Aula 8 - Agentes Publicos

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PROFESSOR GUSTAVO BARCHET
AULA 08: DISPOSIES CONSTITUCIONAIS SOBRE

OS AGENTES PBLICOS
1.
INTRODUO
Antes de iniciarmos a anlise das disposies constitucionais sobre os

agentes pblicos, necessrio apresentarmos o conceito de agente pblico,
e a partir da, as modalidades em que eles se subdividem.
Podemos definir agente pblico como toda pessoa fsica que exerce,
de forma gratuita ou remunerada, permanente ou transitria, por
qualquer forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego
ou funo pblica.
O primeiro ponto digno de nota que agentes pblicos conceito
aplicvel somente s pessoas fsicas. Desse modo, no devemos assim
considerar, por exemplo, uma autarquia, mas sim os empregados e
servidores pblicos que nela atuam.
Em segundo lugar, no importa, para o enquadramento como agente
pblico se a atuao se d a ttulo gratuito ou remunerado. Algumas das
categorias de agentes pblicos, como veremos a seguir, tem a atuao
remunerada como parte de suas caractersticas, mas indevida sua
generalizao para todos os agentes pblicos.
Da mesma forma, o vnculo que prende a pessoa fsica pode ter carter
permanente, no sentido de que no se pode definir, j no incio do vnculo,
at que momento ele ser mantido; ou transitrio, quando, no incio do
vnculo, j h como se definir, se no o momento exato, ao menos a poca
aproximada em que o vnculo cessar.
Com base nessas consideraes, podemos sintetizar a definio acima
proposta, e definir agente pblico como toda pessoa fsica que exerce
funo pblica.
Dois so, pois, os requisitos bsicos para a caracterizao do agente
pblico: um, de carter objetivo, que a natureza pblica da funo
desenvolvida; outro, de carter subjetivo, que a investidura de uma
pessoa natural na referida funo.
Agentes pblicos, enfim, so todas as pessoas fsicas aptas a transmitir,
em funo de algum tipo de vnculo jurdico, a vontade do Estado. No
conceito esto includos desde os chefes de Poder, a exemplo do Presidente
da Repblica, at os agentes que exercem atividades meramente
executivas, seja qual for a esfera de Governo (Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios) ou o Poder (Executivo, Legislativo e Judicirio) em
que executem suas funes.
Incluem-se, ainda, particulares que desempenham alguma funo
pblica, como os agentes delegados, honorficos e credenciados. So
agentes pblicos quanto s funes pblicas que exercem, apesar de no
integrarem a estrutura formal da Administrao Direta ou Indireta.
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Passemos agora anlise das principais categorias de agentes pblicos,
segundo a tica de dois de nossos maiores doutrinadores.
2.
CLASSIFICAO DOS AGENTES PBLICOS
A doutrina no apresenta uma classificao uniforme para os agentes

pblicos. H, na verdade, um sem nmero de classificaes elaboradas por
nossos doutrinadores, a exemplo da construda por Bandeira de Mello, autor
que subdivide os agentes pblicos em (1) agentes polticos, (2) servidores
estatais e (3) particulares em atuao colaboradora com o Poder Pblico.
Adotaremos inicialmente a classificao apresentada por Hely Lopes
Meirelles, que classifica os agentes pblicos em cinco espcies: agentes
administrativos, agentes polticos, agentes delegados, agentes honorficos e
agentes credenciados. Ao final, apresentaremos rapidamente a classificao
proposta por Celso Antnio Bandeira de Mello.
So essas as duas classificaes que devemos conhecer para fins de
concurso.
2.1. CLASSIFICAO DE HELY LOPES MEIRELLES
2.1.1. AGENTES ADMINISTRATIVOS
Agentes administrativos so todos aqueles que exercem um cargo,
emprego ou funo pblica com vnculo empregatcio e mediante
remunerao, estando sujeitos hierarquia funcional do rgo ou
entidade no qual exercem suas funes.
Trs so, portanto, as caractersticas dos agentes administrativos:
1) exercem suas funes a ttulo de profisso, pois firmam uma relao
empregatcia com o Poder Pblico;
2) no atuam de forma gratuita, mas mediante o pagamento de
remunerao;
3) atuam sob uma relao de subordinao, estando sujeitos hierarquia
do rgo ou entidade em que atuam.
Nessa categoria se incluem os servidores pblicos, titulares de cargos
efetivos ou em comisso, os empregados pblicos e os contratados
temporrios em virtude de necessidade de excepcional interesse pblico.
Dentre tais agentes duas espcies se destacam: os servidores pblicos e
os empregados pblicos.
Em sentido estrito, servidor pblico expresso utilizada para designar
os agentes administrativos ocupantes de cargos efetivos ou em comisso,
estando sujeitos a regime estatutrio, de natureza eminentemente legal e,
portanto, passvel de alterao por ato unilateral, desde que respeitados os
direitos adquiridos do servidor. Integram os quadros da Administrao
Direta, das autarquias e das fundaes pblicas de direito pblico. Alguns
institutos jurdicos, a exemplo da estabilidade, s se aplicam a esses
agentes pblicos (mais precisamente, aos servidores ocupantes de cargo
efetivo, que ingressam mediante aprovao em concurso pblico).

At a EC 18/98 os militares tambm estavam includos nesse grupo, sob
a rubrica de servidores militares. Com a publicao da emenda os
militares passaram a formar uma categoria parte, apesar de,
conceitualmente, no haver diferena significativa entre eles e os servidores
civis, no obstante a diversidade de funes. Assim, para nos referirmos a
esta categoria de agentes pblicos, tecnicamente errado fazer uso,
atualmente, da expresso servidores militares, devendo ser utilizado
simplesmente o termo militares. Da mesma forma, no devemos falar em
servidores pblicos civis, mas apenas em servidores pblicos, uma vez
que dessa categoria, atualmente, os militares esto excludos em virtude da
alterao constitucional.
Empregado pblico, por sua vez, expresso mediante a qual
identificamos os agentes administrativos que, tambm aps aprovao em
concurso pblico, ocupam em carter permanente um emprego pblico.
Esto regrados pela Consolidao das Leis Trabalhistas (CLT), o que
significa que seu vnculo com a Administrao tem natureza contratual,
no sendo passvel de alterao por ato unilateral. Todos os rgos da
Administrao Direta e todas as entidades da Administrao Indireta podem
preencher seus quadros mediante a contratao de empregados pblicos,
ressalvadas as funes tpicas de Estado.
necessrio ressaltar que a Constituio de 1988, quando tratou da
Administrao Pblica, no fez uso da expresso funcionrio pblico, at
ento largamente utilizada pela doutrina, bem como por diversos diplomas
legais. Dessa forma, no que concerne ao Direito Administrativo, essa
designao encontra-se em franco desuso. No Direito Penal, todavia,
considera-se funcionrio pblico todo aquele que, embora transitoriamente
ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica (CP, art.
327). Dessa forma, a expresso funcionrio pblico, em Direito Penal,
equivale expresso agente pblico em Direito Administrativo, devendo
cada uma ser utilizada em seus respectivos ramos jurdicos.
Os agentes administrativos so a mais importante categoria de agentes
pblicos para fins de Direito Administrativo. Desse modo, voltaremos
matria aps a apresentao das demais modalidades de agentes pblicos.
2.1.2. AGENTES POLTICOS
Agentes polticos, para Hely Lopes Meirelles, so os componentes do
Governo nos seus primeiros escales, investidos em cargos, funes,
mandatos ou comisses, por nomeao, eleio, designao ou delegao,
para o exerccio de atribuies constitucionais. Nessa ampla conceituao
esto includos, alm dos chefes do Poder Executivo, seus auxiliares
imediatos e os parlamentares, indiscutivelmente agentes polticos,
tambm os membros da Magistratura, do Ministrio Pblico e dos
Tribunais de Contas. Na perspectiva do Autor, dois so os critrios para
definirmos os agentes pblicos: a previso de suas competncias na
prpria Constituio e a independncia funcional a eles outorgada
para exerc-las. Apenas os auxiliares imediatos dos chefes de Executivos
no gozam de independncia funcional, uma vez que so hierarquicamente
subordinados ao respectivo chefes do Poder.

Desde j destacamos a posio de Celso Antnio Bandeira de Mello, que
adota uma definio mais restrita de agentes polticos, assim considerando
apenas os titulares dos cargos estruturais organizao poltica do pas,
isto , os ocupantes dos cargos que compem o arcabouo constitucional do
Estado e, portanto, o esquema fundamental do poder. Sua funo de
formadores da vontade superior do Estado. Para o autor, nessa definio
mais restrita, seriam agentes polticos apenas os chefes do Executivo
(Presidente da Repblica, Governadores e Prefeitos), seus auxiliares
imediatos (Ministros e Secretrios estaduais e municipais) e os membros do
Poder Legislativo (senadores, deputados e vereadores).
Entendemos correta a posio do Professor Bandeira de Mello.
Realmente, como agentes polticos devemos considerar, em nossa opinio,
apenas os agentes pblicos que exercem funes propriamente polticas,
traando as diretrizes e planos de ao do Estado, elaborando leis e demais
atos normativos de igual hierarquia.
Os membros da Magistratura, do Ministrio Pblico e dos Tribunais de
Contas no exercem funes tipicamente polticas, de formao da vontade
superior do Estado. Desempenham indubitavelmente funes extremamente
relevantes, que justifica o gozo de certas prerrogativas funcionais, no
aplicveis aos agentes pblicos em geral, tais como a vitaliciedade.
Todavia, devemos considerar predominante, na matria, o entendimento
de Hely Lopes Meirelles, pois o adotado pelo Supremo Tribunal Federal.
Assim, para nossos objetivos, compem a categoria agentes polticos:
1) os chefes de Poder Executivo e seus auxiliares imediatos: Presidente da
Repblica, Governadores de Estado e do Distrito Federal, Prefeitos,
Ministros de Estado, Secretrios estaduais, distritais e municipais;
2)
os
membros
do
Poder
Legislativo:
senadores,
deputados
federais,deputados estaduais, deputados distritais e vereadores. De se
ressaltar que os eventuais suplentes s sero considerados agentes polticos
quando estiverem no efetivo da funo parlamentar. Do contrrio, pela
mera condio de suplentes, no se alocam entre os agentes pblicos, pois
no estando exercendo qualquer funo pblica;
3) os membros do Poder Judicirio, seja qual for a instncia jurisdicional:
aqui se enquadram desde os magistrados que atuam na primeira instncia
judiciria at os Ministros dos Tribunais Superiores e do Supremo Tribunal
Federal;
4) os membros do Ministrio Pblico, tanto da esfera federal como da
estadual;
5) os membros de Tribunais de Contas, a saber, os Ministros e
Conselheiros.
importante ressaltar que diversos aspectos do regime jurdico dos
agentes polticos no so regulados pelo Direito Administrativo, mas pelo
Direito Constitucional, uma vez que as regras bsicas aplicveis a esses
agentes pblicos esto postas na Constituio. As prerrogativas funcionais,
peculiaridade principal de seu regime jurdico, so exemplo disso.
2.1.3. AGENTES DELEGADOS

Os agentes delegados so os particulares que executam determinada
atividade, obra ou servio pblico em nome prprio e por sua conta e
risco, em regra, mediante delegao do Poder Pblico. So os leiloeiros,
tradutores e intrpretes pblicos, bem como os concessionrios,
permissionrios e autorizatrios de servios pblicos, entre outros.
Como se nota, no so agentes administrativos, pois no executam suas
atividades de forma subordinada. Contudo, tm legitimidade passiva para
responder em mandado de segurana e esto sujeitos s regras de
responsabilizao objetiva.
So duas as particularidades desta categoria de agentes pblicos:
1) atuao em nome prprio: os demais agentes pblicos atuam em nome
do Poder Pblico, ao passo que os agentes delegados, e somente eles,
atuam em seu prprio nome: um Auditor-Fiscal da Receita Federal, na
condio de agente administrativo, ao lavrar uma multa estar assim
procedendo em nome da Unio. a entidade poltica, e no seu agente,
quem est multando o particular pelo descumprimento da legislao
tributria; j um intrprete, na condio de agente delegado, pratica os
atos relacionados s suas funes pblicas em seu prprio nome, e no do
ente que lhes conferiu a delegao;
2) atuao por sua conta e risco: os agentes delegados assumem o riso
de ter prejuzo no exerccio da funo pblica. Enquanto um agente
administrativo, por exemplo, tem assegurada sua remunerao mensal, um
agente delegado corre o risco de suportar prejuzo no exerccio da funo,
por ele no respondendo o Poder Pblico.
2.1.4. AGENTES HONORFICOS
Agentes honorficos so aqueles que, por meio de requisio,
designao ou nomeao, prestam transitoriamente servios pblicos de
carter relevante, a ttulo de munus pblico (desencargo de um dever na
condio de cidado). Em geral no mantm qualquer relao profissional
com o Estado nem so remunerados pelo desempenho de suas funes,
mas so considerados funcionrios pblicos para fins penais.
So, entre outros, os convocados para o servio eleitoral, os jurados, os
que prestam servio militar obrigatrio (os conscritos) e os membros de
conselhos em geral, a exemplo do Conselho Tutelar.
Note-se que a inexistncia de vnculo profissional e a ausncia de
remunerao so regras gerais, no absolutas. Os conscritos, por exemplo,
possuem relao de emprego com o Poder Pblico, e so remunerados pelo
exerccio de suas funes. Os membros de Conselho Tutelar, da mesma
forma, so atualmente remunerados na maioria dos Estados brasileiros.
2.1.5. AGENTES CREDENCIADOS
Por fim, os agentes credenciados so aqueles convocados ou
convidados para representar o Poder Pblico em determinada
solenidade ou para desempenhar uma tarefa especfica. Tal como os
agentes honorficos, no mantm vnculo profissional com o Poder
Pblico, mas, ao contrrio deles, em regra so remunerados pelo

exerccio de suas funes. Tambm so considerados funcionrios
pblicos para fins penais.
Exemplificativamente, podemos citar um agente administrativo
convocado para representar o pas em determinada solenidade internacional
ou um eminente jurista convidado para presidir uma comisso encarregada
da elaborao de certo projeto de lei.
2.2. CLASSIFICAO DE BANDEIRA DE MELLO
O eminente autor divide os agentes pblicos em trs categorias, a saber:
1) agentes polticos: so os titulares de cargos que compe a estrutura
constitucional do Estado, constituindo-se em formadores da vontade
superior estatal. O vnculo que prende tais agentes ao Estado de natureza
poltica, e tem grande parte de seu regime jurdico previsto na prpria
Constituio, no na legislao ordinria. Aqui se enquadram, na concepo
do Autor, apenas os chefes de Poder Executivo, seus auxiliares imediatos e
os parlamentares;
2) servidores estatais: so todos que se vinculam Administrao
Direta ou Indireta sob vnculo trabalhista, exercendo suas funes de forma
subordinada, mediante contraprestao pecuniria. Aqui se enquadram,
segundo a terminologia do autor, (3) os servidores titulares de cargos
pblicos na Administrao Direta, autrquica e fundacional de direito
pblico, (2) os servidores empregados da Administrao Direta e de todas
as entidades da Administrao Indireta, e (3) os contratados
temporariamente para atender necessidade transitria de excepcional
interesse pblico;
3) particulares em colaborao com o Poder Pblico: nas palavras do
autor, esta categoria de agentes composta por sujeitos que, sem
perderem sua qualidade de particulares portanto, de pessoas alheias
intimidade do aparelho estatal (com exceo nica dos recrutados para
servio militar) exercem funo pblica, ainda que s vezes apenas em
carter episdico. Na categoria esto includos (1) os requisitados para a
prestao de alguma atividade pblica, exercida como munus pblico, como
os jurados, os recrutados para o servio militar obrigatrio, os mesrios nas
eleies; (2) os que sponte propria assumem algum encargo pblico frente
a situaes anormais que exigem a adoo de medidas urgentes, como os
gestores de negcios pblicos; (3) os contratados por locao civil de
servios, como um advogado famoso contratado para fazer sustentao oral
de um caso perante Tribunais; e (4) os concessionrios e permissionrios
de servios pblicos, bem como os delegados de funo ou ofcio pblicos
(os titulares de serventias de Justia no oficializadas) e, ainda, os
indivduos que praticam certos atos dotados de fora jurdica oficial, como
os diretores de Faculdades particulares reconhecidas. Os agentes
delegados, honorficos e credenciados, segunda a classificao de Hely
Lopes Meirelles, so todos enquadrados nessa ltima categoria da
classificao do Professor Bandeira de Mello.
3.
REGIMES DE PESSOAL: ESTATUTRIO E CELETISTA

Como ressaltamos acima, embora sejam inmeras as categorias de
agentes pblicos, o Direito Administrativo volta-se precipuamente para a
categoria dos agentes administrativos. Nesse ponto, apresentaremos as
caractersticas bsicas do regime jurdico dos servidores pblicos e do
regime jurdico dos empregados pblicos, as duas principais espcies de
agentes integrantes dessa categoria.
Inicialmente, cabe relembrar que regime jurdico o conjunto de normas
e princpios que regulam certa relao jurdica. Como estamos tratando do
pessoal que exerce funes em nome da Administrao, a matria aqui
adota a denominao de regimes de pessoal da Administrao.
So dois os principais regimes, o regime estatutrio e o regime
celetista, que sero agora abordados, H, ainda, um terceiro regime, o
regime de contratao temporria, que ser visto no decorrer dessa
unidade.
O regime estatutrio o conjunto de regras legais que disciplina a
relao entre os servidores pblicos e a Administrao direta, autrquica e
fundacional de direito pblico. passvel de adoo, portanto, somente por
pessoas jurdicas de direito pblico. H trs nveis de normas que regulam
a situao jurdica dos servidores pblicos: as constitucionais, que traam
os aspectos principais do regime; as legais, que constituem o diploma
especfico dos servidores de determinado ente federado; e as
administrativas, que tratam de alguns aspectos organizacionais relativos
aos servidores de dada pessoa jurdica.
O regime estatutrio a que estamos referindo-nos aqui ,
essencialmente, aquele tratado em lei de cada pessoa poltica, com
observncia das regras constitucionais. Uma primeira caracterstica desse
regime, como podemos concluir, a pluralidade normativa, ou seja, a
circunstncia de que cada pessoa poltica tem autonomia para editar as
regras legais para seus respectivos servidores. Outro ponto que marca esse
regime sua natureza essencialmente legal (estatutria), como
demonstraremos logo a seguir.
O art. 61, 1, II, c, da CF, estatui que competncia do Presidente da
Repblica a elaborao do projeto de lei tratando do regime jurdico dos
servidores da Unio, regra que deve ser, por analogia, aplicvel s demais
esferas da federao.
O regime celetista, por sua vez, constitudo pelas regras que regulam
a relao jurdica entre os empregados pblicos e a Administrao Direta
e Indireta, podendo ser adotado por pessoas de direito pblico e de direito
privado. Ao contrrio do regime estatutrio, eminentemente legal, o
regime contratual, como a prpria denominao indica, marcadamente
bilateral, como explicaremos abaixo. Outra diferena importante entre os
regimes que o contratual caracterizado, a grosso modo, pela unicidade
normativa, pois o diploma bsico que rege os empregados pblicos a
Consolidao das Leis do Trabalho (Decreto-lei n 5.452/43), que abrange
todas as esferas da Federao.
Isto posto, passemos s duas principais diferenas entre esses regimes
de pessoal

O regime contratual, em virtude de sua natureza essencialmente
bilateral, s admite alterao na posio jurdica do empregado com
sua anuncia, ao passo que a situao jurdica do servidor, do agente sob
regime estatutrio,pode sofrer alterao independente da sua anuncia.
E isso porque todos os aspectos jurdicos concernentes ao vnculo
estatutrio decorrem diretamente da lei; se esta for alterada,
automaticamente aqueles tambm o sero, ressalvadas as situaes j
definitivamente consolidadas, protegidas pela garantia do direito adquirido.
De forma diversa, a fora normativa do regime contratual advm
diretamente do contrato, de modo que lei superveniente (ato unilateral)
no poder modificar a relao jurdica, salvo se com a alterao
concordarem o empregado e o empregador (ato bilateral). Qualquer
modificao legal atingir unilateralmente apenas contratos futuros.
Imaginemos um servidor que tenha ingressado na Administrao direta
federal em 1990, e l permanea at hoje. Sua lei de regncia a Lei
8.112/90, o Estatuto dos servidores federais. Pois bem, quando de seu
ingresso, em 1990, previa a Lei 8.112/90 o adicional por tempo de servio,
uma vantagem pecuniria pela qual o servidor, a cada ano de efetivo
exerccio de suas funes, fazia jus a um aumento na sua remunerao na
ordem de 1% do seu vencimento. Pois bem, tal vantagem foi revogada da
Lei 8.112/90 em 1997. Qual a conseqncia desta revogao para o
servidor? Desde a data da revogao, em 1997, ele automaticamente
perde o direito a qualquer aumento de sua remunerao a ttulo de
adicional por tempo de servio. Os adicionais relativos aos perodos j
completados, os 07 anos transcorridos entre 1990 e 1997, so lhe
assegurados a ttulo de direito adquirido. Da para a frente, simplesmente
no h mais direito ampliao da sua remunerao a este ttulo.
Aproveitando a mesma situao, e se, no caso, fosse um empregado
pblico (imaginando que a CLT contemplasse tambm o direito ao adicional
e, que, em funo disso, ele constasse no contrato de trabalho)?
Simplesmente, eventual alterao legislativa no influenciaria sua
situao jurdica, pois a natureza de seu vnculo bilateral, sendo sua
fonte normativa imediata e primeira o contrato de trabalho. Apenas se este
fosse alterado, para o que indispensvel a anuncia do empregado,
perderia ele o direito ao adicional. Caso contrrio, continuaria o empregado
a ter direito referida vantagem, embora tivesse sido ela revogada da CLT.
O servidor, portanto, no tem direito adquirido imutabilidade do
regime jurdico, como j o pronunciou diversas vezes o STF. Toda lei
passvel de alterao, e as leis estatutrias no so exceo. Devem ser
respeitados, entretanto, os direitos cujos suportes fticos foram
integralmente preenchidos sob a gide da disposio revogada, antes da
sua revogao, pois constituem direito adquirido do servidor.
Este um ponto em que os empregados em geral, e os empregados
pblicos em particular, levam vantagem sobre os servidores estatutrios.
Para estes, contudo, e esta a segunda diferena digna de relevo, so
previstos alguns direitos sem similar no regime trabalhista comum,
dentre os quais sobressai a estabilidade. Esta garantia, como nenhuma
outra, embora recentemente alterada pela EC 19/98, assegura aos
servidores estatutrios ocupantes de cargos efetivos uma relativa
autonomia no desempenho de suas atribuies, pois impede sua dispensa

sem justa causa. O regime contratual, como posto na CLT, no prev
garantia similar, o que significa que nele no h norma que impea o
rompimento do vnculo laboral por ato unilateral do empregador, mesmo
sem justa causa por parte do empregado. A este, assegurado apenas o
direito percepo de verbas indenizatrias em decorrncia da despedida
imotivada.
em funo da estabilidade e dos institutos dela decorrentes
(reintegrao, reconduo, aproveitamento e disponibilidade) que o regime
estatutrio obrigatrio para as funes tpicas de Estado, a exemplo da
atividade de regulao e da polcia administrativa, uma vez que a relativa
autonomia funcional que ele assegura ao servidor pblico condio
indispensvel para um eficiente desempenho de suas atribuies.
Podemos, agora, sintetizar as principais caractersticas de cada regime:
1) o regime estatutrio (a) decorre diretamente de lei, impondo
alteraes na situao funcional do servidor independentemente de sua
anuncia; (b) prev alguns direitos sem similar no regime celetista,
que visam a conferir ao servidor um mnimo de autonomia funcional no
exerccio de suas funes, devendo-se, aqui, ressaltar a estabilidade; (c)
somente pode ser adotado por pessoas jurdicas de direito pblico; (d)
obrigatrio para as funes tpicas de Estado e (e) caracterizado pela
pluralidade normativa, uma vez que cada ente poltico goza de
autonomia para editar o estatuto de seus servidores;
2) o regime celetista (a) tem como diploma legal bsico a Consolidao
das Leis do Trabalho (CLT), mas sua fonte normativa imediata o
contrato de trabalho, com o que s permite alteraes na situao
jurdica do empregado com sua expressa anuncia; (b) no prev
qualquer direito que vise a assegurar autonomia funcional ao empregado no
exerccio de suas funes, uma vez que no impede a dispensa sem
justa causa; (c) pode ser adotado por pessoas jurdicas de direito
pblico ou privado, ressalvadas as funes tpicas de Estado e (d)
caracterizado pela unicidade normativa, pois tem por lei bsica a
Consolidao das Leis do Trabalho, aplicvel a todas as esferas de Governo.
Apresentadas as principais caractersticas dos regimes celetista e
estatutrio, vamos adentrar na anlise das disposies constitucionais
referentes aos agentes pblicos, tratando, precisamente, das principais
regras dos artigos 37, 38, 39, 40 e 41 da Constituio Federal.
4.
ACESSO A CARGOS, EMPREGOS E FUNES PBLICAS
4.1. ACESSIBILIDADE A BRASILEIROS E ESTRANGEIROS

Reza o art. 37, I, da Constituio, na redao dada pela EC 19/98:
I os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos
brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim
como aos estrangeiros, na forma da lei.
Inicialmente, cabe procedermos diferenciao entre cargo, emprego e
funo pblica.
Cargos pblicos, na definio de Bandeira de Mello, so as mais
simples e indivisveis unidades de competncia a serem expressadas por

um agente, previstas em nmero certo, com denominao prpria,
retribudas por pessoas jurdicas de Direito Pblico e criadas por lei....
Titularizam cargos pblicos apenas os denominados servidores pblicos,
agentes administrativos submetidos a regime estatutrio. Os cargos
podem ser de provimento efetivo, quando so providos mediante
concurso pblico; ou de provimento em comisso, quando so
declarados em lei de livre nomeao e exonerao pela autoridade
competente. Como pondera o Autor, somente as pessoas de direito pblico,
ou seja, as pessoas polticas, suas autarquias e fundaes pblicas de
direito pblico, podem preencher seus quadros com agentes estatutrios.
Empregos pblicos so, a exemplo dos cargos pblicos, unidades de
competncia a serem exercidas por um agente administrativo, nesse caso
denominado empregado pblico. A diferena consiste no fato de que h
empregos pblicos tanto em pessoas jurdicas de direito pblico como de
direito privado, e o vnculo que liga o empregado pblico Administrao
de natureza contratual, sob a regncia da Consolidao das Leis do
Trabalho.
Acerca das funes pblicas, afirma a Professora Di Pietro que, ao
lado do cargo e do emprego, que tm uma individualidade prpria, definida
em lei, existem atribuies exercidas por servidores pblicos, mas sem que
lhe corresponda um cargo ou emprego. Fala-se, ento, em funo dandose-lhe um conceito residual: o conjunto de atribuies s quais no
corresponde um cargo ou emprego.
Segundo a Autora, na ordem constitucional vigente so previstos dois
tipos de funo pblica: as de carter permanente, que se destinam s
atribuies de direo, chefia e assessoramento, e que, nos termos do
art. 37, V, da CF, s podem ser exercidas por servidor titular de cargo
efetivo; e as de carter transitrio, que so criadas para atender a
necessidade temporria de excepcional interesse pblico, com base
na prescrio contida no art. 37, IX, da CF.
Vistas estas noes conceituais de cargo, emprego e funo pblica,
passemos anlise propriamente dita do inc. I do art. 37 da CF.
Na sua redao original, o dispositivo em apreo s previa o direito de
acesso para os brasileiros, natos ou naturalizados. A EC 19/98 veio
ampliar a previso, estabelecendo tal direito tambm para os
estrangeiros.
A Constituio j havia sofrido anteriormente uma alterao nesse
assunto, por fora da Emenda 11/96, que deu nova redao ao art. 207 da
CF, com o intuito de possibilitar s universidades e s instituies de
pesquisa cientfica e tecnolgica a admisso de professores tcnicos e
cientistas estrangeiros, observados os requisitos legais.
O que a EC 19/98 fez, ao alterar o art. 37, I, da CF, foi estender tal
possibilidade a todos os cargos, empregos e funes pblicas, que
agora podem ser ocupados, indistintamente, por brasileiros natos e
naturalizados, e por estrangeiros.
As excees constitucionais a essa regra esto previstas no art. 12, 3,
que relaciona os cargos acessveis apenas aos brasileiros natos, a saber:
Presidente e Vice-Presidente da Repblica; Presidente da Cmara dos
10

Deputados; Presidente do Senado Federal; Ministro do Supremo Tribunal
Federal; membro da carreira diplomtica; oficial das Foras Armadas e
Ministro de Estado da Defesa.
Como a Constituio o nico instrumento apto a estabelecer
diferenas entre brasileiros natos e naturalizados, os nicos cargos
que no podem ser ocupados pelos brasileiros naturalizados (nem pelos
estrangeiros) so os arrolados acima, sendo vedada a ampliao do rol pela
legislao infraconstitucional.
Isto, todavia, no se aplica aos estrangeiros, pois a legislao
infraconstitucional tem idoneidade para estabelecer diferenas
entre brasileiros e estrangeiros, podendo, pois, vedar aos estrangeiros
acesso a determinados cargos na Administrao. o que faz, por exemplo,
a Lei 9.986/2000, que limita aos brasileiros os cargos de direo nas
agncias reguladoras.
Para os estrangeiros, o inc. I do art. 37 uma norma constitucional de
eficcia limitada, necessitando de complementao pela legislao
ordinria para a produo da plenitude de seus efeitos. Sem tal
complementao, os estrangeiros tm o direito de acesso, mas no podem
ainda exerc-lo, pois o exerccio do direito, como afirmado, est
condicionado elaborao da legislao infraconstitucional.
J para os brasileiros trata-se de norma constitucional de eficcia
contida: os brasileiros (natos e naturalizados) tm o direito de acesso a
cargos, empregos e funes pblicas, podendo exerc-lo desde a entrada
em vigor da Constituio de 1988, mas o mesmo admite restrio por fora
da legislao infraconstitucional, como consta expressamente no inc. I do
art. 37 da CF. A Lei 8.112/90, por exemplo, o diploma legal que
estabelece os requisitos s serem satisfeitos para a ocupao de cargos da
Administrao direta, autrquica e fundacional federal
4.2. REQUISITOS PARA O ACESSO A CARGOS OU EMPREGOS
PBLICOS
Mais uma das aplicaes do inc. I do art. 37 da CF a necessidade de
que o estabelecimento de condies e requisitos para o ingresso no servio
pblico seja feito diretamente por lei, no sendo os editais de concursos
pblicos, ou outros atos normativos infralegais, a exemplos dos decretos e
portarias, instrumentos idneos para tal finalidade. Os editais se prestam a
minudenciar o procedimento de seleo, no para estabelecer condies e
requisitos para o acesso ao servio pblico. Para tanto, faz-se necessria a
edio de lei ou ato normativo de igual hierarquia.
Mas a mera previso em lei no suficiente para se concluir pela
validade de determinada exigncia para o acesso aos quadros pblicos, pois
a lei no pode instituir restries discriminatrias, incoerentes, sem relao
com o cargo ou emprego pblico a ser preenchido. Restries relacionadas
raa, religio, origem, sexo, idade, entre outras, ferem, em linhas gerais,
o princpio da isonomia, de matriz constitucional, que deve nortear o
ingresso no servio pblico.
No se conclua da que restries dessa natureza sofrem uma vedao
absoluta. A jurisprudncia, acatando posicionamento doutrinrio dominante,
11

considera vlidas, com fulcro no princpio da razoabilidade, exigncias
ligadas principalmente a sexo, idade e constituio fsica, as quais, a uma
primeira anlise, seriam tidas por inconstitucionais.
Assim, faz-se uma interpretao do princpio da isonomia luz do
princpio da razoabilidade, para se considerar vlidas determinadas
exigncias legais, desde que, bom que se frise, sejam condizentes com a
natureza e a complexidade das atribuies do cargo ou emprego.
Por exemplo, de se considerar razovel que lei exija, para o acesso aos
cargos da carreira militar, um porte fsico mnimo, em vista da natureza as
atribuies dos cargos. O mesmo no se justifica se a exigncia for relativa
ao cargo de tcnico judicirio, cujas funes no exigem uma estrutura
corprea mnima para serem adequadamente desempenhadas. No primeiro
caso, a restrio justifica-se perante o princpio da razoabilidade, sendo,
pois, constitucional; no segundo, no, podendo ser combatida por meio dos
instrumentos processuais prprios.
O STF tem esposado tal entendimento sobre o assunto, tendo editado
recentemente a Smula 683, com o seguinte teor:
683 - O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se
legitima em face do art. 7, XXX, da Constituio, quando possa ser
justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido.
4.3. EXIGNCIA DE CONCURSO PBLICO
Reza o inciso II do art. 37 da CF:
II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de
aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas
e ttulos, de acordo com a natureza e o grau de complexidade do
cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre
nomeao ou exonerao.
O concurso pblico procedimento de adoo obrigatria para o
preenchimento de cargos e empregos pblicos de provimento efetivo,
estabelecendo o art. 37, 2, da CF, as consequncias da sua norealizao, quando obrigatria: punio da autoridade responsvel e
declarao de nulidade do ato de provimento.
instituto que satisfaz, concomitantemente, dois princpios basilares da
Administrao: o princpio da eficincia, ao assegurar que os agentes
administrativos detenham um nvel de desenvolvimento intelectual mnimo,
indispensvel ao adequado desempenho de suas atribuies; e o princpio
da isonomia, j que todos os que preencherem os requisitos legais
concorrem segundo os mesmos critrios no certame.
No esto sujeitos a concurso os cargos em comisso, que a partir de
sua criao por lei so de livre provimento para a Administrao; e os casos
de contratao por tempo determinado para atender a necessidade
temporria de excepcional interesse pblico, que exigem, em regra,
apenas um processo seletivo simplificado, o qual no pode ser
equiparado a um concurso pblico, pois pode eventualmente no exigir
12

qualquer teste de conhecimentos, fase obrigatria dos concursos pblicos
(de provas ou de provas e ttulos).
Na matria, vale-se frisar a inovao trazida pela EC 51/2006, que, ao
alterar o art. 198 da Constituio, autorizou o preenchimento dos cargos
de agente comunitrio de sade e de agente de combate s
endemias mediante processo seletivo simplificado. Face recente
insero desta regra em nosso sistema constitucional, a doutrina ainda est
discutindo alguns pontos bsicos da matria. Mas desde j podemos afirmar
que a Constituio est autorizando o preenchiments de cargos pblicos
de carter permanente sem necessidade de aprovao em concurso
pblico, mas apenas em processo seletivo simplificado.
As funes de confiana, que sero posteriormente analisadas,
tambm no demandam concurso pblico. O motivo da dispensa bastante
simples: elas s podem ser exercidas por ocupantes de cargo efetivo, que
j se submeteram a concurso quando do seu ingresso na Administrao.
Os concursos podem ser de duas espcies, de provas ou de provas e
ttulos. A realizao de prova, de um teste de conhecimentos para se
aquilatar o preparo do candidato a uma vaga na Administrao, exigncia
que no pode ser superada. Para aqueles cargos e empregos que requerem
maior conhecimento tcnico ou cientfico, abre-se a possibilidade de serem
valorados tambm os ttulos dos candidatos, ou seja, em linhas gerais, os
certificados por meio dos quais eles comprovam seu conhecimento na rea
especfica do concurso.
Em nossa opinio, a exigncia de ttulos em certames pblicos deve ser
restrita aos cargos que exigem efetivamente conhecimento especfico em
determinado campo, como seria o caso de um concurso para o cargo de
engenheiro da Petrobrs. Alm disso, a nosso ver, nem mesmo em tais
hipteses poderiam ter os ttulos carter eliminatrio, limitando-se os seus
efeitos para fins de classificao dos candidatos que tivessem logrado
aprovao nos testes de conhecimento.
A Constituio no exige um procedimento especfico para a realizao
dos concursos pblicos, determinando apenas que a forma eleita para o
certame seja fixada por lei e guarde conformidade com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego. Poderemos ter, portanto, concursos
realizados em uma, duas ou mesmo mais fases, como se observa nos
certames para os cargos da magistratura, que em regra so desenvolvidos
em quatro etapas. Alm disso, ser possvel a realizao de provas exigindo
habilidades diversas, a se incluindo provas orais, discursivas, fsicas, de
digitao, entre outras.
Entre as diversas provas a que pode ser submetido o candidato, cabe um
comentrio especfico sobre os testes psicotcnicos. Entende o STF que a
realizao de tais testes admissvel, mas apenas quando observadas trs
condies: previso legal da exigncia; estabelecimento de critrios
objetivos de carter reconhecidamente cientfico para a avaliao do
candidato; oferta ao candidato da possibilidade de recorrer contra
eventual resultado desfavorvel.
Quanto primeira das condies acima elencadas, editou o STF a
seguinte smula:
13

686 - S por lei se pode sujeitar a exame psicotcnico a habilitao de
candidato a cargo pblico.
A jurisprudncia ptria, de um modo geral, tem considerado
inconstitucionais, por afronta ao princpio da isonomia, as previses de
vantagens para algumas categorias de pessoas ou mesmo de agentes
pblicos, com base em critrios sem qualquer relao com a natureza ou as
atribuies do cargo. o caso, por exemplo, de editais de concurso que
consideram ttulo, para fins de classificao, o tempo de servio j prestado
ao rgo ou entidade onde se dar o provimento do cargo ou emprego.
Ainda de acordo com nossa jurisprudncia, entende-se que os candidatos
inscritos em determinado concurso no tm direito adquirido sua
realizao, podendo a Administrao desistir da realizao do certame por
motivos de mrito, mesmo no constatada qualquer irregularidade.
oportuno ressaltar que, segundo o STF, o veto participao do
candidato em determinado concurso, em virtude do no preenchimento dos
requisitos legais, deve ser devidamente motivado, no sendo vlida sua
excluso do certame sob alegaes genricas de que no foram
preenchidos os requisitos legais. indispensvel que o candidato seja
informado do motivo especfico que impediu a aceitao de sua inscrio.
Sobre o tema, editou o STF a smula 684, vazada nos seguintes termos:
684 - inconstitucional o veto no motivado participao de candidato
a concurso pblico.
A seguir, comentamos sumariamente mais alguns pontos importantes
relativos ao tema, a partir da obra de Jos dos Santos Carvalho Filho:
1) direito vista das provas: o princpio da moralidade e o da publicidade
impem Administrao o dever de propiciar aos candidatos a
oportunidade de terem acesso sua prova, como forma de verificar se no
foram cometidos erros materiais (de clculo, p. ex) ou mesmo
arbitrariedades da parte dos examinadores. Analisando o assunto, assim se
pronunciou o STJ:
injustificvel o comportamento da Administrao, fazendo inserir nas
instrues normativas, baixadas atravs de edital de concurso, a vedao
ao pedido de vista ou interposio de recurso do resultado da seleo
psicolgica.
Apesar da deciso mencionar somente a prova psicolgica, podemos
estender suas concluses tambm s provas de conhecimento;
2) aspectos das provas passveis de controle judicial: o Judicirio s pode
avaliar aspectos de legalidade relacionados correo. Se no h vcio de
legalidade, no competente o Judicirio, sendo questo de mrito os
critrios de avaliao dos examinadores. Se o candidato recorre de uma
questo com mltipla escolha, e comprova, por exemplo, que h duas
opes conformes lei, pode o Judicirio anular a questo, atribuindo os
pontos dela ao candidato. Ademais, em 2005 a Primeira Turma do STF
decidiu que a anlise da conformidade do contedo das questes com
o contedo programtico definido no edital questo de legalidade,
sendo pois, passvel de fiscalizao pelo Poder Judicirio;
14

3) possibilidade de as questes incorretas serem deduzidas das questes
corretas para fins de definio da nota: O STF considera legal o
procedimento, usualmente adotado pelo CESPE;
4) a possibilidade de a classificao nos concursos pblicos seja feita por
regies ou por reas de especializao: o STF entende que essa sistemtica
de classificao no fere o princpio da isonomia;
5) anulao do concurso: segundo Jos dos Santos Carvalho Filho, se a
Administrao anular o concurso antes da posse dos candidatos, pode fazlo sem abrir chance aos prejudicados com a invalidao de defenderem a
lisura do certame; se a anulao ocorreu aps a posse dos candidatos
aprovados, ela s vlida se foi ofertada aos empossados a possiblidade de
exercerem o contraditrio e a ampla defesa;
6) diferena entre requisitos para a inscrio no concurso e requisitos para
a investidura no cargo: a Administrao pode exigir do candidato, no
momento da inscrio, a documentao comprobatria necessria apenas
para a prpria participao no certame (como cpia do documento de
identidade ou do comprovante de pagamento da inscrio). Os requisitos
para o cargo s podem ser exigidos quando do momento da posse do
mesmo. Esse o posicionamento do STF e do STJ. O STJ inclusive, pacificou
seu posicionamento sobre o tema na Smula n 266, vazada nos seguintes
termos:
O diploma de habilitao legal para o exerccio do cargo deve ser exigido
na posse, e no na inscrio para o concurso pblico;
4.4
PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO E DIREITO NOMEAO
Os inc. III e IV do art. 37 da CF tratam do prazo de validade do

concurso, da sua prorrogao e da possibilidade de abertura de novo
concurso dentro do prazo de validade do concurso anterior.
O prazo de validade do concurso refere-se ao perodo dentro do qual a
Administrao poder nomear os aprovados no certame. Segundo o inc. III
do art. 37, de at dois anos o prazo inicial de validade do concurso
pblico, o qual pode ser prorrogado uma vez, por perodo igual ao
inicial.
A norma no fixe um prazo de validade mnimo, mas mximo, de 2 anos.
legtima, portanto, a abertura de um concurso com prazo de validade de
um dia. Tal prazo contado no da realizao das provas ou da nomeao
dos candidatos, mas da homologao do resultado do concurso. Por
homologao entende-se o ato administrativo por meio do qual a autoridade
competente atesta que o certame foi validamente realizado. A partir da
publicao do ato homologatrio torna-se possvel a nomeao dos
candidatos aprovados, e inicia-se o prazo de validade do concurso.
Como afirmado acima, a autoridade competente, praticando aqui um ato
discricionrio, pode decidir pela prorrogao do prazo de validade inicial.
Tal prorrogao s pode ser feita uma nica vez, e por prazo idntico ao
inicialmente fixado. Se este foi de um ano, p. ex., a prorrogao ser
tambm por um ano. No possvel prorrogar-se o prazo do concurso mais
de uma vez, ou por prazo inferior ou superior ao inicial.
15

Dentro desse prazo poder a Administrao nomear ou contratar
candidatos aprovados em nmero superior ao de vagas inicialmente
oferecidas. Num concurso para cinquenta vagas, p. ex, poder ela convocar
cinquenta, setenta e cinco, cem candidatos, independente do nmero de
vagas, desde que todos os candidatos tenham obtido a nota mnima de
aprovao.
Entendia-se pacificamente, at pouco tempo atrs, que a Administrao
poderia optar tambm por nomear ou contratar candidatos em nmero
inferior ao de vagas oferecidas, ou mesmo no chamar nenhum candidato
aprovado e, uma vez encerrado o prazo de validade do concurso (o original
ou sua prorrogao), imediatamente abrir um novo concurso visando ao
preenchimento das mesmas vagas, sem que houvesse qualquer
possibilidade dos candidatos anteriormente aprovados pleitearem
administrativa ou judicialmente seu ingresso no servio pblico, pois a
aprovao num concurso geraria to somente expectativa de direito para
o candidato, e no direito adquirido nomeao ou celebrao do
contrato.
Em decises recentes, o STF tem se referido existncia de um direito
subjetivo nomeao, nos casos em que o candidato classificado
dentro do nmero de vagas oferecido inicialmente no edital. Como se
nota, a Corte acena com a possibilidade real de alterar seu posicionamento
na questo, ao menos no que concerne aos concursos que so abertos j
com previso inicial de cargos ou empregos a serem providos.
Situao diversa a que se apresenta quando, ainda dentro do prazo de
validade do concurso, aberto um outro certame para os mesmos cargos
ou empregos pblicos. A esse respeito dispe o art. 37, IV, da CF, nos
seguintes termos:
IV. durante o prazo improrrogvel previsto no edital de convocao,
aquele aprovado em concurso pblico de provas ou de provas e
ttulos ser convocado com prioridade sobre novos concursados para
assumir cargo ou emprego, na carreira.
Embora a redao do dispositivo dificulte a sua compreenso, firmou-se
o entendimento de que o prazo improrrogvel a que ele se refere o
prazo de prorrogao do certame. Assim, expressamente vedada a
abertura de um novo concurso dentro do prazo inicial de validade do
concurso anterior, faculdade existente apenas durante seu prazo de
prorrogao.
Ocorre que, nesse caso, h outra restrio constitucional, pois os
candidatos aprovados no concurso anterior (todos aqueles que tiram a
nota mnima exigida), cujo prazo de prorrogao ainda no expirou, tero
direito de preferncia na convocao em relao aos novos aprovados.
Desrespeitada essa ordem de convocao, os candidatos anteriormente
aprovados podero pleitear, dentro do nmero de vagas preenchidas, seu
direito de ingresso na Administrao Pblica.
No se probe a realizao do novo concurso ou sua homologao, mas
assegura-se aos aprovados no concurso anterior que, decidindo-se a
Administrao pela convocao, enquanto no decorrido o prazo final de
validade de seu concurso, devero ser eles chamados em primeiro lugar.
16

Essa a regra vlida, a princpio, para toda a Administrao Pblica,
uma vez que essa a amplitude do art. 37 da CF. Ocorre que a Lei
8.112/90, que rege os servidores da Administrao Direta federal, suas
autarquias e fundaes pblicas, traz norma de contedo diverso. A referida
lei, em seu art. 12, 2, expressamente probe a abertura de concurso
pblico enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior
com prazo de validade no expirado. Aqui no h qualquer
dessemelhana entre o prazo inicial e o prazo de prorrogao da validade
do concurso. Ambos tm que estar encerrados ou, mesmo no encerrados,
no pode haver mais candidatos aprovados, para s ento poder ser
reaberto outro concurso.
Observe-se que tal norma, por um lado, mais restritiva que a
constitucional, j que exige, para a abertura de novo concurso, em havendo
ainda candidatos aprovados no antecedente, que se tenha expirado tanto
seu prazo original como o de prorrogao. Por outro lado, ela permite a
abertura de novo concurso mesmo dentro do prazo de validade inicial do
anterior: para isso basta que no existam mais candidatos aptos
convocao, seja porque j foram todos nomeados, seja porque nenhum
deles logrou aprovao no certame.
Em verdade, a acatar-se uma interpretao teolgica do art. 37, IV, da
CF, de se aceitar uma interpretao que entenda possvel a abertura de
novo concurso mesmo durante prazo de validade inicial do primeiro, desde
que neste no exista nenhum candidato aprovado. A norma tem a finalidade
de proteger contra a abertura de um novo certame candidatos aprovados
em concurso anterior. Em no havendo quaisquer candidatos que
satisfaam essa condio aprovao -, a norma perde sua razo de ser.
Nesse caso deve-se ter por lcita a abertura de novo concurso, at porque
de outra forma as vagas oferecidas no primeiro ficariam por mais tempo
impedidas de serem preenchidas, em virtude da inexistncia de candidatos
aprovados.
H outra hiptese em que o aprovado em concurso para determinado
cargo adquire direito nomeao: quando a Administrao convoca
candidatos com infrao ordem de classificao. Nesse caso, os
candidatos que se classificaram dentro do nmero de vagas preenchidas
podem pleitear com sucesso seu ingresso no servio pblico.
O STF trata do assunto na Smula 15, que apresenta a seguinte
redao:
Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o
direito nomeao, quando o cargo for preenchido sem observncia da
classificao.
4.5. RESERVA DE PERCENTUAL DE CARGOS E EMPREGOS AOS
PORTADORES DE DEFICINCIAS
O inciso VIII do art. 37 da Constituio assim prescreve:
VIII a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para
as pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de sua
admisso;
17

importante ressaltar que a norma no est dispensando os deficientes
da realizao de concurso para ingresso na Administrao Pblica, mas
apenas determinando que lei de cada esfera de Governo que disciplinar o
assunto reserve para essas pessoas um percentual das vagas a serem
futuramente providas mediante concurso.
Aps a previso do percentual em lei, o edital de cada concurso definir
a sistemtica da reserva, se a mesma se comunica s vagas em geral ou
segue restrita aos deficientes, mesmo que estes venham a no
preench-la por inteiro. O mais comum que haja comunicao de vagas,
ou seja, as vagas reservadas no preenchidas, seja pela ausncia de
interessados, seja pela sua aprovao em nmero inferior ao oferecido, so
preenchidas pelos candidatos as vagas em comum.
de se ressaltar que a reserva de vagas nunca poder resultar em
prejuzo para o deficiente. Se h candidato nessas condies, aprovado,
cuja classificao insuficiente para o preenchimento de uma das vagas
reservadas, mas no para o preenchimento de uma das vagas em geral,
dever ser-lhe reconhecido o direito a preencher uma destas, apesar de sua
deficincia.
A comprovao da deficincia e a anlise de sua compatibilidade com as
atribuies do cargo ou emprego so de responsabilidade de uma junta
mdica oficial. Esta, se verificar a inexistncia de deficincia que justifique a
disputa em separado, ou a existncia de deficincia incompatvel com as
atribuies do cargo ou emprego, dever excluir o candidato do concurso,
ressalvado a este, judicial ou administrativamente, o direito de impugnar a
deciso.
H determinadas doenas que impedem o ingresso na Administrao
Pblica. So as denominadas doenas graves, previstas em lei, como reza
o art. 40, 1, I, da CF, que do direito aposentadoria por invalidez
permanente. Na esfera federal, a Lei 8.112/90 assim considera as
seguintes doenas: tuberculose ativa, alienao mental, esclerose mltipla,
neoplasia maligna, cegueira posterior ao ingresso no servio pblico,
hansenase, cardiopatia grave, doena de Parkinson, paralisia irreversvel e
incapacitante, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estados
avanados do mal de Paget (ostete deformante), Sndrome de
Imunodeficincia Adquirida AIDS, e outras a serem indicadas por lei, com
base na medicina especializada.
4.6. FUNES DE CONFIANA E CARGOS EM COMISSO
O inc. V do art. 37 da CF, alterado pela EC 19/98, apresenta atualmente
a seguinte redao:
V as funes de confiana, exercidas exclusivamente por
servidores ocupantes de cargos efetivos, e os cargos em
comisso, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos,
condies e percentuais mnimos previstos em lei, destinam-se
apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento.
Deixando de lado, num primeiro momento, a anlise da parte final do
dispositivo, podemos facilmente inferir que ele diferencia nitidamente as
funes de confiana, que sero exercidas apenas por servidores
18

ocupantes de cargo efetivo; dos cargos em comisso, que sero
preenchidos livremente pela autoridade competente, ressalvando-se um
percentual mnimo a ser preenchido por servidores de carreira, conforme for
definido em lei.
A utilizao do verbo exercer para as funes de confiana deixa
implcito um entendimento que j predominava em seio doutrinrio antes
mesmo da EC 19/98, qual seja, a possibilidade de existirem funes
sem um cargo a elas vinculado. Tais funes podem ser consideradas
apenas como um feixe de atribuies administrativas, para cujo
desempenho no necessria a titularizao de um cargo especfico. Nos
termos do inc. V do art. 37 as funes de confiana so exercidas apenas
por ocupantes de cargos efetivos. O servidor , portanto, investido em
seu cargo para desempenhar as atribuies que lhe so prprias, podendo
cumul-las tambm com o exerccio de determinada funo de confiana,
para o qual no se exige investidura especfica, ou exercer
temporariamente apenas as atribuies relativas funo de confiana.
Os cargos de comisso, segundo o inc. II do art. 37 da CF,
caracterizam-se por serem declarados em lei de livre nomeao e
exonerao. Apesar disso, devero ser preenchidos por servidores de
carreira, isto , concursados, nos casos, condies e percentuais mnimos
previstos em lei.
Ao contrrio das funes de confiana, tais cargos ocupam um lugar na
estrutura organizacional da Administrao Pblica, de forma que o
desempenho de suas atribuies exige prvia investidura especfica. O
servidor nomeado para determinado cargo em comisso, ao passo em
que designado para o exerccio de uma funo de confiana. O
provimento em cargo em comisso sempre feito a ttulo precrio. Ele
jamais d direito estabilidade, independentemente do tempo que ele seja
exercido pelo servidor.
Outra diferena com relao s funes de confiana que os cargos em
comisso podem ser ocupados por algum que no seja possui qualquer
vnculo funcional com a Administrao, pois, como dissemos acima, sua
principal caracterstica justamente serem eles de livre nomeao pela
autoridade competente. So tambm de livre exonerao, o que significa
que seu ocupante pode perder o vnculo com o servio pblico, mediante
exonerao, por deciso discricionria da autoridade que o nomeou, mesmo
que esteja desempenhando a contento suas atribuies. As funes de
confiana, ao contrrio, s podem ser exercidas por servidores ocupantes
de cargo efetivo, no se podendo consider-las, portanto, de livre escolha
no mesmo grau que os cargos em comisso. Ademais, uma vez exonerado
o servidor de determinada funo (tambm por deciso discricionria), ele
no perde seu vnculo com a Administrao, apenas retorna ao exerccio
das atribuies regulares de seu cargo efetivo.
A ltima parte do dispositivo, acrescentada a ele pela EC 19/98,
determina que as funes de confiana e os cargos em comisso destinamse apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento. A
alterao tem por finalidade, se no impedir, ao menos dificultar a criao
de funes de confiana e cargos em comisso sem qualquer motivo
19

legtimo. No caso de cargos em comisso, sua criao indiscriminada
caracteriza evidente burla exigncia do concurso pblico.
4.7.
CONTRATAO TEMPORRIA
Dispe o art. 37, IX, da CF:

IX a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para
atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico;
A contratao temporria corresponde ao terceiro regime de pessoal da
Administrao. Os contratados temporrios, de um lado, no so
estatutrios, pois no tem suas regras prescritas nos estatutos de
servidores editados pelas diferentes unidades da Federao; por outro lado,
tambm no so celetistas, pois no so regidos pela Consolidao das Leis
do Trabalho. O STJ j teve oportunidade de pronunciar sobre a contratao
temporria, afirmando que ela no revela qualquer vnculo trabalhista
disciplinado pela CLT. Enfim, inserem-se os contratados temporrios num
regime de pessoal prprio, por alguns denominado terceiro regime.
Apesar de haver certa discusso na doutrina, podemos entender que
exercem uma funo temporria, enquadradando-se, em termos
previdencirios, no Regime Geral da Previdncia Social. A principal
diferena, em termos de acesso, que a contratao temporria no exige
aprovao em concurso pblico, sendo necessrio, para tanto, em regra
somente um processo seletivo simplificado, o qual apresenta, como
principal diferena do concurso pblico, o fato de no apresentar
necessariamente um teste de conhecimentos. Na verdade, no h como se
fazer afirmaes genricas quanto aos requisitos para a contratao
temporria, uma vez que a Constituio silente a respeito da matria,
estabelecendo apenas o requisito material da contratao: necessidade
temporria de excepcional interesse pblico.
Cabe a cada unidade federada disciplinar, em lei prpria, os requisitos
para a contratao temporria em seu mbito. Neste ponto, aproxima-se o
terceiro regime do regime estatutrio, ambos caracterizados pela
pluralidade normativa, uma vez que cada ente federado competente
para editar sua lei na matria, no havendo um diploma legal de carter
nacional tratando do tema, ao contrrio do que ocorre no regime celetista.
Em mbito federal a contratao temporria regulada pela Lei
8.745/1993, com as alteraes promovidas pela Lei no 9.849/1999 e pela
Lei n 10.667/2003. E este o diploma que regula os contratos temporrios
na Administrao direta, autrquica e fundacional federal, no se aplicando
s empresas pblicas e sociedades de economia mista institudas pela
Unio.
A Lei 8.745/93, em obedincia ao mandamento constitucional, enumera
as hipteses que podem ser enquadradas como caracterizadoras da
necessidade temporria de excepcional interesse pblico, e que
permitem a contratao de pessoal por tempo determinado. Esta lei, como
j dito, abrange apenas a esfera federal, devendo os demais entes
federativos, se desejarem se valer do art. 37, IX, editar suas prprias
legislaes sobre a matria, de forma autnoma.
20

Em termos tericos, visa a Lei 8.745/93 a instrumentalizar a
Administrao Federal nos casos de atividades que, por sua prpria
natureza, sejam de durao efmera, transitria; ou, mesmo que a
atividade seja de carter permanente, em situaes excepcionais que
exijam o imediato desempenho de determinada funo, sem haver tempo
suficiente para a realizao de um concurso pblico.
Alguns doutrinadores entendem que tanto a funo a ser exercida como
a situao em que se dar seu exerccio devem ser excepcionais e
transitrias, mas o STF, em meados de 2004, firmou o entendimento de
que a situao que exige a contratao deve ser transitria e caracterizar
excepcional interesse pblico, mas a funo, em si mesma, pode ter
carter regular, permanente.
Dentre as hipteses arroladas na Lei, podemos citar as seguintes:
1) assistncia a situaes de calamidade pblica;
2) combate a surtos endmicos;
3) realizao de recenseamentos e pesquisas de carter estatstico
realizadas pela Fundao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica
IBGE;
4) admisso de professor substituto e professor visitante;
5) admisso de professor e pesquisador visitante estrangeiro.
A Lei 9.849/99 aumentou as hipteses de contratao temporria,
prevendo seu uso tambm para as seguintes atividades: de identificao e
demarcao desempenhadas pela FUNAI, de anlise e registro de marcas e
patentes pelo INPI, finalsticas do Hospital das Foras Armadas,
desenvolvidas no mbito dos projetos do Sistema de Vigilncia da Amaznia
SIVAM e do Sistema de Proteo da Amaznia SIPAM, entre outras. A
Lei 10.667/2003 mais uma vez ampliou o rol, passando-se a considerar
como hiptese de contratao temporria as atividades tcnicas
especializadas, no mbito de projetos voltados para o alcance de objetivos
estratgicos previstos no Plano Plurianual.
Segundo a Lei 8.745/93, na esfera federal a contratao temporria no
se d mediante concurso, mas por processo seletivo simplificado. Em
regra, ser necessrio algum tipo de teste de conhecimentos, por mais
simples que seja, que permita, com base de critrios objetivos, selecionar
os mais aptos para a contratao temporria.
Tal concluso decorre da interpretao das disposies da Lei, que
dispensa qualquer processo seletivo em caso de calamidade pblica, e
admite que ele seja feito pela mera anlise curricular, quando se tratar da
contratao de professores visitantes nacionais ou estrangeiros,
pesquisadores visitantes estrangeiros, e alguns outros profissionais. Como a
Lei silencia nas demais hipteses de contratao temporria, infere-se que
para elas se exige alguma espcie de teste de conhecimentos.
A Lei estabelece os prazos mximos de durao dos contratos. Alm
disso, prescreve a impossibilidade de sua prorrogao como regra
geral, admitindo-a, em algumas hipteses, dentro de certos parmetros.
Os contratos temporrios podem ser encerrados antes do decurso de seu
prazo, a pedido do contratado; ou pelo simples transcurso do seu perodo
21

de durao. Em ambos os casos, a resciso d-se sem nus para qualquer
das partes. A Administrao tambm poder rescindir o contrato antes do
prazo, mas neste caso indenizar o contratado em valor correspondente
metade do que lhe caberia se o contrato fosse cumprido
integralmente.
5.
COMPETNCIAS RELACIONADAS ADMINISTRAO PBLICA
A EC 32/2001 alterou as normas referentes competncia para a

disciplina da:
-
criao, extino e transformao de cargos e funes pblicos;
estruturao e estabelecimento de atribuies no servio pblico; e
criao e extino de rgos e ministrios.
Aps a referida Emenda, e levando-se tambm em considerao as

inovaes ao texto constitucional promovidas pela EC 19/98, as regras
sobre algumas das principias competncias em matria administrativa, na
esfera federal, podem ser assim sintetizadas:
1) a criao, transformao e extino de cargos, empregos e
funes pblicas competncia exclusiva do Congresso Nacional, exercida
mediante lei, que ser de iniciativa privativa do Presidente da Repblica
quando se tratar de cargos, funes ou empregos pblicos na Administrao
Direta e autrquica;
2) a extino de funes ou cargos pblicos vagos competncia do
Presidente da Repblica, exercida por meio de decreto autnomo. A
extino de empregos pblicos, mesmo quando vagos, continua sendo de
competncia do Congresso, mediante lei. Ainda, segundo o art. 84, XXV,
compete ao Presidente da Repblica prover e extinguir os cargos pblicos,
na forma da lei, ou seja, o Legislativo, por lei, disciplinar as condies
para tanto, e o Presidente, por decreto, praticar os atos concretos de
provimento e exonerao;
3) a criao e extino de ministrios e rgos da Administrao Pblica
compete ao Congresso Nacional, que a exercer mediante lei de iniciativa
privativa do Presidente da Repblica;
4) a criao e extino de autarquias e de fundaes pblicas de
direito pblico de competncia do Congresso, mediante a edio de lei
especfica. A criao e extino das demais entidades da Administrao
Indireta competncia do Presidente da Repblica, por decreto, aps
autorizao em lei especfica;
5) a organizao e funcionamento da Administrao federal, quando
no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos
pblicos competncia do Presidente da Repblica, exercida por meio de
decreto autnomo;
6) os cargos da Cmara e do Senado so criados, extintos e transformados
por ato prprio da Casa respectiva, qual seja uma resoluo (embora a
fxao da remunerao seja matria de lei), a teor do art. 51, IV e 52, XII,
da CF;
22

7) segundo o art. 96, II, b, da CF, compete ao STF, aos Tribunais
Superiores e aos Tribunais de Justia apresentar ao Poder Legislativo
respectivo projetos de lei que disciplinem a criao e a extino de cargos
e a remunerao dos seus servios auxiliares e dos juzos que lhe forem
vinculados, bem como a fixao do subsdio de seus membros e dos juzes,
inclusive dos tribunais inferiores, onde houver (redao dada pela EC
41/2003), sendo tais regras tambm aplicveis aos Tribunais de Contas;
8) nos termos do art. 127, 2, compete ao Procurador-Geral de cada
ramo do Ministrio Pblico propor ao Legislativo respectivo projeto de lei
tratando da criao e a extino de seus cargos, a poltica remuneratria e
os planos de carreira.
Segundo o Professor Hely, do inc. I do art. 37 da CF, antes transcrito,
decorre o princpio da organizao legal do servio pblico. De acordo
com o autor, a necessidade de lei para estabelecer os requisitos de acesso a
cargos, empregos e funes pblicas advm da necessidade de lei para a
criao dos mesmos.
A partir da EC 32/2001, devemos anotar que houve uma mitigao
deste princpio, uma vez que passou a ser de competncia privativa do
Presidente da Repblica, por decreto autnomo, a disciplina da
organizao e funcionamento da Administrao federal, quando no implicar
aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos. Ainda,
tambm passou a ser de competncia privativa desta autoridade a extino
de cargos e funes pblicas, quando vagos. At a publicao da referida
emenda tais atribuies eram de competncia do Congresso Nacional,
mediante lei.
6.
DIREITO DE ASSOCIAO SINDICAL

Reza o inc. VI do art. 37 da Constituio:
VI garantido ao servidor pblico civil o direito livre associao

sindical;
A norma auto-aplicvel, garantindo por si s aos servidores pblicos
civis o direito livre associao sindical. Para os militares a disciplina
exatamente a oposta, uma vez que o art. 142, IV, da Carta, veda-lhes o
direito sindicalizao e greve.
Os empregados pblicos, por sua vez, tm direito de greve assegurado
no art. 8 da CF, em dispositivo tambm auto-aplicvel.
Os litgios entre os servidores pblicos e a Administrao direta,
autrquica e fundacional federal so resolvidos perante a Justia Federal.
Aqueles envolvendo os servidores da Administrao estadual, distrital ou
municipal so decididos pela Justia Estadual. E cabe Justia do
Trabalho o julgamento das causas trabalhistas envolvendo os
empregados pblicos de qualquer esfera de governo.
7.
DIREITO
PBLICOS
DE
GREVE
DOS
SERVIDORES
EMPREGADOS
23

Apesar de a Constituio reconhecer aos servidores o direito de greve, o
mesmo deve ser exercido nos termos e limites a serem definidos em lei
especfica, no caso, uma lei ordinria que s trate da referida matria (CF,
art. 37, VII). Trata-se, pois, ao contrrio da norma que prev o direito de
associao sindical, de norma constitucional de eficcia limitada: os
servidores tm o direito de greve, mas seu exerccio est condicionado lei
requerida pela Constituio, j tendo o STF decidido que, enquanto no
editada a lei, no podem os servidores deflagrar qualquer movimento
grevista. A partir desse posicionamento da Corte, so legtimas medidas
como o corte do ponto de servidores em paralisao.
Aos empregados das empresas pblicas e sociedades de
economia mista aplica-se disciplina distinta, uma vez que o art. 9 da CF,
em dispositivo auto-aplicvel, assegura-lhes o direito de greve e seu
imediato exerccio, o qual poder ser limitado pela legislao ordinria
(norma constitucional de eficcia contida).
Os empregados pblicos da Administrao direta, autrquica e
fundacional tambm tm direito greve e podem imediatamente exerc-lo,
independentemente da edio de qualquer lei sobre a matria, sendo-lhes
aplicveis as disposies do art. 9 da CF e no as do art. 37, VII, restritas
aos servidores pblicos.
Na prxima aula daremos continuidade matria. At l.
24

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