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Doutrinas paradigmticas do Direito: uma

investigao histrica do jusnaturalismo,


positivismo e ps-positivismo
Object 1

Eduardo Rodrigues dos Santos

1.

INTRODUO

Ao longo da histria do Direito surgiram diversos modelos doutrinrios que


se desenvolveram enquanto paradigmas da cincia jurdica. Este trabalho busca
investigar e revisitar as correntes jurdico-filosficas do Jusnaturalismo e do
Positivismo Jurdico, bem como trabalhar analiticamente o paradigma do pspositivismo Jurdico que emergiu nas ultimas dcadas.
Concomitantemente ao conhecimento desses modelos doutrinrios
construdos ao decorrer da histria, pretende-se demonstr-los enquanto mtodos
funcionais do Direito que visam atingir seu escopo fundamental a Justia que
varia segundo a concepo de cada uma dessas correntes, conforme ser
demonstrado.
Este trabalho no tem a pretenso de dizer o que Justia, nem mesmo o
que justo ou injusto. Deseja-se aqui, apenas desvelar de modo analtico como cada
uma dessas doutrinas sistemticas surgiu e como contriburam para a evoluo do
Direito enquanto um sistema complexo que busca o controle e a paz social, bem
como levar justia aos cidados (sujeitos de direito).
2.

BREVE INCURSO HISTRICA DO DIREITO

Maria Helena Diniz, em seu Dicionrio Jurdico, define Direito como uma
ordenao heternoma das relaes sociais baseada numa integrao normativa de
fatos e valores (DINIZ, 2008, pg. 148). Deste conceito, pode-se extrair que o
Direito surge das relaes sociais, ou melhor, surge dos valores e costumes de uma
dada sociedade e com ela evolui.
Nas Sociedades Arcaicas ou Primitivas j existia Direito, um Direito
baseado nos laos de consanginidade, nos hbitos sociais, nas crenas e tradies,
conforme explica Wolkmer (WOLKMER, 2009). Gilissen, por sua vez, afirma que os
direitos arcaicos eram oriundos dos costumes Direitos Consuetudinrios e eram
marcados por algumas caractersticas em comum, verbi gratia: no eram codificados

ou escritos, pois as sociedades desconheciam a escrita; variavam bastante de


comunidade para comunidade e eram bastante numerosos; eram relativamente
diversificados, ou seja, possuam muitas diferenas e ao mesmo tempo muitas
semelhanas; eram altamente impregnados de fatores e crenas religiosas; e por fim,
eram direitos em nascimento, ou seja, distinguia-se mal o que era e o que no era
jurdico (GILISSEN, 2008).
Nas Sociedades Antigas, concomitantemente ao surgimento da escrita e da
evoluo do Estado, nascem as primeiras codificaes do Direito. Segundo Gilissen,
as codificaes, de cunho jurdico, mais antigas surgem cerca de 3000 a.C. nas
civilizaes egpcias e mesopotmicas e posteriormente difundem-se pelas regies
limtrofes, como Elam, Fencia, Israel, Creta e Grcia (GILISSEN, 2008). Em relao
aos primeiros cdigos da Antiguidade Cdigo de Ur-Nammu, Hammurabi, Manu,
Slon, Lei das XII Tbuas etc. Wolkmer afirma que eram eles, uma mistura de
prescries de cunho civil, religioso e moral (WOLKMER, 2009).
Na Grcia h de se ressaltar a obra dos filsofos Plato e Aristteles, que
alm de escreverem sobre poltica e criarem a base do Direito Publico Moderno,
escreveram sobre justia o escopo fundamental do Direito e criaram a base do
Direito Romano. Os Romanos, durante a Repblica e mormente na fase do Imprio,
criaram diversas codificaes e regularam as mais variadas matrias, alm de criarem
a Cincia do Direito (GILISSEN, 2008). Foi em Roma onde surgiram as primeiras
escolas de Direito, dentre elas a Escola do ius commune, uma escola Jusnaturalista,
ou seja, uma escola do jus gentium advinda das idias de filsofos gregos, dentre eles
Aristteles, que trabalhava a justia natural e que se contrapunha s escolas do jus
civile equivalente as escolas positivistas conforme explica Bobbio (BOBBIO,
1999).
Durante o Perodo Medieval o Direito se desenvolveu atravs de
fundamentos e objetivos de cunhos religiosos. A Igreja Catlica, que dominava as
mentes e os corpos dos fiis, submeteu a todos aos seus devaneios de crueldade
criando Instituies de Direito, como a Santa Inquisio, capaz de julgar, condenar e
executar a qualquer cidado que ousasse dizer que no acreditava em Deus, ou que a
Santa Igreja estava errada em determinado ponto, tudo em nome de uma justia
divina que se pautava em mtodos cruis e desumanos de execuo judicial,
conforme demonstra Michel Foucault no incio de sua obra Vigiar e Punir onde
expe uma tpica execuo Catlica (FOUCAULT, 2008).
Aps este longo perodo de escurido, com o advento das grandes
navegaes, o movimento da reforma protestante, o distanciamento e posteriormente

a ciso entre Igreja e Estado e por fim, com a ascenso da burguesia e sua chegada ao
Poder atravs das grandes revolues burguesas, o Direito passou por uma
reformulao gigantesca, deixando de se pautar em motivaes e fins religiosos e
passando a se orientar por motivaes racionais e humanas, bem como regular
matrias de todos os tipos e interesses sociais, tais como: economia, comrcio,
tributos, poltica, direitos naturais liberdade, igualdade, fraternidade etc. matrias
de direito penal, civil e outras (LOPES; DOS SANTOS, 2010).
E atualmente o que temos?
Temos uma mudana estrutural que modificou a sociedade atual, a partir do
final do sculo XX como conta Stuart Hall, transformaes ocorridas que do novas
identidades pessoais, o autor fala em deslocamento ou descentrao dos indivduos
tanto de seu lugar no mundo social e cultural quanto de si mesmo, preferiu chamar de
crise de identidade. (STUART HALL, 2005).
Jean-Franois Lyotard afirma que se vive hoje a cultura ps-moderna,
palavra usada no continente americano por socilogos e crticos que designa o estado
de cultura aps as transformaes que afetaram as regras dos jogos da cincia
(LYOTARD, 2006) e que, conforme explica Jrgen Habermas, pauta-se na quebra
dos paradigmas das sociedades modernas e em uma determinao ps-metafsica,
fundada, por sua vez, em um modelo dialgico de tica da discusso
(HEBERMAS, 2007).
3.

O JUSNATURALISMO

Norberto Bobbio define o jusnaturalismo como a corrente do Direito que


tem a convico de que uma lei para ser lei, deve ser conforme a justia e completa
dizendo que a teoria do direito natural aquela que considera poder estabelecer o
que justo de modo universalmente vlido (BOBBIO, 2007, pag. 35).
J Ronald Dworkin, em Imprio do Direito, afirma que as teorias
jusnaturalistas sustentam que os juristas seguem critrios que no so inteiramente
factuais, mas, pelo menos at certo ponto, morais, para decidirem que proposies
jurdicas so verdadeiras e, segundo o prprio Dworkin, as correntes mais radicais
do Jusnaturalismo afirmam que Direito e Justia so coisas idnticas (DWORKIN,
2003, p. 44).
Norberto Bobbio em O Positivismo Jurdico pautando-se em um
critrio histrico-social, divide a doutrina jusnaturalista em trs fases: Jusnaturalismo
Clssico, Jusnaturalismo Medieval e Jusnaturalismo Moderno (BOBBIO, 1999).
O Jusnaturalismo Clssico aquele que se desenvolve atravs das idias

dos filsofos gregos, como Plato e Aristteles que buscam uma justia universal
baseada em uma razo natural naturalis ratio e que posteriormente adotado
pelas escolas do ius gentium em Roma. Bobbio afirma que para Aristteles, o direito
natural aquele que tem em toda parte (pantacho) a mesma eficcia e que
prescreve aes cuja bondade objetiva, ou seja, trata-se de um direito justo e
universal (BOBBIO, 1999, pg.17).
O Jusnaturalismo Medieval aquele que se desenvolve no perodo
medieval e extremamente pautado em fundamentos religiosos e caracteriza-se por
pregar um Direito Universal, geral (genrico) que tenha como escopo fundamental a
busca por uma justia dentro dos liames do cristianismo, ou melhor, da Igreja. Dentre
as obras de Direito Natural desta poca, destacam-se as do filsofo catlico Santo
Toms de Aquino que definia a lex naturalis, como: Partecipatio legis aeternae in
retionali creatura aquilo a que o homem levado a fazer pela sua natureza
racional (BOBBIO, 1999, pg. 20).
Conforme explica Hugo Grcio, citado por Norberto Bobbio,
Jusnaturalismo Moderno ou Racional aquele que busca atravs de uma justa razo
atingir os ideais de moral e justia respeitando a natureza racional do homem
(BOBBIO, 1999). Neste mesmo sentido, Lus Roberto Barroso afirma que o
Jusnaturalismo Moderno aquele que se desenvolve atravs das ideias dos filsofos
racionalistas do sculo XVI e que se pauta em uma lei ditada pela razo, dando-se
nfase a natureza e a razo humana, o que um dos marcos da Idade Moderna e
base de uma nova cultura laica, consolidada a partir do sculo XVII (BARROSO,
2009, pg. 236).
Ainda sobre o Jusnaturalismo Racional, Lopes, Queiroz e Acca, em seu
Curso de Histria do Direito, afirmam que o jusnaturalismo moderno manifesta-se
enquanto o sistema de justia real ainda operado por gente formada na escola do ius
commune (LOPES; QUEIROZ; ACCA, 2006, pg. 95). Disto decorre que o
Jusnaturalismo Moderno pauta-se em um Direito Consuetudinrio, embasado sob a
tica da Justia aos olhos dos filsofos racionalistas enquanto escopo fundamental do
Direito, uma justia comum derivada dos costumes e valores da sociedade.
Miguel Reale em Filosofia do Direito trabalha o Jusnaturalismo sob a
tica de duas teorias: a Transcendente e a Transcendental. Segundo Reale, a Teoria
Transcendente concebe o Jusnaturalismo como um arqutipo ideal, uma realidade
ontolgica vlida em si mesmo, ou seja, um sistema perfeito que independe de
qualquer outra coisa para existir, pois auto-suficiente. J a Teoria Transcendental
restringe a esfera de ao do Jusnaturalismo ao plano deontolgico, em correlao e

funcionalidade necessria com o plano da experincia histrica do Direito, ou seja,


restringe o Jusnaturalismo a um plano de valores sociais historicamente estabelecidos
e necessariamente tutelados pelo Direito (REALE, 2002, pg. 590).
Norberto Bobbio compila, de modo geral, os principais critrios que
caracterizam o Jusnaturalismo, de modo que, pode-se afirmar que os Direitos
Naturais so universais, ou seja, vlidos para todos e em todos os lugares; imutveis,
ou seja, vlidos em qualquer tempo; de cognio racional, ou seja, conhecidos atravs
da razo humana; produzidos pela natureza, ou pela razo humana ou ainda por Deus
ou qualquer outra entidade divina; objetivamente bons, ou seja, estabelecem aquilo
que bom para a sociedade, ou melhor, aquilo que justo; e por fim, no so
indiferentes aos comportamentos regulados, ou seja, eles os valoram (BOBBIO,
1999).
Em sua Teoria Geral do Direito, Norberto Bobbio critica veementemente o
Jusnaturalismo, pois, para ele, no existe um direito que seja vlido em todos os
lugares e em todos os tempos, pois as concepes sociais so mutveis, de modo que,
o que bom e justo hoje no era ontem e no ser amanha, bem como, o que justo
para uma sociedade de cultura oriental pode no ser para uma sociedade de cultura
ocidental etc. Critica tambm, afirmando que impossvel existir um ordenamento
jurdico completamente justo, ou seja, que no contenha regras injustas e, nesse
mesmo sentido, afirma que na ceara jurdica vale como direito tambm o direito
injusto (BOBBIO, 2007, pg. 36).
Na linha evolutiva da Histria, aps a ciso entre Igreja e Estado e a
ascenso dos Soberanos, na prtica, pouca coisa mudou, os comerciantes continuaram
a se submeter de forma extremada aos governantes, as atrocidades contra o ser
humano no diminuram, os nobres e o clero continuaram a ter privilgios, em suma,
a realidade social se quedou inerte. Tudo isso despertou movimentos revolucionrios,
principalmente da classe burguesa, que com o apoio do iluminismo, se organizou em
busca de poder poltico, liberdade (comercial), igualdade (legal) e de muitos outros
direitos defendidos pelos jusnaturalistas (LOPES; DOS SANTOS, 2010).
Nesse sentido, conforme afirma Lus Roberto Barroso, a Revoluo
Francesa e sua Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789) e,
anteriormente, a Declarao de Independncia dos Estados Unidos (1776) esto
impregnadas de idias jusnaturalistas (BARROSO, 2009, pg. 237).
Ainda segundo Barroso, os iluministas e os jusnaturalistas estiveram juntos
no movimento de codificao do Direito, durante o sculo XVIII, cuja maior
realizao foi o Cdigo Civil Francs o Cdigo Napolenico. Entretanto, conclusa

a Revoluo Francesa, com a codificao dos direitos em diversos pases da Europa,


o Jusnaturalismo se viu conforme explica Jos Reinaldo de Lima Lopes, citado por
Barroso domesticado e ensinado dogmaticamente, ou seja, a codificao, grosso
modo, cortou as pernas do Jusnaturalismo limitando-o e impedindo-o de se
desenvolver livremente como at ento se desenvolvia e, por fim, o substituiu por
uma nova doutrina o Positivismo Jurdico (BARROSO, 2009, pg. 238).
Norberto Bobbio, Matteucci e Pasquino, citados por Lus Roberto Barroso,
afirmam que
O advento do Estado Liberal, a consolidao dos ideais
constitucionais em textos escritos e o xito do movimento de
codificao simbolizaram a vitria do direito natural, o seu
apogeu. Paradoxalmente, representaram, tambm, a sua
superao histrica (BARROSO, 2009, pg. 238).
Nessa mesma linha de raciocnio, Tercio Sampaio Ferraz Junior, pautandose nas ideias de Nicolas Luhmann, afirma que a constitucionalizao dos Direito
Naturais, ou ainda, dos Direitos Fundamentais, no s os positivou, mas provocou
gradativamente sua trivializao, o que, conseqentemente, gerou uma indiferena
em relao as suas prprias diferenas (FERRAZ JR., 2003).
4.

O POSITIVISMO JURDICO

Inspirado nas idias do positivismo filosfico de Auguste Comte, o


Positivismo Jurdico a corrente do Direito que reduz o direito a norma jurdica, ou
seja, que acredita que no h direito alm do texto normativo e que aquilo que nele
est escrito justo, pois a justia para o Positivismo Jurdico consiste no
preenchimento do Dever Ser. Assim, toda vez que a conduta humana (Ser) est de
acordo com a prescrio legal (Dever Ser), esta conduta boa e justa, entretanto,
quando esta conduta est em desacordo com a prescrio legal, ou seja, quando ela
contraria a lei, ela uma conduta m e injusta (LOPES; DOS SANTOS, 2010).
Nesse sentido, conforme explica Hans Kelsen:
o juzo segundo o qual uma determinada conduta humana boa
traduz que ela corresponde a uma norma objetivamente vlida, e
o juzo segundo o qual uma determinada conduta humana m
traduz que tal conduta contraria uma norma objetivamente vlida,
o valor bom e o desvalor mal valem em relao s pessoas
cuja conduta assim apreciada ou julgada, e at em relao a
todas as pessoas cuja conduta determinada como devida

(devendo ser) pela norma objetivamente vlida, independente do


fato de elas desejarem ou quererem essa conduta ou a conduta
oposta (KELSEN, 2003, pg. 22).
Norberto Bobbio, em Teoria Geral do Direito, conceitua o Direito Positivo
como a doutrina que reduz a justia a validade afirmando que para esta corrente do
Direito s justo o que comandado, e pelo fato de ser comandado (BOBBIO,
2007, pg. 38 - 39). J em O Positivismo Jurdico, Bobbio afirma que o Direito
Positivo esteve presente em diversos perodos da histria das sociedades, como se
apresenta a seguir.
Segundo o renomado autor, o Direito Positivo j se encontrava no
pensamento clssico e foi motivo de muita discusso, principalmente na Grcia e em
Roma. Para sustentar essa colocao, Bobbio cita um trecho da obra de Aristteles
tica a Nicmaco, onde o filosofo grego diz que uma parte da justia fundada na
lei, o chamado direito legal (nomikn dkaion) que corresponde ao Direito Positivo.
Para Aristteles, conforme explica Bobbio, o Direito Positivo caracterizava-se por ter
eficcia somente nas comunidades polticas em que era posto, e tambm, por ser de
cumprimento obrigatrio, ou seja, aquelas atividades reguladas por ele deviam ser
desempenhas de acordo com o que prescrevia a lei (BOBBIO, 1999).
J na Roma Antiga, o Direito Positivo, l chamado de jus civile, referia-se
as estatuies do populus, ou seja, do povo, dos cidados e caracterizava-se por ser
limitado e posto por um determinado povo, no necessariamente o mesmo, j que
Roma dominava outros povos, alem disso, para os romanos, o Direito Positivo era
sujeito mudanas, ab-rogaes e derrogaes, pois estabelecia aquilo que era til,
podendo uma lei ser til hoje e no mais amanha (BOBBIO, 1999).
Em relao ao pensamento medieval, Bobbio afirma que o Direito Positivo
fora discutido por diversos escritores medievais, tais como telogos, filsofos e
canonistas. Nesse sentido, Abelardo, citado por Bobbio, afirma que a caracterstica
fundamental do Direito Positivo a de ser posto pelos homens, o que ele chama de
Lex humana (BOBBIO, 1999).
Dentre os pensadores modernos, Glck, citado por Bobbio, afirma que
chama-se direito positivo, o conjunto daquelas leis que se fundam apenas na vontade
declarada de um legislador e que, por aquela declarao, vm a ser conhecidas
(BOBBIO, 1999, pg. 21).
J em sua Teoria Geral do Direito, Bobbio discorre sobre o Positivismo
Jurdico de Thomas Hobbes e afirma que segundo o Contratualista no existe outro

critrio do justo e do injusto fora da lei positiva, vale dizer, fora do comando do
soberano. Afirma ainda que, para Hobbes, no existe justo por natureza, mas
apenas um justo por conveno e que a justia e a injustia nascem juntamente com
o direito positivo e diz ainda que onde h justia significa que h um sistema
constitudo de direito positivo (BOBBIO, 2007, pg. 39 - 41).
As leis so as regras do justo e do injusto, no havendo nada que
seja reputado injusto sem ser contrrio a alguma lei. Ningum
pode fazer as leis, a no ser o Estado, pois estamos sujeitos
unicamente ao Estado; e as ordens devem estar expressas por
sinais suficientes, pois, de outro modo, ningum saberia como
obedecer a elas (HOBBES, 2009, pg.188).
Dentre as escolas positivistas dos ltimos sculos, a de mais destaque a
Escola de Exegese, escola doutrinria do sculo XIX, seguida, principalmente, na
Frana por diversos autores de renome, tais como: Melville, Blondeau, Bugnet,
Delvincourt, Huc e outros (LOPES; DOS SANTOS, 2010). A cerca da doutrina da
Escola de Exegese, Maria Helena Diniz, em seu Dicionrio Jurdico, afirma tratar-se
de uma doutrina:
... que identificava a totalidade do direito positivo com a lei
escrita, entendendo que a funo especfica do jurista e do
julgador era ater-se com rigor absoluto ao texto legal e revelar
seu sentido, aplicando-o, mecanicamente, mediante a lgica
dedutiva. Essa doutrina ultralegalista proclamou que a lei deve
ser a nica fonte das decises jurdicas; logo, toda soluo
jurdica no podia ser mais do que a concluso de um silogismo,
em que a premissa maior a lei e a menor, o enunciado de um
fato concreto (DINIZ, 2008, pg. 400).
A doutrina da Escola de Exegese possui diversas caractersticas, dentre as a
quais, destacam-se o fato de focar-se exclusivamente na lei; possuir uma concepo
estritamente estatal do direito; e interpretar a lei baseando-se na inteno do
legislador (LOPES; DOS SANTOS, 2010).
Dentre os autores do Positivismo, Hans kelsen , sem dvidas, o que possui
mais destaque no mundo jurdico jurista austraco, mudou-se para os Estados
Unidos em razo da Segunda Guerra Mundial. Segundo Haradja Leite Torrens,
Kelsen foi um dos principais expoentes da doutrina sistemtica e formalista do
direito, doutrina esta que conduz visualizao do Direito como uma pirmide, ou
seja, estrutura hierrquica de normas jurdicas, sistema apto a solucionar o caso

concreto sem a ingerncia de outros elementos, ou seja, sem a influncia, ou


interferncia de outras instituies e, ou cincias, como: a filosofia, a sociologia, a
psicologia, a poltica etc. (TORRENS, 2004).
Kelsen, em sua Teoria Pura do Direito, afirma que o Direito exige uma
teoria pura, uma teoria positiva do direito, que se proponha a garantir um
conhecimento exclusivamente dirigido ao direito, um conhecimento puro, que exclua
tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo quanto no se possa, rigorosamente,
determinar como Direito, ou seja, um conhecimento que exclua todos os outros, tais
como a sociologia, a filosofia, a tica, a psicologia, a teoria poltica, para que com
estas no se confunda, nem se misture (KELSEN, 2003, pg. 1).
Para Kelsen o juzo segundo o qual uma conduta real tal como deve ser,
de acordo com uma norma objetivamente vlida, um juzo de valor, e, neste caso,
um juzo de valor positivo, que implica em dizer que a conduta real (ftica) boa.
J o juzo, segundo o qual uma conduta real no tal como, de acordo com uma
norma vlida, deveria ser, porque o contrrio de uma conduta que corresponde
norma, um juzo de valor negativo, o que implica em dizer que a conduta real
m (KELSEN, 2003, pg. 19). Nesse sentido, Kelsen afirma que uma norma no
verdadeira ou falsa, mas apenas vlida ou invlida (KELSEN, 2003, pg. 21).
Por fim vale ressaltar que Kelsen acreditava que o Positivismo jurdico
conduzia ao bem, justia, quilo que era bom, pois para ele bom era o Ser ftico
que estava em conformidade com o Dever Ser jurdico, como se verifica na seguinte
afirmao:
...o conceito de bom no pode ser determinado seno como o
que deve ser, o que corresponde a uma norma, Ora, se
definimos Direito como norma, isto implica que o que
conforme-ao-Direito (das Rechtmssige) um bem (KELSEN,
2003, pg. 75).
Vale ressaltar, tambm, a importante contribuio do professor Herbert Hart
para a doutrina do Direito Positivo, mormente para seu desenvolvimento no sistema
common Law. Hart elaborou uma teoria positivista moderada, ou nas palavras do
autor soft positivism, que atribui ao magistrado certa discricionariedade para
desviar-se do texto legal e decidir com base em princpios morais, entretanto, estes
princpios devem, anteriormente, ser incorporados ao ordenamento jurdico (HART,
2001). Nada obstante, Ronald Dworkin afirma que o positivismo desenvolvido por
Hart, no se difere essencialmente do positivismo tradicional e, muito menos,
consegue superar seus problemas (DWORKIN, 2003).

Lus Roberto Barroso observa que, apesar de algumas variaes, o


Positivismo Jurdico teve seu pice no normativismo de Hans Kelsen. Barroso
assinala, de modo simplificado, algumas das caractersticas principais do Positivismo
Jurdico, sendo elas: a aproximao quase plena entre Direito e norma; a fixao da
estatalidade do Direito, ou seja, de uma ordem jurdica advinda do Estado; a autosuficincia do ordenamento jurdico, que contm definies conceituais e elementos
satisfatrios e adequados para a resoluo de todos os casos concretos, fticos,
inexistindo qualquer lacuna; o formalismo, que submete o Direito a sua formao, ou
seja, ao legislador, sem vincul-lo a qualquer contedo; e por fim o dogma da
subsuno, herdado do formalismo alemo (BARROSO, 2009, pg. 241).
Barroso critica incisivamente o Positivismo Jurdico por diversos motivos,
dentre eles, por acreditar que os ideais positivistas de objetividade e neutralidade so
impossveis de se materializarem, ou seja, de se tronarem efetivos e reais. Mais do
que isso, Barroso lembra que foi justamente o Positivismo jurdico que legitimou os
regimes ditatoriais mais cruis do ltimo sculo, dentre eles a ditadura fascista
italiana e a nazista alem. Segundo o renomado Constitucionalista, esses regimes
promoveram e propagaram a barbrie e a crueldade em nome da lei. Afirma ainda
que, at mesmo a segregao da comunidade judaica, na Alemanha, teve incio com
as chamas leis raciais, regularmente editadas e publicadas. Por fim, conclui
afirmando que, sem excluir os movimentos filosfico-jurdicos que dele divergiam,
a decadncia do positivismo jurdico emblematicamente associada derrota do
fascismo na Itlia e do nazismo na Alemanha (BARROSO, 2009, pg. 241 - 242).
Crtica semelhante faz Haradja Torrens. A jurista afirma que o paradigma
positivista enfrenta sua crise em detrimento de no encontrar solues para
determinados problemas jurdicos de alta relevncia, principalmente em relao aos
julgamentos das crueldades realizadas pelo Estado Alemo que foram levadas ao
Tribunal de Nuremberg logo aps o fim da Segunda Guerra. A autora critica tambm,
a incapacidade do legislador acompanhar de forma clere e eficiente a velocidade da
evoluo tcnico-cientfica nas ultimas dcadas, principalmente nas sociedades psindustriais, ou ps-modernas (TORRENS, 2004).
Apesar das rduas crticas ao modelo positivista, consenso que, por causa
do positivismo, o Direito avanou muito enquanto Cincia e, justamente, a partir da
moldura de Hans Kelsen que se pde pensar nas complexas noes de sistema
jurdico e entender que neste mundo existe uma linguagem que no pode ser
desprezada pelo intrprete ou operador do Direito (LOPES; DOS SANTOS, 2010).
Nesse sentido, encaixa-se perfeitamente a lio de Tercio Sampaio Ferraz

Junior, que encerra seu artigo por que ler Kelsen hoje da seguinte maneira:
A obra de Kelsen ainda o mantm vivo, suas implicaes para a
cincia jurdica, para a lgica da norma, para a aplicao do
direito so to fecundas, que, por mais que o critiquemos, no
deixam de desvendar novos ngulos, novos encaminhamentos.
Seu sistema cerrado no est isento de objees. Estas, contudo,
se postas seriamente, nos mostram como o seu pensamento
capaz de nos empurrar para diante, evitando o parasitismo das
concepes feitas. Ao contrrio do que se supe, seu esprito
polmico nunca revelou um obstinado, tanto que, em diversas
ocasies e at mesmo no fim da vida, no teve medo de enfrentar
suas prprias convices, mudando-as quando as percebia
insustentveis racionalmente (FERRAZ JR, 1981).
Nessa linha de raciocnio, Norberto Bobbio dedicou uma obra inteira
somente para reexaminar a obra de Kelsen luz das crticas que lhe eram e so feitas.
Bobbio comunga da ideia de que Kelsen foi um dos mais significantes contribuidores
do direito, em muitas de suas reas, tais como, Teoria do Direito, Direito
Constitucional e Direito Internacional e, por isso, no pode ser ignorado ou
crucificado, como se sua obra se resumisse apenas sua Teoria Pura e, pior, como
se sua Teoria Pura fosse a fonte dos problemas da humanidade, ou a legitimadora das
leis nazistas, o que no uma verdade (BOBBIO, 2008).
O Positivismo jurdico, assim como o Jusnaturalismo, no deixou de
existir, entretanto, nas ultimas dcadas, vive uma decadncia terico-cientfica, uma
progressiva superao por uma nova doutrina, o ps-positivismo jurdico, paradigma
ps-moderno do direito, que ascende aproximando Direito, Justia e Moral.
1. O PS-POSITIVISMO JURDICO

A partir da segunda metade do sculo passado, inicia-se um movimento de


superao do Positivismo Jurdico, movimento este que busca incorporar ao
ordenamento jurdico, valores morais, princpios polticos, fundamentos sociolgicos,
filosficos, em suma, que visa incorporar ao Direito tudo aquilo que se entende como
importante para se avaliar as relaes sociais e principalmente as relaes jurdicas,
de modo que se possa garantir Justia ao caso concreto. Este movimento recebe o
nome de Ps-positivismo Jurdico (LOPES; DOS SANTOS, 2010).
Nas palavras de Lus Roberto Barroso, o ps-positivismo inicia sua
trajetria guardando deferncia relativa ao ordenamento positivo, mas nele

reintroduzindo as idias de justia e legitimidade (BARROSO, 2001, pg.19), ou


seja, uma reaproximao do Direito com os valores, com a tica, visando o escopo
fundamental do Direito, que a Justia.
Existem diversas nomenclaturas e at mesmo correntes doutrinrias deste
novo sistema, dentre elas destacando-se: Direito pautado em Princpios Fundamentais
e Constitucionais; Direito Superador da Lei; Direito extra legem, Direito contra
legem, Direito conforme a Natureza das Coisas; e Direito Supra legal. Contudo, insta
destacar que todas elas possuem um ponto em comum, que a busca da valorao do
Direito, busca da Justia, pois para esta corrente, o ordenamento jurdico possui
lacunas, possui falhas e pode conter disposies que criem situaes fticas injustas e
justamente quando isso acontece que o intrprete deve utilizar-se desses mtodos
para conseguir atingir a justia (LOPES; DOS SANTOS, 2010).
Subentende-se que Barroso adepto da corrente principiolgica do pspositivismo, ou seja, acredita que os princpios possuem um status muito maior do
que meras disposies axiolgicas, ticas, sem aplicabilidade jurisdicional. Para ele,
os princpios possuem status de norma jurdica, e entre os princpios e as regras
jurdicas no h hierarquia (BARROSO, 2001).
Segundo Barroso, os valores sociais mais relevantes materializam-se em
princpios, que passam a ser abrigados na Constituio, explicita ou implicitamente.
Em sua evoluo histrica, alguns j constavam na Carta Maior, entretanto, tambm
evoluram e, em alguns casos, sofreram releituras e revelaram novas sutilezas, como
a separao dos Poderes e o Estado democrtico de direito. H tambm, os novos
princpios, que foram incorporados recentemente, ou pelo menos, passaram a ter
uma nova dimenso, como o da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da
solidariedade e da reserva de justia (BARROSO, 2001, pg. 20).
Conforme explica Barroso, com a superao do positivismo, a Constituio
deixa de ser vista como o pice de uma pirmide normativa sistemtica e formalista e
passa a ser vista como o pice de um sistema jurdico aberto de princpios e regras,
que se recheia de valores jurdicos extralegais que visam atingir a justia e por em
prtica os direitos fundamentais (BARROSO, 2001). Uma idia herdada de Ronald
Dworkin, que afirmava que uma proposio jurdica decorre de forma direta dos
valores e princpios e que deveriam buscar a melhor justificao moral possvel,
conforme explica Haradja Torrens (TORRENS, 2004).
Como demonstra Barroso, h casos em que estes princpios constitucionais
colidem. Nestes casos, o interprete deve buscar harmoniz-los, deve, vista do caso
concreto, fazer concesses recprocas, de modo a produzir um resultado socialmente

desejvel, sacrificando o mnimo de cada um dos princpios ou direitos fundamentais


em oposio (BARROSO, 2001, pg. 22). Esta harmonizao (ponderao de
princpios) pauta-se no princpio da razoabilidade e na mxima preservao dos
princpios em conflito, naquilo que for possvel (BARROSO, 2001).
Ainda nessa linha de raciocnio, Barroso destaca o princpio da dignidade
da pessoa humana, que, conforme ele explica, assegura a todos uma integridade
moral mnima, tanto em termos de liberdade, igualdade e valores individuais, como
condies materiais mnimas de sobrevivncia digna, verbi gratia: renda mnima,
saneamento bsico, sade (mdica e odontolgica), educao, condies de trabalho,
acesso justia, acesso cultura, moradia, alimentao saudvel, etc. Tudo isso,
segundo barroso, forma um mnimo existencial para que o ser humano desfrute da
prpria liberdade, de forma plena e que deve ser considerado pelo intrprete em suas
decises (BARROSO, 2001).
Karl Larenz elabora uma Teoria do Direito Superador da Lei, que se
desenvolve em consonncia com os princpios gerais de direito e com a ordem de
valores constitucionais, tratando-se assim de um desenvolvimento do Direito
certamente extra legem, margem da regulao, mas intra jus, dentro do quadro da
ordem jurdica global e dos princpios jurdicos que lhe servem de base (LARENZ,
1997, pg. 588 - 590). Para Larenz, a jurisprudncia pode e deve utilizar-se deste
Direito Superador da Lei, bem como da analogia e do Direito Consuetudinrio, para
assegurar a garantia dos direitos fundamentais do homem e da sociedade (LARENZ,
1997).
Karl Larenz afirma que aonde a regulao legal falseie a natureza das
coisas, principalmente de forma grosseira, os Tribunais devem corrigir tais
regulamentaes a fim de se preservar a natureza das coisas (LARENZ, 1997). Nesse
sentido, Jean-Jacques Rousseau afirma, em relao s leis, que o que bem, e
conforme ordem, tal pela natureza da coisas, sem dependncia das convenes
humanas (ROUSSEAU, 2009, pg.44).
Segundo Larenz, o Direito Superador da Lei, tambm se desenvolve
atravs dos princpios tico-jurdicos tanto dos de escalo constitucional, como dos
de escalo infraconstitucional e, at mesmo, atravs dos princpios que ainda no
foram positivados, mas que compem o ordenamento jurdico, bem como as novas
interpretaes dos princpios j existentes, destacando-se os princpios da boa-f, da
proporcionalidade e o da dignidade da pessoa humana. Segundo Larenz, o
desenvolvimento do Direito Superador da Lei se d atravs do que ele chama de
pensamento orientado a valores, que consiste no desenvolvimento do direito

atravs dos princpios axiolgicos mais relevantes para a sociedade (LARENZ,


1997).
Por fim, vale dizer que, para Karl Larenz o Direito Superador da Lei possui
condies limitadoras de seu uso, uma espcie de pr-requisitos para que possa ser
utilizado. Segundo Larenz, em primeiro lugar, deve-se estar frente a um caso jurdico
e, em segundo lugar, deve-se tratar de um caso que no se possa resolver atravs de
uma simples interpretao da lei, nem atravs de um desenvolvimento do direito
imanente lei sem que se crie uma situao de evidente injustia. Assim, sempre que
se estiver frente a um caso que preencha a todos estes requisitos, o que ele chama de
autentico estado de necessidade jurdico, o interprete deve utilizar-se das
ferramentas do Direito Superador da Lei, inclusive julgando contra a lei se
necessrio, a fim de se buscar atingir a justia do caso concreto (LARENZ, 1997).
Karl Engisch, em Introduo ao Pensamento Jurdico, afirma que existem
regras e princpios de direito que podem ou no estar positivados no texto
Constitucional ou em qualquer outro texto legal, que mesmo assim no deixam de
existir, pois independem de qualquer tipo de positivao, em razo de estarem acima
da lei, por isso pertencem ao Direito Supralegal, verbi gratia, o princpio da
igualdade, que no necessita estar posto em um texto legal para ter validade. Segundo
Engisch, aquele que aplica o direito o magistrado tem o poder, ou melhor, tem o
dever de declarar invlida, ou ento corrigir, qualquer estatuio positiva no caso de
ela estar em contradio com o Direito Supralegal (ENGISCH, 2001, pg. 326 327).
Para exemplificar sua Teoria, Engisch cita alguns princpios, tais como, os
princpios supremos da justia, do bem comum, do direito justo e da moralidade,
desenvolvendo, a partir desses exemplos, um direcionamento do Direito que tem
como escopo fundamental a Justia. Nesse sentido, Engisch chega a afirma que, em
casos especiais, o juiz pode, ou at mesmo h de julgar contra legem (ENGISCH,
2001).
Durante o desenvolvimento de sua Teoria do Direito Supralegal, Engisch
contesta o princpio positivista fiat iustitia pereat mundus, pois, para ele, sempre
que, em decorrncia da aplicao de uma lei, criarem-se situaes relevantemente
indesejveis ou injustas, ou sempre que uma lei contrariar os princpios supremos da
justia, ou ofender o Direito Natural, ou a lei moral fundamental, os operadores do
direito devem fazer uso da Teoria do Direito Supralegal a fim de se promover e
garantir as correes necessrias ao corolrio da Justia (ENGISCH, 2001).
Por fim, confere-se nos dizeres de Engisch, a necessidade de se superar o

puro positivismo, pois conforme explica o doutrinador


...quando a jurisprudncia dos tribunais superiores se reporta por
diversas maneiras ao <<direito natural>> ou a <<lei moral>> ou
ainda a uma <<ordem de valores preestabelecida>> situada
acima de um <<relativismo destruidor>>, quando outros vem
esta tbua de valores manifestar-se nos <<princpios jurdicos
gerais>> ou, com alguma reserva, nas linhas superiores de
orientao da nossa Lei Fundamental, e ainda outros pensam
poder rastrear a decantada <<natureza das coisas>> na estrutura
<<imanente>> relao de vida concretamente em discusso
(casamento, parentesco, cargo pblico, relao laboral, servio
militar, etc.), trata-se aqui certamente em todos os casos de
esforos justificados, e que importam ao jurista, de superar um
puro <<positivismo legalista>> e de permitir voz do <<esprito
objectivo>> ressonncia no Direito (ENGISCH, 2001, pg. 387).
Ronald Dworkin desenvolveu sua Teoria ps-positivista pautada nos
princpios jurdicos, que recebem de Dworkin um valor maior que as regas jurdicas.
Para Dworkin as regras s podem ser aplicas ao modo tudo ou nada, ou seja, se a
regra vlida e se encaixa ao fato, ento se aplica a regra, caso contrrio no se
aplica, de modo que, em um conflito entre regras, uma delas necessariamente dever
ser considerada invlida. J os princpios jurdicos possuem uma dimenso que avalia
o peso e a importncia de cada um frente ao caso concreto, o que possibilita, em um
conflito entre princpios, a aplicao de um deles sem invalidar o outro, atravs da
ponderao dos princpios, assim, quando os princpios se intercruzam, aquele que
vai resolver o conflito tem de levar em conta a fora normativa de cada um
(DWORKIN, 2010, pg. 42).
Acerca das Ideias de Dworkin, dispensa-se uma anlise mais detalhada da
profundidade axiolgica dos princpios enquanto instrumentos normativos que
possibilitam a melhor deciso jurdica, visto que este tema j foi explorado quando se
trabalhou a Teoria desenvolvida por Lus Roberto Barroso.
Robert Alexy desenvolve sua Teoria ps-positivista pautada nas normas de
direitos fundamentais da Constituio que, segundo ele, so estrutural e
semanticamente abertas, possibilitando ao interprete certa discricionariedade para
decidir, tudo isso dentro de um processo dialgico argumentativo. Em sua obra,
Alexy, com base na Teoria de Dworkin, notadamente amplia o conceito e o valor dos
princpios em detrimento das regras Jurdicas, pautando-se no sopesamento dos

princpios que lhes conferem maior flexibilidade e amplitude, enquanto as regras se


atm ao modo de aplicao tudo ou nada (ALEXY, 2008). Nesse sentido, Jos
Gomes Canotilho ensina que princpios jurdicos fundamentais so os princpios
historicamente objetivados e progressivamente introduzidos na conscincia jurdica e
que encontram uma recepo expressa ou implcita no texto constitucional
(CANOTILHO, 1995, pg. 171).
Nada obstante, como adverte Humberto vila, no porque se elevou a
figura dos princpios jurdicos, que se deve deixar as regras jurdicas de lado. Pelo
contrrio, o que se deve ter um sistema jurdico cognitivamente aberto ao
conhecimento multidisciplinar que preserve e desenvolva as normas jurdicas como
um todo, ou seja, tanto os princpios quanto as regras, que possuem a mesma
importncia para o ordenamento (VILA, 2010).
Deste modo, Humberto vila afirma que as regras, assim como os
princpios, possuem uma dimenso de peso e que podem sim ser ponderadas em face
ao caso concreto, mediante um processo de ponderao de razes (VILA, 2010,
pg. 54).
Por fim, vale dizer, como salienta Cristiano Carvalho, que a partir dessa
ampliao cognitiva do Direito, passou-se a entend-lo como um sistema complexo
que necessita relacionar-se com o ambiente, enviando e recebendo informaes de
forma a corroborar para o melhor cumprimento de suas funes primordiais
(CARVALHO, 2008).
Deste modo, pode-se concluir que o ps-positivismo consiste na superao
do positivismo legalista, pois no busca a justia da lei, mas a justia do direito, que
muito maior do que uma prescrio legal, justamente porque no se pode separar o
Direito da Justia, bem como no se pode reduzir a justia ao simples preenchimento
de um dever ser, nem reduzir o Direito a uma simples norma jurdica.
6. CONCLUSO
No mundo ps-moderno, as melhores ideias surgem do confronto entre
opinies divergentes e para isso fazem-se necessrias as discusses racionais
dialtico-analticas dos temas e, principalmente, dos paradigmas que regem a vida
social humana, considerando todos os posicionamentos a fim de se evitar a
arbitrariedade.
Mutatis mutandis, discutir sobre o modelo doutrinrio ideal ou correto para
uma Cincia algo de extrema complexidade, entretanto, uma concluso pode-se
tirar de tudo o que foi demonstrado neste trabalho: Independentemente do modelo

que se adote, extrem-lo significa sacrific-lo e, mais do que isso, significa submeter
a sociedade a um modelo autoritrio, pois o extremo se traduz como uma das faces do
autoritarismo.
O paradigma ps-positivista surge como resposta ao modelo positivista
exacerbado, extremamente legalista e formalista, que excluiu do mbito de
apreciao do Direito tudo aquilo que no era essencialmente jurdico. Surge como
um modelo de superao de um extremo, mas no pode desenvolver-se como outro
extremo. Nesse sentido, cumpre-nos advertir que diversas so as teorias pspositivistas e, dentre tantas, deve-se saber eleger as que realmente devem ser
utilizadas e aplicadas pelo Direito, evitando-se sempre os extremos e as
arbitrariedades, inclusive as judiciais.
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