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Trabalho de Direito Penal - Corrupção, Endemia ou Epidemia

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Conteúdo do curso de Direito da Universidade Federal da Bahia.
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Published by: Moacir_aom on Mar 09, 2010
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08/03/2013

O artigo 316 do Código Penal explicita a concussão, aquela na qual o sujeito

ativo é o funcionário público que exige vantagem em razão do exercício da função pública,

cedendo a vítima por temer represálias relacionadas ao exercício da mesma. Nesse momento o

agente, portanto, se vale da autoridade que detém em razão da função pública exercida para

incutir temor na vítima e, dessa maneira, obter vantagens indevidas. Assim, a concussão seria

uma forma de extorsão praticada com abuso de autoridade. Adiante, segue a transcrição

completa do artigo:

Concussão

Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente,
ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela,
vantagem indevida:
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.
§ 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe
ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança

18

meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: (Redação dada
pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)
Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa. (Redação dada pela Lei
nº 8.137, de 27.12.1990)
§ 2º - Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o
que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

O termo “concussão”, de acordo com a doutrina, deriva do latim concutare, o
qual significa “sacudir uma árvore, para fazer os frutos caírem”5

.

Ainda nesse sentido é importante denotar que a concussão possui afinidades

com o crime de extorsão, pois ela também nada mais é que uma forma de constrangimento

ilegal em que o agente exige indevida vantagem e a vítima cede, mas não pelo emprego de

qualquer violência ou grave ameaça contra ela, como sucede na extorsão, mas sim pelo metus

publicae potestatis. Isso porque, na concussão, o sujeito ativo é o funcionário público que

exige vantagem em razão do exercício da função pública, cedendo a vítima por temer

represálias relacionadas ao exercício da mesma.

O objeto jurídico tutelado é a Administração Pública, embora se tutele também

o patrimônio do particular e mesmo sua própria liberdade. O objetivo jurídico seria, então, o

interesse da administração pública, na observância dos deveres de probidade dos funcionários,

no legítimo uso da qualidade e da função e, particularmente, em que eles não abusem da

qualidade ou da função, incutindo temor aos particulares, para conseguirem uma utilidade.

Entre os elementos do tipo pode-se indicar que a ação nuclear consubstancia-se

no verbo exigir, ou seja, reivindicar, impor como obrigação. Assim, ocorre que o funcionário

público exige da vítima o pagamento de vantagem que não é devida. Ademais, a exigência da

vantagem, conforme indica o próprio tipo penal, pode ser formulada pelo funcionário público

ainda que fora da função ou mesmo antes de assumi-la, contudo sempre em razão dela.

O objeto material do crime é a vantagem indevida – seja ela presente ou futura.

Quanto à sua natureza, há duas posições – a vantagem é econômica ou patrimonial; ou

admite-se qualquer espaço de vantagem, que não necessariamente patrimonial.

Acerca do elemento normativo do tipo pode-se indicar: a vantagem exigida

deve ser indevida, ou seja, ilícita, não autorizada por lei. Assim, se o funcionário público

abusar do poder para exigir o pagamento de vantagem indevida, poderá acontecer o delito de

abuso de autoridade (art. 4º, h, da Lei n. 4.898/65) e não concussão.

O sujeito ativo é o funcionário público, mesmo que esteja de licença, férias, ou,

ainda que nomeado, não tenha tomado posse. Nesse ínterim, admite-se o concurso de pessoas

5

Francesco Carrara, Programma Del corso di diritto criminale, § 2.566, apud E. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v.4, p.235.

19

(participação ou co-autoria), porque além da qualidade de funcionário público ser

circunstância elementar do crime, a qual se comunica aos co-agentes, o próprio tipo penal

admite que a concussão possa ser praticada pelo funcionário público mediante interposta

pessoa, ou seja, de maneira indireta.

Quanto ao sujeito passivo percebe-se que o principal é o Estado, pois houve

uma ofensa ao desenvolvimento normal da atividade administrativa e à moralidade da

Administração Pública. Outrossim é vítima o particular, pois se protege seu patrimônio e sua

liberdade individual.

O elemento subjetivo perceptível na situação de vontade livre e consciente de

exigir, em razão da função, vantagem indevida. É necessário que o agente tenha ciência de

que a vantagem exigida é ilegítima, pois, do contrário, se erroneamente supor sua

legitimidade, não haverá crime, em face do erro de tipo (CP, art. 20). Exige-se também o

chamado elemento subjetivo do tipo, pois a vantagem é “para si ou para outrem”. Se a

vantagem for para a Administração, poderá haver o delito de excesso de exação (CP, art. 316,

§ 1º).

A concussão é um crime formal. A consumação do mesmo ocorre com a mera

exigência da vantagem indevida, independentemente de sua efetiva obtenção. Ademais, a

tentativa é possível, na hipótese em que o crime é plurissubsistente. Contudo, será

inadmissível se o crime for unissubsistente, ou seja, exigência oral da vantagem econômica.

As formas podem ser: simples, conforme previsto no caput do artigo; ou

mesmo com causa de aumento de pena, tratando-se de sujeito ativo ocupante de função de

direção ou de assessoramento ou de cargo de direção, aplica-se a causa de aumento prevista

no art. 327, § 2º, do CP.

O disposto no § 1º trata-se, segundo a doutrina, da concussão em sua forma

clássica, subentendidos o abuso de autoridade e o metus publicae potestatis. No ensejo, o

termo “exação” tem como significado: “cobrança rigorosa de dívida ou impostos;

pontualidade; exigência e exatidão, que, embora não corresponda precisamente ao crime, dá

idéia do que se quer definir”6

.

Aqui há duas modalidades previstas: exigência indevida – no caso da exigência

do tributo ou contribuição social ser indevida (elemento normativo do tipo) – ou cobrança

vexatória ou gravosa não autorizada em lei (excesso no modo de exação ou exação fiscal

6

E. Magalhães Noronha, Direito Penal, cit. v.4.p.240.

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vexatória). O objeto material do crime é somente o tributo – gênero no qual compreendem as

espécies imposto, taxa e contribuição de melhoria – ou contribuição social.

Acerca do sujeito ativo pode-se indicar que se trata de crime próprio, o qual só

pode ser cometido por funcionário público. O sujeito passivo é o Estado – e também é vítima

o particular, uma vez que foi lesado patrimonialmente.

O elemento subjetivo da exigência indevida é o dolo, consubstanciado na

vontade livre de exigir o tributo ou contribuição social indevido. O elemento subjetivo da

cobrança vexatória ou gravosa é o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de

empregar meio vexatório ou gravoso na cobrança do tributo ou contribuição social devido,

ciente da ausência de autorização legal para tanto.

A consumação e tentativa na hipótese da exigência indevida percebe-se quando

é feita a exigência do tributo ou contribuição social. Assim, trata-se de crime formal, sendo a

tentativa possível quando o crime é plurissubsistente. No caso da cobrança vexatória ou

gravosa, observa-se que ela se consuma com o emprego do meio vexatório ou gravoso na

cobrança do tributo ou contribuição social, independentemente de seu efetivo recebimento.

Assim, a tentativa aqui é perfeitamente possível.

Já o disposto no § 2º do art. 316 aduz a forma qualificada, a qual é interessante

observar que a pena mínima aqui prevista é menor do que a cominada para a forma simples.

Nessa modalidade mais gravosa do crime de excesso de exação, pune-se o funcionário

público que, em vez de recolher o tributo ou contribuição social, indevidamente exigido (§

1º), para os cofres públicos, desvia-o em proveito próprio ou alheio. Obviamente, o desvio de

valores deve ser realizado antes de entrar para os cofres públicos, pois, assim que integrando

este, o desvio do dinheiro em favor do agente ou de outrem constituirá o crime de peculato.

Assim, o tipo penal expresso exige o chamado elemento subjetivo do tipo, o qual está

consubstanciado na expressão “em proveito próprio ou de outrem”. A consumação se efetiva

com o desvio daquilo que foi recebido indevidamente. Assim, a tentativa é possível.

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