos.
claro que o problema da origem do direito sempre preocupou
aos cultores do direito, como o revelam as contribuies da Escola
Histrica, acentuando a fra do elemento consuetudinrio numa
trama de volies annimas, destinadas ao reconhecimento final
do legislador, ou as obras dos autores que no perderam de vista
o papel criador da vontade no processo nomogentico, ou, ainda,
as diversas doutrinas que procuraram compreender a gnese do
direito em trmos de luta de classes, de composio de intersses
econmicos, de influncias geogrficas, demogrficas, raciais, etc.
No panorama do saber jurdico contemporneo, infenso a redues precipitadas, no raro resultantes de deformaes ideolgicas, o problema comea, porm, a ser situado de maneira mais
objetiva, sem preconceitos que impeam a apreciao conjunta e
complementar dos fatres que atuam no bjo da experincia jurdica.
Reconhece-se, em suma, quo absurdo seria querer circunscrever, a priori, a um limitado nmero de fatres determinantes
a complexa e mutvel gama de motivos geradores de uma norma
de direito, assim como no se tem receio de admitir que, ao lado
de fatres racionais, operam fras de tipo irracional, pela carga
de afetividade ou de passionalidade que pode chegar a contamin-la, desviando-a de sua funo essencial de estruturao prudente
e harmnica de valres e intersses 3.
Tda norma jurdica corresponde ao momento culminante de
uma multiplicidade s vzes considervel de fatres, os quais podem ser conglobados, de modo geral, em duas categorias, ou
3.

3. Sbre esta matria, alm do j exposto supra, no Ensaio VI, pgs.


131 e segs., v. Plurali:mw e Liberdade, cit., II Parte, notadamente pgs.
207 e segs.

O DIREITO COMO EXPERI~NCIA

193

"dimenses", a de ordem axiolgica e a de ordem f tica 4 Podemos distinguir, em primeiro lugar, um "complexo de exigncias
axiolgicas", que d lugar a uma nova .norma, alterando ou substituindo as normas j existentes; tal "complexo de exigncias axiolgicas" no opera in abstracto, bvio, mas condicionado por um
"complexo de circunstncias fticas": dessa correlao fticoaxiolgica que se origina a norma ou um "complexo-de-normas".
As exigncias axiolgicas, como j acentuei, podem ser as
mais diversas, distribuindo-se atravs de uma escala de tendncias
de ordem espiritual, moral, intelectual, econmica, etc. Alm do
mais, atravs da histria, e em funo do meio social em que o
direito vivido, as condies fticas igualmente variam com maior
ou menor intensidade e extenso. Entre fato (ou "complexo de
situaes fticas") e valor (ou "complexo de exigncias axiolgicas") existe uma permanente tens:o. As vzes, chega a haver
aberto contraste, o que tudo se torna sobremaneira perturbador
quando se pensa que os mesmos valres podem dar lugar a reaes
psicolgicas ou a "experincias estimativas" contrastantes ou
opostas.
claro que, diante de um contraste ou conflito entre valres
e fatos, ou mesmo diante de um conflito entre mltiplas atitudes
estimativas possveis com relao a um nico valor, que esteja
histricamente incidindo em dado meio social, nem tdas as vias
podem preponderar juridicamente. Nada mais incompativel c-om
o direito do que a incerteza, a carncia de uma diretriz segura: o
direito responde, de maneira primordial, ao desejo espontneo que
o homem tem de fugir dvida, mais pungente no plamo moral
da ao do que no plano intelectual da especulao pura. De
resto, j observei ser inerente ao "pensamento selvagem", em geral,
do selvagem inclusive, um apetite natural de ordem'
sse dado fundamental de experincia que explica o renovado aplo ordem que marca o processo histrico, o que no
significa, todavia, que o homem porfie sempre em perseverar no
status quo, escravo de um "conservantismo congnito". Muitas
vzes ocorre que a exigncia de ordem implica antes a mudana
e a reformulao do sistema legal vigente do que a sua imprudente
e ilusria perpetuao. Equivocam-se, pois, os que confundem
4. "Dimenso" significa, por conseguinte, um complexo de fatres da
mesma natureza. Em sentido paralelo, escreve RAYMOND BouooN que, sob a
rubrica de aiulise dimensional, no fazemos seno dar um outro nome
operao usual mediante a qual somos levados, tanto na vida quotidiana
como no trabalho cientfico, a subsumir uma multido de caracteres particulares sob um pequeno nmero de conceitos gerais. Segundo BouooN, a
"anlise fatorial" pode ser considerada uma forma particular da anlise
dimensional. (Cf. L'Aoolyse Mathmatique des Faits Bociux, Paris, 1967,
pgs. 12 e segs., e 205 e segs.).
5. Cf. Ensaio II, supra, a respeito dos mais recentes estudos de Antropologia. Dizer que o pensamento tende ordem no quer dizer, porm,
que a ao obedea a estruturas nticas prvias a qualquer valorao.

194

MIGUEL

REALE

o imperativo de ordem com o conservantismo sistemtico, cego s


mutaes operadas na comunidade. A histria aponta-nos casos
em que, paradoxalmente, os pseudo-revolucionrios arvoravam a
bandeira do passado, enquanto os partidrios realistas da ordem
abriam corajosamente os caminhos do futuro. De uma forma ou
de outra, o certo que o homem no pode viver se~ ordem, confluindo, mais tarde ou mais cedo, para o leito de uma "soluo
normativa".
Em face de uma situao imprevista, como, por exemplo, uma
guerra ou uma revoluo, se as normas jurdicas se revelam insuficientes, novas vias disciplinadoras do comportamento social so
escolhidas prontamente, sem maior demora. Ora, o que ocorre
nesses casos extremos, quando exguo o tempo exigido para a
maturao normativa, verifica-se tda vez que uma norma jurdica surge: pode haver estudo e meditao, maior ou menor possibilidade de escolha, mas, em dado momento, mister no se protelar a opo. Uma opo se impe, e tda vez que se escolhe
uma via, sacrificam-se todos os demais caminhos pnssveis. Dentre os vrios projetos de lei em debate em um parlamento, por
exemplo, a respeito de um dado assunto, por mais que se procrastine, chega o momento do fiat lex, timo culminante de uma
deciso. J!J ste o momento decisrio e decisivo do Poder.
Poder-se-ia expressar tal processo gentico, recorrendo-se seguinte representao grfica:
ESTRUTURA DA NOl\WGl!:NESE JUR1DICA

Complexo ftico
Ftgura, n. 1

Nessa figura se observam vrios rios luminosos, - que correspondem aos possveis sentidos vetoriais das exigncias axiolgicas (V), - incidindo sbre o prisma multifacetado dos fatos sociais,

O DIREITO COMO EXPEIH#:NL'IA

l!J::i

econmicos, tcnicos, jurdicos j vigentes, etc. (F). O resultado


a sua refrao em um leque de solues ou proposies normativas, uma das quais apenas se converter em nova norma jiirdica
(N) graas interferncia decisria do Poder (P).
Se, por exemplo, no Congresso se discutir nvo projeto de lei
sbre reforma agrria, fcil perceber como a atitude dos senadores e deputados depender do esquema ftco-axiolgico que cada um dles elaborar em funo de um complexo conjunto de
elementos, desde a anlise crtica dos efeitos da lei em vigor (o
direito positivo vigente um dos dados de fato dos quais parte
o legislador para a feitura da nova lei) at s convices doutrinrias ou os pressupostos ideolgicos em matria de poltica econmica, sem se falar no plano mais imediato dos intersses pessoais ou familiares.
evidente que, em tais circunstncias o ponto de vista de
um comunista no coincide com o de um liberal clssico, ou de
um socialista, mas, no nvel das composies fticas, podem comunistas, socialistas ou democratas cristos convir numa soluo
de compromisso, dando fra de modlo jurdico a uma dentre as
vrias solues normativas logicamente viveis. Escolhida, alis,
uma linha mestra comum, no faltaro divergncias de outra ordem,
consubstanciadas em substitutivos ao projeto de lei, por motivos
formais, ou representadas por emendas, subemendas, etc., espelhando-se nessa gama de proposies parlamentares a multiplicidade de variantes de uma estrutura jurdica in fieri. s o ato
decisrio, final, por conseguinte. que pe trmo ao flutuar das
te.nses flico-axiolgicas, permitindo que a norma de direito se
aperfeioe como modlo vigente.
Como se v, a co-participao opcional da autoridade (seja
ela a de um rgo legislativo ou judicante definido, ou ainda a
expresso das volies convergentes do corpo social) que converte
em norma, armando-a de sano, uma dentre as muitas vias normativas possveis.

4. Esclarecer as grandes leis de tendncias sociais que


porventura presidam ao processo ftico-axiolgico da nomognese
jurdica e de seu desenvolvimento como componente do mundo
cultural, constitui tarefa a ser cuidada notadamente pela Sociologia Jurdica, com base na observao direta dos fatos sociais,
com os subsdios da Psicologia Social, da Poltica do Direito, da
Histria do Direito, etc.
Focalizada a questo sob o prisma da Filosofia do Direito,
parece-me, no entanto, possvel discriminar algumas teses fundamentais sbre to relevante assunto, que pe em evidncia a necessidade essencial da anlise do Poder na compreenso da origem
e do desenvolvimento da norma jurdica:

W6

MIGUEL

REALE

a)

A "nomognese" jurdica pode ser compreendida como


momento de um processo total, o qual, englobando objetivamente cada experincia normativa particular, dar-lhe-ia sentido concreto (concepo do tipo hegeliano, que
pressupe a objetividade de uma idia, cujo desenvolvimento dialtico daria nascimento s experincias particulares, vlidas to-smente porque e enquanto inseridas
no processo histrico total).

b)

A tese oposta de cunho relativista, e at mesmo ctico,


da "nomognese jurdica" como simples resultado de variveis decises do Poder, ou ento, como expresso de
fatres sociais diversos no espao e no tempo, insuscetiveis de compreenso unitria: cada experincia normativa constituiria um mundo a se, distinto ou desligado dos
demais, s podendo ser estudado em funo de suas peculiares circunstncias.

c)

A tese que no reduz a nomognese jurdica atualizao


de um valor prvio e absoluto, visto reconhecer a especificidade de cada momento normativo, mas tambm no
erradica a ste do processo total da experincia do direito:
o aparecimento de uma norma de direito, como momento
de uma experincia estimativa, participa da "solidariedade insita" ao mundo dos valres; e, por ser uma experincia humana, prende-se sempre ao foco irradiante de
todos os "valres", que "o prprio homem visto como
valor".

As trs teorias acima distintas - s quais correspondem mltiplas colocaes subordinadas ou derivadas, - refletem-se, de maneira permanente e decisiva, em tda a problemtica jurdica,
por mais que se queira delas abstrair, a pretexto de fuga de
::iuestes metafsicas, apontadas simplisticamente como sendo "sem
:;entido".
Porque, na realidade, aquelas estruturas tericas condicionam
trs posies fundamentais diversas:
a)

quanto ao modo de se conceber o papel ou a funo do


Poder em geral na nomognese jurdica, ou seja, no ato
de ser posta in esse a norma de direito;

b)

quanto ao Poder, considerado j no momento da interpretao e aplicao da norma vigente;

c)

e, finalmente, com referncia questo nuclear da justia de cada deciso singularmente cosiderada.

O DfEITO COMO EXPERINCIA

197

Em que pese a crtica irnica que algumas vzes se move s


solues intermdias, mesmo quando signifiquem o superamento
de teses supostamente contraditrias, - como se tda atitude de
centro representasse um estado de vacilao espiritual! - penso
que, no concernente ao papel do Poder na gnese das regras de
direito, revelam-se abstratas e falhas as duas teorias contrapostas,
quer a que teme enfrentar a "face de Grgona do Poder" (para
empregarmos as palavras reveladoras do temor kelseniano), quer
a que exacerba o decisionismo da autoridade estatal. Posta a
questo na concretitude da experincia histrico-cultural, verifica-se que no surge norma jurdica sem ato decisrio, mas tambm
inexiste ato decisrio absoluto, no condicionado, em maior ou
menor grau, por um quadro de possibilidades normativas. Se ser
exagro afirmar-se que o Poder no passa de momento subordinado
ao processo de objetivao normativa, no resta dvida que no
h Poder que no seja de certo modo condicionado pelo "plexo
ftico-axiolgico" de cada campo de relaes sociais. Mesmo nas
sociedades sujeitas a regimes arbitrrios, o ato de emanar normas
de direito implica certa limitao do Poder, o qual no raro acaba
involuntriamente vinculado estrutura nascida de sua deciso
unilateral. O direito de tal natureza que os seus liames sutilmente envolvem a fra que o instaura.
No Estado de Direito, caracterizado por sistemas cada vez
mais prudentes e eficazes de fiscalizao do Poder, a discrio do
legislador contm-se dentro de determinados limites (e a aplicao da teoria do desvio de poder para contrle judicial da legitimidade dos atos legislativos bem uma prova dessa salutar compreenso) mas inegvel que lhe resta sempre um amplo campo
de escolha, segundo critrios de convenincia ou de oportunidade,
insuscetveis de contrasteao jurisdicional.
lt certo, todavia, que por mais que possam prevalecer fatres
irracionais no ato decisrio, a regra de direito se apresenta, aos
olhos do jurista, como um dado que lhe cabe analisar como elo
de um sistema, luz do princpio da racionalidade substancial do
ordenamento jurdico, e, tambm, como momento de um processo
diaMtico de composio de intersses em conflito: a norma jurdica
particular, em suma, no obstante a possvel impureza de sua
gnese, subordina-se dupla e correlata exigncia de sistematicidade e de dialeticidade inerente experincia jurdica como um
todo.
A necessidade da compreenso estrutural da norma jurdica
resulta, por outro lado, da verificao de que no h soluo
normativa que no esteja vinculada a uma dada "cosmoviso ju-

198

MIGUEL

REALE

rdica", isto , a um conjunto de pressupostos ideolgicos ou programticos, como a seguir ser analisado.
5. Vejamos, sumriamente, quais as conseqncias de ordem geral que, na vida do direito, isto , no plano da vigncia e
da eficcia das normas jurdicas, defluem, lgicamente, de cada
uma das trs doutrinas fundamentais sbre a nomognese jurdica,
tais como foram discriminadas no pargrafo anterior.
Se, com manifesto otimismo, se cr que cada norma no constitui seno o elo expressivo de um valor absoluto, o Poder passa
a ser tratado como algo de imanente ao prprio processo da juridicidade. Uma estranha e inexplicvel fra presidiria ao processo histrico do direito: cada experincia particular valeria positivamente, abstrao feita de sua validade intrnseca, porque
seria momento necessrio na sucesso dos eventos, sucesso esta
governada por um valor absoluto e envolvente, de tal modo que
o que "" corresponderia sempre ao que "deve ser". Dsse modo,
a interferncia do Poder, dando fra a uma norma e repelindo
outras normas possveis, seria, ipso facto, um ato de racionalidade
absoluta. As conseqncias de ordem prtica desta primeira concepo so fcilmente compreensveis, quer se pense no direito
como a atualizao dos valres dominantes de uma classe, como
se proclama na doutrina marxista, quer se apresente como a
expresso objetiva dos valres da raa ou do Estado, a cujos
insondveis desgnios estariam confiados os homens e as coisas.
Por via de conseqncia, interpretar uma norma jurdica qualquer seria sempre realizar uma sondagem na finalidade suprema
que lhe d legitimidade, para acolher-se a soluo compatvel com
o programa poltico em vigor, ficando em um plano subordinado
os valres das pessoas e dos grupos naturais, assim como as mutaes operadas nos quadrantes da histria. Em ltima anlise, os
modelos jurdicos j estariam como que prefigurados em um macromodlo cerrado de valor absoluto.
Se passarmos a considerar a segunda posio, chegaremos,
se quisermos ser corajosamente coerentes, concluso relativista
de Gustav Radbruch quando nos diz que, no se conseguindo
saber o que o "justo", e sendo relativos e variveis os valres
da justia, torna-se necessrio que algum, armado de fra, defina
e decida, em cada caso, acrca do "jurdico" 6. O mximo que se
poder fazer, para evitar-se o arbtrio da deciso (arbtrio de um
s, ou arbtrio de muitos, pouco importa) considerar a nomognese cada vez mais, realisticamente, como um problema tcnico.
Assentado que esteja o programa de vida preferido por uma comunidade (no sentido da democracia individualista, da democracia
6. RADBRUCH - Fi"losofia o Direit9, trad. port., So Paulo, 1937, pgs.
137 e segs. : sabido que, com a sua teoria da "natureza das coisas", RADBRUCH
atenuou o seu relativismo, (v. 8Upra, pg. 129, nota 6).

O DIREITO COMO EXPERINCIA

199

social, ou do coletivismo, segundo fatres de natureza metajurdica)


o Poder, que converte uma "regra possvel" em uma "norma efetiva", dando origem a um modlo jurdico, deveria agir segundo
as diversas circunstncias, aplicando critrios e mtodos objetivamente cientficos em funo dos fins gerais e dos meios idneos.
Como diz Roubier, a Poltica Jurdica cederia, ento, lugar
Tcnica Jurdica, vista essencialmente como a "cincia dos meios
destinada a tornar assimilvel pelo corpo social o fim visado" 1.
Se assim , uma vez posta a regra, como se caracteriza a
tarefa do administrador ou do juiz, que devem interpretar e aplicar
os modelos jurdicos? No h uma resposta uniforme entre os
juristas que se situam nessa linha de pensamento, pois uns acentuam o poder de decidir do intrprete, estendendo ao plano da
aplicao da norma os mesmos critrios de indagao sociolgica
que, a seu ver, devem presidir sua feitura; enquanto outros se
contentam com os processos tcnico-cientficos de elaborao das
regras de direito, concluindo que ao jurista cabe aplic-las com o
mesmo rigor com que um fsico obedece s leis naturais. Dessarte, temos, de um lado, os exageros do "Direito livre", como
uma conseqncia previsvel do relativismo jurdico; do outro, temos a reduo do "dever ser" ao "ser", das normas jurdicas a
leis fsico-naturais, como no fisicalismo jurdico de Pontes de Miranda, que no admite possa o direito ser compreendido em seu
contexto axiolgico, expelindo a eqidade do mundo do Direito como um resqucio de animismo ...
No h dvida que na linha de pensamento supra examinada
h o mrito inegvel de se querer plasmar os modelos jurdicos
em funo da experincia social, mas nada justifica o olvido da
correlao que deve necessriamente existir entre as solues particulares e as exigncias <lo todo social, tais como estas vo se
objetivando, teleolgicamente, no processo cultural, como expresso, digamos assim, da razo histrica. Mister reconhecer, outrossim, que a criao dos modelos jurdicos no pode resultar
da simples aferio tcnica dos fatos sociais, nem ser, por outro
lado, fruto de mera deciso, mas deve expressar antes a composio superadora dos intersses em jgo, atendida a ntima correlao
das funes e finalidades do Direito. O que nos revela a experincia histrica do direito, no obstante os avanos e recuos que
se alternam no tempo, um desejo premente de harmonia entre
liberdade e segurana, um renovado esfro de implicao entre
o particular e o geral, entre os valres de estabilidade e os de
progresso, sem se perder jamais de vista o significado de cada
estrutura social, como unidade vetorial dotada de elementos distintamente correlacionados entre si e com o todo. Da o supera7. Cf. Travaux de la Semaine Internationale u Droit, Paris, 1950, pgs.
150 e segs.

MIGUEL

200

REALE

mento, que, na terceira posio, se pretende realizar, quer da


atitude dogmtica que pressupe um modlo absoluto a dirigir
de antemo a experincia jurdica, quer da relativista que acaba
subordinando as solues jurdicas eminncia discricionria do
Poder, ainda que a pretexto de adequao "causalidade" dos
fatos sociais. nessa tarefa superadora de vises unilaterais e
setorizadas que se revela a "prudncia" de uma forma de saber
que, desde a intuio sintomtica de suas origens, se denomina
"Jurisprudncia".
preciso, '.em verdade, no olvidar que, na nomognese jurdica, o Poder representa sempre um momento de livre escolha, um
coeficiente ~de> discricionariedade, por mais preciosos que sejam os
subsdios fornecidos 'pela Poltica do Direito, pela Sociologia Jurdica, pela Economia, por tdas as Cincias que digam respeito
hiptese- a ser )regulada. Isto sucede, quer o Direito se desenvolva
principalmente no plano legislativo, como nos pases de tradio
romanstica, quer resulte da atividade jurisdicional, como acontece
nos pases do "common law"; quer o Poder atue atravs de rgos
definidos (Parlamentos, Tribunais, etc.) ou corresponda fra
difusa no corpo social, como se d com as normas jurdicas consuetudinrias, hiI?tese em que o "ato decisrio" o produto de opes
annimas que'-se\'repetem e se conjugam atravs do tempo.
No''>oa~ndo'.' norma jurdica particular ser considerada a
expresso 'de''um 'valor objetivo supremo; nem tampouco a expresso genrica de um saber cientfico verificvel em cada hiptese; mastsendo antes uma composio prudente de exigncias ftico-axiolgicas, resultante da subordinao dos dados sociolgicos,
econmicos,' psicolgicos, etc. a prudentes. critrios de oportunidade
e de convenincia, impe-se a concluso de que a norma jurdica
no pode ser vista como um modlo l6gico definitivo: um modlo
tico-funcioncil, sujeito prudncia exigida pelo conjunto das cir0

cunstncias'- ftico-axiol6gicas em que se acham situados os seus


destinatrios.:

III

O NEXO FATICO-AXIOLGICO -:::.

;,'r:ff..~~ ~k::-;~;

-~"ii/i. ~

O FATO E O DIREITO

6. ,;~Fi)Ce111os, por-.um instante, sse ponto essencial, mesmo


porque le. nQS esclarece o sentido da normatividade, inserida em
um processo histrico-cultural, que, pela sua prpria estrutura,
no pode de~ar. de apresentar-se como "processo de implicao-polaridade", em virtude de sua natureza .axiolgica.
A normatividade, como j foi dito em Ensaios anteriores, o
momento conclusivo do processo de objetivao inerente experincia jurdica, podendo-se dizer que nenhuma relao social poder

o DIREITO COMO EXPERieNcIA

201

ser jurdica se no atingir a fase da significao preceptiva.


preciso situar bem a questo, pois, muitas vzes, confunde-se o
que culminante, no mbito de um processo particular, com o
que decisivo de maneira geral, absolutizando-se, dessa forma, o
valor da norma como tal.
A rigor, no se pode dizer que haja fator dominante numa experincia social de natureza dialtica, como a jurdica, que sempre se
mantm una e concreta na diversidade de seus momentos, em virtude
da complementariedade de seus elementos componentes. De maneira
relativa, porm, pode-se dizer que, para o jurista enquanto jurista, o
momento culminante o normativo: a norma jurdica no ser, contudo, integralmente compreendida se reduzida ao seu aspecto formal
de proposio lgica (embora possa e deva ser estudada, como vimos
no Ensaio III, pela Lgica Jurdica formal), pois ela envolve, necessria e concomitantemente, uma referncia tensional aos dados de fato
e s exigncias axiolgicas que lhe deram vida, assim como s intercorrentes ou sucessivas implicaes ftico-axiolgicas capazes de alterar-lhe o significado. Essa a razo pela qual o normativismo jurdico, compatvel com a concepo tridimensional do direito, s pode
ser um normativismo concreto, e no um normativismo abstrato e
formal 8
Aos olhos do jurista o direito se pe prevalecentemente como
norma, mas esta no pode deixar de ser considerada uma realidade
essencialmente histrica, consoante prprio _de'-tdas as estruturas sociais. Cada norma jurdica significa'aquE!la 'soluo ou
composio tensional que, no mbito de certa conjuntura histrico-social, possvel atingir-se entre exigncias axiolgicas (presses polticas ou ideolgicas, intersses de ordem econmica, valoraes jurdicas, morais, religiosas, etc.) e um dado complexo de
fatos, isto , tdas as condies, circunstncias e realidades j
existentes no ato em que a norma surge.
Desnecessrio repetir que a regra jurdica no brota dos
fatos empricos graas a um processus de revelao imanente, como
ocorre com as leis fsico-naturais explicativas dos fenmenos, as
quais so, no fundo, como j foi dito com acrto, "o retrato sinttico do fato". As normas jurdicas, longe de serem mero reflexo
daquilo que no fato j se contm, envolvem uma tomada de posio
opcional e constitutiva por parte de quem a emana ou positiva,
vista do fato e segundo critrios de vaTm irredutveis ao plano da
faticidade ou a uma pressuposta finalidade imanente ao. A
norma , pois, sntese superadora que signca, no um direito
8. A compreenso tridimensional da norma jurdica no incompatvel,
claro, com a determinao da estrutura e dos valres peculiares proposio normativa. Sbre os limites da Lgica Jurdica, cfr. mfra, Ensaio
III, 9.

202

MIGUEL REALE

ideal ou mais perfeito, mas apenas o direito positivo ou vositivt>el,


em funo de valoraes prevalecentes em dado meio social e histrico 9.
As consideraes supra so bastantes para demonstrar que,
numa compreenso dialtica da experincia jurdica, o fato jamais
um pretenso "fato puro originrio", como um dado bruto recebido
ab extra, mas significa aquilo que j existe num dado contexto histrico. A essa luz, no ato de ser estruturado um modlo jurdico,
os modelos j positivados atuam como fato em relao ao constituendo: por outras palavras, de lege ferenda, lex lata fato condicionante.
Mesmo fora da esfera jurdica, onde a tipicidade estimativa
do fato mais perceptvel, tem-se reconhecido, tanto no plano da
Filosofia geral como no da Filosofia da Cincia, que o fato como
tal uma abstrao 10 Tudo que digo sbre algo s posso diz-lo
segundo certo ponto de vista, e, como o fato pode ser objeto de
mltiplas perspectivas (uma leso corporal dolosa fato biolgico
para o mdico; notcia para o reprter, e fato jurdico para o
Ministrio Pblico) pode-se dizer que o fato uma poro do real
qual se refere um conjunto de qualificaes, ou sob outro prisma,
a base de um complexo convergente de significaes, que pressupem
um eidos, isto , uma "essncia", inconfundvel com o "fato" como
tal 11
Assim sendo, nem mesmo os dados naturais so fatos brutos
para o Direito, pois, no ato mesmo de sua insero no mundo
jurdico, j recebem uma qualificao conceituai, convertendo-se os
nexos causais, que os determinam, em nexos de uma compreenso
9. Friso, mais uma vez, que ssc enfoque axiolgico no priva a pesquisa de seu carter cientfico-positivo, convertendo-a em investigao de
ordem filosfica. preciso superar de vez o equvoco reinante, em certos
crculos, no sentido de considerar filosfico um estudo pelo simples fato de
submeter a realidade categoria do valor. Sbre a distino dos dois planoti
da pesquisa axiolgica, o filosfico ou transcendental e o emprico-positivo,
v. minha Filosofia do Direito, 4. ed., eit., Captulos XII-XV.
Quanto importncia basilar do conceito de valor nas cincias humarrns,
V. GUNNAR MYRDAL - o Valor em Teoria Soc:tl, trad. de Oracy Nogueir .
So Paulo, 1965, onde acolhida esta afirmao de Lmns Wm"fll: "Sf'm
valorao no temos intersse, nem sentido de importncia ou significao,
e, conseqentemente, nenhum objeto" (pg. 102), EVARISTO DE MORJ\Js F1L110
- o Valor em Teoria Social, Rio, 1959 e A. L. MACHADO NETO - Intt"oll11o
Cincia do Direito, So Paulo, 1960, I, pgs. 65 e sC'gs.
10. Sbre sse ponto, reporto-me ao que escrevi em O Estndo Moderno,
So Paulo, 3. 0 ed., 1935, pgs. 42 e segs., com referncia s anlises de
VAHINGER, POINCAR, LE ROY e EUCLIDES DA CUNHA sbre o conceito de /a.to
nos domnios da cincia, como fato sempre relativo a um sistema terico.
11. Cf. HUSSERL - ldefm, cit. I, 2; 8-12. Segundo MAX SCllELER,
"fatos puros" seriam apenas os "fatos fenomenolgicos", primrios, originrios, prvios a tda interpretao e construo da cincia, isto . aos
"fatos cientficos" (Cf. FERRATER MORA - Diccionario de Filosofia, cit., I.
pg. 810, "hecho").

O DIREITO COMO EXPERl~NCIA

203

ao mesmo tempo causal e motivacional, funcional e teleolgica. O


jurista, em suma, ultrapassa o plano emprico da faticidade causal
para captar o seu sentido, ou a sua necessria dimenso axiolgica,
trabalho sse que o filsofo do direito leva mais adiante at atingir
as condies transcendentais de validade.
Em virtude da ntima ligao existente ootre fato e valor, adverte Ginsberg, numa frmula feliz, que "quanto mais profundo
o conhecimento dos fatos, maior a chance de crescente penetrao
na natureza dos valres" 12
No me parece, por consegutnte, aceitvel a posio dos autores que do palavra fato, - quando empregada, entendamo-nos,
cm expresses como "fato normativo", ou no contexto da teoria
tridimensional do direito, - um sentido naturalstico, relativo a algo
situado no passado e explicvel segundo meros nexos causais. Sob
o prisma da norma em elaborao, fato significa tanto o dado de
natureza ou um acontecimento independente da vontade humana,
como os eventos e realizaes resultantes dela, (os objetos histrico-culturais) inclusive os modelos jurdicos enquanto j positivados, isto , enquanto j feitos pelo homem.
Dessarte, considerada a questo sob o prisma da normatividade
in fi.cri, o direito positivo tambm um dos elementos que compem
o fato objeto de novas valoraes, tendentes a culminar em novos
modelos juridi.cos: sob sse ngulo particular, lcito dizer-se que
o fato opera como elemento negativo, na medida e enquanto
passado e, tendendo a perseverar em seu status, entra em conflito
com o direito em elaborao no bjo da experincia social. Numa
compreenso dialtica, em suma, tudo o que se positiva ou se objetiva (o fato), ao mesmo tempo que representa uma afirmao e
uma conquista do homem, j assinala a carncia de algo, pondo,
mais tarde ou mais cedo, a perspectiva de um nvo "que fazer", num
enlace ftico-axiolgico que se renoya atravs da histria. A norma
12.

MoRRIS G!NSBERG -

Ess~s

in Bociology and Social Philosophy, Mel-

bourne, 1956, vol. r. pg. 21. Cf. EDGAR BODENHEIMER - Treati.se on Justice,
Nova-Iorque, 1967, pgs. 50 e segs. Analisando a relao fato-valor no plano
jurrlico, BIAGIO DE GIOVANNI acertadamente escreve que a categoria do "fato
jurdico" exerce uma funo dinmica no interno de uma estrutura, "na
qual fato e va.lor constituem os plos distintos e necessrios de uma recorrente dialtica" (Fatto e Valutazione 1iella Teoria del Negozio Giwridico,
Npoles, 1958, pg. 23).
A sse respeito, cabe aqui lembrar uma penetrante passagem de Gumo
CALOGERO, distinguindo entre fato fsico e fato juridico, aqule uma realidade
"observada"; ste, uma realidade "operada": "um um fato da natureza, o
outro um fato da vontade; um um fato que smente fato, o outro um
fato que tambm um a.to; um um fact1~m, que no pressupe nenhum
faciendum, o outro, um factum que nasceu de um faciendum, pois no teria
ocorrido se um factor no o houvesse sentido como faciendum" (La Logica
del Gi.udice e il Suo Controllo in Cass1M:one, Pdua, 1937, pg. 125).
Cf. minha Filosofia do Direito, 4. ed. cit., pgs. 495 e segs.

204

MIGUEL

REALE

jurdica, integrando aqules dois elementos, no pode, por conseguinte, ser jamais uma soluo definitiva, mas antes marcada pelo
sentido da provisoriedade, consoante penetrante ponderao de Benjamim Cardoso: "As normas e os princpios existentes podem indicar-nos a nossa situao presente, o nosso comportamento, a nossa
latitude e longitude. A estalagem em que nos abrigamos durante
a noite no , porm, o fim da jornada. O direito, assim como o
viajante, deve estar pronto para o amanh. .:le deve ter um princpio de evoluo" 0 .
7. No pargrafo anterior, foi analisado o significado e o
papel do fato no processo dialtico da experincia jurdica, sendo
necessrio apreciar o problema em um outro nvel, o dos modelos
jurdicos enquanto referidos aos fatos si"8cetveis de ser por les
qualificados. Trata-se do problema do "fato e do direito" no mbito
da Dogmtica Jurdica.
Ora, a tenso ftico-axiolgica, que se percebe na raiz do proc.-esso nomogentico, reflete-se, como no podia deixar de ser, no
plano da aferio normativa dos fatos, isto , de todo evento suscetvel de qualificao jurdica e, por conseguinte, de gerar efeitos de
direito, tenha ou no havido inteno de produzi-los como tais.
Relativamente a tais eventos, que constituem o material sbre
que versa a prova de uma demanda judicial, usa-se o trmo fatos,
o que certo, mas no certo que se lhe d uma acepo naturalstica, como se se tratasse de algo redutvel a meros nexos causais.
At mesmo um jusfilsofo como Karl Engisch, to imbudo da natureza compreensiva ou estimativa do direito, se deixa influenciar
pela imagem fisicalista do fato, quando afirma: "Ao falar dos fatos
temos em vista acontecimentos, circunstncias, relaes objetos e
estados, todos les situados no passado, espcio-temporalme.nte ou
mesmo s temporalmente determinados, pertencentes ao domnio
da percepo interna ou externa e ordenados segundo leis naturais" 14
Esta ltima afirmao parece-me duvidosa, a no ser que se tome a expresso "leis naturais" em sentido lato, pois os acontecimentos
humanos, como j tiw a oportunidade de salientar em diversas passagens dste livro, resultam de causas e fins, fins e motivos, segundo
o que Husserl denomina camalidade motivacional, pondo a motivao como lei fundamental do mundo espiritual. Afirma com razo
Husserl que, "quando o estudioso, que se move no mbito das cincias do esprito, fala de regras, de leis, que regem os modos de
13. The Growth of the Lan.v, Yale University, Press, 1948, pgs. 19 e segs.
14. K. ENGISCH - Introduo ao Pensamento Jurdico, trad. cit., pg. 72,
com remisso aos seus Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 3. ed.,
1963, pgs. 37 e segs.

O DIREITO COMO EXPERill:NCIA

205

comportamento ou os modos de formao de certas configuraes


culturais, as causalidades, que em tais leis encontram uma sua expresso geral, so coisas bem diversas das causalidades naturais" is.
Na realidade, .quando o juiz examina qualquer fato trazido ao
seu conhecimento, seja le de natureza civil ou penal, como por
exemplo, a recusa do devedor a pagar uma letra de cmbio, ou o
furto por le feito do comprovante da dvida, h em ambos os casos,
duas perspectivas distintas, mas intimamente conjugadas: a da verificao da ocorrncia, como um dado objetivamente certo; e a do
sentido que lhe prprio. No ato de certificar-me de um fato, de
certa forma j o qualifico, reconhecendo-o e incluindo-o em uma
conduta tpica: num segundo momento, essa qualificao tpica,
feita ao nvel imediato da causalidade motivacional, referida
qualificao abstrata contida no modlo jurdico, podendo tornar-se
ou no uma "qualificao normativa", da qual deflui eo ipso a
imputao ao autor da responsabilidade pelas conseqncias jurdicas emergentes do fato.
claro que, na certificao do fato, deve-se recorrer a processos e tcnicas que pressupem o determinismo das leis naturais,
mas sse enlace causal no exclui, mas antes exige, o exame da
intencionalidade que o acompanha e lhe d sentido, o que no significa que s por isso deixe o mesmo de ser objetivo, situado delimitadamente no tempo.
O que ocorre que, muitas vzes, a percepo do fato na sua
manifestao imediata (Fulano atirou em Beltrano) bastante como
base de fato para um inqurito policial, muito embora possa no
s-lo para a instaurao de um processo judicial, mas mesmo aqule
dado de fato elementar fato significativo de algo, correlacionvel
possvel leso de um valor, como o da integridade fsica da
vitima.
H, pois, no conceito de fato, capaz de interessar ao Direito,
sempre uma nota de tipicidade, pelo menos embrionria, nota essa
que de natureza axiolgica. Alis, o citado Engisch reconhece
que "a subsuno de uma situao de fato concreta e real a um
conceito pode ser entendida como enquadramento desta situao de
fato, do ca..~o, na classe dos casos designados pelo conceito jurdico
ou pela hiptese abstrata da regra jurdica" 16
15. Cf. HUSSERL - Ideen, II, trad. cit., Cap. 2, 54 e segs., pgs.
607 e segs.
16. Op. cit., pg. 79. A palavra alem Tatbestand, que, ao p da
letra, significa "situao dos fatos" ou "estado das coisas", e que os italianos
traduzem por fattispecie, indica, pois, no o fato bruto, mas sim o "tipo de
fato" ou o "fato-tipo" previsto na norma de direito como pressuposto lgico
da incidncia do preceito ou dispositivo. Da preferir traduzir Tatbestand
por /ato-tipo ou pressuposto ltico. A expresso "suporte ftico", adotada
por PONTES DE MIRANDA, pode ser aceita, desde que depurada da com-

206

MIGUEL REALE

A rigor, a j apontada qualificao do fato ao nvel imediato


da causalidade motivacional que torna possvel a sntese ou integrao normativa: a tipicidade opera, por conseguinte, como elemento de mediao entre o nexo fato-valor e a soluo representada
pela norma de dfreito.

Por outro lado, se o caso concreto, como, por exemplo, o


submetido a um magistrado, no fsse suscetvel de qualicao
tipolgica, seria lgicamente inadmissvel a sua subsuno ao modlo jurdico: sem certa correspondncia isomrfica e homloga
entre o evento real e o modlo, graas pauta axiolgica comum
que funcionalmente os liga, seria invivel a qualificao normativa
do primeiro, com as conseqncias que defluem dsse ato qualificador 17
A necessidade da compree.nso axiolgica do fato como condio de subsuno normativa tem sido reconhecida por juristas
como Tullio Ascarelli, o qual, aps dizer que a norma jurdica
repousa sempre sbre valoraes, declara inexistir, por exemplo,
um contraste entre norma jurdica e fato econmico, como se fssem dados contrapostos, assim como no existe jamais "um problema de direta adequao da norma ao fato": o problema , a bem
ver, "o da relao entre uma norma, histricamente posta, e as
valoraes e volies atuais" 1s.
Tem sido tambm psto em realce pelos juristas o equvoco de
pensar, como adverte R. Savatier, que as coisas nuas, na sua verdade natural, seriam mais simples que os conceitos jurdicos que
as envolvem. "Bem ao contrrio, foi justamente mostrado que o
fim dos conceitos jurdicos no o de complicar, mas sim o de
Rimplificar as coisas. Formular categorias, meio inicial e necessrio
do trabalho do jurista, , com efeito, produzir uma simplificao
voluntria aos caprichos espo.ntneos e diversos da realidade". Dsse
modo, querer, sistemticamente, que o simples dado real imediato
substitua a construo jurdica seria arruinar a praticabilidade do
direito, complicando-o ao infinito 19.
preenso fisicalista do Direito, segundo a qual "o mundo jurdico compe-se de fatos jurdicos". "Para uso nosso, escreve o ilustre jurisconsulto, fazemos modelos de fatos, inclusive de fatos jurdicos, para que o
quadro jurdico descreva o mundo jurdico, engastando-o no mundo total".
(Tratado de Direito Priti!ado, Rio, 1954, Parte Geral, t. I, pg. 5).
17. Sbre as conseqncias dessa colocao do problema no tocante
impossibilidade de reduzir-se a sentena a um silogismo, v. infra, Ensaio X.
18. AscARELLI - Problemi Giuridici, cit., t. I, pg. 70. Neste mesmo
volume de ASCARELLI, v. o ensaio intitulado "Tipologia della realt, disciplina
normativa e ttoli di credito", s pgs. 185 e segs., sobretudo no tocante ao
problema supra lembrado da ordenao tipolgica da realidade social, que,
como disse, condiciona a integrao normativa.
19. Cf. R. SAVATIER - "Ralisme et Idalisme en Drot Civil", em
Le Droit Priv Franai8 au Milieu u XXe. Siecle, estudos em homenagem

O DIREITO COMO EXPERIE:NCIA

207

Na realidade, "a sobrecarga terica que os juristas impem


aos fatos", para empregarmos expresses de Savatier, so condies
de apreenso do fato como fato suscetvel de qualificao jurdica,
inseparvel que a "estrutura do fato" de sua "estrutura categorial".
Pode-se concluir, por conseguinte, que fato, para o Direito,
no mome.nto dogmtico de sua qualificao normativa, no algo
"determinado segundo leis naturais", consoante a imagem fisicalista
que prevalece, por exemplo, em tda a obra jurdica de Pontes de
Miranda; isto , no algo psto ab extra, como uma coisa que
"entre", em dado momento, a fazer parte do mundo do direito,
mas j fato dotado de sentido, dsse mesmo sentido que se objetivou, abstratamente, na estrutura do modlo jurdico.
H, porm, 1na colocao naturalstica do fato um aspecto positivo a ser assinalado: a sua considerao retrospectiva, no passado, como um dado que foi o que foi, ou, em linguagem mais
adequada, que s pode significar aqttilo que lhe corresponde como
acontecimento concluso, a ser objetivamente analisado em sua imutvel configurao espcio-temporal: o fato o j feito (o no pagamento de uma letra de cmbi'O, por exemplo, em tais ou quais
pocas e circunstncias) no quadro de sua inaltervel causalidade
motivacional. Nesse sentido, o jurista deve colocar-se perante o
fato com a mesma intencionalidade reprodutiva que dirige o cultor
das cincias naturais, ao querer "retratar o fato", no instante em
que se concluiu.
Por mais, porm, que o jurista se empenhe em despersonalizar-se, procurando captar e reproduzir o fato sub judice, tal como
na realidade se deu, nem por isso o fato deixa de ser uma "estrutura
significativa", ou seja, um fato a ser valorado nos limites de uma
situao espcio-temporal conclusa. A dificuldade consiste exatamente nesse ponto: em dever-se captar o fato naquele particular
instante em que se verificou a incidncia normativa, geradora da
imputabilidade, a despeito de tratar-se de "momento" de uma realidade histrica cambiante. Note-se, alis, que o fato implica e
absorve em si todos os fatos anteriores que se ponham diretamente
como seu ingrediente motivacional, sem o que a sua configurao
resultaria mutilada. J os fatos outros, que se seguirem ao fato
"sub judice", podero, sem dvida, influir na sua qualificao normativa final, mas no podem interferir em sua retratao espcio-temporal bsica. Dir-se-ia que o fato um "fragmento de tempo",
cuja histria se quer reproduzir, no para efeitos de interpretao
a G~:ORGES RIPERT, Paris, 1950, t. I, pgs. 82 e segs. SAVATIER reporta-se,
nesse passo, s obras de GNY - Science et Technique en Droit Priv Positif, III, ns. 189 e 207; DABIN - La Technique et l'laboration du. Droit
Positif, pgs. 116 e segs., e RouBIER - Thorie Gnral.e du Drot, pg. 10.

208

MIGUEL

REALE

histrica, mas de compreenso normativa, a qual, como veremos


no pargrafo 10 dste Ensaio, implica o seu sentido temporal.
No conhecimento de todo fato humamo mister , com efeito,
compreend-lo (no sentido que Dilthey e os mestres alemes do
ao trmo verstehen) isto apreend-lo em suas objetivas conexes
de sentido, numa totalidade concomitantemente intencional e motivacional 20 O fato que interessa ao Direito o evento real, na
plenitude de seu significado, o que envolve tanto o exame de seus
enlaces causais como o plano mais profundo das motivaes.
Dada a tenso existente entre fato e valor, compreende-se bem
a dificuldade em que se enredam os juristas que pretendem reduzir
as sentenas a meros silogismos, pondo o fato como premissa menor:
a determinao do fato sempre o resultado de um processo maior
ou menor de qualificao, que envolve certo grau de "tipicidade
ftica" para que se torne possvel o ato de "subsuno normativa".
Como, por outro lado, a tenso flico-axiolgica se integra no
modlo normativo, compreende-se bem quo delicada a tarefa de
traar limites entre "questes de fato" e "questes do direito",
para atender s exigncias da vida jurdica, a fim de saber-se, por
exemplo, o que seja direito em tese, para cabimento ou no de
recurso instncia superior, abstrao feita do fato objeto da lide.
Enquainto se situar tal problema com base numa distino rgida entre "juzo de realidade" e "juzo de valor", - como se ao
segundo e s a le correspondesse a quaestio juris, - no ser
possvel chegar-se a um resultado satisfatrio. A bem ver, a questo
de fato pode implicar tanto juzos de realidade como juzos de
valor, mas se distingue por ficar circunscrita ao exame dos elementos indispensveis para determinar a tipicidade descritiva ou
compreensiva do evento, no seu corte espcio-temporal, como realidade configurada ao nvel de suas causas e motivos, abstrao
feita do significado do modlo segundo o qual se deve qualificar o
mesmo evento: a quaestio juris refere-se, porm, - e isto aumenta
a complexidade do assunto, - tanto ao significado do modlo jurdico como sua correspondncia ao fato-tipo, no qual, com base
na prova dos autos, se quis enquadrar o caso sub judice. Significado
do modlo em si, e a sua adequao lgica ao fato-tipo invocado como
med-iao lgica entre o modl'o e o fato concreto, eis os dois problemas que, a meu ver, compendiam uma "questo de direito": a
".questo de fato" fica, ao contrrio, ao nvel da verificao dos
elementos que in concreto permitem ou no considerar o fato con20. Essa a critica que se pode mover pretenso de DURKHEIM
quando quer tratar os fatos sociais como se fssem "coisas", o que vale
mais como principio de iseno metodolgica do que como equivalncia da
pesquisa do fsico do cultor das cincias sociais. (Neste sentido, v. P.
VIRTON Os Di1tami1Jmos Sociais, trad. cit., pg. 36).

O DIREITO COJ\10 EXPERINCIA

209

ereto adequado ao fato-tipo configurado no modlo jurdico. Em


suma, tanto "questo de direito" saber quais as conseqncias
significadas por uma norma de direito, admitida para disciplinar
uma dada situao de fato, a respeito de cujos dados existenciais
no contendem as partes, - como o , tambm, o problema da
correspondncia dessa qualificao tipolgica ao modlo jurdico
que se pretende aplicar para dirimir o litgio: a "questo de fato",
ao contrrio, versa sbre a existncia ou no de elementos probatrios adequados e suficientes para a mencionada qualificao. Por
onde se v como a tipicidade, tambm no momento da aplicao
ela norma, exerce aquela funo mediadora, a que j me referi,
entre o fato e o modlo jurdico.
Questes de fato e questes de direito acham-se, pois, intimamente correlacionadas, s sendo possvel discrimin-las, distinguindo-se entre fato e fato-tpico, para alm de uma distino entre
".iu7.o de realidade" e "juzo de valor", mesmo porque, como pondera
Engisch, "tais ou quais juzos de valor podem se transformar em
verificaes de fato, notada.mente quando les invocam concepes que existem de fato" 21.
IV
PROBLEMAS DE SEMANTICA JURIDICA
8. Assente o carter dialtico da realidade jurdica atravs
de sucessivas objetivaes normativas, j est aberto o caminho
para a compreenso de como se desenvolve a vida de cada modlo
jurdico, uma vez concludo o processo que o positivou.
Com o advento de um modlo jurdico capaz de compor em
unidade lgico-operacional o campo de tenso ftico-valorativa correspondente ao seu repertrio, seramos tentados a imobilizar o
modlo atingido, concentrando sbre le a ateno exclusiva do
jurista, mas, consoante uma feliz advertncia de Vincenzo Gueli,
estamos perante "uma atividade que se desenvolve em um campo
intensamente magntico" 22 de tal modo que a estrutura normativa
no pode ser desvinculada do conjunto de elementos fticos e axiolgicos dos quais emerge.
Na realidade, aps a emanao da norma, prosseguem as experincias axiolgicas, operando-se mutaes maiores ou menores na
tbua dos valres, ou na sua incidncia sbre as relaes sociais e,
21. Cf. ENGrsc1-r, no estudo "Le fait et le droit en droit allemand" na
coletnea Le Fait et le Droit, tudes de Logqu.e Juridique, Bruxelas, 1961,
pg. 35. Vide no mesmo volume as consideraes de CH. PERELMAN sbre
a impossibilidade de haver fatos pi~ros (pgs. 269 e segs.).
22. v. GUELI - "Rcalt e logica del diritto", na Riv. Trim. di Diritto
Pubblico, 1954, IV, pg. 375.

210

MIGUEL

REALE

concomitantemente, verificam-se alteraes contnuas nas situaes


fticas. Dessarte, mister reconhecer que a norma jurdica permanece sempre em estado tensional: a sua realizabilidade implica
uma contnua referncia vetorial s conexes ftico-axiolgicas j
vividas, bem como s novas conexes ftco-axiolgicas increntes ao
devir histrico.
Em suma, de conformidade com a teoria tridimensional dialtico-integrante do direito, cada norma de direito:
1)
2)

3)

4)

5)
6)

assinala um momento conclusioo, mas em um dado campo,


visto achar-se inserida em um processus sempre aberto supervenincia de novos fatos e novas valoraes;
no tem significao em si mesma, como uma expresso matemtica, ou seja, abstrada da experincia (normativismo
abstrato), mas vale na funcionalidade dos momentos que condicionam a sua eficcia (normativismo concreto);
envolve uma prvia tomada de posio opcional, ou seja, uma
deciso por parte do poder, quer se trate de um rgo constitucionalmente predisposto emanao das regras de direito,
quer se trate do poder difuso no corpo social, como acontece
na hiptese das normas jurdicas consuetudinrias;
no pode ser interpretada e aplicada como simples proposio
lgica: sua estrutura lgico-formal suporte de significaes
estimativas, e pressupe permanente referibilidade ao plano
ftico;
dotada de peculiar tendncia a permanecer vlida, segundo a
lei de sobrevivncia ou economia das formas e das estruturas,
que uma das caractersticas da experincia jurdica;
possui certa elasticidade, capaz de atender, em maior ou menor
grau, s variaes ftico-axolgicas. Quando tal elasticidade
torna-se incompatvel com as mutaes processadas no meio
social, impe-se a revogao ou a derrogao da norma por
outra mais adequada estrutura social.

Tais asseres equivalem a dizer que a norma jurdica pode


sofrer profundas alteraes semnticas, no obstante a inalterabilidade formal de seu enunciado, ou a permanncia intocvel de
sua roupagem verbal: a Semntica jurdica. ou seja, o estudo das
mutaes do sentido temporal das regras de direito, a demonstrao cabal de sua natureza integrante e dialtica, constituindo
uma pesquisa do mais alto alcance.
A apontada provisoriedade de tda norma de direito no deve,
todavia, ser entendida formalisticamente, para significar o fato
bvio de que no h normas jurdicas que no possam ou no devam,
mais cedo ou mais tarde, ser substitudas por outras mais adequadas
evoluo social, ou ento, para indicar que as suas palavras podem

O DIREITO COMO EXPER!t.':NCIA

211

assumir um significado no previsto pelo legislador, o que seria


uma "verdade lapalissiana", C'onsoante justa ponderao de Larenz.
O problema nuclear j foi entrevisto, no sculo passado, por
juristas como Binding, \Vach e Kohler, com os aplausos de quantos,
na Itlia ou na Frana, lanaram as bases da chamada "hermenutica objetiva", segundo a qual o significado juridicamente deterrni1.antc de uma regra jurdica no o pensado por seu autor, mas
"um significado objetivo imanente lei, que deve ser descoberto
independentemente daquele'', como uma totalidade lgica objetiva 23.
Torna-se, porm, necessrio, ir alm da colocao do problema
em trmos de pura "objetividade lgica", pelo reconhecimento de
que s uma interpretao de tipo histrico-cultural (inconfundvel
com a histrico-filolgica, adstrita descoberta do sentido atribudo
norma pelo legislador) capaz de compreender os modelos jurdicos na plenitude de sua significao objetiva, como experincia
concreta (Cf. os dois Ensaios seguintes).
O que se deve antes entender que todo modlo jurdico, sem
que sofra qual-quer alterao de ordem formal, isto , embora mantendo extrlnsecamente a sua roupagem verbal, pode sofrer alteraes em sua estrutura e em seu repertrio, em virtude de mudanas operadas em qualquer das "dimenses" do direito, isto :
1)

2)

3)

pela supervenincia de certas normas, que, sem revogar as j


existentes, em dado campo do direito, tm como conseqncia
a alterao do seu significado, visto como a interpretao
sempre de uma norma situada no sistema;
pela altcraQ,o verificada na tbua dos val6res da comunidade,
a tal ponto que um mesmo artigo de lei, no obstante a imutabilidade de seus trmos, adquire significados diversos no fluir
do tempo.
pelo advento de imprevistas condies tcnicas, com mudanas
no plano f tico, que restringem ou alargam o mbito de incidncia do modlo normativo.

9. No demais lembrar alguns exemplos de alterao


substancial sofrida por certos dispositivos legais, no obstante a
inalterabilidade de sua vigncia formal.
Esto a, cm primeiro lugar, tdas as mutaes por que passou
o velho Cdigo Civil Francs em matria de responsabilidade extracontratual, .notadamente a partir das ltimas dcadas do sculo
passado, quando os Tribunais, como nota Georges Ripert, foram
23. Cf. KARL LARENZ pgs. 40 e segs.; e CARLOS
Direito, cit., 50 e segs.

Storia dei Metodo nella Scienza Giuridica, cit.,


MAXIMILIANO -

Hermenutica e Aplicao do

212

MIGUEL

REALE

cedendo aos reclamos da doutrina, aceitando as "construes tcnicas" que esta oferecia aos textos imutveis, em funo de elementos supervenientes e imprevistos no convvio social. As normas
aparentemente eram as mesmas, mas, na realidade, passavam por
alteraes semnticas to profundas que teriam provocado justificadas revoltas nos mentores da Escola da Exegese.
No Brasil, para no citar seno dois casos dos mais expressivos,
pense-se nos nobres recursos de exegese da jurisprudncia ptria
para salvaguardar os direitos hereditrios do cnjuge suprstite
que, segundo o sistema do Cdigo Civil de 1916, estaria, no rigor
do texto, sujeito sua lei pessoal, consagradora do regime de separao de bens, acarretando situaes de summa injuria num pas
aberto s correntes imigratrias, transferindo-se para parentes remotos do de cujus um patrimnio constitudo graas aos esforos
e sacrifcios comuns do casal: a admisso de uma sociedade de fato
entre os cnjuges foi o modlo dogmtico ao qual a Justia deu
fra prescritiva, a fim de pr a estrutura normativa em consonncia com as exigncias ticas e econmicas imanentes realizao
do direito. na mesma linha que se situam os arestos mais recentes de nossos Tribunais salvaguardando os direitos da concubina
que tenha vivido, more uxorio, ao lado do companheiro, amparando-o na edificao de um patrimnio representativo do trabalho
comum.
Em ambas as hipteses, alm da mutao operada na compreenso da lei para alm de seus enlaces formais, nota-se a insero
de um elemento nvo condicionando o juzo normativo, a categoria
do trabalho como fator primordial na gerao da riqueza. No
preciso sublinhar que ambas as solues jurisprudenciais ora lembradas no seriam compreensveis se no tivesse havido uma
alterao relevante na estrutura social da famlia, determinando
novas aferies .no plano das estimativas.
Pelas mesmas razes tornou-se desnecessria qualquer reforma
no Cdigo Civil para que o instituto do ptrio poder perdesse o seu
significado originrio, prprio de uma sociedade de cunho patriarcal, organizada com base em crculos familiares autnomos, centrados nas decises soberanas de seu chefe, para converter-se em
ptrio dever, isto , a expresso de uma estrutura funcional polarizada no sentido do bem primordial da prole, com o pacfico
reconhecimento de que os valres comunitrios primam sbre as
formas de querer desvinculadas dos intersses da coletividade.
Em matria contratual repete-se o mesmo fenmeno. Enquanto se proclamou o primado da "autonomia da vontade" como ndice
de uma civilizao de tipo individualista - no houve possibilidade
de encontrar nos textos de nossa lei civil guarida para as solues
que, agora, em outro clima espiritual, cada vez mais se acentuam.
Sendo hoje bem diversos os esquemas ordenadores de nossa vida

O DIREITO COMO EXPERif:NCIA

213

econmica, Ja prevalecem solues marcadas pelas exigncias da


justia concreta, como as que se ligam s teorias do dirigismo contratual, da clusula rebus sic stantibus, da "correo monetria"
ainda mesmo quando no estipulada, etc., etc.
Um aspecto relevante dessa influncia das conjunturas axiolgicas sbre o sentido real do Direito resulta do fato de caber, em
geral, doutrina, qualificar os preceitos jurdicos, para conferir-lhes a natureza de normas cogentes ou dispositivas, dessa qualifi
cao derivando profundas conseqncias de ordem prtica. O
artigo 924 do Cdigo Civil, por exemplo, segundo o qual, "quando
se cumprir em parte a obrigao, poder o juiz reduzir proporcionalmente a pena estipulada para o caso de mora, ou de inadimplemento'', foi, durante largo tempo, considerado jus diBpositivurn,
reconhecendo-se a validade da clusula contratual que previsse a cobrana da multa por inteiro, qualquer que fsse o prazo decorrido.
A seguir, quando o princpio da autonomia da vontade passou a ser
considerado nos seus razoveis limites. despido de suas prerrogativas quase soberanas, a jurisprudncia de nossos Tribunais veio
se consolidando no sentido de conferir fra cogente ao mencionado
dispositivo legal, preservada a faculdade eminente do juiz, a despeito de quaisquer estipulaes de ordem privada.
10. No diverso o fenmeno, quando analisado segundo a
dimenso normativa do Direito. No concernente, com efeito, s
variaes semnticas dependentes da promulgao de novas normas jurdicas, os exemplos tambm se multiplicam, revelando, digamos assim, como os modelos jurdicos registram as mutaes
de significado correspondentes insero de novos elementos no
sistema. Trata-se, alis, de fato psto em realce, h muito tempo,
pela sutil percepo dos jurisconsultos, como o caso de nosso
eminente Teixeira de Freitas que, aps ponderar que "o sistema

inteiro de itm cdigo depende muitas vzes de uma s disposio",


focalizava o problema da revogao implcita das leis "por se tornarem incompatveis com as bases da Carta Constitucional", salientando existirem outras, "inutilizadas ou modificadas, s por
efeito das leis novas" 24.
Certas leis fundamentais, como, por exemplo, a Legislao
trabalhista ou a Reforma agrria, por representarem modelos de
significao geral, quando no revogaram os preceitos do Cdigo
24. TEIXEIRA TlE FREITAS - Con,,o/.id.a,{i.o das Leis Cit,is, 3." erl.. Rio,
1876, pgs. XXXIIr e LIX. A intuio genial do maior de nossos civilistas
encontra ressonncia atual nas palavras de PATRICE LEVEL: "a transformao de um nico elemento da ordem jurdica faz dela. contudo, uma
ordem nova ( .... ) A substituio de uma regra jurdica por outra atin!!e
a ordem jurdica no seu conjunto" (Essai sur les Conflts de Loi dans le
Temps, Paris, 1959, pgs. 5 e segs. Apv.d J. BAPTISTA MACHADO, no prefiC'io
Introduo ao Pensamento Jurfdico, de KARL ENGISCH, cit., pg. XXVIII,
n. 41).

214

MIGUEL REALE

Civil, em matria de locao de servios, de parceria rural ou de


locao de prdios rsticos, infundiram-lhes sentido diverso e
atual, impondo a reelaborao dos modelos dogmticos, assim ditando novos caminhos Jurisprudncia.
A interao dos significados no se verifica apenas no interior
de um ordenamento, mas, tambm no plano internacional. "Muito
curioso e instrutivo , sob ste aspecto, escreve J. B. Machado, o
fato de o efeito limitador da ordem pblica duma conveno internacional no incidir apenas sbre as relaes entre os ordenamentos
jurdicos dos Estados partes na conveno, mas afetar o prprio
sentido e alcance geral da exceo de ordem pblica internacional
de cada Estado contratante" 2 s.
Outro fenmeno semntico de relvo o que Tullio Ascarelli
denomina "qualificao jurdica", mas que constitui verdadeira
"migrao normativa", isto , o deslocamento de uma .norma ou
de um instituto de um para outro setor jurdico. Tal fenmeno,
escreve Caiani, verifica-se quando a objetiva modificao estrutural das relaes sociais subjacentes pe o intrprete na necessidade
de deslocar a norma ou o instituto, de determinada categoria,
qual pertenciam, para outra diversa que se revele mais adequada
sua aplicao em um momento sucessivo. Dsse modo, uma norma, posta originriamente no mbito do direito civil, pode em um
segundo momento, ser melhor compreendida segundo um perfil
comercialstico; assim como pode tambm suceder a migrao de
uma norma do campo do Direito substancial para o do direito
processual, ou vice-versa 26 nesse trabalho que, segundo Ascarelli, o jurista se revela mais sensvel s orientaes gerais de seu
ambiente, tornando-se seu intrprete e partcipe, de tal modo que
no resultado de sua qualificao confluem as diretrizes gerais de
sua poca, e, por conseguinte, tambm as suas inclinaes e valoraes 27
Ainda ao nvel das expresses normativas, cabe frisar que,
medida que se acentua a defasagem entre o modlo jurdico e as
25.

Loc. cit., J. BAPTISTA MACHADO reporta-se a V. VrSCHER -

Die Rechts-

vergleichenden Tatbestnde in IPR, Basilia, 1953. pgs. 121 e segs.; e


EDOARDO VJTTA, in Rv. Critique de D.1.P., t. LIV (1965), pg. 274.
26. LUIGI CArANI - 1 Girn.dizi di Valore nell'Interpretazione Giuridica,
Pd~a. 1954, pg. 234, nota 29. Observe-se que o fenmeno da migrao no1.
matwa se d no processo dos significados. como assunto de Semntica, a

qual, consoante a clssica enumerao de M. BREAL, investiga como que


palavras, de incio providas de certo sentido, estendem sse sentido ou o
contraem, transferem-no de um grupo de noes para outro. elevam ou
diminuem o seu valor. (Cf. Essai de Smanti.que, Science des Significa.tions,
Paris, 1904, pg. 99).
27. Cf. AscARELLI - "Funzioni economiche e istituti giurirlici nella
tecnic~ dell'interpretazione", in Saggi Giurdict, Milo, 1949. pgs. 73 e segs.
Cf., ainda, de AscARELLI - Problemi Giuridici, cit., t. I.

O DIR~;ITO COMO EXPERINCIA

215

mutaes operadas na sociedade, d-se um fenmeno que a Dogmtica conceituai pretende ignorar, o do progressivo eclipse das
normas jurdicas inadequadas, que vo se evanescendo, como luzes
que se apagam, caindo em desuso e permanecendo esquecidas, at
que o legislador delas se lembre para a providncia revocatria
tardia ou desnecessria. Tal fato ocorre graas a um delicado
processo teortko de envolvimento ou de "encapsulamento" da norma imprestvel, consistente sobretudo em engendrar .novas qualificaes jurdicas e no enquadramento do preceito na totalidade
do ordenamento.
Por outro lado, enquanto h normas que perdem fra coercitiva e se evanescem, outras h que, institudas para disciplinar
reduzido campo de relaes sociais, adquirem significado imprevisto, convertidas em instrumentos adequados disciplina de fatos
nem sequer pressentidos pelo legislador, o que demonstra a aplicabilidade da lei de Wundt, sbre a "heterogeneidade dos fins", nos domnios da Semntica jurdica.
1 I. Pois bem, as mutaes de significado que acabamos de
exemplificar, em funo das dimenses axiolgica e normativa, ocorrem tambm no tocante dimenso f tica. No mister lembrar
como as transformaes operadas no mundo da tcnica, sobretudo
com relao ao fato econmico, acarretam mudanas substanciais
no sentido das regras jurdicas vigentes, cuja conseqncia. principal a reconstruo dogmtica do "press-uposto-ftico" (Tatbestand, fattispecie) para que a norma continue ou possa ter adequada aplicao. Assim, pode o intrprete ser levado a invocar
a "norma A" (destinada a disciplinar o "fato-tipo X") a fim de
dar soluo normativa a um "fato-tipo Y", no em virtude de
"integrao" analgica, - que constitui hiptese diversa, - mas
sim porque X passou a significar Y, ou tambm Y, como conseqncia de alteraes de ordem ftica.
Essa reconstruo do [ato-tipo importa, consoante pondera
Ascarclli, na interveno do intrprete, com as suas valoraes,
com os seus juzos de valor, com os seus "princpios", que, como
vetores, o guiam na sua tarefa compreensiva, permitindo-lhe uma
real funo criadora, mantendo-se, contudo, fiel a um critrio de
continuidade 28
Para no dar seno dois exemplos, indiscutvel que as alteraes verificadas na tcnica edilcia, com as atuais edificaes
de estrutura metlica ou de cimento armado, vieram dar nvo
sentido s normas do Cdigo Civil destinadas a definir as responsabilidades do construtor nos contratos de empreitada ou os limites do uso normal do prdio pelos locatrios; assim como os novos
sistemas de transportes de passageiros obrigam o intrprete a
28.

Problmni Giuridici, cit., pg. 195.

216

MIGUEL

REALE

adaptar as antigas normas s exigncias emergentes da responsabilidade objetiva 29.


12. Os exemplos lembrados neste Ensaio esto, pois, a demonstrar que a revogao de uma lei to-somente por outra lei
uma verdade no plano formal da vigncia, mas no no domnio concreto da eficcia das regras de direito, pois o que importa no so os
siginos do modlo jurdico, mas a sua real significao.
Em suma, mudanas de ordem axiolgica, ftica ou normativa
podem implicar alteraes semnticas que do nascimento, em
ltima anlise, a uma norma nova quanto a seu contedo, o que
se torna ainda mais evidente em se tratando de standards jurdicos
que permitem a configurao da hiptese normativa luz da natureza e das circunstncias do caso, ou segundo critrios que possibilitam ampla margem de estimativa.
Poderamos dizer, em suma, que os modelos jurdicos, ntegrativos de fatos e valres, uma vez postos em vigor, atuam sbre
o meio social, suscitando novos processos axiolgicos ou assumindo
dimenses axiolgicas diversas, pela intercorrncia de fatos imprevisveis. No decurso do tempo, o modlo vive em um processo
dialtico, que possui eficcia nos limites da elasticidade de sua
vigncia: quando o ndice mximo de adaptao atingido, pe-se,
com urgncia, o problema de sua revogao formal, ou seja, da
estruturao de outros modelos. Nem faltam exemplos de solues
obtidas graas a modelos jurdicos elaborados pela doutrina e pela
jurisprudncia, antecipando-se criadoramente ao insuficiente
ou tardia dos legisladores, contornando-se os empecilhos das normas legais esclerosadas atravs do instrumento to sutil quo
prudente da fictio juris, em cujo emprgo se distinguiram os jurisconsultos romanos.
Isto psto, poder-se-ia representar o processo evolutivo da
significao de um modlo jurdico (N), em funo de fatos (F)
e de valres (V) de conformidade com a seguinte estrutura:
ESTRUTURA DAS MUTAES SEMANTICAS DE UM
MOD:J!:LO JUR.tDICO
0

29. Inmeras so as causas que os doutrinadores apontam para justificar a expanso revolucionria da responsabilidade extracontratual, diz
ALVINO LIMA, que aponta as de natureza material, como as que decorrem dos
novos inventos mecnicos, fontes inexaurveis de acidentes, cuja causa ou
culpa no se pode provar. (Cf. ALVINO LIMA - Culpa e Risco, So Paulo,
1960, pgs. 15 e segs.).

O DIREITO COMO t:XPE!W~NCIA

217

A norma jurdica, por conseguiinte, vive inserida na concreo


do processo histrico, representando sempre um instrumento, quando no racional, pelo menos razovel (a rigor, o razovel o
racional na concretitude da experincia humana, com tdas as
suas deficincias e limitaes) atuando, por isso mesmo, como uma
ponte flexvel e elstica destinada perene composio de fatos
segundo valrcs e de valrcs entre si. H, pois, no ato de se
reconhecer ou de se emanar uma regra de direito, sempre o deliberado propsito de racionalizao da conduta, isto , de subordinao dos comportamentos futuros a padres de justia, por mais
que nela sejam discernveis os traos dos fatres a-racionais que
determinaram a sua formulao. A teleologia da norma de direito
, dsse morlo, imanente sua natureza axiolgica, no sendo
seno o desdobramento natural e necessrio de um ou mais valres reconhecidos racionalmente como medida e motivo de conduta. No , alis, por mera coincidncia, mas antes por refletir
o fundo de um problema primordial, que "ratio" quer dizer, concomitantemente, razo, medida (rao) e justia, o que demonstra
a precariedade de todo teleologismo jurdico abstrato, desvinculado do processo histrico-cultural da experincia do direito.
Pois bem, nessa renovada adaptao evolutiva da norma jurdica aos fatos e valres, enquanto ela se mantm em vigor, deve
ser respeitado o coeficiente de sua elasticidade natural. norma
jurdica corresponde sempre certo horizonte intransponvel de vigncia e eficcia, dentro do qual mister que se mantenha o
intrprete, sob pena de se comprometer o valor de certeza, que
essencial ao direito.
Dir-se- que a "certeza do direito" s possvel pela subordinao estrita do juiz lei. J. se chegou mesmo a dizer que h
quebra de certeza, quer se trate de um aplicador do Direito convertido em instrumento de um valor absoluto (classe, raa, etc.);
quer pretenda agir em nome de supostas verdades cientficas, livre
e rigorosamente atingidas; ou procure o juiz atender, com prudncia, aos dados que a cincia revela sbre os elementos fticos,
bem como s exigncias Nicas de sua conscincia, no ato de interpretar as normas em vigor. No h como no reconhecer o
absurdo dessa equiparao, fruto de uma compreenso esttica do
Direito. A certeza, que ste reclama, no a dos movimentos
calculados de um robot, mas a que resulta do sentido objetivo dos
fatos, segundo os. valres consagrados nos modelos jurdicos. Os
valrcs, por conseguinte, dos quais o juiz ou o administrador devem
ser intrpretes, no so os de sua convico singular ou os de sua
predileo individual, mas sim os valres vigentes na comunidade.
Maior segurana seria absurdo pretender, na escala da experincia
humana, ainda que o coeficiente pessoal do juiz interfira na composio do modlo de direito aplicwl, mesmo porque, no Estado
de Direito, - e essa uma garnntia .que nos vem da Revoluo

218

MIGUEL

REALE

Francesa, - a "duplicidade da juri,sdio" tem o efeito de aproximar a compreenso dos modelos jurdicos daquele sentido objetivo
e razovel que, ultrapassando a pessoa do legislador e a do intrprete, comum aos que emanam as regras e queles a que elas
se destinam.
V

O TEMPO NO DIREITO
J 3. vista do exposto nas pginas anteriores, poder parecer Que o tempo represente a quarta dimenso do direito, mas
essa afirmao revela-se improcedente ao pensar-se que a temporalidade inerente a qualquer dos trs f atres ou dimenses que
estruturam o fenmeno jurdico.
Quando, porm, se fala na "estrutura tridimensional do direito", neste conceito j est implcita a nota essencial da temporalidade, pois inconcebvel uma estrutura social esttica, desvinculada do processo histrico: o direito, como a realidade social
tda da qual participa, , fundamentalmente, uma estrutura tridimensional e histrica, distinguindo-se das demais por possuir uma
nota especfica, que a bilateralidade atributiva inerente a tdas
as formas de ordenao jurdica da conduta humana. Essas trs
caractersticas essenciais de tridimensionalidade, temporalidade e
bilateralidade-atributiva, penso estarem sintetizadas quando co.nceituo o Direito como realidade histrica-cultural tridimensional de
natureza bilateral atributiva 3o.
vista dessas trs notas essenciais juridicidade, poder-se-ia
ousadamente pensar numa "metatridimensi'onalidade" mas esta no
representaria seno uma correlao abstrata de perspectivas. A
temporalidade e a forma bilateral-atributiva das ordenaes jurdicas do-se na concretitude da estrutura tridimensional da experincia jurdica.
O que importa , por conseguinte, reconhecer que o tempo
entranha a vida tda do Direito, visto no poder ste ser concebido
como uma estrutura esttica: a sua vida a projeo de suas significaes no tempo. Por outras palavras, h uma ligao to
ntima entre a existncia do direito, como estrutura significante,
e a circunstancialidade histrica daquilo que significado, que no
seria exagro concluir que, no mbito da Cincia Jurdica, o tempo
se reduz a um problema de significao.
J vimos que, a comear das mais elementares questes de
fato, o jurista s pode falar em fato enquanto algo seja objeto de

30.

Cf. minha Filosofia do Direito, 4. ed., pg. 604.

O DIREITO COMO EXPER!tNCIA

219

qualificao jurdica, isto , enquanto algo j tenha tido, tenha ou


possa ter significao no tempo.
Por sua vez, todos os valres, por sua prpria natureza, s
so pensveis em relao histria, pois seriam meras "aparncias
de valor" se jamais se convertessem em momento da experincia
humana; mas deixariam igualmente de .operar como valres, se
se exaurissem definitivamente no plano dos fatos, esvaziados de
sua histol'icidade, o que equivale a dizer, de suas alternativas problemticas. No haveria justia, por exemplo, se no houvesse
homens justos e sentenas justas, mas a totalidade dos atos justos
no equivale a tda a justia, nem haveria mais que falar em
justia se no houvesse mais possibilidade de realiz-la em novas
sentenas; donde se conclui que os valres referem-se necessriame.nte experincia histrica, mas sempre a transcendem 3i.
Ora, se o fato e o valor do direito s se concebem em funo
do tempo, o mesmo ocorre com o conceito de norma jurdica, cuja
funo normal disciplinar atos futuros, dada a correlao essencial existente entre vigncia e eficcia, em que, em ltima anlise,
consiste a positividade do direito 32
Na realidade, os trs aspectos ora examinados reduzem-se a
uma questo nica: da temporalidade do direito, quer se focalize
um modlo jurdico particular, quer se estude a totalidade do
ordenamento, pois, as relaes sociais s so jurdicas enquanto

vrocesso histrico ordenado segundo valres realizveis em trmos


de intersubjetividade ou de bilateralidade atrilmtiva. No mundo
do direito, de certo ponto de vista, tudo histria: o r.ro consiste
em absolutizar sse ponto de vista, confundindo-se o direito histrico com todo o direito, esquecendo-se, assim, que o fato histrico no teria significado se no houvesse sempre histria por
fazer.
De resto, consoante j foi anteriormente lembrado, quando se
fala em dimen..~o, nos domnios das cincias sociais, aqule trmo
significa um "fator" ou um "complexo de fatres", isto , indica
os elementos que compem uma estrutura e permitem o exercicio
de uma funo, ou seja, uma atividade ou tarefa temporalmente
programada.
Nesse sentido, as palavras fato, valor e norma sintetizam um
conjunto de fatres, cujo significado varia no tempo e s no tempo
podem operar, o que demonstra que a temporalidade no uma
31.

Sbrc minha compreenso histrico-cultural dos valres, v. Filosofia

do Direito, cit., pgs. 183 e segs.

32. Dispenso-me de focalizar aqui sse problema fundamental, pedindo


vnia para reportar-me ao que escrevi em Filosofia do Direito, 4. edio cit.,
pgs. 515 e segs., sbre a positividade do direito como correlao entre
vigncia e eficcia.

220

MIGUEL

REALE

dimenso a mais do direito, mas condio de tda elas, de tal


modo que nada se pode dizer sbre o direito que no dependa do
tempo ou a le no se refira.
14. Se examinarmos o que se passa na vida do direito,
verificaremos que ela se desenvolve em funo de dois conceitos
distintos de tempo. Um o tempo cronolgico, mensurvel segundo escalas convencionais, como quando os artigos 368 e 369
do Cdigo Civil declaram que "ningum pode adotar, sendo casado,
seno decorridos cinco anos aps o casamento", e que "o adotante
h de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho que o adotado":
em tais casos, o tempo equivale a perodos certos segundo dados
objetivos suscetveis de verificao.
J outro o significado do tempo quando se pensa nos mencionados artigos 368 e 369, indagando de sua vigncia e eficcia,
para saber, por exemplo, como os mesmos se constituram e se
tornaram vlidos em dado momento; como que aqules preceitos,
estabelecidos em 1916, continuaram a vigir ininterruptamente at
hoje, sendo cumpridos ou descumpridos; e, outrossim, como, no
futuro, podero perder a atual vigncia, sem prejuzo da validade
das adoes licitamente constitudas nsse meio tempo, e qual a
sorte das que, formalmente ilcitas, adquiriram licitude por decurso de tempo: trata-se, evidentemente, de um outro conceito de
tempo, do tempo concreta da experincia jurdica, em funo da
vigncia dos preceitos e de sua eficcia no plano dos comportamentos humanos.
O "tempo da experincia jurdica" no pode ser comparado ao
tempo igual, ou homogneo, prprio dos fatos naturais, isto , ao
tempo que, em ltima anlise, equivale a um outro modo de ser
do espao, como srie de momentos ou intervalos correspondentes
a uma durao contida entre um trmo inicial e outro final.
O tempo prprio do Direito fundamentalmente exi.stencial,
tomado ste trmo para indicar uma forma de durao inconcebvel sem referncia ao plano das C'onscincias e dos comportamentos, isto , com abstrao dos atos atravs dos quais a vigncia
normativa se converte em efetivos momentos de vida 33. Talvez
33. Os estudos sbre o tempo no Direito, desenvolvidos sob a inspirao
da Filosofia existencial de HEIDEGGER, tm revelado aspectos inditos da
questo, mas pecam, em geral, pela vagueidade dos conceitos, incompatvel
como uma experincia, como a jurdica, marcada pela exigncia de determinao (Cf. GERHARDT HUSSERL - Recht und Welt, Frankfurt, 1955). Sbre
a compreenso do tema sob o prisma "egolgico-existencial" vide o sugestivo
livro de LORENZO CARNELLI - - Tempo y Derecho, Buenos-Aires, 1952, que
chega a concluses, a meu ver, inaceitveis pela fratura que opera na experincia jurdica, visto considerar que "o Direito presente, o fato passado.
O presente, afirma le, Tempo existencial. No h existncia. no h
tempo seno no presente. Se o Direito presente, como asseveramos, s
pode s-lo na existncia que o est constituindo". (pg. 188).

O DIREITO COMO EXPERieNCIA

221

se possa conceber o tempo do Direito como a trajetria da vigncia


e da eficcia do direito, ou, por outras palavras, como um concreto
vrocesso de '1.J"igncias significativas, pois, tda vez que um modlo
jurdico entra em vigor, tal fato representa uma mudana no sentido do ordenamento, uma diversa maneira de interpretar os atos
futuros; e, tda vez que um comportamento particular corresponde
significao objetivada no modlo jurdico, le adquire um sentido diverso no tempo.
O problema pe-se, desde logo, segundo duas perspectivas distintas, que se correlacionam na concreo do presente: uma a
da significao do direito que foi vlido no passado e pode continuar
valendo agora, no obstante a alterao operada no modlo jurdico
aplicvel ao "fato-tipo" correspondente (sobrevivncia das formas
temporais); a outra a da significao a ser dada aos comportamentos no futuro (antecipao temporal das significaes).
No de hoje que as dificuldades inerentes a sse problema
tm sido salientadas pelos juristas, muito embora o assunto esteja,
atualmente, merecendo mais cuidadoso estudo, sob mltiplas inspiraes de ordem filosfica e sociolgica 34.
Segundo Jean Ray - dos primeiros a focalizar a natureza e
o papel do tempo no Direito, sob o ngulo filosfico, - o que
interessa ao jurista no o que possa haver nle de homogneo
e de indifercnado, mas sim as diferenciaes que le comporta, a
comear por aquela que, a seu ver, constitui a natureza mesma do
tempo no pensamento jurdico: a diferena irredutvel de qualidade, e at mesmo a oposio, entre o passado e o futuro, entre a
regra que j estve e a que est agora em vigor, significando, no
uma separao absoluta, mas a descontinuidade do tempo jurdico.
Tda promulgao de lei implica certa ruptura com o passado, o
34. Para uma bibliografia atualizada sbre a matria, no mbito da
Cincia Jurdica e da Filosofia do Direito, v. BAGOLINI - Mito, Potere e
Dia.logo, cit., sobretudo pgs. 28 e segs. e 97 e segs. Alm das obras de
GILBERTO FnEYRE ( Ord.em e Progresso, Rio, 1959, I, pgs. XXII! e SC'g. e 62 e
seg., e Vida F'ormn. e La.r, Rio, 1962) e das minhas sbre a temporalidade
concreta prpria das cincias humanas (v. Filosofia do Direito, 4. ed., cit.,
pgs. 524 e scgs., e Pluralismo e Liberdade, cit., pgs. 273 e segs.) lembrados
por BAGOLINI, cabe recordar os estudos que sbre o "tempo social" vm
sendo desenvolvidos no Brasil por PONTES DE MIRANDA (Sociologia Geral, Rio,
1929), MARIO LINS, DJACIR MEm:ZES (0 Princpio de Simetria e os Problemas
Econmicos, Rio, 1939) e PINTO FEl!REIRA (Soci-Ologia, Rio, 1955, vol. I,
pgs. 123 e segs.), com contribuies que, sob alguns aspectos, se me afiguram pioneiras. Enquanto na posio de GILBERTO FREYRE prevalece a
compreenso existencial do tempo (exi.~tencial, 1ato .~ensu, conforme se depreende de sua introduo citada obra de JULIAN MARIAS - A Estrutura
Socia.l) os quatro autores su,pra citados situam o problema em trmos de
estrutura e de dinmica sociais maneira de SoROKIN e de MERTON. Sbre
o conceito de "tempo social" na Sociologia atual, v. PAULO DOURADO DE
GUSMO - Manual de Sociologia., Rio, 1967, pgs. 154 e segs.

222

MIGUEL

REALE

como de um tempo nvo. Da as dificuldades inerentes ao problema da retroatividade das leis 35.
O direito essencialmente uma determinao do futuro pelo
passado; h a quase uma tautologia, pondera Ray, mas dsse fato
resulta encontrar-nos no intervalo que separa o completamente acabado do ainda inexistente. Ora, como o verbo ser no apto a
expressar o movimento e a atividade, e como nenhuma norma
jurdica pode ser plenamente compreendida sem ser em funo do
tempo, mister reconhecer, ao lado da Lgica do ser, a Lgica do
devir, a nica que nos permitir perceber o papel essencial do
tempo em tda a estrutura lgica do Direito, e admiti-lo como
"um elemento formal do pensamento".
Fazendo aluso importncia lgica da teoria dos conjuntos
e das classes, procura Ray atingir um conceito concreto de tempo,
no mundo do Direito, em funo do conjunto de suas condies e
conseqncias: o tempo, a seu ver, no apenas o .quadro dos
eventos, dos momentos, mas a base de uma articulao do pensamento "dans le successif", redundrundo na determinao de certos
perodos segundo tais ou quais caracteres jurdicos, perodos sses
que so juridicamente qualificados ou servem de base a .qualificaes 36.
H duas idias fundamentais nessa exposio: a da descontinuidade do tempo jurdico, e a da sua relao com o problema da
qualificao dos perodos. O que escapou a Ray foi observar
mais claramente que tais aspectos s so possveis por ser o
tempo, no Direito, uma trajetria de valoraes ou de "concretas
duraes de significados", em funo do conjunto varivel de fatres que determinam o constituir-se das diversas estruturas normativas, bem como a sua vigncia e eficcia.
No se pode, a rigor, falar em sucesso de significados, pois
o tempo jurdico acusa avanos e recuos, contrastes e contradies
entre fases contguas e remotas, revivescncias e eclipses de qualificaes jurdicas, interaes e interpenetraes de formas temporais. Como diz Julian Marias, o tempo histrico no um contnuo
homogneo; possui qualidade; mais ainda, consiste em sua qualifi35. Cf. JEAN RAY - Essai sur la Structure Logique du Code Civil Franais, Paris, 1926, cap. IV, seco I, "Du rle de la notion du tcmps", pgs.
146 e segs. Trata-se de obra quase esquecida, mas, que, segundo me parece,
mereceria maior ateno por parte dos cultores de Filosofia do Direito e de
Lgica Jurdica, inclusive por ter o seu autor estudado as proposies
jurdicas como "proposi,es modais", com base nos ensinamentos de RANDELET (Theori.e Logique des Propostions Modales, Paris, 1861) e de L. BRuNscnVIGG - La Modalit du J1tgement, Paris, 1897, correlacionando-as com os
problemas da ao e do tempo. (Op. cit., pgs. 52 e passim). Cf., sbre o
assunto, luz da nova Lgica, ARTHUR N. PRIOR - Time aiul Modali-ty,
Oxford, 1957.
36. Op. cit., pgs. 68 e segs.; 101-103; 156 e segs. e Apndice J.

O DIREITO COMO EXPERlf!NCIA

223

cao, e esta, e no outra coisa, a condio histrica. Porm,


tampouco esta qualificao contnua, isto , simplesmente gradual,
mas apresenta descontinuidades ou articulaes" ''.

Pode-se dizer do tempo jurdico o que Sorokin e Merton afirmam do tempo social: "expressa a mudana ou movimento dos fenmenos em trmos de outros fenmenos sociais tomados como pontos de referncia" '".
J podemos, a esta altura, embora a titulo provisrio e para
fins metodolgicos de ordenao das pesquisas, procurar superar o
plano das generalidades, para dizer que o tempo jurdico apresenta
algumas notas caractersticas, em virtude de
a)

ser um tempo qualitativo, relativo durao de certas significaes sociais vigentes em perodos histricos variveis;

b)

de sua correlao ou articulao com os fatres todos que


operam na dinmica social, sendo, pois, um modo essencial de ser da estrutura do Direito;

c)

de sua descontinuidade, pois nem sempre existe uma inteira ligao ou dependncia entre os modelos jurdicos que
se substituem na experincia jurdica;

d)

da interpenetrao ikls formas temporais, em nveis histricos diversos, no duplo sentido de projeo das significaes passadas sbre o futuro e da sobrevivncia das f onnas
temporais passa.das. Na realidade, nada se perde integralmente no tempo jurdico: o que se conclui como expresso
de uma significao vigente no passado, perdura no presente, no como conseqncia das ressalvas do "direito adquirido" feitas pelo arbtrio do legislador, mas por ser aquela
sobrevivncia da "natureza do tempo jurdico";

e)

da j apontada anteci'fJGo de significaes futuras, que


explica a subordinao do comportamento presente a uma
predeterminao passada, no em trmos de vinculao
de uma vontade individual ao querido na lei ou no contrato (imperativismo voluntarista ou decisionista) mas

37. JULIAN MARIAS - A Estmlllra Social, cit., pg. 48.


38. Cf. PIN'!o FERREIRA - Sociologia, cit. I, pg. 125. Qoanto ao conceito
de "espao-tempo" na corrente sociolgica que se prende a PONTES DE MIRANDA,
v., naquela obra, todo o captulo XVI destinado a "espaciologia social". O "espaotempo social e as relaes sociais", escreve PINTO FERREIRA, guisa de concluso,
'formam assim uma unidade dialtica, onde se travam relaes mtuas e funcionais
de dependncia. Os fatos sociais se desenvolvem de conformidade com a estrutura
espcio-temporal da sociedade e os campos de socialificao possuem um ritmo
prprio, a que se submete a totalidade dos processos sociais".

224

MIGUEL

l?EALE

sim como qualificao de um comportamento luz de


uma antecipada qualificao axiolgica ( imperalivismo

axiolgico) .
Nem demais ponderar que, com isto, no camos .no relativismo jurdico, pois, por mais que variem as formas temporais
do Direito, elas, na sua pluralidade diversificada, expressam, como
j acentuei em diversas passagens dste livro, uma constante, que
o valor da pessoa como fonte que condiciona, transccndental-

mente, todo o processo histrico 39.


Luigi Bagolini, que tem trazido preciosa contribuio elucidao do problema do tempo no Direito, empresta grande importncia "interpenetrao das formas temporais", por parecer-lhe
que s graas a ela se podem interpretar, de maneira eficaz, situaes em que o passado prevalece sbre o presente, ou dar a razo
pela qual o querido no passado (no ato, por exemplo, de emanar-se
uma norma) vincula uma vontade presente, ou ainda para estabelecer-se uma relao mais concreta entre ser e dever ser. Segundo
o citado mestre de Bolonha, aquela interpenetrao possvel porque referida conscincia concreta do tempo, isto , ao "temvo
consciencial", que abrange o conhecimento do passado, a conscincia sensvel e imediata do presente, a vontade do futuro 40
A meu ver, como a conscincia intencional constitui a fonte
outorgadora de significado a tudo o que entra no crculo de nossa
existncia, podemos considerar o "tempo consciencial'', como sendo
o foco primordial do tempo cultural e histrico, do qual o tempo
jurdico uma das formas, mas, no plano emprico-positivo da
experincia jurdica, o tempo jurdico consiste, mais propriamente,
na trajetria das qualificaes e dos significados que a conscincia
humana vai realizando, dando lugar a "duraes ou vigncias significativas" que se sucedem ou se alternam, em funo das mltiplas e variveis condies e circunstncias prprias de nosso modo
de ser na sociedade e no mundo.
No ser demais observar .que, quando emprego o termo "durao", fao-o para salientar que o "tempo jurdico" no necessriamente sucessivo ou linear, podendo comportar tanto a interpenetrao como a simultaneidade das formas e fases. Nesse
sentido, possvel que a Ciberntica venha abrir novas perspectivas
compreenso do tempo social e histrico, pois, consoante nos
declara Marshall McLuhan, a sincronizao instantnea de numerosas operaes, prpria da automao, tornou sem se.ntido o modlo mecnico das operaes em seqncia linear 41. Como se v,
39. Sbre o que denomino "historicismo axiolgico", v. meu livro Teoria
Tridimensional do Direito, cit. captulo IV.
40. Cf. BAGOLINI - Visioni della Giustizia e Senso Comune cit. pg!'.

91-124.
41.

MARSHALL McLuHAN -

'

Undestanting Media, cit., pgs. 301 e scgs.

O DIREITO COMO EXPERitNCIA

225

o tempo vai perdendo a sua "continuidade espacial", atentando-se


mais para o sincrnico, o simultneo ou o interrelacionado.
Assim como McLuhan escreve que os objetos no se situam
no espao, mas geram o seu prprin espao 4 2, poder-se-ia dizer que
cacla experincia jurdica gera o seu prprio tempo, como "durao
sig.nifica tiva".
A vida dos modelos jurdicos obedece a essa temporalidade
concreta, atravs do contnuo renovar-se ou refazer-se das solues
normativas, isto , das estruturas peridicas de significados vigentes na comunidade, bem como das variaes semnticas, que
ocorrem no mbito e durao particular de cada vigncia significativa.
Da as descontinuidades e rupturas do tempo jurdico; as suas
flutuaes cclicas, as suas interpenetraes e recessos; a desigualdade de seu ritmo, no apenas de poca para poca, mas, num
mesmo ciclo de vigncia, de regio para regio dentro de um mesmo Pas, com trgicos desequilbrios na compreenso e aplicao
das mesmas regras de direito, em virtude das defasagens culturais;
o seu desdobrar-se em mltiplos nveis e frentes mveis, segundo diferenciaes nos extratos e estruturas sociais; da, em suma, as harmonias e os conflitos que marcam o "tempo do direito", como
expresso concreta da existncia e da coexistncia humanas 43,

Loc. cit.
43. O assunto, como se v, alm dos aspectos epistemolgicos enunciados neste Ensaio, alarga-se para o campo da Culturologia Jurfdica, como
um de seus assuntos fundamentais.
42.

Ensaio IX

COLOCAO DO PROBLEMA FILOSFICO DA


INTERPRETAO DO DIREITO >
SUMl!IO: I - Do divrcio entre o filsofo do Direito e o jurista.
II - A perspectiva do filsofo no processo hermenutico.

DO DIVRCIO ENTRE O FILSOFO DO


DIREITO E O JURISTA
1. Seja-me lcito, preliminarmente, pr em relvo a aguda
sensibilidade histrica e jurdica dos promotores do VII Congresso
Nacional de Filosofia do Direito, reunido em Roma, por nos propiciarem a oportunidade de discutir, concomitantemente, dois problemas fundamentais, como o da interpretao e aplicao do direito e o do poder. A escolha oportuna dsses dois temas me
parece significar no s a necessidade por todos sentida de uma
conex'o mais ntima e viva entre a pesquisa filosfica e a pesquisa
dogmtica nos dominios da Hermenutica jurdica, mas tambm
a essencial correlao existente entre o problema da interpretao
e o do poder, quando psto o primeiro em trmos de experincia
jurdica.
A primeira vista poder parecer at certo ponto estrnnha esta
dupla aspirao no sentido, de um lado, de assegurar efetiva continuidade entre a tarefa do filsofo e a do jurista como tal, - e,
por conseguinte, que as indagaes do primeiro sejam pressupostos
da atividade do segundo -, e, do outro, que se queira uma compreenso mais concreta da problemtica interpretativa. Parece-me, porm, que essas duas posies so vlidas, ou melhor, que
so vlidas na medida em que se correlacionam e se exigem rec1procamente, no sendo possvel uma concreta forma de interpretao jurdica, sem uma fundao filosfica que a condicione e a
( l l!:ste trabalho, escrito especialmente para o Congresso Nacional de
F'ilosofia do Direito, realizado em Roma, em novembro de 1965 (Cf. Riv.
lnt. di Filosofia del Diritto, 1966, fase. III) como que uma introduo
ao Ensaio seguinte.

228

MIGUEL

REALE

situa numa compreenso integral da sociedade e do direito. No


ser demais sublinhar, todavia, que, por mais que se apertem os
liames entre a indagao filosfica, a poltica e a dogmtica, jamais
dever esta perder as suas categorias e exigncias lgicas prprias,
como, de resto, j foi ponderado, h mais de quatro dcadas, por
Cesarini Sforza objetando a Kantorowicz, contra a intromisso de
critrios filosficos na Cincia do direito e vice-versa.
A dificuldade do problema ccnsiste exatamente em estabelecer
uma fundao filosfica da qual resulte o autnomo desenvolvimento da interpretao jurdica como tarefa cientifico-positiva, esta nascendo daquela, sem perda de contacto com o complexo das relaes
sociais, isto , com aquilo que, com a sua sempre viva compreenso
dos problemas humanos, Vittorio Scialoja considerava "o direito
fundamental, emanao imediata das fras sociais ordenadas".
No resta dvida que no campo da interpretao jurdica
que, hoje em dia, se nota uma preocupao maior por parte dos
juristas prticos relativamente s cogitaes desenvolvidas no setor
filosfico-jurdico, no sendo possvel atribuir tal situao aos mritos exclusivos desta ou daquela escola, sendo antes a conseqncia de mltiplos fatres, inerentes s mutaes operadas, a partir
do fim do sculo passado, nas estruturas mesmas da realidade social, com a natural exigncia de novas formas de objetivao do direito e de sua adequada compreenso.
Tal intersse no nos deve, porm, fazer esquecer que, at
mesmo no mbito da Hermenutica jurdica, so ainda limitados
os influxos da especulao filosfica sbre o comportamento dos
advogados, dos administradores ou dos juzes, por mais que a todo
instante se renovem e se proclamem os atos de apro terico e de
reverncia doutrinria para com as excelncias da obra desenvolvida nos quadrantes da Filosofia Jurdica. A anlise, alis, dsse
contraste j seria, s por si, razo bastante para aconselhar-nos
a fazer um balano de posies e de resultados, a fim de sabermos
se o que h a mudar a atitude do filsofo do direito ou a do
jurista, ou de ambos. Estou convencido de que ste o caminho
que se impe, nada sendo to sintomtico da crise que vivemos como
o divrcio real existente entre Filosofia e Cincia do direito, sobretudo quando se pe o problema da crise da Jurisprudncia, no no
sentido menor de suas deficincias tcnico-operacionais, - ainda
no ajustadas aos complexos fticos e axiolgicos do mundo atual,
mas sim no sentido mais amplo firmado por Husserl, - e que envolve o primeiro - , de uma carncia de significado das cincias para
a existncia humana.

2. Dir-se- que durante dezenas de anos, em pleno florescer da "Escola da exegese", os juristas fizeram abstrao de
pressupostos filosficos, e nem por isso deixaram de construir um

O DIREITO COMO EXPERl!NCIA

229

imponente sistema categorial, permitindo respostas plausveis e


relativamente justas para as indagaes surgidas do conflito dos
intersses. Na realidade, porm, a Jurisprudncia conceitua! do
sculo XIX se firmou e se desenvolveu sem maiores contrastes, por
pressupor uma concepo do homem e do mundo na qual a todos
era dado situar as suas convices, nelas encontrando, como disse
Francisco Romero, uma razo para viver e para morrer. No
havia, pois, um divrcio entre Filosofia e Direito, mas antes uma
implcita e tcita correspondncia, de tal modo que tanto o legislador, no ato de emanar a norma legal, como o intrprete, no
momento de interpret-la, eram expresses de um mesmo esprito,
ou, por outras palavras, se sentiam ambos participes de uma igual
"situao no mundo", segundo uma linha d continuidade existencial.
Assim sendo, apesar do aparente vazio especulativo, que parecia prevalecer nos quadros da Dogmtica jurdica, os processos
de interpretao repousavam sbre uma tbua comum de valres
vigentes, pressupondo uma fundao existencial e histrica, cujos
horizontes delimitavam, e, ao mesmo tempo, legitimavam a tarefa
da Hermenutica jurdica. Pode-se dizer que, em ltima anlise,
o legislador e o intrprete, se moviam no mbito da mesma viso
liberal do mundo e da vida, concentrada prevalecentemente sbre
os valres de certeza e de segurana, consagrados num direito objetivado em frmulas normativas o mais possvel precisas e completas.
Daquela identidade de fundao existencial resultava a natural
tendncia de considerar as frmulas normativas em si mesmas,
como realidades por si bastantes, desvinculadas, pois, do complexo
ftico-axiolgico condicionador da nomognese jurdica. Dsse modo, a obra do intrprete podia se desenvolver sbre um plano de
"objetividade formal", e at mesmo "formalizada", psto entre
parntesis, - no com inteno crtica, mas por simples e espontnea adequao pragmtica - , a natureza problemtica e aberta
correspondente a tda soluo normativa. A interpretao podia
ser concebida como sendo o momento conclusivo do direito entendido na sua auto-integrante unidade sistemtica.
dispensvel tecer aqui consideraes sbre o que significou
movimento da Libre recherche du droit ou do Freies Recht,
atravs dos quais os juristas, muitas vzes considerados pouco
sensveis s mutaes histricas, na realidade se anteciparam, de
certo modo, s respostas propriamente polticas depois suscitadas
pela crise estrutural que ainda caracteriza a cultura de nosso tempo.
Basta apenas notar que com aquela comoo interna, partida do
mago da Cincia do Direito, que a teoria da interpretao se
abre a influncias filosficas, sociolgicas e polticas, no para
'O

230

MIGUEL

REALE

deixar de ser jurdica, mas sim para ser juridicamente posta em


novos trmos.
Na realidade, se uma nova compreenso da teoria do direito
surge com F. Gny, Ehrlich, Stammler ou Kantorowicz, no
menos certo que, focalizado o problema sob o ngulo da Cincia
jurdica, o que acaba por prevalecer antes uma compreenso do
direito positivo de tipo sociolgico, em substituio compreenso
anterior de tipo lgico-dedutivo, como no-lo demonstram as contribuies da Jurisprudncia dos intersses, na Alemanha, do Sociologismo jurdico, na Frana, e as correntes pragmatistas que
denominaram, de Holmes a Pound, o cenrio da Jurisprudncia
norte-americana. claro que estou empregando, neste passo, o
trmo "sociolgico" em seu sentido lato, para indicar tdas as
formas de compreenso do processo interpretativo em funo de
seu contedo social, no como elemento metajurdico, mas sim
como algo de coincidente com a eficcia mesma do direito.
Na Itlia, no demais lembr-lo, dada a reduzida repercusso
da Sociologia no perodo que medeia as duas grandes guerras, como
decorrncia sobretudo do predomnio da filosofia idealista, a teoria
da interpretao se desenvolveu em duplo sentido, quer acentuando
a "politicidade" do ato interpretativo, quer sublinhando a sua natureza filosfica. Por mais que se possa dissentir das colocaes
ento desenvolvidas, nunca ser demais pr em relvo as contribuiqes que, sob o influxo do historicismo de Croce e do atualismo
de Gentile, lanaram forte luz sbre os pressupostos filosficos da
problemtica interpretativa, at ao ponto de pretender-se apresent-la, consoante proclamava, por exemplo, Max Ascoli, como
indagao "de natureza genuinamente filosfica", isto sem olvidarmos as contribuies de mestres, como Giorgio Del Vecchio que,
fora do mbito idealista, acentuavam. com singular acuidade, os
princpios transcendentais da tarefa interpretativa.
Importante ainda assinalar que no eram apenas filsofos
do direito, como Cesarini Sforza, Battaglia, Cammarata ou Maggiore, que assumiam tal posio, mas tambm juristas, sendo-me
grato lembrar, nesse sentido, o nome de Tullio Ascarelli to
ligado minha Faculdade de Direito de So Paulo, cujas aulas
guardam ainda a lembrana de suas admirveis lies, nas quais
a concretitude do processo interpretativo ecoa a fra de suas
convices filosficas.
No por acaso, pois, mas por intrnseco e natural desdobramento de pesquisas, que a teoria da interpretao na Itlia se
caracteriza pela preocupao filosfica de seus pressupostos, consoante a orientao exemplar que nos d a obra renovadora de
Emilio Betti e de sua escola.

ll lllllEITll l'Oi\JO EXPEJW1:NCIA

231

II
A PEHSI 'ECTlV A DO FlLSOFO NO PROCESSO

HERMENUTICO
3. Ser por certo sempre rduo delimitar rigorosamente
os campos da Filosofia do Direito e da Teoria Geral do Direito,
inclusive no concernente interpretao das normas jurdicas, aparentemente suscetveis de mera anlise lgico-formal, mas elas,
enquanto objetos de interpretao, implicam uma referncia inevitvel a fatos e valres, quer aos ligados originriamente sua
gnese e objetivao, quer aos fatos e valres supervenientes, cuja
correla.o dialtica se confunde com o processo mesmo da normatividade. , alis, devido funcionalidade existente entre norma e
"situao normada", em virtude da mediao do ato interpretativo
e das contribuies criadoras dste, que o ordenamento jurdico
me parece deva ser compreendido luz de um "normativismo
concreto", atravs de sucessivas integraes normativas de fatos
e valres.

O transcender-se da n:orma para alm de seu suporte lgico-proposicional, sse seu necessrio dirigir-se para algo em razo de
algum, em que consiste a dialeticidade da interpretao e aplicao do direito, demonstra que a indagao filosfica do ato interpretativo no pode ficar circunscrita aos aspectos gnoseolgicos
da questo, para saber-se, por exemplo, qual a natureza do juzo
interpretativo, mas deve necessriamente considerar tambm os
seus aspectos "ontolgicos" visando compreenso integral dos
fatres condicionantes daquele juzo. De resto, seria absurdo no
reconhecer que a tcnica de interpretar depende do conceito que
se tenha do objeto interpretvel, a tal ponto que seria plausvel
correlacionar o problema ontolgico do direito com o gnoseolgico
de sua interpretao nestes trmos: "dize-me que espcie de realidade te parece ser o direito, e eu direi como o interpretas".
No basta, em verdade, concluir, como me parece certo, que
os juzos interpretativos sejam de natureza axiolgica, - o que
no significa, diga-se de passagem, que por tal motivo, sejam carecedores de validade cientfica -, pois o reconhecimento da natureza valorativa daquele ato envolve 'O necessrio estudo de sua
funcu;o transcendental, a comear pela fenomenologia do ato
interpretativo em geral, como forma tpica de conhecimento das
"intencionalidades objetivadas", isto , das realidades que constituem o objeto das cincias histrico-culturais; assim como do ato
interpretativo prprio do jurista como tal, com as caractersticas
que lhe so peculiares.

MIGUEL

232

REALE

Seria ir muito alm dos limites desta comunicao desenvolver


o que julgo serem as notas que, no seu todo, se pem como fundao da Hermenutica jurdica. Adstrinjo-me, pois, a lembrar:
a)

b)

c)

d)
e)

f)

g)

h)

i)

a essencial correlao entre "ato normativo" e "ato interpretativo", implicando sempre a necessria natureza deontolgica da compreenso jurdica, ou seja, com excluso
daquela que se poderia chamar atitude de gratuidade ou
de indiferena prtica no mbito da interpretao jurdica,
a qual sempre compreenso de uma norma na previso
e expectativa de uma ao possvel;
a conseqente natureza racional do ato interpretativo, que
converte exigncias axiolgicas em determinaes teleolgicas, numa adequao ordenada de meios a fins;
a impossibilidade de se fazer abstrao do carter imperativo da norma jurdica objeto de interpretao, desde que
se liberte, todavia, o conceito de imperatividade de sua veste
voluntarista e antropomrfica, para com aqule trmo indicar a fra social obrigatria resultante da objetividade dos
valres expressos e sancionados em dado momento histrico;
a natureza axiolgica do ato interpretativo e sua conseqente condicionalidade histrico-socia 1;
a riatureza unitria do processo hermenutico, que deve
levar em conta tanto a "intencionalidade" inicial da lei
como as mutaes operadas em virtude de supervenientes
fatos e valoraes;
o seu carter problemtwo como expresso da "liberdade
situacional ou circunstancial", prpria do intrprete, cuja
atividade criadora dentro da fidelidade devida ao "desenho intencional" objetivado na norma de direito;
o reconhecimento de que a interpretao atualiza e renova
o nexo normativo, integrando fatos segundo valres, a partir da projeo histrica inerente ao processo nomogentico;
a natureza dinmica e elstica do "desenho intencional"
que se contm na norma jurdica, cujas diretrizes de comportamento devem ser concebidas com abandono de qualquer explicao de tipo psicologstico, etc.;
e, por fim, o sentido existencial que reconduz cada ato
interpretativo s suas fontes universais de valorao,
"conscincia concreta" que constitui o mundo do direito.

S mesmo graas a essa ampla compreenso que poderemos


satisfazer, penso eu, s duas condies lembradas no incio desta

O DIREITO COMO EXPERIENCIA

233

comunicao, ou seja, a uma fundao filosfica que ponha e legitime a objetividade da autnoma tarefa cientfico-positiva do intrprete do direito, sem o desvincular de sua condio de ser situado
na existncia, sendo o seu mundo uma iniliminvel componente na
compreenso dos homens e das realidades culturais constitudas pelos
homens a servio dos homens.
4. Dir-se- que algumas ou quase tdas as caractersticas
acima lembradas, a ttulo de exemplo, j foram discriminadas e
amplamente elucidadas na histria recente das idias jurdicas,
atravs de diversas e conhecidas teorias sbre a interpretao do
direito, sem qualquer recurso fenomenologia, fiel ou no s posies husserlianas, mas seria deveras estranho que a anlise fenomenolgica viesse a dissentir da totalidade das formas de compreenso
de uma realidade cultural que, no dizer preciso de Ingarden, sempre uma "intersubjetividade intencional". A rigor os dois caminhos
se completam, o da anlise fenomenolgica e o da reflexo histrica,
ou "histrico-axiolgica", como prefere dizer Husserl no intrito de
sua obra sbre a crise das cincias europias.
A convergncia de resultados vale, alis, como elemento a mais
de convico para quem concorda com N. Hartmann quando nos
diz que a fenomenologia um mtodo preparatrio de resultados
importantes e indispensveis quando no absorve a totalidade da
filosofia, renunciando viso de conjunto.
O certo que, mais do que nunca, mister avanarmos at
s razes do problema, para estabelecer a indispensvel conexo entre
o filsofo e o jurista. E se amanh vier a ser restabelecida uma
situao anloga da metade do sculo passado, com um sistema
de direito em harmonia com a tbua de valres dominantes, podera
talvez o jurista olvidar todo ste "background" que a crise descortinou ante seus olhos atnitos. O filsofo do direito continuar, po
rm, fiel sua tarefa de pesquisador de razes, cumprindo lembrar
que, se o mcho de Minerva s levanta o vo ao entardecer, no teme
o filsofo, tambm, como as procelrias, o cinzento dos tempos borrascosos.

Ensaio X

PROBLEMAS DE HERMEmUTICA JURfDICA <>


SUMRIO: I A interpretao como tema de Filosofia e de
Teoria Geral do Direito. II - A Hermenutica Jurdica como
cincia positiva. III - Fenomenologia do ato interpretativo e
objetividade. IV - O intrprete perante as intencionalidades
objetivadas. V - Ato interpretativo e norma jurdica. VI Imperatividade e interpretao. VII - Natureza axiolgica do ato
interpretativo e sua condicionalidade histrica. VIII - Logicidade
concreta do ato interpretativo como exigncia de objetivao
racional. IX - Plenitude do ordenamento jurdico e pluralismo
metdico. X - Interpretao e integrao normativa.

A INTERPRETAO COMO TEMA DE FILOSOFIA E DE


TEORIA GERAL DO DffiEITO
I. Se at hoje se discute sbre a possibilidade de uma
rigorosa distino entre os campos de estudos da Filosofia e da
Teoria Geral do Direito, especialmente nos domnios da Hermenutica jurdica que o problema se apresenta mais vivo, possibilitando algumas concluses que talvez possam contribuir para o
melhor esclarecimento das tarefas peculiares ao filsofo do direito
como tal.
A interpretao de algo envolve, necessriamente, a previa
determinao da regio ntica em que algo se situa, ou seja, envolve
a estrutura objetiva daquilo que se pe como matria de compreenso.
Assim sendo, se todo processo de exegese pressupe ou implica
a anlise da estrutura ou natureza daquilo que se quer interpretar,
a pergunta sbre "como se interpreta uma norma jurdica?" implica, quer se queira, quer no, esta outra fundamental: "que
espcie de realidade a norma jurdica?"
Tal correlao tem sido sentida pelos mais penetrantes estudiosos da teoria da interpretao, bastando lembrar, a ttulo de
exemplo altamente elucidativo, a obra de Emlio Betti, Teoria
(*) Publicado na Itlia, sob o ttulo "I presupposti filosofici della
interpretazione", nos Scritti in memoria i W. CEsARINI SFORZA, Milo, 1968.

236

MIGUEL

REALE

Generale della Interpretazione, cujo primeiro volume quase todo


dedicado a uma tomada de posio perante a problemtica gnoseolgica, ou, como prefiro dizer, "ontognoseolgica", visando compreenso dos pressupostos da teoria hermenutica com base nas
contribuies especulativas, por exemplo, de E. Husserl, N. Hartmann e W. M. Urban, muito embora seja seu propsito permanecer
nos quadros de uma pesquisa de ordem estritamente cie:ntica 1
Dir-se- que a correlao "objeto-ato interpretativo" no
seno um aspecto particular da correlao "objeto-sujeito", mas
exatamente dessa verdade fundamental que no raro se olvidam
quantos enveredam pela esfera da interpretan jurdica, dando
como resolvidos, quando no os ignoram, os pressupostos filosficos dos argumentos que desenvolvem. Ter presente aquela correlao , pois, uma exigncia de ordem gnoseolgica, da qual se
infere o limitado alcance de qualquer teoria que pretenda situar
a exegese num plano estritamente emprico-positivo, isto , como
tema todo inserido nos quadros da Dogmtica jurdica.
Em suma, para dizer como se deve interpretar uma norma
de direito, deve-se preliminarmente assumir posio perante o problema do ser mesmo do direito. indiscutvel que as respostas
dadas sbre a natureza da interpretao, seu alcance e modalidades,
variaro necessriamente se o intrprete conceber o direito, por
exemplo, apenas como um "sistema de proposies normativas",
uma "ordenao de comandos", um "fato-normativo", um "puro-fato", etc.
O reconhecimento de tal correlao, aparentemente banal,
grave de conseqncias, pois suscita uma questo prejudicial, que
a de saber se possvel uma teoria da interpretao jurdica
que seja vlida para a cincia positiva do direito como tal; ou, se
pelo menos h na teoria da interpretao uma base comum suscetvel de ser aceita pelos intrpretes do direito, abstrao feita
de suas divergncias de ordem filosfica, isto , com abstrao de
1. Cf. EMILIO BETTI - Teoria Generale della lnterpretazione, Milo,
1955. BETTI pretende fixar uma teoria geral hermenutica "sbre o terreno
fenomenolgico da cincia (bei den Sachen selbst) sem se filiar a qualquer
sistema filosfico particular", mas, na realidade, as teses do ilustre mestre
da Universidade de Roma, sob tantos aspectos originalssimas, no s ultrapassam os quadros da cincia positiva, situando-se no plano filosfico, como
tambm permanecem vinculadas sua tomada de posio perante a problemtica gnoseolgica, na qual se refletem influxos da metodologia husserliana e do historicismo neo-hegeliano. Um dos objetivos destas notas
verificar, vista dsse e de outros exemplos, se h possibilidade de uma
"teoria positiva da hermenutica", vlida com abstrao das particulares e
diversas posies especulativas. Ainda sob sse ngulo merece lembrada
a bela monografia de LUIGI CAIANI - 1 Giudizi di Valore nell'lnterpretazione
Giu:rid.ica, Pdua, 1954, na qual se reconhece que "em ltima anlise, o
intrprete no pode se manter numa atitude de indiferena cientifica no
tocante aos problemas de valor que a natureza e a estrutura mesma do
proprio objeto comportam" (op. cit., pg. 177).

O DIREITO COMO EXPERiitNCIA

237

seus diversos e contrastantes pontos de vista sbre a experincia


jurdica, a comear por saber se esta constitui mesmo uma "experincia".
Como se ver, parece-me insustentvel o propsito de uma
teoria da interpretao cega para o mundo dos valres e dos fins
e, mais ainda, alheia ou indiferente problemtica filosfica, assim
como julgo inadmissvel o relativismo daqueles que fazem depender a teoria da interpretao do flutuar ou suceder-se das ideologias; algo h, penso eu, condicionando os processos hermenuticos,
no obstante as mutaes inevitveis dos ambientes culturais,
capaz de propiciar uma base de entendimento e de comunicabilidade, integrando-se, em complementariedade dinmica, os pontos
de vista do filsofo, do terico e do dogmtico do direito.
II

HERMEN~UTICA

JURIDICA COMO cmNCIA POSITIVA

2. Modo expedito de contornar o problema ora proposto


consistir em afirmar que para o jurista, enquanto jurista, no
haveria aqui seno um pseudo.problema, visto como a interpretao s poder ser da proposio normativa, tal como ela se
apresenta com os seus significados prprios, para cujo entendimento haveria processos tcnicos apropriados e relativamente seguros, quer se considere a regra de direito um simples enunciado
de relaes entre fatos (tese fisicalista) ou mero enunciado de relaes lingstico-formais (tese analtica) pois ambas essas posies coincidem na mesma atitude a-valorativa.
Segundo tais modos de ver, o que se passou antes da formulao proposicional normativa no matria de Cincia do Direito,
mas sim de Sociologia Jurdica ou da Poltica do Direito: primeira destas caberia indagar das condies ou das infra-estruturas
sociais explicativas da vigncia e eficcia do esquema normativo
adotado ou aceito pelo Estado; segunda competiria a anlise das
exigncias axiolgicas ou, mais especialmente, das razes de convenincia ou oportunidade que culminaram em dada nomognese
jurdica, dentro do contexto de propsitos ou programas de govrno
e em funo da ideologia dominante. O jurista, ste receberia . a
"norma feita", como um dado a ser inserido no sistema de tdas
as normas j em vigor, a fim de interpret-la, tal como , como
momento necessrio sua aplicao.
Se boa ou m a regra emanada pelo Poder competente, se oportuna ou no, seria assunto tambm metajurdico, suscetvel de
estudo .na tela da Poltica do Direito ou da Filosofia do Direito: a
interpretao do direito, em ltima anlise, comearia a partir de

238

MIGUEL

REALE

dados ou proposies cujo significado deve ser captado, por inteiro,


na sua validade objetiva autnoma, no mbito do ordenamento
jurdico do Estado.
Posta a questo nesses trmos, a problemtica interpretativa
fica tda transferida para a esfera emprico-positiva da Teoria Geral
do Direito, em cujn mbito deveriam ser discutidos os processos
tcnicos de determinao das diretrizes de conduta discernveis na
estrutura formal das proposies normativas. As indigaes filosfico-jurdicas sbre o contedo tico das normas e sua funcionalidade psicolgico-social, permaneceriam num plano diverso, de modo a ficar salvo e garantido um "sistema positivo de critrios"
reclamado pelas exigncias da vida prtica e a realizabilidade do
direito.
Parece-me, porm, que tal rondo de argumentar envolve um
crculo vicioso, por se querer eliminar a problemtica filosfica
com base em uma tomada de posio sub-repticiamente filosfica.
Em verdade, tda a argumentao acima exposta se funda no
prei;suposto de poder ser concebida a norma jurdica como algo "a
se stante"' uma forma ou estrutura dotada de validade autnoma,
suscetvel de expressar a "totalidade de seu significado" com abstrao dos fatos e valres de que se originou, assim como de fatos
e valres supervenientes.
P'Oder ser cmodo convencionar-se, para fins tcnico-cientficos e na medida de exigncias operacionais, que as normas devam
ser consideradas como ponto inicial de partida, mas isto esconde
a supresso de problemas de ordem filosfica, atinentes tanto
natureza da norma de direito como tal, como "fenomenologia do
ato interpretativo".
Em concluso, 'O campus comum da Hermenutica 2 jurdica,
tal como se configura na doutrina acima lembrada, no seno
o resultado de uma supresso de problemas, que depois, malgrado
os propsitos de estrita positividade de seus autores, acabam por
reaparecer no momento da discusso dos diversos processos e vias
a serem seguidos pelo intrprete em face da experincia jurdica
concreta.

2. Como j resulta das consideraes anteriores, parece-me destituda


de significado a antiga distino entre "hermenutica'', como conjunto de
processos ou regras de interpretao, e esta como aplicao daquela. Trata-se de uma distino de escolasticismo abstrato que no atende natureza necessriamente concreta do ato interpretativo, inseparvel dos meios
dialeticamente ordenados consecuo dos fins. Quanto s particularidades
da hermenutica jurdica em confronto com a exegese em geral. v. HELMUT
CoING -

Die Juriatischen Auslegungsmethoden und die Lehre der Allgemei-

nen Hermeneutik, Colnia, 1959.

O DIREITO COMO EXPERl~NCIA

239

III
FENOMENOLOGIA DO ATO INTERPRETATIVO E
OBJETIVIDADE
3. Penso que na posio ora examinada h um valor positivo, a ser levado em conta, que o reconhecimento de que o
jurista no pode prescindir de certas bases comuns para a compreenso do direito, sem o que todo o destino do direito como
realidade humana ficaria comprometido; mas no me parece que
a soluo aventada salvaguarde outro valor no menos fundamental,
que a necessidade de ser captado, de maneira efetiva e integral,
tudo aquilo que as normas jurdicas representam como instrumento
de vida, como formas de composio entre complexos valorativos
e fticos vividos pela comunidade a que se destinam.
Da a necessidade de buscar-se por outras vias a "almejada
positividade", sem se resolver sumriamente o problema pela mera
supresso de seus dados. O positivismo quase sempre realiza o
paradoxo de contentar-se com uma parte da realidade, em virtude
de uma deficiente compreenso do que seja "objetivo" e "positivo",
em se tratando de realidades histrico-culturais, cuja "objetividade"
exige categorias adequadas sua compreenso.
Nesse sentido, parece-me que o ponto de partida aconselhvel
ser o da anlise fenomenolgica do "ato interpretativo", pondo-se,
por conseguinte, o problema da "fenomenologia da interpretao"
como tal, e no no sentido positivista de um processus gentico ou
de evoluo histrica.
Tal atitude correlaciona-se, por outro lado, com a aceitao
de outra tese husserliana, relativa "atitude natural" necessriamente "objetivista", ou "realista" do sujeito cognoscente enquanto
"homem de cincia", ao pr-se perante dado "campo de objetos",
cujas relaes peculiares quer esclarecer e expressar mediante leis,
as quais, no podem deixar, porm, de respeitar as leis "pertinentes
essncia da objetividade em geral" 3.
3. Segundo HussERL essa "atitude natural" - qual corresponde um
conhecimento que comea com a experincia e nesta permanece, dentro dos
limites do "mundo concebido como a soma dos objetos de uma experincia
possvel e de um conhecimento possvel por experincia", - no prpria s
das "cincias naturais", mas tambm das "cincias do esprito", muito embora
possam representar tipos distintos de cincias (Cf. HussERL - Ides Directrices pour une Phnomnologie; trad. de Paul Ricouer, 4. ed., pgs. 14-34
e 188 e segs.). O direito, como os demais produtos da civilizao, uma
das "objetividades individuais que se constituem por meio de funes axio1.gicas e prticas da conscincia" (op. cit., pg. 188). Sbre a compreenso
da "reflexo fenomenolgica" em trmos de "intencionalidade histrico-axiolgica", v. MIGUEL REALE - Filosofia do Direito, 4.' ed., pgs. 318 e segs.

240

MIGUEL

ltEALE

A rigor, certeza cientfica e objetividade so trmos que se


condicionam e se implicam. Se algo no suscetvel de ser psto
ou reconhecido como existente "ab extra", ou pelo menos "como
se" o fsse, no h possibilidade de conhecimento cientfico. Embora
sob outro ngulo, parece-me coincidir com o aqui exposto o ponto
de vista de Widar Cesarini Sforza quando afirma que o conhecimento cientfico sempre "contemplante il suo oggetto dai di
fuori" 4
-"";).Para o jurista enquanto jurista, o direito objetivamente ,
afirmao esta que em nada atinge 'O concomitante reconhecimento
de que o ser do direito implica sempre um dever ser, ou, por outras
palavras, no contradiz a tese relativa natureza axiolgica da
realidade jurdica como tal.
Procedendo-se anlise fenomenolgica do ato interpretativo,
resulta que o objeto da interpretao aparece necessriamente como
algo de distinto da pessoa do intrprete, abstrao feita das mltiplas e variveis convices que o mesmo possa ter a respeito do
papel representado por sua subjetividade no plano do conhecimento,
das diversas posies tericas, em suma, relativamente essncia
ou gnese do conhecimento.
O dualismo_ ou at mesmo a contraposin sujeito-objeto um
pressuposto do ato interpretativo, que nunca se resolve numa "introspeco", num "estar em si'', visto que se dirige sempre a algo
lgicamente psto como "distinto de si". No me posso interpretar
a mim mesmo, porque jamais posso ser diverso de mim mesmo:
analiso-me e me exprimo, mas, a rigor, no me "interpreto" no
sentido prprio dste trmo. A interpretao sempre um momento de intersubjetividade: o meu ato interpretativo procurando
captar e trazer a mim o ato de outrem, no para que eu mesmo
signifique, mas para que eu me apodere de um significado objetivamente vlido.
O fato inconteste de que, ao interpretar uma sinfonia de
Beethoven ou um poema, eu me enriquea, isto , de que todo ato
de interpretao representa um acrscimo de meu ser significante,
4. Cf. CESARINI SFORZA - Guida aZlo Btudio della Filosofia del Diritto,
2. ed., Roma, 1946, pg. 7. No me parece, todavia, que tal colocao da
pesquisa cientifica implique em conceber-se a filosofia como um -conhecimento "dal di dentrd' (Ibidem), numa discriminao essencial absoluta entre
filosofia e cincia, conforme o sujeito cognoscente se situe no "mundo objetivo" para estudar um "objeto dado", ou ento ponha "em evidncia a atividade espiritual que cria, - sem jamais se exaurir, - aquela realidade
objetiva", tal como pretende o mestre de Roma em sua Filosofia del Diritto,
Milo, 1958, pg. 4. Consoante tenho repetidamente exposto, a atividade
espiritual no "cria" as realidades objetivas, mas as constitui com base em
algo que se lhe oferece como distinto dela, no ato mesmo em que a conscincia "intencionalmente" se projeta para fora de si. Sbre a natureza
"ontognoseolgica" da "reflexo fenomenolgica", v. Filosofia do Direito,
4. ed., zoe. cit.

O DIREITO COMO EXPERI,;:NCIA

241

no conflita com a validade objetiva daquilo que transita pela


minha subjetividade como condio "sine qua non" da captao de
seu sentido prprio. De outro lado, a validade daquilo que se
interpreta no deixa, tambm, de ser objetiva pelo fato de verificarmos que o intrprete, - executor musical, jurista ou ator, no pode deixar de se inserir, com a riqueza <;>u a pobreza de seus
recursos pessoais, no mago dn processo de compreenso e reproduo daquilo que foi pensado e querido por outrem. Donde se
h de concluir que a objetividade de algo representa o primeiro
pressuposto de qualquer ato interpretativo, mesmo quando (estaria
tentado a dizer: "especialmente quando") o intrprete no se limita a reproduzir algo, mas, de certa forma, contribui tambm para
constitu-lo em seus valres expressivos 5.
A afirmao elementar de que s se interpreta aquilo que de
algum modo se objetivou, seja em normas jurdicas, em notas musicais, numa tela, em gestos, etc., pe bem em evidncia a co-implicao existente entre o ato de interpretar e a forma ou tipicidade
pela qual algo se apresenta como objetivo.
Nos domnios da experincia jurdica, por exemplo, s se
tornou possvel um "C'onhecimento cientfico" na medida em que o
processo normativo, para empregarmos expresses de Cesarini
Sforza, fz "tornar-se objeto uma a:o, destacando-a daquela que
seria a sua viva realidade, isto , do desenvolvimento de uma vontade subjetiva", razo pela qual "a ao considerada pela norma
sempre tomada na sua tipicidade, o que quer dizer, no na sua
individualidad~ e imediatidade ( immediatezza) mas includa em
um tipo ou classe de aes" 6
IV
O INTRPRETE PERANTE AS INTENCIONALIDADES
OBJETIVADAS
4. No interpreto, por outro lado, coisas, mas atos. Em
ltima anlise, interpreto a "intencionalidade", no sentido lgico,
5. Trata-se, alis, de pressuposto j nitidamente realado por BETTI,
ao analisar o problema essencial da "objetivao": "cada interpretao, s
por ser tal, tem corno pressuposto iniliminvel uma objetividade que est
perante o intrprete, cabendo a ste compreender-lhe o sentido" (BETIT Interpretazione della Legge e sua Efficienza Evoliutiva, em "Jus", 1959,
pg. 175).
Alis, no h interpretao que no pressuponha algo, consoante observado
por HEIDEGGER: "a interpretao de algo como algo tem os seus fundamentos
essenciais no ter, no ver, e no conceber prvios. Uma interpretao
jamais uma apreenso de algo dado levada a cabo sem pressuposto" (.Sein
und Zeit, trad. castelhana citada, 32, pg. 174).
6. CESARINI SFORZA - Op. cit., pgs. 102 e segs. e, em geral, todo o
captulo VIII dedicado ao "problema dell'oggetivazione giuridica". Cf. do
mesmo Autor - "Oggettivit e astratezza nell'esperienza giuridica", in ldee
e Problemi di Fuosofia del Diritto, Milo, 1956.

242

MIGUEL

REALE

no psicolgico dste trmo, segundo a qual algum possa se ter


servido eventualmente de coisas. As "intencionalidades objetivadas"
constituem, pois, o domnio prprio da interpretao, sendo possvel
afirmar-se que, fundamentalmente, a interpretao , pelo seu simples pr-se como tal, um ato dirigido a algo em razo de algum e
vinculado s estruturas inerentes ao objeto interpretvel.
Para dar uma idia mais precisa do sentido axiolgico inerente
a todo ato interpretativo, pense-se na atitude de qualquer de ns
contemplando o pr do sol. A emoo que ste fenmeno nos pode
proporcionar, suscitando um sentimento esttico, mo resulta da
compreenso de um sentido que lhe seja inerente como elemento
constitutivo; nasce, pura e simplesmente, da recepo de um dado
objetivo que se converte, no plano da conscincia, em motivo de
beleza e de encantamento. Somos ns que compomos axiolgicamente a imagem recebida e, se ela se converte, por exemplo, numa
pgina literria ou num quadro, surge incontinnti uma diversa
forma de objetividade, correspondente a uma "objetivao de sentido".
dessa ordem a realidade do direito e de todos os "objetos
culturais", cujo conhecimento se resolve numa "compreenso de
sentido: como observa Karl Engisch, " s atravs da interpretao
como compreenso que psto a claro e apreendido o contedo
material intrnseco das regras jurdicas"; e s assim que "se torna
plausvel a afirmao de que a Cincia Jurdica uma das cincias
do esprito, pois que, segundo as concepes modernas, o sentido
e a compreenso so o critrio decisivo de tais cincias" 7
essa a razo pela qual a objetividade, no ato interpretativo,
no comparvel objetividade existente, por exemplo, nos domnios das cincias naturais ou explicativas. Nestas, medida que a
investigao se desenvolve (si spiega) amplia (spiega) o campo
do conhecimento e revelao do objeto, sem haver outro limite que
no seja o resultante das limitaes atuais da capacidade pesquisadora. Poder-se-ia dizer que o campo do objeto investigado cresce
com o ampliar-se ou o aprofundar-se do ato cogno$citivo, e que o
mtodo vai como que constituindo o objeto medida que desvela
progressivamente as camadas do real.
O "intrprete", ao contrrio, no tem diante de si algo indefinidamente "objetivvel", mas sim algo que s pode ser re-criado ou
re-presentado dentro dos limites daquilo que j se tornou objetivo
por ato de outrem. Assim sendo, por mais que o intrprete possa
desempenhar uma funo criadora no ato de interpretar, como
efetivamente se d, a sua "criao" jamais pode ir alm do "desenho intencional" ou do horizonte daquilo que lhe cabe com-

7. K. ENmscH - Introduo ao Pensamento Jurldico, trad. cit., pg. 103.

O DIREITO COMO EXPERitNCIA

243

preender e expressar, sem que isto importe em consider-lo sempre


jungido presumida inteno originria do autor da forma objetivada.
A liberdade do intrprete fica, em suma, sempre contida nos
limites de uma "estrutura objetivada". A limitao do poder do
intrprete no resulta, pois, de eventual deficincia ou carncia de
meios de pesquisa, mas uma condio inerente natureza mesma
do ato interpretativo; a atividade interpretativa, em verdade, tem
como um de seus princpios essenciais o da fidelidade ao esquema
ou estrutura objetivada, em funo da qual pode se mover o investigador com relativa liberdade, desde que no desnature ou deforme a estrutura objetivada a que se acha vinculado.
Como pondera E. Betti, reportando-se a Spranger, "o ato de
entender postula essencialmente uma objetividade ideal comum aos
vrios sujeitos e, sendo uma recognio reflexa de um valor objetivado e fixado em determinadas estruturas (Wertegebilde), pode
at mesmo ser concebido independentemente da conscincia que os
autores (da objetividade) possam ou no ter tido do valor das estru
turas por les formadas" 8
5. Eis a como o estudo fenomenolgico do ato interpretativo j nos revela dois pressupostos que constituem a "fundao
transcendental" de tda e qualquer teoria da hermenutica:
a)
b)

a exigncia de uma objetivao do esprito em f orma.s


representativas;
e a conseqente vinculao do intrprete s estruturas e
limites peculiares a cada tipo de objetivao.

Outra conseqncia implcita nas duas acima citadas a de


que, se h uma vinculao do intrprete a certa "estrutura objetivada",
c)

cada tipo de objetivao reclama processos prprios, adequados sua compreens.o.

Compreende-se, dessarte, que a interpretao da histria no


se confunda com a das artes e, nem com a do direito, e que, no
mbito dste, por exemplo, se discriminem esferas particulares de
8. BETTI - op. cit., t. 1, .Pg. 107. O mesmo A. acrescenta, porm, que,
se de um lado as objetivaes vinculam a liberdade do espirito que as
interpreta, nem por isso deixam de provocar uma tendncia a rebelar-se
contra elas, do que resulta "uma luta que representa uma dialtica interior
entre esprito atual e objetivaes; um continuo alternar-se de atrao e de
repulso, que chega a influir sbre o processo interpretativo mesmo, desviando o seu curso e modificando os seus resultados, o que faz pensar na
frmula mstica "nec tecum vvere possum nec sine te" (op. cit., pg. 138).

244

MIGUEL

REALE

hermenuticas, numa adequao cada vez mais cerrada das formas


de compreenso s peculiaridades das diferentes manifestaes da
experincia jurdica. As diferenas que os jurisperitos apontam em
matria de interpretao do Direito constitucional ou do Direito
financeiro, na hermenutica da lei ou dos negcios jurdicos, e,
indo mais alm, na interpretao dos atos "inter vivos" ou "mortis
causa", no decorrem de artifcios semnticos ou de pseudoproblemas, mas resultam antes da "objetividade .normativa" prpria do
mundo do direito e de suas mltiplas manifestaes.
Antes de passar ao estudo especfico dos pressupostos peculiares Hermenutica jurdica, cabe assinalar uma outra "condicionalidade" de qualquer ato interpretativo, que a tpica liberdade ou
problematicidade do ato interpretativo, na medida e enquanto procura recriar e expressar as intencionalidades objetivadas. Neste
ponto, parece-me que Guida Calogero coloca a questo com admirvel
acuidade quando, aps demonstrar a insuficincia dos processos lgico-formais na atividade jurisdicional, esclarece que a liberdade do
juiz, ao prolatar uma sentena, se revela antes no ato de "pr as
premissas" de seu raciocnio. Na determinao das "premissas",
diz Calogero, "o juiz sempre livre, se se e.ntender por liberdade a
excluso daquela necessidade aproblemtica, que prpria do tautologismo silogizante, mas nunca livre, se por liberdade se entende
a mera possibilidade arbitrria de se decidir em um sentido ao
invs de outro. Em todo o seu processo mental, de cuja eficincia
depende o valor real da sua jurisdio, o juiz no , com efeito,
nem absolutamente necessitado, - pois em tal caso no teria problema algum a resolver, e, por conseguinte, nenhum ato de inteligncia- lhe caberia desenvolver, - nem absolutamente livre, visto
como em tal hiptese no se lhe apresentaria, de igual modo, nenhum prnblema, no podendo le, em virtude do mesmo pressuposto,
encontrar qualquer obstculo" 9.
Essa, na realidade, a liberdade no s do juiz, mas de qualquer
intrprete, o qual se desenvolve problemticamente, isto , tendo a
disponibilidade de mltiplas opes possveis no mbito de uma
objetividade cujos horizontes o vinculam. claro que a amplitude
dessa capacidade de escolha varia segundo as diferentes objetividades histrico-sociais, mas, em .nenhuma delas, penso eu, to
vasta 'como nos do.mnos do direito.
da mxima importncia salientar o carter problemtico do
ato interpretativo, pois sse cunho de problematicidade auxilia-nos
a pr nos seus devidos trmos a to debatida questo da liberdade
9. G. CALOGERO - La Logica del Giudice e il suo ControUo in Cassazione,
Pdua, 1937, pg. 99. Sbre o silogismo normativo e a apresentao silogstica do processo de deciso, v. as consideraes feitas por J. BAPTisTA
MAcHAoo no prefcio sua traduo Introduo ao Pensamento Jurfdico de
KARL ENGISCH, Lisboa, 1965, pgs. XXXVII e segs.

O DIREITO COMO EXPERI!NCIA

245

do intrprete suscitada com tanta veemncia pela Escola de Direito


Livre, e reproposta pelo neo-realismo norte-americano.
O ato de interpretar, por seu simples pr-se como tal, j
problemtico, enquanto no exclui "a priori" a possibilidade de
mltiplas vias de acesso ao "sentido" do objeto a que se dirige e,
por conseguinte, de variaes de sentido, muito embora possa haver,
como muito freqentemente ocorre, unanimidade quanto a determinada forma de interpretar. que o problematicismo do conhecimento e da pra:.cis no deve ser entendido como um "problematicismo de resultados", - o qual o confundiria com o ceticismo, mas sim como um problematicismo metdico, caracterizado pela
excluso "a priori" de vinculaes que prefigurem as concluses do
processo hermenutico.
Eis a j discriminados alguns dos pressupostos do ato interpretativo em geral (objetividade intencional, vinculao e liberdade

concomitantes do intrprete, adequa.o varivel do ato em funo


das distintas esferas de objetividade) sendo essas as bases comuns

que tornam vivel uma teoria da interpretao de carter positivo.


Parece-me, pois, patente que a problemtica filosfica da interpretao se desenvolve tda no plano transcendental das condies de
possibilidade, sem se confundir com o plano confiado teoria hermenutica positiva, enquanto esta procura discriminar e determinar
os meios ou processos tcnicos mais indicados ou imprescindveis ao
entendimento do objeto interpretvel, em funo de circunstncias
histricas determinadas.
V

ATO INTERPRETATIVO E NORMA JUR:IDICA


6. Fixadas essas linhas de orientao gnoseolgica para
tdas as formas de interpretao, passemos a analisar o que ocorre
no caso particular da Cincia do Direito, ou, por melhor dizer, das
normas de direito.
Cabe aqui a lembrana de uma distino feita por Cesarini
Sforza entre ato normativo e norma, visto como "o puro e simples
enunciado de uma norma pressupe sempre, ou que o comportamento tenha sido querido, ou possa ser querido como tpico'',
sendo certo que o ato normativo, - que consiste sempre num ato
de vontade real ou virtual -, precede, de um ponto de vista lgico
e tambm temporal, frmula normativa, isto , enunciao da
norma 10
Essa distino, penso eu, pode ser aceita, mas em sentido
diverso do que lhe foi dado por seu ilustre autor, o qual se mantm
10.

CESARINI SFORZA -

Oarso di Filosofia del Diritto, Roma, pg. 39.

246

MIGUEL

REALE

fiel a uma concepo de imperativismo voluntarista, afirmando, por


exemplo, que "um ato de vontade, ou seja, um ato normativo, se
esconde sempre atrs da frmula normativa, e prpriamente, ou
melhor, antes exclusivamente nle que consiste a realidade do
direito, isto , a experincia jurdica viva, a qual no se exaure em
um conjunto de frmulas (como so os artigos das leis) mas, ao
contrrio, se identifica com a multiplicidade dos atos normativos,

com as manifestaes concretas da vontade dos homens de subordinar a juzos jurdicos (giuridicizzare) ou de racionalizar o mundo
das aes humanas, mediante tipos de ordem prtica" u.
- Ora, essa identificao entre "ato normativo" e "ato de vontade" colhe o problema apenas no seu momento culminante, quando
o Poder (seja estatal, na formulao das leis, ou social, na constituio dos costumes) interfere, com a sua escolha decisiva, para
dar objetividade e certeza ao processo nomogentico, mas olvida
todo o "complexo axiolgico" e todo o "complexo ftico" que condicionam o ato volitivo. Se indispensvel reconhecer o que h de
positivo na interferncia do Poder, como opo volitiva, devem-se
evitar duas concluses extremas, uma que reduz o legislador a um
simples fotgrafo do desenvolvimento ftico (tese sociologista) 12 e
outra que converte as manifestaes concretas das vontades em
fonte instauradora das normas jurdicas (tese decisionista) quando,
na realidade, essa vontade objetivadora se insere como momento,
essencial, certo, mas momento, na nomognese jurdica u.
Essa reconduo da problemtica jurdica s suas fontes ftico-axiolgicas, - de tal modo co-implicadas que s por abstrao
so discernveis (visto como, no mundo do direito, no h fato
sbre o qual no incidam valres, nem valres que no se refiram
a fatos) - faz-me dizer que o direito, antes de ser "querer querido",
"querer valorado", de sorte que a imperatividade jurdica no
de carter voluntarista, mas sim axiolgico: resulta, isto , do processo de objetivaPo dos valres que se realiza atravs de manifestaes concretas da vontade 14,
11. CESARINI SFORZA - Foeofia del Diritto, 3.. ed., Milo, 1958, pg. 65.
Grifos do Autor.
12. l!:, por exemplo, a posio de CARLOS MAXIMILIANO quando escreve :
"O legislador no tira do nada, como se fra um Deus; apenas o rgo da
conscincia nacional. Fotografa, objetiva a idia triunfante; no inventa,
reproduz; no cria, espelha, concretiza, constata" (Hermenil'utica e Aplicao
do Direito, Prto-Alegre, 3. ed., 25).
13. No posso, aqui, seno pedir vnia para reportar-me a meu trabalho
Law, Power and theirs correlations, no volume Es8ay8 in Horwr of Roscoe
Pound, 1962, pgs. 238 e segs., includo, sob o ttulo "O poder na democracia",
em PZurali:mw e Liberdade, So Paulo, 1963. Cf. tambm BUpra, pgs. 192
e segs.
14. Sbre a imperatividade aziolgica do direito, cf. MIGUEL REALE Filosofi.a d.o Direito, 4. ed., cit. pgs. 469 e segs. Vide tambm o dito
infra, 1. A meu ver, a compreenso do carter de "imperatividade"

O DIREITO COMO EXPERif!N<:IA

247

Feitas essas ressalvas, se partirmos da considerao de Cesarini Sforza de que os atos normativos so "manifestaes concretas
da vontade dos homens no seu momento abstrativo", constituindo
o direito como "realidade espiritual, isto , como experincia jurdica viva", - irredutvel s frmulas normativas, que so apenas
os meios de objetivao daqueles atos, - poderemos, do mesmo
modo, dizer que o ato interpretativo no se reduz pura explicitao
lgico-formal das relaes nsitas na estrutura das proposies normativas.
A luz de um normativsmo concreto, ato normativo e ato interpretativo so elementos que se co-implicam e se integram, no se
podendo, seno por abstrao e como linha de orientao da pesquisa, separar a regra e a "situao regulada". Tanto para o
legislador como para o intrprete o objetivo final a norma jurdica,
mas com escopos distintos. O primeiro nela procura expressar objetivamente uma complexa relao de fatos e valres, destinada, em
princpio, a atender a exigncias sociais de certeza e de segurana,
dentro de um dado ambiente histrico-cultural; j o segundo, o
intrprete, visa compreender a norma, a fim de aplicar em sua plenitude o significado nela objetivado, tendo presentes os fatos e
valres dos quais a mesma promana, assim como os fatos e os
valres supervenientes.
A correlao, que me parece essencial, entre ato normativo e
ato interpretativo demonstra o equvoco de se querer reduzir "a
priori" a interpretao a uma simples explicitao de ordem formal,
condenando como metajurdicas questes de contedo tico, psicolgico, etc. Revela, outrossim, quanto precria qualquer teoria
de Hermenutica jurdica cega ou infensa aos seus pressupostos
fundantes, por "horror ao transcendental", que uma espcie de
"horror ao vcuo" de que so tomados certos filsofos do direito
contemporneos ...
Frise-se, alis, que, se aqui distingo entre plano transcendental
ou filosfico e plano cientifico positivo da hermenutica, nem por
isto vejo entre les uma soluo de continuidade, uma vez que
aqule pertinente s condies de possibilidade, e o segundo se
refere experincia jurdica possvel.
Posta a questo nesses trmos, parece-me admissvel dizer que,
assim como a determinao dos processos de objetivao do direito
nos leva, cronolgica e logicamente, do ato normativo para a
frmula normativa, a determinao dos processos de interpretao
obriga-nos a refazer aqule caminho, remontando desde a estrutura
em trmos axiolgicos supera as objees usualmente contrapostas ao "imperativismo voluntarista", possibilitando considerar-se "prescri!io" como sinnimo de "imperativo" (Sbre tal problema, cf. CEsARINI SFORZA - "Sul slgnificato degli imperativi giuridici", em Riv. Italiana '1161' le Bcienze Giuridiche,
vol. IX, Srie III, 1957-58, pg. 2).

248

MIGUEL

REALE

formal da norma at ao momento constitutivo e integrante do ato


normativo, concebido ste, como se v, no como uma volio paralisada no instante originrio da formulao normativa, mas antes
como um processo volitivo continuamente atuante no evolver histrico, a partir do querer objetivante originrio. Veremos, logo
mais, quais as conseqncias dste entendimento quanto ao problema da "inteno" no processo interpretativo.

VI
IMPERATIVIDADE E INTERPRETAO
7. Ora, uma vez reconhecido que tda norma jurdica assinala uma direo para algo em virtude de assim ter sido querido
por outrem, em funo das valoraes dominantes em dado ambiente
histrico-social (imperativismo axio"lgico) surge uma srie de
outros problemas a resolver ainda no plano da Filosofia jurdica,
condicionando vias e processos de ordem prtica.
Quando se diz que a norma tem como antecedente imediato
uma volio objetivante, dessa afirmao no decorre que ela seja
redutvel a um "comando de ordem volitiva": constitui antes uma
prescrio de carter axiolgico, que no obriga em virtude do
puro querer de quem emana a norma, mas sim em virtude da
presso objetiva que os valres exercem no meio social.
A norma jurdica nunca de carter puramente volitivo, mas
fundamentalmente axiolgico, visto como o fim, postulado por seu
intermdio, sempre a verso ou a veste racional de um valor, ou,
por outras palavras, um va"lor visto e reconhecido como motivo determinante da conduta. Valor, dever ser e fim podem ser discriminados ou concebidos como momentos do processo de objetivati
normativa, no qual a vontade constitui fator decisivo de mediao:
o direito no tal pelo fato de ser querido, mas querido e atualizado pelo valor-fim que encerra is.
Ora, segundo alguns autores, o "querer" pode culminar em
meros enunciados normativos, isto , na simples indicao ou previso de uma classe de comportamentos possveis e, mais ainda,
que a nota de imperatividade pode ser posta entre parntesis no
momento da interpretao da norma. Se esta ou no imperativa,
argumenta-se, questo relativa atitude do destinatrio, isto ,
de quem dever agir ou no agir, uma vez conhecido o significado
15. Cf. MIGUEL REALE - Fiwsofia do Direito, 4. ed. cit., 207 e segs
Quando se pe o problema do dever 8er em tnnos axiolgicos, e no puramente formais, no me parecem cabveis as criticas feitas por ULRICH KLUG,
tendo presente apenas a concepo kelseniana.
Sbre a correlao entre valor e fim e o ato interpretativo, cf. as observaes desenvolvidas no 9 dste trabalho.

O DIREfTO COMO EXPERitNCIA

249

da norma: assunto, pois, que diz respeito ao momento da aplicao ou cumprimento do preceito, e no ao momento de sua
interpretao como tal. o que nos diz, por exemplo, Mario
Rotondi quando observa: "no importa que o objeto da interpretao seja um comando, ou que a norma, que se tenha de interpretar, seja tambm destinada a ser aplicada, isto , que ela se
imponha tanto explicatio como awlicatio. Intrprete no apenas o destinatrio do comando, nem quem fiscaliza a sua observncia. Isto se torna ainda mais evidente no caso de interpretao
das leis antigas de puro valor histrico" 16
A mim me parece, todavia, que, posta a questo em trmos de
"imperatividade axiolgica", com o superame.nto da antropomrfica
concepo voluntarista, que reduz as normas jurdicas a "comandos",
no pode o intrprete fazer abstrao da nota de prescritividade
vak>rativa nsita na estrutura da frmula objetivada, pois a realizabilidade ou a praticidade da norma (ou por outras palavras, a
correlao entre a sua validade formal ou vigncia e a sua validade
social ou eficcia) no pressuposto que possa ser esquecido pelo
exegeta: a necessidade essencial da interpretao das normas
uma conseqncia tambm da destinao prtica dos preceitos 17
Posta a imperatividade em trmos de objetivao axiolgica,
evidencia-se a inteira procedncia da crtica feita antiga doutrina,
j definitivamente superada, segundo a qual a opinio dos elaboradores de uma lei teria fra de interpretao autntica, por ser
aquela a presumida expresso de suas intenes ou propsitos. Na
realidade, a norma jurdica emancipa-se da pessoa do legislador no
ato mesmo em que promulgada, pela simples razo de que ela
jamais foi simples contedo de seu querer individual, mas encontrou
antes em seu ato volitivo a necessria mediao para objetivar-se
como "querer social", expresso esta que s adquire significao
precisa quando traduz "o complexo de valoraes prevalecentes" em
cada processo .nomogentico. Quando se diz, alis, que o legislador
deve se decidir como intrprete da sociedade que representa, j se
pe de antemo a necessidade de interpretar-se a regra jurdica
como uma ordenao axiolgica que transcende a vontade subjetiva
do rgo formalizador da norma: os propsitos dsse querer individual passam a ser meros ingredientes, mas ingredientes indispensveis compreenso da "significao objetiva".
16. MARIO RoroNor - "Interpretazione della Legge", no Novssimo Digesto Italiano, Turim, 1957, vol. VIII, pgs. 893 e segs. Cf. KARL ENGISCH
- Introduo ao Pensa'nWnto- Jurdico, trad. cit., pgs. 28-37, sbre "impe
ratividade" e "normas de valorao".
17. A objeo feita por RoTONDI, no passo aupra citado, invocando o
caso particular da interpretao das leis antigas de puro valor histrico, se vlida contra o imperativismo voluntarista, - no atinge a imperatividade
de tipo axiolgico, pois nenhuma lei antiga interpretvel com abstrao da
condicionalidade histrico-cultural que lhe deu vigncia,

MIGUEL

250

REALE

Por ai se v que a procura da "inteno do legislador", ou


de sua "presumida inteno", como se preferiu dizer para fugir s
crticas formuladas ao psicologismo que caracterizava tal orientao interpretativa, s pode significar procura e determinao
das valoraes originrias que condicionaram a objetivao normativa, e que seria rro no levar em linha de conta, como se
no fsse elo de um procesS'US, no instante em que a regra jurdica
objeto de interpretao luz de novos e supervenientes esquemas
estimativos.
essencial, pois, para o intrprete saber que lhe cabe compreender, na plenitude de seu desenvolvimento, o contedo de uma
prescrio axiolgica tal como esta significa objetivamente na
frmula normativa, que se torna autnoma desvinculando-se de
suas fontes originrias, certo, mas, at certo ponto, como uma
cpsula, digamos assim, que, ao se desprender de um foguete espacial, conserva o impulso e a direo do engenho propulsor, como
condio de sua prpria trajetria: s que no Direito a trajetria
pode sofrer alteraes, utilizando-se o operador do impulso, imanente norma, para fins originalmente no previstos.

VII
NATIJREZA AXIOLGICA DO ATO INTERPRETATIVO
E SUA CONDICIONALIDADE HISTRICA
8. Pois bem, tal colocao do problema envolve outros
complementares que procurarei resumir nos limites dste trabalho,
luz da compreenso- de ".normativismo concreto", a que j me
referi e tal como tenho procurado delinear neste livro 11.
Se, como vimos, tda volio no implica, por si s, a qualificao da norma como imperativa, importa, porm, na prvia
admisso de que h um valor positivo, que se quer ver atualizado
ou no violado, ou um valor negativo que se quer evitar ou suprimir. Onde, pois, h uma norma de direito, h sempre um
problema axiolgico pressuposto ao intrprete.
Dessa assero resultam quatro concluses que ser sempre
necessrio ter presentes, especialmente por suas conseqncias de
ordem prtica, a saber:

a)

Tda norma, por ser sempre representao de um valor


e objeto de volio, jamais pode deixar de ser interpretada, no podendo haver norma que dispense interpretao (essencialidade oo ato interpretativo)

18. Vide os Ensaios VII e VIII, supra.

O DIREITO COMO EXl'EltINCIA

b)
e)

2:51

Tda interpretao jurdica de natureza axiolgica, isto


, pressupe a valorao objetivada na proposio normativa (essencialidade axiolgica do ato interpretativo).
Tda interpretao se acha condicionada por um complexo de situaes fticas, a comear cronolgicamente
por aquela que havia condicionado originriamente a objetivao da norma (essencialidade da condicionalidade
ftica do ato interpretativo).

d)

Tda interpretao tem como pressuposto o carter necessriamente lgico da proposio normativa, no obstante possa ter sido o resultado de fatres algicos (essencialidade lgica do ato interpretativo).

Nn que se refere a sses enunciados, cabe observar que os


valres, que formam a razo ou o contedo das normas, aparecem
nesta por meio de um ato volitivo. A norma jurdica , pois,
sempre determinao racional e objetiva de valres, na medida e
em funo de meios idneos sua realizao, na dependncia ou
em funo dos fatos ou circunstncias em que a valorao e a
volio ocorrem.
Da, em primeiro lugar, a natureza racional ou a essencialidade lgica do ato interpretativo, desde que se no reduza, claro,
a logicidade a puros nexos de inferncia de ordem formal. Se
tda a lgica se reduzisse Lgica formal, deveramos concordar
plenamente com Lus Recasns Siches, quando nos diz que a Lgica
do direito no a "Lgica do racional'', mas sim a "Lgica do
razovel". Na realidade, porm, a "Lgica dei razonable" no
seno um aspecto ou momento da LgWa da raz,o, no redutvel
a meras conexes formais 19.
19. V. RECASNS SICHES Nueva Filoso/a de la Interpretacin del
Derecho, Mxico, 1956: "la lgica material del Derecho, es decir, Ia lgica

de los contenidos de las disposiciones jurdicas, es una lgica diferente de la


lgica tradicional; es el logos de lo humano, Ia lgica de lo ra,.zonable, a
diferencia de la lgica de lo racional, de tipo matemtico" (pg. 29 e
sobretudo Cap. III, pgs. 128 e segs.}. Alis RECASNS S1cHEs, reportando-se
a ORTEGA Y GASSET, adverte que a "lgica do razovel" no menos lgica
do que a "lgica do racional" (pg. 136). Por outra ordem de idias,
ligadas anlise das relaes lgico-formais, outros estudiosos, como PERELMAN e BAGOLINI, tm excludo o direito da esfera do racional, isto , do
"verificvel como verdadeiro ou como falso", para atribuir-lhe o carter do
razovel, implicando a complexa adequao ou "apropriao" de meios idneos
consecuo de fins. (Cf. BAGOLINI - in Riv. Int. Fil. del Dir., 1963, I, pgs.
7 e segs.).
Gumo CALOGERO, na monografia citada, j contrapusera " tautolgica
inutilidade de tda esquematizao lgica e silogstica do pensamento humano e, por conseguinte, tambm do juzo jurisdicional'' uma "lgica das
coisas, qualquer que seja a roupagem verbal que se lhe d" (op. cit., pgs.
100 e 102). Segundo o mesmo autor no haveria necessidade de muita reflexo para se descobrir "que no h subsuno ou sistematizao juridica

252

MIGUEL

REALE

VIII
LOGICIDADE CONCRETA DO ATO INTERPRETATIVO COMO
EXIG::eNCIA DE OBJETIVAO RACIONAL
9. Contestada a reduo da Lgica jurdica a meros esquemas formais, no se pode, todavia, desconhecer que, sendo a
norma jurdica uma "proposio de dever ser", a sua interpretao
tem necessrio carter lgico, quedando excludas tdas as formas
de compreenso emocional do momento normativo do direito, a
que so levados alguns autores pela confuso que fazem entre o
aspecto "gentico" e o "lgico" da objetivao normativa.
'. inegvel que uma norma de direito, por exemplo uma lei,
muitas vzes o produto de um complexo de fatres conflitantes,
alguns dles emocionais e at mesmo passionais, mas no menos
certo que, uma vez feita a opo pelo legislador por um dos possveis diagnsticos axiolgicos dos fatos, ou seja, uma vez objetivado o querer axiolgico numa dada frmula normativa, consagrada pela sano, dita norma "ipso facto" se pe como entidade
lgica, como proposio lgica a ser lgicamente inserida na unidade coerente do sistema total das proposies normativas em
vigor 20

As chamadas interpretaes intuitivas ou emocionais das normas jurdicas so pseudo-interpretaes, no correspondendo seno
ao resultado provisrio de uma primeira e imedia ta tomada de
contato com a objetividade do preceito, podendo no mximo fornecer elementos a serem aferidos e superados pela totalidade congruente da compreenso racional.
que no seja valorao (valutazi.one) e que, por conseguinte, no lhe serve
jamais a lgica, mas to-smente a experincia histrica concreta, e a
inteligncia teleolgica, do jurista e do juiz" (ap. cit., pg. 92).
Tudo est, porm, em nos entendermos sbre qual o aspecto da lgica
correspondente ao tipo de realidade que o direito. Lgica valorativa, lgica
do concreto, ou "lgica de Ia razn vital", so tdas expresses com as
quais se quer indicar a especificidade da compreenso do mundo histrico-cultural, em que se situa o direito, como um dos elementos constitutivos essenciais da experincia social do homem. Tal reconhecimento no pode, todavia,
nos levar a desconhecer, como ponderamos no Ensaio IV, supra, as "possibilidades analticas" correspondentes s partes do direito suscetveis de rigorosa
formalizao, mas antes nos deve levar a situ-las em seus devidos limites,
na unidade do entendimento e da explicao do direito, como melhor se
expor no texto. Jt essa, alis, a orientao prevalecente entre os prprios
cultores da Lgica jurdica.
20. Sbre ste ponto capital, cf. MIGUEL REALE - Pluralismo e Liberdade,
So Paulo, 1963, especialmente o ensaio intitulado "O Poder na Democracia",
supra lembrado. Sbre a complexidade dos fatres polticos e econmicos,
psicolgicos, etc., atuantes no momento da emanao das leis, "resultantes
de fraes de idias amalgamadas'', cf. CARLOS MAXIMILIANO - ap. cit.,
26 e segs.

O DIREITO COMO EXPERil!:NCIA

253

O reconhecimento que aqui se faz da logicidade como caracterstica inseparvel da interpretao prende-se, alm do mais, a
uma questo que nem sempre tem sido devidamente estudada na
nomognese jurdica, qual seja saber como o valor se apresenta
tanto no ato normativo como no ato interpretativo. Costuma-se
dizer, por exemplo, que a norma jurdica declara valioso ou desvalioso certo tipo de conduta tendo em vista a realizao de certos
fins; mas como algo s pode ser psto como fim por ser valioso,
bem se compreende a falta de rigor terminolgico da referida
assero. J foi observado que h valres-meios e valres-fins,
mas preciso ir alm e reconhecer que tda teoria dos fins ou
teleologia pressupe uma teoria dos valres ou axiologia. Em
ltima anlise, algo fim porque:
a)
b)
c)

referido a um valor e, como tal, considerado valioso;


e, por ser valioso, se apresenta como meta ou ideal a
ser atingido;
implicando a problemtica dos meios idneos consecuo de um resultado.

Ora, se considerarmos sses trs aspectos em seu conjunto,


chegaremos concluso de que um fim no outra coisa seno
a verso racional de um valor que se quer alcanar graas a meios
idneos. Parece-me que o que sucede em tda norma jurdica
em cujo mbito os valres se pem objetivamente como fins.
o princpio de certeza, inerente experincia jurdica, que,
no plano do direito, converte valres ou valoraes em algo de
mais preciso e determinado, que so os fins. O carter necessriame.nte teleolgico da interpretao jurdica , pois, um "consecutivum" da consistncia essencialmente teleolgica da norma de
direito, podendo-se dizer, que, por motivos iniliminveis de certeza,

a converso semntica de uma valorao sob forma teleolgica


circunscreve ou delimita o espectrum axiolgico, adequando-o s
circunstncias histricas: a .norma jurdica no consagra, por exemplo. o valor da liberdade "in abstracto'', mas nos limites das possibilidades pertinentes a cada tipo de conduta, em funo de elementos variveis de lugar e de tempo, segundo critrios prudentes
de oportunidade, convenincia, etc. Poder-se-ia afirmar que a
exigncia de certeza, postulada Pela vida do direito. restringe a
abertura, por assim dizer, do "diafragma normativo". de conformidade com a intensidade e a natureza dos fachos axiolgicos em
uma dada situao histriC'o-social, na medida e em funo da
ao til e adequada possvel.
o motivo pelo qual o legiswdor, primeiro, e sobretudo o
intrprete, depois, no podem se contentar com valoraes fluidas
e imprecisas, incapazes de ordenar e disciplinar os comportamentos
humanos segundo uma razovel ou adequada conexo de meios a

254

MIGUEL

REALE

fins, cabendo lembrar que, como salientou Cesarini Sforza, no tpico acima citado, todo ato normativo importa em "giuridicizzare"
as aes humanas e que "giuridicizzare" equivale a "razionalizzare
mediante tipi pratici".
O esfro de objetivao e de racionalizao uma das caractersticas da experincia histrica do direito, no obstante os
repetidos insucessos que fcilme.nte se poderiam invocar. Se
Stammler nos diz que "todo direito uma tentativa de ser direito
justo", tal afirmao poderia ser apresentada sob outro prisma,
mas em consonncia com ela: "todo direito uma tentativa de
direito racional'', ou, para evitar interpretaes equvocas, "todo
direito uma tentativa de direito racionalmente objetivado".
Vem da o fato de a objetivao do direito se processar mediante uma converso constante de "experincias valorativas" em
"frmulas normativas", isto , em juzos de valor que se expressam
como "proposies de carter teleolgico", representando estas
sempre o momento culminante no qual uma das valoraes possveis dos fatos sociais se eleva ao plano objetivo daquele fim que
expresso e sancionado pela norma jurdica, graas "escolha
constitutiva" do querer axiolgicamente determinado que a pe
"in esse".
:e claro que nem sempre a norma jurdica traduz, de maneira
clara, 'O processo de racionalizao aqui analisado, dada a desconcertante interferncia de motivos a-racionais ou para-racionais que
se verifica, por exemplo, na feitura de uma lei no seio do Parlamento, mas , exatamente neste ponto que mais se impe o dever
racionalizante do intrprete, o que, longe de eliminar, pressupe
concreta e viva considerao das exigncias axiolgicas.
Se o jurista poucas vzes partcipe, de maneira decisiva, da
formulao das normas de direito, nem por isso deixa de ser
responsvel por sua exegese e aplicao. Se a lei obscura,
incerta, pouco adequada s condies scio-econmicas, incongruente na totalidade do sistema, aqui que se pe, de maneira viva, a
dignidade da, Jurisprudncia, em virtude do trabalho do intrprete
que capta a ratio legis, indo alm dos simples nexos lgico-formais,
encontrando, em suma, as razes reais a que o legislador teve em
vista atender e s que devem ser atendidas no evolver do processo
histrico. V-se, pois, que entre ato normativo e ato interpretativo no h soluo de continuidade. no sentido da progressiva
objetivao das possibilidades axiolgicas, num crescendo de integra.o racional.

Poder-se-ia dizer que o processn de objetivao racional prossegue atravs do ato interpretativo, adequando-se a "frmula normativa" s situaes .novas supervenientes, fato ste que tem sido
devidamente considerado pelos juristas atravs da impropriamente
chamada "interpretao evolutiva". No fundo, tda interpretao

O DiREITO COMO EXPERIBNCIA

255

essencialmente progressiva, em funo, como j tive ocasio de


observar, do princpio fundamental da realizabilidade do direito,
visto como no se enunciam normas para serem contempladas,
mas sim para serem cumpridas, prevendo-se, concomitantemente,
a conseqncia do no cumprimento, no que consiste o seu carter
preceptivo ou imperativo.
Por outro lado, a compreenso do ato interpretativo como momento do processo de racionalizao e de objetivao, - tal como o
tenho aqui exposto, de conformidade com uma viso histrico-axiolgica da experincia jurdica, tem como conseqncia
reconhecer o carter sempre integrante da iriterpretao, superando a necessria e prvia tarefa de explicitao do enunciado
normativo. Nessa ordem de idias, Felice Battaglia situa admirvelmente o problema quando pondera ser "a interpretao a via
normal, ou, pelo menos, a mais conspcua, de integrap do sistema jurdico", inserindo-a no quadro geral de uma compreenso
axiolgica do direito 21
IX
PLENITUDE DO ORDENAMENTO JURIDICO E PLURALISMO
METDICO

S 10. A converso do processo axiolgico em teleolqgico, como exigncia de objetivao e racionalizao normativas, alm
de salientar a natureza concreta e dinmica da interpretao do
direito, previne-nos contra tdas as tentativas de subordin-la
teoria das expresses formais do direito, inclusive porque a interpretao bem poucas vzes de uma proposio isolada, mas
pressupe outro princpio, que a unidade lgica do ordenamerito
jurdico.

sse outro pressuposto que cabe ter presente na Hermenutica


jurdica, implicando no s a unidade do processo interpretativo
(de tal modo que as diversas formas de exegese devem ser discriminadas como momentos, e no mais como tcnicas autnomas
"a se", conforme ponto de vista j prevalecente entre os mais
lcidos tericos do direito) como tambm a necessria conexo de
cada norma, a ser interpretada, com a totalidade do ordenamento.
Esta constitui uma das caractersticas mais marcantes da interpretao jurdica.
Com efeito, nas demais formas de objetivao do esprito,
cada objetivao particular suscetvel de ser interpretada em si
mesma, com abstra9o das demais. Assim que a interpretao
21.

Cf.

FELICE

BATTAGLIA

'"Il diritto nel sistema dei valori'', na

Riv. Trm. di Dir. e Proc. Civile, 1964, fase. 2, pg.. 501.

256

MIGUEL

REALE

de cada tocata de Bach no implica e exige a concomitante exegese


das demais produes do artista, cada uma delas constituindo
como que um todo em si pleno e significante. claro que a
melhor interpretao de cada obra poder ser o resultado do conhecimento da produo global do compositor, mas no ser jamais
imprescindvel essa correlao, nem iniliminvel a congruncia esttica concomitante com as demais criaes musicais.
No direito, ao contrrio, a significao mesma de cada norma que depende da parte do ordenamento em que ela se acha
inserida, - quer por ato do legislador originrio, quer em virtude
de ato posterior do intrprete, compatvel com a sistemtica em
vigor, quer como decorrncia de uma norma jurdica nova que
venha alterar, no a regra j existente, mas a sua situao no
todo da ordem positiva. l!:ste fato, sbre acentuar a j lembrada
caracterstica de concretitude objetivante, tanto do ato normativo
como do ato interpretativo, como conseqncia da solidariedade e
interconexo prpria do mundo dos valres, - tal como exposto,
entre outros, por Max Scheler e Nicolai Hartmann 22 - vem confirmar que a pluralidade dos processos hermenuticos ou a necessria adequao do intrprete estrutura ou consistncia de cada
expresso da experincia jurdica no deve lev-lo a esquecer o
valor do ordenamento em seu total desenvolvimento histrico.
A apontada adequao da interpretao s diferentes formas
ou estruturas com que se apresenta esta espcie de "objetividade
histrico-social" que chamamos Direito, demonstra, por outro lado,
a 11ecessidade de um pluralismo metdico, sendo descabidas certas
polmicas que se travam ainda sbre a excelncia dste ou daquele
processo hermenutico, pondo-se errneamente entre parntesis o
problema da consistncia de cada "objetividade racional" em estudo.
A compreenso ontognoseolgica do ato interpretativo, considerando-o "a parte subiecti" e "a parte obiecti", revela a fragilidade de algumas preferncias metdicas incompatveis com a espcie de "realidad~" observada, num apgo exclusivista, por exemplo, a "juzos de valor" ou a "juzos analticos", ou se olvidando
o que na interpretao h de "declarativo" ou de "constitutivo",
ste momento pressupondo aqule, ou ainda sacrificando-se a interpretao com descabidas preferncias por esta ou aquela modalidade unilateral de compreenso.
Quem diz "pluralidade" diz tambm "relao" e "unidade",
quando aquela posta em funo de uma discriminao de "objetividades regionais", cujo pressuposto a prvia admisso, consoante
nos diz Husserl, das "leis pertinentes essncia da objetividade
em geral" 23.
22. Cf. MIGUEL

REALE -

Filosofia do Direito, cit., pgs. 187 e scgs. e

passiim.

23. Cf. o que foi exposto no 3. dste trabalho e respectiva nota 3.

O DIREITO COMO EXPERINCIA

257

No h, pois, perigo de disperso ou desvio do intrprete, por


se lhe apontar a necessidade de uma pluralidade de processos, em
funo de distintas "consistncias objetivadas", uma vez que, como
salienta Bobbio, embora Juz de outros pressupostos, "o jurista
no pode compreender o significado de uma proposio normativa
sem remontar realidade social, da qual esta proposio tirou
no s a sua razo de ser, mas tambm as noes de que
composta" 24
O essencial , pois, no pretender resolver todos os problemas
da Cincia do Direito to-somente com recurso a inferncias analticas, pois evidente que resultaria em pura perda o rigorismo
das mais apuradas tcnicas de formalizao aplicada interpretao
de uma norma invlida, pois o problema nuclear para o jurista diz
respeito validade da norma e valorao de seu contedo. Na
unidade concreta do ato interpretativo os diferentes processos necessriamente se implicam e se completam.
X

INTERPRETAO E INTEGRAO NORMATIVA


11. No pargrafo anterior, analisamos o pressuposto da
unidade sistemtica considerando a norma em relao com o orde-

namento de maneira esttica, isto , na medida em que uma dada


proposio se correlaciona com o restante do ordenamento, mas o
problema tambm deve ser psto de maneira dinmica.
Com efeito, conforme nos demonstrou Santi Romano, todo
ordenamento uma realidade viva e concreta, razo pela qual, ao
examinar o problema da chamada "interpretao evolutiva", escreve: "Se quisermos falar de vida e de evoluo tambm com
relao queles elementos que so as normas jurdicas, no deveremos esquecer que se trata de uma vida e de uma evoluo que
s as atingem, tocam e animam na medida em que se manifestam
a vida e a evoluo da instituio: somente esta, no seu conjunto,
e no cindida nas suas partes essenciais, possui vitalidade e ido
neidade para se desenvolver" 2s.
24. Cf. Boaam - Teoria della Scienza del Diritto, Turim, 1950, pg. 176.
Pouco antes BoBBIO dissera : "a cincia jurdica nada tem a ver com fatos,
mas sim com enunciados sbre fatos" (op. cit., pg. 168) o que me parece
to inadmissvel como seria esta outra afirmao paralela: "o direito nada
tem a ver com valres, mas com enunciados sbre valres". Contra essa
concepo formal da Teoria Geral do Direito, lembraria, com PALAZZOLO
(Scienza e Epistemologia Gmridica, Pdua, 1957, pgs. 126 e segs.) a necessidade de trat-la como momento do desenvolvimento problemtico e
unitrio do saber jurdico.
Frammenti di un Di.zionario Giuridico, Milo,
25. SANTI RoMANO 1947, pg. 124.

258

MIGUEL

REALE

Melhor ser, porm, reconhecer que a norma e o ordenamento,


assim como permanentemente se "correlacionam", tambm "se
exigem" na realidade do processo histrico, de tal modo, por exemplo, que, se s vzes parecem claros os propsitos do legislador,
logo aps a promulgao da norma legal, com o correr do tempo
vai se tor.nando obscuro o fim originriame.nte visado, enquanto
outros complexos axiolgicos e fticos sobrevm para empobrecer-lhe ou enriquecer-lhe o significado u.
No entendimento do direito, portanto, todos os fatres e elementos devem ser levadus em conta, sendo igualmente errneas,
a meu ver, tanto a tese dos que apresentam como imutveis ou
rgidos os fins originrios de uma lei, como a dos que chegam a
proclamar que tais fins originrios no interessam ao intrprete,
que deveria atender apenas aos valres e escopos vigentes no ambiente cultural em que atualmente le se situa. O certo que a
temporalidade cultural, prpria da experincia jurdica, .no permite seja esquecido ou psto entre parntesis o momento primordial da nomognese jurdica, como condio que de todo o processo de objetivao histrica, s possvel em funo e na medida
da elasticidade conatural a cada regra de direito.
Pem-se aqui dois problemas conexos, aos quais no posso
fazer seno ligeira referncia, que so o da tmporalidade e da
elasticidade da norma jurdica 27, cujo estudo pr.opicia novas perspectivas para melhor compreenso daquelas exigncias iniliminveis a que se procura atender mediante a "interpretao evolutiva",
quando o que acontece a natural expanso histrico-social inerente a tda objetivao normativa, dado seu carter essencialmente a:ciolgico, em funo de dada condicionalidade ftica 28

12. Para quem, como o autor dste trabalho, os valres


no podem ser compreendidos sem a sua permanente referibilidade
histrica, visto como os mesmos transcendem cada forma de obje26. Cf. FRANCESCO CARNELUTTI - Teoria Generale del Diritto, 3.. ed.,
Roma, 1951, pgs. 286 e segs.
27. Sbre o problema do tempo no direito, v. as importantes observaes
de L. BAGOLINI em diversos escritos, notadamente na Riv. Int. di Filosofia del
Diritto, 1963, fase. II, pgs. 143 e segs. e 1964, fase. III, pgs. 378 e segs.,
demonstrando que "la temporalit, nel campo della validit gurdica, non
ha il carattere di una continuit omogenea e irreversibile". Cf. supra
Ensaio VIII, pgs. 218 e segs.
Quanto questo da elasticidade da norma, v. D1No PASINI - Vita e
Forma nella Realt del Diritto, Milo, 1964, pgs. 45 e segs., com especial
i;eferncia ao normativismo jurdico concreto exigido por uma concepo
integral do direito.
28. Cf. a justa observao de PIETRO PIOVANI sbre a Cincia do Direito
"enquanto artfice de interpretaes das normas e, por conseguinte, de modificaes, e, dentro de tais limites, de autntica produo jurdica, como
rgo do progresso jurdico ... " (La Fosofia del Diritto come Scienza Filosofica, Milo, 1963, pgs. 153 e segs.).

DIREITO COMO EXPERlENClA

259

tivao normativa, no ato mesmo em que les a tornam possvel,


o pressuposto da dinamicidade do ordenamento jurdico e do carter dialtico de sua interpretao no , pois, seno a conseqncia
do reconhecimento de que o direito essencialmente um processus
e, .no meu particular modo de ver, um processo de compreenso
normativa de fatos segundo valres, desenvolvendo-se segundo uma
dialtica de implicao e polaridade, ou. dialtica de complementariedade, em virtude da qual o momento normativo se afirma como

momento por excelncia da vida do direito, mas sem se destacar,


como mera frmula abstrata, dos complexos fticos e axiolgicos
a que se referem 29.
a razo pela qual no sero conexes tautolgicas que permitiro ao intrprete nos dar o significado pleno das normas de
direito, cabendo-lhe atender a todos os pressupostos axiolgicos da
realidade jurdica, desde os ideolgicos aos de ordem religiosa,
desde os que surgem sob o impacto da tcnica aos que se compem
luz de exigncias estticas ou sob a presso de imponderveis
reclamos da vida cotidiana :io.
claro que, neste trabalho, destinado a discriminar alguns
dos pressupostos filosficos da interpretao, no cabe entrar no
exame de cada uma das espcies de pressupostos axiolgicos, como,
por exemplo, os polticos, os econmicos, etc., matria esta pertinente Teoria Geral do Direito como tal 31.
O que importa, em suma, que o intrprete, seja le jurista,
juiz ou administrador, tenha compreenso dos valres que governam a ordem jurdica, elevando-se, como diz Del Vecchio, "alle
piU profonde regioni del diritto" 32.
29. A meu ver, ningum sentiu mais do que AscARELLI, entre os jurisperitos, a concretitude axiolgica do processo normativo: "A norma jurdica,
escreve le, repousa de um modo ou de outro, sbre valoraes; norma de
ao, sempre tendente a uma forma de agir: a rigor, por conseguinte, no
h jamais um contraste entre norma jurfdica e fato econmico determinado,
como se fssem dados contrapostos; nem tampouco um problema de direta
adequao da norma ao fato. O problema , ao invs, o da relao entre
uma norma historicamente posta, e as valoraes e volies atuais e, por
isto, tambm entre norma e sua aplicao, entre norma vigente e norma
observada" (Problemi Giuridici, Milo, 1959,, t. I, pg. 70). Cf. PASINI op. cit., pgs. 63 e segs.
30. Lembro ainda outra lio de AscARELLI pondo em evidncia a complexidade da realidade jurdica, "opera complessa, alla quale partecpano
tutti i membri della collettivit e sulla quale influiscono tutti i fattori della
vita sociale, ora in armonia, ora in contrasto. . . abiti a volte incoscienti e
orientamenti precisi e teleologici, necessit economiche ed esigenze morali,
concezioni religiose e orientamenti di poltica economica, coscienti e precisi
sforzi di gruppo e pratiche seguite senza la coscienza della loro origine e
dei loro originaria significato" (ASCARELLI - Studi di Diritto Oom'J)arato e
in Tema di Interpretazione, Milo, 1952, pgs. 56 e segs.).
31. CARLOS Cossm La Opinion Pblica, Buenos-Aires, 1958, pgs.
151 e segs.
32. DEL VECCHIO - Parerga, Milo, 1961, pg. 41.

Ensaio XI

EXPERmNCIA MORAL E EXPERI:~NCIA


JUR1DICA <>
SUMRIO : I - Duas perspectivas do problema. II - Sentido
da subjetividade da Moral e da objetividade do Direito. III A moralidade do Direito. IV - Os corolrios da atributividade.

DUAS PERSPECTIVAS DO PROBLEMA


1. Se analisarmos o prohlema das relaes entre moral e
direito segundo a perspectiva histrica que se delineia a partir
de Thomasius e Kant at nossos dias, verificaremos que o pr.imitivo
contraste psto entre a experincia moral e a jurdica, no fim do
sculo XVIII e na primeira metade da centria passada, veio progressivamente se abrandando, at surgirem tentativas de identificao, sobretudo na rea da filosofia idealista, a qual teve o irrecusvel mrito de suscitar a ateno dos estudiosos tanto para o
que une como para o que distingue aquelas duas formas da vida
humana.
Esta observao visa, preliminarmente, a esclarecer que as
relaes entre moral e direito no devem ser estudadas in abstracto,
como se se tratasse de duas figuras geomtricas suscetveis de
serem referidas uma outra segundo propores ideais, tal como
se cuidou faz-lo com as conhecidas imagens dos crculos concntricos ou secantes. Tais configuraes, alm de seu relativo alcance
pedaggico, valem, no mximo, como linhas de referncia, assinaladoras de momentos de uma correlao que s pode ser compreendida in concreto, em funo dos diversos ciclos culturais.
Poder-se-ia dizer que cada poca histrica sente a necessidade
de pr, a seu modo, o problema discutido no presente trabalho,
(*} Trabalho redigido a convite da Comiss'o Organizadora do VII
Congresso Interamericano de Filosofia (IV da Sociedade Interamericana de
Filosofia) debatido no simpsio realizado em Quebec, de 18 a 23 de junho
de 1967, sbre "As relaes entre a Moral e o Direito", aqui publicado com
expressa autorizao dos promotores do certame.

262

MIGUEL

HEALE:

assim como tenta resolv-lo de conformidade com o quadro de


valres que a informa, no qual as solues apresentadas se tornam
elementos relevantes para a determinao de seu prprio sentido
espiritual. No se compreenderia, com efeito, o afinco de Thomasius, Kant ou Fichte em apontar diferenas e at mesmo antagonismos entre o mundo moral e o jurdico, se fizssemos abstrao
das circunstncias especiais em que as suas meditaes se desenvolveram. Certas colocaes por les feitas, que parecem demasiado exacerbadas e agudas aos olhos do homem contemporneo,
adquirem um sentido construtivo quando vistas em funo do
destino humano, naquele momento crucial de sua trajetria, impondo-se-nos o reconhecimento de que aqules pensadores tiveram
em mira preservar, atravs de suas rgidas distines, a autonomia
intocvel dos valres da subjetividade contra as possveis agresses
da ordem jurdico-poltica constituda.
Da mesma forma, certas identificaes posteriores entre a
moral e direito, visando a reduzir ste quela ou vice-versa, prendem-se a variveis circunstncias histricas, quando no a contingentes motivaes polticas, como se d, por exemplo, quando se
quer legitimar, de antemo, as decises do Estado, concebido
como mero aparelho ou instrumento de ao de uma classe, de
uma raa ou do povo miticamente concebido como totalidade tica.
2. A correlao ora feita entre o problema das relaes
entre moral e direito e as variveis mutaes histricas teve por
fim demonstrar ser le inseparvel das concepes dominantes sbre o indivduo e a sociedade, o povo e o Estado, envolvendo, na
realidade, tda a complexa estrutura axiolgica em vigor, em cada
sistema cultural, razo pela qual os assuntos se acham ntima e
essencialmente implicados em distintas "totalidades histricas de
sentido", correspondentes a diferentes condies humanas.
Tais consideraes nos previnem contra a tentao natural
de colocar o problema aqui examinado em trmos de puro dever
ser, passando-se a cogitar das relaes entre um tipo de moral
idealmente concebido, e um direito. dotado de igual idealidade. A
questo, situada dessa forma, perderia tda e qualquer consistncia, inclusive pela impossibilidade de acrdo quanto ao que possa
ou deva ser considerado a moral ou o direito "em si", como realidades ontolgicas ou expresses do absoluto que nos transcende.

S 3. No se pense, todavia, que pelo fato de correlacionar


a questo ora estudada com as coordenadas do processo histrico-cultural da experincia humana, seja eu partidrio do relativismo
histrico, no admitindo a possibilidade de relaes ou distines
e"tre o direito e a moral a no ser segundo um critrio pragmtico de efetividade, ou seja, to-s em funo da intensidade da
coao social correspondente aos comportamentos efetivamente se-

O DIREITO COMO EXPERI:NCIA

263

guidos em dada comunidade e em dada poca. Um neopositivista


poder assim pensar, no admitindo que possam ter sentido perguntas que no se refiram s relaes provveis entre os comportamentos efetivos dos indivduos pertencentes a determinada sociedade, em funo da existncia de certas regras de conduta que se
reputem "morais" e outras que se considerem "jurdicas", levando-se em considerao os possveis estmulos ou influncias que
umas e outras possam exercer sbre as conscincias a que se destinam: tudo se resolveria, a final, numa apreciao de alcance
estatstico, dependentes de prvias convenes lingsticas, e com
base na anlise dos resultados observados, segundo os critrios que
informam as pesquisas de ordem psicolgica ou sociolgica.
Tal colocao do problema, de fundo marcadamente nominalista, na qual se d s regras morais e jurdicas um valor puramente convencional ou lingstico, no leva em conta um fato to
irrecusvel como a correlao existente entre o cumprimento daquelas regras e as mutveis condicionalidades histricas: refiro-me
ao fato de que, no obstante tdas as variaes verificadas na
histria, algo possibilitou aos homens no s reconhec-las como
jurdicas ou morais, mas tambm se empenharem por elas.
Contra tdas as solues de tipo nominalista fica de p a
verificao de que, por mais que se renovem os horizontes da
experincia social, o direito e a moral continuam sendo realidades
histricas inamovveis, que ora se correlacionam, ora se antagonizam, ora tendem a se contrapor, ora a se confundir, ressurgindo
sempre a intuio ou a conscincia crtica de que ambos se distinguem e se correlacionam em funo de algo conatural ao ser
do homem e s estruturas da convivncia social.
'. a essa luz que, no e do plano mesmo da experincia histrica, surge um problema essencial, o das "condies transcendentais" que fazem do direito e da moral duas formas de vida, distintas mas complementares, no havendo incompatibilidade lgica
em se reconhecerem, concomitantemente, a universalidade de sua
correlao, e a sua condicionalidade histrica. A rigor, esta pressupe aquela, pois, quando se fala em histria ou em processo
histrico, no se alude a um encontro fortuito de acontecimentos
particulares, discernveis apenas em virtude de valres lingsticos
convencionais e extrnsecos, mas antes se reconhece .que, no comportamento coletivo da espcie humana, mesmo os atos morais e
jurdicos mais antagnicos ou contraditrios significam pelo menos uma tentativa incessante de atingir certos valres considerados
essenciais afirmao do esprito perante si mesmo e a natureza.
Perfilam-se, dsse modo, dois planos distintos e complementares para uma anlise em profundidade das relaes entre a moral
e o direito: o plano transcendental das suas "condies de possibilidade" (tomado o trmo "transcendental" na amplitude que lhe

264

MIGUEL

REALE

d a fenomenologia de Husserl) e o p7,ano emprico-positivo de


sua condicionalidade histrica.
Donde se conclui que, no meu modo de ver, as perguntas do
filsofo do direito no se situam numa esfera indiferente s perple;xidades, alternativas e exigncias existenciais inerentes vida
prtica do advogado ou do juiz, ou nos quadrantes da cincia
positiva do direito, pois a pesquisa filosfica e a cientifica devem
se desdobrar segundo momentos complementares, os resultados de
uma influindo sbre a outra, quer suscitando problemas novos,
quer entreabrindo novas solues para velhos problemas.
II

SENTIDO DA SUBJETIVIDADE DA MORAL E DA


OBJETIVIDADE DO DIREITO
4. Assentes a distino e a correlao dos dois planos de
investigao supra referidos, penso que, para a determinao da
natureza das relaes entre moral e direito, temos duas principais
vias de acesso, que se encontram e se confundem no final da trajetria: uma a da anlise fenomenolgica da experincia tica
atual; a outra a da investigao crtico-histrica dessa experincia, tal como j se encontra refletida n'O processo das idias e
teorias 1
Digo que uma conduta tica quando se subordina a certas
regras, cuja obrigatoriedade resulta de algum valor, cujo adimplemento suscetvel de ser reconhecido como um bem tanto por
quem age como pelos demais homens, com a conscincia, outrossim, do valor intrinseco do seu e do alheio empenho em realiz-lo.
Quando um valor objeto de compreenso racional, pondo-se objetivamente como motivo bastante da conduta, temos o que denomino fim. Deve-se .notar, porm, que s necessria a converso
da axiologia em teleologia em determinadas formas de conduta
tica, como, por exemplo, na hiptese da experincia jurdica.
Na conduta tica h, pois, uma vinculao da conscincia do
age.nte a algo que no s determina o ato como o legtima ou lhe
1. Nos limites desta comunicao, no posso seno. enunciar essa tese
da convergncia entre a anlise fenomenolgica e a reflexo critico-histrica,
pedindo vnia para remeter o leitor ao que exponho sbre o assunto em
minha Filosofia do Direito, So Paulo, 4. edio, pgs. 318 e segs. Em
HussERL, diga-se de passagem, as duas vias ainda permanecem distintas,
mesmo nas pginas de sua obra pstuma Die Krisis der europisohen Wissensohaften un die tranzeendenta1.e Phnornenologie, ed. de Walter Biemel,
1954, onde o problema da relao entre fenomenologia e histria mais
vivamente sentido.

O llll:EITO CO:V!O EXl'ER!f:l':CJ.\

265

d validade, assim como implica padres de referncia segundo os


quais os compottamentos so discriminveis em ticamente positivos ou negativos.
Dcsc.nvolvendo-se a conduta tica sempre em sociedade, tdas
as suas formas so nticamente sociais: pressupem um indivduo
situado em relao com outros indivduos, ou uma pluralidade de
pessoas. A afirma5.o mesma de meu cu pressupe, para -distinguir-me e afirmar-me como "diverso de algum", a pessoa do
cutrn: a pessoa do p1ximo , em suma, uma presena essencial
tomada de conscincia de minha prpria diversidade pessoal,
podendo-se dizer que o outro que me constitui, como eu o constituo, nesse comum constituir-nos -que a vida social e histrica.
O "eu" e o "outro" esto, por conseguinte, sempre presentes
em qualquer modalidade de experincia humana, de tal sorte que,
sendo a pessoa a raiz da vida tica, esta surge, desde as origens,
sob o signo da bi.lateralidade. Mas, - e aqui que surge o punctum saliens da questo, - no dito que o "eu" se correlacione
sempre com "o outro" segundo as mesmas exigncias axiolgicas.
Se a vida do esprito por sua natureza bilateral, - tal como
vem sendo reconhecido desde Hegel a Husserl e a Heidegger, e
verdade prevalece.nte no pensamento contemporneo - , se dizer
esprito dizer "intersubjetividade", isto no quer significar que
as relaes entre sujeito e sujeito se concluam sempre em virtude
de vinculao a uma mesma ordem de valres, ou que, mesmo
sendo esta igual, elas se realizem de maneira uniforme. Explicam-se, assim, as diferenciaes do valor do bern discernveis nos
domnios da tica, onde se discriminam pelo menos quatro possibilidades de conduta: a religiosa, a moral, a costumeira (as chamadas "convenes sociais") e a jurdica.
5. Na condiita religiosa autntica o sujeito agente no
se pe perante os outros sujeitos, nem a les se contrape, mas,
de certa forma, procura desprender-se dles, evadir-se do social,
em ateno a algo pressuposto como distinto dos valres da convivncia, isolando-se na intimidade de sua conscincia, para nela
vislumbrar um valor que o transcende como "indivduo", ou seja,
como membro integrante do "social". Nesse sentido observa Max
Weber que "a conduta ntima s social quando orientada pela
ao de outros. No o , por exemplo, a conduta religiosa quando
no mais que contemplao, orao solitria, etc." 2
Poder-se-ia dizer que, no ato de religi'osidade, a bilateralidade
transcende o social, para se pr em absurda relao com o absoluto,
que o .que no tem alter, nada sendo concebvel como sendo o
2.

MAX WEBER, Economia 1J Sociedad,

t. I, pg. 21.

trad. de Echevarria, Mxico, 194'!.

266

Mil!IUEL

REALE

seu igual ou anlogo: absurdo no pla:no lgico, claro, no no da


f, cuja luz a "bilateralidade" tem outras razes de medir. o
motivo pelo qual, o ato religioso , essencialmente, uma entrega
que o crente faz de si, um dar-se como condio de compreenso,
um subordinar-se como razo de conquista estimativa, o que mostra
a sua profunda analogia com as mais altas e sublimes formas de
dedicao amorosa.
J na conduta moral no h essa fuga do social, embora se
d outra forma de individualizao ou de reflexo da conscincia
para ou sbre si mesma: o agente moral no se abstrai do social,
m~s antes o subordina ao ngulo estimativo de sua subjetivi<lade.
O ato moral um pr-se perante o outro, ainda quando se resolve
em dedicao e entrega; at mesmo quando envolve o sacrifcio de
si em favor do prximo. que, na conduta moral, o que praticado remonta a uma fonte e razo determinante, que a intencionalidade do agente, a espontnea e livre opo de um homem
em funo de seus prprios sentimentos e princpios.
Mister reconhecer que, em tal caso, sentimo-nos socialmente
ligados por ns mesmos. A direo que seguimos brota do que
h de mais singular e recndito em nosso ser. Praticamos determinado ato e sentimos. que reflexo ou expresso de nossa personalidade, e que, por conseguinte, o motivo de nosso agir se pe
radicalmente em ns. A instncia ltima do agir o homem na
sua subjetividade consciente. Quando a ao se dirige, pois, para
um valor, cuja instncia dada pela prpria subjetivida<le, ns
estamos diante de um ato de natureza moral.
O que distingue a conduta moral esta pertinncia do ato
estimativa do sujeito mesmo que age. At certo ponto, poder-se-ia
dizer que, no plano da conduta moral, o homem tende a ser o
legislador de si mesmo. No necessrio que le tenha psto a
regra que cumpre, porque basta que a tenha tornado sua. Quando
o nosso comportamento se conforma a uma regra moral, e ns a
recebemos espontneamente como regra autntica e legtima de
nosso agir, o nosso ato moral. dispensvel, outrossim, que a
recepo da regra moral seja o resultado de uma pura compreenso "raci'onal": - basta que haja receptividade, que pode ser
espontnea e natural, como a do homem rstico que jamais teve
noo do "significado" de uma norma. A conformidade "racional"
e deliberada do ato regra exceo: - no comum dos atos
morais, vive-se a regra em seu sentido pleno e espontneo, tal
como se oferece conscincia na riqueza de seus motivos e
atraes.
O que importa, pois, que haja sempre recepo e assentimento. Ningum pode praticar um ato moral pela fra ou pela
coao. A Moral incompatvel com qualquer idia ou plano de
natureza coercitiva, quer de ordem fsica, quer de ordem psquica.

O DmEITO COMO EXPER!NClA

267

No ato moral essencial a espontaneidade, de tal maneira


que a educao para o bem tem de ser sempre uma transmissibilidade espontnea de valres, uma adeso ao valioso sem qualquer
subordinao capaz de violentar a vontade ou a personalidade.
Neste ponto, Kant viu certo, quando ps em evidncia o
elemento de espontaneidade no mundo moral, mas sacrificou, devido ao seu racionalismo formal, outras vias de espontaneidade
no menos puras do que as abrangidas pela razo pura prti<;a.
Pois bem, a idia de pessoa como valor fundamental brota do
reconhecimento do homem como um ser que deve ser autnticamente si mesmo. O homem pessoa enquanto age com fidelidade sua subjetividade, na totalidade de seu ser irrenuncivel,
sem se alienar a outrem. O indiVduo o homem enquantp causalmente determinado; mas a pessoa o homem enquanto' capaz
de se propor livremente fins, como motivao ntima.
Por outras palavras, o homem enquanto mero indivduo, como
ser puramente biolgico, no foge a liames determinados causalmente, s superando o plano estritamente naturalstico quando se
pe como instaurador de valres e fins. O homem, visto na essncia de sua fitjalidade universal, pessoa, isto , um ser com vossibilidade de escolha constitutiva de val6res.
6. Ao lado das condutas religiosa e moral, - nas quais
a bilateralidade se polariza no sentido da subjetividade -, temos
outras duas formas de conduta tica, nas quais a bilateralidade
se polariza no sentido da objetividade do social: so as condutas
costumeira e jurdica.
Por conduta costumeira entendo a que se conforma a regras
de usos e costumes, de etiquta ou de "conveno social". Nela o
que prevalece a conformidade extrnseca a consagrados padres
sociais de agir, numa adequao exterior, que pode no traduzir
fidelidade aos valres aos quais aparenta obedecer.
O que na experincia meramente costumeira sobreleva a
exterioridade do comportamento. No se contesta, claro, a
possibilidade de, nesse domnio, haver espontaneidade e sinceridade,
cincia e conscincia de sua legitimidade, mas stes no so requisitos essenciais.
Se pensarmos, por exemplo, nos gestos de cortesia, fcilmente
se compreende que tanto corts, no sentido de ter cumprido a
regra, aqule que aperta a mo de outrem, com sinceridade, como
quem o faz por simulao. Alis, os hipcritas so dos que mais
se esmeram em cumprir as regras de etiquta com minudncia,
em todos os seus matizes e variaes.
H, pois, nesse domnio das regras de costume ou conveno
social, uma nota dominante de. exteriori<lade, porquanto a pauta

268

MIGUEL

REALE

do julgamento, a instncia axiolgica do agir, dada mais pela


pessoa do outro do que por nossa prpria pessoa. Pode haver
coincidncia entre nossa sinceridade e nosso agir, mas o elemento
intencional, em tal caso, acessrio: - o ato de cortesia ou de
gentileza subsiste, desde que a exterioridade do gesto ou do comportamento seja satisfeita.
A meu ver, portanto, esta relao de um homem a outro
de uma forma exterior, sem significar uma proporcionalidade
entre ambos, representa uma caracterstica das aes convencionais, ou do "costume" em geral.
evidente que pode haver conflitos, tal com'O no exemplo
apontado, entre a conscincia moral e o comportamento costumeiro, por ser essencial quela a ntima e sincera adeso da vontade
ao valor determinante da ao, mas, de qualquer forma, a no
obrigatoriedade compulsria ou coercvel, ou seja, a no exigibilidade efetiva dos deveres costumeiros torna menos agudos os
possveis contrastes entre a moral e o costume. Nem de se
excluir que possa haver coincidncia ou harmonia entre uma e
outro, fato que deveria constituir a regra e no a exceo.
Em se tratando, porm, da conduta jurdica,! na qual a objetivao social do liame intersubjetivo tpica, o ptjoblema apresenta
conhecidas dificuldades, pois, de um lado, imprescindvel preservar os valres da subjetividade, aquilo que constitui o ncleo
individualizador de cada pessoa, e, de outro, necessrio, concomitantemente, salvaguardar a coexistncia harmnica e pacfica
das subjetividades, ou a ordenao objetiva da.~ relaes entre tdas
as pessoas, o que no pode ser obtido sem a disciplina da liberdade,
e o recurso a processos compulsrios de respeito mtuo.
O que pode variar, como j observei, o quadro dos bens
tutelados pelo jus, a respectiva escala de prioridades, ou os meios
de ao, mas, onde quer que houver convivncia humana, a haver
necessriamente essa bilateralidade especfica, - peculiar ao direito - que consiste em ligar duas ou mais pessoas entre si em
sentido de totalidade objetiva, atribuindo a cada uma delas, concomitante e proporcionalmente, faculdades ou podres de agir,
que podem ser recprocas ou no: a essa forma de enlace intersubjetivo denomino "bilateralidade atributiva".
O que a distingue, por conseguinte, a nota de atributividade,
pela qual as partes se proporcionam umas s outras; cada uma
delas se proporciona ao todo social e, por sua vez, o todo a elas
se proporciona. Uma "totalidade de pessoas" s pode se constituir
com base na atributividade do que devido a cada subjetividade;
jamais poder ser uma totalidade unitria e grantica, na qual se
dissolvam as prerrogativas dos indivduos como tais.
Cabe ainda salientar que, na experincia bilateral atributiva,
isto , na experincia jurdica, a valorao do ato praticado no

O DIREITO COMO EXPERIS:NCIA

269

se subordina ao prisma estimativo isolado de um s dos sujeitos


da relao, mas sim aos de todos os que dela participem. O devido,
por exemplo, em um contrato de compra e venda determinvel
em funo das pretenses complementares e recprocas de quem
compra e de quem vende: a razo de medir do ato no , pois,
subjetiva, mas intersubjetiva, dando nascimento a _um liame objetivo que subordina a si o querer de ambas as pessoas obrigadas.
O mesmo se d, embora com caractersticas diversas, nos demais
setores da experincia jurdica, o que nos permite afirmar que, no
fundo, o direito pode ser reduzido ao esprito como concreta intersubjetividade.
Donde afirmar eu que, - do ponto de vista da valorao do
ato -, o direito axiolgicamente bilateral, como conseqncia
de ser a valorao do ato, sob o prisma jurdico, transubjetiva; e
que a moral axiolgicamente unilateral, uma vez que o juiz ltimo do ato moral a conscincia mesma do agente: ontolgicamente, todavia, como atividades espirituais, bilateral tanto a moral
como o o direito.
Compreende-se, ante o exposto, por qual razo me parece
insuficiente caracterizar o direito como "bilateral", visto ter reconhecido ser a bilateralidade inerente a todos os planos de vida
tica: sem a nota especfica da atributividade, no se atinge a
essncia da distino entre a moral e o direito, distino que
tambm pe em evidncia a correlao essencial entre uma e
outro.
III

A MORALIDADE DO DIREITO
7. Reconhecida a bilateralidade como uma qualidade inerente a tda a vida tica, mister , com efeito, distinguir dois
prismas ou instncias no problema da alteridade: em um primeiro
caso, a instncia valorativa reside na pessoa do agente, que a
medida do ato, embora deva pr-se necessriamente em relao
com outrem (bilateralidade correspondente instncia subjetiva,
no obstante a inevitvel socialidade de tda a vida espiritual:
o campo da moral); no outro caso, a validade da relao decorre
de sua "coordenao objetiva", superando o ego e o alter e envolvendo-os em um nexo comum, em razo do qual so possveis entre
os participantes pretenses recprocas ou no (bilateralidade de
instncia transubjetiva, ou, como prefiro denomin-Ia, bilnteralidade atributiva, a especfica do mundo jurdico)3.
Dir-se- que a nota axiolgica da atributividade, aqui lembrada para caracterizar a experincia jurdica, j se continha,
3. Para maiores esclarecimentos sbre a distino entre bilateralidade
em sentido ntico e axiolgico, v. MIGUEL REALE, op. cit., pgs. 348 e segs.

270

MIGUEL

REALE

embora subentendida, na antiga teoria da bilatertlidade ou alteridade, tal como veio sendo elaborada desde Plato e Aristteles
at os nossos dias, primeiro com referncia idia de justia e,
mais modernamente, quanto ao conceito mesmo de direito. Creio,
no entanto, indispensvel traz-la plena luz, frisando-lhe a importncia, por tratar-se de uma qualidade que, levando na devida
conta os laos que acomunam moral e direito, permite-nos tambm
distingui-los entre si.
Em verdade, a vida jurdica s aparentemente se afasta da
subjetividade quando se pe como ordem heternoma e coercvel.
Essa aparncia de divrcio entre moral e direito devida a um
errneo conceito de heteronomia e de coercibilidade, concebidas
indevidamente como se fssem notas caractersticas e originais
do direito, quando, na realidade, so ambas redutveis ao conceito
de bilaterlidade atributiva, como logo mais se ver. A objetivao normativa e coercvel da experincia jurdica no equivale
ao aniquilamento da espontaneidade moral: ao co.ntrrio, ela tem
por fim a ordenao objetiva das relaes sociais, pelo menos
como intencionalidade e renovada tentativa de preservar a subjetividade mesma, permitindo que o esprito se revele em mltiplas
e at mesmo conflitantes formas de vida.
Os processos de objetivao normativa podero variar de um
ordenamento jurdico para outro, mas talvez seja possvel dizer-se
que a linha ideal do desenvolvimento histrico do direito se projeta
no sentido de uma objetividade jurdica ideal, daquela que mais
possa realizar socialmente os valres da subjetividade, em extenso e profundidade. Na conjuntura de nossos tempos, so as
"sociedades plurais" as que se mostram mais fiis a sse sentido
deontolgico da histria, como penso ter demonstrado em meu
livro Pluralismo e Liberdade.
A esta altura j se v que na natureza mesma do homem,
- o nico ente que originriamente enquanto deve ser, - que
se deve buscar a fonte da vida tica, condicionando, transcendentalmente, as diversas experincias axiolgicas que compem a
tessitura da sociedade e da histria. Se o homem no concebvel
sem os valres que o inspiram, e se a todos os homens tem de
ser assegurada a possibilidade de serem o que moralmente "devem
ser", a subjetividade da pessoa e a objetividade de uma ordem
social de pessoas surgem como valres distintos, mas complementares: no conceito de "bilateralidade atributiva" que vejo concretizar-se sse nexo de distino e complementariedade, atravs
do processo dialtico de implicao-polaridade que governa as experincias moral e jurdica.
Essa complementariedade essencial posta pela idia mesma
de pessoa humana como valor-fonte, da qual todos os valres sociais promanam, tornando-se compreensvel o que no incio dste
trabalho assinalei; no somente a possibilidade, mas a necessidade

O DIREITO COMO EXPERltNCIA

2'il

de atentar tanto para a universalidade como para a condicionalidade histrica das relaes entre a moral e o direito. Se stes,

atravs dos diferentes ciclos culturais, apresentam uma gama variada de solues, tal acontece exatamente por no ser possvel
coexistncia social, moralmente fundada na liberdade, sem a pluralidade que dela decorre.
Tais relaes, por outro lado, sero moral e juridicamente
legtimas na Il)edida e enquanto se diversificarem dentro dos limites resultantes do que se poderia denominar "a abertura angu'lar
axiolgica da pessoa": o valor da pessoa humana atua como fulcro
irradiante de mltiplas experincias ticas, condicionando, "in concreto", variveis formas de moralidade e juridicidade, sem que
uma possa ser reduzida outra, muito embora, como muitas vzes
acontece, a mesma ao humana possa atender, concomitantemente,
a ambas as ordens de valres.
Ora, quando dois valres ou expresses da vida humana se
pem um perante o outro de tal modo que um no possa, ou ser
concebido ou ser atualizado sem se referir necessriamente ao
outro, e, ao mesmo tempo, se verifica a impossibilidade de serem
reduzidos um ao outro, dizemos que h entre les uma relao
dialtica de implicao-polaridade ou de complementariedade.
~se concomitante nexo de distino e complementariedade
revela, por outro lado, que muito embora tais valres incidam
sbre distintos nveis de ao, les reciprocamente se completam.
t assim que o direito, por mais que se expanda como ordenamento
objetivo, jamais lograr cobrir todo o campo do social, pois se
tudo se subordinasse integralmente s regras jurdicas (a inspirao do artista e as formas de sua imaginao criadora; a vocao
do sacerdote e a religiosidade dos crentes; a vocao dos cientistas
e o sentido de suas pesquisas, etc.) estancar-se-iam, tambm integralmente, as fontes vivas da subjetividade, e a paz jurdica seria
a do esprito esvaziado de liberdade, a de um mundo habitado pela
figura fantasmal do "homo juridicus". A moralidade ou o valor
moral do direito consiste, como se v, na fidelidade aos fins da
heteronomia e da coercibilidade, cujos limites resultam das necessidades inerentes a coexistncia garantida dos demais valres,
no exerccio de uma funo histrica que j me levou a apontar a
justia como sendo "o valor franciscano", cuja valia consiste em
valer para que os demais valres valham.
IV

OS COROLA.RIOS DA ATRIBUTIVIDADE

S 8. Como concluso dste trabalho, necessrio acrescentar que pela bilateralidade-atributiva no ficamos apenas sabendo

272

MIGUEL

REALE

como e por que moral e direito se distinguem e se correlacionam,


mas tambm nos damos conta de por que o conceito de direito
implica os de exigibilidade, heteronomia, coercibilidade e predeterminao f armal, que so "os corolrios da bilateralidade atributiva".
Sendo a relao jurdica uma relao distributiva ou atributiva, compreende-se e legitima-se moralmente a sua exigibilidade.
Em se tendo de aplicar uma regra que se destina a reger atos de
pelo menos duas pessoas integradas na "unidade de relao", quando
uma delas falta ao devido (voluntriamente ou no, pouco importa)
parte lesada se confere o poder de exigir o que lhe compete: o
direito atri.budo um direito subjetivo, ao qual corresponde uma
a'o que o assegura, inclusive pelas vias da coao.
Na realidade, o direito subjetivo s aparentemente deflui do
Estado ou da ordem jurdica coercitiva, como o pretende o estatalismo jurdico, porque o direito subjetivo e o objetivo so ambos
expresses de uma nica e mesma experincia tica; o direito
subjetivo reflete os valres morais de cada subjetividade sngula e,
sob sse prisma, nunca deixa de ser um poder maral; o direito
objetivo expressa as exigncias da harmonia necessria entre as
subjetividades coexistentes. Resulta dai que na idia mesma de
direito est nsita a de subjetividade garantida e~ por conseguinte,
a de sua intrnseca maralidade; e que os direitos subjetivos, longe
de serem outorgados pelo Estado ou pela sociec'jade, representam
projees ou atualizaes histricas, diversificada's e concretas, da
subjetividade transcendental que funda a ordem jurdica positiva.
Ora, a exigibilidade, que se origina da bilateralidade-atributiva, legitima, por sua vez, a possibilidade da coao, ou seja, a
coercibilidade dos direitos. Dsse modo, o princpio de coercibilidade no assinala simples conformidade lgica entre direito e
coao, mas tambm uma exigncia axiolgica: a coao liga-se
ao dever ser do direito, pois, quando a norma juridica primria,
que contm o preceito de conduta, no espontneamente cum
prida, impe-se o advento de dadas conseqncias, as quais podem
consistir no cumprimento forado da regra infringida, ou em uma
pena correspondente ao valor do direito cuja reintegrao se haja
tornado impossvel.
Compreendida como exigncia axiolgica do direito, a coao
pulsa de fra tica, quer ao tornar efetivos, graas a processos
vrios, os resultados que normalmente derivariam da conduta espontnea do obrigado (pela penhora e a hasta pblica obriga-se,
por exemplo, o devedor a pagar o dbito), quer ao se impor ao
transgressor uma pena retributiva do mal irremedivelmente praticado (a condenao do homicida no restitui, por certo, o bem
da vida, mas normativamente faz valer o valor atingido).

O DIREITO COMO EXPERI~NCIA

273

Em ambos os casos, a eticidade objetiva do Direito coloca o


violador das normas jurdicas em consonncia consigo mesmo,
no com o seu eu emprico, mas com o eu harmonizvel com o
alter e o ns, base da juridicidade.
Da ter-se dito que o direito uma espcie de moral objetiva
ou o mnimo tico, expresso dbia que parece olvidar a funcionalidade essencial que existe entre o mundo moral e o jurdico. O
direito no poder ser jamais a sobra do naufrgio dos valres
morais, ainda que seja para garantir sociedade uma desoladora
sobrevivncia. Mnimo tico s haveria se todos infringissem as
regras jurdi~as e s um homem restasse em condies de aplicar
a sano, mas acontece que, ao ser aplicada a sano, ressurgiria,
em tda a intensidade, a fra dos valres ticos, o que demonstra
a solidariedade da vida espiritual.
9. Otra decorrncia da atributividade a predeterminao
formal do direito. De tdas as espcies de experincia social, o

direito a q,ue mais exige forma predeterminada e certa em suas


regras. No se compreende o direito, hoje em dia, sem um
mnimo de legislao escrita, de certeza, de tipificao da conduta
e de previsibilidade genrica. Isto porque o direito, ao facultar-lhe
a possibilidade de escolha entre o adimplemento ou no de seus
preceitos, situa o obrigado no mbito de uma escolha j objetivamente feit11 pela sociedade, escolha esta revelada atravs de um
complexo sistema de fo.ntes. Mesmo nos pases onde vigora o
"common law", as normas jurisdicionais e consuetudinrias revestem-se de categorias formais; a diferena que existe com referncia
tradio romanstica, no est na certeza da juridicidade, que a
todos os sistemas acomuna, mas sim no que tange ao processo ou
gnese dos preceitos. O direito, portanto, exige predeterminao
formal, sendo a lei a expresso mxima dessa exigncia, o que
explica seu xito em confronto com os usos e costumes.
A certew. do direito vai at o ponto de exigir a constituio
de um poder do Estado, cuja finalidade precpua ditar, em concreto, o sentido exato das normas. Ligada, portanto, ao princpio
da certeza do direito, temos a compreenso mesma da funo jurisdicional.
No existe, na esfera moral, a predeterminao formal das
regras, ou rgos destinados a declarar o seu contedo real, como
se verifica no mundo jurdico, onde, alis, a tipicidade normativa
no deve ser reconhecida apenas nos domnios do direito penal.
Lembre-se, por exemplo, que ningum pode ser punido a no ser
em virtude de crime previamente definido. impossvel que o
julgador, no momento de aplicar a pena, seja, ao mesmo tempo,
legislador e juiz. A predeterminao da figura delituosa , absolutamente, indispensvel. A mesma coisa acontece, de uma forma
ou de outra, em todos os setores da Jurisprudncia. por sse

:271

MIGITEL

REALE

motivo que se pode chegar seguinte concluso: o direito positivo


de um povo deve ser considerado pleno, sem lacunas, no estticamente, entendamo-nos, mas in acto, em processo, como "ordenamento" e no como mero "sistema de regras". "
Pois bem, a apontada exigncia de tipicidade ou de predeterminao formal no mundo do direito um corolrio da bilateralidade atributiva, em virtude da qual possvel obter-se pela
fra o respeito s pretenses e prestaes juridicamente vlidas.
natural, com efeito, que cuidadosa e prudentemente se certifique
o direito, sem apgo a frmulas estereotipadas e inteis, mas
tambm sem horror descabido forma que IUcidamente enuncie
o lcito e o ilcito, a fim de prevenir e evitar os abusos e distores
do poder.
A moral, fundada na espontaneidade e insuscetvel de coao,
pode dispensar a rigorosa tipicidade de seus imperativos, que, alis,
no devem, por sua natureza, se desdobrar em comandos casusticos. O direito, ao contrrio, prevendo e discriminando "classes
de aes possveis", deve faz-lo com certo rigor sistemtico, numa
ordenao a mais possvel lcida de categorias e esquemas normativos. No passa de contraposio abstrata a que feita, por
exemplo, por Viehweg, entre saber problemtico e saber sistemtico, excluindo ste indevidamente do campo do direito.
O fato inegvel de ser a experincia jurdica incompatvel com
meras explicaes lgico-dedutivas, - vlidas mais para o suporte
ideal ou proposicional das regras de direito do (JUe para o seu
contedo -, no elimina a compatibilidade entre problematicidade
e sistematicidade, desde que esta seja entendida na concretitude
do evolver histrico, com as aberturas e inovaes inerentes ao
processo de dever ser.
A apontada exigncia de predeterminao formal resulta,
alis, de um fato de grande alcance: nas normas jurdicas os
valres se expressam propriamente como fins, isto , como algo
que pasS'ou do plano da axiologia para o da teleowgia, a qual se
caracteriza por ser o estudo das relaes dos fins (valres na medida e enquanto determinados racionalmente como objetivos da
ao) com os meios idneos sua garantida consecuo. O direito
no se processa, em suma, segundo valres genericamente atuantes
na conscincia, - tal como s vzes ocorre no plano da vida
moral -, independentemente de qualquer compreenso racional
especfica. Na experincia jurdica, ao contrrio, as valoraes
se concretizam, normalmente, em esquemas racionais de condutas
tpicas, a que correspondem conseqncias no menos tpicas. A
teleologia jurdica, que governa a histria do direito positivo,
pressupe, porm, a axiologia jurdica como sua rondio transcendental de possibilidade.

275

O lllltEITO COMO EXl'EJ:If;;->CIA

10. Em concluso, tendo como fulcro o conceito de bilateralidade atributiva, seja-me permitido relembrar aqui a sistematizao de critrios distintivos entre a moral e o direito, sob o
trplice ponto de vista da valorao do ato, da forma, e do contedo,
conforme o seguinte esquema, constante de minha Filosofia do
Direito:

Direito

1)

Quanto
valorao
do ato

a)

Bilateral atributivo

b)

Visa mais ao
ato exteriorizado,
partindo da inteno.

Relaes
entre
direito
Quanto
forma

3)

Quanto ao
objeto ou
contedo

r"

d)
. e)

2)

moral
f)

Pode ser heternomo.


Coercvel.
Especificamente
preterminado e
certo, assim como objetivamente certificvel.
ViM d mnim

imediata e prevalecente ao bem


social, ou os valres de convivncia.

Moral

a)

Unilateral

b)

Visa mais inteno, partindo


da exteriorizao
do ato.

c)

Nunca heternoma.
Incoercvel
No
apresenta
igual predeterminao tipolgica.

d)
e)

f)

Visa de maneira
imediata e prevalente ao bem
individual, ou os
valres da pessoa.

Do quadro acima, luz do que foi exposto neste trabalho,


pode-se concluir que as determinaes do direito, como tdas as
formas de objetivao da experincia social, s valem em funo
das subjetividades de que se originam, das fontes de valor das
quais promanam.

Ensaio XII

PENA DE MORTE E MISTRIO<>


SUMRIO: I O problema da morte na conscincia contempornea. II - A morte e o conceito racional de pena. III - A
morte luz da Filosofia existencial: Sneca, Agostinho, Heidegger
e Sartre. IV - O absurdo da morte na gradao das penas.

Omnia mors poscit. Lex est, non


poena, '[1erire.
S~NECA

O PROBLEMA DA MORTE NA CONSCINCIA


CONTEMPORANEA
1. Em 1935, no apogeu da Escola Tcnico-Jurdica, Vincenzo Manzini escrevia: "A questo da pena de morte, apesar de
ter dado lugar a interminveis e tediosssimas diatribes por parte
de filsofos e de pseudojuristas, no nem questo filosfica, nem
jurdica. Os argumentos que se aduzem a favor ou contra a
pena de morte no so sequer racionalmente decisivos, quer num
sentido, quer no outro, e ainda menos o podem ser juridicamente,
visto no haver outro direito alm do constitudo pelo Estado. A
questo da pena de morte meramente poltica, porque somente
pode ser decidida segundo critrios polticos".
A seguir, aps lembrar a lei de 1926, que restabelecera a
pena de morte na Itlia, acrescentava o ilustre penalista: "O
efeito foi to maravilhoso que ficou patente a fatuidade dos sofismas daqueles filsofos que pretendem demonstrar a inutilidade
da pena de morte" 1
(*) Apesar de no se enquadrar prpriamente na Epistemologia Jurdica,
penso que o presente trabalho, - escrito especialmente para o Colquio realizado pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, para comemorar
o primeiro centenrio da abolio da pena de morte em Portugal, - esclarece
alguns dos problemas versados neste livro. Consigno aqui meu agradecimento
aos mestres portuguses pelo honroso convite que me fizeram.
Istituzioni di Diritto Penale Italiano, 5. ed., Pdua,
1. MANZINI 1935, pgs. 213 e seg.

278

MIGUEL

KEALE

No obstante o curto tempo decorrido, essas palavras adquiriram uma estranha ressonncia, tais as mutaes profundas por
que passou a humanidade nestas ltimas trs dcadas, projetando
o problema da morte para o primeiro plano das meditaes dos
filsofos, irradiando-se poderosamente pelos quadrantes da arte
e da literatura. Apesar da solidariedade que governa o mundo
dos valres culturais, no se pode dizer, todavia, que a nova problemtica tenha tido igual repercusso no campo do direito, o
qual pouco propcio aos movimentos que parecem se afastar das
linhas tradicionais da medida e da prudncia. H, porm, sinais
de que os juristas, e no apenas os jusfilsofos, j se aperceberam
da sem razo dsse alheamento, no podendo a Cincia do Direito,
como compreenso normativa da experincia social, deixar de
prestar ateno aos novos aspectos oferecidos sbre a vida humana
que ela procura dimensionar. A idia, alis, de realizar um simpsio para comemorar-se o primeiro centenrio da abolio da
pena de morte em Portugal, - a segunda Nao, salvo engano, a
faz-lo, mas a nica que soube manter desde entq inquebrantvel
fidelidade ao princpio exemplar, - no possui mero sentido de
comemorao ocasional, mas reflete antes, em tda a sua intensidade, a renovada presena do grave problema na conscincia
universal.
No resta dvida que, no plano dos fatos, a vigncia ou no
da pena de morte depende de critrios polticos, mas o problema
, em si mesmo e a um tempo, filosfico e jurdiC'o, por seu contedo
e pelas implicaes que suscita na experincia social. O ato do
legislador, instituindo a pena de morte, no tem o efeito de legitim-la, indiferente s "diatribes" dos filsofos, e como se s restasse aos juristas o trabalho acessrio de estudar os processos tcnicos postos pela invencvel determinao normativa: ao contrrio,
a opo do rgo soberano do Estado, no instante mesmo em que
instaura ou reinstaura a pe.na de morte, pe o problema de sua
legitimidade. Poder-se-ia dizer, parafraseando conhecido dito de
Rosmini, que ento que o problema brilha com esplendor inslito.
Ora, quer parecer-me que a nova conscincia problemtica
da morte, to densa e at desesperadamente vivida no seio da
filosofia existencial, e que j agora parece se Qrientar segundo
diretrizes mais achegadas concretitude da existncia humana,
no tem sido devidamente levada em conta, por jusfilsofos e
juristas, no tocante oompreenso da questo particular da pena
de morte.
H todo um estudo a fazer-se quanto colocao da questo
da pena de morte luz das meditaes de Dilthey ou de SimmeJ,
de Max Scheler ou de Rilke, de Heidegger ou de Jaspers, de
Sartre, de Ortega ou de Gabriel Marcel sbre o significado da
morte no plano existencial. Seria, porm, tarefa incompatvel
com os limites naturais de uma comunicao, que, em princpio,

O DIREITO COMO EXPERitNCIA

279

deve se destinar a dar conhecimento dos resultados de uma pesquisa pessoal sbre determinado assunto.
a razo pela qual, no presente trabalho, vou limitar-me a
focalizar a matria sob um ngulo especial, que pressupe, por
certo, a temtica existencial, nascendo, por assim dizer, de suas
exigncias prol.\lcmticas, mas com a finalidade estrita de uma
anlise da questo sob o ponto de vista exclusivo da possvel compatibilidade lgica entre o conceito de pena e o conceito de morte.
Trata-se, como se v, de uma anlise que pretende se desenvolver
no interior do enunciado "pena de morte", tomando certas posies existenciais como trmos de referncia elucidao do assunto, o que talvez demonstre quanto exagro h em se extremarem
ou se absoluti~rem as colocaes da filosofia analtica e da filosofia existencial.
II

A MORTE E O CONCEITO RACIONAL DE PENA


2. Nesse sentido, a primeira observao que se impe
refere-se ao conceito de pena, ou, por melhor dizer, aos conceitos
fundamentais de pena que a doutrina nos tem oferecido, tendo em
vista a sua natureza e os seus fins. O que me move, em tal anlise,
verificar se, no obstante as divergncias que separam as diversas teorias, h nelas algo que as vincule a uma base ou a um
propsito comum.
De antemo, parece-me .que tm sido baldados todos os esforos tendentes a desvincular o conceito de pena do conceito genrico de sano, no logrando xito os penalistas seduzidos pelo
desejo de uma fundao a se do Direito Penal, isto , totalmente
desvinculada da sano comum a tda a ordem jurdica. A rigor,
a p~na a forma prpria da sano correspondente violao de
um preceito penal, entendendo-se por sano a conseqncia jurdica de que munida tda regra de direito para salvaguarda de
seu adimplemento, seja no sentido da outorga de um benefcio ou
vantagem apto8 a influir sbre a vontade do destinatrio (sano
premial) seja como privao de um bem material ou pessoal,
capaz de prevenir ou de reprimir leses ao direito (sano penal,
no sentido lato dste termo).
A sano penal, genericamente considerada, triparte-se em
sano civil, sar.o administrativa e sano penal, strito sensu,
ou pena, prpriamente dita, no havendo necessidade de apontar,
neste estudo, as caractersticas de cada uma delas. Bastar frisar
que a pena se distingue das demais sanes, no apenas por motivos de ordem formal, mas tambm em razo de seu contedo, ou
seja, em virtude do valor ou do intersse que tutela. Como "conseqncia jurdica" do delito, - e conseqncia que se no reduz

MIGUEL

280

REALE

a um simples nexo causal, ad instar do que ocorre no plano das


relaes naturais, visto se constituir como momento de um dever
ser tico, - a pena tem como pressuposto necessrio uma ao
axiolgicamente dimensionada, segundo o modlo racionalmente
expresso no preceito legal violado.
Podem variar as doutrinas no concernente conceituao
da pena, uns pondo em realce a sua natureza retributiva, outros
a sua destinao preventiva, ou ento preferindo uma apreciao
conjunta dos dois aspectos para conceb-la como "uma represso
de escopo preventivo", mas so tdas expresses de um mesmo e
inevitvel propsito de fundao racional da pena, com base nas
lies da experincia. A pena , em suma, necessriamente, uma
categoria racional, assim por sua natureza como por seus fins.
Quer se opte por uma concepo naturalstica da pena, subordinando-a ao problema da periculosidade do delinqente, quer
se funde a sua compreenso na idia tica de um castigo ou sofrimento infligido ao transgressor, "malum passionis propter malum actionis", o certo que o conceito de pena implica um processo
de racionalizao da experincia, pondo-se a conseqncia jurdica
como o resultado de uma determinada f'orma de valorao do ilcito
penal, resultado sse que sempre corresponde a uma correlao
de meio a fim, segundo a perspectiva ou o enfoque teortico preferido.
luz dsses pressupostos tericos que o penalista toma
posio perante o quadro das discriminaes ou especificaes
penais, procurando ajustar ou graduar a pena em funo da natureza do bem lesado, da pessoa do delinqente e da reao da
conscincia individual e coletiva. Nessa delicada tarefa de adequao das regras de direito tipicidade dos delitos, a razo e a
experincia vo de mos dadas, aferindo-se, luz de dados estatsticos e de pesquisas psicolgicas, sociolgicas, etc., o acrto das
medidas adotadas, tendo-se em vista a defesa socitl ou a recuperao do infrator. Poder-se- mesmo afirmar que em trmos
de "racionalizao concreta", segundo princpios tericos o mais
possvel controlados pela experincia, que se desenvolve e deve se
desenvolver tda a poltica criminal, que s assim poder atender
sua real destinao tica.

III
A MORTE

LUZ DA FILOSOFIA EXISTENCIAL:


AGOSTINHO, HEIDEGGER E SARTRE

S:E:NECA,

3. Pois bem, assente a base racional e experiencial do


conceito de pena, tenho para mim que, lgica e ontologicamente,
le incompatvel com o conceito de morte. "Pena de morte"

O DIREITO COMO EXPERINCIA

281

um enunciado que s formalme.nte se compe em unidade, dada a


discrepncia substancial que h na utilizao da morte como instrumento de pena. o que a Filosofia contempornea vem pr
em realce, reatando uma linha de compreenso do problema que
remonta a Sneca e a Santo Agostinho.
Lem-se, no L. XIII, captulos 9-11 de De Civitate Dei meditaes sbre \) problema da experincia da morte de uma impressionante mtjdernidae, especialmente se postas em cotejo com
as de Heidegger nos 46-53 de Sein und Zeit e as de Sartre em
L'PJtrc ct le Nant.
Pondera Santo Agostinho que quando se examina mais de
perto a questo, no se pode, a rigor, falar em experincia da
morte, pois aqule angustioso e atroz padecimento que o moribundo experimenta no a morte mesma: se le continua tendo
qualquer sensao, que ainda est vivo; e, se ainda se acha em
vida, deve-se dizer que se acha antes em um estado anterior
morte do que em "articulo mortis". difcil, por conseguinte,
dizer-se quando se deixa de viver e se est morto; a mesma pessoa
se acha, ao mesmo tempo, morrendo e vivendo, na direo da morte,
despedindo-se da vida. E, quando a morte sobrevm, o homem
j no se acha em estado de morte, mas depois dela. Quem, pois,
pode dizer, pergunta Santo Agostinho, quando que o homem
est na morte?
A seu ver, vive-se e morre-se ao mesmo tempo, e nem bem
se nasce j se comea a morrer, no se achando jamais o homem
antes ou depois da morte, mas sempre morrendo, consoante advertncia depois repetida por tantos outros, e que to profunda ressonncia atinge na especulao do segundo aps-guerra 2.
Na mesma linha de pensamento, mas em sentido diametralmente oposto, dir Heidegger que a morte do outro no representa para ns qualquer experincia, sendo a morte em si mesma
absurda, dado que, se o homem um ser destinado morte, esta
no seno "a possibilidade da impossibilidade" mesma da existncia; no outorga realidade humana nada a realizar, de tal
sorte que a existncia se reduz a uma aventura de sua prpria
impossibilidade 3.
2. Cf. S.ANTO AGOSTTNHO - De Civitate Dei, XIII - 9-12. Lembre-se o
"quotidie morimur" de SNECA: "Qiiotidie morimur, quotidie enim demitur
ali.qua pa.rs vitae: et tunc quoque, quum crescimm, vita decrescit". Episto7ae,
XXIV. "De futuri metu: de morte". Quanto ao conceito de morte como "possibilidade <'xistencial". e como "situao-limite", h que recordar esta passagem do filsofo cordovs : "Vivere noluit, qui mori non vult. Vita enim cum
exceptione mortis data est; ad hanc itur. Quam ideo timere dementis est;
quia certa expectantur, dubia metuuntur. Mors necessitatem habet aequam
et invictam". (Ep. XXX). Quanto no experincia da morte, atente-se
radical assero de L. WrrTGENSTEIN: "Death is not a event of li/e. Death
is not lived through". ( Tractatus Logico~Philosophicus, 6.431).
3. V. MARTIN HEIDEGGER, op. cit., 47 e segs.

282

MIGUEL

REALE

No h dvida que, como observam Gabriel Marcel, Roger


Mehl e Ferrater Mora, a experincia da morte alheia, especialmente quando participamos da perda de um ente amado, no
algo estranho a ns, mas se insere na intimidade de nosso ser,
torna-se, de certo modo, "a nossa experincia da morte" 4 , mas
se trata sempre de uma experincia reflexa, na qual nos pomos
simpatticamente "na situao do outro", para empregarmos expresses caras aos moralistas inglses da escola de Adam Smith.
Essa, que poderamos denominar "experincia por participao",
vem antes demonstrar que a morte como tal diretamente inexperiencivel em trmos de percepo e de comunicao intersubjetivas.
Ora, so todos sses aspectos essenciais que se olvidam quando
se aplica a pena de morte. Esta tomada como um simples fato,
desvestido de tda a sua significa'O dramtica e enigmtica,
para assinalar apenas o afastamento material de um corpo individual, como unidade orgnica diferenada, havida como indesejvel ao todo do corpo social. A execuo da pena de morte reduz-se a algo de exterior, que se conclui e se satisfaz com o extermnio de um corpo, cuja cessao a cessao de uma possibilidade existencial. A morte , dsse modo, apenas um fim, um
trmo no processo biolgico e um ponto considerado final na seqncia dos autos do processo judicial.
Mas, como adverte Heidegger, se o morrer pode ser tomado
sob um ponto de vista biolgico-fisiolgico, "o conceito mdico de
exitus no coincide com o de finalizar", nem pode a morte ser
considerada, consoante pondera Sartre, o trmino de uma vida,
como a nota final, e interna a ela, de uma melodia 5.
Mesmo sem acolher as concluses radicais de Heidegger ou
de Sartre quanto ao "absurdo" da morte, considerada em trmos
de pura "possibilidade existencial", e mesmo que se repute a
morte um momento da economia geral da natureza, - e Weismann chegou a dizer que ela foi "inventada" pelos sres orgnicos
para assegurar a vida das espcies, - o que me parece inegvel
o absurdo de destinar-se morte um ser humano, hic ac nunc, sem
se atentar para o mistrio que cerca essa "destinao", apresentada e querida, no entanto, como sendo o resultado final de uma
deciso, cuja racionalidade intrnseca e concreta se proclama.
4. Por outro lad'O, se todos nos destinamos morte, - e
empregamos estas palavras sem as desesperadas implicaes que
lhes confere Heidegger, - se, de certo modo, todos estamos "des4. Cf. Jost FERRATER MORA - El Ser y la Muerte, Madri, 1962, pgs.
197 e segs.
5. V. HEIDEGGER - op. cit., 47, in fine, e SARTRE - op. cit., 12.. ed ..
pg. 615.

O DIREITO COMO EXPERl~CIA

283

tinados morte", a pena de morte equivale "antecipao da


morte".
exatamente neste ponto que se revela mais violenta a contradio ao pretender-se converter a morte em instrumento de
sano.
Se se podem aduzir razes plausveis para explicar a morte
como fenmeno biolgico, ou mesmo julgar-se racional a morte
enquanto necessria existncia em geral na ordem csmica, nem
por isso pode ser olvidado que a morte no pode ser seno a
"minha morte''; "interiorizando-se, escreve Sartre, ela se individualiza; no mais o grande incognoscvel que limita o humano,
mas o fenmeno de minha vida pessoal, que faz dessa vida uma
vida nica, isto , uma vida que no recomea jamais, onde no
dado repetir o lance. Dsse modo, eu me torno responsvel de
minha morte como de minha vida. No do fenmeno emprico e
contingente do meu falecimento, mas dsse carter de finitude que
faz com que minha vida, como a minha morte, seja a minha vida.
J!:, nesse sentido, que Rilke se esfora por demonstrar que o fim
de cada homem assemelha-se sua vida, visto como tda a vida
individual a preparao dsse fim" 6
A "suidade" inseparvel do conceito de morte, enquanto "fim"
da existncia humana singular, converte a questo da pena de
morte em uma roda de aporias. Primeiro porque se torna inexplicvel a invaso do Estado na esfera do que mais intimo e
intocvel na i)essoa humana, que a sua morte, como elemento
essencial de sua vida, e, mais ainda, de sua hora de morrer.
J nos ensinara Sneca: ".nem.o m.oritur nisi sua m.orte", e
"nem.o nisi suo die moritur" 7 Na realidade, as duas asseres
se confundem, pois a minha morte o meu dia de morrer. Donde
se conclui que a condenao morte pelo juiz equivale a uma
violenta substituio do delinqente enquanto pessoa; equivale
sua "morte tica" antes de ser levada a cabo a "morte biolgica",
o que explica tenha Carnelutti podido aproximar, com tda a
crueza, a pena de morte expropriao por utilidade pblica ... 8
Dir-se- que a morte na frca ou na cmara de gs na data
fixada na sentena a morte dle criminoso, forjada por le como
expresso de sua vida, mas se se admite que a cada vida corresponde a sua morte, uma inexplicvel sombra envolve a deciso
judicial, como se o julgador, - convicto de estar agindo segundo
critrios objetivos da mais estrita racionalidade, - houvesse sido
instrumento de insondveis desgnios.
6. SARTRE - O'p.
RATER MORA salienta
(O'p. cit., pgs. 170 e
7. Ep., LXIX.
8. Cf. BE1TIOL

cit., pg. 616. Na mesma linha de pensamento, FERo carter de "mismidad" e "propriedad" da morte.
segs.).
Diritto Pen.ale, 6.' ed., Pdua, 1966, pg. 664.

284

MIGUEL

REALE

A inseparabilidade do conceito de morte do conceito de pessoa pe, assim, em evidncia que a morte no pode ser matria
de pena, pois elimina, no ato de sua aplicao, aqule mesmo a
quem ela se destina. Em ltima anlise, na e pela pena de morte,
a pessoa negada como tal, convertida em coisa. Da assistir
razo a Gustav Radbruch quando pondera que s uma concepo
supra-individualista do direito pode admitir a pena de morte, porque s uma cbncepo desta natureza pode reconhecer ao Estado
um direito de vida e de morte sbre os indivduos 9. Essa negao
absoluta do ser pessnal no ato de decretar-lhe juridicamente o fim,
pela admisso de uma ordem superior e incontrastvel de valres,
personificada no Estado, corresponde, por exemplo, posio hegeliana, segundo a qual a vida no constitui algo de exterior
personalidade, razo pela qual s tem direito sbre ela uma idia
tica que a absorva em si, o que redunda em tornar a pessoa "algo
de subordinado, que deve dedicar-se totalidade tica" 10
: rro ato da aplicao da pena de morte que esta se pe na
crua luz do entendimento sartriano: aniquilamento do ser humano
fora de tdas as suas possibilidades; no apenas o projeto que
destri todos os projetos e que se destri a si mesmo, mas o
triunio do ponto de vista do outro sbre o ponto de vista que eu
sou sbre mim mesmo 11
O desapnssamento, a "desapropriao" da pessoa; o homem
que cessa de ser '[Yrojeto para ser mera projeo, isto , o juzo e a
imagem que dle se fz no proces.so; o prevalecer absoluto do
outro sbre si mesmo, eis a que se reduz a pena de morte. A bem
ver, a trgica C'ompreenso sartriana da morte, como o "triunfo
do outro" ("J!Jtre mort, c'est tre en proie aux vivants") marca
a perspectiva antecipada do condenado morte, de uma existncia
pessoal esvaziada de seu contedo tico, de seu "transcender-se",
sem o qual a morte, insolvel como problema, se reduz a um
absurdo 12
9. RADBRUCH - Filosofia do Direito, trad. de Cabral de Moncada, So
Paulo, 2. ed., 1957, pg. 343.
10. Cf. HEGEL - Grundlinien der Philosophie des Recht, 70 e Zusatz
zu 70. No se deve esquecer que para HEGEL "a inadequao do animal
universalidade a sua doena original e o germe inato da morte" (Enciclopedia delle Bcienze Filosofiche in Compendio, trad. de Bencdctto Croce,
375).
11. SARTRE - op, cit., pg. 624.
12. l!: o prprio SARTRE que configura a morte como condenao, mas
condenao ou "pena absurda", dada a irrealizabilidade paradoxal de seu
"fim". Afirma que cada um de ns assiste, todo dia, execuo de nossos
companheiros de cadeia, preparando-nos corajosamente para afrontar o derradeiro suplicio e empenhando-nos em fazer um belo papel sbre o patbulo,
mas, nesse nterim, somos levados por uma epidemia de gripe espanhola ...
(pg. 617).

O DIREITO COMO EXPERINCIA

285

No creio que se possa equacionar racionalmente a morte como


um problema. Se h exagro em se explicar a vida como simples
destinao morte, seria impossvel compreend-la sem esta destinao, inseparvel de um halo de mistrio, que , alis, o mistrio
que circunda tda a existncia humana, linha traada entre o mistrio de nascer e o mistrio de morrer.
No se trata, pois, de proclamar a impiedade da pena de morte,
- alegando-se que a justia humana no pode pronunciar juzos
reservados onipotncia divina, - mas de pr a questo em trmos
mais radicais, pela verificao da impossibilidade lgica de considerar-se a execuo capital um ato racionalmente fundado, e, por conseguinte, de apresent-la como "espcie de pena".
IV

O ABSURDO DA MORTE NA GRADAO DAS PENAS

5. H ainda outros aspectos a considerar e no de somenos


importncia.
No incio dste estudo, vimos como tdas as penas, de que
lana mo o legislador, constituem espcies de sanes, distribuindo-se elas segundo uma graduao racional que procura levar em
conta uma srie de fatres peculiares a cada hiptese de ilicitude
penal, bem como personalidade de cada delinqente.
O poder-dever de punir, que compete ao Estado, abre-se, dsse
modo, em um leque de figuras ou "medidas", segundo solues
escalonadas, mensurveis em dinheiro ou em "quantidade de tempo". Essa ordenao gradativa da essncia mesma da justia penal, pois esta no se realizaria se um critrio superior de igualdade
ou de proporo no presidisse distribuio das penas, dando a
cada infrator mais do que le merece.
Pois bem, quando se decreta a pena de morte, rompe-se abrupta
e violentamente a apontada harmonia serial; d-se um salto do plano
temporal para o no tempo da morte.
Com que critrio objetivo ou com que medida racional (pois
ratio significa razo e medida) se passa da pena de 30 anos ou
da priso perptua para a pena de morte? Onde e como se configura
a proporcionalidade? Qual a escala asseguradora da proporcionali
dade?
Dir-se- que tambm h uma diferena qualitativa entre a
pena de multa e a de recluso, mas o clculo daquela redutvel a
critrios cronolgicos, podendo ser fixada, por exemplo segundo o
que representar em trmos de jornadas de trabalho perdido, para
que possa significar privao e sofrimento pessoa do infrator,

MIGUEL

286

REALE

em funo de sua situao patrimonial. De qualquer modo, so


critrios racionais de convenincia, suscetveis de contrasteao
na experincia, que governam a passagem de um para outro tipo
de pena, enquanto que a idia de "proporcionalidade" submerge-se
na perspectiva da morte.
Em tal conjuntura, os partidrios da sano capital, ou silenciam ou contornam o problema, contentando-se com uma opinio
de carter puramente subjetivo. Observe-se, por exemplo, como
fluida a colocao do problema na obra de um penalista de reconhecida sensibilidade filosfica, como Giuseppe Bettiol. Diz
le, preliminarmente, que, "no estado atual de desenvolvimento
cultural, todo sofrimento infligido a:o culpado alm da exigncia
retributiva um mal, e ser sentido como mal insuportvel tambm todo sofrimento infligido nos limites formais da retribuio,
quando esta no fr mais adequada ao conceito mesmo de retribuio. O verdadeiro conceito de retribuio, acrescenta, um
conceito tico que deve ter presente a natureza moral do homem".
Isto no obstante, o eminente mestre de Pdua, declarando ser a
necessidade da pena de morte uma conseqncia de seu carter
retributivo, e no vice-versa, julga-a admissvel em determinadas
hipteses, como no caso de homicdio premeditado de ascendente
ou de descendente ou no homicdio da vtima de uma violncia
carnal, por serem tais fatos to graves que "o desequilbrio por
les produzido no seio da coletividade no pode ser compensado
ou contrabalanado seno com a aplicao da pena de morte, a
nica que, nas circunstncias concretas, se mostra verdadeiramente retributiva e proporcionada ao mal perpetrado" 13.
Quer parecer-me que nesse juzo o que prevalece no so
critrios objetivos, segundo os quais se possa estabelecer uma
"verdadeira proporo", ao preferir-se a pe.na de morte ao mximo
da pena temporal, por falta de um denominador comum de referncia. Sob a aparncia de uma soluo em trmos retributivos
oculta-se uma opo ditada pela presumida necessidade de recompor o equilbrio tico da sociedade, o que equivale a dizer em
trmos de defesa dos valres da "conscincia moral da sociedade".
Na ordem social das sanes penais a pena de morte representa,
na realidade, um plus, insuscetvel de gradao objetiva.
Se, por outro lado, visualizarmos o assunto d'