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TEORIA GERAL DO PROCESSO

INTRODUÇÃO

Conforme Aristóteles observou, “o homem é um animal político” tendo, portanto, a


vocação de viver em sociedade, sendo essa sua necessidade natural.
Qualquer sociedade deve ser organizada e qualquer organização tem que ter um
Direito, ou seja, um conjunto de normas gerais e positivas que, impostas coativamente ao meio
social, disciplinem a vida do povo e possibilitem aos homens a solução de suas necessidades,
interesses, pretensões e conflitos.
A necessidade é a falta de algo que acarreta ao homem o seu desequilíbrio biológico
ou psíquico, pois o homem é dependente de certos elementos para sua sobrevivência e
aperfeiçoamento social, político e cultural. Segundo CARNELUTTI, é a relação de dependência do
homem para com algum elemento. O ente vivo (homem) se completa com o ente material (bem),
que é tudo aquilo capaz de satisfazer a necessidade humana, ou seja, que tenha utilidade, embora
nem tudo que é útil é necessário ao homem.
O interesse é o juízo (ato de inteligência) que o homem faz sobre sua necessidade e
a utilidade ou valor de um bem apto a satisfazê-la. Para Carnelutti é a posição do homem em
relação à sua necessidade e o bem apto a satisfazê-la (se o homem tem fome e tem o alimento,
surge o interesse – se o alimento não está à disposição, não há o interesse). Pode ser IMEDIATO
OU PRIMÁRIO (a situação é favorável à satisfação da necessidade – fome e alimentos presentes) e
MEDIATO OU SECUNDÁRIO (a possibilidade de satisfação é indireta – fome e dinheiro para
adquirir o alimento). Poder ser INDIVIDUAL (pão) ou COLETIVO (estrada), como os da família,
da sociedade civil e comercial, da corporação, do sindicato ou do Estado.
Porque a necessidade humana é ilimitada e os bens são limitados, existem os
conflitos de interesse, que podem ser interior do homem, quando, diante de duas necessidades,
apenas uma pode ser satisfeita (prioridade), desaparecendo com a opção feita, e intersubjetivo
(Carnelutti), entre duas pessoas que têm a mesma necessidade e dependem do mesmo bem. Nesse
caso, o Estado, para evitar uma solução violenta (imagine dois estranhos com fome diante de um
único alimento), intervém. Podem surgir entre interesses individuais, aí incluídas as pessoas físicas
e jurídicas (João e Pedro têm fome e só há alimento para um deles), entre interesses individual e
coletivo (segurança pessoal de João diante da iminência de guerra para preservação da soberania do
Estado) e entre interesses coletivos (instrução e segurança pública com verbas para apenas um dos
programas).
Se o conflito intersubjetivo de interesses não se resolve, surge a pretensão de um
dos sujeitos envolvidos, que é o modo de ser do direito (subjetivo) que tende a fazer-se valer frente
a quem não o respeite ou, em geral, o discute (J. E. Carreira Alvim). É a exigência de subordinação
do interesse alheio ao interesse próprio (Carnelutti). Pode ser fundada (de quem tem o direito) ou
infundada (de quem não tem o direito). Pode haver o direito e não haver uma pretensão. A palavra
sugere uma “tensão prévia” (quero ir adiante apesar dos obstáculos). Trata-se de um ato jurídico.
A resistência à pretensão é a oposição de alguém a uma pretensão de outrem (não
aceito subordinar meu interesse ao alheio). Dá-se através de uma contestação (declaração), ou da
lesão (ato jurídico de evento físico-violência) ou da contestação e lesão do direito alheio.
Se um dos interesses se subordina ao outro, há a solução pacífica do conflito. Caso
contrário, surge a lide, que pode ser de pretensão contestada ou de pretensão insatisfeita. Trata-se
do litígio, que, segundo Carnelutti, é o conflito de interesses qualificado pela pretensão de um dos
interessados e pela resistência do outro. Possui um elemento material que é o conflito de interesses,
e um elemento formal que são, concomitantemente, a pretensão e a resistência. A solução da lide,
ou litígio, é uma necessidade, para que a paz social seja preservada.
O Estado atua de três formas, uma administrativa, através do Poder Executivo,
realizando os objetivos sociais, uma legislativa, através do Poder Legislativo, elaborando leis que
regulem a vida social, e uma jurisdicional, através do Poder Judiciário, resolvendo os litígios e
trazendo a paz com o uso do processo, regulado por normas de direito processual, instrumental ou
formal, aptas a promoverem a atuação da vontade concreta das leis de direito material ou
substancial.

FORMAS DE SOLUÇÃO DOS CONFLITOS

A partir de quando surgiram os conflitos, o homem foi imaginando formas de


solucioná-los, sendo, a primeira delas, a autodefesa, surgindo, depois, a autocomposição, a
arbitragem e o processo.
A autodefesa e a autocomposição são formas parciais de solução dos conflitos,
porque é a vontade de uma das partes que prevalece sobre a da outra.
A arbitragem e o processo são formas imparciais de solução de conflitos, porque a
vontade de um terceiro prevalece sobre a vontade das partes.
A autodefesa é a própria defesa e acontece sempre antes do processo. Se
desautorizada por lei, é crime (artigos 345 – exercício arbitrário das próprias razões e 350 –
exercício arbitrário ou abuso do poder - do Código Penal). Segundo Alcalá-Zamora y Castillo
aponta, há nela dois elementos, a ausência de um juiz distinto das partes litigantes e a imposição da
decisão por uma das partes à outra. É limitada nos Estados Modernos que prevêem, por exemplo, a
legítima defesa, o desforço imediato na defesa da posse, o penhor legal e o direito de greve, mesmo
assim, com controle posterior, pelo Estado, através do processo. A autodefesa, além de não
exprimir justiça, pode transformar o conflito em guerra.
A autocomposição é o acordo dos próprios litigantes, com renúncia total ou parcial
de um deles, ou de ambos, ao bem. Há três formas, a renúncia ou desistência (solução moral), a
submissão ou reconhecimento (solução moral) e a transação (solução contratual). É, muitas vezes,
conseqüência da desigualdade econômica dos contendores e da lentidão dos procedimentos, razão
pela qual não é a melhor forma de solução de conflitos. Está presente em nosso direito, sendo
exemplos a transação civil, o perdão do ofendido e a conciliação civil ou trabalhista (vide artigos
125, I, 277, 331, 342, 447 e 448, 599, I, do Código de Processo Civil e 847 e 850, da Consolidação
das Leis Trabalhistas, além da Lei Federal no. 9.099/95, entre outras). Pode ocorrer antes, durante e
depois do processo, sempre que haja direitos materiais disponíveis.
A arbitragem constitui a solução do conflito por um ou mais terceiros de escolha
das partes. Antigamente, num primeiro momento, os litigantes se submetiam, facultativamente à
arbitragem, então feita pelos sacerdotes (dizia-se que eles exprimiam a vontade dos deuses) e,
depois, pelos anciãos (dizia-se que tinham experiências e sabiam os costumes dos antepassados).
No Direito Romano, houve a arbitragem obrigatória, na fase das legis actiones e do processo
formular. Atualmente, as legislações do mundo todo disciplinam a arbitragem e estimulam as
pessoas e empresas a optarem por esse meio de composição do litígio (vide Lei Federal nº.
9.307/96).
O processo é a solução dos conflitos pelo Estado, no exercício de sua função
jurisdicional. É o método mais eficiente de solução dos conflitos, pela imparcialidade e pela força
das decisões dele decorrentes. Dá estabilidade à ordem jurídica e é o meio mais adequado e
satisfatório para restabelecer a razão dos que têm razão (J. E. Carreira Alvim). A palavra processo,
com a conotação atual, surgiu na Idade Média. Os romanos usavam a expressão iudicium. Nele,
quem soluciona a lide, é o juiz, que encarna o órgão estatal, posto que investido de jurisdição,
usando a vontade da lei. Para Carnelutti, ele é o “conjunto de atos destinados à formação (processo
de conhecimento) ou à atuação (processo de execução) de comandos jurídicos, cujo caráter consiste
na colaboração, para tal fim, de pessoas interessadas (partes), com uma ou mais pessoas
desinteressadas (juízes)”. É um conjunto de atos objetivando a justa composição da lide.
No processo há atos de pessoas interessadas (partes, por seus advogados) e
desinteressadas (juiz, auxiliares da justiça e colaboradores eventuais). O juiz deve decidir o
processo na forma da lei e não da sua preferência.
A sentença, ato culminante do processo, fazendo lei entre as partes, integra, em
última análise, o ordenamento jurídico e enriquece o Direito Objetivo. Para Chiovenda (Teoria
dualista do ordenamento jurídico), o ordenamento jurídico é de Direito Material (dita regras
abstratas no momento em que ocorre o fato que se enquadra automaticamente, sem participação do
juiz, na previsão legal) e de Direito Processual (simples atuação do Direito Objetivo). Para
Carnelutti (Teoria unitária do ordenamento jurídico), o processo complementa os comandos da lei,
que seriam incompletos (ela não consegue disciplinar tudo, prever todas as situações), porque os
direitos subjetivos e as obrigações só nascem com a sentença, a qual dita a regra que soluciona a
lide.
O escopo do processo é defendido sob três ângulos, o da corrente SUBJETIVISTA
(é instrumento de interesse individual, de defesa do Direito Subjetivo violado ou ameaçado –
Hellwig, Jellinek, Weisnann), o da corrente OBJETIVISTA (é instrumento de interesse geral, de
atuação do Direito Objetivo – Chiovenda) e o da corrente OBJETIVISTA-SUBJETIVISTA (é
instrumento de interesse geral que faz atuar o Direito Objetivo para realizar o Direito Subjetivo de
quem tem razão – Bett, Couture).

HISTÓRIA DO PROCESSO

Desde quando se concluiu que não cabia aos particulares fazer a própria justiça,
devendo seus conflitos serem levados para julgamento da autoridade pública, surgiu a necessidade
da criação de normas jurídicas processuais.
De início, tais normas eram relativas à aplicação das sanções penais e à composição
de litígios civis, estes dentro do campo da jurisdição contenciosa. Posteriormente, surgiram
funções conexas, como tutela de interesses de desvalidos e incapazes (interdição, tutela, curatela,
ausência) e a fiscalização de determinados atos (extinção do usufruto e fideicomisso, sucessão
causa mortis etc), dentro do campo da jurisdição voluntária ou graciosa.
No princípio, o Direito Processual estava vinculado aos preconceitos religiosos e às
superstições.
Passou a ganhar aspectos de cientificidade no mundo clássico greco-romano.

O processo grego

No Processo Grego (pouco dele se sabe), observava-se a oralidade e a iniciativa das


partes na condução do processo (elas é que produziam as provas), sendo o magistrado um mero
espectador (sua participação direta era excepcional). Admitia-se a prova documental (muito válida
em matéria mercantil) e testemunhal, esta com restrição às mulheres e crianças, além do juramento
que, inicialmente muito valorizado, foi perdendo prestígio. O julgador fazia uma crítica lógica e
racional das provas, que apreciava livremente.

O processo romano

Para os romanos, que receberam influência dos gregos, o processo tinha uma
importância especial, bastando dizer que, na época clássica, o Direito Romano era constituído, mais
de um sistema de ações e meios processuais, do que de direitos subjetivos, já que não há direito
sem ação que o assegure.
No princípio, o direito dos romanos não era tutelado pelas autoridades públicas,
havendo o regime da vingança privada, que até ultrapassava a pessoa dos autores dos crimes,
atingindo seus familiares, posto que a Lei das XII Tábuas, na Tábua Sétima, já disciplinava a
famosa “pena de Talião”, a justiça do “olho por olho, dente por dente”, revigorando o costume
anterior (anos 449 aC a 390 aC).
Com o tempo, o Estado foi assumindo a incumbência de distribuir a justiça,
admitindo que essa tarefa era função derivada da soberania do Estado, passando o processo a ser
tido como “um instrumento de sentença e de paz indispensável”.

O processo na Idade Média

Com a queda do Império Romano, os bárbaros (germânicos) passaram a impor seus


costumes e seu direito. Como suas noções jurídicas eram muito rudimentares, o direito processual
europeu retrocedeu, podendo ser citadas as seguintes características do processo de então:

• o povo, através das assembléias populares dos homens livres (Ding), presididas pelos Condes
Feudais ou por delegados deste (causas de menor importância) é que era titular da jurisdição.
• o processo tinha início com a acusação (acusatório) e o ônus da prova era do acusado.
• o processo era extremamente formal, seu procedimento era inteiramente oral e não havia
uniformidade de critérios.
• a função do juiz era dirigir os debates e a coleta das provas (apenas fiscalizar o
desenvolvimento das solenidades e o resultado dos experimentos) e orientar a assembléia
quanto à matéria de direito, sugerindo-lhe a sugestão final (a sentença era, na realidade, a
decisão que provia sobre a prova).
• o juiz não valorava a prova, pois o valor desta e a respectiva conseqüência para o resultado da
lide eram determinados pelo Direito Positivo.
• o fanatismo religioso levou à adoção de práticas absurdas, como os juízos de Deus, nos quais se
incluíam os duelos judiciais e as ordálias (experimentos cruéis, como a prova pelo fogo, pela
água fervendo, do cadáver, da água fria e da serpente, com a crença de que Deus viria em
socorro da parte que estivesse falando a verdade).
• a decisão final não era baseada na verdade real ou material, mas na verdade formal, manifestada
por meios artificiais e absurdos, alicerçados na crença de que havia intervenção divina nos
julgamentos.
• as sentenças eram irrecorríveis e a coisa julgada não existia.

A partir do século XI, com a criação das Universidades (a primeira, em Bolonha, na Itália, no ano
de 1.088) e a atividade dos glosadores (Bulgaro, Piacentino, Giovanni Bassiano e outros, que
ficaram conhecidos pelas glosas ou notas que faziam às margens ou entrelinhas dos textos
comentando as instituições a que se referiam e pela adaptação do direito processual costumeiro, de
fundo germânico, às fontes romanas), pós glosadores (Baldo, Sassoferrato, Ferrari etc), canonistas
(Atone, Tancredi, Graziano, Damaso, Di Benevento, Inocêncio IV, Hostiensis etc) e práticos
(prática, rotina, uso habitual, forma de realizar o processo, sem preocupação com os estudos
teóricos a seu respeito, o direito processual era mais uma arte do que uma ciência – Espanha, século
XVI) surgiu o Direito Comum e, com ele, o Processo Comum, fruto da fusão das normas e
institutos dos Direitos Romano, Germânico e Canônico, que vigorou até o século XVI, com as
seguintes características:

• havia um procedimento ordinário, escrito, lento e muito complicado, no qual as partes não
compareciam, depositando em Juízo os seus escritos.
• por influência do Direito Canônico, havia um procedimento sumário, também escrito, que
eliminava alguns formalismos.
• a grande preocupação era com a questão principal.
• mesmo abolidas as ordálias, e os juízos de Deus, preservou-se a tortura, como meio de
descoberta da verdade.
• continuou a vigorar o sistema da tarifa legal das provas (valores e conseqüências eram dados
pelo Direito Positivo).
• o procedimento se desenvolvia em várias fases, podendo haver intervenção de juízes diferentes,
numa ou noutra.
• havia sentenças definitivas (que definia as questões principais) e interlocutórias (que definia as
questões incidentes), ambas apeláveis e com possibilidade de transitar em julgado.
• por influência do Direito Germânico, a sentença valia erga omnes.

O processo português e brasileiro

O primeiro Código português, as Ordenações Afonsinas, foi dividido em cinco


livros, dos quais o terceiro era dedicado ao Processo Civil e bebia nas fontes dos Direitos Romano
e Canônico, tendo sido promulgado em 1.446, pelo Rei Afonso V.
Em 1.521, D. Manuel promulga as Ordenações Manuelinas, com pequenas
modificações.
Com o domínio espanhol, o Rei Filipe III da Espanha e II de Portugal, promulga, aos
11/01/1.603, as ORDENAÇÕES FILIPINAS (Ordenações do Reino), que vigoraram por muitos
anos, inclusive no Brasil, dando as origens de nosso Direito Processual.
No sistema das Ordenações, a característica de nosso processo civil era esta:

• havia quatro fases, a postulatória (libelo, contrariedade, réplica e tréplica), a instrutória (coleta
de provas, ouvindo-se, secretamente – sem a presença das partes – as testemunhas, como no
Direito Canônico), a decisória e a executória.
• havia três tipos de procedimentos, o ordinário, o sumário (rito menos solene, com prazos mais
curtos) e os especiais (para ações possessórias, de despejo e cominatórias, por exemplo).
• a iniciativa e movimentação processual era exclusiva das partes (a cada fase o processo era
paralisado e só prosseguia se a parte o requeresse)
• só o que estava escrito nos autos era considerado pelo Juiz.
• contra as decisões interlocutórias havia recurso com efeito suspensivo

O Brasil, enquanto colônia de Portugal, obedecia as leis portuguesas e, assim, seu processo civil
obedecia às Ordenações Filipinas.
Mesmo após a independência, as Ordenações Filipinas continuaram a ser obedecidas naquilo que
não conflitasse com a soberania nacional e o novo regime.
Após a promulgação do Código Comercial, em 1.850, surgiu o Regulamento nº 737, de
25/11/1.850, que passou a disciplinar, apenas, os processos relativos às causas comerciais (as
causas cíveis continuaram a ser reguladas pelas Ordenações do Reino).
Elaborado por uma comissão presidida pelo Ministro Eusébio de Queiróz, esse Regulamento, de
linguagem clara e precisa, prazos processuais curtos, atos processuais simplificados e recursos bem
estabelecidos, debalde ter mantido as linhas mestras do Direito Filipino, significou uma evolução
de nosso Direito Processual.
Pela Resolução Imperial de 28/12/1.876, instituiu-se a Consolidação das Leis do Processo Civil
(organização do Conselheiro Antonio Joaquim Ribas), para complementar as Ordenações Filipinas.
Com a promulgação da República, editou-se o Decreto n. 763, de 19/09/1.890, que determinou a
aplicação do Regulamento 737 às causas cíveis, excetuados vários processos especiais e os de
jurisdição voluntária, que continuaram a ser regulados pelas Ordenações do Reino.
A Constituição Federal de 24/02/1.891, estabeleceu a forma federativa, criando as justiças da União
e dos Estados, que ficaram autorizados a organizá-las e a legislar sobre processo.
A organização da Justiça Federal continuou disciplinada pelo Decreto n. 848, de 11/10/1.890, que
criara o Supremo Tribunal Federal e seu processo foi regulado pelo Decreto n. 3.084, de
05/11/1.898 (Consolidação das leis referentes à Justiça Federal, elaborada por José Higino Duarte
Pereira).
Os Estados começaram a organizar suas justiças e, num primeiro momento, disciplinaram seus
processos pelo Regulamento n. 737 e pela Consolidação de Ribas.
Surgiram os Códigos de Processo Civil Estaduais (Bahia, 1.915, Minas Gerais, 1.916, São Paulo,
1.930), baseados, a sua maioria, no Regulamento n. 737 e nas Ordenações Filipinas, havendo
alguns, como o da Bahia, com inspiração no pensamento inovador do processo alemão.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1.934, restabeleceu-se o sistema unitário de
Justiça, retornando à competência da União e, supletivamente, dos Estados, a elaboração das leis
processuais civis e penais.
Surge o Código de Processo Civil de 1.939, elaborado por Pedro Batista Martins, com várias
virtudes (doutrinas modernistas, princípios norteadores excelentes, como os da oralidade,
concentração de atos processuais, imediação do juiz com as partes e meios de prova, identidade
física do juiz no curso da lide, dispositivo combinado com juiz ativo) e defeitos (processos
especiais, recursos e execução), que, infelizmente, retardaram os processos, desencadeando
alterações por leis esparsas e que desembocaram no Código de Processo Civil de 1.973, cujo
anteprojeto é de Alfredo Buzaid.

O DIREITO PROCESSUAL COMO CIÊNCIA

O lançamento, em 1.868, pelo alemão Oskar Von Bülow, do livro intitulado


TEORIA DAS EXCEÇÕES E DOS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS, marca o nascimento do
direito processual como ramo autônomo da Ciência do Direito.
Na verdade, o Direito Processual teve uma evolução histórica que vem, desde Roma
e passa por Bolonha, Direito Comum e recepção (fenômeno da propagação e acolhida do Direito
Comum e do regime dos juízos nas principais nações da Europa, nos séculos XIII a XV),
Revolução Francesa e Código de Napoleão, até chegar a Bülow.
A Doutrina Processual, por sua vez, segundo afirma Niceto Alcalá-Zamora y
Castillo, citado por J. E. Carreira Alvim, teve cinco etapas:

Período Primitivo
Vai da antigüidade até o século XI d.C., quando havia apenas obras com dados e
idéias sobre a justiça e seu funcionamento.

Escola Judicialista
Nasceu em Bolonha, na Itália, com exposições especialmente dedicadas ao estudo
do Direito Processual (Direito Comum e sua recepção, com bases romano-canônica, medieval
italiana e ítalo-canônica.

Praxismo
Surge na Espanha, no início do século XVI, persistindo até o início do século XIX.
O Direito Processual foi considerado como um conjunto de recomendações práticas sobre como
proceder em Juízo, ou seja, como realizar o processo sem ocupar-se de sua teoria.

Procedimentalismo
Surge na França, tanto em virtude da Revolução Francesa, como em virtude do
Código de Napoleão, que fez separação entre o Direito Processual Civil e o Direito Processual
Penal. Ao invés de procurar na prática, dos praxistas, encontrou na lei a regulamentação do
processo. Persiste até a metade do século XIX.

Processualismo Científico
Surge, como dito, com Bulow, em 1.868. Busca conhecer o processo mediante o
estudo de sua natureza jurídica, entendendo-o como uma relação jurídica de direitos e obrigações
entre as partes e o juiz, diferente do procedimento.

Discussão que ocupou os doutrinadores, foi a relativa à unidade ou dualidade do


Direito Processual.
Pensam os unitaristas (Carnelutti, Giovane Leone – corrente dominante), que o
Direito Processual é uma ciência com dois ramos distintos, o Direito Processual Civil e o Direito
Processual Penal, já que não há distinção substancial entre ambos (até uma determinada altura,
pertencem a um tronco único), que têm a mesma finalidade (atuação do Poder Jurisdicional
condicionada ao exercício do direito de ação e com a participação do autor, réu e juiz). Já os
dualistas (Vicenso Manzini e Eugênio Florian – corrente minoritária) entendem que o Direito
Processual Civil é uma ciência e o Direito Processual Penal é outra ciência (enquanto o objeto
essencial do Processo Penal é uma relação de Direito Público, o objeto essencial do Processo Civil
é quase sempre uma relação de Direito Privado, civil ou comercial – enquanto o Processo Penal é
necessário para a aplicação da lei penal, o Processo Civil nem sempre é necessário para que as
relações de Direito Privado se materializem – há diferenças do poder dispositivo, restrito para as
partes e grande para o juiz no Processo Penal e grande para as partes e restrito para o juiz no
Processo Civil – enquanto no Processo Civil a qualidade das pessoas não tem implicação, no
Processo Penal julga-se o homem).
Sendo o Direito Processual uno, surgiu a necessidade de se elaborar uma TEORIA
GERAL DO PROCESSO, ou seja, uma teoria que se aplicasse, tanto ao Processo Civil, como ao
Processo Penal.
Segundo FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO ensina, nada obstaria que,
no estudo da Teoria Geral do Processo, se aprendesse sobre lide, pretensão, formas compositivas do
litígio, ação, jurisdição, processo, procedimentos, pressupostos processuais, sujeitos processuais,
princípios constitucionais do direito processual, organização judiciária, atos processuais, seus
vícios e teoria geral da prova.
Trata-se de fixar os pontos comuns dos dois ramos, sendo desnecessário, até, que se
unifiquem as legislações, como querem os unitaristas, embora tal já tenha ocorrido, no Brasil, nos
Códigos de Processo dos Estados da Bahia e Santa Catarina e na Suécia, a partir do Código de
Processo de 1.942.
São pontos comuns, assim, ao DIREITO PROCESSUAL (sua base, alicerce e
estrutura), conforme entendimento de J. E. Carreira Alvim, os conceitos de Jurisdição (dicção do
direito – função do Estado, exercida por um de seus Poderes, de atuar o direito objetivo em relação
a uma concreta pretensão), ação (direito autônomo e distinto do direito subjetivo material que visa
a tutelar – direito público do jurisdicionado contra o Estado, devedor da prestação jurisdicional) e
processo (instrumento de atuação do Estado no exercício da jurisdição), que RAMIRO PODETTI
chamou de Trilogia estrutural da Ciência do Processo Civil, posto que um não tem como existir
sem o outro (o direito de ação põe em movimento a jurisdição que se realiza através do processo).
É por essa razão que CHIOVENDA observou: “assim, na ciência do direito
processual, resultam três grandes divisões que se completam reciprocamente: a teoria da ação
e das condições de tutela jurídica, a teoria dos pressupostos processuais (propriamente, da
jurisdição) e a teoria do procedimento”.

CONCEITO, INTEGRAÇÃO E FONTES


DO DIREITO PROCESSUAL

O Direito Processual, também denominado por alguns de Direito Judiciário é,


atualmente, uma disciplina autônoma dentro da Ciência do Direito e nela se preconiza a autonomia
do processo, que não é mais um contrato ou quase-contrato, com aspectos privados, como antes de
Bulow, mas tem aspecto publicista, completamente desvinculado do Direito Material que visa
realizar e a autonomia do direito de ação, que é o direito subjetivo, de caráter público, de invocar a
tutela jurisdicional do Estado, conforme bem explicou o alemão Adolph Wach, professor
universitário e magistrado do Tribunal Supremo, em sua obra MANUAL DE DIREITO
PROCESSUAL CIVIL ALEMÃO, de 1.885.
Trata-se de um ramo do Direito Público, com princípios próprios decorrentes da
própria função do processo, que é seu objeto específico.
Enquanto o Direito Material preocupa-se em disciplinar a relação jurídica entre as
pessoas, sendo seus princípios, quase sempre, de ordem privada, o Direito Processual regulamenta
uma função pública estatal, possuindo princípios ligados ao Direito Público.
Segundo MOACYR AMARAL SANTOS, Direito Processual é o sistema de
princípios e leis que disciplinam o processo ou o sistema de princípios e normas legais
regulamentadoras do exercício da função jurisdicional.
Para ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS, o Direito Processual é o ramo da ciência
jurídica que cuida do conjunto das normas reguladoras do exercício jurisdicional.
Para SÉRGIO BERMUDES, o Direito Processual é o ramo da ciência jurídica que
trata do complexo das normas reguladoras do exercício da jurisdição.
NELSON GODOY BASSIL DOWER define Direito Processual como sendo o ramo
do Direito que disciplina o processo.
JOSÉ FREDERICO MARQUES diz que Direito Processual Civil é o conjunto
sistematizado de princípios e normas sobre o processo civil, a organização dos tribunais e juízes
que nele atuam e de seus respectivos auxiliares, bem como sobre os procedimentos de jurisdição
voluntária e a convalidação estatal de medidas jurisdicionais.
NELSON GODOY BASSIL DOWER apresenta uma interessante classificação do
Direito Processual:

 Inicialmente divide o DIREITO em dois grandes ramos, o PÚBLICO e o


PRIVADO.
 A seguir, divide o Direito Público em EXTERNO, onde coloca o DIREITO
INTERNACIONAL e, INTERNO, onde coloca o DIREITO
CONSTITUCIONAL, o DIREITO ADMINISTRATIVO, o DIREITO
TRIBUTÁRIO, o DIREITO PENAL e o DIREITO PROCESSUAL.
 O Direito Processual ele divide em DE JURISDIÇÃO COMUM, onde
coloca o DIREITO PROCESSUAL CIVIL e o DIREITO PROCESSUAL
PENAL e de JURISDIÇÃO ESPECIAL, onde coloca o DIREITO
PROCESSUAL TRABALHISTA, o DIREITO PROCESSUAL
ELEITORAL e o DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR.
 O Direito Privado ele divide em COMUM, onde coloca o DIREITO CIVIL
e, ESPECIAL, onde coloca o DIREITO TRABALHISTA e o DIREITO
COMERCIAL. Obs.: há entendimento, inclusive, predominante, no sentido
de que o Direito Trabalhista, atualmente, integra o direito público.

O Direito Processual tem íntima ligação com o Direito Constitucional, que cria e
regula os órgãos jurisdicionais, assegura as garantias da Magistratura, fixa os princípios políticos e
éticos que garantem o acesso à Justiça e exige o devido processo legal.
Basta notar, no artigo 5º, da Constituição Federal de 1.988, a existência de vários
postulados intimamente ligados ao Direito Processual, como por exemplo:

• isonomia entre as partes, no inciso I,


• abrangência da Justiça (toda e qualquer lesão ao direito individual pode ser levada à apreciação
do Poder Judiciário), no inciso XXXV,
• respeito à coisa julgada, no inciso XXXVI,
• proibição da existência de Juízes e Tribunais de exceção, no inciso XXXVII,
• instituição dos julgamentos dos crimes dolosos contra a vida pelo Júri, com garantia da
plenitude de defesa, sigilo das votações e soberania dos veredictos, no inciso XXXVIII,
• garantia de processo e julgamento por autoridade competente, no inciso LIII,
• repúdio à prisão ilegal, no inciso LIV,
• garantia do contraditório e ampla defesa, no inciso LV,
• inadmissão, no processo, de provas obtidas por meios ilícitos, no inciso LVI,
• publicidade dos atos processuais, no inciso LX
• proibição da prisão por dívida, multas ou custas, no inciso LXVII,

Há relação do Direito Processual com o Direito Administrativo, face à existência


de vínculos, por este regulado, entre o Estado, os órgãos jurisdicionais e os órgãos auxiliares da
Justiça.
Ao estabelecer os crimes contra a administração da justiça (artigos 338 a 359 do
Código Penal), o Direito Penal também tem relação com o Direito Processual.
A ligação do Direito Processual com o Direito Civil, Direito Comercial e Direito
Tributário, se dá em função das várias remissões que lhe fazem as leis processuais (capacidade
processual, domicílio etc) e pelo fato destes fornecerem as normas de Direito Material que
solucionam as várias pendências jurídicas.
Para HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, as fontes do Direito Processual são
imediatas (leis e costumes) e mediatas (doutrina e jurisprudência).
Já para PEDRO BARBOSA RIBEIRO, as fontes primeiras do Direito Processual
Civil estão no Direito Constitucional, na legislação ordinária codificada e extravagante sobre
processo, nas leis de organização judiciária, nas normas regimentais e na jurisprudência dos
Tribunais.
Assevera, por sua vez, ARRUDA ALVIM que há fontes subsidiárias, como a
analogia (aplicação de norma semelhante, análoga, na falta da específica), o costume (regras
reiteradamente observadas pelo grupo social) e os princípios gerais do direito (verdades que
informam um sistema jurídico), conforme artigo 4º, da Lei de Introdução ao Código Civil e 126, do
Código de Processo Civil.
Se a lei é a fonte primeira do direito processual, merece especial atenção a sua
interpretação, que pode ser feita por vários métodos:

• gramatical (extrai do texto o seu sentido literal)


• lógico (utiliza-se das regras de lógica comum e lógica jurídica – pretende-se desvendar o
sentido e o alcance da norma, estudando-a por meio de raciocínios lógicos, analisando os
períodos da lei e combinando-os entre si)
• histórico (investigação das causas que deram origem à lei)
• sistemático (integração da lei com o sistema jurídico de que ela faz parte)
• teleológico (leva em conta a finalidade da norma jurídica – artigo 5º, da Lei de Introdução ao
Código Civil)

Também, a classificação das leis, em substantivas e adjetivas, ou, como prefere a


Doutrina atual, em substanciais ou materiais (definem e regulam as relações e criam direitos – a
esta categoria pertencem as normas de Direito Constitucional, Administrativo, Penal, Civil e
Comercial) e em formais ou instrumentais (existem para servir as leis substanciais, regulando a sua
formação ou o seu desenvolvimento – umas regulam o processo de elaboração das leis, outras
regulam os modos e as formas pelas quais o Estado faz valer as leis substanciais – a esta categoria
pertencem as normas de Direito Processual).
As leis formais ou instrumentais podem ser assim classificadas:

• as que regulam a formação dos órgãos jurisdicionais (leis de organização judiciária), ou, como
diz HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, as regras de organização estática da jurisdição
(normas de distribuição de atribuições dos órgãos judiciários, horários de funcionamento dos
serviços forenses, competência de juízes e auxiliares etc).
• as que regulam a capacidade das partes quanto à realização dos atos processuais.
• as que regulam as formas de atuação da lei, os direitos e deveres dos órgãos jurisdicionais e das
partes no processo, a forma e os efeitos dos atos processuais.

A natureza jurídica das leis processuais é de ordem pública, pelas seguintes razões:

• a função jurisdicional é do Estado e as leis processuais disciplinam tal exercício.


• a finalidade do processo é fazer atuar a lei material pelos órgãos jurisdicionais.
• as leis processuais são, no geral, inderrogáveis (cogentes, imperativas, absolutas) pela vontade
das partes (exceção quando trata de seu interesse individual, como os casos dos artigos 111 e
265, inciso II, do CPC).

A vigência da lei, no tempo e no espaço, é outra questão que interessa ao nosso


estudo.
As leis processuais vigem até quando se tornam obsoletas e são substituídas por
outras, mais eficazes.
Instituída a lei processual nova (ela é irretroativa, até por respeito ao artigo 5º, inciso
XXXVI, da CF – direito adquirido, ato jurídico perfeito e a coisa julgada), vale, entre nós, o
sistema do isolamento dos atos processuais, pelo qual, entendido o processo como uma série de
atos processuais que se coordenam e se sucedem dentro do procedimento (da inicial à sentença), a
lei nova deve, nos processos em andamento, regular os atos processuais que se praticarão na sua
vigência (vide artigo 1.211, do CPC), aceitando-se como válidos todos aqueles praticados sob a
vigência da lei velha (há, segundo MOACYR AMARAL SANTOS, dois outros sistemas, não
adotados por nosso CPC, o da unidade processual – os atos processuais formam um todo orgânico,
devendo ser regidos, até o fim, pela mesma lei e o das fases processuais – o processo é um conjunto
de fases e a lei nova só pode regular a próxima, devendo a atual ser regida pela lei velha).
Relativamente aos processos findos, nenhuma influência tem sobre ele a lei nova.
Quanto aos processos a serem iniciados (imagine que a lei velha me conferia ação executiva para
certo direito que adquiri na sua vigência e a lei nova me assegura, apenas, o processo de
conhecimento), vale a solução da doutrina publicista, contemporânea, que diz que, se a ação é o
direito de provocar o exercício da jurisdição, da qual o processo é o instrumento, o direito de ação
se condiciona à existência do processo e, assim sendo, devo exercê-lo de acordo com a lei
processual vigente no momento em que o faço (MOACYR AMARAL SANTOS cita a corrente
privatista do processo, que entende que a ação é simples manifestação do direito substancial e
conclui que a ação poderia ser proposta com base na lei velha).
O campo de atuação da lei processual, obedece ao princípio da territorialidade (que
obriga os estrangeiros – artigo 12, da Lei de Introdução ao Código Civil e 88 a 90, do Código de
Processo Civil), ou seja, aplica-se a lei do lugar onde o Juiz, órgão do Estado, exerce a função
jurisdicional (artigo 1º, do Código de Processo Civil), exceto no caso da prova de fatos ocorridos no
exterior (artigo 13, da Lei de Introdução ao Código Civil).

PRINCÍPIOS PROCESSUAIS

Há verdades que são aceitas como válidas para o funcionamento de qualquer sistema
jurídico e tais verdades são consideradas princípios.
J. E. CARREIRA ALVIM, citando MANZINI, afirma que há quatro principais
fundamentais que informam qualquer sistema processual.

a) Lógico – O objetivo do legislador é estabelecer formas que possibilitem a


melhor apuração da verdade.
b) Jurídico – Deve ser garantido às partes, no processo, igualdade de
oportunidades.
c) Político – A finalidade do processo deve ser atingida com o sacrifício
mínimo da liberdade individual.
d) Econômico – O processo deve custar pouco e ser resolvido no menor espaço
de tempo possível.

O mesmo autor relaciona uma série de princípios que podem existir em um ou em


outro sistema processual, conforme a orientação política ou filosófica do legislador:

a) INICIATIVA DAS PARTES – A jurisdição só se movimenta por


provocação do interessado (sofre restrições no regime socialista – no Brasil,
o juiz age de ofício na execução de sentença trabalhista e no habeas corpus.
b) IMPULSO PROCESSUAL – Provocada a jurisdição, o processo caminha
por impulso oficial ou da parte (no Brasil, o impulso é oficial, conforme
artigo 262).
c) CONTRADITÓRIO (Audiência bilateral) – A outra parte é sempre ouvida
pelo juiz antes da decisão (exceto quando se concede liminar ou antecipação
de tutela, quando a parte contrária só e ouvida posteriormente, podendo o
juiz rever sua decisão)
d) DISPOSITIVO – O juiz deve julgar segundo o alegado e pelas partes, sob
pena de decidir extra, ultra ou citra petita – o que não existe nos autos, não
existe no mundo – dá-me o fato que te darei o direito (o juiz brasileiro tem
iniciativa suplementar de prova – artigo 130).
e) LEALDADE PROCESSUAL – as partes devem, em suas relações, entre si
ou com o órgão jurisdicional, proceder com boa fé – verdade, moralidade e
probidade devem nortear a sua conduta e a de seus advogados.
f) INQUISITÓRIO – nas causas em que prevalece o interesse geral ou do
Estado(anulação de casamento, investigação de paternidade, tutela, curatela,
emancipação) o juiz tem maior autonomia para buscar a verdade real.
g) PUBLICIDADE - os atos processuais, principalmente as audiências, devem
ser públicos, exceto nas causas que correm em segredo de justiça (artigo 155
- casamento, filiação, separação, divórcio, alimentos, guarda de menores e
outras causas em que assim exige o interesse público – por exemplo, Lei no.
9.278/96, artigo 9o )
h) PRECLUSÃO – decorrido o prazo para o prática do ato processual, a parte
não mais pode praticá-los.

Há princípios, porém, que dizem respeito, apenas, ao procedimento que, no nosso


caso, é oral, no sentido atual do termo, ou seja, predominância de atos escritos combinados com a
palavra falada (de viva voz, na audiência, quando o juiz senta-se para ouvir).
Esses procedimentos, para J. E. CARREIRA ALVIM são:

• IMEDIATIDADE – o juiz que vai sentenciar a causa, em contato com as


partes e com as provas, sem intermediários.
• IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ – o mesmo juiz, do início ao fim da lide
(exceto promoção, remoção, aposentadoria, disponibilidade, carta precatória,
no processo Civil e o processo Penal e do Trabalho).
• CONCENTRAÇÃO – atividade probatória, discussão da causa e decisão,
numa audiência (se partida, em datas próximas) para que tudo fique presente
na memória do juiz (tribunal do Júri é exemplo – artigos 331 e 277
demonstram prestígio do princípio na atualidade).
• IRRECORRIBILIDADE DAS DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS –
sofre restrições no Direito Brasileiro (exemplo é o agravo de instrumento, e o
artigo 581 do CPP), devendo ser lembrado o artigo 893, § 1o, da CLT e a lei
dos Juizados Especiais, que só admitem reapreciação quando tal se inclui no
recurso da sentença.

HUMBERTO THEODORO JUNIOR também classifica os princípios como sendo


do processo e do procedimento.

Como princípios processuais anota:

a) DEVIDO PROCESSO LEGAL – quem tem direito à jurisdição deve ter


direito ao processo, que é o meio usado pelo Estado para a realização da
justiça – artigo 5o , inciso XXXV (a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito). Tal princípio está consagrado no inciso
LIV, do artigo 5o, da CF e compreende a idéia de um processo justo, com
outras garantias, a saber:

1. do juiz natural – CF, artigo 5o, inciso XXXVII;


2. do juiz competente – CF, artigo 5o, inciso LIII;
3. do acesso à justiça – CF, artigo 5o, inciso XXXV;
4. da ampla defesa e contraditório – CF, artigo 5o, inciso LV;
5. da fundamentação das decisões – CF, artigo 93, inciso IX

b) INQUISITIVO (liberdade de iniciativa do juiz para buscar a verdade real) E


DISPOSITIVO (instauração do processo por iniciativa das partes, com
responsabilidade pelo seu andamento normal). Atente-se para o artigo 262,
que é um aperfeiçoamento do princípio dispositivo e 130, que deve ser
interpretado como limitação do princípio inquisitivo a prevalecer nas causas
onde há interesse público, já ditas.

c) CONTRADITÓRIO – é a garantia de iguais poderes e direitos às partes


(isonomia) mesmo a que não pode pagar advogado, que é assistida pela
defensoria pública. É absoluto e sua inobservância gera nulidade. São suas
conseqüências básicas:

1. a sentença só afeta quem participou do processo ou seus sucessores


2. a citação angulariza a relação jurídico processual
3. toda decisão só é dada depois de ouvida a parte contrária
(manifestação e oportunidade de contraprova).

As liminares sem audiência da outra parte e a antecipação de tutela são exceções


(predomina a garantia do processo justo para a eficácia desse instrumento), onde o contraditório é
apenas adiado.
Há tolerância à violação desse princípio quando sua inobservância não traz prejuízo
à parte (juntada de documentos, não audiência da parte contrária, seguida de decisão sem apoio em
tais documentos).

d) RECORRIBILIDADE (o recurso de toda decisão é o meio para evitar erros


e falhas dos julgamentos humanos) E DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO
(garantia de revisão por juízo distinto). Tal princípio persiste mesmo quando
a 2ª instancia tem competência originária. É por isso que se estabelece uma
hierarquia jurisdicional.

e) BOA FÉ E LEALDADE PROCESSUAL – Enquanto as partes buscam os


próprios interesses, o Estado busca a paz social, o que se dá com a justa
composição da lide. Em virtude disso, o processo está no campo do Direito
Público e deve ser eficaz, reto, prestigiado, útil ao seu desígnio elevado, o
que só se consegue se as partes e o juiz agirem com lealdade e boa fé. O juiz
pode reprimir a má-fé através dos artigos, 16 a 18 e 129.

f) VERDADE REAL – A apreciação da prova é livre pelo juiz que, porém,


deve obedecer critérios lógicos e fundamentar a decisão. O artigo 131 exige
que o juiz se baseie nos fatos e circunstâncias constantes nos Autos e declare
os motivos de seu convencimento.

Como princípios do procedimento ele relaciona:

I. ORALIDADE – discussão oral da causa em audiência, com as seguintes características:

• Identidade física do juiz – direção do processo por este do início ao


fim do julgamento;
• Concentração dos atos processuais e audiências próximas;
• Irrecorribilidade das decisões interlocutórias para evitar a interrupção
contínua do processo.

II. PUBLICIDADE – a justiça não pode ser secreta, nem suas decisões arbitrárias, embora existam
as restrições do artigo155. Tal publicidade pode se resumir nos seguintes direitos das partes:

• Discussão das provas;


• Obrigatoriedade de motivação da sentença;
• Intervenção das partes e seus advogados em todas as fases do processo.

III. ECONOMIA PROCESSUAL – a justiça deve ser barata (caminhar para a gratuidade total) e
rápida – maior resultado com a menor atividade processual. São providências práticas para que isso
ocorra:

• Indeferimento da inicial nos casos legais;


• Denegação de provas inúteis;
• Coibição de incidentes irrelevantes para a causa;
• Acumulação de pretensões conexas num só processo;
• Tabelamento de custas pelo estado;
• Antecipação de julgamentos quando possível;
• Saneamento do processo antes da instrução;

IV. EVENTUALIDADE OU PRECLUSÃO – O processo deve ser


dividido em fases ou momentos, de forma que, cumprido um
deles, não mais se pode retornar. O processo caminha para a
frente. A preclusão consiste, pois, na perda da faculdade de
praticar um ato processual, ou porque já se exerceu o direito no
momento adequado, ou porque se deixou passar esse momento
sem que o direito fosse exercido.

Atualmente, o processo civil está dividido em quatro fases:

1) Postulação: Pedido do autor e resposta do réu;


2) Saneamento: Solução de questões meramente processuais ou
formais para preparar o ingresso na fase de apreciação do
mérito;
3) Instrução: Coleta dos elementos de prova;
4) Julgamento: Solução do mérito da causa (sentença)

Para JOSÉ MARIA ROSA TESCHEINER, extraem-se, da atual Constituição


Federal, diversos princípios fundamentais do processo, a saber:

a) INAFASTABILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO


o
artigo 5 , inciso XXXV
“a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito.”

Trata-se de defender o indivíduo contra o Estado. É o Poder Judiciário fiscalizando e


limitando o Poder Executivo. Na verdade é o Estado quem quer limitar o Poder Judiciário. Lembre-
se, nesse sentido, a Lei nº 8.437, de 30/06/92, que proibiu a concessão de liminares contra o Poder
Público.
Por esse princípio, o autor acha que, atualmente, há exageros e contesta a
onipresença do Judiciário:

1. Juízes substituindo professores na aprovação ou reprovação de


alunos.
2. juízes se imiscuindo na vida das associações para manter ou
excluir associados.
3. juízes interferindo em disputas esportivas para apontar o
campeão (juíza de Rondônia concedeu habeas corpus para
jogador suspenso por cinco partidas atuar em jogo decisivo,
alegando resguardo de sua liberdade de ir e vir dentro de
campo).

b) JUIZ NATURAL
artigo 5o, inciso LIII
“ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.”
Artigo 5o., inciso XXXVII
“não haverá juízo ou tribunal de exceção.”

A autoridade competente é a detentora da jurisdição, ou seja, o Poder Judiciário


(CPI, artigo 58, § 3o, não julga, remete conclusões ao M. P., para o ajuizamento de ações no Poder
judiciário).
No Poder Judiciário, a autoridade competente é aquela indicada pela lei e não
determinado juiz, designado para determinado caso.
Tribunal de exceção, segundo Pontes de Miranda, é o que se estabelece para
determinado caso ou casos já ou ainda não ocorridos.
Em última análise, o princípio assegura a imparcialidade do órgão julgador, não
devendo ser confundido com instituição de varas (Fazenda Pública) ou justiças especializadas
(Trabalho, Militar, Eleitoral).

c) IMPARCIALIDADE
Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias:
I – vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício,
dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver
vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado;
II – inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, na forma do art. 93, VIII;
III - irredutibilidade de vencimentos, observado, quanto à remuneração, o que dispõem os
arts. 37, XI, 150, II, 153, III, § 2º, I.

Declaração dos direitos do Homem – artigo 10:


“todo homem tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pública audiência por parte de
um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do
fundamento de qualquer acusação criminal contra ele.

Esse princípio, levado às suas últimas conseqüências resultaria:

1) A jurisdição não pode ser protetiva de qualquer das partes, como nas relações
de trabalho ou em outras em que o juiz depara com flagrante desigualdade.
2) A determinação de provas, de ofício, pelo juiz, auxiliaria uma das partes.

Mas vai mais longe, quando a legislação ordinária cuida do juiz impedido e do juiz
suspeito (vide artigos 134 e 135 do CPC e 252 e 254 do CPP).
Esse princípio garante, também, a imparcialidade daqueles que servem ao processo
e, nesse sentido, o Estado cuidou de dar proteção quando, no Código Penal, definiu alguns atos que
se praticam dentro da esfera processual, como crimes:

• Desobediência (artigo 330).


• Falso testemunho ou falsa perícia (artigo 342).
• Corrupção de testemunha ou perito (artigo 343).
• Coação no curso do processo contra o juiz, parte ou perito (artigo 344).
• Fraude processual (artigo 347)
• Patrocínio infiel, simultâneo ou tergiversação (artigo 355 e seu parágrafo único).
• Sonegação de papel ou objeto de valor probatório (artigo 356).
• Exploração de prestígio (artigo 357).
• Violência ou fraude em arrematação judicial (artigo 358).
• Desobediência à decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito (artigo 359).

d) ACÃO
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
Art. 5o, inciso LIV
“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”

A jurisdição é inerte, dependendo da ação do autor ou acusador (artigo 2 o, CPC).


Após a iniciativa, o impulso é oficial (artigo 262), devendo o juiz velar pela rápida solução do
litígio (artigo 125, II), podendo extinguir o processo por negligência das partes (artigo 267, II).
Também a investigação limita esse princípio, porque essa pode se dirigir contra
pessoas incertas e a ação se dirige contra pessoa certa. O inquérito visa descobrir fatos novos,
enquanto na ação busca-se averiguar se os fatos afirmados na inicial são verdadeiros.

e) CONTRADITÓRIO
o
artigo 5 , inciso LV.
“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”

Processo penal estruturado sem direito de defesa (tal demorou a acontecer na esfera
penal, onde, em certos momentos da história, a defesa só se exercia na medida em que o magistrado
a permitia, já que a idéia de direitos contra o Estado demorou a se consolidar) é somente repressão
administrativa de crimes e delinqüentes.
O contraditório dá ao processo uma estrutura dialética, com igualdade de
oportunidades às partes (revelia, na área cível, portanto, não é negação do princípio – na área penal,
o contraditório é efetivo, com nomeação de defensor para o réu indefeso e valor relativo de sua
confissão).
O julgamento antecipado da lide, embora represente economia salutar, não pode
redundar em cerceamento da defesa do réu e só pode ocorrer nos casos do artigo 330, I e II.
Esse princípio transcende o processo e deve ser regra de conduta da sociedade.
A expressão “ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” não pode, é
claro, levar a exageros, mas deve ser interpretada de acordo com as possibilidades colocadas à
disposição das partes pela legislação ordinária.
Para VICENTE GRECO FILHO são meios inerentes à ampla defesa:

• Que se tenha conhecimento claro da imputação.


• Que se possa apresentar alegações contra a acusação.
• Que se possa acompanhar a prova produzida e fazer a contraprova.
• Que se tenha defesa técnica por advogado.
• Que se possa recorrer de decisão desfavorável.

f) PUBLICIDADE
Artigo 93, inciso IX
“todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas
as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a
presença, em determinados atos, às próprias partes e seus advogados, ou somente a estes”.
Artigo 5º, inciso LX
“a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade
ou o interesse social o exigirem.”

Esse princípio vige no Brasil desde 1.818, quando se organizou o Supremo Tribunal
de Justiça (antes, pelo Direito Português, vigia o princípio do segredo – hoje, conforme informa
JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, na França, os órgãos colegiados deliberam em segredo e
os juízes até juram manter o sigilo, não deixando transparecer a existência de votos discordantes –
nos países anglo-saxões, informa o mesmo autor, as deliberações são secretas, mas se admite a
publicação de dissenting opinions).
A publicidade pode se referir ao ato presente (julgamento) ou ao ato passado
(registros públicos, termos processuais).
Constituem violação desse princípio, conforme HUMBERTO THEODORO
JÚNIOR:

• Concessão de liminar em possessória, após justificação testemunhal para a qual não foi citado o
réu.
• Ordem de levantamento de penhora ou arresto sem audiência prévia do credor.
• Realização de hasta pública sem regular publicação de edital ou em local, data e horário
diferentes dos divulgados.
• Autorização para que o inventariante venda bens do Espólio sem que se ouça os demais
sucessores.

Esse princípio não dá direito à transmissão obrigatória dos julgamentos pela


televisão ou rádio, porque, nesse caso, a Autoridade Judiciária deverá levar em conta o interesse
público ou social e a defesa da intimidade (vide artigo 792 do CPP – o juiz pode determinar a
realização de atos a portas fechadas, quando a publicidade puder acarretar escândalo, inconveniente
grave ou perigo de perturbação da ordem).
O princípio fica limitado em relação às causas que correm em segredo de justiça
(artigo 155 - casamento, filiação, separação, divórcio, alimentos, guarda de menores e outras causas
que assim exige o interesse público – por exemplo, Lei no. 9.278/96, artigo 9º.

g) LICITUDE DAS PROVAS


Artigo 5º, inciso LVI
“são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”

Já existia no CPP, artigo 233 e no CPC, artigo 332.


Não se busca a verdade a qualquer preço, pois, ao interesse do autor se sobrepõe a
manutenção da integridade e privacidade da pessoa do réu.
O processo busca a verdade, mas, sendo esta inalcançável (por dificuldade ou
inconveniência), contenta-se com a verdade formal (a lei ordinária já prevê mecanismos para
obtenção coativa da prova, como a condução coercitiva de testemunhas, a exibição de documento
ou coisa, a busca e apreensão).
O juiz, ao decidir, passa a sua certeza, que pode não ser a verdade, mas, mesmo
assim, o que vale e gera efeitos é a decisão.

São limitações à busca da verdade real:

• O não exercício do direito de ação.


• A admissão somente de provas que tenham passado pelo crivo do contraditório.
• Direito, do acusado, de ficar calado.
• Direito, das partes, de não deporem contra si próprias.
• Proibição do depoimento de certas pessoas (artigos 207 do CPP e 406 do CPC – segredo em
função de ministério, ofício ou profissão, salvo se desobrigadas, pelo interessado, quiserem
depor – depor de fatos que acarretem danos a si, ao cônjuge ou a parentes, consangüíneos ou
afins, em linha reta ou colateral, até o segundo grau).
• Inadmissão de cartas particulares interceptadas ou obtidas por meios criminosos (o destinatário
pode exibi-las – artigo 233 do CPP).
• Inadmissão da busca e apreensão de documentos em poder de advogado (artigo 243, § 2 º, do
CPP e 7º, inciso I, da Lei no. 8.906/94).
• Reconhecimento da procedência do pedido e confissão sobre direitos disponíveis no processo
civil, que vinculam o juiz.
• Revelia, no processo civil, quando resulta na admissão, como verdadeiros, dos fatos alegados
pelo autor (artigo 319).
• Inadmissão de prova exclusivamente testemunhal para contratos de valor superior a 10 salários
mínimos vigentes na época da celebração (artigo 401).
• Impossibilidade de provar, por outro meio, ato que exige, na sua substância, instrumento
público (artigo 366).
• Inviolabilidade do sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e
telefônicas (estas só mediante ordem judicial, para investigação criminal ou instrução
processual penal – artigo 5º, inciso XII, da CF).

O princípio tem seu aspecto positivo, quando impede atos ilícitos de autoridades
policiais e de particulares e seu aspecto negativo, quando obriga o juiz a negar o que sabe certo e
comprovado (a prova ilícita, no processo penal, só é admitida a favor do réu, conforme também
pensa VICENTE GRECO FILHO).

h) PERSUASÃO RACIONAL
Artigo 93, inciso IX
“todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas
as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a
presença, em determinados atos, às próprias partes e seus advogados, ou somente a estes”.

Consiste na obrigatoriedade do julgador fundamentar a decisão, o que o afasta do


princípio da livre ou íntima convicção, que existe nos julgamentos pelo Tribunal do Júri, onde as
votações são sigilosas (artigo 5º, inciso XXXVIII, alínea “b” da CF).
O juiz, no processo civil, em obediência ao artigo 131, deve atentar aos fatos e
circunstâncias dos Autos e dar as razões do seu convencimento.
Para ADA PELEGRINI GRINOVER, que se apóia na lição de TARUFFO, a
fundamentação implica:

• Indicação do porque, dentre as normas aplicáveis, o juiz escolheu esta ou aquela.


• Indicação das conseqüências jurídicas da escolha.
• Nexo de implicação e coerência entre os enunciados.

Tal princípio tem seu aspecto positivo, porém, pode redundar no retardamento dos
processos, ante tantas citações que, hoje em dia, graças ao computador (copia/cola), se lança mão.
O juiz deve fundamentar sua decisão, mas não precisa fazê-lo ao ponto extremo de
convencer a parte vencida.

i) DEVIDO PROCESSO LEGAL


o
Artigo 5 , inciso LIV
“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

Segundo SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, esse princípio é a síntese de três


outros:

• Do juiz natural.
• Do contraditório.
• Do procedimento regular.

Assim, conforme explica VICENTE GRECO FILHO, o due process of law significa
o processo adequado, ou seja, aquele que assegure:

a) igualdade das partes,


b) contraditório e
c) ampla defesa.

A jurisprudência de nossos Tribunais pretendeu, após 1.988, considerar


inconstitucionais os artigos 31 a 38 (Execução hipotecária), do Decreto-lei no. 70/66 (vide Súmula
no. 39, do 1º Tribunal de Alçada Cível de São Paulo). O STF, em julgamento de 1.998 refutou,
alegando que há uma previsão de controle judicial (artigo 36, § 2º) e pode haver repressão de
qualquer ilegalidade mediante ação própria no Poder Judiciário.

j) REPRESENTAÇÃO POR ADVOGADO


Artigo 133
“o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e
manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.
Artigo 5º, inciso LXXIV
“o Estado prestará assistência jurídica integral (não mais só a assistência judiciária, decorrente
de processo, mas a orientação jurídica anterior) e gratuita aos que comprovarem a insuficiência
de recursos.”
Artigo 134
“a Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe
a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5º,
inciso LXXIV.”

A tutela privada foi substituída pelo direito de ação, mas este só pode ser exercido
por profissional habilitado, salvo nos Juizados Especiais.
Resta saber até que ponto o Estado está estruturado para garantir o direito de ação,
do contraditório e da ampla defesa ao pobre.
Tal princípio tem pontos positivos, na medida em que se pretende garantir a
especialização técnica nos conflitos, mas tem aspectos negativos, na medida em que se possibilita a
intervenção do Estado em toda e qualquer relação social (movimentação da máquina judiciária por
questões muito pequenas), porque a sociedade precisa ter uma certa capacidade de auto-absorção
dos conflitos.
Seria justo a revelia no procedimento sumário, quando o réu comparece sem
advogado, ou quando o tem e este não vem junto, enviando com o cliente a defesa?

k) CONTRÔLE HIERÁRQUICO
Artigo 5o, inciso LXIX
“conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado
por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder
for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder
Público.”

Na verdade, a Constituição Federal não tem um dispositivo próprio do princípio do


duplo grau de jurisdição. No entanto, pode ser utilizado o acima dito, como forma de controle
hierárquico.
Trata-se de garantir o uso dos recursos ou das ações autônomas de impugnação ao
grau de jurisdição superior, que faz o controle hierárquico, para evitar o erro judiciário ou a
injustiça.
Por esse princípio, o julgamento de primeiro grau é analisado sob duas vertentes:

• Validade ou não da decisão reexaminada (anulação).


• Justiça ou injustiça da decisão reexaminada (reforma).

VICENTE GRECO FILHO destaca o princípio da igualdade, previsto no artigo 5º


e inciso I, da Constituição Federal, que afirma:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

Tal conceito, afirma, não é absoluto, porquanto “dar tratamento igual a desiguais
seria o mesmo que dar tratamento desigual a iguais”.
Assim, tal princípio não fica violado quando se dá tratamento diferenciado a:

• Menores e incapazes, que devem ser assistidos pelo Ministério Público.


• Fazenda Pública, com prazo em dobro para recorrer e em quádruplo para contestar, além de
reexame necessário dos julgamentos desfavoráveis.
• Busca e apreensão decorrente de alienação fiduciária (Decreto-lei no. 911/69).
• Execução de dívidas de bens imóveis vinculados ao Sistema Financeiro da Habitação (Lei no.
5.471/71).

Segundo o mesmo autor, a Constituição Federal relaciona algumas garantias na área


processual penal, que merecem ser destacadas, a saber:

Artigo 5º, inciso LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime
propriamente militar, definidos em lei.
Artigo 5º, inciso LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados
imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;
Artigo 5º, inciso LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer
calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
Artigo 5º, inciso LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por
seu interrogatório policial;
Artigo 5º, inciso LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;
Artigo 5º, inciso LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a
liberdade provisória, com ou sem fiança;

Há obediência, aqui, ao artigo 302, do Código de Processo Penal. Também, ao


direito de prestar fiança, nos casos admitidos pelo artigo 321.

Artigo 5º, inciso LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal,
salvo nas hipóteses previstas em lei;

Tal norma veio de encontro à Súmula 568, do STF, que dizia o contrário.

Artigo 5º, inciso LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for
intentada no prazo legal;

Consagra o artigo 29, do CPP, que trata da Ação Penal Privada Subsidiária da
Pública.

Artigo 5º, inciso XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à
pena de reclusão, nos termos da lei;
Artigo 5º, inciso XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a
prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como
crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los,
se omitirem;

O autor entende que se pode, nestes casos, conceder a liberdade provisória sem
fiança, prevista no artigo 310, do CPP.

Artigo 5º, inciso LVlI - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença
penal condenatória;
Com tal princípio ficou revogado o CPP, na parte que manda colocar o nome do réu
no rol dos culpados em virtude de sentença penal condenatória de primeiro grau e de sentença de
pronúncia.
Finalmente, VICENTE GRECO FILHO destaca que há outros princípios, em
matéria penal, não expressos na Constituição Federal, mas que decorrem de nosso próprio sistema
jurídico, a saber:
Revisibilidade perene do erro judiciário condenatório.
• Imprescritibilidade da revisão criminal em favor do condenado (mesmo por seus herdeiros).
• Havendo dúvida, há que haver absolvição (in dubio pro reo).
• Ninguém pode ser julgado duas vezes pelo mesmo fato (coisa julgada).

JURISDIÇÃO

O fortalecimento do Estado fez surgir a Justiça Pública ou Justiça Oficial, em


substituição à Justiça Privada ou “das próprias mãos”, onde sempre há o império da insegurança e
do arbítrio.
É o Estado Moderno, na realização de seu dever e como manifestação de sua
soberania, chamando para si o encargo de dizer e realizar o Direito, resolvendo os conflitos e
trazendo a paz social.
Para tanto, estabeleceu-se a jurisdição (juris= justiça, dectio= dizer ou ius= Direito,
dicere= dizer), como sendo, conforme LIEBMAN, “o poder que toca ao Estado, entre as suas
atividades soberanas, de formular e fazer atuar praticamente a regra jurídica concreta que, por força
do Direito vigente disciplina determinada situação jurídica” ou, conforme GABRIEL REZENDE,
“o poder de declarar o direito aplicável aos fatos”, ou, ainda, conforme MOACYR AMARAL
SANTOS, “poder de atuar o Direito Objetivo que o próprio Estado elaborou, compondo os
conflitos de interesses e dessa forma resguardando a ordem jurídica e a autoridade da lei”, ou,
finalmente, conforme ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS, “o poder-dever do Estado de compor os
litígios, de dar efetivação ao que já se considera direito, devidamente acertado, e de prestar cautela
aos processos em andamento ou a se instaurarem, para que não percam sua finalidade prática”.
CALAMANDREI já afirmou que a jurisdição teria sido a moeda com a qual o
Estado comprou, dos particulares, sua renúncia à defesa privada.
A jurisdição estatal, é claro, tem uma extensão, que vai até onde alcança o poder de
império do Estado, de fazer com que os destinatário da norma se sujeitem ao seu comando.
Substituem a jurisdição, como formas de solução de litígio, a autocomposição
(transação ou conciliação) e a arbitragem (segundo CARNELUTTI, os tais “equivalentes
jurisdicionais”).
As diferenças entre a transação e a conciliação é que, embora sejam ambas negócio
jurídico, onde os sujeitos da lide fazem concessões recíprocas, para afastar a controvérsia pendente,
a primeira é feita sem e, a segunda, com a participação do juiz, e a primeira pode se dar antes ou no
curso do processo (neste caso há homologação judicial – artigo 269, III CPC) e a segunda só se dá
no curso do processo (artigos 278, 331 e 449 CPC).
O juízo arbitral, como já dito, está regulado pela Lei Federal no. 9.307/96 e é a
solução do conflito por terceiros, não integrantes do Poder Judiciário, escolhidos pelas partes.
A jurisdição só tem atuação diante de fatos concretos de conflitos de interesses
(litígio, lide, demanda) e depende da provocação do interessado (princípio da iniciativa).
Assim, se não houver um conflito de interesses e este não for daqueles que se
resolvem com facilidade entre as partes, ou seja, como diz CARNELUTTI, se não se constituir
numa pretensão resistida, não haverá necessidade de provocação da jurisdição.
É por essa razão que COUTURE considera a jurisdição como uma função do Estado
e HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, seguindo-o, a define como sendo “a função do Estado de
declarar e realizar, de forma prática, a vontade da lei diante de uma solução jurídica controvertida”.
O Estado Moderno, como se sabe, de acordo com a Doutrina de Montesquieu (O
Espírito das Leis), tem funções legislativa (ditar as normas reguladoras das atividades dos cidadãos
e dos órgãos públicos, conforme CHIOVENDA – criar o Direito Positivo, elaborar as normas
reguladoras da vida social), administrativa ou executiva (prover as necessidades gerais e realizar
o bem comum) e jurisdicional (fazer atuar a lei na composição dos conflitos de interesses),
exercidas, respectivamente, pelos seus três poderes, LEGISLATIVO, EXECUTIVO e
JUDICIÁRIO.
Conforme CHIOVENDA, citado por J. E. CARREIRA ALVIM, a verdadeira
característica da função jurisdicional está na substituição, por uma atividade pública, da
atividade alheia (atividade de substituição), que tanto ocorre no Processo de Conhecimento (a
atividade intelectiva das partes é substituída pela atividade intelectiva do juiz), como no Processo
de Execução (a vontade da parte é substituída pela vontade do Estado).
Para ele (e também para MOACYR AMARAL SANTOS), a jurisdição compreende
três poderes jurisdicionais:

a) Poder de decisão: Estado afirma a existência ou inexistência de uma vontade concreta da lei.
b) Poder de coerção: Estado remove obstáculos que impedem o exercício da jurisdição.
c) Poder de documentação: Estado registra toda a atividade jurisdicional.

Diferentemente, a Doutrina Clássica afirma serem estes os poderes inerentes à


jurisdição:

a) Notio ou cognitio: Poder de conhecimento, pelo Estado, dos fatos controvertidos.


b) Vocatio: Poder que o Estado tem de chamamento no processo (do réu, das testemunhas, do
perito etc).
c) Judicio: Poder do Estado de julgamento do litígio.
d) Coertio: Poder de coerção do Estado para possibilitar o desenrolar do processo (condução
coercitiva de testemunhas, arresto, seqüestro etc).
e) Executio: Poder do Estado de fazer valer a sanção contida na sentença.

HUMBERTO THEODORO JÚNIOR destaca as seguintes características da


jurisdição:

 É secundária: o Estado realiza, coercitivamente, a atividade primeira que os


sujeitos da relação jurídica submetida à sua decisão teriam realizado se, de
maneira pacífica e espontânea, resolvessem a questão.
 É instrumental: Trata-se, apenas, de um instrumento que objetiva fazer atuar
as regras do Direito.
 É declarativa, quando diz qual a regra que se aplica ao caso concreto e é
executiva, quando aplica as medidas de sanção ou reparação que o Direito
prevê.
 É desinteressada, porque o Estado atua com imparcialidade, sendo o juiz um
mero aplicador do Direito Positivo vigente e não de sua própria vontade.
 É provocada, porque depende do requerimento do interessado.

LOPES DA COSTA entende que são características da função jurisdicional:

 Atuação supra partes


 Em processo
 Sob provocação do interessado
 Substituindo, no Processo de Conhecimento, a inteligência das partes e, no
Processo de Execução, a vontade delas
 Em decisão com efeito de coisa julgada
 Declarando a existência de direitos e realizando-os, se necessário.

PEDRO BARBOSA RIBEIRO e PAULA M. C. RIBEIRO FERREIRA apontam,


como características da jurisdição:
 Tem função estatal pública, por tratar-se de um monopólio do Estado.
 Tem função substitutiva ou secundária, porque o Estado soluciona a lide no
lugar do particular.
 É inerte, por depender de provocação do interessado.
 Seu exercício pressupõe a existência de lei.
 Seu exercício pressupõe prévia existência de litígio.

Para ARRUDA ALVIM, a jurisdição tem uma causa final, qual seja, fazer atuar a
vontade da lei para que haja segurança e ordem jurídicas, uma causa material, que é o conflito de
interesses qualificado pela pretensão resistida e uma causa imediata ou eficiente, qual seja, a
provocação da parte.
JOSÉ MARIA ROSA TESCHEINER diz que a jurisdição se apresenta, na
atualidade, sob três formas distintas:

- Em primeiro lugar, temos a jurisdição em sua forma clássica, como atividade do Estado preposta
à tutela de direitos subjetivos, públicos ou privados, quer se trate de direitos de crédito, quer de
direitos formativo, incluindo-se, então, a Ação Declaratória de autenticidade ou falsidade de
documento.
- Em segundo lugar, temos as hipóteses de tutela de interesses públicos, mediante ação, aí se
enquadrando a Ação Penal, a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade, a Ação Civil Pública, a
Ação Popular e o Mandado de Injunção.
- Temos, por fim, a jurisdição voluntária, atividade do Estado preposta à tutela de interesses
privados.

CHIOVENDA define jurisdição como sendo “a atuação da vontade concreta da lei


mediante a substituição, pela atividade dos órgãos públicos, da atividade dos particulares ou de
outros órgãos públicos, seja ao afirmar a existência da vontade da lei, seja ao fazê-la praticamente
efetiva.
NELSON GODOY BASSIL DOWER aponta, como princípios fundamentais da
jurisdição:

d) Princípio da Investidura: Trata-se de um poder


(monopólio) dever (evitar a justiça privada, nociva à
paz social) do Estado, que só pode ser exercido por
pessoas físicas legalmente investidas da autoridade de
juiz.
e) Princípio da Indelegabilidade: O juiz deve exercê-la
pessoalmente, não podendo transferir sua tarefa a
terceiros.
f) Princípio da Aderência ao Território: O juiz deve
exercer a jurisdição dentro do território no qual lhe é
conferida possibilidade de atuação, porque, fora dele,
ele é, apenas, um particular.

Três princípios fundamentais, para HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, informam


a jurisdição:

 Princípio do juiz natural: Só a Constituição indica os órgãos aptos a exercer a jurisdição,


estruturando-os, não podendo o legislador ordinário, a seu bel prazer, modificá-los ou
instituir outros, especiais, para certas causas.
 Princípio da improrrogabilidade: O legislador ordinário não pode reduzir ou ampliar os
limites jurisdicionais traçados pela Constituição.
 Princípio da indeclinabilidade: O órgão constitucionalmente investido da jurisdição,
quando provocado pela parte, não pode recusar-se a dar solução ao litígio, nem delegar a
tarefa a outrem.

J. E. CARREIRA ALVIM seleciona sete princípios, como sendo:

a) Princípio da Investidura
b) Princípio da aderência ao território
c) Princípio da Indelegabilidade
d) Princípio da Indeclinabilidade
e) Princípio do Juiz Natural
f) Princípio da Inércia, pelo qual não pode haver
jurisdição sem ação, e
g) Princípio da Nula poena sine iudicio, exclusivo da
jurisdição penal, que informa que toda punição tem
que decorrer de um processo em que haja intervenção
do juiz.

ANTONIO CARLOS DE ARAUJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER e


CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO apontam os seguintes princípios inerentes à jurisdição:
a)Princípio da Investidura
b) Princípio da Indelegabilidade
c) Princípio da Inevitabilidade, pelo qual as partes, ante o poder de sujeição ao Estado-Juiz, não
têm como evitar que, sobre elas e sua esfera de direitos, se exerça a autoridade estatal.
d) Princípio da Inafastabilidade, pelo qual o Estado não pode deixar de atender a quem aciona a
jurisdição.
e) Princípio do Juiz Natural
f) Princípio da Inércia

São formas de atividade jurisdicional, conforme NELSON GODOY BASSIL


DOWER:

a) Tutela jurisdicional de conhecimento; Parte pleiteia a solução de um conflito através de sentença


de mérito (Estado dizendo o Direito).
b) Tutela jurisdicional de Execução: Parte pleiteia o cumprimento de uma decisão (Estado fazendo
realizar o Direito).
c) Tutela jurisdicional cautelar: Parte pleiteia garantia para que o Direito seja efetivamente
conseguido (Estado assegurando o Direito).

Tal atividade jurisdicional é exercida dentro de uma divisão hierárquica, havendo


os juízes de primeira instância ou grau e os colegiados de juízes, Desembargadores ou Ministros de
segunda instância ou grau (J. E. CARREIRA ALVIM diz que, quanto à graduação, a jurisdição se
divide em jurisdição inferior e jurisdição superior)
Quanto ao seu objeto, a jurisdição pode ser civil (Direito Processual Civil), penal
(Direito Processual Penal) ou especial (Direito Processual Trabalhista, Direito Processual Eleitoral
etc).
A jurisdição civil (artigo 1o, do CPC), com característica de generalidade, porque seu
âmbito se forma por exclusão das demais, quanto à sua forma, pode ser contenciosa (pressupõe
lide a ser solucionada pelo juiz) ou voluntária ou graciosa (o juiz apenas realiza gestão pública em
torno de interesses privados, porque, sem a sua intervenção, o negócio jurídico não tem eficácia).
J. E. CARREIRA ALVIM aponta as seguintes características que, segundo a
Doutrina Tradicional, diferenciam a jurisdição contenciosa da voluntária.
Jurisdição Contenciosa:
- Atividade jurisdicional (substitutiva)
- Escopo de atuar a vontade da lei
- Existência de partes
- Coisa Julgada

Jurisdição Voluntária:
- Atividade administrativa (não substitutiva)
- escopo constitutivo
- existência de requerentes ou interessados
- não há coisa julgada

JOSÉ FREDERICO MARQUES, por sua vez, ensina que a jurisdição voluntária tem
as seguintes características:

a) Trata-se de função estatal, apresentando-se sob o aspecto material, com natureza administrativa e
sob o aspecto subjetivo-orgânico, como ato judiciário.
b) Em relação a seus fins, é função preventiva e constitutiva.

Há, porém, uma tese revisionista sobre o conceito de jurisdição voluntária que
contraria a doutrina tradicional sobre o assunto e que, falando em processo contencioso e processo
voluntário, “vê nela o exercício de verdadeira e própria jurisdição”, conforme explica J. E.
CARREIRA ALVIM, porque se trata da tutela dos mesmos direitos e de uma atividade necessária.
Quanto aos organismos judiciários que a exercem, a jurisdição pode ser comum
ou ordinária (campo de atuação não contido no campo de atuação da especial) e especial ou
extraordinária (campo de atuação assinalado na lei).
Finalmente, a jurisdição pode ter por fim disciplinar interesse individual, quando ele
é de cada uma das partes, e coletivo, quando eles transcendem a esfera individual de cada um.
A jurisdição coletiva pode ser relativa a interesse difuso ou coletivo, quando,
dizendo respeito a todos os indivíduos, não se fracionam (saúde pública, meio ambiente, segurança
pública – ação popular, ação civil pública), e relativa a interesse individual homogêneo, quando
uma entidade atua em nome de um grupo de interessados (Mandado de Segurança Coletivo, Ação
Direta de Inconstitucionalidade).
Para TEORI ALBINO ZAVASCKI, os modernos mecanismos da tutela jurisdicional
civil estão assim divididos:

1) Mecanismos para tutela de direitos


subjetivos individuais, individualmente
considerados (pelo próprio titular, de acordo
com o CPC) e coletivamente considerados
(substituição processual, sendo exemplos as
ações civis coletivas e Mandado de
Segurança Coletivo).
2) Mecanismos para tutela de direitos
transindividuais, ou seja, de toda a
comunidade ou de grupos ou classes de
pessoas indeterminadas (Ação Popular,
Ações Civis Públicas).
3) Mecanismos para tutela da própria ordem
jurídica em caráter genérico e abstrato, ou
seja, ações e instrumentos processuais de
controle de constitucionalidade das normas
jurídicas e das omissões legislativas.

ANTONIO CARLOS DE ARAUJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER e


CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, falam das seguintes espécies de jurisdição:

 Penal ou Civil.
 Especial ou Comum.
 Superior ou Inferior.
 De Direito ou De Equidade (artigo 127 CPC).