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ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO: CONCEITO, HISTRIA E


CONTEMPORANEIDADE
GEISA DE ASSIS RODRIGUES
Procuradora Regional da Repblica
Doutora em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro
Professora licenciada da UFBA
ROBRIO NUNES DOS ANJOS FILHO
Procurador Regional da Repblica
Mestre em Direito pela Universidade Federal da Bahia
Professor de Direito Constitucional
Diretor do IBEC Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais

1.0. guisa de introduo

Passados dezessete anos Constituio de 1988 ainda se faz relevante refletir


sobre os pilares dessa nova ordem, especialmente sobre o Estado Democrtico de Direito ali
fundado. Os percalos da nossa jovem democracia devem manter-nos alertas para esse
importante princpio e fundamento de nossa ordem jurdica. Em tempos de desassossegos
polticos, de desvios de verbas pblicas, da persistncia de prticas patrimonialistas e de
nebulosas transaes, ainda como na cano de Chico Buarque, a maior homenagem que
podemos render ao texto constitucional torn-lo o mais prximo possvel de nosso
quotidiano.
As breves reflexes que seguem objetivam retomar esse importante tema, e
no pretendem apresentar verdades irrefutveis sobre um objeto ainda em construo, mas
sim convidar os estudiosos do Direito em geral ao debate acadmico sobre o que pode
significar a afirmao constituinte de que a Repblica Federativa do Brasil constitui um
Estado Democrtico de Direito.

2.0. O Estado de Direito

A construo histrica do Estado de Direito ocorreu diante da inadequao do


pluralismo jurdico que caracterizava o medievo para promover os anseios de liberdade, de

igualdade e de segurana do capitalismo. Suas caractersticas mais relevantes so: a


soberania do Estado Nacional, a unidade do ordenamento jurdico, a diviso dos poderes
estatais, o primado da lei sobre outras fontes de proteo jurdica, o reconhecimento da
certeza do Direito como valor poltico fundamental, a igualdade formal dos cidados perante
a lei, o reconhecimento e a proteo de direitos individuais, civis e polticos, a garantia
constitucional, a distino entre pblico e privado e a afirmao da propriedade privada e da
liberdade de iniciativa econmica.
No Estado de Direito houve o trnsito do status ao contrato, segundo a
famosa lei de Maine, com a erradicao dos vnculos corporativos e privilgios hereditrios.
A liberdade social e econmica foi um dos resultados mais palpveis da introduo no
sistema jurdico do princpio da igualdade dos homens perante uma lei genrica e impessoal.
O laisser faire, laisser passer traz em si um grmen de novidade, pois o Estado permite a
liberdade dos indivduos. Somente a igualdade de todos ante a lei poderia se constituir em um
formidvel ponto de partida para uma nova era de direitos, na j celebrizada expresso de
Bobbio.
A concepo iluminista fundou um novo Estado, ao mesmo tempo em que
intuiu o meio de sua fundao e constante recriao, ou seja, a Constituio. As origens da
Constituio e do Estado de Direito se confundem, e quase um exerccio de tautologia
tentar identificar o que tenha precedncia de nascimento. O Estado de Direito constitucional
tambm o pai da democracia representativa. O voto peridico de todos do povo, a
alternncia de poder, a representao popular, a separao de poderes, a reviso jurisdicional
integram importantes conquistas da democracia representativa e liberal. Como se percebe,
nela se radica a gnese de fundamentais regras processuais de tomada de decises polticas.
Todavia, as disfunes do regime democrtico, enunciadas de Kelsen a
Bobbio, passando por Robert Dahl, apenas para citar alguns autores, tornam distintas a
democracia como idia e como fenmeno real. Deve-se, assim, compreender o que de
simblico reside na expresso democracia, pois o discurso democrtico tem uma grande
aptido para legitimar a ordem instituda.
Com efeito, a democracia no pode prescindir do valor da justia, sob pena de
ser uma expresso vazia. O ideal de um governo em que todos participem na mesma medida
da formao da vontade que a todos submete deve servir como meta a ser atingida.
O Estado de Direito formal e liberal precisou ser revisto, notadamente pela
sua insuficincia em permitir a consecuo de fins muitas vezes explicitamente assumidos
pelo sistema. A desigualdade material, a injustia nas relaes privadas e pblicas, as

limitaes da proteo jurdica estritamente individual demonstraram a inpcia do Estado


Liberal para atender os reclamos da nova ordem. Entra em colapso a crena no mercado,
posto que alm deste nunca ter sido uma arena de promoo de direitos para os
patrimonialmente desprivilegiados se incapacitara at mesmo para a sustentao da
liberdade econmica. O prprio sistema fundado pelos burgueses precisa de um Estado
forte, interventor para permitir a sua reproduo.

3.0. A evoluo para o Estado Democrtico de Direito

O Estado de Direito foi incapaz de impedir a ocorrncia de duas grandes


guerras mundiais, de evitar a formao de ordens ditatoriais, de evitar o flagelo da misria.
Novamente na Constituio que se recria o Estado de Direito, agora qualificado como
social, de bem estar, sem que se descure da importante herana das garantias formais do
perodo anterior. No domnio econmico o Estado passa a intervir direta ou indiretamente na
produo, circulao e distribuio de riquezas, para refrear a tendncia oligopolista do
capitalismo avanado. No domnio social, o Estado convocado para empreender polticas
pblicas para promover a concretizao dos direitos individuais e sociais que no interessam
ao mercado. O pblico e o privado se aproximam, se estreitam os caminhos entre o Jardim e a
Praa, o Estado se agiganta, e quem passa a exercer um importante papel na estrutura poltica
a Administrao Pblica.
O Estado Social de Direito tem seu maior desafio na busca em compatibilizar
o bem estar geral e as demandas de neocapitalismo, gerando um espao de deciso poltica
fora dos controles de legitimidade tradicionais. Em suma, el binomio tecnocraciadesideologizacin se manifiesta en la zona de la actuacin concreta del Estado como
burocracia-despolitizacin: la administracin pretende sustituir a la politica. Esse fato
acaba por gerar o que Habermas define como carncia democrtica de legitimao, o que
ocorre sempre que o crculo daqueles que tomam parte nas decises democrticas no
coincide com o crculo daqueles que so afetados por essas decises.
As limitaes polticas do Estado Social de Direito foram vividas
intensamente nos pases da Pennsula Ibrica, reconstitucionalizados aps regimes
ditatoriais. Partiram do pressuposto de que a democratizao necessria do Estado Social
implicava uma conformao econmica de feio socialista, sendo o Estado Democrtico de
Direito um atalho para tanto. Elas Diaz afirmava que el paso progresivo del capitalismo al

socialismo ser as paralelamente el paso al Estado Democrtico de Direito, o que tambm


era explicitamente reconhecido nas primeiras verses da Constituio da Repblica
Portuguesa.
A primeira concepo de Estado Democrtico de Direito identificava
democracia participativa com isonomia de participao nos rendimentos da produo. As
dificuldades de se implementar o socialismo econmico, a falncia do socialismo de Estado
sovitico, o processo crescente de globalizao da economia e da cultura determinaram uma
reviso desse entendimento inicial. Destaca Antonio Prez Luo que o Estado Democrtico
de Direito no se vincula a um modelo econmico, embora tenha um compromisso efetivo
com a maior incluso dos cidados nos desgnios polticos do Estado. O direito ao mnimo
essencial a faceta econmica do Estado Democrtico de Direito, ou seja, deve o Estado
garantir as condies materiais que permitam o desenvolvimento da personalidade de cada
um, em uma primeira expresso da dignidade da pessoa humana. Assim, a radicalizao da
democracia pode importar em uma nova lgica de desenvolvimento econmico, mas no
conduzir necessariamente ao socialismo.
Nada obsta que a economia de gastos e a possibilidade de um controle mais
efetivo sobre a qualidade dos servios prestados ao cidado recomendem uma atuao mais
tmida do Estado como interventor direto na economia. O que no se espera do Estado
Democrtico de Direito sua demisso do encargo de promover as medidas necessrias para
a incluso social, posto que o mercado delas jamais se ocupar, resgatando a acepo liberal
do fair value de direitos repartidos com paridade de John Rawls.
O Estado Democrtico de Direito tambm tem como fundamento a incluso
poltica, por isso deve suprir a carncia de legitimao democrtica com novos mtodos de
controle poltico, como os que ensejam a participao efetiva do povo atravs de
mecanismos de democracia semi-direta.
A questo do exerccio democrtico abrange as relaes no estatais,
reforando a importncia do contedo da legalidade para criar regras de jogo social e poltico
aceitas e conhecidas por todos. A revoluo tecnolgica, particularmente nas searas da
biogentica e da comunicao, impe novas decises sobre a vida de todos, sem que haja
quase nenhum tipo de controle social. Um exemplo ilustrativo a produo e consumo de
alimentos geneticamente modificados que precederam de muito qualquer debate social e
poltico sobre essas escolhas.
Ademais, na lio de Habermas, o rompimento de fronteiras da economia, da
sociedade e da cultura ensejou no s a perda da capacidade do controle do Estado Nacional,

mas tambm o crescente dficit de legitimao do processo decisrio e a progressiva


incapacidade de dar provas, com efeito legitimador, de aes de comando e de organizao.
Como poder o Estado Democrtico de Direito responder, no sentido da responsividade de
Robert Dahl, aos desafios da sociedade ciberntica que cria espaos de decises polticas e
sociais cada vez mais distantes dos clssicos espaos de poder? Como o Estado Democrtico
de Direito poder superar a crise da soberania do Estado nacional que no consegue, com
suas prprias foras, defender seus cidados de outros atores ou contra os efeitos em cadeia
de processos que tm origem fora de suas fronteiras?
O Estado Democrtico de Direito no tem respostas definitivas para essas
perguntas. Mas a sua inegvel vantagem a abertura que a essncia democrtica lhe
empresta. Porque la democracia debe ser propuesta como objetivo constante y debe
entenderse como proceso siempre abierto en el tiempo. A democracia, na expresso de
Miguel Reale, um verdadeiro processo histrico incessante, sempre se admitindo uma
maior democratizao do que democrtico. No toa que o Estado Democrtico de
Direito fundado em uma constitucionalizao aberta, que define os princpios bsicos mas
que permite que vrias categorias possam ter uma moldura diferenciada ao longo do tempo.

4.0. Estado Democrtico de Direito e sistema constitucional brasileiro

Embora influenciado pelas grandes tendncias do constitucionalismo


mundial inegvel, na histria constitucional e poltica brasileira, que os institutos e
princpios jurdicos, inspirados ao longo da histria notadamente na cultura jurdica
francesa, norte- americana, e mais recentemente portuguesa, foram apropriados pelo nosso
sistema de uma maneira muito insincera, para utilizar a expresso de Luiz Roberto Barroso.
A Constituio do Imprio inaugura apenas aparentemente o Estado de
Direito brasileiro. Na verdade, a separao de poderes quadripartite, com a previso do
Poder Moderador ao lado dos tradicionais, no garantia o controle do poder pelo poder. A
escravido incompatvel com a axiologia do Estado de Direito, que proclama direitos para
todos. Sem contar que a origem autoritria dessa Carta contradiz todo o movimento
constitucional de limitao do arbtrio do absolutismo.
A Constituio de 1891 apresentou uma verdadeira alegoria da Repblica. O
ideal republicano era negado amide pelas prticas polticas de ocupao e exerccio do
poder na poca de sua vigncia. A sociedade brasileira no tem direitos nem bem estar, sendo

simbolizada pelo famoso personagem Jeca Tatu de Monteiro Lobato.


A efemeridade da Constituio de 1934 no a permitiu reverter o quadro
poltico e econmico do pas, embora tenha sido um primeiro ensaio de uma ordem poltica
sujeita ao direito.
Em 1937 instauramos o Estado novo, a ditadura varguista, e no o Estado de
Direito. Os avanos que ocorreram com a concesso de direitos trabalhistas, numa
concepo paternalista do Estado, no foram acompanhados de liberdade poltica e garantia
efetiva dos direitos civis.
A Constituio de 1946 instituiu um Estado de Direito incorporando as novas
declaraes de direitos coletivos e sociais j indiciadas na Constituio de 1934. Todavia,
ainda no tinha sido a hora da consolidao da cultura democrtica , do respeito aos direitos
civis e polticos no pas.
Em 1964 vivemos um novo golpe de Estado, que produziu a Constituio de
1967 e a Emenda Constitucional n 1, de 1969, que a reinterpretou. Mais uma vez no
podemos afirmar que esses processos constituintes tenham instaurado um verdadeiro
Estado de Direito. Novamente identificamos o desrespeito aos direitos civis e polticos,
individuais e coletivos e a ausncia de um controle efetivo do exerccio do poder poltico
como marcas da vigncia constitucional.
Ademais, no Brasil no logramos combater a indigncia material de parcela
significativa de nossa populao, problema mitigado no Estado de bem estar social dos
pases desenvolvidos. Alm disso, nossa cultura poltica pouco habituada com o controle
efetivo de poder, e, assim, em situaes de confronto o Estado brasileiro nunca respeitou a
sua prpria enunciao de direitos, sempre utilizando a coisa pblica em favor dos interesses
das pessoas e dos grupos dirigentes do pas.
No de estranhar, portanto, que o constituinte de 1988 quisesse bradar a
todos os ventos que o Estado de Direito que estava sendo fundado deveria ser qualificado
como democrtico. Ao contrrio de Portugal, o Estado Democrtico de Direito no se
vinculou expressamente ao socialismo. Na verdade, no domnio econmico que fica mais
evidente a rede de compromissos que forjou o texto constitucional, conferindo-lhe
plasticidade suficiente para se amoldar s variaes de opes de modelo econmico.
Logo no prembulo encontramos a proclamao de que os representantes do
povo brasileiro se reuniram em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado
Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a

liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores


supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia
social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das
controvrsias. A instituio de um Estado Democrtico, portanto, foi a motivao maior da
prpria existncia da Assemblia Nacional Constituinte. Ainda que passemos ao largo da
discusso acerca da natureza normativa ou no do prembulo, inegvel que essa passagem
fundamental para a compreenso da nossa Lei Maior. No ser demais relembrar que o
prembulo e aqui sem dissenso doutrinrio importante fonte de hermenutica
constitucional, condicionando a interpretao de toda a parte dogmtica e mesmo das
disposies constitucionais transitrias.
Mas o desejo constituinte no foi o de instituir apenas um Estado
Democrtico, mas sim um Estado Democrtico de Direito. A previso meramente formal de
instrumentos democrticos no esgota o contedo dessa ltima expresso, que mais
abrangente. preciso a concretizao da democracia, mudando-se o status quo para
propiciar a promoo da igualdade material, vivenciando-se, a cada dia, processos de
participao popular efetiva.
nesse sentido que o artigo 1 da Constituio Federal brasileira tem o
seguinte enunciado: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos
Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e
tem como fundamentos: I a soberania; II a cidadania; III a dignidade da pessoa humana; IV
os valores sociais do trabalho; V o pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo poder emana
do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituio.
fato que alguns autores entendem que a expresso composta Estado
Democrtico de Direito redundante, porque Estado de Direito seria o mesmo que Estado
Democrtico. Com efeito, a democracia representativa uma das decorrncias diretas do
Estado de Direito. Mas ser que o artigo 1 de nossa Constituio no desejou imprimir uma
nova realidade normativa para o nosso Estado, ao enunciar a frmula Estado Democrtico
de Direito e ao vincul-la explicitamente a um determinado contedo valorativo? Para Jos
Afonso da Silva a configurao do Estado Democrtico de Direito no significa apenas
unir formalmente os conceitos de Estado Democrtico e Estado de direito. Consiste, na
verdade, na criao de um conceito novo, que leve em conta os conceitos dos elementos

componentes, mas os supere na medida em que incorpora um componente revolucionrio de


transformao do status quo.
Assim, segundo a lio de Jos Afonso da Silva, a noo de Estado
Democrtico de Direito rene os princpios do Estado Democrtico e do Estado de Direito,
aliados a um componente revolucionrio de transformao social, de mudana do status quo,
de promoo da justia social. A idia de Estado de Direito implicaria na submisso de todos
ao imprio da lei, na previso da separao de poderes e na consagrao de direitos e
garantias individuais. O Estado Democrtico agregaria o princpio da soberania popular,
com a efetiva participao do povo na gesto da coisa pblica. O componente
revolucionrio, de sua vez, traria a vontade de transformao social.
Entendemos que h o fim normativo de se instaurar uma ordem
qualitativamente mais democrtica, posto que mais justa, irradiando os valores da
democracia sobre todos os seus elementos constitutivos e, pois, tambm sobre a ordem
jurdica. O princpio democrtico no deve apenas ensejar interpretaes zetticas do texto
constitucional, como muito bem lembrado por Vicente Barreto, mas impor decorrncias
vinculantes para o operador do Direito.
O Estado Democrtico de Direito , ao mesmo tempo, um princpio
constitucional e a prpria ordem que resulta da aplicao desse princpio. A primeira funo
do princpio constitucional justificar a existncia mesma do poder. O Estado Democrtico
de Direito privilegia quatro parmetros legitimadores, na expresso do professor Vicente
Barreto, quais sejam: a) a cidadania; b) a dignidade da pessoa humana; c) o trabalho e a livre
iniciativa; e d) o pluralismo poltico. Portanto, o poder no Estado brasileiro atual s se
justifica na medida em que exista para promover esses valores fundamentais. Temos assim,
na Constituio, um compromisso entre uma teoria de reconhecimento da legitimidade, que
reserva o qualificativo de legtimo lei, ao ordenamento jurdico em geral ou observncia
das regras legais de aceitao do procedimento e das decises dele resultantes, e uma teoria
conteudista da legitimidade, que vincula a noo de legitimidade a um valor superior letra
da lei.
Fundamental o papel que o princpio do Estado Democrtico de Direito
deve desempenhar na aplicao do texto constitucional. O princpio constitucional tem uma
dimenso negativa de impor um limite atividade legiferante, jurisdicional e administrativa,

no sentido de no admitir que as mesmas ensejem resultados que contrariem os preceptivos


constitucionais. Ao mesmo modo tem uma dimenso positiva de propiciar e estimular
condutas de todos os Poderes Pblicos em favor da concretizao dos princpios. Nesse
sentido, o princpio do Estado Democrtico de Direito impe no s condutas omissivas, no
sentido de no serem violados os valores da cidadania, da dignidade da pessoa humana, do
trabalho e da livre iniciativa, e do pluralismo poltico, mas tambm, e a reside a novidade do
constitucionalismo moderno, comportamentos positivos no sentido de efetivamente
promov-los e concretiz-los.
A ordem que cria e se alimenta do princpio do Estado Democrtico de
Direito tem uma caracterizao especial, e podemos citar trs decorrncias fundamentais da
sua estruturao, intimamente vinculadas ao valor da cidadania e da dignidade da pessoa
humana, que so: a) a tendncia dimenso participativa da democracia; b) a garantia do
acesso justia de direitos transindividuais e a concepo de uma instituio especialmente
dedicada defesa da democracia e dos direitos, como o Ministrio Pblico; e c) o
compromisso inarredvel com a probidade da gesto dos recursos pblicos.

5.0. Consideraes conclusivas

Embora de inegvel importncia, a mera previso do princpio do Estado


Democrtico de Direito na Constituio formal no suficiente para a sua realizao.
imprescindvel, em verdade, um processo diuturno e inesgotvel de sua concretizao, em
todas as esferas do Poder Pblico, e mesmo na instncia privada, que no est, por bvio,
desobrigada constitucionalmente.
Por isso, dever de cada um de ns no apenas fiscalizar os agentes polticos
eleitos ou investidos no poder atravs de outros processos constitucionalmente previstos
como ocorre com os magistrados e membros do Ministrio Pblico para exigir dos mesmos
uma atuao que seja consentnea com os ditames do Estado Democrtico de Direito.
preciso atentar para uma outra parcela importante desse processo, que o nosso agir
cotidiano, que deve tambm estar sintonizado com este objetivo normativo.
Utilizar o jeitinho brasileiro como instrumento de aplicao da lei de Grson,
propagando na cultura social a idia de que pode haver algum acima da lei, um triste
exemplo de burla ao Estado de Direito e, por conseguinte, ao Estado Democrtico de Direito.
Tambm causa de frustrao desse princpio ausentar-se do debate poltico atravs do

desinteresse pelas questes da democracia representativa, votando inconseqentemente ou


sem memria, permitindo assim que os donos do poder, desnudados por Raimundo Faoro, se
perpetuem e se apropriem da coisa pblica. E todas essas prticas, alm de outras comuns
rotina de muitos de ns, impedem em conjunto as transformaes to necessrias a um futuro
mais igual, mais justo, mais digno, mais constitucional.
Por isso, para que um dia vejamos concretizado o Estado Democrtico de
Direito no temos apenas que denunciar o que outros no fazem por ns, mas temos que
fazer, cada um de ns, o que no depende de mais ningum.