Pontificia Universidad Catlica de Chile

Facultad de Derecho

DERECHO SUCESORIO

Profesor Joel Gonzlez Castillo

PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DE CHILE

FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO CIVIL
TEMARIO LICENCIATURA

VII. DERECHO SUCESORIO.

1. La Sucesin por Causa de Muerte
1.1. Concepto
1.2. Caractersticas como modo de adquirir
1.2.1 Derivativo
1.2.2. A ttulo gratuito
1.2.3. A ttulo universal o singular
1.3 Heredero y legatario
1.4 Los asignatarios
1.4.1. Asignatarios a ttulo universal o herederos
1.4.1.1. Herederos Universales
1.4.1.2. Herederos de Cuota
1.4.1.3. Heredero del remanente
1.4.2. Asignatarios a ttulo singular o legatarios
1.4.2.1. Legados de gnero
1.4.2.2. Legados de especie o cuerpo cierto
1.5. La Apertura de la sucesin
1.5.1 Concepto
1.5.2. Oportunidad en que se produce
1.5.3. Comurientes
1.5.4. Lugar en que se abre
1.5.5. Ley que la rige
1.6. Delacin de las asignaciones
1.6.1. Concepto
1.6.2. Momento en que se defiere
1.6.3. Momento en que se defiere la asignacin condicional
1.7. El derecho de transmisin
2. El Derecho Real de Herencia
2.1. Concepto
2.2 Caractersticas
2.3. Posesin de la Herencia 2
2.3.1. Posesin legal
2.3.2. Posesin real

2.4. Posesin efectiva

2.4.1. Nocin
2.4.2. Tramitacin
2.4.2.1. Solicitud
2.4.2.2. Quienes pueden solicitarla
2

Debe considerarse las disposiciones de la Ley 19.903, actualmente vigente.

2.4.2.3. Inventario
2.4.2.4. El auto de posesin efectiva y su publicacin
2.4.2.5. Inscripcin
2.4.2.6. Oposicin y revocacin del auto
2.5. Requisitos para que los asignatarios puedan disponer de los
bienes heredados
2.6. Adquisicin del Derecho real de herencia por tradicin y por
prescripcin

3. Incapacidades e Indignidades
3.1. Requisitos para suceder
3.2. Capacidad para suceder
3.3. Indignidades
4. La Sucesin Intestada
4.1. Contexto, concepto y explicacin
4.2. El Derecho de Representacin
4.2.1. Concepto
4.2.2. Personas que intervienen
4.2.3. Requisitos para que opere
4.2.4. De dnde emana el derecho del representante
4.2.5. Efectos de la representacin
5. Los Herederos Abintestato
5.1. Quines son
5.2. Concepto de rdenes de sucesin
5.3. Sucesiones abiertas antes del da 26 de octubre de 1999
5.3.1. Clasificacin
5.3.1.1. Regular
5.3.1.2. Irregular
5.3.2. Ordenes de sucesin regular

5.3.2.1. Primer orden: de los descendientes legtimos.

Con quines concurren.
5.3.2.2. Segundo orden: Ascendientes legtimos. Con
quines concurren.
5.3.2.3. Tercer orden: Hijos naturales. Con quienes
concurren.
5.3.2.4. Cuarto orden: El cnyuge. Con quienes
concurren.
5.3.2.5. Quinto orden: los colaterales legtimos.
5.3.2.6. Sexto orden: El fisco
5.3.3. Los rdenes de sucesin irregular
5.3.3.1. Primer orden: de los hijos legtimos.
5.3.3.2. Segundo orden: de los hijos naturales.
5.3.3.3. Tercer orden: de los padres naturales.
5.3.3.4. Cuarto orden: del adoptado.
5.3.3.5. Quinto orden: de los hermanos.
5.3.3.6. Sexto orden: del cnyuge.
5.3.3.7. Sptimo orden: del Fisco
5.4. Sucesiones abiertas a partir del da 26 de octubre de 1999
5.4.1. Los rdenes de sucesin cuando la filiacin del
causante se encuentra determinada
5.4.1.1. Primer Orden: De los descendientes.
5.4.1.2. Segundo Orden: Del cnyuge sobreviviente y
de los ascendientes.
5.4.1.3. Tercer Orden: De los hermanos.
5.4.1.4. Cuarto Orden: De los otros colaterales.
5.4.1.5. Quinto Orden: Del fisco
5.4.2. Los rdenes de sucesin cuando la filiacin del
causante no se encuentra determinada
5.4.2.1. Primer Orden: De los descendientes
5.4.2.2. Segundo orden: Del cnyuge
5.4.2.3. Tercer orden: Del Fisco
5.4.3. Perdida de los derechos sucesorios abintestato
5.4.4. Sucesiones mixtas: en parte testadas y en parte
intestadas
5.4.5. Los extranjeros y la sucesin intestada
6. El Testamento
6.1. Concepto
6.2. Caractersticas
6.3. Requisitos
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6.3.1. Capacidad
6.3.2. Voluntad exenta de vicios
6.4. Clasificacin
6.4.1. Otorgado en Chile
6.4.1.1. Solemne Abierto
6.4.1.2. Cerrado
EXCLUYE: Testamentos privilegiados.
Testamentos otorgados en el extranjero
6.5. Nulidad del Testamento
7. Las Asignaciones Testamentarias
7.1. Requisitos
7.1.1. Certidumbre y determinacin del asignatario
7.1.2. Requisitos de las asignaciones
7.2. Interpretacin del testamento
7.2.1. Asignaciones a ttulo universal o herencias
7.2.2. Asignaciones a ttulo singular
7.3. De las Donaciones Revocables
EXCLUYE: Clasificacin de las asignaciones testamentarias
Asignaciones sujetas a modalidad
8. Derechos que concurren en una sucesin
8.1. El derecho de acrecimiento
8.2. El derecho de sustitucin
8.3. Cmo concurren los derechos de representacin, transmisin,
acrecimiento y sustitucin.
9. Las Asignaciones Forzosas
9.1. Concepto de asignaciones forzosas
9.2. Constituyen una limitacin a la libertad de testar
9.3. Enumeracin
9.4. Alimentos que se deben por ley a ciertas personas
9.5. Sucesiones abiertas antes del da 26 de octubre de 1999
9.5.1. La porcin conyugal
9.5.1.1. Concepto
9.5.1.2. Requisitos
9.5.1.2.1. Debe carecer de bienes
5

9.5.1.2.2. No debe haber dado lugar al divorcio por su

culpa
9.5.1.2.2. Debe ser digno y capaz de suceder al causante
9.5.1.3. Clasificacin
9.5.1.3.1. Terica
9.5.1.3.2. Efectiva
9.5.1.3.2.1. Existen descendientes legtimos
9.5.1.3.2.1.1. Integra
9.5.1.3.2.1.2. Complementaria
9.5.1.3.2.2. No existen descendientes legtimos
9.5.1.3.2.1.1. Integra
9.5.1.3.2.1.2. Complementaria
9.5.1.4. Naturaleza Jurdica
9.5.1.5. Responsabilidad del cnyuge por su porcin conyugal
9.6. Legtimas y Mejoras
9.6.1. Concepto y naturaleza de las legtimas
9.6.2. Quines son legitimarios
9.6.3. Comparacin con la forma de distribuir la herencia
abintestato
9.6.4. Clasificacin
9.6.4.1. Rigorosa
9.6.4.1.1. Concepto
9.6.4.1.2. Cmo se determina la mitad legitimaria
9.6.4.1.3. Cmo se divide
9.6.4.1.3.1. Por cabeza
9.6.4.1.3.2. Por estirpe
9.6.4.1.4. Caractersticas
9.6.4.1.4.1. Asignacin forzosa
9.6.4.1.4.2. No puede sujetarse a
modalidades ni gravmenes
9.6.4.1.4.3. Testador puede sealar
especies con que pagar legtima
9.6.4.1.4.4. Preferencia para su pago
9.6.4.1.5. Como concurren entre s
9.6.4.1.6. Caso en que falte un legitimario
sin nadie que pueda representarlo
9.6.4.1.7. Las deducciones a la porcin
conyugal acrecen a la mitad legitimaria.
9.6.4.2. Efectiva
9.6.4.2.1. Concepto
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9.6.4.2.2. No favorece al cnyuge

9.6.4.2.3. La legtima efectiva solo existe
si todos los herederos son legitimaros
9.7. Sucesiones a partir del da 26 de octubre de 1999
9.7.1. No existe porcin conyugal
9.7.2. El cnyuge sobreviviente es un legitimario.
9.7.3. Derechos y cargas especiales del cnyuge
sobreviviente como legitimario
9.7.3.1. Porcin mnima segn art. 988
9.7.3.2. Prdida de la calidad de legitimario
9.7.4. La colacin o primer acervo imaginario
9.7.5. El segundo acervo imaginario
9.7.6. Cosas imputables a las legtimas
9.7.7. Como se pagan las legtimas y los diversos casos que
se presentan.
9.8. La Cuarta de Mejoras
9.8.1. Beneficiarios de la Cuarta de Mejoras
9.8.2. Forma en que se puede distribuir la Cuarta
9.8.3. Caractersticas
9.8.4. Convencin respecto de la Cuarta de mejoras
10. El Desheredamiento
10.1. Concepto
10.2. Requisitos del desheredamiento
10.3. Efectos
10.4. Revocacin
11. Revocacin del Testamento
11.1. Qu es lo revocable
11.2. Cmo debe revocarse
11.3. Clasificacin
11.3.1. Expresa
11.3.2. Tcita
12. La Accin de Reforma del Testamento
12.1. Concepto
12.2. Caractersticas
12.3. Objeto: qu es lo que protege
12.4. La pretericin

13. De la Apertura de la Sucesin

13.1. La guarda y aposicin de sellos
13.2. Publicidad de la apertura
14. Aceptacin y Repudiacin
14.1. Concepto
14.2. Cul es el plazo para pronunciarse: desde y hasta cuando
14.3. Libertad para aceptar o repudiar: Excepciones
14.4. Caractersticas del acto de aceptacin y repudiacin
15. Reglas Particulares Relativas a las Herencias
15.1. La herencia yacente
15.2. Aceptacin tcita de la herencia
16. La Accin de Peticin de Herencia
16.1. Concepto
16.2. Caractersticas
16.3. Sujetos de la accin
16.4. Objeto de la accin
16.5. Efectos
EXCLUYE: El beneficio de inventario
Albaceas y ejecutores testamentarios
17. Particin de Bienes
17.1. La Accin de particin
17.1.1. Concepto, caractersticas
17.1.2. El pacto de indivisin
17.1.3. La indivisin forzada
17.2. Formas de hacer la particin
17.2.1. Por el propio causante
17.2.2. De comn acuerdo
17.2.3. Por un partidor
17.2.3.1. Designacin de partidor
17.2.3.2. Competencia
17.2.3.3. Responsabilidad y remuneracin
17.3. Desarrollo de la particin
17.3.1. Cuestiones de carcter previo
17.3.2. Juicio de particin
17.3.3. Liquidacin y distribucin de los bienes
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17.3.4. Laudo y ordenata

17.4. Efectos de la particin
17.4.1. La adjudicacin y el efecto retroactivo de la particin
17.4.2. La eviccin en la particin
18. Pago de las Deudas Hereditarias
18.1. Responsabilidad e los herederos
18.2. Como se dividen las deudas hereditarias. Las excepciones a la
divisibilidad.
18.3. Responsabilidad de los legatarios por deudas de la herencia
EXCLUYE: Pago de las cargas testamentarias o legados
19. El Beneficio de Separacin
19.1. Concepto
19.2. Personas que tiene derecho a solicitarlo
19.3. Contra quin se pide
19.4. Efectos
EXCLUYE: Donaciones revocables e irrevocables.

DERECHO SUCESORIO

En Derecho sucesorio la expresin sucesin designa la transmisin de todo o

parte del patrimonio de una persona fallecida a una o ms personas vivas, sealadas
por el difunto o la ley.
La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio.
La sucesin por causa de muerte es uno de los modos de adquirir el dominio
que seala el art. 588.
a)
La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir derivativo, porque el
derecho del sucesor emana o procede del que tena su antecesor.
Como una lgica consecuencia, el sucesor no adquirir ms derechos que los
que pertenecan al causante: nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse
habet.
Si el causante era propietario, transmite la propiedad al causahabiente. Si no
tena el dominio, no transmite sino sus derechos transmisibles.
En resumen, la transmisin que opera la sucesin por causa de muerte no
modifica el contenido ni la extensin del derecho: ste no sufre alteraciones ni en su
naturaleza ni en sus efectos.
b)
Es un modo de adquirir gratuito porque el sucesor reporta un beneficio, que
puede aceptar o rechazar libremente, sin que le imponga el gravamen de una contraprestacin.
Derechos que se adquieren por sucesin por causa de muerte.
La sucesin por causa de muerte sirve para adquirir tanto los derechos reales
como los derechos personales o crditos. Solamente no pasan al sucesor los
derechos, de una y otra clase, que la ley declara intransmisibles.
Derechos intransmisibles.
Por regla general, todos los derechos son transmisibles. Por excepcin no se
transmiten ciertos derechos que, debido a su carcter personalsimo, se extinguen
por la muerte de su titular.
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a)
No es transmisible el derecho de usufructo (art. 773, inc. 2); se extingue con
la muerte del usufructuario (art. 806).
El usufructo es transferible por acto entre vivos (art. 793); pero los derechos
que el usufructuario hubiere transferido se extinguen con su muerte (art. 794).
b)
No son transmisibles los derechos de uso y habitacin; tampoco son
susceptibles de transferirse por acto entre vivos (art. 819).
c)
Los derechos, o mejor dicho las expectativas, del fideicomisario, cuando
fallece antes de la restitucin, no son transmisibles por testamento ni abintestato (art.
762). Tampoco son transmisibles los derechos o expectativas del asignatario
condicional, que fallece pendiente la condicin suspensiva (arts. 1078 y 1492).
d)
Es intransmisible el derecho de alimentos. El art. 334 dispone: "El derecho de
pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de
modo alguno, ni renunciarse". Con todo, la regla no es tan absoluta porque no rige
para las pensiones alimenticias atrasadas (art. 336).
e)
No se transmite a los herederos la accin revocatoria de las donaciones por
causa de ingratitud, salvo que haya sido intentada en vida del donante, que el hecho
ofensivo haya producido su muerte, o se haya ejecutado despus de ella (art. 1430).
En tales casos, la accin revocatoria se transmitir a los herederos.
f)
Es intransmisible a los herederos el derecho del comodatario para gozar de la
cosa prestada, salvo que el prstamo se haya hecho para un servicio particular que
no puede suspenderse o diferirse (arts. 2180 N 1 y 2186).
g)
Son intransmisibles los derechos que por su naturaleza tienen fijado como
trmino la muerte de la persona que los goza, como el censo y la renta vitalicios
(arts. 2264 y 2279).
h)
Son regularmente intransmisibles los derechos derivados del contrato de
sociedad. La sociedad se disuelve por la muerte de uno de los socios, a menos que se
haya convenido de modo expreso continuarla con los herederos (art. 2103). Se
transmiten los derechos que tena el causante segn el estado de los negocios
sociales al tiempo de saberse la muerte. Los sucesores no tienen parte alguna en las
ganancias y en las prdidas posteriores sino cuando provengan de operaciones
pendientes (art. 2105).
i)
El mandato termina por la muerte del mandante o del mandatario (art. 2163
N 5). Se excepta el mandato destinado a ejecutarse despus de la muerte del
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mandante (art. 2169).

Obligaciones intransmisibles.
Las obligaciones, asimismo, son regularmente transmisibles. Los herederos
estn obligados a solucionarlas, porque se entiende que quien contrata lo hace para
s y para sus herederos. Los legatarios suelen, tambin, estar obligados a
satisfacerlas.
Sin embargo, hay obligaciones que no son transmisibles.
a)
No se transmiten las obligaciones cuya ejecucin supone aptitudes especiales
del deudor.
Por esto, el art. 1095 establece que si el modo consiste en un hecho tal que
sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del
asignatario; no lo ser si requiere especial ciencia o habilidad del asignatario. Por
idntico motivo terminan los contratos para la construccin de una obra por la
muerte del artfice o empresario (art. 2005).
b)
No son naturalmente transmisibles las obligaciones contradas por los miembros de una corporacin, en el caso previsto en el art. 549. Los miembros de una
corporacin pueden obligarse juntamente con ella, pero la responsabilidad no se extiende a los herederos sino cuando los miembros de la corporacin los hayan obligado expresamente.
c)
No se transmite a los herederos la solidaridad; en conjunto son obligados al
total de la deuda, pero cada heredero individualmente slo responder de aquella
cuota de la deuda que corresponda a su cuota hereditaria (art. 1523).
Sucesin testamentaria e intestada.
Como modo derivativo de adquirir, al igual que la tradicin, la sucesin por
causa de muerte requiere un ttulo.
El ttulo puede ser el testamento o la ley. De este modo, "si se sucede en
virtud de un testamento, la sucesin se llama testamentaria, y si en virtud de la ley,
in testada o abintestato" (art. 952).
Se ha mantenido el Cdigo fiel a la tradicin romana y espaola. La sucesin
testada es obra de la voluntad del difunto, expresada en un testamento; la sucesin
abintestato es obra de la ley que, a falta de testamento, designa las personas llamadas
a suceder al difunto.
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La voluntad del testador prevalece para regular la suerte de sus bienes; slo
cuando esta voluntad no se manifiesta, la ley rige la sucesin; interpretando una
voluntad que no lleg a expresarse.
Sucesin parte testada y parte intestada.
El art. 952, inc. 2, establece que "la sucesin en los bienes de una persona
puede ser parte testamentaria, y parte intestada".
Es lgico pensar que si el testador dispone parcialmente de sus bienes quiera
que el resto pertenezca a sus herederos abintestato.
Asignaciones por causa de muerte.
Las disposiciones de bienes que hace el testador o la ley, en su caso, reciben
la denominacin genrica de asignaciones.
"Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el
testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes" (art. 953).
El trmino asignaciones, sin ms calificativo, designa las asignaciones por causa de
muerte, ya las haga el hombre o la ley (art. 953, inc. 2).
La persona a quien se hace la asignacin se denomina asignatario (art. 953,
inc. 3).
Al difunto se le llama causante, porque produce la causa de la adquisicin;
tambin se le llama de cuius que deriva de la frase de cuius successione agitur.
Sucesin a ttulo universal o singular.
El art. 951 prescribe que "se sucede a una persona difunta a ttulo universal o
a ttulo singular".
La sucesin puede tener por objeto la totalidad de los bienes del difunto, sin
individualizarlos, o una cuota o parte alcuota de tales bienes. La sucesin, en tal
caso, es a ttulo universal.
El art. 951, inc. 2 establece: "El ttulo es universal cuando se sucede al
difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de
ellos, como la mitad, tercio o quinto".

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Asimismo, la sucesin puede tener por objeto bienes determinados especfica

o genricamente. En tal caso la sucesin es a ttulo singular.
El inc. 3 del art. 951 dispone: "El ttulo es singular cuando se sucede en una
o ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies
indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos
fuertes, cuarenta fanegas de trigo".
Asignaciones a ttulo universal o singular.
Las asignaciones por causa de muerte a ttulo universal se llaman herencias;
las asignaciones a ttulo singular, legados (art. 954).
En consecuencia, la herencia tiene por objeto el patrimonio ntegro del
causante o una cuota del mismo; el legado se refiere nicamente a cuerpos ciertos o
cosas determinadas genricamente.
Las asignaciones testamentarias pueden ser a ttulo universal o singular. Las
asignaciones que hace la ley son siempre a ttulo universal.
Asignatarios a ttulo universal o singular.
El asignatario de herencia o a ttulo universal se denomina heredero; el
asignatario de legado o a ttulo singular, se llama legatario.
Para calificar a una persona de heredero o legatario se atiende exclusivamente
al contenido u objeto de la asignacin, con prescindencia de la denominacin que el
testador le haya atribuido en el testamento.
Los herederos pueden ser testamentarios o abintestato; como la ley no
instituye legados, no existen legatarios abintestato.
Diferencias entre el heredero y el legatario.
a)
Difieren en cuanto al objeto o contenido de la asignacin que les corresponde.
El heredero recibe una universalidad de bienes, constituida por todos los del
causante o una cuota de ellos; el legatario recibe una o ms especies o cuerpos ciertos o una o ms especies indeterminadas de cierto gnero;
b)
El heredero representa a la persona del difunto, jurdicamente se identifican,
sus patrimonios se confunden, salvo que se impetren los beneficios de inventario o
de separacin; el legatario no representa al difunto, no se confunden sus
patrimonios, no es un continuador de la persona del causante;
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c)
El heredero como representante del difunto, es responsable de las deudas que
ste tena en vida o deudas hereditarias, y de las que resultan del testamento mismo
o deudas testamentarias. Su responsabilidad se extiende ultra vires hereditatis, esto
es, aunque le resulte un gravamen superior al valor de los bienes que hereda.
El legatario no responde de las deudas sino cuando se le haya impuesto
expresamente la obligacin. Por excepcin responde de las deudas hereditarias, en
subsidio de los herederos. Su responsabilidad se limita, en todo caso, al monto del
legado;
d)
El heredero adquiere el dominio desde el fallecimiento del causante. El
legatario adquiere el dominio en el mismo momento cuando el legado es de especie
o cuerpo cierto; pero si el legado es de gnero, slo adquiere por la muerte del
testador un crdito contra los obligados a cumplirlo y nicamente se hace dueo
cuando se efecta la entrega de los bienes legados;
e)
El heredero adquiere, juntamente con el dominio, la posesin legal de la herencia, desde el momento en que se le defiere, aunque ignore que le ha sido deferida
(arts. 688 y 722).
El legatario, aunque lo sea de especie o cuerpo cierto, no adquiere por el
hecho de la muerte del testador la posesin de la cosa legada. Dicha posesin
contina radicada en el heredero; el legatario adquiere la posesin con la entrega del
legado, cuando rene los elementos de la posesin, esto es, el corpus y el animus;
f)
La institucin de la posesin efectiva es tpica del heredero y no se concede al
legatario, y
g)
Los herederos son instituidos por el testamento o por la ley; los legatarios,
slo por testamento.

APERTURA DE LA SUCESIN
Y DELACIN DE LAS ASIGNACIONES
La apertura de la sucesin es un hecho jurdico, consecuencial de la muerte de
una persona, y en cuya virtud los bienes del difunto pasan a sus sucesores.
Causas de la apertura de la sucesin.

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La sucesin se abre con la muerte.

Por muerte se entiende, en primer trmino, la muerte natural.
Se entiende, asimismo, la muerte presunta. Se presume fallecida a una
persona que ha desaparecido, ignorndose si vive, concurriendo las condiciones que
exige la ley.
En virtud del decreto que concede la posesin provisoria de los bienes del
desaparecido, se proceder a la apertura y publicacin del testamento, si lo hubiere
(art. 84). Decretada la posesin definitiva, todos aquellos que tengan derechos
subordinados a la condicin de muerte del desaparecido, podrn hacerlos valer como
en el caso de verdadera muerte (art. 91).
Momento de la apertura de la sucesin.
El art. 955 dispone que la sucesin en los bienes de una persona se abre "al
momento de su muerte".
Por este motivo, la inscripcin de una defuncin debe expresar, como
requisito esencial, "la fecha del fallecimiento" (art. 50 de la Ley N 4.808).
Importancia del momento de la apertura de la sucesin.
El momento de la muerte o de apertura de la sucesin es de suma importancia
por diversos motivos.
a)
El momento de la apertura de la sucesin determina las personas hbiles para
suceder al difunto. En este momento los asignatarios deben ser capaces y dignos y
tener, en suma, vocacin para suceder.
As el art. 962 establece que para ser capaz de suceder es preciso existir "al
tiempo de abrirse la sucesin";
b)
En este momento se determinan los derechos en que ha de sucederse que
sern, lgicamente, los que el causante tena al tiempo de su fallecimiento;
c)
Comienza en este momento el estado de indivisin y los efectos declarativos
del acto de particin se remontarn a dicho momento. Los actos de los sucesores,
ejecutados entre la apertura de la sucesin y la particin, se validarn si las cosas
sobre que recaen le son ms tarde adjudicadas;
d)

Los efectos de la aceptacin y de la repudiacin de una herencia o legado de

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especie o cuerpo cierto se retrotraen al momento de la delacin, que ser

regularmente aquel en que la sucesin se abre (art. 1239);
e)

La sucesin se rige por las leyes vigentes al tiempo de su apertura.

Las disposiciones contenidas en el testamento se subordinan a las leyes

vigentes al tiempo en que fallezca el testador y, en consecuencia, sobre las leyes
anteriores a su muerte prevalecern las que reglan las incapacidades, indignidades,
desheredamientos, legtimas, mejoras y porcin conyugal (art. 18 de la ley sobre
efecto retroactivo de las leyes).
Si el testamento contena disposiciones ineficaces, segn las leyes que regan
cuando se otorg, tendrn pleno valor si no se oponen a las leyes vigentes "al tiempo
de morir el testador" (art. 19 de la misma ley).
Lugar de la apertura de la sucesin.
El art. 955 establece que la sucesin de una persona se abre en el momento de
su muerte, "en su ltimo domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados".
El trmino domicilio debe entenderse en su sentido legal, esto es, como la
residencia acompaada del nimo, real o presunto, de permanecer en ella (art. 59).
La mera residencia har las veces de domicilio para las personas que carecen de
domicilio en otra parte (art. 68).
Regirn las reglas que imponen a ciertas personas un domicilio legal. De este
modo, el domicilio de las personas sujetas a patria potestad, tutela o curadura ser el
de su padre, madre o guardador (art. 72).
La sucesin no se abre en el ltimo domicilio del causante en "los casos
expresamente exceptuados".
La nica excepcin que existe se refiere a la apertura de la sucesin del
desaparecido, declarado muerto presuntivamente. En tal caso, se abre la sucesin en
el ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile.
Importancia del lugar de la apertura de la sucesin.
a)
El lugar de la apertura fija la competencia de los tribunales que deben intervenir en los procedimientos a que da lugar la sucesin por causa de muerte.
La apertura y publicacin del testamento deben hacerse ante el juez del
ltimo domicilio del testador (art. 1009).
17

El mismo juez ser competente para conocer de las cuestiones sobre

formacin de inventarios, tasaciones, particin de bienes, peticin de herencia,
desheredamientos, validez o nulidad de disposiciones testamentarias (art. 148 del
Cdigo Orgnico de Tribunales).
Esta regla tiene una importante excepcin. Cuando una sucesin abierta en el
extranjero comprende bienes situados en Chile, la posesin efectiva de la herencia
deber pedirse ante el juez del ltimo domicilio del causante en el territorio chileno
o en el domicilio del solicitante si aqul no hubiere tenido domicilio en el pas (art.
149 del Cdigo Orgnico de Tribunales), y
b)
El lugar en que se abre la sucesin, adems, determina la ley que la rige,
como se ver en seguida.
Ley que rige la sucesin.
El inc. 2 del art. 955 prescribe: "La sucesin se regla por la ley del domicilio
en que se abre; salvas las excepciones legales".
El Cdigo ha estimado conveniente apartarse de la regla del art. 16 que
establece que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena, aunque sus
dueos sean extranjeros y no residan en Chile.
Sin la regla especial del art. 955, la ley chilena se habra aplicado, respecto de
los bienes situados en Chile, aun cuando la sucesin se hubiere abierto en pas
extranjero. No sucede as y nuestra ley, salvas algunas excepciones, reconoce
imperio en Chile a las leyes extranjeras que rigen la sucesin. Esto ocurrir si el
difunto tuvo su ltimo domicilio en el pas en que regan esas leyes o, en otras
palabras, cuando la sucesin se ha abierto en el extranjero.
Esta frmula ofrece la ventaja que somete la sucesin a una ley nica,
evitando los conflictos resultantes de una pluralidad de legislaciones.
Excepciones a la regla que somete la sucesin a la ley del ltimo domicilio
Advierte el art. 955 que la ley del ltimo domicilio rige la sucesin, "salvas
las excepciones legales".
Estas excepciones se refieren, principalmente, a los casos previstos en los
arts. 15 y 998 del Cdigo. Se pueden agregar, adems, el caso a que da lugar la
muerte presunta y, para los efectos tributarios, el de la persona que deja bienes en
Chile.
18

Regla del N 2 del art. 15

El art. 15 N 2 declara que los chilenos quedan sometidos a las leyes patrias,
no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero, en lo tocante a "las
obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto
de sus cnyuges y parientes chilenos".
Como una de las ms importantes consecuencias del parentesco o relacin de
familia es el derecho de suceder, el chileno queda obligado a observar las leyes
sucesorias de este pas.
La excepcin se refiere solamente a los parientes chilenos; de esta manera, la
sucesin del chileno que deja solamente parientes extranjeros se regir por completo
por la ley extranjera. En otros trminos, se aplicar la regla general del art. 955, inc.
2.
Naturalmente que la aplicacin prctica de esta norma est subordinada a la
existencia de bienes en Chile. Si los bienes estn situados en el extranjero, por la
fuerza de las cosas, y a pesar de la regla del N 2 del art. 15, nada probablemente
podrn reclamar los parientes chilenos.
Regla del art. 998
El sistema legal habra quedado incompleto si el legislador no hubiera
previsto el caso del causante extranjero que deja parientes chilenos.
Por este motivo, el art. 998 complementa el art. 15 y dispone en su inc. 1:
"En la sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio
de la Repblica, tendrn los chilenos a ttulo de herencia, o de alimentos, los mismos
derechos que segn las leyes chilenas les corresponderan sobre la sucesin intestada
de un chileno".
La disposicin es, por muchos motivos, defectuosa. Alude al lugar de
fallecimiento del extranjero, que en verdad, no tiene ninguna importancia para
determinar las leyes que rigen la sucesin. Importa el domicilio que el extranjero
tena al fallecer.
Tampoco es atinado que se refiera al extranjero que fallece "dentro o fuera"
del territorio nacional, puesto que si la sucesin se abre "dentro" de Chile no puede
caber la menor duda acerca de la competencia de la ley chilena.
La disposicin, en suma, debi referirse, simplemente, al extranjero "cuya
19

sucesin se abre fuera del territorio de la Repblica".

La regla es aplicable nicamente si el extranjero deja parientes chilenos. A
"los chilenos", y no a los parientes extranjeros, correspondern los derechos que les
cabran en la sucesin de un chileno, o mejor dicho, como si la sucesin se hubiera
abierto en Chile.
El derecho de los parientes chilenos supone que el causante haya dejado
bienes en Chile. Los chilenos tienen los mismos derechos que las leyes chilenas les
acuerdan en una sucesin abierta en Chile y con el objeto de satisfacerlos "podrn
pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo
que les corresponda en la sucesin del extranjero" (art. 998, inc. 2).
Ntese que la disposicin otorga a los chilenos lo que les corresponda "en la
sucesin del extranjero". De este modo, el derecho no se calcula sobre los bienes
situados en Chile, sino sobre la totalidad de los bienes dejados por el extranjero.
Si el causante es chileno, deben aplicarse las mismas reglas. Abierta la
sucesin en el extranjero, sus parientes chilenos tendrn los derechos que la ley
chilena les acuerda, como si la sucesin se hubiere abierto en Chile.
El art. 998, inc. 3 previene: "Esto mismo se aplicar en caso necesario a la
sucesin de un chileno que deja bienes en pas extranjero".
Otras excepciones legales
Las dems excepciones legales son de menor importancia.
a)
En el caso de muerte presunta, la situacin habr de regirla la ley del ltimo
domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (art. 81, N 1);
b)
Aunque la sucesin se rija por la ley del domicilio en que se abre y, en
consecuencia, se aplique una ley extranjera, habr de pedirse en Chile la posesin
efectiva de la herencia, respecto de los bienes situados en el pas. El impuesto se
pagar tomando en consideracin estos bienes (art. 27 de la Ley N 16.271).
La delacin
Abierta la sucesin tiene lugar, regularmente, la delacin de las asignaciones
que define el arte 956, inc. 1: "la delacin de una asignacin es el actual
llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla".

20

La herencia o legado se ofrece a los asignatarios respectivos y surge para

ellos la opcin de aceptar o repudiar.
El art. 1225 en concordancia agrega que "todo asignatario puede aceptar o
repudiar libremente".
La delacin se opera normalmente al momento de la muerte del
causante.
La delacin de las asignaciones coincide, por regla general, con la apertura de
la sucesin; ambas se producen en el momento de la muerte del causante.
Pero esta coincidencia slo tiene lugar si la asignacin no es condicional,
sujeta a una condicin suspensiva. En efecto, el art. 956, inc. 2 dispone: "La
herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la
persona de cuya sucesin se trata, si el heredero o legatario no es llamado
condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condicin, si el llamamiento es
condicional".
Las asignaciones que hace la ley son siempre puras y simples y, por tanto, la
excepcin del art. 956, inc. 2, slo puede tener lugar en la sucesin testamentaria.
Condicin negativa y meramente potestativa del asignatario.
La excepcin no tiene lugar si la condicin es negativa y meramente
potestativa del asignatario, esto es, "de no hacer algo que dependa de la sola
voluntad del asignatario" (art. 956, inc. 3).
Para que se le llame a suceder, el asignatario debe abstenerse de ejecutar un
hecho que depende de su voluntad hacer o no hacer. Es razonable, en tal caso, dar
por cumplida la condicin; pero como siempre resta una posibilidad de que falle y se
frustre el llamamiento, el asignatario debe rendir una caucin de que devolver lo
que haya recibido.
El art. 956, inc. 3 previene que "en este caso la asignacin se defiere en el
momento de la muerte del testador, dndose por el asignatario caucin suficiente de
restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la
condicin".
Esta regla no tendr lugar, sin embargo, cuando el testador haya dispuesto
que mientras penda la condicin negativa "pertenezca a otro asignatario la cosa
asignada".

21

Si el testador dice: Dejo mi casa a Pedro, si no se casa antes de los 25 aos",

la asignacin se le deferir desde la muerte del causante, rindiendo caucin; pero si
aade que, mientras tanto, la casa pertenecer a Juan, la delacin se producir para
Pedro cuando se cumpla la condicin.
EL DERECHO DE HERENCIA.
Las relaciones jurdicas de una persona no se extinguen con su muerte. Es
evidente la necesidad de que tales relaciones sobrevivan y que otra persona pase a
ser su titular y contine la personalidad del difunto.
La herencia es todo el patrimonio del difunto, involucra todas sus relaciones
jurdicas, independientemente de su contenido efectivo.
La herencia es una universalidad jurdica -universitas- que comprende
derechos y deudas, elementos activos y pasivos.
La herencia es un derecho real.
La calidad de derecho real del derecho de herencia, controvertida en la
doctrina no es dudosa en nuestra legislacin positiva, porque el Cdigo lo menciona
expresamente en el art. 577.
Es un derecho absoluto y como tal genera una accin oponible erga omnes: la
accin de peticin de herencia.
Adquisicin de la herencia por sucesin por causa de muerte.
En el Derecho romano el heredero adquira la herencia en virtud de su
aceptacin o adicin. Se exceptuaban los herederos necesarios, a quienes estaba
vedado repudiar; para ellos la adquisicin se produca de pleno derecho.
Radicalmente diverso es el sistema germnico medieval y consuetudinario
francs: la adquisicin se verificaba por el solo ministerio de la ley. Adoptado por el
Cdigo francs, nuestro Cdigo sigue este ltimo sistema.
En un sistema en que la adquisicin se produce ipso jure no debiera hablarse
de aceptacin, sino slo de repudiacin de la herencia.
Qu alcance tiene la aceptacin que el Cdigo reglamenta? El heredero que
acepta expresa su intencin de "permanecer" heredero. Como dice un autor, "la
22

aceptacin es la renuncia del derecho de repudiar". En otros trminos, la aceptacin

consolida la adquisicin verificada por el ministerio de la ley y la hace definitiva e
irrevocable.
La posesin de la herencia
La sucesin por causa de muerte otorga al heredero el dominio de la herencia,
de los bienes hereditarios. Qu ocurre, en cambio, con la posesin de la herencia?
Al respecto, es menester realizar un triple distingo entre la posesin legal, lo
que podramos denominar posesin real y la posesin efectiva de la herencia.
Posesin legal de la herencia.
El heredero adquiere, por el ministerio de la ley, la posesin de la herencia. El
art. 722 dispone: "La posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que
es deferida, aunque el heredero lo ignore. El que vlidamente repudia una herencia
se entiende no haberla posedo jams". Y el art. 688, inc. 1, aade: "En el momento
de deferirse la herencia, la posesin efectiva de ella se confiere por el ministerio de
la ley al heredero; pero esta posesin legal".
La posesin legal se caracteriza porque la otorga el legislador presumiendo la
concurrencia de los elementos que, en conformidad al art. 700, integran la posesin,
vale decir, el elemento material, o sea, la tenencia de la cosa o corpus, y el elemento
intelectual, esto es, el animo de seor o dueo, llamado simplemente nimus.
Se trata de una posesin singularsima desde que es posible que el heredero
no tenga el corpus y, puesto que ignora que la herencia se le ha deferido, carezca de
animus.
Posesin real o material
Abeliuk la llama as para diferenciarla de la legal, que es una presuncin del
legislador. Equivale a la posesin definida por el art. 700, o sea, requiere la
concurrencia de corpus y animus, y puede encontrarse radicada tanto en el verdadero
heredero como en uno falso.
Lo corriente ser que esta posesin se radique conjuntamente con la legal en
manos del verdadero heredero, pero bien puede ocurrir que junto a la posesin
terica del heredero exista un falso heredero que posea materialmente la herencia
con nimo de seor y dueo, y se comporte respecto de ella como verdadero sucesor
del causante.

23

La importancia de esta sucesin estriba en que habilita para adquirir la

herencia por prescripcin.
Posesin efectiva de la herencia.
Dice Abeliuk que la posesin efectiva es una institucin de carcter
netamente procesal y original de nuestra legislacin. Para l es aquella que se otorga
por resolucin judicial o administrativa a quien tiene la apariencia de heredero.
Difiere de la posesin legal, fundamentalmente, en que no se adquiere como sta ,
de pleno derecho, sino que requiere sentencia judicial (en el caso de sucesin
intestada) o resolucin de la Direccin Regional respectiva del Servicio de Registro
Civil e Identificacin.
El decreto o resolucin administrativa que concede la posesin efectiva es
una resolucin que reconoce al heredero su calidad de tal.
Adquisicin de la herencia por otros medios.
El derecho de herencia puede adquirirse por otros medios: por la tradicin y
por la prescripcin.
a)
La adquisicin del derecho de herencia por medio de la tradicin presupone el
fallecimiento del causante y, en consecuencia, que se haya abierto la sucesin. El
derecho de suceder a una persona viva es intransmisible; los pactos sobre sucesin
futura adolecen de nulidad absoluta por ilicitud en el objeto (art. 1463);
b)

El derecho de herencia es susceptible de adquirirse por prescripcin.

La herencia se adquiere regularmente por prescripcin al cabo de diez aos de

posesin (art. 2512, N 1). Pero el heredero putativo, a quien se ha concedido la
posesin efectiva de la herencia, la adquiere en cinco aos (art. 1269). El decreto
que le concede la posesin efectiva le sirve de justo ttulo.
INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER.
Para suceder es preciso que concurran dos requisitos generales: capacidad y
dignidad.
El asignatario, sea a ttulo universal o singular, suceda por testamento o abintestato,
ha de ser capaz y digno de suceder.
Incapacidades para suceder.
24

La capacidad es la aptitud legal para suceder una persona a otra, la habilidad

para adquirir por causa de muerte, para poder ser heredero o legatario.
Esta aptitud o habilidad constituye la norma general; excepcionalmente las
personas carecen de esta facultad. El art. 961 consagra el principio fundamental de
que es capaz de suceder "toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz".
Por consiguiente, el estudio de la capacidad se traduce en el examen de las
excepciones a la regla general, esto es, de las incapacidades para suceder.
La incapacidad para suceder es una incapacidad de goce.
La incapacidad para suceder es una incapacidad adquisitiva o de goce. Al
incapaz le est vedado adquirir por sucesin por causa de muerte.
Es una incapacidad especial, puesto que importa solamente la falta de aptitud
para ser titular de los derechos que implican las calidades de heredero o legatario.
Incapacidad absoluta y relativa.
La incapacidad puede ser absoluta o relativa.
Es absoluta la incapacidad que pone al incapaz en la imposibilidad de suceder
a toda persona. Es relativa, en cambio, la que impide al incapaz suceder a
determinado causante.
Incapacidades absolutas.
1.
Incapacidad del que no existe naturalmente al tiempo de abrirse la
sucesin.
El art. 962 dispone que "para ser capaz de suceder es necesario existir al
tiempo de abrirse la sucesin".
Toda asignacin lleva envuelta la condicin de existir el asignatario al tiempo
del fallecimiento del causante, que es el momento en que la apertura se produce (art.
955).
Se sigue como consecuencia que no pueden suceder aquellos que han dejado
de existir o no existen aun cuando la sucesin se abre.
La incapacidad afecta en primer trmino a los que han dejado de existir al
25

abrirse la sucesin, esto es, han fallecido antes que el causante.

Supngase que el testamento instituye herederos a Pedro y Juan y que ste
fallece con anterioridad al causante. Solamente suceder Pedro; Juan es incapaz y ni
l ni sus sucesores heredarn (a menos que tenga lugar el derecho de
representacin).
La incapacidad afecta, igualmente, a los que no han comenzado a existir
cuando falleci el causante.
Por ejemplo, el testamento instituye herederos a los hijos de Juan.
nicamente sucedern los que haban nacido al tiempo de fallecer el causante y
nada recibirn los que nazcan con posterioridad.
La regla general del art. 962 tiene numerosas excepciones reales o aparentes.
Dichas excepciones dicen relacin con:
a)
b)
c)
d)
e)

Las personas concebidas al tiempo de abrirse la sucesin;

Las personas cuya existencia se espera;
Las asignaciones en premio de servicios importantes;
Las asignaciones condicionales, y
El derecho de transmisin.

a)

Personas concebidas al abrirse la sucesin.

La existencia legal de las personas comienza al nacer, esto es, al separarse la

criatura completamente de la madre (art. 74).
Con todo, la criatura simplemente concebida al tiempo de abrirse la sucesin
puede suceder. Los derechos que se le habran deferido si viviese permanecern en
suspenso hasta que el nacimiento se efecte (art. 77).
Si el nacimiento constituye un principio de existencia el recin nacido entrar
en el goce de los derechos como si hubiese existido al tiempo en que se le defirieron.
Por el contrario, si no constituye el nacimiento un principio de existencia,
bien sea porque la criatura muere en el vientre materno, bien porque perece antes de
separarse completamente de la madre o no sobrevive un instante a la separacin, se
considerar "como si la criatura no hubiese jams existido" (art. 77).
El concebido pero no nacido adquiere, pues, un derecho eventual,
dependiente de que se efecte el nacimiento, de que su existencia "natural" se
convierta en existencia "legal".
26

Conforme a la regla del art. 76, de la poca del nacimiento se colige la de la

concepcin. Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento
no menos de 180 das ni ms de 300, contados hacia atrs, desde la medianoche en
que principia el da del nacimiento.
De este modo, el nacimiento deber efectuarse no ms de 300 das despus
del fallecimiento del causante. Solamente entonces el asignatario se reputar
concebido al tiempo de abrirse la sucesin.
b)

Personas cuya existencia se espera.

Excepcionalmente son capaces de suceder las personas que no existen al

tiempo de abrirse la sucesin, "pero se espera que existan" (art. 962, inc. 3).
La asignacin, en tal caso, est sujeta a la condicin de existir el asignatario.
Pero, como la incertidumbre no puede perdurar indefinidamente, sin dao, el art.
962 previene que es menester que el asignatario llegue a existir "antes de expirar los
10 aos subsiguientes a la apertura de la sucesin".
Valdr, por ejemplo, la asignacin en favor de los hijos del matrimonio de
Juan y Mara y sern llamados a suceder aquellos que nazcan en el referido plazo de
10 aos.
c)

Asignaciones en premio de servicios importantes.

El art. 962, inc. 4, previene que "valdrn con la misma limitacin las
asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, aunque el
que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador".
El legislador ha proclamado la validez de estas asignaciones porque persiguen
un evidente propsito de bien comn.
La expresin "la misma limitacin" alude al plazo de 10 aos a que se haba
referido el inciso anterior. De este modo, el servicio de que se trata ha de prestarse
en dicho plazo, contado desde el fallecimiento del causante.
Carece de inters averiguar si el que presta el servicio exista al tiempo de
abrirse la sucesin; importa que el servicio se preste, pero no quin ha de prestarlo.
La asignacin no tiene un asignatario determinado; la realizacin del servicio
determina la persona del asignatario.

27

Reviste la asignacin un carcter condicional, subordinada al hecho futuro e

incierto de que se preste el servicio sealado por el testador.
d)

Asignaciones condicionales.

Cuando la asignacin es condicional, sujeta a una condicin suspensiva, no es

bastante que el asignatario exista al tiempo de la apertura de la sucesin; "ser
tambin preciso existir en el momento de cumplirse la condicin" (art. 962, inc. 2).
Mientras pende la condicin suspensiva no nace el derecho; no confiere la
asignacin ningn derecho al asignatario (art. 1078, inc. 1).
Si fallece el asignatario antes de cumplirse la condicin, "no transmite
derecho alguno" (art. 1078, inc. 2) por la sencilla razn de que nada haba
adquirido.
e)

Sucesores por derecho de transmisin.

Seala el art. 962 una ltima excepcin -que verdaderamente no es tal- en el

caso de que se suceda por derecho de transmisin, "pues entonces bastar existir al
abrirse la sucesin de la persona por quien se transmite la herencia o legado" (art.
962, inc. 1).
La excepcin es slo aparente. Estamos en presencia de dos transmisiones,
diversas: del primer causante al transmitente y de ste al transmitido.
Es verdad que el transmitido no existe al tiempo del fallecimiento del primer
causante; pero no sucede a ste sino que al transmitente o transmisor.
El transmitente debe existir al tiempo de abrirse la sucesin del primer
causante; por su parte, el transmitido debe existir cuando se abra la sucesin del
transmitente.
En resumen, el derecho de transmisin, lejos de ser una excepcin, constituye
una aplicacin fiel de los principios generales.
2.

Incapacidad de las entidades que no son personas jurdicas.

Dispone el art. 963 que "son incapaces de toda herencia o legado las
cofradas, gremios o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurdicas".
Las entidades que carecen de personalidad jurdica no tienen existencia ante
el derecho. El art. 963, en verdad, viene a ser una aplicacin del art. 962.
28

A contrario sensu, toda entidad constituida en persona jurdica es capaz de

suceder. La incapacidad de gremios, cofradas o establecimientos no proviene de su
condicin de tales, sino de la falta de personalidad jurdica.
Asignacin en favor de una persona jurdica que debe crearse
Sin embargo, es vlida la asignacin que se hace justamente para la creacin
de una nueva persona jurdica. El art. 963, en su inc. 2, dispone: "Pero si la
asignacin tuviere por objeto la fundacin de una nueva corporacin o establecimiento, podr solicitarse la aprobacin legal, y obtenida sta, valdr la asignacin".
El asignatario no existe como persona jurdica al tiempo de abrirse la
sucesin; pero como la asignacin tiene precisamente por objeto crear una nueva
persona jurdica, autorizada su existencia a posteriori, la asignacin ser vlida.
La regla del inc. 2 del art. 963 permite instituir asignatario a una persona
jurdica que se cree en el futuro, sin recurrir al artificio de una asignacin modal.
Incapacidades relativas.
Las incapacidades relativas para suceder son tres y afectan a las siguientes
personas:
1.
2.
3.

Al condenado por el crimen de daado ayuntamiento;

Al confesor del causante, y
Al notario, testigos y ciertos parientes suyos.

1.

Condenacin por el crimen de daado ayuntamiento.

El art. 964 dispone: "Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o
legatario, el que antes de deferrsele la herencia o legado hubiere sido condenado
judicialmente por el crimen de daado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere
contrado con ella un matrimonio que produzca efectos civiles".
La incapacidad es relativa porque impide solamente al condenado suceder a
la persona con quien delinqui y no a otra persona;
Comprende la incapacidad tanto la sucesin abintestato como la
testamentaria.
No ha definido el Cdigo Civil el delito de daado ayuntamiento,
nomenclatura que no contempla el Cdigo Penal.
29

El concepto puede inferirse, sin embargo, del antiguo art. 36 que llamaba
hijos de daado ayuntamiento a los adulterinos, incestuosos y sacrlegos.
La ley se refiere a los delitos de adulterio (hoy slo civil) e incesto que
castiga el Cdigo Penal. El sacrilegio no constituye delito.
2.

Incapacidad del confesor.

El art. 965 dispone que, "por testamento otorgado durante la ltima

enfermedad", es incapaz de suceder el eclesistico que hubiere confesado al difunto
durante la ltima enfermedad o habitualmente en los dos ltimos aos anteriores al
testamento, ni la orden, convento o cofrada de que sea miembro, ni sus deudos por
consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.
Esta norma, tomada del derecho espaol, tiende obviamente a asegurar la
libre expresin de la voluntad de testar, impidiendo los influjos del confesor para
arrancar de su penitente una disposicin testamentaria en su favor.
Para evitar que la interposicin de personas pueda burlar la incapacidad, el
legislador la ha hecho extensiva a la parentela del confesor, as como a la orden,
convento o cofrada a que pertenezca.
Por ltima enfermedad ha de entenderse aquella que ocasion la muerte del
testador. Si recupera la salud, ha podido revocar el testamento obtenido por una
presin ilegtima del confesor.
La incapacidad del confesor le impide nicamente suceder por testamento; es
inaplicable a la sucesin abintestato.
La expresin "por testamento otorgado durante la ltima enfermedad" pone
suficientemente en claro que ha de tratarse de una sucesin testada. A mayor
abundamiento, el art. 965, inc. 2, aade que la incapacidad no recae "sobre la
porcin de bienes que el dicho eclesistico o sus deudos habran heredado abintestato, si no hubiese habido testamento".
Las razones son evidentes; la asignacin no puede deberse a un abuso del
ministerio sacerdotal porque la hace la ley, teniendo en cuenta el parentesco con el
causante.
La incapacidad se hace extensiva a la orden, convento o cofrada a que
pertenezca el confesor; pero "no comprender a la iglesia parroquial del testador"
(art. 965).
30

Considera el legislador natural que el testador pretenda favorecer con sus

disposiciones a la parroquia de que es feligrs.
Valdr la asignacin en favor de la parroquia del testador aunque sea su
prroco el eclesistico confesor.
3.
Incapacidad del funcionario que autoriza el testamento, testigos y
parientes suyos.
Son incapaces de suceder por testamento los funcionarios que lo autorizan, su
cnyuge, sus ascendientes, descendientes, hermanos, cuados y empleados o
asalariados (art. 1061, inc. 1).
Tampoco son capaces de suceder los testigos del testamento y su cnyuge,
ascendientes, descendientes, hermanos y cuados (art. 1061, inc. 2).
Indignidades para suceder.
La indignidad es la falta de mrito para suceder. Dicho en otros trminos, es
una sancin que consiste en excluir de la sucesin a un asignatario, como consecuencia de haber cometido actos que importan un grave atentado contra el difunto o
un serio olvido de sus deberes para con ste.
La indignidad tiene estrecho parentesco con el desheredamiento. Las causales
coinciden en gran parte (art. 1207) y, en uno y otro caso, se ve privado el sucesor de
la asignacin por la ejecucin de actos que significan un atentado contra el causante
o un desconocimiento de sus obligaciones hacia el difunto. Difieren porque la
indignidad es pronunciada por la ley, mientras que el desheredamiento tiene su
origen en el testamento.
La indignidad es un desheredamiento legal; el desheredamiento, una
indignidad testamentaria.
Causas de indignidad.
El legislador ha sealado taxativa y minuciosamente las causales que acarrean
indignidad.
Las causales de indignidad se consignan, principalmente, en los arts. 968 a
972. A estas causas deben aadirse las sealadas en diversas disposiciones repartidas
en el Cdigo, como las que mencionan los arts. 114, 296, 1300, 1327 y 1329.
31

1.

Homicidio del causante.

Es indigno para suceder "el que ha cometido el crimen de homicidio en la

persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dej
perecer pudiendo salvarla" (art. 968, N 1).
2.

Atentado grave contra el causante y parientes.

Tambin es indigno de suceder "el que cometi atentado grave contra la vida,
el honor o los bienes de la persona de cuya sucesin se trata, o de su cnyuge, o de
cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe
por sentencia ejecutoriada" (art. 968, N 2).
Tiene que tratarse de un atentado grave.
La gravedad del atentado deber juzgarla el juez civil que conozca del juicio
de indignidad.
El atentado puede ser contra la vida del causante (homicidio frustrado,
lesiones), contra su honor (calumnia, injuria) o contra sus bienes (robo, estafa).
Del atentado puede ser vctima el mismo causante y, tambin, su cnyuge,
sus ascendientes o descendientes.
3.

Incumplimiento del deber de socorro.

Es igualmente indigno de suceder "el consanguneo dentro del sexto grado

inclusive, que en el estado de demencia o destitucin de la persona de cuya sucesin
se trata, no la socorri pudiendo" (art. 968, N 3).
No merece suceder el consanguneo que no socorri al causante que se
encontraba en estado de demencia o indigencia.
La indignidad se extiende hasta el sexto grado porque hasta este lmite son
llamados a suceder los consanguneos, pese a que la obligacin de suministrar
alimentos se extiende slo hasta los hermanos.
4.
Fuerza o dolo para obtener disposiciones testamentarias o impedir que se
otorgue testamento.
Es indigno de suceder "el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin

32

testamentaria del difunto, o le impidi testar" (art. 968, N 4).

La indignidad es una de las numerosas medidas que el legislador ha adoptado
para garantizar la libertad de testar.
Si se tratare de una sucesin testamentaria, el testamento adolecera de
nulidad (ver art. 1007).
5.

Detencin u ocultacin del testamento.

Asimismo, es indigno de suceder "el que dolosamente ha detenido u ocultado

un testamento del difunto, presumindose dolo por el mero hecho de la detencin u
ocultacin" (art. 968, N 5).
La detencin u ocultacin del testamento persigue el propsito de impedir
que se cumpla la voluntad del difunto y el legislador la sanciona con la indignidad.
La disposicin tiene la peculiaridad de que, contrariamente a la regla general
(art. 1459), el dolo se presume por el solo hecho de que se intente frustrar la expresin de la voluntad del testador deteniendo u ocultando el testamento.
6.

Falta de acusacin a la justicia del homicidio del causante.

Es igualmente indigno de suceder "el que siendo mayor de edad, no hubiere

acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto
como le hubiere sido posible" (art. 969).
Piensa el legislador que el asignatario que contribuye con su silencio a la
impunidad del homicidio se hace en cierta medida su cmplice.
No obstante lo dicho, no incurrir en indignidad el heredero o legatario en los
casos siguientes:
a)
"Si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso" (art. 969, inc. 2), o
sea, se hubiere iniciado a instancias de otro o de oficio el correspondiente juicio
criminal;
b)
Si el heredero o legatario es el cnyuge del autor del homicidio, ascendiente o
descendiente suyo, o existe entre ellos parentesco de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.
7.
Falta de instancia por el nombramiento de guardador al impber, demente o
sordomudo.
33

"Es indigno de suceder al impber, demente, sordo o sordomudo que no

pueda darse a entender claramente, el ascendiente o descendiente que siendo
llamado a sucederle abintestato, no pidi que se le nombrara un tutor o curador, y
permaneci en esta omisin un ao entero" (art. 970).
La ley sanciona, de este modo, al asignatario que no insta por el
nombramiento de un guardador al causante incapaz, que vele por su persona y
bienes.
El causante debe ser un impber, un demente, sordo o sordomudo que no
pueda darse a entender claramente. No se hace indigno el sucesor que no solicita el
nombramiento de guardador de su pariente menor adulto o prdigo.
La obligacin de solicitar la designacin de un guardador -so pena de
indignidad- pesa sobre los ascendientes o descendientes. Pero, transcurrido el ao,
"recaer la obligacin antedicha en los llamados en segundo grado a la sucesin
intestada" (art. 970, inc. 3);
La indignidad opera siempre que al asignatario que no inst por el nombramiento de tutor o curador no le haya sido "imposible hacerlo por s o por
procurador" (art. 970, inc. 1).
Como aplicacin de esta norma, no tienen obligacin de pedir el
nombramiento de guardador, y en consecuencia, no se hacen indignos por la
omisin, "los menores, ni en general los que viven bajo tutela o curadura" (art. 970,
inc. 4).
Cuando fueren muchos los llamados a suceder, "la diligencia de uno de ellos
aprovechar a los dems" (art. 970, inc. 2).
Cesa la indignidad "desde que el impber llega a la pubertad, o el demente o
sordo o sordomudo toman la administracin de sus bienes" (art. 970, inc. 5).
8.

Excusa sin causa del guardador o albacea.

Tambin son indignos de suceder "el tutor o curador que nombrado por el testador se excusaren sin causa legtima" (art. 971, inc. 1) y "el albacea que nombrado
por el testador se excusare sin probar inconveniente grave" (art. 971, inc. 2).
La indignidad es el resultado de que el asignatario rehsa, sin motivo
justificado, un cargo de confianza que el testador le discierne.
La dignidad no se extiende "a los asignatarios forzosos en la cuanta que lo
34

son, ni a los que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo" (art. 971,
inc. 3).
De este modo, la indignidad no priva al legitimario de su legtima, ni a los
asignatarios que se excusaron sin motivo, pero que, convencidos de la injusticia de
su excusa, comenzaron a desempear el cargo.
9.

Promesa de hacer pasar bienes a un incapaz.

Finalmente la ley declara indigno de suceder al que, "a sabiendas de la

incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo
cualquier forma, a una persona incapaz" (art. 972).
La disposicin tiene por objeto reforzar la sancin de nulidad de la asignacin
hecha a un incapaz aunque se realice por interpuesta persona (art. 966).
Basta, en general, la sola promesa de hacer llegar bienes a un incapaz, aunque
no llegue a cumplirse.
Por excepcin, es menester que la promesa se lleve a cabo. El art. 972, inc.
2, aade: "Esta causa de indignidad no podr alegarse contra ninguna persona de
las que por temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al
difunto; a menos que hayan procedido a la ejecucin de la promesa".
El temor reverencial justifica la promesa; no legitima su cumplimiento.
Otras causas de indignidad
Diversas disposiciones, repartidas en el Cdigo, sealan aun otras causales de
indignidad para suceder.
a)
El menor de edad que contrajo matrimonio sin el consentimiento de un
ascendiente, estando obligado a obtenerlo, es parcialmente indigno de suceder
abintestato a dicho ascendiente: "no tendr el descendiente ms que la mitad de la
porcin de bienes que le hubiera correspondido en la sucesin del difunto" (art.
114);
b)
El viudo o viuda que tuviere hijos de precedente matrimonio bajo su patria
potestad, tutela o curadura, deber confeccionar inventario solemne de los bienes
sujetos a su administracin, si se propone contraer nuevo matrimonio.
En caso de que por su negligencia se haya omitido hacer oportunamente el
inventario, "perder el derecho de suceder como legitimario o heredero abintestato
35

al hijo cuyos bienes ha administrado" (art. 127);

c)
Ninguno de los que hayan participado en el fraude de falso parto o de
suplantacin de un pretendido hijo al verdadero, podr aprovechar del
descubrimiento del fraude para suceder al verdadero hijo en sus bienes (art. 219);
d)
El albacea que es removido judicialmente de su cargo por dolo "se har indigno de tener en la sucesin parte alguna" (art. 1300);
e)
Tambin es indigno de suceder el partidor designado en el testamento que no
acepta el cargo (art. 1327);
f)
Por ltimo, el partidor condenado por el delito de prevaricacin "se constituir indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de ltimas voluntades en el
art. 1300" (art. 1329).
Caracteres y efectos de la incapacidad.
La incapacidad es de orden pblico.
Las incapacidades para suceder son de orden pblico.
Se sigue como consecuencia que la incapacidad es indeleble, no puede
sanearse, circunstancia que la diferencia netamente de la indignidad.
La incapacidad existe de pleno derecho; no es necesario que se demande
judicialmente y sea declarada por sentencia firme.
Sancin de la incapacidad.
El art. 966 establece perentoriamente; "ser nula la disposicin a favor de un
incapaz".
Importa la incapacidad una prohibicin de adquirir por causa de muerte. El
testamento que instituye heredero o legatario a un incapaz adolece de ilicitud en el
objeto porque es un acto prohibido por la ley (art. 1466).
La nulidad que la incapacidad acarrea es una nulidad absoluta.
La experiencia demuestra que la forma ms comn de burlar la prohibicin es
encubrir la liberalidad al incapaz bajo la forma de un contrato a ttulo oneroso o
hacerla por interpuesta persona.
36

La ley prev ambas formas de fraude y proclama que la asignacin es nula

"aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposicin de
persona" (art. 966).
El legislador precave, en primer trmino, que la liberalidad adopte las
exterioridades de un acto oneroso simulado.
El testador, por ejemplo, declara en su testamento que adeuda al incapaz una
suma de dinero que recibi en prstamo y encarga a sus herederos el pago de la
deuda fingida.
En segundo lugar, la ley se ocupa de la interposicin de persona, esto es, de la
liberalidad que se hace aparentemente a una persona capaz con el encargo secreto de
hacer llegar la asignacin a un incapaz. El asignatario nombrado en el testamento es
un simple intermediario; la liberalidad aprovecha realmente al incapaz.
Para precaver este fraude, como se ha visto, adems de ser nula la asignacin,
el art. 972 declara al testaferro indigno de suceder.
Forma como adquiere el incapaz la asignacin
La incapacidad es la negacin absoluta del derecho de suceder, como se dijo,
es una incapacidad de goce, limitada al modo de adquirir que es la sucesin por
causa de muerte.
Pero el incapaz podr adquirir la herencia o legado por prescripcin,
poseyndolos en la forma ordinaria (esta regla no se aplica en los casos de
incapacidad absoluta porque, entonces, falta por completo el sujeto de la signacin).
El art. 967 dice: "El incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras no
prescriban las acciones que contra l puedan intentarse por los que tengan inters en
ello".
Se trata de una prescripcin adquisitiva. El verdadero dueo no pierde su
derecho por el no uso; lo pierde porque otro lo adquiere por prescripcin, conforme
a la regla del art. 2517.
La incapacidad pasa contra terceros
La incapacidad pasa contra terceros porque no pueden adquirir ms derechos
que el incapaz y este no tenia ninguno.

37

Por otra parte, la nulidad de la asignacin, judicialmente declarada, da

accin reivindicatoria contra terceros poseedores (art. 1689).
Caracteres y efectos de la indignidad
La indignidad no opera de pleno derecho.
No se produce la indignidad de pleno derecho, esto es, por el mero hecho de
encontrarse una persona en alguno de los casos sealados por la ley.
Por el contrario, requiere una declaracin judicial. El art. 974, inc. 1,
dispone: "la indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a
instancia de cualquiera de los interesados en la exclusin del heredero o legatario
indigno".
Puesto que la indignidad debe ser judicialmente declarada, mientras tal declaracin no se produce el asignatario adquiere la asignacin, es reputado heredero o
legatario. Declarada la indignidad, quedar el asignatario excluido de la sucesin,
perder la herencia o legado.
En resumen, el indigno adquiere la asignacin, pero no puede conservarla
despus que se ha declarado la indignidad.
Quines pueden pedir la declaracin de indignidad.
La declaracin de indignidad puede pronunciarse "a instancia de cualquiera
de los interesados en la exclusin del heredero o legatario indigno" (art. 974, inc.
1).
En otros trminos, la accin de indignidad corresponde a toda persona que
como consecuencia de la exclusin del indigno sea llamada a recoger la asignacin o
a incrementar la suya.
Tal ser el caso del sustituto instituido heredero en el testamento cuando
llegue a faltar el heredero primeramente llamado.
Evidente inters tienen los coherederos del indigno, llamados conjuntamente
con l, porque dividirn la herencia excluyndole.
Los herederos podrn pedir la declaracin de indignidad del legatario para
eximirse del pago de esta deuda testamentaria.
Tambin, los acreedores de un heredero o legatario podrn instar por la
38

declaracin de indignidad para conseguir un incremento de la asignacin de su

deudor.
La indignidad pasa a los herederos.
Comnmente la accin de indignidad se dirigir contra el que ha incurrido en
la causal correspondiente.
Pero, fallecido el indigno, la accin podr interponerse contra sus herederos
para que stos sean excluidos de la sucesin. El art. 977 previene que "a los
herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con
el mismo vicio de indignidad de su autor".
Como el indigno adquiri la herencia la transmite a sus herederos; pero stos,
al igual que su autor, no pueden conservarla.
La indignidad no pasa contra terceros de buena fe.
El indigno deja de ser heredero o legatario cuando se declara la indignidad;
mientras tanto, es reputado tal.
Los actos de enajenacin ejecutados antes de la declaracin de indignidad lo
han sido por quien legtimamente poda ejecutarlos. Qu suerte han de correr estas
enajenaciones una vez que la indignidad se declara?
El legislador resuelve este conflicto con el mismo criterio que otros anlogos
(ver arts. 1490, 1491 y 2468). Hace prevalecer el inters de los terceros, a condicin
de que estn de buena fe.
El art. 976 dispone: "La accin de indignidad no pasa contra terceros de
buena fe".
Los actos de enajenacin quedarn firmes, pese a la declaracin de
indignidad, si los terceros estaban de buena fe, esto es, ignoraban que contrataron
con un indigno. Al tercero de mala fe le afecta la declaracin de indignidad y
caducarn las enajenaciones y gravmenes constituidos en su favor.
Restitucin de la herencia o legado.
Una vez que se pronuncia la indignidad no puede el indigno conservar la
asignacin. Si hubiere entrado en posesin de la herencia o legado deber
restituirlos.
El art. 974, inc. 2 dispone que declarada judicialmente la indignidad, "es
39

obligado el indigno a la restitucin de la herencia o legado con sus accesiones y

frutos".
Extincin de la indignidad.
La indignidad se extingue por dos causas:
1.
2.

Por el perdn del ofendido, y

Por la prescripcin.

1.

Extincin de la indignidad por el perdn del ofendido.

La indignidad crea un problema de orden estrictamente privado. El causante

puede, en ciertos casos, perdonar las ofensas de que ha sido vctima y, de este modo,
el indigno quedar rehabilitado.
El art. 973 dispone: "Las causas de indignidad mencionadas en los artculos
precedentes no podrn alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los
hechos que la producen, aun cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni despus.
2.

Extincin de la indignidad por prescripcin.

La indignidad se extingue por prescripcin. El art. 975 dispone: "La indignidad se purga en cinco aos de posesin de la herencia o legado".
La ley supone que el indigno ha estado en posesin de la herencia o legado.
Al cabo de cinco aos, el indigno habr adquirido por prescripcin y podr rechazar
las acciones que se entablen en su contra por este medio.
Y si el indigno no ha entrado en posesin? La ley no ha sealado un plazo de
prescripcin para la accin encaminada a que se declare la indignidad. Prescribir,
en consecuencia, conforme a las reglas generales.
Reglas comunes a la incapacidad e indignidad.
La incapacidad y la indignidad estn sujetas a las reglas comunes que sealan
los arts. 978 y 979.
La excepcin de incapacidad y de indignidad

40

El art. 978 dispone: "Los deudores hereditarios o testamentarios no podrn

oponer al demandante la excepcin de incapacidad o indignidad".
Se justifica sobradamente que los deudores hereditarios -los que el causante
tena en vida- no puedan excusarse de pagar sus deudas, excepcionndose con la indignidad del heredero.
Mientras la indignidad no se declare, el heredero tiene esta calidad que le
habilita para cobrar las deudas hereditarias y poner a los deudores en la necesidad de
pagarlas.
Anloga observacin puede hacerse respecto a las deudas testamentarias, o
sea, las que tienen su origen en el testamento.
El heredero, por ejemplo, no puede negarse a pagar un legado, a pretexto de
que el legatario es indigno, oponiendo la excepcin de indignidad. Para liberarse
deber entablar una demanda tendiente a que la indignidad se declare;
En cambio, no se justifica en absoluto que los deudores no puedan oponer al
demandante la excepcin de incapacidad, puesto que ella opera de pleno derecho y
no se requiere una declaracin judicial.
El incapaz, segn esto, que cobra una deuda hereditaria o testamentaria,
obtendra el pago a pesar de que no inviste las calidades de heredero o legatario.
Esta inconsecuencia podra obviarse, sin embargo, mediante
reconvencin contra el incapaz que reclama el pago de la deuda (Claro Solar).

una

La incapacidad y la indignidad en relacin con el derecho de alimentos

El art. 979 estipula: "La incapacidad o indignidad no priva al heredero o
legatario excluido de los alimentos que la ley le seale; pero en los casos del art. 968
no tendrn ningn derecho a alimentos".
La referencia del art. 979 a la indignidad para suceder se justifica plenamente.
No se justifica, en cambio, la referencia a la incapacidad.
Por qu habra de influir en el derecho de alimentos la circunstancia de
haber sido testigo en el testamento o confesado al difunto en las condiciones que
prev el art. 965, mxime cuando el confesor y el testigo no son incapaces de
suceder abintestato?
Paralelo entre la incapacidad y la indignidad.
41

a)
La incapacidad impide "adquirir" un derecho hereditario; la indignidad
impide solamente conservarlo.
El incapaz nada adquiere; a su respecto no se produce la delacin. El indigno
es capaz, adquiere la asignacin, pero con el vicio de indignidad que le impide
conservarla, una vez que ha sido judicialmente declarada;
b)
La incapacidad puede ser absoluta o relativa. La indignidad es siempre
relativa y se refiere a una determinada sucesin;
c)
La incapacidad se funda en consideraciones de orden pblico, constituye una
prohibicin de la ley y opera de pleno derecho. La indignidad, en cambio, mira al
inters particular, est establecida en consideracin a las personas y debe ser declarada judicialmente;
d)
Como el incapaz nada adquiere en la herencia, nada transmite de ella a sus
herederos; el indigno les transmite la asignacin, aunque con el vicio de la
indignidad;
e)
La incapacidad pasa contra terceros, estn de buena o mala fe. La indignidad
no pasa contra terceros de buena fe;
f)
La incapacidad se purga por la prescripcin adquisitiva extraordinaria porque
el incapaz no tiene ningn ttulo para poseer la herencia o legado. La indignidad se
purga en cinco aos de posesin de la asignacin.

EL DERECHO DE TRANSMISIN
Deferida la asignacin, nace para el asignatario el derecho de aceptarla o
repudiarla; la delacin es justamente el llamamiento que hace la ley con tal objeto.
Tres situaciones diferentes pueden plantearse: a) el asignatario acepta la
asignacin y luego fallece; b) el asignatario repudia y fallece en seguida, y c) el
asignatario fallece sin haber expresado su voluntad de aceptar o repudiar la
asignacin.
En el primer caso, el asignatario transmite la asignacin que, en virtud de la
aceptacin, ingres definitivamente a su patrimonio.

42

En la segunda hiptesis, nada transmite el asignatario porque, como

consecuencia de la repudiacin, se supone que nunca ha tenido derecho alguno (art.
1239).
En el ltimo caso, el asignatario transmite a sus herederos la facultad de
aceptar o repudiar y tiene lugar el derecho de transmisin.
Concepto del derecho de transmisin.
El art. 957 dispone: "Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesin
no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado
que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar
dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido".
De este modo, el derecho de transmisin puede definirse como la facultad que
tiene el heredero, que acepta la herencia, de aceptar o repudiar la herencia o legado
que se defiri a su causante fallecido sin haber aceptado o repudiado.
El derecho de transmisin es aplicacin de los principios generales.
El derecho de transmisin no constituye sino una aplicacin de los principios
generales que gobiernan la sucesin por causa de muerte.
El causante tena la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado que se
le defiri. El heredero le sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles
y, entre ellos, el derecho que tena el causante de aceptar o repudiar.
En otros trminos, la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado,
incorporada en el patrimonio del causante, la recoge el heredero junto con los dems
bienes que integran la herencia.
Personas que intervienen en el derecho de transmisin.
Intervienen en el derecho de transmisin tres personas:
a)

El primer causante que deja la herencia o legado que no se acept o repudi;

b)
El transmitente o transmisor que, despus de deferida la herencia o legado,
fallece sin haber expresado si aceptaba o repudiaba, y
c)
El transmitido que, habiendo aceptado la herencia del transmitente, adquiere
el derecho de aceptar la herencia o legado dejados por el primer causante.

43

Requisitos del derecho de transmisin.

Para que tenga lugar el derecho de transmisin es menester que concurran los
siguientes requisitos:
a)
El transmitente debe ser capaz de suceder al primer causante. Si no lo fuere,
no se habra verificado en su favor la delacin de la herencia o legado, el
llamamiento para aceptar o repudiar la asignacin. Privado de esta facultad de
aceptar o repudiar, el transmitido no la habra encontrado en su patrimonio;
b)
El transmitido debe ser, a su vez, capaz de suceder al transmitente. De otro
modo no adquirira la herencia, no investira la calidad de heredero, no recogera el
patrimonio del transmitente en el que se comprende la facultad de aceptar o
repudiar;
c)
El transmitente puede ser heredero o legatario del primer causante (dice el art.
957 si el heredero o legatario), pero el transmitido debe ser necesariamente heredero del transmitente (el mismo artculo seala transmite a sus herederos);
d)
El transmitido debe aceptar la herencia del transmitente. El art. 957, inc. 2,
previene: "No se puede ejercer este derecho -el de transmisin- sin aceptar la
herencia de la persona que lo transmite", y
e)
Es preciso que los derechos del transmitente a la herencia o legado no hayan
prescrito. Por la prescripcin habra perdido su derecho y nada podra transmitir.
TEORA DE LOS ACERVOS
Acervo bruto o cuerpo comn de bienes
Al tiempo de la muerte de una persona queda un conjunto o masa de bienes.
Los bienes dejados por el difunto suelen encontrarse confundidos o
mezclados con bienes pertenecientes a otras personas por muy diversas causas.
El muerto era casado, supongamos, bajo el rgimen de sociedad conyugal;
con motivo de la defuncin de uno de los cnyuges se disolver la sociedad
conyugal y los bienes del fallecido se encontrarn confundidos con los del cnyuge
sobreviviente.
Igual cosa ocurrir si el difunto era socio de una sociedad que se ha disuelto
44

con su fallecimiento; sus bienes se encontrarn, por esta causa, unidos a los de sus
consocios que le han sobrevivido.
El patrimonio del difunto unido a otros bienes que no le pertenecen se
denomina acervo comn, acervo bruto o cuerpo comn de bienes.
Cuando tal cosa ocurra, como operacin previa para conocer o determinar el
patrimonio del difunto, ser menester separarlo de otros patrimonios.
El art. 1341 dispone: "Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con
bienes pertenecientes a otras personas por razn de bienes propios o gananciales del
cnyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo
cualquiera, se proceder en primer lugar a la separacin de patrimonios, dividiendo
las especies comunes segn las reglas precedentes".
De este modo, es preciso liquidar previamente la sociedad conyugal que
existi entre el difunto y el cnyuge sobreviviente, la sociedad de que era socio y
que se disolvi por su muerte, etc.
Acervo ilquido
Operada la separacin de patrimonios, queda formado el acervo ilquido. De
este acervo debern hacerse ciertas deducciones, denominadas bajas generales.
El acervo ilquido es, pues, el patrimonio del difunto, separado de otros
bienes con que se encontraba confundido y al que an no se le han deducido las
bajas generales.
Acervo lquido
Deducidas las bajas generales, resta un conjunto de bienes que se denomina
acervo lquido. El acervo lquido, por consiguiente, es el patrimonio del difunto,
separado de otros patrimonios y deducidas las bajas generales.
El art. 959 inciso final, despus de sealar las bajas generales, expresa que "el
resto es el acervo lquido de que dispone el testador o la ley".
Las asignaciones se calculan, por tanto, sobre la base del acervo lquido. El
inc. 1 del mismo artculo 959 insiste que "en toda sucesin por causa de muerte,
para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley" debern practicarse las
deducciones que a continuacin seala.
Bajas generales
45

El art. 959 seala cules son las deducciones que es menester practicar para
determinar los bienes de que dispone el causante por testamento o la ley abintestato.
Se las denomina bajas generales porque gravitan sobre todos los asignatarios
y son las siguientes:
1)
2)
3)
4)

Las costas de apertura y publicacin del testamento, si lo hubiere, y las dems

anexas a la apertura de la sucesin;
Las deudas hereditarias;
Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria, y
Las asignaciones alimenticias forzosas.
Orden o prelacin de las bajas

Las bajas generales que seala el art. 959 deben efectuarse en el orden en que
las enumera el Cdigo.
Es lgico que primeramente se deduzcan los gastos de la apertura de la
sucesin, que benefician a todos los interesados, inclusive los acreedores.
Luego deben deducirse las deudas hereditarias y pagarse, de este modo, las
obligaciones que tena en vida el causante.
Los impuestos que gravaren toda la masa no pueden racionalmente aplicarse
sino una vez pagados los gastos causados en inters general y satisfechos los
acreedores del difunto.
Descontados gastos, deudas e impuestos, llegar el momento de satisfacer las
asignaciones privilegiadas de alimentos.
Primera baja: los gastos de apertura de la sucesin.
El art. 959 seala como primera baja "las costas de la publicacin del
testamento, si lo hubiere, y las dems anexas a la apertura de la sucesin".
Entre estos gastos se contarn, por ejemplo:
a)
b)
c)
d)
e)

Los gastos de la apertura del testamento cerrado del difunto;

los gastos para poner por escrito el testamento verbal;
Los gastos que demanden los avisos de la apertura de la sucesin (art. 1285);
Los gastos de posesin efectiva de la herencia;
Los gastos de la guarda y aposicin de sellos y de la faccin de inventarios.
46

El art. 1224 dispone que "el costo de la guarda y aposicin de sellos y de los
inventarios gravar los bienes todos de la sucesin".49
Segunda baja: las deudas hereditarias.
La segunda baja general est constituida por "las deudas hereditarias",
entendindose por tales las que el causante tena en vida.
Toda sucesin debe comenzar por pagar las deudas; no se concibe que el
testador o la ley dispongan de los bienes mientras no queden satisfechos los
acreedores.
Si los bienes son insuficientes para pagar las deudas hereditarias, nada
recibirn los asignatarios. El principio se enuncia de este modo: donde hay deudas,
no hay herencia.
Como es sabido, los herederos responden ilimitadamente de las deudas
hereditarias, a menos que gocen del beneficio de inventario.
Para propender al pago de las deudas, la ley impone a los albaceas la
obligacin de dar aviso al pblico de la apertura de la sucesin (art. 1285) y de
exigir que en la particin se forme un lote o hijuela suficiente para el pago de las
deudas conocidas (art. 1286). El partidor tiene el deber de formar este lote o hijuela,
aunque no sea requerido para ello por los herederos (art. 1336).
Las deudas hereditarias se pagan antes que las deudas testamentarias: primero
la obligacin y despus la devocin. El art. 1374 establece, como norma general,
que "pagados los acreedores hereditarios, se satisfarn los legados".
Tercera baja: impuestos que gravaren toda la masa
En la actualidad no existe un impuesto que grave toda la masa hereditaria y
debe deducirse, por consiguiente, como baja general.
La Ley N 16.271 de 10 de julio de 1965, no grava la masa global sino cada
una de las asignaciones en particular. El art. 2 dispone que "el impuesto se aplicar
sobre el valor lquido de cada asignacin o donacin". Cada interesado podr
pagarlo separadamente, una vez liquidado el tributo (art. 52).
Cuarta baja: las asignaciones alimenticias forzosas
Seala el art. 959 como cuarta baja "las asignaciones alimenticias forzosas".

47

Los alimentos se deben voluntariamente o por mandato de la ley. Estos

ltimos se denominan alimentos legales o forzosos.
El testador puede hacer en su testamento asignacin de una pensin
alimenticia a personas a quienes deba alimentos por mandato de la ley. Las
"asignaciones alimenticias forzosas" o de alimentos forzosos, son aquellas que
recaen sobre "alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas" (art.
1168).
Estas asignaciones constituyen una baja general, con las siguientes
salvedades:
a)
Cuando el testador haya impuesto la obligacin de pagarlas a determinados
partcipes (art. 1168), y
b)
Cuando fueren excesivas, atendidas las fuerzas del patrimonio del causante,
caso en que el exceso se extraer del acervo lquido, imputndose a la parte de
bienes de que pudo disponer libremente (art. 1171, inc. 2).
Las asignaciones alimenticias no forzosas, aquellas que se hacen "a personas
que por ley no tengan derecho a alimentos", no son una baja general y se imputan a
la parte de libre disposicin (art. 11 71, inc. 1).
Como la asignacin de alimentos debidos por ley es forzosa, si el testador
omite hacerla en su testamento, la ley ordena que se supla (art. 1167). La
determinacin de la cuanta de los alimentos, para establecer la baja general, habr
de hacerse de acuerdo entre el asignatario y los llamados a cumplirla o por
resolucin judicial.
Acervo imaginario
No siempre las asignaciones se calculan en el acervo lquido.
Nuestra ley limita la facultad de disponer por testamento estableciendo
asignaciones forzosas, que el testador est obligado a hacer y que se suplen cuando
no las hace, aun con perjuicio de las disposiciones testamentarias expresas.
El legislador ha debido arbitrar los medios para garantizar estas asignaciones.
Entre los varios recursos que consulta la ley se cuenta el acervo imaginario que
reglamentan los arts. 1185 y 1186.
El causante puede perjudicar las asignaciones forzosas por medio de
liberalidades hechas en vida a legitimarios o extraos. Por medio de la formacin del
48

acervo imaginario se procura reconstituir ideal o imaginariamente el patrimonio del

causante al tiempo en que se hicieron las liberalidades.
El acervo que prev el art. 1185, denominado comnmente primer acervo
imaginario, se forma acumulando imaginariamente al acervo lquido, todas las
donaciones revocables o irrevocables hechas en razn de legitimas o mejoras.
El acervo previsto los arts. 1186 y 1187, llamado segundo acervo imaginario,
se forma cuando el que tena a la sazn legitimarios ha hecho donaciones entre vivos
a extraos y el valor total de stas excede de la cuarta parte de la suma de ellas y del
acervo lquido o primer acervo imaginario si ste ltimo se ha formado. El exceso
deber acumularse.

LA SUCESIN INTESTADA

El art. 952 expresa que si se sucede en virtud de un testamento, la sucesin se

llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato.
La sucesin intestada es la transmisin que hace la ley de los bienes, derechos
y obligaciones transmisibles de una persona difunta.
Fiel a la tradicin romana, a falta de testamento, nuestra ley designa a los
herederos del difunto, interpretando una voluntad que no lleg a manifestarse.
Las reglas de la sucesin intestada, en resumen, constituyen el testamento
tcito o presunto del causante.
Las normas legales son supletorias de la voluntad del difunto; su voluntad
expresa, manifestada en el testamento, prevalece sobre tales normas.
Personas llamadas a suceder.
La ley llama a suceder, en general, a las personas ligadas al causante por
vnculos de parentesco, siguiendo el orden natural de los afectos.
El artculo 983 prescribe que son llamados a la sucesin intestada los
descendientes del difunto, sus ascendientes, el cnyuge sobreviviente, sus
colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco.
49

Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva, esto es,
por la Ley N 19.620.
La ley no considera el sexo, la edad ni el origen de los bienes.
No toma en consideracin la ley, para regular la sucesin intestada, ni el
origen de los bienes, ni el sexo, ni la edad de los sucesores.
Previene el art. 981: "La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la
sucesin intestada o gravarla con restituciones o reservas.
El art. 982, por su parte, establece: "En la sucesin intestada no se atiende al
sexo ni a la primogenitura".
Los herederos del mismo grado, como consecuencia, tienen iguales derechos,
cualquiera que sea su sexo y su edad.
Cundo tiene lugar la sucesin intestada.
El art. 980 prescribe: "Las leyes reglan la sucesin en los bienes de que el
difunto i) no ha dispuesto, o ii) si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o iii) no
han tenido efecto sus disposiciones".
1.

Caso en que el testador no dispuso.

Este primer caso comprende numerosas hiptesis diversas. El difunto no

habr dispuesto:
a)

Cuando falleci sin hacer testamento o revoc el que haba otorgado;

b)
Cuando otorg testamento pero no regul la suerte de los bienes, limitndose
a formular declaraciones de voluntad, como el reconocimiento de un hijo, el
nombramiento de partidor o albacea, etc.;
c)
Cuando instituy herederos de cuotas que no completan la unidad; la cuota
que falte corresponder a los herederos abintestato;
d)
Cuando el testamento hace solamente asignaciones a ttulo singular; la
determinacin de los herederos se har conforme a las reglas de la sucesin
intestada;
e)

Cuando el testador instituy un usufructo sin expresar a quin correspondera

50

la nuda propiedad; los nudo propietarios sern los herederos abintestato, y

f)
Cuando se constituye en el testamento un fideicomiso y no se designa el
fiduciario o falta el designado antes de que se cumpla la condicin; la persona del
fiduciario quedar sealada por las reglas de la sucesin abintestato (art. 748).
2.

Caso en que el testador no dispuso conforme a derecho.

Esta vez el difunto hizo testamento; pero la disposicin de sus bienes se ha

frustrado porque no se ajust a derecho.
As ocurrir:
a)

Cuando el testamento es nulo por defectos de forma o de fondo;

b)
Cuando es nula alguna de sus clusulas, por ejemplo, porque contiene
disposiciones en favor de incapaces.
c)
Cuando el testamento viola a las asignaciones forzosas y es atacado por
medio "de la accin de reforma.
3.

Caso en que no tienen efecto las disposiciones.

Pese a que el testador dispuso con arreglo a la ley, pueden no llegar a tener
efecto sus disposiciones.
Tal cosa sucede:
a)
Cuando la asignacin es condicional, fall la condicin suspensiva o se
cumpli la condicin resolutoria, sin que el testador haya previsto estos casos;
b)
Cuando el asignatario designado repudi la asignacin o se hizo indigno o
incapaz, como ocurrir cuando fallece antes que el testador, y
c)
Cuando se otorg un testamento privilegiado y ste caduc por alguna de las
causas que seala la ley.
EL DERECHO DE REPRESENTACIN
Formas de suceder abintestato.
Se puede suceder abintestato de dos maneras: "ya por derecho personal, ya
51

por derecho de representacin" (art. 984, inc. 1).

Suceder por derecho personal significa hacerla a nombre propio, proprio
nomine, directamente, como consecuencia de la situacin que realmente se ocupa
dentro de la familia del difunto.
Suceder por representacin significa suceder en lugar de otra persona,
ocupando su sitio, sustituyndola en virtud de la autorizacin de la ley.
Por ejemplo, una persona fallece dejando un hijo y un nieto cuyo padre ha
muerto con anterioridad.
Hijo y nieto son descendientes, pero de distinto grado, y la regla es que los
parientes de grado ms prximo excluyan a los de grado ms remoto. El hijo excluira al nieto.
No podra el nieto suceder al abuelo a travs de su padre porque ste falleci
antes y era, por lo mismo, incapaz de suceder (art. 962, inc. 1).
Para que el nieto suceda es menester acercarlo al abuelo, que ocupe el lugar
de su padre, vacante por la muerte de ste; as podr compartir la herencia con su to.
Tal es el derecho de representacin.
Definicin
Define la representacin el art. 984: "La representacin es una ficcin legal
en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de
parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o sta no
quisiese o no pudiese suceder".
Es una ficcin porque se supone el hecho irreal de que una persona ocupa un
lugar y tiene un grado de parentesco que, en verdad, no le corresponde.
Tiene lugar la representacin si el padre o la madre no pueden o no quieren
suceder, de donde fluye una peculiaridad de nuestro Cdigo: se puede representar a
una persona viva.
Personas que intervienen en la representacin.
Intervienen en la representacin tres personas:
a)

El causante que es la persona en cuya herencia se sucede;

52

b)
El representado que es la persona que no puede o no desea suceder y cuyo
lugar queda, por este motivo, vacante, y
c)
El representante, o sea, el descendiente del representado que ocupa el lugar de
ste para suceder al causante.
Requisitos del derecho de representacin
El derecho de representacin tiene lugar a condicin de reunirse los
siguientes requisitos:
1.
2.
3.
4.
5.

Que se trate de una sucesin intestada;

Que falte el representado;
Que el representante sea descendiente del representado;
Que el representado sea pariente del causante, en los grados que seala la ley,
y
Que el representante sea capaz y digno de suceder al causante.

1.

Debe tratarse de una sucesin intestada.

En principio, el derecho de representacin tiene lugar solamente en la

sucesin abintestato.
Esta conclusin fluye de la ubicacin del art. 984 entre las reglas de la
sucesin intestada y se confirma con el texto de la disposicin.
En la sucesin testada, si falta el asignatario, no ocuparn su lugar sus
descendientes; recogern la asignacin los herederos abintestato del causante.
El art. 1162 prescribe que si falta el asignatario descendiente del testador, "los
descendientes del asignatario no por eso se entendern sustituidos a ste", salvo que
el testador haya manifestado voluntad contraria.
Excepcionalmente tiene lugar el derecho de representacin en la sucesin
testada: en las asignaciones que se hacen indeterminadamente a los parientes y en
las legtimas.
a)
Con arreglo al art. 1064, en las asignaciones testamentarias que se hacen
indeterminadamente a los parientes, se entienden llamados los consanguneos de
grado ms prximo, segn el orden de la sucesin intestada, "teniendo lugar el
derecho de representacin en conformidad a las reglas legales".
b)

De acuerdo con el art. 1183, los legitimarios concurren, son excluidos y

53

"representados" segn las reglas generales de la sucesin abintestato.

2.

Debe faltar el representado.

El derecho de representacin exige que falte el representado, bien sea porque

no quiere o no puede suceder. El representante ocupa el lugar que el representado ha
dejado vacante.
No puede suceder el representado por diversas causas: porque es incapaz,
indigno o ha sido desheredado; no quiere suceder, cuando repudia la herencia.
El art. 987, inc. 2 prescribe que "se puede asimismo representar al incapaz,
al indigno, al desheredado, y al que repudi la herencia del difunto".
Normalmente faltar el representado por la incapacidad resultante de haber
fallecido antes que el causante. Pero nuestro Cdigo admite la representacin de una
persona viva que, por las dems causas que se sealaron, no quisiese o no pudiese
suceder. Pens el legislador, con razn, que no era justo que los hijos expiaran los
pecados de los padres.
3.

El representante debe ser descendiente del representado.

La representacin tiene lugar solamente en la descendencia; jams opera a

favor de los ascendientes. El hijo puede representar a su padre para suceder al
abuelo; pero a ste no le es posible suceder al nieto por derecho de representacin.
Entre los ascendientes se aplica inexorablemente la regla de que el pariente de
grado ms prximo excluya al de grado ms remoto. Si hay un solo ascendiente de
grado ms prximo, ste suceder exclusivamente. Tal es la regla del art. 989.
El difunto, por ejemplo, deja madre y abuelos paternos; no cabe la
representacin en favor de los abuelos con la consecuencia de que la madre lo lleva
todo.
La representacin tiene lugar en la descendencia hasta el infinito.
El art. 740 del Cdigo francs formula expresamente esta regla: "La
representacin tiene lugar hasta el infinito en lnea recta descendiente".
Nuestro Cdigo establece una regla, a la postre, anloga: "Se puede
representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habra
sucedido por derecho de representacin" (art. 984, inc. 3).

54

El hijo podr representar no slo a su padre para suceder al abuelo, sino a ste
para suceder al bisabuelo.
4.

Parentesco entre el representado y el causante.

El representante ha de ser necesariamente descendiente del representado. Pero

ha de mediar, adems, entre el representado y el causante, alguno de los parentescos
que seala la ley.
El art. 986 prescribe: "Hay siempre lugar a la representacin en la
descendencia del difunto, y en la descendencia de sus hermanos.
De este modo, el representado ha de ser necesariamente respecto del causante
descendiente, o hermano.
El art. 986, inc. 2, aade: "Fuera de estas descendencias no hay lugar a la
representacin.
Ejemplos:
Primer ejemplo.

El difunto X deja un hijo A y dos nietos C y D, hijos de B premuerto. C y D,

son hijos de B. B es descendiente del causante X.
Segundo ejemplo.

El difunto X deja dos hermanos A y B y dos sobrinos C y D, hijos de B fallecido

antes que el causante. Como en el ejemplo anterior C y D son hijos de B. B es
hermano del causante X.
5.

El representante debe ser capaz y digno de suceder al causante.

El representante debe ser apto para suceder al causante.

55

Verdad es que el representante ocupa el lugar del representado, pero quien

realmente sucede es el representante. Por esto debe ser personalmente hbil para
recoger la asignacin.
En otros trminos, para suceder por representacin es menester ser capaz y
digno como si se sucediera por derecho personal al causante.
El representante sucede directamente al causante.
Los derechos que el representante es llamado a recoger son los que habran
correspondido al representado, pero no sucede por su intermedio.
El representante sucede directamente, en virtud de un llamado especial de la
ley. El hijo se "salta" al padre o madre.
Importantes consecuencias se siguen de este principio:
a)
El representante puede repudiar la herencia del representado y, no obstante,
representarle.
El art. 987 dispone expresamente: "Se puede representar al ascendiente cuya
herencia se ha repudiado";
b)
El representante puede ser incapaz o indigno de suceder al representado y suceder con tal que sea capaz y digno de suceder al causante;
c)
El representante no es responsable de las deudas del representado, a menos
que haya aceptado su herencia. Perseguido por los acreedores del representado,
podr interponer una tercera, conforme al art. 520 N 2 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
Efectos de la representacin.
El representante ocupa el lugar y se reputa que tiene el parentesco y los
derechos hereditarios del representado; por lo mismo, no puede tener ms derechos
que los que a ste habran correspondido.
Una consecuencia lgica es que los que suceden por representacin heredan
por estirpes o troncos, o sea, cualquiera que sea el nmero de los representantes
tocarn entre todos la porcin que hubiera correspondido al representado.
As lo dispone el art. 985, inc. 1: "Los que suceden por representacin

56

heredan en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el nmero de
los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la
porcin que hubiera cabido al padre o madre representado".
En cambio, los que heredan por derecho personal suceden por cabezas, "esto
es, toman entre todos y por iguales partes la porcin a que la ley los llama", salvo
que la misma ley seale otra forma de divisin (art. 985, inc. 2).
Una forma de divisin diversa seala el art. 990. Concurriendo hermanos de
doble conjuncin con hermanos paternos o maternos, aqullos tocarn el doble que
stos.
Ejemplos

El difunto deja un hijo A y dos nietos C y D. A suceder por cabeza, mientras que C
y D sucedern por estirpes. A recibir la mitad y la otra mitad se dividir, en iguales
partes, entre C y D.

El difunto deja cinco nietos, de los cuales dos son hijos de A y tres de B, premuertos
ambos. La herencia se dividir en dos partes. C y D dividirn por dos la porcin que
pudo corresponder a A. E, F y G dividirn por tres la porcin que habra tocado B.
Diferencias entre los derechos de transmisin y de representacin.
a)
El derecho de transmisin tiene lugar en las sucesiones testamentaria e intestada; el derecho de representacin procede slo en la sucesin abintestato, salvos los
casos de los arts. 1064 y 1183;
b)
El derecho de transmisin no exige ningn parentesco y aprovecha a
cualquier heredero; el derecho de representacin exige un parentesco: el
representante ha de ser descendiente y el representado descendiente o hermano del
de cuius;

57

c)
En el derecho de transmisin, el transmitente debe sobrevivir al primer causante; en el derecho de representacin no es menester que el representado sobreviva
al causante porque tiene lugar, entre otros casos, cuando el padre o madre es incapaz
de suceder por haber fallecido;
d)
En el derecho de transmisin, el transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmisor; en el derecho de representacin, basta que el representante sea
capaz y digno de suceder al de cuius porque se prescinde del representado;
e)
El derecho de transmisin tiene lugar a condicin de que se acepte la herencia
del transmisor; en el derecho de representacin no es necesario que se acepte la
herencia del representado porque se puede representar al ascendiente cuya herencia
se ha repudiado;
f)
El derecho de transmisin supone la muerte del transmisor sin expresar su
propsito de aceptar o repudiar. El derecho de representacin no supone la muerte
del representado porque se puede representar al vivo, y
g)
Por el derecho de transmisin se pueden adquirir herencias y legados. Por derecho de representacin se adquieren herencias porque slo cabe en la sucesin
intestada y la ley no instituye asignaciones a ttulo singular.

ORDENES DE SUCESIN
Diversas clases de sucesin intestada.
Hasta la entrada en vigencia de la Ley N 19.585, nuestro Cdigo Civil
distingua dos rdenes de sucesin, atendiendo a si el causante era hijo legtimo
(orden regular) o hijo natural (orden irregular). La ley N 19.585 derog las
diferencias entre hijos legtimos y naturales, subsistiendo, por lo tanto, un solo orden
de sucesin intestada.
Mecanismo de la sucesin intestada.
El sistema de la sucesin intestada descansa en la distribucin de los parientes
en clases, categoras u rdenes, que prefieren unos a otros.
Orden de sucesin es el conjunto de herederos que considerados
colectivamente excluyen o son excluidos por otros herederos, considerados tambin
colectivamente.
58

Por esto, para determinar los derechos hereditarios de una persona es preciso
examinar a qu orden pertenece y no el grado de parentesco que la liga al causante.
Pero, dentro de cada orden, el grado de parentesco es decisivo. Los parientes
de grado ms prximo excluyen a los de grado ms lejano, salvo que intervenga el
derecho de representacin en favor de la descendencia que la hace mejorar de grado.
Parientes que fijan el orden.
Dentro de cada orden hay herederos que fijan el orden y le dan su nombre y
otros que simplemente concurren con ellos.
Por ejemplo, el segundo orden de sucesin se denomina del cnyuge y
ascendientes.
Para pasar de un orden al siguiente es menester que falten todos los parientes
que fijan el orden. Por esto, si en el segundo orden de sucesin faltan los
ascendientes y el cnyuge, se pasar al tercer orden de sucesin.
rdenes de sucesin.
Los rdenes de sucesin son cinco:
1)
2)
3)
4)
5)

De los hijos;
Del cnyuge y ascendientes;
De los hermanos;
De los colaterales, y
Del Fisco.

La ley interpreta el orden presunto de los afectos. Por esto, en lneas

generales, la descendencia prefiere a la ascendencia y la ascendencia prefiere a la
lnea colateral.
Primer orden de sucesin o de los hijos.
Est compuesto por los hijos y el cnyuge sobreviviente. El artculo 988 dispone que los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere
tambin cnyuge sobreviviente, caso en el cual ste concurrir con aqullos" (inc.
1). Los hijos pueden ser tambin representados (art. 986). Por ello es que este orden
puede denominarse, tambin, de los "descendientes".
En este orden de sucesin tambin comparece el cnyuge sobreviviente, en su
59

calidad de heredero legitimario del causante.

Situacin del cnyuge en este orden de sucesin
En conformidad a lo dispuesto en el artculo 988 los hijos excluyen a todos
los otros herederos, a menos que hubiere tambin cnyuge sobreviviente, caso en el
cual ste concurrir con aqullos.
El cnyuge sobreviviente recibir una porcin que, por regla general, ser:
a)
Si hay varios hijos: el equivalente al doble de lo que por legtima rigorosa o
efectiva corresponda a cada hijo; o,
b)
Si hubiere slo un hijo, la cuota del cnyuge ser igual a la legtima rigorosa o
efectiva de ese hijo.
En ningn caso la porcin que corresponda al cnyuge bajar de la cuarta
parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.
En conformidad a esta misma norma, la ley establece que correspondiendo al
cnyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el
resto se dividir entre los hijos por partes iguales. La aludida cuarta parte se
calcular teniendo en cuenta lo dispuesto en el artculo 996.
Caso en el que slo hay hijos, esto es, no concurre el cnyuge
La herencia se divide por igual entre todos ellos.
El cnyuge sobreviviente que por su culpa hubiere dado causa a la separacin
judicial, no tendr parte en la herencia intestada.
As lo dispone el artculo 994, inc. 1.
Segundo orden de sucesin o del cnyuge y ascendientes.
Si faltan los hijos, personalmente o representados, el artculo 989 dispone que
la sucesin se divida entre el cnyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado ms
prximo.
En este caso la herencia se divide en tres partes, correspondiendo dos tercios
para el cnyuge y un tercio a los ascendientes. Para el caso de que slo exista un
solo ascendiente en el grado ms prximo, ste lleva toda la porcin destinada a
tales parientes, puesto que el grado ms cercano excluye a los dems.
60

Puede ocurrir que slo haya cnyuge o slo haya ascendientes. Si slo hay
cnyuge sobreviviente, toda la herencia es para l, y si slo hay ascendientes, toda la
herencia es para stos. Debe tenerse presente que no opera la representacin
respecto de los ascendientes.
Cnyuge que ha dado motivo a la separacin judicial
Se aplica al cnyuge sobreviviente la regla del artculo 994, inc. 1 : si ha
dado causa a la separacin judicial por su culpa, ningn derecho tiene en la sucesin
intestada.
No siempre los ascendientes tienen derecho a suceder abintestato a su descen diente.
En conformidad al artculo 994, inc. 2, no sucedern abintestato los padres
del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra
su oposicin, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el artculo 203,
esto es, si el hijo, alcanzada su plena capacidad y manifieste por escritura pblica o
por testamento su voluntad de restablecerle en ellos.
Tercer orden de sucesin, o de los hermanos.
En conformidad a lo dispuesto en el artculo 990, no concurriendo ni descendientes, ni ascendientes ni cnyuge sobreviviente, suceden en toda la herencia, o en
la parte de ella que sea intestada, los hermanos, sean ellos de simple o de doble
conjuncin; pero la porcin de aqullos ser igual al doble que la de stos (art. 990,
inc. 2). Como la representacin se aplica a los hermanos, los sobrinos, en ausencia
del hermano, quedan en este orden.
Cuarto orden de sucesin, o de los colaterales.
No concurriendo descendientes, ascendientes, cnyuge sobreviviente ni hermanos, suceden los dems colaterales del causante. Este derecho se extiende slo
hasta el sexto grado, en conformidad al artculo 992. Una vez ms, los colaterales de
doble conjuncin llevan el doble de la porcin que los de simple conjuncin. De este
modo, pueden heredar los primos del causante. Debe tenerse presente que esta
norma no se refiere a los sobrinos, esto es, a los hijos de los hermanos del causante,
puesto que en ese caso operara el derecho de representacin.
En conformidad al artculo 992, los colaterales de grado ms prximo
excluirn siempre a los otros.

61

Quinto orden de sucesin, el Fisco.

En conformidad a lo dispuesto en el artculo 995, a falta de todos los
herederos abintestato designados en los artculos precedentes, suceder el Fisco.
SUCESIN PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA
La sucesin en los bienes de una persona puede ser parte testada y parte
intestada (art. 952, inc. 2).
Las reglas legales son supletorias de la voluntad del causante que no lleg a
expresarse o se frustr. Por lo tanto, las normas contenidas en el testamento,
arregladas a derecho, prevalecen.
El art. 996, inc. 1, enuncia esta norma: "Cuando en un mismo patrimonio se
ha de suceder por testamento y abintestato, se cumplirn las disposiciones
testamentarias, y el remanente se adjudicar a los herederos abintestato segn las
reglas generales".
Supngase que el testamento instituye solamente diversos legados. La
herencia pertenecer a los herederos abintestato. Pero ser menester pagar
primeramente los legados y los herederos recibirn slo el remanente, si lo hay.
Esta regla es aplicable sin contrapeso cuando el causante no tena herederos
forzosos.
El inciso final del art. 996 seala que la regla del inciso 1 se aplicar una vez
enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legtimas y mejoras de la
herencia.
Sucesores a la vez por testamento y abintestato.
Puede ocurrir que el testamento llame a suceder a personas a quienes la ley
tambin llame a la sucesin abintestato.
Por ejemplo, el difunto deja dos hermanos, A y B, e instituye un legado a
favor de A de $50.000; el acervo lquido, entretanto, asciende a $300.000.
Aplicando la regla del inc. 1 del art. 996, debera cumplirse el testamento y
pagarse primeramente el legado de A.

62

El remanente de $250.000 se distribuira entre A y B, correspondiendo a

cada uno $125.000. El resultado final sera que A tocara $175.000 y B $125.000.
Pero surge la duda de si el testador ha tenido la intencin de favorecer al
asignatario testamentario o, simplemente, ha querido asignarle determinados bienes
para enterarle lo que por ley habra de corresponderle. La ley resuelve esta duda y
dispone, en suma, que la asignacin testamentaria se entiende hecha a cuenta de lo
que debe tocar el heredero sucediendo abintestato. En otros trminos, la asignacin
testamentaria se supone hecha en pago total o parcial de la asignacin legtima. El
art. 996, inc. 2, prescribe: "Pero los que suceden a la vez por testamento y
abintestato, imputarn a la porcin que les corresponda abintestato lo que recibieren
por testamento, sin perjuicio de retener toda la porcin testamentaria, si excediere a
la otra".
Por consiguiente, la asignacin testamentaria no se deduce de la masa de
bienes sino que, dividida la herencia, la porcin que corresponda al asignatario
testamentario se le enterar con la asignacin que recibi por testamento.
En el ejemplo propuesto, la herencia se dividir por mitades entre A y B y
cada uno tocar $150.000, como si la herencia fuera intestada. Pero la porcin de A
se le enterar con el legado de $50.000.
Facultad de retener la porcin testamentaria.
Es evidente que si la porcin que toca a una persona sucediendo por
testamento es superior a lo que le correspondera abintestato, hay que entender que
el testador ha querido favorecerla especialmente.
Por esto, la imputacin de lo que se recibe por testamento a lo que
correspondera abintestato es "sin perjuicio de retener toda la porcin testamentaria,
si excediere a la otra" (art. 996, inc. 2).
Sobre las reglas legales prevalece la voluntad del testador.
Las reglas legales se aplican solamente si el testador no ha manifestado una
voluntad contraria.
Si el testador lo ha querido, el asignatario no imputar a lo que le corresponda
abintestato lo que reciba por testamento y se aplicar, sin atenuante, la regla del inc.
1 del art. 996.
Consecuente con el sistema del Cdigo, el inc. 3 del art. 996 dispone:
"Prevalecer sobre todo ello la voluntad expresa del testador, en lo que de derecho
63

corresponda".
La frase final alude a las asignaciones forzosas. La voluntad del testador no
corresponder a derecho cuando vulnere tales asignaciones.

LA SUCESION TESTADA
De acuerdo con el art. 952, si se sucede en virtud de un testamento, la
sucesin se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato.
En trminos generales, la ley regula la sucesin a falta de testamento,
interpretando la voluntad del causante. Sobre la presunta voluntad del difunto
prevalece su voluntad expresa, manifestada en el testamento.
Tal es la tradicin romana a que nuestro Cdigo se ha mantenido fiel.
La sucesin testada es la transmisin que hace el causante de sus bienes,
derechos y obligaciones transmisibles a las personas que designa en su testamento.
Definicin y caracteres del testamento
La expresin testamento se hace derivar de las voces latinas testadio y mentis,
que significaran testimonio de la voluntad.
El art. 999 define el acto testamentario: El testamento es un acto ms o
menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes
para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar
las disposiciones contenidas en l mientras viva.
En la definicin se destacan los caracteres ms importantes del testamento:
a)

El testamento es un acto;
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b)
c)
d)
e)
f)

Es un acto personalsimo;
Es un acto solemne;
Es un acto mortis causa;
Tiene por objeto disponer de los bienes;
Es un acto esencialmente revocable.
El testamento es un acto.

El testamento es un acto jurdico unilateral. El testamento es un acto, esto

es, una manifestacin unilateral de voluntad, obra solamente de la voluntad del
testador. Es el caso ms tpico de acto jurdico unilateral, puesto que para nacer a la
vida jurdica requiere de la sola voluntad del testador.
El testamento es un acto personalsimo
a)
En efecto, el art. 1003 dispone: El testamento es un acto de una sola
persona.
Son nulas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o
ms personas a un tiempo, ya sea en beneficio mutuo de los otorgantes o de una
tercera persona (art. 1003, inc. 2). La ley prohibe, pues, los testamentos
denominados conjuntos, mancomunados o de hermandad, que toleraba la legislacin
espaola en ciertos casos. Tampoco se aceptan las disposiciones captatorias (art.
1059);
b)
No puede otorgar testamento sino el testador en persona. El testamento es de
los escassimos actos en que no tiene cabida la representacin. El art. 1004
establece: La facultad de testar es indelegable. Como habra una verdadera
delegacin parcial el art. 1063 dispone
El testamento es un acto solemne
El testamento es un acto solemne, esto es, est sujeto a la observancia de
ciertas formalidades, de manera que sin ellas no produce efectos civiles.
Ms solemne unas veces, menos solemne otras, el testamento es siempre un
acto solemne. Las expresiones ms o menos solemne que emplea la definicin del
art. 999 aluden a la clasificacin de los testamentos en solemnes y menos solemnes
o privilegiados.
El fundamento de la exigencia del legislador de que la voluntad del testador
se manifieste siempre en forma solemne es doble:

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1.
Porque as queda una prueba preconstituida de cul fue la real voluntad del
testador, y
2.
Porque el testamento es un acto de importancia en la vida jurdica; en efecto,
l da origen a la sucesin por causa de muerte, y el legislador siempre rodea de
solemnidades los actos de trascendencia en el Derecho. Las formalidades hacen que
la voluntad se manifieste en forma ms clara y reposada, evitando en lo posible la
concurrencia de vicios en ella.
El testamento es un acto mortis causa
El testamento es un acto en que el testador dispone para despus de su
muerte; est llamado a producir pleno efecto despus de sus das.
En vida del testador, el testamento es slo un proyecto; se reputa que
persevera en l, mientras no manifieste una voluntad contraria.
La muerte transforma este proyecto en la definitiva expresin de la voluntad
del testador.
El objeto fundamental del testamento, pero no nico, es disponer de los
bienes
La definicin del art. 999 caracteriza el testamento como un acto en que se
dispone de los bienes.
Por el testamento puede disponerse del todo o de una fraccin del patrimonio
(art. 952, inc. 2).
El art. 999 sugiere que un acto que no contenga disposicin alguna de bienes
no sera testamento. Pero, qu es entonces? Todo acto de ltima voluntad que
contiene una disposicin permitida por ley es un testamento (Planiol).
La norma legal slo ha querido sealar la finalidad fundamental del
testamento, que puede servir para otros fines: reconocimiento de un hijo no
matrimonial (art. 187 N 4), nombramiento de partidor (art. 1324), designacin de
un tutor o curador (art. 353).
El testamento es esencialmente revocable
La facultad de revocarlo es esencial en el testamento. El art. 1001 dispone:
Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo
de que el testador exprese en el testamento la determinacin de no revocarlas.
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Son nulas todas las clusulas en que el testador se vede la facultad de revocar
el testamento o se imponga restricciones para su ejercicio.
El art. 1001 insiste en ese orden de ideas: 1) Las clusulas derogatorias de
clusulas testamentarias futuras se tendrn por no escritas, aunque se confirmen bajo
juramento; 2) Si el testamento expresa que no valdr su revocacin por otro
posterior si no se hiciere con ciertas palabras o seales, la disposicin se tendr por
no escrita.
La revocabilidad del testamento es la ms eficaz de las medidas que aseguran
la libertad de testar.
Requisitos del testamento
Como todo acto jurdico, el testamento requiere la concurrencia de los
requisitos generales que condicionan la validez de tales actos.
Menester es distinguir entre requisitos internos y externos. Los primeros
dicen relacin con: 1) la capacidad de testar y 2) con la voluntad del testador que ha
de estar exenta de vicios. Los segundos se refieren a la manera como el testamento
debe ser otorgado, a las formalidades o solemnidades de que est revestido.
Capacidad de testar
La capacidad es la regla general
La capacidad de testar es la aptitud o habilidad para otorgar validamente un
testamento.
El art. 1446 dispone que toda persona es legalmente capaz con excepcin de
aquellas que la ley declara incapaces. La capacidad, pues, es la regla; la incapacidad
es la excepcin.
Por esta causa las incapacidades son de derecho estricto y el estudio de la
capacidad de testar se traduce en el examen de las excepciones a la regla general, de
las incapacidades para otorgar testamento.
Estas incapacidades son diversas de las que rigen en materia contractual.
Quines son incapaces
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El art. 1005 enumera las personas incapaces de testar:

a)

Es inhbil para testar el impber, en razn de su falta de discernimiento;

b)
Es igualmente inhbil el que se hallare bajo interdiccin por causa de
demencia.
Los actos del demente interdicto son nulos y no es admisible la prueba de que
se encontraba en un intervalo lcido (art. 465, inc. 1);
c)
Son inhbiles los que actualmente no estuvieren en su sano juicio por
ebriedad u otra causa.
Comprende esta inhabilidad al demente no interdicto. Pero sus actos sern
vlidos, a menos de probarse que se encontraba en estado de demencia, al tiempo de
ejecutar el acto (art. 465, inc. 2).
La regla es ms amplia que la anterior porque comprende a toda persona que
no se encuentre en su sano juicio. No se requiere una privacin habitual o
permanente de razn. Basta la privacin actual o contempornea al otorgamiento del
testamento, y
d)
Es incapaz de testar todo el que no pudiere expresar su voluntad
claramente.
Concuerda con esta causal el art. 1060 que dice que no vale ninguna
disposicin testamentaria que se d a conocer por un s o un no, o por un signo de
afirmacin o negacin, contestando a una pregunta.
La enumeracin anterior es taxativa y el inciso final del art. 1005 advierte que
las personas no comprendidas en esta enumeracin son hbiles para testar.
Por tanto, son capaces los menores adultos y el Cdigo expresamente ha
dicho que no requieren autorizacin del padre o madre (art. 262).
Sern igualmente hbiles los prdigos puestos en interdiccin de administrar
sus bienes.
La capacidad debe existir al tiempo del testamento
La capacidad de testar ha de existir en el momento de otorgarse el testamento.

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Dos consecuencias prev el art. 1006 que se desprenden de esta regla:

a)
El testamento nulo no se valida porque cesa la incapacidad. El art. 1006,
inc.1, dispone: El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las
causas de inhabilidad expresadas en el artculo precedente es nulo, aunque
posteriormente deje de existir la causa;
b)
Por la inversa, la incapacidad sobreviniente no invalida el testamento. El art.
1006, inc. 2, aade que el testamento vlido no deja de serlo por el hecho de
sobrevenir despus alguna de estas causas de inhabilidad.
Voluntad exenta de vicios
El testamento, como todo acto jurdico, requiere una voluntad exenta de
vicios (art. 1445).
El Cdigo ha reglamentado la fuerza y sealado una regla especial al
respecto; asimismo, contiene algunas normas relativas al error. No se ocupa del dolo
como vicio de la voluntad.
La fuerza
El art. 1007 dispone: El testamento en que de cualquier modo haya
intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes.
La disposicin plantea dos cuestiones importantes que se refieren a los
caracteres que debe reunir la fuerza para viciar la voluntad y a la sancin que
acarrea:
a)
Conforme a las reglas generales, la fuerza debe ser grave, esto es, capaz de
producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, atendidos su edad, sexo
o condicin, como aquella que infunde a una persona un justo temor de verse
expuesta ella, su cnyuge, sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y
grave.
La frase en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza significa,
para algunos autores, que la ley se ha apartado de la regla general en materia de
testamentos, de modo que bastara para viciar la voluntad cualquiera presin en el
nimo del testador que le prive de su plena libertad (Claro Solar).

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Pero la frase no parece significar que la fuerza, por leve que fuere, viciar el
testamento. La Corte Suprema ha dicho que la fuerza que influye en la validez del
testamento no puede ser otra que la que es capaz de privar de libertad al testador,
tomando en cuenta la naturaleza del hecho en que consiste la fuerza, en relacin con
el estado, sexo o condiciones del testador;
b)

El testamento viciado por la fuerza es nulo en todas sus partes.

Fabres ha sostenido que se trata de una nulidad absoluta apartndose el

Cdigo de la regla general del art. 1682.
Pero es manifiesto que la disposicin significa solamente que el testamento
queda ntegramente afectado de nulidad y que son nulas aun aquellas disposiciones
que no han sido arrancadas por la fuerza.
Tal es la conclusin que se desprende, en primer trmino, del sistema legal en
materia de nulidades. El art. 1682 seala las causales de nulidad absoluta y termina
expresando que todo otro vicio produce nulidad relativa y da derecho a la rescisin
del acto o contrato.
Corrobora este aserto la historia de la ley. En los Proyectos la fuerza no
viciaba de nulidad las disposiciones que no fueron obtenidas gracias a ella. El
legislador cambi de criterio y declar nulo el testamento en todas sus partes, o sea,
en su totalidad.
El error
En materia de error el art. 1058 establece esta regla general: La asignacin
que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este
error no hubiera tenido lugar, se tendr por no escrita.
De esta clase es siempre el error en la persona. Por regla general, el error en
la persona no vicia el consentimiento, a menos que la consideracin de ella sea
determinante del acto, como sucede en el testamento y dems actos gratuitos.
Por ejemplo, si se deja un legado a una persona, en seal de gratitud por un
servicio prestado al testador y resulta que el asignatario no ha prestado servicio
alguno, no valdr la asignacin.
Esta disposicin pone en claro que el error slo afecta a la clusula
testamentaria en que incide, y en base a ella se puede concluir que el error vicia la
asignacin cuando es determinante.

70

Sin embargo, el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la

voluntad, si no hubiere dudas acerca de su persona (art. 1057).
Una lgica consecuencia del art. 1058 seala el art. 1132. Si el testador
manda pagar lo que cree deber y no debe, no vale la disposicin. Si manda pagar
ms de lo debido, no se deber el exceso, a menos que aparezca la intencin de
donarlo.
El dolo
Nada dice el legislador del dolo como vicio de la voluntad en los testamentos.
Solamente declara indigno de suceder al que por fuerza o dolo obtuvo una
disposicin testamentaria del difunto (art. 968, N 4).
La aplicacin de las reglas generales resulta impracticable porque, con
arreglo al art. 1458, el dolo vicia el consentimiento cuando es determinante del acto
y obra de una de las partes. Es obvio que el dolo no podr cumplir con este segundo
requisito en el testamento y, en general, en los actos unilaterales.
Pero es claro que el dolo tambin vicia la voluntad en los actos unilaterales.
Viciar la voluntad el dolo que es determinante en el testamento.
Formalidades legales
La clasificacin del testamento se hace en atencin a las solemnidades de que
est revestido. Es as como el testamento, que es siempre solemne, puede ser
solemne y menos solemne o privilegiado.
El testamento solemne es aquel en que se han observado todas las
solemnidades que la ley ordinariamente requiere (art. 1008, inc. 2). El testamento
solemne puede ser otorgado en Chile o en pas extranjero.
Otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado.
Testamento solemne abierto, nuncupativo o pblico, es aquel en que el
testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos (inc. final del art. 1008,
parte primera).
Testamento solemne cerrado es aquel en que no es necesario que los testigos
tengan conocimiento de ellas (inc. final del art. 1008, parte final).

71

El testamento solemne otorgado en pas extranjero puede ser extendido en

conformidad a la ley chilena (en cuyo caso podr ser abierto o cerrado) o en
conformidad a ley extranjera (arts. 1027 y 1028)
El testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse
alguna de las solemnidades, por consideracin a circunstancias particulares
expresamente determinadas por la ley (art. 1008, inc. 3). Son especies de
testamento menos solemnes o privilegiados: el verbal, el militar y el martimo (art.
1030).
Testamento solemne otorgado en Chile
Reglas generales comunes a todo testamento solemne
El testamento solemne, que puede ser abierto o cerrado, est sujeto a dos
reglas comunes:
a)

Debe ser escrito.

El art. 1011 dispone El testamento solemne es siempre escrito.

b)

Debe otorgarse ante testigos hbiles.

La ley no slo ha exigido la presencia de testigos, para dar ms seriedad al

acto testamentario, sino que ha fijado minuciosamente las condiciones necesarias
para serlo.
El art. 1012 declara que no pueden ser testigos de un testamento solemne
otorgado en Chile:
1)
Los menores de 18 aos;
2)
Interdictos por causa de demencia;
3)
Los actualmente privados de razn;
4)
Los ciegos;
5)
Los sordos;
6)
Los mudos;
7)
Los condenados a alguna de las penas designadas en el N 7 del art. 267 y, en
general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos;
8)
Los amanuenses del notario autorizante del testamento;
9)
Los extranjeros no domiciliados en Chile;

72

10) Las personas que no entienden el idioma del testador, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 1024. Este ltimo precepto se refiere al testamento cerrado
otorgado por algn testador que no pudiere entender o ser entendido de viva voz.
Entre estas personas estn los extranjeros que no sepan el idioma castellano, pueden
ser testigos en sus testamentos personas que no entiendan su idioma.
Sobre estas disposiciones cabe observar que para acreditar la inhabilidad del
demente interdicto bastar probar la interdiccin; en cambio, si se trata de un
demente no interdicto, quien alegue la inhabilidad del testigo deber demostrar la
demencia actual, esto es, contempornea del testamento.
Habilidad putativa
Puede suceder que la inhabilidad del testigo no se manifieste en su aspecto o
en su conducta y que aparente una habilidad que carece. Esta habilidad aparente o
putativa puede ser suficiente.
La habilidad putativa no podr servir sino a uno solo de los testigos y
requiere la concurrencia de varios requisitos que seala el art. 1013: Si alguna de
las causas de inhabilidad expresadas en el artculo precedente no se manifestare en
el aspecto o comportacin de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar
donde el testamento se otorga, fundndose la opinin contraria en hechos positivos y
pblicos, no se invalidar el testamento por la inhabilidad real del testigo.
De esta suerte, es menester:
a)

Que no se manifieste la inhabilidad en el aspecto o conducta del testigo;

b)
Que se ignore generalmente la inhabilidad en el lugar en que se otorga el
testamento; y
c)
Que la opinin que considera hbil al testigo sea general y se funde en hechos
concretos y pblicos.
La urgencia con que a menudo se otorga el testamento ha inducido al
legislador a validar el testamento en que interviene como testigo una persona
reputada capaz, aplicando el principio de equidad de la vieja frmula error comunis
facit jus (error comn constituye derecho).
Domicilio de los testigos y aptitud para leer y escribir
No exige la ley como un requisito general que los testigos sepan leer y
escribir y que estn domiciliados en el lugar en que el testamento se otorga.
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Sin embargo, el inciso final del art. 1012 establece al respecto dos reglas
importantes:
a)
Dos de los testigos, a lo menos, deben estar domiciliados en la comuna o
agrupacin de comunas en que se otorga el testamento;
b)
Un testigo, a lo menos, debe saber leer y escribir, cuando concurren tres y dos
cuando concurren cinco.
Testamento solemne abierto
El testamento abierto, pblico o nuncupativo se caracteriza porque el testador
da a conocer su declaracin de ltima voluntad.
El art. 1015 establece que lo que constituye esencialmente el testamento
abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al
escribano, si lo hubiere, y a los testigos.
Maneras de otorgar testamento abierto
El testamento solemne abierto puede otorgarse de dos maneras:
a)
b)

Ante notario o funcionario que haga sus veces y tres testigos; o

Ante cinco testigos.
Funcionarios ante los cuales se puede otorgar testamento abierto

El art. 1014, inc.1, establece que el testamento abierto se puede otorgar ante
competente escribano y tres testigos. El trmino escribano equivale actualmente al
de notario.
Aade el art. 1014, en su inc. 2, que puede hacer las veces de notario el juez
de letras del territorio jurisdiccional del lugar de otorgamiento del testamento.
Otorgamiento mismo del testamento abierto
a)

Escritura del testamento.

El testamento abierto, como todo testamento solemne, debe constar por

escrito.
74

No es menester que se escriba el testamento en presencia del notario y de los

testigos. Lo corriente y prctico ser que el testador lleve escrito el testamento o
haya enviado previamente un borrador al notario para su escrituracin. Sobre el
particular, el art. 1017, inc.1, establece: El testamento abierto podr haberse
escrito previamente.
Tampoco es de rigor que se escriba en el protocolo del notario, ninguna
disposicin lo exige. En la prctica, el notario escribe el testamento y lo incorpora a
su protocolo, al igual que las escrituras pblicas.
El documento deber contener, adems de las disposiciones testamentarias,
los datos necesarios para individualizar al testador y a los testigos.
Dice el art. 1016: En el testamento se expresarn el nombre y apellido del
testador; el lugar de su nacimiento; la nacin a la que pertenece; si est o no
avecindado en Chile, y si lo est, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la
circunstancia de hallarse en su entero juicio; los nombres de las personas con
quienes hubiere contrado matrimonio, de los hijos habidos en cada matrimonio, de
cualesquiera otros hijos del testador, con distincin de vivos o muertos; y el nombre,
apellido y domicilio de cada uno de los testigos. Se ajustarn estas designaciones a
lo que respectivamente declaren el testador y testigos. Se expresarn asimismo el
lugar, da, mes y ao del otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del escribano,
si asistiere alguno.
A estas enunciaciones el art. 414 del Cdigo Orgnico de Tribunales aade la
indicacin de la hora.
b)

Lectura del testamento.

Constituye esencialmente el testamento abierto el acto por el cual el testador

hace saber al notario y testigos sus disposiciones testamentarias. Este conocimiento
se obtiene mediante la lectura del testamento.
Por este motivo el art. 1017, inc. 2 dispone que el testamento ser todo l
ledo en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta de escribano por uno de los
testigos, designado por el testador a este efecto.
El testamento, pues, debe leerse por el notario o funcionario que haga sus
veces; si se trata de un testamento otorgado solamente ante cinco testigos, proceder
a su lectura el testigo que designe el testador.

75

La lectura del testamento es un acto continuo e ininterrumpido. Mientras se

lee el testamento, estar el testador a la vista, y las personas cuya presencia es
necesaria oirn todo el tenor de sus disposiciones (art. 1017, inc. 3). El precepto
est en perfecta armona con el inc. final del art. 1015 El testamento ser
presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo escribano, si lo
hubiere, y por unos mismos testigos.
Es necesaria dejar constancia de la lectura? La doctrina discute acerca de si
es menester dejar constancia en el testamento de la lectura que debe hacer el
funcionario o testigo.
La negativa ha triunfado en la jurisprudencia. Se sostiene que la ley no exige
tal constancia y las solemnidades son de derecho estricto. Cuando el legislador quiso
que se dejara constancia del cumplimiento de esta solemnidad, lo dijo expresamente,
como ocurre en el testamento del ciego (art. 1019). Adems porque son dos cosas
distintas la solemnidad y la prueba de la solemnidad. La solemnidad, en este caso, es
que se lea el testamento, y dejar constancia de haberse cumplido dicha formalidad
no es sino una manera de acreditarla.
La tesis contraria proclama que el testamento, acto solemne, debe bastarse a
s mismo para probar que se han observado las solemnidades legales (Claro Solar).
c)

Firma del testamento.

El acto termina con las firmas de los presentes. El art. 1018, inc.1, expresa:
Termina el acto por las firmas del testador y testigos, y por la del escribano, si lo
hubiere.
Prev la disposicin el caso de que el testador no sepa o no pueda firmar. En
tal evento se mencionar en el testamento esta circunstancia expresando la causa
(art. 1018, inc. 2).
Si fuere alguno de los testigos el que no sabe o no puede firmar otro de ellos
firmar por l y a ruego suyo, expresndolo as (art. 1018, inc. 3).
Personas que slo pueden otorgar testamento abierto
Una persona puede normalmente a su eleccin, otorgar testamento abierto o
cerrado. Por excepcin algunas personas slo pueden otorgar testamento abierto.
Ellas son:

76

a)
b)

El ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender claramente,

aunque no por escrito.
El que no sabe leer y escribir.

Testamento del ciego, del sordo o del sordomudo que puedan darse a
entender claramente, aunque no por escrito.
El art. 1019
nuncupativamente.

dispone

que

estas

personas

slo

podrn

testar

Este testamento abierto est sujeto a diversas reglas especialsimas:

a)
Debe ser otorgado ante escribano, o funcionario que haga las veces de tal y
tres testigos. Por tanto, estas personas no pueden testar ante cinco testigos;
b)
El testamento est sometido a una doble lectura. En el caso del ciego deber
ser ledo en alta voz dos veces: la primera por el escribano o funcionario, y la
segunda por uno de los testigos elegido al efecto por el testador. Tratndose del
sordo o del sordomudo, ambas lecturas debern efectuarse, adems, ante un perito o
especialista en lengua de seas, quien deber, en forma simultnea, dar a conocer al
otorgante el contenido de la misma.
c)
Es preciso que se deje constancia expresa de haberse procedido a la doble
lectura. El art. 1019 dispone que se har mencin especial de esta solemnidad en el
testamento.
Testamento del que no sabe leer ni escribir
El art. 1022 prescribe: El que no sepa leer y escribir no podr otorgar
testamento cerrado. A contrario sensu, esta persona deber otorgar testamento
abierto.
La regla es lgica porque el testamento cerrado debe estar escrito o, a lo
menos, firmado por el testador.
Este testamento abierto del que no sabe leer y escribir est sometido a las
reglas generales.
Trmites para la ejecucin del testamento abierto
La ejecucin del testamento est sujeta a diversos trmites que dependen de la
forma de su otorgamiento.

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El testamento puede otorgarse ante funcionario y testigos o solamente ante

testigos. Aunque en uno y otro caso se trata de un testamento igualmente vlido, la
situacin es diversa por lo que toca a su ejecucin.
Esta diferencia proviene de que el testamento ante funcionarios y testigos es
un instrumento pblico, un acto autntico, que hace plena fe del hecho de haber sido
realmente otorgado por las personas y en la forma que en el instrumento se expresa.
En cambio el testamento otorgado solamente ante testigos es un instrumento
privado, cuya autenticidad debe demostrarse previamente.
Tampoco es indiferente el funcionario ante quien se otorga el testamento.
Algunos de estos funcionarios llevan registro pblico en que el testamento queda
incorporado; otros funcionarios no llevan registro. Aun el notario, que lleva un
registro pblico, puede otorgar el testamento fuera del registro. La ley no exige que
el testamento ante notario se incorpore en el protocolo notarial. Esta exigencia rige
slo para las escrituras pblicas. En la prctica el testamento ante notario se otorga
en el registro.
En resumen, el testamento abierto puede requerir, segn los casos, de dos
diligencias previas: la publicacin y la protocolizacin.
Testamento otorgado ante funcionario y otorgado en su registro
El testamento otorgado ante funcionario pblico e incorporado en su registro
no necesita de ningn trmite posterior para recibir cumplida ejecucin.
Tal es el caso del testamento otorgado ante notario y en su registro.
Testamento otorgado ante funcionario y que no se incorpor en un
registro
El testamento otorgado ante un funcionario y que no se incorpor en un
registro pblico, debe ser protocolizado, esto es, agregado al final del registro de un
notario, a peticin de parte interesada.
Tal es el caso del testamento que se otorga ante un juez de letras. Puede ser el
caso, prcticamente excepcional, de un testamento ante notario.
El art. 866 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que el testamento
abierto, otorgado ante funcionario competente y que no se haya protocolizado en
vida del testador, ser presentado despus de su fallecimiento y en el menor tiempo
posible al tribunal, para que ordene su protocolizacin.

78

La disposicin aade que sin este requisito no podr procederse a su

ejecucin.
La disposicin era clara. En vida del testador, el testamento poda
protocolizarse en cualquier tiempo, sin necesidad de orden del juez; muerto el
testador, la protocolizacin deba hacerse por orden judicial.
Pero el art. 420 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispuso que valdran
como instrumentos pblicos, una vez protocolizados, los testamentos solemnes
abiertos que se otorguen en hojas sueltas siempre que su protocolizacin se haya
efectuado, a ms tardar, dentro del primer da siguiente hbil al de su otorgamiento
(art. 402, N 2), a fin de resguardar la integridad y autenticidad del testamento.
La disposicin seala perentoriamente un plazo para efectuar la
protocolizacin, so pena de que el testamento no valdr como instrumento
pblico.
La Corte de Apelaciones de Santiago, en un acertado fallo, resolvi que el
plazo fijado en el N 2 del art. 420 del C.O.T. no se refiere a los testamentos
otorgados ante cinco testigos. El fallo, se justifica ampliamente, pues si bien es
cierto que estos testamentos se otorgan en hojas sueltas, no puede aplicarse el
precepto citado, porque antes de protocolizar este testamento es previo proceder a su
publicacin, consistente, entre otras cosas, en llamar a los testigos del mismo a
reconocer sus firmas. Y esta tramitacin judicial se lleva a cabo una vez fallecido el
causante, lo cual hace imposible cumplir el plazo exigido por el art. 420.
Testamento otorgado ante testigos
El testamento otorgado ante testigos no es un instrumento pblico. Para
recibir ejecucin debe ser publicado, esto es, sometido a diversas formalidades que
tienden a constatar su autenticidad, que ha sido realmente otorgado por la persona y
en la forma que en el testamento se expresa.
Adems, como el testamento no se ha insertado en un registro pblico, para
fines de seguridad, la ley dispone que debe protocolizarse.
El art. 867 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone: La publicacin y
protocolizacin de los testamentos otorgados slo ante testigos, se har en la forma
prevenida en el art. 1020 del Cdigo Civil.
Las referidas formalidades o diligencias se reducen a tres:
a)

Reconocimiento de las firmas del testador y los testigos;

79

b)
c)

Rubricacin del testamento por el juez;

Protocolizacin del testamento.
Reconocimiento de las firmas del testador y testigos

La publicacin del testamento consiste, en primer trmino, en el

reconocimiento que deben hacer los testigos de la firma del testador y de las suyas.
El art. 1020 dispone: El juez competente har comparecer los testigos para que
reconozcan sus firmas y la del testador.
Si uno o ms de los testigos no comparece, por su ausencia u otro
impedimento, bastar que los testigos presentes reconozcan sus firmas, la del
testador y la del testigo o testigos ausentes (art. 1020, inc. 3);
En caso necesario, siempre que el juez lo estime conveniente, podrn ser
abonadas las firmas del testador y de los testigos ausentes por declaraciones juradas
de otras personas fidedignas (art. 1020, inc. 4).
Si los testigos no reconocen sus firmas o la del testador, no podr
considerarse el testamento como autntico, rubricarse y mandarse protocolizar por el
juez.
Rubricacin del testamento
Establecida la autenticidad de las firmas del testador y testigos, el juez debe
poner su rbrica al principio y fin de cada pgina del testamento (art. 1020, inc. 5).
Protocolizacin del testamento
Las diligencias de publicacin del testamento culminan con su
protocolizacin. Despus de rubricado, el juez lo mandar a entregar con lo obrado
al escribano actuario para que lo incorpore en sus protocolos (art. 1020, inc. 5).
Juez competente
El juez competente para conocer de estas diligencias ser el ltimo domicilio
del testador, por regla general (art. 1009). El C.O.T. reitera esta regla.
Testamento solemne cerrado

80

El testamento cerrado se caracteriza porque no es menester que el notario y

testigos conozcan las disposiciones del testador.
Puede el testador, si lo desea, dar a conocer sus disposiciones; pero no es de
rigor que lo haga, como en el testamento abierto.
El art. 1023 dispone que lo que constituye esencialmente el testamento
cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura
cerrada, declarando que en ella se contiene su testamento.
Forma nica de otorgar testamento cerrado
El testamento solemne abierto puede otorgarse ante notario o funcionario que
haga sus veces y tres testigos o ante cinco testigos. El testamento solemne cerrado,
en cambio, slo puede otorgarse de una manera: ante notario o quien haga sus veces
y tres testigos.
El art. 1021 establece que el testamento solemne cerrado debe otorgarse ante
un escribano y tres testigos.
Podr hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado.
Etapas del otorgamiento
a)

Escritura del testamento.

El art. 1023, inc. 2, establece que el testamento deber estar escrito o a lo

menos firmado por el testador. Hay que observar que en el testamento cerrado se
distinguen dos partes: el testamento mismo o memoria testamentaria y la cartula,
sobrescrito o cubierta. La memoria testamentaria que en verdad constituye el
testamento, debe estar escrito o a lo menos firmado por el testador. Al respecto
pueden presentarse tres situaciones:
Que el testamento est escrito y firmado por el testador; no hay duda alguna
de que ste es vlido;
Que el testamento est escrito a mano o a mquina por un tercero y firmado
por el testador. Tambin es inobjetable, pues la ley exige que el testamento est a lo
menos firmado por ste, y
Que el testamento est escrito de puo y letra del testador, pero no est
firmado por l. Al respecto se plantea la discusin. La opinin dominante es que este
testamento sera vlido pero en realidad la letra del precepto parece contrariar
81

semejante interpretacin, pues dice que el testamento debe estar, a lo menos,

firmado, indicando con ello que, en todo caso, deber haber firma del testador. Otros
en cambio sostienen que no es necesario que est escrito y firmado por el testador,
sino que puede ser lo uno o lo otro.
b)

Cierre y sellamiento.

Escrito el testamento, el otorgante lo introduce en un sobre. El art. 1023 inc.

3 dispone que el sobrescrito o cubierta del testamento estar cerrado o se cerrar
exteriormente de manera que no pueda extraerse el testamento sin romper la
cubierta.
De este modo se garantiza que la memoria testamentaria sea la misma que el
testador escribi o a lo menos firm y coloc bajo cubierta.
Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca o emplear cualquier
otro medio que tienda a asegurar la inviolabilidad de la cubierta.
En la prctica, el notario procede a lacrar el sobre o cubierta y estampa su
timbre en el lacre.
c)

Presentacin del testamento.

Cerrado el sobre o cubierta, el testador lo presentar al notario y testigos. Este

acto, conforme al inc. 1 del art. 1023, es lo que constituye esencialmente el
testamento cerrado.
La presentacin del sobre cerrado debe ser hecha por el testador al notario y
testigos.
Debe ser hecha de viva voz y en trminos tales que el notario y los testigos le
vean, oigan y entiendan.
Los mudos podrn hacer esta declaracin escribindola en presencia del
notario y de los testigos.
d)

Redaccin y firma de la cartula.

Presentado el testamento debe escribirse la cartula o sobrescrito. Esta tarea

compete al notario.
El art. 1023, inc. 5, dispone: El escribano expresar en el sobrescrito o
cubierta, bajo el epgrafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su
82

sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los
testigos, y el lugar, da, mes y ao del otorgamiento.
EL C.O.T. indica un requisito ms: la expresin de la hora (art. 414).
El acto de otorgamiento del testamento termina por la firma del testador y de
los testigos y por la firma y sello del Notario sobre la cubierta (art. 1023 inc. 6).
De modo que en el testamento cerrado pueden existir dos firmas del testador:
la del testamento mismo, que se discute si puede faltar o no y la de la cartula, que
es esencial.
(El testador puede llevarse el testamento cerrado o dejarlo en Notara. Como
una medida de seguridad, para evitar que el testamento se pierda o destruya, es
conveniente protocolizarlo).
Unidad del acto
El art. 1023, inciso final, establece que durante el otorgamiento no habr
interrupcin alguna sino en los breves intervalos que algn accidente lo exigiere
Esta regla est inspirada en el propsito de evitar las influencias de extraos
durante el otorgamiento del acto testamentario.
Presencia del testador, Notario y testigos
Seala el art. 1023, inciso final, una regla anloga a la que contempla el art.
1015, inc. 2, para los testamentos abiertos: durante el otorgamiento estarn
presentes, adems del testador, un mismo escribano y unos mismos testigos.
Slo de este modo el funcionario y testigos pueden dar cabal fe del acto.
Testamento del que no puede entender ni ser entendido
Las personas que no pueden entender o ser entendidas de viva voz solamente
pueden otorgar testamento cerrado (art. 1024, inc. 1).
Tal es el caso del sordomudo que slo puede darse a entender por escrito y de
las personas que hablen un idioma que no entienden el Notario y testigos.
El testamento cerrado de estas personas est sujeto a reglas especiales:
1.
Por regla general no pueden ser testigos las personas que no entienden el
idioma del testador, la norma no rige en este caso (art. 1012 N 11).
83

2.
El testador escribir de su letra, en la cubierta, la palabra testamento o la
equivalente en el idioma que prefiera, y har de la misma manera la designacin de
su persona, expresando, a lo menos, su nombre, apellido, domicilio y nacin a que
pertenece (art. 1024, inc. 2), y
3.

En lo dems se observarn las reglas de todo testamento cerrado.

Apertura y publicacin del testamento cerrado

Por su misma naturaleza, el testamento cerrado requiere que se abra para

recibir ejecucin.
Quien puede pedir la apertura
El art. 869 del C.P.C. establece que puede pedir la apertura, publicacin y
protocolizacin del testamento cualquiera persona capaz de parecer en juicio por s
misma.
Conviene recordar que se hace indigno de suceder el que detiene u oculta el
testamento del difunto (art. 968 N 5).
El peticionario deber acreditar la muerte natural o presunta del testador (art.
1010).
Juez competente para proceder a la apertura
El art. 1025, inc. 1, dispone que el testamento cerrado, antes de recibir su
ejecucin ser presentado al juez. Conforme a la regla general del art. 1009, ser
juez competente el del ltimo domicilio del testador.
Pero el C.P.C. establece que si el testamento se ha otorgado ante Notario que
no sea el del ltimo domicilio del testador, podr ser abierto ante el juez del
territorio jurisdiccional a que pertenezca dicho Notario (art. 868 del C.P.C.)
El juez del lugar en que se otorg el testamento proceder por delegacin del
juez del ltimo domicilio.
Comparecencia del notario y testigos
La apertura del testamento requiere que previamente el notario y testigos
reconozcan sus firmas y la del testador. Es preciso, adems, que estas mismas

84

personas declaren que, a su juicio, el testamento se encuentra cerrado y sellado

como al tiempo de su otorgamiento.
El art. 1025, inc. 2, prescribe: No se abrir el testamento sino despus que el
escribano y testigos reconozcan ante el juez su firma y la del testador, declarando
adems si en su concepto est cerrado, sellado o marcado como en el acto de la
entrega.
Prev la ley la posibilidad de que no puedan comparecer el notario y los
testigos.
Si no pueden comparecer todos los testigos, bastar que el notario y los
testigos presentes reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen la de los testigos
ausentes (art. 1025, inc. 3).
En caso de no comparecencia del notario o funcionario que autoriz el
testamento, ser reemplazado en la diligencia de apertura por el notario que el juez
elija (art. 1025, inc. 4).
En caso necesario, si el juez lo estimare conveniente, podrn ser abonadas
las firmas del notario y testigos ausentes por declaraciones juradas de otras
personas fidedignas (art. 1025, inc. 5).
As ocurrir cuando hallan fallecido el notario y testigos o cuando sus
testimonios no establezcan fehacientemente la autenticidad de las firmas del notario
o testigos ausentes
De estas diligencias habr de levantarse el acta correspondiente que ser
suscrita por el juez, por el notario, por los testigos, y por el secretario del juzgado.
Cuando el testamento se abra ante un juez que no sea el del ltimo domicilio,
el original, junto con las diligencias de apertura, se remitir a este juez, y se dejar
archivada adems una copia autorizada en el protocolo del notario que autoriz el
testamento (art. 868 del C.P.C.).
Protocolizacin del testamento
Reconocidas las firmas y la integridad del testamento, se abre el sobre y el
juez rubrica el testamento al fin y al principio de cada hoja, y lo manda protocolizar
ante el Notario que lo autoriz o ante aquel que el juez designe. El art. 420 N 1 del
C.O.T. dispone que valdrn como instrumentos pblicos desde su protocolizacin
Los testamentos solemnes cerrados y abiertos en forma legal.

85

La protocolizacin est sujeta a la regla especial de los arts. 1020, inc. 5, del
C.C. y 417 del C.O.T., es decir, adems de protocolizarse el testamento mismo,
tambin se protocolizan los antecedentes que lo acompaan, esto es, los trmites de
la apertura.
Sancin por la falta de solemnidades legales
La falta de cualquiera de las solemnidades de que est investido invalida el
testamento. Tal es la regla general del art. 1026, inc.1, aplicacin lisa y llana de la
regla general del art. 1682, que sanciona con la nulidad absoluta la omisin de los
requisitos o formalidades prescritos por la ley, en consideracin a la naturaleza del
acto o contrato: El testamento solemne abierto o cerrado, en que se omitiere
cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente sujetarse, segn los
artculos precedentes, no tendr valor alguno.
Sin embargo, la ley mitiga el rigor de la citada norma y expresa en el inc. 2
del art. 1026: Con todo, cuando se omitiere una o ms de las designaciones
prescritas en el art. 1016, en el inc. 5 del 1023 y en el inc. 2 del 1024, no ser por
eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal
del testador, escribano o testigos.
De este modo, se tolera la omisin de las enunciaciones que se refieren a la
individualizacin del testador, notario o testigos si, no obstante, la identidad de
estas personas no resulta dudosa.
Pero los arts. 1016, 1023, inc. 5 y 1024, inc. 2, prescriben adems,
enunciaciones relativas a la circunstancia de encontrarse el testador en su sano
juicio; al lugar, da, mes, y ao del otorgamiento; a la expresin Testamento o a
la equivalente en el idioma que prefiera, que debe contenerse en el testamento
cerrado de la persona que no puede entender o ser entendida de viva voz. Qu
sancin acarrea la omisin de estas menciones? Para algunos la omisin de
cualquiera solemnidad que no diga relacin con la identidad de los protagonistas
del testamento acarrea su nulidad:
a)
Desde luego, la condicin que pone el inc. 2 del art. 1026 de que las
omisiones no hagan dudosa la identidad del testador, notario y testigos, indica que
las enunciaciones omitidas deben referirse necesariamente a dicha identidad, y
b)
De otro modo, con el pretexto de que no es dudosa tal identidad, tendra que
admitirse que es posible omitir menciones tan fundamentales como las del da, mes,
y ao del otorgamiento, esto es, que el testamento puede carecer por completo de
86

fecha. La fecha, entretanto, es indispensable para juzgar sobre la habilidad de los

testigos, sobre la validez del acto testamentario y, especialmente, para decidir, en
presencia de varios testamentos, cul debe prevalecer.
Otros apoyndose en el tenor literal de la norma sealan que no hay nulidad si
no hay duda sobre la identidad de las personas que en l intervienen.
Captulo aparte merece la omisin de la hora. El art. 1026 sanciona la falta de
las solemnidades prescritas en los artculos precedentes y la exigencia de la
indicacin de la hora se encuentra en el Cdigo Orgnico de Tribunales. Pero para
concluir que el testamento es nulo basta la regla general del art. 1682. Abeliuk
piensa que la nulidad no es aplicable, y que slo procederan las sanciones que la ley
establece para los Notarios que faltan a sus deberes. El testamento en s mismo no
sera atacable por esta sola circunstancia.
ndices de Testamentos
El art. 431 del C.O.T. dispone El notario llevar un libro ndice pblico, en
el que anotar las escrituras por orden alfabtico de los otorgantes; y otro privado en
el que anotar, en la misma forma, los testamentos cerrados con indicacin del lugar
de su otorgamiento y del nombre y domicilio de sus testigos.
El primero estar a disposicin del pblico, debiendo exhibirlo a quien lo
solicite y el segundo deber mantenerlo reservado, no teniendo obligacin de
exhibirlo, sino por decreto de juez competente o ante una solicitud de un particular
que acompae el certificado de defuncin que corresponda al otorgante del
testamento.
Por su parte el art. 439 seala Los testamentos abiertos o cerrados que se
otorguen ante notario u otros funcionarios pblicos que hagan sus veces, debern
figurar, sin perjuicio de su insercin en los ndices a que se refiere el artculo 431, en
un registro ndice general de disposiciones de ltima voluntad, que estar a cargo y
bajo la responsabilidad del archivero judicial de Santiago. Este registro tendr dos
ndices, uno para los testamentos abiertos y otro para los testamentos cerrados.
Estos registros sern reservados sin que ellos puedan ser exhibidos o se
informe respecto de ellos, salvo por orden judicial o ante una peticin de un
particular que acompae el certificado de defuncin que corresponda al otorgante
del testamento.

87

LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

Las asignaciones o disposiciones testamentarias son las que hace el
testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes art. 953.
Requisitos de las disposiciones testamentarias
Los requisitos para suceder por causa de muerte son de dos clases:
a)
Requisitos subjetivos o relativos a la persona del asignatario (capaz, digno y
persona cierta y determinada). Aqu estudiaremos el ltimo aspecto, y
b)
Requisitos objetivos o relativos a las asignaciones en s mismas para ser
vlidas. Aqu abordaremos el objeto de stas en cuanto debe estar determinado o ser
determinable.
Certidumbre y determinacin del asignatario.
Dice el inc. 1 del art. 1056 en su primera parte que todo asignatario deber
ser una persona cierta y determinada, natural o jurdica.
En cuanto a la certidumbre, el Cdigo insiste en este concepto en los arts. 962
y 963, segn los cuales el asignatario para ser capaz debe existir natural o
jurdicamente al tiempo de deferrsele la asignacin.
Puede tambin suceder que una asignacin est concebida en trminos tales
que exista incertidumbre respecto de la persona a quien ha querido el testador
referirse, por ejemplo, dice el testador que deja un legado de $1.000 a su amigo
Pedro, y el causante tena dos amigos de ese nombre. En tal evento, el art. 1065
dispone que ninguna de las dos o ms personas, entre las cuales existe la duda,
tendr derecho a la asignacin.
La determinacin del asignatario en el testamento debe hacerse por el nombre
de ste, pero el art. 1056 declara que la circunstancia de no estar determinado el
asignatario en esta forma no trae consigo la ineficacia de la disposicin
testamentaria, siempre que el testamento contenga indicaciones claras que permitan
su identificacin. Por ello es que se dice que el asignatario debe estar determinado o
ser determinable.
Excepcionalmente la ley, en ciertos casos, admite la indeterminacin del
asignatario:

88

1.
Las asignaciones hechas con un objeto de beneficencia, a las cuales se
asimilan las asignaciones dejadas para el alma del testador (art. 1056);
2.

Las asignaciones dejadas a los pobres (art. 1056, inc. final); y

3.

Las asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes (art. 1064).

Requisitos de las asignaciones

Las asignaciones al igual que los asignatarios deben estar determinadas o ser
determinables (art. 1066). Este precepto no hace sino repetir la clasificacin hecha
por el art. 951 de las asignaciones en herencias (asignaciones a ttulo universal) y
legados (asignaciones a ttulo singular) y de stos en legados de especie o cuerpo
cierto y de gnero. El inc. 2 contempla una excepcin al principio contenido en el
inc. 1.
Cumplimiento de una asignacin que se deja al arbitrio de un heredero o
legatario
Art. 1067. Ejemplo inc. 1, primera parte, dice el testador: si es la voluntad
de mi heredero, entregar $1.000 a Juan.
Ejemplo inc. 1, segunda parte, el testador deja al arbitrio del heredero
entregar $1.000 a Pedro, o si no al Hogar de Cristo. El heredero puede no entregar la
asignacin a Pedro, prefiriendo al Hogar de Cristo, sin necesidad de expresar causa.
INTERPRETACION DEL TESTAMENTO
En la interpretacin del testamento prevalece la voluntad claramente
manifestada del testador (art. 1069): Para conocer la voluntad del testador se estar
ms a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido.
Es la misma solucin que el artculo 1560 da para los contratos.
La Corte Suprema, en diversos fallos, ha estimado que interpretar el
testamento, esto es, determinar la voluntad real del testador, es cuestin de hecho.
En cambio, la misma Corte Suprema ha dicho que la calificacin jurdica de una
disposicin es cuestin de derecho. Calificar jurdicamente un disposicin es, por
ejemplo, determinar si constituye un usufructo o fideicomiso, si se trata de una
herencia o legado, si el heredero es de cuota o universal, etc. Todo lo cual tiene
relevancia para determinar la procedencia del recurso de casacin en el fondo.
89

ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL O HERENCIAS

Asignaciones a ttulo universal son aquellas en que se deja al asignatario la
totalidad de los bienes del difunto o una cuota de ellos. La asignacin recibe el
nombre de herencia, y el asignatario de heredero.
El art. 1097 dice que los asignatarios a ttulo universal con cualquier palabra
con que se les llame son herederos; representan a la persona del difunto; adquieren
todos los derechos transmisibles y recae sobre ellos la obligacin de pagar las
deudas hereditarias y las cargas testamentarias que no se impongan a determinada
persona.
Caractersticas de las asignaciones a ttulo universal.
1.

Pueden ser testamentarias y abintestato.

Los herederos o asignatarios a ttulo universal pueden ser testamentarios o

abintestato, segn que el ttulo para suceder emane del testamento o de la sola ley.
Los legatarios, en cambio, slo pueden ser testamentarios.
2.
Los herederos adquieren la asignacin y la posesin legal por la muerte del
causante.
Los herederos adquieren la herencia, la asignacin universal por causa de
muerte. Si no existe condicin suspensiva, se hacen dueos de la asignacin por el
solo fallecimiento del causante; si hay condicin suspensiva, adquieren la herencia
cuando ella se cumple.
Segn los artculos 722 y 688, los herederos tambin adquieren la posesin
legal de los bienes hereditarios por la muerte del causante.
3.

Los herederos pueden adquirir personalmente o en forma indirecta.

Los herederos pueden adquirir la herencia en forma directa o indirecta.

Pueden hacer suya la asignacin universal personalmente o por derecho de
representacin cuando ste proceda. Los herederos pueden tambin adquirir a ttulo
universal por transmisin.
4.

Los herederos gozan de ciertas acciones.

El legislador otorga a los herederos diversas acciones para amparar sus

derechos. En primer lugar, la accin de peticin de herencia, que les concede el art.
90

1264 y es la accin propia del derecho real de herencia. Tiene por objeto obtener la
restitucin de una herencia que est siendo poseda por un falso heredero.
En segundo lugar, puede acontecer que el heredero sea legitimario, es decir,
heredero forzoso. Si su asignacin forzosa es desconocida por el testador, el
legitimario puede exigir la modificacin del testamento en la parte que perjudica su
legtima mediante la accin de reforma del testamento establecida en el art. 1216.
5.

Si existen varios herederos se forma una indivisin hereditaria.

Existiendo varios asignatarios a ttulo universal por el fallecimiento del
causante, nace la indivisin hereditaria, a la que se pone fin ejerciendo la accin de
particin establecida en el art. 1317.
6.
El heredero sucede en todo el patrimonio transmisible del causante o en una
cuota de l.
El heredero sucede en la universalidad de la herencia o en una cuota de ella;
no hereda bienes determinados. Y el heredero no sucede slo en todos los derechos
transmisibles del causante en el activo de la herencia, sino que tambin en el pasivo.
Le afectan las deudas de la herencia y las cargas testamentarias, a menos que el
testador las imponga a determinadas personas.
La parte intransmisible del activo y pasivo del patrimonio no pasa a los
sucesores. Derechos intransmisibles: los personalsimos (uso, habitacin, alimentos)
y el de usufructo; obligaciones intransmisibles: las intuito personae.
7.

Los herederos representan a la persona del causante.

El heredero representa a la persona del difunto, es el continuador jurdico de

su persona; as lo dice expresamente el art. 1097. Por ello en los contratos se dice
que el que contrata para s tambin lo hace para sus herederos.
Este principio, de que el heredero represente a la persona del difunto en todos
sus derechos y obligaciones transmisibles tiene varias consecuencias jurdicas:
a)
Existe cosa juzgada respecto de los herederos, en un juicio seguido contra o
por el causante.
No hay en este caso identidad fsica de personas, pero s la
identidad legal que exige la ley.
b)
Los herederos no podrn alegar la nulidad absoluta si el causante careca del
derecho para hacerlo.

91

c)
En contra de los herederos del deudor hipotecario procede la accin personal
y no la de desposeimiento. Los herederos estn obligados a la deuda personal y no
son terceros poseedores porque representan jurdicamente al causante. As lo ha
declarado la jurisprudencia.
Clasificacin de los herederos.
Los herederos pueden ser universales y de cuota. Los primeros son llamados
a la herencia sin determinrseles la cuota que les corresponder en ella; a los de
cuota se les asigna una porcin determinada de la herencia.
A esta clasificacin se agrega una tercera categora de herederos: los del
remanente, que en el fondo van a ser herederos ya universales, ya de cuota.
Los herederos pueden ser tambin herederos testamentarios o abintestato,
segn si son nombrados tales por el testador o por la ley.
Finalmente, hay herederos voluntarios y forzosos. Los primeros el testador
los elige libremente, a su arbitrio. Los forzosos son los legitimarios o sea, los
herederos cuyos derechos hereditarios el testador est obligado a respetar, y que se
suplen por el legislador aun con perjuicio de las disposiciones testamentarias
expresas de aqul.
Herederos universales.
El inciso 1 del art. 1098 dispone: El asignatario que ha sido llamado a la
sucesin en trminos generales que no designan cuotas, como sea Fulano mi
heredero, o dejo mis bienes a Fulano, es heredero universal. Los herederos
universales se caracterizan, entonces, porque son llamados sin designacin alguna de
cuota.
No es lo mismo asignatario universal y heredero universal. Lo primero es el
gnero, lo segundo la especie. Todo heredero universal es asignatario a ttulo
universal, pero hay asignatarios a ttulo universal que no son herederos universales,
sino de cuota.
Parte que les corresponde en la herencia a los herederos universales.
El inciso final del art. 1098 dispone que si son varios los herederos
universales, en definitiva dividen entre s por partes iguales, la herencia o la parte
que en ella les corresponda.

92

La ley se pone en el caso de que el testador hubiere establecido varios

herederos de cuota y uno universal, disponiendo que a este heredero llamado
universal por el testador le corresponde la parte de la herencia que falta para
completar la unidad. Por ejemplo, el testador deja un tercio de bienes a Pedro, un
tercio a Juan y en otra disposicin instituye heredero universal a Diego. A ste le
corresponde en la herencia la tercera parte que falta para completar la unidad.
Herederos de cuota.
Son aquellos que son llamados a una cuota determinada de la herencia. Lo
que caracteriza a estos herederos es que se les determina su cuota en el llamamiento
que hace el testador. Por ejemplo, dice ste: dejo un tercio de mis bienes a Pedro,
un tercio a Juan y un tercio a Diego. Estas personas son herederos de cuota.
Importancia de distinguir entre herederos universales y de cuota.
La nica importancia de esta clasificacin estriba en que entre los herederos
universales opera el derecho de acrecimiento, no as respecto de los de cuota. El
derecho de acrecimiento consiste, en sntesis, en que faltando un asignatario, sus
derechos se agregan, se juntan, aumentan los de los otros asignatarios. Y la razn de
esta diferencia estriba en que el testador manifest claramente su voluntad,
limitando la parte que deba llevar cada heredero de cuota.
Herederos del remanente.
En realidad, el heredero del remanente no es una especie distinta de los
herederos universales o de cuota, porque en el fondo pertenecen a una u otra
categora de asignatarios a ttulo universal.
El heredero del remanente es el llamado por el testador o la ley a lo que queda
despus de efectuadas las disposiciones testamentarias. Su caracterstica esencial es
que llevan lo que resta de la herencia.
Clasificacin de los herederos del remanente.
En conformidad a los arts. 1099 y 1100, los herederos del remanente pueden
ser hereditarios o abintestato, segn si son llamados a lo que queda de la herencia
por el testador o la ley, y universales o de cuota. Sern universales si el testador slo
ha instituido legados en el testamento, y de cuota si ha establecido otros herederos
de cuota.
Combinando estas clasificaciones, hay cuatro categoras de herederos del
remanente:
93

1.

Herederos del remanente testamentarios universales.

Se presentan cuando el testador slo ha instituido legados, y dispone tambin

en el testamento del remanente de sus bienes. Por ejemplo, dice el testador: dejo mi
automvil a Pedro, mi casa a Juan y el resto de mis bienes a Diego. Diego es
heredero testamentario, porque es llamado en el testamento, y es universal, pues no
se le designa cuota.
2.

Herederos del remanente testamentarios de cuota.

Tiene lugar esta clase de herederos del remanente cuando el testador ha

instituido asignaciones de cuota y asignatarios del remanente. Segn el artculo
1099, el heredero del remanente se entiende constituido en la cuota que falte para
completar la unidad. Por ejemplo, dice el testador: dejo un tercio de mis bienes a
Pedro, y el resto de mi patrimonio a Juan. Este es heredero testamentario, pues se le
designa en el testamento, y es heredero de cuota en el remanente, pues se entiende
instituido en la cuota que falta para completar la unidad, o sea, en los dos tercios de
la herencia.
3.

Herederos del remanente abintestato universales.

Se presentan cuando en el testamento no hay sino asignaciones a ttulo

singular, y el testador no dice nada respecto del resto de sus bienes. Segn el inciso
final del art. 1100, los herederos abintestato son herederos universales del
remanente. Por ejemplo, dice el testador en su testamento que deja su casa a Pedro y
su automvil a Juan y nada ms. Los herederos abintestato son herederos universales
en el remanente.
4.

Herederos del remanente abintestato de cuota.

Son aquellos en que en el testamento slo se designan herederos de cuota, y

las cuotas designadas en el testamento no alcanzan a completar la unidad. Por
ejemplo, dice el causante solamente en su testamento: dejo la mitad de mis bienes a
Pedro. La otra mitad corresponde a los herederos abintestato, que van a ser
herederos del remanente y de cuota.
Caso en que el testador efecte asignaciones de cuota en el testamento
que completen o excedan la unidad, y designe otros herederos.
Puede ocurrir que las asignaciones de cuota hechas por el testador completen
o excedan la herencia, y existan en el mismo testamento otros herederos. Para

94

determinar lo que ocurre en este caso es necesario distinguir si estos herederos son
del remanente o universales.
En conformidad al artculo 1101, si son herederos del remanente nada
llevarn en la herencia. Por ejemplo, dice el testador: dejo un tercio de mis bienes a
Pedro, un tercio a Juan y otro tercio a Diego, y lo que reste de mis bienes
corresponde a Antonio. En tal caso Antonio nada lleva.
Pero si el heredero es universal no queda excluido, participa en la herencia.
Dice el testador, por ejemplo: dejo la mitad de mis bienes a A, la tercera parte a B y
la cuarta a C, y adems en otra clusula nombra heredero universal a D.
La razn de esta diferencia consiste, en el ejemplo anterior, en que el testador,
al instituir a D heredero universal, manifest su intencin de dejarle algo en la
herencia; este espritu del testador es evidente, pues lo instituye heredero universal.
No ocurre lo mismo con el heredero del remanente, pues el testador le deja lo que
reste de sus bienes, y si nada queda, nada puede llevar.
Ahora bien, para solucionar la dificultad que se presenta para determinar
cunto lleva el heredero universal en el caso en estudio, los arts. 1101 y 1102 dan
reglas aritmticas para la divisin de la herencia.
ASIGNACIONES A TITULO SINGULAR
Dispone el art. 951 inc. 3 que la asignacin es a ttulo singular cuando se
sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una
o ms especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, 600
pesos fuertes, 40 fanegas de trigo. La asignacin se llama legado y el asignatario,
legatario.
Caractersticas del legatario y los legados
1.

Los legatarios no representan al causante.

As lo dice expresamente el artculo 1104: los legatarios no representan al

testador; no tienen ms derechos ni cargas que las que expresamente se les confieran
o impongan. Responden de las deudas hereditarias en subsidio de los herederos.
2.

Los legatarios suceden en bienes determinados.

95

En los legados no se sucede en todos los bienes o en una cuota de ellos, sino
que en bienes determinados, ya sea en especie o cuerpo cierto o genricamente.
3.

Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias.

Suponen en todo caso una manifestacin de voluntad del testador. No hay

legatarios abintestato. Como una consecuencia de ello, en favor de los legatarios no
opera el derecho de representacin, porque ste es propio de las herencias y de la
sucesin abintestato, en los casos expresamente contemplados por la ley; entre ellos
no figuran los legados.
4.

Los legados pueden adquirirse por transmisin.

El legado, eso s, puede adquirirse por transmisin, pues el artculo 957, que
contempla este derecho, comienza diciendo: el heredero o legatario cuyos derechos
a la sucesin no han prescrito y fallece antes de haber aceptado la herencia o legado
que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho a aceptar o repudiar dicha
herencia o legado.
Clasificacin de los legados
La principal clasificacin de los legados es en legados de especie o de cuerpo
cierto y legados de gnero. En el legado de especie la determinacin de la cosa
legada es mxima, se hace en especie o cuerpo cierto. Tal ocurre, por ejemplo, si el
testador lega su casa habitacin ubicada en tal parte.
En el legado de gnero la determinacin es meramente genrica y de
cantidad, como, por ejemplo, si se legan $1.000 a una persona.
El legado de especie.
El legatario de una especie o cuerpo cierto adquiere el bien legado por el slo
fallecimiento del causante.
El artculo 1118 dispone que el legado de especie se debe en el estado en que
existiere a la muerte del testador, comprendiendo los utensilios necesarios para su
uso y existentes con l.
El hecho de que el legatario sea dueo de la especie desde el fallecimiento del
causante trae consigo varias consecuencias:

96

1.
Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la especie legada, el
legatario puede reclamarla mediante la accin reivindicatoria, pues es un propietario
desprovisto de la posesin. As lo ha declarado la Corte Suprema.
2.
En consecuencia, el derecho del legatario a la especie legada se extingue
cuando prescribe su accin reivindicatoria, o sea, en el caso de que el heredero o un
tercero adquieran la especie legada por prescripcin adquisitiva.
3.
El legatario de un cuerpo cierto se hace dueo de los frutos desde el
fallecimiento del causante, conforme al principio de que las cosas producen y
perecen para su dueo, y desde ese momento el legatario es dueo de la especie. De
ah lo dispuesto por el art. 1338 N 1.
El legado de gnero.
En el legado de gnero el legatario no adquiere derecho real de ninguna
especie. Slo se hace dueo de un derecho personal para exigir a los herederos o a
las personas a quienes se ha impuesto la obligacin de pagar el legado, la entrega de
ste y el cumplimiento de dicha obligacin. El dominio de los gneros o cantidades
legadas no se adquiere por sucesin por causa de muerte, como ocurre con los
legatarios de especie, sino por tradicin.
Igualmente, aplicando la regla general del art. 2515, la accin del legatario de
gnero para reclamar su legado prescribe, si es ordinaria, en 5 aos, y si es ejecutiva
dura 3 aos como ejecutiva y luego dos como ordinaria. As lo ha estimado tambin
la jurisprudencia.
Otra diferencia entre estos legados y los de especie es en cuanto a los frutos.
Los legatarios de gnero slo adquieren los frutos desde el momento en que se les
efecta la tradicin de las cosas legadas, o los herederos se colocan en mora de
entregarlas art. 1338 N 2.
Cosas susceptibles de legarse.
En cuanto a las cosas que pueden legarse, existe la ms amplia libertad.
Pueden legarse tanto las cosas corporales como incorporales. As lo dice
expresamente el inciso 1 del art. 1127: pueden legarse no slo las cosas corporales
sino los derechos y acciones.
Pueden legarse las cosas muebles y los inmuebles. Incluso, con ciertas
modalidades, el legado puede consistir en una cosa ajena, y en la cuota que se tenga
en un bien.

97

Segn el art. 1113, puede legarse una cosa futura con tal que llegue a existir,
lo cual constituye una aplicacin lisa y llana del inciso 1 del artculo 1461, segn el
cual las cosas que se espera que existan pueden ser objeto de una declaracin de
voluntad.
Por excepcin no son susceptibles de legarse las cosas incomerciables art.
1105.
Determinacin de las cosas que se entienden legadas cuando el testador
no lo hace expresamente.
Los artculos 1111, 1112, 1114 a 1117 determinan qu cosas se entienden
legadas en ciertos casos particulares.
Determinacin de las cosas que van comprendidas en el legado.
Los arts. 1119 a 1123 determinan los accesorios que van comprendidos en
todo legado.
Legado de una misma cosa a varias personas.
Puede suceder que una misma cosa sea legada a dos o ms personas, como si,
por ejemplo, dice el testador: lego mi propiedad tal a Pedro y Juan. En este caso,
segn el artculo 1124, se forma una comunidad, una copropiedad a ttulo singular
entre Pedro y Juan. Pero, como nadie puede ser obligado a permanecer en la
indivisin (art. 1317), cualquiera de ellos tiene derecho a solicitar la particin de la
cosa comn.
Legado de cuota
Art. 1110.
Legado de especies o cuerpos ciertos gravados con prenda o hipoteca.
El legatario debe cancelar la deuda al acreedor prendario o hipotecario. El art.
1125 dispone que la especie legada pasa al legatario con sus servidumbres, censos
y dems cargas reales (derecho de persecucin).
Si existe voluntad expresa o tcita del testador de gravar al legatario con la
prenda o hipoteca, ste deber soportar su pago en definitiva sin derecho a repeticin
(arts. 1104 y 1135).

98

En el caso inverso, o sea, si no existe voluntad expresa o tcita de parte del

testador de gravarlo con la prenda o hipoteca, es necesario formular de conformidad
al art. 1366 un distingo, segn si el gravamen se ha constituido para garantizar una
deuda del causante o de un tercero. Pero en todo caso el pago definitivo del
gravamen no lo soporta el legatario.
Si la prenda o hipoteca garantizaba una deuda del causante, el inciso 1 del
art. 1366 dispone: el legatario que en virtud de una hipoteca o prenda sobre la
especie legada ha pagado una deuda hereditaria con que el testador no haya querido
expresamente gravarle, es subrogado por la ley en la accin del acreedor contra los
herederos (caso de subrogacin legal, art. 1610)
Si el gravamen no garantizaba una deuda del causante sino de un tercero, se
aplica el inciso final del art. 1366: si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la
obligacin de otra persona que el testador mismo, el legatario no tendr accin en
contra de los herederos. Pero se subroga en los derechos del acreedor en contra del
deudor (art. 2429), pues es un tercer poseedor de la finca hipotecada que paga la
deuda.
Legados con clusula de no enajenar
Art. 1126.
Legado de cosa ajena
Arts. 1106 a 1109.
Legado de crdito
El inciso 2 del art. 1127 dispone que por el hecho de legarse el ttulo de un
crdito, se entender que se lega el crdito. La expresin ttulo est utilizada aqu
en el sentido de documento o instrumento justificativo del crdito.
Por ejemplo, dice el testador: lego a Pedro el pagar que est guardado en mi
caja de fondos. Lo legado en este caso es el crdito mismo de que da fe el pagar.
Legado de condonacin
Arts. 1129 y 1130.
Legado de cosa empeada hecho al deudor
Art. 1128.
99

Legado de confesin de deuda

Art. 1133.
Legado hecho al acreedor
Art. 1131.
Legado de pensiones alimenticias.
Se refiere a esta materia el art. 1134. Este precepto contempla nicamente las
pensiones alimenticias voluntarias; comienza precisamente diciendo: si se legaren
alimentos voluntarios etc. En realidad, la situacin de las pensiones alimenticias
forzosas es diametralmente opuesta a la de las voluntarias; aqullas constituyen una
asignacin forzosa (art. 1167, N 1) y una baja general de la herencia y, en
consecuencia, se pagan antes de cumplirse las disposiciones del testador (art. 959,
N 4). El art. 1134 se refiere solamente a los alimentos voluntarios, los cuales
constituyen un legado, y se pagan con cargo a la parte de que el testador ha podido
disponer libremente.
Extincin de los legados.
Las asignaciones a ttulo singular y, en especial, las de especie o cuerpo
cierto, se extinguen de las siguientes maneras:
1.
Por la revocacin del testamento en que se instituy el legado, lo cual no
constituye sino una aplicacin de la facultad del testador de dejar sin efecto sus
disposiciones testamentarias.
Existe, adems, un caso de revocacin tcita del legado, contemplada por el
inciso 2 del art. 1135 cuando se ha enajenado la especie legada.
2.

Por la alteracin sustancial de la cosa legada mueble.

El inciso final del artculo 1135 dispone que si el testador altera

sustancialmente la cosa legada mueble, como si de la madera hace construir un
carro, o de la lana, telares, se entender que revoca el legado.
Se supone en este caso la intencin de revocar tcitamente el legado.
3.

Por la destruccin de la cosa legada.

100

Dice el inc. 1 del art. 1135: por la destruccin de la especie legada se

extingue la obligacin de pagar el legado. Este modo de extinguirse el legado es
aplicacin de los principios generales sobre extincin de las obligaciones en caso de
imposibilidad en su ejecucin, por prdida de la cosa debida.
Finalmente, ciertos legados tienen una forma especial de extincin: as, el de
crdito termina si el testador recibe el pago de la deuda (art. 1127), y el de
condonacin si se acepta o demanda el pago de la obligacin (art. 1129).
Parte de la herencia con cargo a la cual se pagan los legados.
Los legados se pagan de la parte en que el testador ha podido disponer
libremente.

LAS DONACIONES REVOCABLES

Arts. 1136 a 1146.
Las donaciones pueden ser revocables e irrevocables. Las donaciones
revocables o donaciones por causa de muerte son aquellas que pueden revocarse al
arbitrio del donante; donaciones irrevocables o donaciones entre vivos son aquellas
que no pueden ser dejadas sin efecto por la sola voluntad del donante.
La donacin irrevocable constituye un contrato, un acto jurdico bilateral
(arts. 1386 y ss.). La razn porque el legislador reglamenta este contrato en el libro
de la sucesin por causa de muerte y no lo hace en el Libro IV, que se ocupa
precisamente de los contratos y obligaciones, son una razn histrica, pues el mismo
procedimiento sigui el Cdigo francs, inspirndose en l, el nuestro; y porque la
donacin constituye, al igual que la sucesin por causa de muerte, un ttulo gratuito.
La donacin revocable, en cambio, constituye en el fondo un verdadero
testamento y por ello lo trata el prrafo sptimo del ttulo IV, entre las asignaciones
testamentarias. Pero en realidad esta clase de donaciones carece de aplicacin
prctica, porque si una persona quiere favorecer gratuitamente a otra puede otorgar
testamento en su favor o efectuarle una donacin irrevocable, y no tiene para qu
recurrir a la donacin revocable, que se sujeta a las formalidades del testamento o de
la donacin entre vivos. Por ello son poco frecuentes estas donaciones.

101

EL DERECHO DE ACRECER
Si al tiempo del fallecimiento del testador los diversos asignatarios son
capaces y dignos de suceder, cada cual llevar la porcin que se le haya asignado.
Pero si alguno de los llamados falta quin lleva su porcin? Pertenece a
distintas personas segn proceda o no el derecho de acrecer.
El derecho de acrecer es aquel en cuya virtud, existiendo dos o ms
asignatarios llamados a una misma cosa, sin expresin de cuotas, la porcin del
asignatario que falta incrementa la de los otros.
El art. 1147 prescribe: Destinado un mismo objeto a dos o ms asignatarios,
la porcin de uno de ellos, que por falta de ste se junta a las porciones de los otros,
se dice acrecer a ellas.
La ley instituye este derecho interpretando la voluntad del causante. Si se
llama a varias personas a la totalidad de una cosa, sin expresar cuotas, se supone que
el testador ha querido beneficiar slo a estas personas. Si una de ellas falta, llevan su
porcin las dems, a quienes presmese que el testador ha querido exclusivamente
favorecer.
Requisitos del derecho de acrecer.
El derecho de acrecer tiene lugar en la sucesin testamentaria y supone la
pluralidad de asignatarios.
El derecho de acrecer requiere:
a)
b)
c)
d)
e)

Que se llame a varios asignatarios a una misma cosa;

Que el llamamiento sea a la totalidad de la cosa, sin expresin de cuotas;
Que al momento de abrirse la sucesin, falte alguno de los asignatarios
conjuntos;
Que el testador no haya nombrado sustituto al asignatario que falte, y
Que el testador no haya prohibido el acrecimiento.

a)

Llamamiento a una misma cosa.

Una misma cosa no significa una especie o cuerpo cierto, sino una misma
asignacin, que puede ser a ttulo singular o universal.
El testador expresa, por ejemplo: Dejo mi casa a Pedro y Juan o Dejo a
Pedro y Juan la mitad de mis bienes.
102

El art. 1147 previene que el derecho de acrecer tiene lugar cuando se destina a
varios asignatarios un mismo objeto.
b)

Llamamiento a la totalidad del objeto, sin expresin de cuotas.

No basta el llamamiento a una misma cosa; es menester que los asignatarios

sean llamados al total, sin sealamiento de cuotas.
El art. 1148 dispone: Este acrecimiento no tendr lugar entre los asignatarios
de distintas partes o cuotas en que el testador haya dividido el objeto asignado: cada
parte o cuota se considerar en tal caso como un objeto separado; y no habr
derecho de acrecer sino entre los coasignatarios de una misma parte o cuota.
De este modo, si el testador dice: Lego mi fundo a Pedro, Juan y Diego,
tiene lugar el acrecimiento; no tendr lugar, en cambio, si expresa: Dejo un tercio
de mi fundo a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego. Si el testador dice: Dejo
un tercio a Juan, un tercio a Pedro y un tercio a Diego y Antonio, tendr lugar el
acrecimiento solamente entre estos ltimos.
La regla tiene una excepcin: hay derecho de acrecer cuando se llama a varias
personas a un mismo objeto por iguales partes (art. 1148, inc. 2).
Tendr lugar el acrecimiento, pues, si el testador expresa: Dejo mi casa por
iguales partes a Pedro y Juan; pero no tendr lugar si expresa: Dejo mi casa la
mitad a Pedro y la mitad a Juan.
c)

Falta de uno de los coasignatarios conjuntos.

El acrecimiento supone la existencia de asignatarios conjuntos. Se entiende

por asignatarios conjuntos los coasignatarios asociados por una expresin
copulativa como Pedro y Juan, o comprendidos en una denominacin colectiva
como los hijos de Pedro (art. 1150, inc. 2).
Los coasignatarios conjuntos se reputan como una sola persona para concurrir
con otros coasignatarios; y la persona colectiva formada por los primeros, no se
entender faltar, sino cuando todos stos faltaren (art. 1150, inc. 1).
Hay conjunciones que son slo de palabra y no dan derecho de acrecer:
a)
La conjuncin puede ser real o en la cosa, cuando se asigna una misma cosa a
varias personas en clusulas separadas de un mismo testamento. El testador, en una
clusula testamentaria, expresa: Dejo mi fundo a Pedro y en otra posterior dice:
Dejo mi fundo a Juan.
103

La conjuncin no est en las palabras sino en la cosa a que son llamados los
asignatarios conjuntamente.
El art. 1149 declara que habr derecho de acrecer cuando se llama a los
coasignatarios en clusulas separadas de un mismo instrumento testamentario.
Si se trata de actos testamentarios diferentes, no tiene lugar el acrecimiento
porque el testamento posterior revoca al anterior. El art. 1149, inc. 2, prescribe: Si
el llamamiento se hace en dos instrumentos distintos, el llamamiento anterior se
presumir revocado en toda la parte que no le fuere comn con el llamamiento
posterior;
b)
La conjuncin es verbal cuando se llama a varias personas pero a objetos
diversos o dejndoles cuotas determinadas de una misma cosa. Dice el testador, por
ejemplo: Dejo a Pedro y Juan mi casa y mi fundo, respectivamente.
No tiene lugar el derecho de acrecer porque la conjuncin es puramente
nominal, y
c)
La conjuncin es mixta, re et verbis, de palabra y de cosa, cuando se llama a
varios asignatarios a una misma cosa, en una misma clusula testamentaria.
Por cierto que tiene lugar el acrecimiento. Segn el art. 1149, inc. 1, hay
derecho de acrecer cuando se llama a los coasignatarios a una misma cosa, en una
misma clusula.
Para que tenga lugar el acrecimiento es menester que falte uno de los
coasignatarios conjuntos, al tiempo de abrirse la sucesin.
Si un coasignatario fallece con posterioridad a la apertura de la sucesin, no
puede decirse que falte y no tiene lugar el derecho a acrecer. En este caso, el
fallecido transmite a sus herederos la asignacin y tiene lugar el derecho de
transmisin. El art. 1153 dispone que el derecho de transmisin excluye el derecho
de acrecer.
El asignatario puede faltar no slo por premuerte, sino por indignidad,
incapacidad, desheredamiento o repudiacin.
El acrecimiento se produce, por regla general, en el momento de la apertura
de la sucesin. La ley ha debido exceptuar ciertos derechos cuyo ejercicio se
prolonga a travs del tiempo posterior al fallecimiento del causante.

104

La regla especial del art. 1154 establece: Los coasignatarios de usufructo, de

uso, de habitacin, o de una pensin peridica, conservan el derecho de acrecer,
mientras gozan de dicho usufructo, uso, habitacin o pensin; y ninguno de estos
derechos se extingue hasta que falte el ltimo coasignatario.
d)

Falta de sustituto.

El acrecimiento requiere que el testador no haya designado sustituto por una

doble razn: porque no falta el asignatario cuando se ha designado quien le
reemplace y porque sobre la voluntad presunta del causante que inspira el derecho
de acrecer debe primar la voluntad expresamente manifestada en el testamento.
Por esto el art. 1163 dispone que la sustitucin excluye el acrecimiento.
e)

Prohibicin del acrecimiento.

El derecho de acrecer requiere por ltimo que el causante no lo haya

prohibido. El art. 1155 dispone: El testador podr en todo caso prohibir el
acrecimiento.
Descartado el derecho de acrecer, la porcin del asignatario que falta
corresponder a los herederos abintestato del causante.
Efectos del acrecimiento.
El acrecimiento es un derecho accesorio, una especie de accesin. La porcin
de un asignatario se suma a la de otro u otros:
a)
En consecuencia, para invocar el derecho de acrecer es menester que el
asignatario acepte su porcin. No podr repudiar su porcin y aceptar la que le
corresponda por acrecimiento (art. 1151);
b)
En cambio, puede el asignatario conservar su propia porcin y repudiar la
que se le defiere por acrecimiento (art. 1151), y
c)
En general, la porcin que acrece lleva todos sus gravmenes consigo,
excepto los que suponen una calidad o aptitud personal del consignatario que falta
(art. 1152).
LAS SUSTITUCIONES

105

La sustitucin es el llamamiento que hace el testador para el caso de que falte

el asignatario directo o para el caso de cumplirse una condicin.
Tiene su origen en el derecho romano que us de ella profusamente para
evitarse el testador la ignominia de carecer de heredero testamentario.
Clases de sustitucin
La sustitucin puede ser de dos clases: vulgar y fideicomisaria.
La regla es la sustitucin vulgar. Por esto, el art. 1166 dispone: La
sustitucin no debe presumirse fideicomisaria, sino cuando el tenor de la disposicin
excluye manifiestamente la vulgar.
En otros trminos, la sustitucin se presume vulgar, a menos que el testador la
haya excluido en forma notoria.
Sustitucin vulgar
Sustitucin vulgar es aquella en que se designa un asignatario para que ocupe
el lugar de otro que no acepte o que llegue a faltar por otra causa, antes de
deferrsele la asignacin (art. 1156, inc. 2).
El art. 1156, inc. 3, aade: No se entiende faltar el asignatario que una vez
acept, salvo que se invalide la aceptacin.
Caso en que el asignatario falte por causa diversa de la prevista
Ha reglamentado el legislador el caso de que falta el asignatario por causa
distinta de la que previ el testador.
El testador, por ejemplo, expresa: Instituyo heredero a Pedro y, si ste muere
antes que yo, a Juan.
Se entiende que el testador que ha previsto un caso en que puede faltar el
asignatario no ha querido excluir los dems. Por esto, el art. 1157 previene: La
sustitucin que se hiciere expresamente para algunos de los casos en que pueda
faltar el asignatario, se entender hecha para cualquiera de los otros en que llegare a
faltar; salvo que el testador haya manifestado voluntad contraria.
Reglas a que se sujeta la sustitucin vulgar

106

La sustitucin vulgar est sometida a las reglas que se indican sucintamente a

continuacin:
a)
La sustitucin puede ser de varios grados, como cuando se nombra un
sustituto al asignatario directo, y otro al primer sustituto (art. 1158).
El sustituto del sustituto se entiende llamado en los mismos casos y con las
mismas cargas que ste, sin perjuicio de lo que el testador haya ordenado al respecto
(art. 1161);
b)
Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno (art. 1159). El testador
puede decir: Lego mi casa a Juan, y si ste falta, a Pedro y Diego, o bien: Lego
mi fundo a Pedro y Diego, y si faltan pasar a Juan;
c)
Si se sustituyeren recprocamente tres o ms asignatarios, y falta uno de ellos,
la porcin de ste se dividir entre los otros a prorrata de los valores de sus
respectivas asignaciones (art. 1160), y
d)
En todo caso, la sustitucin debe ser expresa. Los descendientes del
asignatario que a su vez lo era del testador no se entendern sustituidos a ste, salvo
que el testador haya expresado voluntad contraria (art. 1162).
Sustitucin fideicomisaria
Es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una
condicin se hace dueo absoluto de lo que otra persona posea en propiedad
fiduciaria (art. 1164).
La sustitucin fideicomisaria se rige por las reglas de la propiedad fiduciaria
(art. 1164, inc. 2).
Reglas a que se sujeta la sustitucin fideicomisaria.
La sustitucin fideicomisaria se sujeta a las reglas que siguen:
a)
El art. 745 prohibe la constitucin de fideicomisos sucesivos y si de hecho se
constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios, se extingue
la expectativa de los dems.
Por esto, si en caso de faltar el fideicomisario, antes de que la condicin se
cumpla, se le nombran sustitutos, estas sustituciones se entienden vulgares (art.
1165, inc. 1), y

107

b)
El fideicomisario y sus sustitutos no transmiten su expectativa, si faltan (art.
1165, inc. 2).
Esta regla la haba ya formulado el Cdigo al ocuparse del fideicomiso; el
fideicomisario que fallece antes de la restitucin no transmite derecho alguno sobre
el fideicomiso, ni aun la simple expectativa, que pasa al sustituto, si lo hubiere (art.
762).
Representacin, transmisin, acrecimiento y sustitucin.
a)
El derecho de representacin slo tiene cabida en la sucesin abintestato,
mientras que la sustitucin y el acrecimiento slo caben en la sucesin
testamentaria.
Como consecuencia, no puede existir conflicto entre estos derechos;
b)
Tampoco puede surgir conflicto entre los derechos de representacin y de
transmisin pese a que este ltimo tiene lugar tanto en la sucesin testada como en
la abintestato.
En el derecho de representacin es menester que falte el representado. En
cambio, en el derecho de transmisin no falta el asignatario sino que simplemente
falleci sin expresar si aceptaba o repudiaba la herencia o legado, y
c)
Un problema de prelacin en la aplicacin de estos derechos slo puede
presentarse entre la transmisin, la sustitucin y el acrecimiento.
La cuestin est expresamente resuelta en el art. 1163: el derecho de
transmisin excluye al de sustitucin, y el de sustitucin al de acrecimiento.
Prefiere la transmisin porque en ella el asignatario no falta; existi a la
muerte del testador, slo que no manifest si aceptaba o repudiaba.
Si el asignatario testamentario falta podrn tener lugar la sustitucin o el
acrecimiento.
La sustitucin prefiere al acrecimiento porque traduce la voluntad expresa del
causante. El acrecimiento, en cambio, slo interpreta la voluntad del difunto,
suponindose que al llamar a varias personas a una misma cosa, sin expresar cuotas,
ha querido que nicamente estas personas sucedan en dicha cosa.

108

LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

El Cdigo consagra un sistema de libertad restringida de testar.

Puede disponer de sus bienes con entera libertad la persona que carece de
asignatarios forzosos. Por el contrario, teniendo tales asignatarios, slo le es lcito
disponer libremente de una parte de sus bienes, variable segn las circunstancias.
Si el causante deja descendencia, ascendencia o cnyuge sobreviviente slo le
es lcito disponer con libertad de la cuarta parte de sus bienes. Si carece de tales descendientes, ascendientes o cnyuge sobreviviente puede disponer con entera libertad
de todos sus bienes.
Concepto de las asignaciones forzosas.
El art. 1167, inc. 1, dispone: Asignaciones forzosas son las que el testador
es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de
sus disposiciones testamentarias expresas.
El causante est obligado a efectuar ciertas asignaciones; su facultad de disposicin tiene como lmite el derecho de los asignatarios forzosos.
Pero no son nulas las disposiciones testamentarias que vulneran las
asignaciones forzosas. Se contenta el legislador con que tales asignaciones sean
enteradas, pese a la voluntad contraria del testador, reducindose las disposiciones
del testamento, en la medida que fuere menester.
En otros trminos, las asignaciones forzosas se "suplen"; se modificar o
reformar el testamento hasta donde sea necesario, y en lo dems regir plenamente
la voluntad del testador.
Cules son las asignaciones forzosas
Las asignaciones forzosas son tres:
1.
Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;
2.
Las legtimas;
3.
La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los ascendientes
y del cnyuge.
Los alimentos debidos por ley a ciertas personas, ms que asignaciones
109

forzosas, son verdaderas deudas hereditarias que se deducen del acervo lquido de
que dispone el testador o la ley, y que se pagan como bajas generales o deducciones
previas de la herencia.
Por esto, las verdaderas asignaciones forzosas son las legtimas que la ley
reserva o asigna a los legitimarios, esto es, a los descendientes, ascendientes y
cnyuge; y la cuarta de mejoras.
Medidas de proteccin de las asignaciones forzosas.
El sistema de asignaciones forzosas hace indispensable la adopcin de
medidas legales para impedir su violacin.
Dos son las medidas fundamentales que el legislador ha previsto.
Primero, los legitimarios y el cnyuge sobreviviente disponen de la accin de
reforma del testamento, a fin de que se modifiquen sus disposiciones y se les entere
la legtima.
Un objetivo semejante persigue la formacin del acervo imaginario a que se
refieren los arts. 1185 y 1186, que disponen la acumulacin de las donaciones
revocables e irrevocables hechas en razn de legtimas o mejoras, y el exceso de lo
donado irrevocablemente a extraos.
Asimismo, la ley adopta una infinidad de otras medidas secundarias:
a)
Toda donacin entre vivos de un valor superior a dos centavos debe ser
insinuada, so pena de nulidad en el exceso (art. 1401);
b)
Disponen los legitimarios de la accin de inoficiosa donacin para que se
"rescindan" las donaciones excesivas, que el causante hizo irrevocablemente a
extraos, cuando menoscaben las legtimas o la cuarta de mejoras (arts. 1187 y
1425);
c)
El causante puede hacer por acto entre vivos o por testamento la particin de
sus bienes y deber pasarse por ella "en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno",
esto es, no vulnere las asignaciones forzosas (art. 1318);
d)
La persona que debe una legtima puede sealar las especies con que debe
enterarse, pero no podr tasar dichas especies; de una tasacin arbitraria podra
resultar la violacin de las legtimas (art. 1197), y
e)

La legtima rigorosa no es susceptible de modalidades o gravmenes y los

110

que se impongan a los asignatarios de la cuarta de mejoras slo podrn ceder en

favor de personas a quienes el causante pudo asignarla (arts. 1192 y 1195, inc. 2).
Prdida de las asignaciones forzosas
El causante debe dejar a sus asignatarios forzosos una parte considerable de
sus bienes. Pero no sera justo que sucedan cuando han hecho vctima al causante de
graves ofensas.
a)
Por este motivo, el testador puede recurrir al desheredamiento de los
legitimarios. El desheredamiento es una clusula testamentaria por la cual se priva a
un legitimario de todo o parte de su legtima (art. 1207);
b)
Asimismo, no tiene derecho a su legtima el cnyuge sobreviviente que por
culpa suya hubiere dado ocasin a la separacin judicial (art. 1182, inc. final);
c)
En caso de injuria atroz, cesa por completo la obligacin de dar alimentos
(art. 979), y
d)
Por ltimo "no sern legitimarios los ascendientes del causante si la
paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido
determinada judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o madre, salvo el
caso del inciso final del artculo 203" (inc. final art. 1182).
Las asignaciones forzosas tienen lugar tanto en la sucesin testada como
en la intestada.
Las asignaciones forzosas tienen cabida tanto en la sucesin testamentaria
como en la intestada, con excepcin de la cuarta de mejoras que requiere una expresa declaracin de voluntad del causante.
No sera equitativo, y carecera de lgica que el testador estuviera "obligado a
hacer" estas asignaciones y que el legislador prescindiera de ellas cuando, a falta de
testamento, la ley regla la sucesin.
Las asignaciones alimenticias forzosas constituyen una baja general que
habr de practicarse "en toda sucesin por causa de muerte, para llevar a efecto las
disposiciones del difunto o de la ley".
En cuanto a las legtimas, los legitimaras son herederos abintestato y la ley
establece que concurren, son excluidos y representados segn las reglas de la
sucesin intestada.

111

LAS ASIGNACIONES ALIMENTICIAS FORZOSAS

Alimentos forzosos o legales y voluntarios.
La obligacin de dar alimentos puede tener su origen en la ley o en un acto
voluntario del alimentante.
Los alimentos que una persona se ve en la necesidad de suministrar, por
mandato imperativo de la ley, se llaman legales o forzosos.
Estos alimentos constituyen una asignacin forzosa. El testador est obligado
a asignar a las personas a quienes por ley debe alimentos, una cantidad de bienes
adecuada para su sustentacin. La ley suple la omisin en que al respecto incurra,
aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias.
Las asignaciones forzosas de alimentos son una baja general.
Las asignaciones alimenticias forzosas constituyen una baja general, de
acuerdo con el N 4 del art. 959.
Deducidos los gastos de apertura de la sucesin, las deudas hereditarias y los
impuestos que gravaren toda la masa, corresponder deducir las asignaciones
forzosas de alimentos.
Excepciones
Las asignaciones alimenticias forzosas no son siempre una baja general, que
grava la masa hereditaria:
a)
No son una baja general cuando el testador ha dicho expresamente que
gravarn a determinados herederos o legatarios. El art. 1168 dispone: "Los alimentos
que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria;
menos cuando el testador haya impuesto esa obligacin a uno o ms partcipes de la
sucesin", y
b)
Las asignaciones forzosas de alimentos que el testador hubiere hecho pueden
ser excesivas, atendidas las fuerzas de su patrimonio. En tal caso, las asignaciones
de alimentos constituyen una baja general en una cuanta que guarde relacin con la
fortuna del testador, el exceso se imputar a la porcin de bienes de que el difunto ha
podido disponer a su arbitrio.
El art. 1171, inc. 2, prescribe: ''Y si las que se hacen a asignatarios forzosos
fueren ms cuantiosas de lo que en las circunstancias corresponda, el exceso se
112

imputar a la misma porcin de bienes" (aquella porcin que ha podido disponer a

su arbitrio).
Dos razones justifican que el exceso no sea baja general.
El testador no debe olvidar que la asignacin tiene un carcter alimenticio y
que su cuanta ha de ser racional para la sustentacin del asignatario; en el exceso de
que habla el art. 1171 la asignacin, en verdad, no tiene carcter alimenticio.
Por otra parte, las asignaciones a alimentarios forzosos que se deducen como
baja general, cualquiera que fuese su cuanta, perjudicaran obviamente a los dems
asignatarios forzosos.
Alimentos que el difunto "ha debido" por ley
No cabe duda de que slo son asignaciones forzosas las que se hacen a personas acreedoras de alimentos en virtud de la ley y que seala el art. 321.
Pero se ha suscitado controversia acerca de lo que debe entenderse por
alimentos que el difunto "ha debido" por ley. Cundo puede decirse que el causante
deba en vida alimentos forzosos?
Para algunos, los alimentos de que se trata son aquellos que el alimentario
exigi en vida del causante, intentando la accin correspondiente, o le fueron
pagados sin necesidad de juicio porque el testador reconoci voluntariamente su
obligacin legal de pagarlos (Barros Errzuriz).
Para otros es bastante que, en vida del causante, hayan concurrido los
requisitos necesarios para que estuviere obligado a dar alimentos. Los alimentos
pueden no haberse pagado sin que por eso dejen de deberse (Claro Solar).
Responsabilidad de los asignatarios de alimentos forzosos
Las asignaciones forzosas de alimentos slo pueden tener lugar cuando queda
un sobrante de bienes, despus de practicadas las bajas que sealan los Ns 1 a 3
del art. 959.
Es obvio que si las deudas hereditarias absorben los bienes del difunto, no
puede haber asignaciones alimenticias forzosas. La prestacin de alimentos requiere
que el alimentante tenga facultades bastantes para pagarlos y se regulan tomando en
cuenta estas facultades.
Puede suceder, sin embargo, que se paguen las asignaciones alimenticias, a
113

pesar de estar impagas las deudas. Podra suscitarse cuestin acerca de si los
asignatarios deben restituir lo que recibieron.
El art. 1170 resuelve la cuestin: "Los asignatarios de alimentos no estarn
obligados a devolucin alguna en razn de las deudas o cargas que gravaren el
patrimonio del difunto; pero podrn rebajarse los alimentos futuros que parezcan
desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo".
Slo se reducen, pues, las pensiones futuras. Es menester advertir que los
legados de alimentos forzosos gozan de una especial ventaja, porque slo
concurrirn al pago de las deudas despus de todos los restantes legados (art. 1363).
Alimentos voluntarios
Las asignaciones de alimentos voluntarios no constituyen una baja general y
se deducen al acervo lquido, en la parte de que el testador ha podido disponer
libremente.
El art. 1171, inc. 1, prescribe: "Las asignaciones alimenticias en favor de
personas que por ley no tengan derecho a alimentos, se imputarn a la porcin de
bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio".
DERECHOS DEL CNYUGE SOBREVIVIENTE
El da 27 de octubre de 1999 entr en vigencia la Ley N 19.585, que
introdujo una serie de modificaciones al Cdigo Civil, en materia de filiacin y de
derechos hereditarios.
Esta ley derog los arts. 1172 a 1178 y 1180 (entre muchas otras
modificaciones), reemplazndolos ntegramente. En dichos artculos se consagraba
la institucin de la porcin conyugal, esto es, la cuota de bienes a que tena derecho
el cnyuge sobreviviente en la sucesin de su marido o mujer.
La institucin de la porcin conyugal, durante su vigencia, dio lugar a
mltiples discusiones y a diversas reformas legales que fueron poniendo trmino, de
modo paulatino, a las controversias que se haban suscitado acerca del cmputo de
ella y a la forma de su pago.
A partir de la Ley N 19.585, el cnyuge es legitimario, y lleva en la herencia
una porcin que depende de la existencia de descendientes y del nmero de estos
(art. 988).
114

Cuanta de la herencia del cnyuge sobreviviente

La cuanta de los bienes que lleva en la herencia el cnyuge sobreviviente
depende de la concurrencia o no de descendientes:
a)
Si hay varios hijos: lleva el equivalente al doble de lo que por legtima
rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo;
b)
Si hubiere slo un hijo, la cuota del cnyuge ser igual a la legtima rigorosa
o efectiva de ese hijo;
c)
Si no hay descendientes, el cnyuge, en su calidad de legitimario, puede
llevar: si no concurren ascendientes, el todo; o si concurre con los ascendientes que
tambin son legitimarios, se aplica el art. 989 (2/3 para el cnyuge y 1/3 para los
ascendientes).
La Ley N 19.585 otorg derechos adicionales al cnyuge.
Tales derechos pueden resumirse en:
a)
En ningn caso la porcin que corresponda al cnyuge bajar de la cuarta
parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso. De este
modo, si en la sucesin concurrieren, por ejemplo, 5 descendientes, sin que se
hubiere otorgado testamento, al cnyuge sobreviviente corresponder un 25% del
haber partible, y a los 5 descendientes un 15% a cada uno.
b)
Adicionalmente, en conformidad al nmero 10 del art. 1337, el cnyuge
sobreviviente tendr derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia
mediante la adjudicacin en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y
que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, as como del mobiliario que
lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto. Y si el valor
total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cnyuge, ste podr pedir que
sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor
derechos de habitacin y de uso, segn la naturaleza de las cosas, con carcter de
gratuitos y vitalicios. Este derecho a la adjudicacin preferente de que habla esta
regla no puede transferirse ni transmitirse. Adems, el art. 1318 dispone que, en
especial, la particin se considerar contraria a derecho ajeno si no ha respetado el
derecho que el art. 1337, regla 10, otorga al cnyuge sobreviviente.
Prdida de los derechos del cnyuge sobreviviente.
El art. 1182 en su inciso final dispone que no ser legitimario el cnyuge que
115

por culpa suya haya dado ocasin a la separacin judicial.

Vigencia de la Ley N 19.585
Debe tenerse presente que en conformidad a la norma transitoria de esta ley,
las sucesiones abiertas antes del 27 de octubre de 1999 se rigen por la ley vigente al
momento de su apertura. Por lo tanto, la institucin de la "porcin conyugal" sigue
vigente para aquellas herencias cuya sucesin se haya abierto hasta las 24.00 horas
del da 26 de octubre del ao 1999.
LEGITIMAS

Concepto
Con arreglo al art. 1181, "legtima es aquella cuota de los bienes de un
difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios".
Merece destacarse que la definicin expresa que la legtima es una "cuota" de
los bienes. Con esto queda dicho que se trata de una asignacin a ttulo universal.
Esta conclusin est expresa e innecesariamente sealada en el inc. 2 del art. 1181:
"Los legitimarios son por consiguiente herederos".
Quines son legitimarios
El art. 1182 seala taxativamente quines son legitimarios:
1.
2.
3.

Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;

Los ascendientes, y
El cnyuge sobreviviente.

En conformidad al inciso 2 del art. 1182, no tienen la calidad de

legitimarios:
1.
Los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye
o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del art. 203. Esta
norma recoge un principio de justicia: no sera lgico que pudiere heredar a su hijo
aquel padre que renegaba de tal paternidad;
2.

Ni el cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin a la separacin judicial.
116

Forma como concurren los legitimarios

Una persona puede tener, a la vez, ascendientes, hijos y cnyuge. Los
legitimarios enumerados en el art. 1182 no pueden serlo todos a un tiempo.
Para resolver el problema de la concurrencia de legitimarios la ley se remite a
las reglas de la sucesin abintestato.
El art. 1183 dispone: "Los legitimarios concurren y son excluidos y
representados segn el orden y reglas de la sucesin intestada".
Clculo de las legtimas
Divisin de la herencia en presencia de legitimarios
La presencia de legitimarios limita considerablemente la libertad de testar,
puesto que una parte importante de los bienes est reservada para ellos.
Para determinar cmo se divide la herencia es menester distinguir si
concurren ascendientes, descendientes o cnyuge:
1.
Concurriendo cualquiera de estos legitimarios, la ley dispone en definitiva de
las tres cuartas partes de la herencia, dejando al causante solo una cuarta de libre
disposicin. Ello por cuanto el art. 1184, inciso 3, dispone que habiendo
descendientes, cnyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas
deducciones (bajas generales de la herencia) y agregaciones (acervos imaginarios),
se dividir en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legtimas
rigorosa; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su
cnyuge o a uno o ms de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios,
y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio.
A partir de la modificacin introducida al Cdigo Civil por la Ley N 19.585,
el cnyuge pas a ser asignatario forzoso de la cuarta de mejoras, a diferencia de lo
que ocurra antes.
En resumen, habiendo legitimarios, el causante para testar debe respetar la
mitad legitimaria.
Si lo quiere, puede asignar la cuarta de mejoras a todos o algunos de los
favorecidos con sta (art. 1167 N 3), sean o no legitimarios. Esto significa que, por
ejemplo, el causante que tiene hijo y nieto, debe respetar la mitad legitimaria, que
117

toca al hijo, pero puede asignarle la cuarta de mejoras ntegra al nieto.

Si no dispone de la cuarta de mejoras, ella acrece a la legtima rigorosa y
beneficia, por lo tanto, a los legitimarios (art. 1191).
2.
Si no tiene legitimarios, puede disponer libremente de la totalidad de la
herencia.
La Ley N 19.585, al modificar el art. 1184 y establecer que si no hay descendientes con derecho a suceder, cnyuge sobreviviente, ni ascendientes, "la mitad
restante es la porcin de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio",
cometi un error, puesto que, en esos casos, el testador puede disponer a su arbitrio
de la totalidad de la herencia.
(Los clculos para determinar las legtimas y la parte de libre disposicin slo
tienen regularmente inters en la sucesin testada para asegurar el respeto de la parte
que corresponde a los legitimarios y establecer la parte de que el testador ha podido
disponer libremente).
Distribucin de la mitad legitimaria
La mitad legitimaria se distribuye entre los legitimarios, por cabezas o
estirpes, de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada y sin perjuicio de las
normas especiales para el cnyuge.
Acervo en que se calculan las legitimas
En conformidad al art. 1184 1a mitad de los bienes, previas las deducciones
indicadas en el art. 959 (bajas generales de la herencia), y las agregaciones de los
acervos imaginarios, se dividir por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, segn las reglas de la sucesin intestada; lo que cupiere a cada uno en esa
divisin ser su legtima rigorosa.
Acervo imaginario
El sistema de asignaciones forzosas requiere la adopcin de enrgicas
medidas encaminadas a garantizarlas.
Cuando el testador dispone de sus bienes en trminos que vulneran sus
respectivas asignaciones, los legitimarios y el cnyuge sobreviviente disponen de la
accin de reforma del testamento.
Pero la accin de reforma no es eficaz sino para hacer que se respeten las
118

asignaciones forzosas violadas por el testamento. No las protege de otros arbitrios de

que puede valerse el que tiene asignatarios forzosos para menoscabar sus derechos.
En efecto, por medio de liberalidades hechas en vida, el causante puede
traspasar todos o la mayor parte de sus bienes a legitimarios o extraos.
Las liberalidades en favor de un legitimario tendrn como resultado una
disminucin del caudal hereditario en que habrn de calcularse las legtimas de los
dems, procurando al favorecido una injustificada ventaja.
Las liberalidades excesivas en favor de extraos perjudicarn, por igual, a
todos los legitimarios. Por este medio el causante puede llegar, en el hecho, hasta a
desheredarles.
Las legtimas quedaran a merced del causante. La formacin del acervo
imaginario precave estos males, que no es capaz de remediar la accin de reforma
del testamento, y da a las legtimas su verdadero carcter de asignaciones forzosas.
Mecanismo del acervo imaginario
La formacin del acervo imaginario consiste en agregar o acumular a la masa
que se trata de dividir aquellos bienes que el causante haba transferido y que, a no
mediar esta circunstancia, se encontraran en su patrimonio en el momento de
abrirse la sucesin.
En otros trminos, se procura reconstituir idealmente el patrimonio del
causante como si no hubiera efectuado las liberalidades en provecho de legitimarios
o extraos.
Las acumulaciones aumentan la masa partible, puesto que a los bienes
dejados por el causante se agregan otros bienes, y de este modo, aumentan las cuotas
en que debe dividirse. En este patrimonio as reconstituido y aumentado se
calcularn las legitimas, las mejoras y la parte de libre disposicin.
a)
La acumulacin de las liberalidades en favor de legitimarios hace caducar el
ttulo con que detentaban los bienes acumulados. Agregados a la masa, todos los
legitimarios los compartirn en igualdad de condiciones y quedarn borradas, en
consecuencia, las diferencias entre ellos.
El legitimario no debe restituir materialmente a la masa los bienes que ha
recibido. La acumulacin no se hace en especie sino en valor.
Estos valores acumulados se imputan al haber del heredero, esto es, se
119

considerarn como un anticipo a cuenta de este haber. Si el haber del heredero es

superior al valor acumulado se le pagar el saldo; en caso contrario, pagar el
dficit, y
b)
En cuanto a las liberalidades a extraos, solamente hay acumulacin cuando
son excesivas; si el causante poda, en todo caso, disponer en favor de extraos de
una parte de sus bienes, es lgico que puede hacer liberalidades por igual cuanta,
sin perjudicar las legtimas y mejoras. Por tal motivo se acumulan slo los excesos.
En caso de que las donaciones excesivas a extraos perjudiquen las legtimas
y mejoras, los extraos debern restituir a la masa los excesos, en la forma prevista
en el art. 1187.
Denominacin
Se acostumbra denominar "primer acervo imaginario" (o colacin) al que se
forma con las acumulaciones previstas en el art. 1185, esto es, agregando las
donaciones a ttulo de legtima y mejora.
Y se denomina "segundo acervo imaginario" al que se obtiene con la
acumulacin del exceso de lo donado entre vivos a extraos, con arreglo al art. 1186.
La verdad es que la ley no hace esta distincin. Ha prescrito diversas
acumulaciones, sea para igualar a los legitimarios, sea para protegerlos de la inconsiderada liberalidad del testador en favor de extraos.
Acumulaciones que forman los acervos imaginarios.
Las acumulaciones que deben practicarse, de acuerdo con los arts. 1185 y
1186, son las siguientes:
1.
Las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razn de legtimas o de
mejoras, segn el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de
la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la poca de la
apertura de la sucesin (art. 1185);
2.
El exceso de lo donado irrevocablemente a extraos por la persona que tena
a la sazn legitimarios (art. 1186).
Donaciones a ttulo de legitimas y mejoras
Acumulacin de las donaciones revocables
120

El art. 1185 dispone que se acumularn imaginariamente al acervo lquido las

donaciones revocables hechas en razn de legtimas y mejoras.
Dice Abeliuk: Por la letra misma del precepto, es indiscutible que slo se
acumulan las donaciones revocables cuando las cosas donadas han sido entregadas
al donatario en vida del causante. Si no ha habido entrega en vida del donante, no
hay necesidad de acumular estas donaciones, pues los bienes que comprende la
donacin estn material, fsica y jurdicamente en el patrimonio del causante. En
cambio, si los bienes donados revocablemente fueron entregados al donatario,
materialmente faltan en la masa de bienes, y por esta razn debern acumularse a
ella.
El texto mismo de la ley no permite otra interpretacin, pues dice que las
donaciones se acumulan segn el estado de las cosas donadas al tiempo de la
entrega, lo cual indica claramente que el legislador discurre sobre la base de haber
sido entregadas las cosas donadas al donatario en vida del donante. De no ser as, las
cosas donadas estn material y jurdicamente en el patrimonio del causante y no
procede acumulacin de ninguna especie.
Ello no significa que estas donaciones no se tomen en cuenta para el pago de
las legtimas. Como estn en el patrimonio del causante, deben imputarse para
dichos efectos.
Acumulacin de las donaciones irrevocables
La donacin irrevocable transfiere al donatario que la acepta, una vez
efectuada la tradicin, el dominio de las cosas donadas.
Las cosas donadas irrevocablemente salen del patrimonio del donante.
Debern acumularse todas las donaciones cualquiera que sea la forma que
adopten.
Si se trata de donaciones con carga, "no se tendr por donacin sino lo que
reste, deducido el gravamen pecuniario a que la asignacin estuviere afecta" (art.
1188, inc. 1).
Se equipara a una donacin el pago que hace el causante de las deudas de un
legitimario. El art. 1203, inc. 1, prescribe: "Los desembolsos hechos para el pago
de las deudas de un legitimario, que sea descendiente, se imputarn a su legtima;
pero slo en cuanto hayan sido tiles para el pago de dichas deudas".
La ley se refiere slo al pago de las deudas de los legitimarios que sean
descendientes del causante; la regla no se aplica, por tanto, al pago de las deudas de
121

los legitimarios ascendientes y cnyuge.

El desembolso deber ser til y se entender que lo es cuando como
consecuencia queda extinguida la deuda.
Donaciones no acumulables
Quedan dispensadas de la colacin las siguientes donaciones:
a)
No se tomarn en cuenta "los regalos moderados, autorizados por la costumbre en ciertos das y caso, ni los dones manuales de poco valor" (art. 1188, inc. 2);
b)
Tampoco se tomarn en cuenta "los presentes hechos a un descendiente con
ocasin de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre" (art. 1198, inc. 3);
c)
No se considerarn como donaciones acumulables los gastos hechos para la
educacin de un descendiente. El art. 1198, inc. 2, dispone que "no se tomarn en
cuenta para la computacin de las legtimas, ni de la cuarta de mejoras, ni de la
cuarta de libre disposicin, aunque se hayan hecho con la calidad de imputables".
Frutos de las cosas donadas
Art. 1205.
Cundo se entiende que la donacin es a ttulo de legtima o mejora
Las donaciones se acumulan a condicin de que se hagan "a ttulo de legtima
o mejora".
El legislador no ha expresado, en forma clara y directa, cundo la donacin
tiene este carcter; pero de diversas disposiciones legales se infiere el concepto.
En efecto, el art. 1198 dispone que todas las donaciones hechas a un
legitimario, "que tena entonces la calidad de tal", se imputarn a su legtima, a
menos que conste de un modo autntico que se han hecho a ttulo de mejora.
Por su parte, el art. 1203 agrega que los desembolsos para el pago de las
deudas de un legitimario que es descendiente, se imputarn igualmente a la legtima,
salvo que el donante o testador haya expresado su intencin que se consideren como
una mejora.
En conformidad a lo dispuesto en el art. 1201, se resolver la donacin
revocable o irrevocable que se hiciere a ttulo de mejora a una persona que se crea
122

descendiente o ascendiente del donante y no lo era. Lo mismo suceder si el

donatario, descendiente o ascendiente del donante, ha llegado a faltar por
incapacidad, indignidad, desheredacin o repudiacin.
Tambin se resolver la donacin revocable que se hiciere a ttulo de mejora a
una persona que se crea cnyuge y no lo, era, o si ha llegado a faltar por
incapacidad, indignidad o repudiacin.
Se concluye de estas normas que donacin a ttulo de legtima o mejora es
aquella que se hace a quien, al tiempo de abrirse la sucesin, tena la calidad de
legitimario del donante.
Donaciones a ttulo de legtima
Las donaciones en razn de legtima son las que se hacen a legitimarios. Para
que la donacin se entienda en razn de legtima es menester que el donatario sea un
legitimario, que tenga esta calidad al tiempo de abrirse la sucesin y que concurra a
la herencia:
a)
Es menester, en primer trmino, que el donatario tenga la calidad de
legitimario.
Con estricta lgica, el art. 1200, inc. 1, dispone: "Si se hiciere una donacin
revocable o irrevocable, a ttulo de legtima, a una persona que no fuere entonces
legitimaria del donante, y el donatario no adquiere despus la calidad de legitimario,
se resolver la donacin";
b)
Es preciso, enseguida, que el donatario tenga la condicin de legitimario, al
tiempo de abrirse la sucesin.
El art. 1198, inc. 1, establece que todas las donaciones revocables e
irrevocables, "hechas a un legitimario, que tena entonces la calidad de tal, se
imputarn a su legtima.
La disposicin establece que el legitimario debe tener esta calidad al tiempo
de la donacin; pero es obvio que debe conservarla al momento de la muerte del
causante.
El art. 1200, inc. 2, prescribe que se resolver la donacin, hecha a ttulo de
legtima, al que era entonces legitimario, pero despus dej de serlo" por
incapacidad, indignidad, etc., y
c)

Es preciso que el legitimario concurra a la herencia.

123

Esta exigencia fluye del art. 1200, inc. 2.

La donacin se resuelve cuando el legitimario favorecido queda excluido de
la sucesin del donante y dej de ser legitimario "por incapacidad, indignidad,
desheredacin o repudiacin, o por haber sobrevenido otro legitimario de mejor
derecho".
Solamente no se resuelve la donacin cuando el legitimario no puede o no
quiere suceder y deja descendencia que le represente. El art. 1200, inc. 3, dispone:
"Si el donatario, ha llegado a faltar de cualquiera de esos modos, las donaciones
imputables a su legtima se imputarn a la de sus descendientes.
Donaciones a ttulo de mejora
Las donaciones a ttulo de mejora son aquellas que se hacen a personas que,
al tiempo de abrirse la sucesin, pueden ser asignatarios de la cuarta de mejoras, esto
es, tienen el carcter de descendientes, ascendientes o cnyuge, y concurren a la
herencia:
a)
Se requiere que la asignacin sea a ttulo de cuarta de mejoras. Cuando la
donacin se hace a un descendiente no legitimario, no puede haber dificultades: la
donacin deber entenderse necesariamente a ttulo de mejora. La donacin a un
nieto cuyo padre vive y puede y quiere suceder, tiene que entenderse hecha a este
ttulo.
Pero si la donacin se hace a un legitimario deber entenderse que se hace a
ttulo de legtima o mejora? Ha querido el donante slo anticiparle bienes a cuenta
de la legtima u otorgarle la ventaja de una mejora?
El art. 1198 establece que todas las donaciones revocables e irrevocables
hechas al que era a la sazn legitimario se imputarn a su legtima. En otros
trminos, tales donaciones se presumen hechas en razn de legitima.
Para que dichas donaciones se consideren como una mejora o se entiendan
hechas en razn de mejora, es preciso "que en el testamento o en la respectiva
escritura o en acto posterior autntico aparezca que la donacin ha sido a ttulo de
mejora".
b)
Es menester que el donatario tenga la calidad de descendiente, ascendiente o
cnyuge.
El art. 1201, inc. 1, previene: "Se resolver la donacin revocable o
124

irrevocable que se hiciere a ttulo de mejora a una persona que se crea descendiente
o ascendiente del donante y no lo era", y
c)
Es preciso que el donatario concurra a la herencia. Se resolver igualmente la
donacin "si el donatario, descendiente o ascendiente, ha llegado a faltar por
incapacidad, indignidad, desheredamiento o repudiacin" (art. 1201, inc. 2).
Tambin se resolver la donacin revocable que se hiciere a ttulo de mejora a
una persona que se crea cnyuge y no lo era, o si a llegado a faltar por incapacidad,
indignidad o repudiacin". As lo dispone el texto del inc. 3 del art. 1201.
Forma de la acumulacin
La acumulacin se hace siempre en valor, cualquiera que sea la naturaleza de
las cosas donadas.
Valor acumulable
El art. 1185 dispone que las donaciones revocables e irrevocables, se
acumularn segn el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo
de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la poca de la
apertura de la sucesin.
La acumulacin se hace al acervo lquido
El art. 1185 establece que la acumulacin de las donaciones se hace al acervo
lquido, o sea, a la masa de bienes dejados por el difunto despus de deducidas las
bajas sealadas en el art. 959.
Se derivan de este hecho importantes consecuencias:
a)

Los valores acumulados no contribuirn al pago de las deudas hereditarias;

b)
No se tomarn en cuenta para establecer el monto de las asignaciones
alimenticias forzosas.
Exceso de lo donado irrevocablemente a extraos
Requisitos de la acumulacin
La acumulacin de las donaciones entre vivos a extraos se produce cuando

125

concurren los siguientes requisitos:

1.

Que el causante tenga legitimarios al tiempo de hacer la donacin, y

2.

Que la donacin sea cuantiosa o excesiva.

1.

Presencia de legitimarios.

Es de rigor que la donacin irrevocable se haga por quien tena legitimarios al

momento de efectuarla. El art. 1186 dispone que la acumulacin tendr lugar "si el
que tena a la sazn legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraos.
La persona que careca de legitimarios pudo donar entre vivos sin
restricciones, sin perjudicar las legtimas, entonces inexistentes. Concordante con
esta idea, el art. 1424 dispone que no se resolver la donacin porque despus de
ella le hayan nacido al donante uno o ms hijos.
2.

La donacin ha de ser excesiva.

Las donaciones a extraos deben ser excesivas; pero no se acumular la

donacin misma sino el exceso.
Cuida el art. 1186 de establecer cundo las donaciones se reputan excesivas;
lo son cuando "el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma
formada por este valor y el del acervo imaginario".
De este modo, se formar el acervo lquido y se le harn, si procede, las
acumulaciones previstas en el art. 1185. Al valor resultante se agregarn las
donaciones irrevocables a extraos. Las donaciones sern excesivas si sobrepasan la
cuarta parte del acervo as formado. El art. 1186 concluye que "tendrn derecho los
legitimarios para que este exceso se agregue tambin imaginariamente al acervo,
para la computacin de las legtimas y mejoras".
Ntese que la disposicin no considera las donaciones a extraos
aisladamente, sino el conjunto de tales donaciones. Habr que sumarlas todas para
agregarlas al acervo, y
Obsrvese, adems, que el art. 1186 establece que se sumar el valor de todas
las donaciones al acervo imaginario. Esto supone que se hayan hecho donaciones en
razn de legtimas o mejoras. Pero, si no tienen lugar tales acumulaciones, el exceso
de lo donado a extraos, deber, obviamente, sumarse al acervo lquido.

126

Primer ejemplo:
Acervo lquido o imaginario
Donaciones a extraos
Suma del acervo y donaciones
Cuarta parte

..................... $100.000
.....................
20.000
..................... $120.000
.....................
30.000

En el ejemplo, lo donado no excede de la cuarta parte del valor formado por

las donaciones y el acervo lquido o imaginario; en consecuencia, las donaciones a
extraos no son excesivas.
Segundo ejemplo:
Acervo lquido o imaginario
Donaciones a extraos
Suma del acervo y donaciones
Cuarta parte

..................... $100.000
.....................
60.000
..................... $160.000
.....................
40.000

Lo donado excede, en este segundo ejemplo, de la cuarta parte de la suma del

valor de las donaciones y del acervo lquido o imaginario; por tanto, el exceso debe
acumularse para computar las legtimas y mejoras.
De este modo resulta:
Acervo lquido o imaginario
Exceso donado
Acervo en que se computan las legtimas
y mejoras
Mitad legitimaria
Cuarta de mejoras
Cuarta de libre disposicin

..................... $100.000
.....................
20.000
..................... $120.000
.....................
.....................
.....................

60.000
30.000
30.000

Rescisin de las donaciones excesivas a extraos

En el ejemplo recin propuesto el exceso cabe dentro de la cuarta de libre
disposicin. Pero puede ocurrir que este exceso sobrepase la parte de bienes de que
el causante pudo disponer libremente y menoscabe las legtimas y mejoras.
Tercer ejemplo:
Acervo lquido o imaginario
Donaciones a extraos

..................... $100.000
..................... 100.000
127

Suma del acervo y donaciones

Cuarta parte
Exceso donado

..................... $200.000
.....................
50.000
.....................
50.000

As resulta:
Acervo en que se computan las legtimas
y mejoras
Mitad legitimaria
Cuarta de mejoras
Cuarta de libre disposicin

..................... $150.000
.....................
.....................
.....................

75.000
37.500
37.500

El exceso de lo donado absorbe la cuarta de libre disposicin y en parte la

cuarta de mejoras.
Cuarto ejemplo:
Acervo lquido o imaginario
Donaciones a extraos
Suma del acervo y donaciones
Cuarta parte
Exceso donado

..................... $100.000
..................... 200.000
..................... $300.000
.....................
75.000
..................... 125.000

Resulta as:
Acervo en que se computan las legtimas
y mejoras
Mitad legitimaria
Cuarta de mejoras
Cuarta de libre disposicin

..................... $225.000
.....................
.....................
.....................

112.000
56.250
56.250

Esta vez el exceso absorbe ntegramente las cuartas de libre disposicin y de

mejoras y aun vulnera la mitad legitimaria.
En tales eventos tiene lugar la regla del art. 1187: "Si fuere tal el exceso que
no slo absorba la parte de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio
sino que menoscabe las legtimas rigorosas o la cuarta de mejoras, tendrn derecho
los legitimarios para la restitucin de lo excesivamente donado, procediendo contra
los donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es,
principiando por los ms recientes.
Cuando las donaciones absorben totalmente la cuarta de libre disposicin, se
frustrarn las asignaciones hechas en el testamento con cargo a ella; pero si la
128

exceden, ser menester que los donatarios restituyan las cantidades necesarias para
que las legtimas y mejoras puedan ser ntegramente satisfechas.
Acumulaciones y rescisin de las donaciones
El exceso de lo donado irrevocablemente a extraos se acumula al acervo
lquido o imaginario. La acumulacin es puramente numrica mientras este exceso
no absorba totalmente la parte de libre disposicin.
Pero, en caso de que el exceso vulnere las legtimas o mejoras, los donatarios
deben restituir bienes a la masa y la acumulacin de estos bienes no ser numrica
sino que real o fsica.
Recurdese el ejemplo segundo:
Acervo lquido o imaginario
Exceso donado
Acervo en que se computan las legtimas
y mejoras
Mitad legitimaria
Cuarta de mejoras
Cuarta de libre disposicin

..................... $100.000
.....................
20.000
..................... $120.000
.....................
.....................
.....................

60.000
30.000
30.000

La cuarta de libre disposicin asciende a $30.000 y el exceso a $20.000. Este

exceso se carga a la cuarta de libre disposicin y quedar un sobrante de $10.000
para satisfacer otras liberalidades del testador.
Vase ahora el ejemplo tercero:
Acervo lquido o imaginario
Exceso donado
Acervo en que se computan las legtimas
y mejoras
Mitad legitimaria
Cuarta de mejoras
Cuarta de libre disposicin

..................... $100.000
.....................
50.000
..................... $150.000
.....................
.....................
.....................

75.000
37.500
37.500

Como el exceso de lo donado asciende a $50.000 y la cuarta de libre

disposicin alcanza slo a $37.500, queda un saldo de $12.500 que los donatarios
deben reintegrar a la masa para que puedan enterarse las legtimas y mejoras que, en
conjunto, ascienden a $112.500.
Vase el ejemplo cuarto:
129

Acervo lquido o imaginario

Exceso donado
Acervo en que se computan las legtimas
y mejoras
Mitad legitimaria
Cuarta de mejoras
Cuarta de libre disposicin

..................... $100.000
..................... 125.000
..................... $225.000
.....................
.....................
.....................

112.000
56.250
56.250

El exceso de lo donado asciende a $125.000 y, como la cuarta de libre

disposicin es de $56.250, los donatarios debern restituir la cantidad de $68.750.
Para la restitucin de estos excedentes se proceder en contra de los
donatarios, comenzando por los ms recientes.
La cuota del donatario insolvente no grava a los otros (art. 1187, inc. 2).
LAS LEGTIMAS
La legtima puede ser rigorosa y efectiva.
Legtima rigorosa
Se llama legtima rigorosa la porcin que toca a un legitimario en la divisin
de la mitad legitimaria. El art. 1184 establece que la mitad de los bienes, previas las
deducciones y agregaciones que seala la ley, se dividir por cabezas o estirpes entre
los legitimarios, conforme a las reglas de la sucesin intestada, y "lo que cupiere a
cada uno en esa divisin ser su legtima rigorosa".
La legtima recibe esta denominacin porque es el mnimo que debe llevar un
legitimario. Propiamente esta legtima es la asignacin forzosa de que el legitimario
no puede ser privado por el causante y que se suple con perjuicio de las
disposiciones expresas del testamento.
La legtima rigorosa no es susceptible de modalidades
La legtima rigorosa no admite modalidades; el legitimario debe recibirla sin
restricciones o limitaciones de ninguna especie.
El art. 1192, inc. 1, establece perentoriamente: "La legtima rigorosa no es
130

susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno.

Aade el art. 1192: "Sobre lo dems que se haya dejado o se deje a los
legitimarios, excepto bajo la forma de donaciones entre vivos, puede imponer el
testador los gravmenes que quiera; sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1195".
El testador puede, entonces, imponer los gravmenes que desee sobre los
dems bienes que deje al legitimario, con las siguientes limitaciones:
a)
Las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras se sujetan a la regla
especial del art. 1195, y
b)
Sobre lo que se d al legitimario bajo la forma de donaciones entre vivos no
podr el donante imponerle gravmenes a su arbitrio porque tales donaciones
debern considerarse como anticipos a cuenta de legitima o mejora.
Prioridad en el pago de la legtima rigorosa
Las legtimas rigorosas gozan de preferencia para su pago sobre toda otra
asignacin.
Debern enterarse las legtimas y luego se pagarn las asignaciones con cargo
a la cuarta de mejoras y a la de libre disposicin. El art. 1189, en efecto, prescribe:
"Si la suma de lo que se ha dado en razn de legtimas no alcanzare a la mitad del
acervo imaginario, el dficit se sacar de los bienes con preferencia a toda otra
inversin".
Incremento de la legtima rigorosa por falta de otros legitimarios
El art. 1190, inc. 1, dispone: "Si un legitimario no lleva el todo o parte de su
legtima por incapacidad, indignidad o exheredacin, o porque la ha repudiado, y no
tiene descendencia con derecho a representarle, dicho todo o parte se agregar a la
mitad legitimaria, y contribuir a formar las legtimas rigorosas de los otros".
La mitad legitimaria se distribuye entre los legitimarios con prescindencia del
incapaz, del indigno, del desheredado o que repudi la herencia del difunto.
Por ejemplo, si el causante deja tres hijos y uno de ellos es indigno o repudia
la herencia, la mitad legitimaria se dividir por dos.
El aumento de las legtimas tiene lugar cuando falta un legitimario "y no tiene
descendencia con derecho a representarle". Por el contrario, si la tuviere, estos
descendientes dividirn por estirpe la parte del legitimario que falte.
131

La legtima aumentada porque un legitimario no lleva todo o parte de lo que

le corresponde, no deja de ser una legtima rigorosa.
La mitad legitimaria no aumenta sino que aumentan las legtimas pues
disminuye el nmero de legitimarios.
Legtima efectiva
Se llama legtima efectiva la porcin que corresponde a un legitimario en la
mitad legitimaria aumentada proporcionalmente con los bienes de que el testador
pudo disponer a ttulo de mejoras o con entera libertad, y no dispuso o no tuvo
efecto la disposicin.
El art. 1191 dispone: "Acrece a las legtimas rigorosas toda aquella porcin
de bienes de que el testador ha podido disponer a ttulo de mejoras, o con absoluta
libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposicin.
Aumentadas as las legtimas rigorosas se llaman legtimas efectivas.
El inciso final del art. 1191 seala que: "Si concurren, como herederos,
legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este artculo
prevalecern las reglas contenidas en el Ttulo II de este Libro".
Hoy da, el art. 990 dispone que si el difunto no hubiere dejado descendientes,
ni ascendientes, ni cnyuge, le sucedern sus hermanos, por lo que no cabe
plantearse la hiptesis de que concurran, abintestato, legitimarios con quienes no lo
sean. No obstante ello, el legislador de la Ley N 19.585 no suprimi este inciso.
LAS MEJORAS

Concepto
La cuarta de mejoras es una asignacin forzosa que tiene lugar "en la
sucesin de los descendientes, ascendientes y del cnyuge" (art. 1167, N 3).
Cuanta de las mejoras
La cuarta de mejoras se calcula del mismo modo que las legtimas: es la
cuarta parte de los bienes del difunto, previas las deducciones establecidas en el art.
959 (bajas generales de la herencia) y las agregaciones a que se refieren los arts.
132

1185, 1186 y 1187 (acervos imaginarios) (art. 1184).

Todo lo dicho para el clculo de las legtimas es aplicable a las mejoras.
El partcipe de la cuarta de mejoras puede ser heredero o legatario
El legitimario es siempre heredero. El partcipe de la cuarta de mejoras puede
ser heredero o legatario.
El asignatario a quien el testador deja la cuarta de mejoras o una parte
alcuota de ella, es heredero. El asignatario a quien se dejan determinados bienes con
cargo a la cuarta de mejoras, es un legatario.
Quines pueden ser asignatarios de mejoras
Con anterioridad a la reforma de la Ley N 18.802, los asignatarios de la
cuarta de mejoras deban ser necesariamente descendientes del causante, tuvieran o
no la calidad de legitimarios.
En virtud de la reforma, tambin puede ser asignatario de mejoras el cnyuge
sobreviviente.
La Ley N 19.585 incorpor a los ascendientes como asignatario forzoso de
cuarta de mejoras.
El art. 1184 dispone que son asignatarios de cuarta de mejoras: a) los
descendientes; b) los ascendientes; c) el cnyuge.
Entre estas personas goza el testador de completa libertad de disposicin. El
art. 1195, inc. 1, dispone que de la cuarta de mejoras puede hacer el donante o
testador la distribucin que quiera entre sus descendientes, su cnyuge y sus
ascendientes; podr pues asignar a uno o ms de ellos toda la dicha cuarta con
exclusin de los otros.
La cuarta de mejoras requiere la presencia de asignatarios de ella.
En conformidad con lo dispuesto por el art. 1184, inc. 3, una cuarta parte de
la herencia puede ser destinada para las mejoras con que el difunto haya querido
favorecer a su cnyuge o a uno o ms de sus descendientes o ascendientes, sean o no
legitimarios.
Esto no significa que el causante que tenga legitimarios est obligado a
disponer de la cuarta de mejoras. Lo que ocurre, es que, concurriendo cualquiera o
133

todos ellos, el causante puede favorecerlos asignndoles total o parcialmente esta

cuarta parte de sus bienes, sean o no legitimarios.
El causante que tiene hijos (por lo tanto legitimarios) y nietos (que en
presencia de sus padres no tienen la calidad de legitimarios), pueden ser asignatarios
de cuarta de mejoras el o los nietos.
La cuarta de mejoras es una asignacin forzosa en el orden de los
ascendientes, en el de los descendientes y del cnyuge. Si el causante no dispone de
ella, ella acrece a la legtima rigorosa, e incrementa la cuota que llevan los
legitimarios (art. 1191).
Las mejoras caben slo en la sucesin testada.
La cuarta de mejoras slo existe en la sucesin testada; requiere una expresa
declaracin de voluntad de testador.
A falta de esta manifestacin de voluntad la porcin de bienes que constituira
la cuarta de mejoras acrecer a las legtimas conforme al art. 1191.
La mitad legitimaria se divide entre los legitimarios conforme a las reglas de
la sucesin intestada: los legitimarios concurren, son excluidos y representados
segn las mismas reglas. No ocurre as con la cuarta de mejoras. Se distribuye con
arreglo a lo dispuesto por el testador y no tiene cabida el derecho de representacin.
La cuarta de mejoras admite ciertas modalidades.
La legtima rigorosa no es susceptible de plazo, modo, condicin o gravamen
alguno (art. 1192, inc. 1). La cuarta de mejoras, en cambio, admite ciertas
modalidades.
El art. 1195, inc. 2, previene: "Los gravmenes impuestos a los partcipes de
la cuarta de mejoras sern siempre en favor del cnyuge, o de uno o ms de los
descendientes o ascendientes del testador".
En otros trminos, los gravmenes deben ceder necesariamente en favor de
personas a quienes el causante pudo asignar la cuarta de mejoras.
Promesa de no disponer de la cuarta de mejoras.
La Ley prohbe perentoriamente, so pena de nulidad, los pactos sobre
sucesin futura (art. 1463). Sin embargo, el causante puede convenir que no
dispondr de la cuarta de mejoras. Este pacto sobre sucesin futura es vlido, por
134

excepcin, en los trminos del art. 1204.

Dice el art. 1204: "Si el difunto hubiere prometido por escritura pblica entre
vivos a su cnyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazn
era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de
mejoras, y despus contraviniere a su promesa, el favorecido con sta tendr derecho
a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habra valido el
cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infraccin les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un
legitimario y el que le debe la legtima, sern nulas y de ningn valor".
El pacto es solemne y debe constar necesariamente por escritura pblica;
La estipulacin deber precisamente consistir en no disponer de la cuarta de
mejoras, esto es, dejar los bienes entregados a la distribucin que hace la ley. El art.
1204, inc. 2, es concluyente: "Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin
futura, entre un legitimario y el que le debe la legtima, sern nulas y de ningn
valor".
El pacto debe celebrarse entre el causante, por un lado, y por el otro, con el
cnyuge o alguno de sus descendientes o ascendientes, que tenga el carcter de
legitimario al tiempo de celebrarse el convenio.
Violada la promesa, el favorecido con sta tendr derecho a que los
asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habra valido el cumplimiento de la
promesa, a prorrata de lo que su infraccin les aprovechare.
Supngase que el causante tena tres hijos A, B y C. Prometi a A no disponer
de la cuarta de mejoras y dispuso de ella totalmente en favor de B. A tiene derecho
para demandar de B el tercio de la referida cuarta.
Por ejemplo:
Acervo lquido o imaginario
Mitad legitimaria
Cuarta de mejoras
Cuarta de libre disposicin

..................... $120.000
.....................
60.000
.....................
30.000
.....................
30.000

A tiene derecho a demandar de B lo que le habra correspondido si el causante

no hubiera dispuesto de la cuarta de mejoras, o sea, la cantidad de $10.000.
Pago de las legtimas y mejoras.

135

Sealamiento de los bienes que deben enterar las legtimas.

De acuerdo con el art. 1197, "el que deba una legtima podr en todo caso
sealar las especies en que haya de hacerse su pago; pero no podr delegar esta
facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas especies".
De este modo, el testador podr decir: "Dejo a mi hijo Juan, con cargo a su
legtima, la hacienda Las Palmas, pero le est vedado avaluarla. Una tasacin
arbitraria importara una violacin de las legtimas. Si se atribuye a las especies un
valor excesivo, se perjudica al legitimario a quien deben entregarse en pago de su
legtima; si se les asigna un valor exiguo, se perjudica a los dems legitimarios.
La facultad de designar las especies es indelegable.
Caso en que lo dado en razn de legtimas es inferior a la mitad
legitimaria.
El art. 1189 dispone: "Si la suma de lo que se ha dado en razn de legtimas
no alcanzare a la mitad del acervo imaginario, el dficit se sacar de los bienes con
preferencia a toda otra inversin", o lo que es igual, deber antes que nada
completarse las legtimas y darse a los legitimarios lo que falte para enterarlas.
Ejemplo:
Acervo lquido
Donacin irrevocable al legitimario A
Donacin irrevocable al legitimario B
Acervo imaginario
Mitad del acervo

..................... $100.000
.....................
10.000
.....................
30.000
..................... $140.000
.....................
70.000

La suma de lo donado alcanza a $40.000, cantidad que es inferior a la mitad

del acervo imaginario.
Con preferencia a toda otra inversin deben pagarse los $ 30.000 que faltan
para completar las legtimas.
Caso en que lo dado en razn de legtimas excede de la mitad legitimaria.
En la hiptesis contraria, o sea, si lo que se ha dado en razn de legtimas
excede de la mitad legitimaria, se aplica la regla del art. 1193.: "Si lo que se ha dado
o se da en razn de legtimas, excediere a la mitad del acervo imaginario, se
imputar a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse en la proporcin que
corresponda entre los legitimarios".
136

Conforme al inciso 2 del art. 1193 si lo que se ha asignado al cnyuge

sobreviviente no fuere suficiente para completar la porcin mnima que le
corresponde en atencin a lo dispuesto en el art. 988, la diferencia deber pagarse
tambin con cargo a la cuarta de mejoras.
Caso en que lo que se da en razn de mejoras exceda de la cuarta de
mejoras.
Puede suceder que lo que se ha dado a ttulo de mejoras exceda de la cuarta
parte del acervo imaginario, destinado al pago de tales mejoras. En tal caso, el
excedente se sacar de la cuarta de libre disposicin, con preferencia a toda inversin que deba pagarse con cargo a ella.
En efecto, el art. 1194 dispone: "Si las mejoras (comprendiendo el exceso o la
diferencia de que habla el artculo precedente, en su caso) no cupieren en la cuarta
parte del acervo imaginario, este exceso o diferencia se imputar a la cuarta parte
restante, con preferencia a cualquier objeto de libre disposicin a que el difunto la
haya destinado".
Reduccin de las legtimas y mejoras.
Si resultare de la aplicacin de las reglas anteriores que no es posible
completar las legtimas o mejoras, en otros trminos, el causante hubiere dispuesto
de ms que el caudal hereditario, no cabe otra solucin que reducir las legtimas y
mejoras.
El art. 1196 dispone: "Si no hubiere cmo completar las legtimas y mejoras,
calculadas en conformidad a los artculos precedentes, se rebajarn unas y otras a
prorrata.
Imputacin de los valores acumulados.
Los valores acumulados a la masa se imputan al haber del heredero que los
colacion.
El heredero que colaciona una liberalidad es deudor de la sucesin del valor
acumulado. Por otra parte, la sucesin le adeuda su respectivo haber. Estas
obligaciones mutuas se compensan y se extinguen hasta concurrencia de la menor.
Si el haber del heredero es superior a los valores acumulados, tendr derecho
a recibir el saldo; si es inferior deber pagar la diferencia.

137

Ejemplo:
Acervo lquido
Donacin irrevocable al hijo A
Donacin irrevocable al hijo B
Acervo imaginario

..................... $40.000
.....................
45.000
.....................
15.000
..................... $100.000

El haber de cada hijo asciende a $50.000 y se le entera imputndosele la

donacin que cada uno ha colacionado y con el saldo necesario para completar su
haber.
El haber de A se pagar con $45.000 valor de la donacin colacionada, ya
recibidos, y con un saldo de $5.000. El haber de B se le enterar con $15.000, valor
de la donacin irrevocable y con su saldo de $35.000.
Imputacin a la legtima.
Si la donacin acumulada es a ttulo de legtima, el valor acumulado se
imputar a la porcin de bienes que corresponda al donatario a ttulo de legtima en
la sucesin del donante.
El art. 1198 establece que, en principio, "todas las donaciones, sean
revocables o irrevocables, hechas a un legitimario, que tena entonces la calidad de
tal, se imputarn a su legtima".
Si falta el legitimario, la imputacin se har a la legtima de sus descendientes
(art. 1200, inc. 3).
La imputacin a la legtima slo es posible si el donatario es llamado a
suceder como legitimario. Por este motivo se resuelve la donacin hecha a quien no
era legitimario del donante y despus no adquiere esta calidad (art. 1200, inc. 1) y
al que dej de serlo por incapacidad, indignidad, desheredamiento, etc. (art. 1200,
inc. 2).
Imputacin a mejoras.
Cuando la donacin es a ttulo de mejoras, el valor acumulado deber
imputarse a lo que el donatario deba recibir en la sucesin del difunto a ttulo de
mejoras.
No es posible la imputacin si el donatario nada recibe a ttulo de mejoras y
por tal motivo se resuelve la donacin que se hiciere a ttulo de mejora a una persona
que se crea descendiente o ascendiente del donante y no lo era.
138

Lo mismo suceder si el donatario, descendiente o ascendiente del donante,

ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad, desheredacin o repudiacin.
Tambin se resolver la donacin revocable que se hiciere a ttulo de mejora a
una persona que se crea cnyuge y no lo era, o si ha llegado a faltar por
incapacidad, indignidad, o repudiacin (art. 1201).
El testador puede declarar en su testamento o por acto entre vivos su
intencin que el pago hecho por l en vida de las deudas de un legitimario que sea
descendiente no se impute a la legtima del heredero forzoso. En este caso, dichos
desembolsos se consideran como mejoras. Por ejemplo, dice el testador: es mi
voluntad que el pago de la deuda de $ 100 que hice a mi hijo Pedro no se impute a
su legtima. Los $ 100 se imputan, en tal caso, a mejoras.
El inciso final del precepto agrega que si el difunto, en el caso que se
comenta, hubiere asignado al mismo legitimario a ttulo de mejoras alguna cuota de
la herencia o una cantidad de dinero, lo desembolsos hechos por el causante para el
pago de la deuda del legitimario y que se van a imputar a la cuarte de mejoras por
expresa disposicin de aqul, se imputan a dichas asignaciones, las cuales valdrn
siempre como mejoras en lo que excedieren a dichos desembolsos. Naturalmente
que siempre primar al respecto lo dispuesto por el testador.
Imputacin cuando el haber del donatario es superior al valor
acumulado.
Cuando el haber del donatario es superior al valor de las donaciones
acumuladas, la compensacin entre ambos valores deja un saldo a su favor. El
donatario tiene, lgicamente, derecho a que se le complete su haber.
El art. 1206, inc. 1, dispone: "Si al donatario de especies que deban
imputarse a su legtima o mejora, le cupiere definitivamente una cantidad no inferior
a lo que valgan las mismas especies, tendr derecho a conservarIas y exigir el saldo,
y no podr obligar a los dems asignatarios a que le cambien las especies, o le den
su valor en dinero".
Imputacin cuando el haber del donatario es inferior al valor acumulado.
Por la inversa, si el haber del donatario es inferior al valor acumulado,
operada la compensacin entre ambos valores, quedar un saldo en su contra; el
donatario debe pagar este alcance.

139

El art. 1206, inc. 2, prescribe: "Y si le cupiera definitivamente una cantidad

inferior al valor de las mismas especies, y estuviere obligado a pagar un saldo, podr
a su arbitrio hacer este pago en dinero, o restituir una o ms de dichas especies, y
exigir la debida compensacin pecuniaria por lo que el valor actual de las especies
que restituya excediere al saldo que debe":
Imputacin de los legados.
Los legados no se acumulan a la masa por la sencilla razn que forman parte
de ella. Por esto, no los menciona el art. 1185.
Los legados se imputan al haber del legatario. El art. 1198 dispone que "todos
los legados" hechos a un legitimario se imputan a su legtima, a menos que en el testamento o en acto posterior autentico aparezca que el legado ha sido a ttulo de
mejora.
Esta imputacin de los legados a la legtima, a menos de aparecer que el
testador desea que se imputen a mejora, es absurda porque conduce a la anulacin
del legado. El legado resulta puramente nominal.
Ejemplo:
Acervo lquido
2 hijos: Legado al legitimario A
A y B Mitad legitimaria
Legtima de A

..................... $100.000
.....................
20.000
.....................
50.000
..................... $25.000

El legado no se acumula pero se imputa a la legtima. El legitimario A entera

su legtima con $20.000, valor del legado, y con un saldo de $5.000. El legado no
tiene ms alcance que un sealamiento de bienes con que ha de enterarse la legtima.
Quines aprovechan de la formacin del acervo imaginario.
El art. 1199 dispone: "La acumulacin de lo que se ha dado irrevocablemente
en razn de legtimas o de mejoras, para el cmputo prevenido en el art. 1185 y
siguientes, no aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los asignatarios que lo
sean a otro ttulo que el de legtima o mejora.
El aumento del acervo, consecuencial de la acumulacin, incrementa
proporcionalmente la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras.
Por ejemplo, el causante deja dos hijos, Pedro y Juan; en vida don
irrevocablemente $40.000 a Pedro y el acervo lquido asciende a $100.000. El
140

acervo imaginario se eleva a $140.000, que debe dividirse por iguales partes entre
los hijos.
Juan aprovecha de la acumulacin porque su haber se calcula sobre $140.000
y no sobre el acervo lquido de $100.000.
El provecho de computacin o cuanta ser suficiente cada vez que en la masa
haya bienes bastantes para enterar el haber de los asignatarios no favorecidos con las
donaciones irrevocables, sin recurrir a los valores acumulados. En el ejemplo, Juan
puede pagarse de su haber de $70.000 sin tener en cuenta el valor de la donacin a
Pedro.
Ser insuficiente, en cambio, cuando la asignacin a ttulo de legtima o
mejora deba enterarse con los valores acumulados. Supngase que el causante dej
bienes por valor de $40.000 y don irrevocablemente a su hijo Pedro $100.000.
Como en el ejemplo anterior, el acervo imaginario es de $140.000 y el haber de cada
asignatario asciende a $70.000.
Pero es claro que el haber de Juan de $70.000 no alcanza a pagarse con los
bienes que realmente hay en la masa. No basta, en este caso, acumular la donacin
para equiparar a los asignatarios. Es menester enterar el haber con los valores
acumulados. Juan enterar su haber con los $40.000 que existen y con $30.000 que
debe pagarle Pedro. En otros trminos, se le completar su haber adjudicndole un
crdito en contra del asignatario que colacion la donacin.
Los asignatarios de la parte de libre disposicin se aprovechan de la
acumulacin de las donaciones irrevocables en razn de legtimas y mejoras?
Dice Abeliuk: Hay quienes opinan que esta acumulacin de las disposiciones
beneficia no slo a la mitad legitimaria, y a la cuarta de mejoras, sino tambin a la
parte de libre disposicin; se basan para ello en que el art. 1185 habla de computar
las cuartas del artculo precedente, dentro de las cuales queda comprendida,
naturalmente, la de libre disposicin.
Pero en realidad es necesario efectuar previamente un distingo al respecto
entre las donaciones revocables y las irrevocables.
La acumulacin de las donaciones irrevocables no puede nunca beneficiar a
la parte de libre disposicin al tenor del art. 1199, segn el cual la acumulacin de
lo que se ha dado irrevocablemente en razn de legtimas o de mejoras, para el
cmputo prevenido en el art. 1185 y siguientes, no aprovecha a los acreedores
hereditarios ni a los asignatarios que lo sean a otro ttulo que el de legtima o
mejora. Esta acumulacin slo aprovecha a los legitimarios y mejoreros; luego no
beneficia a los asignatarios de la parte de libre disposicin.
Pero como el precepto se refiere nicamente a las donaciones irrevocables,
141

quiere decir que respecto de las revocables recupera su vigor el argumento del art.
1185; en consecuencia, la acumulacin de las donaciones revocables beneficiar a la
cuarta de libre disposicin.
Acreedores hereditarios.
La regla del art. 1199 es plenamente aplicable a los acreedores hereditarios.
No benefician, en ningn sentido, de la acumulacin.
La acumulacin no influye en absoluto, como se comprende, en la cuanta de
los crditos; se mantienen idnticos cualquiera que sean las fluctuaciones de la
masa.
En nota al Proyecto de 1853, deca Bello: "Los acreedores hereditarios no
tienen accin alguna contra las cantidades donadas entre vivos que un descendiente
colaciona y que se agregan imaginaria o efectivamente al acervo".
El derecho de prenda general de los acreedores no alcanza a los bienes que
han salido del patrimonio del deudor. Para obtener que se consideren las donaciones
irrevocables, deben recurrir a la accin pauliana o revocatoria.
Pero esta imposibilidad de perseguir los bienes que han salido del patrimonio
del deudor es puramente nominal; estos bienes han pasado al patrimonio de los
herederos del causante, responsable de sus deudas. De este modo, los acreedores
podrn perseguirlos en el patrimonio del heredero donde se encuentran los bienes
donados irrevocablemente.
El resultado final es que los acreedores pueden pagarse con los bienes
donados.
La regla del art. 1199, en relacin con los acreedores hereditarios, viene a ser
plenamente verdad slo cuando la herencia se ha aceptado con beneficio de
inventario.

EL DESHEREDAMIENTO
El rgimen de asignaciones forzosas requiere un correctivo que es el
desheredamiento. Es menester que el causante disponga de un recurso para privar a
los legitimarios de su legtima y sancionar, de este modo, los graves atentados de
que le haga vctima la infraccin de sus elementales deberes.
142

No sera equitativo que el causante, contra quien el legitimario ha cometido

una grave ofensa, no obstante, deba dejarle una parte considerable de sus bienes.
El art. 1207 define el desheredamiento: "es una disposicin testamentaria en
que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legtima". Habra
que agregar en virtud de justa causa, taxativamente sealada por la ley.
Requisitos
a)
b)
c)
d)

Una clusula testamentaria;

Causa legal del desheredamiento;
Especificacin de la causal, y
Prueba de la causal.

En resumen, es menester un testamento y que se funde en una causa legal,

expresa y cierta.
El art. 1207, inc. 2, establece que no valdr el desheredamiento que no se
conforme a las reglas legales.
Causas legales del desheredamiento
El desheredamiento debe fundarse en una causa legal que el art. 1208 seala
taxativamente. Tales son las nicas causas del desheredamiento, segn se desprende
deL inciso 1 de la citada disposicin.
En cualquiera de estas causales puede fundarse el desheredamiento de un
descendiente; los ascendientes y el cnyuge podrn ser exheredados slo por las tres
primeras.
Las causas legales son las siguientes:
1
Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o
bienes, o en la persona, honor o bienes de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes (art. 1208 N 1);
2
Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitucin, pudiendo
(art. 1208 N 2);
3

Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar (art. 1208 N 3);

Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado

143

a obtenerlo (art. 1208 N 4), y

5
Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse abandonado a los vicios o ejercido granjeras infames, a menos que se pruebe que el
testador no cuid de la educacin del desheredado (art. 1208 N 5).
Especificacin de la causal
La causal del desheredamiento debe sealarse especfica y nominativamente
en el testamento. En otros trminos, el testador debe sealar con precisin los
hechos que lo motivan, la razn de ser del desheredamiento.
El art. 1209 proclama que no valdr ninguna causa de desheredamiento
mencionado en el artculo anterior, "si no se expresa en el testamento
especficamente".
Prueba de la causal
Por ltimo, es menester que la causal sea probada judicialmente. La prueba
puede haberse producido "en vida del testador" o producirse "despus de su muerte"
por las personas interesadas en el desheredamiento (art. 1209, inc. 1).
Con todo, no es necesaria la prueba de la causal cuando el desheredado no
reclama su legtima en el plazo legal. Este plazo es de cuatro aos contados,
regularmente, desde la apertura de la sucesin. Si el desheredado es incapaz cuando
la sucesin se abre, el plazo se contar "desde el da en que haya cesado su
incapacidad de administrar" (art. 1209, inc. 2).
La excepcin se justifica sobradamente: a) la actitud pasiva del desheredado
importa un reconocimiento implcito de la justicia del desheredamiento; b) los
asignatarios que estn en posesin de la legtima, sin que nadie les perturbe, no
tienen inters en entablar un juicio de desheredamiento, y c) el plazo se ha fijado en
cuatro aos porque es el tiempo en que prescribe la accin de reforma del testamento
de que disponen los legitimarios para reclamar su legtima. Prescrita la accin, el
legitimario no puede reclamar la legtima de que el desheredamiento le ha privado y
ya no ser menester acreditar los hechos constitutivos de la causal.
Efectos del desheredamiento
Los efectos del desheredamiento sern los que el testador determine. Si el
testador no los limita expresamente, la ley suple su silencio:

144

a)
El desheredamiento priva al legitimario de su legtima; tal es su efecto
fundamental;
b)
El desheredado queda privado, adems, de "todas las asignaciones por causa
de muerte", esto es, de cualquiera otra que le corresponda por esta causa;
c)
Queda privado, asimismo, de "todas las donaciones que le haya hecho el
desheredador" (art. 1210, inc. 1);
d)
Las herencias que pasan al hijo por desheredamiento del padre o madre,
configuran una excepcin a la patria potestad del padre o madre (art. 250 N 3), y
e)
Los efectos del desheredamiento no se extienden a los alimentos, excepto en
los casos de injuria atroz (art. 1210, inc. 2).
Revocacin del desheredamiento
El desheredamiento, clusula testamentaria, puede revocarse como cualquiera
otra disposicin testamentaria, total o parcialmente.
El art. 1211 dispone que no se entiende revocado tcitamente el
desheredamiento por haber intervenido reconciliacin ni ser admitido el desheredado a probar que el testador tuvo la intencin de revocarlo.

REVOCACIN Y REFORMA DEL TESTAMENTO

REVOCACIN DEL TESTAMENTO.
El testador, mientras viva, conserva la facultad de revocar las disposiciones
contenidas en el testamento.
El art. 1001 dice que las disposiciones testamentarias son "esencialmente
revocables" y no vale ningn acto o declaracin que tienda a limitar la facultad de
revocarlas.
El testador puede en todo tiempo anterior a su fallecimiento, revocar sus
disposiciones por la sola razn de que no desea perseverar en ellas.
Como se comprende, la revocabilidad es la ms vigorosa garanta de la
libertad de testar; las maniobras de toda ndole que se empleen para torcer la
145

voluntad del testador pierden gran parte de su eficacia si ste, en cualquier tiempo,
puede derogar las disposiciones testamentarias fruto de la amenaza o del engao.
La revocacin es el nico medio de hacer invlido un testamento "otorgado
vlidamente", es decir, que cumple los requisitos formales que la ley prescribe y no
adolece de vicios.
Sin embargo, los testamentos privilegiados caducan, sin necesidad de
revocacin, en los casos previstos por la ley (art. 1212).
La revocabilidad alcanza a las "disposiciones", pero no a las "declaraciones"
que el testamento contenga, mxime cuando crean derechos en favor de terceros,
como es el caso tpico del reconocimiento de un hijo.
Formalidad de la revocacin
La revocacin es un acto solemne como lo es el testamento mismo que se
pretende dejar sin efecto.
El art. 1213, inc. 1, dispone: "El testamento solemne puede ser revocado
expresamente en todo o parte, por un testamento solemne o privilegiado".
La disposicin no es afortunada en su redaccin: 1) porque el testamento
solemne puede ser tambin revocado "tcitamente" por otro testamento, y 2) porque
es obvio que un testamento privilegiado puede ser revocado por un testamento
solemne o privilegiado.
El Cdigo debi decir, ms llanamente, que todo testamento podr revocarse,
en todo o parte, por un testamento posterior.
Revocacin hecha en un testamento privilegiado
La revocacin puede hacerse por medio de un testamento posterior solemne o
privilegiado.
Pero el testamento privilegiado est expuesto a perder su eficacia por una
causal tpica: la caducidad.
Qu suerte corre la revocacin hecha en un testamento privilegiado que
caduca? El art. 1213 contesta a esta interrogacin: "la revocacin que se hiciere con
un testamento privilegiado caducar con el testamento que la contiene, y subsistir
el anterior".

146

Revocacin del testamento revocatorio

El testamento revocatorio puede ser revocado, a su turno. Revivir el
primitivo testamento?
El art. 1214 responde: "Si el testamento que revoca un testamento anterior es
revocado a su vez, no revive por esta revocacin el primer testamento, a menos que
el testador manifieste voluntad contraria".
Revocacin total y parcial
La revocacin puede ser total o parcial (art. 1212, inc. 3).
La revocacin es total si el testamento es ntegramente abolido y quedan sin
efecto todas sus disposiciones.
La revocacin es parcial cuando el testador deroga slo algunas
disposiciones, dejando otras vigentes.
Si la revocacin es total, la suerte de los bienes se regir ntegramente por las
reglas de la sucesin intestada; si es parcial, la sucesin ser parte testada y parte
intestada.
Revocacin expresa y tcita
La revocacin puede ser expresa o tcita.
La revocacin es expresa cuando el testador declara explcitamente que
deroga sus disposiciones total o parcialmente.
La revocacin es tcita cuando la incompatibilidad de las antiguas y de las
nuevas disposiciones les impide coexistir y ser ejecutada simultneamente.
El otorgamiento de un nuevo testamento no produce una revocacin tcita
del anterior por el mero hecho de otorgarse. El art. 1215 previene: Un testamento
no se revoca tcitamente en todas sus partes por la existencia de otro u otros
posteriores. Es lgico que as sea, porque es posible que las nuevas disposiciones
armonicen con las anteriores y no las contradigan. La revocacin tcita se producir
slo cuando exista tal contradiccin.
El art. 1215, inc. 2, dice: "Los testamentos posteriores que expresamente no
revoquen los anteriores, dejarn subsistentes en stos las disposiciones que no sean
incompatibles con las posteriores, o contrarias a ellas".
147

La incompatibilidad puede ser material o intencional. La primera resulta de la

absoluta imposibilidad de una ejecucin simultnea de las disposiciones de diversos
testamentos, como si un testamento lega la propiedad plena y un testamento
posterior lega el usufructo. La segunda resulta de la intencin del testador como si
un primer testamento lega una casa a Pedro y un segundo testamento la asigna a
Juan; no es posible considerar a Pedro y Juan como colegatarios, porque la intencin
del testador es, sin duda, dejar ntegramente el inmueble a Juan.
Reglas especiales aplicables a los legados
Sin perjuicio de las reglas generales, los legados estn sujetos a reglas especiales para su revocacin:
a)
El legado se entiende revocado por la enajenacin de las especies legadas, por
acto entre vivos (art. 1135, inc. 2);
b)
Se entender revocado, asimismo, si el testador altera sustancialmente la cosa
legada (art. 1135, inc. 4);
c)
El legado de un crdito se considera revocado si el testador lo cobra o recibe
el pago (art. 1127), y
d)

La misma regla rige para el legado de liberacin (art. 1129).

REFORMA DEL TESTAMENTO

El sistema de asignaciones forzosas que nuestra ley consagra, hace necesaria

una accin que permita a los asignatarios reclamar lo que por ley les corresponde,
cuando el testador ha desconocido su derecho.
El testamento que viola las asignaciones forzosas no es nulo; solamente debe
ser modificado en la medida necesaria para que se entere el asignatario forzoso lo
que por ley le pertenece. Las asignaciones forzosas, en suma, "se suplen" aun con
desmedro de las disposiciones expresas del testamento (art. 1167).
La accin encaminada a que se modifique el testamento y se suplan las
asignaciones forzosas, es la accin de reforma del testamento.
A quines corresponde la accin de reforma

148

a)
La accin de reforma corresponde, en primer trmino, a los legitimarios para
proteger la principal de las asignaciones forzosas, que es la legtima.
El art. 1216 dispone que "los legitimarios a quienes el testador no ha dejado
lo que por ley les corresponde, tendrn derecho a que se reforme a su favor el
testamento, y podrn intentar la accin de reforma (ellos o las personas a quienes se
hubieren transmitido sus derechos)".
b)
La accin de reforma protege, asimismo, la cuarta de mejoras. Sin embargo,
debe tenerse presente que, conforme a la regla del artculo 1195, el testador puede,
con la cuarta de mejoras, hacer la distribucin que quiera entre sus descendientes, su
cnyuge y sus ascendientes, y podr pues, asignar a uno o ms de ellos toda la dicha
cuarta con exclusin de los otros.
Violar el testador la asignacin forzosa cuando disponga de la cuarta de
mejoras a favor de otras personas que las sealadas en dicho artculo 1195.
Pueden instar por la reforma del testamento, cualquiera de los legitimarios,
puesto que el art. 1220, dispone: "si el que tiene descendientes, ascendientes o
cnyuge dispusiere de cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor de otras
personas, tendrn tambin derecho los legitimarios para que en eso se reforme el
testamento, y se les adjudique dicha parte".
Parece extrao, a primera vista, que la cuarta de mejoras pueda asignarse a
personas que no son legitimarios, pero que slo los legitimarios puedan reclamar de
la infraccin de esta asignacin forzosa. La razn de esta aparente anomala es, sin
embargo, obvia.
Conforme al art. 1191, acrece a las legtimas rigorosas para formar las
legtimas efectivas todo aquello de que el testador dispuso a ttulo de mejoras, pero
ha quedado sin efecto la disposicin.
De esta manera, reformado el testamento por haber dispuesto el testador
indebidamente de la cuarta de mejoras, esta porcin de bienes incrementa las
legtimas rigorosas, o, en otras palabras, favorece a los legitimarios.
Los posibles asignatarios de la cuarta de mejoras, que no son legitimarios, no
reportaran ningn provecho de la reforma del testamento y, por ende, carecen de
accin.
Ninguno de los descendientes que no son legitimarios podra afirmar que el
testador le habra asignado la cuarta de mejoras, en vez de asignarla a un extrao. La
simple expectativa de ser asignatario de la cuarta de mejoras no justifica el ejercicio
149

de la accin de reforma del testamento.

c)
Guarda la ley silencio respecto de las asignaciones alimenticias forzosas.
Constituyen una baja general y, por consiguiente, los alimentarios tienen derecho a
que se deduzcan antes de llevar a cabo las disposiciones del testamento, lo que en el
hecho importar una reforma del mismo (Claro Solar).
Contra quin se ejercita la accin
Se dirige la accin de reforma -accin personal- contra las personas a quienes
el testador ha instituido herederos o legatarios con perjuicio de los asignatarios
forzosos.
Estas personas quedan concretamente determinadas en el momento de la
muerte del testador, cuando se abre la sucesin y comienza el testamento a surtir sus
efectos.
Objeto de la accin
La accin de reforma no pretende invalidar el testamento, sino la
modificacin de las disposiciones que perjudican las asignaciones forzosas. En lo
dems, el testamento subsistir:
a)
El art. 1217 prescribe que, "en general, lo que por ley corresponde a los
legitimarios y lo que tienen derecho a reclamar por la accin de reforma, es su
legtima rigorosa, o la efectiva en su caso".
Reclamarn los legitimarios la legtima rigorosa cuando el causante dispuso
legtimamente de la cuarta de mejoras o de la parte de libre disposicin.
En cambio, la accin tendr por objeto reclamar la legtima efectiva, cuando
el testador no asign la cuarta de mejoras o la porcin de que pudo disponer
libremente, o no ha tenido efecto su disposicin;
b)
El art. 1217, inc. 2, prescribe: "El legitimario que ha sido injustamente
desheredado, tendr, adems, derecho para que subsistan las donaciones entre vivos
comprendidas en la desheredacin".
El legitimario que ha sido injustamente desheredado deber pedir la reforma
del testamento, obtener su legtima rigorosa o efectiva y, adems, las donaciones
comprendidas en el desheredamiento.

150

Entero de las legtimas

El art. 1219 expresa: "Contribuirn a formar o integrar lo que en razn de su
legtima se debe al demandante, los legitimarios del mismo orden y grado".
Dice Pablo Rodrguez: Esta norma es innecesaria, ya que parte del supuesto
de que la lesin que sufre el legitimario que deduce accin de reforma deriva de un
provecho que el causante otorg a los dems legitimarios, hiptesis muy especfica
que excluye la posibilidad de que la accin se interponga en contra de un tercero que
no es legitimario o contra uno de entre varios legitimarios.
Prescripcin de la accin de reforma
La prescripcin de la accin de reforma es de aquellas prescripciones de corto
tiempo a que se refiere el art. 2524:
El plazo de la prescripcin es de cuatro aos y se cuenta, para los
legitimarios, "desde el da en que tuvieron conocimiento del testamento y de su
calidad de legitimarios" (art. 1216, inc. 1);
Para el cnyuge sobreviviente se contar el plazo desde que conoci el
testamento, ya que no es posible que ignore su condicin de marido o mujer del
difunto.
Contrariamente a la regla del art. 2524, esta prescripcin de corto tiempo se
suspende en favor de los incapaces. El art. 1216, inc. 2, dice: "Si el legitimario, a la
apertura de la sucesin, no tena la administracin de sus bienes, no prescribir en l
la accin de reforma antes de la expiracin de cuatro aos, contados desde el da en
que tomare esa administracin". El cuadrienio se cuenta desde que cesa la
incapacidad.
La regla del art. 1216 est ntimamente relacionada con la del art. 1209, que
declara innecesaria la prueba de la causal de desheredamiento si el legitimario no
reclama su legtima, pasados cuatro aos desde la apertura de la sucesin o desde
que cesa su incapacidad. La accin para reclamar de un desheredamiento ilegal o
para reclamar la legtima -conceptos que son equivalentes- es la de reforma del
testamento.
La pretericin
La pretericin consiste en pasar en silencio a un legitimario, sin asignarle lo
que por ley le corresponde y sin desheredarle.

151

La ley entiende que esta omisin del testador demuestra que carece de
motivos para desheredar al legitimario y ha considerado inoficioso asignarle lo que
habr de corresponderle de todas maneras.
Por esto, el art. 1218 dispone que el "haber pasado en silencio a un
legitimario deber entenderse como una institucin de heredero en su legtima".
Como el preterido tiene ipso jure su legtima, no necesita entablar la accin
de reforma del testamento cuya esterilidad, en su caso, es manifiesta.
Para satisfacer prcticamente su derecho dispone el legitimario de la accin
de peticin de herencia.
La legtima a la que se entiende llamado el preterido ser la legtima rigorosa
cuando los llamados en el testamento son personas a quienes el testador ha podido
asignar la cuarta de mejoras. No hay motivo para privar de eficacia a las
disposiciones en que el testador asign legtimamente la cuarta de mejoras y la de
libre disposicin, y
El preterido "conservar adems las donaciones revocables que el testador no
hubiere revocado" (art. 1218, inc. 2).

APERTURA DE LA SUCESIN, ACEPTACIN Y

REPUDIACIN DE LAS ASIGNACIONES

Abierta la sucesin, se produce regularmente la delacin de las asignaciones,

esto es, el llamamiento que hace la ley para aceptarlas o repudiarlas.
MEDIDAS DE SEGURIDAD
Los momentos que siguen a la muerte de una persona son propicios para que
se cometan actos de ocultamiento de bienes, con evidente perjuicio para asignatarios
y acreedores.
Tres medidas adopta sustancialmente el legislador para precaver estos actos,
dos de carcter meramente provisional y una tercera de carcter definitivo y
permanente: la guarda y aposicin de sellos, la declaracin de herencia yacente y la
faccin de inventario.

152

1.

Guarda y aposicin de sellos (arts. 872 a 876 del C.P.C.).

La aposicin de sellos consiste en la colocacin de tiras de papel o de gnero

fijadas con lacre u otra sustancia semejante, en forma de que no pueda abrirse sin
rotura un mueble, una pieza o casa habitacin.
La guarda consiste en la custodia de las llaves del mueble o lugar en que
estn colocados los bienes sujetos a la aposicin de sellos.
La guarda de las llaves se har en poder de una persona de notoria probidad
y solvencia que el juez designe o en el oficio del secretario del juzgado (art. 872
inc. 2 del C.P.C.).
Si se trata de joyas o dinero, la guarda y aposicin de sellos pueden
reemplazarse por el depsito de las especies en un banco o en arcas del Estado.
Quin puede solicitar esta diligencia
El art. 1222 dispone que, desde que se abre la sucesin, todo el que tenga
inters en ella, o se presuma que pueda tenerlo, podr solicitar que se guarden bajo
llave y sello los muebles y papeles de la sucesin.
Entre los interesados se cuentan los herederos, los legatarios, los acreedores
del difunto. El albacea tiene el deber de velar por la seguridad de los bienes y hacer
que se guarden bajo llave y sello (art. 1284).
Cmo se realiza la diligencia
La diligencia de guarda y aposicin de sellos debe hacerse por el ministerio
del juez con las solemnidades legales (arts. 1222 inc. 3 y 1223 del C.C. y arts. 872
a 874 del C.P.C.)
Trmino de la guarda y aposicin de sellos
La guarda y aposicin de sellos es una medida de seguridad eminentemente
provisoria.
El art. 1222 dispone que los bienes se guardarn bajo llave y sello hasta que
se proceda al inventario solemne de los bienes y efectos hereditarios y el art. 1223
insiste en que la diligencia se podr practicar hasta el correspondiente inventario.
Gastos de la guarda y aposicin de sellos

153

Art. 1224.
2.

La herencia yacente (arts. 885 y 886 del C.P.C.).

Los efectos de la aceptacin de la herencia se retrotraen al momento en que

fue deferida. Pese al tiempo que transcurra entre la delacin y la aceptacin, no hay
solucin de continuidad en el dominio, que se reputa pasar de inmediato del
causante al causahabiente.
Pero esto es una ficcin. No es posible, entre tanto, prescindir de la realidad;
mientras pende la aceptacin, los bienes quedan desamparados, salvo que el
causante haya designado una persona que los tenga a su cuidado.
La institucin de la herencia yacente tiene por objeto resolver este problema
prctico y proveer a la conservacin del patrimonio hereditario.
Requisitos para declarar yacente la herencia
Art. 1240. Se infiere que para declarar yacente la herencia es menester:
a)

Que se haya producido la apertura de la sucesin;

b)
Que transcurra el plazo de 15 das sin que la herencia haya sido aceptada por
ningn heredero universal o de cuota, y
c)
Que no se haya designado albacea con tenencia de bienes o no haya aceptado
el cargo, dentro del mismo plazo.
Trmites para que se declare yacente la herencia
La declaracin de yacencia de la herencia debe hacerla el juez del ltimo
domicilio del difunto.
La resolucin del juzgado debe insertarse en un diario de la comuna o de la
capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere (art.
1240 inc. 1) y comunicarse a la Divisin de Bienes Nacionales del Ministerio de
Bienes Nacionales (art. 44 del D.L. N 1939, de 10 de Noviembre de 1977), para
que ste determine si la herencia es vacante, es decir, si pertenece al Fisco.
Publicada la resolucin debe procederse al nombramiento de un curador de la
herencia yacente.
El curador de la herencia yacente
154

El curador de la herencia yacente es un curador de bienes (art. 343) y sus

facultades estn sealadas en los arts. 484, 487 a 490.
Cesacin de la herencia yacente
La herencia yacente es un estado de cosas necesariamente transitorio, que se
mantiene mientras se cumplen los fines que persigue:
a)
Termina la herencia yacente y cesa la curadura por la aceptacin de la
herencia (art. 491, inc. 2).
b)
Asimismo, termina la herencia yacente por el depsito del producto de la
venta de los bienes en arcas del Estado, con arreglo al art. 484. Esta disposicin
establece que pasados 4 aos desde la muerte del causante, el juez, a peticin del
curador, podr ordenar que se vendan los bienes hereditarios y se deposite el
producto en arcas fiscales.
Aceptacin de uno de varios herederos
Art. 1240, incs. 2 y 3. Para que termine la herencia yacente basta que
acepte uno de los varios herederos. No es menester que acepten todos la herencia.
Herencia yacente y herencia vacante
Herencia yacente es la que se declara tal por resolucin judicial porque no ha
sido aceptada, en todo o parte, ni existe albacea con tenencia de bienes que haya
aceptado el cargo. En cambio, la herencia vacante es la que corresponde al Fisco, a
falta de otros herederos de mejor derecho.
Como a menudo no se presentarn herederos que acepten porque no los hay,
la herencia yacente ser, a la vez, una herencia vacante. De ordinario la herencia
yacente precede a la vacante.
El Decreto ley N 1939 de 1977, otorga a los que denuncien una herencia
vacante un galardn o recompensa del 30% del valor lquido de los bienes que, con
este motivo, ingresen al patrimonio fiscal.
Se paga el galardn una vez que hayan prescrito los derechos de los llamados
a disputar al Fisco el mejor derecho a la herencia. Podr pagarse antes de cumplido
el plazo de prescripcin, rindiendo el denunciante caucin de restitucin de lo que el
Fisco, a su turno, pueda ser obligado a restituir.
3.

La faccin de inventario (arts. 858 a 865 del C.P.C.).

155

El inventario es una enumeracin de todos los bienes y de todas las

obligaciones del difunto.
Su objeto es hacer constar el estado del patrimonio hereditario, al tiempo del
fallecimiento del causante, en resguardo de los derechos de los interesados en la
sucesin.
Al revs de la guarda y aposicin de sellos y de la herencia yacente, la
faccin de inventario es una medida permanente de seguridad.
El inventario puede ser simple o solemne.
El inventario simple es una lista de bienes y deudas hecha por los interesados,
sin sujecin a ninguna solemnidad.
El inventario solemne es el que se practica previa orden judicial, por un
funcionario pblico, con las solemnidades legales (art. 858 del C.P.C.).
El art. 859 del C.P.C. seala las solemnidades a que est sujeto el inventario.
Citacin de los interesados
El inventario debe hacerse con citacin de todos los interesados conocidos y
que, segn la ley, tengan derecho a asistir (art. 860 del C.P.C.).
El art. 1255 dispone que tendrn derecho a asistir al inventario el albacea, el
curador de la herencia yacente, los presuntos herederos testamentarios o abintestato,
cnyuge sobreviviente, los legatarios, los socios de comercio, los fideicomisarios y
todo acreedor hereditario que presente el ttulo de su crdito.
Las personas nombradas podrn hacerse representar por medio de un
mandatario, premunido de un poder escrito, cuando no lo fueren por sus
representantes legales (art. 1255 inc. 1 parte final).
Todos los interesados tendrn derecho a reclamar contra el inventario en lo
que les pareciere inexacto (art. 1255 inc. 2).
Cundo el inventario debe ser solemne
No ha establecido el legislador, de un modo directo y perentorio, cundo el
inventario debe ser solemne. La exigencia de un inventario de esta ndole fluye de
diversas disposiciones.
156

En primer trmino, el art. 1284 dispone que toca al albacea cuidar que se
practique inventario solemne, salvo que siendo todos los herederos capaces de
administrar sus bienes, determinen unnimemente que no se haga inventario
solemne.
De esta disposicin resulta que el inventario puede ser simple cuando entre
los herederos no existen incapaces.
Corrobora este aserto el art. 1250 que exige que las herencias deferidas a
personas que no pueden aceptar o repudiar sino por el ministerio o con la
autorizacin de otras, se acepten con beneficio de inventario; este inventario debe
ser solemne (art. 1253).
En fin, el art. 1766 previene que si entre los partcipes de los gananciales
hubiere menores, dementes u otras personas inhbiles para la administracin de sus
bienes, ser de necesidad el inventario solemne.
Contenido del inventario
El contenido del inventario debe ser el que sealan los arts. 382 y siguientes
(art. 1253).
El inventario debe comprender aun los bienes ajenos que se encuentran entre
los que se inventaran
Art. 384.
La inclusin en el inventario no es prueba de dominio
La inclusin de bienes en el inventario no hace prueba en cuanto al
verdadero dominio de ellos (art. 385).
El inventario en las gestiones de posesin efectiva
Los herederos que no estn obligados a practicar inventario solemne o no lo
exijan al tiempo de pedir la posesin efectiva, debern acompaar inventario simple,
con arreglo a los arts. 382 y 384, firmado por todos los peticionarios de la posesin
efectiva (art. 880 del C.P.C.).
Gastos del inventario

157

Los gastos del inventario, as como los de la guarda y aposicin de sellos,

constituyen una baja general de las que contempla el N 1 del art. 959.
Sern de cargo del interesado cuando el inventario beneficie a determinadas
personas y no a la sucesin toda (art. 1224).
ACEPTACIN Y REPUDIACIN
Producida la delacin, el asignatario puede aceptar la asignacin o repudiarla.
La aceptacin o adicin es el acto por el cual el asignatario expresa su
voluntad de tomar la calidad de heredero o legatario. La repudiacin es el acto por el
cual el asignatario la desecha o rechaza, negndose a asumir las calidades de
heredero o legatario y las responsabilidades inherentes.
El legatario tiene la alternativa de aceptar o repudiar; el heredero tiene, aun,
una tercera alternativa: aceptar con beneficio de inventario.
Cundo pueden hacerse la aceptacin y la repudiacin
La aceptacin y la repudiacin difieren en cuanto a la oportunidad en que
pueden verificarse.
La aceptacin de una asignacin no puede tener lugar sino despus que se ha
deferido (art. 1226, inc. 1). Por consiguiente, si la asignacin est subordinada a
una condicin suspensiva, deber esperarse que se cumpla la condicin.
En cambio, para la repudiacin, dispone el art. 1226 inc 2: Despus de la
muerte de la persona de cuya sucesin se trata, se podr repudiar toda asignacin,
aunque sea condicional y est pendiente la condicin.
En resumen, la aceptacin slo puede hacerse desde que la asignacin se
defiere, mientras que la repudiacin puede verificarse desde que se abre la sucesin.
Es obvio que la repudiacin no puede ser anterior a la muerte del causante. El
art. 1226 inc. 3 dice innecesariamente: Se mirar como repudiacin intempestiva,
y no tendr valor alguno, el permiso concedido por un legitimario al que le debe la
legtima para que pueda testar sin consideracin a ella.
Hasta cundo puede optarse por la aceptacin o repudio

158

El asignatario conserva su derecho para aceptar o repudiar indefinidamente.

Pero la indecisin del asignatario puede causar perjuicios a terceros, como
seran los acreedores, los legatarios o donatarios mortis causa. Por este motivo,
todo asignatario ser obligado en virtud de demanda de cualquier persona
interesada en ello, a declarar si acepta o repudia (art. 1232, inc. 1).
El asignatario deber optar en el plazo de 40 das desde la fecha de la
demanda.
Este plazo puede prorrogarse por el juez, pero nunca por ms de un ao, en
caso de ausencia del asignatario, por estar los bienes situados en lugares distantes o
por otro grave motivo.
Al asignatario ausente se le designar un curador de bienes que le represente,
y acepte por l con beneficio de inventario.
Durante el plazo de 40 das, o el que seale el juez, debe decidir el asignatario
si opta por aceptar o repudiar. Se denomina este trmino plazo para deliberar.
El art. 1233 dispone: El asignatario constituido en mora de declarar si acepta
o repudia, se entender que repudia.
Libertad para aceptar o repudiar
Todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente (art. 1225. inc. 1).
Excepciones:
a)
Cuando el heredero sustrae efectos pertenecientes a la sucesin: se entiende
que acepta (art. 1231, inc. 1),
b)
Asignatarios incapaces (arts. 1225 incisos 2 a 4 y 1236) (Muy importante el
inciso final del art. 1225 agregado por la Ley 19.585).
La aceptacin y repudiacin deben ser puras y simples
La aceptacin y repudiacin son actos que, contrariando la regla general, no
admiten modalidades. El art. 1227 dispone: No se puede aceptar o repudiar
condicionalmente ni hasta o desde cierto da.
Indivisibilidad de la aceptacin y repudiacin

159

La aceptacin y repudiacin son indivisibles. Este principio tiene diversas

consecuencias.
No se puede aceptar una parte o cuota de una asignacin y repudiar el resto
(art. 1228 inc. 1).
Por ejemplo, no podr el heredero del total de la herencia aceptar solamente
la mitad o un tercio.
Sin embargo, si en la asignacin suceden varios herederos por derecho de
transmisin, puede cada uno de stos aceptar o repudiar su cuota (art. 1228 inc. 2).
Caso de pluralidad de asignaciones
Artculo 1229.
Formas de la aceptacin
La aceptacin puede ser expresa o tcita. El Cdigo formula esta distincin
como una regla particular a las herencias (art. 1241); pero no se ve el motivo para no
hacerla extensiva a los legados:
a)
La aceptacin de la herencia es expresa cuando se toma el ttulo de
heredero (art. 1241).
El art. 1242 declara que se entiende que una persona toma el ttulo de
heredero cuando lo hace en escritura pblica o privada, obligndose como tal
heredero, o en un acto de tramitacin judicial.
El acto ms tpico de esta ndole es la peticin que el heredero formula para
que se le conceda la posesin efectiva de la herencia, y
b)
La aceptacin es tcita cuando el heredero ejecuta un acto que supone
necesariamente su intencin de aceptar, y que no hubiera tenido derecho a ejecutar
sino en su calidad de heredero (art. 1241).
Entre estos actos que importan aceptacin tcita se cuenta la enajenacin de
cualquier efecto hereditario, salvo que haya sido autorizada por el juez, protestando
el heredero que no es su nimo obligarse como tal (arts. 1244 y 1230).
En cambio, no importan aceptacin los actos puramente conservativos, los de
inspeccin y de administracin provisoria urgente (art. 1243).

160

Dentro del plazo para deliberar tiene derecho el heredero para ejecutar actos
cuyo objetivo es formarse cabal concepto acerca de si le conviene aceptar o repudiar
(art. 1232, inc. 2) y, que naturalmente, no impliquen aceptacin tcita.
Formas de la repudiacin
Mientras la aceptacin puede ser expresa o tcita, la repudiacin debe ser
generalmente expresa.
El artculo 1235 dispone: La repudiacin no se presume de derecho sino en
los casos previstos por la ley.
Un caso calificado seala la ley en que se presume la repudiacin: si el
heredero se constituye en mora de declarar si acepta o repudia, se entiende que
repudia (art. 1233).
Irrevocabilidad de la aceptacin y repudiacin
El asignatario es libre de aceptar o repudiar; pero, ejercitada la opcin, por
regla general, no puede retractarse:
La aceptacin, hecha con los requisitos legales no podr rescindirse, sino en
el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesin grave a virtud de
disposiciones testamentarias de que no se tena noticia al tiempo de aceptarla (art.
1234 inc. 1).
La aceptacin es uno de los contados casos en que tiene cabida la lesin
enorme que, para estos efectos, tiene un significado peculiar: Se entiende por lesin
grave la que disminuyere el valor total de la asignacin en ms de la mitad (art.
1234 inc. 3). Un testamento, por ejemplo, de que el aceptante no tuvo
conocimiento, reduce la asignacin a menos de la mitad, con el natural perjuicio
para el asignatario.
La irrevocabilidad de la aceptacin rige an respecto de los incapaces (art.
1234 inc. 2). En otros trminos, al igual que los capaces, slo pueden pretender que
se rescinda por fuerza, dolo o lesin.
Para la repudiacin rigen reglas anlogas: Ninguna persona tendr derecho
para que se rescinda su repudiacin, a menos que la misma persona o su legtimo
representante hayan sido inducidos, por fuerza o dolo, a repudiar (art. 1237).
Repudiacin en perjuicio de los acreedores

161

Art. 1238. La hiptesis prevista es la del asignatario que, llamado a recoger

una sucesin ventajosa, se encuentra personalmente endeudado; repudia la
asignacin porque el provecho de la sucesin ser absorbido por los acreedores. Es
un caso de ejercicio de la accin pauliana, para otros accin oblicua.
Efectos de la cosa juzgada en relacin con la aceptacin de la herencia
El principio fundamental del artculo 3 establece que las sentencias judiciales
producen solamente efectos en las causas en que se pronuncian. Por excepcin,
ciertos fallos judiciales producen efectos erga omnes. Entre estas excepciones se
cuentan las que seala el art. 1246.
La persona que a instancias de un acreedor hereditario o testamentario ha sido
declarada heredero o condenado como tal, se entender serlo respecto de los dems
acreedores, sin necesidad de nuevo juicio.
La declaracin judicial de la calidad de heredero, pues, produce
excepcionalmente un efecto erga omnes.
Iguales efectos produce la decisin judicial que resuelve si el heredero ha
aceptado pura y simplemente la herencia o con beneficio de inventario.
Efectos retroactivos de la aceptacin y repudiacin
La aceptacin y la repudiacin operan retroactivamente y sus efectos se
remontan al momento en que la herencia o el legado de especie o cuerpo cierto se
defirieron (art. 1239).
Consecuencias de la aceptacin pura y simple de la herencia
El heredero que acepta pura y simplemente la herencia asume plenamente la
calidad de tal: representa al causante, contina su personalidad, le sucede en todos
sus derechos y obligaciones transmisibles.
Como consecuencia, sin limitaciones, el heredero es responsable de las
deudas hereditarias, aunque su monto exceda del valor de los bienes que recibe y
deba afrontarlas con sus propios bienes.
El art. 1245 dispone: El que hace acto de heredero sin previo inventario
solemne, sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su
cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda el valor de los
bienes que hereda.

162

Se refiere la disposicin al que hace acto de heredero, esto es, acepta

tcitamente la herencia. Con mayor razn contraer esta ilimitada responsabilidad
quien la acepta expresamente.
Esta responsabilidad ilimitada cabe al heredero que acepta, expresa o
tcitamente, sin previo inventario solemne; si ha precedido ste a la aceptacin,
goza del beneficio de inventario que limita su responsabilidad al valor de los bienes
que hereda (art. 1245, inc. 2).

LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA

Y OTRAS ACCIONES DEL HEREDERO
El heredero est dotado de diversas acciones:
a)
La accin de peticin de herencia, accin tpica, peculiar del heredero, que
emana directamente del derecho de herencia;
b)
La accin reivindicatoria, emanada del dominio que adquiere el heredero por
sucesin por causa de muerte, desde el momento de la apertura, y
c)
Las acciones de que dispona el causante, contenidas en el patrimonio que el
heredero hace suyo, con excepcin de las que provienen de derechos
intransmisibles.
ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA
Convertido en titular de todos los derechos reales y personales que
pertenecan al causante, excepto los intransmisibles, el heredero puede ejercitar
todas las acciones que nacen de tales derechos. En consecuencia, podr reivindicar
los bienes hereditarios que terceros posean, perseguir en juicio a los deudores que
ahora son suyos, etc.
Pero estas acciones no son suficientes porque suponen que se demuestre la
calidad de heredero. Entre tanto, esta calidad puede ser disputada al actor y
pretender los detentadores de bienes hereditarios que no tiene la condicin de
heredero.
163

Es preciso que el heredero pruebe su ttulo y, con este objeto, la ley lo dota de
una accin especial, propia suya, fundada en la calidad de heredero: la accin de
peticin de herencia.
Concepto
La accin de peticin de herencia es la que corresponde al heredero para que
se le reconozca su derecho a la totalidad o parte de la herencia y se le restituyan los
bienes que la componen de que el demandado est en posesin, atribuyndose la
calidad de heredero.
Tal es la definicin que fluye del art. 1264: "El que probare sus derechos a
una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendr accin para
que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto
corporales como incorporales, y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor,
como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren
vuelto legtimamente a sus dueos".
La disposicin pone en claro que la accin incumbe al heredero que,
obviamente, debe probar su condicin de tal.
Seala la disposicin, asimismo, que la accin se dirige contra el que se
pretende heredero y en tal carcter "ocupa" o posee la herencia.
La norma legal establece que la accin de peticin de herencia persigue una
doble finalidad: a) que se "adjudique" al actor la herencia o, en otros trminos, que
se le reconozca la calidad de heredero, y b) que, como consecuencia de este reconocimiento, se le restituyan los bienes hereditarios de toda ndole, aun aquellos de que
el causante era mero tenedor.
Quin puede intentar la accin.
La accin de peticin de herencia corresponde al heredero, as como el
ejercicio de la accin reivindicatoria incumbe al dueo.
Compete la accin tanto al heredero universal como al heredero de cuota.
El heredero universal podr demandar que se le reconozca su derecho al total
de la herencia y la consiguiente restitucin de todos los bienes que la integran.
El heredero de cuota podr demandar el mismo reconocimiento respecto de
dicha cuota y la restitucin proindiviso de los efectos hereditarios.
164

Corresponde tambin el ejercicio de la accin al cesionario del derecho de

herencia.
Muerto el heredero desposedo de todo o parte de la herencia, la accin
podrn interponerla sus herederos.
En cambio, el ejercicio de la accin est vedado al legatario. Si el legado es
de especie o cuerpo cierto, el legatario desposedo dispondr de la accin
reivindicatoria; el legatario de gnero tiene slo una accin personal contra los
herederos.
Contra quien se dirige la accin.
De acuerdo con el art. 1264 la accin se encamina en contra del que ocupa la
herencia "en calidad de heredero"; en otros trminos, se dirige contra el que se
pretende heredero y desconoce al demandante esta calidad.
Por esto, si el poseedor de efectos hereditarios pretende, por ejemplo, que
adquiri a ttulo de compraventa los bienes hereditarios, no proceder la accin de
peticin de herencia sino la accin reivindicatoria.
Objeto de la accin
El objeto de la accin es, sustancialmente, el reconocimiento de la calidad de
heredero del actor con la natural consecuencia de que el demandado debe restituir
los efectos hereditarios, en la proporcin que corresponda.
Por tanto, es imprescindible que el actor pruebe su aseveracin de que es
heredero, sea con el testamento que le designa sucesor a ttulo universal, sea
demostrando el parentesco que le habilita para suceder abintestato, con arreglo a las
normas que rigen la prueba del estado civil (arts. 304 y ss.).
Efectos de la accin de peticin de herencia
El fallo que acoge la accin de peticin de herencia da origen a diversas y recprocas prestaciones entre el supuesto heredero y el verdadero que obtuvo en el
pleito.
Para los efectos de estas prestaciones mutuas, como sucede en la accin
reivindicatoria, es fundamental indagar si el poseedor vencido ha estado de buena o
mala fe.

165

Estar de buena fe, por ejemplo, la persona que se reput heredero en virtud
de un testamento que ignoraba hubiese sido revocado por otro posterior. De mala fe
estar el heredero abintestato que entr a poseer a sabiendas que exista otro pariente
de grado ms prximo, con un derecho preferente para suceder.
Restitucin de las cosas hereditarias
La restitucin de "las cosas hereditarias" es la primera y lgica consecuencia
de1 reconocimiento de la calidad de heredero:
Comprende la restitucin de todas las cosas hereditarias, tanto corporales
como incorporales.
Abarca las cosas de que el causante era mero tenedor, como arrendatario,
acreedor prendario, comodatario, etc. El causante deba restituir estos bienes,
obligacin que pesa sobre el heredero. La restitucin es indispensable para que el
heredero pueda cumplir esta obligacin, a su turno.
Se comprenden en la restitucin, asimismo, los aumentos que haya
experimentado la herencia. El art. 1265 dispone: "Se extiende la misma accin no
slo a las cosas que al tiempo de la muerte pertenecan al difunto, sino a los
aumentos que posteriormente haya tenido la herencia".
Restitucin de frutos.
La restitucin puede comprender los frutos de las cosas hereditarias. Para esta
restitucin se aplican "las mismas reglas que en la accin reivindicatoria" (art.
1266).
En consecuencia, el poseedor de mala fe est obligado a restituir los frutos
naturales y civiles percibidos y aun los que el heredero hubiera podido obtener con
mediana inteligencia y actividad, teniendo las cosas hereditarias en su poder (art.
907, inc. 1).
El poseedor de buena fe no est obligado a restituir frutos sino desde la
contestacin de la demanda; a partir de esta fecha se le reputa poseedor de mala fe
(art. 907, inc. 3).
El poseedor tiene derecho a que se le reembolsen los gastos necesarios para
producir los frutos que debe devolver (art. 907, inc. 4).
Enajenaciones y deterioros

166

La buena o mala fe del poseedor es la clave para decidir acerca de su

responsabilidad por las enajenaciones y deterioros de los bienes hereditarios.
El art. 1267 dice: "El que de buena fe hubiere ocupado la herencia no ser
responsable de las enajenaciones y deterioros de las cosas hereditarias, sino en
cuanto le hayan hecho ms rico; pero habindola ocupado de mala fe, lo ser de todo
el importe de las enajenaciones y deterioros".
Se entender que se ha hecho ms rico el poseedor cuando se ha aprovechado
de las enajenaciones o deterioros, como si destruy un bosque y vendi la madera o
la lea, o la emple en su beneficio (art. 906, inc. 2).
Pago de mejoras
Para el pago de las mejoras introducidas por el poseedor vencido se aplican,
sin variacin, las reglas de la accin reivindicatoria (art. 1266).
Las mejoras necesarias deben abonarse a todo poseedor, sea de buena o mala
fe (art. 908).
El poseedor de buena fe tiene derecho a que se le abonen las mejoras tiles
(art. 909), mientras que el poseedor de mala fe slo puede llevarse los materiales que
pueda separar sin detrimento de la cosa y que el heredero rehse pagar (art. 910).
Las mejoras voluptuarias no se abonan al poseedor de buena ni al de mala fe;
slo podr llevar los materiales en las condiciones recin sealadas (art. 911).
Valor de los actos ejecutados por el heredero aparente
Hay que determinar el valor de los actos ejecutados por el heredero aparente,
vencido en el juicio de peticin de herencia, mientras estuvo en posesin.
El art. 1267 decide que el poseedor de buena fe no es responsable de las
enajenaciones sino en cuanto le hayan hecho ms rico, mientras que el poseedor de
mala fe responde de todo el importe de las enajenaciones.
Es notorio que la regla regula solo las relaciones entre el verdadero y el
supuesto heredero y no resuelve acerca del valor de los actos de ste.
La doctrina distingue tres situaciones diversas: a) pago al heredero aparente
de crditos hereditarios; b) actos de administracin ejecutados por el poseedor, y c)
actos de disposicin del supuesto heredero:

167

a)
La ley no ha previsto expresamente sino la primera situacin, esto es, el pago
al heredero aparente de crditos de la sucesin.
El art. 1576, inc. 2, dispone que "el pago hecho de buena fe a la persona que
estaba entonces en posesin del crdito, es vlido, aunque despus aparezca que el
crdito no le perteneca".
De este modo, el pago al heredero aparente, verificado en la equivocada
creencia de ser el verdadero heredero, libera al deudor que pag, extingue la
obligacin;
b)
El rigor de los principios conduce a la conclusin de que no son eficaces los
actos de administracin del heredero aparente y que el verdadero heredero no est
obligado a respetarlos.
La doctrina, sin embargo, se inclina por la solucin contraria. Los actos de
administracin tienen carcter general de necesidad porque es indispensable que la
sucesin sea administrada; el dueo tambin habra debido verificarlos, y
c)
En cuanto a los actos de disposicin, los principios generales se resumen en el
aforismo nemo plus juris ad alium transjferre potest quam ipse habet, nadie puede
transferir ms derechos que los que le pertenecen.
El Cdigo consagra este principio en diversas disposiciones. La tradicin
hecha por quien no es verdadero dueo no transfiere el dominio sino slo los
derechos transferibles del tradente sobre la cosa entregada (art. 682); la venta de
cosa ajena es vlida "sin perjuicio de los derechos del dueo" (art. 1815); si la
prenda no pertenece al constituyente, subsiste el contrato, "mientras no la reclama su
dueo" (art. 2390).
En resumen, es justo concluir que los actos de disposicin del heredero
aparente no son propiamente invlidos sino inoponibles al verdadero heredero.
No obstante, gran parte de la doctrina cuestiona esta conclusin, inspirndose
en serias consideraciones de equidad. Se dice que el tercero que ha cedido a un
invencible error no debe ser vctima de su buena fe y que la prdida debe ms bien
soportar el verdadero heredero que no se ha dado a conocer y negligentemente ha
dejado que otro le suplante y ocupe su lugar (Planiol).
Prescripcin de la accin de peticin de herencia.
El art. 1269 dispone: "El derecho de peticin de herencia expira en diez aos.
Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del art. 704, podr oponer a esta
168

accin la prescripcin de cinco aos contados como para la adquisicin del

dominio.
La accin de peticin de herencia, al igual que la reivindicatoria, no se
extingue por su no ejercicio. La extincin se opera a consecuencia de la prdida del
derecho de herencia. Y como este derecho no se pierde sino porque otro lo adquiere
por prescripcin, resulta que la accin de peticin de herencia se extingue de la
misma manera.
En resumen, la accin de peticin de herencia se extingue por la prescripcin
adquisitiva del derecho de herencia. Tal es la regla del art. 2517: "Toda accin por la
cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo
derecho".
La herencia se adquiere, regularmente, por prescripcin de diez aos (art.
2512 N 1).
Por excepcin, la prescripcin ser de cinco aos para el heredero putativo,
esto es, el heredero aparente que no es en realidad heredero, pero a quien se ha
concedido la posesin efectiva de la herencia y que tiene como justo ttulo el decreto
judicial que se la otorga (art. 704, inc. final).
ACCIN REIVINDlCATORIA DEL HEREDERO
El heredero dispone de la accin reivindicatoria como dueo que es de los
bienes que integran la herencia. Esta ha de ser la accin que el heredero entable
cuando le gue el propsito de recobrar la posesin de bienes hereditarios, posedos
por otra persona que no pretende ser heredero.
As ocurrir cuando el heredero aparente haya enajenado cosas hereditarias a
ttulo de compraventa, aporte en sociedad, etc.
El art. 1268, inc. 1, dispone que "el heredero podr tambin hacer uso de la
accin reivindicatoria sobre cosas reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no
hayan sido prescritas por ellos".
Las cosas reivindicables a que la ley se refiere sern todas las cosas
"singulares", races o muebles, corporales, o incorporales, o una cuota determinada
pro indiviso de tales cosas (arts. 890, 891, 892).
El heredero que opta por el ejercicio de la accin reivindicatoria conserva sus

169

acciones contra el heredero aparente, en trminos que dependen de la buena o mala

fe de ste.
Contra el pretendido heredero de mala fe, el verdadero heredero tiene accin
para que "le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere
podido obtener, y le deje enteramente indemne" (art. 1268, inc. 2).
El mismo derecho le corresponde contra el supuesto heredero de buena fe,
"en cuanto por el artculo precedente se hallare obligado" (art. 1268, inc. 2), o sea,
en cuanto por la enajenacin se hubiere hecho ms rico.
Paralelo entre la accin de peticin de herencia y la reivindicatoria.
Ambas acciones tienen un estrecho parentesco. El art. 891 dispone que los
dems derechos reales pueden reivindicarse, al igual que el dominio, "excepto el
derecho de herencia".
La accin de peticin de herencia, en verdad, es una accin reivindicatoria del
derecho real de herencia:
a)
La accin de peticin de herencia corresponde al heredero y en el juicio
respectivo se discute la calidad de heredero. La accin reivindicatoria incumbe al
dueo y la discusin en el pleito versa sobre el derecho de propiedad;
b)
La accin de peticin de herencia tiene por objeto que se reconozca al actor
su condicin de heredero y como consecuencia se le restituyan las cosas
hereditarias; la accin reivindicatoria persigue recobrar la posesin de cosas
singulares de que el dueo no esta en posesin;
c)
La accin de peticin de herencia se dirige contra el que posee en calidad de
heredero, desconociendo esta calidad al actor; la accin reivindicatoria se entabla
contra el poseedor cuya posesin tiene como antecedente cualquier ttulo que no sea
la condicin de heredero, y
d)
La accin de peticin de herencia prescribe en un plazo que flucta entre cinco y diez aos; la accin reivindicatoria prescribe en un plazo que va de dos a diez
aos.
Accin de peticin de herencia y accin de particin.
La accin de particin procede cuando un heredero reclama su parte y tanto
su condicin de heredero como la cuota que le corresponde no son discutidas por los
dems partcipes.
170

En cambio, la accin que se entable ser la de peticin de herencia cuando los

otros herederos discutan al peticionario el derecho de intervenir en la particin o
sostengan que le corresponde una cuota menor.
Planteada una cuestin semejante, ha de resolverse previamente la particin;
esta cuestin prejudicial es de la competencia de la justicia ordinaria.
Una gran diferencia separa ambas acciones desde el punto de vista de la
prescripcin. La accin de particin es imprescriptible.
Accin de peticin de herencia y accin de reforma del testamento.
La accin de peticin de herencia difiere sustancialmente de la accin de
reforma del testamento.
La primera corresponde a todo heredero, mientras que la segunda compete
slo al que tiene la calidad de legitimario.
La accin de peticin de herencia es una accin real y se ejerce, por tanto, sin
consideracin a la persona. La accin de reforma es personal y habr de ejercitarse
necesariamente contra los asignatarios testamentarios en cuyo provecho el
testamento vulnera las legtimas.
Ambas acciones podrn entablarse conjuntamente: la accin de reforma para
que se modifique el testamento y la de peticin de herencia para que se restituya al
actor lo que le corresponda.

LA PARTICIN DE BIENES

Con motivo de la muerte del causante, si son varios los herederos, surge entre
ellos un estado de comunidad o indivisin.
La muerte de una persona no es la nica fuente de la comunidad. La
indivisin puede producirse por la adquisicin de una cosa en comn, a
consecuencia de la disolucin de una sociedad conyugal, etc.

171

Se caracteriza la comunidad por la idntica naturaleza jurdica del derecho de

los partcipes. Por este motivo no invisten el carcter de comuneros el nudo
propietario y el usufructuario.
Este estado de indivisin termina por diversas causas que ha sealado el art.
2312: 1) por la destruccin de la cosa comn; 2) por la reunin de todas las cuotas
de los comuneros en poder de una sola persona, y 3) por la divisin del haber
comn.
La destruccin de la cosa, que ha de ser total, pone fin a la comunidad porque
desaparece su objeto. Si la destruccin es parcial, subsistir la indivisin sobre lo
que reste.
La indivisin supone pluralidad de titulares de un derecho; por esto termina la
comunidad si todas las cuotas llegan a pertenecer a una sola persona. Poco importan
el ttulo a que se verifique la adquisicin y si las diversas cuotas las adquiere un
partcipe o un extrao.
La tercera de las causas de extincin de la comunidad es la particin que se
pasa a estudiar.
Las reglas de la particin de bienes son de aplicacin general.
El Cdigo Civil formula las reglas de la particin de bienes a propsito de la
divisin de la comunidad de origen hereditario. Pero tales reglas son aplicables a la
divisin de toda comunidad.
En efecto, el art. 1776 hace aplicables estas normas a la liquidacin de la
sociedad conyugal: "La divisin de los bienes sociales se sujetar a las reglas dadas
para la particin de los bienes hereditarios".
A su turno, el art. 2115 previene que las reglas dadas para la particin de
bienes hereditarios y relativas a las obligaciones entre los coherederos, "se aplican a
la divisin del caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la sociedad
disuelta", salvo que se opongan a las reglas especiales dadas para el contrato de
sociedad.
Por ltimo, el art. 2313 dispone: "La divisin de las cosas comunes y las
obligaciones y derechos que de ella resulten se sujetarn a las mismas reglas que la
particin de la herencia".
Facultad de pedir la particin.

172

La ley mira la comunidad con evidente desconfianza. La considera una fuente

de disensiones, estima que reduce las iniciativas de los partcipes y entraba la
circulacin de los bienes.
Consecuencia lgica de estas ideas es la regla del art. 1317 que proclama que
ninguno de los partcipes est obligado a permanecer en la indivisin y que siempre
se podr instar por la particin de las cosas comunes.
Este principio tiene dos importantes limitaciones. Los partcipes pueden
convenir la indivisin y la ley puede imponerla a los comuneros. En otros trminos,
cesa el derecho de pedir la divisin de la comunidad cuando media un pacto de
indivisin y en los casos de indivisin forzada que establece la ley.
Pacto de indivisin.
Cesa el derecho de pedir la particin cuando media entre los partcipes un
convenio expreso de permanecer indivisos. El art. 1317 advierte que la divisin
puede pedirse "con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario".
Pero este pacto de indivisin es de efectos efmeros. El art. 1317 aade: "No
puede estipularse proindivisin por ms de cinco aos, pero cumplido este trmino
podr renovarse el pacto".
El legislador se percata que la particin de las cosas comunes, que cualquier
partcipe puede solicitar a su arbitrio, suele ocasionar graves daos. Por ello autoriza
el pacto de indivisin:
Del texto legal fluye claramente que no puede el causante imponer la
indivisin. Es menester que la estipulen los "coasignatarios".
El pacto no puede tener efectos por un plazo superior a cinco aos; vencido
este plazo, podr renovarse la estipulacin. No hay inconveniente, sin embargo, para
que el pacto se celebre antes de expirado el plazo; pero la estipulacin no surtir
efecto sino despus de vencido (Claro Solar).
Si se estipula la indivisin por un trmino superior al legal, ser vlido el
pacto hasta por cinco aos y nulo en el exceso.
Indivisin forzada.
El principio general no rige, tampoco, en los casos de indivisin forzada. El
art. 1317, en su ltimo inciso, concluye que "las disposiciones precedentes no se
extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre (ver arts.
173

826 y 827), ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas como la propiedad
fiduciaria (ver art. 751)".
ACCIN DE PARTICIN.
La accin de particin no es otra cosa que el derecho de provocarla.
La denominacin no es afortunada porque la particin no supone
necesariamente un juicio. Pueden hacerla el causante o los interesados
amigablemente.
Imprescriptibilidad de la accin de particin.
El art. 131 7 establece que "ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular ser obligado a permanecer en la indivisin" y que, a menos que
intervenga un pacto de indivisin, la particin "podr siempre pedirse".
Mientras dure la indivisin, la accin de particin puede entablarse y, en tal
sentido, es imprescriptible. De otro modo, los comuneros quedaran impedidos de
pedir la divisin y, por ende, obligados a permanecer indivisos.
La accin de particin dura tanto como la indivisin; pero no podra
sobrevivirla. El ejercicio de la accin supone que los bienes sean comunes.
La prescripcin no puede afectar a la accin de particin directamente y
servir para consolidar un estado de indivisin que la ley mira con disgusto. La
accin de particin, en suma, no se extingue por la prescripcin extintiva.
Pero la comunidad puede terminar por diversas causas y entre ellas a
consecuencia de que una persona, comunero o extrao, adquiere por prescripcin el
dominio exclusivo de la cosa comn.
Por la prescripcin adquisitiva que ponga fin al estado de comunidad se
extinguir la accin de particin. La prescripcin no puede servir para crear un
estado permanente de indivisin, pero s para poner fin a la comunidad.
En resumen, como dice Baudry-Lacantinerie, "si no hay indivisin sin
accin de particin, tampoco hay particin sin indivisin".
Prescripcin entre comuneros.
No se discute que un tercero puede adquirir por prescripcin los bienes
174

comunes y que, de esta manera, se extinguir la accin de particin.

Pero se afirma, en cambio, que un comunero no puede prescribir bienes
comunes o, en otros trminos, que entre comuneros no cabe la prescripcin
(Somarriva). Esta tesis es rebatida (entre otros por Claro Solar, Meza Barros).
a) Por cierto que el comunero no podr adquirir el dominio por prescripcin
mientras reconozca el dominio de los dems partcipes. Solamente es concebible que
adquiera dicho dominio exclusivo cuando se pretenda dueo nico y desconozca el
condominio.
Dice con razn Laurent: "La accin de particin es prescriptible e
imprescriptible a la vez: imprescriptible mientras todos gocen en calidad de
propietarios; prescriptible desde que el goce de comunero pasa a ser de propietario,
es decir, a ttulo privativo y exclusivo de toda idea de indivisin;
b)
La nica dificultad con que tropieza el comunero para prescribir la cosa
comn es el carcter ambiguo de su posesin. Por cierto que si hechos bien
significativos no demuestran que ha tenido la voluntad de poseer por su exclusiva
cuenta, deber considerarse que ha posedo por cuenta de todos los interesados.
La condicin de comunero autoriza para ejecutar numerosos actos -servicio
de la cosa comn para el uso personal, administracin de la misma- y no es posible
saber a ciencia cierta si los ejecuta reconociendo el derecho de los partcipes o
reputndose dueo exclusivo, y
c)
Resulta desconcertante que el poseedor que no tiene ttulo alguno sobre la
cosa, que se apodera de ella en virtud de una flagrante usurpacin, pueda prescribir,
mientras se niega este derecho al comunero. La ley sera menos favorable, como
dice con irona Baudry-Lacantinerie, para con el que lleva a cabo una
semiusurpacin, que para con el que comete una usurpacin completa.
Quines pueden entablar la accin.
La accin compete a los partcipes y a sus herederos.
La accin de particin compete, obviamente, a los partcipes en la
comunidad.
Igualmente corresponde la accin a los herederos de los coasignatarios.
Fallecido un comunero sin que haya ejercitado la accin, sus herederos recogern en
su patrimonio el derecho de ejercitarla.

175

Este derecho corresponde a cada uno de los herederos individualmente. El art.

1321 dispone: "Si falleciere uno de varios coasignatarios, despus de habrsele
deferido la asignacin, cualquiera de los herederos de ste podr pedir la particin".
Sin embargo, una vez iniciado el juicio de particin, los herederos deben
proceder de consuno. El art. 1321 aade que formarn en el juicio una sola persona,
"y no podrn obrar sino todos juntos o por medio de un procurador comn".
Partcipes cuyo derecho est subordinado a una condicin suspensiva.
La condicin suspensiva, impide que nazca el derecho; por tanto, el partcipe
cuyo derecho est subordinado a una condicin de esta ndole no puede ejercer la
accin de particin.
Consecuente con este principio, el art. 1319 dispone: "Si alguno de los
coasignatarios lo fuere bajo condicin suspensiva, no tendr derecho a pedir la
particin mientras penda la condicin".
La circunstancia de ser condicional el derecho de un partcipe no puede ser
naturalmente bice para que los dems soliciten la particin. Pero para proceder a
ella debern asegurar "competentemente al asignatario condicional lo que cumplida
la condicin le corresponda" (art. 1319).
Fiduciarios y fideicomisarios.
El inc. 2 del art. 1319 dispone que "si el objeto asignado fuere un
fideicomiso se observar lo prevenido en el ttulo De la propiedad fiduciaria". Y en
sta la accin de particin slo corresponder al propietario fiduciario y no al
fideicomisario, porque el derecho de ste est sujeto a condicin (ver art. 761). As
lo ha resuelto la jurisprudencia. Por ejemplo, dice el testador: dejo un tercio de mis
bienes a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego. La parte de ste pasar a
Antonio cuando ste se reciba de abogado. La accin de particin corresponde a
Diego (propietario fiduciario) y no a Antonio (fideicomisario).
Pero si todos los coasignatarios son propietarios fiduciarios (como si, por
ejemplo, el testador dice que deja todos sus bienes a Pedro, Juan y Diego, y ellos
pasarn a Antonio a lo que se reciba de abogado), nadie podr solicitar la particin,
pues slo existen propietarios fiduciarios, y al tenor del art. 1317 la propiedad
fiduciaria es un caso de indivisin forzada.
Cesionarios de una cuota en la comunidad.
El cesionario de una cuota en la comunidad tiene derecho a entablar la accin
176

y proceder a la particin, en los mismos trminos que el partcipe de quien adquiri

dicha cuota.
El arte 1320 dispone: "Si un coasignatario vende o cede su cuota a un
extrao, tendr ste igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la particin e
intervenir en ella".
Situacin de los acreedores.
El art. 524 del Cdigo de Procedimiento Civil previene que el acreedor podr
dirigir su accin sobre la parte o cuota que corresponda a su deudor en una
comunidad sin previa liquidacin, "o exigir que con intervencin suya se liquide la
comunidad". Esta ltima facultad importa que est autorizado para ejercitar la
accin de particin.
Sin embargo, el art. 524 autoriza a los dems comuneros para oponerse a la
particin por un doble motivo: si existe algn motivo legal que la impida, como un
pacto de indivisin, y si de procederse a ella ha de resultar grave perjuicio.
Capacidad para ejercitar la accin.
Los representantes legales requieren, por regla general, autorizacin judicial.
Por regla general, los representantes legales requieren autorizacin de la
justicia para provocar la particin de bienes de sus representados. El arte 1322, inc.
1, dispone: "Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos
por disposicin de la ley, no podrn proceder a la particin de las herencias o de los
bienes races en que tengan parte sus pupilos, sin autorizacin judicial".
Con respecto a los tutores y curadores, el art. 396 reproduce la regla general.
El padre de familia necesita igualmente autorizacin judicial para proceder a
la particin de bienes races del hijo o adquiridos a ttulo de herencia, salvo que
pertenezcan a su peculio profesional o industrial.
Para la gestin de los bienes que forman su peculio profesional o industrial el
hijo se mira como mayor de edad y slo requiere autorizacin judicial para enajenar
o hipotecar los inmuebles que forman parte de dicho peculio (arts. 250-254).
Caso especial del marido
El marido como administrador de los bienes propios de la mujer en el caso de
la sociedad conyugal requiere el consentimiento de sta para provocar la particin de
la herencia o de bienes races en que ella tenga inters. En el caso que la mujer fuere
177

menor de edad o se encontrare imposibilitada, su consentimiento podr ser suplido

por el juez (art. 1322, inc. 2). En caso de negativa de la mujer mayor de edad, su
voluntad no puede ser suplida por el juez.
El art. 1322 supone que es el marido quien provoca la particin, pero podra
la mujer provocar dicha particin por s misma? Antes de la reforma de 1989 la
respuesta era afirmativa, poda hacerlo con autorizacin del marido o de la justicia
en subsidio conforme a lo dispuesto por los arts. 136, 137 y 146 hoy derogados.
Dice Meza Barros: Al amparo de la actual normativa la cuestin es
debatible, debiendo inclinarnos por la negativa desde el momento que la mujer
casada en el rgimen normal de matrimonio carece de toda inferencia en la
administracin de sus bienes propios. A mayor abundamiento, el art. 1754 inc. final
sanciona los actos de disposicin que ejecute en relacin a dichos bienes con la
nulidad absoluta. El asunto es desde luego dudoso, considerando la naturaleza
jurdica de la accin de particin, la plena capacidad de la mujer casada y la poca
simpata con que el legislador mira la indivisin.
Casos en que no es necesaria la autorizacin de la justicia o de la mujer.
No necesitan los padres de familia y los tutores o curadores autorizacin
judicial, ni el marido autorizacin de la mujer o del juez, en dos casos: a) si otro
comunero solicita la particin; y b) si la particin se hace de comn acuerdo:
a)
En primer lugar, no son necesarias las indicadas formalidades cuando otro
comunero solicita la particin.
Tal es la solucin que expresamente contempla el inc. 2 del art. 396: "Si el
juez, a peticin de un comunero o coheredero, hubiere decretado la divisin, no ser
necesario nuevo decreto".
Esta solucin debe generalizarse. Es manifiesto que el legislador ha querido
que solamente el representante legal no tome la iniciativa sin la competente
autorizacin; pero no se concibe que si otro partcipe provoca la particin en uso del
derecho del art. 1317, sea menester tal autorizacin.
El texto del art. 1322 corrobora este aserto cuando exige que el marido
obtenga autorizacin para "provocar la particin", con lo que racionalmente debe
entenderse que no la ha menester cuando es arrastrado a ella.
b)
Tampoco es necesaria la autorizacin cuando la particin se hace de comn
acuerdo. El art. 1325 seala los requisitos que, en tal caso, deben observarse y no
menciona tal autorizacin.
178

Por otra parte, la autorizacin sera intil y el propsito legislativo queda

cabalmente satisfecho con la aprobacin por la justicia de la particin misma (art.
1325, inc. 2).
MODOS DE EFECTUAR LA PARTICIN
La particin puede hacerse de tres maneras: a) por el causante o testador; b)
por los coasignatarios de comn acuerdo, y c) por un partidor.
En las indivisiones que no tienen origen hereditario la particin slo podr
efectuarse en las dos ltimas formas.
PARTICIN HECHA POR EL CAUSANTE
Maneras de efectuar el causante la particin
El art. 1318 establece que el difunto puede hacer la particin "por acto entre
vivos o por testamento.
La particin hecha por testamento ha de sujetarse a todas las solemnidades
del acto testamentario. Conservar el testador, mientras viva, la facultad de revocar
el testamento y, por ende, la particin efectuada.
Ha omitido el legislador expresar las formalidades a que debe sujetarse la
particin por acto entre vivos; y puesto que las solemnidades son de derecho
estricto, es forzoso concluir que no est sometida a ninguna formalidad (Somarriva).
La particin debe respetar el derecho ajeno.
La facultad del causante de partir sus bienes es consecuencia de que su voluntad es la suprema ley que rige la sucesin.
Pero el art. 1318 advierte que se pasar por esta particin hecha por el
causante "en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno".
Tal expresin de la ley alude a las asignaciones forzosas. La particin hecha
por el causante debe respetar el derecho de los legitimarios y dems asignatarios
forzosos.
Asimismo, la particin deber respetar el derecho de los acreedores y formar
la hijuela pagadora de deudas (art. 1336).

179

El inciso 2 del art. 1318 dispone que en especial, la particin se considerar

contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el art. 1337, regla 10,
otorga al cnyuge sobreviviente, esto es, el derecho a que su cuota hereditaria se
entere con preferencia mediante la adjudicacin en favor suyo de la propiedad del
inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, as
como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio
del difunto.
Tasacin de los bienes cuando el causante tiene legitimarios.
Si el causante no tiene legitimarios, la tasacin de los bienes, indispensable
para efectuar la particin, no ofrece dificultades. Pero si los hay, surge la perentoria
regla del art. 1197 que autoriza al que debe una legtima para sealar los bienes con
que debe hacerse su pago, pero le veda "tasar los valores, de dichas especies".
La aplicacin estricta del art. 1197 hara imposible la particin al que tiene
legitimarios pues sin tasacin no se concibe una particin.
Como dice Abeliuk La interpretacin ms aceptada es dejar a cada precepto
su campo propio de accin. Si el testador se limita a fijar las especies con las cuales
han de pagarse las legtimas, se aplica el art. 1197 y, en consecuencia, dichas
especies no pueden ser tasadas; pero si el testador efecta la particin, se aplica el
art. 1318 y podra indicar el valor de dichos bienes. Pero, en tal caso, como lo dice
expresamente este precepto, slo se pasar por dicha particin en cuanto no sea
contraria a derecho ajeno. Se deja a salvo, pues, con esta interpretacin, el derecho
de los legitimarios perjudicados con la tasacin hecha por el causante, quienes
incluso podran entablar la accin de reforma de testamento.
PARTICIN HECHA POR LOS INTERESADOS
Requisitos
El art. 1325 establece: "Los coasignatarios podrn hacer la particin por s
mismos si todos concurren al acto, aunque entre ellos haya personas que no tengan
la libre disposicin de sus bienes, siempre que no se presenten cuestiones que
resolver y todos estn de acuerdo sobre la manera de hacer la divisin".
Aade el inc. 2: "Sern, sin embargo, necesarias en este caso la tasacin de
los bienes por peritos y la aprobacin de la particin por la justicia ordinaria del
mismo modo que lo seran si se procediere ante un partidor".
En consecuencia, esta forma de particin requiere:

180

a)

Que todos los partcipes concurran al acto.

Se comprende que sin la concurrencia unnime de los indivisarios no es

viable la particin;
b)

Que no se presenten cuestiones que resolver.

Ha de haber acuerdo entre los coasignatarios acerca de los bienes que van a
partirse, de quines son los partcipes y cules son sus respectivos derechos;
c)

Que haya acuerdo sobre la manera de hacer la divisin.

Es decir se requiere acuerdo unnime acerca del modo de hacer la divisin,

qu bienes habrn de adjudicarse a los diversos partcipes, los valores de las adjudicaciones, etc.;
d)

Que se tasen los bienes por peritos.

La tasacin pericial, sin embargo, puede omitirse aunque haya incapaces

entre los partcipes con tal que haya "en los autos antecedentes que justifiquen la
apreciacin hecha por las partes" (art. 657 del C.P.C.) lo que se cumple insertando
en la escritura de particin tales antecedentes, y
e)
Que se apruebe la particin judicialmente del mismo modo que si se
procediera ante un partidor.
Tal aprobacin es menester cuando tengan inters personas ausentes que no
han designado apoderados o personas sujetas a guarda (ver art. 1342).
Forma de esta particin
La ley ha omitido indicar, de un modo directo, las formas de esta particin,
las solemnidades a que debe someterse.
Solamente el art. 48, letra d) de la Ley N 16.271 sugiere que debe hacerse
por escritura pblica. Segn tal disposicin, la fijacin definitiva del monto
imponible para el clculo de la contribucin a las herencias, asignaciones y
donaciones puede hacerse "por escritura pblica de particin", aludiendo a la que
hagan los partcipes de comn acuerdo.
Prcticamente, una particin que no cumpla esta exigencia resultar la
mayora de las veces inoperante porque no servir para inscribir las adjudicaciones
181

de bienes races que contenga, etc.

PARTICIN ANTE UN PARTIDOR
Por ltimo, la particin puede hacerse por un partidor. Tal ser la nica forma
de efectuar la particin si no la ha hecho el causante o no media entre los interesados
el cabal acuerdo que se requiere para efectuarla por si mismos.
La particin, en tal caso, es materia de un juicio arbitral. El art. 227 del
Cdigo Orgnico de Tribunales seala entre las cuestiones de arbitraje forzoso "la
particin de bienes".
El partidor es generalmente un rbitro de derecho.
El partidor es un rbitro de derecho.
Sin embargo, las partes mayores de edad y libres administradoras de sus
bienes podrn darle el carcter de arbitrador (arts. 648 del C.P.C. y 224 del C.O.T.).
El partidor podr ser un rbitro mixto, esto es, arbitrador en cuanto al
procedimiento, aunque alguno de los interesados sea incapaz, con autorizacin judicial, dada "por motivos de manifiesta conveniencia" (arts. 648 del C.P.C. y 224 del
C.O.T.).
El partidor nombrado por el causante o por el juez debe necesariamente ser
un rbitro de derecho.
Si hay incapaces no podr nunca ser rbitro arbitrador.
Requisitos para ser partidor.
El art. 225 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que seala los requisitos para
ser designado rbitro, dispone, en su inciso final: "En cuanto al nombramiento de
partidor, se estar a lo dispuesto en los arts. 1323, 1324 y 1325 del Cdigo Civil.
De esta manera, los requisitos para ser partidor son: a) ser abogado, y b) tener "la
libre disposicin de sus bienes" (art. 1323, inc. 1).
Implicancia y recusacin del partidor
El art. 1323, inc. 2, establece, como principio general, que son aplicables a
los partidores las causales de implicancia y de recusacin que el Cdigo Orgnico de
Tribunales establece para los jueces.
182

Esta regla rige plenamente cuando la designacin del partidor compete a la

justicia ordinaria; cuando la designacin la hace el causante o los copartcipes, rigen
las reglas especiales que se indican a continuacin:
a)
Cuando el nombramiento de partidor se hace por el causante, valdr la
designacin aunque la persona nombrada "sea albacea o coasignatario o est
comprendida en alguna de las causales de implicancia o recusacin que establece el
Cdigo Orgnico de Tribunales, siempre que cumpla con los dems requisitos
legales".
Sin embargo, cualquiera de los interesados podr acudir al juez donde debe
seguirse el juicio de particin para que declare inhabilitado al partidor por alguna de
las causas sealadas. La solicitud se tramitar conforme a las reglas que el Cdigo
de Procedimiento Civil seala para las recusaciones (art. 1324), y
b)
Si la designacin de partidor se hace por los interesados de comn acuerdo
puede recaer en persona que invista la calidad de albacea o coasignatario o a quien
afecte alguna causal de implicancia o recusacin, "con tal que dicha persona rena
los dems requisitos legales" (art. 1325, inc. 3).
En tal caso, el partidor slo puede ser inhabilitado por causas de implicancia
o recusacin "que hayan sobrevenido a su nombramiento" (art. 1325, inc. 4).
Nombramiento del partidor.
De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1324 y 1325, el partidor puede ser
nombrado: a) por el causante; b) por los coasignatarios de comn acuerdo, y c) por
el juez.
La primera forma de nombramiento slo tiene cabida, por cierto, en las
indivisiones que tienen un origen hereditario.
1.

Nombramiento por el causante.

Forma del nombramiento.

El nombramiento de partidor hecho por el causante puede hacerse de dos

maneras: por instrumento pblico o por acto testamentario. El art. 1324 dispone que
"valdr el nombramiento de partidor que haya hecho el difunto por instrumento
pblico entre vivos o por testamento.
Si el causante puede hacer por s mismo la particin, con mayor razn ha de
183

poder designar una persona que la practique.

El instrumento pblico a que alude la disposicin no podr ser sino una
escritura pblica. Ningn otro instrumento pblico sera apropiado para efectuar la
designacin.
Los partcipes pueden revocar el nombramiento.
Los interesados pueden revocar el nombramiento hecho por el causante, con
tal que lo acuerden en forma unnime.
El art. 241 del Cdigo Orgnico de Tribunales establece que el compromiso
termina por la revocacin que hacen las partes de comn acuerdo de la jurisdiccin
del compromisario. La ley no distingue acerca del origen de la designacin.
El partidor nombrado por el causante slo es competente para partir su
herencia.
El partidor designado por el causante es competente slo para partir la
herencia quedada a su fallecimiento.
Por tanto, el partidor no es competente para liquidar la sociedad conyugal de
que el difunto fue socio, a menos que consientan el cnyuge sobreviviente o sus
herederos.
Tampoco es competente para partir los bienes que el difunto poseyera en
comn con otras personas, por otras causas, sin el consentimiento de stas.
2.

Nombramiento por los coasignatarios.

Requisitos del nombramiento.

El nombramiento de partidor por los coasignatarios requiere acuerdo unnime

de los interesados (art. 1325, inc. 3) y que este acuerdo conste por escrito (art. 234
del C.O.,T.).
Presencia de interesados incapaces.
El nombramiento de partidor por los interesados de comn acuerdo tiene
cabida "aunque no tengan la libre disposicin de sus bienes" (art. 1325, inc. 3).
Si hay incapaces entre los partcipes el partidor que se designe ha de ser
necesariamente un rbitro de derecho, y su nombramiento, en trminos generales,
debe someterse a la aprobacin de la justicia ordinaria (art. 1326, inc. 1).
184

3.

Nombramiento hecho por el juez.

Forma de provocar el nombramiento.

El art. 1325 inc. 5 dispone que si los interesados no se ponen de acuerdo en

el nombramiento, "el juez, a peticin de cualquiera de ellos, proceder a nombrar un
partidor que rena los requisitos legales, con sujecin a las reglas del Cdigo de
Procedimiento Civil".
La manera de provocar esta decisin judicial se consigna en el arte 646 del
Cdigo de Procedimiento Civil: "Cuando haya de nombrarse partidor, cualquiera de
los comuneros ocurrir al tribunal que corresponda, pidindole que cite a todos los
interesados a fin de hacer la designacin, y se proceder a ella en la forma
establecida para el nombramiento de peritos".
Reglas aplicables al nombramiento
En el referido comparendo se deliberar sobre la designacin de partidor; a
falta de acuerdo de las partes, el nombramiento se har por el juez.
El desacuerdo que autoriza al juez para efectuar el nombramiento puede ser
real o presunto. Se entiende que no hay acuerdo cuando las partes discuerdan en la
designacin y "cuando no concurren todas a la audiencia" (art. 415 del C.P.C.).
El nombramiento que haga el juez no podr recaer en ninguna de las dos
primeras personas propuestas por cada uno de los interesados (art. 414 del C.P.C.).
Oposicin al nombramiento.
En el comparendo puede suscitarse oposicin al nombramiento de partidor
por muy diversas causas: porque no existe comunidad, porque el solicitante no es
comunero, etc.
Esta cuestin debe resolverse previamente al nombramiento; la forma de
tramitar la oposicin ha suscitado dificultades.
Segn Meza Barros se trata de una cuestin de lato conocimiento. Su
tramitacin conforme al procedimiento ordinario postergara por largo tiempo el
nombramiento de partidor. Por esto, lo sensato es que la oposicin se tramite como
juicio sumario, conforme al art. 680 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Juez competente
185

Si la comunidad que se trata de dividir es de origen hereditario, es juez

competente el del lugar en que se abri la sucesin, o sea, el del ltimo domicilio del
causante (art. 148 del C.O.T.).
Cuando la comunidad tenga otro origen, ser competente el juez del domicilio
de cualquiera de los interesados (arts. 134 y 141 del C.O.T.).
Aprobacin del nombramiento del partidor
Cada vez que el nombramiento de partidor no haya sido hecho por el juez, sea
obra del causante o del acuerdo de los coasignatarios, debe ser aprobado por la
justicia, cuando alguno de los partcipes es incapaz. El art. 1326, inc. 1, dispone:
"Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposicin de sus bienes, el
nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deber ser aprobado
por ste".
La presencia de personas incapaces hace necesaria la aprobacin judicial del
nombramiento.
Situacin especial de la mujer casada.
El inc. 2 del art. 1326 dispone que se excepta de esta disposicin, esto es,
de la aprobacin judicial del nombramiento de partidor, cuando no ha sido hecha por
el juez, la mujer casada cuyos bienes administra el marido, agrega que bastar en
tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio.
Aceptacin del cargo y plazo para su desempeo.
Aceptacin del cargo
El partidor debe aceptar el cargo para proceder a su desempeo. Esta
aceptacin debe ser expresa; el partidor que acepta el cargo "deber declararlo as"
(art. 1328).
El art. 1327 dispone: "El partidor no es obligado a aceptar este encargo contra
su voluntad; pero si, nombrado en testamento, no acepta el encargo, se observar lo
prevenido respecto del albacea en igual caso".
Por tanto, se har indigno de suceder, a menos que pruebe inconveniente grave (arts. 1277 y 971, inc. 2).

186

La indignidad afecta slo al partidor nombrado en testamento.

Juramento
Junto con aceptar el cargo el partidor debe prestar juramento de que lo
desempear fielmente. El art. 1328 expresa que jurar desempearlo con la debida
fidelidad y en el menor tiempo posible".
No ha establecido la ley la forma de prestar la aceptacin y juramento. En la
prctica se prestarn concurriendo el partidor a la escritura en que se le designa o
ante el ministro de fe que le notifique el nombramiento.
Plazo para el desempeo del cargo
La ley seala al partidor, para efectuar la particin, un plazo de dos aos,
contados desde la aceptacin del cargo (art. 1332, inc. 1).
El testador no puede ampliar este plazo (art. 1332, inc. 2). En cambio, "los
coasignatarios podrn ampliarlo o restringirlo, como mejor les parezca, aun contra la
voluntad del testador" (art. 1332, inc. 3).
Responsabilidades y prohibiciones del partidor.
Responsabilidad del partidor
El art. 1329 establece: "La responsabilidad del partidor se extiende hasta la
culpa leve; y en el caso de prevaricacin, declarada por el juez competente, adems
de estar sujeto a la indemnizacin de perjuicios, y a las penas legales que
correspondan al delito, se constituir indigno conforme a lo dispuesto para los
ejecutores de ltimas voluntades en el art. 1300".
El partidor, pues, debe emplear un celo o diligencia medianos. La falta de este
cuidado o diligencia le har responsable de los perjuicios que cause.
En caso de prevaricacin incurrir en las sanciones penales que el delito acarrea (arts. 223 a 227 del C. Penal) y en la sancin civil de indemnizar perjuicios.
En el mismo caso, al igual que el albacea, se har indigno de suceder, perder
las asignaciones que se le hayan hecho y el derecho a que se le retribuya su trabajo.
Responsabilidad por el pago de las deudas e impuestos
El partidor es obligado a velar por el pago de las deudas hereditarias y del
187

impuesto a la herencia:
a)
El partidor debe formar un lote o hijuela para el pago de las deudas
conocidas, esto es, reservar una cantidad de bienes adecuada a este objeto. La
omisin de este deber "le har responsable de todo perjuicio respecto de los
acreedores" (art. 1336), y
b)
El partidor debe velar por el pago de la contribucin de herencias, ordenar su
entero en arcas fiscales, reservar o hacer reservar bienes necesarios para el pago (art.
59 de la Ley N 16.271). La omisin le convertir en codeudor solidario del
impuesto adeudado y le har incurrir en una multa que flucta entre un 10% y un
100% de una U.T.A. (art. 71 de la Ley N 16.271).
EL JUICIO DE PARTICIN
Competencia del partidor.
En relacin con la competencia del partidor, las materias pueden dividirse en
tres grupos:
a)
Cuestiones que son de la exclusiva competencia del partidor;
b)
Cuestiones de que jams puede conocer el partidor, y
c)
Cuestiones de que puede conocer, segn las circunstancias, el partidor o la
justicia ordinaria.
Cuestiones de la exclusiva competencia del partidor
El art. 651, inc. 1, del Cdigo de Procedimiento Civil, consigna la regla
general que determina la competencia del partidor. Entender de todas las cuestiones
que "debiendo servir de base para la reparticin, no someta la ley de un modo
expreso al conocimiento de la justicia ordinaria".
El partidor tiene como misin liquidar la herencia para determinar lo que a
cada coasignatario corresponde y distribuir los bienes entre ellos en proporcin a sus
derechos. Es natural que sea competente para conocer de todas las cuestiones que
tiendan a estos fines.
Por va de ejemplo, incumbir al partidor interpretar las clusulas del
testamento, decidir si un bien admite cmoda divisin, si una donacin debe
entenderse hecha a ttulo de legtima o mejora, determinar el monto de las
recompensas que los cnyuges deban a la sociedad conyugal o viceversa, etc.
188

Cuestiones de que jams puede conocer el partidor

Dos rdenes de materias escapan a la jurisdiccin del partidor, no obstante
que deben servir de base a la particin.
La primera de estas cuestiones se refiere a la determinacin de quines son
los comuneros y cules son sus respectivos derechos. La segunda, se refiere a la
determinacin de los bienes partibles. De estas cuestiones tratan, respectivamente,
los arts. 1330 y 1331.
Incompetencia del partidor para decidir quines son los partcipes y cules
sus respectivos derechos.
La particin supone que se encuentre predeterminado o reconocido quines
son los partcipes y cules los derechos que a cada uno corresponde en los bienes
comunes.
Las cuestiones que al respecto se susciten son previas a la particin y escapan
a la jurisdiccin del partidor. El art. 1330 dispone: "antes de proceder a la particin,
se decidirn por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesin
por testamento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los
asignatarios".
La disposicin supone que la particin no se ha iniciado. Pero es lgico
concluir que si cuestiones de la ndole de que se trata se promueven durante el curso
de la particin, deber paralizarse hasta que se resuelvan.
Incompetencia del partidor para resolver cules son los bienes comunes y las
pretensiones sobre dominio exclusivo.
La particin supone, igualmente, que se encuentre establecido cules son los
bienes comunes. Por esto, el art. 1331 establece: "Las cuestiones sobre la propiedad
de objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo y que en consecuencia no
deban entrar en la masa partible, se decidirn por la justicia ordinaria".
Por regla general, estas cuestiones no suspenden la particin, "no se retardar
la particin por ellas". Solamente se excluirn los bienes materia de la controversia.
Si la justicia ordinaria decide en favor de quien alega derechos exclusivos
sobre los bienes, quedarn definitivamente excluidos de la particin; si resuelve que
los bienes son comunes se proceder como en el caso del art. 1349, esto es, se har
la particin de tales bienes.
189

La alegacin de derechos exclusivos puede recaer sobre todos los bienes que
se trata de partir o sobre una parte considerable de los mismos. En el primer caso
ser imposible que prosiga la particin; en el segundo, no es prctico o conveniente.
Por esto, el inc. 2 del art. 1331 prescribe: "Sin embargo, cuando recayeren
sobre una parte considerable de la masa partible, podr la particin suspenderse
hasta que se decidan; si el juez, a peticin de los asignatarios a quienes corresponda
ms de la mitad de la masa partible, lo ordenare as".
De este modo, la suspensin de la particin requiere: a) que la alegacin de
dominio exclusivo recaiga sobre una parte considerable de la masa partible, que la
ley no ha sealado y deber apreciar el juez; b) que la suspensin se pida por quienes representan ms del 50% de la masa, y c) que el juez decrete la suspensin.
Cuestiones de que puede conocer el partidor o la justicia ordinaria.
Un tercer grupo de cuestiones puede conocer el partidor o la justicia
ordinaria, segn las circunstancias:
a)
El partidor es competente para conocer de las cuestiones sobre formacin e
impugnacin de inventarios y tasaciones, cuentas de albaceas, comuneros o administradores de bienes comunes (art. 651, inc. 1 del C.P.C.).
Pero ser la justicia ordinaria la llamada a conocer de tales cuestiones si
quienes las promueven no han aceptado el compromiso, o ste ha caducado o no se
ha constituido an (art. 651, inc. 2, del C.P.C.);
b)
Las cuestiones sobre administracin proindiviso son, alternativamente, de la
competencia del partidor y de la justicia ordinaria.
"Organizado el compromiso y mientras subsista la jurisdiccin del partidor",
a ste corresponde decretar la administracin proindiviso y nombrar los
administradores (art. 653, inc. 2, del C.P.C.). Estas cuestiones incumbirn a la
justicia ordinaria "mientras no se haya constituido el juicio divisorio o cuando falte
el rbitro que debe entender en l" (art. 653, inc. 1, del C.P.C.);
c)
Los terceros acreedores que tengan derechos que hacer valer sobre los bienes
comprendidos en la particin, "podrn ocurrir al partidor o a la justicia ordinaria, a
su eleccin" (art. 656 del C.P.C.), y
d)
Para la ejecucin de la sentencia definitiva se podr recurrir al partidor o al
tribunal ordinario correspondiente, "a eleccin del que pida su cumplimiento" (art.
190

635, inc. 1, del C.P.C.).

Sin embargo, si el cumplimiento de la resolucin exige procedimientos de
apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o ha de afectar a terceros que no
sean parte en el compromiso, deber recurrirse a la justicia ordinaria para la
ejecucin de lo resuelto (art. 635, inc. 3, C.P.C.).
TRAMITACIN DEL JUICIO PARTICIONAL.
Una vez aceptado el cargo y prestado el juramento, el partidor est en
situacin de desempear su cometido.
Habitualmente el partidor dicta una resolucin que manda tener por
constituido el compromiso, designa actuario y cita a las partes a comparendo para un
da determinado.
La designacin de un actuario es de rigor porque el art. 648, inc. 2, del
Cdigo de Procedimiento Civil dispone que los actos de los partidores sern en todo
caso autorizados por un notario o un secretario de juzgado de letras o de los
tribunales superiores de justicia.
La citacin a comparendo es consecuencia de que el juicio particional se
tramita en audiencias verbales, sin perjuicio de presentarse solicitudes escritas
cuando la naturaleza e importancia de las materias debatidas lo exijan (art. 649 del
C.P.C.).
En el primer comparendo se acostumbra dejar sentadas las bases
fundamentales de la particin. Se expresar, por ejemplo, el nombre de todos los
partcipes y de sus representantes; el objeto de la particin; se aprobar el inventario
si lo hay; se dar cuenta de haberse concedido e inscrito la posesin efectiva; se
acordar la forma como habrn de notificarse las resoluciones del partidor; se fijarn
da y hora para los comparendos ordinarios, etc.
De lo obrado se levantar acta que firmarn el partidor, los partcipes
asistentes y el actuario.
Comparendos ordinarios y extraordinarios.
Los comparendos pueden ser de dos clases: ordinarios y extraordinarios.
Son comparendos ordinarios aquellos que se celebran peridicamente, en
fechas prefijadas. No es menester que se notifique especialmente a las partes para su
191

realizacin y pueden adoptarse vlidamente acuerdos sobre cualesquiera asuntos

comprendidos en la particin, aunque no estn presentes todos los interesados, con
dos salvedades: a) que se trate de revocar acuerdos ya celebrados, y b) que sea
menester el consentimiento unnime de los partcipes, en virtud de la ley o de
acuerdos anteriores (art. 650 del C.P.C.).
Comparendos extraordinarios son aquellos a que se convoca, a peticin de las
partes o por iniciativa del partidor, para determinados asuntos. Es indispensable para
su celebracin que previamente se notifique a los interesados.
Operaciones previas a la particin.
La particin requiere diversas operaciones o tramitaciones preliminares.
Si se trata de una sucesin testamentaria, por ejemplo, habrn de preceder a la
particin la apertura del testamento cerrado del difunto, la publicacin del testamento abierto ante testigos o ser preciso poner por escrito el testamento verbal.
Ser menester pedir la posesin efectiva de la herencia del causante. Por
ltimo, es de rigor practicar inventario de los bienes que se trata de partir y proceder
a su tasacin.
Faccin de inventario.
Por regla general, la faccin de inventario preceder a la particin y se habr
practicado con motivo de las gestiones sobre posesin efectiva de la herencia.
Si as no fuere, corresponde al partidor decidir la faccin de este inventario.
El partidor es competente para entender de todas las cuestiones "relativas a la
formacin e impugnacin de inventarios" (art. 651, inc. 1, del C.P.C.).
Tasacin de los bienes.
La tasacin de los bienes es indispensable en la particin; sin ella es
imposible que el partidor determine el derecho de los partcipes y pueda sealar los
bienes que han de corresponderles por su haber.
Regularmente la tasacin se har por peritos. El art. 1335 dispone: "El valor
de tasacin por peritos ser la base sobre que proceder el partidor para la
adjudicacin de las especies; salvo que los coasignatarios hayan legtima y
unnimemente convenido en otra, o que se liciten las especies, en los casos previstos
por la ley".

192

El Cdigo de Procedimiento Civil ha sealado con ms exactitud las

circunstancias que permiten prescindir de la evaluacin pericial, aunque haya
incapaces entre los partcipes: que existan en los autos antecedentes que justifiquen
la apreciacin hecha por las partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar un
mnimum para licitar bienes races con admisin de postores extraos (art. 657, inc.
2, del C.P.C.) .
Gastos de la particin.
Los gastos o costas comunes de la particin -honorarios del partidor y del
actuario, avisos de remate, etc.- sern de cargo de los interesados en ella, a prorrata
de sus respectivos derechos (art. 1333).
LIQUIDACIN y DISTRIBUCIN.
La particin de los bienes comprende dos operaciones sustanciales: liquidar y
distribuir.
El art. 1337 destaca estas dos operaciones: "El partidor liquidar lo que a
cada uno de los coasignatarios se deba, y proceder a la distribucin de los efectos
hereditarios, teniendo presente las reglas que siguen".
La liquidacin consiste en establecer el valor en dinero del derecho de cada
uno de los partcipes. La distribucin es la reparticin entre los comunes de bienes
que satisfagan su derecho.
Liquidacin
Operaciones que comprende.
El partidor debe proceder, en primer trmino, a determinar el derecho de los
comuneros.
Para este fin, si el patrimonio hereditario se encuentra confundido con otros
patrimonios, es previo efectuar la separacin.
Deber el partidor precisar cules son los bienes que se trata de partir y
establecer, de este modo, el acervo ilquido hereditario. Determinar, asimismo, cul
es el pasivo de la sucesin, cules son las bajas generales de la herencia, para as
formar el acervo lquido de que dispone el testador o la ley.
Si es menester, dispondr el partidor que se forme el acervo imaginario,
193

conforme a los arts. 1185, 1186 y 1187.

Separacin de patrimonios.
Es previa a la particin de los bienes del difunto la separacin de su
patrimonio de otros con que se encuentre confundido.
El art. 1341 dispone: "Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con
bienes pertenecientes a otras personas por razn de bienes propios o gananciales del
cnyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo
cualquiera, se proceder en primer lugar a la separacin de patrimonio, dividiendo
las especies comunes segn las reglas precedentes.
El partidor de los bienes del causante no es competente para liquidar la
sociedad conyugal o partir las comunidades en que haya sido partcipe el difunto, si
no consienten en ello el cnyuge sobreviviente o sus herederos, o los dems
partcipes en la comunidad.
Distribucin
Una norma fundamental preside la distribucin: el acuerdo unnime de las
partes. Solamente a falta de este acuerdo, el partidor deber sujetarse a las normas
supletorias de la ley.
En efecto, el art. 1334 dispone: "El partidor se conformar en la adjudicacin
de los bienes a las reglas de este ttulo; salvo que los coasignatarios acuerden
legtima y unnimemente otra cosa.
Las reglas legales se inspiran en el propsito de que la distribucin se haga
repartiendo los mismos bienes indivisos. Cada partcipe tiene derecho para pedir que
se le d una parte proporcional de tales bienes. Para este fin, se formarn entre los
partcipes lotes o hijuelas.
Estas
susceptibles
desmerecer.
vendern a
interesados.

normas sern inaplicables nicamente cuando los bienes no sean

de divisin, entendindose que no lo son cuando la divisin los hiciere
No se dividirn, en tal caso: se adjudicarn a un partcipe o bien se
terceros y ser su valor en dinero el que se distribuya entre los

Reglas aplicables cuando los bienes son susceptibles de divisin.

En el supuesto que los bienes admitan divisin, la ley ha querido que a cada
uno de los partcipes corresponda una parte proporcional a sus derechos en los
194

bienes comunes.
El partidor deber formar lotes o hijuelas. Cada lote debe, en lo posible, estar
integrado por bienes de la misma naturaleza y calidad. Tales son las ideas que
consignan las reglas 7 y 8 del art. 1337.
La primera de estas reglas expresa que en la particin "se ha de guardar la
posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la misma
naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de la masa partible".
y aade la regla 8: "En la formacin de los lotes se procurar no slo la
equivalencia sino la semejanza de todos ellos; pero se tendr cuidado de no dividir o
separar los objetos que no admitan cmoda divisin o de cuya separacin resulte
perjuicio; salvo que convengan en ello unnime y legtimamente los interesados".
Formados los lotes se distribuirn en la forma que acuerden los partcipes y, a
falta de acuerdo, se proceder a su sorteo. As resulta de la regla 9, que autoriza a
cada uno de los interesados para reclamar de la composicin de los lotes, "antes de
efectuarse el sorteo.
Reglas aplicables cuando los bienes no admiten cmoda divisin.
Si los bienes no son susceptibles de cmoda divisin, no se dividirn. Se
adjudicarn totalmente a un comunero o se proceder a su venta entre los
coasignatarios o con admisin de extraos. El precio de la venta o adjudicacin se
dividir entre los partcipes.
El art. 1337, regla 1, dispone: "Entre los coasignatarios de una especie que
no admita divisin, o cuya divisin la haga desmerecer, tendr mejor derecho a la
especie el que ms ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendr derecho
a pedir la admisin de licitadores extraos; y el precio se dividir entre todos los
coasignatarios a prorrata.
La especie se subastar privadamente entre los comuneros o con admisin de
extraos. En toda circunstancia tienen los comuneros derecho para exigir la participacin de extraos, forma como la ley garantiza a los comuneros de escasos
recursos que los ms acaudalados no obtendrn los bienes a vil precio.
La regla 2 del art. 1337 supone que un bien se subasta privadamente entre
los partcipes: "No habiendo quien ofrezca ms que el valor de tasacin o el
convencional mencionado en el art. 1335, y compitiendo dos o ms asignatarios
sobre la adjudicacin de una especie, el legitimario ser preferido al que no lo sea".

195

Reglas aplicables a la divisin de inmuebles.

Las reglas 3, 4 y 5 se refieren a las normas que deben observarse para la
adjudicacin de inmuebles:
a)
Las porciones de uno o ms fundos que se adjudiquen a una persona deben
ser continuas, en lo posible, a menos que el adjudicatario consienta en recibir
porciones separadas, o que de la continuidad resulte mayor perjuicio a los dems
interesados que de la separacin al adjudicatario;
b)
Se procurar la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y otro fundo de que este sea dueo, y
c)
En la divisin de los fundos se cuidar de establecer las servidumbres
necesarias para su cmoda administracin y goce.
Adjudicacin con desmembracin del dominio.
En las adjudicaciones que el partidor realice podr separar la propiedad del
usufructo, uso o habitacin para darlos por cuenta de la asignacin.
Pero esta desmembracin del dominio requiere, imprescindiblemente, "el
legtimo consentimiento de los interesados" (art. 1337, regla 6) .
Regla 11 del art. 1337.
Por ltimo, la regla 11 del art. 1337 dispone: "Cumplindose con lo
prevenido en los arts. 1322 y 1326, no ser necesaria la aprobacin judicial para
llevar a efecto lo dispuesto en cualquiera de los nmeros precedentes, aun cuando
algunos o todos los coasignatarios sean menores u otras personas que no tengan la
libre administracin de sus bienes".
En otros trminos dice la disposicin que, si habiendo incapaces y el
representante legal para solicitar la particin lo hizo con autorizacin judicial y en
este mismo caso el nombramiento de partidor no hecho por la justicia fue aprobado
por sta, para hacer adjudicaciones parciales no se requiere aprobacin judicial.
Derecho preferente de adjudicacin del cnyuge sobreviviente.
La Ley N 19.585, de 26 de octubre de 1988, introdujo un N 10 en el art.
1337, pasando el antiguo N 10 a ser 11.
Dice la actual regla 10 en su inciso 1:
196

10. Con todo, el cnyuge sobreviviente tendr derecho a que su cuota

hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicacin a favor suyo de la
propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de
la familia, as como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte
del patrimonio del difunto.
En virtud de este precepto, el cnyuge sobreviviente tendr este derecho
preferente de adjudicacin sobre lo que fue la vivienda familiar y su mobiliario.
La norma tiene una doble justificacin:
1.
La afectacin de un inmueble como bien familiar y de los muebles que
guarnecen el hogar, reglamentada en los arts. 141 y siguientes. Esta institucin fue
establecida en nuestro pas por la Ley N 19.335, de 23 de septiembre de 1994, que
modific el rgimen matrimonial, introduciendo el de gananciales y tambin esta
institucin del patrimonio familiar.
Pues bien, de acuerdo al inciso final del art. 145, se puede pedir la
desafectacin de un bien de su carcter de familiar si el matrimonio ha terminado
por muerte de alguno de los cnyuges. Agrega el precepto que, en tal casolos
causahabientes del fallecido debern formular la peticin correspondiente.
Puede ocurrir, en consecuencia, que la familia del difunto se encuentre con
que a su fallecimiento termine la afectacin de la casa en que vive como bien
familiar, y que en la particin se le adjudique a otro heredero o, peor an, a un
tercero extrao, con lo cual se les crea el problema de prdida del hogar familiar.
2.
Ello se agrava porque al aumentarse los derechos de la familia
extramatrimonial y facilitarse el establecimiento de la filiacin, el legislador temi
que estos herederos ajenos al hogar familiar forzaran su venta o adjudicacin a ellos,
con las consecuencias correspondientes.
En toda la legislacin sobre esta materia el legislador ha tratado de reforzar la
situacin del cnyuge sobreviviente como una manera de prevenir que la
concurrencia con los hijos extramatrimoniales terminara creando una brusca
alteracin en la situacin familiar.
Las reglas que rigen esta adjudicacin preferente son las siguientes:
a)
Se trata de un derecho del cnyuge sobreviviente de carcter preferente,
esto es, no es excluyente de otra solucin, pero el cnyuge tiene esta preferencia
para solicitar que en pago de sus haberes se le adjudique la propiedad a que se
refiere la disposicin;
197

b)
Se trata del inmueble en que el cnyuge reside y que sea o haya sido la
vivienda principal de la familia y del mobiliario que lo guarnece;
En consecuencia, los requisitos para que opere el derecho de preferencia son:
Respecto del inmueble y del mobiliario, que ellos formen parte del
patrimonio del difunto.
Esto es obvio, ya que en caso contrario no estamos ante una adjudicacin.
Los bienes ajenos al difunto no forman parte de su particin, y de ah la norma.
Respecto del inmueble, deben concurrir copulativamente las dos condiciones,
esto es, la residencia del cnyuge en l y que el inmueble sea o hay sido la vivienda
principal de la familia.
Respecto del mobiliario, se refiere al que guarnece el inmueble, de manera
que no es cualquier mobiliario, sino que exclusivamente aquel que guarnece el bien
raz y que cumple los requisitos sealados recientemente.
c)
De acuerdo al inciso final de esta regla 10, este derecho del cnyuge
sobreviviente no es ni transferible ni transmisible, esto es, es un derecho
personalsimo dados los objetivos que seala el legislador. De manera que si el
cnyuge fallece o cede sus derechos hereditarios, no traspasa este derecho preferente
de adjudicacin.
En tal sentido, es una regla excepcional ya que lo normal es que los derechos
sena transferibles y transmisibles, y que se justifica por las razones que llevaron al
legislador a establecerla.
En todo caso, se trata de un derecho renunciable, desde luego porque est
establecido en el solo beneficio del cnyuge, y porque el legislador excluy
expresamente la transmisin y transferencia. Como nada dijo de la renuncia,
obviamente ella es procedente.
d)
El legislador ha previsto lo que ocurre si el valor total de dichos bienes
excede su haber en la herencia, en cuyo caso el cnyuge tiene derecho a pedir que
sobre lo que no le sea adjudicado en propiedad, se constituya a su favor un derecho
de habitacin y de uso, a que nos referiremos enseguida, y
e)
Este derecho preferente del cnyuge opera en los casos en que la particin se
efecta sin contar necesariamente con el consentimiento del cnyuge. Es decir, no lo
otorga el legislador en el caso de particin de comn acuerdo, puesto que ah
198

depende meramente de la voluntad del cnyuge acceder o no a esta adjudicacin

preferente.
En cambio, cuando la particin la hace el testador, ella ser considerada
contraria a derecho si no respeta este derecho preferente del cnyuge (art. 1318, inc.
2).
Constitucin de un uso o habitacin en la particin.
La regla sexta del Art. 1337 establece que si dos o ms personas fueren
consignatarios de un predio, podr el partidor con el consentimiento de los
interesados separar de la propiedad el usufructo, habitacin o uso para darlos por
cuenta de la asignacin.
Es un caso, entonces, en que estas instituciones tendrn su origen en la
particin.
En la situacin del derecho preferente del cnyuge sobreviviente a
adjudicarse determinados bienes, la Ley N 19.585, estableci una forma especial de
derecho de habitacin y de uso en los incisos 2 y 3 del N 10 del art. 1337 que
disponen:
Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cnyuge,
ste podr pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se
constituya en su favor derechos de habitacin y de uso, segn la naturaleza de las
cosas, con carcter de gratuitos y vitalicios.
El derecho de habitacin no ser oponible a terceros de buena fe mientras no
se inscriba la resolucin que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes
Races. En todo lo no previsto, el uso y la habitacin se regirn por lo dispuesto en
el Ttulo X del libro II.
El legislador se pone en el caso de que en definitiva el derecho preferente del
cnyuge no quepa en su hijuela, y en ese evento le otorga la facultad de que sobre
las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad se constituya en su favor un
derecho de habitacin y de uso, segn la naturaleza de las cosas, esto es, segn su
carcter de inmueble o mobiliario.
Distribucin de las deudas.
Las deudas se dividen entre los herederos, por el ministerio de la ley, a
prorrata de sus cuotas.

199

Si el causante dispone que las deudas se distribuyan de distinta manera o los

herederos acuerdan distribuirlas de otro modo, se observar esta nueva forma de
divisin. El art. 1340, inc. 1, previene: "Si alguno de los herederos quisiere tomar a
su cargo mayor cuota de las deudas que la correspondiente a prorrata, bajo alguna
condicin que los otros herederos acepten, ser odo".
Pero estos acuerdos no empecen a los acreedores y por esto el art. 1340
agrega en su inc. 2: "Los acreedores hereditarios o testamentarios no sern
obligados a conformarse con este arreglo de los herederos para intentar sus
demandas".
Distribucin de frutos.
Los frutos de los bienes, producidos con anterioridad a la muerte del
causante, estn incorporados a su patrimonio. La ley ha previsto la suerte de los
frutos percibidos y pendientes despus de la apertura de la sucesin.
A unos y otros se refieren los arts. 1338 y 1339.
Frutos percibidos
Regla general sobre distribucin de frutos percibidos durante la indivisin.
Los frutos, como accesorios de los bienes hereditarios, pertenecen a los
dueos de las cosas fructuarias, en la proporcin de sus derechos en tales cosas.
El art. 1338 N 3 establece esta regla general para los frutos percibidos
despus de la muerte del causante, durante la indivisin: "Los herederos tendrn
derecho a todos los frutos y accesiones de la masa hereditaria indivisa, a prorrata de
sus cuotas".
Excepcin cuando existen legados de especies o cuerpos ciertos.
Una primera excepcin a la regla general tiene lugar cuando el causante ha
instituido legados de especies o cuerpos ciertos.
En efecto, el art. 1338 N 3, advierte que de los frutos que corresponden a
los herederos a prorrata de sus cuotas se deducirn "los frutos y accesiones
pertenecientes a los asignatarios de especies".
Los legatarios de especies o cuerpos ciertos adquieren el dominio desde la
apertura de la sucesin (art. 1084); es natural que desde entonces les pertenezcan los
frutos conforme a los arts. 646 y 648.
200

Consecuente con estos principios, el N 1 del art. 1338 expresa: "Los

asignatarios de especies tendrn derecho a los frutos y accesiones de ellas desde el
momento de abrirse la sucesin".
Pero la misma disposicin advierte que la regla no se aplica, a menos que el
testador haya expresamente ordenado otra cosa, cuando la asignacin haya sido
desde da cierto o bajo condicin suspensiva, "pues en estos casos no se debern los
frutos, sino desde ese da, o desde el cumplimiento de la condicin".
Legados de gnero
Los legatarios de gnero no adquieren el dominio con la muerte del causante.
Slo adquieren un crdito contra los herederos para el pago del legado. El dominio
se adquiere por la tradicin de las cosas legadas.
Pero no sera justo que tales legatarios adquieran los frutos desde la entrega
del legado; dependera del obligado a pagarlo que el legatario adquiera los frutos o
se viera privado de ellos.
Por esto, el art. 1338 N 2, dispone: "Los legatarios de cantidades o gneros
no tendrn derecho a ningunos frutos sino desde el momento en que la persona
obligada a prestar dichas cantidades o gneros se hubiere constituido en mora; y este
abono de frutos se har a costa del heredero o legatario moroso".
Formacin del cuerpo de frutos
Para distribuir los frutos debe el partidor formar una cuenta especial, con un
activo y un pasivo propios.
El activo del cuerpo de frutos se forma con los naturales y civiles, producidos
durante la indivisin. Las bajas sern los gastos de explotacin, necesarios para
producir los frutos.
Entre estas bajas deben figurar los que deban pagarse a los legatarios de
especies o cuerpos ciertos, siempre que no haya una persona expresamente gravada
con la prestacin del legado; habindose impuesto por el testador este gravamen a
alguno de los asignatarios, ste slo sufrir la deduccin (art. 1338 N 4).
Frutos pendientes al tiempo de las adjudicaciones.
Respecto de los frutos pendientes al tiempo de las adjudicaciones, el art. 1339
establece: "Los frutos pendientes al tiempo de la adjudicacin de las especies a los
201

asignatarios de cuotas, cantidades o gneros, se mirarn como parte de las

respectivas especies, y se tomaran en cuenta para la estimacin del valor de ellas".
Ventas y adjudicaciones.
Los bienes comunes deben tener uno de estos dos destinos: se adjudican o se
venden.
Los bienes son adjudicados cuando su dominio exclusivo se atribuye a un
comunero en pago de su haber; se venden, cuando los adquieren extraos a la
comunidad que pagan un determinado precio.
Para efectuar adjudicaciones no es necesario esperar el trmino de la
particin, la dictacin del laudo y ordenata. Las adjudicaciones se pueden verificar
en el curso de la particin, en virtud de acuerdos adoptados en los comparendos del
juicio particional.
Subasta de bienes comunes.
En el curso de la particin se vendern los bienes comunes, por medio de
remates hechos ante el partidor, con admisin de extraos o sin ella, recurdese que,
no admitiendo las especies cmoda divisin, cualquiera de los partcipes puede
exigir que se subasten con admisin de licitadores extraos.
Junto con acordarse la subasta, habrn de sealarse las condiciones en que se
llevar a efecto: mnimo para las posturas, forma de pago del precio, intereses sobre
los saldos del mismo, garanta que rendirn los postores, etc.
La subasta debe anunciarse por medio de avisos, en la forma sealada en el
art. 658 del Cdigo de Procedimiento Civil. La disposicin exige su anuncio "por
medio de avisos en un diario de la comuna o de la capital, de la regin, si en aquella
no lo hubiera.
Pero si entre los interesados hay incapaces debern publicarse cuatro avisos,
mediando entre la primera publicacin y el remate un espacio de tiempo no inferior
a quince das.
Los avisos podrn publicarse en das inhbiles y si los bienes estn situados
en otra comuna la publicacin se har tambin en l, por el mismo tiempo y en la
misma forma.
Las adjudicaciones de bienes races deben reducirse a escritura pblica.

202

El art. 687, inc. 3, del Cdigo Civil, dispone la inscripcin en el registro del
Conservador del "acto de particin" en lo relativo a cada inmueble o parte
adjudicada.
Por su parte el Cdigo de Procedimiento Civil establece que todo acuerdo de
las partes o decisin del partidor que contenga adjudicacin de bienes races debe
reducirse a escritura pblica, y sin esta solemnidad no podr efectuarse su
inscripcin en el Conservador de Bienes Races (art. 659, inc. 2).
Derecho de los comuneros para que el valor de la adjudicacin se impute
a su haber.
Las adjudicaciones se hacen con cargo al haber del adjudicatario; ste tiene
derecho a que se impute a su haber el valor de los bienes que se adjudican.
Es lgico que as sea porque no sera racional que el partcipe debiera pagar el
valor de la adjudicacin y entregar un dinero que, a la postre, debe serle restituido al
efectuarse la distribucin.
Para esto es naturalmente necesario conocer, con cierta aproximacin, el haber de cada partcipe. El art. 660 del Cdigo de Procedimiento Civil en su parte final
dispone que la fijacin provisional de este haber se har prudencialmente por el
partidor.
El partidor debe hacer lo que se denomina clculo del haber probable, que
sirve para determinar en qu medida puede el comunero adjudicarse bienes con cargo a sus derechos en la comunidad.
La misma disposicin establece que, salvo acuerdo unnime de las partes, los
comuneros que reciban en adjudicacin, durante el juicio divisorio, bienes por un
valor superior al 80% de su probable haber, debern pagar de contado el exceso. En
otros trminos, el partcipe podr adjudicarse, sin desembolso, bienes por un valor
igual al 80% de su haber probable.
Hipoteca legal.
Los partcipes deben pagar de contado el valor en que los bienes adjudicados
excedan del 80% de su haber probable. Si as no lo hicieren, se entiende, por el
ministerio de la ley, constituida hipoteca para garantizar el pago del exceso. Tal es la
hipoteca legal de alcances.
El art. 662 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone: "En las
adjudicaciones de propiedades races que se hagan a los comuneros durante el juicio
203

divisorio o en la sentencia final, se entender constituida hipoteca sobre las

propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en
contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague al contado el exceso a que se
refiere el art. 660".
El Conservador de Bienes Races tiene la obligacin de inscribir esta
hipoteca, al efectuar la inscripcin de la adjudicacin.
El monto de la hipoteca, cuando la adjudicacin se hace en la sentencia final,
podr conocerse con exactitud, porque en ella se determina la cuanta del alcance en
contra del adjudicatario. Cuando tiene lugar en el curso del juicio, el monto es
necesariamente indeterminado.
La hipoteca puede reemplazarse por otra caucin equivalente, calificada por
el partidor (art. 662, inc. 2, del C.P.C.).
Intereses sobre anticipos.
Todos los valores que los partcipes reciban durante la particin a cuenta de
sus derechos devengarn los intereses que las partes acuerden, y en su defecto el
inters legal, hoy inters corriente (art. 661 del C.P.C.).
De este modo se establece la igualdad entre los partcipes e impide que
resulten injustamente beneficiados, en desmedro de los dems, aquellos que
recibieron anticipos a cuenta de su haber. Estos intereses engrosarn el cuerpo de
frutos.
Representacin legal del partidor.
En las enajenaciones que se verifiquen por intermedio del partidor se
considerar a ste como representante legal de los vendedores.
En este carcter, el partidor suscribir las escrituras que sea menester otorgar
(art. 659 del C.P.C.).
El laudo y la ordenata.
El art. 663 del Cdigo de Procedimiento Civil prescribe: "Los resultados de la
particin se consignarn en un laudo o sentencia final, que resuelva o establezca
todos los puntos de hecho y de derecho que deben servir de base para la distribucin
de los bienes comunes y en una ordenata o liquidacin, en que se hagan los clculos
numricos necesarios para dicha distribucin".

204

El laudo, que es propiamente la sentencia que pone fin al juicio particional,

habr de hacer referencia al nombramiento de partidor, a la aceptacin del cargo y
juramento; expresar el objeto de la particin e individualizar a las partes;
mencionar los trmites previos indispensables: tasacin, inventario, posesin
efectiva; ordenar formar el cuerpo comn de bienes y sealar los que lo integran;
sealar las bajas generales; fijar la cuota que corresponda a cada interesado, de
acuerdo con las normas del testamento o de la ley, y mandar que se les forme su
respectiva hijuela; si hay frutos, ordenar formar el cuerpo de frutos y sealar sus
bajas; ordenar formar la hijuela de deudas e indicar en la forma en que debe
pagarse y los bienes con que se har el pago, etc.
La ordenata es un clculo numrico de las decisiones del laudo; "estas cifras
traducen al lenguaje numrico las declaraciones y resoluciones del laudo" (Lira
Urquieta).
Un primer clculo o partida de la ordenata estar constituido por el cuerpo de
bienes, que se individualizarn con indicacin de su valor; una segunda partida la
constituirn las bajas generales, segn el laudo; una tercera partida contendr el
cuerpo de frutos y sus bajas; una cuarta fijar el acervo lquido partible; una quinta
indicar cmo se divide la herencia entre los partcipes.
La ordenata contendr tantas hijuelas como comuneros; la hijuela se compone
de dos partidas: haber y entero. En el haber se indicar lo que a cada comunero
corresponde por cualquier concepto y en el entero se enumerarn los valores
entregados a cada uno en pago de su cuota.
Aprobacin de la particin.
El art. 1342 dispone: "Siempre que en la particin de la masa de bienes, o de
una porcin de la masa, tengan inters personas ausentes que no hayan nombrado
apoderados, o personas bajo tutela o curadura, ser necesario someterla, terminada
que sea, a la aprobacin judicial":
Como seala Abeliuk: De aqu se desprende que no es exacto decir que la
particin necesita aprobacin judicial cuando existan incapaces interesados en la
particin. Ello no es as; la aprobacin judicial no se exige siempre que existan
incapaces, pues, por ejemplo, si el incapaz es un hijo de familia o un adoptado,
sujeto a la patria potestad del adoptante, no se requiere aprobacin. La ley se refiere
nicamente a los ausentes y a las personas sujetas a tutela o curadora.
Entrega de ttulos.
Concluida la particin, se entregarn a los partcipes los ttulos de los objetos
205

que les hubieren cabido.

Los ttulos de un objeto que hubiere sufrido divisin pertenecern a la
persona designada por el testador o, en su defecto, a la persona que hubiere tocado
una porcin mayor, con cargo de exhibirlos a favor de los otros partcipes, y de
permitirles que tengan copia de ellos, cuando lo pidan. En caso de igualdad, decidir
la suerte (art. 1343).
EFECTOS DE LA PARTICION
Los efectos de la particin se traducen en estudiar el efecto declarativo y
retroactivo de ella, contemplado en el artculo 1344 y la obligacin de garanta que
pesa sobre los indivisarios y reglamentada en los artculos 1345 a 1347.
La adjudicacin y el efecto declarativo de la particin
La adjudicacin es el acto por el cual se entrega a uno de los indivisarios un
bien determinado que equivale a los derechos que le correspondan en su cuota ideal
o abstracta en la comunidad. Tambin se puede decir que es la radicacin del
derecho del indivisario en la comunidad, en bienes determinados; la radicacin de
los derechos cuotativos de cada cual en la comunidad, en tales bienes.
En la adjudicacin hay una especie de metamorfosis del derecho, una
transformacin del derecho ideal de cada indivisario en la comunidad. La cuota que
ste tena en la indivisin, ya fuere un tercio, un cuarto, etc., pasa a radicarse en un
bien determinado, como si, por ejemplo, se le adjudica un inmueble de valor de
$50.000.000 y que equivale a su derecho en la comunidad, a su cuota ideal en ella.
Por la adjudicacin, el comunero, de codueo de un bien pasa a ser propietario
exclusivo del mismo.
La adjudicacin supone la calidad de comunero
En realidad, el nico requisito que se exige para que exista adjudicacin es
que el adjudicatario tenga previamente la calidad de comunero en el bien que se le
adjudica; o sea, el adjudicatario debe haber sido anteriormente comunero en el bien
adjudicado.
De ah que existan mltiples diferencias entre la adjudicacin y la
compraventa, principalmente porque en sta el comprador no tiene con anterioridad
derecho alguno en la cosa comprada.
206

Este criterio de que para existir adjudicacin se debe haber tenido

previamente la calidad de comunero en los bienes adjudicados, permite solucionar
una serie de situaciones prcticas que se prestan a discusin.
En primer lugar, en conformidad al artculo 1337, N 1, cuando se saca a
remate una propiedad comn, basta que uno de los indivisarios lo pida para que
deban admitirse postores extraos. Pues bien, en esta licitacin pueden ocurrir dos
cosas: 1 Que el bien sea adjudicado a uno de los indivisarios. En este caso hay
adjudicacin lisa y llana, porque existe radicacin del derecho del comunero en
bienes determinados. El hecho de haberse adquirido el bien en pblica subasta no
obsta a que el comunero tenga la calidad de adjudicatario. As lo ha declarado la
Corte Suprema (R.D.J., t. XVIII, sec. 1, p. 417); 2 Que el bien sea rematado por un
tercero extrao a la comunidad; en tal caso, existe una compraventa lisa y llana, pues
el tercero extrao no era comunero; no tena derechos preexistentes en la
comunidad.
La particin con alcances no obsta a que exista adjudicacin
El comunero puede resultar alcanzado por alguna adjudicacin que se le haga.
Por ejemplo, una persona tiene derechos en una comunidad por valor de $3.000, y se
le adjudican bienes por $3.500, los cuales quedan pagados con su cuota hereditaria,
y $500 que esta persona entrega en efectivo. Existe en tal caso adjudicacin? La
Corte Suprema ha declarado que el hecho de que el adjudicatario deba pagar un
alcance con dinero en efectivo, no obsta a la existencia de la adjudicacin, pues el
adjudicatario tena, previamente, la calidad de comunero respecto del bien
adjudicado (R.D.J., t. XXXIII, sec. 1, p. 266)
El efecto declarativo o retroactivo de la particin y adjudicacin
El Cdigo consagra el efecto declarativo de la particin y adjudicacin en dos
preceptos: el artculo 1344, respecto del dominio, y el 718, respecto de la posesin.
Dice el art. 718 que cada uno de los partcipes de una cosa que se posea
proindiviso, se entender haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin
le cupiera, durante todo el tiempo que dur la indivisin.
Por su parte, el inciso 1 del artculo 1344 dispone que cada asignatario se
reputar haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos
que le hubieren cabido, y no haber tenido parte alguna en los otros efectos de la
sucesin.

207

El efecto declarativo de la particin o adjudicacin consiste en considerar que

el adjudicatario ha sucedido inmediata y directamente al causante en los bienes que
se le adjudicaron, y no ha tenido parte alguna en los bienes adjudicados a otro
asignatario. Por tanto, viene a ser el efecto declarativo de la particin un verdadero
efecto retroactivo de la misma, pues una vez efectuada la particin o adjudicacin se
borra el estado de indivisin, y la ley supone que el adjudicatario ha sucedido,
directa y exclusivamente, al difunto en los bienes que le corresponden. En virtud de
esta doctrina, no se supone que el bien pasa primero de manos del causante a los
herederos y de ah a poder del adjudicatario, sino que se presume que ste sucede
directamente al causante.
De ah entonces que la adjudicacin y la particin sean ttulos declarativos de
dominio, como lo dice, aunque no con toda la exactitud que fuera de desear, el
artculo 703.
La adjudicacin es totalmente inversa a la enajenacin; son trminos
radicalmente opuestos en derecho. El adjudicatario no adquiere el bien porque los
dems herederos le efecten la tradicin del mismo, sino directamente, y por
sucesin por causa de muerte, del causante.
Origen histrico del principio del efecto declarativo de la particin
En el Derecho Romano la particin no produca el efecto que hemos
estudiado, sino que era traslaticia de dominio.
El principio en estudio tuvo su origen en el Derecho francs antiguo, siendo
recogido por vez primera por la jurisprudencia francesa de mediados del siglo XVI.
El nacimiento de esta doctrina se debi a dos razones:
Una de carcter tributario, pues si se consideraba que la particin era
traslaticia de dominio, deban pagarse respecto de ella los impuestos que cobraba el
seor feudal. Sentado el principio del efecto declarativo de la particin, se evitaba el
pago de dichos derechos.
Otra de carcter netamente civil, pues si a uno de los herederos se le
embargaba un bien hereditario, o ste lo daba en hipoteca, y el bien hereditario era
posteriormente adjudicado a otro asignatario, ste deba soportar los gravmenes,
por ser la particin ttulo traslaticio. Mediante el efecto declarativo de la particin
desapareca este perjuicio para los dems asignatarios.
Este principio pas del Derecho francs antiguo al Cdigo Napolenico, de
donde lo recogi el artculo 1344 de nuestro Cdigo Civil.

208

Campo de aplicacin del efecto declarativo de la particin

El efecto declarativo de la particin se aplica siempre que exista adjudicacin.
Por tanto, regir tanto tratndose de particiones en naturaleza, como de
adjudicaciones en remate, adjudicaciones con alcances, etc. Tambin rige respecto
del dinero producido por la licitacin de un bien comn, pues aqul pasa a subrogar
en la comunidad a ste.
En cuanto de las personas, el efecto declarativo se aplica respecto de los
indivisarios, de los cesionarios de la cuota parte.
En conclusin, como puede apreciarse, el efecto declarativo de la
adjudicacin tiene un vasto campo de vigencia.
Cmo se dividen los crditos de la sucesin?
El activo dejado por el causante se divide despus de haber permanecido en
estado de indivisin. Respecto de los bienes de la sucesin, se forma al fallecimiento
del causante una comunidad que se liquida mediante la particin.
En conformidad al artculo 1354, las deudas hereditarias se dividen de pleno
derecho entre los herederos por el solo fallecimiento del causante y a prorrata de los
derechos de cada cual. Al respecto, no hay indivisin de ninguna especie.
Qu pasa con los crditos? Se dividirn al igual que los bienes hereditarios,
o sea, quedarn indivisos hasta que se efecte la particin, o tambin seguirn la
suerte de las deudas hereditarias y se dividirn de pleno derecho entre los herederos?
A primera vista podra pensarse que no existe problema de ninguna especie,
puesto que los crditos hereditarios forman parte del activo del causante y, en
consecuencia, deberan seguir la misma suerte de ste. Lo que origina el problema es
la aparente contradiccin existente entre dos preceptos del Cdigo: el inciso 1 del
artculo 1344, que consagra el efecto declarativo de la particin, y el inciso final del
nmero 4 del artculo 1526.
En conformidad al primero de los preceptos, cada asignatario se reputar
haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le
hubieren cabido, etc. La ley emplea la expresin efectos, trmino que no puede
ser ms amplio y genrico; en l quedan incluidas tanto las cosas corporales como
las incorporales, o sea, los derechos personales o crditos. En consecuencia, de
acuerdo con esta disposicin, los crditos estaran indivisos, no se dividiran de
pleno derecho, toda vez que ellos podran ser objeto de la particin y de incluirse en
el lote de cualquiera de los herederos.
209

Sin embargo, por otra parte, el inciso final del nmero 4 del artculo 1526, al
tratar la indivisibilidad de pago, declara que los herederos del acreedor, si no
entablan conjuntamente su accin, no podrn exigir el pago de la deuda, sino a
prorrata de sus cuotas. En otros trminos, el precepto faculta a los herederos para
exigir su cuota en el crdito, lo cual estara indicando que stos, al igual que las
deudas hereditarias, se han dividido de pleno derecho por el solo fallecimiento del
causante.
Frente a esta contradiccin legal ha habido quienes han optado lisa y
llanamente por dar preferencia a uno de los dos preceptos. As, se sostiene que, a
pesar del artculo 1526, los crditos permanecen en indivisin, o sea, se da
preeminencia absoluta al artculo 1344; otros, en cambio, opinan que los crditos
siempre se dividen de pleno derecho entre los herederos, y no cabe adjudicrselos a
stos. Es decir, se aplica slo el 1526, dndole preponderancia sobre el 1344.
Segn Abeliuk ninguna de semejantes doctrinas es acertada, pues ambas
significan dejar sin aplicacin uno de los dos preceptos en contradiccin. Por ello la
mayora de los autores se inclinan por conciliar ambos artculos, dejando a cada uno
de ellos su campo de aplicacin: el art. 1526 estara reglamentando las relaciones de
los herederos con el deudor, y el art. 1344 la de los herederos entre s.
En consecuencia, respecto del deudor, los crditos se dividen de pleno
derecho entre los herederos al fallecer el causante. Por tanto, cada heredero podr
cobrar su cuota en el crdito, y si el deudor paga a dicho heredero su parte en el
crdito, el pago es vlido. Asimismo, si el deudor hereditario es acreedor personal de
uno de los herederos, se extinguir por compensacin la cuota en la deuda. As, por
ejemplo, Pedro y Juan, herederos, tienen un crdito del causante por $200 en contra
de Antonio, quien, a su vez, es acreedor del primero por $100; querr decir que
habr entonces compensacin entre Pedro y Antonio, y Juan cobrar a ste los $100
restantes.
Por el contrario, en las relaciones de los herederos entre s los crditos no se
dividen, sino que permanecen indivisos hasta el da de la particin. Y si al efectuarse
sta se incluye un crdito en la hijuela de alguno de los herederos, a virtud del efecto
declarativo de la particin que contempla el artculo 1344, se entiende que el crdito
lo ha adquirido el adjudicatario directamente del causante y, por tanto, los actos de
disposicin del crdito que hayan hecho otros herederos, o el embargo trabado por
un acreedor de stos, caducar.
Abeliuk cree que esta doctrina se ajusta a la ley y a la conveniencia prctica.
Por una parte, es lgica al limitar el artculo 1526, que por su misma ubicacin es
claro que est reglamentando los efectos de la obligacin, y, por la otra, al darle
210

aplicacin al artculo 1344, vela por la igualdad entre los copartcipes, lo que es
preocupacin constante del legislador. La Corte Suprema la ha aceptado por lo
menos en su primera parte, al declarar que un heredero puede perseguir al deudor
por su cuota en la acreencia aun durante la indivisin (R.D.J., t. XXX, sec. 1, p.
425).
Consecuencia del efecto declarativo de la particin
1
En conformidad al inciso 2 del propio artculo 1344, si alguno de los
coasignatarios ha enajenado una cosa que en la particin se adjudica a otro de ellos,
se podr proceder como en el caso de la venta de cosa ajena.
Se aplica lisa y llanamente el efecto retroactivo de la particin, pues se
presume que en el bien adjudicado el vendedor no ha tenido parte alguna, sino que l
ha pertenecido siempre al adjudicatario. Como consecuencia de que exista venta de
cosa ajena se aplica el artculo 1815, y ella no afecta los derechos del verdadero
dueo, mientras no se extingan por el transcurso del tiempo. En consecuencia, el
adjudicatario podr reivindicar el bien enajenado.
2
Segn el artculo 2147, si uno de los comuneros hipoteca un inmueble de la
sucesin, para verificar la suerte que correr dicha hipoteca, es necesario esperar las
resultas de la particin. Si el bien hipotecado se adjudica al asignatario hipotecante,
la hipoteca queda a firme, pues el asignatario grav un bien que le perteneci desde
el fallecimiento del causante. Si el inmueble es adjudicado a otro de los comuneros,
el hipotecante constituy el gravamen sobre una cosa que en virtud del efecto
declarativo de la particin era ajena y, por tanto, l no afectar al adjudicatario. Sin
embargo, nada obsta a que los coasignatarios consientan en la hipoteca, la cual
producir sus efectos, siempre que su consentimiento conste por escritura pblica,
de que se tome razn al margen de la inscripcin hipotecaria.
3
A la particin no se aplica el artculo 1464, segn el cual hay objeto ilcito en
la enajenacin de las cosas embargadas, y ello porque la adjudicacin no constituye
enajenacin. As lo ha declarado la jurisprudencia (R.D.J., t. XXXII, sec. 2, p. 33).
4
Los derechos reales constituidos por un indivisario slo subsisten si el bien
gravado le es adjudicado. El artculo 718, en su inciso 1, declara que cada uno de
los partcipes se entender haber posedo exclusivamente los bienes que le sean
adjudicados, desde el fallecimiento del causante. El inciso 2 extrae la conclusin de
esta declaracin, pues establece que las enajenaciones hechas por el indivisario de la
cosa comn y los derechos reales con que las haya gravado, subsistirn sobre la
parte que se le adjudica si hubiere sido comprendida en la enajenacin o gravamen,
pero si lo enajenado o gravado se extendiere a ms, no subsistir la enajenacin o
gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios. Es el mismo
211

principio, entonces, del artculo 2417, respecto de la hipoteca. Si, por ejemplo, se
constituye una servidumbre sobre un inmueble comn y l es adjudicado al
constituyente, subsiste el gravamen; si no caduca, pues se supone en virtud del
efecto declarativo de la particin, que quien lo constituy nunca ha tenido derecho
alguno en el bien adjudicado a otro.
5
Si un bien comn es embargado durante la indivisin por el acreedor de uno
de los herederos, para determinar la suerte del embargo hay que esperar tambin las
resultas de la particin. Si el bien es adjudicado al deudor embargado, subsiste
aqul. Si es adjudicado a otro, caduca el embargo. As lo ha declarado la
jurisprudencia (R.D.J., t. XIX, sec. 1, p. 33).
6
El artculo 688 prohibe a los herederos disponer de los inmuebles
hereditarios, mientras no hayan efectuado ciertas inscripciones, entre ellas, de la
adjudicacin. Aun cuando los herederos no hayan efectuado las dems inscripciones
hereditarias, pueden efectuar la adjudicacin de los inmuebles hereditarios, pues en
ello no hay enajenacin. La inscripcin de la adjudicacin no constituye tradicin,
pues el adjudicatario sucede directamente al causante y slo se exige para conservar
la historia de la propiedad raz.
7
A la adjudicacin de bienes races no se aplican los requisitos exigidos por el
legislador para la enajenacin de los inmuebles de los incapaces (autorizacin
judicial, etc.), pues la adjudicacin no constituye tradicin. Tampoco se aplica el
artculo 412, que prohibe al tutor o curador comprar bienes races del pupilo. Como
lo ha declarado la jurisprudencia, al guardador pueden adjudicrsele bienes races en
la particin en la cual tenga inters el pupilo, pues no existe compraventa (R.D.J., t.
XXVIII, sec. 1, p. 492).
8
Si el indivisario se encuentra casado bajo el rgimen de sociedad conyugal,
como la adjudicacin es ttulo declarativo de dominio, el bien que se le adjudica
ingresar a su haber propio si es inmueble, y al haber relativo de la sociedad, si es
mueble.
La obligacin de garanta en la particin
La eviccin en la particin
La obligacin de garanta es propia de los contratos onerosos y conmutativos.
Comprende fundamentalmente el saneamiento de los vicios redhibitorios de la cosa
entregada, o sea, de los vicios ocultos de que ella adoleca, y de la eviccin, que
consiste en hacer cesar toda turbacin o molestia que sufra el adquirente respecto del
derecho que se le ha transferido.
212

En la particin no se aplican los vicios redhibitorios, sino la eviccin,

reglamentada en los artculos 1345 a 1347. El primero de estos preceptos establece
que el partcipe que sea molestado en la posesin del objeto que le cupo en la
particin, o que haya sufrido eviccin de l, lo denunciar a los otros partcipes para
que concurran a hacer cesar la molestia, y tendr derecho para que le saneen la
eviccin.
Por ejemplo, a Pedro en la particin se le adjudica un inmueble determinado,
pero resulta que l no perteneca realmente al causante, sino a un tercero, quien lo
reivindica del adjudicatario Pedro. Este tiene, entonces, accin en contra de los
dems copartcipes para que lo indemnicen de la eviccin sufrida.
Fundamento de la eviccin en la particin
Cabe preguntarse cul es el fundamento de la eviccin en la particin, que por
cierto no es un acto oneroso.
Hay quienes opinan que dicho fundamento estriba en el hecho de que en
realidad la particin es un ttulo traslaticio de dominio, de carcter anlogo a la
compraventa, donde el legislador tambin reglamenta la eviccin; el efecto
declarativo de la particin no sera sino una ficcin creada por el legislador para
proteger a los indivisarios de los actos ejecutados por los otros comuneros.
Pero, en realidad, el fundamento de la eviccin en la particin estriba en que
el legislador aspira en todo momento a obtener la igualdad entre los comuneros
frente a la particin, y es evidente que si uno de los adjudicatarios es evicto en la
cosa adjudicada, indirectamente se quiebra esta igualdad. El asignatario evicto
recibi menos de lo que le corresponda, y los dems recibieron ms. En efecto, se
consider comn una especie que no perteneca realmente al causante, con lo cual se
estim mayor el acervo a repartirse, y de este modo se perjudic al adjudicatario
privado de dichos bienes. Los dems asignatarios deben entonces indemnizarlo, de
modo que en definitiva todos reciban lo que les corresponda verdaderamente en la
sucesin. Mediante la eviccin, se vuelve a producir la igualdad entre los
coasignatarios, y por ello, en esta aspiracin del legislador, debemos encontrar el
fundamento de esta accin.
Casos en los cuales no procede la eviccin
Sin embargo de lo dicho, el legislador seala en el artculo 1346 algunos
casos en que el asignatario no puede intentar la accin de eviccin. Estos casos estn
plenamente justificados, como se desprende de su sola lectura:

213

1
Cuando la eviccin o molestia proviene de causas sobrevinientes a la
particin.
As lo seala el nmero 1 del precepto citado, dando una solucin idntica a
la de la compraventa, donde el vendedor no responde al comprador de la eviccin
producida por causas sobrevinientes al contrato. Y es lgico que as sea, pues los
dems partcipes no van a estar respondiendo al adjudicatario de actos efectuados
con posterioridad a la particin.
2

Cuando la accin de saneamiento se hubiere expresamente renunciado.

Es el nmero 2 del precepto el que establece esta posibilidad de renunciar a

la eviccin, lo cual se justifica ampliamente por ser esta accin de carcter
netamente patrimonial y estar establecida en el solo inters del adjudicatario evicto.
Como la accin de eviccin mira al inters particular del asignatario y no est
prohibida expresamente su renuncia, aun si el artculo 1346 nada hubiera dicho al
respecto, a igual conclusin se llega aplicando el artculo 12.
3

Cuando el partcipe ha sufrido la molestia o eviccin por su culpa.

El ejemplo clsico al respecto es que el adjudicatario pudo atajar la accin

dirigida en su contra, alegando la prescripcin y no lo hizo. Hay, en tal caso, culpa
de su parte y no puede responsabilizar lgicamente a los dems asignatarios.
4

Cuando la accin de eviccin haya prescrito.

No es el artculo 1346 el que se refiere a esta situacin, sino el inciso 2 del

1345, en cuya conformidad la accin de eviccin prescribe en cuatro aos contados
desde el da de la eviccin. Como se trata de una prescripcin especial, no se
suspende a favor de los incapaces.
Es evidente que si la accin de eviccin ha prescrito, el adjudicatario ya no
podr reclamarles a los dems las indemnizaciones correspondientes.
Efectos de la eviccin
A semejanza de lo que ocurre en la compraventa, la obligacin de garanta
tiene dos etapas: primero, hacer cesar las molestias, y una vez que sta se ha
consumado, indemnizar la eviccin.
Respecto de las molestias mencionadas por el legislador en la particin, son
las de derecho; las de hecho deben ser perseguidas directamente por el adjudicatario.
O sea, que existir molestia siempre y cuando un tercero pretenda derechos sobre los

214

bienes adjudicados o niegue al adjudicatario el suyo. Los dems indivisarios deben

hacer cesar esta molestia.
En la compraventa, para que exista obligacin al saneamiento de la eviccin,
el comprador debe citar de eviccin a su vendedor Se aplica en la particin esta
obligacin de citar a los asignatarios para que el adjudicatario tenga derecho a hacer
efectiva la obligacin de garanta? Segn Abeliuk no habindola exigido el
legislador no habr necesidad de semejante citacin.
Si los coasignatarios no hacen cesar la molestia y sta se consuma, viene la
segunda etapa de la eviccin, o sea, deben indemnizar al evicto.
En conformidad al inciso 1 del artculo 1347, el pago del saneamiento se
divide entre los partcipes a prorrata de sus cuotas. Se trata en consecuencia de una
obligacin conjunta, y el evicto deber demandar de cada coasignatario la cuota que
le corresponde en la obligacin. Naturalmente, l tambin deber soportar su parte,
como nica forma de restablecer realmente la igualdad; si no el asignatario evicto
estara recibiendo ms que los dems.
Siendo sta una obligacin conjunta, la insolvencia de uno de los asignatarios
no debera gravar a los dems. Pero si aplicramos este principio en la eviccin, en
la particin no se producira la igualdad deseada por el legislador, y por ello el inciso
2 del art. 1347 establece que la porcin del insolvente grava a todos a prorrata de
sus cuotas, incluso al que ha de ser indemnizado. Tambin entonces el evicto
deber soportar una parte de la insolvencia, pues si no se estara beneficiando a costa
de los dems.

PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS

Y TESTAMENTARIAS
El ttulo XI del Libro III se ocupa del pago de las deudas hereditarias y
testamentarias, esto es, las que el causante tena en vida y las que tienen su origen en
el testamento mismo. Pesa normalmente sobre los herederos la obligacin de satisfacer ambas clases de deudas. Por excepcin la obligacin incumbe a los legatarios.
Cul es la fuente de esta obligacin? En concepto del Cdigo tiene como
fuente un cuasicontrato. El art. 1437 establece que las obligaciones nacen de un
hecho voluntario de la persona que se obliga, "como en la aceptacin de una
215

herencia o legado y en todos los cuasicontratos".

La aceptacin de la asignacin a ttulo universal o singular, acto voluntario,
trae consigo la responsabilidad de pagar las deudas.

PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS

Responsabilidad de los herederos
La responsabilidad por las deudas hereditarias incumbe normalmente a
los herederos.
Los herederos son las personas naturalmente llamadas a satisfacer las deudas
hereditarias. El art. 1097 dispone que los herederos representan al testador y le suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, recogen juntamente el activo
y el pasivo de su patrimonio:
El principio es general y se extiende a todas las obligaciones del difunto,
cualquiera que sea su fuente. Comprende aun las obligaciones que tienen origen
delictual.
Solamente se extingue por la muerte del responsable la responsabilidad penal
que se traduce en penas corporales. Las penas pecuniarias a que hubiere sido
condenado el causante por sentencia firme pueden perseguirse contra los herederos
(art. 93 N 1 del C. Penal).
Debe tratarse de obligaciones transmisibles. Las obligaciones derivadas de
contratos intuito personae no pasan a los herederos.
Principio de la divisin de las deudas entre los herederos.
Cuando hay pluralidad de herederos, es preciso determinar en qu medida
deben satisfacer las deudas hereditarias. El art. 1354 resuelve el problema. "Las
deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. As el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias".
De esta manera, la proporcin en que los herederos adquieren el activo
hereditario determina la forma como deben contribuir al pago de las deudas.
Divisin automtica del pasivo.
216

La divisin del pasivo a prorrata de las cuotas hereditarias se produce ipso

jure, de pleno derecho, automticamente. Por el solo hecho de la muerte, la deuda se
divide entre los herederos y el acreedor tendr, en lugar de un deudor nico, varios
deudores.
La muerte del deudor convierte la obligacin de un solo deudor en una obligacin simplemente conjunta.
La automtica divisin del pasivo tiene una lgica consecuencia: no es
necesario proceder a la particin, puesto que no existe comunidad en las deudas. El
acreedor podr demandar a los herederos, desde la muerte del causante, la parte que
les quepa en la deuda.
Divisin de los crditos hereditarios.
Los crditos hereditarios, al igual que las deudas, se dividen de pleno
derecho entre los herederos del acreedor difunto?.
En opinin de Meza Barros, los crditos del difunto se dividen tambin
automticamente entre los herederos. Cada heredero, por consiguiente, podr cobrar
su parte o cuota en el crdito, sin esperar la particin y, recprocamente, el deudor no
podr excusarse de cumplir la obligacin con el pretexto de que el crdito no se ha
adjudicado, en todo o parte, al heredero que reclama el pago de su cuota (en igual
sentido Barriga Errzuriz, en contra Alessandri).
Esta conclusin fluye del art. 1526 N 4. En los casos de indivisibilidad de
pago a que la disposicin se refiere, los herederos del acreedor, si no entablan
conjuntamente su accin, "no podrn exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de
sus cuotas". A contrario sensu, cada uno de los herederos, individualmente, podr
demandar el pago de esta cuota. Con mayor razn la regla ha de regir para las
obligaciones simplemente conjuntas.
Tal era la opinin de Pothier de tanta influencia en el autor del Cdigo.
Aplicaciones del principio.
Dos consecuencias prev expresamente la ley derivadas de la divisin
inmediata o ipso jure de deudas y crditos entre los herederos:
a)
Las obligaciones simplemente conjuntas se caracterizan porque, en verdad,
existen tantas deudas como deudores. Por lo mismo, la cuota del deudor insolvente
no grava a sus codeudores.
217

Esta consecuencia, prevista en el art. 1526, inc. 1, la repite el art. 1355: "La
insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros".
Excepcionalmente, la insolvencia de un heredero gravar a los dems, en el
caso del inc. 2 del art. 1287. Los herederos presentes y libres administradores de
sus bienes tienen la obligacin de instar porque en la particin se forme una hijuela
para el pago de las deudas conocidas. La insolvencia de un coheredero gravar a los
otros cuando no han exigido la formacin de este lote o hijuela, y
b)
Una segunda consecuencia se prev en el art. 1357: la extincin por
confusin de las mutuas obligaciones entre el causante y el heredero se produce
hasta concurrencia de la cuota en el crdito o en la deuda.
El art. 1357 dispone: "Si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del
difunto, slo se confundir con su porcin hereditaria la cuota que en este crdito o
deuda le quepa, y tendr accin contra sus coherederos a prorrata por el resto de su
crdito, y les estar obligado a prorrata por el resto de su deuda".
De esta manera, si un heredero es acreedor del difunto, la deuda se divide
entre los herederos, inclusive el acreedor. La obligacin se extingue hasta
concurrencia de la cuota que corresponda al heredero acreedor y por el saldo tendr
accin contra sus coherederos.
Asimismo, si un heredero era deudor del difunto, el crdito se dividir entre
los herederos, inclusive el deudor. La deuda se extinguir hasta concurrencia de la
porcin que corresponda al heredero deudor en el crdito y quedar obligado a pagar
el saldo a sus coherederos.
Esta regla es la ms concluyente demostracin de que las obligaciones, activa
y pasivamente, se dividen entre los herederos.
Excepciones al principio de la divisin de las deudas a prorrata de las
cuotas.
El principio de la divisin de las deudas a prorrata de las cuotas hereditarias
tiene algunas excepciones que dicen relacin:
a)
con el beneficio de inventario;
b)
con las obligaciones indivisibles, y
c)
con la institucin de herederos usufructuarios y fiduciarios.
El beneficio de inventario

218

La primera excepcin se produce cuando la herencia se ha aceptado con

beneficio de inventario. El heredero beneficiario no es obligado al pago de ninguna
cuota de las deudas "sino hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda" (art.
1354, inc. 3).
La regla general juega plenamente cuando el heredero responde de las deudas
ilimitadamente, ultra vires hereditatis.
Obligaciones indivisibles
La divisin de las deudas entre los herederos supone que se trata de
obligaciones divisibles; no tiene cabida en las obligaciones indivisibles. El art. 1528
dispone que cada uno de los herederos del que ha contrado una obligacin
indivisible es obligado a satisfacerla en el todo y cada uno de los herederos del
acreedor puede exigir su pago total.
El art. 1354, inciso final, se cuida de advertir que, adems, la regla de la
divisin a prorrata se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1526:
a)
La obligacin principal puede ser divisible y se dividir entre los herederos a
prorrata de sus cuotas; pero la prenda y la hipoteca son indivisibles y el acreedor
podr intentar la accin hipotecaria o prendaria contra el coheredero que posea los
bienes hipotecados o empeados (art. 1526 N 1).
b)
La obligacin de entregar la especie o cuerpo cierto que se debe es indivisible
y la accin correspondiente podr intentarse contra aquel de los coherederos que la
tenga en su poder (art. 1526 N 2), y
c)
Si se hubiere estipulado con el causante que el pago no podr hacerse por
partes por sus herederos, cada heredero deber pagar el total, sin perjuicio de que sus
coherederos le reembolsen lo que ha pagado en exceso sobre su cuota (art. 1526 N
4, inc. 2).
Herederos usufructuarios y fiduciarios
El art. 1354 inciso final seala una excepcin en el caso del art. 1356, esto es,
cuando concurren herederos usufructuarios y fiduciarios.
El art. 1356 expresa: "Los herederos usufructuarios o fiduciarios dividen las
deudas con los herederos propietarios o fideicomisarios, segn lo prevenido en los
arts. 1368 y 1372, y los acreedores hereditarios tienen el derecho de dirigir contra
ellos sus acciones en conformidad a los referidos artculos".

219

Es comprensible que si corresponde a unos herederos el usufructo y a otros la

nuda propiedad el legislador haya debido dictar normas especiales para dividir entre
ellos las deudas. En la asignacin existen dos interesados: el usufructuario y el nudo
propietario.
Debe pagar las deudas el usufructuario que goza actualmente de la
asignacin? Se enriquecera injustamente el nudo propietario, y viceversa.
Lo mismo sucede, mutatis mutandis, si se instituyen herederos fiduciarios y
fideicomisarios.
-

Caso del usufructo.

El art. 1368 establece que el usufructuario y el nudo propietario se

considerarn como una sola persona para los efectos del pago de las deudas
hereditarias "y las obligaciones que unidamente les quepan se dividirn entre ellos
conforme a las reglas que siguen":
a)
Las deudas son de cargo del nudo propietario y el usufructuario deber
pagarle intereses corrientes sobre la cantidad pagada, por todo el tiempo que dure el
usufructo (art. 1368 N 1);
b)
Si el propietario no se allana al pago, podr efectuarlo el usufructuario, con
derecho a que el nudo propietario, al trmino del usufructo, le reembolse el capital,
sin intereses (art. 1368 N 2);
c)
En caso de que se venda la cosa fructuaria para pagar una prenda o hipoteca
constituida por el difunto, se aplicar al usufructuario la regla del art. 1366, esto es,
se subroga por el ministerio de la ley en los derechos del acreedor (art. 1368 N 3),
y
d)
El usufructo constituido en la particin de una herencia se sujeta a las reglas
anteriores, si los interesados no hubieren acordado otra cosa (art. 1371).
-

Caso del fideicomiso.

El propietario fiduciario y el fideicomisario se considerarn, tambin, como

una sola persona para la distribucin de las deudas hereditarias, que se sujeta a las
reglas que se indican a continuacin:
a)
Las deudas que consisten en prestaciones peridicas las soporta el fiduciario,
sin derecho a ninguna indemnizacin (art. 1372, inc. 3), y

220

b)
Las dems deudas debe igualmente satisfacerlas el propietario fiduciario,
"con calidad de que a su tiempo se las reintegre el fideicomisario sin inters alguno"
(art. 1372, inc. 2).
Distribucin de las deudas hecha por el testador.
Puede el testador disponer en su testamento la divisin de las deudas
hereditarias entre los herederos de otro modo que a prorrata de sus cuotas.
Esta disposicin testamentaria, obligatoria para los herederos, no lo es para
los acreedores hereditarios.
Los acreedores no estn obligados a respetar la manifestacin de voluntad del
testador que podra ser un arbitrio para burlarles, imponiendo el pago a herederos insolventes.
Por este motivo, el art. 1358 dispone que si el testador divide las deudas en
forma diversa de la expresada en los arts. 1354 y siguientes, "los acreedores
hereditarios podrn ejercer sus acciones o en conformidad con dichos artculos o en
conformidad con las disposiciones del testador, segn mejor les pareciere" (el art.
1526 N 4 reproduce esta regla).
Pero la decisin del testador obliga lgicamente a los herederos. Por esto, los
herederos que sufrieren mayor gravamen que el que les ha impuesto el testador,
"tendrn derecho a ser indemnizados por sus coherederos" (art. 1358). En sus
relaciones domsticas los coherederos se rigen por la voluntad del testador.
Distribucin de las deudas por convenio de los herederos o por el acto de
particin.
Una distribucin diversa de las deudas puede convenirse entre los herederos o
establecerse en el acto de particin.
Los acreedores hereditarios, como en el caso anterior, pueden optar por
perseguir el pago de sus crditos contra los herederos a prorrata de sus cuotas o en la
forma prevista en el convenio o acto particional (art. 1359. El art. 1526 N 4
reproduce esta regla).
En concordancia el art. 1340 dispone que un heredero puede tomar para s
una mayor cuota de las deudas de la que le correspondera a prorrata, bajo alguna
condicin que los dems herederos acepten. Pero aade que los acreedores "no sern
obligados a conformarse con este arreglo de los herederos para intentar sus
demandas".
221

Adjudicacin a un heredero de inmuebles hipotecados.

Ha previsto el legislador el caso de que varios inmuebles hereditarios estn
gravados con una hipoteca y se adjudiquen a los herederos.
Aunque la obligacin principal se divida entre los herederos a prorrata de sus
cuotas, ejercitando la accin hipotecaria, puede el acreedor perseguir el pago total en
cualquiera de las fincas hipotecadas (ver art. 2408. El art. 1365 expresa que el
acreedor tendr accin solidaria contra cada uno de dichos inmuebles.
Obviamente no hay solidaridad sino una consecuencia de la indivisibilidad de la
hipoteca).
De este modo, el heredero adjudicatario podr verse compelido a pagar ms
de lo que le correspondera a prorrata de su cuota.
El heredero que se ve constreido a pagar ms de su cuota tendr accin
contra sus coherederos "por la cuota que a ellos toque en la deuda" (art. 1365, inc.
1).
En caso de que el acreedor le subrogue en sus derechos como consecuencia
del pago, no podr repetir contra los coherederos por el total de lo pagado; cada
coheredero no es responsable "sino de la parte que le quepa en la deuda" (art. 1365,
inc. 2. Ver art. 1522).
La cuota del coheredero insolvente "se repartir entre todos los herederos a
prorrata" (art. 1365, inc. 3). La cuota del insolvente grava inclusive al heredero que
pag la deuda.
Cundo se pagan las deudas hereditarias.
La ley establece, para sealar el momento en que se deben pagar las deudas
hereditarias, que: "se pagar a los acreedores hereditarios a medida que se
presenten" (art. 1374, inc. 1).
Esta regla es aplicable "no habiendo concurso de acreedores, ni tercera
oposicin".
En caso de quiebra, bien sea del difunto o de la sucesin, los acreedores
debern verificar sus crditos en el juicio respectivo y obtendrn el pago de los
crditos en la forma prevista por la Ley de Quiebras.
La oposicin de terceros consistir, principalmente, en la alegacin de que
sus crditos deben ser pagados de preferencia.
222

Las deudas hereditarias se pagan antes que las deudas testamentarias; pagados
los acreedores hereditarios se satisfarn los legados (art. 1374, inc. 1) .
Notificacin de los ttulos ejecutivos contra el difunto.
Los acreedores pueden accionar contra los herederos, continuadores de la
persona del difunto, en los mismos trminos como podan hacerlo contra el causante.
Como lgica consecuencia, los ttulos ejecutivos contra el causante traen
tambin aparejada ejecucin contra los herederos.
Pero el legislador para aliviar la situacin de los herederos ha exigido, tanto
para entablar ejecucin en su contra como para proseguir la entablada contra el
causante, que se les notifique previamente y transcurra un determinado plazo.
El art. 1377 dispone: "Los ttulos ejecutivos contra el difunto lo sern
igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrn entablar o llevar
adelante la ejecucin, sino pasados ocho das despus de la notificacin judicial de
sus ttulos".
Responsabilidad de los legatarios
El art. 1104 advierte que los legatarios no representan al testador, no tienen
ms cargas que las que expresamente se les impongan, sin perjuicio de la
responsabilidad que les quepa en subsidio de los herederos y de la que les sobrevenga en caso de ejercitarse la accin de reforma del testamento.
De este modo, los legatarios estarn obligados a pagar las deudas hereditarias
cuando el testador les haya impuesto esta obligacin como un gravamen de la
liberalidad que les otorga.
Pero aunque nada haya dicho el testador, los legatarios pueden resultar
responsables: a) porque al tiempo de abrirse la sucesin no ha habido bienes
bastantes para el pago de las deudas hereditarias, y b) porque el testador vulner con
sus liberalidades a ttulo singular las legtimas y o mejoras.
Contribucin al pago de las deudas hereditarias.
Los legatarios estn obligados a concurrir al pago "cuando al tiempo de
abrirse la sucesin no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas heredita223

rias" (art. 1362, inc. 1)

La responsabilidad de los legatarios exige que no haya bienes bastantes para
el pago de las deudas "al tiempo de abrirse la sucesin". Por consiguiente, si los
bienes se pierden, deterioran o menoscaban con posterioridad, los legatarios no son
responsables.
Los legatarios que deban contribuir al pago de las deudas hereditarias lo
harn a prorrata de los valores de sus respectivos legados, y la porcin del legatario
insolvente no gravar a los otros (art. 1363, inc. 1).
La responsabilidad de los legatarios es subsidiaria y limitada.
Los legatarios no pueden ser perseguidos para el pago de las deudas sino
despus que los herederos. El art. 1362, inc. 2, dispone que "la accin de los
acreedores hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que tienen contra
los herederos" (ver art. 1104, inc. 2).
Esto significa que los acreedores han de perseguir primero a los herederos y
slo cuando no logren obtener de stos el pago de sus crditos tendrn expedito el
camino para accionar contra los legatarios. Los legatarios gozan de una especie de
beneficio de excusin.
Contrariamente a lo que ocurre con los herederos, la responsabilidad de los
legatarios es limitada.
El art. 1363, inc.1, dispone que los legatarios que deban concurrir al pago de
las deudas hereditarias "lo harn a prorrata del valor de sus respectivos legados, y la
porcin del legatario insolvente no gravar a los otros".
La responsabilidad de los legatarios, proporcional al valor de los legados, no
podr exceder del monto de los mismos.
Contribucin al pago de las legtimas y mejoras.
Los legatarios estn obligados a contribuir al pago de las legtimas y mejoras
"cuando el testador destine a legados alguna parte de la porcin de bienes que la ley
reserva a los legitimarios o a los asignatarios forzosos de la cuarta de mejoras" (art.
1362).
El testador que tiene asignatarios forzosos no puede destinar a legados sino la
parte de libre disposicin. La contribucin de los legatarios al pago de las legtimas
y mejoras consistir en una reduccin de los legados para encuadrarlos en la porcin
de que el testador ha podido disponer libremente.
224

Legados privilegiados y comunes.

El principio es que los legatarios concurren "a prorrata de los valores de sus
respectivos legados" y la porcin del insolvente no gravar a los otros (art. 1363,
inc. 1).
Sin embargo, la regla sufre excepciones porque ciertos legados gozan del
privilegio de contribuir despus que otros.
El art. 1363, inc. 2, dispone: "No contribuirn, sin embargo, con los otros
legatarios aquellos a quienes el testador hubiere expresamente exonerado de hacerlo.
Pero si agotadas las contribuciones de los dems legatarios, quedare incompleta una
legtima o insoluta una deuda, sern obligados al pago aun los legatarios exonerados
por el testador.
Y aade el inc. 3: Los legados de obras pas o de beneficencia se
entendern exonerados por el testador, sin necesidad de disposicin expresa, y
entrarn a contribucin despus de los legados expresamente exonerados; pero los
legados estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por ley, no entrarn
a contribucin sino despus de todos los otros".
Por su parte, el art. 1141, inc. 3, declara que los legados anticipados prefieren
a aquellos de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del testador.
Orden de prelacin entre los legatarios.
De lo dicho resulta que los legatarios concurren en el orden siguiente:
a)
Concurren, en primer trmino, los legados comunes. Para ellos rige
plenamente el principio general de la contribucin a prorrata de sus valores;
b)

En segundo lugar concurren los legados anticipados o donaciones revocables.

Estos legados "preferirn a los legados de que no se ha dado el goce a los

legatarios en vida del testador, cuando los bienes que ste deja a su muerte no
alcanzan a cubrirlos todos" (art. 1141, inc. 3);
c)
Concurren los legados para obras pas o de beneficencia; atendidos sus fines
de bien pblico, la ley presume que el testador ha querido exonerarlos de la
contribucin, aunque nada diga, y
d)

En cuarto trmino, concurren a continuacin los legados expresamente

225

exonerados por el testador.

La exoneracin del testador no exime a los legatarios, sino que les confiere la
situacin privilegiada que se ha dicho;
e)
Finalmente, concurrirn los legados estrictamente alimenticios que el
testador ha debido por ley (los legados de alimentos voluntarios son, para estos
efectos, legados comunes).
Estos alimentos constituyen una baja general que se practica despus de
hecha la baja de las deudas hereditarias. Por consiguiente, los legados de alimentos
forzosos concurrirn solamente en caso de que las referidas deudas absorban
totalmente los bienes hereditarios.
Por otra parte, los legados de alimentos slo contribuirn al pago de las
deudas hereditarias; no estarn obligados al pago de legtimas y mejoras puesto que
stas se calculan sobre un acervo en que ha debido previamente hacerse la baja de
las asignaciones de alimentos forzosos.
El art. 1170 establece una regla que limita la contribucin de los asignatarios
de alimentos forzosos. Establece que estos asignatarios no estn obligados a
devolucin alguna en razn de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del
difunto; pero podrn rebajarse los alimentos futuros que resultaren
desproporcionados a las fuerzas del patrimonio hereditario.
De esta manera, contribuirn los legados insolutos; pero no contribuyen los
ya satisfechos, sin perjuicio de reducirse las futuras pensiones.
Legados con carga.
Los legados con gravamen concurren, lgicamente, con deduccin de la
carga impuesta al legatario. El art. 1367 previene que los legados con causa onerosa
que pueda estimarse en dinero, no contribuyen sino con deduccin del gravamen.
Pero, para que el legatario pueda aminorar su responsabilidad, es menester
que demuestre la concurrencia de las siguientes circunstancias:
a)
que se haya efectuado el objeto, esto es, que se haya cumplido el
gravamen; se deducir por razn de la carga la cantidad que constare haberse
invertido, y
b)
que no haya podido cumplirse el gravamen sino mediante la inversin de una
cantidad determinada de dinero.
226

Legados gravados con prenda o hipoteca.

Puede ocurrir que la cosa legada se encuentre gravada con prenda o hipoteca.
Como consecuencia de estos gravmenes, el legatario puede ser constreido a pagar
ntegramente la deuda:
Si el legatario ha pagado una deuda garantizada con prenda o hipoteca con
que el testador no ha querido expresamente gravarle, tiene accin contra los
herederos para que se le reembolse lo pagado. El art. 1366, inc. 1, establece que es
subrogado por la ley en la accin del acreedor contra los herederos.
Por cierto que si el testador le ha impuesto el pago de la deuda caucionada, el
legatario carece de accin para el reembolso.
Si la hipoteca o prenda caucionaban una obligacin que no era del testador,
el legatario no tendr accin contra los herederos (art. 1366, inc. 2).
Como consecuencia del pago, el legatario se subrogar en las acciones del
acreedor contra el tercero en cuyo provecho se constituy la hipoteca o prenda.

BENEFICIO DE SEPARACION
La aceptacin pura y simple de la herencia produce una confusin de los
bienes y deudas del difunto con los bienes y obligaciones del heredero.
Los patrimonios confundidos tienen, en lo sucesivo, un solo titular: el
heredero. Todos los acreedores tienen como deudor al heredero y en el patrimonio
confundido ejercitarn su derecho de prenda general.
Esta confusin puede ser, segn las circunstancias, perjudicial para el
heredero o para los acreedores de la sucesin.
Ser perjudicial para el heredero cuando el pasivo supera al activo hereditario
porque, responsable ilimitadamente de las deudas, deber satisfacerlas aun con
sacrificio de sus propios bienes. Para precaverse de las consecuencias perjudiciales
de esta responsabilidad indefinida, dispone el heredero de un recurso: el beneficio de
inventario.
227

La confusin de patrimonios ser perjudicial para los acreedores hereditarios

cuando el heredero es insolvente. El patrimonio del deudor difunto era suficiente
para satisfacer sus deudas; en el patrimonio confundido deben tolerar la competencia
de los acreedores del heredero que no aporta bienes.
Para este nuevo mal el legislador crea un nuevo remedio: el beneficio de
separacin.
El art. 1378 dispone: los acreedores hereditarios y los acreedores
testamentarios podrn pedir que no se confundan los bienes del difunto con los
bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separacin tendrn derecho a
que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o
testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero.
Los acreedores del heredero no sufren un perjuicio porque contarn para ser
satisfechos con el mismo patrimonio que tuvieron en vista al contratar.
El beneficio de separacin puede definirse como un beneficio que impide la
confusin de los patrimonios del difunto y del heredero y permite a los acreedores
hereditarios y testamentarios pagarse con los bienes del difunto con preferencia a los
acreedores propios del heredero.
Quines pueden invocar el beneficio de separacin
El beneficio de separacin pueden impetrarlo los acreedores hereditarios y
testamentarios:
a)

Pueden solicitarlo los acreedores hereditarios privilegiados o comunes.

Para los acreedores valistas el beneficio de separacin tendr siempre un

inters vital; para los acreedores privilegiados el inters es secundario;
b)
El beneficio de separacin no sirve sino a los legatarios de gnero. Los
legatarios de especies o cuerpos ciertos adquieren el dominio de las especies legadas
desde la muerte del causante y no tienen motivo para temer la concurrencia de los
acreedores del heredero;
c)
Pueden invocar el beneficio los acreedores hereditarios y testamentarios
cuyos crditos no son exigibles, en razn de un plazo o condicin (art. 1379), y
d)
En cambio, no gozan del beneficio de separacin los acreedores personales
del heredero para pagarse preferentemente con lo bienes de ste (art. 1381).
228

Contra quin se pide la separacin de patrimonios

Pueden darse dos soluciones a) que el beneficio de separacin debe pedirse en
contra de los herederos, y b) que debe demandarse en contra de los acreedores
personales de los herederos. Esta ltima solucin es, sin duda, la ms jurdica, por
cuanto los perjudicados con dicho beneficio van a ser los acreedores personales de
los herederos, y no stos, pero presenta grandes dificultades prcticas. En efecto, va
a ser difcil, para los acreedores hereditarios y testamentarios determinar la persona
de los acreedores personales. En cambio, es fcil precisar quines son los herederos,
por el auto de posesin efectiva. De modo que, segn Abeliuk, debemos inclinarnos
por esta ltima solucin.
Cmo se obtiene el beneficio de separacin
De las diversas disposiciones del Cdigo, especialmente del art. 1385, resulta
que el beneficio de separacin debe ser decretado judicialmente. La disposicin
alude al decreto en que se concede el beneficio de separacin.
Tal es la tradicin romana y la opinin de Pothier.
La resolucin judicial, si existen bienes races en la sucesin, debe inscribirse
en el Registro Conservatorio de Bienes Races (art. 52 N 4 del Reglamento). El art.
1385 dispone: Si hubiere bienes races en la sucesin, el decreto en que se concede
el beneficio de separacin se inscribir en el Registro o Registros que por la
situacin de dichos bienes corresponda, con expresin de las fincas a que el
beneficio se extienda.
Los acreedores pueden impetrar el beneficio mientras no hayan prescrito
sus crditos
El art. 1380 inc. 1, dispone que el derecho de cada acreedor a pedir el
beneficio de separacin subsiste mientras no haya prescrito su crdito y el art. 1382
agrega que obtenido por algunos acreedores aprovecha a los dems cuyos crditos
no hayan prescrito.
Efectos del beneficio de separacin
Los efectos del beneficio de separacin deben enfocarse desde un triple
ngulo:
a)

Entre los acreedores hereditarios y testamentarios;

229

b)
c)

Entre los acreedores de la sucesin y los acreedores personales del heredero,

y
Respecto del heredero o herederos.
Efectos entre los acreedores de la sucesin

El beneficio de separacin no introduce ninguna modificacin en las

relaciones entre los acreedores de la sucesin. Estas relaciones sern las mismas
anteriores a la muerte del causante.
Los acreedores hereditarios que gozaban de preferencia conservarn esta
ventaja; los que no la tenan, continuarn siendo acreedores comunes.
Con motivo de la muerte del causante se harn presentes los acreedores
testamentarios; pero no perjudicarn a los que el causante tena en vida, puesto que
las deudas hereditarias se pagan antes que las cargas testamentarias.
Efectos entre los acreedores de la sucesin y los acreedores personales del
heredero
Los efectos del beneficio de separacin, en verdad, se producen entre estos
grupos de acreedores.
Estos efectos se resumen en que los acreedores de la sucesin se pagarn
preferentemente de sus crditos en el patrimonio hereditario, mientras los acreedores
personales del heredero, como justa contrapartida, se pagarn con preferencia en los
bienes de ste:
a)
Los acreedores hereditarios y testamentarios, conforme al art. 1378, tienen
derecho a que se les satisfaga en sus crditos con preferencia a las deudas propias
del heredero;
b)
Satisfechos los acreedores de la sucesin, el saldo de los bienes hereditarios
habr de agregarse al patrimonio del heredero para el pago de sus acreedores
personales y de los acreedores hereditarios y testamentarios que no gocen del
beneficio de separacin.
El art. 1382 inc. 2, dispone: El sobrante, si lo hubiere, se agregar a los
bienes del heredero, para satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales
concurrirn los acreedores de la sucesin que no gocen del beneficio;

230

c)
Agotados los bienes de la sucesin sin que los acreedores hereditarios y
testamentarios hayan quedado ntegramente satisfechos, podrn perseguir los bienes
del heredero, si no hubiere oposicin de los acreedores propios de ste.
El art. 1383 dispone: Los acreedores hereditarios o testamentarios que hayan
obtenido la separacin, o aprovechndose de ella en conformidad al inciso 1 del
artculo precedente, no tendrn accin contra los bienes del heredero, sino despus
que se hayan agotado los bienes a que dicho beneficio les dio un derecho preferente;
mas aun entonces podrn oponerse a esta accin los otros acreedores del heredero
hasta que se les satisfaga en el total de sus crditos, y
d)
Gozan del beneficio de separacin los acreedores que han obtenido que se
declare judicialmente a su favor. Pero la separacin aprovechar a los dems
acreedores de la sucesin que la invoquen, cuyos crditos no hayan prescrito y no
se encuentren en el caso del N 1 del art. 1380 (art. 1382 inc., 1).
Efectos respecto del heredero o herederos
El heredero es, en cierto modo, extrao al beneficio de separacin. Su
responsabilidad no sufre modificaciones; responde de las deudas ultra vires
hereditatis. En principio, la separacin produce slo la preferencia de los diversos
grupos de acreedores para pagarse ya con bienes sucesorios, ya con bienes del
heredero.
Pero el beneficio de separacin debe necesariamente influir en las facultades
de disposicin de los bienes hereditarios que han de aplicarse con prioridad al pago
de las deudas de la sucesin.
Por este motivo y con el objeto de amparar a los acreedores hereditarios y
testamentarios, el art. 1384 dispone: Las enajenaciones de bienes del difunto
hechas por el heredero dentro de los 6 meses subsiguientes a la apertura de la
sucesin, y que no hayan tenido por objeto el pago de crditos hereditarios o
testamentarios, podrn rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores
hereditarios o testamentarios que gocen del beneficio de separacin. Lo mismo se
extiende a la constitucin de hipotecas o censos.
Los actos de enajenacin ejecutados despus de 6 meses de abierta la
sucesin no son rescindibles sino por medio de la accin pauliana o revocatoria y
con los requisitos propios de esta accin.
Extincin del derecho para pedir el beneficio de separacin

231

El derecho para pedir el beneficio de separacin se extingue por diversas

causas:
a)
En primer trmino, por la prescripcin del crdito (arts. 1380 inc. 1 y 1382
inc. 1);
b)

Por la renuncia que puede ser expresa o tcita.

Habr renuncia tcita cuando el acreedor ha reconocido al heredero por

deudor, aceptando un pagar, prenda, hipoteca o fianza de dicho heredero, o un pago
parcial de la deuda (art. 1380 N 1).
c)
Se extingue el derecho igualmente cuando los bienes de la sucesin han
salido de manos del heredero (art. 1380 N 2).
Con todo, los acreedores de la sucesin pueden pedir, como se ha dicho, la
rescisin de los actos de enajenacin del heredero, y
d)
Se extingue el derecho si los bienes de la sucesin se han confundido con los
del heredero, de manera que no sea posible reconocerlos (art. 1380 N 2).
La separacin de patrimonios es, en el hecho, imposible.

LAS DONACIONES ENTRE VIVOS

(esto parece que est excluido pero no estoy segura)
(arts. 1386 a 1436)
Caracteres de la donacin entre vivos
a)

La donacin es un contrato.

El art. 1386 define la donacin entre vivos: La donacin entre vivos es un

acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus
bienes a otra persona, que la acepta.
La donacin entre vivos es un acto, dice la disposicin; mejor habra sido
decir que es un contrato. Requiere, en efecto, el concurso de voluntades del
donante y del donatario.
232

Pese al defecto de la definicin, no es dudoso el carcter contractual de la

donacin entre vivos. El inc. 2 del art. 1416 pone en claro este carcter al expresar
que en lo no previsto en el ttulo respectivo se seguirn las reglas generales de los
contratos.
b)

La donacin es un ttulo translaticio de dominio.

Artculos 675 y 703.

c)

La donacin es un contrato gratuito.

Destaca la definicin el carcter gratuito de la donacin entre vivos.

La donacin tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra
el gravamen (art. 1440).
d)

La donacin entre vivos es irrevocable.

Por ltimo, la definicin seala como carcter distintivo de la donacin entre

vivos su irrevocabilidad.
El donante, pues, no puede retractarse de la liberalidad prometida por un acto
dependiente de su sola voluntad. La irrevocabilidad es una lgica consecuencia del
carcter contractual de la donacin entre vivos. Como todo contrato, no puede
abolirse sino por consentimiento mutuo o por causas legales (art. 1545).
Se exceptan las donaciones entre cnyuges, que son siempre revocables (art.
1137, inc. final).
Requisitos de las donaciones entre vivos
1.

Capacidad para donar y recibir donaciones.

La capacidad es la regla general y la incapacidad la excepcin. El art. 1387

declara que es hbil para donar entre vivos toda persona que la ley no haya
declarado inhbil y el art. 1389 agrega que es capaz de recibir entre vivos toda
persona que la ley no ha declarado incapaz.
Las reglas que rigen la capacidad del donante y del donatario son diferentes,
por las consecuencias sustancialmente diversas que la donacin tiene para uno y

233

otro. El primero se grava y empobrece, mientras el segundo se hace ms rico y no

soporta, en principio, ningn gravamen.
Capacidad del donante
Son incapaces para donar los que no tienen la libre administracin de sus
bienes, salvo en los casos y con los requisitos que las leyes prescriben (art. 1388).
De este modo, para donar se requiere ser plenamente capaz. Las personas
incapaces no pueden donar sino en los casos sealados por las leyes y con las
formalidades que stas indican:
a)
As, el tutor o curador no puede donar bienes races del pupilo y para hacer
donacin de bienes muebles requiere autorizacin judicial por causa grave, salvo
que se trate de gastos de poco valor para objetos de caridad o de lcita recreacin
(art. 402).
b)
No se podr hacer donacin de parte alguna de los bienes del hijo sino con
arreglo a las mismas reglas para los tutores y curadores (art. 255), y
c)
El marido no podr hacer donacin de los bienes sociales, sin autorizacin de
la mujer a menos que esta sea de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social
(arts. 1749 inc. 4 y 1735).
Capacidad del donatario
La capacidad para recibir donaciones est sujeta, en general, a las mismas
normas que la ley seala para recibir asignaciones por causa de muerte. En otros
trminos, no pueden recibir donaciones entre vivos las mismas personas incapaces
de suceder:
a)
No puede recibir donaciones la persona que no existe al tiempo de la
donacin y, si se dona bajo condicin suspensiva, ser necesario tambin existir al
tiempo de cumplirse la condicin.
Se exceptan los casos sealados en los incs. 3 y 4 del art. 962, esto es,
aquel en que la donacin se hace a una persona que no existe, pero se espera que
exista, o en premio de un servicio importante (art. 1390).
b)
Las incapacidades para recibir herencias y legados que sealan los arts. 963 y
964 se extienden a las donaciones entre vivos (art. 1391).

234

En consecuencia, no pueden recibir donaciones los gremios, cofradas o

establecimientos que carecen de personalidad jurdica y las personas que hubieren
cometido el crimen de daado ayuntamiento con la persona del donante.
c)
Pero el art. 1392 establece una incapacidad que es peculiar de las donaciones
entre vivos: Es nula, asimismo, la donacin hecha al curador del donante, antes que
el curador haya exhibido las cuentas de la curadura y pagado el saldo, si lo hubiere
en su contra.
2.

El consentimiento en las donaciones entre vivos.

Formacin del consentimiento

La donacin entre vivos requiere un acuerdo de voluntades entre donante y

donatario. No es suficiente que el donante exprese su intencin de hacer la
liberalidad; es preciso, adems, la aceptacin del donatario.
Pero la donacin entre vivos hace excepcin a las reglas generales; para que
se repute perfecta no basta que la acepte el donatario sino que es menester que se
haga saber la aceptacin al donante.
El art. 1412 dispone: Mientras la donacin entre vivos no ha sido aceptada, y
notificada la aceptacin al donante, podr ste revocarla a su arbitrio.
El consentimiento debe ser expreso
Por un segundo motivo las donaciones entre vivos hacen excepcin a las
reglas generales: el consentimiento debe ser expreso.
Por regla general, el consentimiento puede manifestarse expresa o
tcitamente.
El art. 1393 establece que la donacin entre vivos no se presume sino en los
casos que expresamente hayan previsto las leyes.
Concordante con esta regla, el art. 2299 dispone que el que da lo que no debe
no se presume que lo dona, a menos de probarse que tena perfecto conocimiento de
lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho.
Por excepcin, el nimo de donar puede ser tcito y resultar de la ejecucin
de ciertos actos que lo presuponen. En efecto, la remisin de una deuda importa
donacin, y el nimo de condonar la deuda puede resultar de la entrega, destruccin
o cancelacin del ttulo (art. 1654).
235

La aceptacin del donatario tambin debe ser expresa; as resulta de la

necesidad de que se notifique al donante.
Quin puede aceptar la donacin
Art. 1411.
Donaciones fideicomisarias
Ej. dono mi casa a Pedro, quien la entregar a Juan, si ste se recibe de
abogado. Arts. 1413 y 1414 (ver referencia ms adelante a propsito de las formas
de las donaciones).
La facultad de aceptar las donaciones no se transmite a los herederos
El asignatario que fallece sin expresar su intencin de aceptar o repudiar la
herencia o legado, transmite a sus herederos esta facultad.
La regla no rige para las donaciones entre vivos. El donatario debe aceptar o
repudiar en vida. El art. 1415 dispone: El derecho de transmisin establecido para
la sucesin por causa de muerte en el art. 957, no se extiende a las donaciones entre
vivos.
Vicios de la aceptacin
La aceptacin no ha de adolecer de vicios. El art. 1411, inc. 3, establece que
las reglas dadas para la validez de la aceptacin y repudiacin de las herencias y
legados se extienden a las donaciones.
En consecuencia, se aplicarn, entre otras, las reglas de los arts. 1234, 1236 y
1237.
3.

El objeto de las donaciones entre vivos.

Debe haber un empobrecimiento del donante y un enriquecimiento del

donatario.
El art. 1398 formula perentoriamente esta exigencia: No hay donacin, si
habiendo por una parte disminucin de patrimonio, no hay por otra aumento.

236

Para explicar esta idea la disposicin propone un ejemplo: no hay donacin si

se da para un objeto que consume el importe de la cosa donada, y que al donatario
no reporta ninguna ventaja apreciable en dinero.
En tal caso, habr disminuido el patrimonio del donante, pero no habr
experimentado el patrimonio del donatario un aumento consecuencial.
La ley desarrolla in extenso esta regla general y plantea numerosos casos para
decidir cundo hay donacin y cundo no la hay:
a)
No constituyen donacin los servicios personales gratuitos, aunque sean de
aquellos que ordinariamente se pagan (art. 1396);
b)
No hay donacin en el comodato de una cosa cualquiera, aunque su uso y
goce acostumbren darse en arrendamiento (art. 1395, inc. 1);
c)

Tampoco hay donacin en el mutuo sin intereses (art. 1395, inc. 2).

El mutuante, el comodante, el que presta los servicios no disminuyen su

patrimonio sino que dejan solamente de enriquecerse;
d)
No dona el que repudia una herencia, legado o donacin, o deja de cumplir la
condicin a que est subordinado un derecho eventual, aunque as lo haga con el
objeto de beneficiar a un tercero (art. 1394, inc. 1);
e)
Tampoco hace donacin la persona que se constituye fiador u otorga una
prenda o hipoteca en favor de un tercero; ni el que exonera de sus obligaciones a un
fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras est solvente el deudor (art. 1397),
y
f)

No hay donacin en dejar de interrumpir una prescripcin (art. 1399).

Casos en que hay donacin
En cambio, habr donacin en los siguientes casos:

a)
Hace donacin el que remite una deuda o paga a sabiendas lo que en realidad
no debe (art. 1397, parte final);
b)
Asimismo, hace donacin el que libera a un fiador, o remite una hipoteca o
prenda, en circunstancias de que el deudor es insolvente (art. 1397), y

237

c)
Hay donacin, igualmente, en la remisin o cesin del derecho de percibir los
rditos de un capital colocado a inters o a censo (art. 1395, inc. 3).
4.

Formas de las donaciones entre vivos.

La donacin puede ser consensual o solemne

Arts. 1400 y sgtes. La donacin es un contrato que, segn las circunstancias,

puede ser solemne o meramente consensual.
Son solemnes las donaciones que recaen sobre cosas que exceden de dos
centavos, las donaciones a ttulo universal, las que recaen sobre bienes races y las
sujetas a una modalidad, las fideicomisarias, con causa onerosa, remuneratoria, por
causa de matrimonio, etc.
Solamente son consensuales las donaciones puras y simples, totalmente
gratuitas, que recaen sobre bienes muebles de un valor que no exceda de dos
centavos.
En el hecho, pues, las donaciones entre vivos son generalmente solemnes.
La insinuacin de las donaciones
El art. 1401, inc. 2, establece que se entiende por insinuacin la
autorizacin de juez competente, solicitada por el donante o donatario.
El Cdigo de Procedimiento Civil reglamenta la forma de obtener tal
autorizacin.
La solicitud deber expresar: 1) el nombre del donante y del donatario y si
alguno de ellos est sujeto a tutela o curadura o bajo potestad; 2) la cosa o cantidad
que se trata de donar; 3) la causa de la donacin, esto es, si es remuneratoria, si se
hace a ttulo de legtima, de mejora o por mera liberalidad; 4) el monto lquido del
haber del donante y sus circunstancias domsticas (art. 889 del C.P.C.).
El tribunal, segn la apreciacin que haga de las circunstancias anteriores,
cancelar o denegar la autorizacin (art. 890 del C.P.C.).
Donaciones que deben insinuarse
El art. 1401 establece que la donacin entre vivos que no se insinuare, slo
tendr efecto hasta el valor de dos centavos y ser nula en el exceso.

238

De este modo, pues, requieren insinuacin las donaciones que excedan de dos
centavos. La falta de insinuacin determina la nulidad de la donacin en el exceso.
Esta nulidad es absoluta segn la jurisprudencia por tratarse de un requisito
establecido en atencin a la naturaleza del acto en s mismo.
La insinuacin rige entonces en la prctica generalmente para todas las
donaciones. Pero, no requieren insinuacin las donaciones que se hagan los esposos
en las capitulaciones matrimoniales, cualquiera que sea la clase y valor de las cosas
donadas (art. 1406).
Reglas para apreciar la cuanta de la donacin
Ha sealado el legislador algunas reglas especiales para apreciar la cuanta en
ciertos tipos de donacin y decidir si deben ser insinuadas: arts. 1402, 1405 y 1434.
Donaciones de bienes races. Art. 1400.
Donaciones a ttulo universal. Arts. 1407 y 1409.
Donaciones condicionales y a plazo. Art. 1403.
Donaciones con causa onerosa. Art. 1404.
Donaciones por causa de matrimonio
Se llaman donaciones por razn o causa de matrimonio las que se hacen los
esposos, antes de contraerlo y en consideracin a l, y las que antes o despus de
contraerlo hace un tercero a cualquiera de los esposos (art. 1786). Estas donaciones
son siempre solemnes.
Donaciones fideicomisarias
Las donaciones fideicomisarias o con cargo de restituir a un tercero -dono mi
casa a Pedro, quien la entregar a Juan, si ste se recibe de abogado- son igualmente
solemnes.
Al ocuparse de las donaciones la ley no lo ha dicho expresamente, pero
importa un fideicomiso que, con arreglo al art. 735, requiere instrumento pblico
cuando se constituye por acto entre vivos.
Si la donacin comprende un inmueble, debe inscribirse en el competente
Registro (art. 735, inc. 2). Adems, requerir de insinuacin, conforme a las reglas
generales.
239

Donaciones remuneratorias
Arts. 1433 a 1436.
Efectos de las donaciones
1.

Obligaciones del donante.

1.1

Obligacin de entregar las cosas donadas.

El donante est obligado a entregar las cosas donadas, del mismo modo que el
vendedor las cosas vendidas.
El donatario podr accionar contra el donante sea para obligarle a cumplir
una promesa, o donacin de futuro, sea para demandar la entrega de las cosas que
se le han donado de presente (art. 1417).
El donante de una donacin enteramente gratuita goza del beneficio de
competencia en las acciones que entable en su contra el donatario para exigirle el
cumplimiento de la donacin, de acuerdo con el art. 1417.
El art. 1626 N 5 establece que el acreedor es obligado a concederlo al
donante, pero slo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donacin prometida.
Es justo que el donante, autor de la liberalidad, tenga derecho a exigir del
donatario que no le prive de lo necesario para una modesta subsistencia.
En una situacin especial se encuentra el donante de una donacin a ttulo
universal que comprende todos sus bienes (art. 1408).
1.2

Obligacin de saneamiento de la eviccin.

Por regla general, no est obligado el donante al saneamiento de la eviccin.

El art. 1422 dispone: El donatario de donacin gratuita no tiene accin de
saneamiento, aun cuando la donacin haya principiado por una promesa.
Diversa es la situacin en las donaciones con causa onerosa y que, por tanto,
no son enteramente gratuitas (art. 1423).
Para las donaciones remuneratorias rige la regla particular del art. 1435.

240

2.

Obligaciones del donatario.

2.1

Obligacin de ejecutar las cargas de la donacin.

La donacin puede imponer cargas al donatario, la ejecucin de determinadas

prestaciones. En tal caso, la donacin se convierte en un contrato bilateral.
Conforme a la regla general del art. 1489, ir envuelta en el contrato la
condicin resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado y podr el
donante, a su arbitrio, damandar su cumplimiento o la resolucin.
Aplicando esta regla general el art. 1426. inc. 1, dispone: Si el donatario
estuviere en mora de cumplir lo que en la donacin se le ha impuesto, tendr
derecho el donante o para que se obligue al donatario a cumplirlo, o para que se
rescinda la donacin.
2.2

Obligacin del donatario de pagar las deudas del donante.

Para determinar la responsabilidad del donatario por las deudas del donante
es necesario distinguir entre donaciones a ttulo singular (arts. 1420 y 1421) y
donaciones a ttulo universal (arts. 1418, 1419 y 1421).
Resolucin, rescisin y revocacin de las donaciones
Resolucin de las donaciones por incumplimiento del donatario.
La ley se ha ocupado especialmente de la resolucin de las donaciones por
incumplimiento del donatario de lo que en la donacin se le ha impuesto.
El donante tiene derecho a pedir la resolucin del contrato o su cumplimiento
(art. 1426, inc. 1).
Como consecuencia de la resolucin, deber el donatario restituir las cosas
donadas. Para los efectos de esta restitucin y de los frutos ser considerado como
poseedor de mala fe, siempre que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la
obligacin impuesta (art. 1426, inc. 2).
El donatario tendr derecho a que se le abone lo que hubiere invertido en el
cumplimiento de la obligacin, y de que se aprovechare el donante (art. 1426, inc.
3).
Prescripcin de la accin resolutoria
241

La accin resolutoria est sometida a una regla especial de prescripcin.

Prescribe en cuatro aos, contados desde el da en que el donatario haya sido
constituido en mora de cumplir la obligacin impuesta (art. 1427).
Resolucin por sobrevenir descendencia al donante
Art. 1424.
Rescisin por violacin de las legtimas y mejoras.
Las donaciones se rescinden en el caso del art. 1187 (art. 1425).
Si el que tena a la sazn legitimarios hizo donaciones entre vivos a extraos,
en trminos que menoscaben las legtimas y la cuarta de mejoras, tienen los
legitimarios derecho de pedir, en las condiciones previstas en los arts. 1186 y 1187,
la restitucin de lo excesivamente donado.
Con este objeto podrn accionar contra los donatarios, en el orden inverso al
de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las ms recientes.
Revocacin de las donaciones por ingratitud
El contrato de donacin deja de producir efectos por una causa que le es
peculiar: la revocacin por causa de ingratitud. El art. 1428, inc. 1, prescribe: La
donacin entre vivos puede revocarse por ingratitud.
La revocacin por ingratitud es aplicable a todas las donaciones. Se
exceptan solamente las donaciones remuneratorias que no son revocables en
cuanto equivalgan al valor de los servicios remunerados (art. 1434).
La ley ha precisado el concepto de ingratitud: Se tiene por acto de ingratitud
cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al
donante (art. 1428, inc. 2).
Nuestro Cdigo mide con la misma medida al donatario y al heredero.
El art. 115 dispone que el ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se
hubiere casado el descendiente, podr revocar por esta causa las donaciones que
antes del matrimonio le haya hecho.
Prescripcin de la accin revocatoria

242

El art. 1430 dispone: la accin revocatoria termina en cuatro aos contados

desde que el donante tuvo conocimiento del hecho ofensivo.
Quines pueden ejercer la accin
En principio, slo puede ejercerla el donante y se extingue con su muerte
(art. 1430, inc. 1).
Esta regla tiene excepciones en un doble sentido: es posible que la accin se
ejercite por otros en vida del donante y puede pasar a los herederos:
a)
En efecto, cuando el donante por haber perdido el juicio, o por otro
impedimento, se hallare en la imposibilidad de ejercitar la accin revocatoria,
podrn ejercerla mientras viva, y dentro del plazo sealado en el artculo anterior,
no slo su guardador, sino cualquiera de sus descendientes o ascendientes, o su
cnyuge (art. 1431), y
b)
La accin podr ejercitarse despus de la muerte del donante en los casos
siguientes: i) si la accin se ha intentado en vida del donante y ste fallece durante la
secuela del juicio; ii) si el hecho ofensivo produjo la muerte del donante; y iii) si el
hecho se produjo despus del fallecimiento del donante (art. 1430).
Efectos de la revocacin por causa de ingratitud
El donatario debe restituir las cosas donadas. Para este efecto, se le
considerar como poseedor de mala fe desde que ejecut el hecho ofensivo.
El art. 1429 previene: En la restitucin a que fuere obligado el donatario por
causa de ingratitud ser considerado como poseedor de mala fe desde la perpetracin
del hecho ofensivo que ha dado lugar a la revocacin.
Efectos de la resolucin, rescisin y revocacin respecto de terceros.
Por regla general, la resolucin, rescisin y revocacin de las donaciones no
dan accin contra terceros poseedores, ni para la extincin de las hipotecas,
servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en alguno
de los casos que seala el art. 1432.

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