JUS Jus Navigandi http://us.com.br E ilegal busca e apreensao em computador com uso de programas espiGes hitp:jus.com brartigos/25630 Publicado em 1012013, Lulz Augusto Sartor! de Castro (http:Ilus.com bri983543. O juz pode decretar a busca e apreensao de documentos alocados em um dispositivo eletrénico, cconsignando que o seu cumprimento deva ocorrer por meio da utiizagao de um malware? Em um debate académico, fui conffontado com a seguinte questi: O juiz pode decretar a busca e apreensio de documentos alocados em um dlspositvo eletrénico, consigrando que o seu cumprimento deva acorrer por meio da utlizagso de um malware? E preciso cesclarecer que, segundo 0 Centro de Estudos, Respostas e Tratamento de Incidentes de Seguranca no Brasil (Cert), os malwares “séo programas especifcamente desenvolvdos para executar apdes danosas e atividades malciosas em um computador’. O exemplo mals popular demaivare & 0 virus, que infecta 0 computador © corrompe os conteddos armazenados na meméria, E ha, também, 0s programas ‘espldes. Pois bem, na acasido, ainda sem muito relletr,respondi negativamente. ‘A 6poca nao vigorava a Lei 12.737/2012 (Lei Carolina Dieckmann), que, a0 acrescentar a0 Cécigo Penal o art. 154-A, tentou criar — mesmo que pecando na técnica ~ um tipo penal que criminaliza 0 acesso a sistemas computacionais mediante volagao indevida de mecanismo de seguranca (tal como ao utilzar um malware), bem como a disseminacdo destes a qualquer titulo. Passados alguns meses deste debate, conclul que realmente a busca e apreensdo em um dispositive eletrénico por meio da ulllzagao de malwares seria absolutamente llegal. Motiv: se vale deste meio absolutamente llegal, ferindo de morte as garantias constitucionals como a nao autoincriminagao. Segundo dispée 0 art. 240 do CPP, existem duas modalidades de busca: a domiciar © a pessoal. Ambas as modalidades, nfo se nega, impéem a expedigio de mandada judicial para viabilzar © seu cumprimente, posto ser inagdvel que estas, levades a efeito, restringem garantias fundamentals, a saber, aquelas previstas no art. 5°, l, Xe XI, da CF. E bem verdade que o proprio Césigo autoriza a busca @ apreensdo sem a expedicao do competente mandado judicial (ats. 244 & 248). Contudo, trata-se de verdadeira excegaa. E, ainda assim, mediante obediéncia a certas condigées, sob pena de se macular a busca ‘9, consequentemente, a apreensao com a pecha da nulidade, Cite-ce, a esse respalto, a possiblidade de se proceder a busca e apreensio domiciar sem 0 mandado judicial, nota¢amente quando 0 seu morador permite a entrada do executor da medida no local Contudo, para que uma busca e apreensto seja vida, é preciso se alentar para diversos requisites, no apenas relacionados & fundamentagdo da decisao judicial que expede © mandado como também Aqueles de ordem pratiea, que dlzem respelto ao sou ‘cumarimento como, por exemple, @ mais ciéncia prévia do morador ~ ainda que seja no momento do cumprimento da ordem de busca ar ns Bo — acerca de quem pretends entrar em sua casa 6 0 que visa buscar. E dal o porque da legalidade da busca e apreansio tendo como meio a uliizagao de um maar Nesta hipétese, haveria a insélta situarao de o acusado sofrer uma busca @ apreensdo em sous dispositivos eletrOnicos sem nunca ter eéncia de sua ocorréncia, Em consequéncia teria 0 acusado e seu defensor que conviver com a divida acerca do quanto de informagao de seu disposttiva eletrSnica tornou-se de canhecimento das autoridades. Sim, porque a depender da grau de sofisticagao do cédiga malicloso, a sua detecgaa torna-se quase Impossivel aos antivirus e demais programas dedicados a combater a agio desses programas,‘A.admissto deste modelo viokents intragso a direitos fundamentals, na medida em que é negada a garantia da ampla defesa € do contraditério. Seria o mesmo que retroagir aos regimes dilatoriais, em que os algo7es dos acusadas escondiam provas sorrateiramante, Justamonte para neutraizar suas defesas. Hoje, a doulrina @ a jurisprudncia ndo admitom prova secreta, Isto para nao dizer que, 20 6 conceber uma busca 6 apresnsao sem o conhecimento do acusado, abre-se margem para que provas sejam coletadas, sem que sejam consignadas em termo préprio. Fica, assim, 0 seu uso a cargo do acusador,ferindo de morte 0 prinepo da paridade de armas. Some-se a tudo isso que o eventual aceite desse melo de busca e apreensio, sem qualquer divida, miigaria do principio da nao autoincriminagao, notadamente em raza de Inevstr meio de um maliare infectar um sistema eletronico sem que o seu legltimo usuario, de ‘algum modo, ainda que inconsciente, permita E que 08 cédigas maliciosos sao sempre escamoteadas, 0.9. em o-mails, inks ete. som alardear a sua exist@ncia, até porque, do contraro, infere-se que, se 0 acusado conseguisse ter a certeza de que 0 acesso a0 e-mail ou fink fosse propiciar o melo para que se procedesse uma busca € apreensao em seu aispositvo movel, este possivelmente agiria de modo diverso. Desta forma, nexste espace no ordenamento juridico para sequer cogitar uma busca © apreansao em aispositvos elelrinicos por melo de mahwares. Caso contrario, fica em xeque toda a legica constitueional das garantias do acusado no processo penal, resumindo-as a letra morta, algo inconcebivel em um Estado Democratico de Direto como o Brasil, que inclusive as eleva a clausulas pétreas, Autor Luiz ri (hs ‘Advogado do escritrio Vlardi Advogados, formado em Direto pela Pontificia Universidade Catblica de Séo Paulo em 2007. Especialsta em Direto Penal Econémico e Europeu pela Universidade de Coimbra, Portugal (2008). Pés- 4graduando em Dieito Eletrdnico na Escola Paulsta de Direito EPD. Professor Assistante de Direito Penal na Pontificia Universidade Catdlica de Sao Paulo. Membro do insttuta Brasileiro de Ciéncias Criminais BCCrim. Membro da Comissto de Direito Eletronico e Crimes de Aka Tecnologia da OABISP. Membro do Instituto de Defesa do Direito de Defesa -IDDO. Informacées sobre o texto Come citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT} ‘CASTRO, Luiz Augusto Sartor de. € legal busca e apreensdo em computador com uso de programas espides. Jus Navigandi, Teresina radstaledcoes! 2013), 3772 (reustaledieoes/2013110/29) 29 Urevstaledcoee/2019/10/20) out revstaledcoes/2013/10) 201 (oustaecscoss/70123). Disponhe em: . Acesso em: 31 ou, 2072,