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I Publicao Oficial do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais | n 11 - setembro/dezembro de 2012 | ISSN 2175-5280 |

Editorial | Joo Paulo Orsini Martinelli | Entrevista | Alberto Silva Franco e Dyrceu Aguiar Dias Cintra Jr. entrevistam Ranulfo de Melo Freire | Artigos | O
juiz como um terceiro manipulado no processo penal? | Uma confirmao emprica dos efeitos perseverana e correspondncia comportamental | Bernd
Schnemann | H espao para o conceito de ao na teoria do delito do sculo XXI? | Jos Danilo Tavares Lobato | A escola correcionalista e o direito protetor
dos criminosos | Giancarlo Silkunas Vay | Tdney Moreira da Silva | Crimigrao, securitizao e o Direito Penal do crimigrante | Maria Joo Guia | Reflexo
do Estudante | Breves notas sobre o funcionalismo de Roxin e a teoria da imputao objetiva | Glauter Del Nero | Fernanda Rocha Martins | Milene Mauricio
| Artigo coordenado por: Alexis Couto de Brito | Humberto Barrionuevo Fabretti | Histria | A evoluo histrica do sistema prisional e a Penitenciria do
Estado de So Paulo | Bruno Morais Di Santis | Werner Engbruch | Artigo coordenado por: Fbio Suardi Delia | Resenha de Livro | As reminiscncias do
humanismo de Beccaria no direito brasileiro | Bruna Monteiro Valvasori | Fernanda Fazani | Luiza Macedo Vacari | Matheus Rodrigues Oliveira | Michelle
Pinto Peixoto de Lima | Schleiden Nunes Pimenta | Artigo coordenado por: Joo Paulo Orsini Martinelli | Regina Celia Pedroso | Resenha de Filme | Minority Report a nova lei e velhos devaneios repressivistas | Danilo Dias Ticami | Poliana Soares Albuquerque | Resenha de Msica | Dirio de um detento
o dia do massacre do Carandiru | Marilia Scriboni

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Instituto Brasileiro de Cincias Criminais

DIRETORIA DA GESTO 2011/2012


Presidente: Marta Saad
1 Vice-Presidente: Carlos Vico Maas
2 Vice-Presidente: Ivan Martins Motta
1 Secretria: Maringela Gama de Magalhes Gomes
2 Secretria: Helena Regina Lobo da Costa
1 Tesoureiro: Cristiano Avila Maronna
2 Tesoureiro: Paulo Srgio de Oliveira
Assessor da Presidncia: Rafael Lira

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Publicao Oficial do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais

Coordenador-chefe da Revista Liberdades:


Joo Paulo Orsini Martinelli
Coordenadores-adjuntos:
Camila Garcia da Silva; Luiz Gustavo Fernandes;
Yasmin Oliveira Mercadante Pestana
Conselho Editorial:
Alaor Leite
Alexis Couto de Brito
Cleunice Valentim Bastos Pitombo

CONSELHO CONSULTIVO

Daniel Pacheco Pontes

Alberto Silva Franco, Marco Antonio Rodrigues

Giovani Agostini Saavedra

Nahum, Maria Thereza Rocha de Assis Moura,

Humberto Barrionuevo Fabretti

Srgio Mazina Martins e Srgio Salomo Shecaira

histria

Jos Danilo Tavares Lobato


Luciano Anderson de Souza

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Editorial
Joo Paulo Orsini Martinelli..................................................................................................................... 4

Entrevista
Alberto Silva Franco e Dyrceu Aguiar Dias Cintra Jr. entrevistam Ranulfo de Melo Freire............. 6

Artigos
O juiz como um terceiro manipulado no processo penal?
Uma confirmao emprica dos efeitos perseverana e correspondncia comportamental.... 30
Bernd Schnemann
H espao para o conceito de ao na teoria do delito do sculo XXI?...................................... 51
Jos Danilo Tavares Lobato
A escola correcionalista e o direito protetor dos criminosos............................................................. 69
Giancarlo Silkunas Vay | Tdney Moreira da Silva
Crimigrao, securitizao e o Direito Penal do crimigrante............................................................ 90
Maria Joo Guia

Reflexo do Estudante
Breves notas sobre o funcionalismo de Roxin e a teoria da imputao objetiva........................... 121
Glauter Del Nero | Fernanda Rocha Martins | Milene Mauricio
Artigo coordenado por: Alexis Couto de Brito | Humberto Barrionuevo Fabretti

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Histria
A evoluo histrica do sistema prisional e a Penitenciria do Estado de So Paulo................... 143
Bruno Morais Di Santis | Werner Engbruch
Artigo coordenado por: Fbio Suardi Delia

Resenha de Livro
As reminiscncias do humanismo de Beccaria no direito brasileiro................................................. 161
Bruna Monteiro Valvasori | Fernanda Fazani | Luiza Macedo Vacari | Matheus Rodrigues Oliveira
Michelle Pinto Peixoto de Lima | Schleiden Nunes Pimenta
Artigo coordenado por: Joo Paulo Orsini Martinelli | Regina Celia Pedroso

Resenha de Filme
Minority Report a nova lei e velhos devaneios repressivistas........................................................... 179
Danilo Dias Ticami | Poliana Soares Albuquerque

Resenha de Msica
Dirio de um detento o dia do massacre do Carandiru............................................................. 191
Marilia Scriboni

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As reminiscncias do humanismo de Beccaria


no direito brasileiro
Bruna Monteiro Valvasori
Bacharelanda em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie Campinas.

Fernanda Fazani
Bacharelanda em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie Campinas.

Luiza Macedo Vacari


Bacharelanda em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie Campinas.

Matheus Rodrigues Oliveira


Bacharelando em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie Campinas.

Michelle Pinto Peixoto de Lima


Bacharelando em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie Campinas.

Schleiden Nunes Pimenta


Bacharelando em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie Campinas.

Artigo coordenado por:


Joo Paulo Orsini Martinelli
Mestre e Doutor em Direito pela USP.
Professor.

Regina Celia Pedroso


Mestre e Doutora em Cincias Humanas pela USP.
Professora.

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O clssico livro Dos delitos e das penas, de autoria de Cesare Bonesana mais conhecido como Marqus de Beccaria , foi
publicado na cidade italiana de Milo em 1764.
A obra uma das inauguradoras do humanismo iluminista do sculo XVIII. Ao lado de Pietro Verri e Juan Pablo Forner, Beccaria
prima no cenrio de ilustres pensadores e doutrinas elementares para despertar ideais revolucionrios contra as mculas daquela
sociedade de desiguais. No mbito penal, tambm houve escritores que prestaram sua contribuio na busca de caminhos racionais e
humanitrios para o estabelecimento da justia criminal; e Beccaria , no contexto do Direito Penal brasileiro, o grande expoente desse
pensamento.
No obstante o fator temporal que primeira vista parece nos distanciar da obra sub examine, a realidade que, ao nos depararmos
com o seu contedo, prontamente podemos atestar a sua indiscutvel influncia nos avanos do sistema penal at os dias atuais.
Outrossim, possvel verificar, em diversas legislaes da atualidade, dispositivos que esto permeados pelos princpios defendidos
pelo escritor.
Beccaria nos apresenta o primeiro dos diversos problemas existentes no sistema criminal vigente: trata-se do uso das leis em
benefcio de uma minoria da populao, que em razo disso consegue acumular renda e privilgios, ao passo que a maioria da sociedade
enfrenta uma situao de misria, sofrendo com o descaso das autoridades. Diante disso, aponta como soluo o uso de boas leis para
obstar os abusos das minorias e, por conseguinte, promover o bem-estar s massas por meio de uma poltica de distribuio equnime
assegurada pelas vias legais.
Nessasprimeiraslinhasjpossvelverificaradefesadeideaisdemocrticos,umavezquesereivindicaaaplicaodeleisemproldajustiasocial.
Mais adiante, o autor aprofunda sua indignao com a legislao da poca e que diz respeito tipificao de penas desumanas, bem
como das falhas do processo penal:
No houve um que se erguesse, seno fracamente, contra a barbrie das penas que esto em uso em nossos tribunais. No houve
quem se ocupasse em reformar a irregularidade dos processos criminais, essa parte da legislao to importante quanto descurada em
toda a Europa (Beccaria, 2006, p. 16).
Em razo desse diagnstico de crueldades e irregularidades, apresenta seus anseios de reforma e que deve se pautar na utilizao
de princpios gerais, norteando a seara penal e na discusso dos principais equvocos das legislaes em vigor.
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O autor utiliza a teoria do Contrato Social de Rousseau para explicar a origem das penas e com isso delimitar o direito de punir.
Segundo ele, cada indivduo sacrifica uma pequena parcela de sua liberdade para viabilizar a sua sobrevivncia na sociedade, devendo
o soberano depositrio das liberdades, em resposta, oferecer segurana e garantir o bem geral. No entanto, surge a necessidade de
punir aqueles que desrespeitam as normas do bom convvio, invadindo as liberdades alheias. Assim, so estabelecidas penas para os
infratores das leis. Contudo, as penas no podem exceder a poro mnima de liberdade depositada por cada indivduo:
(...) A reunio de todas essas pequenas pores de liberdade constitui o fundamento do direito de punir. Todo exerccio de poder
que deste fundamento se afastar constitui abuso e no justia; um poder de fato e no de direito; constitui usurpao e jamais um
poder legtimo (Beccaria, 2006, p. 19).
Com isso, a finalidade da pena deve se restringir preservao do bom cumprimento das leis para que se evitem males maiores
consoante a escola utilitarista , punindo aquele que no se pautou nas normas, desviando-se do contrato social. Qualquer punio que
a isso se exceda, de imediato, configurar um abuso.
Conforme salienta Beccaria, em seu terceiro captulo, os princpios que devem nortear o sistema processual penal almejado esto
aptos a gerar trs consequncias:
* A primeira delas consiste no respeito legalidade, no sendo punveis condutas atpicas, ou seja, aquelas no previstas em
lei. Aduz ainda que a competncia para a produo legal exclusiva do legislador, representante da sociedade em virtude do
contrato social;
* A segunda consequncia reside na criao de leis gerais porque no cabe ao legislador julgar individualmente os infratores,
haja vista que o julgamento compete ao magistrado com base na subsuno do fato norma;
* A ltima consequncia incide na averso s penas cruis, odiosas, inteis e que contrariam os fins propagados pelo contrato
social.
Acerca da interpretao das leis, de acordo com o jurisconsulto que o redige decorre dos princpios mencionados anteriormente a
tese de que os juzes no possuem o direito de interpretar as leis penais, pela simples razo de no serem legisladores.
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Esta assertiva encontra amparo no contexto histrico em que a obra se encontra, uma vez que eram comuns os arbtrios judiciais.
Por isso, a consulta ao esprito das leis considerada temerria, tendo em vista que dela podem suceder opinies contrrias s
garantias do texto legal.
Torna-se perceptvel em diversos momentos do livro a imposio da separao de poderes como forma de se evitar o despotismo
de um s, ou seja, as funes do magistrado e do legislador so constantemente delimitadas para evitar a concentrao de poder.
Todavia, nos dias atuais, o uso da hermenutica essencial na aplicao das leis. Neste sentido, o jurista Julio Fabbrini Mirabete atenta
para o fato de que a interpretao indispensvel, mesmo quanto s leis mais claras, ao menos para se alcanar o sentido lxico dos
termos delas constantes.
Avanando na anlise, nosso autor se dirige necessidade de clareza das leis, pois a obscuridade considerada to malfica
quanto a interpretao arbitrria. Neste diapaso, as leis devem ser escritas no vernculo pois na Europa ainda se utilizavam textos
legais em latim , claras e acessveis a toda populao, para que os cidados possam ter conhecimento das consequncias de seus atos,
diminuindo a criminalidade, posto que, segundo o autor, a partir do momento em que se conhece a pena, o intuito de cometer um crime
se enfraquece.
Por conseguinte, delineia-se o combate s prises discricionrias para evitar que os magistrados utilizem de manobras com vistas
a condenar e prender seus inimigos e deixar em liberdade seus protegidos. Assim, a lei deve indicar os indcios suficientes para a priso
daqueles acusados da autoria de uma conduta delitiva, para que abusos no sejam cometidos j que se trata de um assunto delicado e a
liberdade de um ser humano pode ser tolhida.
O livro apresenta um sistema de valorao das provas, que podem ser classificadas como perfeitas ou imperfeitas. Nesta esteira,
so consideradas perfeitas as provas que independem umas das outras, de modo que, se algum componente do contexto probatrio for
falso, no haver prejuzos s demais provas, tendo em vista a robustez das mesmas, aptas a ensejar um edito condenatrio. Alm do
mais, basta uma prova perfeita para a condenao. Em contrapartida, quando necessrio um grande nmero de provas para condenar
o acusado sendo que um elemento probatrio isolado no tem fora suficiente para afastar a possibilidade de inocncia , tratar-se-o
de provas imperfeitas.

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Merecem realce os elogios tecidos acerca do Tribunal do Jri, considerado como essencial na preveno de julgamentos injustos,
uma vez que a designao de assessores sortidos a juzes, atualmente conhecidos como jurados, constitui uma garantia ao acusado, pois
possibilita que cada qual seja julgado por seus iguais.
Prosseguindo na leitura desse clssico, possvel a identificao de vrios institutos muito utilizados hoje em dia, como se
verifica nos trechos em que o autor defende a possibilidade de arguio de suspeio dos juzes, bem como a publicidade das provas e
dos julgamentos.
Nas clebres palavras de Beccaria, com a implementao das reformas jurdicas necessrias s melhorias na sociedade, a populao
dir: Ns no somos escravos, porm protegidos pelas leis.
Acerca dos indcios do delito e da forma dos julgamentos, Beccaria procurou ressaltar a qualidade das provas para se chegar
verdade. Afirmou que uma prova perfeita aquela que se sustenta sozinha capaz de condenar ou absolver um acusado; porm, as
provas imperfeitas aquelas que dependem de outras provas merecem pouca considerao, pois destruindo a nica prova que parece
ser certa, destruir todas as outras, de nada adiantando ter varias provas que so dependentes em si para provar um ato, se uma nica
prova duvidosa poder destruir todo um trabalho criado para se chegar verdade.
Dessa forma, podemos observar com clareza o princpio da ampla defesa e do contraditrio, em que as provas podem tanto fazer
com que um agente seja considerado inocente como culpado ao final de seu julgamento.
Insta ressaltar, ainda, que Beccaria aclarou muito bem a respeito do princpio da igualdade no seguinte trecho, in verbis:
Lei sabia cujos efeitos so sempre felizes a que prescreve que cada um seja julgado por seus iguais; porque quando se trata de
fortuna e da liberdade de um cidado, todos os sentimentos inspirados pelas desigualdades devem silenciar! (Beccaria, 2006, p. 25)
Portanto, por meio desse trecho observamos no somente o princpio da igualdade, como tambm o silncio quando h
desigualdades entre o julgados e o julgado.
Desde sculos passados, temos que o autor j falava da importncia da publicidade dos atos, das provas, para que no somente
o promotor, o juiz e o advogado se convenam da idoneidade do agente, mas tambm para que os jurados possam analisar e dar sua
opinio de acordo com sua real convico. Em todo julgamento, em que h algum que possa ser ou no inocente, necessrio haver
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testemunhas, as quais o grau de confiana ser dado conforme se soube do fato: se presenciou, se ouviu falar, se aconteceu com algum
familiar; ou seja, o valor da testemunha ser dado de acordo de como se soube do fato, fazendo com que cada uma tenha a confiana
necessria.
No Brasil, a prova testemunhal conhecida como Oitiva de Testemunhas, em que as pessoas so intimadas a dar seu depoimento
de acordo com a verdade dos fatos. Porm, as testemunhas jamais podero mentir ou omitir qualquer fato que conhea, devendo
responder quilo que os ilustres julgadores perguntarem. Entre os depoimentos, devemos observar, alm do grau de testemunho de
cada um, que h regras, entre as quais, at que se prove o contrrio, deve-se acreditar que o acusado inocente. Em nosso ordenamento
jurdico, determinado fato tem respaldo no princpio da inocncia, segundo o qual todos so considerados inocentes at o trnsito em
julgado da sentena condenatria.
No que tange os interrogatrios, Beccaria cita os interrogatrios sugestivos, que versavam sobre o fato do mesmo delito, pois,
segundo os jurisconsultos da poca, o interrogatrio deveria ocorrer segundo a maneira pela qual o crime foi cometido e sobre as
circunstncias em que os acompanhou. Importante mencionar que as perguntas feitas para o acusado em seu interrogatrio no podem
ser diretas, com o fito de induzi-los s respostas que se deseja ouvir. Em nosso ordenamento jurdico, com a alterao do Cdigo de
Processo Penal em 2008, o art. 185 e seguintes garantem ao acusado que seja ouvido sempre na frente de um defensor. Contudo, poder
ainda o acusado permanecer calado, pois garantido em lei que ningum est obrigado a criar provas contra si mesmo, seguindo-se a
garantia da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de so Jos da Costa Rica), em seu art. 8., 2.. Por fim, quando se tem
a constatao de que um acusado culpado, de nada adiantar seu interrogatrio porque ser considerado intil.
Em relao tortura, sempre houve muita polmica, pois at que ponto podemos considerar algo que v alm do princpio da
dignidade humana? A dignidade da pessoa humana uma garantia constitucional e, no Brasil, no h Lei que permita tal atrocidade.
Ainda que um acusado no queira falar a respeito do crime cometido, ou qualquer testemunha permanea calada, ningum poder
usar de meios torturantes para se obter a verdade dos fatos. Beccaria menciona em seu livro que em nada adianta a tortura, vez que se
o acusado culpado e se tem comprovado, a tortura ser em vo; se o acusado causa incertezas, ser uma forma de crime hediondo.
Portanto, a tortura desnecessria para se descobrir algo, pois quem o fizer estar praticando um crime e no valer a pena. Por
derradeiro, h de se falar ainda que por mais que no Brasil a tortura seja crime, h muitas faces que usam de meios ardilosos com

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seus inimigos ou com algum do grupo que seja traidor. Tudo feito de forma para servir de exemplo aos demais. Desta forma, mesmo
que seja proibida a tortura, percebe-se que h ocorrncias em nosso cotidiano, mesmo com leis cada vez mais rigorosas por subexistir
pouca fiscalizao de nossas autoridades e agentes pblicos.
Sobre o assunto da moderao das penas, o autor ensina que estas tm por finalidade impedir que o indivduo seja nocivo
sociedade e que no induza seus cidados a cometer o mesmo crime. Ao aplicar a pena, o jurista dever observar aquela que causa a
impresso de eficcia e durabilidade sendo, porm, a menos cruel, visto que, quanto mais severas as penas, mais crimes sero praticados
para acobertar aquele primeiro que possui a pena mais rigorosa de todas. Nos pases em que as penas so mais severas, os crimes
cometidos acabam, por consequncia, sendo mais atrozes do que os cometidos em pases em que as penas so mais brandas, porm
efetivas. Com vistas efetividade do castigo, este deve causar um mal maior ao infrator do que ao benefcio trazido pela prtica do
crime. A crueldade das penas tem como resultado apenas a dificuldade em estabelecer uma justa proporo entre os delitos e as penas,
sendo que as agonias mais horrveis podero ensejar uma maior impunidade.
Sobre a pena de morte, Beccaria explica que esta no deve se ancorada em leis, sendo necessria apenas quando existe um
momento de confuso na nao em que as leis so substitudas por caos e desordem, da mesma forma que o cidado que privado de
sua liberdade atenta contra a segurana pblica. A vida de um cidado no pode ser tirada, a no ser que seja o nico meio de impedir a
prtica de mais crimes. O autor ensina que as pessoas possuem mais medo de serem destitudas de uma vida inteira de liberdade do que
o nico momento em que vero suas vidas se esvair. Diz tambm que, para as pessoas, a morte de um indivduo apenas um espetculo
e no uma forma de castigo pelo crime que foi cometido.
Sobre o banimento de um cidado, Beccaria fala que uma pena para aquele que no obedece s leis a perda do privilgio do
convvio social, ou seja, o banimento da sociedade. Porm, pena maior que o banimento, na viso do autor, a perda dos bens daquele
indivduo. Esta perda poder ocorrer de maneira gradual, conforme a severidade do crime cometido por aquela pessoa. Nos crimes
mais graves, o cidado ter todos os seus bens confiscados; nos crimes considerados moderados, medianos, apenas alguns bens daquele
cidado sero confiscados; no mesmo sentido, nos crimes considerados simples, ou menos severos, o criminoso no ver seus bens
confiscados.

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Quanto infmia, o autor explica que o indivduo ser privado da confiana e considerao que um cidado tem pela sociedade
em que convive, sendo, porm, importante que esta no recaia sobre um grande nmero de pessoas. A pena ser mais justa e til desde
que seja aplicada em momento posterior prximo ao delito, sendo que o acusado ficar preso at o julgamento esta a melhor maneira
de det-lo , devendo a referida priso ser de breve durao.
A sensao de impunidade que passada para a sociedade decorre do tempo que demandado desde o momento em que o crime
cometido at o momento em que a pena aplicada, visto que o intervalo entre ambos muito grande. A sociedade deve ser acostumada
a pensar que o castigo uma consequncia do crime e, para que isso ocorra, necessrio que o tempo entre o delito e a aplicao da
pena seja o menor possvel. A pena aplicada muito posteriormente acaba no unindo as ideias de crime e castigo. Para Beccaria, o que
previne o crime a certeza de que haver uma punio para aquele que os cometer e no o rigor com que a pena aplicada ao criminoso.
Havendo espera, mesmo que mnima, acaba trazendo a ideia ao cidado de que os castigos cruis no existem.
Quanto aos asilos, Beccaria tem a opinio de que estes apenas convidam mais ao crime do que as penas os evitam. Apesar de
alguns entenderem que o criminoso poder ser julgado em qualquer lugar do mundo, o autor entende que isso no deve ocorrer, visto
que o cidado que praticou o crime dever ser punido no local onde a infrao foi cometida.
Em relao infmia, ao banimento e ao confisco, o autor afirma que, para os delitos cujo bem jurdico agredido consiste na honra
pessoal dos indivduos, a pena adequada a infmia. Esta no consiste no tolhimento da liberdade, tampouco na aplicao de punies
fsicas ou fundadas em dor corprea o mestre italiano, inclusive, faz questo de destacar que tais penas no atingiriam o objetivo de
demonstrar o poder repressor do Estado, reparar o dano ou disciplinar o delinquente dos crimes contra a honra. Trata-se, pois, a pena
de infmia da decretao da morte social do indivduo. O infame recebe a reprovao geral da sociedade em que est inserido; dele
retirado o ser poltico, dele privado o aplauso coletivo, restando to somente matria inanimada, que nada o difere de uma coisa
qualquer. Desse modo, a sua prpria honra sacrificada em nome do bem-estar pblico. Beccaria faz questo de diferenciar a infmia
do conceito de banimento, objeto de alguns captulos adiante em sua obra. No banimento, no bastasse a reprovao generalizada
recada sobre o indivduo, o banido compelido a se extirpar do meio social. Como um cncer no seio comunitrio, torna-se persona
non grata; a ele no basta aplicar a morte social; por no quisto na coletividade em que est inserido, nela no mais bem vindo. Mesmo
ao banido, recrimina-se a prtica do confisco de bens. Considera-se que o confisco estimula a prtica de outros delitos, alm de que no

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distribui a Justia como se deve. Defende, entretanto, que o confisco, nas hipteses em que pena legalmente prevista, deve tolher o
indivduo de seus bens, que devem ser entregues a seus sucessores legtimos e no ao Estado. Verifica-se que a defesa da propriedade
privada e a impossibilidade de aplicao de pena de confisco de bens so ocorrncias em grande parte dos Estados contemporneos,
sobretudo no mundo Ocidental.
Em comparao ao Direito brasileiro, a honra individual foi elevada condio de garantia fundamental e direito inviolvel,
conforme previsto no art. 5., X, da Constituio Federal. J o Cdigo Penal de 1890 ainda previa a possibilidade da aplicao da
pena de banimento, conforme dispunha o art. 46 daquele Diploma. Entretanto, a transformao do Direito Penal brasileiro excluiu tal
possibilidade. Impossvel, pois, admitir-se atualmente, a aplicao de penas de infmia ou banimento para aqueles que cometem delitos
contra a honra alheia. Ora, contrassenso seria que o prprio Estado, que garante a seus cidados a inviolabilidade de sua imagem e
honra, o estmulo infmia e prpria degradao da honra.
Ainda, Beccaria condena o cio poltico, que classifica como aquele em que o indivduo no colabora minimamente com o
desenvolvimento da coletividade e crescimento da sociedade. Este delito de alta gravidade, segundo o pensador, e deve receber a
reprovao coletiva, de modo que o ocioso e o vadio passem a merecer a pena do banimento. Na legislao penal ptria resta previso,
muito embora deveras questionada no art. 59 da Lei de Contravenes Penais (Decreto-lei 3.688/1941) de infrao penal denominada
vadiagem.
Apesar dos muitos reclamos pela eventual revogao de tal dispositivo legal, bem como da prpria LCP por incoerncia em
uma srie de aspectos com a atual organizao social, poltica e jurdica do Estado brasileiro, no modelo bipartido da classificao das
infraes penais, que exige a manuteno de um sistema de contravenes penais para os delitos de potencial lesivo mnimo. Entretanto,
apenar o cidado to somente por consider-lo vadio parece deveras temerrio, por no haver critrios minimamente objetivos para
classificar uma conduta como ociosa ou no, a ponto de receber a reprovao social ou fazer com que os bons costumes, bem jurdico
supostamente protegido pela tipificao da vadiagem, seja violado.
O Direito brasileiro sempre buscou proteger a clula familiar, e o conceito de famlia tem sofrido substanciais e importantes
alteraes nos ltimos tempos, de modo a abranger de maneira mais completa a diversidade de espcies de entidades familiares existentes
em nosso Estado. Em um passado no muito distante, at o incio da vigncia do novo Cdigo Civil, a organizao da sociedade

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brasileira ainda carregava resqucios do patriarcalismo exacerbado, em que a figura do homem na entidade familiar representava a
prpria clula domstica, em explcita superioridade hierrquica por assim dizer sobre os demais integrantes desta clula.
Beccaria j reconhecia este fato em meados do sculo XVIII e, inclusive, destacou um dos ttulos de sua obra a tratar do esprito
da famlia, defendendo, em pensamento deveras evoludo para o seu tempo, que todos os integrantes da famlia devem ser entendidos
como cidados e dotados de direitos, e no somente o patriarca e representante do grupo domstico, tratado por ele, organizao
social da poca, como uma espcie de monarca no reino do lar. A soma de tantos reinos no interior de um Estado Republicano, segundo
Beccaria, atenta contra a prpria essncia da Repblica.
Para aplicao da pena, dispe o Cdigo Penal em vigncia, na parte geral (art. 59), que o Magistrado, atento a uma srie de
circunstncias, tais como a culpabilidade, antecedentes, personalidade e conduta social do agente, o comportamento da vtima e as
circunstncias e consequncias do crime, definir a pena aplicvel entre as cominadas. Determina ainda que cabe ao Juiz fixar a
quantidade da pena nos limites previstos, o regime inicial do cumprimento da pena privativa de liberdade e eventual possibilidade de
substituio desta pena por outra mais branda. Este procedimento a doutrina denomina dosimetria das penas.
Sobre a dosimetria das penas, Beccaria faz novamente brilhante anlise. Discorre, em breves linhas, que a pena deve ser justa:
nem to branda a ponto de estimular a prtica criminosa, tampouco demasiado severa, o que retiraria do j condenado o temor pela
aplicao de novas sanes, dando-lhe esperana de que cessar a pena que lhe aflige, de modo a garantir-lhe o retorno ao meio social.
O aguado senso de Beccaria no que diz respeito ao equilbrio entre o mal causado e o bem juridicamente tutelado na dosimetria da
pena serviu como influncia para a sistemtica evoluo das legislaes penais na contemporaneidade.
A discusso acerca da pena de morte extremamente ampla. Incontveis obras e ensaios foram publicados discorrendo sobre o
tema. Beccaria inaugura uma discusso em um pensamento extremamente avanado para seu tempo de repdio pena de morte.
Assim disse Marques, em anlise da obra Dos delitos e das penas: Reconhecido como o primeiro abolicionista da pena de morte,
por consider-la cruel e ineficaz preveno geral, Beccaria insurgiu-se de forma abrangente contra as injustias do absolutismo do
sculo XVIII. Sustentou a impossibilidade da pena de morte com base no contrato social, nos seguintes termos: qual ser o direito que
os homem se reservam de trucidar seus semelhantes? No certamente o mesmo do qual resultam a soberania e as leis. Estas nada
mais so do que a soma das pores mnimas da liberdade privada de cada um; elas representam a vontade geral, que um agregado
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das vantagens particulares. Mas quem ser o homem que queira deixar a outros o arbtrio de mat-lo? Como pode haver, no menor
sacrifcio da liberdade de cada um, o do bem maior de todos, a vida? (Marques, 2008, p. 80-81).
A pena capital j foi admitida no ordenamento jurdico brasileiro. As ordenaes do reino previam uma grande diversidade de
espcies de pena de morte, de acordo com a gravidade do delito praticado. O Cdigo Criminal do Imprio mantinha a pena de morte,
sobretudo em crimes contra a organizao do Estado e a pessoa do Imperador. O Cdigo Penal de 1890 d um passo gigantesco ao
no prever a possibilidade da aplicao da pena de morte, a no ser nas hipteses de crimes militares. Hoje, a Constituio Federal
veda expressamente a pena de morte em seu art. 5., XLVIII, a, com a ressalva da hiptese de estado de exceo, por motivo de guerra
declarada.
Certamente, Beccaria esteve na vanguarda dos movimentos que culminaram na extino da pena capital em grande parte dos
estados modernos. Sua repulsa total a esse tipo de punio foi veemente, e inclusive rendeu, poca da publicao de sua obra
mais sublime, uma srie de censuras contra a sua pessoa. Entretanto, a contribuio de Beccaria, ainda neste sentido, mostrou-se
absolutamente fundamental na evoluo das legislaes penais ao redor do mundo.
Tome-se, a ttulo exemplificativo, o tratamento dispensado ao examinar a questo do roubo (Captulo XXX), na qual o autor
expe, de forma sbia, seu entendimento da sociedade e do poder da poca. O roubo cometido sem violncia, punido simplesmente
com pena pecuniria, seja despojado do seu bem patrimonial, em reparao do dano causado, criticado veementemente pelo autor,
que assevera:
Mas o roubo ordinariamente o crime da misria e do desespero, se esse delito s cometido por uma classe de homens
infortunados, a quem o direito de propriedade (direito terrvel e talvez desnecessrio) s deixou a existncia como um nico bem, as
penas pecunirias contribuiro simplesmente para multiplicar os roubos, aumentando o nmero dos indigentes, arrancando o po a
uma famlia inocente, para d-lo a um rico talvez criminoso (Beccaria, 2006, p. 92).
Assim, como consectrio, a pena mais natural aplicvel ao roubo sem violncia no caso de furto simples e/ou qualificado a
pena restritiva de liberdade, impondo uma espcie de escravido temporria que tornaria a sociedade senhora absoluta da pessoa e do
trabalho do culpado. Este, por sua vez, por possuir essa dependncia, intencionaria a reparar o dano que causou, assim como a violao
ao pacto social. O autor distingue bem a questo do roubo quando acompanhado de violncia. Neste caso, seria justo unir questo
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da servido tambm as penas corporais.


Como j mencionado, Beccaria influenciou e continua influenciando o ordenamento jurdico ptrio, consubstanciado pelo
princpio da anterioridade, encampado no art. 5., XXXIX, da Constituio Federal, o qual determina que s ser crime e s haver
pena se existir previso em lei anterior ao fato. Tal princpio no s reduz a forma arbitrria de julgamento, como proporciona leis que
envolvam indiscriminadamente todos os cidados. Em sntese, inexiste crime sem que lei anterior o defina (nulum crime, nula pena,
sine lege), bem como inaceitvel a retroatividade in pejus.
A grande preocupao de Beccaria elaborar penas justas para cada tipo de delito e no penas absurdas que favoream, por sua
caracterstica severa, o seu no cumprimento e arbitrariedade perante o Estado. Assim, ao tratar da questo do contrabando, explica
que, apesar de ser um delito que ofende o soberano e a nao, no seria uma ofensa muito grave, uma vez que a opinio pblica no
empresta nenhuma infmia a essa espcie de delito e por isso o confisco das mercadorias proibidas e mesmo de tudo o que se acha
apreendido como objetos de contrabando seria uma pena justssima. Vejamos:
Os impostos so parte to essencial e to difcil numa boa legislao, e esto de tal modo comprometidos em certas espcies
de contrabando, que tal delito merece uma pena considervel, como a priso e mesmo a servido, mas uma priso e uma servido
anlogas natureza do delito (Beccaria, 2006, p. 94).
Exemplifica que a priso de um contrabandista no deve ser a mesma do assassino, que por sua vez deve ser diferente tambm
da do ladro. No crime do descaminho, o castigo mais conveniente seria aplicar a servido e cobrar o trabalho daquele que pretendeu
fraudar-lhe os direitos.
O pensamento de Beccaria foi de extrema importncia para a criao do Princpio da Responsabilidade Pessoal, determinado pelo
art. 5., XLV, da atual CF, o qual afirma que nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano
e a decretao de perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidos aos sucessores e contra eles executados at o limite do valor do
patrimnio transferido. Ou seja, somente a pessoa que foi condenada dever sofrer a reprimenda estatal, no podendo seus sucessores
sofrerem qualquer espcie de punio.
A preocupao de Beccaria no estudo exaustivo dos delitos e das penas era a de um dia conseguir elaborar leis que, ao final,
resultassem em uma sentena justa e pura. No captulo XXXII, que trata Das Falncias, aborda a questo da boa-f dos contratos e a
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segurana do comrcio que obrigam o legislador a dar recursos aos credores sobre a pessoa dos seus devedores quando estes abrem
falncia. Para tanto, o que importa nesse caso seria no confundir o falido fraudulento com o de boa-f, aplicando a sentena exata a
cada caso.
No primeiro, o falido de m-f deveria ser punido de acordo com a gravidade do seu delito; j o falido de boa-f no poderia ser
confundido com um criminoso, pois, se violou as leis, no foi propositadamente. Nesse caso, o legislador previdente com facilidade
impediria a maior parte das falncias fraudulentas e remediaria a desgraa do homem laborioso, que falta aos seus compromissos, mas
no culpado disso.
A questo da proporcionalidade da pena tem seu princpio calcado no art. 5., XLVI e XLVII, da CF, estipulando que a pena a que
o delinquente dever se submeter ser proporcional ao ato por ele cometido. Este tema de suma importncia e por isso bem ressaltado
pelo ordenamento jurdico brasileiro, sendo necessria uma escolha bem elaborada desses meios de punio, vez que o Estado deve
sempre passar a impresso mais eficaz e mais durvel e igualmente menos cruel no corpo do culpado.
O Captulo seguinte, Dos delitos que perturbam a tranquilidade pblica, compreende os que particularmente afetam o repouso
e a tranquilidade pblica, pois h a necessidade da conscientizao dos cidados que, ao depredar um bem pblico, estariam no apenas
prejudicando a si, mas tambm toda a uma coletividade. Em sendo obrigao do Estado garantir a segurana dos indivduos, os locais
pblicos, como assembleias ou outros de maior possibilidade de fermentao das paixes populares, seriam tambm os principais
objetos que deveriam preocupar a vigilncia do magistrado de polcia. Neste ponto, o autor critica a atuao do magistrado da poca
que no agia segundo as leis conhecidas e familiares a todos os cidados, fazendo leis ao seu capricho que julgava serem necessrias,
caminhando assim tirania.
A Constituio Federal brasileira, devido sua conjuntura histrica anterior sua criao, buscou estabelecer limites de poder.
Os Direitos e Garantias individuais que esto presentes no art. 5. da Carta Magna, por exemplo, no podem ser alterados por emendas
constitucionais. O objetivo limitar ao mximo a arbitrariedade dos julgamentos e a mudana de leis que objetivam o interesse
particular dos governantes. Como mostra, por exemplo, o inc. XLVII do art. 5., no haver penas: a) de morte, salvo em caso de
guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimentos; e) cruis.

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Continuando a leitura deste clssico, deparamo-nos com a questo do suicdio. Seria incabvel a pena de suicdio sobre o corpo
que no h mais vida e nem sentimento, o que impossibilita tambm a aplicabilidade de castigo s famlias do suicida j que no h
finalidade quando as penas no so puramente pessoais. Nesse ponto, pode-se citar, mais uma vez, a importncia da individualizao
da pena, o Princpio da Responsabilidade Pessoal, determinado pelo art. 5., XLV, cabendo somente pessoa que foi condenada sofrer
a reprimenda estatal, no podendo seus sucessores sofrerem qualquer espcie de punio.
O ponto fulcral da questo que se levarmos em considerao a morte como a destruidora de toda a sensibilidade dos prazeres
mundanos, como o amor pelos objetos e os sentimentos de prazer, no ser a punio, de criao do Homem, que impedir a ocorrncia
do suicdio.
Prosseguindo a obra, encontram-se no Captulo XXXVI alguns delitos que so cometidos frequentemente na sociedade, porm
difceis de provar, como o adultrio, a pederastia e o infanticdio. Na viso do autor, o melhor meio para conter tais delitos seria o
legislador preveni-los com leis eficazes a fraqueza e a infelicidade contra essa espcie de tirania, que s se levanta contra os vcios
que no se podem cobrir com o manto da virtude. Continuando, Beccaria detm-se aos crimes naturais, que pertencem ao homem e
que violam o contrato social, e em primeiro lugar, das falsas ideias de utilidade.
O autor explica como os conceitos que os legisladores acabaram construindo sobre utilidade ao longo dos anos acabaram sendo
responsveis por erros e injustias na aplicabilidade das leis. A falsa ideia de utilidade consiste em ocupar-se mais com inconvenientes
particulares do que com gerais; querer comprimir, ao invs de excitar, os sentimentos naturais; silenciar a razo e escravizar o
pensamento. , ainda, sacrificar mil vantagens reais ao temor de uma desvantagem imaginria.
Percebe-se que a preocupao de Beccaria tambm abrange o mbito familiar. No captulo XXXIX, Do esprito de famlia, o
autor assinala que o esprito da famlia outra fonte geral de injustias perante a lei. H lugares que todo homem cidado e em outros
onde crianas e adolescentes so dependentes dos pais, havendo a separao da moral particular, que guiada pela submisso e receio;
e a moral pblica, guiada pela felicidade, liberdade e bem-estar. Nesta seara Beccaria palestra:
Quando os sentimentos que nos unem nao principiam a enfraquecer-se, os que nos ligam aos objetos que nos cercam
adquirem novas foras. Assim, sob o despotismo feroz, os laos da amizade so mais durveis; e as virtudes de famlia (virtudes sempre
fracas) se tornam, ento, as mais comuns, ou antes, so as nicas que ainda se praticam (Beccaria, 2006, p. 112).
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Continua no captulo seguinte, Esprito do Fisco, contando que houve um tempo em que todas as penas eram consideradas
pecunirias. O soberano e o magistrado achavam seus interesses nos delitos que deveriam prevenir. Os crimes dos sditos eram para o
prncipe uma espcie de patrimnio, agindo o juiz mais como um advogado do Fisco do que um protetor das leis.
No que tange supresso do confisco e das penas cruis, as quais Beccaria j condenava e eram largamente usadas, a Constituio
Federal, no art. 5., XLVII, menciona claramente que no haver pena de morte, de carter perptuo, de trabalhos forados, de banimento
e penas cruis. Ainda nesse sentido nossa Constituio Federal determina no inciso XLIX: assegurado aos presos o respeito
integridade fsica e moral.
Porm, no captulo intitulado Dos meios de prevenir crimes que Beccaria refora sua opinio em relao ao tema. De
acordo com o autor , sem dvida, melhor prevenir os crimes do que ter que puni-los, pois em toda boa legislao o fim no castigar
vingativamente os criminosos, mas sim apresentar formas de evit-los. Um bom mtodo de preveno fazer leis simples e claras,
que se identifiquem com a nao, semeando a confiana entre os cidados, no protegendo nenhuma camada social e promovendo a
igualdade intelectual entre as camadas do povo. O julgamento por seus iguais defendido por Beccaria previsto atualmente como
Tribunal do Jri em nossa Constituio Federal, no art. 5., XXXVIII, que assegura: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votaes;
c) a soberania dos veredictos; d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.
importante ressaltar que o autor, a partir da elaborao intelectual desse pensamento, constroi uma nova linha para a escola
penalista inspirada em pensadores como Kelsen, Kant, Voltaire e Diderot, pois enquanto outros pensadores focavam em estratgias
vingativas e cada vez mais rgidas de serem cumpridas, Beccaria sugeria penas que deveriam atender suas finalidades especficas para
cada tipo de delito. Assim, com a publicao dessa obra, comea o perodo humanitrio da pena, despertando a discusso quanto
intolerabilidade das punies aplicadas e os meios em que as penas deveriam se realizar.
O autor acreditava que, com regras acessveis a todos, a nao inteira estaria pronta a armar-se para defend-las, sem que a
minoria calcada na arbitrariedade e em interesses particulares se preocupasse constantemente em destru-las. Linhas adiante, Beccaria
mostra mais uma vez um pensamento muito avanado para a poca quando afirma que o mtodo mais seguro para os cidados deixarem
de cometer crimes seria aperfeioar a educao. Assim, impulsionou o pensamento moderno para a mudana do tratamento dado ao
delituoso, sendo objeto de inspirao a vrios pases que tomaram suas ideias para modificar suas legislaes.

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Os ltimos captulos da obra Dos delitos e das penas, compreendidos do XXXVIII ao XLII, so de grandiosa inspirao e imersos
em princpios que, hoje, em pleno sculo XXI, so vistos como revolues no mbito jurdico. Alguns, ainda necessitando de debates
e aprimoramentos: o prevalecer da luta por direitos sociais; o pensar e o sentir racionalidade ou legalidade pura; alm de trabalhar
a essncia do homem, animalesca, que precisa ser orientada. Adverte que a lei pode tanto servir sociedade, com a finalidade de
proporcionar segurana e bem-estar, quanto, neste mesmo intuito, ocasionar injustias.
Sempre partindo do pressuposto de que a natureza do ser humano egosta, acredita que buscar o mago de ns e fazer-nos amar
a sociedade civil e as leis necessrio, mas isto se deve dar de forma geral e no particular. A prevalncia do social o gerador do
esprito de liberdade e de coragem, enquanto o particular apenas alimenta o medo, a insegurana e o desequilbrio entre a sociedade e
o ordenamento jurdico.
Esta a importantssima questo do processo tico-educacional, debatida tempos depois por Zygmunt Baumant e Srgio Buarque
de Hollanda em A moralidade comea em casa e Razes do Brasil, respectivamente. Instituio bsica e formadora da criana como
pessoa, a famlia subsiste numa tica paternalista que no pode, em momento algum, confundir-se com a sua participao em rgos
pblicos. Esta, consensual entre os autores supracitados, deve se enquadrar num estilo de tratamento geral, social, baseado na igualdade
e sem privilegiar classes econmicas.
A famlia, que no intuito de educar s vezes segrega, destri a coragem pela submisso e aniquila a liberdade que so inatas
condio humana e que Beccaria considera to importante para o nimo social e a construo do Estado saudvel. Adiante, afirma que,
enquanto os dolos movidos pela liberdade civil so verdadeiros, o contrrio acontece queles dolos familiares. importante a fuga
do despotismo; a descentralizao poltica e o tratamento de cidados e cidads em vez de monarquias familiares; o fisco utilizado to
somente como funo estatal e no como meio dos particulares se beneficiarem.
O inverso disso o surgimento de anlises particulares, percepes individuais que em nada tm a ver com os reais fatos sociais.
O que aparenta ser til, ento, em verdade se mostra como intil, descabido, fonte de brechas que tendem a se alargar e sangrar.
O desarmamento alude , que desarma tambm os inocentes, nada mais faz do que deix-los merc dos criminosos que,
armados, colocam-nos em p de desigualdade. Tambm, as leis, criadas no intuito de provocar o medo e no de prevenir, atingem
inocentes que devolvem o medo ao Estado em forma de males sociais. A lei adequada a nica real e redundantemente adequada.
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Apenas a orientao civil, tica, moral, capaz de sobrepor-se natureza do corao humano refora e volta questo familiar.
A preveno, que provm das leis teis, adequadas e de carter social possvel mediante a criao e enquadramento de leis claras
e simples, fazendo que as pessoas com elas se identifiquem e as amem por garantirem seu bem-estar. O mal-conhecimento das leis e do
estado social no apenas influencia o fator eficcia que o sentimento que o povo alimenta do prprio Estado , como tambm gera
estupidez.
Se prodigalizardes luzes ao povo, a ignorncia e a calnia desaparecero diante delas, a autoridade injusta tremer; s as leis
permanecero inabalveis, todo-poderosas; e o homem esclarecido amar uma constituio cujas vantagens so evidentes, uma vez
conhecidos seus dispositivos e que d bases slidas segurana pblica (Stefam, 2010, p. 31).
Conforme entendimento amplamente aceito, as leis no passam de convenes sociais para o bem-estar e para a manuteno
da paz. Como poderia, assim, que os cidados as amem se no se identificam com elas ou no as conhecem? No se baseando s no
princpio da publicidade, mas no entendimento simples do mais humilde cidado!
Quanto mais se especificam os crimes, mediante a infinidade de sentidos humanos, mais crimes so construdos porque no se
atinge o que verdadeiramente nocivo. O conhecimento determinado da lei o que d ao povo o conhecimento de suas consequncias,
bem como no a rigidez da pena, mas a certeza da punio garantidora de respeito.
Beccaria assume que, se nem as leis naturais so exatas, sofrendo mutaes no decorrer do tempo, no seriam logo as leis
humanas perfeitas. No entanto, a busca pela felicidade pblica tambm no deixa de ser natural, embora social ao Homem como ser
poltico de Aristteles , para objetivar leis perfeitas.
Chega concluso, enfim, de que a preveno dos crimes no se d meramente com o temor que pode ser salutar , mas tambm
e principalmente com a criao de leis balizadas pela moral social, conhecida pela sociedade, provocando o choque entre a religio e a
cincia, da ignorncia filosofia e da escravido liberdade, orientando o cidado desde a infncia na arte da cidadania e que se chama
educao.
A pregao das virtudes, de tal modo, deve ser normal desde a infncia, no seio familiar, deste mbito que impregna a alma da
pessoa por ser para ele to sentimental. Ferraz Junior remete-nos memria mais duradoura e que a sentimental. Talvez, os princpios

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que mais se incorporam alma e ao carter de cada pessoa tambm venham dos primeiros ensinamentos, dos sentimentos anteriores
construo da moral que, mais tarde, entraro em confluncia ou no com a legislao criada por seus pais e que rege o Estado.
A sntese ora apresentada suficientemente reveladora da importncia do tema focado, cujo interesse na sua evoluo abraa
no s o acadmico de direito, mas diz respeito a todo e qualquer cidado que quer efetivamente ser partcipe de uma sociedade mais
justa e de renovadas esperanas. Que a obra do festejado mestre continue e se perpetue como fonte inspiradora do aperfeioamento do
ordenamento repressivo.

Bibliografia
BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998.
BECCARIA, Cesare.Dos delitos e das penas.So Paulo: Martin Claret, 2006.
BOBBIO, Norberto. Estado, Gobierno y Sociedad. Mxico: Fondo de Cultura Economica, [s.d.].
DOTTI, Ren Ariel. Curso de direito penal: parte geral. 3. ed. So Paulo: RT, 2010.
ESTEFAM, Andr. Direito penal Parte geral. So Paulo: Saraiva, 2010.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Prefcio da 1. ed. italiana Norberto Bobbio. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: RT,
2006.
GRAMSCI, Antonio. La alternative pedagogica. Ed. Castellano, 2007.
HOLANDA, Sergio Buarque de. Razes do Brasil. So Paulo: Companhia das Letras, 1995.
MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos da pena. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2008.)
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 27. ed. So Paulo: Atlas, 2011.

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