Introducito 1, Plano, O objeto desia introdugao é duplo, Fm primeiro jugar de tragar a historia do direito comparado, mostrar-Ihe o interesse e realgar as tarefas que se impiem, na nossa époce ‘aos comparatistas. Em segundo, de expor como pode ser con- cebida uma obra relativa aos principais sistemas de direito, pesar da diversidade que caracteriza os direitos co mundo con- temporineo. Segdo 1~O direito comparado. Seco II ~ Diversidade dos direitos contemporaneos. SEGAO |- 0 DIREITO COMPARADO 2. Desenvolvimento do direito comparado. A compara: ‘80 dos direitos, considerados na sua diversidade geogriica, & tio antiga como a propria ciéncia do direito. O estudo de 153 constituigdes que regeram cidades gregas ou birbaras servi de base ao Tratado que Aristételes escreveu sobre a Politica Solon, diz-se, procedeu do mesmo modo para estabelecer as leis de Atenas, ¢ os decéaviros, segundo a ram a lei das XU Tabuas depois de uma pest da a cabo nas cidades da Grande Grécia. Na Idade Média com parou-se direito romano ¢ direito candnico, ¢ 9 mesmo aconte. cou na Inglaterra onde se discutiu, no século XVI, sobre 0s iméritos eomparados do diteito candnico © da commor comparagao dos costumes serviu, mais tarde, de ba balhos daqueles que procuram conservar na Franga um direitoFinalmente, im bom sistema d ortanto, ser evocad. © desem pmparado” foi a razdes que ep eeu: Principios e sok im: tinha-se des método pe diteito roman oportunidade, depoi @ 08 obj maticament Iida e omparagac scobri estulos de direit propria © “ udado. pressio “din am o tardio deseny A ficeis dk compreender. Dy m direito justo, conforme 1 humana, Ela estava dissociad: fissionais, as ordenang dad mais favorivel & formaci lo, recuzido a ulo XIX e pela desteuigaio ionais, pa- I caia em desers lucao culi comparagio das diversas leis que as nagies dla Europa ado fam: leis sobre cujo estudo se fundamenta desde entio a ens no das universidades. O desenvolvimento do dircito compara do foi u -ontra a nacionalizagio do direito gue se produziw no séeulo XIX. Por outro lado, tomou-se necessirio e nite devido a expansio sem precedentes que, na nossa épo- ca, tomaram as relagdes da vida internacional, 3. Inicio do direito comparado, O seu interesse atual. 0s estudos de direito comparado tiveram, depois do comego do nosso século, um grande desenvolvimento, Considerado hi tm ia como um dominio reservado de alguns diletantes, 0 direito comparado veio a ser considerado, atval mente, como um elemento necessario de toda a cincia ¢ a cul- ura juridicas. Os primérdios do diveito comparado foram marcados por discussbes tendentes & definigdo do seu objeto e sua natureza, entre as diferentes ciéncias, a caracterizar os aS suas possiveis aplicagdes e seus Foi discutide se 0 direito comparado devia ser con- siderado como um ramo autonome da cineia do direito ou se, pelo conttitio, ele no passava de um simples método, 0 méte do comparativo, aplicado i ciéneia juridica; procurou-se at ir a0 direito comparado um dominio proprio, distinguindo-0 da histéria comparativa do direito, da teoria geral do direito ¢ da sociologia juridiea; procurous: ermninar em que -amos do direito se podia obter proveito da eomparagao: colo- couse a questiio de saber que dircito era itil, oportane ou mesmo permitido comparar entre si; chamou-se a ‘0s perigos que os juristas deviam evitar, quando se empenhas- sem nos estudos do direito comparado, Estas discussdes cons: tiem 0 fulero das primeiras obras que aparecetam nos dife- rentes paises sobre 0 direito comparado, e foram estes proble- mas que estiveram n: 1 do dia no primeiro Congresso In temmacional do Direito Comparado, realizado em Paris em 1900: discussies encontra-se ainda em certas obras de publicagio recenteE natural que estes problemas tenham primeiro plano logo que se imps aos jur radi evitvel que se inferrogassem ent sobre quem er. hhegado, como deveriam scr orientados 0s novo: seretn dados, em que diregdes deveriam sere nvestigagSes que iriam ser feitas a0 abri t iscussbes perderam grandeme validade e jé nao é ocasiao propria para nos demorarmos de- nasiado com i que o direito comparado ganhou soli- Jas raizes, O que importa hoje é realizar uma dupla tarefa: es Jarecer, por um ra convencer 0s céticos, as diver aantayens que apresenta para os juristas o direito comparade rabilitar, por outro, os que the atvibuem importincia a utiliza ‘em conta os diversos fins que Thes so préprins, ns que o diseito compa cintamente, ser colocadas em trés planos. O direito comparado @ itil nas investigagdes historicas ou filoséfieas referentes 20 dlircito; é itl para conhecer melhor ¢ aperfeigoar 0 nosso dire to nacional; &, fin 05 © estabel 4. Historia, filosofia ¢ teoria geral do direito. O dire ‘omparado pode ser utilizado nas investigagbes relativa totia filosofia ou A teoria geral do direito, E sob este ecouhecey, no século XIX por vezes, nio omparado co-filo centdo est mbuidos. O dire itu para esquematizar umes de tribos primitivas, chamadas a testemu-rie, templar o diteito dos povos mais avangados na civilizagdo mo derna, Maine wa Inglaterra, Kohler na Alemanha so os Osos representantes desta geragdo; foi com este espirito que criou em 1831, no Collége de France, a primeiza edtedra de legislagdo comparada Hoje, a moda destas generalizaga uu. A contribu Ao que o direito comparado pode dar as investigagdes de or- dem histética © filosGfica continua, entretanto, indiscutivel Com a condigao de se tomarem todas as precaugdes devidas podem-se utilizar os dados fornecidos pela observaciio de cet {as tribos primitivas para tentar compreender as origens da no- clo de direito, ou para aprofundar o sentido de certas institui- ges ou regtas dos direitos da Antiguidade. O antigo dircito ro- mano, 0 antigo direito germénico, o direito feudal foram, d ‘modo, mais bem entendidos em varios de seus aspectos pelo rata-se de filosofia do direito? O direito comparado mostra-nos a variedade de concepgdes do direito. Ele nos pbc fem presenga de sociedades nas quiais se ignora a nogao de di reito: di-nos a conhecer sociedades para as quais 0 direit ndnimo de opressio e mesmo simbolo de injustica, © direito esti, pelo contrério, estreitamente li e participa do carter sagrado desta Uma histétia da filosofia do direito pode, sem devia a descrever os aspectos que se conservaram, quanto & natureza ¢ 4 fungio do direito, num certo setor da humanidade. A prpria filosofia, porém, postula o universalisino; niio & n cessirio sublinhar a miséria e a estreiteza de uma Filosofia do direito cujas bases fossem estabelecidas sobre a consideragio ipenas de um direito nacional. O direito comparado tern nece sariamente um papel fundamental a desempenhar neste dom nio. Também a teoria geral do direito se beneficia consideravel- mente do estudo do direito compa em hist6rica das nnossas classificagdes, o cariter relative dos 1noss0s conceits, 0 cionamento politico ou social das nossas instituigdes, ape 108 sio reveladios com clateza, se pana os estudarmas, nos colocamos fora do nosso proprio sistema de dircitovalem as nossas distingdes de diceito puilico e di- Je civil e de comercial, de direito imperative ¢ ei © regulamento, de direitos reais e de direitos néveis e iméveis? Aquele que apenas estudar ‘considera estas oposigdes naturais e é tentado 1 catiter necessirio, O direito comparado faz- no sGo aceitas em toda a parte, q 8 Unio ou mestno ter sido abandonadas em certo 1 sua origem, o diteito comp nos sobre a sua justifica nosso direito nacional atual smo sucede aos canceitas ulilizados no nosso dire so 0 direito comparado contribuiu para mo: rude que tence a atribuir a estes conceitos um dade, e que, em certas épocas ou em certos pa 1c 0 diteito, em itima andlise, esti destinado a servi ) mesmo se pod ainda, das font ret imétodos. A teoria geral, exposta pelos eivilistas fre codificagio e a lei e: ‘enta como a forma mais © conveniente de exprimir as regras do direito num Estado de- noctitico,limitando-se apenas a ver na jutisprudéncia e na dow trina érgdos que se destinam a aplicar ou a comentar ate. 0 direito comparado desvenda todo 0 exagero de citos e de que esta andlise comporta; n outras nagies, juleadas democraticas, aderiram a formu to diferentes, tejeitaram a codifieagdo e opuseram: gamento, se las perigoso para a den da lei; revela-nos, por outro lado, que em oulros Estados se con- n como falsamente democriticas as formulas cujos mé- 5, Melhor conhecimento e aperfeigoamento do direito nacional. O direito comparado é dil para win melhor con mento do nosso diteito nacic ara seu aperfeigoamento(O legislador sempre ut proprio, o direito com do para realizar e aperfeigoar a sua obra, Nao foi por a que se falou, no séeulo passado, de f 2 jada, A s que eriaran ca, em 1369, a SO- Comparada, que englobava as universi am cadeiras d ago comparada, fo esta dar 0s novos cédigos que vinham sendo publicados nos diver sos paises, com vista a verificar as variantes que comportavamn cédigos franceses e sugerir ao legislador, ex nstancias, certos retoques nestes diltim De fato, as mesmas circunstincias criando m gerando sentimentos idéaticos, o movirnento legislativo tem se wuido, em larga medida, as mesmas 20s tltimos cem anos. Que’ id » ial, penal, o direito do trabalho e ia 10 0 direito da familia, 0 do processo e o direito admin onstata-se no apenas a existéncia orrentes que se assemelham, mas, mais coner dancia de numerosos desenvolvimentos legislativos; nur ma gue foi realizada num pais ¢ que ai provou o seu val roduzida noutros paises, com uma ou outta modificagai ndo em conta circunstancias especiais ou que visam ap la ou integrd-la mais perfeitamente no dir pais. O che s, a suspensiio belga na e nas, a sociedade ponsabilidad 1ec0 de participagio nos Iuere bem conhecidos, de institu modelo para a Fr © recurso pelo legis omparack rio pode deixar de se a, cada vez mais fre- giiente, uma ver qu d considerar como tum mero insteumento d cdo, passand c snos radicuis da s1 a das “Jomadas” organizadas pela Soviedade di gislagio Comparada, ou lendo as informagées bibliografi como em todos os dominios 0s juristas procuram informa sobre as experincias realizadas em diversos paises, para ai ¢ contrarem, na maioria das vezes, a inspiragao das idéias que proporiio 20 legislador do s Nao $6 0 legislad iz vito comparado para aperfeigoar 0 direito. [dé aberta a dow trina e a jurisprudéncia, A tei pode ter um carter nacional; 0 dircito jamais se identifica efetivamente com a lei. A ciéncia do direito tem, pela sua prtpria natureza de ciéncia, um cariter © que é editado, esc > em outro pais, com ‘mesma estramara ea mesma trad osso, no é indiferen 20 mado como o direito do nosso proprio pais seri explica- do, interpretade e por vezes renovado, mesmo sem qualque intervenglo do legislad exemplas podem ser miiltiplos. # mani- 10 que as decis Tribunal de Cassagao ou do Conselha de Estado determinaram freqiientemente as orientagdes da ju- risprudéncia em muites paises, em que se considerou o direito ‘ou canadense e, inversamen ota dec ustralianas ou item para a popular ni 2 ee10 comparade 0, mas a jurisprudénc ode muito restrita. Os juristas franceses po os demais proveitar as estudos do direito comparado servi fim; cle se situa der dda linha d 6. Comy piiblico. O di Ds direitos ram institu: presentariam ie uma evel tende @ promover, sobre todos uma mel > internacion: jpreensio internacional: direito internacional reito comparado € util para compreender os p Afeta, em primeito lu ondigoes do mundo atual im ma simples coe nos planes as FelagGes no poder 1" cntimento dé m, de acordo com certe s estru- cers0s Estados®. Disciplinas de direito romano fo- as na Inglaterra pelo rei Henrique VII, no sécule intribuir para a formagio dos diplomatas que re nglaterra nas relagdes com 08 paises do conti- x, onde 0 direito era sbre a tadigao 10- ‘nossos diplometas, lores dos tratado ‘ou convengées internac amanha devern preparados para compreender o ponto de vis~ Je que maneira e por que argumentos podem cer 0s seus interlocutore: io alturaAmérica, « Unido Sovietica ou a China, apenas compreenderem nio a maneira francesa, e sc falarem e agirem como m fazer com sucesso diante da opinido piiblica do seu coisa do dieito consituclonal desse pals: denons mar-se em consideragio, muito partic ‘005 que esse diteito impae aos poderes da rais, Para quem negocia com a Uniao ‘ompreender que sew interlocutor, vive ia sociedade or- ganizada em mi . dos nossos 2 questdes, experimenta diividas, entrevé obsticulos, nama Palavra, raciocina de modo diferente do nosso. Nas conversa 98es com um pais do Extremo Ori 2 ‘ota modos de pensamento que levam a conceber o diretto « telagies internacionais de modo completamente diferente o ocidental, O direito comparado nao é menos ne ctendem estcitar os elos de cooperagio dos federais ou nas formagies politicas e econdmi- 8 que se desenhiam na Europa ¢ nos outros continent. Uma das fontes do diteito internacional piiblico, previ pelo estatuto do Tribunal Internacional de Justiga, é constitui, da pelos “prineipios gerais do direito, comuns as nacdes civil das"; @ interpretagdo desta formula deve ser feita com bas no direito comparado, 7. Direito internacional privado. O direito comparado, jo ao desenvolvimento e ao emprego do dircit nacional piblico, nao tem uma fungao menor a desempenhas quando se considera o direito internacional privado, Fste se en S€ contra atualmente num estado allitivo. Consiste essencialte e nas reg a determinar em cada Esta dose nacionais serio competentes para conhecer ‘4 maneira de considetar 0 problema satisfatoria hegasse, nos diversos a solugdesuniformes. Entretanto, conflit ‘onflitos urisd ja s relagBes imterna- cionais so submetidas, nos div , @ regimes diferen: s. Duas conseqiténcias prejudiciais resultam dest previsibilidade d gBes e 0 Una das principais tarefas dos jurista internacionais tomam uma extensdo e adquirem uma freq ente de ana para ano, importa confer um eg stas relagdes. Deve ser obtido um consenso entre os dit sos paises para toda a par aplicado a uma dada relac3o o mesmo direito nacional. Os Estados devern ¢ orate acetar, na matéria, solugdes uniformes, Dever nga 5,8 jurispradéncia d ada pais quando estabelece uma regra de conflito, a maneira mo o problema foi resolvido pela lai ov jurisprudéncia no: 8. Unificacio internacional do direito, Mais do qu gras de confit de leis, julgar-se-a mais fa cil, ou preferivel do ponto de vista pritico, ‘aprocura de um acordo sobre as proprias regras de funda chamadas a re 2 ou uquela categoria de relagies do direito, A unific » internacional do direito, no gue diz res de direito, constitui sem diivida urna das mais im- tantes tarefis da nossa época. Alguns quimera; no entanto, a posigio quimérica ¢ bem mais a das pessoas que julgam poder perpettar, no atual do mundo, quia nas relag cionais de direito. Nao se trata, ao realizar a tnific nacional do direto, i \co inter- 108 diferentes direitos nacio- nais, um direito supranacional uniforme decretad Jador mundial; se a odemsesariados, ande flexibilidade, realizar certos no sentido de aperfeigoar, eradualmente, o regime das internacionais de direito, Uma certa unificagao intern do direito ¢ exigida no mundo de hoje e sera ainda mais ne camanhi, A obra de ou de harmon 2 implica no pode ser bem realizada sem o auxi mparado, O direito comparado es entre os diferentes direitos, e para n 08 ificos ou outros, que convém assinalay & unifica tio: no 0 & menos para harmonizar as diversas téenicas em- Pregadas, de modo que os esforgos que visam a unificagao m coroados pelo niiximo So que se pode esp presentes cireunstincias, 9. Fungio dos comparatistas. O direito compatado ¢ chamado a desempenkar wma grande fungao na renovagio da iencia do direito, e na elaboragio de um nove diteito interna cional que corresponda s condigdes do mundo mode asta, portanto, aos comparatis evidéncia a fun. ompenhar ¢ smparado, Uma ouira ara ele aptos a cumpri, cada wm a sua especialidade, a tare é confiada. O direito comparade niio & 0 domi louns juristas qui encontram 0 seu int 3s os juristas sto chamados a intere to comparado, quer pi nelhor compreenderem o seu proprio direito, quer para o ten- tarem aperfeigoar, ou, ainda, para estabelecer, de acordo com ¢ uristas dos paises estrang: egras de conflito ou de fund: Uuniformes ou uma harmonizacio dos diversos duivida que, para a maior parte, 0 direito comparado apenas se- ri um método, © método comparativo, podendo servir para os ariados fins que el Polo contratio, para outro: iéncia, um ramo autonomo do conhecimento do diteito, se a ocupagio for concentrada sobre os propeios direitos estran- s € sobre a comparagao que importa, emfacilitar com o diteito nacio io simplesmente uso do di compara ujo trabalho s fim de que outros possam, com suc lo compar diverso de se fungSes om ara dos hhecer, antes quais Durante muito lo do direit ante interessaran pele seus métodas, pelo ionar, muito proxi do direit nda hoje, na medi tencent ‘om 9s outros diteito vez mais fregiientemente em re ratistas para weontrem dificuld: e fa tanto, com nstruirem s para compr -ompreender por ele fo para 0 moderne desenvol direito comparado. 10. Di comparado foi considerado po vtidiea, Embor sonvém reconhecer gl mparad limita ras de pry © proble 210s qual unicamente pel meio no qua ito comparado ¢ sociolog lugar para os preparar o terre sma escapow aos jurista ndo estes, pela sua tradigao, proxim x juris da ng dos, empre det 0s seus sntte direito comparadoalguns dominios comuns. O dir arado deve, em pr neiro lugar, como a sociologia, que medida o di- que estes Ihe conferem fator de ordem social Vivendo ems sn que 0 diteito 6 altamente conside- rado ¢ olhado conn apto para regular os mais variados asp Jas relagoes levados a pensar que o mesmo também que o d vo & uma ini squecendo a antiga dual durante nossos proprios paises, ent sinado nas universidades & a 0 direitc Formas, nao constitui o dnict ais, As rogras e os procedimente onsideramos essenciais podem num out spenas uma fung2o subsidtiria, ta, uma vez que entram em jogo outros princi das relagdes sociais. Assit, no direito jap i, no de Madagase: a, om out desta ou daquel josa ou comunitiria, ou al 6 simples temor da opiniao publica ou o controle de wn do politico todo-poderaso podem fazer do direito explicit ria simples fachada, da qual a vida social esta mais ou menos Jissociada. Esta dissoeiagao pode vir a ocorrer em paises onde jo, mas em que existe a tendéncia para ve essivel na pritica: & o caso dos nu: melhante ode, inversamente, se produzir porque direite 0 dos paises do Extremo Oriente P sm teoria o direito mugulmano, Se- onde os bons eidadiios regulam os seus litigios por pro de conciliagdo, em que ir justiga e recorrer ao direito é considente qu ida Social: nem todas as infra impostos so pages, nem todas as des rofissionais c ntos de ordem religiosa, ai que influcm no modo de agir dos indivi onsiderasse {40-56 a teoria do direito, sirizo ta na realidade o direito, 11. Fontes do direito, Dirijamos agora a no: as fontes formais do direito. Uma fungao muito diferente & atribuida a lei, ao costume, a jurisprucéncia, & doutrina, & eqii- dade nos ditzentes sistemas, Quando se estuda um direito es- rangeiro, é necessario saber que as idéias no nosso pais, re sas relag existem entre estas diferentes font possiveis das s, nfo so as mesmas em todos 0s paises e que os métodos de raciocinio, aplicados pelos jurist as rearas de direito ¢ 0 desenvolvimento do lem nseqiiéncia, variados. De- dlircito pode ter um cariter 0 ou Sagrado, € nerhum leislador pode modi a Num outro a lei apenas constitui o modelo, enter somo natural a sta derrogacao pelo costume, Em outros, ainda, 08 acérdios dda jurisprudéncia tém reconhecida uma autoridade que wltra- passa o citculo daqueles que tomaram parte no processo. O re curso a certas formulas gerais ou a certos prineipios superiores de justiga pode também, em algumas ordens juridicas, corti de modo mais ou menos extensivo a aplicagao estrita das re gras formais existentes, E necessirio, em direito comparado, saber tudo isto em lagdo aos sistemas de direito que se pretende considerar. Mas ambém necessiio saber qui mulas empregada: ricos, relativamente as fontes do direito ou aos modos de in- pretacio dal pre fornecem um computo exato d realidad. A teoria classica, na Franga, afirm déncia ndo constitui uma fonte de direito; nlcque as decisdes proferidas s circunstineias pele nal de Cassagio ou pelo Conselho de Estado tém, por vez ato, uma autoridade igual on maior que a que emana da lei ‘Ainda hoje, na Inglaterra, a lei nos & apresentada como um ndmeno de ‘num sistema qui Jencia um sis- tema de direito judicidrio (case Jans). Todavia, torna-se ne sirio compreender esta formula. As leis so igualmente nume- rosas na ra ¢ desempenham ai um papel que nito é infe- rior ao da legislagio na Franca. Com freqiéneia aeabaram igualmente por ser interpretadas literalmente e de modo restri- tivo como 0 prescreviam os cdnones antigos, De qualquer modo, 0s juristas ingleses continua © pouco ii vor de em presen g » legislador; eles as envolverdo to rapidamente quai 1, sab a onda de d cisdes jurisprudenciais com vista & sua ap! A doutrina do isd ndo admite que um legislador possa modificar as regras de diteito pertencentes ao corpo sagrado do direito mugulma- no; esta proibigdo nfo impede que, por diferentes me ssuais, © otivamente paralisar ama te subordinar a sua aplicago a condig 12, Estrutura do direito, A observag ‘gas, entre os direitos, que interessa ao comparatista destacat Os diferentes direitos comportam, cada um deles, somby vais exprimem as suas regras, categorias no inte For das quai ondenam, a propria regea de direito é con: cebida por eles de um certo modo. Ainda neste triplo aspect existem, entre os dire shudo de um dade reito implica wma tc " as de estrutura que pod © equilibrio en ss st0s ¢ a regulamentacd a justiga que o direito se prop’ podem, em diveito diferentes, ser abtidos por vias diversas, s cida- «os contra a administragio pode ser confiada, num pais, a or‘ida pelas comissdes parlamentares ou por um me- diador. A individualizacio da pena pode ser repartida, de mo- do variavel, entre @-as auioridades penitencidria regras de pr dem desempenhar em um pal uutro € desempenthada pelas regras : cio do cénjuge sobreviv ser assegu uma Fungo A situa: cia, num direite sultam do regime matrimonial, e, em outro Ja po ca de representa 10 do ineapaz, palses pela téenica particular do com chamar tenga para a diversi destes modos de ver, de para o jurista, quando realiza 4k considcrar o problema q mais do que 0 pa rio deseoafi 2 compar ferentes dieit respostas mais exatas dadas a tionsrio arriscamn-se dar uma visio inteirament dado dreito, cebe no se aper ue, em viru putas regras que ficaram fora do questionaio, sm apenas uma parte de wma realidade mais comp rrespondéncia entre as nogdes, tre as ca as adrnitidas nos diver unta das maiores dificuldades com gu na verdade, encontrar regras d mas havera uma certa desorientaga regras que nos pate ia natur sas. realidade: a cién- cia do direito desem lo independente no seic das diferentes familias do direito, e as categor Parecem mais elementares a um jurista francés sio freqiiente Imente estranhas ao jurista inglés, © mais ainda ao jurista mu- vestdes que sd primordiais para um jurista mncés podem ter uma importaneia muito limitada aos olhos do jurista sovietico que vive numa sociedade de tipo diferent88 por um jurista fran compre s para este dltimo, se formulada mhas ao seu modo de ver. Cabe aos comparatistas, através erais que visem a estrutura da dades e direitos, indigae 2 um diilogo frutuose; expl as mentalidades inio ¢ conceitos estranhos © organizar, no licionirios de ciéneia juridica para permitie que falam a mesma linus am se comp mparado tem uma funedo de © plano a de a cidneia do dieito, Ten nm efeito, om prime a esclarecer os juristas sobre funcio ¢ a significacdo do direito, utitizando, para este fim, a tiéncia de todas as nage. Visa, por outzo lado, num pla n0 mais pritico, facilitar a organizagao da sociedade intern cional, fazendo ver as possibilidades de acon gerindo formulas para a regulamentado das relagdes internacionais, Permite, cm terceiro lugar, aos juristas de diversas nag que respeita aos seus direitos internos, considerat o feigoamento, libertando-os da rotina Para que o diteito comparado cumpra a fungdo que Ih compete, € necessério que os juristas deixem de se concent uunicamente sobre 0 estudo do seu diteito nacional. e q casio prépria, fagam uso do método comparativo, Cada am ho seu ramo, encontrar certamente nisso um proveito, falta fazer, contudo, para que assim seja. A utilidade de >mparad foi reconhecida apenas recentemente; os trabalho: dos comparatistas que visam alargar 0 campo de intetesse do: Juristas ¢ devolver-Ihes o sentido do universal sao ainda in {eitos. Muitos dos nossos juristas atuais, embora reconheeendo @ utilidade do direito comparado, abstéin us ‘método comparativo, porque nio receberam a iniciagdo neces. aria para os estudos do direito estrangeiro. A nova geracao re cebe esta nova formacdo. Mais consciente lidades doavando atual, e mais sensivel as necessidades da coexis entre as nagbes, cla nao aceitara que a ciéncia do direito seia no lamentou Jherin 20 nivel da juris vez inevitavel q 0s de quotidiana, limit : rud@ncia local direito, na sua atividad Jireito nacional; entre- nilo seja universal, O diteito comp: lementos deste un articularmente importante nan ca; dese chamado a desempenhar, mais ainda, uma fined ordem para o conhecimento & 0 AO Il - DIVERSIDADE DOS DIREITOS CONTEMPORANEOS 14, Multiplicidade dos direitos. Cada Estado pc ess mundo, umn direito que The ¢ proprio e mui versos direitos so apti cortemternente no interior de mente o seu direito: direito can ito hind, diveito ju aico, Existe também um direito internacional que visa res Jar, num plano mundial ou regional, as relagdes entre Estados as do comércio internacional, O objeto desta obra ¢ fornecer um guia atrav sidade arefa do juri por ums razio ow Por ot star interessado etn conhecer este ou aque direito estrangeiro A obra que nos propomos reatizar é complexa. Os ¢ $08 direitos exprimem.se em mailtiplas linguas segundo técni- para soviedades cujas estruturas, crea 30 muito variados; sua propria multiplicida: rar, num namero timitado de paginas, wn ese satisfatoria. Porém, no mos pateceu que fosse nece Tenunciar ao nosso projeta. Com efeito, porineo existem muitos dir -m um mimero Timitado de familias, de modo que a ne nalidade pode ser conseguida sem entrar no:ada di xpondo a cristicas gerais de alguma n(lias &s quais uns © outros se ligam., A primeira coisa a fazer huesta introd por conseqi sta nogdo de familias de direitos, ¢ definic quais as di familias de direitos existentes no mundo contemporaine 15. Elementos variaveis e elementos constantes no di Feito, A multiplicidade dos direitos é um fato. Convem ainda Sar a dimensio deste fendmeno, ¢ a sua verdadeira signi- ficagao, Em que consiste e como se manifesta a diversidade dos direitos? Um pratico do diteito, cuja atengao esté concentrada sobre um direito nacional, responder sem dlivida a esta pergunta, di- endo que diferentes regras sio editadas e aplicadas nos diver is nitido, 0 mais ficil de a © direito dos Estados Uni admite ¢ la constitueionalidade s € 0 dircito irlandés diferem p admite e 0 segundo nfo admite o divércio, Contudo, a diversidade dos direitos nio corresponde ui camente ariedade de regras que eles comportam, Na rdade € um aspecto superficial ¢ falso ver no dircito sint- mente um conjunto de normas. O direito pode realmente ‘coneretizar-se, numa época e rim dado pais, num certo nti tw de regras. Porém, 0 fendmeno juridico € mais complexo Cada direito constitu de fata um sistema. Emprega um certo abulério, correspondente a certos conccitos; agrupa as re Bras em certas categorias; comporta o uso de certas técnica ra formular regras e certos métodos para as interpretar ido a uma dada concep n social, que determina nodo de aplicagao e a pripria fungiio do dire pibliotecas inteiras poclem n autoralemo*, E um simplewejo. E verdade que as regras do direito mudam, e que o pile ico de nfiar das obras que no esto completamente atualizadas. O ensino do direito, porsm, 56 é p " to 6 feito de outra coisa, distinta das regras muti que se exige, ou se deveri 10 estudante nao ¢ aprender de cor e pormenorizadamente as regras atualmente em vigor para que lhe ser 2 anos mais tarde, no ex le uma profissio que provavelmente nao ten’ relagéo com a imen sa maioria dessas regras? O qui iudarte aprender mtadro no qual sio ordenadas ast significagaio de termos que clas utilizam, so as métados usados para fixar 0 atido e para as harmonizar entre si podem mudar, consoante a opinido Nem por isso nelas deixam itros elementos, 0 tamente ligados & nossa civilizagao ¢ ensar: © legisla mais influ A obra de Roscoe Pound, nos Estados Un déncia a imporvincia destes elementos, subjace juridieas que os diversos disvitos comportam. E sobre a p senga destes clementos que se finda 0 nosso sentimento d continuidade histérica do nosso diteito, apesar de todas as mo. fica rogras possam softer; &, também, a preseng deste que permite considerar o direito ca ciénei In el o ensino do direito 16. Agrupamento dos direitos em familias. A diversida de dos direitos é aprecidvel, se se considerar 0 t do das suas regras; porém, ela & bem menor dleram mma fundamentais e mais estiveis, ajuda dos quais se podem descobrir as regras, interpret: m para as envinciar, a maneira de as elassificat, os mo- ocinio usados para as interpretar,rconttirio, a ¢ que so em niimero limnitado. Ey sma maneira que nas outras ciéncias, deixando de parte re cia de familia io (cristianismo, islamismo, hindismo, et tica (Linguas romanas, eslavas, semitas, nildtica éncias naturais (mamiferos, répteis, passarc traquios O agrupar direitos em fan i aprescmtacao © a compreenstio dos diferent fo mun icmporan io ha concordincia sabre o modo var este agrupamento, ¢ quais familias de direito deve por conseguinte recon Alguns basciam as suas sa estrutura coneeitual dos direitos ov na impor tes do direito, Outros, indirio, pondo em primeiro plan mnsideragies de con- tetido, o tipo de sociedade que se pretende estabelecer com ajuda do direito, ou, ainda, o lugar qu mahecido ao direito ‘ome ato m social Estas discussées fizeram correr ¢tinta; apesar dis- 50, elas no tém muito sentido, A nogio de “familia de direito’ ndo cortesponde a uma realidade bioldgica: recorre-se a el inicamente pata fins didatice indo as semelhanc as diferengas que e tes direitos, S assim, todas as classificag cu mérito. Tudo depende do quadro em que se ec preocupagao que, para uns ja dominante. Nao s 10 as mesmas classifi- -onsiderarem as coisas num nivel mundiat ow ‘num nivel simplesmente europeu. Considerar-se-io as coisas de um modo diferente se nos calocarmos na perspectiva do so- iélogo ou do jurista. Outros agrapamente: \erecer aceitaga 2,0 direito privado ow o direito penal, Iremos nos abster, por esta rnzio, de qualquer polémi com os autores que propuseram classificagies diferentes, Limitar-n 2 por sumariam te, no mundo contemporineo, dcupam uma situs ja © seu valor ¢ qualquer sido a sua dio, estio longe de dar conta d de do snundo juridico contempordinea. Ao lado das concen representam, ou combinando-se com essas conve 9628, outros modos de tives & bo: istem ¢ continuam a ser det rciedades. Algumas indicagdes serio da guns: 1 e88e5 outros modos. 17. Familia romano-germanica. A primeira familia direitos, que merece reter a nossa atensao, 6 a familia de ditci familia agrupa os paises nos quais mou sobre a base do direito roma de direito sdo concebidas nestes paises como x ita, estreitamente ligadas a preocupa stiga'€ de moral. Determinar quiais devem ser est ial da cigneia do diteito; absorv utrina” pouco se interessa pela aplicagao do din assunto para os priticos do direito e da administraglo. culo XIX, um papel importante foi atribuide, 1 Tomano-germénica, & lei ox diverso perteneente familia dotaram-se de “codige Uma outra caracteristica dos direitos da famtl rnin de no fato de esses direitos terem sido elabor antes de tudo, por razdes historicas, visando regular as rlacdec entre os cidados; os outros ramos do direits s tardiamen- fee menos perfeitamente foram partindo dos prin ipios do “direto civil”, que continua a ser centro p léncia da cigncia do direito, A familia de direito romano-gn compilagdes do imperador Justiniano, um todos, apropriada ais condliges do Xl, com base mundo moderno, A denominagdo romano-germ Iida para by comun: ap mesmo ten Devido a colonizaga ou aparentados com sidades dos pais a familia de direito romano-germ atualmente se aplicam a familia, Um fi esultado direitos pertencente eno de recepea En count huziu 0 1 outros pa estiveram submeti Povos do continente curopeu, mas em qu se modernizarem e se ocidental Os direitos que se Europa devem ser colocad: erménien fora ns direitos paises exista, lizago autéctone, que comportava tas con- pedo, uma es de agir e viver e certas institu polo foi fr ondigées, parcial, com diversos s (notadamente 0 “e principios tradicionais: ind duzie poder suo pessoal”) per- juridic dos pel ntigos modos de den le disto, 0: ver e de se plicagdo da novo direito em jue constituem a sua aplicagdio na Europ ntes daquele segunda familia de di- Yo direito da Inglaterr lireito inglés. As carac- lia da common law. Urn 5 Fundamental na for toma; ela emi di uals, pertencentes eta fam)tetisticas tradicionais da « dda familia de direito roma formada pelos juizes, que tinham v os panticula- es, ¢ hoje ainda é portadora, de forma inequivoca, d esta origem. A regra de direito da comm menos abs- a de direito da familia romano-germénica visa dar solugdo a um processo, e nao forn I de conduta para o futuro. As regras re slragio da justiga, ao proceso, prov execugao das decisdes de justiga tém antes a0 fundo do direito, sendo sua preacurp imediata a de restabelecer a ordem pe eno a de lane sar as bases da sociedade. A. comm esta, pela sua ori ada ao poder real; desenvalveu-se nos casos em que a reino estava ameacada, ou quanclo qualquer outra con deragio importante exigia ou justificava a interyenga er real; surge como tendo sido, na sua origem, mente am direito pabtico, s6 podendo as questBes entre particulate ser submetidas aos ribunais da convnon law na medida em ue pusessem em j interesse da Coroa ou do reino, Na formaco e no desenvolvimento da com 1, dineito publi co resultante do processo, ia dos romanistas, fundada sobre 0 dircito civil, de ‘uma fungo muito restrita as divisdes da common que ela utiliza ¢ 0 v cabuléri¢ no > inteiramente diferentes da divisdes, conceitos e vocabulério dos juristas da familia de di- Tal como os direitos romano-germénicos, a common la conhecet uma expansiio considerivel no mundo inteiro por efei- 0 das mesmas causas: As mesmas ob. servagées podem, por conseqiéncia, ser apresentadas quer re smente 3 familia familia romano- manica. Ainda aqui convém distin non lav na, Europa (Inglaterra, Irlanda) e fora da Europa. Fora da Europ: pode acontecer que a common law, em certos paises muculita: nos ou na india, fosse apenas parcialmente recebida. Quandoida, tomou-se necessirio con ito produzi ea sua aplicagao, pela coexist@ncia de: meio diferente péde originar uma diferenciagio profunda d: ammon Taw no pais em que ela nascen e num pais onde foi in- troduzida. Esta iiltima observagdo apresenta um interesse par- ticular no que se refere & familia da con entre 0s pai 1 common law acontece, como nos Estados Unidos ou no Canadé, que se formou uma eivilizagde muito diferente, em iiltiplos aspects, da civilizagia inglesa; o direito destes pai- es podle, por esse fato, reivindicar uma uutonomia da familia da conte 19. Relagdes entre duas familias. Paises de direito roma- no-germanico ¢ paises de common law tiveram uns com 0s ou: (03 casos, 0 direito sofreu a influéncia da moral crist3 ¢ trinas filos6ficas em voga puseram em primeiro plank Spoca da Renascenga, o individualismo, o liberalismo e io de direitos su s conserva hoje a sua estrulura, muito diferente da dos direitos romano-germanicos, mas 0 papel deserm aumentado e os mé- ndos usados nos dois sist oximar-se; sobs ck dire e on paises de & nos paises da familia r reritinica, Quanto & substincia, solugdes muito proximas ma mesma ideia de justiga, so muitas s familias de direc ma familia de direito ocidental & to mais forte quanto & certo que existem, em certos paises direitos que niio se sabe bem 2 qual das duas familias perten- ccem, na medida em que tiram al Entre estes direitos mistos pod: cia, Unido Sul-Africana, da provincia do Quebec ¢ das Filipinas. Familia de direito romano-germanica e familia da common law s%0 enim confundidas sab o mesmoido infamante, de 2 pelos jurista campo socialista, composto pela Unio Soviética e pelos pai- 20, Familia dos direitos socialistas. Os direito onstituem uma terceira familia, distnta das duas prece- es, Os paises da campo socialista sio todos, até avora, pai que outrora tinhaan direitos pertencentes a familia romano- que notamos nos direitos romano-germinicos, do dircito é ai sempre considerada como divisdes do direito e a t ermaneceram. em larga medida, con uridica edificada sobre a base do direito Uuniversidades europé Ao lad semelhangas existem, contudo, tantas Was que parece legitimo considerar as direitos social ‘ordo, alids, com © que firmemente defer fermanica e constituido, hoje, uma £ tinta de dos paises socialistas visam fundar wa ne qual no mais havera nem Estad nem direito as do dircito socialist tal como ele subsiste ontra-Se por esta razo na pra do le Yr ar estret mente guiada pelo partido eomani na marxista-teninista, que € douttina oficial, procu mmeiro lugar estabelecer uma nova estrutura econémi os bens de produgio foram coletivizados. O dominio das rela bes entre cidadaias, nas novas condigdes, & limitado relativa Mente & antiga situagao; o direito privado emi néncia em beneficio do direito piblice dos direitos socialistas tem o seu bergo na L piblicas Socialistas Soviéticas, onde estas concepgde Prevaleceram e um direito 0 senvolveu depDo direito sovietico, convém distinguit, como constituin- Jo grupos distintos . ou populares da Eu: apa ¢ 0s das repiiblicas popular ia. Estes direito encem familia soeialista, mas nos primeiros nota-se wm maior persisténcia de tragos pertencentes aos dire ami- lia tomano-germfinica, e nos segun ‘aveniente indagar se coneiliam as novas coneepgées, na pritica, com os pine pios da civilizagdo extremo-oriental que governavam a dade antes da era do socialismc 21, Outros sistemas, As trés familias que merar, aS quais comportam, como vimos, num Tiantes, sdo indiscutivelmente as trés principais farnilias reito existentes no mundo contemporiineo. Na im reste mundo, nenhuum diteito que no tenha tirado, a uma ou outta destas familias, alguns elemento: mn, este ponto de vis um compl va fe bastante ingénuo, exprime uma simples hipstese & corresponde & realidade que nos 5 observar no mundo contemporiineo. Todas os Estados, ¢ verdade, Fizeram 1a concessio as idéias do Ocidenie, porque isso Ihes parece necessétio para manter sux independéneia e realizar detern nnados prog Os homens do mundo contemporineo na repudiaram, cntretanto, os pontos de vista que ainda numa poca recente eram geralmente aceitos na sua sociedade. To- recon! em diivida, a superioridade técnica do las quanto & supe- mano, a India, o Extremo Oriente sto lo dado uma adesio sem reservas; continuam, em parte, figis a concepgdies nas quais o direito & compreendiclo dk modo diferente, ou ndo é chamado a desempent jungdio que no Ocidernium quadro reatist joe diz > a0s direitos do mundo con Os prineipios aos quais as pe dates nfo-ocidentais, io de duas ordens. bbuido ao direito um valor eminente, ma: uum modo diferente do oc outtas vezes, pelo contrario, a propria nog de direito € rejeitada, ¢ € fora do direito que s rocuram regular as relagSes saciais. O primeiro modo predomina no direito mugulmano, ne direito hindu e no judaico; o segundo é o do Extremo Oriente e também o da Afr le Madagise . Direitos mugulmano, hindu ¢ judaico. O ponto dk vista que é smo nas comunidades hin. dus ¢ judaic eendido por um jurista do Ocidente, Sabe-se que ¢ sempre suscitou ¢ continua seit nhuma definigéo até agora conseguiw co: nanimidade dos sufkigios, Uma d fundas estio na or Zo de “direito natural Para alguns, o direito nfo € outra coisa senio 0 c efetivamente observadas, ¢ cuja aplicagao & fe tibunais. £ ass 4 concebiclo nas universidades ¢ 108 diversos paises, to nacional: direto franc@s, diceito inglés, direto bilgaro ou ar lino, Esta eito nfo 6, porém, a tn a. Outros véem no dite modelo ideal de conduta e sa-se a confimdi-lo com s AS quais os particulates, administrag tribunais podem conformar 0 seu portamento ou as si ses. As universidades da Europa, io século XIX, negligenciaram de modo quase total o Costumes ou direitos nacionais para, assim, ensinarem um di to ideal, elaborado sobre uma base de direito romano, o tini co que a seus olhios merecia o nome de direito, Paralelamendo direito muculmano, ligado a religito do isl 5 so considerados fendmenos de puro fato: Ii denangas dos principes so consideradas como medidas de ulininistragaé iente ance local e transitério, que nak m plenamente a d A mi 10 deve igualmen 12.0 diteito ju mum contexto . distingue nitidan te, ain 19, ci ve fornece. receitas do modo de conceber a ordlem social, pelos individuos nem aplicado petos tribunais, mas exesee, so- bre uns e outros, uma influéneia considerdvel; pode, particu larmente, acontecer 4 Cn um grande nimero de “justos” regulem a sua existéncia, ou se esforcem por r sm conformidade com o que eles am como sen. adciramente o direito. Aquele que estuda as sociedades ocidentais pode concentrar a sua atengo, numa dtica positivis- das pelos ttibunais ou, numa dtica sociolégica, at o nome de ditei- to para as regras que sio efetivamente seguidas ne pratiea. [sto que se atingiu um elevado grau de adequasio entre a justig » diteito positivo ou os costumes. A mesma atitude no pox scr mantida no caso de outras sociedades, em que as regras de di- reito, entendido 4 maneira ocidental, conservaram um car inorginico,fragmentirio, instivel e em que o sentiment geral vé direito, Pareceu-nos necessiio por esta razio, sem partido na querela entre positivistas ¢ jusnatucalistas, in © dizcito mugulmano e o diteito hinda entre os grande. sistemas contemporineos de direito, O direito judaico f lado, apesar do seu interesse, jé que 0 seu dominio 23. Extremo Oriente. Muito diferente se apresenta a si- no Extremo Oriente, especialmente na China. Aqui jaem consideragdo um eerto di ditadas pelo legislador ou se- lor do direito que, aqui, esta No Ocidente, no isla, na Inelia, considera-se 0 direito com ssaio, a propria base da ordem social, A boa dade im primado do direito. Os homen: cm nrclo com o direit em, quando pelo triunfo do direito: a prépria administra eve também observar as regeas do direite: os tribunais devemn ar 0 seu respeito. O direito, espelho da justiga, & supe- i propria eqiidade. Fora ied ou anarquia, 0 reina cans. O direit 7 10; 08 tibunais, femplos da justiga, so povoudos por eitados, paises do Extremo Orient ontrario, rejeitar esta concepedo. Longe de represen Qo da ordom e di +9 simbolo da justica, o direito é, aos olhos dos chines vumento do atbitrio ¢ um fator de desordem. O bom cida 10 no deve socuipa direito: d le uma odo o recurso A justiga dos tribunals cio primor- ial dos homens nio deve ser o respeito 20 direito; a conduta a um deve ser dominada continuament, er consideragao juridica, pela procura da harm cdo tem mais valor do que a justiga; a mediay r para disso mais do que direit ndem perfeitam tir leis, com um va or de intimidago ou para servir de modelos; elas no sto fei- pata ser aplicadas como no Ocidente, e desprezam-se aquele mivenignefa ¢ as boas maaneitas, pr ou & aplicagao do direito, Todo o Extremo Oriente conserva, tradicionalmente, est do de ver, resumido na frmula de que o diteito é bom par birbaros. O regime comunista chinés e a ocidentatizagio do vio no mudaram fundamentalmente esta concepito dos homens, O regime comunista, na China 2s cédigos inspirados no Ocidente que baviam sido elaborados depois da queda do regime imperial; depois de bre: iodo de hesitagdo, afastou-se igualmente da via sovigtica cnveredou por uma via prépria, que concede um Ingar muito ito a0 direito, para construir 0 comunismo, No Japao fe ram publicados e6dig ndo o mo milagdo, de um moda geral, faz pouco abstem-se recorter 40s ti f a levar os plei par bservugdes que + feitas para o Extremo Oriente valem igualment da Africa negra e para Madapiscat n ai, num meio que coloca em primeira plano a eat nidade e que pouca importancia dé ao individua- > essencial & 2 manutenco ou a restaurago da harmo- sm mais que 0 respeito pelo dircit, Também o diteito ocidental, que ai foi estabelecido, no € jo uma fachada; as popukagses, na sua itmensa maior, continuam a viver sem se preocupar com esse corpo att 28, de acordo com os seus modos tradicionais de vid me ignoram o que se entende, nos p Ocidente, quando se alude 20 direito,