UNIVERSIDAD CATOLICA ANDRES BELLO DIRECCION GENERAL DE POST-GRADO AREA DE DERECHO: ESPECIALIDAD EN DERECHO DEL TRABAJO ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD PATRONAL ANTE UN ACCIDENTE DE TRABAJO OQ ENFERMEDAD OCUPACIONAL EN VENEZUELA, DE CONFORMIDAD CON LA LEGISLACION NACIONAL VIGENTE AL ANO 2009 Trabajo Especial de Grado, para optar al Grado de Especialista en Derecho del Trabajo. Autor: Manuel Alfredo Rincsn. Asesor: Manuel Diaz Mujica. ~ Caracas, 24 de febrero de 2011UNIVERSIDAD CATOLICA ANDRES BELLO DIRECCION GENERAL DE LOS ESTUDIOS DE POSTGRADO AREA DE DERECHO ESPECIALIDAD EN DERECHO DEL TRABAJO APROBACION DEL ASESOR En mi caracter de Asesor del Trabajo Especial de Grado, presentado por el ciudadano Abogado Manuel Alfredo Rincén Suarez, para optar al Grado de Especialista en Derecho del Trabajo, cuyo titulo es ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD PATRONAL ANTE UN ACCIDENTE DE TRABAJO O UNA ENFERMEDAD OCUPACIONAL EN VENEZUELA, DE CONFORMIDAD CON LA LEGISLACION NACIONAL VIGENTE AL ANO 2009, considero que dicho trabajo reuine los requisitos y meritos suficientes para ser sometido a evaluacién por parte del jurado examinador que se designe. En la ciudad de Caracas, hoy 1° de junio~de 2010. 0M} Kee. a Manue| Diaz Mdjica Cu. VA 774436 iiDedico este trabajo a mis padres, mis suegros, mis hijas y muy especialmente a mi esposa por brindarme su apoyo incondicional ante la responsabilidad mas dificil, la de ser padre. iiiiNDICE GENERAL APROBACION DEL ASESOR ii AGRADECIMIENTO ii INDICE GENERAL iv RESUMEN vi INTRODUCCION 1 CAPITULO |. RESPONSABILIDAD PATRONAL EN LOS CASOS DE ACCIDENTES DE TRABAJO O ENFERMEDADES OCUPACIONALES = 5 ‘A. La Responsabilidad Civil 5 B, Tipos de Responsabilidad Civil 7 C. Elementos de la Responsabilidad Civil 8 D. Responsabilidad Patronal 10 E, Infortunios del Trabajo 13 F. Definicisn de Accidente de Trabajo 15 G. Definicién de Enfermedad Ocupacional 19 CAPITULO Il. FUENTES DE LA RESPONSABILIDAD PATRONAL EN LOS CASOS DE ACCIDENTES DE TRABAJO O ENFERMEDADES OCUPACIONALES. 23 A, Fuente Constitucional 23 B. Convenios de la Organizacién Intemacional de! Trabajo (IT) aT C. Fuente Legal 29 D. Fuente Reglamentaria 34 E. Transitoriedad en el Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo 33 CAPITULO Ill. TIPOS DE RESPONSABILIDAD PATRONAL EN LOS CASOS DE ACCIDENTES DE TRABAJO O ENFERMEDADES OCUPACIONALES, ATENDIENDO A SU NATURALEZA. 36 A. Responsabilidad por Incumplimiento al Deber de Seguridad (Responsabilidad Patronal Objetiva) 36 B. Responsabilidad Especial por Acto Culposo Imputable al Empleador (Responsabilidad Subjetiva) 45 C. Responsabilidad Civil Ordinaria 54 ivUNIVERSIDAD CATOLICA ANDRES BELLO DIRECCION GENERAL DE LOS ESTUDIOS DE POSTGRADO AREA DE DERECHO ESPECIALIDAD EN DERECHO DEL TRABAJO ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD PATRONAL ANTE UN ACCIDENTE DE TRABAJO O ENFERMEDAD OCUPACIONAL EN VENEZUELA DE CONFORMIDAD CON LA LEGISLACION NACIONAL VIGENTE AL ANO 2009 Autor: Manuel Alfredo Rincon: Asesor: Manuel Diaz Mujica. Fecha: Junio - 2010 RESUMEN EI presente trabajo determinard el alcance de la responsabilidad patronal ante un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional en Venezuela de conformidad con la legislacién nacional vigente al afio 2009, y las tendencias jurisprudenciales que se han venido aplicando y reiterando en el Tribunal Supremo de Justicia, especialmente, en la Sala de Casacion Social. Este trabajo se desarrollara mediante una investigacién de tipo teorica, analitica y de desarrollo conceptual, con apoyo de una amplia revisién bibliogréfica y jurisprudencial. En este sentido y de acuerdo a los objetivos establecidos, el trabajo sera un estudio monografico a un nivel descriptive. Finalmente, este trabajo buscara mediante una correcta interpretacién de las normas que regulan los diferentes tipos de responsabilidades patronales, determinar el alcance de las mismas, lo que brindaré mayor seguridad juridica a trabajadores, empleadores y administradores de justicia. Descriptores: Responsabilidad Patronal, Infortunios Laborales, Accidentes de Trabajo, Enfermedades Ocupacionales, Responsabilidad Objetiva y SubjetivaINTRODUCCION Con la entrada en vigencia de la reforma de la Ley Organica de Prevencién, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en el afio 2005, se planteé en Venezuela un cambio trascendental en la disciplina de la Seguridad y Salud en el Trabajo. En efecto, esta disciplina se venia desarrollando timidamente en el pais en un reducido numero de empresas que asumian estas responsabilidades con un verdadero sentido de compromiso, a pesar que ya existian varias regulaciones vigentes en materia de prevencién, condiciones y medio ambiente de trabajo. Valga la pena recordar que la legislacién laboral venezolana siempre ha hecho mencién de la obligacién del empleador de garantizar el trabajo seguro a sus trabajadores, y que esta nueva Ley Organica de Prevencién, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo derogé otra con igual denominacién que estava vigente desde 1986 La actual Ley Organica de Prevencién, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo regula varios tipos de responsabilidad en materia de seguridad y salud en el trabajo, y no solo se dirige a los empleadores, sino también a los trabajadores y a varios érganos especializados por ella regulados. Paralelamente a esta Ley, existen otras que también tienen regulaciones sobre esta materia. Especificamente en lo que respecta a la responsabilidad patronal en los casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, tenemos a (i) la Ley Organica de! Trabajo, en su Titulo Vill, denominado “De los Infortunios del Trabajo”, atin en vigencia (aunque transitoria); (ii) la Ley del Seguro Social, en la que se prevé las prestaciones dinerarias y asistenciales que en la actualidad se reconocen a los trabajadores que sufren un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, (ii) el Codigo Civil, ef cual contiene el régimen general de responsabilidadcivil a través del cual se pueden reclamar indemnizaciones por dafos materiales y morales, entre otras. También merecen mencién normas reglamentarias como el Reglamento de la Ley Organica del Trabajo, en el que se amplié la funcién sancionadora de la Administracién del Trabajo, y el Reglamento Parcial de la Ley Organica de Prevencién, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en el que se establecen, entre otras cosas, los requisitos formales para la notificacion de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales Estos textos legales regulan algunas veces las mismas situaciones de hecho, lo que ha representado un problema tanto para los administradores de justicia como para los justiciables, quienes en algunas oportunidades no tienen certeza del alcance que pueda tener la responsabilidad patronal que surge por un accidente de trabajo 0 enfermedad profesional, generandose un estado de incertidumbre y un ambiente muy pemicioso de inseguridad juridica Es asi como con miras de identificar claramente la norma que se deba aplicar, la ley que priva, la sancién que pueda imponerse, la indemnizacion a condenarse, su cuantificacin, procedencia, 6rgano competente, entre otras interrogantes, nos hemos motivado a desarrollar como tema del trabajo aspecial de grado, “El alcance de la responsabilidad patronal ante un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional en Venezuela de conformidad con la legislacién nacional vigente al afio 2009", Este trabajo se desarrollara tomando en cuenta diferentes criterios docttinales, nacionales e internacionales, leyes que regulan la materia, y sobre todo lo asentado en sentencias de la Sala de Casacién Social delTribunal Supremo de Justicia, y confiamos que de este esfuerzo resultaran beneficiados tanto trabajadores como empleadores, quienes podran contar con un trabajo de investigacién que les ayudara a determinar el aleance de las responsabilidades legales en materia de seguridad y salud en el trabajo, especificamente para los casos de accidentes y enfermedades, asi como también, la legislacién vigente aplicable, a razén de la existencia de variados cuerpos normativos que regulan situaciones similares, y en algunos casos identicas. En este sentido, desarrollamos cuatro capitulos en este Trabajo, el primero que denominamos ‘Responsabilidad Patronal en los casos de Accidentes de Trabajo 0 Enfermedades Ocupacionales", en el que desarrollamos las definiciones principales que envuelve nuestro tema de investigacién, tal es el caso de la responsabilidad civil, los tipos de responsabilidad civil, la responsabilidad patronal propiamente dicha, los infortunios del trabajo, y luego finalizamos con las definiciones de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales. En el segundo capitulo, "Fuentes de la Responsabilidad Patronal en los casos de Accidentes de Trabajo o Enfermedades Ocupacionales" citamos las normas legales nacionales e intemacionales que tienen aplicacién en materia de responsabilidad patronal en Venezuela, desde el rango constitucional hasta el reglamentario, y comentamos el cardcter transitorio del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo actual Seguidamente en el tercer capitulo desarrollamos los tipos de responsabilidad patronal que se pueden presentar en los casos de accidentes de trabajo 0 enfermedades ocupacionales, atendiendo a sunaturaleza, y a tal efecto desarrollamos la responsabilidad por incumplimiento al deber de seguridad (responsabilidad patronal objetiva); la responsabilidad especial por acto culposo imputable al empleador (responsabilidad subjetiva); responsabilidad civil ordinaria; la responsabilidad administrativa; y la responsabilidad penal. En ultimo lugar, esto es, en el cuarto capitulo, comentamos la posibilidad de concurrencia de los diferentes tipos de responsabilidad ante un accidente de trabajo o enfermedad ocupacicnal, también conocido como ctimulo de responsabilidades, Finalmente preparamos un cuadro comparativo identificado como Anexo “A’, en el que incluimos todas las sentencias comentadas en este Trabajo, el cual confiamos seré de gran utilidad practica para el lector interesado en este tema de la responsabilidad patronalCAPITULO |. RESPONSABILIDAD PATRONAL EN LOS CASOS DE ACCIDENTES DE TRABAJO O ENFERMEDADES OCUPACIONALES Estimamos conveniente para dar inicio a este trabajo de investigacion, abordar los conceptos de responsabilidad civil y sus tipos, en términos generales, para luego introducimos en el tema de la responsabilidad patronal, y muy especificamente, la derivada en los casos de accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales. En este sentido, tenemos: A LA RESPONSABILIDAD CIVIL. Para aproximarnos a definir responsabilidad patronal es necesario aludir a la responsabilidad civil, y para ello, nos hemos apoyado en destacados especialistas de derecho civil. Entre estos juristas civilistas, traemos al autor venezolano Maduro Luyando quien refiere que “toda responsabilidad, en una concepcién de derecho natural, consiste en la idea de que nadie debe causar un dafio injusto a otro, y en caso de causarse, éste debe repararlo.”” La precedente es una concepcién muy general de responsabilidad. Por su parte, el reconocido jurista francés Savatier, citado por Melich Orsini, define la responsabilidad civil como “la obligacién que incumbe a una persona de reparar el dafio causado a otra por su hecho o por el hecho de las personas 0 de las cosas que dependen de ella.’ Asi vemos que el concepto se amplia para abarcer responsabilidades especiales por hecho ajeno, * Maduro, E, (1993), Curso de Obligaciones. Derecho Civil ill (8° ed.). Caracas: Publicaciones UCAB. p. 129. * Melich, J. (1975). Estudios de Derecho Civil. Caracas: Fabretén. p. 16Sin embargo sostiene Melich Orsini que al hablar de responsabilidad no debe prescindirse el fundamento de la obligacién de reparar, esto es, cual es el origen de esa obligacién, por qué se debe reparar, 0 mas bien, por qué se debe indemnizar. En este sentido, Melich Orsini sostione que hay tres formas de plantearse la cuestion’, una de ellas es la teoria clisica de la culpa, que sostiene que la victima seré indemnizada por el agente (victimario) a razén del dafio sufrido. Otra es la teoria de los riesgos 0 de la responsabilidad objetiva, mediante la cual la Ley debe establece un eauillbrio ante la desigual reparticién de las riquezas, colocando una mayor carga alli donde estd el provecho. He aqui el postulado basico de esta teoria, en la que se pretende superar lo subjetivo o reprochable moralmente, para colocarse en el terreno positive de las estadisticas de los costos de produccién. Y la Lltima teoria es la de! Seguro Social, que podria superar lo anticientifico e inequitativo de la teoria del riesgo, mutualizando las pérdidas y repartiendo el riesgo en todos los ciudadanos 0, al menos, entre todos aquellos que participen en la actividad riesgosa Finalmente, Melich Orsini concluye que las tendencias generales de la evolucién de la responsabilidad civil podrian resumirse de la siguiente manera: “primero, la distincién progresiva entre pena y reparacién; segundo, el surgimiento de un principio general abstracto de responsabilidad civil delictual, expresado en el articulo 1.185 del Cédigo Civil; tercero, la concepcién de un delito civil no s6lo en la comisién de un hecho positive (culpa in committenndo), sino en la simple abstencién 0 negligencia (culpa in omittendoy; cuarto, la ampliacién progresiva del Ambito de la responsabilidad civil, lo cual se logra a su vez por el afinamiento de la nocién de culpa (in lege Aquilia et levissima culpa venit), por la elaboracién de presunciones de culpa ° Melich, J. (2001). La Responsabilidad Civil por Hechos liicitos. Caracas: Biblioteca de la Academia de Ciencias Poiiticas y Sociales. p. 18.juris tantum y juris et de jure y por la transtormacién de la responsabilidad aquiliana en responsabilidad contractual cada vez que la victima esta ligada por un contrato con el agente del dafio (Ley del Trabajo, Ley de Aviacion, etc.); y quinto, la sustitucién de la idea de responsabilidad civil por la Seguridad Social.”* B. _ TIPOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL. Son varias las clasificaciones que se podrian mencionar sobre los diferentes tipos de responsabilidad civil, sin embargo, nos limitamos a mencionar la sugerida por Maduro Luyando®, quien nos dice que la doctrina ha diferenciado diversas categorias de responsabilidad civil, a saber: 1.- Segiin la naturaleza de la conducta incumplida, se distingue si la conducta incumplida consiste en una obligacién derivada o no de un contrato; asi tenemos: 1.1. Responsabilidad civil contractual, que es la obligacién de reparar un dao proveniente del incumplimiento culposo de una obligacién derivada de un contrato; y 1.2.- Responsabilidad Civil Extracontractual, que es la obligacion de reparar un dafio proveniente del incumplimiento culposo que no deriva de un contrato 0 de un convenio preexistente La responsabilidad civil extracontractual se subdivide a su vez en: “ Melich, J. (2001). Op. Cit. p. 28. § Maduro, E, (1993). Op. Cit. p. 135.Si nos centramos especificamente en la responsabilidad patronal por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, Jaime Martinez” es de los que opina que en Venezuela, “al ocurrir un accidente 0 una enfermedad ocupacional, se debe presumir que el patrono es responsable por el dafo sufrido por el trabajador, pero tal responsabilidad, que surge por el incumplimiento de una obligacién de garantia fundamentada en la relacion contractual, se encuentra sometida a las limitaciones contempladas por la Ley para este tipo de situaciones, es decir, las indemnizaciones y prestaciones serdn aquellas previstas en la LOPCYMAT y su monto, el estipulado por dicha Ley.” Esta responsabilidad patronal tiene su fundamento legal en los articulos 54 y 56 de la Ley Organica de Prevencién, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (en lo sucesivo ‘“LOPCYMAT")’. El articulo 54 que establece los deberes de los trabajadores en materia de seguridad y salud en ol trabajo en términos generales, al final prove que “Los deberes que esta Ley establece a los trabajadores y trabajadoras y la atribucién de funciones en materia de seguridad y salud laborales, complementaran las acciones del empleador 0 de la empleadora, sin que por ello eximan a éste del cumplimiento de su deber de prevencién y seguridad’. Luego el articulo 56 estipula en términos generales los deberes de los empleadores en esta materia, desarrollando el aleance de esa obligacién de prevencién y ® Jaime, H. (2006). "Responsabilidad del Empleador por Accidentes de Trabajo y Enfermedades Ocupacionales’. Derecho del Trabajo y Derecho de la Seguridad Social: Normas Laborales, Decisiones Judiciales y Estudios (Serie Normativa N° 7). Caracas: Tribunal Supreme de Justicia. Fernando Parra Aranguren, editor. p. 670. * Ley Organica de Prevencién, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (2008). Gaceta Oficial de la Reptibfica Bolivariana de Venezuela, N’ 33.236, del 26 de julio de 2005. useguridad de los empleadores, que segin manifiesta Jaime Martinez, es una obligacién de garantia. Seguidamente sostiene el mismo autor que “adicionalmente a esta responsabilidad, tal como esta previsto en los articulos 116 y 129 ejusdem, surgirén dos tipos de responsabilidad fundamentada en el hecho ilicito, que por supuesto, requerira de la demostracién de la culpa del empleador. Para la responsabilidad especial por el hecho ilicito del empleador, contemplada en la ley comentada, han sido previstas tarifas legales, por lo que no resulta necesaria la demostracion de la cuantia del dafio, pero ademas, la ley remite a la responsabilidad civil ordinaria regida por el Cédigo Civil, cuando la victima del dajio (el trabajador) considera que las indemnizaciones pagadas por la seguridad social y las tarifadas por la responsabilidad especial, no han sido suficientes para reparar el daiio efectivamente sufrido o para reparar el dafio_extrapatrimonial (moral) no contemplado en la responsabilidad especial Iniciamos este trabajo con algunas definiciones clasicas de responsabilidad civil, sus tipos y elementos, con el animo de hacer un breve predmbulo al tema de la responsabilidad patronal en los casos de accidentes y enfermedades profesionales, de la cual, podemos concretar, segun lo mencionado hasta ahora, las siguientes caracteristicas especiales: - Tiene prevision legal expresa (articulos 54 y 56 de la LOPCYMAT). - Es una obligacion que existe én toda relacién laboral (0 contrato de trabajo),- Esta obligacién podria implicar la de indemnizar al trabajador, la cual puede originarse: (|) por el incumplimiento genérico al deber contractual de seguridad u obligacion de garantia, el cual no necesariamente implica culpabilidad de! empleador (Responsabilicad Objetiva); (ji) por un acto culposo imputable al empleador (Responsabilidad Subjetiva). Este es el caso cuando el dafio se ha producido como consecuencia del incumplimiento o violacién de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador. Este acto culposo podria incluso generar la aplicacion del régimen general de responsabilidad civil (articulo 129 de la LOPCYMAT), y extenderse a indemnizaciones por dafios materiales y morales. - Adicionalmente, el acto culposo imputable al empleador podria acarrear la imposicién de sanciones administrativas (responsabilidad administrativa), e incluso penales (responsabilidad penal). De esta forma podemos observar cémo en la responsabilidad patronal pueden coincidir los principios que inspiran la responsabilidad civil contractual y extracontractual (tanto la legal como la delictual), ya que habiendo o no una conducta culposa (0 intencién) imputable al empleador, podria condenarsele al pago de una indemnizacién, tarifada o no, ylo imponérsele sanciones administrativas (como multas) 0 penales (incluso la privacién de la libertad). ES INFORTUNIOS DEL TRABAJO.Hechas las consideraciones anteriores sobre la responsabilidad patronal, pasaremos entonces a mencionar el tratamiento doctrinal que han recibido los conceptos de accidente de trabajo y de enfermedad ocupacional, siendo en definitiva esa parte de la responsabilidad patronal la que surge al presentarse cualquiera de estos casos, cuyas consecuencias y alcance queremos definir con el desarrollo de este trabajo. La Ley Organica del Trabajo vigente (en lo sucesivo “LOT")” desarrolla en el Titulo Vill la materia relativa a los infortunios del trabajo (articulos 560 y siguientes), haciendo referencia a las definiciones de accidentes y enfermedades ocupacionales, a la obligacién de su notificacin a las inspectorias del trabajo, a los diferentes tipos de indemnizaciones, las causas de excepcidn de responsabilidad aplicables, montos de las indemnizaciones atendiendo ai tipo de incapacidad, personas beneficiarias de estas indemnizaciones, entre otras cosas. En esta Ley, como en muchos otros textos se le da un tratamiento de sinénimo a las menciones “infortunios del trabajo” y ‘accicentes de trabajo y enfermedades ocupacionales Hoy en dia se ha venido sustituyendo la mencién “infortunios del trabajo" por la de “accidente de trabajo y enfermedad ocupacional”’, pues en la mayoria de los casos, el origen de estos sucesos (0 estados patologicos) no son producto de la suerte o del azar. Los medios de comunicacion transmiten constantemente informacion sobre los riesgos que nos acechan, directa 0 indirectamente, en nuestra vida cotidiana, en el trabajo, en el hogar, en los centros de recreacién, de estudio, por mencionar algunos, Mas aun, considerando la disponibilidad de informacién precisa y la facilidad de acceso ° Ley Organica del Trabajo (1997). Gaceta Oficial de la Republica de Venezuela, N” 5.152, del 19 de junio de 1997. 14que todos tenemos a la misma, nos atreveriamos a afirmar que varias enfermedades profesionales no estan sujetas al azar, ya que por conocerias, se pueden evitar 0 provocar, como es el caso de la discopatia lumbar, dorsal y cervical, tan generalizada hoy en dia. En los accidentes de trabajo es diferente, no dudamos que el azar juega un papel mas importante; sin 7 embargo, la filosofia de la LOPCYMAT (ley marco en esta materia), considera a empleadores y trabajadores como sujetos capaces de evitar la = produccién de un accidente de trabajo 0 una enfermedad profesional. En otras palabras, cl caracter preventive de la legislacién actual pareciera no dar - lugar a la mala o buena fortuna, sino mas bien hace entender que estos sucesos (0 estados patolégicos) son producto de alguna accién u omisién - Como nota interesante destacamos que en el texto de la LOPCYMAT no se hace mencién a la palabra infortunio. F. DEFINICION DE ACCIDENTE DE TRABAJO. La palabra accidente es definida por el Diccionario de la Real Academia Espafiola “como aquel suceso eventual o accion de que involuntariamente resulta dafio para las personas o las cosas.”"’ Del mismo modo, en este diccionario se define al accidente de trabajo como la “lesion corporal o enfermedad que sufre el trabajador con ocasién 0 a consecuencia del trabajo que ejecuta por cuenta ajena’, Por su parte, el médico colombiano Alvarez Heredia define ef accidente de trabajo como: “todo suceso repentino que sobrevenga por jemia__Espafiola. Pagina web en _linea_Disponible: htto:s/buscon rae.es/drael/SrvitConsulta?TIPO_BUS=38l EMA=accidente. (Consulta: 2019, mayo 23). “Realcausa u ocasién del trabajo y que produzca en el trabajador una lesién organica, una perturbacién funcional, una invalidez 0 {a muerte." Asimismo, Méndez Martinez, al definir el accidente de trabajo nos indica que: “es un evento, 0 una secuencia de eventos especificos, no planeados e imprevistos y no deseados que interrumpen el desempefo normal de una actividad o del proceso, e implican pérdidas por daiios."'> En el articulo 69 de la LOPCYMAT se define lo que debe entenderse por accidente de trabajo, indicando que es "todo suceso que produzca en el trabajador 0 la trabajadora una lesién funcional 0 corporal, permanente o temporal, inmediata 0 posterior, o la muerte, resultante de una accion que pueda ser determinada 0 sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho 0 con ocasién del trabajo”. Esta definicion luego se amplia para abarcar incluso sucesos que no acontecen en el centro de trabajo y que ocurren hasta fuera de la jomada de trabajo. Estos sucesos son los siguientes: “1. La lesién intema determinada por un esfuerzo violento 0 producto de la exposicién a agentes fisicos, mecdnicos, quimicos, biolégicos, psicosociales, condiciones meteorolégicas sobrevenidos en las mismas circunstancias. 2. Los accidentes acaecidos en actos de salvamento y en otros de naturaleza andloga, cuando tengan relacién con el trabajo. * Alvarez, F. (2007). Salud Ocupacional. Bogota: Ecoe Ediciones. p. 159. ° Méndez, E. (2006). “Salud, Seguridad y Ambiente aplicados a la LOPCYMAT Legislacion en Prevencién, Salud y Seguridad Laboral. Barquisimeto: Ubreria J. Rincon G. C.A. p. 402. 163. Los accidentes que sufra el trabajador o la trabajadora en el trayecto hacia y desde su centro de trabajo, siempre que ocurra durante el recorrido habitual, salvo que haya sido necesario realizar otro recorrido por motives que no le sean imputables al trabajador o Ia trabajadora, y exista concordancia cronolégica y topogréfica en el recortido. = Los accidentes que sufra el trabajador o la trabajadora con ocasién del desempefio de cargos electives en organizaciones sindicales, ast como los ocurrides al ir 0 volver del lugar donde se ejerciten funciones propias de dichos cargos, siempre que concurran los requisitos de concordancia cronolégica y topografica exigidos en el numeral anterior’. Esta definicién de accidente de trabajo es ms amplia que la contemplada en el articulo 561 de la LOT; de hecho, la tendencia legislativa de ampliar el abanico de situaciones que puedan considerarse como accidentes de trabajo ha sido implementada en otros pais como Argentina {articulo 6 de la Ley 24.557, sobre Riesgos del Trabajo, de octubre de 1995), Espaia (articulo 115 de la Ley General de la Seguridad Social, de junio de 1994), México (articulo 474 de la Ley General del Trabajo, de enero de 2006), Chile (articulo 5 de la Ley 16744, de mayo de 1996), por mencionar algunos, Estamos conscientes de los inconvenientes que en la practica acarrea esta ampliacién de situaciones que puedan considerarse como accidentes de trabajo, sobre todo aquellas en las que el empleador no tiene (0 no puede gjercer) un minimo de control para prevenir su acaecimiento. Estos inconvenientes normalmente son motivados a que: (i) muchas veces se desconocen las circunstancias en que los accidentes ocuren, sobre todo si 7suceden fuera de los centros de trabajo; (ii) normaimente se informa al empleador su acaecimiento cuando ya no es posible hacer una investigacién adecuada para determinar sus causas y circunstancias; (iii) en la mayoria de los casos no es facil distinguir si un accidente debe ono ser notificade a las. entidades competentes como un accidente de trabajo; (iv) el hecho que se tome en consideracién la siniestralidad de una empresa para determinar el monto de sus cotizaciones al Regimen Prestacional, motiva que la politica para notificar este tipo de accidentes (y enfermedades) sea mas conservadora que pertinente (articulo 97 de la LOPCYMAT). De cara al trabajador, el hecho de que se considere un accidente (0 enfermedad) como de naturaleza laboral o comin implica diferencias trascendentales. Por mencionar algunas, si es de origen laboral, el trabajador gozaria de los siguientes beneficios que no gozaria si fuese de origen comin: (i) el derecho a ser reingresado y reubicado en un puesto de trabajo compatible con sus capacidades residuales, cuando la contingencia suftida por el trabajador accidentado o enfermo sea la discapacidad parcial permanente o discapacidad total permanente para el trabajo habitual (articulo 100 de la LOPCYMAT); (ii) inamovilidad laboral por un periodo de un (1) afio contado desde la fecha de su efectivo reingreso o reubicacién, en los casos de discapacidad temporal, parcial permanente, y total permanente para el trabajo habitual (articulo 100 de la LOPCYMAT); (li) e! derecho a recibir una prestacin dineraria cuya cuantia y tiempo dependeré de! tipo de discapacidad que se califique (articulos 78 y siguientes de la LOPCYMAT), en mejores condiciones (cuantitativa y cualitativamente) que las previstas en los articulos 13 y siguientes de la Ley de! Seguro Social" (en lo sucesivo * Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social (2008). Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela, N° 5.891 Extraordinario, del 31 de julio de 2008, 18"LSS" accidentes o enfermedades de origen comtin; (iv) el derecho a recibir por que son las prestaciones que en principio aplicarian en los casos de parte del empleador todos los beneficios socioeconémicos que le hubiesen correspondido por los tres (3) primeros dias continuos de su discapacidad temporal (articulo 79 de la LOPCYMAT); (v) el derecho a que los sobrevivientes calificados cobren en caso de muerte una pensién de catorce (14) mensualidades anuales (articulo 86 de la LOPCYMAT), y adicionalmente, un pago Unico de veinte (20) salarios minimos urbanos (prestacion por muerte del trabajador) (articulo 85 de la LOPCYMAT). En forma similar a lo mencionado anteriormente, estas prestaciones de la LOPCYMAT son mas favorables que las previstas la LSS (ver articulos 32 y siguientes), las cuales aplicarian para los casos de accidentes o enfermedades de origen comin; (vi) el derecho a recibir un pago unico de hasta diez (10) salarios minimos urbanos vigentes, a quien demuestre (cualquier personal natural o juridica) haber efectuado los gastos del entierro del trabajador; y (vil) el derecho a que la antigliedad del trabajador comprenda el tiempo que dure la discapacidad temporal (articulo 101 de la LOPCYMAT); entre otros.'® G. DEFINICION DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL. * Debemos destacar que las diferencias cuantitativas y cualitativas en las prestaciones que indicaramos en los numerales (ii) y (v) anteriores no aplican en la actualidad, ya que hoy en dia las prestaciones se otorgan atendiendo al grado de discapacidad, indeperdientemente de! origen del accidente u enfermedad. Una vez que sea creada Ia Tesoreria de Seguridad Social y se comiencen a otorgar las pvestaciones en los términos previstos en la LOPCYMAT, entonces si existiran las diferencias antes comentadas (ver Disposicién Transitoria Quinta de la LOPCYMAT) 19Marcano la define como: “aquella enfermedad derivada del trabajo, 0 no crisis de una enfermedad comtn pre el agravamiento/complica existente producida o exacerbada por la exposicién crénica a situaciones adversas, sean éstas producidas por el ambiente en el que se desarrolla el trabajo o por la forma en que éste se encuentra organizado, con deterioro lento y paulatino de la salud del trabajador.” En la LOPCYMAT se encuentra la definicion de enfermedad ocupacional en el articulo 70, donde se sefiala a: “los estados patolégicos contraidos 0 agravados con ocasién del trabajo 0 exposicién al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la accién de agentes fisicos y mecanicos, condiciones disergonémicas, meteorolégicas, agentes quimicos, biolégicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesién orgénica, trastomos enzimaticos 0 bioquimicos, trastomos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes". Luego, se adiciona que "Se presumiré el caracter ocupacional de aquellos estados patolégicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se afiadieren en revisiones periédicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud” Existe en Venezuela un listado oficial de enfermedades presuntamente ocupacionales, el cual fue publicado en la Resolucién No. 6228 del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, de fecha 1° de °° Marcano Rosas, A. (2006). “Aspectos Médicos de la Enfermedad Ocupaciona'’ Legislacion en Prevencién, Salud y Seguridad Laboral, Barquisimeto: Libreria J. Rincén G. C.A. p. 104.diciembre de 2008, como Anexo de la “Norma Técnica para la Declaracion de Enfermedad Ocupacional (NT-02-2008)""”. Este listado, que acompafiamos al final de este trabajo marcado como Anexo “B", contiene 64 patologias pero podria ser ampliado préximamente. Es menester destacar que en este listado se encuentran inventariadas un grupo de enfermedades que al ser diagnosticadas, como vimos, se presumiran de caracter ocupacional. Histéricamente estos listados han presentado inconvenientes practices y se les ha cuestionado por contemplar enfermedades cuyo origen no necesariamente debe presumirse como ocupacional, bien porque no existen pruebas cientificas concluyentes sobre su relacién causal al puesto de trabajo, por ser enfermedades que atahen a la salud publica mas que a la ocupacional o profesional, 0 porque su prevision se hace en téminos muy genéricos (“lesiones de hombros no especificadas’, “disfonias”, “otras enfermedades de las cuerdas vocales”, entre otras). También hemos visto como esta lista se ha convertido en una herramienta perversa para las relaciones laborales, que motiva el ausentismo laboral y la predisposicién de achacar a los empleadores las enfermedades que se diagnostiquen, independientemente de su relacién con el trabajo realizado. Finalmente, habiendo comentado las definiciones mas relevantes de responsabilidad civil, sus tipos, la responsabilidad patronal propiamente dicha, y el alcance de las definiciones de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, pasaremos a comentar las fuentes normativas ” Norma Técnica para la Declaracién de Enfermedad Ocupacional (2008). Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela, N° 39.070, del 1° de diciembre de 2008, 21de la responsabilidad patronal en Venezuela para estos casos especificos de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales.CAPITULO II. FUENTES DE LA RESPONSABILIDAD PATRONAL EN LOS CASOS DE ACCIDENTES DE TRABAJO O ENFERMEDADES OCUPACIONALES. Partiendo de la premisa que el presente trabajo busca determinar el aleance de la responsabilidad patronal ante un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional en Venezuela, de conformidad con la legisacién nacional vigente para el afio 2009, hemos realizado un andlisis de las normas que podrian tener aplicacién ante situaciones como las mencionadas, y por cuya aplicacion un empleador podria ser llamado a responder civil, laboral, penal o administrativamente. Este amplio conjunto de fuentes normativas abarca normas constitucionales, intemacionales, legales y reglamentarias, sin que podamos dejar de mencionar las decisiones judiciales, especialmente las emanadas de la Sala de Casacin Social del Tribunal Supremo de Justicia (en lo sucesivo "SCS/TSJ"), que en materia laboral, aunque ya no vinculantes"®, influyen notoriamente en los tribunales laborales nacionales. A FUENTE CONSTITUCIONAL. "* El articulo 177 de la Ley Orgénica Procesal del Trabajo fue desaplicado por decisién de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1980 de fecha 28 de octubre de 2009. Este articulo establecia que: “Los Jueces de instancia deberan acoger la doctrina de casacién establecida en casos andlogos, para defender la integridad de la legislacion y la uniformidad de la jurisprudencia” 23En la Constitucion de la Republica Bolivariana de Venezuela (en lo sucesivo “CRBV")'®, encontramos la consagracién de varias garantias que buscan proteger la integridad fisica, psiquica y moral de la persona (articulo 46), la salud (articulo 83), y la obligacién de los empleadores de garantizar a sus trabajadores condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados (articulo 87). En el articulo 46 de la Carta Magna, ademas de consagrarse el derecho a que se respete la integridad fisica, psiquica y moral de toda persona, también se prevé que ninguna podra ser ‘sometida sin su libre consentimiento a experimentos cientificos, 0 a examenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley’. En materia de seguridad y salud en el trabajo en Venezuela encontramos en la LOPCYMAT una previsién expresa del derecho que tiene todo trabajador a “que se le realicen periédicamente examenes de salud preventivos, y al completo acceso a la informacién contenida en los mismos, asi como a la confidencialidad de sus resultados frente a terceros” (ordinal 10 del articulo 53). Este derecho implica directamente la obligacién de todo empleador de ejecutar una politica de exémenes de salud con cierta periodicidad Es el caso que la aplicacién de esta norma ha presentado en la préctica algunos inconvenientes; por mencionar algunos: (i) existen trabajadores que invocando la citada garantia constitucional se niegan a practicarse los exémenes de salud preventivos; (ii) existen empleadores que aplican politicas de examenes exhaustivas que exceden lo que podria * Constitucién de la Republica Bolivariana de Venezuela (1999). Gaceta Oficial de la Repibblica Bolivariana de Venezuela, N° 5.453 (Extraordinario), del 24 de marzo de 2000. 24entenderse por “exdmenes de salud preventivos", y en consecuencia aplican pruebas de embarazo, VIH o SIDA, tomografias, entre otros; (iii) No hay certeza del alcance de la “periodicidad” aludida para la practica de los exdmenes de salud preventivos. Ante inconvenientes como los descritos creemos que los empleadores deberian solicitar por escrito a aceptacién de! trabajador para someterse a los exdmenes de salud preventivos, y asi acreditar el cumplimiento de la obligacién de llevar a cabo una politica de exdmenes de saltid con periodicidad, Asimismo, rechazamas la aplicacién de examenes que puedan sensatamente exceder los de prevencién; por menclonar alguno, fos de VIH 0 SIDA en casos donde el trabajo no representa un riesgo de contagio, De hecho, consideramos que la politica de los empleadores en cuanto a los exdmenes de salud preventivos debe planificarse bajo las premisas de necesidad, sensatez, confidencialidad y adecuacion a la actividad @ desempefiar por el trabajador, respetando siempre la integridad fisica, psiquica y moral del mismo, evitando cualquier exceso y discriminacién. Por Ultimo, para atender la periodicidad aludida en la LOPCYMAT, empleadores aplican estos exémenes al comienzo y al final de la relacion de trabajo, antes y después del disfrute del periodo vacacional, practica ésta que ha sido suficiente y aceptada por el Instituto Nacional de Prevencién, Salud y Seguridad Laborales (en /o sucesivo "INPSASEL”). Para terminar el tema de la integridad fisica, psiquica y moral, hemos agregado como anexo a este trabajo (marcade Anexo "C”), un documento que se encuentra publicado en la pagina web de! Tribunal Supremo de Justicia, el cual contiene las respuestas aplicables a un cuestionario formulado en la Duodécima Reunién de Jueces de Cortes Laborales Europeas (septiembre 2004), que tuvo por finalidad servir de base para una 25revision actualizada de la regulacién y del tratamiento en la jurisprudencia de la materia de los datos sensibles y controles electrénicos en relacién con el empleo, cuyo resultado resulta muy interesante para este trabajo”. Por otro lado, especial mencién merece la responsabilidad que para quienes contratan los servicios de intermediarios y contratistas ha previsto la Carta Magna (articulo 94), la cual, a pesar de lo genérico de su previsién, no dudamos que abarque la responsabilidad que se pueda generar ante un caso de accidente o enfermedad profesional En efecto, el articulo 94 de la Carta Magna establece que ‘La ley determinaré la responsabilidad que corresponda a la persona natural juridica en cuyo provecho se presta el servicio mediante intermediario o contratista, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de éstos. El Estado establecerd, a través del érgano competente, la responsabilidad que corresponda a los patronos 0 patronas en general, en caso de simulacién 0 fraude, con el propésito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicacion de la legislacién laboral” En lo que respecta a la responsabilidad patronal en los casos de existir la figura de contratistas o intermediarios, ia SCS/TSJ ha sostenido que: “oor el simple hecho de que los trabajadores de la contratista cumplan con sus odligaciones dentro del lugar de la explotacin del principal, existe la obligacion del duefio o beneficiaric de la misma de velar por la seguridad del trabajo, circunstancia que extiende su responsabilidad a los accidentes *° Tribunal Supremo de Justicia, Pagina web en linea Disponible: hitp://www.tsj.gov.ve/informacion/miscelaneas/duodecimareuinionbudapesicuest ionario2.htm (Consulta: 2010, mayo 23).sufridos por los trabajadores del contratista’.”' En consecuencia, tenemos que la responsabilidad patronal podria aplicarse, o extenderse, al contratante © al beneficiario de un servicio, ademas de comprometer la responsabilidad del empleador directo del trabajador accidentado 0 enfermo. B. CONVENIOS DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OT). En segundo lugar tenemos algunas normas intemacionales, las cuales, por mandato expreso de la CRBV (articulo 23), al tratarse de normas relativas a derechos humanos, una vez que sean suscritos y ratificados los Tratados, Convenios 0 Pactos Internacionales que las contengan, adquieren Jerarquia constitucional. En nuestra investigacién, los Convenios Interacionales de la Organizacién Intemacional del Trabajo (OIT) suscritos y ratificados por Venezuela merecen especial mencién, ya que guardan estrecha relacién con el objeto del presente trabajo. Asi tenemos: - Convenio numero 102 sobre la seguridad social” (norma minima), que contiene los minimos que deben observar los paises ratificantes en cuanto al tipo y alcance de las prestaciones, al Ambito subjetivo (personas que abarca) y objetivo (contingencias cubiertas) de aplicacién. * Sentencia No. 1866 de fecha 15 de diciembre de 2009, Sala de Casacién Social col ‘Tribunal Supremo de Justicia. Caso Angel Salazar y otro contra SENAZUCA y PETROBRAS = Convenio niimero 102 sobre la seguridad social (norma minima), de la Organizacién Internacional de! Trabajo (1952). Gaceta Of Venezuela, N° 2.847 (Extraorcinar), del 27 de agost 27- Convenio ntimero 120 sobre la higiene”® (comercio y oficinas), que iene como objetivo preservar la salud y el bienestar de los trabajadores empleados en establecimientos comerciales, establecimientos, instituciones y servicios administrativos, a través de medidas de higiene elementales, respondiendo a los requisitos de bienestar en el lugar de trabajo. - Convenio numero 121 sobre las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales”’, en el que se establecen los lineamientos que deberan seguir los paises ratificantes en cuanto a la dofinicién de accidente y enfermedad de trabajo, alcance de las prestaciones dinerarias y en especie que correspondan a las victimas, entre otras cosas. - Convenio nimero 130 sobre asistencia médica y prestaciones monetarias de enfermedad*. Como su nombre lo indica, establece los minimos que deben estar cubiertos en el régimen de las prestaciones que deben reconocerse a los afectados. 8 - Convenia numero 139 sobre el cancer profesional”®, que tiene como objetivo establecer un mecanismo para la instauracién de una politica ® Convenio numero 120 sobre la higiene (comercio y oficinas), (1964). Gaceta Oficial de la Republica de Venezuela, N° 29.475, del 30 de marzo de 1971 ® Convenio numero 121 sobre las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales (1964). Gaceta Oficial de la Reptiblica de Venezuela, N° 2.849 (Extraordinario), del 27 de agosto de 1961 ® Convenio nimero 130 sobre asistencia médica y prestaciones monetarias de enfermedad (1969) Gaceta Oficial de la Republica de Venezuela, N° 2.250 (Extraordinero), del 27 de agosto de 1981 * Convenio némero 139 sobre el céncer profesional (1974), Gaceta Oficial de la Republica de Venezuela, N’ 32.731, del 25 de mayo de 1983destinada a prevenir los riesgos del céncer profesional ocasionado por la exposicién, generalmente durante un periodo prolongado, a diversos tipos de agentes quimicos y fisicos presentes en el lugar de trabajo. - Convenio numero 155 sobre seguridad y salud de los trabajadores”, cl cual prevé la adopcién de una politica nacional coherente sobre seguridad y salud en el trabajo, y acciones de los gobiemos y dentro de las empresas para promover la seguridad y la salud en el trabajo, y mejorar las condiciones de trabajo. C. FUENTE LEGAL. En tercer lugar, tenemos las normas de orden legal en materia de responsabilidad patronal por accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, de las que destacamos las siguientes: - La Ley Organica del Sistema de Seguridad Social’, en la que se prevé que las pensiones ¢ indemnizaciones por accidentes y enfermedades de origen ocupacional seran financiadas con las cotizaciones realizadas inicamente por los empleadores, a diferencia del sistema regulado por la LSS, que es financiado por empleadores y trabajadores. ® Convenio ntimero 155 sobre seguridad y salud de los trabajadores (1981). Gaceta Oficial de fa Republica de Venezuela, N° 3.312 (Extraordinario), del 10 de enero de 1984. ** Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgainica de! Sistema de Seguridad Social (2008). Gaceta Oficial de la Reptblica Bolivariana de Venezuela, N° §.891 Extraordinario, del 31 de julio de 2008 29La Ley Organica de Prevencion, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la ley marco en materia de responsabilidad patronal por accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales. En cfecto, os esta ley la que desarrolla y regula el Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo. En el Titulo VI de esta ley se desarrolla el régimen general de los accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, y en el Titulo Vill, especificamente en los Capitulos | y IV, el régimen general de la responsabilidad de los empleadores. La Ley Organica del Trabajo, especificamente en el Titulo VIII, denominado de los infortunios del trabajo, el cual tiene aplicacién transitoria por mandato expreso de la Disposicién Transitoria Sexta de la LOPCYMAT, que dispone: “Hasta tanto no entre en funcionamiento la Tesorerla de Seguridad Social prevista en la Ley Organica del Sistema de Seguridad Social, se mantendra vigente el Titulo Vill de la LOT, en cuanto sus disposiciones no contrarien las normas establecidas en la presente Ley y la Ley Organica del Sistema de Seguridad Social La Ley del Seguro Social, en la que se prevé, entre otras cosas, las prestaciones dinerarias y asistenciales que en la actualidad se reconocen a las personas que sufran un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional. 30- El Cédigo Civil’, también por remision expresa del articulo 129 de la LOPCYMAT, en lo que respecta a las indemnizaciones por datos materiales y morales causados por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional (responsabilidad civil ordinaria) - El Cédigo Penal®, que al igual que los anteriores recibio remisién expresa del articulo 129 de la LOPCYMAT. Este tipo de responsabilidad penal procede tinicamente en los casos que ocurra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional como consecuencia de violaciones graves 0 muy graves de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo. Debemos destacar que en la actualidad existen en e! Ministerio Publico fiscalias especializadas en materia de salud y seguridad laboral con competencia nacional, las cuales fueron creadas de conformidad con to establecido en el articulo 131 de la LOPCYMAT. D. FUENTE REGLAMENTARIA. En cuarto lugar, tenemos las normas de rango reglamentario en materia. de responsabilidad patronal por accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, de las que destacamos las siguientes: ® Cédigo Civil (1982). Gaceta Oficial de ia Reptiblica de Venezueta, N° 2.990 (Extraordinaria), del 26 de julio ce 1982. © Codigo Penal (2005). Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela, N° 5.768 (Extraordinaria), del 13 de abril de 2005,- El Reglamento de la Ley Organica del Trabajo”, en el que se amplid la funcién sancionadora de la Administracién del Trabajo, al permitirle calcular el monto de la sancién a imponer al empleador que incumpla la normativa en materia de salud, no con base en el monto fijo establecido en la LOT en los articulos 633 y 635, sino en funcién del nimero de trabajadores afectados (articulo 236). De manera preliminar, debemos afirmar que consideramos esta ampliacion un exceso del Reglamentista, por haberse extralimitado a lo que esta constitucional y legalmente facultado. En efecto, a nuestro juicio esta norma violenta los principios de legalidad, reserva legal y tipicidad, toda voz que el regiamentista establecié una carga adicional no contemplada por la Ley, ni mucho menos facultada 0 delegada por esta. La reserva legal implica una prohibicién al reglamentista de regular por su propia iniciativa e! Ambito legislativo del que se trate. Implica igualmente el no agravar las cargas u obligaciones que la ley desarrolla, ni ampliar su ambito preceptive, gue también el reglamentista infringié en el ultimo aparte del articulo 236 al haberle otorgado incluso discrecionalidad al funcionario actuante para determinar la cuantia de la sancién, La competencia del reglamento se limita a establecer normas precisas para asegurar la plena efectividad de la Ley, sin contrariar su espiritu, razén y propésito. - El Reglamento Parcial de la Ley Organica de Prevencién, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo™, en el que se establecen los requisitos * Reglamento de la Ley Organica del Trabajo (2006). Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela, N° 38.426, del 28 de abril de 2006, ® Reglamento Parcial de la Ley Organica de Prevencién, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (2007). Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela, N° 38.596, del 3 enero de 2007,formales para la notificacién de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, normas técnicas relativas a los inmuebles destinados a centros de trabajo, herramientas y maquinarias, entre otras, cuyo incumplimiento podria acarrearle sanciones al empleador. E. TRANSITORIEDAD EN EL REGIMEN PRESTACIONAL DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO, Para el momento en que se escrben estas lineas, el Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo se desarrolla parcialmente 0 en forma incompleta frente @ lo que fue concebido, pues una gran parte del mismo funciona en un estado de transitoriedad que comienza a generar, después de cinco afios de entrada on vigencia de la actual LOPCYMAT, mucha inoertidumbre y decepcién. En efecto, encontramos en la LOPCYMAT una serie de disposiciones transitorias que comienzan a adquirir un marcado caracter de permanencia, entre las que merece la pena resaltar las disposiciones quinta, sexta, novena y décima del Capitulo |, Titulo IX de la LOPCYMAT. En las disposiciones transitorias quinta y sexta se hace expresa mencién que hasta tanto sea creada la Tesoreria de Seguridad Social, que es el ente de recaudacién, inversion y distribucién de los recursos fiscales y parafiscales de la seguridad social (articulo 36 de la Ley Organica del Sistema de Seguridad Social): (i) los empleadores continuarén cotizando al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (“IVSS") en las condiciones establecidas en la LSS y en la Ley Orgénica del Sistema de Seguridad Social; (il) los afiliados continuarén recibiendo las prestaciones previstas en esa Legislacién; (iii) se mantendré vigente el Titulo VIII de la LOT, en cuantosus disposiciones no contrarien las normas establecidas en la LOPCYMAT y en la Ley Organica del Sistema de Seguridad Social. El Titulo Vill de la LOT se refiere a una responsabilidad patronal objetiva que comentaremos posteriormente en este trabajo. También tenemos el articulo 585 de la LOT, una norma de gran transcendencia en materia de responsabilidad patronal, ya que la misma establece que en los casos cubiertos por el Seguro Social Obligatorio se aplicaran las disposiciones de esa Ley especial, y que las disposiciones del Titulo Vill de la LOT tendrén cardcter supletorio para lo no previsto en aquella. En otras palabras, si el empleador cumplié con Ia obligacién de inscribir al trabajador en el Seguro Social Obligatorio y el trabajador sufre un accidente de trabajo 0 una enfermedad profesional entonces tendria derecho a recibir de la Seguridad Social, ademas de asistencia médica, las pensiones previstas en el Titulo Il de la LSS, dependiendo del grado de su incapacidad. Y en caso que no estuviese inscrito serian procedentes las indemnizaciones previstas en el Titulo Vill de la LOT antes mencionadas, pero esta vez a cargo del empleador. En todo caso, tanto la LSS como el Titulo VIII de la LOT, deberian dejar de tener efectos (en los términos expuestos en el punto anterior), una vez se cree (0 entre en funcionamiento) la Tesoreria de Seguridad Social. Por su parte, en las disposiciones transitorias novena y décima de la LOPCYMAT, se hace mencién que hasta tanto no se reforme el Codigo Penal: (i) quien estando obligado por la LOPCYMAT a informar al INPSASEL de la ocurrencia de un accidente de trabajo en el cual haya fallecido un trabajador, no lo hiciere inmediatamente, ser penado con prisién de uno (1) a dos (2) afios, sin perjuicio de las multas a que hubiera lugar; y (ii) quien 34suministre datos, informaciones 0 medios de prueba falsos en la declaracin formal de los accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales al INPSASEL, sera penado con prisi¢n de uno (1) a dos (2) aftos, sin perjuicio de las multas @ que hubiera lugar. Como vemos, se trata de sittaciones en las cuales podria verse comprometida la libertad de un empleador (o sus representantes para el caso de las personas juridicas), sobre le cual haremos mencién expresa posteriormente en este trabajo, Habiendo culminado nuestros comentarios sobre las fuentes de la responsabilidad patronal en los casos de accidentes de trabajo 0 enfermedades ocupacionales, seguidamente pasaremos a comentar en el préximo capitulo los tipos de responsabilidad patronal que podrian presentarse ante estas situaciones.CAPITULO II. TIPOS DE RESPONSABILIDAD PATRONAL EN LOS CASOS DE ACCIDENTES DE TRABAJO O ENFERMEDADES OCUPACIONALES, ATENDIENDO A SU NATURALEZA. Nuestro trabajo busca desarrollar el alcance de la responsabilidad patronal en los casos que se presente un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional. La determinacién de esta responsabilidad, a razén de las diversas normas juridicas y criterios jurisprudenciales aplicables, resulta en nuestros dias una tarea compleja que requiere de un conocimiento técnico, practico y juridico especializado, méxime si son varios los tipos de responsabilidad patronal que podrian aplicar en un caso concreto A continuacién trataremos de abarcar los diferentes tipos de responsabilidad que podrian surgir por el acaecimiento de un accidente de trabajo o enfermedad profesional. Asi tenemos: A. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO AL DEBER DE SEGURIDAD (RESPONSABILIDAD PATRONAL. OBJETIVA). Siguiendo la idea que mencionabamos al tratar de conceptualizar la responsabilidad patronal, segtin la cual deciamos que cada empleador debia ser responsable por los accidentes o enfermedades que suftieran sus trabajadores, incluso en aquellos casos en los que no hubiera culpa del empleador, es que se encuentra inspirada la teoria de la responsabilidad patronal objetiva. Para fundamentar esta teoria se argumenta que al suceder un accidente de trabajo una enfermedad profesional ha habido falta al deber de prevencién y seguridad por parte del empleador, 0 como lo indicaJaime Martinez, incumplimiento a la obligacion de garantia® que todo empleador debe a sus trabajadores. Anteriormente mencionamos que el deber de prevencion y seguridad del empleador estaba consagrado en los articulos 54 y 56 de la LOPCYMAT, sin embargo, especial evocacién debemos hacer al articulo 560 de la LOT, el cual prevé expresamente que el empleador responderd ante la mera ccurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, ain cuando “exista 0 no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte de los trabajadores. Nada mas por estas razones resulta sumamente relevante la determinacién del origen del accidente o enfermedad, pues con el hecho de determinarse que el mismo es de origen ocupacional (sin importar si existe 0 no culpa del empleador), a la luz de la responsabilidad patronal objetiva podrian reconocérsele una serie de derechos al trabajador afectado, de los cuales no gozaria si se tratase de una contingencia de origen comuin La SCS/TSJ ha venido desarrollando su doctrina en cuanto a la responsabilidad patronal objetiva, fundamentandola en la teoria del riesgo profesional y en la teoria de la responsabilidad por la guarda de la cosa Segtin la teoria del riesgo profesional, el empleador siempre sera responsable objetivamente por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, es decir, (cita textual) ‘independientemente de la culpa, tanto por el dafio material como por el dafio moral, siempre que el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de dafios materiales ® Jaime, H. (2006). Op. Cit p. 570. 37pueda ocasionar, ademds, repercusiones psiquicas o de indole afectiva al ente moral de la victima’™. Con base a esta responsabilidad patronal objetiva podrian ser procedentes dos tipos de indemnizaciones (ante estos casos de accidentes y enfermedades): (i) una por daiios materiales tarifados y otra (li) por dafios morales. Segtin la SCS/TSJ, el daiio material que podria ser condenado en virtud de la responsabilidad patronal objetiva esta debidamente tarifado® y puede ser uno de dos: (i) las indemnizaciones previstas en el Titulo Vill de la LOT (a cargo del empleador); 6 (i) las prestaciones previstas en la LSS (a cargo de la Seguridad Social). Ambas son excluyentes entre si, y proceden 0 no dependiendo del cumplimiento de la obligacién del empleador de inscribir al trabajador en el Seguro Social Obligatorio. Entonces, si el empleador demuestra haber cumplido con la obligacién de inscribir al trabajador en el Seguro Social Obligatorio, no seria procedente condenarlo por dafios materiales a raz6n de la responsabilidad patronal objetiva de la LOT (ver articulos 567, 571, 572, 573 y 574, todos del Titulo VIII de la LOT), ya que el trabajador resarciria esos “dafios materiales” con las prestaciones que le otorgaria la Seguridad Social. * Sentencia No. 116 del 17 de mayo de 2000. Sala de Casacién Social del Tribunal ‘Supremo de Justicia. Caso José Tesorero contra Hilados Flexilén S.A, % Se habla de datos materiales tarifados porque para el legislador cada contingencia de esta naluraleza acarrea necesariamente un dafio palrimonial, dafio este que al accidentado (0 enfermo) se le ha eximido de probar, y cuyo monto de las. indemnizaciones (0 prestaciones) para su reparacién se encuentra expresamente limitado por la Ley. La procedencia de estas indemnizaciones previstas en la LOT y en la LSS, se desarrolla en varias sentencias de ta SCSITSJ, como la No. 197 del 7 de febrero de 2006, en el caso Denis Cedefio contra Transporte Carantoca C.A.La indemnizacin por dafio moral basada en la responsabilidad patronal objetiva ha sido uno de los puntos més criticados de esta teoria. Antes del afio 2000, la Sala de Casacién Civil mantuvo el criterio de que esta indemnizacién (por daiio moral) le corresponderia al trabajador siempre que probara que el accidente o enfermedad profesional fue ocasionado por el hecho ilicito del empleador (responsabilidad subjetiva), habida cuenta que la accién por dafio moral no estaba ni estd prevista en la LOT (al menos expresamente). Este criterio fue revisado y cambiado por la SCS/TSJ en la sentencia No, 116 del 17 de mayo de 2000 (en el caso José Tesorero contra Hilados Flexil6n S.A.)*, fecha a partir de la cual se asent que a través de la responsabilidad objetiva se podian indemnizar tanto dafios materiales (en los términos antes expuestos), como los morales, sin necesidad de que mediase culpa alguna reprochable al empleador. En este caso, el Magistrado Ponente, Dr. Omar Alfredo Mora Diaz, afiadié a la teoria del riesgo profesional la de la responsabilidad objetiva por guarda de la cosa, a través de la cual se hace responder al guardian tanto por el dao material como por el daiio moral que la cosa bajo su custodia ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardién. Esta responsabilidad esta prevista expresamente en el articulo 1.193 del Cédigo Civil, el cual establece: “Toda persona es responsable del daiio causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el dafio ha sido ocasionado por falta de la victima, por el hecho de un tercero, 0 por caso fortuito 0 fuerza mayor. * Todas las sentencias comentadas en este trabajo de investigacién se encuentran contenidas en un cuadro comparativo al final, marcado como Anexo “A’Cabe destacar que esta indemnizacién por dafio moral no esta tarifada, a diferencia de las indemnizaciones (0 prestaciones dinerarias) que por dafios materiales se pueden otorgar en virtud de la responsabilidad objetiva. Por ello queda a la “libre discrecién’ del sentenciador su calificacién, extensién y cuantia, tomande en cuenta ciertos parémetros que mencionaremos mas adelante. Autores como Jaime Martinez cuestionan la teoria del riesgo profesional porque en base a ésta no se podria en algin caso eximir de responsabilidad al empleador, ya que por el hecho de realizar una actividad riesgosa se estar sometido a las consecuencias que ello conlleva (que un dafio se produzca con la actividad); de alli que siempre surgiré la obligacién de reparar™” El articulo 563 de la LOT enumera ciertos casos exceptuados de la aplicacién de las disposiciones del Titulo VIll de la LOT. Por mencionar uno de ellos, estin exceptuados de la aplicacién de esas disposiciones los accidentes provocados intencionalmente por la victima, En materia civil ésta seria una causa extrafia no imputable, el hecho de la victima, que es eximente total de responsabilidad. Sin embargo, a la luz de la teoria del riesgo profesional podria tener cabida la responsabilidad patronal ante accidentes 0 enfermedades provacadas (0 padecidas) intencionalmente por el trabajador. Resulta paraddjico sin lugar a dudas que la LOPCYMAT vigente no incluya mencién alguna a la causa extrafia no imputable como eximente de responsabilidad (hecho de la victima, fuerza mayor, caso fortuito, hecho del principe o de un tercero). La Ley Organica de Prevenciin, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo que precedié a la actual (la ® Jaime, H. (2006). Op. Cil p. 570, 40“LOPCYMAT de 1986"), si contemplaba el hecho intencional de la victima y la “fuerza mayor extrafia al trabajo" como eximentes de toda responsabilidad (paragrafo quinto del articulo 33)°* En nuestra investigacion encontramos sentencias de la SCS/TSJ en las que se reconocié que el hecho de la victima, o de un tercero, eran una causa extrafia no imputable que eximia totalmente de responsabilidad al empleador (ver sentencia No. 1784 del 7 de diciembre de 2005 relativa al hecho de la victima, y No. 831 del 21 de julio de 2004 relativa al hecho de un tercero), y otras en la que se eximié parcialmente al empleador (sentencia No. 0774 del 25 de abril de 2007 relativa al hecho de la victima, y No. 1797 del 13 de diciembre de 2005 relativa al hecho de un tercero). Por otro lado, encontramos otra sentencia de la SCS/TSJ en la que se acoté que la causa extra no imputable (el hecho de un tercero en este caso) podia exonerar de responsabilidad civil (en otras palabras, del régimen general) al empleador, pero no necesariamente iberarlo de la responsabilidad patronal. En efecto, en la sentencia No. 1616 de fecha 17 de noviembre de 2005 (caso Omaira Matos y otros contra Envases Caracas C.A.), se hizo mencién de “que el régimen juridico aplicable en ambos supuestos es diferente, ya que, mientras el Derecho Comin establece la posibilidad de demostrar la existencia de una causa extrafia no imputable al agente de! dafio, como eximente de responsabilidad, el articulo 33 de la Ley Organica de Prevencién, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT de 1986) sdlo consagra como eximentes de responsabilidad, * Ley Organica de Prevencién, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (1986) Gaceta Oficial de Venezuela, N° 3.850 Fxtraorcinario, del 18 de julio de 1986. * Bor estas razones, creemos que en la LOPCYMAT ha debido contemplarse expresamenie la causa extrane no imputable como eximerte de cualquier tipo de responsabilidad patronal. Dejerio al libre albedrio del juez genera insegurdad jriaica, 4los supuestos restrictivos de! Paragrafo Quinto de esa disposicién legal, a saber: “Que el accidente hubiere sido provocado intencionalmente por la victima" y “Que el accidente sea debido a fuerza mayor extrafia al trabajo, si no se comprobare ia existencia de un riesgo especial’. Esto trae como consecuencia que, eventualmente, resulten procedentes las indemnizaciones de de la Ley Organica de Prevencién, Condiciones y Medio Ambient Trabajo, y por el contrario, exista alguna causa eximente de responsabilidad que impida la procedencia de las indemnizaciones seguin el régimen juridico de la responsabilidad civil por dafios en el Derecho Comin, o que exista alguna causa limitante de responsabilidad que atente la obligacién de indemnizar, lo cual no es posible bajo el regimen juridico de la Ley Organica de Prevencién, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ya que en esta Ultima, la extensién de la obligacién indemnizatoria se encuentra tasada en la propia Ley” Para terminar esta idea, si bien por responsabilidad objetiva (y en virtud de la aplicacién de la teoria del riesgo profesional) se pueden condenar indemnizaciones por dafios materiales tarifados (si el trabajador no fue inscrito por su empleador en e! Seguro Social Obligatorio) y datos morales, entonces en el futuro, cuando no aplique el régimen transitorio de! Titulo VIII de la LOT, podria tener cabida la condenatoria de una indemnizacion por dafio moral a un empleador por un accidente de trabajo (0 enfermedad profesional) causado intencionalmente por el mismo trabajador. Es més, a la luz del criterio jurisprudencial preponderante en la actualidad, un juez laboral esté investido de la posibilidad de condenar indemnizaciones por dafio moral en base a responsabilidad patronal objetiva, atin cuando no exista el mas minimo grado de culpabilidad de! empleador. Traemos a colacién la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero del 42Trabajo de la Circunscripcidn Judicial de! Estado Lara en fecha 16 de octubre de 2007, en el juicio seguido por José Felipe Pérez contra la empresa Inversiones Agrotrac C.A., a razén del accidente in itinere suftido por el trabajador, en la cual se condené a la empleadora a pagar la suma de Bs. F. 25.000,00 por concepto de dafio moral. Contra esta sentencia se ejercié recurso de casacién, el cual fue desechado por la SCS/TSJ, la cual terminé ratificando la sentencia del Juzgado Superior”. No compartimos que bajo la premisa de la responsabilidad objetiva puedan condenarse indemnizaciones por daiio moral a un empleador que no tuvo culpa en la generacién del accidente o la enfermedad. Para nosotros el dafio moral deberia proceder tinicamente cuando ha mediado el hecho ilicito 9 culpabilidad del empleador. Mas alin, la procedencia, alcance de la reparacién, contenido y titularidad de la accién, por mencionar algunos, son temas que respecto al daiio moral han sido objeto de amplisimos estudios juridicos, y en el caso de la responsabilidad patronal atin hay mucho que investigar. Sin pretender desviar el foco de atencidn de este trabajo, quisiéramos resaltar el hecho que. en el articulo 129 de la LOPCYMAT se hace expresa mencion que “en caso de ocurrencia de un accidente o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violacién de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste debera pagar al trabajador o trabajadora, 0 a sus derechohabientes una indemnizacién en los términos establecidos en esta Ley, y por dafio material y dafio moral de conformidad con lo establecido en el Cédigo Civil”. En virtud “ Sentencia No. 0369 del 19 de marzo de 2009, Sala de Casaclén Social del Tribunal ‘Supremo de Justicia, Caso José Felipe Pérez contra Inversiones Agrotrac C.Ade este articulo, a nuestro juicio deben concurrir los siguientes requisitos para que pueda condenarse una indemnizacién por dafio moral (en casos de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales): (i) En primer lugar, que se considere previamente procedente la indemnizacién especial tarifada prevista en la LOPCYMAT para el caso que el accidente 0 enfermedad ocupacional sea consecuencia de la violacién de la normativa legal en matoria de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador (prevista especificamente en el articulo 130 ejusdem). Con esto quedaria asentada la culpabilidad del empleador; y (ii) después de declararse procedente la anterior indemnizacién, si el trabajador considera, aspira y sobre todo prueba fehacientemente que tiene derecho a una indemnizacién mayor, entonces podré pretender indemnizaciones por dafios materiales adicionales, y por dafio moral, las cuales serian procedentes si cumple con los requisitos y extremos exigidos en el Cédigo Civil (el incumplimiento, el dafio, la culpa, y la relacién de causalidad) Para ir concretando el punto que desarrollamos en este literal, tenemos que la SCS/TSJ admite que por responsabilidad patronal objetiva se puedan condenar dos tipos de indemnizaciones: (i) Por dafios materiales tarifados, las cuales estan previstas en el Titulo VIII de la LOT (a cargo del empleador) o las prestaciones previstas en la LSS (a cargo de la Seguridad Social), y proceden una u otra dependiendo del cumplimiento de la obligacion del empleador de inscribir al trabajador en el Seguro Social Obligatorio; y (Ii) Por dafios morales, cuya forma de cuantificacién pasaremos a exponer para terminar este punto. EI criterio preponderante para cuantificar el monto que se pueda condenar por dato moral fue asentado por la SCS/TSJ, en la sentencia No. 144 de fecha 7 de marzo de 2002, conociendo en reenvio curiosamente el 44mismo caso ya citado en este trabajo del extrabajador José Francisco Tesorero contra Hilados Flexilén, S.A.. En esa seniencia se establecio que “..el sentenciador que conoce de una accién por dafio moral debe hacer un examen del caso en conereto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del dafio, tanto fisico como psiquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participacién en el accidente 0 acto ilicito que causé el dafio (segiin sea ) grado de educacién y cultura del reclamante; e) posicin social y econémica tesponsabilidad patronal objetiva o subjetiva); c) la conducta de la victima; del reclamante, f) capacidad econémica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribucién satisfactoria que necesitaria la victima para ocupar una situacién similar a la anterior al accidente 0 enfermedad; y, por ditimo, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnizacién que considera equitativa y justa para el caso concreto”. Este criterio ha sido reiterado, pacifico y uniforme en la SCS/TSJ. B. RESPONSABILIDAD ESPECIAL POR ACTO. CULPOSO IMPUTABLE AL EMPLEADOR (RESPONSABILIDAD SUBJETIVA). Para que surja la responsabilidad patronal subjetiva es necesario que exista relacién de causalidad entre el accidente (o enfermedad) sufrido por el trabajador y e! incumplimiento o violacién de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador. En virtud de la responsabilidad patronal subjetiva, se puede obligar al empleador a pagar al trabajador accidentado 0 enfermo (0 a sus derechohabientes), una indemnizacién que dependera de la gravedad: (i) dela falta (fomandose en consideracién circunstancias agravantes y atenuantes); y (ii) de la lesion que le sea certificada al trabajador. La LOPCYMAT de 1986 también exigia la existencia de culpabilidad para que fuesen procedentes las indemnizaciones previstas en su articulo 33, pardgrafo segundo, pero en otros términos. Pro-Risquez"', en uno de sus trabajos relatives a las enfermedades ocupacionales, menciona que “en caso de una reciamacién por responsabilidad subjetiva del patrono establecida en la LOPCYMAT, es preciso que el trabajador que padezca una enfermedad ocupacional demuestre que su patrono incumplié con la normativa de higiene y salud ocupacional, ampliandose de esta forma el presupuesto de procedencia establecido en la LOPCYMAT derogada, la cual limitaba la responsabilidad subjetiva del patrono en caso de ocurrencia de enfermedades ocupacionales a la existencia de condiciones riesgosas respecto a las cuales el patrono hubiere tenido conocimiento y no hubiere desplegado conducta alguna para solventarias’ A esta responsabilidad patronal subjetiva también se |e ha llamado responsabilidad especial por acto culposo imputable al empleador, porque se trata de una responsabilidad que se encuentra también limitada 0 tasada dependiendo la gravedad de la falta y la lesién sufrida por el trabajador. A diferencia del régimen general de responsabilidad civil, especificamente en lo que respecta al elemento dafio, basta con demostrar la lesién corporal, fisica © psiquica, y el grado de incapacidad sobrevenida (a los fines de determinar el quantum) para que sea procedente esta indemnizacién. En otras palabras, * Pro-Risquez, J. (2006). “Aproximacién al régimen de responsabilided patronal enfermedad. ocupacional en la legislacién y jurisprudencia venezoiana’ Derecho del Trabajo y Derecho de la Seguridad Social: Normas Laborales, Decisiones Judiciales y Estudios (Serie Normativa N° 7). Caracas: Tribunal Supremo de Justicia. Femando Parra Aranguren, editor. p. 570 46no es necesario demostrar que: (i) el daito es cierto; (ii) lesiona un derecho adquirido; (ii) es determinado o determinable; (iv) no ha sido reparado; (vi) y es personal a quien lo reclama, elementos éstos que rigurosamente aplican en los reciamos relativos al régimen general de responsabilidad civil. Para ilustrar un poco més la diferencia en la carga probatoria que queremos resaltar, imaginemos que un trabajador sufre un accidente de trabajo ocasiondndose una fractura sea en una de sus manos, por la cual se le somete a una operacién en un centro de asistencia médica de la Seguridad Social. Ademas, supongamos que hubo un incumplimiento grave por parte del empleador, el cual no notificd los riesgos del puesto de trabajo, ni los de la maquina que le lesioné, y también omitié facilitarle los guantes de seguridad que debia portar antes de operar la maquina. En este caso de laboratorio, el trabajador puede pretender que su empleador le indemnice segtin las tatifas establecidas en el articulo 130 de la LOPCYMAT por responsabilidad patronal subjetiva, y para ello s6lo tendria que demostrar el incumplimiento del empleador a sus obligaciones bajo la LOPCYMAT, la lesion y el grado de su incapacidad para determinar la cuantia de la misma. Ahora bien, un reclamo basado en la responsabilidad civil ordinaria en este caso podria quedar truncado si se demuestra que los dafios reclamados ya fueron reparados, por mencionar algunos, no podria reclamarse dafio emergente por los costos de la operacién porque el accidentado no sufragé los mismos, fue ol Seguro Social, o bien tampoco podria reclamarse el pago de mecicinas o terapias, si las mismas han sido facilitadas por la Seguridad Social. Esto operaria de esta forma porque esos dajios ya fueron reparados, mientras que las indemnizaciones previstas en el articulo 130 de la LOPCYMAT (responsabilidad patronal subjetiva) proceden incluso en caso que el dafio haya podido ser reparado. 47Gonsideramas que este sistema tarifado de indemnizaciones representa una solucin legal equilibrada, que ayuda a los administradores de justicia @ resolver, bajo términos objetivos, la dificil tarea de determinar el quantum de la indemnizacién que pudiera corresponder a un trabajadar (0 a sus derechohabientes) por haber sufrido un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, Mas atin, al haberse previsto bandas (limites aximos y minimos de indemnizaci6n) en las tarifas previstas en el articulo 130 de la LOPCYMAT segtn el tipo de discapacided, se facilita al juzgador condenar mayores 0 menores indemnizaciones dependiendo de las circunstancias agravantes o atenuantes que hayan tenido lugar en el caso particular. Es menester destacar que estas indemnizaciones son totalmente independientes de las prestaciones que pudieran corresponder al trabajador por la Seguridad Social. Existen numerosas sentencias de la SCS/TSJ que han descartado la procedencia de indemnizaciones por responsabilidad patronal subjetiva por no haberse constatado la violacién de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, 0 bien porque no se demostré que el empleador se encontraba en conocimiento de una situacién riesgosa que podia desencadenar el accidente o enfermedad. A continuacién mencionamos algunas de estas sentencias: - En ta Sentencia No. 0328 del 23 de febrero de 2006, en el caso Resurreccién Diaz contra Superoctanos C.A., se establecié que “no es posible establecer la relacién de causalidad entre la prestacion de servicios realizada por el actor y la enfermedad que padece, ya que no satisfizo la carga de probar que efectivamente realizaba los esfuerzos 48fisicos que alega, y por el contrario, del examen de la descripcion de cargos que la empresa consigné ante el Instituto Nacional de Prevencién, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), asi como de las pruebas anteriormente examinadas, se puede llegar a la conclusion de que las condiciones en que se prestaba el servicio no constituyen la causa directa de las patologias sufridas por el actor. En virtud de esto, deben declararse improcedentes las pretensiones dirigidas a obtener indemnizacién alguna derivada de la enfermedad padecida por el actor, ya que no puede establecerse el caracter profesional de la misma. Asi se décide’. En la Sentencia No. 0388 de! 4 de mayo de 2004, en el caso José Bastidas contra MOLINOS NACIONALES C.A. (MONACA), se establecié que: “Dada la naturaleza de |a enfermedad padecida por el demandante (Hernia Discal), se observa que para su comprobacion, deben presentarse pruebas fehacientes que permitan verificar que su origen proviene, en este caso, por la labor que fue desempefiada por el demandante, de esta forma, se evidencia de las actas que conforman el presente expediente, que el actor pretendié con las testimoniales, demostrar lo antes expuesto, sin embargo, sefiala esta Sala que dicha prueba no resulta idénea para esclarecer |a itis planteada, una vez que de las deposiciones de los testigos no se evidencia el origen de la hernia suftida’. En la Sentencia No. 534 del 21 de abril de 2009, en el caso José Lino Salazar contra HERMANOS PAPPAGALLO, S.A., y PDVSA, S.A., se establecié que: ‘para callficar una enfermedad como profesional debe existir la relacién de causalidad entre la enfermedad en cuestion y el 49trabajo prestado, sefialandose que el trabajador atin demostrando la enfermedad, tenia la carga de probar esa relacién de causalidad’ Una Ultima sentencia digna de ser citada es la No. 41 del 12 de febrero de 2010, también de la SCS/TSJ, en el caso Arquimedes Ramirez contra SCHLUMBERGER DE VENEZUELA, S.A., en la que se sefialé que: “no quedé demostrado e! nexo causal entre el trabajo realizado por el demandante y la enfermedad que le aqueja; siendo ademas que, incluso, el Instituto Nacional de Prevencién, Salud y Seguridad Laborales, reconove que las hernias discales son un padecimiento que afecta de manera asintomética a la poblacién en general, con una incidencia de entre un 20% y un 40%, sin que exista necesariamente una vineulacién con el trabajo realizado por los afectados” Sin embargo hay ciertas circunstancias, como la ausencia de examenes médicos pre-empleo, que para la SCS/TSJ han sido suficientes para presumir o atribuir responsabilidad subjetiva al empleador, como se aprecia de las siguientes decisiones En la Sentencia No. 245 del 6 de marzo de 2008, en el caso Jorge Arteaga contra OPERADORA CERRO NEGRO S.A, MMR ETT EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL S.A. y AIMVENCA C.A., se establecié que: “Asi, consta en el informe rendido por el Instituto Nacional de Prevencién, Salud y Seguridad Laborales sobre la investigacién del accidente, de cuyo expediente se consignd copia certificada, la cual conforma la quinta pieza del expediente, que para el momento en que ocurrié ol accidente no existia un programa de prevencidn de accidentes; que tampoco estaba constituido el comité de higiene y seguridad industrial en ninguna de las codemandadas;que el actor no fue notificado de los riesgos a que estaria expuesto en las labores de apertura y cierre de los tambores de coque, sobre este aspecto conviene sefialar que si bien es cierlo que el trabajador recibié adiestramiento en materia de higiene y seguridad, también es cierto que todos los cursos e inducciones recibidas estaban referidas a situaciones posteriores al acaecimiento de siniestros y no a situaciones, programas 0 medidas de prevencién, asi como que ninguno estaba relacionado directamente con la labor realizada por el actor, es decir, con el procedimiento de corte y cierre de los tambores de coque’. Resaitamos de esta sentencia que a pesar de haberse dejado constancia del incumplimiento del empleador de la normativa de seguridad y salud en el trabajo, lo que consideré determinante para e! acaecimiento del accidente, y a pesar de haber condenado a las codemandadas a pagar la indemnizacién prevista en el articulo 33, paragrafo segundo ordinal 3 de la LOPCYMAT de 1986, luego establecié que no eran procedentes las indemnizaciones por dafios materiales previstas en el Cédigo Civil (régimen general de responsabilidad civil) al no haberse comprobade el hecho ilicito. En la sentencia No. 505 del 17 de mayo de 2005, en el caso Alvaro Avella contra. SOCIEDAD MERCANTIL COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, C.A., se establecié que: “Un punto a no olvidar en este rubro es el referido a la existencia 0 no de examen médico pre-ocupacional o pre-empleo, tales exdmenes adquieren el caracter de obligacién para el empleador y su inobservancia constituye un elemento 0 presuncidn en contra de éste. En el caso de las enfermedades profesionales, que se adquieren en forma gradual, el cambio de establecimiento 0 empleo del trabajador hace que muchas veces ingrese a las Grdenes de un nuevo empleador con una 31enfermedad ya declarada, la que deberd hacerse constar en el legajo médico con la debida notificacién al trabajador, guardando los requisitos médicos de confiabilidad (sic) que corresponda, y serd la prueba que pemitira eximir al patrono de la responsabilidad de esa enfermedad, salvo que con posterioridad al ingreso haya habido agravamiento, siendo responsable, en este caso, en la medida del mismo”. - Enla sentencia No. 206 del 14 de febrero de 2007, en el caso Franklin Duque contra CONSORCIO COSTA NORTE-TRIME y otros, se establecié que: “debié el ad quem aplicar la doctrina de la Sala a este respecto (en lo que se refiere a la demostracion del vinculo de causalidad) y establecer que la enfermedad padecida por el actor tiene su etiologia en las labores por él desempefiadas en la empresa, esto, adminiculado con la inexistencia en autos de examen médico Preempleo, que segiin la doctrina jurisprudencial, hace nacer la presuncién de que ésta fue contraida en su puesto de trabajo. Asi se decide." Finalmente, somos del criterio que las indemnizaciones previstas en el articulo 130 de la LOPCYMAT™ fueron concebidas por el legislador con el atticulo 130 de la LOPCYMAT establece: En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo 0 enfermedad ocupacional como consecuencia de la violacién de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parle del empleador 0 de la empleadora, éste esiaré obligado al pago de una indemnizacién al trabajador, trabajadora 0 derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la fata y de la 'esion, equivalentes @ 1. El selaro correspondiente a no menos de cinco (8) afios ni mas de ocho (8) alos, contados por dias continuos, en caso de muecte del trabajader o de la trabajadora 2, El salario correspondiente a no menios de cuatro (4) afios ni mas de siete (7) aiios, contades por dias continuos, en caso de ciscapackiad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad labora 52Animo de sancionar al empleador por su incumplimiento 0 inobservancia de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, mas que con la intencién de reparar los dafios que se hayan podido ocasionar al trabajador. El régimen general de responsabilidad civil se basa en la idea de reparar el dafio causado (ver articulos 1.185 y 1.196 del Cédigo Civil), y excluye toda posibilidad de enriquecimiento a través del mismo; y es aqui donde nos preguntamos, qué pasaria si los dafios fueron reparados?, eserian atin procedentes las indemnizaciones de este articulo 130? Este caracter punitivo se aprecia con mayor facilidad en el articulo 129 ejusdem, al establecer que “Con independencia de las prestaciones a cargo de la Seguridad Social, en caso de ocurrencia de un accidente o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violacién de la normativa legal en 3, El salario correspondiente a no menos de tres (3) afios ni mas de seis (6) aftos, contados por dias continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual. 4, Ei selario correspondiente a no menos de dos (2) afios ni mas de cinco (5) aos, contados por dias continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidac fisica o intelectual para la profesion u oficio habitual 5. El salario correspondiente a no menos de un (1) afio ni mas de cuatro (4) afios, contades por dias continuos, en caso de discapacidad parcial permanente ce hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad fisica o intelectual para le profesién u oficio habitual 6. Fi doble de! salario corespondiente a las dias de repeso en caso de discapacidad temporal En caso de gran discapacidad asociada a la discapacidad absolula permanente la indemnizacién sera equiparabie a la muerte de! trabajador o trabajadora, Cuando la gran discapacidad esté asocisda a la ciscapacidad temporal, la indemnizecién sera una indemnizacion equivalente al triple del salario correspondiente a los dias que hubiere durado la incapacidad, Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes cel trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del {rabajador, mas alld de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el articule 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnizacién, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) afios contando [os dias continuos. Ales efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el calculo de las mismas sera el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste debera pagar al trabajador o trabajadora, o a sus derechohabientes una indemnizacién en los téminos establecidos en esta Ley, y por dafio material y dafio moral de conformidad con lo establecido en el Cédigo Civil En la actualidad, un beneficio muy comin en las convenciones colectivas de trabajo consiste en el reconocimiento del pago de salarios durante el tiempo que dure una discapacidad temporal. Asi, tenemos que si un empleador ha venido pagando un salario a su trabajador discapacitado temporalmente por un accidente de trabajo, entonces, gtambién se le tendria que pagar “el doble del salario correspondiente a los dias de reposo” segiin lo previsto en el ordinal sexto del articulo 130 de la LOPCYMAT?, cestos pagos serian indemnizatorios?, 0 mas bien, jreparatorios?, ghabria un enriquecimiento injusto? o es que se estaria sancionando al empleador? Por dudas como estas es que nos inclinamos por pensar en el cardcter sancionatorio, en vez de reparatorio, de las indemnizaciones previstas en el articulo 130 de la LOPCYMAT. q RESPONSABILIDAD CIVIL ORDINARIA. Al inicio de este trabajo mencionabamos que pata aproximamos a definir responsabilidad patronal era necesario aludir a la responsabilidad civil, y procedimos a citar algunas de las definiciones mas destacadas de algunos especialistas de derecho civil. Siguiendo la idea que mencionamos en el punto anterior, relativa a que les indemnizaciones por responsabilidad patronal subjetiva semejan mas 54una sancién que una indemnizacion que persigue reparar un dafio, creemos que por la forma en que fue prevista o aludida la responsabilidad civil ordinaria en el articulo 129 de la LOPCYMAT, ésta constituye una especie de responsabilidad complementaria que sélo aplica cuando el trabajador accidentado 0 enfermo no logra resarcirse plenamente con las indemnizaciones tarifadas de la LOPCYMAT, cumpliendo siempre las exigencias de la normativa civil especial Para que un reclamo de dafos y perjuicios sea procedente en el campo de la responsabilidad civil ordinaria, basicamente deben verificarse los siguientes requisitos o elementos: (i) e! incumplimiento; (ii); a culpa; (ii) el dafo; y (iv) la relacién de causalidad. En el literal C del Capitulo | de este trabajo adelantamos unas breves definiciones de estos elementos, sin embargo, complementaremos a continuacién el alcance de estos elementos sobre todo desde el punto de vista de la responsabilidad patronal. 4. ELINCUMPLIMIENTO. El “incumplimiento", en el caso de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, debe estar referido a la accién, o bien, inejecucién de una conducta o actividad esperada en materia de seguridad y salud en el trabajo, por parte del empleador. Por mencionar algunos, la falta de dotacién de equipos de proteccién personal, la falta de capacitacién y adi ramionto adecuado para la manipulacién de sustancias peligrosas, la ausencia de examenes preventivos de salud, el incumplimiento de los limites maximos de jornada (turnos, horas extras), los retrasos injustificados en la concesién de vacaciones, entre otros.2. LACULPA. Haciendo referencia al elemento ‘culpa’, si un trabajador (0 derechohabiente) pretendiese de un empleador una indemnizacién por dafios derivados de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, debera probar que la conducta de! empleador ha sido dolosa o culposa (negligente, inexperta o imprudente), para que de conformidad con lo dispuesto en el articulo 1.185 del Cédigo Civil exista la obligacién de indemnizar o reparar. Creemos que esta responsabilidad civil por hecho propio no surge automaticamente al verificarse un incumplimiento, y asi también lo ha considerado la SCS/TSJ en la ya mencionada sentencia No. 245 del 6 de marzo de 2008, en la que a pesar de haberse dejado constancia del incumplimiento del empleador de la normativa de seguridad y salud en el trabajo (lo que incluso se consideré determinante para el acaecimiento del accidente), se declararon improcedentes las indemnizaciones solicitadas Porque no se comprobé un hecho ilicito. En este punto queremos resaltar que las sentencias que conocemos de la SCS/TSJ en las que se condené al empleador a pagar indemnizaciones por este régimen de responsabilidad civil, se basaron en que se habia probado el hecho ilicito cometido por el empleador, esto es, haciendo alusion ala responsabilidad civil extracontractual o aquiliana, Sin embargo, creemos que podria aplicar también en estos casos la responsabilidad civil derivada de hechos ajenos, como es el caso de la responsabilidad por !a guarda de la cosa, por mencionar alguna de ellas, que como vimos antes ya ha servido de fundamento a la SCS/TSJ en su doctrina sobre la responsabilidad patronal objetiva 563. LOS DANOS Y PERJUICIOS. Los “dafios y perjuicios’ que en virtud de la responsabilidad civil ordinaria (en casos de accidentes y enfermedades ocupacionales) se pueden pretender, son basicamente los dafios materiales y morales. La clasificacion de los daiios es un tema ampliamente desarollado en la literatura juridica, a cual no pretendemos abordar, y por ello hemos traido una de las clasificaciones mas clasicas, que es la que en efecto mayormente se reclama y plantea en los tribunales laborales. 3.1 LOS DANOS MATERIALES. Los dafios materiales, también llamados dajios patrimoniales o econdmicos, estan previstos en el articulo 1.273 del Codigo Civil, en donde se prevé la pérdida que se haya sufrido (dafio emergente) y la utilidad que se haya privado (|ucro cesante). Para Madrid Martinez’, en este articulo se consagra la reparacién del dafio emergente y del lucro cesante en el sistema de responsabilidad civil ordinaria. Esta misma autora nos define el dafio emergente como la pérdida experimentada por el acreedor en su patrimonio, derivada inmediatamente del incumplimiento culposo del deudor, y el lucro cesante es el no aumento del patrimonio del acreedor por habérsele privado de un incremento que normalmente hubiese ingresado en su patrimonio de no haber ocurrido el incumplimiento. En materia laboral, especificamente en los casos de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, normalmente se demandan como dafios emergentes los gastos que ha * Madrid, C. (2009). Responsabilidad Civit derivada de Ia prestacién de servicios. Aspectos internos e internacionales. (Serie Tesis N° 4). Caracas: Biblioteca de [a Academia de Ciencias Politicas y Sociales. 9.90, 37sufragado la victima (0 sus derechohabientes) a causa del accidente o enfermedad; por mencionar algunos, consultas médicas, medicamentos, gastos clinicos por intervencién quirirgica, compra de protesis, gastos de transporte, entre otros; y por lucro cesante, traténdose de una relacian laboral, normalmente se demandan los salarios que se dejaron de percibir durante el tiempo que dura la discapacidad, o también hacia el futuro, y en caso de muerte, se reclaman los salarios que hubiera podido devengar el trabajador durante el tiempo restante de vida util Estos dafios materiales por responsabilidad civil ordinaria son diferentes a los daitos materiales a que aludimos cuando desarrollamos el punto de la responsabilidad patronal objetiva. Ello en virtud de que: - Las indemnizaciones previstas en el Titulo VIII de la LOT (articulos 567, 571, 572, 573 y 574) estan tarifadas, esto es, han sido limitadas por el legislador a través de un examen objetivo y aproximativo en el gue se incluyen estimaciones de orden patrimonial (material), ¢ i hasta de orden afectivo (moral). La denominacién (0 tratamiento) de estas indemnizaciones como “dafios materiales por responsabilidad patronal objetiva’ le fue otorgada por la misma SCS/TSJ en sus sentencias. Mas ain, no nos sorprende que se les denomine “dafios materiales" cuando su estimacién se realiza a través del salario devengado por el trabajador, y en ocasiones ha de ser “igual al salario correspondiente a los dias que hubiere durado la incapacidad’ (atticulo 572 de la LOT), 0 “teniendo en cuenta el salario y la reduccion de la capacidad de ganancias causadas por el accidente” (articulo 573 de la LOT). De igual forma creemos que esta manera de determinar el quantum de la indemnizacién implica que, mas que sancionar al empleador por haber incumplido la obligacién de inscribir 58al trabajador en el Seguro Social Obligatorio, lo que buscaba el legislador era resarcir al trabajador de un lucro cesante, considerando la mayor dificultad de obtener prestaciones por parte de la Seguridad Social, Como consecuencia de lo anterior, al estar tarifados los dajios materiales por responsabilidad patronal objetiva, el trabajador afectado (0 su derechohabiente) no soportan la carga de demostrar su cuantia. Asimismo, como consideramos que los dafios materiales por responsabilidad civil ordinaria son complementarios de la responsabilidad patronal objetiva de la LOT, esto implicaria que la victima debe probar su cuantia fehacientemente para que pueda obtener el pago. Estos dafios no tienen limites prefijados por el legislador, se reparan en la medida justa del mal causado, sin que en ningdn caso puedan suponer un enriquecimiento sin causa El tratamiento que el Tribunal Supremo de Justicia ha dado al lucro cesante no ha sido uniforme, y en algunos casos podriamos decir que ha sido hasta contradictorio. A continuacién mencianaremos algunas sentencias que demuestran estas circunstancias. En la Sentencia No. 1466 de! 29 de septiembre de 2006 de la SCS/TSJ, en el caso Crecencia Eduviges Carrillo y otros contra CARBONES DEL GUASARE S.A., se condend a la empleadora a pagar el lucro cesante utilizando como base de calculo el salario diario promedio por el tiempo de vida util del trabajador. 59familiar que pudieran haber recibido de sus hijos, diches aportes no pueden ser estimados bajo cirounstancia alguna, dado que resulta imposible prever actitudes y voluntades futuras y mucho menos traducir éstas a lenguaje patrimonial; sobre todo si se tiene muy en cuenta que el trabajo, sus frutos y su aprovechamiento eventual por otros, alin tratandose de los padres, dependen exclusivamente de cada persona. En tal virtud, la Sala estima que no resulta procedente la reparacién patrimonial por concepto lucro cesante demandada y, por tanto, tampaco la estimacién pericial que en forma subsidiaria se solicité. Asi se decide”. En este caso particular se estimé que el lucro cesante sélo lo podria reclamar a persona privada de la utilidad y no sus ascendientes. En la Sentencia No. 0591 del 22 de marzo de 2007 de la SCS/TSJ, en el caso Angel Villalobos y Maria Cecilia Méndez de Villalobos contra THYSSENKRUPP ELEVADORES, C.A., se declaré que: “Respecto al lucro cesante, el Tribunal ad quem luego de analizar el concepto, expresé que al demostrarse el accidente de trabajo que ocasioné la muerte del trabajador, procedié a cuantificar el monto de la indemnizacién tomando en cuenta el tiempo de vida que tiene el grupo familiar y el cincuenta por ciento (50%) del monto del salario del trabajador fallecido, con base en que el trabajador -hijo de los demandantes- no podia aportar el cien por ciento (100%) de sus ingresos y ademas porque sus padres, a pesar de ser una familia modesta, tienen ingresos propios porque ambos trabajan". Aqui lo Unico que se tomé en cuenta fueron los salarios que dejaria de percibir la vi ‘ima (trabajador que murié en accidente), y se excluyé los otros beneficios tipicos de toda relacién laboral. En comparacién con la 61sentencia anterior, en este caso si se condenaron cantidades de dinero a favor de los derechohabientes por concepto de lucro cesante. En la Sentencia No. 2176 del 4 de octubre de 2006 de la SPA/TSJ, en el caso Pedro Pablo Morantes contra CADELA, se descarté la indemnizacién solicitada por lucro cesante con ocasién a un accidente de trabajo en los siguientes términos: “Ahora bien, de los argumentos esgrimidos por la parte actora, infiere la Sala —puesto que al respecto no hay evidencias en el expediente- que la pensién que le fue acordada al ciudadano Pedro Pablo Morantes, erréneamente considerada ‘de jubilacién’, es en realidad una pensién por incapacidad (que en este caso es absoluta y permanente), en virtud de las lesiones que sufrié mientras laboraba para CADELA. Asi, volviendo a los conceptos solicitados como lucro cesante, mal podria la Sala acordar el pago de los salarios que habria dejado de percibir el ciudadano Pedro Pablo Morantes, asi como de las cantidades dinerarias por antigiedad, vacaciones, utiidades ¢ incluso, intereses, al tiempo que recibe, mensualmente, una pensién. Ello, por cuanto tales pagos constituirian una doble indemnizacion para la victima. De alli que surja como forzosa consecuencia, declarar la improcedencia de lo pedido por el actor por lo que respecta a los dafios materiales por lucro cesante, denunciados como sufrides a consecuencia del accidente laboral. Asi se declara’. Como acabamos de apreciar, la SPA/TSJ no concedié pago alguno por concepto de lucro cesante en este caso, por considerar que su condena seria una doble indemnizacién, 0 mas bien, un enriquecimiento sin causa para el accionante.3.2EL DANO MORAL. Por otro lado, los dafios morales en materia de responsabilidad civil ordinaria también son resarcibles. Asi lo establece el articulo 1.196 del Cédigo Civi moral causado por el acto ilicito. El Juez puede, especialmente, acordar una ‘La obligacion de reparacion se extiende a todo dafo material 0 ndemnizacion a la victima en caso de lesidn corporal, de atentado a su honor, a su reputacidn, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violacién de su domicilio 0 de un secreto concerniente a la parte lesionada. El Juez puede igualmente conceder una indemnizacién a los parientes, afines, 0 cényuge, como reparacién del dolor sufrido en caso de muerte de la victima’. La SCS/TSJ ha definido los dafios morales como “el sufrimiento 0 afeccién de tipo emocional, psiquico o espiritual, no patrimonial, que experimenta una persona como consecuencia de un hecho ilicito imputable a otra” (sentencia No. 731 de fecha 13 de julio de 2004, caso Carmen Medina contra UNIFOT Il, S.A.). Anteriormente comentabamos que la indemnizacién por dajio moral basada en la responsabilidad patronal objetiva es un punto bastante controvertido y criticado. En este sentido, deciamos que antes del afio 2000, la Sala de Casacién Civil mantuvo el criterio de que esta indemnizacion (por dafio moral) le corresponderia al trabajador siempre que probara que e! accidente 0 enfermedad profesional fue ocasionade por el hecho ilicito del empleador (responsabilidad subjetiva), habida cuenta que la accién por dafio moral no estaba ni esté prevista en la LOT (al menos expresamente). También comentamos que ese criterio fue revisado y cambiado por la SCS/TSJ en la sentencia No. 116 del 17 de mayo de 2000 (en el caso José Tesorero contra Hilados Flexilén S.A.), fecha a partir de la cual se asenté que 63a través de la responsabilidad objetiva se podian indemnizar dafios morales sin necesidad de que mediase culpa alguna reprochable al empleador. En referencia a la sentencia mencionada queremos destacar dos aspectos muy relevantes al tema de los dafios morales. El primer aspecto versa sobre la diferencia que existe entre la responsabilidad patronal objetiva sostenida y desarrollada por la Sala de Casacién Social (en los términos expresados en la sentencia No. 116 de! 17 de mayo de 2000), con la responsabilidad civil ordinaria, pues en ésta (la ordinaria) no se conciben condenas de dafio moral sin que exista un hecho ilicito. No somos los primeros en hacer esta observacién, ni en disentir con la forma como la SCS/TSJ condena dafios morales fundamentandose en la responsabilidad patronal_objetiva. Jaime Martinez _sostiene que “efectivamente el legislador tomé esta previsin de que asumiera el empleador los riesgos y establecié la presuncién de responsabilidad del patrono, mas que de culpa, por los dafios que sufriera el trabajador derivados de un accidente de trabajo, pero limitd sus efectos al tarifar la indemnizacién, mientras que en el caso de la responsabilidad civil extracontractual que concurte con la anterior y que se deriva del incumplimiento de la obligacion general de no hacer dafio a otro y no de Ja obligacién contractual de garantizar la seguridad del trabajador, el legislador (el Cédigo Civil) no contempié esa presuncién de culpa, sino que la accién derivada del hecho ilicito hace recaer sobre |a victima (el trabajador) la carga de probar la existencia de los elementos de la responsabilidad civil a cambio de la ventaja de no ver limitada la indemnizacién. Con base en lo anterior se debe concluir que mal puede aplicarse la presuncién de responsabilidad del empleador que contempla la LOT en caso de incumplimiento de la obligacién de garantizar la 64seguridad del trabajador a la responsabilidad civil derivada del hecho ilicito que se encuentra regulada por el Codigo Civi Mas ain, debemos considerar que el tratamiento de la resarcibilidad de los dafios morales en los casos de relaciones contractuales (como las laborales) no ha sido tradicionalmente pacifico. Madrid Martinez indica que: “desde 1964, parte de la jurisprudencia acertadamente habia admitido la posibilidad de ordenar la indemnizacién del dato moral en materia contractual, a través de las decisiones de algunos tribunales de instancia; pero fue en sentencia de fecha 05 de mayo de 1988, en la que la extinta Corte Suprema de Justicia admitié, de manera definitiva, la resarcibilidad del dafio moral en materia contractual. Posteriormente, otras sentencias han aceptacio tal posibilidad, condicionando el resarcimiento del dafio moral a que exista dolo del deudor, debido a la imprevisibilidad que se atribuye al perjuicio inmaterial"®. De tal manera concluimos que en materia de responsabilidad patronal ante casos de accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales, no deberian prosperar reclamos por concepto de dafios morales sin que se haya comprobado fehacientemente el hecho ilicito del empleador. Posteriormente comentaremos algunas sentencias de la SCS/TSJ que han tocado este tema El segundo punto relevante que resaltamos de la sentencia No. 116 del 17 de mayo de 2000, es que en la misma se establecieron los parémetros que debe tomar el cuenta el juez al momento de determinar el quantum de la indemnizacisn por dafio moral, los cuales han sido reiterados en forma pacifica, Los pardmetros son: “a) la entidad (importancia) del dafio, tanto 4 Jaime, H. (2006). Op. Cit p. 591 * Madrid, C. (2009). Op. Cit p. 94 65fisico come psiquico (ia llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participacién en el accidente 0 acto ilicito que causé el dafio (Seguin sea responsabilidad objetiva 0 subjetiva); c) la conducta de la victima; d) grado de educacién y cultura del reciamante; e) posicién social y econémica del reclamante, f) capacidad econémica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribuci6n satisfactoria que necesitaria la victima para ocupar una situacién similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por ultimo, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnizacién que considera equitativa y justa para el caso concrete” Estas condenas por dafio moral que en virtud de la responsabilidad patronal objetiva se han venido profiriendo en acatamiento de la doctrina de la SCS/TSJ, nos llevan a pensar que la indemnizacién por dafio moral, cuando no hay hecho ilicito del empleador, sélo podria tener como fundamento la “equidad” o la “caridad’, vista como una especie de actitud solidaria con el sufrimiento ajeno“, en vez del riesgo que debe asumir todo empleador por llevar a cabo la actividad productiva (teo1 del riesgo profesional). Mas atin, en base a la doctrina de la SCS/TSJ podria afirmarse que existen dos tipos de dafios morales seguin su origen: (i) el dafio moral por la responsabilidad objetiva (cuando no hay hecho ilicito del empleador); y (ii) el dafio moral por la responsabilidad subjetiva (cuando si hay hecho ilicito del empleador), distincién ésta que no compartimos, pues a nuestro juicio no deberia existir condenatorias por dafio moral cuando no hay hecho ilicito, como ya lo hemos afirmado antes. * Real Academia Espafiola. Pagina web en linea Disponible hitps/buscon rae.es/drael/SrvitConsulta?TIPO_BUS=38LEMA=equidad. (Consulta: 2010, mayo 23), 66Estos dos tipos de dafio moral a los que hacemos alusién han sido incluso sometidos a la consideracién de la SCS/TSJ. En el caso Rosario Pisciotta contra Mineria M.S., C.A., decidido en la SCS/TS\ con la sentencia No. 161 del 2 de marzo de 2009, se demandaron indemnizaciones derivadas de un accidente de trabajo, especificamente las previstas en los paragrafos segundo y tercero del articulo 33 de la LOPCYMAT de 1986, asi como también se demandé la cantidad de Bs. F. 200.000,00 por dafio moral, monto que comprendia Bs. 100.000,00 basados en Ia teoria de responsabilidad objetiva y Bs. F. 100.000,00 basados en la teoria de responsabilidad subjetiva. Finalmente, la SCS/TSJ establecié que el actor no habla demostrado que el accidente profesional que sufrié habia sido consecuencia de una actitud negligente del patrono, por lo que declaré sin lugar las indemnizaciones pretendidas por responsabilidad subjetiva, entre ellas, las previstas en el articulo 33 de la LOPCYMAT de 1986 y el dafio moral basado en la teoria de responsabilidad subjetiva. Sin embargo, condené el pago de Bs. F, 30.000,00 por concepto de dafo moral basado en la responsabilidad objetiva del empleador. El argumento fue el siguiente: “el alcance sobre la indemnizacion por la responsabilidad objetiva del patrono abarca no solo los dafios materiales tarifados en los articulos 560 y siguientes de la Ley Orgénica del Trabajo sino que también se extiende al dato moral, aun cuando no haya mediado culpa o negligencia de su parte en el acaccimiento del infortunio, de manera que, habiéndose establecido la existencia del hecho generador, es decir, el accidente de trabajo, ello repercute en la esfera moral del demandante, y por tanto debe declararse procedente la indemnizacion por dafto moral reciamada. Asi se decide’. No nos cabe la menor duda que cualquier accidente o enfermedad, independientemente de su origen comin u ocupacional, pueda causar sufrimientos 0 afecciones de tipo emocional, psiquico o espiritual, en mayor 0 67menor intensidad, dependiendo de la personalidad de la victima, de su entomo, de las lesiones suftidas, y por supuesto, de la incapacidad que se pueda derivar de la afeccién o del accidente. Sin embargo, lo que no compartimos es que se responsabilice automdticamente al empleador por dafios morales que resultan de un accidente o enfermedad que haya ocurrido en virtud 0 con ocasién de la prestacién de servicios laborales, pues la resarcibilidad de alguna parte de estos sufrimientos ha podido ser prevista por el legislador al momento de fijar las indemnizaciones tarifadas a las que hemos hecho referencia antes (llamadas por la SCS/TSJ dafios materiales larifados por responsabilidad objetiva) 0 bien por las mismas prestaciones dinerarias otorgadas por la Seguridad Social. Mas alin, creemos que en las mismas tarifas de la responsabilidad subjetiva del empleador (articulos 33 de la LOPCYMAT de 1986 y 129 de la LOPCYMAT) también se previé para ser resarcido en alguna medida parte de estos sufrimientos o dafios morales A continuacién, comentaremos algunas sentencias de la SCS/TSJ que contienen puntos relevantes sobre el daiio moral: + En sentencia No. 1148 del 14 de julio de 2009, en el caso Jorge Biondi contra Molinos Nacionales (MONACA), la SCS/TSJ reconocié no haberse comprobado el hecho ilicito del articulo 1.185 del Codigo Civil, pero seguidamente avalé la aplicacién del articulo 1.196 ejusdem que prevé la necesidad de reparar el dafio moral cuando existe un hecho ilicito, y consintié la condenatoria realizada por el Juzgado ‘Superior, del pago de una indemnizacién por dafio moral a cargo del ‘empleador. - En sentencia No. 0369 del 12 de marzo de 2009 (José Pérez contra INVERSIONES AGROTAC C.A.), en el caso de un trabajador que 68mientras regresaba a su domicilio, terminada su jomada de trabajo, fue asaltado y maltratado por 6 delincuentes, se condené al empleador a pagar una suma de dinero en concepto de dafio moral por responsabilidad patronal objetiva. Ello a pesar de haberse alegado la existencia de una fuerza mayor extrafia al trabajo, En la ya comentada sentencia No. 245 del 6 de marzo de 2008, en el caso Jorge Arteaga contra OPERADORA CERRO NEGRO S.A., MMR. ETT EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL S.A. y AIMVENCA C.A., se establecié que hubo incumplimiento de la normativa de seguridad y salud, y por ello se condené el pago de las indemnizaciones previstas en el paragrafo segundo, ordinal 3, del articulo 33 de la LOPCYMAT de 1986. Sin embargo, también se deciaré que como no quedé demostrado el hecho ilicito, no fueron procedentes las indemnizaciones por dafio emergente y lucro cesante. Finalmente, a pesar que no hubo hecho ilicito, se condené la cantidad de Bs. F 100.000,00 en concepto de dafio moral por responsabilidad objetiva. En sentencia No. 1127 del 30 de septiembre de 2004 (Carlos Andrés Viloria contra TALLER LOS PINOS, S.R.L.), en un caso en que se demandaban dafios morales y la parte demandada no asistié a la audiencia preliminar, no tuvo cémo justificar su incomparecencia y operé la admision de los hechos, la SCS/TSJ declaré que: “Ha sido criterio constante y reiterado de esta Sala, el hecho de que el daho moral procedente de enfermedad o accidente de trabajo, procede por via de responsabilidad objetiva, sin embargo, la condenatoria al pago del mismo no puede efectuarse de manera arbitraria y mecdnica. Es decir, en el presente caso, aun y cuando la parte demandada hubiere comparecido a la audiencia, sin lograr la mediacién, hubiere io)continuado en fase de juicio y hubiere el Juez considerado que esta demostrado el accidente 0 enfermedad profesional, el mismo no puede ordenar el pago del dafio moral mecdnicamente, a su entender, tomando en cuenta Unicamente la estimacién que hiciere el demandante en su libelo”. En esta sentencia se ordené la reposicién de la causa para que el Juzgado Superior dictara nueva decision acogiendo el criterio de la SCS/TSJ. Sin embargo, la decisién del Juzgado Superior nunca se produjo porque las partes celebraron un acuerdo transaccional. En sentencia No. 0630 del 16 de junio de 2005 (José Cristobal Isea y otros contra ELEOCCIDENTE C.A.), en un caso de accidente de trabajo en el que result muerto el trabajador, la SCS/TSJ consideré: “que la sentencia recurtida, de manera acertada aplica el articulo 568 de la Ley Sustantiva laboral, otargandole la interpretaci6n que merece, y en tal sentido, extionde el mismo a la reclamacién del dafio moral, por lo que excluye a los hermanos demandantes al pago de tal beneficio, en consecuencia, se declara sin lugar el recurso de casacién interpuesto por la parte accionante. Asi se deciara’. Esta sentencia, a nuestro juicio, contraviene lo dispuesto en el articulo 132 de la LOPCYMAT, que establece a legitimacion procesal activa en los casos de reclamos por accidentes de trabajo y enfermedades ‘ocupacionales, indicando que pueden reclamar: el agraviado, o en caso de su muerte, el cdnyuge sobreviviente, la pareja estable de hecho, ascendientes y descendientes en orden de suceder. Esta enumeracion es totalmente diferente a la prevista en el articulo 568 de la LOT, a saber: a) Los hijos menores de dieciocho (18) afos, 0 mayores, cuando padezcan de defectos fisicos permanentes que los incapaciten para ganarse la vida; b) La viuda o el viudo que no hubiere 70solicitado u obtenido la separacién de cuerpos, 0 la concubina o el concubino que hubiere vivido en concubinato con el difunto hasta su fallecimiento; c) Los ascendientes que hubieren estado a cargo del difunto para la época de la muerte; y d) Los nietos menores de dieciocho (18) afos cuando sean huérfanos, y cuando sin serlo, el padre o la madre de ellos no tengan derecho a la indemnizacién y sean incapaces de subvenir a la subsistencia de aquellos. Para finalizar este literal, queremos citar la sentencia No. 161 del 2 de marzo de 2009, en el caso Rosario Pisciotta contra Mineria MS., C.A., en la que se fijaron los pardmetros actualmente utilizados por los tribunales laborales para indexar las indemnizaciones que puedan condenarse en virtud de un reclamo por accidente de trabajo o enfermedad ocupacional Para la SCS/TSJ, las indemnizaciones de dafios materiales taritados que puedan acordarse en casos de accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales pueden indexarse desde la fecha de notificacion de la demandada en el nuevo proceso y de citacién en el procedimiento derogado, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho clculo los lapsos en los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes o por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementacién de la Ley Organica Procesal del Trabajo*” (en lo sucesivo “LOPT’) y por vacaciones judiciales. La SCS/TSJ exceptué de este criterio indexatorio toda pretensién por dafo moral, motivado principalmente a que la forma de cuantificar estos daiios es diferente, porque no estan “juridicamente tasados” sino que quedan a [a libre estimacidn del sentenciador al momento Ley Organica Procesal de| Trabajo (2002). Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela, N° 37.504, del 13 de agosto de 2002 1que dicta el fallo. Sin embargo, puede indexarse el dafio moral desde la fecha de publicacion de la sentencia hasta la fecha de la ejecuci6n del fallo, ‘excluyendo de dicho calculo los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes 0 por hechos fortuitos o de fuerza mayor. 4, LARELACION DE CAUSALIDAD. La relacion de causalidad es el vinculo que existe entre el incumplimiento culposo del empleador y el dafio sufrido, vale decir, se trata de una relacion de causa a efecto entre la culpa del agente del dafio -en funcion de la causa-, y el dafio experimentado, en funcién de efecto La SCS/TSJ ha desarroliado su propia doctrina sobre el elemento de relacion de causalidad en los siguientes términos (Sentencia 505 del 17 de mayo de 2005, anteriormente citada en este trabajo): “La relacién de causalidad, es pues una cuestién de orden fisico material, mas que juridico, se trata de saber si un dafio es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condicién. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente 0 fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ovasiona algo, una cosa 0 acontecimiento que puede producir uno o mas efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado © circunstancia independiente que actia con la causa, que puede ser preexistente, concomitante 0 sobreviniente, en medicina la concausa preexistente se llama ‘estado anterior” que se refiere a estados patolé 08 de la victima y laconcausa concomitante 0 sobreviniente se llama complicacién; la condicion es empleada en e! sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condicion. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina) Siguiendo el autor anteriormente mencionado, y para definir la relacién de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnizacién correspondiente, es menester considerar como causa s6lo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del dafio (ésta seria la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas 0 condiciones que han influido en la produccién y la evolucién del dafio, Es asi, que serian causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesién) y concausa la predisposicién del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (Jas condiciones de prestacién del servicio) es capaz de provocar el daho denunciado y en caso de producirse una complicacién evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteré esa evolucién, de esta manera el juez podra decidir si hubo © no vinculacién causal o concal las tareas realizadas por un trabajador, determinar dicha vinculacién resulta indispensable, pues no resultaré indemnizable el dafio sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la accion de una concausa preexistente, en la medida en que esta ultima (concausa) haya incidido” Es en materia de las enfermedades ocupacionales donde la SCS/TSJ ha hecho mayor énfasis en el elemento de la relacién de causalidad, al afirmar que “para que resulten procedentes las indemnizaciones producto de Benfermedades 0 accidentes de trabajo, debe insoslayablemente, existir un nexo entre el trabajo prestado y la enfermedad sufrida, nexo que debe ser probado por el trabajador que alegue e! hecho" (sentencia No. 0274 del 8 de marzo de 2007), 0 bien, que “para calificar una enfermedad como profesional debe existir [a relacién de causalidad entre la enfermedad en cuestisn y el trabajo prestado” (sentencias Nos. 505 y 534 del 17 de mayo de 2005 y 21 de abril de 2009, respectivamente, entre otras). La misma SCS/TSJ exoneré a un empleador hasta de la responsabilidad patronal objetiva en un juicio en el que se pretendian indemnizaciones por una supuesta enfermedad ocupacional, y el actor no demostré la relacion de causalidad entre la patologia que padecia y la prestacién de servicios realizada (sentencia No. 840 del 11 de mayo de 2006). D. _ RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA. La responsabilidad administrativa del empleador por incumplimientos en materia de seguridad y salud en el trabajo esta prevista en el articulo 116 de la LOPCYMAT. Luego, en el articulo 117 ejusdem, se establece el concepto de infraccién administrativa en materia de seguridad y salud en el trabajo, como las acciones u omisiones de los empleadores o empleadoras que incumplan las normas legales y reglamentarias en materia de seguridad y salud laboral sujetas @ su responsabilidad, las cuales pueden ser leves, graves y muy graves. Debido al objeto de este trabajo de investigacién, sélo comentaremos las infracciones de tipo administrativo que se relacionan con accidentes laborales o enfermedades ocupacionales. 4Asi, tenemos que segin el articulo 119 de la LOPCYMAT, se podria sancionar al empleador cuando cometa alguna de las siguientes infracciones graves, con mulias de 26 a 75 unidades tributarias por cada trabajador , expuesto (el valor actual de la unidad tributaria es de Bs. F. 65,01 = No presente oportunamente al INPSASEL, informe de las medidas apropiadas para prevenir los accidentes de trabajo que hayan ocurrido en el centro de trabajo. - No provea a los trabajadores y trabajadoras de los implementos y equipos de proteccién personal adecuados a las condiciones de trabajo presentes en su puesto de trabajo y a las labores desempefiadas de acuerdo con el Reglamento de la LOPCYMAT y las convenciones colectivas de trabajo. - No realice periddicamente a los trabajadores y trabajadoras examenes de salud preventives, o les niegue el acceso a la informacion contenida en los mismos - No desarrolle programas de educacién y capacitacién técnica para los trabajadores y trabajadoras en materia de seguridad y salud en el trabajo. - No informe por escrito a los trabajadores y trabajadoras de los principios de la prevencién de las condiciones peligrosas o insalubres, Providencia Administrativa No. SNA1/2010 de fecha 4 de febrero de 2010 Superintendencia de! Servicio Nacional Integrado de Administracién Aduanera y Tributaria (SENIAT). Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela, N’ 39.361, del 4 de febrero de 2010. 75tanto al ingresar al trabajo como al producirse un cambio en el proceso laboral 0 una modificacién dei puesto de trabajo, asi como no instruirlos y capacitarios respecto a la promocién de la salud y la seguridad, la prevencién de accidentes y enfermedades profesionales, como tampoco en lo que se refiere a uso de dispositivos personales de seguridad y proteccién, de conformidad con la LOPCYMAT, su Reglamento o las normas técnicas. - No informe por escrito a los trabajadores y trabajadoras y al Comité de Seguridad y Salud Laboral de las condiciones peligrosas a las que estén expuestos los primeros, por la accién de agentes fisicos, quimicos, biolégicos, meteorolégicos o a condiciones disergonémicas © psicosociales que puedan causar dafto a la salud, de acuerdo a los criterios establecidos por el INPSASEL. De igual manera, podra sancionarse al empleador con multas de 76 a 100 unidades tributarias por cada trabajador expuesto cuando cometa alguna de las siguientes infracciones muy graves (articulo 120 de la LOPCYMAT): - No informe de la ocurrencia de los accidentes de trabajo, de forma inmediata al INPSASEL, al Comité de Seguridad y Salud Laboral y al sindicato. - No declare formalmente dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes la ocurrencia de los accidentes de trabajo o el diagnéstico de las enfermedades ocupacionales, al INPSASEL, al Comité de Seguridad y Salud Laboral y al sindicato 16- Suministre al INPSASEL o al ministerio con competencia en materia de trabajo, datos, informacién 0 medios de prueba falsos 0 errados que éstos les hayan solicitado - No brinde auxilio inmediato al trabajador lesionado o enfermo. - No incorpore o reingrese al trabajador que haya recuperado su capacidad para el trabajo en el cargo o puesto de trabajo que desempefiaba con anterioridad a la ocurrencia de la contingencia, o en otro de similar naturaleza, - No reingrese o reubique al trabajador o Ia trabajadora en un puesto de trabaja compatible con sus capacidades residuales cuando se haya calificado la dis apacidad parcial permanente o la discapacidad total permanente para el trabajo habitual Cabe destacar que en los casos de infaociones muy graves podria proceder adicionalmente, y segin la gravedad de la infraccién, el cierre de la empresa o establecimiento hasta por 48 horas. Para la imposicién de estas sanciones, el INPSASEL debe llevar a cabo el provedimiento administrative previsto en el Capitulo V (Procedimiento Sancionador), del Titulo Vill (De las Responsabilidades y Sanciones) de la LOPCYMAT. Estas decisiones son recurribles en sede administrativa y judicial. Respecto de este ultimo punto, especificamente en referencia a los recursos contencioso administrativos, debemos destacar que a pesar que la Disposicién Transitoria Séptima de la LOPCYMAT establece que “Mientras se crea la Jurisdiccién Especial del Sistema de Seguridad Social, son competentes para decidir los recursos contencioso _administrativos 7- En la Disposicién Transitoria Novena se establece la responsabilidad penal del empleador en caso de incumplimiento de la obligacién de informar inmediatamente al INPSASEL de la ocurrencia de un accidente de trabajo en el cual haya fallecido un trabajador. - En la Disposicion Transitoria Décima se establece la responsabilidad penal del empleador en caso de suministro de datos, informaciones o medios de prueba falsos en la declaracién formal de los accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales Esit de accion piiblica, sin perjuicio de que los afectados 0 sus derechohabientes portante destacar que los delitos previstos en la LOPCYMAT son. puedan ejercer directamente las acciones penales correspondientes, sin intervencién del Ministerio Publico (articulo 131 de la LOPCYMAT). Hoy en dia ya se encuentran en pleno funcionamiento varias Fiscalias Especiales con competencia nacional en materia de seguridad y salud laboral, que conocen de las denuncias realizadas por infracciones a la LOPCYMAT. Uno de los aspectos mas discutidos en torno a la responsabilidad penal de los empleadores por la generacién de accidentes y enfermedades ccupacionales es el referente a la imputabilidad, precisamente por la forma como se determina el sujeto activo en los delitos previstos en la LOPCYMAT. En efecto, en la LOPCYMAT se establecen (articulo 131) las sanciones penales que se pueden imputar al “empleador o empleadora 0 sus representantes”. Luego, en la Disposicién Transitoria Novena se establece otro delito que va dirigido a “quien estando obligado por esta Ley a informar al Instituto Nacional de Prevencién, Salud y Seguridad Laborales, de la ocurrencia de un accidente de trabajo en el cual haya fallecido un trabajador’ 80y finalmente, en la Disposicién Transitoria Décima se establece otro delito que va dirigido a “quien suministre datos, informaciones 0 medios de prueba falsos en la declaracién formal de los accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales al Instituto Nacional de Prevencién, Salud y Seguridad Laborales” Hay situaciones donde no habra lugar a dudas sobre las personas que pueden ser imputadas por haber cometido presuntamente alguno de estos delitos, pero en otras, sobre todo cuando estamos frente a corporaciones de gran tamafio, donde existen multiples cargos que pueden tenerse como representantes del empleador (en virtud del articulo 51 de la LOT), o bien cuando los representantes de la empresa se encuentran geograficamente muy distantes al lugar donde acontecieron los hechos, no resulta facil detemminar las personas que puedan ser imputadas o responsables penalmente ante un accidente o enfermedad ocupacional En la practica, hemos visto como estas dudas, bastante fundadas, motivaron la realizacion de estudios sobre la estructura de las organizaciones para determinar, y sobre todo, delimitar, las responsabilidades desde el punto de vista de la seguridad y salud en el trabajo. Incluso ha habido empresas que han cambiado estatutariamente su estructura administrativa, a los fines de minimizar el riesgo de que sus administradores principales lleguen a ser imputados penalmente por asuntos de esta naturaleza Hechos como la aceptacién expresa de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la responsabilidad penal de las personas juridicas (ver sentencia No. 834 del 18 junio de 2009), diversas iniciativas de reforma del Cédigo Penal, con proyectos que incluyen articulos con tipos delictivos relatives a la seguridad y salud en el trabajo, la creacién de fas 81Fiscalias especializadas, son puntos que han influido en el aumento del numero de causas penales que se siguen en la actualidad por casos de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales. Estos casos nos llevan, como abogados asesores, a la reflexion, y a los empleadores en general, a adaptar activamente medidas de prevencion. Para finalizar nuestros comentarios respecto de la responsabilidad penal, queremos mencionar que este tipo de responsabilidad no es de reciente data, como seguramente muchos lectores creerian, pues varios de estos tigos delictivos ya estaban regulados en la LOPCYMAT de 1986. Lo que si llama la atencién es que en la mayoria de los juicios revisados, las acciones se habian ejercido privadamente, a pesar que estos delites, como mencionamos antes, son de accién publi A ontinuacion comentaremos sobre la posibilidad que existe para que puedan cancurrir ante una misma situacién, todos (0 algunos) de los tipos de responsabilidad patronal que acabamos de comentar.CAPITULOIV, CONCURRENCIA DE LOS DISTINTOS TIPOS DE RESPONSABILIDAD PATRONAL EN LOS CASOS DE ACCIDENTE O ENFERMEDAD LABORAL, O CUMULO DE RESPONSABILIDADES. Para abordar este Ultimo punto, consideramos neceserio diferenciar [o que se entiende por “ctimulo de indemnizaciones’ y “cimulo de responsabilidades” La frase “ciimulo de indemnizaciones’ es normalmente utilizada en la literatura de Derecho Civil para referir al reciamo simultineo de indemnizaciones por responsabilidad contractual y extracontractual. Este ciimulo de indemnizaciones, tal y como lo mencionaramos en este trabajo en i capitulo Ill, literal C, numeral 3.2., ha tenido plena cabida en la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, tanto en la Sala de Casacién Civil como en la SCS/TSJ. Partiendo de esta base, Jaime Martinez® afirmado que con ocasién de un accidente de trabajo o una enfermedad sostiene que: "Se ha ocupacional es posible que surjan dos tipos de acclones para que el trabajador reclame el dafio sufrido: la una, de naturaleza contractual, fundamentada en la violacién del deber de seguridad colocado a cargo del empleador, cuyas indemnizaciones se encuentran tarfadas en la LOPCYMAT y colocadas a cargo del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo y las cuales tienen por objeto indemnizar al trabajador por la pérdida sufrida en su capacidad productiva, por lo que su monto variara en funcién de la mayor o menor discapacidad que afecte al trabajador como secuela del evento dafioso. © Jaime, H. (2006). Op. Cit p. 585. 33‘Ademas de lo anterior, surgen para la victima del dafio (trabajador) dos acciones derivadas del hecho ilicito en que incurte el patrono al violar la normativa legal en materia de seguridad y salud (responsabilidad extracontractual derivada de la culpa de! patrono), la una contemplada especificamente en la propia LOPCYMAT, y cuya indemnizacién se encuentra igualmente tarifada (articulo 130), en tanto que la otra accién, le daré derecho a una indemnizacién en los términos establecidos en el Cédigo Civil para lograr la reparacién de los dafios experimentados por el trabajador en su integridad psicofisica, bien sea de naturaleza palrimonial o extrapatrimonial (articulos 1.185 y 1.196 del Codigo Civil)’ Autores como el citado (Jaime Martinez) se refieren al cimulo de indemnizaciones y de responsabilidades como si se tratase de lo mismo; sin embargo, creemos que son diferentes, pues en casos donde se imponga una sancién administrativa (multa) © una medida privativa de la libertad, y adicionalmente se condene el pago de las indemnizaciones que acabamos de mencionar, no tendria sentido hablar de cimulo de indemnizaciones, sino de ctimulo de responsabilidades, En efecto, en el articulo 116 de la LOPCYMAT (TITULO VIII, DE LAS RESPONSABILIDADES Y SANCIONES, Capitulo |, Normas generales, De los tipos de responsabilidades), se establece que “El incumplimiento de los ompleadores 0 empleadoras en materia de seguridad y salud en el trabajo dard lugar a responsabilidades administrativas, asi como, en su caso, a responsabilidades penales y civiles derivadas de dicho incumplimiento”. Con base a este articulo, seria perfectamente posible que ante un caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional puedan concurrir 84- La responsabilidad patronal objetiva por daftos materiales prevista en la LOT (en caso que se haya omitido la inscripcién del trabajador en el Seguro Social Obligatorio), o en su defecto, las prestaciones dinerarias de la Seguridad Social previstas en la LSS. - La responsabilidad patronal subjetiva prevista en la LOPCYMAT. - La responsabilidad civil ordinaria prevista en el Codigo Civil (y en la LOPCYMAT). - La responsabilidad administrativa - La responsabilidad penal Finalmente, creemos que el elemento “culpabilidaa” de la responsabilidad, el cual ya analizamos anteriormente en este trabajo (Capitulo II, literal C, numeral 2), es determinante para la procedencia de la responsabilidad patronal subjetiva, la responsabilidad civil ordinaria, y mas atin en la responsabilidad penal. Sin embargo, esta afirmacién no aplica en el caso de la responsabilidad patronal objetiva, la cual, como hemos visto, podria proceder incluso ante casos de ausencia absoluta de culpabilidad del empleador. Asi damos por terminado nuestro trabajo de investigacién, esperando que el mismo represente una guia de consulta préctica para trabajadores, empleadores y administradores de justicia, que facilite determinar el alcance de la responsabilidad patronal ante un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional en Venezuela, de conformidad con la legislacién nacional vigente al afio 2009. 85CONCLUSIONES + La responsabilidad patronal ante los casos de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales surge como una obligacién que existe en toda relacién laboral, derivada del deber de prevencién y seguridad que tiene todo empleador frente a su subordinado. Esta responsabilidad patronal puede implicar la de indemnizar al trabajador accidentado o enfermo, 0 a sus derechohabientes, por el incumplimiento genérico del empleador al deber contractual de seguridad u obligacién de garantia, el cual no necesariamente implica culpabilidad del _empleador (Responsabilidad Objetiva); por el acto culposo imputable al empleador (Responsabllidad Subjetiva), esto es, cuando el dafio se ha producido como consecuencia del incumplimiento o violacién de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo. Este acto culposo podria incluso generar la aplicacién del régimen general de responsabilidad civil (Responsabilidad Civil Ordinaria), y extenderse a indemnizaciones por dafios materiales y morales. Adicionalmente, el acto culposo imputable al empleador podria acarrear la imposicién de sanciones administrativas (Responsabilidad Administrativa), ¢ incluso penales (Responsabilidad Penal). * Con base a la responsabilidad patronal objetiva podrian ser procedentes dos tipos de indemnizaciones: (i) una por dafios materiales tarifados, la cual comprende a su vez: (a) las indemnizaciones previstas en el Titulo Vill de la LOT (a cargo del empleador); 6 (b) las prestaciones previstas en la LSS (a cargo de la Seguridad Social). Ambas son excluyentes entre si, y proceden o no dependiendo del cumplimiento de la obligacién del empleador de inscribir al trabajador en el Seguro Social Obligatorio; y 86otra (ii) por daiios morales. Sin embargo, no compartimos que bajo la premisa de la responsabilidad patronal objetiva puedan condenarse indemnizaciones por daiio moral a un empleador que no tuvo culpa en la generacién del accidente o la enfermedad. Para nosotros el daiio moral deberia proceder Gnicamente cuando ha mediado el hecho licito o culpabilidad del empleador. La responsabilidad patronal subjetiva podra surgir cuando exista relacion de causalidad entre el accidente (o enfermedad) suftido por el trabajador y el incumplimiento o violacion de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador. En virtud de esta responsabilidad patronal subjetiva se podria obligar al empleador a pagar una indemnizacion que dependerd de la gravedad de: (i) la falta (tomando en consideracién circunstancias agravantes y atenuantes); y (ii) de la lesion que le sea certificada al trabajador. Para que surja la responsabilidad civil ordinaria es necesario que el trabajador accidentado o enfermo (0 derechohabientes) no logre resarcirse plenamente con las indemnizaciones tarifadas de la LOPCYMAT, cumpliendo siempre las exigencias de la normativa civil especial, Por este tipo de responsabilidad se pueden resarcir dafios materiales (lucro cesante, dafio emergente) y morales, no tarifados. En la responsabilidad patronal coinciden los principios que inspiran tanto la responsabilidad civil contractual como la extracontractual, Los accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales generan para los trabajadores una serie de derechos que van mas alla de las indemnizaciones antes resefiadas. Tal es el caso de: (i) el derecho a ser reingresado y reubicado en un puesto de trabajo compatible con suscapacidades residuales, cuando la contingencia sufrida por el trabajador accidentado © enfermo sea la discapacidad parcial permanente o discapacidad total permanente para el trabajo habitual (articulo 100 de la LOPCYMAT); (ii) inamovilidad laboral por un periodo de un (1) afo contado desde la fecha de su efectivo reingreso o reubicacién, en los casos de discapacidad temporal, parcial permanente, y total permanente para el trabajo habitual (articulo 100 de la LOPCYMAT); (ii) el derecho a recibir una prestacién dineraria cuya cuantia y tiempo dependerd dol tipo de discapacidad que se califique (articulos 78 y siguientes de la LOPCYMAT), en mejores condiciones que las previstas en los articulos 13 y siguientes de la LSS, que son las prestaciones que en principio aplicarian en los casos de accidentes 0 enfermedades de origen comun; (iv) el derecho a recibir por parte de! empleador todos los beneficios sociveconémicos que le hubiesen correspondido por los tres (3) primeros dias continuos de su discapacidad temporal (articulo 72 de la LOPCYMAT); (v) el derecho a que los sobrevivientes calificados cobren en caso de muerte una pensién de catorce (14) mensualidades anuales {ariculo 86 de la LOPCYMAT), y adicionalmente, un pago unico de veinte (20) salarios minimos urbanos (prestacién por muerte del trabajador) (articulo 85 de la LOPCYMAT), las cuales son mds favorables que las previstas la LSS (ver articulos 32 y siguientes) que aplican para los casos de accidentes 0 enfermedades de origen comin; (vi) el derecho a recibir un pago Unico de hasta diez (10) salarios minimos urbanos vigentes, a quien demuestre (cualquier persona natural o juridica) haber efectuado los gastos de entierro del trabajador; y (vil) el derecho a que la antigiiedad del trabajador comprenda el tiempo que dure la discapacidad temporal (articulo 101 de la LOPCYMAT); entre otros. 88REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS Alfonso, |. 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Cara 92Anexosee eee eee eke ie’ LISTADO DE ENFERMEDADES OCUPACIONALES CODIFICACION 2007 (Clasificacién estadistica internacional de enfermedad y problemas relacionados con la salud, décima revisién CIE — 10 DE OPS) Cédigo [CHE T0 | DIAGNOSTICO_ O16 © ras toRNOS MUSCULO TSOUELETICOS 10-01 [M56 Lambazo no especficada (010-02 | M50 Trstomo del Disco Interveicbal 010-03 56.0 _| Sindrome del time! carpo a1004 Trastomos d= les tjdos Blandos reacionades oon cls, cLuso #¥O=NO y ia presi ~ 010-05 Mis Lesiones de Hombro = [are06 | M77 —Pepicondiiis aa @10.08 | M65] Sinovitis y Tendiniis 016.09 [M501 | Trastome del disco cervical con radicalopatia 010-10 | _M50;8 | Otros trastortos del disco cervical 10-11 | MS1.1 | Trastome del disco lumbar con radiculopaia 10-12 M51.9__| Trastomo de los discos intervericbrales no especificos a o~ 010-13 M70.1 Bursitis de mano. ee re 010-14 M702 Bursitis del Olécranon 3 etre 010-15 [M703 | Owes bursins de coda M70.5 | Bursitis de ja vodilla MT70.8 | Otros trastornos no expecificados de los tejidos Biandos ___| relacionados con el uso, el uso excesivo y In presisn M75,i_| Sindrome manguito del sotudor M75.5 | Bursitis de hombro MT75.9__| Lesiones de hombro especificadas M653 | Dedo en gatillo M65.4___| Tenosinoviis de estloides radial (De Quervaia) M655] Simoviis y tenosinovits, no especifcadas ‘AFECCIONES AUDITIVAS 720.01 | 1903 | Hipoacusia neurosensoral, bilateral 020,02] 10.3] Ots otis entemas infecciosas (por exposiciba ooupacional) 020,03 | 191.0 | Hipoacusia otoioca 020.04 190.4 | Hipoacusia neurosensoria]- unilateral con audicln iesrita contra 030.0018 | ENFERMEDADIS DE LAS CUERDAS VOCALIS 03001) —R49.0—[ Distonias 7030.02 | 138.1 | Polipos de as curd voces 030-03 J38.7 | Owas enfermedades de is exerdas wooalcs 040.00, PATOLOGIAS POR FXPOSICION A SUSTANCIAS — 040-01) T560 | Patologia por exposicién a plomo inorgsnico | 040-02 "aolopia por exposicién a plomo organico (040-03 | 56.1 | Patologia por expasicidn a Mercurio 040-04 Patologia por exposicién aCroma—_ z (040-05 | _T56.6 _ | Patologias por exposicién a otis setales 040-06 ‘ToU___| Patologia por exposicion a PlaguicidasDVT] TSF | Patologia por expos a Soivenies 040.08 | 168 | Patoogias por expsictn a Gases y Vapaes s0-00 AFECCIONES DEL APARATO RESPIRATORIO 05001} 3 Asma 050.02 | 467.8 | Neumonlis debidas a hiperscnabisdad a ouos polves arginioos 950-03 | 168] Brongutsy neamonitis debida a inkalaciSn de gases, humos, vapors y sstancias quis : [[is0aa—] Tes eumoconiosis no expecifinda 050.05 | 1634 | Siderosis 05006 | 1660 —[Bisinosis 05007 | 139 | Trastorno Ge Tas wis epiratorins superiors 050.08 | 162 Silicosis 050-09 | 161 — Asbestosis ot 050-10) 167.1 Bagacoss ‘60-00 AFECCIONES DEA PIEL s 060-01 1.23 | Dermatitis alérgica de contacto coi 60.02, bq | Dermatitis de contacto por irritantes 060,03 | L689 | tafeccisn local de a piel y del tjidosubsulineo, no epecticada 070.00 AEECCIONES POR FACTORES PSICOSOCIALES 070.01 Fal Estrés ocupacional a 070-02 | Fa3 Fatiga laboral (a) 070-05 Agolamienlo emosianal Sindrome Boumioul 070-04 Respuesta a Acoso Iabaral (Sindrome de Moobing) Trastorios no organicos del sue. -AFECCIONES POR RADIACIONES. WAS | Exposicion a radigciones (excepto neoplasas) = [Lesiones por radiaciones tenmicas (excepto neoplasia) WOO | Exposicign a radiaciones ao ionvzantes (excepto neop!a8i8) 090-00 NEOPLASIAS OCUPACIONALES. (090. ‘349 | Tumor maligno de los bronquios o de pilin, pare no especiiicnda [_c329 Tumor maligno de la laringe, parte no especificada ‘C#4.9 | Tumor maligno de la piel, sitio no especificado €96.9 | Tumor maligno del tj ido linkitico, kematopaystico y window afines, sin otra expecificacién _ AFECCIONES POR TEMPERATURAS EXTREMAS WOE | Exposicion a calor excesivo de origen artificial W93 | Exposicion a fifo excesivo de origen artificialDuodécima Reunion de Jueces de Cortes Laborales Europeas Budapest, 8 y 9 de Septiembre de 2004 La proteccion de la vida privada de los trabajadores Cuestionario Relator General: Juez Pekka Orasmaa, Presidente, Corte del Trabajo, Helsinki, Finlandia Introduccion La proteccién de la vida privada ha adquirido creciente importancia a medida que se ha producido el deserrollo de la tecnologia de la informacién, Una serie de instrumentos intemacionales han sido adoptados para regular esta materia, Desde la perspectiva europea, tal vez los instrumentos legales mas importantes son la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1998, relativa a la proteceién de las personas fisicas en Io que respecta al tratamiento de catos personales y a la libre circulacién de estos datos (Diario Oficial n° L281 de 23/11/1995 p. 0031 — 0050) y la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la proteceién de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrinicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrénicas). Respecto del empleo, pueden ser mencionados dos instramentos no vinculantes: la Recomendacién del Consejo de Europa R(89) 2 sobre la Proteccién de datos de cardcter personal utilizados con fines de empleo y el Repertorio de recomendaciones pricticas sobre Proteccién de los datos personales de los trabajadores, 1997. El Conyenio de la OIT sobre las Agencias de Empleo Privadas, 1997 (nim, 181) y la Recomendacién que Jo complementa (nim. 188) también contienen reglas sobre la revoleccidn, archivo y uso de datos personales por agencias privadas de empleo a las cuales se apliquen esas normas de la OIT. Igualmente pueden ser invocados en la discusion de este tema el Articulo 8 de la Convencion de salvaguardia de los erechos humanos y de las libertades fundamentals asi como ef Articulo 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unién Furopea Parece, sin embargo, que muchas situaciones practicas en el lugar de trabajo, relativas a la vida privada, son tratadas de manera diferente o no estén especificamente reguladas en varios sistemas legalesPag, 2 europeos. La protecciéa de ia privacidad de los trabajadores fue tema de discusién en la reunién de Jueces de Cortes Europeas del Trabajo que tuvo lugar en La Haya, en 1996, pero le evolucién que ha habido desde entonecs en la préctica y en materia juridica justifican un nuevo examen de la cuestién. Fi siguiente Guestionario tiene por finalidad servir de base para una revision actualizada de la regulacién y del tratamiento en la jurispradencia de Iz materia de los datos sensibles y control electrénicos en relacién con el empleo. Régimen juridico Favor suministrar una breve descripeién del régimen juridico de la proteccion de la privacidad de los trabajadores en su pais. En Venezuela no existe una regulacién especifica para la proteccién de la privacidad de los trabejadores, razén por la cual, cualquier reclamo sobre el particular tiene que ser analizado con ase en las disposiciones generales relativas al derecho @ Ja privacidad consagradas en la Constitucién de la Repiblica Bolivariana de Venezuela de 1999 y en otras normas de cardcter legal. Sin embargo, si se puede proteger la privacidad del trabajador, aunque deberd distinguirse cada caso. Si el trabajador esta prestando sus servicios a disposicién del patrono, la naturaleza de esa privacidad tiene el caricter de un derecho humeno. Hay que tomar en cuenta, los casos de pérdidas de mercancias u objetos en lokers del trabajador y la posibilidad de someterlo 4 un interrogatorio para descarter su responsabilidad en el hecho. El margen de privacidad esti vinculado con la funciones especificas que realiza el trabajador. Algunas empresas acostumbran a revisar las maletas de los vehiculos, los bolsos personales de los trabajadores para verificar su conducta. Estas medidas se toman porque a veces los hurtos en algunas empresas disminuyen las utilidades de las mismas. Algunas profesiones provocan, dada la especialidad de la misma, que el patrono emita reglamentos para advertir al trabajador que su comportamiento tiene estrecha relacién con la naturaleza de su trabajo y debe observar un comportamiento idéneo para no perjudicar la imagen de la empresa ni del trabajador. Tal es ¢1 caso de los aviadores, de las aeromozas, de los, deportistas, de los transportistas que deben someterse a la reglamentacién interna de la empresa, cuando estén fuera de ella. Aqui habria una proteccién donde se pretende que el trabajador no comprometa el destino de la empresa con su comportamiento personal. Esto no puede ser interpretado como una intromisién en su vida personal. También el caso de los artistas de radio y televisién o de los trabajadores que laboran en informitice que deben observar una conducta cénsona con Ia funciin desempefiada y cuidando su imagen, y paraevitar la difusion de informaciones confidenciales. Favor indicar a continuacién las disposiciones legales 0 convencionales aplicables, y eventuales decisiones de jurisprudencia, segtin corresponda: males ‘Normas eonstituci La Constitucién de la Republica Bolivariana de Venezuela de 1999, contiene las siguientes disposiciones relacionadas con la materia: Disposiciones Generales: Garantia de los derechos humanos (Art. 19) y derecho y accion de habeas data (Art. 28) Derechos Civiles: Derecho a la integridad personal. Restricciones a los exémenes médicos (Art. 46, 3); Inviolabilidad de las comunicaciones (Art. 48); derecho a identidad y registro (Art. 56); Derecho al honor y privacidad. Informética y derecho a la intimidad (Art.60) Derechos Sociales: Derecho de trabajar (Art. 87) inconstitucionales (Art. 89 y 89, 4) Proteccién al trabajo, Nulidad de actos Disposiciones civiles especificas sobre proteccién de datos No hay. Disposiciones laborales especificas sobre proteccién de datos No hay Otras disposiciones legales Nacionales: Cédigo Penal, 2000 (Art. 190; 206)Pag. Ley de Igualdad de Oportunidades para la Mujer, 1999 (Art. 24) Ley de Registro de Antecedentes Penales, 1979 (Art. 8°) Ley Especial contra los Delitos Informéticos, 2001 (Arts. 20; 21; 22) Ley Orginica de Telecomunicaciones, 2000 (Arts. 2°,1; 12; 50,2) Ley Orginica del Trabajo, 1997 (Art. 26, Pardgrafo Segundo; 381) Ley sobre Proteccién a la Privacidad de las Comunicaciones, 1991 (Arts. 2° al 5°) Reglamento de la Ley Orginica del Trabajo, 1999 (Art. 8°, e.) Internacionales: Declaracién Universal de los Derechos Humanos, ONU, 1948 (Art. 12) Declaracion Universal de los Derechos del Genoma Humano, 1998 (Art. 7°) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos, ONU, 1966 (Art. 7°; 17) Declaracién Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, OBA, 1948 (Art. V) Convencién Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), 1969 (Art. 11) Convenios colectivos y acuerdos en general No hay conocidos. Jurisprudencia No hay. 3.Datos sensibles 3.1 Hay alguna definicién legal de datos sensibles en su pais? (Véase la Directiva 9S/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995,relativa a la proteccién de las personas fisicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales. y a la libre cireulacién de estos datos, en htip://europa.cu.int/smartapi/egi/sga_doc clexapitprod!CELEXnumdoc &lg-es&numdoc=3199SL0046Smodel=guichett ). ;Cubre dicha definicién legal todos los aspectos relevantes de la proteccién de datos en el trabajo? No hay. 3.2. 4Cuailes son los principios generales reconocidos en su sistema juridico, relativos a Ia recoleceién y procesamiento de datos personales de los trabajadores? {Los prineipios contenidos en la Directiva 95/46/EC (principios de legitimidad, finalidad, transparencia, proporcionalidad, confidencialidad y seguridad, y control), han sido transpuestos y son aplicables como tales en el contexto del empleo? No hay prineipios generales reconocidos en nuestro sistema juridico. 3.3. 3.3. jExiste ademas el requerimiento general de que el empleador sélo puede tener acceso a los datos personales del trabajador si la informacién es relevante para las tareas del trabajo 0 para las funciones del empleador? En ese caso, por favor describa el contenido de dicho requerimiento. No = 34. zAdmiite el principio antes mencionado que, excepeionalmente, el empleador pueda reunir y, cuando fuese apropiado, revelar datos personales sensibles cuando lo Justifiquen razones tales como Ia seguridad nacional, Ia seguridad publica o el bienestar econémico del pais, la prevencién de desérdenes o de un delito, Ia proteccién de la salud o de la moral, 0 la proteccién de los derechos y las libertades de tereeros? En Venezuela no est consagrado ese principio y como consecuencia de ello tampoco la excepciGn, Sin embargo, el ordenamiento juridico venezolano consagra una dispensa del deber ciudadano en general y profesional en particular, de guardar secreto personal 0 profesional respecto de Ia informacién que le haya sido confiada —1o que ineluye desde luego los datos personales sensibles- que sean necesarios a las autoridades policiales correspondientes, por justo motivo, lo cual generalmente se considera una situacién muy grave como Ia de evitar la comisién de un hecho punible, entre otros. (Arts. 190; 206 del Cédigo Penal; Art. 61 Ley de Abogados; Art. 47 Ley del Ejercicio de la Medicina, entre otros.)ES {Qué papel juega el consentimiento del trabajador en la justificacién del procesamiento de datos sensibles? Puede el trabajador, legalmente, dar su consentimiento a tal efecto en el contrato individual de trabajo? En Venezuela ante la falta de una regulacién especifica sobre la materia, resulta dificil adelantar una posible solucién. Sin embargo, tomando en consideracién el cardcter de orden piblico del Derecho del Trabajo pensamos que el consentimiento del trabajador sélo es valido en la medida en la que los datos suministrados por él y el destino © utilizacién que de tales datos sensibles pretenda realizar el empleador no resulte en un perjuicio injustificado para el trabajador, El consentimiento del trabajador debe estar regulado para evitar que la desventaja econémica en la que se encuentra frente al empleador, genere un dao a su derecho a la privacidad. ;Pueden los trabajadores: a) a) tener acceso a todos sus datos personales, ya sean éstos procesados mediante sistemas automiticos 0 electrénicos, 0 conservados manualmente en un expediente? Si, En Venezuela est consagrado el derecho y Ia accién de habeas data en el articulo 28 de la Constitucién de la Republica Boliveriana de Venezuela de 1999, segzin el cual Axticulo 28. Toda persona tiene el derecho de acceder a la informacién y a los datos que sobre si misma o sobre sus bienes consten en registros oficiales privados, con las excepciones que establezca la ley, asi como de conocer el uso que se haga de los mismos y su finalidad, y de solicitar ante el tribunal competente la actualizacién, 1a rectificacién o la destruccién de aquellos, si fuesen erréneos o afectasen ilegitimamente sus derechos. Igualmente, podré acceder a documentos de cualquier naturaleza que contengan informiacién cuyo conocimiento sea de interés para comunidades o grupos de personas. Queda a salvo el secreto de las fuentes de informacién periodistica y de otras profesiones que determine ta ley b) b) tener el derecho de obtener y examinar copia de cualquiera de esos datos y el derecho de solicitar que los datos incorrectos 0 incompletos sean borrados 0 corregidos? Si, En Venezuela esté consagrado el derecho a obtener, examinar y solicitar la correccién de dates y la completacién de los mismos en el citado articulo 28 de Ia Constitucién de la Repablica Bolivariana de Venezuela de 1999, citado en la respuesta anterior.3.73.7 A continuacién figura una lista de tipicos items de datos sensibles: datos de salud, o médicos Loa 2 2, embarazo a VILWSida 44 pruebas de drogas 0 alcohol 5, datos genéticos 6 6 pruchas psicolégicas y de personalidad, incluidas las grafologicas 7. 7. credo religioso 8 8 situaci6n marital 9. 8. orientaciOn sexual 10. 10. opinidin politica 11. 11. afiliacién sindical 12. 12. datos relacionados con antecedentes penales a) {Cuales son las reglas especificas, adoptadas 0 en preparacién en su pais, relativas al procesamiento de tales datos? No existen ningunas reglas especificas en preparacién en este momento en Venezuela. Las iinicas reglas especificas adoptadas son las siguiente: Constitucién de la Repiiblica Bolivariana de Venezuela de 1999: Articulo 46. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fisica, psiquica y moral, en consecuencia: 3. Ninguna persona sera sometida sin su libre consentimiento a experimentos cientificos, © a eximenes médicos 0 de laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida 0 por otras circunstancias que determine la ley ‘Cédigo Penal, 2000 (Art. 190; 206) Articulo 190. El que teniendo por razon de su estado, funciones, profesién, arte u oficio, conocimiento de algiin secreto cuya divulgacién pueda causar algin perjuicio, 10 revela, no obstante, sin justo motivo, sera castigado con prision de cinco a treinta dias Articulo 206. Todo funcionario publico que comunique © publique los documentos © hechos de que esta en conocimiento © posesidn por causa de sus funciones y que deba mantener secretos, seré castigado con arresto de tres a quince meses, asimismo, todo funcionario pilbico que de alguna manera favorezea la divulgacion de aquellos. Ley de [gualdad de Oportunidades para la Mujer, 1999 (Art. 24) Articulo 24, El embarazo es una condicién natural de la mujer y como tal no puede ser motivo de diseriminacién. Por lo tanto, las empresas se abstendrin de exigir 0 depracticar a las solicitantes de empleo o a las trabajadoras ya incorporadas a una ery examenes médicos para descartar 0 comprobar un posible embarazo, con fines de aprobar 6 rechazar su ingreso y permanencia en dicha empresa. Tal accién sera considerada como lesiva a los derechos laborales de la mujer, y en tal sentido, dard lugar a la solicitud del Recurso de Amparo correspondiente. Ley de Registro de Antecedentes Penales, 1979 (Art. 8°) Articulo 8°, Queda prohibido a cualquier empresa o persona, exigir a los particulares, con ocasién de las ofertas de trabajo y en materia relacionad con el reclutamiento laboral, I presentacién de Antecedentes Penales. Ley Especial contra los Delitos Informatics, 2001 (Arts. 20; 21; 22) Articulo20.- Violacién de la privacidad de la data o informacién de caricter personal. El que por cualquier medio se apodere, utilice, modifique o elimine, sin el consentimiento de su duefto, 1a data o informacién personales de otro o sobre las cuales tenga interés legitimo, que estén incorporadas en un computador o sistema que utilice tecnologias de informacién, sera penado con prisién de dos a seis alos y multa de doscientas a seiscientas unidades tributarias. La pena se incrementara de un tercio a la mitad si como consecuencia de los hechos anteriores resultare un perjuicio para el titular de la data o informacidn o para un tercero. Articulo21.- Violacion de la privacidad de las comunicaciones. El que mediante el uso de tecnologias de informacién, acceda, capture, intercepte, interfiera, reproduzea, modifique, desvie 0 climine cualquier mensaje de datos o sefial de transmision 0 comunicacién ajena, seri sancionado con prisin de dos a seis afos y multa de doscientas a seiscientas unidades tributarias. Articulo22.- Revelacién indebida de data o informacién de cardeter personal, El que revele, difumda 0 ceda, en todo o en parte, los hechos descubiertos, las imagenes, el audio 0, en general, la data 0 informacién obtenidos por alguno de los medios indicados en los articulos precedentes, aiin cuando el autor no hubiese tomado parte en la comisién de dichos delitos, sera sancionado con prisin de dos a seis altos y multa de doscientas a seiscientas unidades tributarias. Si le revelacién, difusién o cesidn se hubieren realizado con un fin de Iucro o si resultare alin perjuicio para otro, la pena se aumentaré de un tercio a lamitad.Pig. -9- Ley Organica del Trabajo, 1997 (Art. 26, Pardgrafo Segundo; 381) Articulo 26. Se prohibe toda discriminacién en las condiciones de trabajo basada en edad, sexo, raza, estado civil, credo religioso, filiacién politica 0 condicién social, Los infractores seran penados de conformidad con: las leyes, No se considerarén discriminatorias las disposiciones especiales dictadas para proteger la maternidad y 1a familia, ni las encaminadas a la proteccién de menores, ancianos y minusvilidos Paragrato Primero: En las ofertas de trabajo no se podrin incluir menciones que contrarfen lo dispuesto en este articulo. Paragrafo Segundo: Nadie podra ser objeto de discriminacién en su derecho al trabajo por sus antecedentes penales, El Estado procurara establecer servicios que propendan a la rehabilitacién del ex recluso. Articulo 381. En ningiin caso el patrono exigira que la mujer aspirante a un trabajo se someta a exdmenes médicos 0 de laboratorio destinados a diagnosticar embarazo, ni pedirle la presentacién de certificados médicos con ese fin Reglamento de la Ley Orgénica del Trabajo, 1999 (Art. 8°, €.) Art. 8, e) Principio de no discriminacién arbitraria en el empleo, por razones de género 0 preferencia sexual, condicién social, raza, religiGn, ideologia politica, actividad sindic: © cualquiera otra fundada en criterios de relavancia incompatibles con el ordenamiento juridico, Este principio comprenderd las discriminaciones que pudieran suscitarse con antelacién al nacimiento de la relacién de trabajo, tales como, entre otros supuestos, imponer como condicién de admisién en la empresa el abstenerse del ejercicio de actividades sindicales © el someterse a eximenes de embarazo. b) Por favor explique asimismo las condiciones bajo las cuales los solicitantes de empleo pueden ser requeridos a proporcionar datos 0 a realizar pruebas de las mencionadas en dicha lista, {Qué consecuencias que pueden producirse si se niegan a ello? Sélo se requiere proporcionar datos o realizar las pruebas mencionadas cuando el tipo de labor a desempefiat por el trabajador requiere de unas condiciones fisicas y psiquicas particulares. Por ejemplo, determinadas labores no pueden ser desarrolladas por trabajadoras embarazadas, sin poner en peligro su salud. Los trabajadores enfermos de VIHISIDA no pueden realizar determinadas tareas médicas, sin poner en riesgo la salud de terceras personas. Los funcionarios policiales no pueden realizar adecuadamente sus labores si sufren una limitacién fisica o de algun desorden psicologico o de personalidad grave.Pag. -10 En todos estos casos y en muchos mas por la naturaleza de Ia labor a desempefar, es indispensable requerirle al trabajador que proporcione datos e incluso que realice pruebas de las mencionadas en Ia indicada lista. También es importante sefialar que hay muchos casos en los cuales tales datos y pruebas se exigen, sin justa causa, ilegal ¢ ilegitimamente, sin que el trabajador afectado reclame ante las auloridades administrativas y judiciales. La consecuencia de negarse a ello es no obtener el empleo. 3.8 ;Puede un trabajador reclamar indemnizacién por daiios euando: a) a) abusiva o ilegalmente, el empleador ha conservado o wlilizado datos que no fuesen relevantes para el empleo para el cual el trabajador se haya ofrecido 0 para el cual haya sido contratado? Si, porque se podria considerar un hecho ilicito, consagrado en el articulo 1.185 del Cédigo Civil. b) _cLempleador haya revelado ilegalmente tales datos a terceras partes? Si, porque se podria considerar un hecho ilicito, con base en Ia disposicién legal antes indicada. Si un trabajador puede reclamar daiios en Jos casos antes mencionados, ;cwal es Ja jurisdiceién competente para oir y decidir tales reclamos y qué medidas puede aplicar esa jurisdiccién? La jurisdiccién laboral segin el articulo 29 que establece: Articulo 29. Los Tribunales de! Trabajo son competentes para sustanciar y decidir 1. Los asuntos contenciosos del trabajo, que no correspondan a la conciliacién ni al atbitraje; 2. Las solicitudes de calificacién de despido o de reenganche, formuladas con base en la estabilidad laboral consagrada en la Constitucién de la Repiiblica Bolivariana de Venezuela y en la legislacion laboral; 3. Las solicitudes de amparo por violacién o amenaza de violacién de los derechos y garantias constitucionales establecidos en la Constitucién de la Repiblica Bolivariana de Venezuela; 4. Los asuntos de cardcter contencioso que se susciten con ocasién de las relaciones laborales como hecho social, de las estipulaciones del contrato de trabajo y de la seguridad social; yPag. -11- 5, Los asuntos contenciosos del trabajo relacionados con los intereses colectivos 0 difusos. Vigilancia y control electrénicos 4.1 Hay normas especificas vigentes en su pais, aplicables al control de las telecomunicaciones en el lugar de trabajo? ;Cual es el papel de la jurisprudencia cen tales casos? No hay normas especificas, por lo que no hay jurisprudencia sobre tales casos. 4.2. Correo eleetrénico $e a) a) jHay circunstancias en las cuales un empleador tiene el derecho de ver (examinar) un mensaje electrénico de un trabajador? ;Un mensaje privado de un trabajador es visto o tratado de manera diferente de un mensaje relacionado con el trabajo? Estas circunstancias no estin reguladas. Sin embargo, en la prictica algunos empleadores se - consideran con derecho a examinar los mensajes electronicos de los trabajadores por el simple hecho de haber utilizado sus equipos de oficina, por lo que podemos concluir que el mensaje privado de un trabajador no es visto de manera diferente a la de un = mensaje relacionado con el trabajo b) b) zExiste algin procedimiento especial que el empleador debe seguir para ver la lista de mensajes que figuran en el buz6n del trabajador y abrir mensajes enviados al trabajador o por éste? ilo. No esti reg ©) ©) ¢ Qué papel juega el consentimiento del trabajador en estos casos? Tal como ya lo sefialamos, en Venezuela ante 1a falta de una regulacién especifica sobre la materia, resulta dificil adelantar una posible soluci6n. Sin embargo, tomando a en consideracién el caracter de orden piblico del Derecho del Trabajo pensamos que el consentimiento del trabajador sélo es vilido en la medida en la que la informaciénPag. -12 obtenida por el empleador, no resulte en un perjuicio injustificado para el trabajador. En todo caso, el consentimiento del trabajador debe estar regulado para evitar que la desventaja econémica en Ia que se encuentra frente al empleador, genere un dafio a su derecho a la privacidad. 43. Internet GEn el supuesto de que el trabajador tenga autorizacién de acceso a internet en el lugar de trabajo, esté facultado el empleador para controlar al trabajador a fin de asegurarse de que sigue sus instrucciones y reglas? ;Qué métodos existen para ejercer ese contr: No legalmente. Sin embargo, hay algunos empleadores, particularmente en la empresa privada, que dictan reglamentos internos o realizan contratos de trabajo sobre el particular. No esté regulado legalmente. Sin embargo, las normas intemas que establecen algunos empleadores consagran la supervisién directa del operario en funciones, asi como el examen del equipo en forma directa o remota a través de un departamento de informatica. 4.4. Cimara de vigilancia a) a) jHay normas generales en su pais para el uso de cdimaras de vigilancia en el trabajo? No. Solo algunos empleadores por la naturaleza de la actividad econémica que realizan: seguridad, custodia de valores, entre otras, establecen condiciones particulares a los operarios de las mismas. b) ;Cuiles son las pre condiciones para el uso de cémaras de vi trabajadores, en general y de un determinado trabajador en particular? Ninguna, No hay normas generales sobre el particular. ©) {Los trabajadores tienen que ser informados de Ia existencia de cdmaras de vigilaneia y de la ubicacién de las mismas?Pag. No. Sin embargo, generalmente se informa a los trabajadores y piblico en general, sin distincién alguna, los ambientes de trabajo en los que estin ubicadas las cémaras de vigilancia d) ;Para instalar una camara seereta de vigilance permiso de una autoridad externa? No. el empleador necesita el 4.5 Hay normas que regulen cl uso de otras formas de vigilancia electronica (instrumentos de grabacién, sistemas de control)? No. 4.6. Cudles son las consecuencias de la violacién de las normas sobre vigilancia eleetrénica? En principio ninguna, Sin embargo, podrian resultar directamente aplicables sanciones de la Ley Especial contra los Delitos Informaticos, 2001 y la Ley sobre Proteccidn a la Privacidad de las Comunicaciones, 1991, si fuere el caso. Vigilancia fuera del lugar de trabajo Puede ef empleador vigilar o fisea trabajo (por ejemplo, para controlar las ausencias al trabajo por supuesta enfer accidente)? lizar las actividades del trabajador fuera del lugar de edad 0 No. Garantias colectivas Hay alguna obligacion de informar 0 consultar a los trabajadores 0 a sus representantes al poner en practica, cambiar, o suprimir normas o prdeticas sobre el procesamiento de datos personales? No.