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Estado, derecho
y luchas sociales
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INSTITUTO
LATINOAMERICANO
DE SERVICIOS
BOGOTA
LEGALES
- COLOMBIA
ALTERNATIVOS
ISBN 958-9262-00-7
la. Edicin: mayo de 1991
lLSA / Instituto Latinoamericano
de Servicios Legales Alternativos
Edicin:
Hctor Moncayo
Preparacin editorial: Marta Rojas
Impresin:
Dupligrficas
Distribucin:
lLSA, Calle 38 No. 16- 45
Tels.2455955,2884437,2883678
A.A. 077844 / Bogot, Colombia
Contenido
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Presentacin
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Unidad
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Introduccin
11
PARTE
El derecho en la construccin de las luchas sociales
Captulo 1
El discurso y el poder.
Ensayo sobre la sociologa de la retrica jurdica
23
Captulo 2
El Estado, el derecho y las clases sociales en las luchas urbanas de Recife
97
IlPARTE
La construccin terica del derecho y del Estado a partir de las luchas sociales
Captulo 3
El derecho y la comunidad:
las transformaciones recientes de la naturaleza del poder del Estado
en los pases capitalistas avanzados
123
Captulo 4
Introduccin a la sociologa de la administracin
149
de justicia
Captulo 5
Sobre los modos de produccin del derecho y el poder social..
171
Captulo 6
Una cartografa simblica de las representaciones sociales:
prolegmenos a una concepcin posmoderna del derecho
213
PRESENT ACION
as, debera
istir en una sociedad distinta, no ea italista o socialista, como
forma, en este caso, no de estructuracin del poder sino de ~onsolidaci~ocial.
Intituto C'P
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U'1idad
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PIe -rar
-~ INTRODUCCION
Se renen en este libro ensayos escritos en los ltimos diez aos, sobre temas
de la sociologa del derecho y del Estado.
Publicados originalmente en revistas y colecciones portuguesas, inglesas y
norteamericanas, casi siempre de difcil acceso, estos ensayos se conocen poco en
Amrica Latina. El inters que han suscitado en los colegas que los conocen, llev
a que su difusin se hiciera sobre todo por medio de fotocopias, y en consecuencia de manera muy dispersa y limitada. Hace mucho tiempo, y desde muchos
lugares, se me ha solicitado la preparacin de una coleccin de ensayos que
permita una visin de conjunto sobre mi trabajo y lo haga ms accesible al
pblico latinoamericano. No poda, pues, desperdiciar la oportunidad que me
fue dada por ILSA, oportunidad que sinceramente agradezco mucho.
Por ser una coleccin de ensayos escritos en diferente tiempo y en diferentes
contextos, este libro no tiene la organicidad propia de un trabajo ejecutado sin
interrupciones y a partir de un plan general. Con todo, no deja de tener coherencia; la coherencia que resulta de preocupaciones genuinas, frecuentemente asumidas y presentes en todos los ensayos.
Antes que nada, preocupaciones epistemolgicas. Desde hace mucho tiempo
pienso que el paradigma de la ciencia moderna est por atravesar una profunda
crisis, una crisis final, y que por eso nos encontramos en el comienzo de un largo
periodo de transicin paradigmtica. Por lo pronto, hay seales poco fuertes y
algo ambiguas, de que est por emerger un nuevo paradigma cientfico, el cual, a
falta de un mejor nombre, denomino paradigma de la ciencia postmoderna, una
ciencia crtica y de oposicin, capaz de recuperar las energas utpicas y emanci11
(1
patorias que la ciencia moderna perdi (vase del autor, Un discurso sobre las
ciencias, Afrontamento, Oporto, 3a edicin, 1990; Introduccin a una Ciencia Postmoderna, Afrontamento, Oporto, 1989;Graal Sao Paulo, 1989).An es difcil definir el nuevo paragigma cientfico, pero su ruptura con el paradigma de la ciencia
moderna comienza a ser visible en la oposicin entre el modelo de aplicacin de
la ciencia hacia el cual apunta (modelo que llamo aplicacin edificante) y el
modelo de aplicacin que es propio de la ciencia moderna (el modelo de la
aplicacin tcnica). En resumen, el modelo de la aplicacin tcnica presenta las
siguien tes caractersticas:
1. Quien aplica el conocimiento est fuera de la situacin existencial en que
incide la aplicacin y no se afecta por ella.
2. Existe una separacin total entre los fines y los medios. Los fines se presuponen definidos y su aplicacin incide sobre los medios.
3. No existe mediacin decisiva entre lo universal y lo particular. La aplicacin
procede de demostraciones necesarias que dispensan la argumentacin.
4. La aplicacin asume como nica la definicin de la realidad dada por el
grupo dominante y la refuerza. Escamotea los eventuales conflictos y silencia las definiciones alternativas.
5. La aplicacin del knowhow tcnico vuelve dispensable y hasta absurda cualquier discusin sobre un knowhow tico. La naturalizacin tcnica de las
relaciones sociales oscurece y refuerza los desequilibrios de poder que las
constituyen.
6.
13
7. Los lmites y las deficiencias de los saberes locales nunca justifican el rechazo in limine de estos, porque eso significa el desarme argumentativo y social
de cuantos son eficaces en ellos. Si el objetivo es ampliar el espacio de
comunicacin y distribuir ms equitativamente las competencias argumentativas, los lmites y las deficiencias de cada uno de los saberes locales se
superan, transformando esos saberes por dentro, interpenetrndose
con
sentidos producidos en otros saberes locales, desnaturalizndose a travs de
la crtica cientfica. Es fundamental que esa transformacin ocurra en el seno
de cada uno de los contextos estructurales -domstico, de la produccin, de
la ciudadana, de la mundiaidad- para que pueda ocurrir en todos los dems
contextos de interaccin en cada momento hechos, deshechos, rehechos, en
nuestra sociedad.
8. La ampliacin de la comunicacin y el equilibrio de las competencias,
apunta hacia la creacin de sujetos socialmente competentes. Los mecanismos de poder tienden a alimentarse de la incompetencia social, y por tanto,
de la <objetivacin> de los grupos sociales oprimidos, por lo que la aplicacin edificante de la ciencia corre un doble riesgo. Por un lado, sabe que sus
objetivos no son alcanzables exclusivamente con base en la ciencia y en la
argumentacin. Hay intereses materiales y luchas entre clases y otros grupos sociales que usan otros medios para imponer lo que les beneficia. Por
eso, la lucha por la aplicacin edificante es siempre precaria, se integra (a
veces sin saberlo) en otras luchas y sus resultados nunca son irreversibles.
Es, pues, una lucha sin presupuestos ni seguridades. Una lucha por un fin
sin fin. Por otro lado, la aplicacin edificante tiene, en esta fase de transicin
paradigmtica, que partir de los consensos locales para crear ms conflicto,
en resultado del mayor esclarecimiento de las razones contingentes que
sustentan mucho de lo que surge como socialmente necesario. Este conflicto
ampliado, es visto como condicin de la ampliacin del espacio de comunicacin y del ensanchamiento cultural, tico y poltico de los argumentos
utilizables por los diferentes grupos en presencia. Pero debido a las condiciones que sustentan el primer riesgo, no hay garantas de que la potenciacin del conflicto no pueda inducir a algn grupo al recurso de la violencia,
al acallamiento y al extraamiento, reduciendo as la comunicacin y la
argumentacin, en vez de aumentarlas. A la ciencia que se pauta por la
aplicacin edificante, no le interesa que la transformacin sea moderada o
radical, reformista o revolucionaria; le interesa solamente que ocurra por la
ampliacin de la comunicacin y de la argumentacin, lo que, obviamente,
no va en detrimento de la intensidad del conflicto o de la incondicionalidad
del empeo de cuantos participan de l.
9. La aplicacin edificante prospera dentro de la misma comunidad cientfica.
Los cientficos apostados en ella luchan por el aumento de la comunicacin
14
\i
En primer lugar, la crtica del monopolio estatal del derecho. Las sociedades
capitalistas, tanto centrales como perifricas o semiperifricas, son formaciones
socio-jurdicas en que ~ten
y se combinan diferentes rdenes jurdicos, bajo
la gida de una de ellas: el derecho oficial, estatal. La centralidad del derecho
oficial estatal no contradice y por el contrario presupone la existencia de otros
rdenes jurdicos. En esto reside la conexin ntima entre el asunto del pluralismo
jurdico y el asunto del Estado. La dominacin social y poltica del Estado moderno se basa en dos premisas: el funcionamiento del derecho estatal presupone su
articulacin con otros rdenes jurdicos no estatales; a estos ltimos les es negado,
por manipulacin ideolgica, el carcter jurdico, por lo cual el derecho estatal
surge como nico y como monopolio del Estado.
La proliferacin de los rdenes jurdicos no estatales no es infinita, ni todos
, tienen la misma importancia y, mucho menos, el mismo sentido poltico-social. Si
I algunos de ellos complementan y refuerzan la dominacin estatal, otras se le
resisten y abren espacios de conflicto y de transformacin social. De ah la
necesidad de una teora poltica del pluralismo jurdico que permita distinguir
entre formas progresistas y formas reaccionarias de pluralismo jurdico.
16
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20
PARTE
El derecho
en la construccin de las luchas sociales
Captulo 1
EL DISCURSO
"
Y EL PODER
Instit, te r'
Jefe
Unidau
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r)' t,CO;
'"
~'e DoCl "en'ac
GADAMER
Introduccin
Los avances verificados en las ltimas dcadas en el dominio de la teora
marxista del derecho, son bsicamente subproductos de un trabajo terico sobre
el Estado, el cual, a su vez, ha constituido el centro de la reflexin sobre los modos
de dominio y de control social en las sociedades contemporneas.' La aproximacin recproca de la problemtica terica del Estado y del derecho es bienvenida,
Restringindonos a la ltima dcada y nicamente a las obras que ofrecieron pistas importantes
de investigacin, N. POULANTZAS, Pouuoir Politique et Classes Sociales de L'Etat Capitaliste, Pars,
1968, C. OFFE Strukiurprobleme des Kapitalistischen Staates, Frankfurt, 1972; E. ALTVATER, "Zu
einigen Problemen des Staatesinterventionismus", PROKLA 3; 1-53, R. MILIBAND, The State in
Capitalist Society, Londres 1973; J. O'CONNOR, The Fiscal Crisis oi the Staie, Nueva York, 1973; P.
ANDERSON, Lineages oi the Absolutist State, Londres, 1974; J. HIRSCH Staatsapparat und Reproduktion des Kapitals, Frankfurt 1974; A. NEGRI, La Forma Stato, Miln, 1977; G. THERBORN. What
does the Ruling Class do when it Rules?, Londres, 1978; E. O. WRIGHT, Class Crisis and the State,
Londres, 1978. Para el importante debate en Alemania Federal sobre el Estado, ver, por ltimo,
V.BRANDES et al. (organizadores), Handbuch 5: Staat, Frank.furt, 1977; una perspectiva sobre el
mismo debate en un idioma ms accesible, J. HOLLOWAY y S. PICCIOTTO, Stat~ and Capital: A
Marxist Debate, Londres, 1978. El no menos importante debate sobre el Estado en Amrica Latina,
se puede seguir en la Revista Mexicana de Sociologa 1-77 y 2-77. Relevante es RUDill~,
Die Alternative, Frankfurt, 1977, sin lugar a dudas el ms lcido y coherente anlisis marxista del
Estado de las sociedades del este europeo producido hasta hoy.
23
La filosofa del de
ol.iend@-ho*a-.re.c.onoc.er...eLcarrrer....t12ico-((~tri
o del
, discurso y del raci~inio jurdicos/. Entre los autores que ms contribuyeron en
24
tiempo reciente a la consagracin de esta concepcin, es justo resaltar a T. VIEHWEC3, J. ESSER4 CH. PERELMAj'J5,dominando en los rimero s autores la
elaboracin de la dimensin tpica, y en el ltimo,laelaboracin de la dimensin
;etrica. Esta concepcin procura situarse en la conocida distincin que ha caracterizado al pensamiento occidental por lo menos desde ARISTOTELES,entre el
conocimiento/raciocinio apodtico, que aspira a la verdad absoluta y para ello
recurre a la demostracin analtica, a travs de la deduccin lgica (silogstica) o
de la experimentacin emprica, y el conocimiento/raciocinio dialctico-retrico,
que aspira a la adhesin de lo creble, plausible, razonable, recurriendo para ello
a pruebas dialctico-retricas; esto es, a la argumentacin y deliberacin a partir
de o iniones o untos de vista generalmente aceptados (los topo)." Segn la
concepcin tpico-retrica, el discurso Jurdico tiene una naturaleza de argumentacin, apuntando hacia una deliberacin dominada por la lgica de lo razonable,
frente al circunstancialismo concreto del problema, en caso alguno reductible a la
~duccin lgica y necesaria a partir de enunciados normativos generales. El
conocimiento del discurso jurdico presupone as, una teora de la argumentacin
terialistas (SEHELER, HARTMANN), fenomenolgicas (HUSSERL, REINACH), existencia listas
(MAIHOFER), y jus-naturalistas (en sus versiones catlicas, protestantes y humanistas-racionalistas), que han venido a dominar la filosofa jurdica contempornea. Sobretodo como una
reaccin contra el pensamiento sistemtico subyacente a la teora jurdica de los tiempos modernos (F. WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, Gottingen 2' ed. 1967; 1<. ENGISCH,
lntrodw;ao ao Pensamento [uridico, Lisboa, 1968) y por eso no es sorprendente que las crticas y las
reservas ante l<LConcepcilLtpico-retrica encierren, e.uno u o ro mo o, a efensa.dela~
de sistema en el pensamiento jurdico (U. DIEDERICHSEN, "Topisches und Systematisches
Denken in der [urisprudenz", N. J. W. 1966,697; C. W. CANARIS, Systemdenden und Systembegriff
in der [urisprudenz, N.J.W. 1966,697 Y ss.; c.w. CANARIS, Systemdenken und systembegriff in der
[urisprudenz,
Berlin, 1969; K. LARENZ, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Berlin 2' ed. 1969).
Sobre esta temtica cfr., en el espacio filosfico de la lengua portuguesa, A. CASTANHElRA
NEVES, Questao-de Faeio-Questao-de direito ou O Problema Metodologico da [uridicidade, Coimbra,
1967; TERCIO FERRAZ [r., Direito Retorica e Comunicacao, Sao Paulo, 1973.
3 T. VIEHWEG, Topik und [urizprudenz, Munich 2a. ed. 1963. "Systemprobleme in Rechtsdogmatik
und Rechtsforschung" en A. DIEMER (org.), "System und Klassifikation in Wissenschaft und
Rechtsdogmatik" en W. MAIHOFER (org.), Ideologie und Rechi, Frankfurt, 1969,83 e ss.
4 J. ESSER, Grundsatz und Norm in der richterlichen Forbildung des Prioatrechts, Tubingen, 1956;
Vorvertaendnis und Methodenwah(1) in der Rechtstindung, Frankfurt, 1970.
5 CH. PERLEMAN, "RefIexions sur la [ustce". Revue de l'lnstitui de Sociologie, 1951, pp. 255-281;
CH. PERELMAN Y L. OLBRECHTS-TYTECA, "Retorique et Philosophie". Pour une theorie de
l'argumeruation
en philosophie, Paris, 1952; Traite de l' Argumentation, La Nouoelle Rheiorique,
Bruselas 3' ed. 1976. Cfr. por ltimo, R. ALEXY, Theorie der Juristischen Argumentation, Frankfurt,
1978.
6 ARISTOTELES, Retrica, 1,II, III. Con base en la distincin referida en el texto es, que Giambattista Vico elabor en 1709 (De nostri temporis studiorum ratione) los dos tipos de mtodo cientfico
a los cuales llama crtico y retrico.
7 L. RECASENS-SICHES, "The Logic of the Reasonable as Differentiated from the Logic of the
Rational (Hurnan reason in the Making and the Interpretation of the Law)" en R. A. NEWMAN
(org.) Essays in [urisprudence in Honor oi Roscoe Pound, Indianapolis, 1962, pp. 192-221; EDWARD
H. LEV!, An lntroduction to Legal Reasoning, Chicago, 1949; CH. PERELMAN, "[ustice and
25
---
,a sociologa de la retrica iurdica deber partir de la concepcin tpico-reILtricay de su doble significado cientfico y socio-poltico para intentar responder
a tres cuestiones principales. En primer lugar, la cuestin d~Ja extensin del
espacio retrico o la del "campo de l-argumentacin", la cual p~ne
conversin de la caracterizacin filosfica del discurso jurdic~a
variable
sociolgica'l En segundo lugar, el problema de la constitucin interna del espacio
retrico, lo que presupone, por un lado, establecer distinciones hasta ahora ms o
menos suprimidas y, por otro, confrontar algunas de las distinciones que se han
asentado en la evidencia ingenua de la autonoma del espacio retrico frente a
otros espacios vecinos. En tercer lugar, la cuestin de la sociologa del conoci-
fa
[ustification", Natural Lato Forum 10 (1965), 1, en una formulacin extrema: "Unlike demostrative
reasoning, arguments are never correct or incorrect; they are either strong or uieak",
8 M. WEBER, Law in Economy and Society (seleccin organizada por M. Rheinstein), Cambridge
(Mass.), 1954. Cfr. la ms reciente formulacin del anlisis weberiano en N. LUHMANN,
Le itimation Durch Verfahren, Neuwied, 1969.
9 L. HUSSON, "Reflexions sur la Theorie de L'Argumentation
Philosophie 40 (1977),435.
26
miento; esto es, de las condiciones sociales del retorno de la retrica en general y
de la retrica jurdica en particular, en la segunda mitad del siglo XX, un fenmeno que, adems, debe ser visto en conjunto con el ascenso del paradigma lngstico-semitico en las ciencias sociales y con los nuevos caminos de la
hermenutica de GADAMER a RICOEUR.10
En el presente trabajo tratar de responder la primera cuestin, abriendo
solamente algunas opciones de acceso a la segunda, plenamente conciente de que
el tratamiento global de ellos no podr dispensar la respuesta al tercero. En el
mbito de este trabajo, la respuesta a la primera cuestin se basa en una comparacin no sistemtica (aunque mnimamente controlada) entre la prctica jurdica
en el interior de un gran barrio tugurial en Ro de Janeiro (al que llamar Pasrgada), analizada por m, recurriendo a los instrumentos tericos producidos por la
concepcin tpico-retrica y con base en un trabajo de campo realizado a princi
pios de la dcada del 70 segn el mtodo socio-antropolgico de la observacin
. .
11
participante.
10 H. G. GADAMER, Warheit und Methode, 2a. ed., Tbingen, 1965; P. RICOEUR, Le Conii des
lnierpretations, Pars, 1969. Dos ejemplos muy diferentes entre s del itinerario hermenutico en
las ciencias sociales son: P. L. BERGER Y T. LUCKMANN, The Social Construction of Reality, N.Y.,
1966; K. O. APPEL et al., Hermeneutik und Ideologiekritik, Frankfurt, 1971. Cfr. tambin P. WINCH,
The Idea of a Social Science and its Relaiion to Philosophy, Londres, 1970.
11 B. DE SOUSA SANTOS, Law Against Law: Legal Reasoning in Pasargada Law, Cuerna vaca, 1974.
12 La bibliografa sobre este tema es bastante amplia. Cfr., a ttulo de ejemplo: M. SCHTEINGART
(org.) Urbanizacin y dependencia en Amrica Latina, Buenos Aires, 1973; T. G. MCGEE, The
Uroanization Process in the Third World, Londres, 1971; M. CASTELLS (org.). Imperialismo y
urbanizacin en A. L., Barcelona 1973; M. CASTELLS (org.), Estructura de clases y poltica urbana en
Amrica Latina, Buenos Aires, 1974; J. HARDOY (org.), Urbanization in Latin America: Approaches
and lssues, N. Y., 1975; C. DELGADO, Subdesarrollo urbano y marginalidad social en Amrica Latina,
Lima, 1969; A. LEEDS, "The Significant Variables Deterrnining the Character of Squatter Settlernents", Amrica Latina, 12 (1969), 3; J. MATOS MAR, Urbanizacin y barriadas en Amrica del Sur,
Lima, 1968; R. C. GUTIERREZ, Las invasiones de terrenos urbanos: elementos para un diagnstico,
Bogot, 1969. A los barrios marginales, que en ciertos periodos tienen un ritmo de crecimiento
ms rpido que el de las ciudades a las cuales se integran, se les asignan diferentes denominaciones: favelas en el Brasil; callampas en Chile; cantegriles en Uruguay; barrios proletarios en
Mxico; barriadas en Per; villas miseria en Argentina; ranchos en Venezuela; barrios brujas en
Panam; bidonvilles en Francia; slumns en los Estados Unidos; gecekondu en Turqua; chabolas
en Espaa, y bairros da lata en Portugal.
27
L
"1-'
J/ _
dos, a finales de la dcada de los 60, la poblacin total de los cerca de doscientos
tugurios de Ro de Janeiro oscilaba entre 800.000y 1.000.000;esto es, cerca de 1/4
de la poblacin total de la ciudad. Pasrgada es uno de los tugurios ms grandes
y antiguos de Ro de [aneiro, con una poblacin actual superior a las 60.000
personas y ocupan una vasta rea en una de las zonas industriales de la ciudad.
Como generalmente sucede en los tugurio s, sta ocupacin es ilegal y, en el caso
de Pasrgada, se inici esta a comienzos de la dcada de los 30, en un terreno que
entonces estaba ubicado en los alrededores de la ciudad, que a esa altura era una
propiedad privada, pasando a ser ms tarde propiedad del Estado. Igualment~
ilegales son las construcciones (casuchas precarias o, ms tarde, casas de ladrillo),
aconsecuencia no slo de la falta de ttulo legal de posesin de la propiedad del
terrenO, smo tambin de la violacin de las disposiciones legales (nacioiiales y
municipales) sobre la construccin de edificios en las reas urbanas. Este estatuto
de ilegalidad ha constituido uno de los problemas centrales de las comunidades
residenciales y no sorprende que sus luchas se hayan orientado, ya hacia la
conquista colectiva de la legalizacin, siempre que las condiciones socio-polticas
lo permitieran, ya hacia la defensa contra las amenazas a la sobrevivencia colectiva resultado de la ilegalidad de la ocupacin. Las amenazas asumen mltiples
formas; todas ellas, expresin de las brutales condiciones en las cuales tiene lugar
la reproduccin social de la fuerza de trabajo en los pases capitalistas perifricos.
"'--Por un lado, en los tugurios no se tiene derecho a que el estado instale servicios
colectivos, desde el abastecimiento de agua a domicilio, hasta las redes elctricas,
alcantarillado y pavimentacin de las vas, lo cual crea mecanismos acumulativos
de "victimizacin" colectiva e impone a los habitantes un dia <L\.tir..p.aJ:ticular~
duro. Por otro lado, con la progresiva valorizacin d los terrenos en ros
cuales se im lantaron los tugurio s y la consiguiente especulacin salvaje, aumentaron las presiones de la burguesa urbana sobre el aparato del Estado en el
sentido de llevar hacia los alrededores los barrios marginales de la ciudad, de una
manera masiva, liberando as los terrenos, con fines de proyectos urbansticos..
Ante esto, los habitantes de los tugurios siempre procuran organizarse, con el fin
de mejorar las condiciones de habitacin creando varias redes de agua yelectricidad administradas por los beneficiados, constituyendo brigadas de trabajo (sobre
todo en los fines de semana) para mejorar las calles y otras infraestructura s
colectivas. Especialmente intentan maximizar el desarrollo interno de la comunidad y garantizar la seguridad y el orden en las relaciones sociales entre los
habitantes con el objetivo de, fortaleciendo las estructuras colectivas, hacer subir
los costos polticos y sociales para el aparato del Estado en caso de una eventual
destruccin o remocin obligatorias. Estas formas organizativas se desarrollaron
sobre todo en la dcada de los 60, en una coyuntura populista del poder poltico
burgus, y las luchas ms violentas tuvieron lugar alrededor de las.asociaciones
de moradores, que por entonces se constituyeron (o reconstituyeron) para coordinar las acciones de los varios niveles de la vida colectiva y sobre todo para
defender los intereses de las comunidades ante las agencias del aparato del
28
parla
Ho se sabe que la reproduccin social (en este caso, por la habitacin) de la fuerza de trabajo
asalariado en as socie a es caprl<rlistas, y no solamente e las perifricas, se hace siempre en
precarias condiciones (auJ;Lq.,elaprecariedad es variable). De all se generan la luchas urbanas
cuyo xito depende de una multiplicidad de factores, pero que en general son tanto ms difciles
cuanto ms duras son las condiciones del proceso de trabajo. Es en esta ntima unin entre 1'1
dominio de la produccin y el dominio de la reproduccin, donde se forja la congruencia
estructural entre los llamados frentes Erimarios y los frentes secundarios de la lucha, entre las
luchas de clases y las luchas comunitarias. Cfr tambin J. BORlA, Movimientos sociales urbanos,
Buenos Aires, 1975; M. CASTELLS, Lutos Urbanas e Poder Poltico, Oporto, 1976; J. COWLEY et al.,
Community or Class Struggle?, Londres, 1977.
Subyacente a esta concepcin se encuentra el rechazo radical a las tesis de la marginalidad
urbana, elaboradas especialmente por la sociologa americana de la dcada de los 60. Una crtica
de estas tesis: Cfr. SOUSA SANTOS, op. cit., 2-114 Y por ltimo J. E. PERELMAN, O Mito da
Marginalidade, Rio de [aneiro, 1977. Por lo dems, hoy comienza a ser necesario hacer una crtica
de las crticas acerca de la marginalidad. Es necesario denunciar concepciones (ingenuas en el
mejor de los casos) en que el rechazo a la idea de la marginalidad parece arrastrar consigo el
rechazo a la idea de la explotacin y dominio clasistas, que caracterizan a las sociedades
capitalistas. En el campo de la teora marxista, se hace necesario no recaer en la exageracin (pero
tampoco en la ingenuidad) de evitarle a la Gran Teora la responsabilidad de contabilizar (en
trminos cientficos y estratgicos) las diferencias materiales entre formas de explotacin y de
dominio y las resistencias tambin diferenciadas que stas suscitan en las clases trabajadoras.
29
j~
\
30
31
16 Un anlisis detallado del derecho de Pasrgada en SANTOS, Law Against Laui, 277-576, y The Law
the Oppressed, 38-106,
17
32
Prefiero la expresin griega, a su posible equivalente en portugus (espaol, N, de T.) tales como,
tpicos, puntos de vista, lugares comunes, dada la compleja evolucin semntica por la que han
pasado stos. En su forma original, l~s topoi se caracterizan por su fuerza persuasiva y no por su
ay:;Jximaciones una decisin que sea aceptada por las partes y por el auditorio
relevante (empezando por los vecinos que siguen el caso de cerca) o que no
siendo aceptada por todos, mantenga sin embargo una carga de persuasin
suficiente para marginar o estigmatizar a los recalcitrantes. Esto no significa que,
en el curso de la discusin del caso, no se hagan frecuentes referencias a las leyes
del derecho del asfalto, ya sea a las que en el derecho oficial regulan las materias
en discusin o, aunque ms rara vez, a las que regulan las actividades de la
asociacin de moradores. Sin embargo, tales referencias nunca son necesarias
para la toma de decisiones, lo que, por otro lado, no significa que sean arbitrarias
o intiles. De hecho, son parte integral del discurso tpico-retrico y tienen por
funcin crear una atmsfera de' oficialidad y de normatividad -una retrica
institucional, en suma- que refuerza los objetivos retricos y subraya las lneas del
discurso en su trayecto hacia la toma de decisin.
contenido de verdad. Como ya hice referencia, los topoi constituyen puntos de vista u opiniones
comnmente aceptados. Hacen referencia a lo que es conocido. Como dice WALTER ONG, .....in
a/l its senses the term (topos) has to do in one way or another with exploitation ofwhat is already known,
and indeed often of what is exceedingly we/l known '', tlnieiaces of the Word: Studies in the Evolution of
Consciousness and Culiure, lthaca, 1977, 149). Pero el conocimiento que transmiten es supremamente flexible y moldeable ante los condicionamientos concretos del discurso y del tema tratado.
De manera incisiva, H. LAUSBERG considera que "ellocus communis es un pensamento infinito
que se aplica como argumento u ornamento, al tratar5eae una quaestio finita" (Elementos de la
Retrica Literaria, Lisboa, 1966,393). De la misma manera, para PERELMAN" ...Ces lieux constituent les prmisses les plus generales, souvent 'aieure sous -entendues, qui interviennent pour justifier
la plupari de nos choix ".(Trait, 113).
ARISTOTELES (en Tpica y Retrica) fue quien convirti la retrica en un arte o tcnica de
argumentar y persuadir. La retrica procede de premisas probables a conclusiones probables por
medio de entimemas o silogismos retricos, los cuales de hecho son parasilogismos, convincentes pero no irrefutables, al contrario de lo que sucede con los silogismos propiamente dichos de
la lgica apodtica. La demostracin convincente en cuanto generadora de persuasin, es secundada por el elemento emocional, la dimensin psicaggica de la retrica, que es notoria especialmente en el libro TIde la Retrica (Cfr. A. PLEHE, Breve Histria da Retrica Antiga, Sao Paulo 1978, 44
ss.), A los entimemas est ligada la teoria de los 'lugares", esto es, de los topoi.
STOTELES distin ue entre los lugares generales o comunes y lugares especiales o especficos; os primeros, aplicables en cualg~Lrea
del conocimiertt
p-or e'emplo l topoS' de la
canhdaa;-del ms y-del -meoos:q;;
se puede aplicar tanto en fsica como en po nica; os
~egun os, aplIcables slrerite en un rea (por ejemplo, el topos de lo justo y d~Jo injusto puedes~l'licado
en el derecho o en la tica pero no en la fsica). Segn W. ONG (op. cit., 149)esfll'
distincin no sobrevivi, por fastidiosa, y en breve la prctica y la doctrina retricas pasaron a
usar las expresiones loei y loci communes indiferenciadamente. Pero la distincin de alguna
manera es retornada por CH. PERELMAN (Trait, 112 y ss.) y en todo caso es una distincin til
para analizar la retrica jurdica en donde aparecen conectados, no solamente los lugares
generales y especficos, sino los lugares especficos de diferentes reas, como, por ejemplo, del
derecho, de la tica y de la poltica, lo que confiere al discurso su complejidad y tambin su
ambigedad.
33
rufO
\-\
que se centra en la asociacin, pero pueden ser usados (y muchas veces lo son)
por las partes y por los dems participantes en la discusin del caso. Los topoi no
se usan indiscriminadamente sino segn la lgica de la economa retrica de los
casos y as, en cuanto el primer topos tiende a dominar en los conflictos entre
vecinos (por ejemplo, A declara haber comprado una parte de la casa, mientras B
considera que, como el precio pagado lo demuestra, se trata nicamente de un
arrendamiento), el tercer topos tiende a dominar en los conflictos que oponen el
inters individual de algn habitante, a los intereses de la comunidad en su todo
(por ejemplo, un habitante que, al reconstruir su casa, avanz de tal manera la
pared frontal (fachada) que casi obstruye la calle); y, finalmente, el segundo topos
tiene lugar en cualquiera de los tipos de conflicto mencionados.if
La construccin retrica del proceso de decisin, condiciona la propia decisin, pero sta, sin dejar de ser un producto del discurso, es tambin el discurso
producido; simultneamente es la medida del discurso y el discurso medido. El
discurso retrico, dada su fuerte dimensin reactiva, se basa en una compulsin
de la medida. Sin embargo, la medida slo es inteligible en el discurso como un
todo; captada a nivel de un acto o momento dados del discurso, se esconde o se
revela como medida loca que mide y desmide y hace preceder lo que sucede. El
ARISTOTELES distingue tres gneros retricos: judicial, deliberativo y epidtico. El gnero
dominante es el judicial y los autores han llamado la atencin hacia el hecho de que, con el correr
del tiempo, los estudiantes de retrica han hecho su aprendizaje, bajo el presupuesto de que
quien la dominar~ 'fcilmente, dominara de igual manera la retrica de las restantes reas del
conocimiento social (Cfr. PERELMAN, Trait, passim; H. LAUSBERG, op. cit.. S 25; E. R. CURnus, European Literature and the Latin Midd/e Ages, ueva York, 1953,64 Y ss.; A. GIULIANI,
"L'Elernent "[uridique' dans la Logique Medievale'', in Centre National Beige de Recherches de
Logique, I Theorie de L'Argumentation, Lovaina, 1963, 54 Y ss.; ROLAND BARTHES, L'Ancien ne
Rhetorioue, Communications, 16 (1970), 172 Y ss. Estar aqu una de las races histricas de la
vocacin generalista de los juristas en el desempeo de las funciones sociales?
En el dominio de la retrica jurdica, la vocacin problemtica (esto es, no sistemtica) de los
topoi es particularmente notoria. Tanto VIEHWEG como ESSER muestran que muchas de las
ideas normativas que en recientes tiempos se transformaron en principios generales de los cuales
es posible deducir "conclusiones necesarias", fueron originalmente, en la jurisprudencia romana
clsica, simples topoi de la retrica forense, siendo conocidos an hoy en da por las designaciones que obtuvieron en ese entonces: Nemini casum sed cu/pam imputari; publicam uti/itatem privatorum commodis praeierandam; plus cautionis in re est quam in persona; Nemo plus juris ad alium
transjerre potest quam ipse haberet. Adems, la misma taiz retrica se extiende a los conceptos de
la jurisprudencia como, por ejemplo, concepto de causa (justa causa). Cfr. ESSER, Grundsatz, 45;
En nuestros das, l. TAMMELO concibe el principio del ru/e of /aw (principio de la legalidad,
principio de Rechtsstaat) como un topos retrico C'The Rule of Law and the Rule of Reason in
Intemational Legal Relations", in Centre National Beige de Recherches de Logique, La Theorie
de L'Argumentation, Lovaina, 1963,335 Y ss.
I
18 Estos topoi tienen un perfil complejo, tico-jurdico, una caracterstica que tambin es dominante
del discurso jurdico pasargadiano en su totalidad. Entre los topoi se establecen jerarquas
flexibles; tambin puede suceder que dos topoi contradictorios entren en conflicto en la argumentacin de un caso concreto. En el dominio de la retrica general, PERELMAN llama la atencin
sobre la contradiccin entre el topos clsico de la superioridad de lo duradero y estable y el topos
romntico de la superioridad de lo precario y momentneo. Cfr. PERELMAN, Trait, 114.
34
discurso retrico y sobre todo el discurso jurdico, siendo simultneamente dialgco y antittico, es tambin disgresivo y parcializado. De ah que el trazado de la
decisin penetre algunas veces en reas que seran consideradas prohibidas, sea
a la luz de los criterios de la lgica jurdico-sistemtica, sea a la luz de las reglas
que definen la competencia y la jurisdiccin. La decisin tiende a ser investida
por el propsito de contabilizar detalladamente los mritos relativos de las diferentes pretensiones, aun aquellas que se sitan desde el principio fuera del objeto
de la causa, pero de las cuales los participantes tienen conocimiento directo.
Porque la estructura del proceso se condensa en la conclusin, la decisin
tiende a asumir la forma de mediacin. Aunque una de las partes pueda vencer
ms que la otra, el resultado nunca suma cero, contrariamente a lo que sucede en
la forma de adjudicatario (vencedor/vencido), que hoy domina ampliamente en
los sistemas jurdicos oficiales de los Estados capitalistas (si no es que en el Estado
moderno, en general). La estructura de la mediacin es la topografa de un
espacio en que mutuamente se cede y se gana recprocamente. Sin embargo, debe
distinguirse la mediacin de la negociacin. La negociacin es una estructura
decisoria, en la que el juez/ rbitro (la "tercera parte", en el lenguaje de la antropologa jurdica), cuando existe, es nicamente la correa de transmisin de una
secuencia de propuestas y contrapropuestas de las partes, tendiendo a la convergencia posible. Al contrario, en la mediacin, el juez desempea un papel activo
y constitutivo, en el cual se da un distanciamiento que le permite configurarse
como la sede de la decisin, aunque se trate de un distanciamiento precario, en la
medida en que aspira a su autonegacn en la adhesin de las partes; esto es, en
el acto por el cual las partes hacen suya la decisin. La mediacin es, de algn
modo, el trmino medio entre la adjudicatio y la negociacin.Y
La estructura de la medicin corresponde de tal modo a las necesidades
argumentativas del discurso jurdico de Pasrgada que llegan a presentarse como
19 El trmino adjudicatio se usa aqu en el sentido tcnico que se le atribuye en la antropologa del
derecho y designa un modelo de decisin que se caracteriza por la imposicin de una detenninacin, nonnativamente fundada, que clara e inequvocamente favorece a una de las partes con
exclusin de las) restantes) (decisin %, vencedor/vencido o inclusive, segn la teora de los
juegos, decisin de suma cero). Por el contrario, la negociacin y la mediacin -que como ya se
hizo referencia, se distinguen entre s por el papel desempeado por la tercera parte y por el
grado de imposicin posible- tienen como objetivo un compromiso entre los litigantes, una
solucin orientada por el principio minimax C'ceder un poco y ganar un poco"). La bibliografa
sobre los estilos de decisin de los conflictos es bastante vasta. Cfr., a ttulo de ejemplo, M.
GLUKMAN, The Judicial Process among the Barotse of Northern Rhodesia, Manchester, 1955; P.
BOHANNAN, [ustice and Judgment among the Tiv, Londres, 1957; E. A. HOEBEL, The Laui of
Primitive Man, Cambridge, Mass., 1954; B. COHN, "Sorne Notes on Law and Change in North
India", in P. BOHANNAN (org.), Lawand Warfare, Garden City, 1967, 139 Yss.; P. H. GULLIVER,
"Dispute Settlement Without Courts: The Ndendeuli of Southern Tanzania", en LAURA NADER
"Styles of court procedure: To Make the Balance" en L. NADER (org) .., Law in Culture and Societv,
Chicago, 1969; L. NADER (org.), Law in Culture, 69 y ss.; T. ECKHOFF, "The Mediator and the
[udge", in V.AUBERT (org.), Sociology of Laui, Baltimore, 1969, 171 Yss.; R. ABEL, "A Compara tive Theory of Dispute Institutions in Society", Law and Society Review, 1973, 217 Yss.
35
36
cias bblicas; otros, de estructura bastante diferente, como por ejemplo clichs22 y
lemas23, ndices y seales.f? Todos estos recursos funcionan como lubricantes del
discurso, como aceleradores/ retardadores retricas -autnticos pace-makers del
corazn argumentativo-, cuyo uso permite dosificar la velocidad relativa, el
ritmo, las paradas, los desvos y la direccin del discurso jurdico. Todos estos
efectos y atributos (especialmente la direccin) son internos al discurso. A partir
de la precomprensin del caso, que el presidente recoge en los primeros contactos
con el litigio, se establece un horizonte limitado de alternativas, que poco a poco
se va estrechando,
a medida que el discurso progresa, aunque tal
37
proceso/progreso
no sea de modo alguno irreversible. Adems, lo que caracteriza al discurso retrico, por oposicin al discurso lgico-sistemtico, es la
posibilidad permanente del accidente total, del regreso al cero, al hielo de la
recusacin y del recomenzar de nuevo.
Un discurso jurdico dominado por el uso de topoi es necesariamente un
discurso abierto y permeable a las influencias de discursos afines. As, el discurso
jurdico de Pasrgada est investido de una tonalidad tico-social que impide a
cada momento la autonornizacin o insularizacin de su dimensin jurdica. En
otras palabras, la estructura tpico-retrica del discurso se transforma en un
antdoto eficaz dellegalismo. 25
38
M. GLUCKMAN (The Judicial Process, passim) verific que el kuta tenda a ampliar el objeto de la
investigacin judicial siempre que se trataba de litigios entre personas unidas por relaciones
multiplexas o de mltiple vnculo (por ejemplo, relaciones de amistad, de parentesco, vecindad,
propiedad, trabajo) y que, al contrario, el objeto de la investigacin se mantena restringido
siempre que se trataba de litigios entre extraos.
Los propsitos del presidente, en cuanto tercera parte, no tienen que coincidir con los de las dos partes (o con los de una de ellas) y la argumentacin que se
genera a este propsito hace que el objeto del conflicto sea, el mismo, objeto d
negociacin entre los participantes, una negociacin en que la materia relevante
va siendo sucesivamente resuelta y reabierta, hasta que se toma una decisin
final, A los trminos de esta negociacin no es extrao el poder relativo de los
participantes. En esta ponderacin, las partes no son necesariamente iguales ante
el forum (y er preside e) y sus posiciones relativas influyen la .medida de la
participacin. En esta, como en otras instancias y aunque en forma desigual, las
partes nunca lo son exclusivamente, y la influencia, a veces decisiva, que ejercen
en la construccin del procesos yen las decisiones del juez hace que de hecho
sean jueces intersticiales.
En conjunto, el proceso no presenta un criterio inequvoco que permita
diferenciar con seguridad entre la materia relevante y la materia irrelevante, de
tal manera que el conflicto procesado puede centrarse en asuntos no originalmente suscitados por las partes, pero trados a discusin por el presidente, sea porque
las partes, por ignorancia, no supieran focalizar el objeto del conflicto con el
forum en el cual se propusieron discutirlo, sea porque una de ellas, por lo menos,
intent conscientemente usar al forum con propsitos capciosos, sea aun porque
el presidente concluye que el objeto procesado del conflicto es una parte mnima
del objeto real del conflicto y que, por lo tanto, la decisin ser intil si no cubre
el rea de litigio principal. A pesar de ello, y del hecho de adoptar un modelo de
decisin basado en la mediacin, el derecho de Pasrgada no elimina totalmente
la separacin, tpica del derecho oficial, entre objeto real y objeto procesado. La
separacin se mantiene en cuanto forma organizativa del discurso y es nicamente relativizada y subordinada a las necesidades argumentativas concretas o a las
proto-polticas judiciales adoptadas.
Si no es clara o irreversible la distincin entre temas relevantes e irrelevantes, an lo es menos la distincin entre los asuntos implcitos y explcitos. Cualquier discurso es un tejido compuesto de hilos visibles e invisibles. El proceso
judicial estatal de nuestros das, junto con la institucionalizacin de la separacin
objeto real! objeto procesal (la verdad y los sumarios), establece formalmente la
irrelevancia del discurso implcito, salvo cuando explcitamente determina lo
contrario (es el caso en que no se trata de discurso implcito en sentido propio).
Esto slo es posible gracias al desarrollo tecnolgico (del lenguaje) del discurso
jurdico estatal y al militante rechazo del sentido comn en el cual se basa. Por er
contrario, el discurso juridico de Pasrgada, en cuanto cercano del lenguaje
comn y su lgica, encierra una i~portante dimensin implcita (un no dicho
ampliamente compartido), sin el cual, por dems, no es inteligible el discurso
explcito.2B Y entre lo implcito y lo explcito interviene una serie de actos discur- '-'
28 La cuestin de lo implcito es una de las ms complejas en el anlisis del discurso en general y
39
40
lidad formal que MAX WEBER enarbol como caracterstica bsica del derecho
moderno y convirti en fuente de legitimacin del poder poltico liberal. Lo que
caracteriza, en su tipo ideal, la racionalidad formal es el tratarse de una manera
de arbitrariedad simultneamente total y totalmente controlable. As, la distribucin rgida por las categoras polares referidas (forma/contenido, proceso/sustancia) est en total contradiccin con los principios de la lgica material, y por
eso es arbitaria. Sin embargo, precisamente porque lo es, genera una tierra de
nadie, donde se vuelve posible el accionar, tendencialmente sin restricciones, de
una lgica tecno-operacional, un accionar tanto ms eficaz e irrestricto cuanto
mayor sea la tecnologa conceptual y lingstica, la profesionalizacin de los
agentes y la burocratizacin institucional.
Sin pretender discutir ahora el grado de realizacin del tipo ideal de la
racionalidad formal en los sistemas jurdicos estatales conternporneos.' lo que
con seguridad se puede decir es que el derecho de Pasrgada tiene que ver poco
con este tipo de racionalidad. Las distinciones arriba mencionadas, aunque conocidas en el derecho de Pasrgada, no tienen en l ninguna rigidez. Se usan formas
y frmulas y se hacen exigencias procesales -muchas de las cuales resultan de
adquisiciones selectivas y transformadas del formalismo procesal del derecho
oficial- pero siempre con una gran flexibilidad. En el dominio de la prevencin de
los conflictos, el proceso de la elaboracin de los documentos vara de modo no
totalmente patronizado, el interrogatorio del presidente slo tiene lugar cuando
es necesario, los documentos no obedecen estrictamente a formularios y la calidad del papel vara, as como el nmero de sellos impresos o el nmero de copias
producidas.
Esta falta de uniformidad que puede sorprender o inclusive escandalizar a
quien lo vea con los ojos etnocntricos del derecho oficial, no es, sin embargo,
catica. Est determinada por las exigencias normativas y de confianza, que van
definindose a lo largo del proceso de prevencin. o de re~lucin de 10~coI].flictos. En Pasrgada, las formas y los requisitos procesales mantienen un estricto
carcter instrumental y como tal se usan solamente en la medida en que pueden
contribuir en la toma de decisin justa de la causa. De ah que nadie pueda ser
perjudicado en su pretensin, nicamente por la falta de cumplimiento de una
formalidad o de un requisito procesal. Esto no impide que la falta de cumplimiento de requisitos formales o procesales no sea a veces considerada como fundamento de la decisin, en cuyo caso el discurso puede parecer exageradamente
formal. Con todo, el recurso del formalismo, en tales circunstancias, slo tiene
lugar para dar cobertura a una decisin sustantiva sobre el mrito de la causa.32
41
33 Entre estas cuestiones se puede hacer referencia a las que aluden al caso juzgado y a los plazos
de prescripcin. Al contrario de lo que sucede en los sistemas jurdicos estatales de las sociedades complejas, ninguna de estas cuestiones (hay excepciones en nuestro derecho) tienen en el
. derecho primitivo una naturaleza procesaL Los "mismo hechos" pueden volver a ser objeto de
decisin si se encuentran razones sustanciales para ello y, paralelamente, el hecho de haber
pasado un largo periodo de tiempo (nunca determinado con precisin) sobre la prctica de los
actos que son objeto del proceso nunca es motivo, slo por eso, para el accionamiento automtico
del mecanismo de la prescripcin. Por ejemplo, en el derecho de los Soga, tal hecho es solamente
un elemento importante en la discusin de la causa. Cfr. L FALLERS, Law Without Precedent, 267
y 283.
Adems, an en el derecho estatal contemporneo la aceptacin del principio del ne bis in idem
es el resultado contradictorio de una compleja evolucin histrica y la controversia generada a
su alrededor siempre se aliment ms por consideraciones polticas globales que por razones
cientfico-dogmticas. Cfr. G. SCHWARPLIES, Die rechtsgeschichtliche Entwicklung des Grundsatz
"ne bis in idem" im Strafprozess, Zurich, 1970.
.
42
y de/ silencio
34 Aunque a este respecto, como a los otros en general, los postulados culturales sean en buena
medida contradictorios, no quedan dudas de que a la expresin escrita se le ha atribuido un
poder mayor, ya sea en el dominio de lo ceremonioso y ritual, ya sea en el dominio del
compromiso social. En los manuales de magia, los hechizos escritos siempre tienen ms poder,
son ms peligrosos y difciles de neutralizar. En los manuales de amor se aconseja no escribir
cartas mientras no se pretenda contraer un compromiso serio. Curiosamente, en Pedro, Platn
considera superior la eficacia de la palabra hablada en relacin con la escrita. Para l, el principal
defecto de la palabra escrita es el que no se puede adaptar a los diversos tipos de pblico (cfr. A.
PLEBE,Breve Historia, 84 y ss). Esta relativa rigidez o fijacin de la escritura, est tal vez en la raz
de los mayores poderes rituales y sociales que se le atribuyen.tfsesde una perspectiva diferente
pero paralela, YUN R.CHAO le atribuye cierto conservadurismo a la palabra escrita: "In
practically all the alphabetic systems of writing of the present day orthography represents the language of
an earlier siage". (Language and Symbolic Systems, Cambridge, Mass., 1974, 119). Tal vez es un
reflejo de los postulados culturales sobre la palabra oral y la escrita el hecho de que algunos
lingistas folcIoristas continen pensando que el texto escrito siempre es ms denso y complejo
que el texto oral. Pero, como bien lo nota W. O. HENDRICKS, "as things stand now, the greater
'complexitv' of written texts is merely an assumption" (Essays on Semiolinguistics and Verbal Art, La
Haya, 1973, 122). Por ello, ARISTOTELES (Retrica lID estaba en lo cierto, al preocuparse
especialmente por las diferencias estructurales entre la palabra oral y la palabra escrita. Volveremos sobre este tema en la ltima parte de este trabajo.
35 Sobre el auditorio relevante, ver PERELMAN, Trait, 22 y ss., quien define al auditorio en
materia retrica como "l'ensembe de ceux sur lesque/s /'orateur veut influer par son argumentaiion"
(25).
43
usados comnmente con un significado diferente al del derecho oficial. El lenguaje tcnico es sobre todo importante para crear la atmsfera de oficialidad y
sobre esa base es un instrumento de la retrica institucional que corre paralelo y
sirve de apoyo a la retrica casustica de la que se ocupa primordialmente, el
discurso jurdico. El lenguaje tcnico, tal como el formalismo en general, es un
distanciador y como tal se puede usar como expediente de retroceso retrico
siempre que, en un momento dado del discurso, y segn las reglas de la economa
que le son propias, tal retroceso sea un acelerador de la implantacin persuasiva
de la normatividad y de la decisin que de ella se genera -lo cual puede ser
sumamente importante en un crculo de juridicidad en que, al contrario de lo que
sucede en el derecho estatal, tal distanciamiento no est institucionalizado por la
profesionalizacin y burocratizacin del trabajo jurdico.36
44
De nuevo en paralelo con lo que sucede con las formas y requisitos procesales, el lenguaje tcnico del derecho de Pasrgada no crea una distancia que
implique ruptura; esto es, que altere de manera significativa ~ permanente el
mbito del auditorio relevante. Es un lenguaje tcnico popular'
El tema del lenguaje suscita el tema del silencio, aunque este ltimo y, en
consecuencia, las relaciones estructurales entre el lenguaje y el silencio hayan
sido poco discutidos por la lingstic~.38 Adems, a primera vista, el silencio es
indicador) de la profesionalizacin de las funciones jurdicas en general y, como tal, es un
fenmeno con implicaciones sociolgicas que trascienden considerablemente a las que se le
atribuyen tradicionalmente en la filosofa del lenguaje.
37 De forma paralela a lo que hicimos con el formalismo, introducimos un concepto de lenguaje
tcnico popular entre los conceptos del lenguaje tcnico tout court y de lenguaje vulgar o comn.
El concepto de lenguaje tcnico popular no tiene nada que ver con el concepto de desdiscurso
presentado en la nota anterior, toda vez que, al contrario de ste, da testimonio de una innovacin lingstica con miras a la construccin de alternativas institucionales.
El lenguaje tcnico, siendo el lenguaje dominante en el aparato judicial, es el que impone la
concepcin de lenguaje comn adoptado en el interior del aparato. Por ejemplo, es en los
trminos de esta concepcin donde se definen las situaciones en que debe requerirse la intervencin de intrpretes y traductores en el proceso judicial. Sin embargo, esta concepcin, puramente
administrativa, pasa por alto las importantes contribuciones de la sociologa y de la antropologa
sobre los lmites de la comunicacin. Para estas ciencias sociales, hoy en da es evidente que en
el seno de una determinada comunidad, inclusive de la ms monglota, existe una multiplicidad
de cdigos socio-lingsticos correlacionada con diferencas sociales, culturales y regionales,
cuyo impacto en la comunicacin es decisivo. Esta verificacin suscita la necesidad de la
elaboracin de una etnografa del habla (cfr. HYMES, "Models of the interaction of language and
social setting'', [ournal of Social lssues, vol. 23 (1%7), 2; y "Toward Ethnographies of Communcations: the Analysis of Comrnunicative Events", in P. P. GIGLIOLI, op. cit., 21 y ss.).
Las investigaciones ms recientes muestran que la ruptura de la comunicacin se da ms ac de
los lmites administrativos de la comunidad de lengua. En un estudio sobre la accin de los
tribunales de una gran metrpolis norteamericana, en procesos penales que involucran jvenes
delincuentes oriundos de minoras tnicas, D. SWETI lleg a la conclusin de que, a pesar de
que en todo el proceso se hablaba en ingls y que todos los participantes hacan uso (superficial)
del mismo vocabulario, los postulados culturales y los cdigos socio-lingsticos eran de tal
manera distintos, que los mensajes se volvan recprocamente incomprensibles, al punto de que
los reos, no saban al final del mismo si haban sido condenados o absueltos. A propsito del caso
The people versus Young Beartracks, D. SWETI comenta "...though all participants in this trial
were ostensibly speaking English they were using tioo different vocabularies with two different setsof
meanings. Witnesses did not understand or share the meanings of the vocabulary used by the professionals
in the courtroom culture, and neither these gentlemen nor the jury understood nor shared the meanings of
the vocabulary used by the witnesses" ("Cultural Bias in the American Legal System", Laui and
Society Review 4 (1969),98). Inclusive despus de la eliminacin de la administracin judical
colonial, la cuestin del impacto de la multiplicidad de los cdigos soco-lingsticos en la
interaccin judical continua teniendo la mxima presencia entre nosotros. Dos situaciones se
refieren a ttulo de ejemplo: la penetracin de los tribunales en las reas rurales ms aisladas y el
proceso de los inmigrantes caboverdianos en Portugal por la polica y por el aparato judicial.
38 Si son necesarias
una etnografa y una sociologa del habla, no lo son menos una etnografa y una
sociologa del silencio. El anlisis de la produccin, distribucin y consumo del silencio, ya sea a
nivel microsocial o macrosocial, es de crucial importancia para el conocimiento de las relaciones
de poder en el seno de los grupos, clases e instituciones.
45
40 As, no es legtimo contraponer el silencio al lenguaje con base en la idea de que slo hay una
forma de silencio, error en el que cae, por ejemplo, K. H. BASSO, "To Give Up on Words': Silence
in Westem Apache Culture", en P. P. GIGLIOLI, op. cit., 69. De hecho existe slo una forma de
silencio en el mismo sentido trivial en que existe solamente una forma de lenguaje.
41
J. 1. AUSTIN,
42
43
Cfr. B. DE SOUSA SANTOS, "The Law of the Oppressed" 29 y ss., sobre el silencio en el discurso
religioso hind. Se pueden encontrar ilustraciones paralelas en el discurso religioso cristiano.
44
La decodificacin del significado con textual del silencio presupone una lectura estructural de las
relaciones de comunicacin en que tiene lugar. K.H.BASSO, en el estudio ya referido (ver nota
40) llega a la conclusin de que entre los apaches occidentales, el silencio es una respuesta a la
46
47
largo del desarrollo del proceso. El tiempo de los actos discursivos es la clave de
la inteligibilidad del discurso en su todo, pues, como se sabe, el tiempo es el
hermano de la retrica as como el espacio es hermano de la lgica apodtica. A
pesar de ello, el asunto del tiempo y del ritmo del discurso ha sido tan dejado de
lado como el asunto del silencio.
-.).,
48
46
1976.
47
49
1. Recursos tpico-ret6ricos. Al contrario del discurso jurdico estatal, el discurso jurdico de Pasrgada hace gran uso de topoi y, simultneamente, un escaso
uso de las leyes. Independientemente de los elementos retricos que de una o de
otra forma siempre intervienen en la aplicacin de las leyes a casos concretos, no
quedan dudas de que stas son vulnerables a una utilizacin sistemtica y dogmtica, una vulnerabilidad que se agudiza con la profesionalizacin y la burocratizacin de las funciones jurdicas. Aparte de los topoi, el discurso jurdico de
Pasrgada recurre a un complejo arsenal de instrumentos'retricos.49
2. Modelo decisorio: mediacin versus adjudicatio. El derecho de Pasrgada se
basa en el modelo de la mediacin que, al contrario del modelo de adjudicacin,
se orienta expresamente hacia la contabilizacin plena de los mritos relativos de
las posiciones en el litigio y que, por esa va, maximiza el potencial de persuasin
del discurso y en consecuencia el potencial de adhesin a la decisin.
3. Autonoma relativa del pensamiento jurdico. Siendo el discurso jurdico de
Pasrgada de fuerte dominancia tpico-retrica, es un discurso jurdico no legalstico y por eso el pensamiento jurdico que proyecta es un pensamiento esencialmente cotidiano y comn. Al contrario de lo que sucede con el pensamiento de la
dogmtica jurdica, no tiene que sublimar, mediante sucesivas prtesis tcnicas,
lo que de cotidiano y de vulgar hay en l. Es un pensamiento tosco (das plumpe
Denken), como le llamara WALTER BENJAMIN haciendo referencia a BRECHT.
49 Ilustrando la advertencia de la nota anterior, se debe tener en cuenta que el papel de las normas
jurdicas en el proceso de los litigios en las instituciones jurdicas estatales (sobre todo en los
tribunales), no puede absolutizarse de ninguna manera. Como ya se dijo, la filosofa del derecho,
aunque en trminos diferentes (que es nuestro objetivo aclarar), reconoce el papel de la tpica
retrica en el discurso jurdico oficial. Aparte de esto hay toda una serie de factores, sobre todo
de orden poltico general, que condicionan la accin de esas instituciones de tal manera que la
sociologa del derecho dispone hoy de una amplia prueba emprica de que el procesamiento
oficial de los litigios slo es guiado en parte por normas jurdicas. Sin embargo, esto no significa
automticamente la ampliacin del espacio retrico; por el contrario, puede conducir a su
reduccin y las condiciones en que esto ocurre ocupa un lugar central enla investigacin en el
presente estudio. En vista de lo anterior, no sorprende que el asunto de la diferencia entre lo
jurdico y lo poltico sea hoy uno de los temas centrales de la teora social del derecho, dentro y
fuera del marxismo. La absorcin recproca de ambos conceptos, cualquiera sea su sentido, no
resuelve ni los problemas tericos ni los prcticos, as como tampoco los resuelve la posicin
opuesta de la separacin tendencialmente absoluta entre ellos. La sociologa jurdica (y tambin
en parte la antropologa jurdica), habiendo recibido el concepto de derecho de la ciencia
jurdica, comenz presuponiendo ingenuamente la clara distincin entre lo jurdico y lo poltico
(en la sociologa, por ejemplo, P. SELZNICK, Lato. Society and Industrial justice, Nueva York, 1969;
en la antropologa, L. POSPISIL, Antropology of Laui: A Comparative Theorq, Nueva York, 1971; L.
FALLERS, Law Without Precedent; P. GULLIVER, Social Control in an African Society. A Study of the
Arushe: Agricultural Masai of Northern Tanganyka, Londres, 1963). Pero esta posicin ha venido
siendo progresivamente abandonada (el mismo GULLIVER reconsider notablemente su posicin inicial, como se puede apreciar en "Dispute Settlement Without Courts: the Ndendeuli of
Southern Tanzania" en L. NADER, Law in Culture and Society, Chicago, 1969,24 Y ss.; cfr, para
todos, R. ABEL, "A Comparative Theory", 232 y ss., donde tambin se muestra que en el dominio
de la antropologa jurdica el tema se ha centrado sobre todo en la distincin entre litigios
jurdicos y litigios polticos).
50
el
espacio ret6rico del discurso jurldico es susceptible de variaci6n: el derecho de Pasrgada
tiende a presentar un espacio ret6rico ms amplio que el del derecho estatal. Se trata
De todo esto, surgen dos conclusiones que parecen incontrovertibles:
52
53 Al comienzo del trayecto explicativo hay que hacer una aclaracin que consabidamente no ser
total, dado el incipiente estado del trabajo terico sobre el asunto en mencin. En las siguientes
pginas se har evidente que en la investigacin aqu presentada, se recurre a instrumentos
metodolgicos de la sociologa positivista, con miras a la elaboracin de una teora marxista del
derecho y del Estado en las sociedades capitalistas contemporneas. Se trata de una opcin
terica o epistemolgica polmica que, mientras tanto, avanza (si es que lo hace) a saltos, sobre
lo desconocido. Esta opcin tiene una historia; la historia de cierta frustracin (y consecuente
parlisis) en el interior del paradigma sociolgico marxista ante la incongruencia de dos opciones seguidas en el pasado.
La primera trata de establecer un cordn sanitario alrededor de la metodologa de la ciencia
social positivista, por temer que su uso (en especial cuando hace referencia a los criterios de
prueba) llegue a corromper la pureza terica del marxismo. Con todo, se verific que lo ganado
en pureza terica, se perdi en consistencia analtica. De la pureza terica a la pobreza terica
hay un paso difcil de medir y el reconocimiento de ello es siempre frustrante, sobre todo cuando
con la teora se juegan tambin las estrategias polticas que se derivan de ella. La segunda
opcin, en oposicin a la precedente, se derivi de la creencia en las virtudes de la teora marxista
para batir al positivismo en su propio terreno, sometiendo las categoras marxistas a los criterios
de operacionalidad positivista, para construir sobre ellas investigaciones empricas irrefutables.
El mrito de esta alternativa, de algn modo fue excesivo, en la medida en que, el transformar la
lgica dialctica de la teora marxista en un apndice superfluo, condujo a cierta funcionalizacin del marxismo con consecuencias estratgicas igualmente derrotistas.
Ahora se intenta desde muchos ngulos, en el terreno marxista, una tercera va que, sin dejar a
un lado la lgica global del marxismo, intenta maximizar la contribucin terica y especialmente
metodolgica de la ciencia social positivista (nominalmente en sus versiones funcionalista y
estructural-funciona lista), con miras a la creacin de campos analticos simultneamente vastos
y rigurosamente mapeados. De all bebern nuevas fuerzas tanto la teora como la estrategia de
transformacin social en el sentido del socialismo. Hoyes fcil reconocer que es tan urgente
producir investigacin emprica, como evitar el empirismo; lo difcil es convertir ese reconocimiento en un itinerario metodolgico seguro. En la investigacin que aqu se presenta -que se ve
integrada en esta tercera alternativa-, los dos problemas ms difciles son los siguientes: por un
lado, el recelo de no ceder al nivel de la lgica terica puede dar origen a sobreposiciones
analticas ms o menos desarticuladas; por otro lado, la misma teora puede no reconocerse
minirnamente en el campo analtico creado, y as negar la viabilizacin eje cualquier posibilidad
para enriquecerse y transformarse en l. Como se dijo, la tercera alternativa es por ahora un salto
en la oscuridad, aunque sea un salto pujante -y tambin desesperado. Sobre esta alternativa, ver
las obras de E. O. WRIGHT, G. THERBORN, C. OFFE Y HIRSCH citadas en la nota 1 y, adems,
A. PRZEWORSKI y SPRAGUE "A History of Western European Socialism'', trabajo presentado
en la reunin anual de la American Political Science Association, realizada en Washington D.C.,
en septiembre de 1977. Cfr., para todos, KEAT y URRY, Social Theory as Science, Londres, 1975.
53
54
Para citar solamente dos obras recientes: G. POGGI, The Deoelopment 01 the Modern Sta te, Londres
1978; B. FINE el al. (orgs.). Capitalism and the Rule 01 Lata, Londres, 1979.
59
55
56
57
volviendo progresivamente intolerable el mantenimiento de cierto curso de accin. Son acciones y no-acciones de estructura muy fluida y de consistencia muy
precaria, parientes cercanas de la accin directa, en la cual el papel de la asociacin nunca es de por s, determinante para su accionamiento.
Ms all de esto, la asociacin puede pedir el apoyo del destacamento
policial ubicado en el barrio, para imponer por la fuerza su decisin; y tal
solicitud seguramente se satisfar en vista del empeo de la polica en conquistar
la legitimidad en el seno de la comunidad y vencer la hostilidad y el ostracismo a
que la relegan los habitantes. Sin embargo, consciente de esto, la asociacin sabe
que seran muy altos los costos de tal colaboracin, sabe que cualquier relacin
con la polica significara la prdida de la legitimidad de la propia asociacin,
daara su imagen a ojos de los habitantes, una imagen que ya de por s est
sujeta a las vicisitudes polticas del proceso de organizacin comunitaria. De ah
que, aunque el recurso a la polica sea frecuentemente esgrimido como amenaza,
slo se concreta en circunstancias extremas. Algo similar sucede con muchas de
las referencias al derecho oficial en el transcurso del proceso de prevencin o de
resolucin de los conflictos jurdicos. Son referencias/amenazas, y en la medida
en que a travs de ellas el presidente procura sugerir que, si por casualidad, el
caso en discusin fuera procesado por el derecho oficial, la decisin sera idntica
a la de la asociacin, pero obtenida con costos muy superiores para las partes, o
sera ms desfavorable para una o ambas partes, segn el tenor de la situacin.
Por lo tanto debe concluirse que en Pasrgada los principales instrumentos
de coercin son las amenazas, el discurso de la violencia. Pero debido a que se
trata de amenazas que son casi imposibles de concretar, se trata sobre todo de una
retrica de la fuerza, de un topos de intimidacin que, por eso, es parte integrante
del discurso jurdico. Este topos representa siempre una retrica de recurso y slo
se acciona cuando la obstinacin de una o de ambas partes hace fallar el topos de
la cooperacin. Se trata del refuerzo de un discurso cado, retricamente destruido, de ah que el presidente intente a toda costa explotar la lgica de lo razonable
antes de pasar a la "lgica de lo irrazonable".
Se concluye pues, ya sea en cuanto al nivel de institucionalizacin de la
funcin jurdica o en cuanto al poder de los. instrumentos de coercin, que el
derecho de Pasrgada y el derecho del Estado capitalista ocupan posiciones
estructuralmente distintas. La pertinencia de la variacin al nivel de estos factores
para la explicacin de la variacin ya constatada, al nivel del espacio retrico del
discurso jurdico, ha de partir, como se dijo arriba, de la confrontacin de los
resultados de la investigacin sociolgica en Pasrgada con los resultados de
otras investigaciones socio-jurdicas que constituyen, en su totalidad, la sociologa y la antropologa del derecho. Pero esta confrontacin, en lo que aqu concierne, ha de valorarse ella misma a la luz de una teora global de la sociedad
capitalista y de la posicin estructural que en ella ocupa la instancia jurdica.
58
derecho tradicional se escribi para efectos cientficos y administrativos y pas, por la prctica
de los tribunales, a tener la fuerza de la ley. As sucedi en las colonias y excoloniasbritnicas
con el llamado movimiento del Restatement (P. BOHANNAN dira que las normas de la
costumbre pasaron a ser normas jurdicas por el proceso de "doble institucionalzacin"), un
movimiento de muy dudoso xito, pero que seguramente contribuy.a la construccin de un
sistema jurdico centralizado, especializado y profesionalizado. Sobre este tema y otros afines cfr.
W. TWINING, The Place 01 Customary Lato in the Naiional Legal Systems 01 East Africa, Chicago,
1963;M. SALTMAN A Restatement 01Kipsigis Customary Laui, WALTHAM (Mass.), 1971;R. ABEL,
"Customary Laws of Wrongs in Kenya: an essay in research method", American [ournal 01
Comparative Laui, 17 (1969), 573 Y ss.; YASH P. GHAI, "Notes Towards a Theory of Law and
Ideology: Tanzanian Perspectives'', Airican Law Studies, 13 (1976), 31 Y ss.; M. CHANOCK,
59
-siempre ms reducido en la situacin colonial, una vez que la dominacin Zrepresin colonialista se reproduce de modo directo en la dominacin/represin
de
las lenguas "nativas".
Sin embargo, el paralelismo en los contrastes debe entenderse en el mbito
restringido de los factores seleccionados por la estrategia analtica adoptada en
este trabajo. Las semejanzas existen a la par de diferencias no menos importantes
y no esconden el hecho de que el derecho de Pasrgada no es un derecho
"tradicional", en el mismo sentido en que lo son, por ejemplo, los derechos
africanos, ni mucho menos, el hecho de que el proletariado urbano de los tugurios de una gran metrpoli capitalista viva en condiciones materiales de produccin y reproduccin
muy diferentes a las de los campesinos de las
microsociedades rurales del continente africano en el periodo colonial o aun
post-colonial. Se trata de semejanzas estructurales obtenidas por medio de drsticas reducciones analticas y susceptibles de tener cuerpo y sentido muy diferentes, segn los contextos sociolgicos en que se manifiestan.
Se concluye que, a la luz del conocimiento antropolgico y sociolgico del
derecho, con seguridad, las diferencias observadas entre el derecho de Pasrgada
y el derecho estatal son expresin de variaciones significativas entre los factores
(o variables complejas) analizados, las cuales se pueden formular en trminos de
, correlacin, de la siguiente manera: La amplitud del espacio retrico del discurso
jurdico vara en la razn inversa del nivel de institucionalizacin de la funcin jurdica y
del poder de los instrumentos de coercin al servicio de la produccin jurdica.
Esta formulacin de la covariacin mltiple entre factores, presupone, por
un lado la posibilidad de medicin rigurosa de los valores relativos de cada uno
de ellos y, por otro lado, la determinacin de las relaciones internas entre los
factores que en la estructura de las correlaciones funcionan como variables independientes (el nivel de institucionalizacin de la funcin jurdica y el poder de los
instrumentos de coercin).65 Como ninguno de estos presupuestos se verifica -ya
"Neo-Tradicionalisrn and the Customary Law in Malawi", African LAw Studies, 16 (1978), 80 Yss.
65
60
sea por los lmites actuales del conocimiento en este dominio, ya sea por razones
epistemolgicas ms generales y decisivas que no viene al caso exponer aqu-, la
correlacin debe leerse de manera menos pretensiosa pero realista, en estos
trminos: en cuanto ms elevado es el nivel de institucionalizacin de la funcin
jurdica, menor tiende a ser el espacio retrico del discurso jurdico y viceversa;
cuanto ms poderosos son los instrumentos de coercin al servicio de la produccin
jurdica, menor tiende a ser el espacio retrico del discurso jurdico y viceversa.66
las relaciones de articulacin entre los dos factores. Grficamente podemos definir la situacin
analtica de la siguiente manera:
Figura 1
1.
R
Entonces, falta conocer la relacin d para conocer con exactitud las dems relaciones del conjunto
(por ejemplo, en este momento, aunque se conozcan las direcciones de a y de b, se desconocen
sus pesos relativos sobre R). En situacin experimental, bastara mantener uno de los factores
constantes (suponiendo que todas las alternativas posibles estn controladas), hacer variar el
otro y analizar los efectos producidos en R. Con todo, dada la inviabilidad de tales situaciones
en nuestro dominio cientfico, la solucin ms cercana sera comparar dos rdenes socio-jurdicos muy similares pero diferentes en cuanto a 1 o C y analizar en una secuencia temporal los
efectos en R de la variacin de ese factor. Cfr.D. CAMPBELL y J. STANLEY, Experimental and
Quasi-Experimental Designs for Research, Chicago, 1970; F. DE ALMEIDA Y M. PINTO, op. cit., 98.
Agradezco al doctor MADURElRA PINTO los comentarios sobre esta seccin del trabajo.
Antes qued dicho (nota 52) que para los efectos terico-analticos del marxismo, y por mera
hiptesis, se considera la institucionalizacin de la funcin jurdica como parte (por lo menos
predominantemente) del dominio de la prod uccin social de la juridicidad y los instrumentos de
coercin del dominio de la distribucin social de la juridicidad. Tambin se aludi a la dificultad
(imposibilidad?) de traducir (traicionar?) esta relacin en trminos positivistas. Unicamente
como ejercicio, se podra pensar en dos situaciones, una vez hecha la traduccin (traicin?),
simblicamente representadas as:
Figura 2
2.2
2.1
C
---+C-R
C como variable interviniente
R
C como variable contextual o de mediacin
Como tambin qued dicho, no se excluye que la relacin entre 1 y C pueda alterarse e incluso
invertirse al interior de la teora marxista. Hasta puede ocurrir que un determinado factor
pertenezca genticamente al rea de la distribucin. En todo caso, para nuestros objetivos
tericos del momento, lo importante es mantener la autonoma entre los dos factores. Procedemos en forma distinta de R. ABEL quien, a la sombra de FALLERS, reduce el anlisis causal a la
diferenciacin estructural originando, a partir de sta, las variaciones del procesamiento de los
litigios (del cual el uso diferenciado de los instrumentos de coercin es uno de los indicadores).
66 Se puede objetar que a lo largo de esta seccin est implcita, en la organizacin de las variables,
61
67
62
Lo que est en juego es el mismo concepto de causalidad, una vez que el positivismo, al contrario
que el marxismo, reduce la explicacin de los fenmenos sociales a su previsin. Cfr. R. KEAT Y
63
que tienen por objeto el derecho, desde la filosofa y la teora del derecho a la
ciencia jurdica en sentido estricto y a la antropologa y sociologa del derecho. El
presente trabajo se ocupa apenas de las contribuciones de las dos ltimas disciplinas pero, como se ver, en ellas repercuten a veces las contribuciones de las
restantes. En los trminos de la divisin del trabajo cientfico-social establecido a
finales del siglo XIX, la sociologa del derecho se ocup del derecho de las
sociedades "occidentales", "metropolitanas", "industriales" o "complejas", mientras la antropologa del derecho se ocup del derecho de las sociedades "tradicionales", "primitivas", "salvajes". Las alteraciones polticas e ideolgicas de la
post-guerra abrieron camino, en la dcada del 60, a la doble subversin de esta
divisin de trabajo. No solamente la sociologa comenz a ocuparse de las sociedades que entonces pasaron a ser designadas como "subdesarrolladas" o del
"Tercer Mundo", sino que tambin la antropologa se orient hacia el estudio de
las sociedades metropolitanas, sobre todo hacia el estudio de las reas problemticas cubiertas deficientemente por la sociologa. Se dio as ori?en a un sincretismo terico y meto do lgico, an hoy en proceso de evolucin.6 .
Fue en este contexto cientfico que el conocimiento antropolgico sali del
"gueto primitivo" para 'enriquecer y acabar dominando la problemtica del concepto cientfico-social del derecho. Dado que en los trminos de la divisin de.
trabajo referida arriba, la sociologa del derecho comenz por concentrarse en el
estudio del derecho de las sociedades metropolitanas, en donde exista una rica
tradicin de ciencia jurdica con una sofisticada elaboracin terica sobre el
concepto de derecho, la tendencia dominante fue en el sentido de que la sociologa del derecho absorbi o adopt crticamente los conceptos propuestos por la
ciencia jurdica. Lo mismo ya no poda suceder con la antropologa del derecho,
no solamente porque se ocupaba del derecho de las sociedades sin ciencia jurdica, sino porque ese derecho presentbase de manera tan diferente a la que rega
en la sociedad metropolitana de la cual parta el antroplogo, que no tena
sentido transferir para su anlisis los conceptos de la ciencia jurdica producida
en esta sociedad. De ah la necesidad de una elaboracin terica autnoma sobre
el concepto de derecho que, sin embargo, no dej de recurrir a la ciencia jurdica
y especialmente, como se ver, a la filosofa del derecho, cuyo conocimiento no
estaba tan estrictamente determinado como el de la ciencia jurdica por la fenomenologa del derecho metropolitano.
An as, la larga discusin sobre el concepto de derecho en la antropologa
ha sido ms fructfera por las cuestiones que ha suscitado que por los resultados
a los que ha llegado. Una de las cuestiones ms discutidas y tal vez la ms
69 Este sincretismo se refleja, por ejemplo, en mi investigacin en Pasrgada a comienzos de la
dcada de los 70. All se siguen los mtodos y las teoras desarrollados por la antropologa en
general y por antropologa del derecho en particular, intentando someterlos a una transformacin o seleccin capaz de adecuarlos al anlisis de-la problemtica global de la reproduccin
jurdica en la sociedad capitalista.
64
70 En general, sobre esta controversia, ver las obras de M. GLUCKMAN citadas en notas anteriores
y las siguientes de P. BOHANNAN, adems de las citadas, "Law and Legal Institutions",
lntemational Encyc/opaedia 01 the Social Sciences, 9 (1968),73; [ustice and [udgement Among the Tio,
reimpreso, Nueva York, 1968.
71 Cfr. 1. FALLERS, Law Without Precedent, 5.
65
Entre muchos, cfr. J. COPANS et al., Antropologa, Ciencia das Sociedades Primitivas?, Lisboa,
G. LECLERC, Crtica da Antropologa, Lisboa, 1973.'
1974;
73
74
Cfr. L. NADER, "Introducao" in L. NADER (org.), Law in Culture, 1 y ss.; R. ABEL, op. cit.,
comparte de ningn modo y con buenas razones, el optimismo de L. NADER.
224,no
75 Adems de las obras citadas, cfr. L. NADER, "The Ethnography of Law", American Antropologist, 67(6),publicacin especial; L. NADER YB. YNGVERSON, "On Studying the Ethnography
of Law and its Consequences" en J. HONIGMANN (org.), Handbook o[ Social and Cultural
Anthropology, Chicago, 1973.
76
Obras ya citadas.
77
78
W. FELSTINER, The lnfluence o[ Social Setting on the Forms o[ Dispute Processing, New Haven,
66
221y ss.
1972.
tI.!
l,
7/,1v~
f;)
67
1926,67-68.
83
EVANS-PRITCHARD, The Nuer, Nueva York, 1971,162.Como subraya muy bien A. L. EPsTEIN, la conclusin de EVANS-PRITCHARD tendra importantes consecuencias cientficas, si
con ella se quisiera decir que los Nuer eran un pueblo "sin ley", pero es evidente que PRITCHARD no pretendi tal cosa (cfr. A. L. EPSTEIN, "The Case Method in the Field of Law" en A.
L. EPSTEIN (org.), The Craft of Social Anthropology, Londres, 1967,205. Adems en artculo
posterior EVANS-PRITCHARD admiti que "within the tribe there is law" (cfr. M. FORTES y
EVANS-PRITCHARD (orgs.). African Political Systems, Londres, 1940,278).
84
68
lW
1958.
el conjunto de procesos regularizados y de principios normativos, considerados justiciables en determinado grupo, que contribuyen para la creacin y prevencin de litigios y
para la resolucin de stos a travs de un discurso argumentativo, de variable amplitud,
apoyado o no por la fuerza organizada.
Para la solucin de los problemas en discusin, no viene al caso explicitar en
detalle este concepto. Solamente es necesario presentar la conclusin de que, a la
luz de l, no quedan dudas de que los fenmenos investigados por nosotros en
Pasrgada caen en el dominio de lo jurdico y que, por lo tanto, constituyen en su
conjunto el derecho de Pasrgada.
Se debe tratar ahora, aunque en forma breve, el otro sub problema, que es precisamente el del pluralismo jurdico y que se puede formular de la siguiente
manera: aun admitiendo que en trminos sociolgicos o antropolgicos el derecho de Pasrgada existe como tal y como tal puede ser objeto de anlisis, cmo
resolver la cuestin de reconocer en el mismo espacio geo-poltico, en este caso el
Estado-nacin brasileo, la existencia de ms de un derecho, siendo evidente que
tal reconocimiento choca frontalmente con los presupuestos constitucionales del
Estadomoderno, que atribuyen a ste el monopolio de la produccin del derecho?
En la amplia formulacin que aqu le damos, este problema tiene varios
frentes. En el siglo XIX y primeras dcadas de nuestro siglo, el problema del
pluralismo jurdico fue ampliamente tratado en la filosofa y en la teora del
derecho.85 Despus se fue suprimiendo progresivamente por la accin de un
conjunto de factores en que debe distinguirse: las transformaciones en la articulacin de los modos de produccin en el interior de las formaciones capitalistas
centrales, de donde result el dominio cada vez mayor del modo de produccin
capitalista sobre los modos de produccin pre-capitalistas; la consolidacin de la
dominacin poltica del Estado burgus, especialmente a travs de la politizacin
progresiva de la sociedad civil; el avance concomitante de las concepciones
jus-filosficaspositivistas.
El problema del pluralismo jurdico fue retornado despus, en trminos
muy diferentes, por la antropologa del derecho y es hoy uno de los problemas
ms ampliamente tratados por esta disciplina. El contexto sociolgico bsico en
que se dio el inters por este problema fue, como en muchos otros asuntos, el
y la filosofa del derecho, E. EHRLICH es el gran precursor de este tema. Adems de sus obras
ms conocidas (Grundlegung der Soziologie des Rechts e [uristisce Logik), cfr. los trabajos reunidos
por M. REHBINDER Y E. EHRLICH, Recht tnd Leben, Berln, 1967. Adems, la contribucin de
EHRLICH a la sociologa juridica trasciende en mucho la cuestin del pluralismo jurdico, como
bien resalta, por ltimo, CLAUDIO SOUTO, Teora Sociolgica do Dereito e Prtica Forense, Porto
Alegre, 1978, 45 Y ss.
69
colonialismo; es decir, la coexistencia en un mismo espacio, arbitrariamente unificado como colonia, del derecho del Estado colonizador y de los derechos tradicionales. Esta coexistencia, fuente constante de conflictos y de acomodaciones
precarias, tuvo en algunos casos cobertura jurdico-constitucional (por ejemplo
en la indirect rule del colonialismo ingls), mientras que en otros fue un fenmeno sociolgico y poltico la rebelda de las concepciones jurdico-polticas oficiales del Estado colonizador (lo que, en buena parte, sucedi con el colonialismo
portugus). En el primer caso, el pluralismo jurdico constituy un conjunto de
nuevas cuestiones para la prctica jurdica del dereho colonial, polticamente
dominante, y para la prctica jurdica que lo serva; tanto en el primero como en
el segundo caso, el conocimiento sociolgico del pluralismo jurdico, esto es el
conocimiento de las diferencias socio-econmicas, polticas y culturales en que se
basaba, se volvi indispensable para asegurar la pacificacin de las colonias a
travs de una gestin racional (econmica) de los recursos coloniales. Fue la
investigacin de estos asuntos lo que ocup en buena parte a la antropologa y a
la sociologa del derecho. 86
Desde un punto de vista anticolonialista, lo que puede decirse de esta
investigacin es que, a despecho de su pecado original, produjo un conocimiento
cuyo componente cientfico, an conserva un valor inestimable para el anlisis de
situaciones de pluralismo jurdico generadas en contextos sociolgicos muy distintos a los de su origen. Adems del contexto colonial, han sido identificados por
los tratados pertinentes, otros tres contextos de pluralismo jurdico. En primer
lugar, el caso de los pases con tradiciones culturales predominante o exclusivamente no europeas, que adoptan el derecho europeo como instrumento de "modernizacin" y de consolidacin del poder del Estado. Es el caso, entre otros, de
Turqua,87 Tailandia88 y Etiopa.89 En estos casos, la situacin de pluralismo
jurdico result del hecho de que el derecho tradicional no ha sido eliminado, en
el plano sociolgico, por el nuevo derecho oficial; por el contrario, sigue siendo
utilizado por amplios sectores, si no es que por la mayora de la poblacin. El
segundo contexto del pluralismo jurdico de origen no colonial tuvo lugar cuando, en virtud de una revolucin social, el derecho tradicional entr en conflicto
con la nueva legalidad, el derecho revolucionario, habiendo sido por ello proscrito, empero, sin haber dejado de tener vigor, en trminos sociolgicos, durante
86
Cfr., para todos, M. B. HOOKER, Legal Pluralismo An Introduction to Colonial and Neo-colonial Lauis,
Oxford, 1975y la bibliografa ya citada.
87
Cfr. P. STIRLING, "Land, Marriage, and the Law in Turkish Villages", International Social Science
Bulleiin, 9 (1957),
21Y SS.; J. STARR, Mandalinci Koy: Law and Social Control in a Turkish Village,
Berkeley, 1969.
88
89
Cfr. R. PANKHURST, State and Land in Eihiopian History, Addis Abeba, 1966;The Departmenl of
Land Reform, A Study of Agricultural Land Disputes in Kuni Wereda adn Chercher Aumua Courts
(Harer Province), 1969.
70
32(1970),197Y ss..
71
95 Cfr. LENIN, Obras Escolhidas, vol. 2, Lisboa, 1978, especialmente 17 y ss.; L. TROTSKY, Histoirede
la Revolution Russe (2 vols.), Pars, 1950 (por ej., vol. 1,225 Y ss.): O. ANWEILER, Les Soviets en
Russie, 1905-1921, Pars. 1972.
96 Cfr. B. DE SOUSA SANTOS, "Popular Justice, Dual Power and Socialist Strategy" en B. FINE et
al. (orgs.), Capitalism and the Rule of Law, Londres, 1979,151 Y ss.
97 Cfr. S. MACAULAY, Law and the Balance of Power: the Automobile Manufacturers
Nueva York, 1966.
98 Cfr. nota 66.
72
74
cual el modelo del contraste polar entre los dos derechos deber sustituirse por el
de continuum, a lo largo del cual los dos derechos ocupan posiciones diferentes.
Por parte del derecho europeo, la comparacin solamente es vlida en lo que
respecta a la accin de los tribunales superiores. En los tribunales inferiores
(magistrates courts en Inglaterra; small claims courts en los EUA.) el proceso es
flexible y existe el propsito de reconciliar a los litigantes. Por parte del derecho
africano, la comparacin tampoco es totalmente vlida. Es necesario distinguir
entre el proceso de obtencin de la decisin, que se basa en la aplicacin de la ley,
y el proceso de definicin de las sanciones (positivas y negativas), en que de
hecho hay una gran flexibilidad. Por otro lado, la reconciliacin nunca es el nico
objetivo del tribunal, ni muchas veces el principal, inclusive en el dominio de las
relaciones multiplexas, como se prueba por los casos, citados por M. GLUCKMAN, en que las partes usan el litigio sobre un conflicto justiciable, para hacer
detonar otro conflicto ms amplio, de naturaleza poltica.
La posicin de V.VELSEN me merece dos comentarios generales. El primer
comentario es que V.VELSEN expuso una cuestin importante y abri la posibilidad de denunciar y corregir los errores de los que aceptaron acrticamente las
concepciones de la ciencia jurdica europea, totalmente vuelta hacia la conceptualizacin y teorizacin de la prctica de los tribunales superiores y presentando de
sta, una visin homogeneizada y "oficial". Por esta va, estos autores cerraron los
ojos a la complejidad del orden jurdico metropolitano y a las reas de ste,
consideradas menos "nobles" en el plano dogmtico-cientfico, pero muy importantes en el plano sociolgico. Esta ceguera se convirti en una distorsin que
acab por repercutir en las categoras analticas usadas y en los resultados de la
comparacin. El segundo comentario es que V. VELSEN,.en el calor de la crtica,
termin cayendo en el vicio opuesto, igualmente grave y a la par muy revelador
de una posicin idealista, al nivelar en exceso las prcticas jurdicas de los
derechos africanos y de los derechos europeos. Se trata de hecho de una posicin
idealista, por desconocer el papel de las condiciones materiales en la produccin
jurdica, por desconocer las inmensas diferencias sociales, econmicas y polticas
entre las sociedades europeas y las sociedades africanas, que fatalmente debern
repercutir, aunque medianamente, en las prcticas jurdicas respectivas. De ah
result, por un lado, un excesivo nfasis en la prctica jurdica de los tribunales
inferiores de las sociedades metropolitanas y, por otro lado, la atribucin de
relevancia exagerada al papel de la ley en la obtencin de la sentencia segn el
derecho africano, acabando por imponer a la resolucin de los litigios en las
sociedades tradicionales, un modelo analtico basado en la ciencia jurdica metropolitana: la distincin entre el proceso de obtencin de la decisin y el proceso de
determinacin de sanciones. Por ltimo, dio excesiva importancia a los casos en
que el litigar se usa para otros fines, casos que sac sobre todo de la obra de M.
GLUCKMAN100 donde, sin embargo, resulta evidente que tales casos son una
100 Cfr. en especial el caso No. 12 en M. GLUCKMAN, The Judicial Process, 79.
75
77
CUADROI
Discursos
del
Derecho
Contexto
de la
Comunicacin
Discurso del
Aparato burocrtico
Discurso
TpicoRetrico
Institucin
Sistema
Agente
Privilegiado
Competencia
/ Jurisdiccin
Demostracin
Participantes
Procesamien to
Prescripcin
Persuasin
Sociedad
Programacin
Racionalizacin
Consenso
Discurso del
Aparato
Coercitivo
Argumenta- ; Amenaza
I
cin
I
Coercin
Represin.
como una combinacin de liberacin y opresin; esto es, como fuente y expresin
de la legitimidad y consenso, por un lado, y de terror y violencia por otro,
empero, sin establecer tericamente, en trminos marxistas, la gnesis y el significado de esa duplicidad para la reproduccin de la dominacin de clase en la
sociedad capitalista.101 El Cuadro I sin pretender sustituir la teora cuya pertinencia l mismo, por el contrario, presume establece con razonabble nivel de articulacin el mapa cognitivo que ha de recorrer, un logro cuyo mrito puede
justamente reivindicar, tanto ms cuanto que es seguro que l permite desde ya
concluir que la "ambigedad" del derecho es solamente una lectura superficial de
la complejidad funcional-estructural de la triple dimensin retrica, burocrtica y
coercitiva de la instancia jurdica estatal de la sociedad capitalista. Y con la
visualizacin que permite el cuadro, es posible determinar el mbito, en s mismo
pluridimensional, de tal complejidad, con base en el trazo de sus posibles perfiles, tanto en secuencias horizontales (por ejemplo programacin ++ racionalizacin . consenso'"
represinl.icomo en secuencias verticales (por ejemplo
amenaza . coercin . represin), como incluso en combinaciones de ambas
(por ejemplo argumentacin . persuasin . coercin).
A la luz de este cuadro, se toman tambin evidentes las lagunas de las
diferentes lneas de teorizacin del derecho moderno. Las teoras del derecho de
extraccin positivista y directamente emergentes del conocimiento tcnico de la
ciencia jurdica se concentran en la dimensin institucional-sistmica y, en el seno
de sta, se mantienen generalmente al nivel de los contextos de comunicacin
ms restringidos -agente privilegiado y participantes. La teorizacin filosfica no
positivista tiende a concentrarse siguiendo a VIEHWEG y a ESSER,en la dimensin retrica, dejando en la sombra o excluyendo de manera proselitista a las
dems. La teorizacin sociolgica de origen funcionalista se ha concentrado en el
101
78
central! capitalismo perifrico). La transformacin interna de los diferentes factores es, adems, tan intensa que impone la reconstruccin constante de los trminos exactos de la correlacin, para lo cual se debe recurrir a las teoras sectoriales
en constante reformulacin.
El anlisis terico materialista de los factores que, en sus relaciones recprocas, constituyen el modo de produccin de la juridicidad en la sociedad capitalista es la mejor garanta contra el riesgo del simplismo y la rigidez en que puede
caer la correlacin presentada en este trabajo y que, recurdese, establece en su
versin fuerte que "la amplitud del espacio retrico del discurso jurdico vara en
razn inversa del nivel de institucionalizacin de la funcin jurdica y del poder
de los instrumentos de coercin al servicio de la produccin jurdica". La medida
del riesgo se puede ilustrar con las vicisitudes de la retrica en los dos ltimos
siglos. Se sabe que la declinacin de la retrica en cuanto a disciplina del saber, a
principios del siglo XIX,coincidi con la edad de oro del desarrollo industrial y, a
nivel cultural, con el movimiento romntico.102 Ese tambin fue el momento en
que se presenci la expansin de las dimensiones burocrtica y coercitiva del
derecho y se volvi visible la compresin de la dimensin retrica. En lo que
respecta a la dimensin burocrtica, la expansin del elemento sistmico result
sobre todo del movimiento de la codificacin y de la ciencia jurdica que se
desarroll para, directa o indirectamente, servirlo, mientras que la expansin del
elemento institucional result sobre todo de la consolidacin del Estado liberal
como centro de la dominacin poltica de clase. En lo que respecta a la dimensin
coercitiva, su expansin es consustancial con el desarrollo y diversificacin de los
cuerpos de polica, con la consolidacin del movimiento penitenciario trado del
siglo anterior y con los primeros esfuerzos sistemticos para poner las fuerzas
militares al servicio de la "seguridad interna"; esto es, del control social. Todos
estos movimientos encontraron adecuada expresin en la correlacin formulada.
Sin embargo, sucede que ya sobre la segunda mitad del siglo XX, en nuestros
das, se asiste a cierto resurgimiento de la retrica general y tambin de la retrica
jurdica. En cuanto a la retrica general, su retorno se hace a nivel terico, a travs
de las ciencias del lenguaje y a nivel prctico utilitario, a travs de las tcnicas de
publicidad y de marketing.103 En cuanto a la retrica jurdica, su regreso en el
102 Cfr. A. PLEBE, op. cit.; I. WALTER ONG, Rhetoric, Romance and Technologu, Ithaca, 1971, 1 Yss.; R.
BARTHES, "L'Ancienne Rhetorique", Communications, 16 (1970), 192; T. TODOROV, Literatura e
Signiiicacao, Lisboa, 1973,93 Y ss.; O. DUCROT y T. TODOROV, Dictionnaire Encyc/opedique des
Sciences du Langage, Pars, 1972, 99 Y ss.; M.R. LOGAN, "Rhetorical analysis: Towards a Tropology of Reading", Neui Literary History, IX, 3, 624. Con relacin a Portugal, cfr., por ejemplo,
ROSADO FERNANDES, "Breve introducao aos Estudos Retoricos em Portugal", en H. LAUSBERG, Elementos de Retrica Literaria, Lisboa, 1%6, 13 Y ss.; ANIBAL DE CASTRO, Retrica e
Teorizacao Literaria em Portugal, Coirnbra, 1973.
103 Cfr. los autores citados en la nota anterior y tambin a S. IJSSELlNG, Rhetoric and Philosophy in
Conflicto An Hislorical Suruev, La Haya, 1976,1 Yss., donde se toma en cuenta la rehabilitacin de
la retrica en las ms diversas reas del conocimiento. Adems el mbito de la retrica est hoy
80
plano terico est, como ya se dijo, unido a las obras de VIEHWEG, ESSER y
PERELMAN,mientras que su regreso en el plano prctico, ms difcil de detectar,
se puede ver en las tentativas llevadas a cabo en los E.U. (y ltimamente tambin
en Europa) para informalizar y "popularizar" la administracin de la justicia. En
trminos de correlacin, a este ascenso del factor retrico debe corresponder
cierta recesin de los factores burocrtico y coercitivo. Sin embargo, esta conclusin puede ser apresurada y solamente la investigacin concreta, tericamente
fundamentada, podr revelar, como se sugerir ms adelante, si se trata de una
expansin real de la dimensin retrica o de una "ilusin ptica" provocada por
la transformacin de los modos de expansin de las dems dimensiones. Y en
este ltimo caso hay que reconstruir los trminos de la correlacin, en vez de
basar su defensa en la renuncia a un conocimiento ms ajustado a la realidad.
V.2. El anlisis funcional intrafactorial. la caracterizacin poltica
de la prctica retrica
La segunda gran tarea consiste en el anlisis sincrnico de los diversos
factores, en el presupuesto de que el contenido de clase, que preside la articulacin, en el tiempo, entre ellos, lidera tambin el funcionamiento interno de cada
uno en un momento histrico dado. En lo que se refiere al factor que constituye la
preocupacin central de este ensayo: la retrica jurdica, el anlisis debe incidir
sobre las determinaciones del proceso por el cual la argumentacin del agente
(socio-polticamente) fuerte, se transforma en la argumentacin (retricamente)
fuerte y de las posibles rupturas o discontinuidad es de ese proceso. La cuestin
vital de la desigualdad social delante del discurso, es decir, la cuestin del
impacto de la desigualdad socio-poltica entre los diversos participantes del
crculo retrico en el modo de produccin de la persuasin y del consentimiento,
presupone el tratamiento sociolgico de los diversos contextos de la comunicacin, en cuya sede deben determinarse, entre otras, las relaciones de poder entre
el agente privilegiado y los dems participantes y entre el agente privilegiado y el
grupo social relevante, las desigualdades sociales entre los participantes y, finalmente, la composicin de clase del grupo social relevante, siendo seguro que el
mismo criterio de relevancia se informa por intereses de clase ms o menos
estrictamente definidos. A la luz de esta investigacin, se vuelve evidente que las
diferentes funciones estructurales, incluyendo las del consenso, se ejercen desde
un punto de vista de clase y como tal deben ser tericamente valoradas. El asunto
de las desigualdades en el interior del crculo argumentativo trasciende en mucho el dominio de la retrica jurdica y se pone a nivel de la retrica general,
especialmente en una poca en que los medios de comunicacin social mono po-
profundamente redefinido por lo que su contribucin a la misma teora de la ciencia an est por
establecerse. A ttulo de ilustracin, dgase que si el inconciente fuera estructurado como lenguaje, como dice LACAN, se vuelve posible construir una retrica del inconciente. Cfr. entre otros,
A. KREMER-WtARIETTI, Lacan et la Rhetorique de/'lnconscient, Paris, 1978.
81
104 Para citar nicamente un ttulo, cfr. J. WHALE, The Palitics ai the Media, Londres, 1977. Cfr.
tambin las obras de W. ONG citadas a lo largo de este trabajo.
82
83
84
lO? Se deben resaltar los esfuerzos de OFFE, POULANTZAS, HIRSCH y E. WRIGHT (citados en la
nota 1) para el esclarecimiento del asunto.
108 Sobre todos estos problemas cfr. R. BAHRO, op. cit.
85
al "derecho del Estado capitalista", mientras que el uso de las expresiones imprecisas en las secciones anteriores es fruto de carencias tericas ms globales y de
las ambigedades que de all resultan y que no pueden ni deben escamotearse,
aunque desgraciadamente lo hayan sido con frecuencia, dentro y fuera del marxismo.
De lo anterior se desprende claramente que la caracterizacin poltica de la
retrica no puede concebirse al margen de la naturaleza del Estado en que la
retrica es practicada. Pero esta especificacin es an bastante abstracta si no se
apoya en otras especificaciones, tales corno el contenido especfico de clase de las
diferentes prcticas retricas y el momento o contexto de la lucha de clases en que
aquellas tienen lugar. Una de las ideas centrales de este ensayo es que, en el
estado de derecho de la sociedad capitalista, el Estado no es slo de derecho y el
derecho no es slo del Estado. En el caso que aqu se analiza -el derecho de
Pasrgada- la retrica jurdica la ejerce el trabajador industrial (y tambin el
ejrcito de reserva y una fracccin de lo que muy inadecuada mente ha sido
llamado "pequea burguesa tugurizada") fuera del mbito del derecho estatal y
en el seno de una organizacin comunitaria (la asociacin de vecinos) ms o
menos autnoma. A pesar de toda su precariedad, el derecho de Pasrgada
representa la prctica de una legalidad alternativa y como tal un ejercicio alternativo de poder poltico, aunque muy embrionario. No es un derecho revolucionario, ni tiene lugar en una poca revolucionaria de lucha de clases; intenta resolver
los conflictos intraclasistas en un espacio social "marginal". Pero, de cualquier
manera, representa un intento de neutralizar los efectos de la aplicacin del
derecho capitalista de propiedad en el seno de los "barrios de lata" y por lo tanto,
en el dominio habitacional de la reproduccin social. Adems, en la medida que
se centra en tomo a una organizacin elegida por la comunidad, el derecho de
Pasrgada representa tambin por esta razn -y corno aspiracin por lo menos- la
alternativa de una administracin democrtica de la justicia. Una aspiracin
tanto ms notable cuanto que se realiza en condiciones de lucha muy difciles
para las capas populares, en el seno de un estado autoritario con fuerte componente fascista.
Con base en anlisis concretos como ste, y contabilizando factores corno los
aqu presentados, es corno se puede proceder a una caracterizacin no idealista
del contenido poltico de la prctica retrica. Es a nivel de este anlisis, y no en
general, donde se resolvern las cuestiones del contenido democrtico y del
contenido conservador de la retrica. En cuanto al contenido democrtico, la
investigacin se centrar en el carcter ms o menos formal de la igualdad ante el
discurso, debiendo ser suficientemente sutil para discriminar segn las ramas del
derecho, las dimensiones de la produccin jurdica tal corno fueron elaboradas en
el presente trabajo e inclusive segn los contextos de la comunicacin. Ser
importante recordar que ningn principio jurdico-poltico de la sociedad capita86
lista est exento de contradicciones y que por eso el principio de igualdad, tal
como los dems derechos fundamentales, nunca es puramente formal. Antes
bien, es generador de consecuencias socio-polticas materiales, aunque no sea de
modo homogneo en toda la vasta rea de intervencin de la instancia jurdica.
La igualdad argumentativa no puede entonces menospreciarse y mucho menos
negarse. De lo que se trata, desde el punto de vista marxista, no es de eliminarla
sino de ampliarla y de profundizarla radicalmente.
En cuanto al contenido conservador de la retrica, es importante resaltar, en
prevencin de voluntarismos groseros, que los momentos de la consolidacin y
de la conservacin son fundamentales en cualquier estructura social y particularmente -por paradjico que parezca- en las estructuras sociales en proceso de
rpida o incluso revolucionaria transformacin. En el caso de Pasrgada, el
carcter conservador de la prctica retrica no se puede deducir, simplemente,
del anlisis del contenido tpico de esta. Adems de eso es necesario entrar en
contacto con el contexto socio-poltico en que ese contenido se actualiza. Ya este
nivel ser de considerar que Pasrgada, como el resto de los dems "barrios de
lata" en el interior de las grandes ciudades del mundo capitalista, tiene su sobrevivencia constantemente amenazada por los poderosos intereses de los especuladores de los suelos urbanos. La extincin de los tugurios y su remocin hacia los
suburbios ms remotos de la ciudad implican, en las condiciones en que se han
hecho, un drstico agravamiento de las condiciones de reproduccin social (agravamiento dramtico de los costos de transportes, que llegan a absorber un tercio
del salario; aumento del arriendo de la casa; prdida de empleos eventuales -el
rebusque- y del suplemento financiero creado por ellos, con la consecuente desintegracin, ya de por s precaria, de la economa familiar; destruccin de las
relaciones sociales primarias y del enraizamiento social que ellas aseguran). El
derecho de Pasrgada, y muy especialmente su importante dimensin retrica,
son factores de consolidacin de las relaciones sociales en su interior. Cuanto
mayor sea esa consolidacin, ms intenso ser el desarrollo comunitario y menores sern los riesgos de extincin o remocin (en virtud de los agravados costos
socialesy polticos para el aparato del Estado derivados de tales medidas). Es a la
luz de estos objetivos y de estas luchas (que al final son luchas de clases) y no en
abstracto, como se debe determinar el carcter poltico de la retrica jurdica de
Pasrgada. Lo que en general aparece como conservador puede estar de hecho al
servicio de una estrategia de transformacin, por ventura radical, de la sociedad.
Por esa va, la tpica-retrica puede ser puesta al servicio de la utpica retrica.
V.3. La interpretacin
jurdicas
88
aunque por
111 Esta afirmacin es concientemente polmica, habituados como estamos a ver en la escritura el
trazo distintivo de la cultura europea en relacin con las culturas de las sociedades "sencillas"
Cfr. sobre este tema, J. GODY e 1. WATI, 'The Consequences of Literacy", en P. P. GIGLIOLI
(org.), op. cit., 311 Y ss.
112 Cfr. W. ONG, Rethoric, 24.
89
90
114 Cfr. SOURIOUX y LERAT, op. cit., 64: "Plus la matire est technique, plus les marques de /'crit sont
prponderants jusque dan s l'oral",
93
nuevos moldes, estructuras administrativas de tipo popular o participativo abandonadas o marginadas hace mucho tiempo. En reas como la pequea delincuencia y la pequea criminalidad, el orden y la seguridad pblicas, la defensa del
consumidor, la vivienda, las relaciones entre vecinos y los asuntos de familia, se
crearon tribunales sociales, comunitarios o de barrio, presididos por jueces legos,
elegidos o designados por las organizaciones sociales, en que la representacin de
las partes por abogados, no es necesaria y hasta se prohibe. El procesamiento de
los asuntos es informal y oral y a veces ni siquiera la sentencia se produce por
escritoY5
)
En el seguimiento de la investigacin anotada en esta seccin, la geometra
(y no la imaginacin) sociolgica, nos llevar a proponer como hiptesis de
trabajo, que esta tentativa de reoralizacin de la prctica y del discurso jurdicos
est subordinada a la lgica y a la economa estructurales de la escritura jurdica,
hoy por hoy vastamente dominante. Y en este sentido, se pueden acarrear algunos sntomas. Con todo, es posible que en este caso la interpenetracin estructural asuma nuevas formas o que, en vez de interpenetracin en sentido estricto, se
est ante otras formas de combinacin estructural, por ejemplo la de la concentracin de la escritura jurdica (y de las dimensiones burocrtica y coercitiva con las
cuales goza de fuerte homologa estructural) en las reas de control social ms
importantes para la reproduccin de la dominacin poltico-jurdica de clase,
dejando a la oralidad jurdica las reas consideradas marginales y por eso menosprecables donde por aadidura la oralidad puede desempear una prestante
funcin de integracin social y de legitimacin del poder poltico. Esta redistribucin geo-poltica de las estructuras jurdicas estar eventualmente unida a cambios ms globales en la dominacin poltica burguesa, por ejemplo, las que hacen
referencia a la llamada crisis fiscal del Estado capitalista provocada por el desequilibrio entre la tasa de acumulacin capitalista (cuya ltima crisis data de 1973
y an perdura) y los costos de la produccin improductiva del EstadoY6 Este
desequilibrio puede llevar a la "devolucin" controlada a la "sociedad civil" de
reas de la accin social que haban sido absorbidas en la administracin directa
del Estado en la primera mitad de nuestro siglo, integradas en el proceso de
consolidacin del Estado social que entonces tuvo lugar.
A la luz de esta hiptesis, la reoralizacin relativa de la prctica jurdica, as
como la relativa desprofesionalizacin e informalizacin del trabajo jurdico y,
ms en general, el refuerzo relativo de la dimensin retrica de la instancia
jurdica tiene lugar en trmino de subordinacin estructural, no porque sus
estructuras sean "adulteradas" por la intromisin de otras, heterlogas y dominantes, sino porque su "pureza" estructural es aceptada nicamente en la perfe-
115 'Cfr., para todos, R. ABEL (org.), The Politics of Informal [ustice, N.Y., 1980.
116 Cfr.
94
J. O'CONNOR,
95
118 La no contemporaneidad de las estructuras sociales es tambin la no simultaneidad o desigualdad de los tiempos sociales, la Ungleichzeitlichkeit de que habla ERNEST BLOCH (Erbschaft
dieserzeit, Zurich, 1935,35 Yss.).
96
Captulo 2
EL ESTADO, EL DERECHO
Y LAS CLASES SOCIALES
EN LAS LUCHAS URBANAS DE RECIFE
trivializacin/neutralizacin y, mecanismos de represin/ exclusin" (Santos, 1984: 16). Estos mecanismos pueden ser usados separada, conjunta o
secuencialmente y su seleccin depende de mltiples factores, todos ellos
contextualizados en la historia concreta del pas: del rgimen poltico a la
posicin del Estado en la economa mundial, de la coyuntura econmica y
poltica a la intensidad de las luchas sociales. La diversificacin de los
mecanismos de dispersin explica la diferenciacin interna del Estado capitalista, la contradiccin de las acciones del Estado y, finalmente, la heterogeneidad de la dominacin poltica, una cuestin que inexplicablemente no ha
sido suficientemente especificada en los trabajos donde an dominan las
concepciones maniquestas del Estado, que lo conciben, ya sea como un
conjunto de mecanismos de represin o exclusin o como un conjunto de
mecanismos de socializacin y de integracin. De hecho, el Estado usa los
dos tipos de mecanismos, y otros ms, y los usa de acuerdo con una lgica
interna que slo el anlisis detallado de las situaciones histricas concretas
puede detectar.
99
La palabra interfase como sinnimo de interface (en ingls) ha venido haciendo carrera entre
quienes se familiarizan con los computadores. Por esta razn vamos a conservarla, aunque
sabemos que es un error (N. del T.)
100
?"'"'
Otra dificultad de anlisis de la circulacin entre estructuras y prcticas consiste en la observacin del impacto transformador de unas sobre las otras. En
qu medida, por ejemplo, la estructura de la propiedad territorial o inmobiliaria
urbana se alter despus de una serie de conflictos urbanos? Esta dificultad no se
resuelve con la simple seleccin de la estrategia metodolgica adecuada puesto
que, cualquiera que ella sea y por ms adecuada que sea, exige un campo de
observacin muy amplio. Por lo que se refiere a la estrategia metodolgica
adecuada, juzgo que el impacto transformador se puede inferir de la incidencia
relativa de las alternativas consideradas atpicas al comienzo, y sobre todo de la
carencia de alternativas inicialmente excluidas.
Estos procedimientos tericos y metodolgicos deben ser mejorados mediante tcnicas y mtodos de investigacin adecuados. Excusndome de desarrollos y justificaciones hechas en otro lugar, destaco en este dominio lo que
denomino mtodo del caso ampliado. Este mtodo fue desarrollado por la antropologa cultural y social anglosajona y sus potencialidades en la sociologa son hoy
reconocidas aunque estn en gran parte por explorar. Este mtodo opone a la
generalizacin positivista por la cantidad y por la uniformalizacin de las observaciones, la generalizacin por la calidad y por la ejemplaridad. "En vez de fijar
la cantidad de casos (observaciones) adecuada, el mtodo del caso ampliado
escoge un caso o un nmero limitado de casos en que se condensan con particular
incidencia los vectores ms importantes de las economas interaccionales de los
diferentes participantes en una prctica social dada" (SANTOS, 1983: 11). El
mximo detalle descriptivo que se obtiene, mediante las tcnicas de observacin
participante, observacin sistemtica, entrevistas no estructuradas, entrevistas en
profundidad y anlisis documentales, es utilizado para establecer una especie de
rbol genealgico del caso que lo une inmediatamente a otros casos y, por media101
103
cerrado que cuando eran las 11 de la maana la gente vea el sol y cuando era la 1
y media el sol desapareca. Nadie acept irse para all a vivir".
Los moradores contactaron la Comisin de Justicia y Paz (CJP) de la Arquidicesis de Olinda y Recife, pero los abogados de la Comisin opinaron que, una
vez consumada la expulsin, pocas o ninguna alternativa de defensa jurdica le
quedaba a los ocupantes. Apenas una accin de indemnizacin contra la propietaria por la destruccin de los haberes y los objetos domsticos, sin ninguna
garanta de resultado positivo. De hecho, el crculo de la legalidad se cerraba
sobre los moradores y el caso estaba resuelto contra ellos.
El caso del Skylab
En julio de 1979, un viernes en la noche, cerca de 300 familias ocuparon un
terreno privado, propiedad de una empresa inmobiliaria, desocupado haca ms
de 30 aos, situado en la ladera de una montaa y con un rea aproximada de dos
hectreas. Un borracho que pasaba por el lugar al momento de la ocupacin, al
ver el pueblo desmatar el terreno, exclam, "miren, aqu cay el Skylab". As naci
la Villa del Skylab. A la maana siguiente, el terreno estaba dividido en 300 lotes
y algunas barracas estaban ya construidas o en construccin. El mismo da, los
propietarios (directores de la empresa inmobiliaria) tuvieron conocimiento de la
invasin y solicitaron de inmediato la intervencin de la polica para proceder a
la expulsin de los invasores. Les fue dicho que, por ser fin de semana, estaban
cerrados los servicios de la Secretara de Seguridad Pblica, entidad que decida
sobre la accin de la polica en una situacin de stas, y que por tanto tendran
que esperar hasta el lunes siguiente. Los propietarios se dirigieron entonces a la
montaa, buscando convencer a los ocupantes de abandonar el terreno y comprometindose a urbanizar enseguida el rea, para cederla posteriormente a los
ocupantes mediante arrendamiento. Estos, sin embargo, rechazaron la propuesta
concientes de que la desocupacin constituira un paso atrs que la empresa
propietaria no dejara de aprovechar en beneficio propio.
En la maana del lunes, fueron enviados hasta el lugar varios carros de
polica con el objeto de impedir el avance de la ocupacin y de dar proteccin a
los 20 trabajadores contratados por la empresa para proceder a la demolicin de
las barracas. Algunas de stas, situadas en las faldas de la loma fueron destruidas
pero, mientras tanto, los ocupantes hicieron barricadas al pie de la loma en un
intento por impedir que la demolicin continuara, al tiempo que las mujeres
viejas y los nios se atrincheraban en el interior de las barracas. Un grupo de
ocupantes se dirigi a la Comisin de Justicia y Paz (CPJ) y regres poco despus
con la recomendacin de no abandonar el local ni salir bajo ningn pretexto de las
barracas. Entretanto, los abogados de la Comisin alertaban a los medios de
comunicacin social y aun el mismo da eran difundidas noticias denunciando la
trgica situacin del pueblo del Skylab atrincherado en una ladera de la loma en
105
lucha por una barraca para vivir frente a un impresionante aparato policial
apostado en defensa de un grupo inmobiliario.
En contacto con la Secretara de Seguridad Pblica y argumentando el
riesgo del derramamiento de sangre, los abogados de la Comisin de Justicia y
Paz obtuvieron una tregua de 24 horas, tiempo en que no sera construida. ni
demolida ninguna barraca. Los propietarios aceptaron la tregua pero se negaron
a cualquier negociacin mientras durara la ocupacin, al mismo tiempo que
acusaban a los abogados de la dicesis y al prroco del rea de agitadores
comunistas. Algunas horas ms tarde, los propietarios intentaron violar la tregua
pero fueron impedidos por la polica. La tensin aument: los abogados convocaron a los medios de comunicacin hasta ese lugar, al mismo tiempo que Monseor Helder Cmara y los diputados estatales de la oposicin visitaban el Skylab
en demostracin de solidaridad con los ocupantes quienes los recibieron con
mucho entusiasmo. Finalmente, los propietarios accedieron a las negociaciones
bajo los auspicios de la Secretara de Habitacin. Los funcionarios de esta entidad, tan pronto conocieron el lugar, fueron de la opinin que, debido al bajo valor
del terreno en litigio, el Estado debera expropiarlo y distribuirlo posteriormente
a los ocupantes. Ms tarde, sin embargo, se retractaron, argumentando que la
expropiacin podra ser un incentivo para las nuevas ocupaciones y que de ah poda
resultar una desmoralizacin de la propiedad con consecuencias imprevisibles.
Entretanto, el pueblo del Skylab se reuni en asamblea en la Casa Parroquial
del rea y eligi una comisin de habitantes que, acompaada por los abogados
de la CPJ particip en varias reuniones con los propietarios y representantes del
Estado. De las reuniones result, despus de un perodo de negociaciones, un
acuerdo segn el cual los propietarios se comprometan a arrendar a los ocupantes los lotes de terreno por un perodo de cinco aos, mediante el pago de un
arriendo justo. El acuerdo fue recibido en el Skylab con sabor de victoria y as fue
festejado.
El caso de La Villa Campesina
En noviembre de 1979,algunos centenares de familias invadieron un terreno
de 2.5 hectreas, propiedad de la compaa pblica de produccin y distribucin
de energa elctrica y destinado a la instalacin de la red de alta tensin. Poco
tiempo despus, cerca de 2.000 familias haban construido sus barracas entre los
postes y debajo de los cables. Luego que la empresa supo de la ocupacin, envi
a sus abogados para el lugar, intentando convencer a los moradores de abandonar el rea, dados los peligros que corran y los obstculos que significaban para
el adecuado mantenimiento de la red. Los moradores les respondieron que no
estaban habituados a mirar para arriba, hacia esa cantidad de cables, y s para el
piso en busca de un pedazo de tierra en donde construir sus humildes viviendas.
106
..
2. Se recomienda la confrontacin de este anlisis con los excelentes anlisis de los mismos
conflictos hechos por Falcao (1984: 79). La mayora de los datos fue recolectada por Alejandrina
Moura.
108
Ocupantes/moradores
El aumento de las ocupaciones de tierra es la respuesta de las clases populares a las transformaciones en la produccin del suelo urbano, una respuesta que
se vuelve posible por el proceso de apertura poltica y de muchos modos sujeta a
ella. Las actuaciones de los ocupantes/moradores en el desarrollo de los conflictos, corresponden, en general, prctica y simblicamente, al espacio de maniobra
creado por la apertura poltica. As por ejemplo, las concepciones de propiedad
de los ocupantes reveladas en las entrevistas y en la observacin sistemtica,
siendo antagnicas a las de los propietarios, no se apartan mucho de las de los
agentes poltico-administrativos del Estado, a travs de los cuales precisamente
ha avanzado el proceso de transformacin poltica.
Por otro lado, los moradores u ocupantes organizan en general su defensa dentro del cuadro institucional establecido, lo que no excluye el recurso ocasional
a las acciones ilegales para potenciar la eficacia de las acciones legales que
privilegian. En general, se puede decir que las prcticas de los ocupantes/moradores en el desarrollo de los conflictos se caracterizan por la resistencia pacfica
activa y por la movilizacin poltica del derecho. Cualquiera de estas estrategias
presupone la organizacin de los ocupantes/moradores lo que, como se sabe, es
en general difcil.
El hecho de que las reivindicaciones urbanas sean de difcil reproduccin y acumulacin (ejemplo: se lucha por la vivienda, una vez obtenida es difcil desear
o siquiera pensar en otras luchas) vuelve los movimientos sociales urbanos
particularmente vulnerables a la des movilizacin.
En el caso del Brasil, casi 20 aos de estado autoritario al servicio de la
sobreexplotacin de las clases populares y la memoria colectiva de las actuaciones represivas acabaron por condicionar fuertemente las energas organizativas
de las masas urbanas. Es en este contexto donde se debe evaluar el papel importante que la iglesia de Recife, dirigida por la figura carismtica de Monseor
Helder Cmara, ha llegado a desempear en la organizacin de base y en las
estrategias jurdico-polticas de los ocupantes/ moradores, sobre todo en los ltimos diez aos. Sustentada en una pastoral que pretende identificarse con los
intereses inmediatos de las clases populares, ya sean urbanas o rurales, la iglesia
de Recife es hoy una vastsima red organizativa de base que comprende centenares de sacerdotes y monjas que viven en contacto estrecho con esas clases, movilizndolas en centenares de organizaciones de laicos que cubren muchos miles de
personas. Se trata de un trabajo pastoral profundo y continuado que confiere a la
iglesia una credibilidad especial frente a las masas urbanas.
En todos los conflictos aqu analizados se vio que el apoyo de la iglesia fue
por lo menos intentado y, siempre que fue concedido, los prrocos de los barrios
y los abogados de la Comisin de Justicia y Paz tuvieron un papel decisivo, tanto
109
en la organizacin comunitaria de los ocupantes/moradores como en la planificacin de la estrategia defensiva. Las caractersticas generales de la estrategia de
la iglesia de Recife en los conflictos urbanos son la resistencia pacfica activa y el
privilegiar el derecho en cuanto campo de lucha. Las caractersticas de esta
estrategia estn ampliamente presentes en todos los conflictos urbanos y deben
por eso ser analizadas en detalle. La Comisin de Justicia y Paz coordina en gran
medida los recursos organizativos y tcnicos movilizables en los conflictos urbanos y tiene a su servicio un conjunto de abogados altamente calificados que
definen en cada caso las acciones jurdicas y polticas a emprender. Sin embargo,
se puede ver que el privilegio del derecho en cuanto instrumento y campo de
lucha no significa que la iglesia tenga de los conflictos una concepcin legalista.
Para los abogados de la CJP es evidente que a la luz de la estricta legalidad (que
es una legalidad clasista), y teniendo en cuenta tambin el conservatismo de los
jueces brasileros, las posiciones jurdicas de los ocupantes/moradores son, de
entrada, muy frgiles y vulnerables. Militan contra ellos no slo la centralidad del
derecho de propiedad en el orden jurdico sino tambin el hecho de que reduzca
los conflictos urbanos a litigios jurdicos individuales entre propietarios y cada
uno de los ocupantes/moradores y no ver en ellos lo que en el plano sociolgico
y poltico surge como ms prominente, o sea, el de ser conflictos colectivos que
involucran clases sociales con intereses antagnicos.
Los propietarios
--r
e
Se dijo anteriormente que la economa interaccional de los conflictos y lacirculacin entre estructuras y prcticas sociales tienen su punto de condensacin
en el Estado. Esto no significa obviamente que el Estado est por encima o
equidistante de las clases sociales en confrontacin en los conflictos urbanos de
Recife.Estando el Estado capitalista en general sujeto a la lgica del capital, es de
prever que la actuacin estatal no desborde los lmites estructurales impuestso
por la salvaguardia de los intereses fundamentales de la burguesa en su conjunto.
Sin embargo, ni estos lmites estructurales son fijos ni las diferentes clases sociales dejan de inscribir en la accin del Estado la sntesis de sus prcticas, de
sus luchas y de sus intereses. De ah que sea incorrecto reducir las mltiples
actuaciones del Estado a los designios y a las rdenes ms o menos conspirativas
de la burguesa en sus mltiples fases.
115
Siendo incorrecto en general, lo es mucho ms en particular, en una situacin de agitada transformacin poltica, en que los aparatos del Estado estn
sujetos a una relativa desestructuracin derivada de cambios en los patrones de
legitimacin poltica y en que por esa va se crean espacios de maniobra donde la
lgica de las actuaciones es, por lo menos en apariencia, transclasista. No se trata
de postular en el caso, un relativo equilibrio entre las clases dominantes y las
clases dominadas con base en el cual el Estado asuma una autonoma particularmente elevada para perseguir sus propios intereses como si fuese un Estado
bonapartista. En el caso que estamos analizando, la autonoma del Estado es
menos el resultado de un conjunto de polticas planeadas y ejecutadas con objetivos especficos, que el efecto terminal de polticas contradictorias que se neutralizan unas a otras. Se trata de una autonoma negativa, de un
lumpen-bonapartsmo por as decirlo.
De hecho, el resultado ms sobresaliente de la investigacin es que la actuacin del Estado en los conflictos urbanos es internamente muy diferenciada,
asimtrica ya veces contradictoria. El anlisis revela contradicciones entre varios
niveles de la accin estatal (municipal, departamental, nacional), entre los diferentes aparatos del Estado, y hasta en el seno mismo del aparato del Estado, de
conflicto a conflicto, o en el mismo conflicto en fases diferentes de su desarrollo.
A ttulo de ejemplo, mencionemos que la polica reprimi brutalmente los
ocupantes en la Villa de los Nios pero sigui tcticas de separacin de los
contendores en el Skylab, despus de haberse revelado en este caso incapaz de
una expulsin rpida durante el fin de semana. E inclusive, en el Skylab, el
impresionante aparato policial vino finalmente a traducirse en una actuacin
relativamente moderada. En la Villa de los Nios el tribunal sigui una concepcin legalista de defensa estricta de la propiedad, mientras que en la Villa Campesina el tribunal de primera instancia accedi con aire de complicidad a sucesivos
aplazamientos y el tribunal superior acab por acoger en beneficio de los ocupantes un argumento de respetable valor social y poltico pero de frgil fundamento
jurdico. En el Skylab, la Secretara de Habitacin comenz por plantear la expropiacin del terreno, retrocediendo despus a una solucin contractual que no
implicara expulsin de los ocupantes. Mientras que los ocupantes de la Villa de
los Nios fueron enviados de despacho en despacho y acabaron por contentarse
con la promesa de un terreno claramente inhabitable, en la Villa Campesina
fueron recibidos por el gobernador y obtuvieron la promesa de un terreno satisfactorio.
Se puede decir, en general, que en el conflicto de la Villa de los Nios el
mecanismo de dispersin utilizado por el Estado fue el de la represin/ exclusin
(expulsando sin alternativa los ocupantes), en tanto que en los conflictos del
Skylab y de la Villa Campesina fueron utilizados diferentes mecanismos de
socializacin y de integracin (dando a los ocupantes el acceso a una relacin
116
en la investigacin es posible llegar a la siguiente conclusin: dado que la incorporacin limitada pero real de las clases populares en el proceso poltico se da en
una situacin de elevada carencia habitacional, la gran propiedad urbana tiende
a ser progresivamente ms vulnerable a las prcticas sociales de esas clases en
Llucha por la vivienda. Por ejemplo, en uno de los barrios situados en terrenos que
hoy tienen un elevado valor en el mercado, el caso de los Morros de la Casa
Amarilla, el Estado ha venido aproximndose progresivamente y, bajo presin
popular, a la solucin de expropiacin. Es claro que la expropiacin en s y al
contrario de la confiscacin, no es contraria con la defensa de la propiedad
--- 1""privaday antes la presupone. Sin embargo, si la presin popular sobre el Estado
consiguiera que las expropiaciones aumentasen de nmero, sera posible prever
una relativa dislocacin, en este campo, de los lmites estructurales de la actua,-cin del Estado.
-.'
118
Referencias bibliogrficas
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WaIlerstein, Immanuel (1984). The Politics of the World-Economy.
119
II PARTE
La construccin terica
del derecho y del Estado
a partir de las luchas sociales
Captulo 3
EL DERECHO Y LA COMUNIDAD:
LAS TRANSFORMACIONES RECIENTES
DE LA NATURALEZA DEL PODER DEL ESTADO
EN LOS PAISES CAPITALISTAS AVANZADOS
el.
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'Y'1~~
(\~~V111
J ~.
f"b1d\'1CHo[a Ui'~~~d'{,v'lp
-, I
~,.J .10 o4'1.,J" d,
'Jh')
La administracin dejusticia en los pases capitalistas avanzados se inicia en
los aos 80 bajo el signo de una "crisis del sistem~udial"
que se juzga profunda
y con preocupantes repercusiones sobre el conjunto de la actividad estatal. A
simplevista, ~crisis
se manifiesta por la creciente i.!lca acidad en trminos d~ .
jalta.de recursosJinancieros, tcnicos, profesionales y organizacionalesj.dgl sistema 'udicial ara re!?E0nder al aumento de la demanda de sus servicios.
Esta crisis parece tanto ms profunda cuanto ms difciles se presentan sus
vas de solucin. Para unos (en general magistrados judiciales y las asociaciones
quelos representan),\la solucin reside en el aumento cuantitativo de los recursos!'
dis onibles J?ara_ e~jercicio de las funciones judiciales (ms tribunales, m~:e
jgeces,ms funcionarios) BAZELON, 1971;GREENE, 1972; Cfr. HEYDEBRAND, '
1979).
,/
I fl
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~o
Sin embargo,
solucin se revela cada vez
' . viable, en vista de la _
. anciera del Estado, o sea,Ae la incap"?cida~~Cl..,.e"""""-",,,_
Estado par. m liar el resu uesto de la administracin de 'usticia que,
r s
es.considerado voluminoso, Para otros (normalmente cientficos sociales yadministradores ligados al sistema judicial), la solucin reside en una mejor gestin de
losrecursos existentes, lo que, en general, conllevar alteraciones en la divisin
del trabajo judicial, la delegacin descendente del trabajo administrativo o de
rutina y la promulgacin de reglas que tornen el proceso judicial ms expedito.
(FISH,1973; FLANDERS, 1977; HEYDEBRAND, 1977-1979).
Sucede sin embargo que tales soluciones tienden a ser inviabilizadas, ya sea
porla resistencia activa de los magistrados, preocupados con la eventual prdida
delcontrol de la actividad judicial, ya sea por la resistencia pasiva de las rutinas
establecidas y de los pequeos y grandes intereses que ellas acaban por crear y
reproducir.
123
j..
,1
'-
.fo I
~O(\~("O~}!
C' J \
J J)I
Pero a ms de estas innovaciones tcnicas de por s ambiciosas, estas reformas hacen indispensable la formacin de una serie de perfiles profesionales
nuevos y formas nuevas de centralizacin y unificacin de los procesos judiciales
y asumen, por eso, una amplitud tal, que no es arriesgado prever que si son
aplicadas, producirn alteraciones profundas en la organizacin del trabajo de
justicia y ms an en el sistema de autoridad y jerarqua que lo ha orientado. Por
todo esto, este primer tipo de reformas, parece apuntar hacia lo que se puede
designar como Administracin tecnocrtica de la justicia. (HEYDEBRAND, 1979).
El segundo tipo de reformas, muy distinto del anterior, se caracteriza por la
elaboracin de alternativas al modelo centralizado formal y profesionalizado que
ha dominado la administracin de justicia sobre todo en los ltimos 200 aos.
Estas alternativas -diversa y genricamente conocidas como "informalizacin
de la justicia", "deslegalizacin'', "justicia comunitaria", "resolucin de conflictos"
y "procesamiento de litigios"- consisten en general en la creacin de procesos,
instancias e instituciones relativamente descentralizados, informales y despersonalizados que sustituyan o complementen en reas determinadas la administracin tradicional de justicia y la tornen en general ms rpida, ms barata y ms
accesible. (FELSTINER, 1975; FRIEDMAN Y REHBINDER, 1976; NADER Y SINGER, 1976; SARAT, 1976; AARONSON et al., 1977; BLANKENBURG y REIFNER,
1978; FELSTINER y WILLIAMS, 1978; REIFNER, 1978; CAPPELLETTI, 19781979; ABEL, 1979, GALANTER, 1979, MERRY, 1979; NADER, 1979; HARRINGTON, 1980; SINGER, 1980; NADER, 1980; BLANKENBURG, 1980; FELSTINER el
al., 1981; CAIN y KULCSAR, 1981, 1982; GARTH, 1982; HOFRlCHTER, 1982;
SPITZER, 1982; ABEL, 1982; TRUBEK et al., 1982).
A pesar de ser muy distintos, y hasta en apariencia contradictorios, estos dos
grandes tipos de reformas son, en mi opinin, recprocamente consistentes como
seran las dos caras de una misma moneda y por eso preveo que sern realizados
simultnea y articuladamente, siendo los "recursos tecnocrticos" concentrados
en ciertas reas de la administracin de justicia, mientras que en otras se concen124
El
Segn la teora de la a
general del Estado consis
que ellas suscitan "de mi
funcionalmente compatib
so de acumulacin y por
lugar. No se trata por lo ta
nivel de la estructura prol
sino de mantener/as en es
las 'tensiones', 'problema:
nes se manifiestan al nive
(SANTOS, 1982b: 24 y s:
derecho, diferentes "meca
integracin, trivializacir
1982, b:25). La gran diven
dinamismo y complejidac
distinta heterogeneidad e
heterogeneidad del modo
nmico, o de ste en relaci
~ella suscita~
vsde reformas
en alteraciones
mas propuestas
itradictorios. El
in y gestin el
IS innovaciones
5 y del procesa;a del video, las
mdulos y de
1ANet a/., 1976;
trarn los "recursos informalizantes", De aqu resultar una mayor asimetra del
sistema judicial y con ella una mayor asimetra de la dominacin jurdico-poltica
que como lo consider en otro lugar caracteriza cada vez ms a la accin del
Estado (SANTOS, 1982b: 18 y ss.).
No obstante las articulaciones posibles, estos dos tipos de reformas de la
administracin de justicia son, en su organizacin interna, bien distintos y por
eso susceptibles de ser promovidos por grupos diferentes y de suscitar resistencias tambin diferentes. Deben pues, ser analizados por separado. En el presente
texto me ocupar apenas del segundo tipo de reformas. El anlisis es precedido
de la formulacin, en lneas generales, de un modelo terico de legalidad en los
Estados capitalistas que le servir de fundamento. En la parte final del trabajo
intento evaluar el impacto de las reformas y propuestas de reformas sobre la
naturaleza del poder del Estado.
=5
.aracteriza por la
ssionalizado que
ltimos 200 aos.
"informalizacin
n de conflictos"
:in de procesos,
tales y despersoas la administrans barata y ms
1; NADER YSINJRG y REIFNER,
PELLETTI, 19781979;HARRING~O;FELSTINER et
;RICHTER, 1982;
125
2 La cuestin de la fragmentacin, asimetra o heterogeneidad del orden jurdico, es analticamente diferente de la cuestin del monopolio estatal de produccin de legalidad. Los tericos
liberales que en los albores del Estado liberal fueron los pioneros de la idea de este monopolio,
han venido en tiempos ms recientes a criticar esa idea (GALANTER, 1981). Pero ya sean los
defensores o los crticos de esta idea, parten de una formulacin errada del problema. En primer
lugar, el monopolio estatal de la legalidad no es una cuestin lgica sino ms bien estructural e
histrica. Esto es crucial para comprender el perodo inicial del establecimiento y de la reproduccin de las relaciones sociales capitalistas. En segundo lugar, el monopolio no est igualmente
distribuido en los diferentes campos jurdicos. El reconocimiento de un "derecho indgena"
propio de la sociedad civil del cual habla GALANTER no contradice la idea del monopolio
estatal si pudiera ser demostrado que la lgica de la legalidad estatal domina la operacin de ese
"derecho indgena". En este sentido la existencia de un monopolio estatal de legalidad en las
sociedades capitalistas, no excluye necesariamente la existencia del pluralismo jurdico. En mi
trabajo en este mbito intento llamar la atencin sobre situaciones de pluralismo jurdico en las
sociedades capitalistas en que la legalidad no oficial es sometida a la dominacin poltica y
jurdica del Estado (SANTOS, 1974, 1977, 1979).
Con base en la
derecho y de historio
procesos informales (
marginal en Ro de
(SANTOS, 1974, 1977)
a)
Cuanto mayor j
produccin jurd
discurso jurdico,
b)
Cuanto ms pode
produccin jurdi
discurso jurdicos
Si observamos el
correlaciones, resultan
derecho y una gradual
Captulo 1).3
La fragmentacin 1
cuales la dispersin de:
dominacin poltica no
sociales. El Estado cono:
reas que constituyen 1<
Estado y no-Estado son I
En las restantes
re,
126
complejidad de la
istaest constituida
rocraciay la violende estos elementos
ima de decisin. La
voluntaria, a travs
; y artefactos verbasa en la imposicin
strativo del conocilos procedimientos
o o amenaza de la
1
es especfico de la
rrma o de otra en el
:ulacin estructural
urso y cada uno de
pios.Estn entonces
istema jurdico" son
mplejas articulacioque los constituyen.
lejas y dinmicas y
) sin especificacin
tipos principales de
imbinacin geopol-
Covariacin cuantitativa
ombinacin geopoltica
el Estado recurre a
3 Si bien las relaciones entre la burocracia y la violencia en la legalidad capitalista an estn por
determinarse en detalle, es importante reconocer que estos dos elementos se-desarrollan conjuntamente y en la misma direccin. Este hecho explica la ilusin de que el Estado capitalista es
menos violento que las formaciones estatales anteriores, una ilusin que es el fundamento real
de la teora poltica liberal.
4 Esta expresin es una metfora sugestiva justificada por el subdesarrollo (otra metfora) de la
teora en este tpico.
5 La diferenciacin entre ncleo central y periferia de la dominacin jurdico poltica no pretende
127
Interpenetracin cualitativa
sugerir que, para la dominacin global, el primero sea ms importante que la segunda. El
sobredesarrollo del Estado en el ncleo central no puede probablemente ser comprendido sin su
subdesarrollo en la periferia. Todava la diferencia permanece esencial para la comprensin de
los vnculos entre el Estado capitalista y las clases trabajadoras, y consecuentemente para el
anlisis de la relacin represin-legitimacin, siendo cierto que la seleccin de los mecanismos
en la actuacin del Estado no es indiferente para la dominacin de clase. La determinacin
precisa de sus efectos slo es posible a travs de la jerarquizacin de las actuaciones estatales en
el interior de la dicotoma ncleo central-periferia.
6 La combinacin geopoltica permite revelar con claridad la historicidad y la complejidad de la
forma estatal. As esta forma est sustentada en la lgica contradictoria de las relaciones sociales
capitalistas, se somete a constantes transformaciones histricas y puede experimentar considero
ables diferenciaciones internas. As, en cuanto en algunas reas de su actuacin el Estado surge
como un superestado (un Estado concentrado), en otras surge como un subestado (un Estado
diluido).
128
cultura escr
la frmula,
.observamo,
torna claro 1
jurdica eun
escrita se ex
siglo XVIII l
cin y perm,
En otra
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cultura. Ento
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cultura escritr
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tipos de articul,
Con base e
mas jurdicas y
7 La "contamina,
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la variacin del
8 Este desarrollo
tendencia gener
.o-Estadotienden a no
:a se reproduce en el
ente distribuido en el
litativa" consiste en la
ntro de otra estructura
rticulacin estructural,
mcebidocomo autnoialitativa la autonoma
or el grado en que una
i los trminos de la otra
1,a pesar de ser el ms
nos estudiado, no slo
ite puede ser detectado
~implica el anlisis de
Con base en este modelo terico intentar ahora analizar las actuales reformas jurdicas y judiciales que se encuadran en las designaciones generales de
7 La "contaminacin" o "infiltracin" es detectada a travs de un anlisis profundo de los tipos de
argumentos que se volvieron ms persuasivos y por tanto ms capaces de producir la aquiescencia, la adhesin voluntaria. Tal "contaminacin" existir si fuere demostrado que los argumentos
subsidiarios de la lgica de la burocracia o de la violencia tienden a dominar el discurso retrico.
Hace algunos aos LEO APOSTEL (1963) propuso una explicacin sociolgica y sicolgica para
la variacin del poder persuasivo de los diferentes argumentos retricas.
8 Este desarrollo no es lineal ni idntico en los diversos Estados capitalistas. Representa una
tendencia general.
129
"justicia informal" y "justicia comunitaria", etc. Estas reformas a pesar de ser muy
diversificadas tienden a concentrarse en el proceso y la resolucin de los litigios y
participan de las siguientes caractersticas:
1) Enfasis en resultados mutuamente
cia normativa.
2)
3)
4)
Seleccin de un no jurista como tercera parte (aunque con alguna experiencia jurdica), elegido o no por la comunidad cuyos litigios se pretenden
resolver.
130
nentes de la juridici
primer plano de la (
los ltimos 200 aos
1979) entendidas COI
cin que ser no obs
inherente a la domin
que una estructura d
dominada por la ret
cin estructural, puel
de dos siglos de leta
depende de la extens
sin grandes distorsio
De cualquier rru
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siguientes:
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Qu es lo que
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campos jurdicos y l
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con las reformas en
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estos dos campos este
rias. El campo de la
modelo teraputico (;
persuasin, en la inte
cin del comportam
mutuamente satisfacf
En el campo criminal
llamado "el modelo d
HIESEN, 1980; CRISl
la tica del tratamier
resultado lgico de la
10 La designacin "neo:
encarcelamiento.
1S a pesar
de ser muy
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zariacin cuantitativa,
IS que han sido apenas
n jurdica dominada
ico y la competencia
icin usar un discurso
n de los resultados o
cracia como la violen'que estos dos compo-
nentes de la juridicidad estn o parecen estar, por esta va, a ser alejados del
primer plano de la dominacin jurdica que ocuparon tan prominentemente en
los ltimos 200 aos, estas reformas pueden ser (y de hecho lo han sido: ABEL,
1979)entendidas como un proceso tendiente a la "deslegalizacin", una concepcin que ser no obstante errada, pues no se puede olvidar que la retrica es tan
inherente a la dominacin jurdica como la burocracia o la violencia, y por tanto,
que una estructura dada no se vuelve menos jurdica por el hecho de pasar a ser
dominada por la retrica. Leyendo estas reformas a la luz de la primera articulacin estructural, puedo concluir que la retrica jurdica est por resurgir despus
de dos siglos de letargo. Pero obviamente la importancia de este resurgimiento
depende de la extensin de las reformas y del hecho de ser o no implementadas
sin grandes distorsiones. Es muy pronto an para proceder a una evaluacin.
De cualquier modo, el impacto de estas reformas no puede ser determinado
exclusivamente al nivel de la covariacin cuantitativa, debiendo ser conjuntamente considerados los restantes tipos de articulacin estructural. En el mbito
de la combinacin geopoltica, los principales interrogantes que surgen son los
siguientes:
Si el espacio retrico de la estructura jurdica est de hecho por expandirse,
tal hecho tiene lugar en el ncleo central o en la periferia de la dominacin?
Qu es lo que est por suceder en aquellos campos jurdicos y reas de
dominacin poltica donde la retrica jurdica no se ha expandido?
La respuesta a estos interrogante s implica complejas comparaclOnes entre
campos jurdicos y las correspondientes reas de dominacin poltica. En este <!:-trabajo voy a limitarme a contrastar las reformas en el campo de la informal izacin, deslegalizacin y comunitarizacin de la justicia que he venido analizando
con las reformas en curso en el campo de la justicia criminal y de la poltica
criminal. El primer gran contraste (que extraamente no ha sido notado) es que
estos dos campos estn sujetos a transformaciones opuestas y hasta contradictorias. El campo de la informalizacin est dominado, como mencion, por un
modelo teraputico (y una tica de tratamiento) centrado en el consenso y en la
persuasin, en la integracin en vez de la exclusin, en la regulacin y normalizacin del comportamiento en vez de la punicin, en la obtencin de resultados
mutuamente satisfactorios en vez de la estricta observacin de las normas legales.
En el campo criminal, al contrario, asistimos al resurgimiento de lo que ha sido
llamado "el modelo de la justicia" o "modelo neoclsico" (CLARKE, 1978; MATHIESEN,1980; CRISTIE, 1981).10Este modelo se basa en una oposicin radical a
la tica del tratamiento y al modelo teraputico. Este ltimo es visto como el
resultado lgico de la responsabilidad tica individual en una poca de cientifis10 La designacin "neoclasicismo" deriva del nfasis en el regreso a los principios clsicos del
encarcelamiento.
131
132
desarrollo capitalista.
nal y la poltica crimii
central de la dominao
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por el hecho de que al~
se sucedan precisamen
campos jurdicos pued
cin poltica. 11
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tin del acceso al derec
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La combinacin gel
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discurso jurdico tiende
estructurado en lenguaje
cia y por la violencia, el
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criminal (HEYDEBRAND
"reformas tecnocrticas" ~
derecho criminal en el nc
I Yde reformismo.
a devolucin del
icin por punicio.del derecho y en
ninales que en la
desarrollo capitalista. En las condiciones presentes, el campo de la justicia criminal y la poltica criminal tienden a localizarse predominantemente en el ncleo
central de la dominacin poltica. Pero esto no significa que este campo "pertenezca" exclusivamente a esta rea de la dominacin como adems se demuestra
por el hecho de que algunas de las reformas de informalizacin y deslegalizacin
se sucedan precisamente en ese campo. Paralelamente, no es imposible que otros
campos jurdicos puedan estar en el futuro localizados en el centro de la dominacin poltica."
Si la hiptesis anteriormente formulada fuera confirmada, los diferentes .--desarrollos en el "sistema" jurdico son desiguales y combinados en el interior de
una totalidad ms vasta que no puede ser explicada ni por las ideologas que los
justifican, ni por las orientaciones polticas que los guan. La combinacin, es
consecuentemente la distribucin geopoltica de los tres componentes elementales de la juricidad capitalista en los diferentes campos jurdicos, nos permite
elaborar un mapa cognitivo de las respectivas adecuaciones de esos componentes
a las dos reas de la dominacin poltica (ncleo central y periferia) como si se
tratase de un sistema de zonificacin.
La combinacin geopoltica de las estructuras jurdicas nos permite tambin
ver la cuestin del acceso al derecho bajo un prisma diferente y potencialmente
rico en implicaciones prcticas. A la luz de esta articulacin estructural, la cuestin del acceso al derecho no puede ser considerada en trminos monolticos
precisamente porque el acceso vara segn las diferentes combinaciones entre las
tres estructuras. Por ejemplo, la ampliacin del acceso en un campo jurdico
dominado por la retrica puede ser acompaada, seguida o compensada por la
reduccin del acceso en un campo jurdico dominado por la burocracia o por la
violencia. Y si el ltimo campo correspondiera al ncleo central de la dominacin
poltica, habr de concluirse que en trminos globales la ampliacin del acceso
redunda de hecho en una reduccin de este ltimo.
La combinacin geopoltica de las estructuras jurdicas es an ms importante en la determinacin de la naturaleza diversificada y de la accesibilidad
diferencial del discurso jurdico, toda vez que este ltimo vara con aquellas
combinaciones estructurales. En una combinacin dominada por la retrica, el
discurso jurdico tiende a basarse en el conocimiento del sentido comn y a ser
estructurado en lenguaje comn. En una combinacin dominada por la burocracia y por la violencia, el discurso jurdico tiende a basarse en el conocimiento
11 A pesar de no constituir objeto de anlisis en el presente trabajo, es importante sealar que las
"reformas tecnocrticas" mencionadas en el inicio de este texto, no son propuestas indiscriminadamente en todos los campos jurdicos. Curiosamente tienden a concentrarse en el derecho
criminal (HEYDEBRAND, 1979:51)por lo que el "modelo neoclsico" tiende a converger con las
"reformas tecnocrticas" en el mismo campo jurdico. Es esto lo que nos permite localizar el
derecho criminal en el ncleo central de la dominacin jurdico-poltica.
133
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retrica jurdica;
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rocracias estatales
.a lgica operado:aso en el discurso
malesy comunita-
135
dominacin jurdico-poltica
Estado capitalista?
se hizo viable (y probablemente necesaria) gracias a las condiciones de valorizacin del capital en el perodo (que exigan un aumento de los gastos improductivos). Como resultado
de esta expansin
estatal, las relaciones de
represin-legitimacin entre el Estado capitalista y las clases trabajadoras cambiaron significativamente en el sentido de refuerzo del componente de legitimacin.
Sin embargo, como es sabido, las condiciones de la valorizacin del capital
comenzaron a cambiar a fines de los aos 60 y como la intervencin estatal est
subordinada a la lgica del capital, la expansin del Estado, oriunda del perodo
anterior, fue al poco tiempo considerada excesiva, y tanto la burguesa como la
burocracia estatal, pasaron a exigir insistentemente que fuese reducida a un nivel
funcional (CROZIER et al., 1975). En el dominio del derecho y de la justicia, la
legalizacin de las reivindicaciones sociales y el correspondiente incremento en el
acceso al derecho pasaron igualmente a ser considerados excesivos. Paralelamente,
el sistema judicial, sobrecargado con la juridificacin creciente de los conflictos,
fue pblicamente denunciado como un aparato burocrtico demasiado pesado y
oneroso. Segn el argumento de la crisis financiera, las reformas de informalizacin y de deslegalizacin fueron adoptadas para hacer posibles cortes en los
gastos pblicos en esta rea, aliviando el sistema judicial de la resolucin de
conflictos que podan ser procesados en contextos informales a costos muy inferiores.
El argumento de la crisis financiera est sujeto a dos objeciones. La primera
es que este argumento presupone que la justicia informal es menos onerosa que
la justicia formal, lo que es cuestionable. La segunda es que l explica las solucio136
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Sin embargo, el anlisis de la crisis financiera se vuelve mucho ms persuasivo cuando se complementa con el segundo argumento, o sea, con el argumento
de que las reformas en anlisis permiten suavizar el impacto de la posible prdida
de legitimidad del Estado capitalista resultante de los recortes en los gastos
pblicos. Dado que la expansin estatal tom en general la forma de creacin de
nuevos derechos sociales, cualquier recorte producir cambios en las relaciones
de represin-legitimacin entre el Estado capitalista y las clases trabajadoras.
Confrontado con una crisis de legitimacin, el Estado recurre a las reformas de la
informalizacin y de la comunitarizacin de la justicia (y a los recortes de gastos
pblicos que ellas eventualmente permiten) porque ellas apelan a la participacin
popular, a la autogestin de la vida colectiva, al renacimiento de las comunidades
reales a la vida social consensual y a la lucha' contra la burocracia y, por esa va,
pueden compensar a nivel ideolgico, o simblico, la prdida de la legitimacin
resultante de recortes en los gastos pblicos.
Este argumento, no obstante, requiere comprobar que la capacidad de estas
reformas para legitimar el Estado a travs de una apelacin a valores largamente
compartidos, funciona si es controlada por la lgica de la reproduccin de la
dominacin poltica en el Estado capitalista. Por eso, este argumento debe ser
articulado con el tercer argumento anteriormente referido. O sea, que estas reformas estabilizan las relaciones de poder en la sociedad. ABEL nos acuerda que,
segn la teora poltica del Estado liberal, las instituciones poderosas (esto es, con
amplios poderes de coercin a su disposicin) tienen que ser instituciones formales. (ABEL,1979:38).De hecho, el llamado Estado absoluto dej de ser absoluto (y
se volvi liberal) cuando el principio del derecho formal se volvi absoluto. A la
luz del anlisis presentado anteriormente en este trabajo, la burocracia y la
violencia se han venido a desarrollar paralelamente desde entonces. Por consiguiente, la informalizacin de la justicia acarrear siempre la reduccin o eliminacin del poder coercitivo a su disposicin y por esta va ayudar a estabilizar las
relaciones sociales, pues ningn cambio dramtico en stas, puede ser esperado
de instituciones o contextos de decisin, que por causa de los lmites estrictos de
lospoderes a su disposicin tienen forzosamente que orientarse para la obtencin
del consenso y de la armona (a travs de instrumentos de mediacin, negociacin,conciliacin, arbitraje, etc.).
12 "No explica por ejemplo por qu razn se vuelve necesario crear una estructura judicial paralela,
constituida por centros de justicia comunitaria, tribunales de vivienda, o tribunales de consumidores en vez de simplemente informalizarse, simplificar y desprofesionalizar el aparato judicial
central" (SANTOS, 1982,a:92).
137
13 "Lo que hay de nuevo en los procesos bajo el anlisis es la tentativa de reconciliar el cumplimiento de la funcin de desorganizacin con una apelacin a la organizacin comunitaria y a la
autogestin". (Santos, 1982a:94).
138
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El segundo, el poder casmico, es el poder inherente a las relaciones e interacciones sociales en la medida que stas son desiguales o asimtricas (en suma,
discriminatorias). Es un micropoder presente en la familia, en la fbrica, en la
escuela, en la iglesia, en el club, etc. etc. Es un poder sin centro, atomizado, mvil,
mltiple, sin una localizacin especfica, en suma, catco."
Existen, pues, dos formas de poder que corresponden a las dos formas
bsicas de desigualdad social: la desigualdad de clase y la desigualdad interaccional. Estas formas de poder aunque estructuralmente muy diferentes, son
complementarias y cada una es reproducida (y hecha tolerable) por la otra.
La teora poltica liberal se niega a reconocer esta estructura dualista del
poder, reducindola a un bloque monoltico constituido por el poder jurdico
poltico del Estado. En esta reduccin reside el fundamento de la distincin entre
el Estado y la sociedad civil en trminos de la cual, el Estado es el dominio del
poder mientras que la sociedad civil es el dominio de la libertad.
La profunda crisis que esta teora atraviesa est relacionada con las transformaciones recientes en el proceso de acumulacin capitalista. A ellas se suman las
reformas que hemos venido analizando, las cuales, a su vez, se unen a otras
reformas de perfil semejante en otras reas de la vida social.l ' La proliferacin de
estas reformas podr acarrear cambios en la naturaleza del poder estatal (csmico) y, particularmente, en el mbito de sus relaciones con el poder casmico que
emerge de las relaciones sociales de la sociedad civil. En la medida en que el
Estado, al informalizar la justicia, intenta cooptar el poder coercitivo producido
en el desarrollo de las "relaciones sociales continuadas", est articulando explcitamente su poder csmico con el poder casmico que hasta ahora era mantenido
fuera de su alcance. En la medida en que el Estado consigue, por esta va,
controlar acciones y relaciones sociales difcilmente regulables por procesos jurdicos formales e integrar todo el universo social de los litigios que se desprenden
de esas acciones y relaciones en un procesamiento informal, el Estado est de
14 Esta concepcin de poder tiene sus races en FOUCAULT, (1971, 1976). Pero mientras que
FOUCAULT considera el micropoder (lo que llamo poder casmico) como la forma general del
poder y minimiza la existencia separada de un poder centralizado de arriba hacia abajo (lo que
yo llamo poder csmico), en mi concepcin la coexistencia de estas dos formas de poder y las
relaciones dialcticas entre ellas, constituyen la estructura profunda de la dominacin social y
poltica en las sociedades contemporneas. FOUCAULT se limita a invertir la teora poltica
liberal (la cual considera el poder csmico corno la forma general del poder) y, por tanto,
invirtindola pero no superndola, permanece prisionero del universo intelectual de aquella.
15 Es detectable en muchas otras reas de la accin social (tales corno educacin, salud, ciencia y
cultura), un desarrollo paralelo de fragmentacin y asimetra estructurales con la consecuente
emergencia de un ncleo central y de una periferia en la accin social especfica de cada una de
esas reas. El ncleo central se caracteriza por un nivel de inversin en recursos tecnolgicos e
institucionales, bastante elevado, cuya sofisticacin se transforma en condicin de elitismo y de
exclusin, mientras que en la periferia los bajos niveles de inversin y la degradacin de la
calidad se transforman paralelamente en condiciones de participacin y de accesibilidad.
139
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140
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141
Independientemente de las especulaciones de largo alcance, siempre tentadoras y peligrosas, intent mostrar en este trabajo que las reformas en el campo
del derecho y de la justicia pueden ser la manifestacin de dislocamientos de
poder que ocurren dentro del Estado capitalista y que estos dislocamientos conducen desde ya a la creciente asimetra de la estructura de la dominacin poltica
capitalista: una alta inversin en recursos institucionales formales en el ncleo
central y en recursos informales en la periferia. Esta creciente asimetra se reproduce dentro del sistema jurdico a travs de la dinmica de las mltiples articulaciones estructurales entre la retrica, la burocracia y la violencia.I''
Dado que las estructuras de poder estn siempre ligadas a las estructuras de
conocimiento, es de prever que los desplazamientos de poder dentro del Estado
capitalista estn acompaados de transformaciones en el conocimiento jurdico.
En la medida en que el poder del Estado se vuelve ms heterogneo, as tambin
deber suceder con el conocimiento a travs del cual opera. Una nueva forma de
conocimiento lleg y por sentido comn surgir alIado del conocimiento cientfico, profesional y disciplinario. (FOUCAULT, 1975, observ la polisemia del
trmino "disciplinario", tanto ciencia como control social). A medida que la creciente asimetra de la dominacin poltica se reproduce en la creciente asimetra
de la dominacin cognitiva, la tendencia ser en el sentido de la concentracin de
inversin en conocimiento profesional, disciplinario, en las reas nucleares de la
dominacin poltica (que, por esta razn se volvern cada vez menos accesibles)
y del incremento de la difusin del conocimiento no profesional, "trivial", en las
reas perifricas de la dominacin poltica (que, por esta razn, se volvern cada
vez ms accesibles).
18 Las transformaciones del poder del Estado son hoy demasiado evidentes para que su realidad
sea objeto de discusin. La que se discute es tan slo el mbito y el significado de esas
transformaciones. Mientras que para la mayora de los autores las "intervenciones" del Estado, a
pesar de ser cada vez ms importantes, no alteran la matriz de la produccin y de la reproduccin social, o sea el modo de produccin capitalista, para otros, ellas apuntan hacia una nueva
matriz en que la accin del Estado ocupa un lugar no slo dominante, sino determinante, o sea
un "modo de produccin estatal" (LEFEBVRE, 1977; SELENYI, 1981 Y 1982).
Estas transformaciones operan dentro del sistema jurdico segn formas que obviamente no se
limitan a las que fueron analizadas en el texto. Es conocido por ejemplo, el impacto de las nuevas
formas de accin estatal sobre la distincin entre derecho pblico y derecho privado, que
durante mucho tiempo fue uno de los pilares de la dogmtica jurdica, aunque contradictoriamente y por otras vas asistamos a una cierta "privatizacin del Estado" (BOHNE, 1982). Por otro
lado, otra diferenciacin fundamental parece tener sus das contados, la diferenciacin entre
derecho procesal y derecho sustantivo. De hecho, tanto las reformas informalizantes, aqu
analizadas, como sobre todo, las reformas tecnocrticas apenas mencionadas, apuntan hacia una
mayor integracin y hasta hacia una relativa indiferenciacin del derecho procesal y del derecho
sustantivo.
142
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19 Un movimiento colectivo debe ser capaz de traducir y particularizar sus objetivos ms amplios
y sus luchas ms globales en deseos, aspiraciones, conflictos y luchas individuales e interaccionales. Esta es laindividualizacin que la forma jurdica proporciona, aunque de modo mistificado, ya que en ella, individualizacin significa aislamiento y atomizacin. Cabe al movimiento
colectivo autnomo establecer el eslabn ausente entre lo individual y lo colectivo.
143
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Octubre.
.AW
Journal998.
147
Captulo 4
INTRODUCCION A LA SOCIOLOGIA
DE LA ADMINISTRACION DE JUSW~ ..fCJt.Es'uc'ios
J~J~
Po',t'c<>
de Documentar; (
1
Condiciones sociales y tericas de la sociologa de los tribunales
jurdicas en el inicio
150
En el
derecho c
sociolgic<
el fundado
de su prod
(1929 y 196
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normativid
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del juez. Sin
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derecho de 10
del juez, cre
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de las sociedad.
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ldad formal, bas,
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~ormativista y sus
titucion del objete
grandes temas de (
entre el derecho fa
dicotoma law in bo.
4 Fue, por dems, R
anglosajona en 193
5 La mejor seleccin
RHEINSTEIN (l %i
~ESQUIEU (1950-1961), es
lerecho domina, en el siglo
juristas, sea de cient~cos
erecho. As, y con relaClon a
rtadores de una perspectiva
explcitamente tematiza las
cturas sociales en que opera,
e defienden una concepcin
i\OS de la cual el derecho se
~iales y los patrones de
a sociedad, y los que defien~pendiente,en trminos ~e ~a
o social tanto en el domimo
un debate que, para recordar
:tuales muy distintos, puede
lNTHAM.l Lo mismo puede
el derecho en el mbito de la
a en que el derecho refleja las
dndoles forma, el debate se
ldcador privilegiado de los
onioso de los conflictos por
aliza el bien comn, Ylos que
s de clase, un instrumento de
orrna enunciativa (general y
tereses particulares de la clase
ue se puede simbolizar en los
cientfica
5 La mejor seleccin de lo que en esta obra se refiere a la sociologa del derecho, es la de MAX
RHEINSTEIN (1%7).
151
6 Adems de los clsicos (M. WEBER y R. MICHELS), las referencias bsicas en esta rama de la
sociologa son P. SELZNICK (1949); p. BLAU (1955); J. MARCH y H. SIMON (1958); M. CROZIER (1963); S. CLEGG y D. DUNKERLEY (1980).
los mecanismos de
desvi la atencin
instituciones, sus d
eficacia estructurad,
Para tener una visin general, ver a J. GROSSMAN y R. WELLS (orgs.) (1980; 3-76). En especial
cfr. G. SCHUBERT (1960); A. BICKEL (1963); H. JACOB (org) (1967); R. DAHL (1967); un anlisis
crtico del artculo anterior se encuentra en J. CASPER (1976); M. SHAPIRO (1975).
11
152
especficamente el
s sociedades tradicentrado preferenollados y el otro en
is en las cuestiones
io de las cuestiones
tiempo. A ello
finales de la dcada
ricas y condiciones
en tres. En primer
i rama de la sociolodedicada en general
s o menos deliberaques sobre la estrucde las interacciones
niento de los indivis especfico por una
.ra sociedad; la orga-
lOCO
~sarrollode la ciencia
l a los tribunales, en
ma de los sistemas
icontr en el sistema
)s actores del sistema,
as en funcin de sus
:;arrollode la antroporogresivamente de su
lose hacia los nuevos
:iesarrollo de Amrica
primitivo dentro de la
irse en los litigios y en
IS
del poder del Estado derivadas de all son importantes y complejas. Cfr., a
153
cin implic que los conflictos emergentes de los nuevos derechos sociales fueran
constitutiva mente conflictos jurdicos cuya solucin cabra en principio a los
tribunales, litigios sobre la relacin de trabajo, sobre la seguridad social, sobre la
vivienda y sobre los bienes de consumo duraderos, etc., etc. Adase que la
integracin de las clases trabajadoras (operarios y nueva pequea burguesa) en
los crculos de consumo, se acompaara y en parte se ocasion por la integracin
de la mujer al mercado de trabajo, hecha posible por la expansin de la acumulacin que caracteriz a ese periodo. En consecuencia, el aumento del pool de
ingresos familiares fue concomitante con cambios radicales en los patrones de
comportamiento familiar (entre cnyuges y entre padres e hijos) y en las propias
estrategias matrimoniales, lo que vino a constituir la base de una incrementada
conflictividad familiar hecha socialmente ms visible y hasta ms aceptada a
travs de las transformaciones del derecho de familia que entretanto se fueron
verificando. Y esta fue una causa ms del aumento de litigios judiciales.
Todo esto dio como resultado una explosin de litigios a la cual la administracin de justicia difcilmente podra dar respuesta. Agrguese que esta explosin vino a agravarse a principios de la dcada del 70, o sea en un periodo en que
la expansin econmica terminaba y se iniciaba una recesin econmica que se
prolonga hasta hoy y que, por su persistencia, asume un carcter estructural. De
all result la reduccin progresiva de los recursos financieros del Estado y su
creciente incapacidad para cumplir con los compromisos asistencia les y providenciales asumidos con las clases populares en la dcada anteriorY Una situacin que se conoce con el nombre de crisis financiera del Estado y que fue
manifestndose en las ms diversas reas de actividad estatal y que, por ello,
repercuti tambin en la incapacidad del Estado para expandir los servicios de
administracin de justicia de manera que se creara una oferta de justicia compatible con la demanda verificada. De aqu resulta un factor adicional de la crisis de
la administracin de la justicia. La visibilidad social que se le dio a travs de los
medios de comunicacin social y la vulnerabilidad poltica que engendr para las
lites dirigentes, estuvo en la base de la creacin de un nuevo y vasto campo de
estudios sociolgicos sobre la administracin de la justicia, sobre la organizacin
de los tribunales, sobre la formacin y reclutamiento de los magistrados, sobre las
motivaciones de las sentencias, sobre las ideologas polticas y profesionales de
los diversos sectores de la administracin de la justicia, sobre el costo de la
justicia, sobre los bloqueos de los procesos y sobre el ritmo de su recorrido en sus
distintas fases.
154
;ocialesfueran
rrincipio a los
social,sobre la
dase que la
.burguesa) en
r la integracin
de la acumulaito del pool de
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1 incrementada
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iciales.
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r estructural. De
del Estado y su
mciales y proviior.l2 Una situastado y que fue
y que, por ello,
r los servicios de
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io a travs de los
~ngendrpara las
y vasto campo de
re la organizacin
istrados, sobre las
r profesionales de
ire el costo de la
u recorrido en sus
11
13 Hay en la justicia penal, por as decirlo, una bsqueda forzada de la justicia, nominalmente por
parte del reo; sin embargo, a nivel global, se puede igualmente hablar de bsqueda social de la
justicia penal.
155
156
De hecho, se verif
uno de los obstculos iJ
mente convertido en ur
mente ms gravoso pa:
dcada del 60, la durac
recorrido de las tres inst
aos ms tarde, en ESF
(CAPPELETTI y GARTH
ante el tribunal de gran i
de primera instancia en
a.~lisis de la duracin pr
CIOn del incremento de 1
intriga a la investigacin 1
lado, se verifica que el lit
ltimas dca'das. Los estu,
y ss.) corroboran por com
RIA (1974190) concluye q
cuente aumento de la vida
ha correspondido una di.
justicia. Regresar sobre e;
paradoja denunciada muy
pesar de que la carga de lo (
las muchas innovaciones I
ms expedita, el hecho es q
la duracin promedio de eE
de que este aumento se n
parciales que intentan cont
ciones globales del proceso
justicia. AS, el proceso del;
y junto con el Statuto dei lat
obreras italianas, en el senn
directamente relevante para
revelando, en tiempos recier
de la duracin de las causas i
Estas verificaciones har
reformas del proceso, aunqus
derivados de la lentitud de la
~ecesario tener en cuenta y so
Importantes. Por un lado, la (
dad de los criterios de distri
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lentitud de la justicia. En este
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nistificadores. De all la
n particular la tramitaca, socialmente neutra,
,debiendo investigarse
llar la manera como las
o en contra de intereses
iatrones o trabajadores,
'opietarios agrarios, de
es, de padres o de hijos,
consisti en investigar
fectivo a la justicia por
s soluciones que mejor
le los resultados de esta
n de tres tipos: econmimmicos, se verific que
tigio eran muy elevados
lllitigio aumentaba en la
I se observ que el litigio
de recurso, costara cerca
erv que en cerca de un
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ado, mientras que en las
~170%(CAPPELLETTly
ia civil es costosa para los
usticia civil es proporcionte ms dbiles. Y es que
resados en las acciones de
; proporcionalmente ms
cin de las clases po pula-
gar en qu medida amplios estratos de la abogaca organizaron e hicieron rentable su actividad con base en la (y no a pesar de la) demora de los procesos
(FERRARI, 19831 339; RESTA, 19771 87). Pero, como empec sealando, la sociologa de la administracin de la justicia se ha venido ocupando tambin de los
obstculos sociales y culturales al efectivo acceso a la justicia por parte de las
clases populares, y este constituye tal vez uno de los campos de estudio ms
innovadores. Estudios revelan que la distancia de los ciudadanos en relacin con
la administracin de la justicia es tanto mayor cuanto ms bajo es el estrato social
a que pertenecen y que esa distancia tiene como causas cercanas, no solamente
factores econmicos sino tambin factores sociales y culturales, aunque unos y
otros puedan estar ms o menos remotamente relacionados con las desigualdades econmicas. En primer lugar, los ciudadanos de menores recursos tienden a
conocer peor sus derechos y por lo tanto a tener ms dificultades en reconocer un
problema que los afecta, como un problema jurdico. Pueden ignorar los derechos
en juego o ignorar las posibilidades de reparacin jurdica. CAPLOWITZ (1963),
por ejemplo, concluy que mientras ms bajo es el estrato social del consumidor,
mayor es la probabilidad de desconocimiento de sus derechos en el caso de
compra de un producto defectuoso. En segundo lugar, aun reconociendo el
problema como jurdico, como violacin de un derecho, es necesario que la
persona se disponga a interponer la accin. Los datos demuestran que los individuos de las clases bajas dudan mucho ms que los otros en recurrir a los tribunales, an cuando reconocen estar ante un problema legal. En una investigacin
realizada en Nueva York, con personas que haban sido vctimas de accidentes de
trnsito, se verific que 27% de los afectados de la clase baja, no hacan nada en
comparacin con el 2% de los afectados pertenecientes a la clase alta (citado en
CARLIN y HOWARD, 1965); o sea que cuanto ms bajo es el status socioeconmico de la persona accidentada, menor es la posibilidad de que interponga
una accin de indemnizacin. Dos factores parecen explicar esta desconfianza o
esta resignacin 1 por un lado, experiencias anteriores con la justicia de las que
result un extranarniento con relacin al mundo jurdico (una reaccin comprensible a la luz de los estudios que revelan que es grande la diferencia de calidad
entre los servicos legales prestados a las clases de menores recursos y los prestados a las clases de mayores recursos); por otro lado, una situacin general de
dependencia y de inseguridad que prod uce temor por las represalias si se recurre
a los tribunales. En tercero y ltimo lugar, se verifica que el reconocimiento del
problema como problema jurdico y el deseo de recurrir a los tribunales para
resolverlo, no son suficientes para que la iniciativa sea tomada de hecho. En
cuanto ms bajo es el estrato socio-econmico del ciudadano, menos probable es
que conozca a algn abogado, o que tenga amigos que conozcan abogados;
menos probable entonces es que sepa dnde, cmo y cundo puede contactar a
un abogado y es mayor la distancia geogrfica entre el lugar donde vive o trabaja
y la zona de la ciudad donde se encuentran las oficinas de abogados y los
tribunales. El conjunto de estos estudios revel que la discriminacin social en el
158
acceso a la justicia es un
a primera vista, ya que,
obvias, involucra condi
socializacin y de interi
formar.
La riqueza de los n
nio del acceso a la jus
institucionales y organiz
llevadas a cabo para mi
civil y la justicia social VI
Inmediatamente de:
un sistema de asistencia j
de los abogados a ttulo I
1, 22 Y ss.; BLANKENB
muchos y fueron rpidan
era bajsima, toda vez ql
acababa por recaer en al
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de elegibilidad eran en ge
se limitaba a los actos son
informacin sobre los den
y caritativo, llev a que, e
sistema pblico y asistenc
se cre en 1949 un sistema
(1974), segn el cual cual,
patrocinio judicial gratun
para prestar los servicios'
dado el atractivo de la re'
dcadas siguientes, muclu
cios jurdicos gratuitos. E
como Judicare, una vez pUE
que, a pesar de sealar las
con el anterior, con todo
BURG, 1980 I 1 Yss.; ABEL
teora el sistema incluye la
de un litigio, el hecho es
judicial. En segundo lugar,
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No haca nada en el domii
concientizacin acerca de le
midores, inquilinos, jvene
judicial como un servicio p
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(975), en Espaa.
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liberales y conserva
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]4
En Europa Continsi
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los estudios realizad
GARTH (orgs.) (197E
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]6 G SCHUBERT, The
]946-]963.
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Estados Unidos tiener
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Estados Unidos de
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;; pobres en cuanto
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lel derecho sustantialuar en detalle este
1, poco honrosamenotan una conciencia
.1acceso efectivo a la
Tal concepcin de los tribunales acarre dos consecuencias muy importantes. Por un lado, puso a los jueces en el centro del campo analtico. Su comportamiento, las decisiones proferidas por ellos y las motivaciones resultantes de ellas,
pasaron a ser una variable dependiente cuya aplicacin se busca en las correlaciones con variables independientes, fueran ellas el origen de clase, la formacin
profesional, la edad y especialmente la ideologa poltica y social de los jueces. La
segunda consecuencia consisti en desmentir por completo la idea convencional
de la administracin de la justicia como una funcin neutra, protagonizada por
un juez interesado apenas en hacer justicia desde arriba y de manera equidistante
de los intereses de las partes. Se conocen los estudios de NAGEL (1969), SCHUBERT (1965),16 ULMER (1962 y 1979), GROSSMAN17 y otros en los Estados
Unidos: de RICHTER (1960) y DAHRENDORF (1961), en Alemania: de PAGA NI
(1969), DI FEDERICO (1968) Y MORIONDO (1967) en Italia, y de TOHARIA
(1975), en Espaa. En los EUA, los estudios iniciales se centraron en el Supremo
Tribunal de Justicia. A ttulo de ejemplo, SCHUBERT, distingui entre jueces
liberales y conservadores, correlacion sus ideologas polticas con sus posiciones
en los informes y declaraciones de voto en las sentencias en varias reas del
comercio jurdico, desde las relaciones econmicas hasta los derechos cvicos, y
obtuvo ndices elevados de covariacin." Otros estudios referidos a las decisiones de los tribunales de primera instancia, tanto en los dominios penal como civil,
mostraron en qu medida las caractersticas sociales, polticas, familiares, econmicas y religiosas de los magistrados influyeron en su definicin de la situacin y
161
19 Para tener una panormica general de los estudios en Italia, cfr. R. TREVES (1975 y 1980:253y
ss.). Los anlisis de las ideologas de los magistrados han incidido, ya sea sobre las ideologas
profesionales (PAGAN!, 1969) o sobre las ideologas poltico-sociales (MORIONDO, 1967). En el
dominio de la justicia penal, uno de los mejores estudios es el de J. HOGARTH (1971). Los
estudios sobre los agentes de la administracin de la justicia no se centraron solamente en los
magistrados profesionales, sino tambin sobre los jurados; por ejemplo, cfr. el estudio clsico de
H. KALVEN Jr. y H. ZEISEL (1966).
20 Cfr. nota 19.
21 Sigo la caracterizacin propuesta por E. Daz (1978: 43 y ss.).
162
1 sentido de la
lOse basan en el
nanifiestos, disual o colectiva~raccionescon el
realizadas sobre
cal del mito del
mdes tendencias
ugar, la llamada
5 del orden, del
-cho, que agrupa
de la divisin de
o socio-econmila tendencia del
ideas de cambio
mzacn judicial,
:ar la democracia
En tercer lugar, la
de tipo marxista"
~ho, una funcin
l derecho para la
as tendencias han
ani, en la Associaespectivamente.
omo organizacin
ItOde los magistraDentro del mismo
se encuentran los
s ciudadanos sobre
rre los jueces. Una
mero, con sus estu-
stas poderosos dispositivos de sancin, no oficiales. En segundo lugar, los estudios realizados por m a comienzos de la dcada del 70 en los tugurio s de Rio de
Janeiro, donde me fue posible detectar y analizar la existencia, en el interior de
estos barrios urbanos, de un derecho informal no oficial, no profesionalizado,
centrado en la Asociacin de habitantes que funcionaba como instancia de resolucin de litigios entre vecinos, sobre todo en los dominios de la vivienda y de la
propiedad de la tierra (SANTOS, 1974 Y 1977). Estos y muchos otros estudios que
se realizaron con objetivos analticos semejantes, permitieron concluir lo siguiente. En primer lugar, desde un punto de vista sociolgico, el estado contemporneo no tiene el monopolio de la produccin y distribucin del derecho. Aunque
siendo el derecho estatal el modo de juridicidad dominante, coexiste en la sociedad con otros modos de juridicidad, otros derechos que se articulan con l de
diversas maneras (SANTOS, 1980: 64 y ss.; RUIVO y MARQUES, 1982). Este
conjunto de articulaciones e interrelaciones entre varias formas de produccin del
derecho, constituye lo que denomino como formacin jurdica. En segundo lugar,
el relativo ocaso del litigio civil, lejos de ser indicio de disminucin de la conflictualidad social y jurdica, es ms bien el resultado del desvo de esa conflictualidad hacia otros mecanismos de solucin, informales, ms baratos y expeditos,
existentes en la sociedad.
Estas conclusiones no dejaron de influir algunas de las reformas de administracin de la justicia en los ltimos aos. Distinguir dos tipos de reformas: las
reformas en el interior de la justicia civil tradicional y la creacin de alternativas.
En cuanto a las primeras, deben destacarse las siguientes: el refuerzo de los
poderes del juez en la apreciacin de la prueba y en la conduccin del proceso
segn los principios de la oralidad, de la concentracin y de la mediatizacin, un
tipo de reformas con larga tradicin en la teora procesa lista europea, iniciada por
la obra pionera de FRANZ KLEIN; la creacin de un nuevo tipo de relacin entre
los diversos participantes del proceso, ms informal, ms horizontal, tendiendo
hacia un proceso ms inteligible yuna participacin ms activa de las partes y de
los testigos. Como ejemplo de este tipo de reforma, citar el llamado Stuttgart
Modell en Alemania Federal y los tribunales de gran instancia creados en 1967 en
los departamentos perifricos de la regin parisiense (BALLE et al., 1981); por
ltimo, y relacionado con las anteriores, las reformas para ampliar el mbito e
incentivar el uso de la conciliacin entre las partes bajo el control del juez.22
Las reformas que apuntan a la creacin de alternativas constituyen hoy en
da una de las reas de mayor innovacin en la poltica judicial. Intentan crear en
forma paralela con la administracin de la justicia convencional, nuevos mecanismos de resolucin de litigios cuyos trazos constitutivos tienen grandes semejanzas con los originalmente estudiados por la antropologa y por la sociologa del
derecho, o sea, instituciones livianas, relativa o totalmente desprofesionalizadas,
22 Una propuesta defendida entre nosotros por PESSOA VAZ (1976).
164
Ahora pasar
el campo de la sal
en la creacin de 1
1. La democral
fundamental
Esta demacro
constitucin
como: el mal
dividualmen
la simplificac
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refiere a la d.
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1.
165
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de la justicia civil P
tienden a no utiliza
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mente fuera del cal
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(pequeos y meda:
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Blgica, verifican
magistraturas econ
de los grandes gru
oportunidad econi
legalidad econmica
y secreto de interes
nificativamente los'
con la connivencia
ministrativos del Esl
civil los expondra. 1
emergencia de nuev
capitalistas avanzad.
de lo que en el camF
porativismo.
En estas condiciones.
medidas de dinamizacin
futuro prximo, estas forn
Cuando mucho, es posible
alcancen a tener poder pol
Recife, por iniciativa del Obispo D. HELDER CAMARA (SANTOS, 1982b Y 1983;
FALCJ.O, 1984).
se promulg una
ir al encuentro de los
IS intereses emergentes
da, por ejemplo, a que
rgo, ocurre que mucha
ncluso puede lanzarse
lacterizadamente una ley
bilidad de que esta no sea
zbe ser, en nuestro pas,
:omo una lucha por el
ios,
sedimentado, en el
iones innovadoras de la
iles hasta ahora menos
que en Italia se conoci
:ALERAet al., 1978). En
:odo un poco. Referir a
cife, sobre los conflictos
la tierra en los barrios
I ciudad. Esta investigaado algunas victorias en
relativamente frgiles en
zuran
un autntico uso
~
:intcnicamente sofistiiitamete a disposicin de
e la dicesis de Olinda y
is
25 En los EUA, el estudio ms reciente y sofisticado se llev a cabo en la universidad de WisconsinMadison. Vase una panormica general de los resultados en Law and Society Review 15 (19801981), dedicada al tema "Speciallssue on Dispute Processing and Civil Litigation", adems uno
de los factores de emergencia de nuevas formas de pluralismo jurdico en las sociedades
capitalistas avanzadas, formas que constituyen la expresin socio-jurdica de lo que en la sede de
ciencia jurdica se ha designado como neo- corporativismo.
167
das, pero afecta a la dinmica interna de sus intereses. No me parece tampoco que
estos mecanismos de resolucin de los litigios al margen del control del Estado,
sean intrnsecamente negativos o atenten contra la democracia. Por el contrario,
pueden ser agentes de democratizacin de la sociedad. Todo depende del contenido de los intereses en juego y del impacto de su comercio privado en el proceso
de desarrollo democrtico de la sociedad en su totalidad.
'1
Sin embargo, es cierto que muchas de las recientes reformas de la administracin de la justicia apuntan a reducir su marginalidad oresidualidad. Estn por
ejemplo las reformas de informalizacin de la justicia a las cuales hice referencia.
Las alternativas informales son una creacin jurca compleja, cuyas relaciones
con el poder del Estado deben analizarse. Este anlisis lo hice en otro lugar y no .
lo repetir aqu (SANTOS, 1982a). Bastar decir que en las experiencias en curso,
el controlo supervisin del Estado vara mucho y que en ellas la cuestin del
acceso no tiene que ver con la asistencia jurdica, sino ms bien con la capacitacin de las partes en funcin de las posiciones estructurales que ocupan. En casos
en que se dan litigios entre ciudadanos o grupos de poder socio-econmico
equivalente (litigios entre vecinos, entre trabajadores, entre campesinos, entre
estudiantes, etc.), la informalizacin de la justicia puede ser un factor genuino de
democratizacin. Por el contrario, en litigios entre ciudadanos o grupos con
posiciones de poder estructuralmente desiguales (litigios entre patrones y trabajadores, entre consumidores y productores, entre inquilinos y propietarios) es
muy probable que la informalizacin traiga consigo el deterioro de la posicin
jurdica de la parte ms dbil, derivado de la prdida de garantas procesales, y
as contribuya a la consolidacin de las desigualdades sociales; a menos que los
amplios poderes del juez profesional o lego puedan utilizarse para compensar la
prdida de garantas, lo cual ser siempre difcil, toda vez que estos tribunales
informales tienden a estar desprovistos de medios de sancin eficaces. A ttulo de
ejemplo, sealo que despus de la creacin del tribunal de vivivenda en Nueva
York, destinado a resolver de modo expedito, informal y desprofesionalizado, los
conflictos entre inquilinos y patrones, el nmero de lanzamientos aument (LAZERSON, 1982). Los inquilinos haban dejado de contar con los expedientes
procesales utilizados por los abogados para evitar o desestimular el lanzamiento.
Adems, la situacin que en el futuro mejor y ms peligrosamente simbolizar la
disociacin entre justicia rpida y justicia democrtica, a mi entender resultar de
las reformas qu.e..hoy estn en curso con miras, no a la informalizacin, sino a la
informaticinOde la justicia, un tema que no abordar aqu.
democrtiC
paralela con
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da. Por un lado, reiv
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vas. Esto no se debe
los conflictos a que
democratizacin de l
)
Es necesario aceptar los riesgos de una magistratura culturalmente ilustrada. Por un lado, reivindicar el aumento de poderes decisorios pero, como se vio,
eso va en el sentido de muchas propuestas y no representa mayor peligro si hay
un adecuado sistema de recursos. Por otro lado, tender a subordinar la cohesin
corporativa a la lealtad a ideas sociales y polticas disponibles en la sociedad. De
aqu resulta cierta fractura ideolgica que puede tener repercusiones organiza tivas. Esto no se debe ver de manera patolgica sino fisiolgica. Esas fracturas, y
los conflictos a que ellas dieren lugar, sern la verdadera palanca del proceso de
democratizacin de la justicia.
qu.
democratizacin de la
empricamente que las
ntivo no tendrn mayor
:iposde reforma. Por un
o puede contribuir para
la no es internamente
..
Instituto
.
t',c"S
d EstuC.IOS o
e
mentacion
d d DocU
jefe Unida
169
Captulo 5
Introduccin
En "The Law of the Oppressed", describ las diferencias estructurales entre el derecho de la favela
(lo que denomin el derecho Pasrgada) y el derecho oficial brasileo y conceb la articulacin
entre los dos como un "pluralismo legal interclasista ... estructurado por una relacin desigual de
intercambio en que el derecho Pasrgada es la parte dominada" (1977, p. 89). Sin embargo, esta
articulacin no fue basada sobre una ms amplia teora social que dara cuenta de los diferentes
modos de produccin de derecho de los cuales se derivaron. Aunque su anlisis est restringido
al denominado Tercer Mundo, FITZPATRICK (1983, 1984) ha presentado hasta ahora el ms
estimulante y exitoso intento de desarrollar una teora social del pluralismo legal.
171
2 Este problema suscita otro, el problema del concepto de derecho. Luego de un largo e inconcluso
debate sobre el status analtico del concepto de derecho (conocido como el debate GLUCKMANBOHANNAN), los antroplogos legales reconstruyeron su objeto emprico en trminos de 'disputas' y 'mecanismos para resolver disputas'. Esta reconstruccin tuvo un impacto fuerte sobre la
sociologa jurdica, aunque no resolvi el problema bsico de definir el apoyo adecuado de la
teora sociolgica del derecho, es decir, el problema del objeto terico (SANTOS, 1977, p. 10; CAIN
Y KULCSAR, 1982). A pesar de que la gran mayora de socilogos jurdicos evita confrontar este
problema, las soluciones, cuando se hacen explcitas; oscilan entre un amplio (SANTOS, 1977, p.
10) Y un estrecho (ms recientemente, MACAULAY, 1983, p. 57-8) concepto del derecho. En el
ltimo caso, se concibe el pluralismo legal en trminos funcionalistas en vez de estructura listas:
"Una teora social no puede asumir que el gobierno pblico tiene el monopolio sobre aquellas
funciones que la teora asigna al sistema legal" (MACAULAY, 1983, p. 57). Semejante concepcin,
sin embargo, necesita un 'equivalente estructural' al derecho, lo suficientemente amplio para
llenar el vaco entre el derecho-como-estructura
y el derecho-como-funcin. En el caso de
MACAULAY esto lo proporciona el concepto de 'gobierno privado'.
3 En la tradicin weberiana la sociologa de organizaciones debe ser acreditada -con el ms
sostenido esfuerzo para desarrollar tipologas de formas de poder. Sin embargo, careciendo en
general de una teora social de las relaciones de poder ha fracasado en "distribuir" dichas
tipologas en la sociedad. Su ms seria limitacin es entonces su afirmacin de generalidad.el
intento de desarrollar modelos igualmente vlidos para todas las agrupaciones de relaciones
sociales. En su insipidez descriptiva faltan los ricos procesos de segmentacin y estrueturacin
que contradictoriamente separan y combinan diferentes formas de poder o diferentes tipos de
organizaciones. Una buena revisin general es dada por CLEGG y DUNKERLEY (1980).
172
identificacin
) de que, si el
rante muchos
lente importao al poder del
aciones y, ms
en la sociedad
rro nuevarnenmas de poder
centralizacin
as de poder? Y
tesis principal
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fructuralmente
formaciones o
cos de producde produccin
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yo adecuado de la
',1977, p, 10; CAIN
vita confrontar este
(SANTOS, 1977, p,
del derecho, En el
de estructuralistas:
olio sobre aquellas
ejante concepcin,
mente amplio para
in. En el caso de
krada -con el ms
~rgo, careciendo en
"distribuir" dichas
n de generalida'd"el
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in y estructuracin
f diferentes tipos de
RLEY (1980),
Es
e en mi opinin se han
mocimiento social. Son,
ociedad civil y algunos
econmico y el poltico;
icacin del derecho con
175
guiadas por
6 Ha habido cierto debate sobre el rol de las instituciones polticas y legales en el pensamiento de
A. SMITH. En contraste con lo que se est volviendo una opinin ampliamente aceptada
(VINER, 1927; BlLLET, 1975; SAMUELS, 1979), HIRSCHMAN tiende a minimizar semejante rol.
Pero tambin reconoce que "parece que SMITH abogaba menos un Estado con funciones mnimas que uno cuya capacidad para el desatino tendra un poco de techo" (1977, p. 104).
176
Lo que es an ms Han
el resultado de un gobierno
de los constreimientos ins
dbil, una autoridad inestab
pear las funciones regulan
439; 1927, p. 218).
La idea de la separac
distincin Estado/ sociedad
dos contradicciones insolubl
leza particularista de interesl
puede tener la misma validi
interna se apoya en una acepl
en el dictum de JOHN STUA
al menos que sea requerida F
p. 950). La discusin del princ
sobre los intereses a los que el
puede ser el objeto de interp
Para ilustrar un poco, la legn
visto por algunos como un b
restricciones sobre la movild,
de laissez [aire en cuanto otorg
negados a empresarios indivi,
la Inglaterra victoriana ha sidc
y por otros como el embrin d
La segunda contradicci
principio de laissez faire es acti
testigo no slo del crecimiento
sino tambin del ascenso de u.
tales como el Registro de Fbri
Pobres (Poor Law Board), el Con
Es de inters notar que alguna
desarrollar las polticas de laisse
laissez [aire descubrieron que p
miento de la maquinaria guber
306). Esto significa que en grar
cabo por medio de una activa
Estado tena que intervenir par
le inequvoco y, de
:iones y se diriga
.a separacin Estay del Estado mxincebida como un
.n de su ejercicio.
.aria de la realidad
1est saturado con
ca libre, a partir de
e ninguna manera
la accin ilumina-
SMITH(1937) para
,va de la mano con
) libre y civilizado.
zrucial en crear las
=rcado.6Como dijo
= An Inquiry into the
n la idea, crucial al
uciones y prcticas
ra sostener el desaia con Gran Bretadesptica de estos
10 responsables por
les en el pensamiento de
ampliamente aceptada
minimizar semejante rol.
cadocon funciones mni1" (1977,p. 104).
7 En este contexto no sera de sorprender si la crisis del Estado benefactor o la crisis de regulacin,
como se discute en la actualidad, fuera concebido por algunos como el retorno a la edad de
laissez [aire y por otros como el embrin de una nueva forma ms autoritaria del Estado.
:lesisticos de ambos,
lar su presente estado
177
A pesar del brillante intento de MAX ADLER (1922)por rescatarlo , creo que
MARX acept la versin reedificada de la distincin Estado/ sociedad civil. La
invirti pero no la reemplaz. Descubri que las supuestas leyes "naturales" de la
economa clsica escondan relaciones sociales de explotacin que el Estado, slo
aparentemente neutral, tena la funcin de garantizar. En vez del inters social
universal, el Estado representaba el inters del capital en reproducirse. Sin embargo, interesado como estaba en enfrentar la economa clsica en su propio terreno,
MARX termin atrapado en la separacin entre economa y poltica, y se inclin
a reducir la poltica y el derecho a la accin estatal. No pudo ver el verdadero (y
no meramente el metafrico) sentido en el cual las relaciones econmicas no eran
solamente relaciones sociales sino tambin especfica mente polticas y legales en
su constitucin estructural. La metfora de la base econmica determinando la
178
su.perestructura poltica y le
rruenro de Marx, como se p
pesar de ~osintentos subsigu
lar. Mencona-s brevemente
dentro del marxismo occdei
estructuralista francs de AIt
vamente autnomas (la ecor
sobred~terminacin y el prir
InstanCIa. La inclinacin haci
bast~nte visible en el trabaje
anahsta ms brillante de de
propiedad como uno de los
;'cabe notar que pertenece es~
ser claramente distinguida d
prop~edad jurdica" 0978a, p.
q~e las relaciones de produ
misma combinacin/ estrucnn
vada (jurdica) de los medio:
(1978a, p. 67).8
Cmo explicar lo eviden
separado y autnomo y la cor
como un atributo exclusivo d
dicotoma Estado/sociedad civ
permanentes?
Como en cualquier otra di
grano de verdad. En el feuda
requerido para la subsistencia (
tra?,ajo desempeado por los sil
Iacin de los seores feudales) E
espacio. Como los seores feuda
dependan de las instituciones
trabajo excedente de los siervos.
eran propietarios privados de lo
m~ di:ectamente ligado a la pr
capItalIsmo, el trabajo necesario'
so de trabajo, dado el control soi
su propiedad de los medios de 1
tado/ sociedad
1 ampliamente
ustrar el peso
esto se vincula
poltica liberal
cperiencia ms
enfatizar que,
lesarrollo de la
edad civil es la
e necesidades",
; miembros; en
na etapa a ser
tereses, la idea
1, p. 140). Hay
o y la sociedad
:s,es la distin5 de entidades
:pleel concepto
nismo nivel de
a de desarrollo
.stado, y as la
;,con identidad
la lnea, a pesar
a la ms crucial
:apitalistas, fue
lieron al trabajo
vil fue lograda
ON STEIN (e.g.
superestructura poltica y legal no es sino una completa desfiguracin del pensamiento de Marx, como se puede demostrar por su resistencia extraordinaria, a
pesar de los intentos subsiguientes de reconstruir la pregunta que debera formular. Mencionar brevemente uno de dichos intentos, con mucho el ms influyente
dentro del marxismo occidental de los ltimos 20 aos. Me refiero al marxismo
estructura lista francs de Althusser y su grupo -con su teora de instancias relativamente autnomas (la econmica, la poltica, la ideolgica), el concepto de la
sobredeterminacin y el principio de la determinacin econmica en la ltima
instancia. La inclinacin hacia el economismo est presente en esta escuela y es
bastante visible en el trabajo de POULANTZAS (1978a), sin duda alguna su
analista ms brillante de derecho y poltica. En su anlisis de la relacin de
propiedad como uno de los elementos de la instancia econmica, enfatiza que
"cabe notar que pertenece estrictamente a la regin de lo econmico y que debe
~er claramente distinguida de las formas jurdicas que reviste, es decir, de la
propiedad jurdica" (1978a, p. 26). Y critica a MAURICE GODELIER por ignorar
que "las relaciones de produccin y las fuerzas productivas pertenecen a la
misma combinacin/estructura de lo econmico mientras que la propiedad privada (jurdica) de los medios de produccin pertenece a la superestructura"
(1978a, p. 67).8
Cmo explicar lo evidente del concepto de lo econmico como un dominio
separado y autnomo y la concepcin correspondiente de lo poltico y lo legal
como un atributo exclusivo del Estado? Cmo explicar la persistencia de la
dicotoma Estado / sociedad civil a pesar de sus contradicciones internas y crisis
permanentes?
Como en cualquier otra doctrina social, esta ortodoxia conceptual tiene un
grano de verdad. En el feudalismo, el trabajo necesario (es decir, el trabajo
requerido para la subsistencia de los siervos) y el trabajo excedente (es decir, el
trabajo desempeado por los siervos para garantizar la subsistencia y la acumulacin de los seores feudales) estaban separados, tanto en el tiempo como en el
espacio. Como los seores feudales no eran dueos de los medios de produccin,
dependan de las instituciones polticas y legales del Estado para extraer el
trabajo excedente de los siervos. De esta manera, ya que los seores feudales no
eran propietarios privados de los medios de produccin, su poder social estaba
ms directamente ligado a la propiedad privada del Estado. Al contrario, en el
capitalismo, el trabajo necesario y excedente tiene lugar dentro del mismo proceso de trabajo, dado el control sobre ste por los capitalistas como un atributo de
su propiedad de los medios de produccin. Una vez que el Estado garantiza el
8 Estas formulaciones, que aparecieron en 1968, fueron con mucho las ms influyentes. La evolucin del pensamiento de POULANTZAS sobre este tema puede ser trazada en su ltimo libro
(1978b).
179
Una reflexin ms atenta permite apreciar, que esta derivacin no es necesariamente lgica. Sin cuestionar la externalidad de las instituciones polticas y
legales del Estado vis a vis las relaciones de produccin, debera ser igualmente
lgico concebir estas relaciones dentro de la fbrica como un conjunto de procesos sociales, polticos y legales que toman lugar fuera del Estado, bajo el control
directo del capital. Y de hecho no sera difcil detectar, dentro de la fbrica,
cuerpos legislativos, bloques de poder, coaliciones, regulaciones legales, mecanismos para resolver disputas, sanciones positivas y negativas, vigilancia policial,
etc. Por qu no se amonton esta conceptualizacin alternativa de la realidad de
la fbrica? Por qu se apeloton esta extrema variedad de procesos sociales en el
concepto amorfo de "relaciones econmicas"?
En mi opinin, la separacin entre lo econmico y lo poltico posibilit tanto
la naturalizacin de la explotacin econmica capitalista como la neutralizacin
del potencial revolucionario de la poltica liberal -dos procesos que convergieron
para consolidar el modelo capitalista de las relaciones sociales.
Si por un ejercicio de imaginacin comparamos las relaciones sociales a
travs del tiempo, es en el campo de las relaciones polticas, las relaciones del
lugar pblico, que las sociedades capitalistas representan ms inequvocamente
un progreso civilizante. Por primera vez en la historia, el Estado ha sido verdaderamente pblico, es decir, no la posesin privada de un grupo especfico." La
universalizacin de la ciudadana a travs de derechos civiles, y polticos, iguales,
hizo del Estado, en todos sus atributos tericos, la ltima realizacin del ideal
democrtico de igual participacin en asuntos sociales.
Si, al contrario, tomamos las relaciones de produccin en sociedades capitalistas, la imagen es casi la negativa de la anterior. An podemos otorgarle al
capitalismo un progreso tremendo en cuanto a la tecnologa de produccin pero
con respecto a las relaciones sociales de produccin debemos concluir con MEIKSINS WOOD que "en ningn otro sistema de produccin es tan completamente
disciplinado y organizado el trabajo, y en ninguna otra organizacin de produccin tan complementamente
dependiente de las demandas de apropiacin"
(1981, p. 91). Este control sin precedentes sobre la produccin es lo que MARX
llam el despotismo del taller (1970) y lo que BRAVERMAN llam la degradacin
del proceso de trabajo (1974).
9 Hasta al siglo XVIII, la privatizacin del poder del Estado fue lograda por medios mltiples. Uno
de los ms difundidos fue la venta de funciones pblicas (SWART, 1949).
180
Es mi opinin ql
nes fueran incompar
manera que la forma 1
la forma econmica (
democrtico fue neut
torio. Por otro lado .
derecho y la poltic~'
convincente OScureci
lista slo podran opei
legal, en donde se incl
En la periferia de
luego en pases perifr
dicotoma Estado / soo
desde un comienzo un
que en las naciones me
administrativo para el 1
tales. Adems, la pers
dos al capital por medi
a la organizacin de pr
cin del excedente y as
del Estado como la ilus
Latina hispano parlante
As, tanto en el CI
ortodoxia conceptual g
epistemolgico que red
Un mapa
Si comparamos las
los aspectos ms sobresaJ
de poder son instituciom
sidad de formas nstituc,
naturaleza poltica del po
de poder, es ms bien el E
de poder y de los modos (
las relaciones sociales no
normativo, es ~s bien
formas de derecho y los n
I
nan lugar y se
ue la externaionado con la
to econmico
no es necesales polticas y
er igualmente
mto de procebajo el control
de la fbrica,
ales,mecanisancia policial,
la realidad de
s sociales en el
iosibilit tanto
neutralizacin
~convergieron
mes sociales a
relaciones del
~uvocamente
l sido verdadeespecifilCO. 9 La
lticos, iguales,
acin del ideal
10 Soy conciente de la diferencia entre el 'espacio domstico' y la 'familia'. No coinciden necesariamente. El espacio estructural es definido en trminos del espacio domstico para enfatizar la
relacin de compartir (sobre todo, las prcticas de combinar ingresos). Pero ya que la reproduccin institucional e ideolgica del espacio domstico ocurre principalmente por medio del
concepto de la familia (la unidad social basada en lazos de parentesco o biolgicos). utilizo el
ltimo para definir los componentes elementales del espacio domstico. Con propsitos sirnilares, MICHELE BARRET habla de 'hogares' y de 'ideologa familiar' "como trminos que evitan
parte del naturalismo y mistificacin engendrada por la 'familia" (1980, p. 199). (Ver tambin
DONZELOT, 1977.).
11 Para una distincin entre las relaciones de produccin y relaciones en produccin, ver BURAWOY (]979)
182
~las cuales se
is estructuras
~ y el espacio
stemas abiersistemas: el
a y el sistema
\ social aislada,
itimas dcadas,
ue sta establemes internacioiortante trabajo
el nfasis sobre
.ificidad de las
mente cierto en
can ms con las
ni opinin, un
xuccin.
ver BURA-
son internamente complejos y permiten fragmentacin interna, asimetra y contradiccin. Este es obviamente el caso del Estado como una forma institucional pero tambin es igualmente cierto del derecho territorial (SANTOS, 1980, p. 381).
183
Figura 1
Un esquema estructural de las sociedades capitalistas
elementales
Espacios
estructurales
Unidad
de prctica
I Forma
institucional
Mecanismo
de poder
I Forma
del derecho
Modo de
racionalidad
Espacio domstico
Familia
Matrimonio
Patriarcado
Derecho
domstico
Maximizacin
del afecto
Espacio laboral
Clase
Fbrica
Explotacin
Derecho de
produccin
Maximizacin
de utilidades
Derecho
territorial
Maximizacin
de legalidad
I Derecho
I sistmico
Maximizacin
de eficacia
Espacio ciudadano
Individual
Estado
Dominacin
Espacio mundial
Nacin
Agencias
lntemacionales/ convenios
bila terales
multilaterales
Intercambio
desigual
184
Espacio laboral
tienden a establecer 11
tras que el segundo el
En las sociedades per:
los lmites de transfon
no, mientras que sto
(Fig. 3). AS, mientras
sociedad dada, mayor
ciudadano y, por mee
espacio laboral y espae
Llamar estructur
conjuntos ms fundam,
ralmente autnomos. 1
ocupan posiciones inte
espacio ciudadano y el,
tura1. Son heterogneo:
todo o parte de los espa
educacin son conjuntc
15 Aunque las relaciones e
permanecen iguales en ,
desempeados por el es
bastante diferentes en es
sociedades perifricas di
trabajo, y con el hecho dr
son tpicamente capitalis
Development, 1977;ROC
Figura 2
Relaciones estructurales (pases centrales)
talistas
recho
Modo de
racionalidad
ho
stico
Maximizacin
del afecto
hode
ccin
Maximizacin
de utilidades
ho
mal
Maximizacin
de legalidad
ho
rico
Maximizacin
de eficacia
Espacio mundial
Limitacin
______ Es
__p_a_c_io
__la_bo
__r_a_l
+__ ~~
__ ~
__ ~
Reproduccin
(no-reproduccin)
~!
E_s_p_acr__o_cr_u_d_a~d-an--o----
1: t
~I
._
'tll
~I
Espacio domstico
tienden a establecer los lmites de la transformacin del espacio mundial, mientras que el segundo escoge entre desarrollos posibles dentro del primero (Fig. 2).
En las sociedades perifricas, al contrario, el espacio mundial tiende a establecer
los lmites de transformacin tanto del espacio laboral como del espacio ciudadano, mientras que stos escogen entre desarrollos posibles del espacio mundial ,
(Fig. 3). AS, mientras ms dbil sea la posicin del espacio mundial de una
sociedad dada, mayor ser la probabilidad de que su espacio laboral y su espacio
ciudadano y, por medio de ellos, su espacio domstico sean afectados por el
espacio laboral y espacio ciudadano de la sociedad central.i '
:uatro agrupaciones
es centrales, y en las
1espacio ciudadano
15 Aunque las relaciones estructurales entre el espacio domstico y otros espacios estructurales
permanecen iguales en el centro y en la periferia del sistema mundial, los papeles concretos
desempeados por el espacio domstico y la naturaleza de sus componentes elementales son
bastante diferentes en estos dos tipos de sociedades. Esto tiene que ver con la articulacin en
sociedades perifricas del modo capitalista de produccin con relaciones precapitalistas de
trabajo, y con el hecho de que las mujeres estn sobre todo involucradas en actividades que no
son tpicamente capitalistas (MEILLASSOUX, 1975; SAFFIOTI, 1977: 33; Women and National
Development, 1977; ROGERS, 1981). Despus, ms sobre esto.
185
Figura 3
estructurales
(pases perifricos)
Relaciones
-,
Espacio mundial
c.b~
~
-o
."!<..'ti
v.#!
b~
c:~
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'0
l
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~~~.-'0;;,
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----,
I Limitacin
Espacio laboral
, I
Espacio ciudadano'
Reproduccin
(no-reproduccin)
<-~"'~ ~C}O:<')
q>~.
./0;
<')
Espacio labora
b~
v96
ij
Espacio domstico
cF
c.b~.
b~
.::,.c ,,6
J><;J>v
~<;
~e, e,~
S
I....~o
186
Suministremos
cular con respecto ,
mecanismos de POdE
Argumentar ql
una articulacin com
co y se centra alrede
tesco, la fbrica, el E
multilaterales; y segi
poltico y legal de las
excepcin del Estado
se transforman en ne
teccin y administrar:
se transforman en nec
ind ustriales y admin
agencias internaciona
soberanos, nuevos n
terna, o, a lo ms, en
internacional).
io ciudadano
Figura 4
Conjuntos heterogneos de relaciones sociales
Espacio mundial
---,
I
I
las corporaciones
sociales en nuesestructurales. Por
n.stitucional, cornnacionales. Como
id con maximiza-
Espacio laboral
Espacio ciudadano
---
L_Salud:
I
Educacin __
--.J
Espacio domstico
Suministremos ahora a este modelo un poco de concreto histrico, en particular con respecto a las formas institucionales, las formas de derecho y los
mecanismos de poder social.
Argumentar que la base oculta del desarrollo capitalista reside, primero, en
una articulacin compleja entre diferentes modos de produccin de poder polti- -eo y se centra alrededor de cuatro instituciones polticas: el matrimonio/parentesco, la fbrica, el Estado y las agencias internacionales/ acuerdos bilaterales y
multilaterales; y segundo, en una supresin socialmente construida del carcter
poltico y legal de las relaciones sociales dentro de todas las instituciones con la
excepcin del Estado: las relaciones sociales dentro del matrimonio/parentesco
se transforman en necesidades afectivas, predisposiciones naturales, mutua proteccin y administracin de emociones; las relaciones sociales dentro de la fbrica
se transforman en necesidades tcnicas, innovaciones de organizacin, relaciones
industriales y administracin cientfica; y las relaciones sociales dentro de las
agencias internacionales y los acuerdos se transforman en relaciones entre pases
soberanos, nuevos rdenes econmicos internacionales, relaciones de deuda externa, o, a lo ms, en "rudimentarias" formas no coactivas de derecho (derecho
internacional) .
cin y de sus articulaciones con los diferentes derechos territoriales es tan grande que probablemente constituye en s una nueva forma de pluralismo legal.
187
188
el "gasto irrestricto de la
extensin de la jornada de
explotacin. Pero la verda,
en contra de la promulga
artificios para evadir su ci
trabajadores lucharon por
de una jornada de trabajo I
lista y obrero" (p. 270), el p
El anlisis de MARX e
actas fabriles adelantaron h
favor de las mismas? Si bier
mente en detrimento de los
Estas preguntas no so
fueron respondidas en la m
("New Deal"). y an no es
acerca del ascenso y fallecin
e por ahora al
viARXsobre la
( en el primer
I parcial.
:m
estatal en la
de produccin
roceso histrico
ice MARX en el
ttura sangrienta
-oblacin, luego
adores asalaria,enta legislacin
toda Europa (p.
actor esencial de
apa y la fuerza
, produccin se
on, "el trabajo
itro" (MARX, El
le las relaciones
:iendo que cualrr excedente por
arte del retrato.
IS" fue de hecho
:ho de contrato.
mo en el caso de
odra ser restau~la intervencin
de las medidas
males. Las actas
in de semejante
. extensin de la
cin fabril fue la
1 de la forma del
)). Fueron estas
:a MARX,ya que
horas de trabajo por
itacable restriccin al
5
de produccin
(en
189
En otras palabra
considerados-como-ci
ante los obreros-comr
mento estructural pa
logrados ms notabler
La inconmensurabilidad de ganancias y prdidas fue crucial para consolidar y legitimar las relaciones sociales capitalistas ya que reforz las diferencias
entre el espacio laboral y el espacio ciudadano. Clarific que la distribucin de
poder social y competencia legal a los obreros en el espacio ciudadano nunca
poda extenderse al espacio laboral de la misma manera o por el mismo proceso,
y que este hecho no sera concebido como el resultado de una decisin poltica,
sino ms bien como una consecuencia tcnica de la autonoma estructural de los
dos espacios. En otras palabras, bajo relaciones sociales capitalistas, el obrero
siempre sera menos el ciudadano de su fbrica que de su pas; por otro lado,
semejante discrepancia sera considerada no slo inevitable sino tambin natural.
El hecho de que las ganancias del obrero fueran obtenidas en el espacio
ciudadano fue en s importante. Fueron traducidas en derecho territorial, una
forma jurdica basada en derechos. Dada su separacin institucional del espacio
laboral, los derechos fueron autorizaciones relativamente estables. No fueron
estrictamente atados a las fluctuaciones del ciclo econmico. Esta carencia de
reciprocidad con la produccin reforz el modo de racionalidad en el espacio
ciudadano, lo que he denominado maximizacin de la lealtad, y en la misma
operacin estabiliz su mecanismo de poder que he llamado dominacin (es
decir, coaccin ms hegemona). Sin embargo, la relativa estabilidad fue obtenida
por medio de un proceso que simultneamente obtuvo el consentimiento de los
obreros al ser sometidos, dentro del espacio laboral, al derecho de produccin,
una forma de ley basada, no sobre-los derechos sino sobre los intereses. Y ya que
los intereses son definidos por la racionalidad de la maximizacin de la rentabilidad y satisfecho por medio del mecanismo de explotacin, fueron autorizaciones
190
Es ya claro que E
sociedades capitalistas
las leyes en accin, COI
cin social bien tejida
derecho, de esa manen
cin y el derecho sisten
como lo hace en nues
crticos, no ha hecho n
esta supresin de las di
sentido, menos que de
sea menos que democ
obstante cun democrs
prod uccin, una relacc
derecho sistemtico (qr
Lo que caracteriza
co (mucho ms promiru
forma fragmentada y as
dades segmentadas, co
principio de que las for
las fronteras para todo!
manera operando como
poltico y derecho circul
a los obreros lo
que, debido a la
:rmaneci debay prdidas fue
entre el espacio
's de suma cero
is resultados no
; trabajadores y
ara el capital y
se compensaron
como resultados
iral permaneci
pacio ciudadano
1 espacio laboral.
iedida al lado de
En otras palabras, las leyes fabriles legitimaron al Estado ante los obreros
considerados-como-ciudadanos
y, por el mismo proceso, legitimaron la fbrica
ante los obreros-como-una-clase-de-obreros-asalariados.
Esto plante el fundamento estructural para los tipos de compromisos de clase que luego fueron
logrados ms notablemente por la democracia social en los pases centrales.
Es ya claro que en mi opinin la naturaleza ideolgica del derecho en las r
sociedades capitalistas no reside en la discrepancia entre las leyes en los libros y
las leyes en accin, como se supone usualmente, sino ms bien en una construccin social bien tejida que convierte el derecho territorial en la nica forma de
derecho, de esa manera suprimiendo el derecho domstico, el derecho de produccin y el derecho sistemtico, sin los cuales el derecho territorial no podra operar
como lo hace en nuestra sociedad. La doctrina legal, a pesar de los avances
crticos, no ha hecho nada desde el siglo XIX, ms all de consolidar y legitimar
esta supresin de las dimensiones de la formacin legal. El capitalismo es, en este
sentido, menos que democrtico, no porque el derecho en el espacio ciudadano
sea menos que democrtico, sino ms bien porque esta forma de derecho, no
obstante cun democrtica sea, debe coexistir con el ms desptico derecho de
produccin, una relacin crecientemente mediada por el derecho domstico y el
derecho sistemtico (que son tambin menos que democrticos).
las diferencias
1 distribucin de
iudadano nunca
1 mismo proceso,
decisin poltica,
-structural de los
alistas, el obrero
s: por otro lado,
tambin natural.
I
las en el espacio
la territorial, una
:ional del espacio
ables. No fueron
Esta carencia de
lad en el espacio
d, y en la misma
) dominacin (es
idad fue obtenida
ientimiento de los
la de produccin,
ntereses. Y ya que
in de la rentabiliion autorizaciones
:f.-
Esto explica por qu todos los intentos de crear una ciudadana industrial,
bajo condiciones de apropiacin capitalista de los modos de produccin, siempre
van rumbo al fracaso cuando se enfrentan con la lgica de la maximizacin de
rentabilidad.19
Lo que caracteriza las sociedades capitalistas es que la primaca de lo poltico (mucho ms prominente que en las sociedades feudales) se manifiesta en una
forma fragmentada y asimtrica. Las sociedades capitalistas son de hecho sociedades segmentadas, como diran los antroplogos, organizadas de acuerdo al
principio de que las formas polticas y legales del espacio ciudadano establecen
las fronteras para todos los dems conjuntos de relaciones sociales, de alguna
manera operando como puertas giratorias por las cuales otras formas de poder
poltico y derecho circulan en la sociedad.
MARX estaba perspicazmente conciente de los cambios en la regulacin
laboral que tomaba forma en su poca, y de hecho estableci la base material para
la articulacin entre diferentes formas polticas y legales cuando hizo una distin-
19 La historia de este fracaso est bien documentada al menos desde los consejos de obreros de
GRAMSCI en 1919 en Turn. Ver, para una vista general, CLEGG y DUNKERLEY (1980, p. 512).
191
La idea de e
derecho fue origir
MAX ADLER en
Their Social Funct
las relaciones furu
do as una lnea
Frankfurt a traves
(968), y ms recie
Frisan and the Fact
concepcin poltic
KRENNER!
derecho de propie
comprensivo de t
completamente su
lismo, cuando los r
cin privada. Si l:
propietario el men
apropiacin privac
transform, as fue
decir, un control s
laboral, los medios
A los ojos del di
controlando n
derecho se con'
sobre los obren
en capital. El ir
sujeta a rdens,
20 Aunque M. ADLEi
entendido, nadie h
produccin y el ea
KIRCHHEIMER. l-:
CAULT, 1977; JAN
1981). En general, le
sido trascendidos p
particularmente el!
autores exageran es
los del espacio ciud,
y PAVAR/NI, tratar
derivar el isomorfis:
el castigo como de
'intercambio' (en tr
da sobre la hiptesi!
(]981, p. 186)
livisin de trabajo
de los medios de
bajo en la sociedad
es de mercancas en
in social de trabajo
la una del otro (p.
articulacin entre
d. Cuando emplea
lee en un sentido
en marcha por la
ba comandar en el
le un general deba
ioder de comandar
nismo tiempo una
. 331). La analoga
es concebido como
lu entera voluntad, su
msabilidades. en otras
odava ms aprobado
omandar en el taller
Es tan poltico como
istico, o el poder en
lerivan de diferentes
1 e intercambio desidicha naturaleza no
es ms bien el efecto
en ningn sentido
An ms, el hecho
-spacio ciudadano no
a produccin es una
D
10.
193
'(j
lo cual separa el (
los servicios COID
1981, p. 86).
En tiempos
mento ms poder
trabajo. Apoyado
tra que la especifi
que ella debe gel
participacin de
concepcin es ex!
que, como ya lo v
manera explcita,
tesis principal de 1
produccin en la j
las grandes carpe
hegemnica basac
trabajadores en el
sulada en el conce
decir:
"... el conjunt:
luchas en torn
que se librane:
...vemos que esta regulacin del poder y del trabajo permanece oculta al conjunto
de la doctrina jurdica burguesa, la cual slo es conciente de sus lmites ms formales, generales e irrelevantes" (1976,p 114).
"i
Las institucio
los procedimientos
Yo quisiera el
observaciones crt
SELZNICK y en ce
sujeta a la lgica
demasiado lejos, el
poltica de la predi
mbito del trabajo
estructural entre UI
de la lgica de as!
concepto, la diferer
y legales del lugar (
componentes de h,
21
P.K.EDWARDSyl
la creacin de cons
analizar cmo el el
la resistencia.
le esta transformacin
funcin social, sin que
misma. Por cuanto la
m su funcin ideolgi-
En tiempos contemporneos, MICHAEL BURAWOY ha formulado el argumento ms poderoso en favor de una concepcin poltica amplia del proceso de
trabajo. Apoyado en el concepto gramsciano de hegemona, BURAWOY demuestra que la especificidad de la organizacin capitalista de la produccin estriba en
que ella debe generar, para llegar a ser eficiente, el consentimiento activo y la
participacin de los trabajadores en su propia explotacin (1979, p. 27). Esta
concepcin es extrada de la idea de la fbrica en cuanto "estado interno", idea
que, como ya lo vimos, se remonta a RENNER y hace eco, al mismo tiempo y de
manera explcita, a la teora de SELZNICK sobre la justicia industrial (1969). La
tesis principal de BURAWOY sostiene que la forma desptica de las relaciones de
produccin en la fase del capitalismo competitivo ha evolucionado, en la fase de
las grandes corporaciones y del sindicalismo, hasta convertirse en una forma
hegemnica basada "en una representacin limitada de los representantes de los
trabajadores en el manejo de la industria" (1979, p. 110). Esta evolucin es encapsulada en el concepto del "estado interno", mediante el cual BURAWOY quiere
decir:
maneceoculta al conjunto
te de sus lmites ms for-
195
196
autores para il
leyes promulg
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del derecho dr
formas de disc
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relaciones soci,
objeto de otro E
La autonoi
cio ciudadano y
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histrico. Corno
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produccin." E~
aparato de prod
CHHEIMER (19
fbrica. Tornado
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24 De hecho, lo rni:
autonoma de es
la separacin de
esfera privada (1
25 En el siglo XVI,I
Estado, que no al
que abandonara:
uvieron tambin
consentimiento,
10de la ciudada. y se combinan,
22
1.
Hay distintas
),la de la fbrica,
e ellas.
colapso relativo
iestin central de
quien tambin ha
de las relaciones
Ileja entre cuatro
centrados alredeesco: la fbrica; el
1 reproduccin
se
nrme el carcter
stituciones con la
La autonoma estructural del espacio domstico, el espacio laboral, el espacio ciudadano y el espacio mundial es lo que distingue las sociedades capitalistas
de todas las anteriores. Esta es, sin embargo, el producto de un largo proceso
histrico. Como una ilustracin, en las tempranas etapas del desarrollo capitalista, los elementos estructurales del espacio ciudadano coincidieron en muchos
aspectos con los del espacio laboral24 Esto se debi, en parte, al hecho de que el
Estado fue, en especial en el continente europeo, un importante organizador de
produccn.f Este complejo entretejido del aparato coactivo del Estado con el
aparato de produccin, indujo el argumento de ADLER (s.f.), RUSCHE y KIRCHHEIMER (1968) sobre la estrecha relacin funcional entre la prisin y la
fbrica. Tomado desde otra perspectiva, mirando modelos de organizacin del
espacio ciudadano y del espacio laboral, debemos acordamos de los argumentos
de WEBER (1948) y HOBSBAWM (1975), que dadan la incapacidad de las industrias precapitalistas, basadas en la familia, para establecer el modelo organizacional para las grandes empresas que surgan en el siglo XVIII, semejante modelo
fue buscado en la organizacin militar y en la emergente burocracia estatal, un
transplante particularmente evidente en el caso de los ferrocarriles.
ms importantes de la
tingue de los factores
egemona estatal y la
24 De hecho, lo mismo fue vlido para el espacio domstico y el espacio laboral de ese tiempo. La
autonoma de estos dos espacios estructurales ocurri con el desarrollo capitalista por medio de
la separacin de produccin y consumo y la distincin concomitante entre la esfera pblica y la
esfera privada (DAHLy SNARE, 1978; GAMARNIKOW, el al., 1983).
es su preocupacin por
'grial. Su investigacin
pacio mundial sobre el
25 En el siglo XVI, los trabajadores textiles en Miln trabajaron bajo el juramento, sancionado por el
Estado, que no abandonaran la ciudad. En 1682, COLBERT sentenci a muerte a los trabajadores
que abandonaron Francia para trabajar en el exterior (ADLER, s.f., p. 72-3).
197
administracin dt
MANN (972), Vi
(1979), y tambin
la vida familiar, o
227) Y HARTMAl'
tres espacios estru
raleza aparentems
MAYO de la huma
participacin del (
homlogas con las
"retorno a la comui
Captulo 4) y taml
una comunidad in
legalizada princp,
aceptacin de su ns
tos parecen combin,
Sin embargo,
llos paralelos. Si bie
hay desarrollos con
Como ilustracin, (
ideas de la human
(CLEGG y DVNKE
la comunidad y la
con entusiasmo adi,
el espacio cudadan
basa en intereses y t
sus orientaciones n
territorial que se bas
ma. 27 Los SOCIO. '1ogos
26 Segn la sociologa
ms democracia a 1
masculinos y femen
do por los estudios,
una tendencia igual
embargo, con la amI
Se torn ms buroc:
regulacin por parn
regulaciones sobre I
familiares) (e.g. WIL
27 A este respecto el (
produccin y el dere
el derecho domstic
Dada la naturaleza 1
trenzado con (y limil
.rada diferentemente y en
ndencias en el perodo de
el marco terico presentante proceso de aproximaoral, el espacio domstico
-so muy diferente a aquel
administracin de justicia, como lo han demostrado HABERMAS (1962), LUHMANN (1972), UNGER (1976), NONET Y SELZNICK (1978), Y HEYDEBRAND
(1979), Y tambin corre paralelo a un desarrollo similar en el derecho domstico y
la vida familiar, como lo han ilustrado OONZELOT (1977), BARRETT (1980, p.
227) Y HARTMAN (1981).26Pero an ms sorprendente es el hecho de que en los
tres espacios estructurales, estos desarrollos se combinan con otros de una naturaleza aparentemente contradictoria. En el lugar de trabajo, la idea de ELTON
MAYO de la humanizacin del trabajo (1933) y, ms recientemente, las ideas de la
participacin del obrero y el enriquecimiento del empleo, son estructuralmente
homlogas con las que se dan en el espacio ciudadano a travs del movimiento
"retorno a la comunidad", la delegalizacin y la justicia informal (ABEL, 1982; cfr.
Captulo 4) y tambin con las ideas en el espacio domstico de la familia como
una comunidad informal e igualitaria ('familias abiertas', ,comunas libres'), deslegalizada principalmente por medio de la evasin del matrimonio oficial y la
aceptacin de su naturaleza parcial y temporal. Adems, estos desarrollos opuestos parecen combinarse en los tres espacios estructurales segn una misma lgica.
Sin embargo, debemos preocupamos por no sobreenfatizar dichos desarrollos paralelos. Si bien los espacios estructurales permanecen autnomos, siempre
hay desarrollos contradictorios, cuya articulacin debe tambin ser investigada.
Como ilustracin, cabe notar que a comienzos de los 70, el entusiasmo por las
ideas de la humanizacin del trabajo y la participacin del obrero disminuy
(CLEGG y DUNKERLEY, 1980, p. 513), mientras que las ideas de los servicios de
la comunidad y la justicia informal continuaron siendo defendidos, a menudo
con entusiasmo adicional. Esta discrepancia no se debe al retraso temporal entre
el espacio ciudadano y el espacio laboral. Puesto que el derecho de produccin se
basa en intereses y stos se definen por la racionalidad de rentabilidad mxima,
sus orientaciones normativas son mucho ms inestables que las del derecho
territorial que se basa en derechos definidos por la racionalidad de lealtad mxima.27 Los socilogos industriales han llamado nuestra atencin sobre los ciclos de
26 Segn la sociologa funciona lista de la familia, la modernizacin y la industrializacin traeran
ms democracia a las relaciones familiares (una complementariedad ms racional de papeles
masculinos y femeninos dentro de la familia) (PARSONS, 1959). Este modelo luego fue desafiado por los estudios sobre la mujer: la participacin de las mujeres en la fuerza laboral lejos de ser
una tendencia igualitaria, a menudo, ha contribuido a la mayor subordinacin de la mujer. Sin
embargo, con la ampliacin del Estado-benefactor esta subordinacin asumi una nueva forma.
Se tom ms burocrtico a causa de la creciente legislacin sobre las relaciones familiares (la
regulacin por parte del Estado de las relaciones entre marido/esposa y entre padres/hijos;
regulaciones sobre el seguro social; el creciente recurso a tribunales para resolver disputas
familiares) (e.g. WILSON, 1977; BARRET, 1980, p. 226).
27 A este respecto el derecho domstico sostiene una posicin intermedia entre el derecho de
produccin y el derecho territorial. Se basa tanto sobre derechos como intereses. Los derechos en
el derecho domstico son entonces ms inestables que los derechos en el derecho territorial.
Dada la naturaleza multiplex de las relaciones dentro del hogar, el ejercicio de derechos est
trenzado con (y limitado por) los intereses en la supervivencia de la familia como definido por
199
200
cuando menos,
mayor despotisi
industrial de re
fragmentacin e
(la economa dei
talista. El efecto
no se est mani
creciente recepti
laboral. El ampli
del derecho pene
laboral. La debil
sistema mundial
explotadas. Esto
bilidad del capit,
(e incluso all pal
La presenci,
mente en la sacie
cin mencionadc
descomposicin;
nivel mundial ac
'retorno del capit,
la ya precaria est
salario se convier
mas para la instit
tivo, etc.), no
circunstancias, se
asalariado del obi
(la economa del
mercanca, la ecor
las funciones de F
ingresos que gara
espacio laboral.
El anlisis de
su combinacin, s
dra abrir, sugiero
la poltica en un n
menos el comienz
a comienzos de es
La decadenci
Empezar cc
derecho. Para la rr
tcin (RAMSAY,
poder dentro del
adores al control
f medida que se
.espido acoplado
reduccin en los
e la relacin de
peso. La medida
fue compensada
nbilitado por los
investigada.
dos y contradicto;pacio ciudadano,
n ms complejo
posibilitadas por
o orden productiMAR, 1980) o, en
~, p. 209). Dichos
relaciones entre el
uevas formas del
ilia nuevamente se
recho domstico es
ucho ms dversifi-
202
de 1
Una pregunta ms
del derecho- es formulac
de poder social en sacie
pal de FOUCAULT es I
fuma el poder jurdico
zado-por otra forma de
'a1orma dominante d
miento cientfico produ
conocimiento es aplicad
cas: en colegios, hospita.
I
Resumir breveme
de poder social: el poder
es poder como un derec
est organizado centralr
ejercicio de poder legtiJ
constituidos; se basa sol:
contraste, el poder discij
es fragmentado y capila
propios blancos como ve
la normalizacin y la est
Aunque FOUCAUJ
formas de poder,29 qued
cientfico, normalizan te
ms penetrante en nuest
I
os de ingeniera
Jara los autores
10IGT, 1980), o,
ersal (life world)
n el de la inadentinuas C'multiIdanos o entre
segn el cual el
ra gobernar con
stas condiciones
.on una crisis de
rdad. Su mayor
xin es slo una
3.1 de las sociedalculaciones carnel derecho de
racin, no es de
l llama derecho
iadel subsistema
yace en concebir
ales estatales, en
lboral, el espacio
regulacin global
o de produccin,
nbia a travs del
983,
p. 104).
29 Las siguientes son algunas de las relaciones entre el poder jurdico y el poder disciplinario, por
lo comn encontradas en el trabajo de FOUCAULT: el poder jurdico es el incorrecto concepto de
poder mientras que el poder disciplinario es el correcto; el poder jurdico es el agente del poder
disciplinario; el poder disciplinario va ms all del poder jurdico; el poder disciplinario es
menos legal o existe donde el poder jurdico en s es menos legal ("en las extremidades"); el poder
disciplinario es colonizado por el poder jurdico; el poder jurdico y el poder disciplinario son los
dos lados del mismo mecanismo general de poder; coexisten aunque son incompatibles; el poder
jurdico oculta y legitima la dominacin generada por el poder disciplinario.
203
DURKHEIM. Lo m
escrito recientemer
suman trascender
duro y seguro de la
est contenida, de 1
En este captulc
conceptual centrada
cientfico desarrollad
cio. Supongamos qu
estado usando para
sentido de la realid,
mltiples formas de r
sociales, no obstante
viejos cachivaches co:
30 FOUCAULT tambin critica a los marxistas por defender la concepcin del poder de suma-cero
(el poder en la sociedad es una cantidad fija; si un grupo lo tiene, el otro no lo tiene), pero en 1968
un pensador marxista tan influyente como POULANTZAS ya estaba presentando una fuerte
crtica de la concepcin del poder de suma-cero (1978a, p. 117) Y en trminos agudamente
similares a los utilizados por FOUCAULT ms tarde.
31 En un ensayo recien
exigencias de la tarea
nes laborales" (1983,I
La filosofa considera al hombre como debera ser y entonces til slo para algunos
pocos que quieren vivir en la Repblica de PLATON y no arrojarse en las heces de
ROMULO.La legislacin considera al hombre como es e intenta ponerlo para buen
uso en la sociedad humana (1953,pars. 131-2).
204
al Y el derecho que he
ada por dos motivos.
la existencia de formas
o lejos en enfatizar su
jerarqua de las formas
.in social. Oscurece el
io y del espacio laboral
spcctivamente.
FOUCALT no \".1 10
mciona 1crtica sobre el
ado como una entidad
lo lleva a subrayar la
ciplinario ya pasar por
formas de poder miranva y la ley como una
Esta distincin ha sido
)menos desde ARISTO-ocesossociales, actanciones de significado en
l presentes en combina-
na es tambin de alguna
isamiento social moder1725, VICO escribi en
Conclusin
31 En un ensayo reciente, HANDLER justamente enfatiza que "la dominacin que surge de las
exigencias de la tarea burocrtica encuentra un hogar cmodo en las ideologas de las profesiones laborales" (1983, p. 62).
205
206
especfica en cada u
tambin pueden ser,
prctica social (un cal
do son estudiantes, cl
tanto (o tan profunda
se convierten en el es}
La diversificaci
culturales e ideolgic
activan y transformar
duales, ideologas fam
clase coexisten con luc
perfil global que emer~
histricamente conting
La investigacin e
e igualmente importan
estructurales no sera d
iativa consiste en
tatal y el derecho
rrnas de poder y
ojuzgando sernemdo el Estado en
[lama estructural
[ueos (el espacio
.utonoma estruc: ms grandes (el
sntre la estructura y
ticulacin entre las
ales que condensan
acuerdo a mi mapa
rilias, clases, indivimto a su ubicacin
SO, p. S7).
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211
~t');~
Captulo 6
~-.'r~:3.
>~L~
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I
1,
.1
Introduccin
Su reflexin ms reciente sobre el tema: "Estamos listos para vivir actualmente una nueva
situacin histrica que puede ser descrita en trminos geogrficos" (BERGER, 1987).
214
vertirse en la matr
aspectos de la realc
En este artcul
de un abordaje soci
la representacin dE
existen en el mismo
de anlisis. Existen
apenas sospecho qu
lo a cabo, con las nec
Este abordaje, ql
tiene a mi entender
problemas de la socio
ejemplo, desarrollar 1
de la que ha sido elal
torna posible superar
2 Sobre el agotamiento
(1987a:297 y ss) done
camelizacin (cfr. tam
cho y de 19 sociedad E
cabiendo a la sociolog
ellos. Sin olvidar los Ir
~o~~e
hoy que ello!
~a sociedad y el impa
cuestiones, ms intere!
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y con cuyo
raciones, la
campo, las
ra, el derelo identidad
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strumentos
clave de la
110 de estos
puede con-
2 Sobre el agotamiento del paradigma tradicional de los estudios socio-jurdicos cfr. SANTOS
(1987a:297 y ss) donde tal fenmeno es denominado, a partir de NIETZSCHE, proceso de
camelizacin (cfr. tambin SANTOS, 1986). Este proceso deviene de una concepcin del derecho y de la sociedad en que ambos son considerados como entidades distintas y autnomas,
cabiendo a la sociologa determinar el tipo o el grado de yuxtaposicin o correspondencia entre
ellos. Sin olvidar los mritos de los objetos de investigacin que derivan de esta concepcin, se
reconoce hoy que ellos se limitan a dos grandes tipos de reflexiones -el impacto del derecho en
1a sociedad y el impacto de la sociedad en el derecho- dejando en la sombra muchas otras
cuestiones, ms interesantes y ms importantes. Cfr., en el mismo sentido, NELKEN (1986)
215
216
proyeccin y la su
dimientos distintc
pendientes, pues,
escala influye en 1
un cierto smbolo 4
Los mapas di
sin entre represe:
rias y los mapas s
en el mapa de Be
cin. Inversamenn
proporcionar una I
una casa cuya loca
disea un croquis
representar muy p
vente que tenemo
puede ser extraida
puertos que, a r=
orientaban con seg
sin entre represeIl
nomino, siguend
resuelven la mism,
mentales (F. W AHl
La escala es el
realidad. La escala
diente distancia en
decisin sobre el gI
grande escala tiene
de pequea escala
mismo espacio de
siempre "una versi
eso, implican sierrq
caractersticas ms
tan til es su genio
Es fcil ver que la d
el tipo de uso del n
..
fel derecho.3 Por
ipunta, cuestiona
le la teora liberal
a la construccin
n de una concep-
miento previo de
11 y el uso de los
estudia de modo
lpO sobre mapas.
la argumentacin
mundo fascinansuprema que los
munes, estn an
1S mentalidades"
11
la analoga bsica de
proyeccin y la simbolizacin. Son mecanismos autnomos que implican procedimientos distintos y exigen decisiones especficas. Mas tambin son interdependientes, pues, como dice el cartgrafo americano MARK MONMONIER, "la
escala influye en la cantidad de detalle que puede ser mostrado y determina si
un cierto smbolo es o no visualmente eficaz" (1981: 1).
7-
Los mapas deben ser fciles de usar. De aqu resulta una permanente tensin entre representacin y orientacin. Se trata de dos exigencias contradictorias y los mapas son siempre compromisos inestables entre ellas. Como vimos
en el mapa de BORGES, demasiada representacin puede impedir la orientacin. Inversamente, una representacin muy rudimentaria de la realidad puede
proporcionar una orientacin rigurosa. Cuando somos invitados a una fiesta en
una casa cuya localizacin desconocemos, nuestro anfitrin probablemente nos
disea un croquis que nos orienta eficazmente, a pesar de no representar o
representar muy pobremente las caractersticas del camino y del espacio envolvente que tenemos que recorrer hasta nuestro destino. Ilustracin semejante
puede ser extraida de los portolanos, los mapas medievales de las costas y de los
puertos que, a pesar de representar muy imperfectamente el globo terrestre,
orientaban con seguridad a los navegantes.' Hay mapas que resuelven la tensin entre representacin y orientacin privilegiando la representacin. Los denomino, siguiendo la cartografa francesa, mapas-imagen.
Otros mapas
resuelven la misma tensin privilegiando la orientacin. Son los mapas instrumentales (F. WAHL, 1980:42).
La escala es el primer gran mecanismo de representacin/ distorsin de la
realidad. La escala es "la relacin entre la distancia en el mapa y la correspondiente distancia en el terreno" (MONMONIER, 1981:41) y, como tal, implica una
decisin sobre el grado de pormenorizacin de la representacin. Los mapas de
grande escala tienen un grado ms elevado de pormenorizacin que los mapas
de pequea escala porque cubren un rea inferior a la que es cubierta, en el
mismo espacio de diseo, por los mapas de pequea escala. Los mapas son
siempre "una versin miniaturizada" (KEATES, 1982:73) de la realidad y, por
eso, implican siempre una decisin sobre los detalles ms significativos y sus
caractersticas ms relevantes. Como dice MUEHRCKE, "lo que toma al mapa
tan til es su genio de omisin, es el reducir la realidad a su esencia" (1986:10).
Es fcil ver que la decisin sobre la escala a adoptar condiciona la decisin sobre
el tipo de uso del mapa y viceversa. Por ejemplo, "los mapas de pequea escala
5 Cfr. A.G. HOIX;I<ISS (1981:103). En el siglo XVI, MERCATOR, el notable gegrafo flamenco
que desarroll un tipo de proyeccin a la que posteriormente le fue dado su nombre, escribi la
siguiente advertencia en su famoso mapa de 1569: "Si quisiras navegar de un punto hacia
otro, aqu tenis el mapa y una lnea recta diseada en l; si siguires cuidadosamente esta
lnea, llegaris con seguridad al puerto de destino. Mas la longitud de la lnea puede no ser
correcta. Podris llegar all ms pronto o ms tarde de lo que esperabais. mas llegaris all con
certeza" (citado en W.W. JERVIS (1936:27.
217
no permiten medir con exactitud la amplitud de las carreteras o de los ros pero
permiten determinar con exactitud las posiciones relativas de estos elementos,
entre s y en relacin con los dems accidentes del terreno" (MONMONIER,
1981:4).
./
Cfr., por ejemplo, Y. LACOSTE (1976:61; 1980:17). En el mismo sentido J.B. Racine el al. (1982).
Cfr, entre otros M. MONMONIER (1981:15); J.5. KEATES (1982:72); P. MUEHRCKE (1986:456);
D. MURACCIOLE (1980:235); A. G. HODGKISS (1981:32).
218
tipos de proyecci
yeccin crea un ea
distorsin tienen 1
proyecciones diste
opuesto. Por otro I
las varias caracter:
ciones conformes,
ngulos, las forma
ciones equivalente!
de exactitud en la
lo que hagamos pa
particular atributo
representacin de (
en trminos del CU
de rigor la velocid
rigor en la medici
cin de la posicin:
En estos trmi
miso. La decisin SI
cionada por factor
cartgrafo y en el u
la guerra fra, los m
sentacin de la Uni
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ser observada en los
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rategias en pequea
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la por su capacidad
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anoseados yalmaceo doblados. Es precirvas de la tierra son
transformaciones no
ibe aqu describir los
ln caractersticos de
particularmente relener lugar, los varios
tipos de proyeccin no distorsionan la realidad caticamente. Cada tipo de proyeccin crea un campo de representacin en el cual las formas y los grados de
distorsin tienen lugar segn reglas conocidas y precisas. Por ejemplo, algunas
proyecciones distorsionan ms las zonas polares, mientras que otras hacen lo
opuesto. Por otro lado, las diferentes proyecciones distorsionan diferentemente
las varias caractersticas del espacio. Algunas proyecciones, las llamadas proyecciones conformes, representan correctamente las reas, pero distorsionan los
ngulos, las formas y las direcciones, mientras que otras, las llamadas proyecciones equivalentes, hacen lo opuesto. Es, as, imposible obtener el mismo grado \
de exactitud en la representacin de los diferentes atributos del espacio y todo 7
lo que hagamos para aumentar el grado de exactitud en la representacin de un
particular atributo contribuir, ciertamente, a aumentar el grado de erro.r en la
representacin de cualquier otro atributo. Funciona aqu algo de fsica cuntica, l
en trminos del cual no podemos medir simultneamente y con el mismo grado
de rigor la velocidad y la posicin de las partculas; y cualquier aumento de
rigor en la medicin de la velocidad acarrea disminucin de rigor en la medicin de la posicin y viceversa.
En estos trminos, cada tipo de proyeccin representa siempre un compromiso. La decisin sobre el tipo y el grado de distorsin a privilegiar est condicionada por factores tcnicos, aunque basarse tambin en la ideologa del
cartgrafo y en el uso especfico a que el mapa se destina. Por ejemplo, durante
la guerra fra, los medios de comunicacin occidentales popularizaron la representacin de la Unin Sovitica en un mapamundi diseado segn la proyeccin cilndrica de MERCATOR. Como este tipo de proyeccin exagera el rea de
las zonas en latitudes elevadas o medias en detrimento del rea de las zonas en
latitudes intertropicales, el tamao de la Unin Sovitica era proporcionalmente
inflado y as se dramatizaba la medida de la amenaza comunsta/'
La segunda observacin sobre la proyeccin es que todos los mapas tienen
un centro. Cada perodo histrico o tradicin cultural selecciona un punto fijo.
que funciona como centro de los mapas en uso, un espacio fsico simblico al
que es atribuida una posicin privilegiada y a partir del cual se distribuyen
organizada mente los restantes espacios. Por ejemplo, los mapas medievales
acostumbraban poner un lugar sagrado en el centro, Jerusaln en los mapas
europeos, Meca en los mapas rabes.9 La misma relacin centro-periferia puede
ser observada en los mapas actuales, ya sea en los mapas cartogrficos o en los
mapas mentales. Al respecto de estos ltimos, que son finalmente las imgenes
8 Sobre el uso de mapas para fines de propaganda cfr. M. MONMONIER (1981:43); A.G.HODGKlSS (1981:15); P. MUEHRCKE (1986:395); J.L. RIVIERE (1980:351); H. SPEIER (1941:310); L.
QUAM (1943:21); s.w. BOGGS (1947:469); M. SHARKEY (1984:148).
9 A.G. HODGKlSS (1981:29). Una visin ligeramente diferente, que muestra como el centro de
los mapas fue evolucionando a lo largo de la Edad Media, en D. WOODWARD (1985:510).
219
cognitivas visuales del mundo que nos rodea, dice MUEHRCKE, con base en
mltiples estudios sobre la percepcin cognitiva del espacio, que la mayora de
/ nuestros mapas mentales resaltan y privilegian nuestra vecindad, el sitio que
nos es ms familiar, atribuyendo menos significado a todo lo que nos rodea.
La simbolizacin es el tercer gran mecanismo de representacin/distorsin
cartogrfica de la realidad. Se trata de los smbolos grficos usados para sealar
los elementos y las caractersticas de la realidad espacial seleccionados. Sin seales, el mapa es tan intil como el mapa de BORGES. Es ste el caso del mapa de
BELLMAN en la historia de LEWIS CARROL, el mapa que pretenda representar el mar sin vestigios de tierra y que, como tal, era una hoja de papel
absolutamente en blanco. ID
Segn A. HENRIKSON, el desplazamiento progresivo de los Estados Unidos de la periferia hacia el centro de la escena mundial -un desplazamiento
consumado en la Segunda Guerra Mundial- produjo cambios en el tipo de proyecciones cartogrficas adoptadas o privilegiadas: "La relacin de los Estados
Unidos con los teatros de guerra ms importantes exiga una nueva imagen del
mundo, un nuevo mapa estratgico global. Las proyecciones cilndricas, como
por ejemplo la de MERCATOR, centrada en el Ecuador, no mostraban la continuidad, la unidad y la organizacin de la "worldwide arena", como ROOSEVELT le llam. De ah que comenzasen a ser preferidas otras proyecciones,
centradas en el polo norte. En stas los EUA asuman una posicin central"
(1980:83). Cfr. tambin A. HENRIKSON (1975:19).
El lenguaje cartogrfico es un tema fascinante y la semitica ha venido a
ofrecer nuevos instrumentos analticos para su estudio. Los sistemas de seales
han evolucionado a lo largo de los tiempos y an hoy los sistemas varan segn
el contexto cultural del productor del mapa o segn el uso especfico a que este
ltimo se destina. Basado en la semitica, J.5. KEATES distingue, en un libro
reciente sobre este tema, entre seales conos y seales convencionales (1982:66).
Las seales conos son seales naturalsticas que establecen una relacin de
10 ...One could see he was wise,
the moment one looked in his face!
He had brought a large map representing the sea,
without the least vestige of land: And the crew were much [pleased when they found it to be.
A map they could a11understand.
"What's the good of Mercator's is North Poles and Equators,
Tropics, Zones and Meridian Lines?"
So the Bellman would cry: and the crew would reply.
"They are merely conventional signs!"
"Other maps are such shapes, with their islands and capes!
But we've got our brave Captain to thank"
(So the crew would protest)
"that he's brought us the bestA perfect and absolute blank" (L. Carrol, 1976:757).
220
semejanza con la
para designar el
ejemplo, por con'
crculos de difere
NIER, 1981 :6). Si
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les (CARON, 198C
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ciencia del derecho
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11 Sobre el pluralismo
P. FITZPATRICK (15
lemasvaran segn
specico a que este
:ingue, en u+- libro
ncionales (1982:66).
m una relacin de
J. GRIFFITHS
221
El derecho y la escala
Una de las virtudes ms interesantes de la cartografa simblica del derecho consiste en el anlisis del efecto de la escala en la estructura y en el uso del
derecho. El Estado moderno se sustenta en el presupuesto de que el derecho
opera segn una nica escala, la escala del Estado. Durante mucho tiempo, la
sociologa del derecho acept acrticamente este presupuesto. En las dos ltimas
dcadas, la investigacin sobre el pluralismo jurdico llam nuestra atencin
sobre la existencia de derechos locales en las zonas rurales, en los barrios urbanos marginales, en las iglesias, en las empresas, en el deporte, en las organizaciones profesionales. Se trata de formas de derecho infraestatal, informal, no
oficial y ms o menos consuetudinario. Ms recientemente an, la investigacin
sobre los intercambios econmicos internacionales permiti detectar la emergencia de una nueva lex mercatoria, un espacio jurdico internacional en que
operan diferentes tipos de agentes econmicos cuyo comportamiento es regulado por nuevas reglas internacionales y relaciones contractuales establecidas por
las empresas multinacionales, por los bancos internacionales o por asociaciones
internacionales dominadas por unas o por otros (KAHN, 1982; WALLACE,
1982). El capital transnacional cre, as, un espacio jurdico transnacional, una
legalidad supraestatal, un derecho mundial. Este derecho es, en general, muy
informal. Basado en las prcticas dominantes, o sea, en las prcticas de los
agentes dominantes, no es un derecho consuetudinario en el sentido tradicional
N.T. Tugurios en Colombia, villamiserias en Ecuador y Per ..
222
Estos desarrol
jurdicos diferentes
derecho local, el d
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12 El derecho local de
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SANTOS, 1985b:30
224
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ntratacin en M. N.
225
14 Como dej dicho arriba, la cartografa simblica es. susceptible de aplicacin a otras formas
institucionalizadas de representaciones sociales, de la religin a la educacin, de la salud a la
moda, de las fuerzas armadas al movimiento sindical. Por ejemplo, el proceso educativo de
grande escala, que tiene lugar de modo informal y cotidiano en el seno de la familia, del grupo
de referencia o de la comunidad local, no coincide con el proceso educativo de pequea escala
en el mbito del sistema educativo formal, nacional (pblico o privado), an cuando los dos
procesos coinciden, en la prctica, sobre los mismos tpicos. La educacin de grande escala
suscita, en general, un patrn de socializacin que privilegia la representacin de los espacios
socialmente construidos y la posicin que en esos espacios ocupan los diversos sujetos del
proceso educativo. Al contrario, la educacin de pequea escala suscita, en general, un patrn
de socializacin que privilegia el movimiento y la orientacin entre diferentes espacios sociales,
construidos o a construir, an cuando ese movimiento, a nivel agregado, es ilusorio y la ilusin
de que l existe en la realidad es uno de los factores de la rigidez macrosocial.
226
Ms all
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16 Continuando (
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Ms all de suscitar diferentes patrones de regulacin, las diferentes escalas de legalidad condicionan (y son condicionadas por) redes de acciones diferentes. Una red de accin es una secuencia interligada de acciones estructuralmente
determinadas por lmites predefinidos. Identifico dos tipos de lmites: los lmites
definidos segn el mbito y los definidos segn la tica de las interacciones.
Segn el mbito, distingo dos tipos de redes de acciones: la red de acciones estratgicas y la red de acciones tcticas. Segn la tica, distingo igualmente dos tipos de
redes de acciones: la red de acciones instrumentales y la red de acciones edificantes. A
la luz de los ejemplos arriba sealados, sugiero que la legalidad de grande el
escala suscita (y es suscitada por) redes de acciones tcticas y edificantes, en
tanto que la legalidad de pequea escala suscita (y es suscitada por) redes de
acciones estratgicas e instrumentales. Los diferentes grupos y clases sociales no
son todos igualmente socializados en las diferentes redes de acciones. Estas se -.
encuentran desigualmente distribuidas en la sociedad. Un cierto grupo o una
cierta clase social socializados predominantemente en un cierto tipo de redes de
acciones tienden a ser especficamente competentes en el tipo de legalidad que
les est asociado. En una situacin de interlegalidad, o sea, en una situacin en
que la legalidad de pequea escala se entrecruza con la legalidad de grande "
escala, las acciones asociadas con la primera tienden a ser agresivas, excepcionales, crticas, referentes a luchas o conflictos de grande alcance, en tanto que las
acciones asociadas con la legalidad de grande escala tienden a ser defensivas,
vulgares, referentes a la interaccin de rutina y a las luchas y conflictos de
pequeo alcance.15
La tercera y ltima implicacin del anlisis de las escalas de regulacin
jurdica se refiere a lo que designo por niveles de regulacin. Cualquiera que sea el
objeto social regulado y el objetivo de la regulacin, cada escala de legalidad
tiene un nivel de regulacin propio con el cual define lo que pertenece a la
esfera del derecho y lo que es excluido de ella. Este nivel es el producto de la
operacin combinada de tres niveles: el nivel de deteccin, el nivel de discriminacin y el nivel de evaluacin. El nivel de deteccin dice respecto al nivel el
mnimo detalle en la accin social que puede ser objeto de regulacin. Este nivel
permite distinguir entre lo relevante y lo irrelevante. El nivel de discriminacin
dice respecto a las diferencias mnimas en la descripcin de la accin social
susceptibles de justificar diferencias de regulacin. Permite distinguir entre lo
mismo (que debe tener tratamiento igual) y lo distinto (que debe tener tratamiento diferente). Por ltimo, el nivel de evaluacin dice respecto a las diferencias
mnimas en la cualidad tica de la accin social susceptibles de hacer variar cualitativamente el sentido de la regulacin. Permite distinguir entre lo legal y lo ilegal."
15 Sobre el concepto de luchas de diferente alcance, cfr. la distincin entre "molar struggles" y
"molecular struggles" en G.A. MILLER et al. (1972:59),
16 Continuando con el ejercicio de extender la estrategia analtica aqu desarrollada en una aplicacin al derecho, ya semejanza de como lo hice con la educacin (ver nota 14), puede decirse
227
El derecho y la proyeccin
que, en el dominio de la salud, otra gran representacin social con varios grados de institucionalizacn, los niveles de regulacin varan, por ejemplo, entre la medicina popular y la medicina oficial. La primera parece caracterizarse por un nivel de regulacin ms bajo que la
segunda, ya sea en cuanto al nivel de deteccin (la caracterizacin de sntomas que pueden
constituir una cuestin de salud), ya en cuanto a nivel de discriminacin (la distincin y la
localizacin de los sntomas), o aun en cuanto al nivel de evaluacin (la discriminacin entre lo
que es salud y lo que es dolencia).
228
Prosiguiendo con el
tos constituyen el centro
principios generales y las
contratos han ocupado UJ
cin de los juristas y en
perspectiva contractual hi
constitucional, al derecho
se habla del fin de los COI
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de las transformaciones
continan siendo la super
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reemergencia reciente de
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Igualmente, en el der
la tierra y la habitacin y 1,
centro del espacio jurdico
se aventura, en su calidad
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cuestiones de la tierra y de
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I
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lel reo y las acciontos. Para el derelucionaria", como
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tipo de proyeccin
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cio jurdico al intea proyeccin no es
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cin de intereses y
v'
Prosiguiendo con el ejemplo arriba sealado, puede decirse que los contra- ;
tos constituyen el centro del derecho burgus. Los conceptos, las teoras, los
principios generales y las reglas de interpretacin desarrolladas en tomo de los
contratos han ocupado un lugar central en la legislacin moderna, en la formacin de los juristas y en la ideologa jurdica dominante. Adems de eso, la
perspectiva contractual ha sido exportada a otras ramas del derecho, al derecho .;..
constitucional, al derecho administrativo y aun al derecho criminal. Cuando hoy
se habla del fin de los contratos o, invirtiendo la secuencia propuesta por MAINE (1912), del paso del contrato hacia el status, no debe olvidarse que, a pesar
de las transformaciones socio-jurdicas de las ltimas dcadas, los contratos
continan siendo la supermetfora, no slo del derecho moderno, sino tambin
de la sociedad moderna en general. Basta recordar, como simple ilustracin, la
reemergencia reciente de las teoras neocontractualistas en el dominio de la '"
filosofa poltica y del derecho constitucional.
Igualmente, en el derecho informal de los barrios de lata de Ro de Janeiro,
la tierra y la habitacin y los conflictos que al respecto se suscitan constituyen el
centro del espacio jurdico. En los raros casos en que la asociacin de moradores
se aventura, en su calidad de tribunal informal, a tratar cuestiones criminales, de
familia o de orden pblico, procura siempre una conexin entre stas y las
cuestiones de la tierra y de la habitacin y aplica al tratamiento de las primeras {\
la competencia jurdica y la tecnologa jurdica popular obtenidas en el trata- )
miento de las segundas.
17 La relacin centro/periferia existe en todos los espacios sociales y, por lo tanto, en las formas
de capital social y simblico que los constituyen y accionan (el capital religioso, el capital
educacional, el capital mdico, el capital corporal, etc., etc.).
229
230
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19 Sobre estos conflictos cfr. KAHN (1982); FARJAT (1982); WALLACE (1982).
231
232
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para utilizar
El derecho y la simbolizacin
La simbolizacin es la cara visible de la representacin de la realidad. Es el
procedimiento tcnico ms complejo puesto que su ejecucin est condicionada,
tanto por el tipo de escala, como por el tipo de proyeccin adoptados. La semitica, as como la retrica y la antropologa cultural, han aportado contribuciones importantes para el estudio de la simbolizacin jurdica de la realidad.
Desde mi punto de vista, es necesario adicionar a estas contribuciones la de la
crtica literaria y es precisamente a partir de esta ltima que distingo dos tipos
ideales de simbolizacin jurdica de la realidad: el estilo homrico y el estilo biblico.
Estas designaciones metafricas se refieren, como dije, a tipos-ideas, esto es, a
construcciones tericas extremas de las que los rdenes jurdicos vigentes en la
realidad social se aproximan en mayor o menor grado. Las denominaciones son
extradas de la obra clsica de ERICH AUE~BACH sobre las formas de representacin de la realidad en la literatura occidental (1968:23). AUERBACH identifica dos formas bsicas de representacin literaria de la realidad e ilustra la
oposicin entre ellas con el contraste entre la Odisea de HOMERO y la Biblia. La
Odisea describe la naturaleza trgica y sublime de la vida heroica, en una descripcin totalmente exteriorizada, uniformemente iluminada, con todos los
acontecimientos ocupando el procenio y a todos siendo atribuido un significado
inequvoco, sin perspectiva sicolgica ni lastre histrico. Al contrario, la Biblia
representa lo sublime y lo trgico en el contexto de la vida comn, cotidiana, y
la descripcin es sensible a la complejidad de los problemas humanos, destacando algunos aspectos y dejando otros en la oscuridad, y se caracteriza por lo nodicho, por los transfondos, por la ambigedad de los sentidos y por la precariedad de las interpretaciones a la luz del devenir histrico.
J.:..
Independientemente de la precedencia histrica de cualquiera de estos estilos de simbolizacin y de predominio momentneo que uno cualquiera de
ellos obtenga sobre el otro, existe siempre, en cada perodo histrico, una tensin dialctica entre ambos. As, aunque el derecho del Estado moderno tenga
~un estilo predominantemente homrico, el estilo bblico est presente y con gran
intensidad en otras formas de derecho que circulan en la sociedad. Volviendo al
ejemplo del derecho personal de los nuevos sujetos jurdicos transnacionales, es
notorio que el derecho mundial emergente es formulado en un estilo bblico de
representacin. Algunos especialistas han llamado la atencin sobre la retrica
moralista y sobre el uso de smbolos emotivos, expresivos y no-cognoscitivos en
los cdigos de conducta o en los contratos-tipo elaborados por las empresas
multinacionales o por las asociaciones internacionales cooptadas por ellas, como
se demuestra por el uso recurrente de expresiones como concertacin, inters
comn, confianza recproca, solidaridad, cooperacin, asistencia, lealtad, etc., etc.20
Sin embargo el contraste entre los dos estilos de simbolizacin es an ms
evidente en las situaciones de pluralismo jurdico en que la prctica social obliga
a una circulacin permanente a travs de rdenes jurdicos con estilos diferentes
de simbolizacin. De una forma o de otra, todas las investigaciones empricas
que realic involucran situaciones de este tipo. Comenzando por la investigacin en Cabo Verde, es fcil concluir que la institucionalizacin de la justicia
popular despus de la Independencia tiende a realizar una sntesis o fusin
entre el derecho consuetudinario local y el derecho nacional del nuevo Estado.
Sin embargo, las tensiones entre los dos estilos de simbolizacin de la realidad
son visibles desde muchos ngulos y especialmente en el modo como los jueces
I juzgan los conflictos que les son presentados. Algunos jueces, generalmente ms
r
viejos, adoptan un imaginario jurdico local, caracterstico del derecho imagtico
que describe el derecho y los hechos sin grandes distinciones entre unos y otros,
recurriendo a expresiones figurativas y formales y a seales gestuarias y verbales de tipo icnico, emotivo y expresivo. Otros jueces generalmente ms jvenes
y con educacin formal, procuran imitar a los jueces profesionales o aun a los
cuadros polticos, para lo que adoptan una visin instrumental del derecho, con
distinciones inequvocas entre derecho y hecho, describiendo ambos en trminos abstractos y formales mediante el recurso de seales gestuarias y verbales
, de tipo convencional, cognoscitivo o referencial.
Empero el mismo juez puede, en situaciones diferentes, adoptar estilos de
simbolizacin jurdica diferente. Por ejemplo, NHA BIA, una mujer notable y
juez presidente del tribunal popular de Lm Cachorro, en los alrededores de la
ciudad de Praia, adopta un estilo bblico en el juzgamiento de los casos que le
son ms familiares y en los cuales ella se siente con ms autonoma para "hacer
justicia a su manera", como ella acostumbra decir. Es el caso, por ejemplo, de los
20 Cfr. por ejemplo, FARJAT (1982:65).
234
conflictos de agua
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sobre el orden en
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La legalidad demo
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poltico y social en
derecho y hechos)
dad, en suma, un
1982a:254) .
conflictos de agua protagonizados en general por las mujeres. Se trata de disputas que ocurren normalmente en las filas de agua junto a los fuentes pblicas,
sobre el orden en la fila o sobre la racin diaria de agua. Dada la sequa prolongada, este tipo de conflictos es muy frecuente. Al contrario, NHA BIA tiende a
adoptar un estilo homrico en el juzgamiento de los casos que le son menos
familiares o en aquellos en que su competencia o jurisdiccin puedan ser impugnadas como, por ejemplo, en los casos con tonalidades polticas o que involucran moradores influyentes en la comunidad o en el aparato de Estado o de
partido (SANTOS, 1984:105).
La investigacin sobre las luchas sociales y jurdicas en Recife revela que,
tanto los moradores de las favelas, como la Iglesia Catlica que los apoya, buscan una relacin de complementariedad momentnea e inestable entre el derecho no oficial de las favelas y el derecho nacional estatal. La construccin e
imaginacin de la realidad en estas dos formas de derecho sigue sistemas de
seales divergentes, el bblico y el homrico respectivamente. Los lderes comunitarios y los abogados contratados por la Iglesia para defender a los favelados
son frecuentemente forzados a cambiar de estilo y de sistema de seales de
acuerdo con el auditorio relevante frente al cual tengan que argumentar en el
momento. El estilo bblico, usado en las asambleas al interior de las favelas,
tiene que ser traducido al estilo homrico cuando se trata de argumentar en el
tribunal o en una reparticin admirtistrativa. Pero tambin puede suceder que,
en determinados momentos, los dos estilos y sistemas de simbolizacin se superpongan e interpenetren, como por ejemplo, cuando grupos de moradores de
las favelas van a asistir, como "pblico", al juzgamiento de un conflicto de tierra
y, de repente, comienzan a gritar consignas y a entonar cnticos religiosos en
plena sala de audiencias (SANTOS, 1982b:21).
Por ltimo, de la investigacin sobre la crisis revolucionaria de la sociedad
portuguesa en 1974-75 resulta evidente que no hay ninguna tentativa de complementariedad o fusin sino por el contrario una contradiccin abierta entre
dos formas de derecho: la legalidad democrtica y la legalidad revolucionaria.
La legalidad democrtica procura aislar la representacin jurdica de la realidad
de la vivencia convulsa y cotidiana de la crisis revolucionaria y para eso sublima
la distincin entre derecho y hechos y procede a una descripcin abstracta y
formal de la realidad en que domina el sistema de seales propio del estilo
homrico de representacin y simbolizacin. Al contrario, la legalidad revolucionaria procura integrar y hasta diluir la representacin jurdica en el contexto
poltico y social en que tiene lugar y para eso atena o apaga la distincin entre
derecho y hechos y privilegia una descripcin figurativa e informal de la realidad, en suma, un estilo bblico de representacin y simbolizacin (SANTOS,
1982a:254).
de las representaciones
sociales
Los mapas son objetos vulgares, triviales. Hacen parte de nuestro cotidiano
al mismo tiempo que nos orientan en l. Como dice Hodgkiss, "es difcil no ser
confrontados en nuestra rutina diaria con por lo menos dos mapas. En la maana, al pasar los ojos por el peridico camino al trabajo, es casi seguro tropezarnos con un mapa en blanco y negro para sealar y localizar un acontecimiento
cualquiera importante. Al llegar a casa, al fin del da, el noticiero de la televi-in
tambin nos mostrar un mapa con el mismo objetivo. A ms de eso, la previsin del tiempo nos es hecha cotidianamente, tanto en la prensa, como en la
televisin, con la ayuda de fotografas de satlite y de mapas particularmente
concebidos para facilitar la comprensin" (1981:11).
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En tercer lugar y finalmente, las virtudes de un abordaje centrado en escalas, proyecciones y simbolizaciones, residen en la combinacin entre anlisis
estructural y anlisis fenomenolgico. El divorcio entre estos dos tipos de anlisis constituye uno de los talones de Aquiles de la sociologa moderna. Comenzamos por desconfiar de los individuos y del sentido que conferan a su vida y a la
22 Sobre esta polarizacin de lo formal y de lo informal, cfr., entre otros, UMBERTO CERRONI
(1986). Cfr. tambin el importante anlisis del informalismo en el derecho de P. FITZPATRICK
(1988). El mayor o menor formalismo de una representacin social dada depende de muchos
factores, entre ellos la estructura y la funcin de la organizacin social que la soporta, el nivel
de profesionalizacin de los productores de la representacin, el tipo y el grado de conocimiento que el pblico debe poseer para que la representacin social sea eficaz, los lmites ticos del
contenido representado, las consideraciones presupuestales, etc., etc. Cfr. H. BECKER, 1986:
sobre todo 121 y ss.
vida de los otros. DURKHEIM nos ense que la conciencia individual era un
cliz demasiado pequeo para contener el nctar del conocimiento cientfico. En
tiempos ms recientes, nos aventuramos en el interior del cliz y el descubrimiento de la subjetividad, de la interaccin simblica y de la creacin interpersonal de sentido, nos hizo imaginar nadando en el mar profundo de la
intersubjetividad, olvidados de que las ondas de la alteridad no desbordaban de
los clices en que nos habamos sumergido. Hoyes tan necesario saber imaginar
el mar en los clices, como saber imaginar los clices en el mar. Los mapas son
tal vez el objeto cuyo diseo est ms estrictamente vinculado al uso a que se les
quiere destinar. Por eso, las reglas de la escala, de la proyeccin y de la smbolizacin son los modos de estructurar en el espacio diseado una respuesta adecuada a nuestra subjetividad, a la intencin prctica con que dialogamos con el
mapa. As, los mapas son un campo estructurado de intencionalidades, una
'1 lengua franca que permite el dilogo siempre inacabado entre la representacin
de lo que somos y la orientacin que buscamos. ~ inacabamiento estructurado de
los mapas es la condicin de creatividad con la cual nos movemos entre sus puntos
fijos. De nada valdra disear mapas si no hubiese viajantes para recorrerlos.
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!
Escritor y poeta portugus, ha relizado estudios
ec no-na, flusof. ! sociologa del uerecho.
cre de .,..:1O,ciencia
poltica:
y ~odologJ~ de la "Jnversid-d
Sus aportes escr. os se caracterizan por abc rdar de man era crtica e interdisciplinara t 'mas c. no: teora ("l Estado, crt, ea de l, echo, pluralismo jurdico
~,. zca popular
entre otros.
Algunos ({t _.JS ,.incipalet ' icrit.is son:
- "The Pos ,1l00P. \ Trans-tic n: law and P ntics", publicada en Austin Sarat
(ed.), The F.' e I} Laui ll:v{>rsity of Michigan Preso Tambin publicada en
espaol (~'OXr\. 6, 1989" en italiano (,~ociologia del Dlritto), y en francs
(Reoue d'etudes interdici ilinairess,
- "Social
<- risis
Dilemma
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~ INSTITUTO
LATINOAMERICANO
DE SERVICIOS
LEGALES
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