RESUMO DIREITO TRIBUTRIO

Fonte de Estudo: Dejalma de Campos, Direito Processual Tributrio e

Hugo de Brito Machado, Mandado de Segurana em Matria Tributria
Aconselha-se, ainda, a leitura dos seguintes artigos:
1. PROCESSO TRIBUTRIO - NOES INCIAIS
Processo tributrio consiste no conjunto de atos administrativos e
judiciais superpostamente ordenados, com o objetivo de apurar a
obrigao tributria ou descumprimento desta, tendentes a dirimir
controvrsias entre fisco e contribuintes.
O processo tributrio pode ser dividido em duas espcies: procedimento
administrativo tributrio e processo judicial tributrio.
O procedimento administrativo tributrio tambm processo, uma vez
que realizado em contraditrio. Lembra-se o clssico conceito de
processo de Fazzalari: processo procedimento em contraditrio.
Portanto, em face de nossa Carta Magna, o procedimento
administrativo tambm processo.
1.1. Garantias do crdito tributrio. Cumpre, desde logo, relacionar
algumas garantias, privilgios ou preferncias do crdito tributrio,
conforme preceitua o CTN:
a) responde pelo pagamento do crdito a totalidade dos bens e das
rendas do sujeito passivo, seu esplio ou massa falida, inclusive os
gravados por nus real ou clusula de inalienabilidade ou
impenhorabilidade, excetuados bens e rendas que a lei declare
absolutamente impenhorveis;
b) o crdito tributrio prefere a qualquer outro, ressalvados os crditos
decorrentes da legislao do trabalho;
c) a cobrana judicial de crdito tributrio no sujeita a concurso de
credores ou habilitao em falncia, concordata, inventrio ou
arrolamento;
d) no ser concedida concordata, declarao de obrigaes do falido,
ou sentena de julgamento da partilha ou adjudicao, sem prova de
quitao dos tributos devidos.
1.2. Constituio da Dvida Ativa. Constitui dvida ativa tributria a
proveniente de crdito dessa natureza, regularmente inscrita na
repartio administrativa competente, depois de esgotado o prazo
fixado, para pagamento, pela lei ou por deciso final proferida em
processo regular (art. 201 do CTN).
1.3. Inscrio da Dvida Ativa - requisitos. Os requisitos formais da
inscrio da dvida ativa so encontrados tanto no CTN quato na Lei de

Execuo Fiscal, de forma que qualquer vcio acarretar a sua nulidade,

que pode ser sanada at a deciso de primeira instncia, mediante
alterao do termo de inscrio e substituio a posteriori da certido
nula.
2. PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTRIO
O processo administrativo tributrio deve obedecer ao devido processo
legal (procedural due process), possuindo as seguintes fases: a)
instaurao; b) instruo; c) defesa; d) relatrio; e) julgamento.
O procedimento administrativo tributrio pode ser dividido em (a)
preventivo, (b) volutrio e (c) contencioso.
2.1. Procedimento administrativo tributrio preventivo. Dois so
os procedimentos administrativos tributrios preventivos: a consulta e a
denncia espontnea.
2.1.1. CONSULTA TRIBUTRIA. o procedimento pelo qual o
contribuinte indaga ao fisco sobre sua situao legal diante de
determinado fato, de duvidoso entendimento.
2.1.1.1. Consulta no mbito federal. O Decreto n. 70.235/72 e, mais
recentemente, a Lei 9.430/96 e diversas instrues normativas
consignam expressamente o processo de consulta, indicando os
requisitos para sua instaurao, procedimento, julgamento e recurso,
bem como relacionando os seus efeitos e os casos de ineficcia. O CTN,
em seu art. 162 e pargrafos, ressalta trs dos seus efeitos, declarando
que, quando formulada dentro do prazo legal para o recolhimento do
tributo, impede:
a) a cobrana dos juros moratrios;
b) a imposio de penalidade; ou
c) a aplicao de medidas de garantia.
2.1.2. DENNCIA ESPONTNEA. A ocorrncia da denncia
espontnea d-se com base no art. 138 do CTN, que tem a seguinte
redao:
"A responsabilidade excluda pela denncia espontnea da infrao,
acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros
de mora, ou do depsito da importncia arbitrada pela autoridade
administrativa, quando o montante do tributo dependa de apurao.
Pargrafo nico. No se considera espontnea a denncia apresentada
aps o incio de qualquer procedimento administrativo ou medida de
fiscalizao, relacionados com a infrao".
Assim, "procedendo o contribuinte ao recolhimento do imposto devido,
de forma voluntria e antes de qualquer medida administrativa por
parte do Fisco, h, pois, de se lhe aplicar o benefcio da denncia

espontnea nos termos do art. 138, do CTN, afastando-se a imposio

da multa moratria" (AGRESP 230701/PE, DJ: 20/03/2000, PG:00046,
Relator Min. JOS DELGADO, Data da Deciso 17/02/2000, PRIMEIRA
TURMA). Tal benefcio ocorre mesmo em se tratando de tributo sujeito
a lanamento por homologao, conforme entendimento majoritrio do
STJ.
Na esfera federal, o pargrafo nico do artigo retro citado torna-se
mais malevel a partir da edio da Lei 9.430/96, com a redao dada a
seu art. 47, pelo art. 70 da Lei 9.532/97, medida em que permite que
se utilize desse benefcio at o 20o dia subseqente data de
recebimento do termo de incio de fiscalizao, somente nos casos de
tributos e contribuies previamente declarados.
A smula 208 do antigo TFR estabelecia, quanto outra condio estabelecida no caput do
artigo transcrito (necessidade de pagamento do valor devido), que "a simples confisso da
dvida, acompanhada do seu pedido de parcelamento, no configura denncia espontnea".
No entanto, esse posicionamento acabou sendo revisto no STJ (REsp 117.031-SC, DJ
18.08.97; REsp 111.470-SC, DJ 19.05.97 e REsp 168.868-RJ, DJ 26.10.98. EREsp
147.927-RS, Rel. Min. Garcia Vieira, em 9.12.1998). Para Hugo de Brito Machado, porm,
"admitir-se que a denncia espontnea com pedido de parcelamento exclui as penalidades,
tornar praticamente inteis as normas que fixam prazos para os pagamentos de tributo.
estimular a inadimplncia, frustrando completamente o objetivo especfico da norma em
tela, que o de estimular o pronto pagamento das dvidas tributrias". A Lei Complementar
104/2001 acrescentou o seguinte dispositivo ao CTN:
"Art. 155-A. O parcelamento ser concedido na forma e condio estabelecidas em lei
especfica.
" 1o Salvo disposio de lei em contrrio, o parcelamento do crdito tributrio no exclui a
incidncia de juros e multas.
" 2o Aplicam-se, subsidiariamente, ao parcelamento as disposies desta Lei, relativas
moratria."
Assim, possvel excluir a responsabilidade por infraes desde que o
contribuinte ou o responsvel denuncie espontaneamente a infrao,
pagando o tributo devido atualizado monetariamente, acrescido de
juros de mora, ou efetuando depsito da importncia que for arbitrada
pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa
de apurao, isto antes de qualquer procedimento administrativo
referente infrao.
3.
PROCEDIMENTO
VOLUNTRIO

ADMINISTRATIVO

TRIBUTRIO

3.1. RESTITUIO, COMPENSAO E RESSARCIMENTO DE

TRIBUTOS
Os arts. 165 a 169 do CTN admitem a restituio do valor do tributo
indevidamente pago, qualquer que seja a modalidade de pagamento.

A restituio do tributo d margem restituio, na mesma proporo,

dos juros moratrios e multas impostas ao sujeito passivo. O valor
restitudo dever vir acompanhado de correo monetria, como tem
determinado a jurisprudncia predominante ("nos casos de devoluo
do depsito efetuado em garantia de instncia e de repetio de
indbito tributrio, a correo monetria calculada desde a data do
depsito ou do pagamento indevido e incide at o efetivo ressarcimento
da importncia reclamada" - smula 46 do TFR).
3.1.1. Restituio de impostos indiretos. Art. 166 do CTN: "a
restituio de tributos que comportem, por sua natureza, transferncia
do respectivo encargo financeiro somente ser feita a quem prove haver
assumido o referido encargo, ou, no caso de t-lo transferido a terceiro,
estar por este expressamente autorizado a receb-la".
3.2. Compensao. Art. 170. A Lei 8.383/91, com redao dada pelo
art. 58 da Lei 9.096/96, veio complementar o estatudo no art. 170 do
CTN permitindo, em seu art. 66, ao contribuinte efetuar a
compensao, nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos,
mesmo quando resultante de reforma, anulao, revogao ou resciso
de deciso condenatria desse valor no recolhimento de importncia
correspondente a perodos subseqentes, desde que a compensao
seja efetuada entre tributos da mesma espcie, sendo, entretanto,
facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituio.
Posteriormente, por fora da Lei 9.430/96, tanto a restituio em
espcie como a compensao foram estendidos aos casos de
ressarcimento, que pode ser conceituado como modalidade de
concesso de benefcio fiscal.
A Lei Complementar 104/2001 acrescentou o seguinte ao CTN: "Art.
170-A. vedada a compensao mediante o aproveitamento de tributo,
objeto de contestao judicial pelo sujeito passivo, antes do trnsito em
julgado da respectiva deciso judicial."
4.
PROCEDIMENTO
CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO

TRIBUTRIO

Em sentido genrico, o procedimento administrativo contencioso todo

sistema de prestao jurisdicional destinado a resolver conflitos
emergentes da relao entre o contribuinte e o fisco, dentro do prprio
mbito da Administrao Pblica.
4.1.
Procedimento
Administrativo
Tributrio
Contencioso
Federal. regido pelo Decreto 70.235/72, com a redao conferida
pelas Leis 8.748/93, 9532/97 e MP 1973-57/2000, que dispe sobre o

processo administrativo de determinao e exigncia de crditos da

Unio.
4.1.2. Auto de infrao e imposio de multa (AIIM). o ato de
formalizao da exigncia do crdito tributrio. Atravs da notificao
de fiscalizao e lanamento de dbito (NFLD) leva-se ao conhecimento
do sujeito passivo o fato de ele estar obrigado ao cumprimento da
exigncia fiscal.
4.1.3. Defesa e julgamento de primeira instncia. A impugnao ou
defesa da exigncia instaura a fase litigiosa do procedimento. Prazo:
trinta dias contados da data em que tiver sido lavrado o auto de
infrao (intimao da exigncia).
Se o sujeito passivo no impugnar, ser declarado revel e a pea ter
continuidade, mesmo sem a sua presena, permanecendo no rgo
preparador, pelo prazo de trinta dias, para cobrana amigvel do
crdito tributrio, ainda que a impugnao seja parcial. Esgotado o
prazo sem que o crdito tributrio tenha sido pago, o rgo prepardor
declarar o sujeito passivo devedor remisso e o processo ser
encaminhado autoridade competente para promover a cobrana
executiva, aps a inscrio do valor na dvida ativa da Fazenda Pblica.
Apresentada a impugnao, o processo ser remetido Delegacia da
Receita Federal de Julgamento (DRI), se for o caso. Aps o julgamento,
em sendo esse desfavorvel ao contribuinte, ser o mesmo cientificado
para que proceda ao pagamento da exigncia. Se, entretanto, dentro de
trinta dias o sujeito passivo no se satisfaz com a deciso proferida pela
autoridade de primeira instncia, pode recorrer segunda instncia,
para pleitear a modificao da deciso, desde que deposite 30% do
valor da autuao. Como se sabe, o STF entendeu a exigncia (depsito
recursal) constitucional, porquanto "no se insere na Carta de 88 a
garantia do duplo grau de jurisdio administrativa".
4.1.4. Recurso voluntrio. Na fase recursal, o contencioso fiscal da
Unio formado pelos Conselhos de Contribuintes, rgos colegiados
de composio paritria que decidem controvrsias sobre tributos
federais. Portanto, tanto o recurso voluntrio do contribuinte, quanto o
recurso de ofcio interposto pela autoridade administrativa sero
julgados por estes conselhos, cabendo sempre a reviso judicial do que
decidirem, salvo, segundo alguns, se desfavorvel Fazenda Pblica
(de nossa parte, entendemos que, mesmo quando a deciso no
favorvel ao Fisco, possvel a sua reviso judicial. Do contrrio,
tolhido estaria por completo o direito fundamental de ao, atingindo
seu ncleo essencial).

Questo interessante saber se o Conselho de Contribuintes pode

declarar a inconstitucionalidade de lei ou regulamento. A matria
controvertida, prevalecendo, contudo, o entendimento de que no
possvel ao Conselho de Contribuinte declarar a inconstitucionalidade
de atos normativos.
4.1.5. Julgamento em instncia especial. A Cmara Superior de
Recursos Fiscais, rgo colegiado diretamente subordinado ao Ministro
de Estado, tem por finalidade o julgamento administrativo, em instncia
especial, dos litgios fiscais. Trata-se, na verdade, de rgo de
uniformizao de entendimento. Sua competncia ocorre em duas
situaes: a) deciso no unnime da Cmara de Conselho de
Contribuintes, quando for contrria lei ou evidncia da prova; e b)
deciso que der lei tributria interpretao divergente da que lhe
tenha dado outra Cmara de Conselho de Contribuintes ou a prpria
Cmara Superior de Recursos Fiscais. No primeiro caso (a), o recurso
privativo do Procurador da Fazenda Nacional.
4.2. ARROLAMENTO ADMINISTRATIVO TRIBUTRIO. Consiste
em mais um instrumento com vistas a garantir o recebimento dos
crditos tributrios. Verdadeiro desmembramento da medida cautelar
fiscal na esfera administrativa, esse instrumento visa estabelecer um
controle da evoluo patrimonial dos contribuintes, cujo dbito para
com o fisco supere a 30% desse patrimnio e que consolidado alcance
um mnimo de R$ 500 mil. Sem adquirir o carter de constrio efetiva
dos bens e direitos sob os quais venha a recair, o arrolamento
administrativo determina que se proceda comunicao de qualquer
transferncia, onerao e alienao ao rgo da receita da jurisdio do
contribuinte. Em termos prticos, esse controle das alteraes
patrimoniais permitir a instruo de eventual Medida Catelar Fiscal
dando eficcia a esse instrumento judicial.
5. PROCESSO JUDICIAL TRIBUTRIO
5.1.
MEDIDAS
PROPOSTAS
OBRIGAO TRIBUTARIA

PELO

SUJEITO

ATIVO

DA

5.1.1. Medida cautelar fiscal. A lei 8.397/92, com a nova redao

dada pelo art. 65 da Lei 9.532/97, instituiu a medida cautelar fiscal, de
natureza processual. Por meio dela, a Fazenda Pblica tem um
instrumento para, judicialmente, obter a indisponibilidade patrimonial
dos devedores para com o fisco at o limite do valor exigido, frustando
com isso a tentativa de ser lesado o Estado tanto na fase administrativa
quanto na judicial de cobrana.
Seu fundamento obter o resultado garantido pelo art. 591, do CPC,
que tem a seguinte redao: "o devedor responde, para o cumprimento

de suas obrigaes, com todos os seus bens presentes e futuros, salvos

as restries estabelecidas em lei", sendo considerada fraude de
execuo a alienao de bens nas hipteses constantes no art. 593 do
CPC, ou seja: "I - quando sobre eles pender ao fundada em direito
real; II - quando, ao tempo da alienao ou onerao, corria contra o
devedor demanda capaz de reduzi-lo insolvncia; e III - nos demais
casos expressos em lei".
A medida cautelar fiscal poder ser requerida pelo sujeito ativo contra o
sujeito passivo da obrigao tributria, quando ele:
a) sem domiclio certo, intenta ausentar-se ou alienar bens que possui
ou deixar de pagar a obrigao no prazo fixado;
b) tendo o domiclio certo, ausentar-se ou tentar ausentar-se, visando
elidir o adimplemento da obrigao;
c) caindo em insolvncia, aliena ou tenta alienar bens;
d) contrai ou tenta contrair dvidas que comprometem a liquidez de seu
patrimnio;
e) notificado pela Fazenda Pblica para que proceda ao recolhimento do
crdito fiscal: e.1.) deixar de pag-lo no prazo legal, salvo se suspensa
sua exigibilidade; e.2.)pe ou tenta por seus bens em nome de
terceiros;
f) possui dbitos inscritos ou no em dvida ativa, que, somados,
ultrapassem 30% de seu patrimnio conhecido;
g) aliena bens ou direitos sem proceder devida comunicao ao rgo
da Fazenda Pblica competente, quando exigvel em virtude de lei, que
exatamente o caso do arrolamento administrativo;
h) tem sua inscrio no cadastro de contribuintes declarada inapta pelo
rgo fazendrio;
) pratica atos que dificultem ou impeam a satisfao do dbito.
A medida cautelar dever ser requerida ao juiz competente para a
execuo judicial da Dvida Ativa.
Quando a medida cautelar for concedida em procedimento preparatrio
dever a Fazenda Pblica propor a execuo judicial da Dvida Ativa no
prazo de 60 dias, contados da data m que a exigncia se tornar
irrecorrvel na esfera administrativa.
A medida cautelar fiscal conserva sua eficcia no prazo de 60 dias e na
pendncia do processo de execuo judicial da Dvida Ativa pode, a
qualquer tempo, ser revogada ou modificada. Essa eficcia cessa:
a) se a Fazenda Pblica no propuser a execuo judicial da Dvida
Ativa no prazo de 60 dias, contados da data em que a exigncia se
tornar irrecorrvel na esfera administrativa;
b) se no for executada dentro de 30 dias a ordem judicial obtida;
c) se for julgada extinta a execuo judicial da dvida ativa;

d) se o requerido promover a quitao do dbito que est sendo

executado.
5.1.2. Execuo Fiscal. Lei 6.830/80. A execuo dever ser proposta
no domiclio do ru, ou no de sua residncia, ou no lugar onde for
encontrado. Nas comarcas do interior, onde no funciona vara da
Justia Federal, os juzes estaduais so competentes para, em primeira
instncia, processar e julgar os executivos fiscais da Unio e de suas
autarquias ajuizados contra devedores domiciliados nas respectivas
comarcas.
5.1.2.1. Rito processual. O executado ser citado para, no prazo de
cinco dias, pagar a dvida com juros, multa de mora e demais encargos
ou garantir a execuo. O devedor tem as seguintes opes:
a) pagar a dvida, extinguindo a execuo;
b) pagar parte da dvida, parcela que julgar incontroversa, garantido a
execuo do saldo devedor;
c) oferecer garantia da execuo, que poder ser em dinheiro, fiana
bancria ou penhora de bens.
Em seguida, o oficial de justia proceder a penhora de bens, ou
arresto, a fim de garantir a execuo. A penhora feita em tantos bens
quantos bastem para o pagamento do principal, juros, correo
monetria, custas, verbas honorrias e demais cominaes legais (a
penhora de bens ter a seguinte ordem: dinheiro, ttulos da dvida
pblica ou de crdito, pedras e metais preciosos, imveis, navios e
aeronaves, veculos, mveis ou semoventes, direitos e aes).
Das sentenas de primeira instncia proferidas em execuo de valor
igual ou inferior a 50 ORTN (este valor deve ser atualizado,
primeiramente com a BTN, e depois aplica-se a TRD), s admite
embargos infrigentes e de declarao.
5.2. MEDIDAS PROPOSTAS
OBRIGAO TRIBUTRIA

PELO

SUJEITO

PASSIVO

DA

5.2.1. Exceo ou objeo de pr-executividade. Em casos de

flagrante nulidade do ttulo executivo ou do processo, tem-se admitido
ao devedor a propositura de exceo de pr-executividade, espcie de
impugnao da execuo infundada, sem que se necessite assegurar
(garantir) o juzo.
5.2.2. Embargos execuo. Garantida a execuo fiscal, o tem o
prazo de trinta dias para propor embargos execuo, contados a) do
depsito; b) da juntada da prova da fiana bancria; c) da intimao da
penhora.

A discusso nos embargos execuo ampla, facultando-se ao autorexecutado alegar todas as matrias contidas no art. 741 do CPC.
5.2.3. Ao cautelar inominada. Sempre que houver fundado receio
de grave leso a direito subjetivo, o contribuinte poder intentar uma
medida cautelar inominada ou atpica, com base nos arts. 798 a 803 do
CPC. Sua finalidade garantir a eficcia da tutela jurisdicional de
conhecimento ou de execuo, objetivando sempre a garantia do
processo principal ao qual guarda certa dependncia quanto a seu
objeto.
No cabvel medida liminar contra atos do Poder Pblico, no
procedimento cautelar ou preventivo, toda vez que providncia
semelhante no puder ser concedida em aes de mandado de
segurana, em virtude de vedao legal. Da mesma forma, no ser
cabvel, no juzo de primeiro grau medida cautelar inominada ou sua
liminar, quando impregnado ato de autoridade sujeita na via de
mandado de segurana, competncia originria de tribunal.
Agora, por fora da Lei Complementar 104/2001, suspende a
exigibilidade do crdito tributrio, a concesso de medida liminar ou de
tutela antecipada, em outras espcies de ao judicial, bem como o
parcelamento.
5.2.4. Ao de consignao em pagamento. O sujeito passivo da
obrigao tributria poder se valer da ao de consignao em
pagamento quando o credor se recusar a receber prestao que lhe
devida, ou quando mais de uma pessoa exigir a mesma prestao, ou
quando o credor se recusar a dar quitao na devida forma. O art. 164
do CTN determina que o valor do crdito tributrio pode ser
judicialmente consignado nos seguintes casos:
a) de recusa de recebimento ou subordinao deste ao pagamento de
outro tributo de penalidade, ou ao cumprimento de obrigao acessria;
b) de subordinao do recebimento ao cumprimento de exigncias
administrativas sem fundamento legal;
c) de exigncia, por mais de uma pessoa jurdica de direito pblico, de
tributo idntico sobre um mesmo fato gerador.
Segundo ainda o CTN, a consignao s pode versar sobre o crdito que
o consignante se prope a pagar.
A ao segue o rito regulado no art. 890 e seguintes do CPC.
A chamada consignao extrajudicial, segundo alguns (NERY, p. ex.),
no alcanaria as obrigaes tributrias.
5.2.5. Aes ordinrias.

5.2.5.1. Ao Declaratria. Visa obter tutela jurisdicional acerca da

existncia ou no de relao jurdica (no caso, tributria). Previne
litgios mediante o aclaramento (acertamento) de relao jurdica
obscura e duvidosa. Poder ser utilizada nos mais diversos casos:
declarar a inexistncia de obrigao jurdica tributria; fixao da
obrigao tributria em quantia menor; declarao de no-incidncia
tributria (imunidade, iseno etc).
5.2.5.2. Ao Anulatria do Dbito Fiscal. Na ao anulatria, o
sujeito passivo da obrigao tributria busca ivalidar o lanamento
conta si efetuado ou a deciso administrativa que no acolheu as suas
razes de impugnao da pretenso da fazenda pblica. Pode ser
utilizada a qualquer momento, ou seja, aps a lavratura do auto de
infrao, abrindo mo da via administrativa porventura em curso ou
mesmo aps o exaurimento da discusso administrativa. S inibe a
execuo fiscal se acompanhada de depsito do montante supostamente
devido.
5.2.5.3. Ao de repetio de indbito. A repetio do indbito
admitida pelo art. 165 do CTN em trs hipteses:
a) na hiptese de cobrana ou pagamento espontneo de tributo
indevido ou maior do que o devido em face da legislao tributria
aplicvel, ou da natureza, ou ainda, das circunstncias materiais do fato
gerador efetivamente ocorrido;
b) na hiptese de erro na identificao do sujeito passivo, na
determinao da alquota aplicvel, no clculo do montante do dbito
ou na elaborao ou conferncia de qualquer documento relativo ao
pagamento; e
c) os casos de reforma, revogao ou resciso de alguma deciso
condenatria.
5.2.5.3.1. Repetio nos tributos em que o encargo transferido
do contribuinte de direito para o contribuinte de fato
(repercusso do tributo). A smula 71 do STF dizia que "embora
pago indevidamente, no cabe restituio de tributo indireto". Por sua
vez, a smula 546 determinava "cabe restituio do tributo pago,
indevidamente, quando reconhecido por deciso, que o contribuinte de
jure no recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo". O
art. 166 do CTN, distanciando-se da smula 71 e abrandando o rigor da
smula 546, determinou:
"a restituio de tributos que comportem, por sua natureza,
transferncia do respectivo encargo financeiro somente ser feita a
quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de t-lo
transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a
receb-la".

5.2.5.4. Ao rescisria. Visa desconstituir sentena j transitada em

julgado. regulada pelo CPC, art. 485. De acordo com a smula 514 do
STF admite-se a ao rescisria "contra sentena transitada em
julgado, ainda que contra ela no se tenha esgotado todos os recursos".
Por outro lado, "no cabe ao rescisria por ofensa a literal disposio
de lei, quando a deciso rescidenda se tiver baseado em texto legal de
interpretao controvertida nos tribunais" (smula 343, do STF).
Veja-se um detalhe interessante: apesar do disposto na smula 343, o
STF tem entendido que a referida smula no se aplica aos temas
constitucionais. Assim, se a deciso rescidenda aplicou lei
posteriormente declarada inconstitucional cabvel a ao rescisria,
pois "lei inconstitucional no produz efeito e nem gera direito, desde o
seu incio"; "assim sendo, perfeitamente comportvel a ao
rescisria". Cumpre, portanto, distinguir: se a lei de interpretao
controvertida foi considerada constitucional na sentena e,
posteriormente, o STF veio a declar-la inconstitucional, cabvel a
ao rescisria. Se, pelo contrrio, a lei no foi aplicada, por considerla o rgo julgador inconstitucional e, mais frente, o Supremo decide
pela sua constitucionalidade, parece no caber ao rescisria, pois a
discusso gira em torno da no aplicao de uma norma infraconstitucional e no de uma norma constitucional. Essa concluso pode
no agradar muito ao Fisco, mas parece bastante plausvel.
5.2.5.5. Antecipao da tutela jurisdicional.
5.2.5.6. Correo Monetria na Repetio de Indbito. Smula 46
do TFR: "nos casos de devoluo do depsito efetuado em garantia de
instncia e de repetio de indbito tributrio, a correo monetria
calculada desde a data do depsito ou do pagamento indevido e incide
at o efetivo recebimento da importncia reclamada".
Lei 8.383/91: "art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de
tributos e contribuies federais, inclusive previdencirias, mesmo
quando resultante de reforma, anulao, revogao ou resciso de
deciso condenatria, o contribuinte poder efetuar a compensao
desse valor no recolhimento de importncia correspondentes a perodos
subseqentes. (...) 3 A compensao ou restituio ser efetuado pelo
valor do imposto ou contribuio corrigido monetariamente com base
na variao da UFIR".
Smulas do STJ sobre correo monetria: Smula 14: Arbitrados
os honorrios advocatcios em percentual sobre o valor da causa, a
correo monetria incide a partir do respectivo ajuizamento.
Smula 148: Os dbitos relativos a beneficio previdencirio, vencidos e
cobrados em juzo aps a vigncia da lei nr. 6.899/81, devem ser
corrigidos monetariamente na forma prevista nesse diploma legal.

Smula 162: Na repetio de indbito tributrio, a correo monetria

incide a partir do pagamento indevido.
Smula 172: O estabelecimento de credito que recebe dinheiro, em
deposito judicial, responde pelo pagamento da correo monetria
relativa aos valores recolhidos.
Veja-se, ainda, o seguinte julgado do STJ: "1. A correo monetria no
se constitui em um plus; no uma penalidade, sendo, to-somente, a
reposio do valor real da moeda, corrodo pela inflao. Portanto,
independe de culpa das partes litigantes. pacfico na jurisprudncia
desta Colenda Corte o entendimento segundo o qual, devida a
aplicao dos ndices de inflao expurgados pelos planos econmicos
governamentais (Planos Bresser, Vero, Collor I e II), como fatores de
atualizao monetria de dbitos judiciais.
2. A respeito, este Tribunal tem adotado o princpio de que deve ser
seguido, em qualquer situao, o ndice que melhor reflita a realidade
inflacionria do perodo, independentemente das determinaes
oficiais. Assegura-se, contudo, seguir o percentual apurado por
entidade de absoluta credibilidade e que, para tanto, merecia
credenciamento do Poder Pblico, como o caso da Fundao IBGE.
3. firme a jurisprudncia desta Corte que, para tal propsito, h de se
aplicar o IPC, por melhor refletir a inflao sua poca.
4. A aplicao dos ndices de correo monetria, da seguinte forma: a)
atravs do IPC, no perodo de maro/1990 a janeiro/1991; b) a partir da
promulgao da Lei n 8.177/91, a aplicao do INPC (at
dezembro/1991); e c) a partir de janeiro/1992, a aplicao da UFIR, nos
moldes estabelecidos pela Lei n 8.383/91".
Smulas do STJ sobre Juros. Smula 188: Os juros moratrias, na
repetio do indbito, so devidos a partir do transito em julgado da
sentena. (montante de 1% ao ano)
Smula 204: Os juros de mora nas aes relativas a benefcios
previdencirios incidem a partir da citao vlida.
5.2.5.7. Mandado de Segurana em Matria Tributria: Resumo
do Livro Homnimo do Prof. Hugo de Brito Machado
1. Constituem elementos essenciais do Mandado de Segurana, o ser
ele:
a) uma garantia constitucional que, como tal, no pode ser abolida,
direta ou indiretamente, pela lei;
b) um instrumento processual destinado a proteger todo e qualquer
direito, desde que lquido e certo e no amparado por habeas corpus
nem pelo habeas data;
c) uma garantia constitucional e um instrumento processual, do
particular, contra o Poder Pblico.

2. No o domiclio do impetrante e sim o da autoridade que praticou

ou pode praticar o ato que determina a competncia em mandado de
segurana. E mais: no mandado de segurana a competncia funcional
do juiz se mede pela natureza e hierarquia da autoridade contra a qual
requerida a garantia constitucional, sendo irrelevante a matria
discutida. Por esta razo, se a impetrao dirigida contra ato de
autoridade federal, a competncia ser da Justia Federal, ainda que se
trate de discusso em torno de exigncia de imposto estadual. Da
mesma forma, se a impetrao dirigida contra autoridade estadual ou
municipal, a competncia ser da justia estadual, ainda que
eventualmente se discuta exigncia de tributo federal.
3. No cabe ao declaratria antes da ocorrncia do fato sobre o qual
incidiria a norma de tributao.
4. A ao declaratria de inexistncia da relao jurdica de tributao
pode ser proposta sem que tenha sido feito o lanamento. A ao
anulatria no, pois tem como pressuposto exatamente o ato ou o
procedimento administrativo que busca desconstituir. certo que o
Cdigo de Processo Civil admite a propositura da ao declaratria,
ainda que tenha ocorrido a violao do direito, e isto quer dizer que,
mesmo depois de feito o lanamento do tributo, possvel a propositura
da declaratria. Ainda assim, mesmo quando proposta depois de feito o
lanamento, a declaratria julgada procedente no desconstitui o
crdito tributrio, isto , no desfaz o lanamento.
5. A propositura da ao declaratria, como de qualquer outra ao, s
admissvel quando se tenha verificado o fato gerador do tributo, ou
mais exatamente, quando se tenha concretizado a situao de fato em
funo da qual existe a divergncia que se pretende resolver com a
declaratria.
6. Segundo Hugo de Brito, no h necessidade que se d vista ao
Ministrio Pblico nas apelaes em mandado de segurana, nem que
haja incluso na pauta de julgamento.
7. O juiz, recebendo os autos do mandado de segurana, deve, no
denominado Juzo de admissibilidade, proferir deciso, na qual poder:
a) deferir medida liminar, ainda que no tenha sido solicitada, para
suspender o ato impugnado, e determinar a notificao da autoridade
impetrada, para que cumpra a liminar e preste informaes no prazo de
dez dias; ou ento,
b) indeferir a medida liminar, e determinar a notificao da autoridade
impetrada; ou ainda,
c) declinar de sua competncia, determinando a remessa ao juzo que
considerar competente; ou finalmente;
d) indeferir liminarmente o pedido.

8. A no prestao de informaes no induz revelia.

9. H quem entenda que o parecer do Ministrio Pblico obrigatrio,
no se admitindo o julgamento do mandado de segurana sem ele.
Hugo de Brito no concorda com o entendimento.
10. Se o juiz ou tribunal entende no ser competente para o julgamento
do mandamus deve, declarando-se incompetente, remeter os autos ao
juzo que entender competente, e no extinguir o processo. No pode,
contudo, substituir a autoridade indicada pelo impetrante, de forma que
reconhecida a ilegitimidade passiva ad causam da parte apontada
como coatora, h que ser extinto o processo, sem julgamento do
mrito (HBM considera essa opinio um exemplo de lamentvel
impregnao de formalismo processual). Porm, se a autoridade
impetrada, nas informaes, refuta o mrito da impetrao,
encampando o ato da autoridade de inferior hierarquia, cumpre repelir
a sua alegao de ilegitimidade passiva.
11. A doutrina e jurisprudncia pacificou o entendimento de que o
prazo de impetrao do mandado de segurana (120 dias)
constitucional (assinale-se que o prprio TRF 5a Regio j havia
decidido pela sua inconstitucionalidade) e sua natureza jurdica
decadencial. O prof. Hugo Machado, porm, entende que esse prazo
tem natureza prpria, especfica, predominando regras relativas
decadncia e precluso.
12. O termo inicial do prazo decadencial o dia da cincia do ato
impugnado. Na contagem desse prazo aplica-se a regra geral que
manda excluir o dia do comeo e incluir o do vencimento. Se a cincia
do ato impugnado ocorre numa sexta-feira, o prazo somente ter incio
na segunda-feira seguinte e, se nesta no houver expediente no juzo da
impetrao, o prazo comear no primeiro dia til seguinte.
13. Diz a lei que no se dar mandado de segurana contra ato de que
caiba recurso administrativo com feito suspensivo, independente de
cauo. Tal prescrio, entretanto, tem sido interpretada no sentido de
que s incabvel a segurana se o interessado interpe o recurso
administrativo. que, uma vez interposto o recurso administrativo, que
tem efeito suspensivo, o ato fica com a sua executoriedade suspensa,
deixando, portanto, ainda que temporariamente, de ser lesionador de
direito. Em matria tributria, tem-se lei especfica determinando que a
propositura, pelo contribuinte, de ao para discutir a dvida tributria,
importa em renncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e a
desistncia do recurso acaso interposto. Dessa prescrio legal, que se
reporta expressamente ao mandado de segurana, conclui-se que este
cabvel, mesmo tendo sido utilizado o recurso administrativo, posto que
a impetrao implica desistncia do recurso.

13. Em mandado de segurana preventivo, no h que se falar em prazo

decadencial.
14. Na opinio de HBM, nos tributos que, na terminologia do CTN,
esto sujeitos a lanamento por homologao, o mandado de segurana
deve ser impetrado preventivamente. O sujeito passivo adotar o
comportamento que lhe parecer juridicamente correto e, como sabe
que a autoridade administrativa entende de modo diverso, impetrar a
segurana, preventivamente, contra futura ao fiscal.
15. Considera-se exercido o direito impetrao, no se podendo mais
falar em decurso do prazo extintivo desse direito, na data da entrega da
inicial no protocolo do juzo, ainda que incompetente para o seu
processamento e julgamento.
16. O titular de direito lquido e certo decorrente de direito, em
condies idnticas, de terceiro, poder impetrar mandado de
segurana em favor do direito originrio, se o seu titular no o fizer,
apesar de para isso notificado judicialmente (art. 3o da Lei 1.533/51).
17. Diversamente do que acontece com a legitimao ativa no mbito
da ao direta de inconstitucionalidade, em que se exige seja a entidade
de classe de mbito nacional, para a impetrao do mandado de
segurana tal no necessrio. Para a impetrao do mandado de
segurana coletivo indispensvel que a entidade de classe, ou
associao, tenha sido constituda h mais de um ano.
18. Entende-se hoje que a legitimao das organizaes sindicais,
entidades de classe ou associaes, para a segurana coletiva,
extraordinria, ocorrendo, em tal caso, substituio processual. C.F.,
art. 5, LXX. No se exige, tratando-se de segurana coletivo, a
autorizao expressa aludida no inciso XXI do art. 5, que contempla
hiptese de representao. O objeto do mandado de segurana coletivo
ser um direito dos associados, independentemente de guardar vnculo
com os fins prprios da entidade impetrante do writ, exigindo-se,
entretanto, que o direito esteja compreendido na titularidade dos
associados e que exista ele em razo das atividades exercidas pelos
associados, mas no se exigindo que o direito seja peculiar, prprio, da
classe.
19. Segundo HBM, inadmissvel a utilizao do mandado de
segurana por pessoas jurdicas de direito pblico, pois isto, alm de
retirar a pureza do instituto, fazendo-o desviar-se de sua finalidade
essencial, contribui para o indesejvel fortalecimento do Estado, em
detrimento do particular. Assim, em se tratando de impetrao, por
pessoa jurdica de direito pblico, contra ato judicial praticado para

proteger direito de particular, configura-se, ento, absurda e total

inverso da finalidade para a qual foi criado o mandado de segurana,
razo pela qual essa impetrao seria absolutamente inadmissvel. Tal
posicionamento, porm, minoritrio, felizmente.
20. HBM entende que o Ministrio Pblico no tem legitimidade para
impetrar mandado de segurana para atacar um lanamento tributrio
ilegal, nem se insurgir contra a aplicao de uma lei tributria
inconstitucional. Alis, ele defende esse mesmo entendimento no que se
refere ao civil pblica em matria tributria. Lembra-se que, a meu
ver erroneamente, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o Ministrio
Pblico no teria legitimidade para propor ao civil pblica em defesa
de interesses individuais homogneos tributrios.
21. No STJ tem prevalecido o entendimento de que a manifestao do
Ministrio Pblico no mandado de segurana indispensvel, sendo
nula a sentena proferida sem aquela. O professor Hugo Machado, por
sua vez, entende que no razovel admitir-se que o processo de
mandado de segurana fique a depender de manifestao do MP. Assim,
para ele, na primeira instncia indispensvel to somente a intimao
para o MP manifestar-se (apenas a oportunidade da manifestao, frisese; no a manifestao propriamente dita). Por outro lado, na segunda
instncia, como j vimos, a intimao do Ministrio Pblico
dispensvel, por ser incompatvel com a celeridade do mandamus.
22. Segundo HBM, no razovel admitir-se que um membro do
Ministrio Pblico Federal possa atuar junto Justia do Trabalho, ou
Militar. Muito menos que um membro do Ministrio Pblico da Unio
possa atuar junto Justia dos Estados, ou vice-versa. Os princpios da
unidade e indivisibilidade, portanto, dizem respeito a cada parquet. Por
isso, o litisconsrcio entre o Ministrio Pblico da Unio e o Ministrio
Pblico de um Estado somente seria possvel naquelas hipteses em
que Estado e Unio sejam partes. Assim, se pretendem anular um
convnio entre a Unio e um Estado, por exemplo, possvel que o MPF
e o MPE promovam, em litisconsrcio ativo, a ao, cujo processo e
julgamento seria da Justia Federal. No seria possvel a participao
do MPF em ao da competncia da Justia Estadual, pois a mesma
razo que justifica sua participao no processo enseja a competncia
da Justia Federal.
23. O ministrio pblico tem legitimidade para recorrer no processo em
que oficiou como fiscal da lei, ainda que no haja recurso da parte.
24. O STJ tem entendido no ser possvel a emenda da inicial em
mandado de segurana. HBM no concorda com tamanho formalismo.

25. Lembra-se que a lei do MS admite hiptese na qual o impetrante

pode requisitar documento que no teve condio de oferecer com a
inicial: no caso em que o documento necessrio prova do alegado se
ache em repartio ou estabelecimento pblico, ou em poder de
autoridade que recuse fornec-lo por certido, o juiz ordenar
preliminarmente, por ofcio, a exibio desse documento em original ou
em cpia autntica e marcar para cumprimento da ordem o prazo de
cinco dias. Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a
prpria coatora, a ordem far-se- no prprio instrumento da notificao.
O escrivo extrair cpia do documento para junt-las segunda via da
impetrao.
26. Aplica-se ao mandado de segurana a parmia d-me o fato que te
darei o direito. Colocados os fundamentos de fato, e formulado o
pedido, o julgador no se pode furtar do dever de assegurar o direito
porventura existente. No STJ, a jurisprudncia tem admitido a aplicao
dos princpios do iura novit curia e damihi factun dabo tibi ius s aes
rescisria. No h razo, portanto, para no os aplicar ao mandado de
segurana.
27. Defende Hugo Machado que, havendo questes preliminares
levantadas pela autoridade impetrada em suas informaes, ao
impetrante deve ser assegurado no apenas o direito de manifestar-se,
mas tambm o de produzir prova documental. A celeridade existe em
favor do impetrante, contra o arbtrio do poder.
28. Nas aes em geral, depois de decorrido o prazo para a
contestao, a desistncia depende da aquiescncia da parte contrria.
No mandado de segurana, todavia, firmou-se a jurisprudncia no
sentido de que o impetrante pode desistir da impetrao
independentemente da aquiescncia da autoridade impetrada.
30. A Lei 2.770/56 estabeleceu que nas aes e procedimentos
judiciais de qualquer natureza, que visem a obter a liberao de
mercadorias, bens ou coisas de qualquer espcie procedentes do
estrangeiro, no se conceder, em caso algum, medida preventiva o
liminar que, direta ou indiretamente, importe na entrega de
mercadoria, bem ou coisa. Tal restrio foi objeto de temperamentos.
Como esclarece Hely Lopes Meirelles, tem-se entendido que ela s se
refere a produtos de contrabando, e no aos bens importados ou
trazidos como bagagem sobre os quais as autoridades passem a fazer
exigncias ilegais ou abusivas para seu desembarao.
31. De acordo com HBM, pode ser concedida medida liminar diversa da
requerida, inclusive em termos mais abrangentes do que o do pedido.
Em qualquer caso, o importante que a medida liminar deferida seja

capaz de garantir a eficcia da sentena que a final venha a conceder a

segurana.
32. H quem sustente ser ilegal a exigncia de depsito como condio
para o deferimento de medida liminar. Se a liminar tem por finalidade
apenas a suspenso da exigibilidade do crdito, no se deve cogitar de
depsito, vez que liminar e depsito tem o mesmo efeito. Existem,
porm, situaes nas quais a medida liminar tem outros objetivos, como
a liberao de mercadorias apreendidas, por exemplo. Nestes casos, o
juiz pode exigir que o impetrante deposite o valor do crdito tributrio
em questo. O depsito, neste caso, funciona como verdadeira
contracautela. O STJ j admitiu a exigncia do depsito, em casos
especiais. O depsito para suspender a exigibilidade do crdito
tributrio h de ser em dinheiro. O depsito de contracautela, porm,
que no se destina a suspender a exigibilidade do crdito, pode ser
substitudo por outra forma de garantia.
33. HBM entende que o ato do juiz que concede ou denega a medida
liminar no ato discricionrio. No se trata de faculdade, mas de
dever do juiz, decorrente da necessidade de prestar a jurisdio da
medida mais efetiva possvel.
34. No s as pessoas jurdicas de direito pblico, mas tambm as de
direito privado, prestadoras de servio pblico, tm legitimidade para
pedir a suspenso da segurana, quando afetada a prpria atividade
que lhe foi confiada pelo Poder Pblico e que, embora desempenhada
por sua conta e risco, no perde a natureza de origem. J se admitiu,
inclusive, o pedido de suspenso de segurana formulado por pessoa
natural.
35. Atualmente, para a concesso da suspenso da execuo da liminar
ou da segurana, alm do fundamento poltico (grave leso ordem
pblica), exige-se a demonstrao do fumus boni iuris e do periculum in
mora.
36. Da deciso que suspende a execuo da medida liminar cabe
agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 10 dias para o plenrio do
tribunal. Da deciso que denega a suspenso, porm, no admissvel o
agravo. A smula 506 do STF nesse sentido: O agravo a que se refere
o art. 4 da Lei 4.348, de 26.06.1964, cabe, somente, do despacho do
Presidente do Supremo Tribunal Federal que defere a suspenso da
liminar, em mandado de segurana, no do que a denega. Da mesma
forma, a smula 217 do STJ: No cabe agravo de deciso que indefere
o pedido de suspenso da execuo da liminar, ou da sentena em
mandado de segurana. Ressalte-se, porm, que hoje h medida
provisria prevendo o agravo nos casos de denegao da suspenso.

37. Discute-se se, suspensa a liminar, deve ficar suspensa tambm a

execuo da sentena, at que seja esta apreciada pelo Tribunal.
Agapito Machado entende que no, pois o prolongamento da suspenso
de liminar para at depois da prpria concesso da segurana atenta
contra o juiz natural. O STF e o STJ, porm, entendem que a suspenso
de liminar perdura enquanto tiver fluncia a causa ou pender recurso, e
somente perder eficcia quando a deciso concessiva do writ transitar
em julgado.
38. H lei que estabelece o prazo de vigncia da medida liminar em 90
dias, prorrogveis por mais 30. Tal previso, contudo, seria simples
recomendao ao juiz, no sentido de fazer cessar os efeitos desta, na
hiptese de demora pela qual a parte impetrante possa ser responsvel,
o que , alis, muito raro. Assim, o juiz que, topicamente, aplica ou
no o dispositivo limitador da vigncia do prazo da liminar. Do
contrrio, o melhor entender revogado o dispositivo, em face do poder
geral de cautela conferido ao juiz pelo CPC, cuja matriz deontolgica,
diga-se de passagem, a prpria Constituio (a lei no excluir da
apreciao do Poder Judicirio a ameaa a direito).
39. Para o professor Hugo Machado, sendo a cassao da liminar um
dos efeitos da sentena denegatria da segurana, tal cassao
somente se efetiva com o trnsito em juglado da sentena. Interposta a
apelao prossegue o professor -, a sentena denegatria da
segurana tem os seus efeitos suspensos. Assim, ficaria suspensa a
revogao da liminar. Tal entendimento, porm, vai de encontro ao
disposto na smula 405 do STF: Denegado o mandado de segurana
pela sentena, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem
efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da deciso contrria.
De qualquer forma, mais razovel nos parece admitir a possibilidade
de o juiz, em certos casos [no em todos], mesmo denegando a
segurana, ressalvar a subsistncia da liminar, pelo menos at que o
juzo de segundo grau sobre a mesma se manifeste. Alis, o STJ
entendeu deste modo, admitindo que a eficcia da liminar pode ser
suspensa, revogada ou mesmo substabelecida, tem em conta o caso
concreto.
40. Quem est protegido por uma liminar, ou uma sentena que lhe
defere mandado de segurana, no incorre em mora, no sentido de ato
ilcito. No obstante inexista a mora, so devidos a correo monetria
e os juros, pois, embora denominados de mora, no constituem sano,
mas apenas remuneram o capital que, pertencendo ao fisco, estava em
mos do contribuinte.
41. A deciso do mandado de segurana no impedir que o
requerente, por ao prpria, pleiteie os seus direitos e os respectivos
efeitos patrimoniais. O pedido de mandado de segurana poder ser

renovado se a deciso denegatria no lhe houver apreciado o mrito.

Por isso, sumulou o STF: Deciso denegatria de mandado de
segurana, no fazendo coisa julgada contra o impetrante, no impede
o uso da ao prpria (smula 304). Essa smula, contudo, deve ser
entendida como concernente apenas sentena que no examina o
mrito da impetrao. A expresso no fazendo coisa julgada teria o
significado de nos casos em que no faz coisa julgada. HBM, por outro
lado, entende que a sentena que denega a segurana, com ou sem
exame do mrito, no impede que o impetrante pleiteie, por outra via, o
que entende ser de seu direito.
42. Relaes jurdicas continuativas protraem-se no tempo e, se
acobertadas pela coisa julgada material, enquanto durar o estado de
fato e de direito, resolvem-se como determinado na sentena. Destarte,
decidida a controvrsia, no h razo para que o remdio herico seja
proposto mensalmente, se vigente a mesma lei, e se sucede a mesma
situao de fato. A coisa julgada deve ser rebus sic stantibus.
43. Contra a deciso que denega a liminar em mandado de segurana
cabe agravo de instrumento (TRF 5o).
44. O Supremo Tribunal Federal sumulou que so inadmissveis
embargos infringentes contra deciso do Supremo Tribunal Federal em
mandado de segurana (294). Da mesma forma o STJ: So
inadmissveis embargos infringentes no processo de mandado de
segurana (169).
45. Qualquer deciso que no seja concessiva de segurana tem carter
denegatrio (seja de mrito ou sem mrito), rendendo, pois, a
interposio do recurso ordinrio constitucional, se proferido em nica
instncia pelos tribunais superiores (caso em que a competncia ser
do STF) ou em nica instncia pelos Tribunais Regionais Federais ou
Tribunais de Justia dos Estados (caso em que a competncia do STJ).
46. Para ensejar a impetrao preventiva, no necessrio esteja
consumada a situao de fato sobre a qual incide a lei questionada.
Basta que tal situao esteja acontecendo, vale dizer, tenha tido
iniciada a sua efetiva formao. Ou pelo menos estejam concretizados
fatos dos quais logicamente decorra o fato imponvel. Em sntese, o
mandado de segurana preventivo quando, j existente ou em vias de
surgimento a situao de fato que ensejaria a prtica do ato
considerado ilegal, tal ato ainda no tenha sido praticado, existindo
apenas o justo receio de que venha a ser praticado pela autoridade
impetrada. preventivo porque destinado a evitar a leso a direito, j
existente ou em vias de surgimento, mas pressupe a existncia de
situao concreta na qual o impetrante afirma residir ou dela recorrer o

seu direito cuja proteo, contra a ameaa de leso, est a reclamar do

Judicirio.
47. No TRF 5o alguns julgados foram proferidos no sentido de que
inexistindo qualquer ameaa de prtica de ato abusivo pela autoridade
coatora, descabe a concesso da segurana apenas para se precaver
contra possvel aplicao da lei que a parte entende inconstitucional,
pois assim implicaria em atribuir ao mandado de segurana a natureza
de ao declaratria, que no se coaduna com a sua ndole
mandamental. Hugo de Brito Machado, de sua parte, critica esse
posicionamento. A seu ver, o justo receio de vir a ser molestado por ato
de autoridade, fundado em lei inconstitucional, ou em ato normativo
infralegal desprovido de validade jurdica, decorre do prprio princpio
da legalidade, ao qual est vinculada a autoridade administrativa.
48. Sumulou o STJ o seguinte: o mandado de segurana constitui ao
adequada para a declarao do direito compensao tributria (213).
Porm, a compensao de crditos tributrios no pode ser deferida
por medida limina (smula 212, do STJ).
49. Hugo Machado entende que a autoridade administrativa no pode
deixar de aplicar a lei se a considerar inconstitucional. A questo,
porm, controvertida.
50. Decidindo a autoridade administrativa em ltima instncia contra o
contribuinte, tem este a seu dispor a via judicial. No tem sido,
entretanto, facultado Fazenda Pblica ingressar em Juzo pleiteando a
reviso das decises dos Conselhos que so finais quando lhes sejam
desfavorveis.
Smulas do STF
101: O mandado de segurana no substitui a ao popular.
166: No cabe mandado de segurana contra lei em tese.
167: No cabe mandado de segurana contra ato judicial passvel de
recurso ou correio.
268: No cabe mandado de segurana contra deciso judicial com
trnsito em julgado.
269: O mandado de segurana no substitutivo de ao de cobrana.
271: Concesso de mandado de segurana no produz efeitos
patrimoniais, em relao a perodo pretrito, os quais devem ser
reclamados administrativamente ou pela via judicial prpria.

272: No se admite como ordinrio recurso extraordinrio de deciso

denegatria de mandado de segurana.
294: So inadmissveis embargos infringentes contra deciso do
Supremo Tribunal Federal em mandado de segurana.
304: Deciso denegatria de mandado de segurana, no fazendo coisa
julgada contra o impetrante, no impede o uso da ao prpria.
405: Denegado o mandado de segurana pela sentena, ou no
julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar
concedida, retroagindo os efeitos da deciso contrria.
429: A existncia de recurso administrativo com efeito suspensivo no
impede o uso do mandado de segurana contra omisso da autoridade.
430: Pedido de reconsiderao na via administrativa no interrompe o
prazo para o mandado de segurana.
474: No h direito lquido e certo, amparado pelo mandado de
segurana, quando se escuda em lei cujos efeitos foram anulados por
outra, declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
506: O agravo a que se refere o art. 4 da Lei 4.348, de 26.06.1964,
cabe, somente, do despacho do Presidente do Supremo Tribunal
Federal que defere a suspenso da liminar, em mandado de segurana,
no do que a denega.
510: Praticado o ato por autoridade, no exerccio de competncia
delegada, contra ela cabe o mandado de segurana ou a medida
judicial.
512: No cabe condenao em honorrios de advogado na ao de
mandado de segurana.
599: No cabem embargos infringentes de acrdo que, em mandado
de segurana decidiu, por maioria de votos, a apelao.
Smulas do STJ
41: O Superior Tribunal de Justia no tem competncia para processar
e julgar, originariamente, mandado de segurana contra ato de outros
tribunais ou dos Respectivos rgos.
105: Na ao de mandado de segurana no se admite condenao em
honorrios advocatcios.

169: So inadmissveis embargos infringentes no processo de mandado

de segurana.
177: O Superior Tribunal de Justia incompetente para processar e
julgar, originariamente, mandado de segurana contra ato de rgo
colegiado presidido por ministro de Estado.
213: O mandado de segurana constitui ao adequada para a
declarao do direito compensao tributria.
217: No cabe agravo de deciso que indefere o pedido de suspenso
da execuo da liminar, ou da sentena em mandado de segurana.