Diceare Newmans Gorm mewrasy Marcel Coararcan Certiry AS 1 Qe © Vo we — amenities cone O ESTADO CONSTITUCIONAL Dax C-Fe DE DIREITO E A SEGURANCA mea V > en DOS DIREITOS DO HOMEM i ene THO 5 Gate SAR oo ME oc XESurge entio 0 Estado de Direito (que na Franga tem seu i obscurecido pela tumulte do conflito potttivo até Napoledo, ov q a Restauracao)’ 2.0 direito justo O Extada de Direito significa que o subordinado a um Direito Objetivo, que exprime o justo. Tal Direita —na concepcao ainda prevalecente no século XVIII, cujas rafzes estiio na antiguidade greco-romana — ao eva fruto da vontade de um legis- 0 esta preso € \demais, esse Poder hd de comandar os homens por meio de leis para merecerem o nome, hao de ter os caracteres de gencralidade, {(aplicar-se a todos 05 casos iguais) ¢ impessoalidade (sem fazer acep¢ao de pessoas)’. Na verdade, o legisladas huimano — ¢ isto se aplica ao Poder Le~ gislativo da doutrina da Separagao dos Poderes — apenas declara a lei, no a faz’, B isto tendo em vista a utilidade comum, conforme se depre- ende do art. 5® da Declaragdo dos Direitos slo Homem e do Cidadao de 1789. Esta concepgio € a que prevalece no limiar da Revolug Longe se esté do voluntarismo, fante de arbitvio, que depois se deduzit da célebre formula de Rousseau; a lei, expressiio da vontade gera 3. A expres Welch, apar Recotde-se, por excmpl 10,50, 17, (ce Pah.) fo este assumto, do autor, Estado aque visa ao interes 3. primada da Constituigio primado da Coma dela busca-se 0 segundo normas que nao pode al- lo aos direitos do Homem. no art. 16: “A em i¢ ndo esteja assegurada a garantia di satais} ner estabetey ‘eparagio dos poderes Esta no € partanto, qua merece 0 nome se preencher concomitantemente duas condigdes: divi 10 do poder segundo a férmula de Montesquieu", eriando um sistema de freios e con 2 pelo Exec impoe-se a todos Destarte, is ex) Estado de Direito € um Estado constitucior imente, se necessério fosse, Estado const odder-se-ia de 4. O poder constituinte ieyes fundamenta a supremacia da Con poder const te", Ora, ao fazé-lo, vincula esta A doutrina pactista e, portanto, & dou trina dos direitos do HomemComefeito, pane tle dahipétese do estado de natureza em que viveriaer aos outros membros da sociedade o go70 0s seres humanos se ndo existisse Sociedade, Seriam cles plenamente livres s limites no podem ser determinados se e dotacdos de d e reza: diceitos navurals A coord srumento ae. mesmos 880, 86 se legitima 0 surgimento da sociedade se ela tiver (ainda que 0 pavo possa quando guiser reconsti alei do Poder, que ha de comandar segundo as formas que ela prescrever, yoverno por re- a Franga, A Declaragaa dos Di a pritneita Constitvigho, de 1791 789 exprime, na sita segunda parte: “O exer: do Homem iturais de cad:S6 mais tarde, por economia de tempo ¢ trabalho, & que se » poder. O Poder garantia ins 10, estabelecido pel mal do pacto — nada pode contra cles, de direitos, Estes t8m assim car s. Ressalve-se, no entant PARTE I OS DIREITOS FUNDAMEN ESUA EVOLUCAO2 FONTES E ANTECEDENTES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 1. A doutrina dos direitos do Homem le tem grande peso no ct dar brevemente as suas fontes, bem como registrar ‘os antecedentes das dectaragoes A) Fontes fil 2, Antecedentes Remoto ancesDe forma refinada, recoloca-a Tomas de Aquino no século XI inclusive, uma hierarquia, Suprema € a lei fa prevalecia no final do século XVII, como jé se apontou no capitulo anterior’ E certo que Hobbes, no século XVII, dela dissentia, sustentando que a lei deriva da vontade, nio da razo’, Entretanto, nessa mesma €poca, na mesma Inglaterra, o famoso juiz Coke sustentava a superiori- dade do Diteito, especificamente da Common Law sobre 0s atos do le~ gislad 3.A Escola do Direito Natural e das Gentes Especificamente, tadavia, foi a Escola do Diseito Natural e das s que formulou a doutrina adotada pelo pensamento iluminista © expressa nas Declaracbes. Deve-se a Grécio a laicizagao do direito natural’, O jurista holandés entende decorrerem da natureza humana determinados dite’ Political theories of the Middle Age. trad. Boston, Beacon, 1958, Ch. do autor, Do pracesso leg her Law" background of American Cons 1965, p. $4 jo, apud J. Imbert, H. Morel e R-J Dupuy, La pensée po 1969, ».219. 10 Aomem € um aspecto, B) Precedentes histéricos 4. Forais ¢ cartas de franquiagarantidas a todos os stiditos da monarquia, Tal reconhecimento de dire tos importa numa clara limitagaa do poder, inclusive com a definigda de garantias especificas em caso de Note-se que na Magna Carta apor cipios do Estado de Direito. De fato, memte & prisio de homem livre. a judicialidade um dos prin exige 0 crivo do juiz relativa std no seu item 39: “sem le com (law of the land) nenhum homem livre seri detido ou preso, ou despojado de seus bens, exilado ou prejudicado de qualquer maneira que seja. liberdade de ic ¢ vie (n. 41), a propriedade privada (a. 31), a geadu: da pena d importincia do delito (n, 20 ¢ 21). Ela também enu de arma para assumit o papel de legislador e de controlador da atividade governamental, ‘Varias vezes, mais tarde, foi ela confirmada e reconfirmada por monarcas. Igualmente, em diversos documentos outros, foram esses direitos fundamentais dos ingleses objeto de reivindicagio pelo Park ‘mento e de reconfirmagao pelos reis, E 0 caso, por exemplo, da Pettio of Rights, de 7 de junho de 1628, que reclama o respeito ao principio d consentimento na tributagio, no do julgamento pelos pares para a priva- do da liberdade, ou da propriedade, na proibigao de detengdes arbitrérias etc, Do mesmo modo, o Bill of Rights. de 13 de fevereiro de 1689,0 qual, por outro lado, particularmente se preocupa com a independéncia do Parlamento, dando o passa decisive pare o estabelecimento da separagio dos poderes. 6. O rule of law Na verdade, a Inglaterra chegou, com esses documentos a juris- madéncia Ue sens tribunais, a0 rule of iaw', Este consiste exatamente ma Sujeigto de todos, inclusive e especialmente das sutoridades, a0 império do Diteito, Equivale, pois, a0 Estado de Direito como Timitagao do poder, autor. Estado de Direito © C Dicey sintetiza o rule of law em trés pontos: primeiro, auséncia de poder arbitrario por parte do Governo; segundo, a igualdade perante a lei: fetveiro, serem as regras da constituigdo a conseqtiéncia endo. diccitos individuais, Simm, porque os “ prinefpios gerais da constituic; o resultado de decisdes is que determina os direitos dos particu- lates, em casos traziddos perante as cortes”. Destarte, “a constituigao € 0 aque pro- \dos no direito romano, Tal selegao se ‘ou em razsio do stare decisis, pelo qual os juizes inferiores tém de se conformar com 0 entendimento dos tribunais, lade sentido de ade e de preservagao da liberdade, Common law, rule of law, due process of law, equal protec essas expresses € as idéias que exprimem passar ingleses para a América do Norte, Essa heranga jo. Os tribunais americanos, e em prime’ le, souberam usar dessas formulas que flexi uma importante contribuigdo para o deseny direitos fundamentais, nos séculos XIX e XX, C) Os direitos fundamentais 7. A versio classica A doutrina dos direitos do Hom conformada no século XVIF, Entretanto, como se vit estava a se expandiy no séoulo se~ 11, Alber V. Dicey ‘London, MacMillan, 19 Inv.guinte, quando se fomou elemento basico da reformulagio das instituigoes politicas incorporada pelo liberalisrna, do qual ¢ capitulo es se olvide, porém, que & uma doutrina bem mais antig politica, a qual nde a construis, mas a adotow e cenament efeito, no seu ceme est o jusnat Mas ¢ verdade que, do século das luzes Tinha ela no passado, is ainda, urns grande forga sobre os espiritos. Basta ver a importdncia que docunsentos internaciortais ices, onganizagdes interaaciontas¢ instituighes nacionais the dio no dia-a-dia, E verdaide que, no disiogo pe Homem, embora textos constitucion: paaennegs n a expres © feminismo conseguiu orepidio da mesina, damentais sto uma abrevingao' 13. A Franga, que editou a Declaragae dos Dine 1789, repetiu a expressio em 1793, Igualmente « Cans Aambulo, em direitos do Home, com o faz de 1958. mmo a portuguesa de 1976 ea espa ae 1824 referia-se avs direitos politicos e in 8) 8 Lei Magna de 1491 co ‘mesa forma a Emenda n. 1/69 (cup. garantia des 14 Por outro lado, @ doutrina dos direitos fundamentais revelou uma ‘grande capacidade de incorporar desafios. Sua primeira geragiio enfren- 40 cristd-ocidental. Comoassinata Jorge Miranda’, outras culturas, como a chiness, a hindu ete. nao valorizam direitos mas » “virtudes” etc, Assim, nfio possufam, antes da influéncia européia, concepgao equivatente & de direitos fundam Entretanto, se a expresso serve para designar os direitos declarados em 1789 e noutras declaragies de esprito exclusivament ‘do que reconece entre 3s teferidas “pre {que vaio bem mais longe do que meras. ela € pouco adequada mum Coimbra, Coimbra Ed,, 1993, 4, p33,Secdo 1 As liberdades publicasO MODELO: A DECLARACAO DE 1789 1. A Declaragiio de 1789 Sua primazia entre as declat0, se editaram pelo mundo afora até a 2. As Declaragdes anteriores Muitos observiam — e com ra io — nao ser ela declaragdes de direitos, historicamemte fakando. De fato, nfo foi ela a que mais cedo veio & tue: foi a Dect dos Diteitos editada pela Virginia em 12 de junho de 1776. ‘mo da independéncia das treze coldnias inglesas da Amé Esta somente foi estabelecida pela Dectaragae de 4 de js que contém igualmente o reconhecimento de direitos fun favor dos seres hmmanos. E, depo contudo em vigor a partir de 29 d ratificagdes indispensaveis. As declara ‘acomtecimentos franceses, pois eram muito as apreciavam', Na verdade rages americanas aproximat ‘menos com o Homem e seus diteitos do que com os ¢ do cidado inglés — julgamento pelo jis, participagao politica na asse bigia, consentimento na tributagao. Nisso, alids, tém o métito de armar 0 individoo com instrumentos de garantia de seus direitos, 0 nna declaragao francesa, Esta, cantuda, teve por si oesplendor das f generosidade de seu univers: que ti seus di ratte, The great rights 3. Gérard Conac, Vl 3. Origem e elaboracio da Declarago Francesa Atritt estabelecer vésperas da revolugdo era generalizg fossem solenemente reconhecidos esses direitos, Nos ca agdes eseritas de queixas e reivindi ria na Assembléia Nacional re essa postulagao. E, Se i880 era a faltava nos da nobreza e, tar do clero, Varios p tres con és ¢ Condoreet. O proprio rei, em 23 de junhi pronto ! carta das liberdades. jum deputado do terceiro estado, Target, quem propos, a 19 de jt iho, a elaboragao da detlaragao de Direitos, Mas apresentand m, como Sieyés. Entretant Outros ces pessoais de Mirabeav que dera aprovadoem 19 de agosto, por 505 votos contra 245 d 45 ao de La Fayette, seus artigos foram entio votados u 0 26 de agosto, data que se dé & Declarace c Luis XVI “aced nao querendo sutileza4. A finalidade e 0 objetiva da Declaragio Se do angulo dout a Declaragio é a renovagao do pacto so instrair os indi deles. 5, Natureza da Declaragio Trata-se de uma dec sao af ins — para os redatores do texto 0s direitos do cidadio sfo co direitos naturais que os subsumem* rios dos 6. Caracteres dos direitos declarados Ora, declaragio presume preexisiéneia. Esses direitos dectarados so 0s que derivam da natureza humana, sio naturais, portanto. Homem, ¢ nao apenas de fr Sao imprescriiveis, ndo se perdem com o pas prendem 2 natureza imutdvel do ser humano. de ingleses So individuais, porque eada ser humano é um ente perfeito & lerado isoladamente, independentemente 12 56 se completa na vida em ser soci as razdes, sto eles universais — pertencem a todos estendem-se por todo 0 campo aberto a0 0 ‘os homens, em conseqtiénc ser humano, potencialmente 0 univ 7. As preocupagbes concretas subjacentes Eniretanto, com Rivero® e outros, deve-se convir que essa ahsirag © essa iniversalidade inal escondem algumas preocupagdes bem conere- ‘Cada um dos direitos proclamados aparece como a condeniagao de a pritica arbitrria a que importa por terma”. diz esse mestre 8. As duas grandes categorias de direitos ‘Seguindo o propri io do documento, podem-se classificar os ireitos enunciados em duas grandes categorias. 9. As liberdades A primeira ¢ a dos direitos do Homem,. ideres de agir, ou © que Constant ia Formula que se tornot ide em geraideradas tipicas da primeira geragiio dos dit ma é a liberdade econdmica, Esta, na époc ‘sao das corporagbes de oficio que impediam a livre concorréncia. Esta tiberdade somente foi determinada por uma tei, de janho de 1791, chamada lei “Le Chapelier”, do nome de sew proponente"’. No Brasil, a Carta de 1824, no art. 179, n, 25, teve o cuidado de estabelecer: “Fi aibotidas as corporagdes de oficios, seus juizes, escrivaes ¢ mestres”. Por sua vez, a liberdade do comércio, inddstriae profissdo— também ndo inscrita na Declaragio de 1789 — toi igualmente estabelecida por unva Tei (de margo de 1791), vindo a ser adotada, em nivel constitu Declaragiio de 1793 (art. 17) € pela Constituigdo do ano I (art. 335)". ‘Com essas leis estava igualmente consayrads a liberdade de trabalho. 0 direita ao trabalho, todavia, nfo seria consagrado seni em 1848 (de- creto de 25 de fevereiro e Constituigéo, Preambulo, item VIL e art. 13} Por isso, ¢ com fulcro no pensainento de Rousseau radicalmen s sociedades parciais, rejeitava ainda acarretavam para os grupos a acusagio de fautores da desordem, de perturbadores da ordem piblica, de inimigos do interesse ger ima determinada atividade para a defesa iéncia, foi ela um obstéculo para a Mas em 1848 veio a prevalecer outra orientagai, Uw decteto, de 25 de fevereiro, reconheceu a liberdade de associagdo, inclusive de profis- sionais, E a Constituigdo desse ano a inscreveu no art. 8°" 1G. Os direitos do cidadao. Os direitos do cidado sic poderes. S50 a expresso moderna da berdade dos antigos dio Poder Pol Neste rol inclue Constituem meios de participacio no exercicio participar da “vontade geral {ant 6), ou de escolher representantes que 0 fagam (art. 6), de consen- (at. (art. 14). de controlar o dispéndio do diaheiro public 31. Os principios de organizagio politica Enumera, ademais, a Declaragao varios princ pola, ios de org O prim stado (a imprescritiveis do Hi Nagdo (aft. 3°). Também a destinagao da “forga patti ia dos direitos do Homem e do Cidadio. ica merecedora de usar esse extemamente 0 exereicio do poder, pelo respeit mente peta separago dos poderes (art. 16) an. 129, que € 25ramente oart, 4° da Declaracao, que vale frisar: “O exercicio dos naturais de cada homem nda tem por limites send os que assegur demais membros da sociedade o go20 dos mesmos dir Mas esta segulagao, para ser legitima, nao pode ser arbitrétia, deve set justa. Por isso, apenas a lei pode estabelecé-la, somente a lei pode limitas 0 exerefeio da liberdade. E a parte final do art, 4%: “Estes mites do podem ser estabelecidos sendo pela lei”. Duas razdes princi A primeira € sev lei — a concepgto prevalecente” — necessaria- ‘mente a expressdo da justiga, com 0s corolatios de que é geral e abstra- licando-se.a todos os casos, Sern levar em conta os envolvidos, além 1m nesse sentido, A segunda reflete o ensinamento de Rousseau. “A lei é sexpressio da vontade geral”, diz expressamente o art. 6% da Declaragio, num em- préstimo flagrante a0 Contrato social". Isto naa quer dizet — ja se apomtou — que ela possa ser 0 fruto arbitesrio da vontade do Jevando em consideragdo o interesse geral, Se niio visat a este obje~ tivo, ointeresse eomum, da deliheragio surgird a vomtade de todos, a voniade geral? Note-se, ademais, que 0 an. 6° Esse artigo admnite que a vontade g de ceptesentantes do povo, 0 que j fim, € isonenutia. 26 diivida, uma das principais revalugées da Revolugio Francesa. olhando para tris, a Declaragio ratifica a abotigio dos em 4 de agosto, tras, encarando 0 fururo, estabelece iformidade do direito aplicvel « todos os homens, Esté nisto, semAS LIBERDADES PUBLICAS 1. As liberdades publicas Na visio contemporain as liberdades piblicas, ou, como por Muito tempo a elas se chamau no Brasis, 08 direitos individuais', cons- tituem o nticleo dos direitos fundamentais. A eles — & certo — se agre~ garam primeiro 08 direitos econdmiicos € sociais, depois os direitos de Solidariedade, mas estes outros direitos nio renegarn essas liberdades, visam antes a completé- it 2. Natureza juridica Cos essas liberdades sio direitos subjeti- deres de agir reconhecidos e protegidos pela ordem juridica 4 todos os seres humanos. E, eventualmente, a entes & eles assimibados. Boceaed Ed, 1927,¥,1,p. 2S), 8 seres humanos, Isto era j XVII pela de todos os seres humanos; hoje prefere-se enfatizar a sus igual digni- dade, para desvincular esses direitos de sua conotagio jusnaturalista, A Vigente Constituicao brasileira poe inadequadamente a qu De fato, 0 caput de seu art. S afirma reconhecer os direitos Fundamentais “aos brasileisos e aos estrang ose eles aia fossem reconhecidos a todos os seres fuumar quase se pode dizer tradicional, ja que 8 fSrmula aparece na Constitui de 1891 (art. 72), repete-se em 1934 (art. 113), em 1937 (art, 122), em 1946 (ant, 141), em 1967 (art. 150) € na Emenda n, 1/69 (art. 153). Ba Carta de 1824 apenas os reconhecia a0s cidadios br: to é antigo, 10 passivo desses direitos silo todos os individuos que ndo 0 que se acrescentam todos os entes puiblicos ou privados,inclusive e especialmente o Estada. Com efeito, este era vista, eta 1789, como o inimigo das fiberdades e segurament a0 menos. E ele quem, na prética diutuma, pode prender, censurar, con- fiscar a propriedade ete. Em contrapartida desses direitos, o sujeito passivo, em principio, no deve sendo uma abstengia, um ado-fazer. Mas é claro que sea Es- tado deve, por um lado, abster-se de perturbar 0 exercicio desses din tem, por ontvo, a tarefa de, preventivamente, evitar sejam eles desrespk tados, e, também, a de, repressivamente, restaurd-los se vi sive punindo os responsaveis por esta violagao, 0s, 5.0 objeto 0 objeto dos mesmos ¢ uma conduta. Agir ou nao fo fazer. Usar ou ea usar. Ie, vir ou fice, ir, fazer ow 6. A origem desses direitos Sio esses direitos reconhecidos pela orden juridica, Esta é a con- ‘cepeao tradicional, historicamente vinculad: ‘Mais, Nao é necessério sequer estejam incluidos na declaragao for- ‘malizada, para que devam ser respeitados, Com efeito, a enumeracio desses direitos no nega outros, é sempre exemplificativa, jamais taxativa Este €0 sentido da cléusula segundo a qual a especificasdo constitucional de direitos © garantias “nao exclui outros resultantes do regime e dos Prineipios" adotados®. 14 nisto o reconihecimento de direitos Nao 6 essa, obvia jusnaturalismo, como J {eridos diceitas sio direitos subjetivas puiblicas, coneridos pelas normas de direito pablico. te, a 4. ¥. cap. 2, 5. A formula é do art. 114 da Con: ‘Casta de 1939 (as 123), no Lei Magna, na Emend 7.0 fundamento dos A contestaga importante: 0 do fu pécie que sejam), ‘eitos humanos ural no hé dit tureza human. Para os adepros do di Q fundumento de (ais direitos é a ‘Mas para os que renegam essa doutrina, a resposta & mais dif ‘menos para os que nao fogem 2 questio, alegando ser ela metajuridica...) Para uns, esses direitos baseiam-se numa experiéncia comum 2 sociedades contemporaiieas, 0 que € insustentével porque, po nem todas elas ergem em diveitos fundamentais, por outro, a pratica é antes a negagiio que a afirmagiio desses direitos. ide na resposta, Declaragdo Universal de 1948 — constituem “um ideal comum a al 10F todos 0s povos € todas as nagdes”. O que vem refletir un mista do progresso e da histéria como marcha em sentido determi Edi incorretas mas subjacentes ao pensamento de muitos autores — que invocam a civilizagao, ou 0s povos cultos, como modelo, 8. A protecio dos direitos Esces direitos-liberdades, gragas ao reconhecimento, gartham pro- tecdo. Sdo garantidos pela orem juridiva, pelo Estado. Isto significa passarem a gozat de coercibilidade. Si cabe a0 Estado restaurd-los coercitivamente se ¥i violador seja 6rgdio ou agente do Estado. Na verdade, o Estado contemporaneo nasce, como se v filosofia politica que © justifice exatamente pela necessic proteciio aos di lamentais. Lembre-se 0 art. 2° de 1789: “O fim de qualquer associagao politica & a conser direitos naturais ¢ imprescritiveis do Home 9. A organizacio do Estado inda, o constituci smo exige que 0 E 0 se organize 31Eo que deriva da nogdo de Constituigdo e Declaragio citada. Nele, com efeito, ¢ exigida da C tia dos diteitas fundamentais, ‘Tal garantia tem varias faces. iada no art. 16 d nstituigao a 10. Os varios sentidos de “garantia” ‘Varios sio os sentidos em que se toma a expressa0 garantia, Der tre estes, cabe apontar uma acepgio amplissima (garantia-sis ‘otra ampla (garantia institucional), outra, ainda, restrita (garantia-d ‘fesa) e, enfim, outra restritissima (garantia instrumensal) Num sentido amplissimo, seguindo Rui Barbosa, pode-se dizer que garantias constitucionais so “as providéncias que, na cons desiinam a manter os poderes no jogo harmonico das suas Funcdes, no exere(cio contrabalangado das suas pretcogativas, Dizetnas entao garan- ias constitucionais no mesmo sentido em que os ingleses falam € contrapesos da Constituigéo”, Sao, pois, a garantia que decorre do ‘proprio sistema constitucional: garanstia-sistema, Num sentido amplo, sdo elas os sistemas de protegdo organizados por que se opera especificamente a defesa de direitos. No Brasil, radi- Cionalmente, o sistema judiciério, na Franga, 0 contencioso administra- tivo, nos paises escandinavos, 0 ombudsman etc.’. Como essa protecao deriva de instituigdes, nfo € descabido designt-los por garantias-insti- tucionais. 11. “Garantias” em sentido restrito e restritissimo Em garantias as defesas especiais relativamen- te 2 determinados direitos. Constituem proibigBes que visam 3 prevenir iberdade de expresso da prisdo (salvo em flagr 7. Com 8. V. Sesto #, Pane 32 protegera liberdade pessoal e de locomogiio, da proibiga0 do coi para salvaguardar a propriedade etc. Pode-se dizé-las gar ou, também, garantias sistem: ‘para iavocar a garantia institucional, em prot das garansias-Linite, cons indo instrumento pata a protegao dos direitos fundamen S (dai falar-se em remeédiax coustitucienais), Eo caso do habeas corpus, do mandado de seguranga, do habeas data. Delas podem se aproximay a ago popular e as ages por que se efetiva 9 controle de constitucionalidade, 12, Garantias como direitos fundamentais que as proprias garantias em sentido e de determinado angulo direitos fundamentais. Si hi 40 a nto sofrer censura, a do fer confiseados os bens, a Tecotre; jequerer habeas corp Sto direitos subjetivos & garantia: direitos-garantia, portanto, Tais direitos nao sao, todavia, reservada & lei a defini ds sangdes qu exercicio dos direitos. $4 se apontos mais a& nio de punto a quais as rardes doutri- — deve ser Legislativo, Mesmo postos de parte os arg va A lei formal pragmaticamente v¢ justifica Jo Poder reser- 9.V, cup. 3 33Executivo, seja 0 “inimigo” das ele s¢ desse 0 poder de instituir d reconhecidos, por assim dizer, contra ele, por intermé mento. A difusio comemporines da “iegiferagio pelo Executiv iferagao de atos do Executivo cor das provis6rias, leis delegadas et. va de lei uma grave contestagao. Nao hé diivida que essa legiferagdo pelo Executive renega a desejada seguranca que, av contratio, assegura a exigéncia de lei formal e coloca esse poder porque, tendo as referidos aros com forga de efeitos se sentem muito antes da aprovagao tocante a liberdades piiblicé com forga de le Observe-se que a Constituigdo brasileira em vigor 6 expressa 20 dispor sobre a lei delegada, proibindo a delegacao de competéncia pasa legislar sobre “direitos individuais”, ou seja, sobre liberdades (art. 68, § 19,1). icas 14. O regime repressivo Dos elementos acima resulta liberdades puiblicas"*. E 0 que se d: so do pensamento etc. Fo regime “repressivo” o normal das iberdade de locomoga0, & expres- Caracteri xara, Livro XI, cap. 6, rd, Libertés publique ct, n, 120 e 5; Riv 0, Libertés publiques, cit. ¥. 1. p. 176.68. 34 a sungbes, todavia, pelas os que cometer sem esta como tem a risco na sua seg Por sua vez, as sani definidas em lei — in: ta € que pode definis crimes e delitos e no pode fazé-lo retroativamente'*. O que acresce a seguranga. Ademais, a aplicagdo de tais sangdes é feita pelo Judi juz |, Por um processo contencio: De novo um fator de seguranga, . pelo issegurada ampla defesa etc." 15. O regime preventivo O chamado sistema preventivo € me as, embora se, mas ou colisdes, De fato, ele € 0 melhor meio de con de um mesmo direito por diferentes Pessous ou grupos. ee i liberdades Consiste e ragdo da autorid pelo menos, condi ‘ autoridade (farroa atenuada)"* E, por exemplo, 0 caso da jo de certas profissdes e, de modo atenuado, da reunidio (Constituigdo brasileira, art. 5®, XVD. As diferengas em reiag ipal delas esté em ao regime repressivo so Hagrant ue, no regime preventivo, a 4 igdo brasileira de 1988, net. $2, XL) et am: s# aqui as regeas sobre 0 proc sInidas pelo due process of law, Estag clas na Cont 'V, LV e noutros) et. 16. CE. Collaed, Lideto, No enttanto el ragdo prsvia (a forma ateni isto, num Estado de Direita, ha, sem diévida, 0 recurso ao conten administrativo, ou judicidrio. Entretanto, o provimento desse recurs sempre repara adequadamente 0 adiament Note-se que a proil hd de tesultar da auséncia de condigtes le normas constitucionais que no caso prevalegam. Por exemplo, a necessi- dade de manter a ordem pablica, ameagada, em hipxitese, pela perspectiva de duas passeatas de partidos hostis pelas mesmias ruas na mesma hora Sobre isto é interessante registrar a jurisprudéncia administrative francesa. Segundo Rivero ela redunda em q “tiberdade € 0 principio, a medida restritiva, a excegao”, segunda: deve hayer uma conciliagao entre as necessidades da ordem e as exig da Tiberdade, de modo que comete iHegalidade (abuso de poder) quem sa istematicamente a liberdade deve levar em conta a situagio cos tratas; quarto: a medida preventiva 86 se justi nio €, esititamente falando, necessitia, ¢ abusiv 16. O regime especial das liberdades As liberdades pi todavia, podem ficar sujeitas a um regime em situagbes de grave crise, ou ameaga, como guerra ou de- ‘deemergéncia” fi limite, como a a8 Con due, na verdade, restrige e eventualmente anula na pritica o recurso a0 ‘ios0. Ponamto, a provegao do direito. decretagdo institui nao 0 arbit it6ria, sob a qual a autor: io de liberdades, ou lidade excepei poderes para proibi je tem amplos 's restringi 1 a ordem constitutional. Entre eles, oda que adota a Gra-Bi au stat necessidade, o que exelui a praticado, ou,Secio 2 Os direitos econdmicos e sociais5 AEVOLUCAO HISTORICA E DOUTRINARIA 1. Os direitos econémicos e sociais se chegou a eles? , para responder a esta pes as que marcaram o século XIX e 0s A) A Questéto Social dora, pode-se dizer que, \dos mais desenvolvidos da Europa ocidental e nos Estados Unidos. 41Esse quadro costumava ser designado como a Questdo Social. A hoje menos porque 0s cientistas socials marxizados er sobre 3." * em ver. de usar da termina ‘a futa de classes, como Marx bem 0 registrou apenas um de seus aspectos. A Questo Social — chamé-la-emos a classe trabalhadora numt momento esp talista, nos paises que primeira se exnbrenharam neste earinho da Gra-Bretanha, da Franga, um pouco mais tarde dos Estado: ‘mas igualmente no norte da peninsula uir em 1870 a Alemanke, em menor arau na Holanda, na Belgica: 3. O liberalismo econémico Este desenvolvi ‘econdmico — livre ini do pelas instituigé iento foi mot mo € propicia. —e regras decorrentes npossfvel sem aboligao das corpo rages de oficio, sem a liberdade de indistria, comércio e profissiio, sem a garantia da propriedade privada etc, Por um lado, esse proceso provocou um aeréscimo stibito de ri- queza, que atingiu niveis jamais vistos. Mas esta riqueza ficou concen- trada nas maos dos enipresétios, ou da classe burguesa se se preferir. & verdade, porém, que isto vale globalmente falando, pois os ciclos eco- nomicos, as crises, freqiientemente retiravam tudo daqueles que num momento haviam sido imensantente ricos. Tudo isto € sabido. 4. A pentria da classe trabalhadora Em conta pendria, Ov mesmo de misé © poder politico se omitia — de acordo com a interpretagio cortente de, seu papel — 0 trabalho era uma mercadoria como outra qualquer, sui ‘a 8 Tei da oferta ¢ da procura, E a maquina reduzia a necessidade de mio-de-obra, gerando a massa dos desempregados. E, partanto, baixos, salirios, 42 Ademais, as condigdes de trabalho nas fabricas, minas © outros em- preendimentos eram extremamente ruins, tanto para 0 corpo como para o espirito. Nada impedia o tabatho de mulheres ¢ criangas em condigdes insalubres. Tudo isto ja Ora, a marginalizagiio da classe operdria, como que excluida dos benelicios da sociedade, vivendo em condigdes subumanas e sem dig nidade, provocou, em reagio, 0 surgimento de uma hostilidade dessa contrat 0s “poderosos”, que favorece 0 rectul frios, inclusive terroristas. Ena f jruagdo era uma ameaca graviss liberais, portant 5. A reivindicagao pelo sufragio universal cando & medida que maior niimero de voto e elegibilidade —em da redugia da censo para tante exigide. ponto vuineravel do governo representativo em seus primeiros tempos era o sistema eleitoral censitirio. Por habil que fosse taco dos que 0 como Sieyes o fez, ela nao se sustentava em face dos princfpios de 1789, ou seja. de que “os homens nascem janecem livres e iguais em direitos” (art. 1°), a pressao pelo sufrégio universal (dos homens. jé que a st mulheres ¢ outa histGria} era irresisth idealistas, Paulatinamente, os detentores do poder esenvolvidos tiveram de ceder. Ea ca ampliava-se-6 ndimers de postshantes da ret men. ‘Obviamente isto deu forga crescente aos movim logravam conquistar 0 apoio ¢ as votos desses novas cidulos. E estes . cada vez mais, os desafortunados. Este fator politico, de grande peso fotea, velo inclinar a hist6ria no sentido de mudangas, reformis- {as ou revotueiondrias 43B) Revolugdo versus reformismo 6. Reforma ou revolucio? De fato, em face do quadro descrito, grosxo modo duas orien se formmaram, ves Uma visava a reconciliat 0 proletariado com as demais classes & com o Estado, Esta foi a postura reformista do positivismo, do so mo democritico, do eristianismo social. Foi ela que tevou aos direitos econdmicos e 0 do Estado para Marx e seus seguidores, para os anarquistas, a solugio, E que seria 7, & divisio entre os socialistas Esta divisto € nitida qu: Acritica socialista tocou fundo quando. das fiberdades seconhecidas nas Dechara segundo a qual 0 exercicio dessas i o ros — sem as quails individuo nao po- mesmas. Ora, a maioria nda tinh os meios necessirios nem para viver dignamente. ‘Mas a sua proposta encontrou menor aceitagdo quanto aos temas revolucionérios ou radicais, como a extingdo do Estado, a da propriedade privada dos meios de predugdo, a di tariado ete. to AOS soe) fa verdade, 0 soci mo revolucionario apen: com a Revolugio Russa de 19) de 1848, como extremamente “sevalucionsrias T.No trabalho A titations politiques, 3. ed, Pa sur les libertés, Pris, Ed. Calmann 44 8. A doutrina sacial da Igreja nto reformista ganhou u rina social da Iegreja a pat 891 pelo Papa Lego XIU. ©) Os passos da evolucdo 9. Antecedentes 121 lade deve a subsi Os A socied: ‘20s que niio t8m condigdes de trabalhar”, Eno essidade de todos. A sociedade deve favorecer com todo eu poder os progressos da nizdo ptiblica e por a instrugaa ao alcance de todos os cidadaos”, cos". No n. 32: “A instr 10. A Declaracaa de 1848 nsagragio das € sociais foi de 1848. Esse 1848 foi na de graves cont s foi a que derrubou na Franga a mi 45‘ocorreu em Paris, foi a atuagda dos trabathadores ¢ dos desempregadas. da revolugda que tevou & segunda repdblica é nitida No primeiro, que expressamente “reconhece os direitos ¢ deveres anteriores ¢ superiotes as leis positivas” (HH, € dada por tarefa a Repit blica “proteger 0 cidado na sua pessoa, sua farnilia, sua propriedad seu trabalho, ¢ por ao alcance de cada wn a instrugao indispensdvel todos os homens”. Deve ela, ademais, “por uma assisténcia Fratern assegurar a ex rabaiho nos limites de seus recursos, seja dando ‘sovorros aqueles que esta Ges de teabalhar” (VIS). Es explicito 0 direito ao tral o, embora aénlase seja menor, © direito & educagao, No segundo, o que € mais relevante, consiste na previsio feita no ar, 13 de que, para atender a0 a0 trabalho, o Estado estabelecera “‘abathos pablicos para empregar os bragos desocupadas” 11. A Constituigao mexicana A Constituigao mexicana de 1917 € considerada por alguns como @ marco consegrador ds nova concep0 dos imediata, mest na América Latina, Carta apresenta como novidade & 0 nacionalismo, a reforma agraria e a hostilidade em relagiia a0 poder econt desdobramentos tipicos do direito social, Nem de lo a nova versio dos direitos, Gant 12. A Declaragaio russa Igualmente nfo teve mai tos fundamentais a Declaragdo dos Direitos de Povo Trabathader ¢ Explorado, editada na Russia, em janeiro de 1918. 46 Esta, na verdade, no enuncia di da aboligio da propriedade privada da terra, 0 con cio das empresas sob 0 controle dos ( snpanthado de promessas cor tom ¢ de set cardter merantente propagandistico, 13. Q Tratado de Versalhes te real do novo estilo ia Organizagtia {nterna- OTT — na qual se consagram os direitos do vistos como fundamentais ¢ obtigatéios 476 A CONSTITUICAO DE WEIMAR E OS DIREITOS SOCIAIS 1, A Constituigao alema de 1919 Ao final da primeita Guerra Mundial gravissima era a Alemanha de qualquer Angulo que fosse encarada. Cor as estavam dei z cor dosconselhion de Uperirios — 2 moda bolchevique. 1. Hoje em dia quem em soda parte deparars 48 Todas essas segdes si0 mareadas por novo espirito, ue se pode nto ea juventude, ; Com a previsdo de estabelecimentos pail So miiclea plenamente Novo esté na iitima segZo. Nela destacam-se a sujeigdo da propriedade & fungdo social — corn la: “A propriedade acarreta obrigagdes. Seu uso deve Visar teresse geral” (art, $3) —, a separtigdo das tervas (reforma agri) (art. 155), a possibilidade da “socializagao” de empresas (art protegdo ao wabalio (art. 157), 0 direito de art, 159), previd a 2. O novo modelo ‘im estabelecido um novo modelo, Foi ele seguido e imi- es que pouco mais farde se editacam te Europa thola de 1931), € pelo mundo afora, chegando a0 ele deve dicas que permitam asse mesmo tempo criar 1 independénci A) Caracteres dos direitos sociais 3, Natureza dos direitos sociais 49,dades piblicas de modo geval — mas sim poderes de exigir. So dis Hi, s antes poderes de aj caso do direito im mesmo quando a eles se re- ferem, as Constituigdes tendem a encaré-los pelo prisma do dever do Estado, portanto, como poderes de exigir prestagio concreta por parte deste! 4. O sujeito pas O sujeito passivo desses direitos ¢ 0 Estado. E este posto como o responsével pelo atendimento aos direitos sociais. Na Constit ira de 1988 isso € cristalino, O texto afirma “dever do Estado” propiciat a protegao & satide (ar, 196), 2 educagio (art. 205), & cultura (art. 215), ao lazer, pelo desporto (att. 217), pelo turismo (art. 180) ete. I (0 a0 trabalho que se garante pelo socorto da prevideneia social ao desempregado (art, 201, 1V). Mas, sem diivida. 0 Estada é visto como 0 represemtante da socie- dade, como a expresso personalizada desta, A seguridade por exemplo, é claramente apontada na mesma Constituigio de 1988 como responsabilidade da sociedade inteira (am. 195), As vezes, a responsabilidade é partilhada com outro grupo social, E ocaso do direito A educagio (Constituigiio brasileira, 5. 0 objeto do direito objeto do direito social ¢, tipicamente, uma contraprestagdo sob & forma da prestagdo de um servigo. O servigo escolar, eccagio, nservigomsdico-sn 0s servigas desportivos, Ou, na impossibilidade de satisfuzer 0 direito por uma prestag3o direta, uma contrapartida em dinheiro. E 0 seguro-desempiego para 0 direito do trabalho, Deve-se, todavia, registrar qe na Franga de 1848 se criaram os ateliers nationaux, berm como procedeu-se a obras puiblicas para dar trabalho aos que no 0 encontravam no mercado. 6, Fundamento desses direitos Os direitos sociais, como ¢ Sbvio, pressupdein sociedade. Assi no sao direitos naturais no sentido que dava a essa expressia a douteina iluminista prevalecente no século XVI. Podem, todavia, ser deduzidos da sociabilidade sentido, considerando-se tal sociabitigade como pi ‘mana, é que podem ser ditos naturais, jumana, Nesse ia 4 nature Na sociedade, ia cada um, todos devem auxi ans qutros. Tal auxilio ou socorto é evidentemente mais grave a necessidade por que passa 6 ade entre os hamens s¢ isso nao trowxesse confusto ¢ de terceira geragéio, chamados de direitos de solidariedade. 7. Garantia A garamia que o Fstado, como expressiio da da aesses dinvitos € a institnigfo do es, Trata-se de uma garant ga obrigigio d s, 0 que contemporaneamente suscita um repensar a props é que ponto o Estado deve dar 0 s, até que ponto deve apenas am, 1 desses direitos?8, Protegio judicial A protegdo judicial dos direitos soc n que medida ¢ ela possivel ¢ efetiva? contemporaneo vetn-se preccupando com Esta se acha na Constituicao brasi art, 103, § 2. Tal aco, com efeito, visa a levar o Poder Pablico a efetivar uma norma programatica da Constituigio. Ora, freqtientemente os direitos s0 esse caso. Igualmente, a Constituicdo de 1988 prevé, no art. 58, LXX! mandado de injunga0 que pode servir para o mesmo objetivo A experiéncia prética, todavia, néo é animadora. Ademais, a efeti- vvagio de direitos sociais, quando reclama a instituigdio de servico co, dificifmente pode resultar de uma determinagio judicial, Tal Gao depende de imimeros fatores que ndo se coaduriam com o imperati- Vo judicial, Por isso, a inconstitucionalidade por omissao tem sido letra morta ¢ 0 mandado de injungo de pouco tern servido. m1 B) A expansdo do modelo 9. A difusaio Consagrados embora 0s direitos sociais, como os chama Mirkine, desde 1919, foram eles objeto de reiteragio depois da segunda Guerra Oseu objetivo evidentemente nao mudau, Era estabeleces a freedom janeiro de 198, em gue ie prepa a {rsedom to worship God freedom ro Spies para septa to Segura Pint 946, de 1947, rade se inscrewern os direitos & a5 que foram editadas apés 0 conttite. 10. A Declaracao Universal Mas toda essa evolugao encontrou o scu coroamento na Declaragaio Universai dos Direitos do Homem, promulgada pela Assemb! Organizagdo das Nagdes Unidas, em 10 de dezembra de 1948. Esta presunco de inocéncia, a liberdade de ire vir, 0 dire a liberdade de pensamento e de crenga, bem como =, de unt lado, ¢, de outio, os direitos socials — o di 40 trabalho, 2 associaco sindical, ao repous educag diceito a um nivel de vida adequado {0 que Compreende o direito mentagao de subsisténci tot segu aos lazeres, 2 sat 1 a0 vestudrio etc.) numa palavra ~. aos weias 33Seco 3 Os direitos de solidariedadeene eer meer 7 OS NOVOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE SOLIDARIEDADE 1. Os direitos de solidariedade 37quem os conteste como fa weal, pois foi somente novos di 08 direitos do Homem?, 1 partir de tos, cabenda & primazia a Kar hesi 1979 que se passou a f Vasak’ Soa desses 2, A fonte internacional Fo geragio’ Reahente, em su em documentos dessas entidades é que foram ent E ainda hoje so poucas vezes reconhecidos no ita constitucional, conquanto aparegam em Cartas is. Esto eles, por exemplo, 'a Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos, de 1981 (art. 20 ¢s.), bem como na Carta de Paris para uma nova Europa, de 1990. no plano do direito internacional que se desenvolveu esta nova 3. Os principais direitos de solidariedade Quatro so os principais desses direitos: o direito a paz, odireito ao desenvolvimento, o direito ao meio ambiente e 0 direito ao patriménio comum da humanidade*. A eles alguns acxescentam 0 direito dos povos a dispor deles proprios (direito a autodeterminaciio das pavos) € 6 di reito & comunicagac’. 4. O direito & paz O direito & paz, deduride do ast. 20 do Pacto Intern itos Civis ¢ Politicos, adotado peia Assembléia Geral das Nagios m 16 de dezembro de 1966" 6. CFD. Rousseau, Les droits YHomme, ionnel ev drsits de it Pubic, cit, p. 61 es, in Les droits de © Gérard A De wos tain direigo & par, ago africana 0 consagra no art, 23 (all & Seguranga lanto no plano nacional como E na atinea 2 ver como garantia: “Na ara paz, a solidariedade e as i... empreenda uma atividade subversiva contra seu by que seus territérios les subversivas ou fe da presente utilizados como ponto de paitida de terroristas contra o povo de qualquer outro Estado, Canta” No plano constitucional inexiste — que eu saiba — consagragao Indicetamente tal reconhecimento pode ser identiti- cado, com boa vontade, no art. 46 da Constituigao (sandinista) da Nica- rgua de 1987, como 0 faz Senese rt de 1988 chegou perto, De O direito ao desenvolvimento Aeexisténcia de um direito ao desenvolvimento, de forma te6rica, ‘prevaléncia dos dire O texto relere-se 20 Pacto de 1966 do qual seg 02 paz loux. Ves et faus droits de UH |ida pela ONU em 1 986". No art. ual toda pessoa humana e tadas os poves estio habilitados a par-ticipar do desenvolvimento econdmico, social, cultural e politica, ele contribuir e dele desfrutat, no qual todos os direitos humanos e liber: dades furdamemtais possam ser plenamente realizad Nos termos dessa disposiglo, diteito aq desenvolvimento €, por um lado, um diveita individu m direito dos povos. E em relagio a todos os E: Pete), itada — de 1981 o prevé no art, 22, A Declaragao africana — tas como um direite dos povos No plano do direito imerno, a Constituigdo de 1988 nao o mencio- na, Entretanto — sempre ao editar prineipios destinados a seger as rela ‘G8es internacionais do Brasil — refere-se & “cooperagie dos povos para © progresso da idade” (art. 4°, IX), 6. O direito ao patriménio comum da humanidade O direito ao patriménio comum da humanidade insinwa-se na Cas- ta dos 6 € Deveres Econdmicos dos Estados, adotada p ‘em 1974, em relagio ao fando di se impedie a livse exploragdo desses recurs rnuilius, tornando-08 res cometunis. Nesse sentido caminharam as suces- sivas conferéncias sobre o d até que a terceira a consagrou no tratado que aprovou (arts. 136, 140, 154 ¢ 157)" se res 13, Vrais et faux deoits-de ! Homme, Revue du Droit Publi 14, V. AntGnio Augusto Cangado Trindade, Direitos hu 1993, p. 165 es, Revue the Droit Public, oi p. 6b =p 13L 7. O direito 4 comunicagio Odireito a comunicagio € objeto de vs CO a pattir dos anos 80. sobret Isto se reflete na Const ilidade, ressalvadas aquelas cujo. da sociedade ¢ do Es 8. O direito & autodeterminaciio dos povos O direita das 6 4 dispor detes préj Aireito it autode- € projegdo do principio das nacionalidades que surgiu a época da Revalugdo Frances e ganhou grande destague no éculo XIX", Realmente, foi em nome deste principio que se realizou \depen- Poldnia, dentes na Europa Central, sobretudo Let6nia, Lituania, Estani ‘Teheco-Eslo zados. S oP 1? afirma: “Todos esse direito, determinam livremente seu estatuto polit livremente seu desenvolvimento evondmiico, Social € ctcaminho que livremente escolheu. 2) 0s povos colonizados ots opsimidins tém o direito de se liber io, recorrendo a taclos os meivs reconhecides pela comunidade internacional. 3) Todos 0s povos tém diteito & assisténcia dos Estadas participan- leressante a mengdo aos “meios reconhecidas pela comunidade - Entye eles estd a guerra, Ora, onde fics o dieeito & paz? A Lei Magna de 1988 — Utica intemacional br povas” (art. #511), 8 orientadores da po- a — menciona a “autodeterminagio dos 9. © direito ao meio ambiente De todos os direitos da terceira geracilo, sem davida o mais elabo- rado € 0 direito ao meio ambiente” © grande marco a seu respeito e: de 1972, Aj se enuncia como primeiro principio: “O komem tem 0 diceito fundamental & liberdade, & igualdade e ao gozo de candies de vida adequadas nam meio ambiente de tal qualidade que the perm ta levar uma vids digna e gozar do bem-es de proteger e metharar futuras. Na Declaragio da Rio de Janeiro, de 1992, a formul na Declaragio de Estocolmo, e tema solene obrigag i ambiente pura as eracdes presentes & cupagdes com 0 des saudave) e produ 19. ¥.,akém de Trindade, Dire Prieur, Droit de Venvirone 2 No plano do direito interno, jé est ele na Constituigaa lugostava de 1974, an, 192: “O homem tem direito a um meio ambiente sadio. A, comunidad socio! assegura as condigdes necessérias 20 exerci 1, a Constituigo grega de 1975, art. 24 ido deve tamat medidas espe de sua conservagd igo portuguesa de 1976, art. 66: fo. um ambiente de vida humana, sadio e eeologicamente equi 0 € 0 dever de 0 defender” A estas se seguiram vérias outras, como a espanhol (art, 45) e a brasileira (art. 225): “Todos tém direito 90 mei brado, bem de usa camum do povo c ess se ao Poder Paiblico © &.co- sovvagdio de valores cul «) Promover 0 sprovei ccapacidade de renovaga 3.0 eidado ameagado o TU — deinit, om todas as unidades da Fe inte peotegidos, senMas um exame superficial dos heterogencidate, bem como a sua com ieitos apontados mostra a 16. A titularidade Em p lugar, eles foram concebidos como “direitos de como preferem os que se inspiram n sos”. Com eftito, eles se baseiam fato, ¢ no numa, ainda que (nue, affectio societatis, ou nun is associative” somente através de le, vedada qual altriutas-que justifiqsem sua proteg promover a educacé zagge pdblica para a preservagio ea toca, vededas, na fo provaquem a extingao de espéeies ou submetam.as ai p.3l 23. Ch. Rodolfo Camargo Mancuso, Jmeresses difusos, Sao Paulo, Resists ox “Tabunais, 1988, p. 58. 64 Deles, a direito aa desenvolvimento, 0 direito 20 mei € 0 direito a comunicagia podem ves vistos como direitos individuas. pode ser uma pessoa fisica. Mas os dois primeiros peto vistos como direitos de tados, do povo. Ora, este to positive — ndo tem personatidade, Assim 2.0 de um dieito sem ticular lodeterminagio. 0 direito a pa- povo. E verdade que 0 povo consti axsim esses diteitos indiretamente poderiam ser e1 tos do Estado, A Carta africana tem essa opinido q az, na medida em que 0 faz proibir atividades subvers de outro Estado, Mas serd correto att mmentais? © caso do direito 8 autodeterminaglo € delicado. Talvez milo 0 pare- ga na hipsese de coletividade colonizada. Entretanto, se mente € fei} identificar 0 colonizado, a questao é delicada em muitos jgenas, foram desapossados hd séculos,c em reservas, Esse diteito hi de ser reconhecido a eles? Noutr erlidade: qualquer comunidade — por exempio a leiro — pode invacé-to? aga, a Estados. Sto Estados, rid 4 outra Estado, ou pove. Mas um Estado fe coletividade aele existente” Isto m0 n dese Estado como tal? Quanto ao direito ao desenvolvimento de um povo, quem € 0 sujeito passivo? Os outros povos, os Estados da comunidade nacional? er 65‘éncia com a natureza, direito de livremente experimentar modos de iver aliemativos ete". Lembra ele, por outro lado, que varios estudiosos jd se insurgiram - Alguas, mesma, p50- cja reconhecido como fundamen- ‘urn direito humano por definigao fo moral universal, algo que todos os homens em toda parte, em todos os tempos, devem ter, algo do qual ninguém pode ‘ser privado sem uma grave ofens: Igo que € devido a todo ser hhumiano siraplesmente porque € wn ser humane Jacobs salienta trés critérios relevantes: 1) O diteito deve ser fundamen- tal; 2) 0 direito deve ser universal, nos dois sentidos de que é univetsal ‘ou muito generalizadamente reconhecido e que é garantido a todos; € 3) Oo direito deve ser suscetivel de uma formulagio suficientemente precisa para daf lugar a obrigagdes da parte do Estado e nao apenas para esta- belecer um padriio’ Q prdprio Alston indica seis eritérios, mais preocupado com a in: sergio de tais direitos no plano i particular. A seu ver, um direito para ser admitido entre os h deve: “— refletir ums fundamentalmente importante valor social; ser relevante, ine’ diferentes sisternas de valk avelmente em grau varidvel mum mundo de — ser elegfvel para reconhecimento com base numa interpretagao das obrigagdes estipuladas ma Carta das Nagdes Unidas, numa reflexao a propésito de normas juridicas costumeitas, ou nos prinespios gerais de direito; — ser consistente com 0 relative aos direitos hm istema ex: 108, € mio mera te de direito internacional nente repefit Con) American Journal of Interna 26. Apud Alston, Conjuring up new nal Lait, 9.61 27. Apud Al Lass. ci. 9.616, 68 — ser capar. de alcangar um muito alto nivel de consenso interna cional — ser compativel, ou ao menos nao claramente incompativel com ica comum dos Estados; & —ser suficientemente preciso para identificaveis”™ qualidade de direitos fundame: de, ¢, s¢ aplicados aos direitos do art, 5° da Constit um profundo expur do, este sofreria 2K. Canu p.o18,