TEXTO SEM REVISO FINAL

Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental 186 Distrito Federal

Relator
Reqte.(s)
Adv.(a/s)
Intdo.(a/s)
Intdo.(a/s)
Intdo.(a/s)
Am. Curiae.
Adv.(a/s)
Am. Curiae.
Proc.(a/s)(es)
Am. Curiae.
Adv.(a/s)
Am. Curiae.
Adv.(a/s)
Am. Curiae.
Proc.(a/s)(es)
Am. Curiae.
Adv.(a/s)
Am. Curiae.
Adv.(a/s)
Am. Curiae.

Adv.(a/s)
Am. Curiae.
Am. Curiae.
Adv.(a/s)
Am. Curiae.
Adv.(a/s)
Am. Curiae.

: Min. Ricardo Lewandowski

: Democratas - Dem
: Roberta Fragoso Menezes Kaufmann
: Conselho de Ensino, Pesquisa e Extenso da
Universidade de Braslia - Cepe
: Reitor da Universidade de Braslia
: Centro de Seleo e de Promoo de Eventos da
Universidade de Braslia - Cespe/unb
: Educafro - Educao e Cidadania de Afrodescendentes e Carentes
: Joo Manoel de Lima Junior e Outro(a/s)
: Fundao Cultural Palmares
: Procurador-geral Federal
: Movimento Negro Unificado - Mnu
: Gustavo Trancho de Azevedo
: Movimento Pardo-mestio Brasileiro - Mpmb
: Juliana Ferreira Corra
: Fundao Nacional do Indio - Funai
: Procurador-geral Federal
: Instituto de Advocacia Racial e Ambiental - Iara
e Outro(a/s)
: Shirley Rodrigues Ramos e Outro(a/s)
: Defensoria Publica da Unio
: Defensor Pblico-geral Federal
: Movimento Contra o Desvirtuamento do
Esprito da Poltica de Aes Afirmativas nas
Universidades Federais
: Wanda Marisa Gomes Siqueira e Outro(a/s)
: Instituto de Direito Pblico e Defesa
Comunitria Popular - Idep
: Associao
Nacional
dos
Advogados
Afrodescendentes - Anaad
: Mrcio Thomaz Bastos e Outro(a/s)
: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil - Cfoab
: Oswaldo Pinheiro Ribeiro Jnior e Outro(a/s)
: Associao Direitos Humanos Em Rede Conectas Direitos Humanos

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Adv.(a/s)

: Daniela Ikawa

VOTO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO As Constituies

sempre versaram, com maior ou menor largueza, sobre o tema da
isonomia. Na Carta de 1824, apenas se remetia o legislador ordinrio
equidade. Na poca, convivamos com a escravatura, e o escravo no era
sequer considerado gente. Veio a Repblica e, na Constituio de 1891,
previu-se, de forma categrica, que todos seriam iguais perante a lei.
Mais do que isso: eliminaram-se privilgios decorrentes do nascimento;
desconheceram-se foros de nobreza, extinguiram-se as ordens honorficas
e todas as prerrogativas e regalias a elas inerentes, bem como ttulos
nobilirquicos e de conselho. Permanecemos, todavia, com uma
igualdade simplesmente formal.
Na Constituio de 1934, Constituio popular, disps-se tambm
que todos seriam iguais perante a lei e que no haveria privilgios nem
distines por motivo de nascimento, sexo, raa, profisses prprias ou
dos pais, classe social, riqueza, crenas religiosas ou ideias polticas. Essa
Carta teve uma tnue virtude, revelando-nos o outro lado da questo.
que a proibio relativa discriminao mostrou-se ainda simplesmente
simblica. O discurso oficial, luz da Carta de 1934, foi nico e ingnuo,
afirmando-se que, no territrio brasileiro, inexistia a discriminao.
Na Constituio outorgada de 1937, simplificou-se, talvez por no se
admitir a discriminao, o trato da matria e proclamou-se,
simplesmente, que todos seriam iguais perante a lei. Nota-se, at este
momento, um hiato entre o direito proclamado com envergadura maior,
porquanto fixado na Constituio Federal e a realidade dos fatos.
Na progressista Constituio de 1946, reafirmou-se o princpio da
igualdade, rechaando-se a propaganda de preconceitos de raa ou classe.

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Introduziu-se, assim, no cenrio jurdico, por uma via indireta, a lei do

silncio, inviabilizando-se, de uma forma mais clara, mais incisiva, mais
perceptvel, a represso do preconceito. Na vigncia dessa Carta, veio
balha a Declarao Universal dos Direitos do Homem, em dezembro de
1948. Proclamou-se em bom som, em bom vernculo, que todo o homem
tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidas nesta
Declarao, sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo,
lngua, opinio pblica ou de outra natureza, origem nacional ou social,
riqueza, nascimento ou qualquer outra condio. Admitiu-se, aqui e no
mbito internacional, a verdadeira situao havida no Brasil, em relao
ao problema. Percebeu-se a necessidade de se homenagear o princpio da
realidade, o dia a dia da vida em sociedade. No Brasil, a primeira lei
penal sobre a discriminao surgiu em 1951, graas ao trabalho
desenvolvido por dois grandes homens pblicos: Afonso Arinos e
Gilberto Freire. S ento se reconheceu a existncia, no Pas, da
discriminao.
Na Constituio Federal de 1967, no se inovou, permaneceu-se na
vala da igualizao simplesmente formal, dispondo-se que todos so
iguais perante a lei, sem distino de sexo, raa, trabalho, credo religioso
e convices polticas.
A Conveno Internacional sobre Eliminao de todas as Formas de
Discriminao Racial, ratificada pelo Brasil, em 26 de maro de 1968,
disps: "No sero consideradas discriminao racial as medidas
especiais" e adentrou-se o campo das aes afirmativas, da efetividade
maior da no discriminao tomadas com o nico objetivo de
assegurar o progresso adequado de certos grupos raciais ou tnicos ou de
indivduos que necessitem da proteo que possa ser necessria para
proporcionar a tais grupos ou indivduos igual gozo ou exerccio de
direitos humanos e liberdades no sentido amplo fundamentais,
contanto que tais medidas no conduzam, em consequncia" e, hoje,
ainda estamos muito longe disso , " manuteno de direitos separados
para diferentes grupos raciais e no prossigam aps terem sido
alcanados os seus objetivos."

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Na Constituio de 1969 a Emenda n 1, de 1969, verdadeira

Constituio , repetiu-se o texto da Carta imediatamente anterior,
proclamando-se, de forma pedaggica e o trecho encerra a
principiologia , que no seria tolerada a discriminao.
Esse foi o quadro notado pelos constituintes de 1988, a evidenciar,
como j afirmado, igualizao simplesmente formal, igualdade que fugia
aos parmetros necessrios correo de rumos. Na atual Constituio
dita, por Ulysses Guimares, cidad, mas que at hoje assim no se
mostra no por deficincia do respectivo contedo, mas pela ausncia de
vontade poltica de implement-la , adotou-se, pela primeira vez, um
prembulo o que sintomtico , sinalizando uma nova direo, uma
mudana de postura, no que revela que ns, todos ns e no apenas
os constituintes, j que eles agiram em nosso nome representantes do
povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para
instituir um Estado democrtico, destinado a assegurar o exerccio de
direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma
sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia
social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo
pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a
seguinte Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Ento, a Lei
Maior aberta com o artigo que lhe revela o alcance: constam como
fundamentos da Repblica brasileira a cidadania e a dignidade da pessoa
humana, e no nos esqueamos jamais de que os homens no so feitos
para as leis, as leis que so feitas para os homens.
Do artigo 3 nos vem luz suficiente ao agasalho de uma ao
afirmativa, a percepo de que a nica maneira de corrigir desigualdades
colocar o peso da lei, com a imperatividade que ela deve ter em um
mercado desequilibrado, a favor daquele que discriminado, tratado de
modo desigual. Nesse preceito, so considerados como objetivos
fundamentais de nossa Repblica: primeiro, construir prestem ateno
a esse verbo uma sociedade livre, justa e solidria; segundo, garantir o
desenvolvimento nacional novamente temos aqui o verbo a conduzir
no a atitude simplesmente esttica, mas a posio ativa; erradicar a

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pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

e, por ltimo, no que interessa, promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas
de discriminao.
Pode-se dizer, sem receio de equvoco, que se passou de uma
igualizao esttica, meramente negativa, no que se proibia a
discriminao, para uma igualizao eficaz, dinmica, j que os verbos
construir, garantir, erradicar e promover implicam mudana de
ptica, ao denotar ao. No basta no discriminar. preciso viabilizar
e a Carta da Repblica oferece base para faz-lo as mesmas
oportunidades. H de ter-se como pgina virada o sistema simplesmente
principiolgico. A postura deve ser, acima de tudo, afirmativa. Que fim
almejam esses dois artigos da Carta Federal, seno a transformao social,
com o objetivo de erradicar a pobreza, uma das maneiras de
discriminao, visando, acima de tudo, ao bem de todos, e no apenas
daqueles nascidos em beros de ouro?
No mbito das relaes internacionais, a Constituio de 1988
estabelece que devem prevalecer as normas concernentes aos direitos
humanos. Mais do que isso, no artigo 4, inciso VII, repudia-se o
terrorismo, colocando-se no mesmo patamar o racismo, que uma forma
de terrorismo. Dispe-se ainda sobre a cooperao entre os povos para o
progresso da humanidade. Encontramos princpios, mais do que
princpios, autorizaes para uma ao positiva. E sabemos que os
princpios tm trplice funo: a informativa, junto ao legislador
ordinrio, a normativa, para a sociedade como um todo, e a
interpretativa, considerados os operadores do Direito.
No campo dos direitos e garantias fundamentais, deu-se nfase
maior igualizao ao prever-se, na cabea do artigo 5 da Constituio
Federal, que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, assegurando-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pas
a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade. Seguem-se setenta e oito incisos, cabendo destacar o XLI,
segundo o qual a lei punir qualquer discriminao atentatria dos
direitos e liberdades fundamentais; o inciso XLII, a prever que a prtica

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do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de

recluso, nos termos da lei. Nem a passagem do tempo, nem o valor
segurana jurdica, estabilidade nas relaes jurdicas, suplantam a
nfase dada pelo nosso legislador constituinte de 1988 a esse crime
odioso, que o crime racial. Mais ainda: de acordo com o 1 do artigo 5,
as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm
aplicao imediata.
Sabemos que os trabalhos da Assembleia Constituinte e isso
proclamado por aqueles que os acompanharam foram desenvolvidos
sem maioria constante, e esse aspecto afigurou-se salutar. Da a existncia
de certos dispositivos na Carta de 1988 a projetarem no tempo o exerccio
de direito constitucionalmente assegurado, preceitos esses que ressalvam
a necessidade de regulao dos temas a serem tratados pelos legisladores
ordinrios. Entretanto, em relao aos direitos e s garantias individuais,
a Carta de 1988 tornou-se, desde que promulgada, autoaplicvel,
incumbindo aos responsveis pela supremacia do Diploma Mximo do
Pas buscar meios para torn-lo efetivo. Consoante o 2 desse mesmo
artigo 5, os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem
outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, e, aqui,
passou-se a contar com os denominados direitos e garantias implcitos ou
insertos nos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do
Brasil seja parte.
A Lei n 7.716, de 1989, de autoria do Deputado Carlos Alberto Ca,
veio capitular determinados procedimentos, margem da Carta Federal,
como crime. o caso de perguntarmos: o que falta, ento, para
afastarmos do cenrio as discriminaes, as excluses hoje notadas? Urge
uma mudana cultural, uma conscientizao maior por parte dos
brasileiros; falta a percepo de que no se pode falar em Constituio
Federal sem levar em conta, acima de tudo, a igualdade. Precisamos
saldar essa dvida, ter presente o dever cvico de buscar o tratamento
igualitrio.
preciso chegar s aes afirmativas. A neutralidade estatal
mostrou-se nesses anos um grande fracasso; necessrio fomentar-se o
acesso educao; urge implementar programa voltado aos menos

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favorecidos, a abranger horrio integral, de modo a tirar meninos e

meninas da rua, dando-lhes condies que os levem a ombrear com as
demais crianas. O Estado tem enorme responsabilidade nessa rea e
pode muito bem liberar verbas para os imprescindveis financiamentos
nesse setor.
As normas proibitivas no so suficientes para afastar do cenrio a
discriminao. Deve-se contar e fica aqui o apelo ao Congresso Nacional
com normas integrativas. No momento, tramita na Cmara do
Deputados o Projeto PLS 912 de 2002, iniciado no Senado, pro provocao
do Senador Jos Sarney, Projeto PLS n 650 de 1999, que visa instituir
quotas de ao afirmativa para a populao negra no acesso aos cargos e
empregos pblicos, educao superior e aos contratos do fundo de
financiamento ao estudante do ensino superior, quota essa que, diante do
total dessas minorias e apenas so minorias no tocante s
oportunidades , mostra-se singela: 20%.
Vem-nos de um grande pensador do Direito, Celso Antnio
Bandeira de Mello, o seguinte trecho:

De revs, sempre que a correlao lgica entre o fator de

discrmen e o correspondente tratamento encartar-se na mesma
linha de valores reconhecidos pela Constituio, a disparidade
professada pela norma exibir-se- como esplendorosamente
ajustada ao preceito isonmico (...). O que se visa com o
preceito isonmico impedir favoritismos ou perseguies.
obstar agravos injustificados, vale dizer que incidam apenas
sobre uma classe de pessoas em despeito de inexistir uma
racionalidade apta a fundamentar uma diferenciao entre elas
que seja compatvel com os valores sociais aceitos no Texto
Constitucional.

Entendimento divergente resulta na colocao em plano secundrio

dos ditames maiores da Carta da Repblica, que contm algo que, longe
de ser um bice, mostra-se como estmulo ao legislador comum. A Carta

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agasalha amostragem de ao afirmativa, por exemplo, no artigo 7,

inciso XX, ao cogitar da proteo de mercado quanto mulher e ao
direcionar introduo de incentivos; no artigo 37, inciso III, ao versar
sobre a reserva de vaga e, portanto, a existncia de quotas , nos
concursos pblicos, para os deficientes; no artigo 170, ao dispor sobre as
empresas de pequeno porte, prevendo que devem ter tratamento
preferencial; no artigo 227, ao faz-lo tambm em relao criana e ao
adolescente. Quanto ao artigo 208, inciso V, h de ser interpretado de
modo harmnico com os demais preceitos constitucionais. A clusula
segundo a capacidade de cada um somente pode fazer referncia
igualdade plena, considerada a vida pregressa e as oportunidades que a
sociedade ofereceu s pessoas. A meritocracia sem igualdade de pontos
de partida apenas uma forma velada de aristocracia.
Vejam a experincia brasileira no campo da legislao ordinria. A
Lei n 8.112/90 porque, de certa maneira, isso foi previsto na
Constituio Federal fixa a reserva de at 20% das vagas, nos concursos
pblicos, para os deficientes fsicos. A lei eleitoral, de n 9.504/97, dispe
sobre a participao da mulher, no como simples eleitora, o que foi
conquistado na dcada de 30, mas como candidata. Estabelece, no tocante
aos candidatos, o mnimo de 30% e o mximo de 70% de cada sexo. A
proteo aqui concorre tambm em benefcio dos homens. Talvez tenha o
legislador receado uma interpretao apressada, levando em conta
suposto conflito com a Constituio Federal, ao prever, como ocorreu
anteriormente, uma quota especfica para as mulheres. Por outro lado, a
Lei n 8.666/93 viabiliza a contratao, sem licitao meio que impede o
apadrinhamento , de associaes, sem fins lucrativos, de portadores de
deficincia fsica, presente o preo de mercado. No sistema de quotas,
deve-se considerar a proporcionalidade, a razoabilidade, e, para isso,
dispomos de estatsticas. Tal sistema h de ser utilizado na correo de
desigualdades e afastado to logo eliminadas essas diferenas.
Revela-se, ento, que a prtica das aes afirmativas pelas
universidades pblicas brasileiras uma possibilidade latente nos
princpios e regras constitucionais aplicveis matria. A implementao
por deliberao administrativa decorre, portanto, do princpio da

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supremacia da Carta Federal e tambm da previso, presente no artigo

207, cabea, dela constante, da autonomia universitria. Cabe lembrar que
o Supremo, em viso evolutiva, j reconheceu a possibilidade de
incidncia direta do Diploma Maior nas relaes calcadas pelo direito
administrativo. Sobreleva notar, ainda, que a definio dos critrios de
admisso no vestibular disciplinado pelo edital, de acordo com os
artigos 44, inciso II e pargrafo nico, e 53, cabea, da Lei n 9.394/97.
Mostra-se importante ter em mente tambm que a adoo de
polticas de ao afirmativa em favor dos negros e outras minorias no
Brasil, iniciada no Estado do Rio de Janeiro, no gerou o denominado
Estado racializado, como sustenta a arguente. Ao menos at agora, essa
no foi uma consequncia advinda da mencionada poltica. Observem:
so mais de dez anos da prtica sem registro de qualquer episdio srio
de tenso ou conflito racial no Brasil que possa ser associado a tais
medidas, conforme observou a Procuradoria Geral da Repblica em
parecer. natural que, na fase embrionria do sistema, hajam surgido
choque de ideias, divergncias de interpretao jurisprudencial e, at
mesmo, casos de m aplicao das quotas.
Tem relevncia a alegao de que o sistema de verificao de quotas
conduz prtica de arbitrariedades pelas comisses de avaliao, mas
no consubstancia argumento definitivo contra a adoo da poltica de
quotas. A toda evidncia, na aplicao do sistema, as distores podero
ocorrer, mas h de se presumir que as autoridades pblicas iro se pautar
por critrios razoavelmente objetivos. Afinal, se somos capazes de
produzir estatsticas consistentes sobre a situao do negro na sociedade,
e, mais ainda, se inequvoca e consensual a discriminao existente em
relao a tais indivduos, parece possvel indicar aqueles que devem ser
favorecidos pela poltica inclusiva. Para tanto, contamos com a
contribuio dos cientistas sociais. Descabe supor o extraordinrio, a
fraude, a m-f, buscando-se deslegitimar a poltica. Outros conceitos
utilizados pela Constituio tambm permitem certa abertura como os
hipossuficientes, os portadores de necessidades especiais, as
microempresas e isso no impede a implementao de benefcios em

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favor desses grupos, ainda que, vez por outra, sejam verificadas fraudes e
equvocos.
Toda e qualquer interpretao de preceito normativo revela um ato
de vontade. E a vale repetir: os homens no so feitos para as leis, mas as
leis, para os homens. Qual deve ser a postura do Estado-Juiz diante de
um conflito de interesses? nica: no potencializar a dogmtica para,
posteriormente, merc dessa dogmtica, enquadrar o caso concreto. Em
face de um conflito de interesses, o juiz h de idealizar a soluo mais
justa, considerada a formao humanstica que tenha e, aps, buscar o
indispensvel apoio no direito posto. Ao faz-lo, cumprir, sempre, ter
presente o mandamento constitucional de regncia da matria.
S existe a supremacia da Carta quando, luz desse diploma, vingar
a igualdade. A ao afirmativa evidencia o contedo democrtico do
princpio da igualdade jurdica, e, neste caso, cabe citar uma pensadora
do Direito, a nossa Crmen Lcia Antunes Rocha:

A ao afirmativa um dos instrumentos possibilitadores

da superao do problema do no cidado, daquele que no
participa poltica e democraticamente como lhe na letra da lei
fundamental assegurado, porque no se lhe reconhecem os
meios efetivos para se igualar com os demais. Cidadania no
combina com desigualdade. Repblica no combina com
preconceito. Democracia no combina com discriminao. E, no
entanto, no Brasil que se diz querer republicano e democrtico,
o cidado ainda uma elite, pela multiplicidade de
preconceitos que subsistem, mesmo sob o manto fcil do
silncio branco com os negros, da palavra gentil com as
mulheres, da esmola superior com os pobres, da frase lida para
os analfabetos... Nesse cenrio scio-poltico e econmico, no
seria verdadeiramente democrtica a leitura superficial e
preconceituosa da Constituio, nem seria verdadeiramente
cidado o leitor que no lhe rebuscasse a alma, apregoando o
discurso fcil dos igualados superiormente em nossa histria
feita pelas mos calejadas dos discriminados.

TEXTO SEM REVISO FINAL

preciso ter sempre presentes essas palavras. A correo das

desigualdades mostra-se possvel. Por isso, faamos o que est ao nosso
alcance, o que est previsto na Constituio Federal, porque, na vida, no
h espao para arrependimento, para acomodao, para o misonesmo,
que a averso, sem se querer perceber a origem, a tudo que novo.
O que pode o Judicirio fazer nesse campo? Pode contribuir, e
muito, tal como a Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica aps a
Segunda Guerra Mundial. At ento, havia apenas a atuao do
legislador. Percebeu aquela Suprema Corte que precisava, realmente,
sinalizar para a populao, de modo a que prevalecessem, na vida
gregria, os valores bsicos da Constituio norte-americana. Com essa
postura, presentes aes afirmativas, um negro chegou Presidncia da
Repblica Barack Obama.
Ante esse contexto, cumprimentando o relator pelo voto condutor
do julgamento Ministro Ricardo Lewandowski, entendo harmnica com
a Carta Federal, com os direitos fundamentais nela previstos, a adoo
temporria e proporcional s necessidades, do sistema de quotas para
ingresso em universidades pblicas, considerados brancos e negros. Em
sntese acompanho o relator no voto proferido, julgando improcedente o
pedido formulado na inicial.