Darlan Barroso - Manual de Direito Processual Civil - 2º Edição - Volume 1 - Ano 2007

vol|me
Manual de Direito
Processual Civil
teoria geral e processo
de conhecimento
Darlan Barroso
2- edio atualizada
Manole
Ma n u a l
de D ir eito
Pr o c e s s u a l C ivil
Vo
lum e
processo
I -
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2a E
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Atualizada
arroso
Advogado em So Paulo, mestrando em Direitos Difusos e

Coletivos e especialista em Direito Processual Civil pela
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP).
Professor de Direito Processual Civil e Prtica Jurdica
na Universidade Paulista (UNIP),
em cursos de ps-graduao e nos Cursos RCD
e Proordem, na preparao para o Exame de Ordem
e concursos pblicos. Co-autor do livro
Prtica jurdica civil, publicado
pela Editora Manole.
A.
Manole
Copyright 2007 Editora M anole Ltda., por meio de contrato com o autor.
Projeto Grfico
Nelson Mielnik e Sylvia Mielnik
Editorao Eletrnica
Acqua Estdio Grfico
Capa
Eduardo Bertolini
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Barroso, Darlan
M anual de direito processual civil, volume 1:
teoria geral e processo de conhecim ento /
Darlan Barroso. - 2. ed. ampl. e atual. Barueri, SP : Manole, 2007
Bibliografia
ISBN: 978-85-204-2455-1
1. Processo civil. 2. Processo civil - Brasil
I. Ttulo. II. Srie.
06-7976
CDU-347.9
ndice para catlogo sistemtico:
1. Direito processual civil 347.9
2. Processo c iv il: Direito civil 347.9
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processo, sem a permisso expressa dos editores.
proibida a reproduo por xerox.
1J edio - 2003
2J edio - 2007
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A S SO Q AC O K A S & W A 0 M M 7 C ttO O G C A C O S
minha me Neide e Sandra,

mulheres que ocupam lugar especial na minha vida,
no apenas pelos laos que nos unem,
mas tambm pelo constante exemplo de
fortaleza e determinao.
u m r i o
Apresentao ......................................................................................
XIX
Nota da 2a edio ..............................................................................
XXI
N o ta d a Ia edio .............................................................................. XXIII

Agradecimentos .................................................................................
XXV
Abreviaturas .........................................................................................XXVII
1.
DIREITO PROCESSUAL C IV IL ....................................................... 1

1.1
Conceito e natureza ju rd ic a .......................................
1.2
Evoluo histrica ........................................................
1.2.1
Processo rom ano .............................................
1.2.2
Processo ro m an o -b arb rico ...........................
1.2.3
O direito processual civil b rasileiro ............
Fontes do direito processual .......................................
11
1.3
1.3.1
A Constituio da Repblica e a
lei p rocessual....................................................
1.3.2
Jurisprudncia e smulas (vinculantes e

no-vinculantes)..............................................
16
Regimentos e atos internos dos tribunais ..
19
Direito processual e direito material ........................
22
1.3.3
1.4
12
V III
MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL
2.
DARLAN BARROSO
1.5 A lei processual no tem po e no espao ...........................................
24
1.6 Princpios ...............................................................................................
27
1.6.1
Princpios co n stitu cio n ais...................................................
27
1.6.2
Princpios internos do processo civ il.................................
39
JU R ISD I O ..................................................................................................
49
2.1
Conceito ................................................................................................
49
2.2 C aractersticas.......................................................................................
51
2.3 Poderes da ju risd i o ...........................................................................
55
2.4 Espcies de prestaes da tutela ju risd icio n al................................
56
2.4.1
Jurisdio com um ou especializada...................................
56
2.4.2
Jurisdio voluntria ou contenciosa ................................
57
2.4.3
Jurisdio individual ou coletiva .......................................
58
2.4.4
Jurisdio inferior e s u p e r io r ..............................................
59
2.5 Substitutivos da jurisdio .................................................................
60
2.6 O Poder Judicirio brasileiro .............................................................
62
2.6.1
Ingresso na m a g istra tu ra ......................................................
2.6.2
As garantias do Poder Judicirio e da

m a g istra tu ra ...........................................................................
2.6.3
65
As vedaes impostas aos mem bros do

Ju d icirio .................................................................................
68
rgos do Poder Ju d icirio .................................................
69
2.7 Atividade descentralizada dos tribunais...........................................
78
2.8 rgos com funes administrativas ou fiscalizadoras.................
79
2.6.4
3.
62
2.8.1
Conselho Nacional de Justia...............................................
2.8.2
Conselho da Justia Federal e Escola Nacional de
79
Formao e Aperfeioamento de M agistrados.................
82
A O .................................................................................................................
85
3.1 Conceito .................................................................................................
85
3.2 Teorias da a o ......................................................................................
87
3.3 Condies da ao ................................................................................
90
3.3.1
Legitimidade ad c a u sa m .......................................................
91
3.3.2
Interesse de agir .....................................................................
93
3.3.3
Possibilidade jurdica do p e d id o ........................................
93
3.3.4
Carncia de a o ....................................................................
95
SUMRIO
3.4 Elementos da ao ................................................................................
4.
5.
96
3.4.1
As partes da ao ...................................................................
96
3.4.2
Causa de pedir ........................................................................
97
3.4.3
O pedido ..................................................................................
98
3.5 Classificao das aes ........................................................................
99
3.5.1
Ao de conhecimento .........................................................
99
3.5.2
Ao de execu o ...................................................................
103
3.5.3
Ao c a u te la r...........................................................................
104
3.5.4
Ao m a n d a m e n ta l................................................................
105
3.5.5
Outras classificaes..............................................................
107
PROCESSO .....................................................................................................
109
4.1
Definio e natureza ju r d ic a .............................................................
109
4.2 Elementos do p ro c e sso ........................................................................
112
4.3 Espcies de processos ..........................................................................
113
4.4 Pressupostos processuais.....................................................................
114
4.4.1
Pressupostos subjetivos ........................................................
115
4.4.2
Pressupostos o b jetiv o s...........................................................
116
PARTES E PRO CU RAD O RES.....................................................................
121
5.1
Partes .......................................................................................................
121
5.1.1
Capacidade de ser parte .......................................................
123
5.1.2
Capacidade processual..........................................................
123
5.1.3
Capacidade p o stu la t ria .......................................................
129
5.2 A advocacia ...........................................................................................
132
5.2.1
Dos direitos e deveres bsicos do advogado ....................
132
5.2.2
Do instrum ento de m andato ..............................................
137
5.3 Deveres gerais das partes e dos p ro c u ra d o re s................................
142
5.3.1
Deveres das partes e dos p ro cu ra d o res..............................
143
5.3.2
Obrigaes das partes: despesas processuais....................
146
5.4 A advocacia p b lic a .............................................................................
151
5.5 Substituio das p a r te s ........................................................................
152
5.5.1
Substituio por m orte ou perda da capacidade

processual da parte ...............................................................
5.5.2
5.5.3
153
Substituio decorrente da alienao do bem

litig io so ....................................................................................
154
Interveno de terceiros .......................................................
154
IX
MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DARLAN BARROSO
6.
7.
LITISCONSRCIO ......................................................................................
157
6.1
Definio de litisconsrcio................................................................
157
6.2
Espcies de litisconsrcio ..................................................................
159
6.3
Posio dos litisconsortes..................................................................
162
INTERVENO DE TERC EIRO S.............................................................
165
7.1
Definio ..............................................................................................
165
7.2
A ssistncia............................................................................................
167
7.2.1
Definio e c a b im e n to ..........................................................
167
7.2.2
Espcies de assistncia ...........................................................
168
7.2.3
Poderes do assistente .............................................................
169
7.2.4
Efeitos da sen ten a.................................................................
170
7.2.5
Procedimento da assistncia ................................................
171
Oposio ..............................................................................................
172
7.3.1
C a b im e n to ................................................................................
172
7.3.2
Procedimentos e efeitos da o p o s i o .................................
173
Nomeao autoria ...........................................................................
174
7.4.1
Definio e hipteses de cabim ento ..................................
174
7.4.2
P ro ce d im e n to ..........................................................................
176
Denunciao da lide ...........................................................................
178
7.5.1
Definio ..................................................................................
178
7.5.2
Hipteses de cabim ento .......................................................
180
7.5.3
Obrigatoriedade da denunciao da lide ..........................
182
7.5.4
Procedimentos ........................................................................
183
Cham am ento ao p ro c esso .................................................................
185
7.6.1
Definio e c a b im e n to ...........................................................
185
7.6.2
P ro ced im en to ..........................................................................
186
O JUIZ E OS AUXILIARES DA JUSTIA ..............................................
189
8.1
Funo do m a g istra d o ...................................................................
189
8.2
Responsabilidades do juiz ............................................................
191
8.3
Imparcialidade: im pedim ento e su sp e i o ................................
192
8.4
Auxiliares da jurisdio .................................................................
195
O MINISTRIO PBLICO .........................................................................
199
7.3
7.4
7.5
7.6
8.
9.
9.1
A funo do Ministrio Pblico no Estado Democrtico

de D ire ito .........................................................................................
199
SUMRIO
9.2
Caractersticas e garantias .............................................................
199
9.3
Estrutura do Ministrio P b lic o ..................................................
200
9.4
10.
9.3.1
Ministrio Pblico da U nio......................................
201
9.3.2
Ministrio Pblico dos Estados..................................
201
Atribuies do Ministrio Pblico ..............................................
201
9.4.1
O Ministrio Pblico como p a r t e ............................
202
9.4.2
O Ministrio Pblico com o fiscal da lei
.............
204
9.5
Poderes na atuao do Ministrio P b lic o .................................
208
9.6
Controle externo do Ministrio P blico.....................................
208
COMPETNCIA ..........................................................................................
211
10.1
Definio ...........................................................................................
211
10.2
Competncia interna e internacional .........................................
212
10.3
Critrios de distribuio de competncia ..................................
214
10.4
Competncia funcional da Justia Federal e das Justias
10.5
dos E sta d o s......................................................................................
218
Competncia te rrito ria l.................................................................
222
10.5.1
Regra com um de f o r o .................................................
222
10.5.2
Foros especiais ou privilegiados................................
225
10.6
Terminologias em p reg ad as............................................................
228
10.7
Competncia em razo do valor da c a u s a ..................................
228
10.8
Competncia no Estado de So Paulo e na c a p ita l..................
229
10.9
Frmula prtica para verificao da c o m p e t n c ia ...................
235
10.10
Competncia absoluta e relativa ..................................................
237
10.11
Modificao da competncia ........................................................
241
10.12
10.11.1
Conexo e continncia ...............................................
242
10.11.2
Foro de eleio .............................................................
244
10.11.3
Modificao da competncia na fase executria....
246
10.11.4
Modificao da competncia nas aes relativas aos

direitos h u m a n o s ............................................................
246
Declarao e conflito de c o m p e t n c ia ........................................
247
10.12.1
Procedimento da soluo do conflito

de competncia ..............................................................
10.12.2
10.13
249
Incidente de conflito de competncia eexceo

de incom petncia............................................................
252
Perpetuatio jurisdictionis................................................................
253
XI
11.
ATOS PROCESSUAIS..................................................................................
255
11.1
Definio ...........................................................................................
255
11.2
Classificao e sujeitos dos atos processuais .............................
256
11.2.1
Atos de pronunciam ento do juiz ................................
257
11.2.2
Atos dos serventurios da ju s ti a ................................
261
11.2.3
Atos do Ministrio Pblico ..........................................
262
11.3
Forma dos atos processuais...........................................................
262
11.4
Do tem po e lugar dos atos processuais ......................................
265
11.5
11.6
Transmisso de peties por meios eletrnicos........
267
11.4.2
Uso de meios eletrnicos nos processos.....................
269
Prazos processuais...........................................................................
269
11.5.1
Espcies ou classificao dos p r a z o s ...........................
270
11.5.2
Contagem dos prazos ....................................................
272
11.5.3
Prerrogativas de prazos .................................................
275
11.5.4
Preferncia nos julgamentos ........................................
276
Comunicao dos atos processuais.............................................
279
11.6.1
C a rta s .................................................................................
280
11.6.2
Citaes ............................................................................
284
11.6.3
In tim a e s........................................................................
296
Nulidade dos atos processuais.......................................................
298
ASSISTNCIAS JURDICA E JUDICIRIA GRATUITAS.................
301
12.1
A gratuidade como acesso jurisdio ......................................
301
12.2
A gratuidade processual: assistncia judiciria gratuita .........
303
11.7
12.
11.4.1
12.2.1
13.
Cabim ento e abrangncia da gratuidade

processual ........................................................................
303
12.2.2
Requerimento e apreciao ju d ic ia l............................
305
12.2.3
Impugnao e e fe ito s.....................................................
308
FORMAO, SUSPENSO E EXTINO DO PROCESSO ............
311
13.1
311
Formao do p ro c e sso ....................................................................

13.1.1
Distribuio.......................................................................
312
13.2
Suspenso do processo ..................................................................
313
13.3
Extino do p ro c e s so ......................................................................
317
13.3.1
Extino do processo sem resoluo do m r ito .......
318
13.3.2
Extino do processo com resoluo do m rito ......
327
SUMRIO
14.
PROCEDIMENTOS DO PROCESSO DE CONHECIM ENTO .........
331
14.1
Definio ...........................................................................................
331
14.2
Procedimento ordinrio ................................................................
333
14.2.1
14.3
333
Procedimento sum rio ..................................................................
335
14.3.1
Definio e caractersticas do rito s u m r io ..............
335
14.3.2
Hipteses de cabim ento ................................................
336
14.3.3
Peculiaridades do rito sum rio ...................................
341
Procedimentos esp eciais................................................................
344
ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA ......................................
347
15.1
Definio ...........................................................................................
347
15.2
Distino entre antecipao da tutela, cautelares e
14.4
15.
Fases do procedim ento c o m u m .................................
15.3
15.4
lim in a re s ...........................................................................................
348
Caractersticas da antecipao dos efeitos da tutela ...............
352
15.3.1
Antecipao dos efeitos da tu te la ................................
352
15.3.2
Satisfatividade .................................................................
353
15.3.3
Utilidade contra abuso do direito de defesa ............
353
15.3.4
Provisoriedade ................................................................
353
Requisitos de c a b im e n to ................................................................
354
15.4.1
Prova inequvoca da verossimilhana das

alegaes..........................................................................
354
15.4.2
Reversibilidade................................................................
355
15.4.3
Perigo de dano ................................................................
355
15.4.4
Abuso do direito de defesa ...........................................
356
15.4.5
Pedido incontroverso.....................................................
357
15.5
Legitimidade para o re q u e rim e n to .............................................
357
15.6
M omento para requerimento e concesso ................................
358
15.7
Execuo da deciso a n tecip at ria..............................................
361
15.8
Questes polmicas acerca da tutela antecipada .....................
363
15.8.1
Possibilidade de antecipao contra as Fazendas

Pblicas ...........................................................................
15.8.2
363
Fungibilidade entre a tutela antecipada e medida

cautelar ............................................................................
366
XI II
XIV
16.
PETIO INICIAL E O PEDIDO ......................................................................... 369

16.1
Definio ...........................................................................................
369
16.2
Estrutura e req u isito s......................................................................
371
16.3
16.4
17.
DARLAN BARROSO
16.2.1
Endereamento ...............................................................
371
16.2.2
Prembulo da petio in icial........................................
372
16.2.3
Fatos e fundamentos ju rd ic o s .....................................
374
16.2.4
P e d id o ................................................................................
376
16.2.5
R eq u erim en to s................................................................
376
16.2.6
Valor da causa .................................................................
377
16.2.7
Documentos indispensveis.........................................
381
O p e d id o ............................................................................................
381
16.3.1
Definio ...........................................................................
381
16.3.2
Requisitos do pedido ......................................................
384
16.3.3
Espcies de pedidos esp eciais.......................................
385
16.3.4
Vcios e alterao do pedido ........................................
390
Juzo de admissibilidade da petio inicial ...............................
392
DEFESAS DO R U .................................................................................................... 395

17.1
O contraditrio e o nus da resposta do r u .............................
395
17.2
Prazo para re s p o s ta .........................................................................
396
17.3
C o n te sta o .......................................................................................
397
17.3.1
17.4
17.5
17.6
Revelia (contumcia do r u ) .........................................
401
Excees.............................................................................................
17.4.1 Exceo de incompetncia ..............................................
404
405
17.4.2 Exceo de im pedim ento ou su sp ei o ........................
407
R econveno......................................................................................
409
17.5.1
Prazo e forma de propositura da reconveno ..........
410
17.5.2
Procedimento da reco n v en o .....................................
411
17.5.3
Reconveno e pedido contraposto ............................
412
17.5.4
Distino entre reconveno e ao declaratria

incidental..........................................................................
413
O utras modalidades de respostas do ru ...................................
416
17.6.1
Impugnao ao valor da c a u s a .....................................
416
17.6.2
Impugnao concesso da justia gratuita .............
417
SUMRIO
18.
19.
FASE DO SANEAiMENTO E O JULGAMENTO CONFORM E O

ESTADO DO PRO CESSO ...........................................................................
421
18.1
Providncias preliminares .............................................................
422
18.2
Audincia prelim inar de conciliao ..........................................
422
18.3
Despacho s a n e a d o r .........................................................................
426
18.4
Julgamento conforme o estado do processo .............................
428
18.4.1
Extino sem julgam ento do mrito .........................
429
18.4.2
Julgamento antecipado do m rito .............................
430
INSTRUO DO PR O C E S SO ..................................................................
433
19.1
433
19.2
Teoria geral da prova ......................................................................

19.1.1
Definio e objeto da prova .........................................
436
19.1.2
nus probatrio ............................................................
438
19.1.3
Requerimento e admisso da p ro v a ...........................
441
19.1.4
Produo da p r o v a .........................................................
443
19.1.5
Valorao da prova ........................................................
447
19.1.6
Espcies de p ro v a s ..........................................................
449
Confisso ...........................................................................................
449
19.2.1
Espcies de confisso .....................................................
450
19.2.2
Cabimento e efeitos da confisso................................
451
19.3
Depoimento pessoal e in te rro g a t rio .........................................
452
19.4
Exibio de docum entos ou coisas ............................................

19.4.1 Definio e finalidade da ex ib i o ..............................
19.4.2 Procedimento do incidente de exibio ....................
455
455
456
19.4.3 Justificativas para a re c u s a ............................................

Prova d o c u m e n ta l............................................................................
458
461
19.5
19.6
19.5.1
19.5.2
Definio de docum ento ..............................................

A prova documental no Cdigo Civil de 2002 ........
461
462
19.5.3
19.5.4
19.5.5
Espcies de d o c u m e n to s ...............................................
Produo da prova d o c u m e n ta l..................................
Argio de falsidade.....................................................
464
465
468
19.5.6
Reprodues dos d o cu m en to s.....................................
471
Prova testem unhai ..........................................................................
472
19.6.1
19.6.2
Definio e cabimento da prova testem u n h ai..........

Q uem pode ser testem unha .........................................
472
474
19.6.3
19.6.4
Contradita .......................................................................
Produo da prova testemunhai .................................
478
480
XV
XVI
19.7
Prova pericial ...................................................................................

19.7.1
19.7.2
Admisso da prova pericial ..........................................

Nomeao do perito e indicao dos assistentes
484
t c n ic o s ............................................................................
485
19.7.3 Recusa de submisso percia .....................................

Inspeo judicial ..............................................................................
487
489
19.9
Audincia de in s tru o ...................................................................

19.9.1 Decises proferidas em audincia................................
490
493
19.10
Encerramento da in s tru o ...........................................................
493
SENTENA E A COISA JULGADA..........................................................
495
20.1
498
498
19.8
20.
S en ten a.............................................................................................
20.1.1 C onceituao....................................................................
20.1.2
Espcies de sentenas e tutelas prestadas no
20.1.3
processo de conhecimento ..........................................

Requisitos formais das se n te n a s.................................
499
502
20.1.4
Limites da se n te n a .........................................................
504
20.1.5
Tutelas especficas das obrigaes de fazer e

no f a z e r ..........................................................................
Modificao das sentenas pelo prprio ju iz .............
505
507
Coisa ju lg a d a ....................................................................................
508
20.1.6
20.2
21.
20.2.1
Espcies de coisa julgada ...............................................
509
20.2.2
Extenso ou limites da coisa julgada
..................
510
LIQUIDAO DE S E N T E N A .................................................................
515
21.1
Sentenas ilq u id a s..........................................................................
516
21.2
Sentena anterior reforma da Lei n. 11.232/2005 ..................
517
21.3
Espcies de liquidao ....................................................................
518
21.4
22.
483
21.3.1
Liquidao por clculos..................................................
518
21.3.2
Liquidao por a rb itra m e n to .......................................
522
21.3.3
Liquidao por artigos....................................................
522
Recurso cabvel na liquidao........................................................
524
21.4.1
Liquidao na pendncia de recurso...........................
524
21.4.2
Citao do devedor na liquidao ..............................
525
CUMPRIMENTO DA SENTENA ..........................................................
527
22.1
528
Ttulos ju d iciais................................................................................
SUMRIO
22.2
Reforma introduzida pela Lei n. 11.232/2005 ...........................
532
22.3
M odos de cum prim ento das sentenas ......................................
533
22.4
Execuo provisria e execuo definitiva do ju lg a d o ..............
534
22.5
C um prim ento das sentenas de quantia ....................................
536
22.5.1
Competncia jurisdicional para o

cum prim ento da s e n te n a ...........................................
536
22.5.2
C um prim ento voluntrio...............................................
538
22.5.3
Efeitos do no cum prim ento v o lu n t rio ....................
540
22.5.4
Impugnao contra o cumprimento da sentena .......
541
ANEXO 1 ...................................................................................................................
547
ANEXO 2 ...................................................................................................................
551
ANEXO 3 ....................................................................................................................
557
BIBLIOGRAFIA .......................................................................................................
567
NDICE REMISSIVO
573
XVII
p r e s e n t a o
Fiquei muito feliz e honrada ao receber o convite para

prefaciar a obra M anual de Direito Processual Civil, cio p ro
fessor Darlan Barroso, jovem processualista que vem se
destacando como professor de Direito Processual Civil na
Universidade Paulista (Unip), respeitado e querido por seus
alunos.
Q uanto obra, acompanhei de perto sua elaborao e vi
a dedicao do professor Darlan, seu em penho em elaborar
um trabalho que, com objetividade e clareza, abordasse o Pro
cesso de Conhecimento em todas as suas peculiaridades.
Trata-se de trabalho minucioso ao qual o autor procurou
dar cunho prtico, sem, contudo, esquecer os aspectos teri
cos que foram, tambm, examinados com profundidade e
senso crtico invejvel.
obra que se destaca, igualmente, pela preocupao
didtica do autor, fruto, com certeza, de sua vitoriosa expe
rincia como docente, de seu em penho em desvendar para
seus alunos os meandros do Processo Civil, to misterioso e
rduo para aqueles que se iniciam na carreira jurdica.
XIX
O Processo Civil abordado como meio pelo qual os direitos p o

dem ser plenamente assegurados e no como um fim em si mesmo. E
essa a misso mais nobre do Processo.
Afinal, de que valem os direitos se no tivermos um instrumento
eficaz para garanti-los? E de que vale termos instrumentos se no sou
bermos manuse-los? O livro do professor Darlan Barroso um
manual hbil sobre a utilizao do Processo Civil como instrumento
na proteo dos direitos.
Por tudo isso, e por m uito mais, obra im portante e que, com cer
teza, ter grande aceitao por parte de todos os estudiosos do Direito
Processual Civil.
Somente me resta agora desejar sucesso ao autor e obra e dizer:
Darlan, sua dedicao valeu a pena e voc pode sentir o justo orgulho
da misso bem cumprida.
Leda Pereira da Mota
(in memoriam)
Advogada em So Paulo,
professora de Direito Constitucional na
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP),
na Universidade Paulista (Unip) e no Curso Robortella.
o t a
d a
2 a E
d i o
A segunda edio tardou a ser publicada em decorrncia

do grande nm ero de reformas introduzidas no ordenam en
to jurdico brasileiro.
Primeiro veio a Emenda Constitucional n. 45/2004, que,
com o objetivo de fazer a "reforma do Judicirio", alterou sen
sivelmente a estrutura deste Poder, e criou novos instrum en
tos na realidade processual, como o princpio constitucional
da eficincia, a criao do Conselho Nacional de Justia, a per
misso para o Supremo Tribunal Federal editar smulas vinculantes, as modificaes de competncias, enfim, uma srie
de novos institutos que passamos a comentar nesta obra.
Posteriormente "reforma do Judicirio", veio a reforma
infraconstitucional, com grandes alteraes do Cdigo de
Processo Civil, em especial pela modificao introduzida no
sistema do cumprimento das sentenas (o que anteriormente
fazia parte do processo de execuo), com a Lei n. 11.232/2005, e
nas regras dos recursos, entre outras matrias, pelas Leis ns.
11.187/2005,11.276/2006,11.277/2006 e 11.280/2006.
Assim, com as reformas, uma dura deciso nos foi im
posta, qual seja, a de alterar a formatao original dos volu
mes do M anual de Direito Processual Civil.
XXI
XXII
A matria que antes seria objeto de estudo no volume II, ao se

analisar o processo de execuo, passou, por imposio legislativa (Lei
n. 11.232/2005), a ser um atributo das sentenas e, conseqentemente,
melhor seria para a didtica estudar o cum prim ento e a liquidao das
sentenas quando do estudo de tal matria, e no separadamente no v.
II. Desta forma, inserimos os captulos 21 e 22 para atender nova
realidade do instituto do cum prim ento das sentenas.
Por outro lado, resolvemos passar para o v. II todos os captulos
relativos aos recursos, tratando com mais vagar tais tpicos que
dem andam grande ateno pelos profissionais e estudantes do Direito,
com incluso da reforma citada.
Procuramos, quando da atualizao e ampliao, incluir toda a
reforma processual at ento vigente, inclusive com a insero de novas
jurisprudncias, smulas e manifestaes da doutrina processual.
Como na primeira edio, esperamos que nossos leitores tenham
acesso a um material objetivo, didtico e atualizado, para que possam
desvendar as armadilhas e regras do jogo processual.
Brincamos em nossas aulas de processo que o bom processualista
nada mais do que aquele profissional que conhece as regras do jogo,
aquele que sabe a hora exata e o m odo de, dentro dos limites legais e
ticos, atacar para sair vencedor.
Os passos lentos da reforma no colaboraram para a celeridade na
atualizao do livro, j que, de 2004 a 2007, nosso sistema processual
sofreu grandes alteraes, muitas delas capazes de modificar os con
ceitos mais tradicionais acerca de alguns temas (por exemplo, com a
dispensa da citao introduzida no art. 285-A).
Em relao a muitos temas novos, dada a ausncia de jurisprudncia,
restou-nos apenas trazer os comentrios da doutrina e tecer nossos simples
entendimentos, ficando para o futuro conhecermos o que os tribunais
falaro acerca dos tpicos mais polmicos tratados nesta edio.
Que o tempo nos permita continuar no estudo do processo e a
cada dia de magistrio e advocacia, na troca de experincias com
alunos, colegas professores e advogados, aum entar nossa paixo em
desvendar as regras do jogo na aplicao do Direito ao caso concreto.
Darlan Barroso
o t a
d a
I a E
d i o
A idia de elaborar um M anual de Direito Processual Civil

surgiu ao percebermos, nos cursos universitrios cie direito e
nos preparatrios para concursos pblicos, um a dificuldade
muito grande dos estudantes em iniciar seus estudos direta
mente pelas obras clssicas do Direito Processual Civil.
Por essa razo, nosso objetivo - tam bm manifestado
pela Editora Manole - era o da concepo de um livro obje
tivo e didtico, que tivesse por fim introduzir o aluno no
campo do Processo Civil.
Assim, este trabalho no teve a pretenso de equiparar-se
s brilhantes obras do Processo Civil, mas a de conferir ao
estudante e ao profissional do direito um conhecimento
objetivo, fcil e prtico dessa matria to relevante para o
direito brasileiro.
Procuramos aqui, de forma sinttica, abordar as princi
pais manifestaes doutrinrias sobre os temas do Processo
de Conhecimento e da Teoria Geral do Processo, com citaes
dos processualistas que se tornaram mitos na matria e
outros tambm m uito respeitados na atualidade.
XXIII
XXIV
DARLAN BARROSO
Tentamos estampar neste trabalho a filosofia que desenvolvemos

na docncia do Processo Civil nos cursos universitrios e preparat
rios, segundo a qual nenhum estudo de direito completo sem a an
lise conjunta da legislao, da doutrina e da jurisprudncia.
Por essa razo, as notas (de rodap) desenvolvidas neste livro tm
grande importncia para a completa compreenso do tema, j que ten
tamos trazer as diversas posies doutrinrias e a manifestao, quase
sempre, da jurisprudncia predominante.
O projeto original tem como objetivo trs manuais: I - Teoria
Geral e Processo de Conhecimento, II - Processo de Execuo e Pro
cesso Cautelar e III - Procedimentos Especiais no CPC e na legislao
extravagante. Estes dois ltimos esperamos editar em breve.
Desde logo, pedimos desculpas pelos desacertos ou discordncias
com as quais, eventualmente, se deparem nossos leitores. Ficaremos
gratos pelas sugestes e crticas que queiram externar, j que temos o
compromisso de aprim oram ento constante desta obra e de nossos
conhecimentos acerca do Processo Civil, que tanto nos seduz.
Certamente, a vida ficar muito sem graa quando acharmos que
sabemos tudo e que no nos resta mais nada para aprender. Sintome feliz de ser considerado jovem e por ter muita coisa ainda para
conhecer.
Darlan Barroso
g r a d e c i m e n t o s
No posso deixar de iniciar este trabalho agradecendo,

sobretudo, a Deus, pela presena constante em minha vida e
pela fora nos momentos difceis, quando pensei em desistir.
Escrever este livro e ser professor so coisas que devo
Leda Pereira da Mota, de quem tive a honra de me conside
rar amigo. Apesar de no estar mais entre ns, Leda ainda per
manece em nossas lembranas pelos testemunhos que deixou.
Mestra de quem, infelizmente, no tive o privilgio de ser
aluno nos bancos da universidade, mas serei eternamente seu
discpulo nos exemplos de amor e dedicao ao magistrio,
pelo qual eu tam bm fui seduzido.
Ao amigo Roberto Baptista Dias da Silva, por um dia ter
acreditado no potencial do meu trabalho e pela compreenso
e incentivo sempre presentes.
querida Stella Kuhlmann, amiga filosofadom, que em
baralha minha cabea com os porqus da filosofia, mas que me
tem ajudado a entender um pouco mais o mundo, as pessoas
e a mim mesmo.
Aos meus alunos e ex-alunos, pelo conhecimento que
adquiri tentando transmitir-lhes o Processo Civil e por terem
sido a motivao deste trabalho.
xxv
b r e v i a t u r a s
- pargrafo
a.C. - antes de Cristo
ac. - acrdo
ADC - ao declaratria de constitucionalidade
ADI - ao declaratria incidental
ADIn - ao direta de inconstitucionalidade
AGU - Advocacia-Geral da Unio
AI - agravo de instrumento
Ag. Reg. - agravo regimental
art. - artigo
BAASP - Boletim da Associao dos Advogados do Estado de
So Paulo
CC - Cdigo Civil
cit. - citao, citado
CDC - Cdigo de Defesa do Consum idor
CF - Constituio Federal
CLT Consolidao das Leis do Trabalho
CNJ - Conselho Nacional de Justia
X X V II
XXVIII
DARLAN BARROSO
CNM P - Conselho Nacional do Ministrio Pblico

CPC - Cdigo de Processo Civil
CPI - Comisso Parlamentar de Inqurito
d.C. - depois de Cristo
Des. - desembargador
DJ - Dirio da Justia (Unio)
DOE - Dirio Oficial do Estado
EAOAB - Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil
EC - emenda constitucional
EDcl - embargos declaratrios
H C - habeas corpus
j. - julgado em
m.v. - maioria de votos
MC - medida cautelar (ao cautelar)
Min. - ministro
MP - Ministrio Pblico
MS - m andado de segurana
n. - nm ero
OAB - Ordem dos Advogados do Brasil
ob. - obra
op. cit. - na obra anteriormente citada
p. - pgina
Pet. - petio
RBDP - Revista Brasileira de Direito Processual
RDA - Revista de Direito Administrativo
RE - recurso extraordinrio
Rel. - relator
RePro - Revista de Processo (RT)
REsp - recurso especial
RISTF - Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal
RISTJ - Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia
RJTJSP - Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado de
So Paulo
RMS - recurso em m andado de segurana
ROC - recurso ordinrio constitucional
RSTJ - Revista do Superior Tribunal de Justia
ABREVIATURAS
RT - Revista dos Tribunais

RTJ - Revista Trimestral de Jurisprudncia
SS - suspenso de segurana
STF - Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justia
STM - Superior Tribunal Militar
T. - Turma
TFR - Tribunal Federal de Recursos
TJSP - Tribunal de Justia do Estado de So Paulo
TRF - Tribunal Regional Federal
TRT - Tribunal Regional do Trabalho
TSE - Tribunal Superior Eleitoral
TST - Tribunal Superior do Trabalho
v.u. - votao unnime
XXIX
d ir e it o
r o c e s s u a l
1.1
Co n c eito
ivil
Na tu r e z a
u r d ic a
A vida em sociedade, como bem conhecemos, repleta

de conflitos entre os particulares ou entre estes e o prprio
Estado. Assim, ocorrendo disputa sobre os bens da vida, o
Estado intervm nesse conflito de interesses para manifestar
a vontade da lei ao caso concreto.
A histria demonstra que os indivduos, freqentemen
te, entram em conflito entre si pela disputa de bens que im
portam para a vida humana: a propriedade, a moral, a liber
dade, a segurana, as relaes de parentesco etc.
As contendas existentes na sociedade so resolvidas por
intermdio do Poder Judicirio com a finalidade de fazer
prevalecer o imprio da ordem jurdica e a paz social sobre a
vontade privada ou particular dos litigantes, evitando com
isso que os indivduos exeram a justia privada ou justi
a pelas prprias mos, meios que, quase sempre, conduzem
vingana e vitria do mais forte sobre o mais fraco, inde
pendentemente de quem tenha razo no conflito.
t
Por sua vez, para a efetivao da atividade jurisdicional - dizer o

direito ao caso concreto - , o Estado se vale do processo. O estudo das
normas, o m odo de procedimento dos atos e os princpios que regem
o exerccio desse Poder do Estado so abrangidos pelo campo jurdico
denom inado direito processual.
O direito processual representa o ramo da cincia jurdica destinado
ao estudo e regulamentao da atividade jurisdicional do Estado e da
relao jurdica que se desenvolve, por meio do processo, entre as partes,
seus procuradores e os agentes do Poder Judicirio, na busca de aplicar o
direito ao caso concreto e pr fim s lides existentes na sociedade.
Atualmente, o Direito Processual goza de autonomia legislativa e
cientfica, revelando-se verdadeiro ram o do direito pblico destinado
ao estudo e sistematizao das regras que norteiam a atividade do Es
tado na soluo dos conflitos.
A autonom ia se verifica pelo fato de o Direito Processual gozar de
instrum entos norm ativos prprios e independentes do direito m a
terial. O legislador separou o direito material do direito processual,
criando instrumentos prprios para cada ramo. Por exemplo, para a
definio do direito material criou os Cdigos Civil e Penal; para a via
bilizao dos processos, o Cdigo de Processo Civil e o Cdigo de Pro
cesso Penal, alm das diversas leis processuais extravagantes.
No entanto, nem sempre o direito processual foi autnom o, sendo
certo que no princpio era visto apenas como um acessrio do direito
material (civil ou penal). Mais adiante, desenvolveu-se a idia de di
reito judicirio ou praxe forense, terminologias estas que, equivocadamente, contemplavam a cincia processual com base apenas na figu
ra do juiz e na atividade do Poder Judicirio.
As denominaes referidas receberam inmeras crticas, pois basea
vam a conceituao restritamente sobre um dos sujeitos do processo,
qual seja o juiz, esquecendo-se dos demais elementos que o integram,
como as partes, seus procuradores e os demais agentes da jurisdio.
Finalmente, por influncia da doutrina alem,1 posteriormente
seguida pela italiana, passou-se a denom inar a referida cincia como
' Antonio Carlos de Arajo Cintra; Ada Pellegrini Grinover & Cndido Rangel Dinamarco, Teoria geral do processo.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
direito processual, respectivamente penal e civil para cada rea do di

reito posto em juzo.
Alm disso, no se pode deixar de afirmar que o direito processual
uno,2 mas, considerando-se a natureza do conflito, classificado ou
subdividido em dois grandes ramos, ou seja, tratando-se de lides rela
cionadas aos crimes e ao direito do Estado de punir o infrator (crimi
noso), esta atividade jurisdicional ser regida pelo Direito Processual
Penal. Em sentido diverso, e tam bm por um critrio de excluso, no
versando o conflito sobre matria penal, a atividade jurisdicional ser
regulada pelo Direito Processual Civil.
Portanto, demandas relacionadas com direito empresarial (do
comrcio), civil, administrativo, tributrio etc., excluindo as lides de
natureza criminal, tambm tero seus processamentos regidos pelo
Direito Processual Civil.
A esse respeito, o ilustre professor Jos Frederico Marques conceitua:3
0 Direito Processual Civil , grosso modo, o ramo da Cincia Jurdi
ca que tem por objeto a regulamentao do processo pertinente juris
dio civil. Assim sendo, cabe-lhe sistematizar os princpios e regras sobre
o processo da jurisdio ordinria em que se procura a composio de lit
gios no-penais.
im portante ressaltar, tambm, que o Direito Processual tem na

tureza de direito pblico pelo fato de referir-se, basicamente, a um a
das atividades de poder do Estado, sendo responsvel pela imposio
das normas de atuao do Poder Judicirio no processo.
A verificao da natureza do Direito Processual relevante em ra
zo dos efeitos que advm dessa caracterstica pblica. Como bem sa
bemos, o direito pblico se ope ao direito privado, ao passo que este
2 Idem. "Como una a jurisdio, expresso do poder estatal igualmente uno

to Processual, como sistema de princpios e normas para o exerccio da jurisdio.
Processual como um todo decorre de grandes princpios e garantias constitucionais
tes e a grande bifurcao entre processo civil e processo penal corresponde apenas
cias pragmticas relacionadas com o tipo de normas jurdico-substanciais a atuar".
3 Manual de direito processual civil, v. 1, p. 44.
o Direi
0 Direito
pertinen
a exign
de interesse apenas dos particulares envolvidos no conflito; no direi

to pblico o interesse coletivo ou da sociedade.
O direito pblico no passvel de ser dispensado sobre qualquer
forma, sendo direito da coletividade e no do particular.
De fato, o exerccio da jurisdio no interessa apenas aos particu
lares envolvidos na questo litigiosa, mas influencia a vida de toda a
sociedade, que tem interesse na regular atuao do Estado na com po
sio da controvrsia para garantir, com isso, a paz social.
So do interesse coletivo a fiel aplicao da justia, a regularidade
das funes dos magistrados e a honradez no exerccio de todas as ati
vidades do Judicirio, que do aos administrados (toda a sociedade) a
segurana jurdica e a confiana no referido Poder Judicirio.
1. 2 E v o l u o
H ist r ic a
Ao longo da histria da humanidade, o direito processual evoluiu par

tindo de um perodo primitivo, em que a justia era realizada pelos pr
prios litigantes e sem a interveno do Estado, at o momento contempo
rneo, no qual a atividade jurisdicional se tornou monoplio do Estado.
No princpio, segundo relatos contidos no Livro Sagrado,1a orga
nizao social existente na poca limitava-se outorga de direitos s
pessoas, como a proteo do direito vida, o direito sobre os bens (in
clusive escravos), restries morais e religiosas, mas no estabelecia
meios de garantia desses direitos, conferindo aos prprios titulares do
suposto direito a possibilidade de fazer a sua justia privada.
Em perodo primitivo as organizaes sociais limitavam-se pres
crio de direitos, sem o estabelecimento de mecanismos que garantis
sem a imposio da norm a ao caso concreto por pessoa alheia e desin
teressada no conflito, a fim de dar cabo contenda. Pelo contrrio, a
fraca organizao social admitia a forma de justia privada, o que
conhecemos como olho por olho, dente por dente. A aplicao da
justia era realizada na forma de verdadeira vingana.
4
Bblia Sagrada, Livro do xodo, Captulo 22: "Direitos que implicam indenizao", "Vio
lao de uma virgem", "Leis morais e religiosas" e "Os deveres para com os inimigos".
O poder de aplicao da justia tambm j foi exclusividade do

chefe de famlia, o patriarca - do latim patriarcha-, a quem estavam sub
metidos todos os demais membros do ncleo familiar. O pai podia dis
por sobre a vida do filho, rejeitar a paternidade no momento do nasci
mento, vend-lo como escravo em praa pblica e decidir sobre suas
relaes conjugais, sem a interveno de terceiro nas questes da famlia.
i
1.2.1
rocesso
Rom
ano
Com a evoluo social e especialmente visando o fortalecimento

do Imprio Romano, esse Estado percebeu que no poderia deixar que
a justia fosse realizada pelos prprios particulares, mas que a aplica
o das normas sociais aos conflitos concretos deveria submeter-se ao
prprio poder soberano.
Dessa forma, na evoluo do Imprio Romano, vislumbramos as
seguintes fases do direito processual:
a)
Perodo primitivo. Perodo da fundao de Roma em 754 a.C. at

o ano 149 a.C., tam bm denom inado de legis actiones (aes da
lei), no qual o Estado previa a manipulao de cinco modalidades
de aes legais, com procedimentos orais extremamente solenes,
ao passo que um simples erro no uso das palavras poderia acarre
tar a invalidade de todo o processo.
As aes da lei,5 previstas na Lei das XII Tbuas,6 consistiam
em: legis actio per sacramentum, que era o processo com um e geral
quando no havia um a ao especfica; legis actio per conditionem,
que tinha por finalidade a defesa do credor contra o devedor; legis
actio per iudicis arbitrive postulationem, para a obteno de inde
nizaes; legis actio per pignoris, com natureza de ao executiva; e
actio per manus iniectionem, quando o devedor confessava a dvi
da, facultando ao credor dispor sobre a pessoa do devedor como
forma de satisfao do crdito.
No perodo primitivo, os processos se desenvolviam em duas fa
ses: a primeira, denominada de in iure, era realizada perante o fun
5 Luiz Fux, Curso de direito processual civil, p. 30.
6 450 a.C.
cionrio do Estado (magistrado ou pretor), que conferia a ao ao

autor, e a outra fase chamada de in iudicio, perante um rbitro (um
particular), que decidia o conflito. Nesse perodo as partes compare
ciam pessoalmente em juzo, no havendo a figura do advogado.
Ressalte-se que a jurisdio romana somente se aplicava aos
cidados de Roma, j que apenas eles estavam subordinados lei (ius
civile), os estrangeiros estavam excludos da garantia de jurisdio.
b)
Perodo formulrio. Perodo do ano 149 a.C. at o sculo III da era

crist, no qual foram abolidas as aes do perodo primitivo, fican
do facultada aos magistrados (funcionrios do Estado Romano pretores) a concesso de frmulas para a soluo dos conflitos. O
pretor possua o poder de conceder parte uma frmula processual
para a soluo do litgio. O magistrado conferia um modelo abstra
to de procedimento,7 desprendendo-se das aes previstas na lei
como no perodo anterior.
Com o crescimento do Imprio Romano e a necessidade de
uma jurisdio que atendesse inclusive aos estrangeiros, surgiu a
figura do pretor peregrino , 8 que aplicava o direito ao caso concreto
segundo novas frmulas, j que os estrangeiros no estavam sujei
tos s legis actiones e ao ius civile (aes das leis do perodo ante
rior e a lei dos cidados de Roma, respectivamente).
Nessa fase do processo rom ano, o procedim ento tam bm se
dividia em duas fases distintas: a prim eira, desenvolvida p e ra n
te o pretor (fase in iure), tinha por finalidade a verificao do
direito de ao do autor. Assim, aps verificar a pretenso do
autor e a defesa do ru, o pretor concedia um a frm ula9 s p a r
tes. Concedida a frmula, iniciava-se a segunda fase do proces
so (in iudicio). Os litigantes com pareciam diante do m agistrado
(rbitro), que tinha por atribuio julgar o conflito proferindo
um a sentena.
7 Jnatas Luiz Moreira de Paula, Histria do direito processual brasileiro, p. 49.

8 Moacyr Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 1, p. 40.
9 Escrita em tbua de madeira, compreendia um modelo de procedimento, com a indi
cao da litiscontestatio (pretenso do autor e defesa do ru).
No se pode deixar de dizer, tambm, que no perodo formulrio era

facultado s partes comparecer em juzo acompanhadas de juristas e assis
tidas por procuratores ou cognitores,'0 surgindo a a figura do advogado.
c)
Perodo cognitio e x tr a o r d in a r ia Perodo que se desenvolveu do

ano 294 d.C at 534 d.C, no qual a atividade jurisdicional passou
a ser exercida exclusivamente pelo Estado,12 sem a participao de
particulares na condio de magistrados ou rbitros, e no mais
havia a submisso s frmulas.
As caractersticas predominantes deste perodo do processo ro
m ano so: a) o monoplio do Estado na soluo dos conflitos, sen
do que os magistrados eram exclusivamente funcionrios do Esta
do e no particulares; b) a abolio das frmulas, atribuindo ao
magistrado o poder de conhecer do litgio, verificar as provas, p ro
ferir sentena e executar a medida, sem a diviso do procedimen
to em duas fases, como ocorria nos sistemas anteriores; c) a pre
tenso do autor, quando apresentada oralmente, era reduzida
escrita, depois, citava-se o ru para a apresentao de sua defesa;
d) o no-comparecimento do ru permitia a imposio da revelia;
e) a possibilidade de a parte vencida interpor recurso contra a sen
tena do magistrado (apelao); f) os magistrados eram organiza
dos em graus de hierarquia;13 e g) a execuo da sentena, visando
a satisfao do direito do autor, se realizava por meios coercitivos
do Estado, inclusive com a penhora de bens.
De fato, o sistema processual brasileiro da atualidade guarda
grande semelhana com o processo rom ano ocorrido no perodo
da cognitio extraordinaria.
10 Moacyr Amaral Santos, op. c/f., v. 1, p. 43.

" Denominado cognitio extraordinaria pelo fato de se opor ao perodo da cognitio ordo
(cognio ordinria), que caracterizava o perodo formulrio.
12 Luiz Fux (op. c/f., p. 31), afirma que no perodo cognitio extraordinaria que surge o
"embrio da jurisdio", fazendo referncia ao modelo de jurisdio que conhecemos atual
mente, cuja atividade monoplio do Estado.
13 Jnatas Luiz Moreira de Paula, op. cit., p. 29.

m
1.2.2 P
rocesso
ro m a n o
-ba rb rico
Com a queda do Imprio Romano do Ocidente, provocada pelas

invases dos povos germnicos, passou-se utilizao dos costumes
brbaros nas solues dos conflitos, com a aplicao de tcnicas jur
dicas rudimentares e com grande perda das tcnicas processuais at
ento desenvolvidas pelos romanos.
O processo brbaro-germnico foi marcado por procedimentos
fundados em exagerado fanatismo religioso, duelos judiciais, jogos de
azar, bruxarias, exorcismo e a crena na interveno divina nos julga
mentos (juzo de Deus).H
A colheita da prova processual poderia basear-se apenas no ju ra
m ento das partes ou, ainda, em torturas que colocavam o litigante
sob prova da interveno divina, como a prova do fogo, da gua fervente ou fria, do cadver, da serpente, entre outros meios cruis.
Q uando o indivduo suportava a tortu ra ou a prova era absolvido e
considerado inocente dos fatos que lhe eram im putados, chegandose, at mesmo, a submisso das provas ao julgamento por assem
blias populares.
A partir do sculo XI, com a criao da Universidade de Bolonha,
deu-se incio ao que se denom inou de processo com um , consubstan
ciado em uma mistura do processo germnico, romano e cannico, em
pregando prticas processuais com exacerbado formalismo, obrigato
riamente escrito, lento e complicado, e com admisso da tortura como
meio de obteno da prova. O processo comum expandiu-se por gran
de parte da Europa.
N o o b sta n te o processo b rb a ro , que p e rd u r o u d u ra n te
g ra n d e p a rte da Idade M dia, a Igreja C atlica conseguiu c o n
servar antigos in stitu to s do processo ro m a n o , inclusive f o r m u
lan d o o direito c an n ico com base nessas tcnicas, o que p e r m i
tiu o resgate e a influncia ro m a n a no direito de g ra n d e p a rte
dos pases da Europa e, c o n se q e n te m e n te , n o atual direito p r o
cessual brasileiro.
14
Humberto Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, p. 45 apud Jeremias Bentham. Tratado de Ias pruebas.

h
1.2.3 O D
ireito
rocessual
ivil
rasileiro
D urante o tem po em que o Brasil foi colnia de Portugal, aplicavam-se na colnia todas as n o rm as vigentes na Corte. Inicial
m ente eram as O rdenaes A fonsinas,15 elaboradas com forte
influncia do direito ro m an o e cannico, seguidas pelas O rd e n a
es M anuelinas16 (do ano de 1521), que m an tin h a m o esprito do
velho processo com um difundido p or toda a Europa (formalista,
lento e complicado).
Com a subida ao trono de Portugal do monarca Filipe II, foi ela
borado novo Cdigo, ento denom inado Ordenaes Filipinas17
(conhecidas tam bm como Ordenaes do Reino) com grande in
fluncia do processo cannico, pelas quais o processo se desenvolvia de
forma escrita, os atos eram realizados em segredo, o processo se movi
mentava apenas por provocao das partes e no fim de cada fase pro
cessual havia um a paralisao at que a parte interessada impulsionas
se o seu curso novamente.
Q uando da independncia do Brasil, por decreto imperial, deter
minou-se a continuidade da aplicao do direito portugus ao novo
Pas, sendo certo que na poca encontravam-se vigentes as Ordenaes
Filipinas, que continuaram a ter aplicabilidade at o advento do Cdi
go Comercial, isto em 1850.
Com o advento do Cdigo Comercial, foi editado o Regulamento
n.737, a princpio disciplinando o processo apenas para as causas de natu
reza comercial, sendo posteriormente editado o Regulamento n. 763, que
estendeu o Regulamento n. 737 tambm s causas cveis, dando incio ao
direito processual brasileiro, marcado pela simplicidade dos atos, economia
e liberdade ao juiz para apreciao das provas colhidas na demanda.
A Constituio de 1891, por sua vez, foi promulgada com a procla
mao da Repblica. Previa em seu texto a dualidade de justia e de
processos, criando a Justia Federal e a Estadual e outorgando aos esta
dos o poder de legislar sobre matria processual para criao de seus
prprios cdigos.
15 Eram divididas em cinco livros, sendo o terceiro dedicado ao processo civil.
,6 Editadas no reinado de D. Manuel, no ano de 1521.
' 7 Editadas no reinado de D. Filipe I em 1595, entrou em vigor em 1603, no reinado de
D. Filipe II.
De fato isso ocorreu, sendo editado um Cdigo de Processo fede

ral para a Justia Federal e aplicvel em todo o territrio nacional.
Alm disso, cada estado criou o seu prprio Cdigo de Processo Civil
(grande parte desses cdigos eram cpias do Cdigo federal).
Mais um a vez, com a promulgao de um a nova Constituio, em
1934, foi modificado o sistema legislativo processual brasileiro, resta
belecendo a Carta Maior o sistema de cdigo unitrio, ou seja, um
nico Cdigo de Processo Civil para todo o territrio nacional e, con
seqentemente, revogando todos os Cdigos dos estados. Assim, em 18
de setembro de 1939, foi promulgado um novo Cdigo de Processo
Civil, em parte moderno, por influncia dos processos italiano e ale
mo, e em outra parte fiel ao sistema antigo portugus.
Finalmente, aps trabalhos realizados pelos juristas Alfredo Buzaid, Jos Frederico Marques, Jos Carlos Moreira Alves e Lus Antnio
de Andrade, entre outros, em 11 de janeiro de 1973 foi publicado o
Cdigo de Processo Civil, at hoje em vigor, seguido de inmeras re
formas que em muito modificaram o cdigo original.
Em sntese, o processo civil brasileiro foi regido pelos seguintes
instrumentos normativos:
L e i/O rd e n am e n to
P e ro d o
Ordenaes Afonsinas,
Todo o perodo em que o Brasil foi
Manuelinas e Filipinas
colnia de Portugal, com manuteno

aps a independncia
De 1850 (Cdigo Comercial) a 1891
Regulamentos ns.737 e 763
(promulgao da Constituio e diviso

em Cdigos estaduais e federal)
Cdigos estaduais
Constituio de 1891 at edio do
Cdigo federal
Cdigo unitrio em 1939
Cdigo de Processo Civil
Publicado em 18 de setembro de 1939,
(unitrio)
em vigor at 12 de janeiro de 1973
Publicado em 13 de janeiro de 1973,
(atual), Lei n. 5.869/73
atualmente em vigor
1. 3 F o n t e s
do
Dir eito
Pr o c e s s u a l
O Direito Processual Civil, enquanto cincia jurdica autnoma,

encontra seus fundamentos e regras que norteiam sua aplicabilidade
em fontes imediatas e mediatas, estas constitudas pelas leis e aquelas
pela jurisprudncia e pela doutrina.
No se pode negar que a lei, na qualidade de instrum ento n o rm a
tivo emanado do Poder Legislativo competente, fonte direta (mediata) e principal do direito processual.
Tambm no se pode deixar de considerar os usos e costumes (re
sultantes da prtica forense), a jurisprudncia e a doutrina como meios
de influncia na formao do direito processual, inclusive como inspi
rao para a elaborao da lei.
Em relao importncia da doutrina e da jurisprudncia como
fontes do Direito Processual Civil, o ilustre mestre Hum berto Theodoro Jnior ensina:18
A incoerncia do legislador, a obscuridade dos textos normativos, a
impreciso terminolgica, como falhas naturais de toda criao humana,
so freqentemente superadas pelo trabalho criativo e aperfeioador da
doutrina e da jurisprudncia.
Costumamos dizer no magistrio de Direito que nenhum estudo

desta cincia - principalmente do direito processual - poder ser con
siderado completo e eficaz se no for baseado na legislao, na juris
prudncia e na doutrina, um a vez que da unio destes trs institutos
que se forma a cincia jurdica e a sua aplicabilidade. O estudo da lei
em abstrato nem sempre conduzir o intrprete ao entendimento uni
ficado pelos tribunais ou fixado pela doutrina. A doutrina, por sua vez,
nem sempre manifestar posio convergente com a manifestao dos
rgos do Judicirio, razo pela qual a legislao, a doutrina e a juris
prudncia no podem ser estudadas separadamente.
Dessa forma, citaremos, a seguir, as fontes do direito processual
civil.
18 Moacyr Amaral Santos, op. c/f., v. 1, p. 18.
1.3.1
A C O N S T I T U I O DA R E P B L I C A
e
ei
p r o c e s s u a l
A Constituio do Repblica
A Constituio Federal o docum ento que organiza politicamen

te o Estado brasileiro, segundo o princpio do Estado Democrtico de
Direito.1 instrumento soberano que rege a atuao e os limites do
poder, a estruturao dos rgos (Judicirio, Executivo e Legislativo),
atribui competncias e, principalmente, estabelece as garantias funda
mentais do indivduo e os deveres do Estado.
Assim, sendo o processo puro instrumento de atividade da funo
jurisdicional do Estado, diga-se que, por intermdio do Poder Judici
rio, a primeira fonte legal do Direito Processual Civil no poderia dei
xar de ser a Constituio da Repblica.
A esse respeito, Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini
Grinover e Cndido Rangel Dinamarco, em brilhante obra, explicam:20
Em face da clssica dicotom ia que divide o direito em pblico e priva
do, o direito processual est claram ente includo no primeiro, uma vez que
governa a atividade jurisdicional do Estado. Suas razes principais prendemse estreitam ente ao tronco do direito constitucional, envolvendo-se as suas
normas com as de todos os demais campos do direito. 0 direito constitu
cional deita as bases do direito processual ao instituir o Poder Judicirio,
criar os rgos (jurisdicionais) que o com pem , assegurar as garantias da
M agistratura e fixar aqueles princpios de ordem poltica e tica que con
substanciam o acesso justia ("acesso ordem jurdica ju sta ") e a cham a
da "garantia do devido processo legal" {d u ep ro cess o f Iaw).
O direito processual (ou mesmo o Poder Judicirio) no existiria

sem o consentimento da Constituio da Repblica, estando todas as
bases da processualstica previstas na Carta Maior, como a estrutura
o do Poder Judicirio e sua competncia funcional (arts. 92 a 126),
as garantias da Magistratura, a funo do Ministrio Pblico e cios ad
19 Leda Pereira Mota & Celso Spitzcovsky, Curso de direito constitucional, p. 15.
20 Op. cit., p. 47.
vogados (arts. 127 a 135) e as garantias e os princpios constitucionais

relacionados atividade jurisdicional (art. 5o e incisos).
Alm disso, a Constituio que outorga a competncia legislati
va para a edio de leis versando sobre matrias processuais e procedi
mentais, como ser visto a seguir.
Cdigo de Processo e Legislao Extravagante

A Lei n. 5.869/73, denominada de Cdigo de Processo Civil,21 formula
da antes da promulgao da Constituio de 1988 (mas que foi recepciona
da por ela), o principal instrumento normativo que regula a existncia, a
constituio e o desenvolvimento do processo no mbito da jurisdio civil.
O Cdigo de Processo Civil foi dividido nos seguintes livros:
a) Livro I - dispe acerca da teoria geral do processo e do proces
so de conhecimento;
b) Livro II - processo de execuo;
c) Livro III - processo cautelar;
d) Livro IV - procedimentos especiais;
e) Livro V - disposies finais e transitrias.
Alm do Cdigo de Processo Civil, para oferecer tutelas diferencia
das e eficientes a determinadas lides, o legislador editou inmeras leis
que contm norm a de natureza processual, no includas no corpo do
Cdigo, mas firmadas na finalidade de regular a atividade processual;
por exemplo: a Lei de Locaes (Lei n. 8.245/91), que disciplina o di
reito material e processual acerca das relaes decorrentes da locao
de imveis; as leis que regulam os procedimentos do m andado de segu
rana (Leis ns. 1.533/51 e 4.348/64), a ao popular (Lei n. 4.717/65),
ao civil pblica (Lei n. 7.347/85), ao de alimentos (Lei n. 5.478/68),
ao de separao e divrcio (Lei n. 6.515/77), aes de defesa do con
sumidor (Lei n. 8.078/90), aes diretas de inconstitucionalidade (Lei
n. 9.868/99), entre muitas outras.
71 Alterado inmeras vezes em razo de "reformas" que introduziram e/ou modificaram

institutos do direito processual.
Ressalte-se, ainda, que a Constituio da Repblica, em seu art. 22,

I, determina que compete exclusivamente Unio - por meio do Con
gresso Nacional - legislar sobre o direito processual. Portanto, os demais
entes da federao brasileira - estados, Distrito Federal e os municpios
- no gozam de competncia legislativa para edio de normas versan
do acerca de direito processual, sob pena de inconstitucionalidade.
Leis estaduais e leis de organizao judiciria

Como mencionamos anteriormente, os estados e o Distrito Fede
ral no possuem competncia legislativa sobre matrias processuais;
no entanto, o art. 24 da Carta Maior confere competncia concorren
te22 a estes entes da Federao para a edio de normas acerca de:
a)
b)
c)
d)
custas dos servios forenses - no mbito de sua jurisdio, os esta

dos podem dispor acerca das taxas devidas ao Poder Judicirio
pelos servios forenses;
organizao dos juizados especiais;
procedimentos em matria processual - a Constituio outorga aos
estados o poder de legislarem, concorrentemente com a Unio, so
bre os procedimentos forenses, regulamentando a forma de ativi
dade dos rgos do Poder Judicirio, como: horrios, locais, orga
nizao dos departamentos, cartrios etc.;
assistncia jurdica e defensoria pblica - incumbe aos estados a
criao e a organizao de rgo que oferea a assistncia jurdica
integral s pessoas que no disponham de recursos financeiros.
Ao dispor sobre os rgos do Poder Judicirio, a Constituio de

terminou que cada estado-membro organizaria a sua Justia - o
Poder Judicirio de cada estado - , podendo assim, com observncia da
Constituio Federal e da Constituio de cada estado-membro, editar
normas de criao e regulamentao dessa descentralizao do Judici
rio conforme o princpio maior do pacto federativo (art. Io da CF).
22
Na competncia concorrente, a Unio edita normas gerais e os estados, normas espe
cficas sobre a mesma matria.
Assim, com base na Constituio e em leis de organizao judiciria,

cada estado-membro cria, organiza e atribui competncias aos rgos do
Poder Judicirio local. Por exemplo, no estado de So Paulo, a Constitui
o estadual dispe, em seu art. 54, sobre os rgos que integram o Poder
Judicirio do estado (Tribunal de Justia, Tribunais de Alada23, Juizes de
Direito etc.), sendo a lei de organizao judiciria o instrumento para
criao de cargos de juizes e servidores, com a definio das funes de
cada um deles, a criao das varas e ofcios judiciais e a diviso da juris
dio no territrio estadual (em graus de jurisdio e em comarcas).
importante ressaltar que a competncia legislativa dos estadosmem bros m uito restrita,24 dada a competncia exclusiva da Unio
para legislar acerca de matria processual (art. 22 da CF), cabendo aos
estados to-somente a edio de normas sobre procedimentos e orga
nizao da justia local.
Tratados internacionais
O sistema constitucional brasileiro impe como condio para

eficcia interna dos tratados internacionais a sua submisso ao C o n
gresso Nacional e a aprovao deste. Dessa maneira, sendo assinado
um tratado pela autoridade competente - presidente da Repblica ou
quem tenha delegao para tanto - , este ser votado no Poder Legis
lativo federal e ratificado, em caso de aprovao, por meio de um de
creto legislativo, para que tenha fora de lei.25
Importante tratado internacional para o direito processual brasi
leiro o Pacto de So Jos da Costa Rica, denom inado tam bm C on
veno Americana de Direitos Humanos,26 que inseriu no sistema p ro
23 A EC n. 45/2004 extinguiu os Tribunais de Alada.

24 Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, v. 1, p. 79.
25 A EC n. 45/2004 autoriza o recebimento dos tratados internacionais relativos a direi
tos humanos com eficcia de Emenda Constitucional, ou seja, com o poder reformador para
alterar a prpria Constituio. A esse respeito, o 3o do art. 5o da Constituio da Repbli
ca passou a determinar: "Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos
que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quin
tos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais".
26 Decreto legislativo n. 678, de 6 de novembro de 1992 - Anexo 2.
cessual brasileiro considerveis garantias aos litigantes como: o direito

ao contraditrio, a competncia e investidura prvia do rgo jurisdicional (princpio do juiz natural), o direito de prova processual, tempo
para defesa, assistncia por defensor, gratuidade e acessso Justia,
direito de garantia do m nim o grau de Jurisdio (recurso de senten
a), conforme arts. 8o e 25 da referida Conveno.
mm
1. 3 . 2 J u r i s p r u d n c i a
(Vin
culantes
e S m ulas
o -v i n c u l a n t e s
A palavra jurisprudncia,27 derivada do latim jus (direito) e prudentia (sabedoria), corresponde ao conjunto de decises dos tribunais
acerca de um a matria, ou, ainda, pode ser definida como o entendi
m ento manifestado pelos tribunais, de forma reiterada, sobre determ i
nado assunto.
A princpio, a lei apenas existe no plano abstrato e interpretada
luz de si mesma. Todavia, no julgamento dos casos concretos, q uan
do a lei confrontada com o problema apresentado pelas partes (a
lide), o magistrado tem de dar um a interpretao ao direito com base
em situaes da vida real, no mais abstratamente. Assim, nesse traba
lho de interpretao da lei, os tribunais firmam seus entendimentos,
suas teses jurdicas acerca de matrias especficas, formando a juris
prudncia em relao aos assuntos reiteradamente julgados.28
Por tais razes, entendemos que a jurisprudncia no pode ser
excluda do rol das fontes do direito (inclusive do direito processual),
pois a interpretao dada lei pelos tribunais influencia os prximos
julgamentos de casos semelhantes.29 Alm disso, a jurisprudncia, m ui
27 De Plcido e Silva, Vocabulrio jurdico, v. II, p. 34.

28 A jurispudncia no , obrigatoriamente, unnime.
25
A jurisprudncia no tem efeito vinculante, ou seja, proferida uma tese jurdica por
qualquer tribunal, no esto obrigados os demais rgos jurisdicionais observncia da

mesma tese anteriormente acolhida, salvo no caso de edio de smula vinculante, confor
me admite o art. 103-A da Constituio.
tas vezes, tem a proeza de suplementar as lacunas e imperfeies dei

xadas pelo legislador. Com o temos visto, o processo legislativo brasi
leiro tem lanado no ordenamento jurdico leis defeituosas e com
redaes ambguas, cabendo s decises dos tribunais a determinao
da interpretao correta do ato normativo.
Outro instituto importante para o estudo das fontes do direito
processual e que tam bm decorre da jurisprudncia so as denom ina
das smulas dos tribunais, que compreendem resumos ou ementas
extradas quando da uniformizao da jurisprudncia. Em outras pa
lavras, havendo divergncia na jurisprudncia interna de um tribunal,
mediante votao qualificada,30 poder ser proferida um a smula pa
cificando ou confirmando o entendimento do tribunal acerca da m a
tria controvertida. Normalmente, havendo reiterados casos versando
sobre a mesma matria e encontrando-se pacfico o entendimento, o
tribunal edita uma smula acerca da matria pacificada, isso para ser
vir de orientao para os demais casos semelhantes.
Com o advento da Emenda Constitucional n. 45/2004, passamos a
ter duas modalidades de smulas: a vinculante e a no-vinculante.
Como regra, as smulas tm por finalidade apenas orientar os jul
gamentos futuros sobre a mesma matria. Os magistrados inferiores
ou mesmo do tribunal no esto obrigados a respeitar o seu contedo,
ou seja, como regras as smulas no so vinculantes.
Mesmo sem o poder de obrigar os magistrados sua observncia, as
reformas introduzidas no Cdigo de Processo Civil, especialmente pelas
Leis n. 8.950/94, n. 9.756/98 e atualmente pela Lei n. 10.352/2001, atribu
ram grande importncia s smulas e jurisprudncia dominante
(entendida como aquela majoritria no tribunal), chegando ao ponto de
ser a jurisprudncia, dominante ou sumulada, bice para o conhecimen
to de recursos, autorizao para julgamentos monocrticos nos tribunais31
30 As smulas so obtidas em julgamentos realizados pelo rgo pleno (todos os magis

trados do tribunal) ou por rgo especial (magistrados mais antigos do tribunal).
31 Nesse sentido, os julgamentos proferidos pelos tribunais so sempre por meio de
rgos colegiados, ou seja, por mais de um magistrado. No entanto, havendo smula ou
jurisprudncia dominante, como ser tratado no captulo destinado aos recursos no proces
so civil, o relator poder proferir julgamento monocrtico.
ou para desnecessidade do reexame necessrio (art. 475, 3o, do

CPC).32
P odem os citar o exem plo do art. 544, que a trib u i ao m ag is
tra d o in c u m b id o de relatar um recu rso o p o d e r de deixar de
c o n h ec-lo (no ser levado a ju lg a m e n to ) p o r existir s m u la ou
ju ris p ru d n c ia d o m in a n te em se n tid o c o n tr rio sua f u n d a
m en tao. A existncia de s m u la ou ju ris p ru d n c ia d o m in a n te
p o d e ser im p e d im e n to p ara o ju lg a m e n to de um recurso - p o r
q u esto de eco n o m ia processual, o legislador im p s situaes
em que a existncia de u m a s m u la p o d e r ser bice p ara o
c o n h e c im e n to de u m recu rso o u m esm o razo p ara lhe negar
p ro v im en to .
No exerccio de sua sabedoria, o mestre Barbosa Moreira tinha ra
zo quando afirmava33 que o legislador estava comendo pelas b o r
das, no intuito de introduzir aos poucos no ordenamento brasileiro o
sistema da smula vinculante, pelo qual todos os membros do Poder
Judicirio estariam obrigados a respeitar o comando contido na inter
pretao pacificada do tribunal.
E foi exatamente isso que ocorreu com o advento da Reforma do
Poder Judicirio. A EC n. 45/2004 introduziu Constituio da Rep
blica o art. 103-A que admitiu a criao de smulas vinculantes pelo
Supremo Tribunal Federal.
Assim, permanecem nos sistemas as smulas no-vinculantes, que
so aquelas editadas pelos Tribunais Superiores, Tribunais Estaduais
ou Tribunais Regionais Federais, e foi criada a smula com efeito vin
culante: apenas aquela aprovada pelo Supremo Tribunal Federal aps
a observncia da forma prevista na Constituio, como se ver a seguir
no Captulo 22, item 22.2, destinado ao estudo da uniformizao da
jurisprudncia.
32 O art. 475 determina que as sentenas proferidas contra pessoas jurdicas de direito
pblico sejam submetidas a reexame pelo tribunal competente, sob pena de no-produo
de eficcia.
33 Luiz Rodrigues Wambier & Teresa Arruda Alvim Wambier, Breves comentrios 2" fase
da reforma do Cdigo de Processo Civil, apud Jos Carlos Barbosa Moreira, Aspectos polmi
cos e atuais dos recursos eiveis de acordo com a Lei n. 9.756/98, p. 329.
Dessa forma, no podem os negar que a jurisprudncia e as s m u

las so importantes fontes do direito.
Todavia, grande controvrsia se estabeleceu na doutrina acerca do
enquadram ento da jurisprudncia no campo das fontes do direito, en
tendendo alguns que o juiz no legislador para editar leis3'1 e que a
jurisprudncia apenas uma fonte secundria.
Sem dvida, a ju risp ru d n c ia no ocupa, no concurso com as
dem ais fontes do direito, lugar su p erio r C onstituio e s leis
(Cdigos e legislaes extravagantes). De fato, seria ab surdo afir
m a r que a ju risp ru d n c ia p o d eria con trariar, m an ifestam ente, o
texto do ato n orm ativo. C o n tu d o , diante da im p o rt n c ia dada
pelo sistema processual s sm ulas no-v in cu lan tes e ju r is p r u
dncia d o m in a n te , em especial pelas recentes reform as, no h
com o negar que as m anifestaes dos trib u n ais se e n c o n tra m
entre as fontes do direito processual, m esm o que seja um a fonte
secundria.
Q uanto s smulas vinculantes, conforme a previso dada pela EC
n. 45/2004, podemos enquadr-las como verdadeiras fontes primrias
do direito, uma vez que todos os magistrados brasileiros e rgos da
administrao pblica devero observ-las em seus atos.
Nesse sentido, Marcus Vinicius Rios Gonalves, em manifestao
anterior ao advento da EC n. 45/2004, ensinava35 que: a eventual ado
o do sistema de smulas vinculantes tornar a jurisprudncia fonte
formal do direito.
Portanto, no podemos deixar de reconhecer as smulas e a
jurisprudncia como fonte do Direito Processual Civil.
m
1 .3 .3
e g im e n t o s
to s
In
t e r n o s
do s
r ib u n a is
A Constituio da Repblica, em seu art. 99, conferiu a todos os tri

bunais o poder de auto-organizao, outorgando-lhes competncia
3,1
O ilustre doutor Cndido Rangel Dinamarco (Instituies do direito processual civil, v. I),
aps negar a jurisprudncia como fonte do direito, afirma: "A influncia que os precedentes
jurisprudenciais exercem sobre os juizes somente um fato e no vincula. O mximo a que
se poderia chegar a afirmao da jurisprudncia como fonte informativa ou intelectual do
direito (Caio Mrio)".
35 Marcus Vinicius Rios Gonalves, Novo curso de direito processual civil, p. 13.
20
para a edio de normas denominadas regimentos internos, destinadas

tanto regulamentao do funcionamento, da competncia e das atri
buies internas, quanto diviso dos magistrados em cmaras ou gru
pos, dispondo sobre as funes de seu presidente e demais magistrados.
Assim, cada tribunal edita o seu prprio regimento interno como
forma de auto-organizao.
Nesse ponto, importante ressaltar que a competncia dos tribu
nais no abrange o poder de editar normas acerca de matria proces
sual ou procedimental - que devero ser obrigatoriamente objeto de
lei - , mas to-somente de tratar da organizao interna do rgo juris
dicional.
Os regimentos internos no so leis em sentido estrito, so normas
internas dos tribunais, que no podem contrariar, em hiptese algu
ma, a Constituio da Repblica, a lei processual ou as leis estaduais
que versam sobre procedimentos.
Acerca da autonom ia dos tribunais, o professor Arruda Alvim
comenta:36 os regimentos internos dos tribunais - alm de outras ga
rantias - so necessrios autonom ia da magistratura, dado que, sem
autogoverno, no se pode falar em autonomia.
A independncia e a autonom ia entre os Poderes do Estado - Exe
cutivo, Legislativo e Judicirio - , com previso no art. 2o da Constitui
o, representam garantias de existncia do prprio Estado Democr
tico de Direito, sendo indispensvel que cada rgo do Poder goze de
autonom ia administrativa e funcional (inclusive oramentria) para
que possa exercer livremente e com independncia as funes que lhes
so atribudas pela Carta Maior.
Imaginem se o Poder Executivo tivesse competncia para editar
norm as de estruturao dos tribunais. Com toda a certeza, os magis
trados no teriam iseno e liberdade para proferir decises contra o
Poder Executivo e mesmo contra o Poder Legislativo do Estado, isto
pelo receio de sofrer represlias dos demais Poderes.
36 Manual de direito processual civil, c it . , p . 1 4 1 .
Dessa forma, os tribunais possuem competncia de auto-organizao e utilizam-se de seus regimentos internos, provimentos, p o rta
rias e outros atos previstos na sua estrutura para exercer esse direito
constitucional de independncia funcional, nos termos do art. 96 da
Constituio da Repblica.
O utra caracterstica relevante acerca da independncia do Poder
Judicirio que as leis - ou demais atos normativos - relativas es
tru tu ra e organizao do referido Poder so de sua exclusiva iniciati
va. Em outras palavras, a edio de lei versando acerca de organiza
o e estrutura do Poder Judicirio apenas desencadear o regular
processo legislativo e, conseqentemente, ter validade, quando for
de iniciativa do prprio Poder Judicirio. Assim, o tribunal que
deve encam inhar ao Poder Legislativo competente o projeto de lei a
ser aprovado.37
Para toda criao, modificao ou extino de tribunais, de cargos,
ofcios, varas, bem como organizao das carreiras, mesmo que depen
dam da edio de leis - isso com observncia de processo no Poder
Legislativo - , a iniciativa sempre competir privativamente ao tribunal
competente no mbito de atividade jurisdicional, conforme determi
nam os arts. 96 e 125 da Constituio da Repblica.38
Ressalte-se que a competncia dada ao Poder Judicirio para
auto-organizao e no para regulamentao ou edio de normas de
direito processual ou material.
m uito com um encontrarm os nos regimentos internos (STF, STJ,
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo etc.) a previso de um re
curso denom inado agravo regimental (porque previsto no regimen
to). Nota-se, evidentemente, tratar-se de um a inveno contrria
Constituio da Repblica, j que o Judicirio no detm competncia
legislativa para a criao de instituto de natureza processual. Ressaltese que apenas a lei federal que pode tratar de matria processual (civil
37 O art. 93 da Constituio da Repblica determina: "Lei complementar, de iniciativa

do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura [...]".
38 "Art. 125. Os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios estabelecidos
nesta Constituio. 1o A competncia dos tribunais ser definida na Constituio do Esta
do, sendo a lei de organizao judiciria de iniciativa do Tribunal de Justia."
ou penal);39 a competncia dos tribunais limita-se organizao

interna.
Outras anomalias vm surgindo nos tribunais por meio dos deno
minados provimentos ou instrues, como a criao de requisitos para
as peties ou regras que determinam a autenticao de documentos.
Temos a certeza de que todo provimento, regimento ou quaisquer n or
mas internas so inconstitucionais quando tratam de matria proces
sual, uma vez que a Constitucio da Repblica outorgou com exclusi
vidade tal competncia Unio (por meio do Congresso Nacional).
1.4
DIREITO
P R O C ES S U A L E DIREITO
M ATER IAL
No ordenamento jurdico brasileiro existem normas de natureza

material e outras de cunho processual, no havendo identidade entre
elas quando se tem por base o objeto de cada uma.
O Direito Material o conjunto'10 de instrumentos normativos
(leis em sentido lato) que disciplinam os bens da vida e a sua utiliza
o: por exemplo, direito civil, comercial, administrativo, tributrio,
trabalhista etc.
Em sentido diverso, o Direito Processual caracteriza-se pelas n o r
mas que regulam a atividade jurisdicional do Estado na aplicao do
Direito Material ao caso concreto. O Direito Processual instrumento
ou meio de aplicao do direito material ao caso concreto. Basicamen
te, so normas que regulam o processo de soluo dos conflitos.
Por exemplo, prev o Cdigo Civil o direito do filho de receber ali
mentos de seu genitor, notoriamente, um a norm a de natureza exclusiva
mente material, j que dispe acerca de um direito relativo ao bem da
vida do indivduo. Por sua vez, o direito processual disciplinar os meios
39 Em sentido contrrio, o ilustre professor Arruda Alvim, em obra citada, admite a pos
sibilidade de criao de recursos pelos regimentos internos, em especial citando o agravo
regimental.
40 Antonio Carlos de Arajo Cintra; Ada Pellegrini Grinover & Cndido Rangel Dinamarco, op. c/f., p. 40.
necessrios para a obteno de uma tutela jurisdicional que garanta o

resultado do direito material, ou seja, uma ao de alimentos para com
pelir o genitor (ou genitora) ao cumprimento de sua obrigao.
Em brilhante trabalho, ao referir-se ao direito processual, Cndido
Rangel Dinamarco esclarece:11
Ele no cuida de ditar normas para adequar a atribuio de bens da
vida aos indivduos, nem de disciplinar o convvio em sociedade, mas de or
ganizar a realizao do processo em si mesmo. A tcnica da soluo de con
flitos pelo Estado - ou seja, o processo - est definida nas normas integran
tes de um especfico ramo jurdico, que o direito processual civil. Ao
estabelecer como o juiz deve exercer a jurisdio, como pode ser exercida
a ao por aquele que pretende alguma providncia do juiz e como pode
r ser a defesa do sujeito trazido ao processo pela citao, o direito proces
sual no estabelece norma alguma destinada a definir o teor dos julgamen
tos; nem fixa critrios capazes de definir qual dos litigantes tem direito ao
bem da vida pretendido (direito tutela jurisdicional) e qual deles h de
suportar a derrota.
O Direito Processual no se destina proteo dos bens da vida - a

propriedade, as obrigaes civis e contratuais, as relaes de parentes
co, as disposies sobre as sucesses (por falecimentos) etc. - , mas tosomente a disciplinar a atividade do Estado na soluo dos conflitos.
Assim, as norm as processuais sero as responsveis pela regula
mentao da atividade jurisdicional: as espcies de processos, os atos
processuais, os recursos, os deveres e prerrogativas das partes em juzo,
a funo dos magistrados, os meios de satisfao dos direitos reconhe
cidos (a execuo de sentenas e de ttulos extrajudiciais), as medidas
acautelatrias etc.
Alguns Cdigos ou instrumentos nomativos contm natureza mis
ta, ou seja, em parte versam sobre o direito material e, em outra, asse
guram regras quanto ao processo para defesa daquele direito, como
ocorre com o Cdigo de Defesa do Consumidor, a Lei de Locaes e a
Consolidao das Leis de Trabalho.
41 Instituies de direito processual civil, c it.
exatamente por isso que afirmamos que o direito processual no

encontra fim em si mesmo, caracterizando apenas um instrum ento de
realizao do direito material. A finalidade do processo a realizao
do direito material, perdendo sua razo de existir quando no exerci
do para esse fim.
1. 5
A L
no
ei
Pr o c e s s u a l
T empo
no
Es p a o
O direito acom panha a evoluo da sociedade, mostrando-se um a

cincia no esttica no tempo e diante das inovaes do Estado. Cons
tantemente so introduzidas novas leis ao sistema jurdico com a fina
lidade de adapt-lo s realidades contemporneas e s necessidades
dos administrados.
Por essa razo, incumbe ao intrprete da lei processual a funo de
identificar a sua aplicabilidade no tempo e no espao.
Em relao ao espao, regra do direito brasileiro a aplicao do
princpio da territorialidade, pelo qual as normas federais tm aplica
bilidade dentro de todo o territrio nacional, conforme preceitua o art.
I o do Cdigo de Processo Civil.42 Portanto, o atual ordenamento p ro
cessual tem vigncia em todo o territrio nacional.
Contudo, a compreenso da lei processual no tempo parte do seguin
te questionamento: quando uma lei eficaz para a produo de efeitos?
A regra do direito, introduzida pela Constituio da Repblica,
no sentido de que toda lei federal, para ser vlida, passa por um pro
cesso legislativo perante o Congresso Nacional, submetida aprecia
o do presidente da Repblica para sano ou veto e, sendo sanciona
da, promulgada e publicada no Dirio Oficial da Unio, conforme
dispem os arts. 59. e segs. da Carta Constitucional.
Publicada a lei, ser ela submetida ao perodo de vacatio legis, que
vai da data da publicao at o incio de sua efetiva vigncia, para pos
sibilitar que todos tenham conhecimento da nova legislao.
47 "Art. 1o A jurisdio civil, contenciosa e voluntria, exercida pelos juizes, em todo

o territrio nacional, conforme as disposies que este Cdigo estabelece."
As regras relativas vacatio legis esto previstas na Lei de Introdu

o ao Cdigo Civil, que dispe o seguinte:
Art. 1o Salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar em to
do o Pas 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialm ente pu
blicada.
Nota-se que, ao dispor acerca da vacatio legis, o legislador im pri

m iu no artigo anteriormente transcrito as seguintes possibilidades:
a)
b)
c)
a lei pode entrar em vigor na data da prpria publicao, no

sendo obrigatria a vacatio legis, contendo a nova lei a seguinte
expresso: Esta lei entra em vigor na data de sua publicao;
a lei pode conter a previso de vacatio legis, com indicao expres
sa do perodo: Esta lei entrar em vigor aps X dias da data de
sua publicao;
a lei pode ser omissa em relao ao perodo de vacatio legis, neste
caso, ser de 45 dias.
Entrando em vigor a lei processual (aps o perodo denominado

de vacatio legis), ter ela aplicao imediata, inclusive aos processos
ainda em andamento, conforme dispe o art. 6o da Lei de Introduo
do Cdigo Civil.
Nesse ponto, importante ressaltar que a lei processual nova tem
aplicao aos processos em curso, mas sem influir nos atos processuais
j praticados ou perfeitos. Ao discorrer acerca das reformas do Cdigo
de Processo Civil, Cndido Rangel Dinamarco inicia seu trabalho com
as seguintes observaes acerca do direito intertemporal:'13
Da decorre que, em princpio, toda lei tem aplicao imediata, dis
ciplinando fatos e situaes jurdicas a partir de quando entra em vigor.
Fatos ocorridos e situaes j consumadas no passado no se regem pela
lei que entra em vigor, nem pelos fatos ou situaes que venham a ocor
rer depois da revogao da lei.
43 A reforma do Cdigo de Processo Civil, p . 3 6 .
Imaginemos a seguinte situao: quando da propositura da ao a

lei processual previa a possibilidade da interposio do recurso A con
tra a sentena. No entanto, no curso do processo e antes da prolao
da sentena, foi editada lei substituindo o recurso A por outro recurso
denom inado B. Posteriormente, j no tempo de vigncia da lei que ins
tituiu o novo recurso, foi proferida a sentena. Nesse caso, qual recur
so dever interpor a parte prejudicada pela deciso?
Obviamente, a parte dever interpor o recurso vigente na poca da
prolao da sentena e no aquele que existia quando da propositura
da ao (recurso "B"). O ato processual deve ser praticado com obser
vncia da lei processual em vigor, pois essa nova lei ter aplicao ime
diata aos atos processuais ainda no praticados.44
Como veremos nos prximos captulos, o processo composto
por um a srie de atos processuais, atos estes que so dispostos em uma
seqncia lgica, um ato aps o outro na relao jurdica. Dessa forma,
se no curso de um processo foi editada uma nova lei processual, essa
lei ter aplicao apenas em relao aos atos processuais ainda no
praticados no processo, ou seja, ter efeito sobre os atos processuais
que sero realizados j no tempo da lei nova.
Isso no poderia ser diferente, j que a admisso da retroatividade
da lei em matria processual importaria ofensa ao disposto no art. 5o,
inc. XXXVI, da Constituio Federal, que considera institutos intang
veis o ato jurdico (aquele que se encontra completamente praticado),
a coisa julgada (decorrente de um a sentena transitada em julgado) e
o direito adquirido. Portanto, na eventualidade da edio de uma nova
lei processual, esse instrum ento nunca ter o poder de atingir os atos
j praticados no processo, mas, to-somente, ser aplicado aos atos
44
"Processo civil. Agravo regimental. Agravo de instrumento. Direito intertemporal. Lei
vigente poca da publicao da sentena (Lei n. 6.835/80). Reexame necessrio. Matria de
cunho constitucional. Ausncia de pr-questionamento. I - e nten d im e nto pacfico nesta
Corte que a lei vig e n te data da publicao da sentena a que rege a interposio
dos recursos" (STJ, Ag. Reg. 5J T., no Al 391.043-RJ, rel. Min. Felix Fischer; j. 18.12.2001,
v.u.) [grifo do autor]. Em decorrncia desse entendimento, podemos afirmar que, ao propor
a ao, a parte no ter direito adquirido sobre o processo (atos processuais) existente naque
le momento da relao jurdica, mas poder sofrer a influncia de novas leis. No entanto, um
ms iniciado o ato processual, a parte tem direito adquirido sobre ele, no podendo a lei nova
influir no referido ato pendente (em curso) de realizao.
pendentes. Da mesma forma, no h que se falar em modificao de

um a sentena transitada em julgado quando do advento de um novo
instrumento normativo.
O entendimento do direito intertemporal extremamente rele
vante, ao passo que o processo civil vem sendo - e sempre ser - alvo
de inmeras reformas e modificaes legislativas introduzidas no sis
tema processual por novas leis que passam a ser aplicadas imediata
mente aos processos em curso quando entram em vigor.
No Direito Processual Civil no vigora a regra do Direito Penal
pela qual a lei retroagir em benefcio do ru. Para o processo civil, a
lei nova nunca ter efeito retroativo, sob pena de ofender o ato jurdi
co perfeito e a coisa julgada.
1 .6 P R IN C P IO S
Como ocorre em todos os ramos do direito, o processo civil tam

bm sofre influncia de princpios, alguns positivados (com previso
expressa da lei) e outros decorrentes de um a interpretao sistemti
ca de todo ordenam ento jurdico e de tradies, princpios que esto
arraigados ao sistema como preceitos basilares do direito.
A doutrina m uito diverge acerca da classificao e sistematizao
dos princpios que norteiam o processo civil. No entanto, por uma ques
to de lgica e didtica, preferimos classificar essas normas elementa
res'15 do direito em princpios constitucionais e princpios internos do
processo civil, como ser visto a seguir.
m
1.6.1
rincpios
onstitucionais
A Constituio da Repblica, como vimos anteriormente, a pri

meira fonte do Direito Processual Civil, sendo a Carta Maior a respon
svel pela organizao do Poder Judicirio e pela outorga de garantias
fundamentais ao indivduo quando da atividade jurisdicional.
45
De Plcido e Silva (op. c/f., p. 447) define princpios desta forma: "No sentido jurdi
co, notadamente no plural, quer significar as normas elementares ou os requisitos primordiais
institudos como base, como alicerce de alguma coisa".
Toda a atividade do Estado, incluindo o poder de jurisdio, regi

da pelo princpio maior do Estado Democrtico de Direito, e pelas leis
editadas pelos representantes do povo. Assim, sob a influncia desse
princpio supremo, prev a Constituio os seguintes princpios que
norteiam o processo:
Princpio do amplo acesso

ao Poder Judicirio ou do direito de ao
O princpio do acesso ao Poder Judicirio, tam bm cham ado de
direito de ao ou da inafastabilidade do controle jurisdicional,
com preende o direito fundam ental de todo indivduo, previsto no
inc. XXXV do art. 5o da Carta Maior, de que a lei no poder afas
tar da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso ou ameaa a
direito.
Por esse princpio, o Estado deve facilitar e perm itir o acesso ao
Poder Judicirio para que nenhum a leso ou ameaa de leso fique
desprotegida de um a tutela do Estado a fim de resolver o conflito.
Nota-se que a jurisdio, o poder de resolver os conflitos, con
siderada pela Constituio m onoplio do Estado. Dessa forma, incum be-lhe oferecer aos jurisdicionados amplo e irrestrito acesso ao
Judicirio, com a prestao de um a tutela jurisdicional eficiente
(aquela entendida como rpida, econmica e eficaz para a soluo do
conflito).
A Constituio garante que a tutela jurisdicional deve ser eficien
te para evitar a ameaa de leso. C om o veremos mais adiante, a
tutela jurisdicional pode ser: preventiva (acautelatria), para evitar a
leso, ou ainda reparadora, para indenizar o indivduo pela leso
experimentada.
Com o bvio, mais eficiente ser para o jurisdicionado receber
um a tutela preventiva - que faa cessar a ameaa ao direito - do que
um a tutela reparatria para indeniz-lo da leso j ocorrida.
O utra conotao que se extrai do dispositivo constitucional
m encionado a proibio ao legislador de editar leis que impliquem
restries de acesso ao Judicirio. O legislador infra-constitucional
deve abster-se de editar leis que reduzam o acesso ao Poder Judi
cirio, sob pena de lanar no ordenam ento norm as inconstitu
cionais.
Curiosamente, um argumento muito utilizado antes do advento

da atual Constituio - e ainda empregado por alguns que no assimi
laram o novo sistema constitucional - de que o ingresso de um a ao
contra o Poder Judicirio dependeria do esgotamento das vias adm i
nistrativas. Por exemplo, se algum tivesse negado um pedido de bene
fcio previdencirio por parte do INSS, deveria, antes de propor a ao
perante o Poder Judicirio, promover todos os recursos cabveis den
tro da prpria administrao pblica para ver seu pedido aceito; ape
nas depois que o pedido fosse negado totalmente o cidado poderia
ingressar com a medida judicial.
O referido argumento absolutamente contrrio ao texto consti
tucional, especialmente em face do disposto no art. 5o, inc. XXXV, no
tendo qualquer cabimento exigir como condio para a propositura de
um a ao o esgotamento das vias administrativas.
Importante ressaltar que a prpria Constituio, em seu art. 217, Io,
estabeleceu uma exceo regra, prevendo que, em casos de direito des
portivo, o acesso ao Poder Judicirio fica condicionado ao esgotamento
das vias administrativas perante a justia desportiva. Assim, havendo lit
gio sobre questes disciplinares de esportes, este conflito dever ser apre
ciado previamente pela justia desportiva para que depois seja proposta
ao perante o Poder Judicirio.
O utra exceo verificamos no disposto no art. 8o da Lei n.
9.507/97, que impe como condio para a impetrao de habeas data
a comprovao de que houve recusa administrativa na concesso das
informaes requeridas pelo interessado. Em outras palavras, o habeas
data apenas poder ser impetrado aps a formulao de um pedido
administrativo.'16
46
Entendemos que tal dispositivo inconstitucional, uma vez que no tem o legislador
ordinrio o poder de restringir ou condicionar o acesso ao Judicirio ao prvio requerimento
administrativo. No entanto, a jurisprudncia tem firmado entendimento no sentido contrrio,
afirmando que a condio legtima e no ofende o texto constitucional, j que para a impe
trao do habeas data depende a comprovao da recusa administrativa como forma de
implementar o interesse de agir na obteno da tutela jurisdicional. Nesse sentido: Smula
n. 2 do STJ, RTJ 162/805 e RDA 204/214 do STF.
Princpio do devido processo legal - art. 5o, LIV

O devido processo legal, expresso de origem inglesa - due process
o f l a w - para o direito processual,'17 im porta na previso de que toda
atividade jurisdicional deve ser pautada no processo previsto na lei,
nestes termos:
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal.
A previso do devido processo legal impe, especialmente para o

processo civil, a obrigatoriedade de que a atividade jurisdicional no
processo seja desenvolvida com absoluto respeito lei, preservando o
livre acesso justia, o juiz competente para o julgamento da causa,
a forma de processamento da ao e a seqncia dos atos processuais,
tudo na forma prevista no ordenamento jurdico.
O devido processo legal ope-se ao processo arbitrrio, que
aquele realizado com base na vontade hum ana (particular) e no nas
determinaes do sistema legal. Por exemplo, muito com um o fato
de alguns juizes modificarem a seqncia da realizao dos atos p ro
cessuais, ou ainda criarem institutos processuais, caracterizando ver
dadeira afronta ao princpio do devido processo legal. O magistrado
no tem competncia para inventar um procedimento, mas deve se
guir precisamente o que a lei prev para a sua atividade.
Pelo princpio do devido processo legal, a imposio de medidas
restritivas de direitos, sejam elas sobre as espcies de liberdades ou
quaisquer outros bens, apenas pode ocorrer quando observado o p ro
cesso previsto na lei para tais restries; caso contrrio, estaramos
diante de processos arbitrrios.
Um exemplo muito com um se verifica quando algumas institui
es se recusam a entregar documentos dos clientes inadimplentes.
Nesse caso, obviamente, est havendo supresso do processo legal em
Como afirma o professor Nelson Nery Junior, Princpios do processo civil na Constitui
o Federal, p. 34, o princpio do devido processo legal se aplica a todos os campos do direi
to, em seu aspecto substancial. De fato, toda e qualquer restrio de direito deve ser basea
da no processo legal previsto na lei.
47
favor do processo privado e arbitrrio, pois deveria o credor propor

ao para obter a satisfao de seu crdito, e no reter documentos do
devedor como forma de coao ao cum prim ento da obrigao.
O devido processo legal o processo justo, realizado com base nos
princpios e dispositivos da Constituio e da lei processual que regem
o exerccio da jurisdio.
Princpio do juiz natural - art. 5o, LIII e XXXVII

A Constituio determina que todos os processos - e as decises
que deles emanarem - apenas sero vlidos quando conduzidos pela
autoridade competente, que aquela investida de jurisdio e atribui
es pelo Estado para dizer a vontade da lei, na forma prevista na pr
pria Constituio e na lei processual, nestes termos:
Llll - ningum ser processado nem sentenciado seno pela au to
ridade com petente;
A esse respeito, Cndido Rangel Dinamarco enfatiza:48 A garantia

do juiz natural consiste em exigir que os atos de exerccio da funo
estatal da jurisdio sejam realizados por juizes institudos pela p r
pria Constituio e competentes segundo a lei.
Com efeito, a garantia do juiz natural impe que os processos,
obrigatoriam ente, sejam realizados por: a) autoridades investidas
de jurisdio, conforme previsto no texto constitucional; e b) juizes
competentes na forma da lei, temas que abordarem os nos prximos
captulos.
Por outro lado, a Constituio veda expressamente a existncia de
tribunais ou juzos de exceo, que so rgos julgadores no comuns
ou ordinrios, aqueles que se estabelecem em carter especial ou de
exceo para conhecer e julgar questes determinadas. Os tribunais e
juzos de exceo se opem ao princpio do juiz natural.
XXXVII - no haver juzo ou tribunal de exceo;
118 Instituies de direito processual civil, c it. , p . 2 0 3 .
Os tribunais ou juzos de exceo so institudos para julgamento

de casos especficos, aps a ocorrncia do fato. Por exemplo, vamos
supor que um determinado prefeito pratique irregularidades em sua
administrao e, em razo de sua conduta, o Poder Legislativo local
decida criar um rgo jurisdicional especfico para julgamento daque
le caso. Obviamente, teramos um tribunal ou juzo de exceo, o que
vedado pela Constituio.
Assim, o rgo jurisdicional deve preexistir aos fatos e ao litgio, e
no ser criado especialmente para aquele fato j ocorrido.
Em sntese, os tribunais de exceo no so instrumentos do Esta
do Democrtico de Direito, pois impedem que os jurisdicionados co
nheam previamente os rgos e as autoridades investidos de poder
para julgamento, bem como possibilita a formao de juzos im par
ciais conforme a vontade e os interesses do poder dominante que ins
tituiu o juzo no natural.
Particularmente, entendemos que as Comisses Parlamentares de
Inqurito, CPIs, apesar de no constiturem rgos de julgamento, mas
por estarem investidas de poderes prprios dos juizes,49 guardam se
melhana aos juzos de exceo, pois so criadas aps determinados
fatos ocorridos especificamente para a sua apurao. No entanto,
trata-se de um juzo de exceo institudo e autorizado pela prpria
Constituio da Repblica, portanto, absolutamente permitido.
Princpio do contraditrio e da ampla defesa - art. 5o, LV

O contraditrio a garantia, decorrente do devido processo legal,
pela qual deve ser assegurada s partes litigantes oportunidade de se
manifestar acerca dos fatos que lhes so imputados pela parte adversa;
direito da parte de dizer a sua verso e se opor contra os fatos afir
mados pela outra parte litigante.
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla de
fesa, com os meios e recursos a ela inerentes; [grifo do autor]
49
Apesar de no exercerem funo de julgadoras, as C Pis possuem poderes prprios das
autoridades judicirias, podendo inquirir pessoas, requisitar documentos etc.
No se admite a existncia do processo sem a formao do con

traditrio, sem que seja dada a oportunidade parte dem andada de
se opor (de se defender) contra os fatos apresentados pela parte auto
ra. Assim, proposta um a ao, o ru ser citado para exercer o contra
ditrio, expondo a sua verso acerca dos fatos alegados pelo autor,
bem como ter a prerrogativa de manifestar-se sobre todos os atos
processuais.
O contraditrio assegurado durante todo o processo, sendo certo
que, havendo manifestao de um a parte ou ato do juiz (alegaes,
juntada de novos documentos no processo, requerimentos gerais,
interposio de recursos, decises etc.), ser sempre garantido o direi
to do contraditrio parte adversria ou para ambas.
Nesse sentido, Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini
Grinover e Cndido Rangel Dinamarco ensinam:50
0
juiz, por fora de seu dever de imparcialidade, coloca-se entre as
partes, mas eqidistante delas: ouvindo uma, no pode deixar de ouvir a

outra; somente assim se dar a ambas a possibilidade de expor suas razes,
de apresentar suas provas, de influir sobre o convencimento do juiz.
Em alguns casos, como forma de harmonizao com outros p rin

cpios - como o da tutela eficiente - , o contraditrio pode ser poster
gado para m om ento mais adiante do processo, mas nunca suprimido.
, por exemplo, o que ocorre com as liminares concedidas inaudita
altera pars,51 quando o juiz, sem ouvir a parte contrria, d um provi
mento de urgncia para evitar a leso de um direito. Nesse caso, o pro
cesso no ficar sem o contraditrio: o juiz concede a tutela de urgncia
e depois ouve a parte contrria, isso para prevenir a leso ao direito.
No obstante o direito de contraditrio - pelo qual a parte pode
contradizer o alegado pela outra - , assegurado aos litigantes o direi
to amplo de realizao e apresentao das provas necessrias de
monstrao dos fatos que alegaram em seu favor.
50 Op. c/f., p. 55.

51 Sem a oitiva da parte contrria.
Deve ser garantido s partes o direito de ampla defesa, com a

produo de todas as provas lcitas admitidas pelo ordenam ento ju r
dico, sob pena de ocorrer o cerceamento de defesa e a conseqente
invalidade da deciso judicial que deixou de ser firmada na prova
no produzida.
O magistrado deve assegurar a ambas as partes o direito am plo e
irrestrito de trazer ao processo todos os elementos necessrios para a
formao da verdade. Obviamente, a realizao da instruo proces
sual deve ser harm onizada com outros princpios do direito, no sen
tido de que a prova seja produzida no m om ento oportuno, de m odo
a ser til para a soluo do conflito e obtida por meios lcitos.
Na m esm a intensidade com que a Constituio assegura o
direito de am pla defesa, tam bm repudia a utilizao de provas
obtidas po r meios ilcitos;52 ou seja, a prova produzida de forma
contrria s garantias constitucionais ou lei no pode ser aceita na
form ao da convico do julgador. O meio em pregado para a
colheita das provas deve ser legtimo, sob pena de a prova ser des
prezada no processo.
O portuno, a esse respeito, salientar que a colheita das provas
deve respeitar as protees contidas no benfazejo art. 5o da Consti
tuio da Repblica, que garante a inviolabilidade da intimidade da
pessoa (inc. X), inviolabilidade da casa (inc. XI), do sigilo de corres
pondncia, de comunicaes telegrficas, de dados e de co m u n i
caes telefnicas (inc. XII), adm itindo, apenas para o sigilo telef
nico e para a casa,53 a quebra da inviolabilidade autorizada por
ordem judicial.
Na verdade o direito ao contraditrio e ampla defesa decorrem
das premissas do devido processo legal, que assegura aos litigantes a
garantia de um processo justo e com respeito das bases do Estado
Democrtico de Direito.
52 Constituio da Repblica, art. 5o, "LVI - so inadmissveis, no processo, as provas

obtidas por meios ilcitos".
53 Durante o dia (perodo que vai da aurora at o crepsculo), a violao do domiclio
poder ocorrer em razo de flagrante delito, desastre, prestao de socorro ou ordem judi
cial. No perodo da noite, apenas em flagrante delito, desastre ou prestao de socorro.
Princpio do duplo grau de jurisdio

Muita controvrsia se estabeleceu na doutrina e na jurisprudncia
acerca do princpio do duplo grau de jurisdio.
Para esse princpio vige a regra decorrente do devido processo
legal e do direito de ampla defesa, para assegurar o direito ao recurso
contra os atos judiciais.
A controvrsia existente paira na dvida de ser o duplo grau de
jurisdio um princpio constitucional.
A Constituio de 1824 (Constituio do Imprio) tratava expres
samente do princpio do duplo grau de jurisdio, assegurando s
partes a garantia absoluta ao recurso.54 No entanto, as demais Consti
tuies no trataram expressamente do princpio.
Assim, parte da doutrina se posicionou pelo entendimento de que
o duplo grau de jurisdio estaria implcito na Constituio, j que a
Carta Maior teria organizado o Poder Judicirio em graus de hierar
quia, ou seja, rgos de primeira instncia, rgo de segunda instncia
e tribunais superiores, tudo isso para permitir que os rgos hierar
quicamente superiores pudessem reapreciar os atos dos inferiores.
Alm disso, a prpria Constituio teria criado recursos (arts. 102
e 105), o que admitiria a existncia do princpio no plano constitu
cional.
54 Nelson Nery Junior, Princpios do Processo Civil na Constituio Federal, 4a ed, p. 164.
I.
Duplo grau de jurisdio no Direito brasileiro, luz da Constituio e da Conveno
Americana de Direitos Humanos. 1. Para corresponder eficcia instrumental que lhe costu
ma ser atribuda, o duplo grau de jurisdio h de ser concebido, moda clssica, com seus
dois caracteres especficos: a possibilidade de um reexame integral da sentena de primeiro
grau e que tal reexame seja confiado rgo diverso do que a proferiu e de hierarquia supe
rior na ordem judiciria. 2. Com esse sentido prprio - sem concesses que o desnaturem no possvel, sob as sucessivas Constituies da Repblica, erigir o duplo grau em princpio
e garantia constitucional, tantas so as previses, na prpria Lei Fundamental, do julgamen
to de nica instncia ordinria, j na rea cvel, e, particularmente, na rea penal. 3. A situ
ao no se alterou, com a incorporao ao Direito brasileiro da Conveno Americana de
Direitos Humanos (Pacto de So Jos), na qual, efetivamente, o art. 8o, 2, h, consagrou, como
garantia, ao menos na esfera processual penal, o duplo grau de jurisdio, em sua acepo
mais prpria: o direito de "toda pessoa acusada de delito", durante o processo, "recorrer da
sentena para juiz ou tribunal superior". 4. Prevalncia da Constituio, no Direito brasileiro,
sobre quaisquer convenes internacionais, includas as de proteo aos direitos humanos,
que impede, no caso, a pretendida aplicao da norma do Pacto de So Jos: motivao.
Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal - a quem restou a

incumbncia de guardar a Constituio - proferiu diversos julgados
no sentido de a Constituio afirmar que o duplo grau de jurisdio
no se trata de um a garantia constitucional. Para o Supremo, existe to
somente o direito m nim o de se recorrer de um a sentena desfavor
vel, com observncia dos requisitos previstos na Lei Processual.
Apesar do julgado do Supremo - que um dia poder rever sua
posio - nos filiamos doutrina segundo a qual o duplo grau de
jurisdio um princpio que decorre do direito de defesa. Princpio
constitucional que assegura s partes o direito m nim o de ter revisto
um ato judicial, que lhe prejudique, por outro rgo jurisdicional,
hierarquicamente superior.
A existncia do duplo grau de jurisdio no significa dizer que tal
direito absoluto, mesmo porque, como salientou o Supremo, alguns
atos judiciais so irrecorrveis pela prpria Constituio e mais, a
definio da amplitude do direito de recorrer da competncia da
norm a processual.
Como sabemos, o Estado Democrtico de Direito no com parti
lha da possibilidade de atos arbitrrios do Poder sem a existncia de
remdios legais para impugn-los. inconcebvel em um Estado de
Direito a existncia de atos judiciais decisrios que no possam ser
impugnados por recursos, se tal fato ocorresse facilitaria a aplicao
errada do direito posto, a corrupo e o autoritarismo dos magistra
dos, que estariam certos de que suas decises no seriam revistas.
Ademais, o art. 8o, h, do Pacto de So Jos da Costa Rica, do qual
o Brasil foi signatrio e os preceitos foram introduzidos em nosso
ordenamento, prev o direito de recurso contra sentena como um a
modalidade de garantia judicial mnima.
Assim, possvel concluir que o duplo grau de jurisdio repre
senta o direito de recurso, o direito de defesa contra o ato judicial, que
ser regido pela legislao processual (infraconstitucional).
Princpio da fundamentao das decises judiciais

Como conseqncia do princpio do contraditrio e da ampla
defesa, a Constituio impe aos magistrados, sob pena de nulidade, o
dever de motivao ou fundamentao de todas as decises judiciais,
de forma a permitir a compreenso das razes que levaram ao conven

cimento quando da interpretao da lei ao caso concreto, nos seguin
tes termos:
Art. 93. [...]
[...]
IX - todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pbli
cos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade,
podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias
partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais
a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no
prejudique o interesse pblico informao; [grifo do autor]
Assim, quando da prolao de qualquer deciso,55 o magistrado

dever fundament-la, expondo de forma clara e precisa as razes de
seu convencimento, sob pena de nulidade do referido ato.
O dever de fundamentao das decises judiciais tambm surge
como meio de assegurar o contraditrio recursal, pois praticamente
impossvel que a parte prejudicada pela deciso interponha um recurso
sem saber quais os motivos que levaram o magistrado quela soluo.
Alm disso, temos nesse princpio a preocupao do Estado em coi
bir atos arbitrrios, em desconformidade com a vontade da lei, sendo
certo que incompatvel com o Estado Democrtico de Direito a exis
tncia de atos que no comportem o controle pela sociedade em geral.
Princpio da publicidade dos atos

Pela regra exposta no inc. IX do art. 93 da Constituio, toda ati
vidade jurisdicional pblica, podendo ser controlada por qualquer
pessoa.
Com efeito, qualquer pessoa - mesmo que no seja parte no pro
cesso ou procurador da parte - tem o direito de tom ar conhecimento
dos atos processuais praticados, inclusive lhe sendo facultado assistir
aos julgamentos e s audincias.
55
Entendendo-se as decises interlocutrias, sentenas e acrdos, no incluindo os
despachos de mero expediente.
No entanto, a regra do art. 93 comporta algumas excees, nas

quais o processo ser desenvolvido sobre segredo de justia, hipte
ses em que a publicidade dos atos ser limitada s partes e aos seus
procuradores, ou somente a estes (com previso tambm no art. 155
do CPC).
O
segredo de justia, como exceo ao princpio da publicidade dos
atos processuais, se impe nos casos em que exista a necessidade de pre
servao da intimidade da pessoa, como nas causas de alimentos (pedi
dos de penso a parentes), investigao de paternidade, fixao de guar
da de menores, divrcio e separao. Nesses casos citados, os fatos
expostos em juzo importam apenas s partes, no havendo interesse da
coletividade ou de pessoa estranha ao conflito. A norma visa a impedir
que a parte seja prejudicada pela publicidade dos atos, a evitar discrimi
naes ou divulgao de fatos que apenas interessam sua vida privada.
No podemos deixar de afirmar que tal previso de segredo de jus
tia, previsto no art. 93 da Carta Maior, vem ao encontro do direito
fundamental previsto no art. 5o, inc. X, que garante a inviolabilidade
da intimidade, da vida privada e da honra do indivduo.
A Constituio tam bm prev, no inc. XXXIII do art. 5o, o direito
de todos receberem dos rgos pblicos informaes de seu interesse
particular, coletivo ou geral, representando verdadeiro direito lquido
e certo de qualquer pessoa obteno de certides.56
Princpio da celeridade - art. 5o, LXXVIII

A Emenda Constitucional n. 45/2004 introduziu no art. 5o o inc.
LXXVIII, que assim determina:
LXXVIII - a todos, no m bito judicial e adm inistrativo, so assegu
rados a razovel durao do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tram itao.
A princpio, nos parece que tal com ando absolutamente ineficaz,

pois traz um a regra meramente principiolgica sem aplicao ou re
S6 Alexandre de Moraes, Constituio do Brasil interpretada, p. 286.
sultado prtico imediato. O princpio da celeridade apenas servir como

norte s futuras reformas da legislao processual.
Alm disso, esse princpio representa redundncia daquilo que j
estava entendido como princpio da efetividade na prestao da tutela
jurisdicional, que pode ser obtido pela interpretao do direito de ao
(art. 5o, inc. XXXV, da CF), ou ainda, do que chamamos princpio da
economia processual (princpio interno do processo civil).
Na verdade, no a insero de um inciso no art. 5o da Constitui
o que tornar o processo mais rpido, mas sim a adoo de medidas
de estruturao do Judicirio, aum ento do nm ero de magistrados,
fornecimento de equipamentos e melhores condies de trabalho aos
servidores, enfim, medidas prticas que garantam um a tutela jurisdi
cional rpida.
E mais, trata-se de um princpio vago, de conceitos indetermina
dos e subjetivos.
Que significa razovel durao do processo? Qual esse prazo? De
fato, incumbe ao legislador infraconstitucional e s normas de organi
zao judiciria criar os mecanismos previstos no dispositivo mencio
nado (como a simplificao dos atos processuais, a facilitao de atos
por meios eletrnicos, reduo de prazos privilegiados das pessoas de
direito pblico etc.).
I
1 .6 .2 P R IN C P IO S I N T E R N O S DO P R O C E S S O C I V I L
Os princpios internos do processo civil, alguns expressos no C

digo e outros decorrentes da interpretao sistemtica do direito pro
cessual, so institutos relevantes ao intrprete do direito, que, muitas
vezes, na falta de clareza da prpria lei, ou na dvida sobre qual tese
deve prevalecer, dever aplicar os seguintes princpios:
Princpio da igualdade e imparcialidade

A igualdade, direito fundamental que decorre do caput do art. 5o
da Constituio, representa um princpio geral do direito, aplicado com
significado especial ao processo, inclusive sendo previsto no Cdigo de
Processo Civil, em seu art. 125, como dever do magistrado de assegu
rar s partes o seu efetivo respeito:
Art. 125. O juiz dirigir o processo conform e as disposies deste

Cdigo, com petindo-lhe:
I - assegurar s partes igualdade de tratam ento.
prpria da atividade jurisdicional a imparcialidade no conflito posto

em discusso, sendo o magistrado pessoa desinteressada no resultado do
litgio para que possa garantir s partes do processo tratamento igualitrio.
Nota-se que o magistrado deve manter-se eqidistante das partes,
no sentido de guardar a mesma distncia da parte autora como m an
tm da r, sem com prom etim ento com qualquer um dos litigantes,
assegurando a isonomia de tratamento. O juiz que m antm interesse
na causa est impedido de nela atuar, sob pena de gerar nulidade do
processo, j que a imparcialidade representa pressuposto para que o
processo se constitua validamente.
A inobservncia da imparcialidade gera absoluto desvirtuamento
do fim a que se destina a jurisdio, que concebida como substituto
das partes para, como rgo alheio ao conflito, aplicar o direito ao caso
concreto de forma desapaixonada e com retido. Um exemplo muito
simples capaz de vislumbrar o efeito drstico que a parcialidade gera
ao processo: imaginem as conseqncias de se entregar um estuprador
para ser julgado pela famlia da vtima. Com toda certeza, a aplicao
do direito estaria preterida pela imposio da vontade de vingana.
O direito igualdade e imparcialidade na conduo dos proces
sos (civis e penais) garantia assegurada pela Declarao Universal dos
Direitos Hum anos,57 ratificada pelo Brasil, com a seguinte redao:
Toda pessoa tem direito, em condies de plena igualdade, de ser
ouvida publicamente e com justia por um tribunal independente e im
parcial, para a determinao de seus direitos e obrigaes ou para o exa
me de qualquer acusao contra ela em matria penal.
Em relao ao princpio da igualdade, os professores Leda

Pereira Mota e Celso Spitzcovsky esclarecem58 que este princpio
57 Assemblia Geral das Naes Unidas, Paris, 1948.

58 Op. cit., p. 325.
consiste em tra ta r de form a igual os iguais e desigualm ente os que

se en co n tram em situaes desiguais, na m edida de suas desigual
dades.
De fato, a inteno do constituinte ao garantir a isonomia foi a de
proibir o tratam ento desigual em relao s pessoas que se encontram
na mesma situao, por isso afirmando, por outro lado, que no have
r igualdade se aplicarmos a mesma medida s pessoas que se encon
trem em situaes distintas.
primeira vista, por exemplo, poderamos dizer que as normas
que concedem iseno de custas e despesas processuais s pessoas
pobres caracterizariam tratamento no isonmico em relao quelas
que tm condies de arcar com as custas do processo. bvio que tra
tar o pobre igualmente ao rico, im pondo a ambos o pagamento idn
tico de custas, oferecer negativa de acesso ao Judicirio para os desa
fortunados, implicando ofensa ao princpio da isonomia, pois d o
mesmo tratam ento a pessoas que se encontram em situaes fticas
absolutamente distintas.59
A efetiva isonomia impe ao magistrado (e ao legislador) dar tra
tam ento igualitrio aos litigantes que se encontrem na mesma situa
o, e tratam ento diferenciado queles que so diferentes para equili
brar as desigualdades.
A efetividade dos princpios de igualdade e imparcialidade fun
damental para a manuteno da autoridade da jurisdio, caracteri
zando garantia do jurisdicionado da fiel aplicao do direito ao caso
concreto, sem qualquer interesse pessoal do magistrado no deslinde da
causa, e oferecendo segurana e confiabilidade nos atos emanados do
Poder Judicirio.
59
Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover & Cndido Rangel Dinamarco, op. c/f., p. 53, ensinam que "a absoluta igualdade jurdica no pode, contudo, eliminar a
desigualdade econmica; por isso, do primitivo conceito de igualdade, formal e negativa (a
lei no deve estabelecer qualquer diferena entre os indivduos), clamou-se pela passagem
igualdade substancial. E hoje, na conceituao positiva da isonomia (iguais oportunidades
para todos, a serem propiciadas pelo Estado), reala-se o conceito realista, que pugna pela
igualdade proporcional, a qual significa, em sntese, tratamento igual aos substancialmente
iguais. A aparente quebra do princpio da isonomia, dentro e fora do processo, obedece exa
tamente ao princpio da igualdade real e proporcional, que impe tratamento desigual, jus
tamente para que, supridas as diferenas, se atinja a igualdade substancial".
Princpios do dispositivo e do inquisitivo

O princpio do dispositivo decorre da regra pela qual a jurisdio
inerte, sendo indispensvel a iniciativa e a provocao das partes para
que o Poder Judicirio, no processo civil, possa proclamar a vontade da
lei ao conflito. No processo civil, a jurisdio nunca age de ofcio, mas
sempre depois de provocada pela parte interessada no provimento do
Estado.
Nesse sentido, determina o art. 2o do Cdigo de Processo Civil:
Art. 2o Nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando
a parte ou o interessado a requerer, nos casos e form a legais.
Com efeito, a essa inrcia do rgo jurisdicional que se denom i

na princpio do dispositivo, observando-se que o direito de propor
ao e praticar os atos processuais prprios dos litigantes absoluta
mente vedado aos rgos do Poder Judicirio.
Por outro lado, no obstante a dependncia gerada pelo princ
pio do dispositivo, a prpria legislao processual, em seus arts. 125,
128, 130 e 26260 do Cdigo de Processo Civil, im pe ao magistrado
o dever de im pulsionar o processo ao seu objetivo, qual seja, a solu
o da lide, impulso este que denom inam os de princpio do inq ui
sitivo.
O processo apenas tem incio por iniciativa das partes (princpio
do dispositivo - art. 2o do CPC), mas se desenvolve por impulso ofi
cial (princpio do inquisitivo - art. 262 do CPC).
Dessa form a, dever do juiz, u m a vez p ro p o sta a ao p or
iniciativa da p arte, to m a r as p ro v id n cias a d m in istra tiv a s do
processo p ara que este no fique p arad o , im p u ls io n a n d o a s o lu
o da lide.
Inclui-se no princpio do dispositivo o poder conferido ao magis
trado de determinar as provas que entender necessrias para o esclare
cimento dos fatos alegados pelas partes, conforme dispe o art. 130 do
Cdigo de Processo Civil.
60
"Art. 262. O processo civil comea por iniciativa da parte, mas se desenvolve por
impulso oficial."
Princpio da verdade formal
A verdade que influencia na convico do magistrado para a solu

o do processo aquela que se encontra nos autos, formalmente do
cumentada no processo.
Pelo princpio da verdade formal, o juiz apenas poder formar o
seu entendimento com os fatos demonstrados no processo, no p o
dendo ser aceita a fundamentao das decises com base em fatos que
no estejam devidamente insertos nos autos.61
No processo civil, o juiz apenas poder form ar a sua convico
com base na verdade que foi levada aos outros. A sentena apenas
ser fundam entada com a verdade docum entada nos autos: a verda
de formal.62
Para o processo civil, no se pode admitir a prevalncia da verda
de real na convico do julgador, pois, como vimos anteriormente, o
juiz pessoa estranha ao litgio e m antm contato apenas com os fatos
trazidos ao processo; o que no est no processo no existe no m undo
jurdico, sob pena de se incorrer em quebra da imparcialidade.
No entanto, os princpios da verdade formal e do dispositivo que
impede a iniciativa do magistrado foram abrandados pelas normas do
Cdigo de Processo Civil (art. 130), que perm item ao julgador a deter
minao de que as partes realizem provas. Assim, o juiz no mero
espectador dos atos das partes, mas tam bm tem o poder inquisitivo
para determinar que se tragam aos autos as provas que entender indis
61 Nesse sentido, Nelson Nery Junior & Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo
Civil comentado, 3. ed., p. 664, citam: "Juiz que julga conforme conhecimento prprio dos
fatos. nula a sentena em que o juiz se vale de conhecimento prprio dos fatos. Se o fato no
notrio e se o juiz no aplica mximas de experincia, julga com base em conhecimento pr
prio e faz as vezes de testemunha extrajudicial, estando impedido de exercer suas funes jurisdicionais, ante a ausncia de pressuposto processual de imparcialidade" (RT 630/140).
62 Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover & Cndido Rangel Dinamarco, op. c/f., p. 65: "No processo penal sempre predominou o sistema da livre investigao de
provas. Mesmo quando, no processo civil, se confiava exclusivamente no interesse das partes
para o descobrimento da verdade, tal critrio no poderia ser seguido nos casos em que o
interesse pblico limitasse ou exclusse a autonomia privada. Isso porque, enquanto no pro
cesso civil em princpio o juiz pode satisfazer-se com a verdade formal (ou seja, aquilo que
resulta ser verdadeiro em face das provas carreadas aos autos), no processo penal o juiz deve
atender averiguao e ao descobrimento da verdade real (ou verdade material), como fun
damento da sentena".
pensveis para o esclarecimento e a comprovao dos fatos alegados

pelas partes.
Princpio da instrumentalidade das formas

O processo civil se desenvolve por meio da prtica de atos proces
suais, atos estes realizados pelas partes, pelo juiz e seus auxiliares, sem
pre com a observncia da forma prescrita na lei, quando esta a im pu
ser, sob pena de nulidade.
Todavia, o ordenamento processual, por questo de economia, pres
tigiou a instrumentalidade das formas ante o rigorismo exacerbado do
processo, prevendo que os atos praticados fora da forma legal sero con
siderados vlidos desde que atinjam a finalidade essencial a que se des
tinam e quando no ocorrer prejuzo s partes, conforme preceituam os
arts. 154 e 244 do Cdigo de Processo Civil, que passamos a transcrever:
Art. 154. Os atos e termos processuais no dependem de form a
determ inada seno quando a lei expressamente a exigir, reputan
do-se vlidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a
finalidade essencial.
Art. 244. Quando a lei prescrever determ inada form a, sem cominao de nulidade, o juiz considerar vlido o ato se, realizado de
outro modo, lhe alcanar a finalidade.
Infere-se, assim, que o principal para a existncia e a validade do ato

processual a obteno de sua finalidade essencial, independentemente
da forma utilizada, desde que seja lcita e no implique prejuzo a qual
quer um a das partes, afastando o princpio da instrumentalidade das
formas o rigoroso formalismo que impede a efetividade do processo.
Como exemplo da aplicabilidade do princpio da instrumentalidade
das formas, podemos mencionar a hiptese do ru que, no sendo cita
do,63 comparece espontaneamente no processo. Assim, apesar de a citao
ser ato indispensvel existncia do processo, o comparecimento espon
63
A citao o ato pelo qual, dando cincia da existncia de uma ao, chama-se o ru
ao processo para se defender.
tneo do ru supriu a falta de citao, sendo certo que, com o seu comparecimento voluntrio, foi atingido o final essencial do ato de citao, qual
seja, dar cincia ao ru da existncia de uma ao em curso contra ele.
importante lembrar aos profissionais que m anipulam o direito a
realidade de que o processo apenas instrumento para a realizao do
direito material, no encontrando o processo fim em si mesmo. No
h, assim, justificativa para a exigncia exagerada do formalismo em
detrim ento do direito material envolvido, razo pela qual se deve con
siderar vlido o ato processual quando atinge sua finalidade, indepen
dentemente da forma empregada.
Princpio da fungibilidade
A fungibilidade, para o processo civil, carrega o significado de substitutibilidade, no sentido de se aceitar um ato processual no lugar de
outro como vlido (trocar um a coisa por outra).
Podemos citar, por exemplo, a fungibilidade recursal, pela qual,
interpondo a parte recurso inadequado deciso impugnada, poder o
Tribunal receber o recurso errado como o correto, ou, ainda, a fungibi
lidade entre a tutela antecipada e as medidas cautelares. Como preceitua o art. 273, 7o, do Cdigo de Processo Civil, caso a parte requeira a
antecipao dos efeitos da tutela, e o magistrado entender tratar-se de
provimento cautelar, dever o juiz conceder a medida cautelar, hipte
ses estas de que trataremos em captulos prprios adiante.
A fungibilidade tam bm se verifica entre as aes possessrias, nas
quais, por expressa previso legal (art. 920),64 a parte no ser prejudi
cada pela propositura de um a medida no lugar da outra, impondo-se
ao magistrado o dever de conhecer da medida supostamente errada no
lugar da correta.
O princpio da fungibilidade tem com o base os princpios da
instrum entalidade das formas e da economia processual, vislum
brando a possibilidade de evitar prejuzo parte litigante pela to m a
da de medidas - que entendia ela como corretas - , enquanto o rgo
6,1 "Art. 920. A propositura de uma ao possessria em vez de outra no obstar a que
o juiz conhea do pedido e outorgue a proteo legal correspondente quela, cujos requisi
tos estejam provados."
jurisdicional, em sentido diverso, deduz ser adequada o utra medida

similar.
Com o ocorre nas aes possessrias, em tese, m uito simples d i
ferenciar cada um a das medidas (interdito proibitrio, m anuteno e
reintegrao), mas, quando em confronto com a situao prtica,
muitas vezes no se sabe se caso de um a ou outra medida. A dvida
em relao medida correta no se restringe s possessrias, ocorren
do o mesmo nos recursos, um a vez que, em muitos casos, existe dvi
da objetiva sobre qual recurso seria o adequado para atacar a deciso
desfavorvel.
Assim, como meio de garantir s partes o acesso ao Poder Judici
rio, dentro de um critrio de razoabilidade para afastar a m-f, haven
do dvida objetiva sobre adequao de determinado ato, o rgo jul
gador dever aplicar, de ofcio, o princpio da fungibilidade, recebendo
o ato da parte - supostamente errado - no lugar daquele que seria o
correto.
Princpio da economia processual

A interpretao sistemtica do ordenamento processual leva re
gra segundo a qual o processo deve desenvolver-se de forma mais eco
nmica s partes e ao Estado, ou seja, que o processo se realize no
m enor tempo possvel e com o m nim o de gasto - justia rpida e ba
rata.65
A prestao da tutela jurisdicional, ao contrrio do que muitos
pensam, no atividade gratuita do Estado, mas servio pblico con
dicionado ao recolhimento de custas aos rgos do Poder Judicirio
para o processamento da causa, arcando as partes com os honorrios
de peritos, assistentes tcnicos, advogados, conduo dos oficiais de
justia, custas ao Poder Judicirio etc.
Dessa forma, a prtica dos atos processuais deve ser pautada no
objetivo de m enor gasto s partes, sendo apenas realizados no proces
so os atos que se revelem teis soluo do conflito, caracterizando
65 Humberto Theodoro Jnior, op. c/t, p. 28.
dever do juiz indeferir os atos processuais inteis ou protelatrios (art.

130) para que o processo no gere despesas desnecessrias.
Princpios da eventualidade e da precluso

Todo processo se desenvolve por meio de atos processuais que
esto dispostos em um a ordem lgica (um ato aps o outro) e com m o
m ento certo para serem realizados. Assim, o princpio da eventualida
de prev que cada ato processual deve ser realizado dentro de seu m o
mento oportuno, conforme previso legal, esgotando-se totalmente o
ato, sob pena de no mais se poder pratic-lo.
Um exemplo clssico do princpio da eventualidade verifica-se
no art. 300 do Cdigo de Processo Civil, q u a n d o h previso de
que o ru dever alegar na contestao toda m atria de defesa, pois,
um a vez protocolizada a petio, no mais poder fazer qualquer
alegao.
Por outro lado, no praticado o ato no m om ento oportuno, ocor
rer o fenmeno da precluso, que consiste na perda da capacidade
para a prtica do ato processual pelo decurso do prazo (precluso tem
poral), pela consumao ou esgotamento do ato (precluso consumativa), ou pela prtica de atos incompatveis entre si (precluso lgica),
como quando a parte requer a concesso de justia gratuita e simulta
neamente recolhe custas elevadas.
Princpios da lealdade processual e da boa-f

A legislao processual impe s partes o dever de agirem no p ro
cesso com lealdade e boa-f, o que, nos termos dos arts. 14 e 17 do C
digo de Processo Civil, compreende proceder com urbanidade em
relao aos demais sujeitos do processo (magistrados, servidores etc.),
expor os fatos conforme a verdade, sem alter-los ou usar de falsida
des, no empregar meios protelatrios e no proceder de m odo tem e
rrio ou provocar incidentes indevidos.
A violao dos deveres de lealdade e de boa-f gera ao infrator a
penalidade de multa (art. 18 do CPC).
O processo, muitas vezes, leva as partes e seus procuradores a se
apaixonarem pela questo litigiosa, fazendo com que intervenham no
processo de forma desleal ou com m-f, com o emprego de artifcios

ou meios ilegais para obteno de vantagem na ao.
muito com um a parte desleal utilizar-se de documentos falsos
para alterao da verdade dos fatos, ou ainda a destruio ou o furto
de documentos indispensveis soluo da lide - a parte comparece
ao cartrio, pede para ver o processo, e arranca a folha que lhe interes
sa, como um cheque. Em certa oportunidade (talvez nica na vida),
presenciamos a incinerao dos autos do processo provocada pela p r
pria parte r. Em poucos segundos, diante de todos, a parte jogou
lcool nos autos e ateou fogo (talvez tenha encontrado ela a forma
mais rpida de extino do processo).
Alm disso, m uito com um a falta de respeito e urbanidade entre
as partes, ou entre os procuradores e a parte adversa ou rgo jurisdi
cional. Existem registros de advogados que, em petio ou manifesta
o oral em audincia, lanaram contra a parte adversa e o juiz pala
vras ofensivas e indecorosas, hiptese em que o juiz deve determ inar
que se risquem dos autos as ofensas.
Princpio da identidade fsica do juiz

O art. 132 do Cdigo de Processo Civil prev que o juiz (qualquer
magistrado) que concluir a audincia, ou seja, aquele que procedeu
colheita das provas orais, dever proferir o julgamento, salvo se estiver
convocado, licenciado ou afastado do cargo ou funo por outros m o
tivos (aposentadoria, frias, promoo etc.).
O presente princpio se justifica pelo fato de que o magistrado que
colheu a prova tem maior condio de proferir o julgamento, por ter
m aior conhecimento dos fatos postos em juzo.66
66
Smula n. 262 do extinto TFR: "No se vincula ao processo o juiz que no colheu
prova em audincia".
u r is d i o
2.1
Co nc eito
Os relatos histricos nos mostram que nem sempre o

Estado exerceu o dom nio sobre o poder de dizer o direito ao
caso concreto; pelo contrrio, no perodo primitivo, a orga
nizao social limitava-se a estabelecer os direitos e as obri
gaes dos indivduos nos grupos sociais, sem a existncia de
um a estrutura organizada capaz de garantir a aplicao efe
tiva da norm a abstrata aos problemas reais.
Nesse perodo, cada indivduo que se achasse detentor de
um direito tinha legitimidade para exercer a justia contra o
seu devedor. Na realidade, a justia privada ou autotutela
apenas servia como instrumento de vingana, com a qual o
mais forte sempre im punha a sua vontade contra o mais fra
co e, conseqentemente, saa vencedor no conflito.
A autotutela mostrou-se absolutamente contrria o r
ganizao social, o poder dom inante que no poderia deixar
a administrao da justia em poder dos particulares, pois a
49
vingana - a imposio da vontade do mais forte - gerava total desar

monia e descontentamento da coletividade.
Na teoria desenvolvida por Aristteles, posteriormente aperfeioa
da e difundida por Montesquieu, o poder do Estado deveria ser exer
cido por trs funes distintas: a legislativa, para elaborao de normas
gerais e abstratas; a executiva, que se destina administrao do Esta
do; e a funo judiciria, incumbida de fazer o direito material atuar
nos litgios da vida real.
Assim, os Estados m odernos passaram a chamar para si o poder de
fazer a justia, de aplicar a lei ao caso concreto para solver os confli
tos na busca da paz social, revelando-se esse poder verdadeira dem ons
trao de soberania do Estado.
Moacyr Amaral Santos, ao discorrer acerca da jurisdio, ensina:1
A jurisdio, portanto, uma das funes da soberania do Estado.
Funo de poder, do Poder Judicirio. Consiste no poder de atuar o direi
to objetivo, que o prprio Estado elaborou, compondo os conflitos de
interesses e dessa forma resguardando a ordem jurdica e a autoridade
da lei. A funo jurisdicional , assim, como um prolongamento da fun
o legislativa, e a pressupe. No exerccio desta, o Estado formula as
leis, que so regras gerais abstratas reguladoras da conduta dos indiv
duos, tutelares de seus interesses e que regem a composio dos respec
tivos conflitos; no daquela, especializa as leis, atuando-as em casos ocorrentes.
Dessa forma, podemos conceituar a jurisdio como o poder so

berano e atividade do Estado de dizer o direito ao caso concreto, m ani
festando a vontade da lei ao caso concreto.2
Com base na etimologia da palavra jurisdio, originada do latim,
obtemos o seguinte conceito:
1 Primeiras linhas de direito processual civil, v. I, p. 67.

2 equivocado o emprego da expresso jurisdio para rgos estranhos ao Poder Judi
cirio - por exemplo, comum encontrarmos jurisdio associada administrao de estra
das ("trecho sob a jurisdio da empresa [...]"). Apenas o Poder Judicirio exerce jurisdio.
JURISDIO
Jurisdio = juris (direito) + dictio (ato de dizer) = dizer o direito ou apli

car a norma abstrata ao caso concreto.
Assim, a jurisdio caracteriza um poder, um a forma de substitui

o da ao dos litigantes pela atividade de rgo do Estado alheio ao
conflito, pessoa esta que no m antm qualquer interesse no litgio e
pode com imparcialidade manifestar a vontade da lei. Aos litigantes
pertence o bem da vida disputado.
No Brasil, o exerccio da jurisdio monoplio do Estado, e tal
atividade desempenhada exclusivamente pelo Poder Judicirio, nos
termos fixados na Constituio da Repblica (arts. 92 a 135), sendo
absolutamente repudiada a justia privada para prevalncia do juiz na
tural e competente nos termos da lei processual.3
Ressalte-se que a manuteno de um Estado democrtico de direi
to, cujas obrigaes e cujos direitos de todos esto previstos em instru
mentos normativos elaborados por representantes dos prprios cida
dos, pressupe a existncia de um rgo estatal dotado de fora para
aplicar o direito s situaes reais da vida em sociedade, poder im par
cial para fazer prevalecer o imprio da lei.
2.2 C a r a c t e r s t i c a s
a) Substituio. A jurisdio substitui a atividade das partes na solu

o do litgio. No so as partes que decidem o conflito, mas o
Estado, que, emitindo um provimento jurisdicional - um a tutela
determina qual das partes tem razo. A vontade da lei, manifes
tada pelo Poder Judicirio, substitui a vontade das partes.
b) Imparcialidade. A atividade jurisdicional no tem qualquer inte
resse direto no resultado do conflito, sendo indiferente para o
Estado qual das partes ser beneficiada com a tutela. O interesse
do Estado estranho pretenso das partes, e enquanto estas dis
3
Constituio da Repblica, art. 5o, inc. Llll: "ningum ser processado nem sentencia
do seno pela autoridade competente".
putam o bem da vida, o Estado objetiva o fim do litgio e a pacifi

cao, no guardando qualquer vnculo com o objeto da ao.
c) Instrum entalidade. A jurisdio meio e no fim, tendo por esco
po viabilizar a prtica do direito, tratando-se de instrumento p
blico para administrao de interesses privados.
d) Existncia de lide. Na conceituao dada por Carnelutti, lide sig
nifica o conflito de interesses, qualificado por um a pretenso resis
tida. Em outras palavras, a disputa do mesmo bem jurdico por
mais de um a pessoa, caracterizada pela resistncia das partes em
ceder o bem aos demais. Assim, como regra, a atividade jurisdicio
nal apenas se justifica quando da existncia de lides a serem solvidas (conflitos a serem pacificados).4
e) Definitividade. Os atos advindos do Poder Judicirio, em espe
cial as sentenas e os acrdos, um a vez transitado em julgado,
so definitivos, no com portando novas discusses.3 Esse fen
m eno que se denom ina de coisa julgada, efeito de imutabilida
de que recai sobre a sentena ou o acrdo capaz de im pedir a
sua reapreciao, m esm o que sejam atingidos por nova lei.6 Ressalte-se que nem m esm o um a nova lei poder modificar o que
foi decidido pelo Poder Judicirio em relao ao caso posto em
juzo.
f) Atividade pblica. A jurisdio tpico exerccio do Poder do Es
tado brasileiro, e atividade realizada pelo Poder Judicirio, no
se admitindo, como regra, a atuao de particulares na aplicao
do direito.
g) Investidura. Poder que decorre da Constituio da Repblica.
Como salientamos, quando tratamos dos princpios constitucio
nais que regem o processo civil, constitui requisito indispensvel
para a existncia do rgo jurisdicional a investidura de Poder
pelo Estado por meio da Constituio. Pelo princpio do juiz n atu
4
Excepcionalmente, o Estado atua em casos em que no se verifica a existncia de lide;
isso ocorre nos casos de jurisdio voluntria, tema tratado a seguir, no item 2.4.2.
1
Quando da deciso no couber mais nenhum recurso, o processo encontra-se julga
do definitivamente.
6
garantia fundamental, prevista no inc. XXXVI do art. 5o da Constituio, que a lei
no poder prejudicar a coisa julgada, o ato jurdico perfeito e o direito adquirido.
JURISDIO
53
ral, apenas os rgos investidos de poder jurisdicional que tm

autoridade para dizer o direito ao caso concreto.
a Constituio da Repblica que cria os rgos jurisdicionais
e lhes atribui poderes e competncias funcionais, sendo certo que
garantia fundamental o princpio pelo qual ningum poder ser
julgado ou processado seno pela autoridade investida de poderes
pelo Estado para exercer tal funo de soberania.
h) Improrrogabilidade e indelegabilidade. Os limites do exerccio da
jurisdio esto previstos na Carta Maior, no se admitindo m odi
ficao dessa competncia funcional entre os demais rgos do
Poder (Executivo e Legislativo) ou mesmo dentro do prprio Judi
cirio, seja por lei ou por ato de um dos Poderes. Conseqente
mente, um a vez que no se admite a modificao das funes pre
vistas na Constituio para cada rgo do Judicirio, tam bm no
se admite a delegao de poderes (transferncia por manifestao
de vontade).
i) Inafastabilidade e inevitabilidade.7 O rgo jurisdicional no
pode se recusar a prestar a tutela jurisdicional e o Judicirio nunca
poder se recusar a julgar um a causa, sob pena de negativa do
direito fundamental de ao, previsto no inc. XXXV do art. 5o da
Constituio. Nem mesmo a existncia de lacuna ou falta de lei
poder ser justificativa para que o magistrado deixe de prestar a
tutela jurisdicional, afastando a jurisdio das necessidades das
partes. Dever valer-se, ento, nos termos do art. 126 do Cdigo de
Processo Civil, de normas gerais, analogia, costumes ou princpios
gerais do direito, mas nunca se recusar jurisdio.
Por outro lado, um a vez provocada, a atividade jurisdicional
no pode ser afastada pela vontade das partes, sendo certo que elas
se obrigam ao cum prim ento do provimento jurisdicional, inde
pendentemente de suas vontades.
Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover & Cndido Rangel Dinamarco, Teoria geral do processo, p. 139: "O princpio da inevitabilidade significa que a autorida
de dos rgos jurisdicionais, sendo uma emanao do prprio poder estatal soberano,
impe-se por si mesma, independentemente da vontade das partes ou de eventual pacto
para aceitarem os resultados do processo".
j)
1)
Em determinado caso, tivemos notcia de um contribuinte que

props ao em face de um municpio com a finalidade de m odi
ficar a forma de clculo do tributo devido. Ocorre que o autor foi
vencedor na ao, im pondo sentena a modificao do m odo de
clculo do referido tributo. Curiosamente, ao realizar os novos cl
culos, o contribuinte percebeu que o dbito tributrio havia au
mentado - ou seja, ganhou a ao para modificar a forma de cl
culo, mas isso lhe acarretou aum ento na carga tributria; assim,
muito esperto, o autor pretendeu recusar a utilizao da nova ta
bela. Acertadamente, o magistrado determinou, em favor do m u
nicpio, que se executasse a sentena. De fato, um a vez provocada
a jurisdio, as partes devem sujeitar-se aos efeitos da tutela ema
nada dessa atividade, no havendo possibilidade de a vontade das
partes evitar a eficcia do julgado,
Inrcia. A jurisdio apenas atua no caso concreto quando provo
cada. O movimento da m quina judiciria depende da provocao
- ou ao - da parte interessada na obteno de um provimento
do Estado acerca de um a lide (art. 2o do CPC).
A jurisdio no espontnea e nem age de ofcio, caracteri
zando funo do Estado absolutamente inerte.8 Tal caracterstica
tam bm est presente no julgamento do processo, pois vedado
ao magistrado proferir sentena alm dos limites em que a ao foi
proposta.
Aderncia ao territrio. Por se tratar de atividade tipicamente do
Poder soberano, em primeiro lugar, a jurisdio brasileira restri
ta ao territrio nacional.
Dentro do Pas, a jurisdio dividida em territrios (comar
cas, distritos, sees judicirias etc.), nos termos das leis de orga
nizao judiciria, sendo defeso aos magistrados o exerccio da
judicatura fora dos limites territoriais de sua competncia.
Mesmo em relao s lides penais, a jurisdio apenas age quando provocada - no
caso, pelo Ministrio Pblico ou pela vtima interessada (quando o crime dependa de repre
sentao ou queixa).
JURISDIO
2 .3
PODERES
DA JU R ISD I O
Por se tratar de um a atividade do Estado destinada interveno

nas relaes particulares (ou relao dos particulares com o prprio
Estado), a jurisdio dotada de poderes que permitem efetividade e
desenvolvimento de suas funes, ou seja:
a)
b)
c)
Poder de polcia e de documentao. No exerccio da jurisdio, o

Estado-juiz tem autoridade institucional para presidir e adminis
trar todo o processo, inclusive poder para docum entar nos autos a
realizao dos atos processuais.
Poder de deciso. O magistrado competente para o processamen
to da ao tem poder para formao e imposio de um juzo de
mrito sobre o objeto central da lide, bem como em relao s
questes incidentes.
Poder de coero. dever institucional da jurisdio zelar pelo
cum prim ento de seus atos (decises, sentenas e acrdos), tendo
autoridade coercitiva para impor s partes e terceiros o efetivo
cum prim ento das ordens judiciais. O poder de coero funda
mental trao distintivo entre o Estado e o particular, sendo certo
que apenas aquele pode im por medidas repressivas ante o descum prim ento de uma ordem.
A fora coercitiva fundam ental para o respeito e a efetividade

das decises em anadas do Judicirio. C om o sabemos, no interessa
para o jurisdicionado que o Estado apenas lhe confira um papel
dizendo que ele tem direito, sem que exera sobre a parte adversa
presso suficiente para im por o respeito vontade da lei; p o r essa
razo, tem o Judicirio total obrigao (de ofcio) de im p o r m ed i
das que obriguem a parte contrria ao cu m p rim en to de um a ordem
judicial, p o r exemplo, m ulta, busca e apreenso, requisio de for
a policial, expropriao de bens (p en h o ra e venda em hasta p b li
ca) etc.
2.4
Es p c i e s
da
de
Tutela
Presta es
u r is d ic io n a l
No estudo das espcies de jurisdio, necessria a prvia ressalva

de que a jurisdio, por se tratar de um a das funes do Estado, una
e no comporta divises.9 Dentro do Estado brasileiro existe uma
nica jurisdio, um nico Poder Judicirio, estruturado em diversos
rgos, cada um dotado de um a funo especfica para adequar-se e
m elhor solucionar as diversas naturezas dos conflitos.
Assim, a classificao a seguir apresentada no se presta para divi
dir o Poder Judicirio ou classificar jurisdies, mas to-somente
para analisar as diversas maneiras de atuao do Estado na soluo dos
conflitos, levando em considerao as especificidades das lides.
i
2.4.1
J u ris d i o
C om um
o u
e s p e c ia liz a d a
Em relao matria objeto do litgio, o Poder Judicirio, como

veremos no prximo captulo, foi estruturado em rgos de jurisdio
especializada, destinados soluo de lides relacionadas s matrias
trabalhista, eleitoral e militar; e outros rgos destinados jurisdio
com um , aqui por um critrio de excluso, com competncia para jul
gamento das causas no especializadas, compreendendo o direito pe
nal e o civil lato sensu (incluindo os demais ramos do direito, como
administrativo, comercial, tributrio etc.).
A diviso da atividade se d com o objetivo de m elhor prestao
da tutela jurisdicional, para que o provim ento oferecido pelo Estadojuiz, dentro de cada rea, seja diferenciado em relao s naturezas
das lides.
Imaginem um nico magistrado ter de proferir sentenas sobre
todos os ram os do direito. Com toda a certeza, a abrangncia de
competncias geraria provim entos superficiais e inadequados, dada a
falta de especializao do julgador nas diversas matrias da cincia
jurdica.10
9 Humberto Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, p. 34.

10 humanamente impossvel algum conhecer tudo da cincia jurdica.
JURISDIO
m
2.4.2 J
urisdio
Vo l u
ntria
ou
ontenciosa
caracterstica e regra da jurisdio a existncia de lides a serem

resolvidas pelo Poder Judicirio (conflitos de interesses qualificados
por uma pretenso resistida).
No entanto, em hipteses de grande relevncia do bem jurdico ou
das condies dos interessados envolvidos, o Estado intervm em relaes
particulares no litigiosas apenas para administr-las e zelar pela regulari
dade do negcio, atividade a qual denominamos jurisdio voluntria.
o que ocorre, por exemplo, com a dissoluo amigvel do casa
mento. No obstante a inexistncia de lide - j que ambas as partes
concordam com o fim da unio marital - , o Estado impe que a for
malizao do divrcio consensual se d diante do Poder Judicirio, em
tpico caso de jurisdio voluntria.
O mesmo ocorre em relao alienao de bens de incapazes, alie
naes judiciais, abertura de testamentos, requerimentos de alvars,
separao consensual, administrao de bens de ausentes e de coisas
vagas, curatela de pessoas interditadas, organizao e fiscalizao das
fundaes etc.
Por outro lado, quando se revela a verdadeira jurisdio, vislum
bramos a jurisdio contenciosa, aquela em que existe lide, ou seja, con
trovrsia e disputa entre as partes em relao ao mesmo bem da vida.
Podemos traar as seguintes diferenas:
Jurisdio Voluntria
Administrao pblica de interesses
Jurisdio Contenciosa
Soluo para conflitos de interesses
privados
Ausncia de lide
Presena de lide
Requerentes ou interessados
Partes (autora e r)
Sentena meramente homologatria
Sentena de mrito (magistrado emite um
(o juiz no julga, to-somente
juzo de valor decidindo qual das partes
ratifica a regularidade do ato)
tem razo no litgio)
A sentena homologatria pode ser
A desconstituio da sentena depende de
desconstituda por ao anulatria
aco rescisria - art. 485 do CPC
(como se anulam os atos jurdicos

em geral - art. 486 do CPC)
>

m
2.4.3 J
urisdio
In d i v i d u a l
ou
oletiva
Algumas lides, ao contrrio da grande maioria, ultrapassam o inte

resse individual ou particular das partes, e tm relevncia em relao a
toda a coletividade ou grupo de pessoas indeterminadas, versando so
bre direito material indivisvel. Isso denominado jurisdio coletiva.
Na jurisdio coletiva, o direito material envolvido pertence co
letividade e no apenas a pessoas determinadas e individualizadas no
processo. Por exemplo, podem ser tuteladas pela jurisdio coletiva as
causas que tratam de proteo do meio ambiente e do consumidor, as
aes relativas ao patrim nio pblico ou a direitos pertencentes a cate
gorias ou classes (como a defesa dos direitos dos metalrgicos etc.).
A jurisdio coletiva se destina proteo de direitos transindividuais, quando, em nome prprio, o legitimado prope a ao para
pleitear direito de pessoas no determinadas no processo, por meio de
instrumentos como a ao civil pblica, a ao popular e o m andado
de segurana coletivo.
Como veremos a seguir, a jurisdio coletiva no aquela em que
figura no plo da ao mais de uma pessoa, e sim aquela em que o
objeto litigioso no pertence unicamente ao autor da ao, mas a toda
a coletividade (ou grupo de pessoas indeterminadas). Assim, mesmo
que exista mais de um a pessoa na ao, ela ser individual desde que
esteja pleiteando direito prprio e no de terceiros indeterminados.
im portante consignar, tambm, que so absolutamente distintos
os efeitos gerados pela jurisdio coletiva em relao individual, no
sentido de que enquanto nesta os efeitos da tutela apenas sero perce
bidos pelas partes litigantes (efeito inter partes), na coletiva os efeitos
atingiro toda a coletividade (efeito erga omnes), beneficiando-se ou
no da tutela at mesmo as pessoas que no integram a lide.
Em brilhante voto lanado pelo ministro H um berto Gomes de
Barros, o Superior Tribunal de Justia proferiu julgamento, cujo trecho
transcrevemos:
As aes coletivas foram concebidas em homenagem ao princpio
da economia processual. 0 abandono do velho individualismo que
domina o direito processual um imperativo do mundo moderno. Atra
JURISDIO
vs delas, com apenas uma deciso, o Poder Judicirio resolve contro

vrsia que demandaria uma infinidade de sentenas individuais. Isto faz
o Judicirio mais gil. De outro lado, a substituio do indivduo pela
coletividade torna possvel o acesso dos marginais econmicos fu n
o jurisdicional. Em a perm itindo, o Poder Judicirio aproxima-se da
democracia. (STJ, 1a Seo, Mandado de Segurana 5.187/DF, DJU
29.06.1998, v.u.)
Por exemplo, havendo veiculao de publicidade enganosa (ou qual

quer outra leso ao consumidor), poder o Ministrio Pblico p rom o
ver ao em nom e prprio, de natureza coletiva, para exigir a cessao
da publicidade e a reparao dos danos causados aos consumidores.
Assim, todas as pessoas atingidas pela propaganda (que na ao no
foram individualizadas) podero beneficiar-se da sentena proferida
na jurisdio coletiva.
i
2.4.4 J
urisdio
In
ferior
uperior
Ao criar os rgos do Poder Judicirio, a Constituio da Repbli

ca estabeleceu hierarquia entre eles, criando rgos inferiores (deno
minados de Ia instncia) e os superiores (rgos de 2a instncia e Tri
bunais Superiores).
A distribuio hierrquica da atividade jurisdicional se d em rela
o s funes dos magistrados, um a vez que, dependendo da im por
tncia da matria ou pessoa que figure no litgio, a Constituio atri
bui competncia originria para processamento da ao diretamente
nos tribunais. o que ocorre, por exemplo, com o presidente da Rep
blica, que julgado exclusivamente pelo Supremo Tribunal Federal,
ou, ainda, os governadores dos estados, que apenas so processados
pelo Superior Tribunal de Justia.
Alm de competncias originrias, a hierarquia jurisdicional tem
por finalidade assegurar o duplo grau de jurisdio, organizando o Po
der Judicirio de forma a propiciar que a deciso de um rgo inferior
possa ser reexaminada por outro rgo que se encontre hierarquica
mente acima.
59
A hierarquia dos rgos do Judicirio no faz com que as decises

dos magistrados inferiores estejam subordinadas s ordens dos supe
riores. Como ensina Jos Frederico Marques:11
Na atuao
hic et nunc dentro do processo, o juiz no recebe ordens
dos tribunais superiores, visto no existir poder hierrquico de mando

entre os rgos da magistratura. Vnculos hierrquicos no prendem o
juiz quando este exerce a funo jurisdicional. Os graus de jurisdio, a
diferenciar as instncias, nada mais traduzem, como salienta Adolf Merkl,
que "uma competncia de derrogao, e nunca uma competncia de
mando do superior sobre a instncia inferior".
De fato, os tribunais tm o poder de, em julgamento de recursos,

modificar, anular ou substituir os atos praticados pela instncia infe
rior, mas nunca poderes para determinar ao magistrado a quo como
decidir.
2 .5
S u b s titu tiv o s
da J u r is d i o
No obstante a jurisdio ser atividade exclusiva do Estado, em

casos excepcionais o prprio Estado autoriza que os conflitos sejam
resolvidos por particulares. Nos seguintes casos a atividade privada ou
particular substitui a jurisdio do Estado:
a)
Transao.12 Representa instituto do direito civil (art. 840 do

Cdigo Civil),13 pelo qual os interessados, por concesses recpro
cas, celebram ato jurdico tendente a prevenir ou afastar eventual
ou futuro litgio judicial, tratando-se de espcie de acordo realiza
do fora do mbito do Judicirio. A transao hiptese de com po
11 Manual de direito processual civil, p. 208.

12 Maria Helena Diniz, Cdigo Civil anotado, p. 733, afirma: "Conceito de transao. A
transao um negcio jurdico bilateral, pelo qual as partes interessadas, fazendo-se con
cesses mtuas, previnem ou extinguem obrigaes litigiosas ou duvidosas".
13 "Art. 840. lcito aos interessados prevenirem ou terminarem o litgio mediante con
cesses mtuas."
JURISDIO
sio amigvel entre as partes para soluo de conflito sem a inter

veno do Estado.
A transao pode ser negcio realizado para evitar o litgio, ce
lebrado antes de sua ocorrncia, ou firmado com o intuito de pr
fim a processo em curso, hiptese em que a transao levada ao
processo e homologada pelo juiz (extinguindo o processo com jul
gamento do mrito, nos termos do art. 269, III, do Cdigo de Pro
cesso Civil).
b) Conciliao. o acordo realizado no bojo do processo diante da
presena do magistrado.
Em am bos os casos, transao e conciliao, a vontade das
partes prevalece sobre a vontade da jurisdio, as prprias p a r
tes resolvem o conflito. O correndo o acordo, o juiz no proferi
r qualquer juzo de valor, lim itando-se anlise das condies
do ato jurdico (capacidade das partes, objeto lcito e observn
cia da form a legal) para hom ologar - ratificar - a vontade das
partes.14
c) Juzo arbitrai. Por fora da Lei n. 9.307/96, foi regulamentado o
juzo arbitrai, pelo qual as partes renunciam via judiciria para
que, no futuro, eventual litgio seja apreciado por um rbitro (um
tcnico particular). Assim, as partes convencionam que qualquer
litgio relacionado ao objeto do negcio dever ser julgado por um
rbitro e no pelo Judicirio.
Ressalte-se que a instituio do compromisso arbitrai apenas
possvel em se tratando de direitos patrimoniais, disponveis e
pertencentes a pessoas capazes. Em caso contrrio, o litgio deve
r ser apreciado pelo Poder Judicirio.15 Assim, no podero ser
objeto de arbitragem, por exemplo, os direitos de incapazes
(menores, tutelados ou curatelados), os direitos no-patrim oniais
como a paternidade, relativos aos deveres do casamento e sua dis
soluo etc.
H Sendo as partes capazes, lcito o objeto pactuado e observada a forma legal, o juiz
no poder interferir no acordo celebrado entre as partes, manifestando valores de justia ou
injustia.
15
Lei n. 9.307/96, art. 1: "As pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbi
tragem para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis".
62
2 . 6 O Po d e r J
u d ic i r io
B r a s ile ir o
No Estado brasileiro, a jurisdio exercida com exclusividade

pelo Poder Judicirio, que desempenha essa atividade tpica de sobera
nia por meio de seus rgos, compostos de magistrados que integram
os tribunais e os juzos de primeira instncia, nos termos da Constitui
o da Repblica.
M
2.6.1
INGRESSO NA M AGISTRATURA
A magistratura, por excelncia, a funo do servidor do Estado

investido de poder de dizer o direito ao caso concreto. Podemos dizer
que os juizes constituem a voz e os braos da justia - vox legis - ,
sendo por meio deles que a vontade da lei se manifesta para os jurisdicionados.
Em comparao com outros sistemas jurdicos, vislumbramos
diversos m odos de ingresso dos juizes na funo. Nos Estados Unidos
da Amrica e na Sua, por exemplo, os magistrados so escolhidos
po r meio do instrum ento democrtico do voto popular, embora, tal
vez, como recrimina Moacyr Amaral Santos,16 a eleio no se m os
tre o instrum ento hbil para apurao da competncia tcnica neces
sria ao exerccio da funo de magistrado, do valor cultural e da
idoneidade moral do candidato ao cargo; o voto ainda gera o com
promisso do eleito com seus eleitores, o que, sem dvida, c o m p ro
mete a imparcialidade.
Por sua vez, um sistema como o da Inglaterra prev a nomeao de
juizes pelo chefe do Poder Executivo, hiptese esta que pode im por ao
Poder Judicirio condio de submisso ao outro Poder, o que no pode
existir.
Na Frana e na Itlia, a escolha dos magistrados se faz pelo C o n
selho Superior da Magistratura, com posto p or juizes, professores de
direito e advogados, designados pelo Poder Executivo e pelo Poder
Legislativo.17
16 Op. c/f., p. 96.
17 Idem, p. 99.
JURISDIO
No Brasil, o ingresso na magistratura poder ocorrer das seguintes

formas:
a) Aprovao do candidato em concurso de provas e ttulos.
A regra para o ingresso no cargo de juiz, de que o candidato
dever submeter-se a concursos pblicos contendo provas (em fases
eliminatrias) e anlise de ttulos (em fase classificatria), concurso
este que contar obrigatoriamente com a participao da Ordem dos
Advogados do Brasil - OAB, nos termos do inc. I do art. 93 da Cons
tituio.
Os juizes, quando do ingresso na carreira por concurso, princi
piam suas atividades na qualidade de juizes substitutos, passando, ini
cialmente, por um estgio probatrio de dois anos, para depois ga
nharem vitaliciedade18 no cargo de magistrado. Ressalte-se que os
magistrados que ingressam diretamente nos tribunais, como tratare
mos a seguir, no esto subordinados ao estgio probatrio, adquirin
do a vitaliciedade logo que entram na posse da funo pblica.
Alm do perodo de estgio probatrio, condio para que o
bacharel em direito possa concorrer ao cargo de juiz ter exercido, no
mnimo, trs anos de atividade jurdica,19 conforme redao dada pela
EC n. 45/2004 ao inc. I do art. 93 da Constituio da Repblica.
As promoes dos magistrados dentro da carreira observaro o
critrio de antigidade e merecimento,20 sendo eles promovidos de entrncia a entrncia,21 e depois para os respectivos tribunais a que este
jam vinculados.
18 Para obter a vitaliciedade, alm do cumprimento do prazo, o magistrado dever par
ticipar dos cursos oficiais de aperfeioamento, nos termos do inc. IV, do art. 93 da Constitui
o da Repblica (EC n. 45/2004).
A definio do termo "atividade jurdica" ser dada pelo Estatuto da Magistratura ou,
na sua falta, pelo Conselho Nacional da Magistratura ou pelos rgos competentes pelos
concursos nos Tribunais.
20 A alnea e do inc. II do art. 93 da Constituio da Repblica prev que no poder
figurar nas listas de promoo por merecimento o magistrado que, injustificadamente, reti
ver os autos em seu poder alm do prazo legal, bem como devolv-los sem o pronunciamen
to judicial cabvel.
21 As entrncias so classificaes das comarcas, levando-se em considerao as pecu
liaridades locais, como nmero de habitantes eleitores e movimento forense. No Estado de
So Paulo, por fora da Lei de Organizao Judiciria, a diviso se d em: Entrncia Especial
(Capital), 1" Entrncia, 2a Entrncia, B11Entrncia.
b) Escolha do candidato entre os membros do Ministrio Pblico e

da advocacia, denominado quinto constitucional.
O art. 94 da Carta Maior estabelece que um quinto das vagas dos
Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais dos Estados ser com pos
ta por membros do Ministrio Pblico e da advocacia, constituindo
um a forma de ingresso na magistratura diversa do concurso pblico.
Como requisitos para o ingresso na magistratura pelo quinto cons
titucional, o candidato, advogado ou membro do Ministrio Pblico
deve ter notrio saber jurdico, reputao ilibada e exerccio efetivo na
carreira do Ministrio Pblico ou na advocacia por mais de dez anos.
A indicao pelo Ministrio Pblico ou pela Ordem dos Advoga
dos do Brasil - OAB, dependendo de qual entidade couber a vez na
indicao, ser feita em lista sxtupla - com seis nomes - , sendo reme
tida a referida lista ao tribunal a fim de serem escolhidos trs nomes.
Finalmente, a lista trplice encaminhada ao chefe do Poder Executi
vo correspondente,22 para que escolha dentre os nomes apresentados
aquele que ser nomeado para o cargo.
Cumpre ressaltar ainda que os Tribunais Superiores - Superior
Tribunal de Justia, Tribunal Superior do Trabalho, Tribunal Superior
Eleitoral e Superior Tribunal Militar - tam bm so compostos por m a
gistrados escolhidos entre advogados e membros do Ministrio Pbli
co, sem a realizao de concurso pblico, em propores especficas
para cada Tribunal (no necessariamente um quinto).
O acesso de advogados e membros do Ministrio Pblico magis
tratura, sem o crivo dos concursos, foi criado com o objetivo de car
rear aos tribunais juristas experientes e com vivncia nas carreiras a
que pertenciam.
c)
Escolha pelo Presidente da Repblica.

Os ministros do Supremo Tribunal Federal so nomeados pelo
presidente da Repblica, dentre brasileiros natos, maiores de trinta e
cinco anos, com notrio saber jurdico e reputao ilibada, sem a pr
via elaborao de listas.
22
Se a vaga for em Tribunal Estadual, a escolha competir ao governador do estado; em
caso de Tribunal Regional Federal, ao presidente da Repblica.
JURISDIO
A nomeao dos ministros dos Tribunais Superiores tambm

prerrogativa concedida ao presidente da Repblica, com observncia
dos nomes constantes das listas, bem como da proporcionalidade esta
belecida na Constituio entre juizes dos Tribunais Federais, dos Tri
bunais dos Estados, advogados e membros do Ministrio Pblico, como
especificaremos no captulo prprio.
i
2.6.2
As G a ra n tia s
do
P o d e r J u d ic i rio
E DA M A G IS T R A T U R A
princpio basilar do Estado Democrtico de Direito que os Pode

res sejam independentes e harmnicos entre si, para que possam exer
cer suas funes com autonom ia e sem qualquer subordinao em
relao aos demais Poderes, nos termos estabelecidos no art. 2o da
Carta Maior.
Por sua vez, o Poder Judicirio goza de total autonomia e indepen
dncia em relao aos demais Poderes da Federao, inclusive sendolhe assegurado o poder de auto-organizao administrativa (art. 99 da
CF),23 para ser gestor de seu oramento financeiro (com o estabeleci
m ento dos gastos com servidores e demais despesas do Poder), e,
ainda, o poder de auto-regulamentao, sendo garantida ao Judicirio
a autonom ia na elaborao de suas normas internas - regimentos dos
tribunais, art. 96 da CF - , bem como a prerrogativa de iniciativa dos
projetos de lei relacionados com a estrutura do Poder Judicirio.
A autonomia do Poder Judicirio fundamental para a garantia da
imparcialidade da jurisdio. Imaginem as conseqncias de subordi
nar financeiramente o Judicirio ao Poder Executivo ou Legislativo:
com toda a certeza as decises contra o Estado no seriam proferidas
de forma livre e independente, mas sim motivadas pelo temor de
represlias do outro Poder em caso de decises desfavorveis.
A independncia do Poder Judicirio, como a de qualquer Poder,
no significa dizer que ele no est sujeito a controle ou fiscalizao de
sua administrao pelos demais. Pelo contrrio, a prpria Constituio
73 Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover & Cndido Rangel Dinamarco, op. c/f., p. 163.
65
da Repblica criou mecanismos pelos quais os Poderes so harm ni

cos entre si, existindo um sistema de freios de contrapesos, pelo qual
cada Poder exercer fiscalizao e controle24 sobre os demais, isso sem
prejuzo da independncia e da autonomia.
Alm da independncia atribuda ao Poder Judicirio, a Constitui
o assegura outras garantias aos magistrados (art. 95)25 para que pos
sam exercer com independncia e imparcialidade a judicatura que lhes
atribuda funcionalmente, sendo elas:
a)
Independncia do juiz. Na qualidade de intrprete da lei, o juiz no

est subordinado a nenhum outro rgo, nem mesmo em relao
ao tribunal a que est vinculado.26 Moacyr Amaral Santos ensina:
No exerccio da funo jurisdicional o juiz no se subordina a qual
quer outro rgo judicirio, do qual no recebe ordens ou instrues e
cujas decises no est obrigado a aceitar como normas de decidir. [...]
Por isso se diz que o juiz no se subordina a ningum e a nada, seno
lei.2/
2,1
Alexandre de Moraes, Constituio do Brasil interpretada, p. 1.350, cita a seguinte
deciso do Supremo Tribunal Federal: "Poder judicirio: independncia, autogoverno e con
trole. A administrao financeira do Judicirio no est imune ao controle, na forma da Cons
tituio, da legalidade dos dispndios dos recursos pblicos; se sujeita, no apenas fiscali
zao do Tribunal de Contas [rgo alheio ao Poder Judicirio, mas vinculado ao Legislativo]
e do Legislativo, mas tambm s vias judiciais de preveno e represso de abusos, abertas
no s aos governantes, mas a qualquer do povo, includas as que do acesso jurisdio do
Supremo Tribunal (CF, art. 1 0 2 ,1, n). O que no admite transigncias a defesa da indepen
dncia de cada um dos Poderes do Estado na rea que lhe seja constitucionalmente reserva
da, em relao aos demais, sem prejuzo, obviamente, da responsabilidade dos respectivos
dirigentes pelas ilegalidades, abusos ou excessos cometidos (RTJ 140/797)".
25 CF:"Art. 95. Os juizes gozam das seguintes garantias:
I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, s ser adquirida aps 2 (dois) anos de exerc
cio, dependendo a perda do cargo, nesse perodo, de deliberao do tribunal a que o juiz
estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentena judicial transitada em julgado;
II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico, na forma do art. 93, VIII;
III - irredutibilidade de subsdio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, 4o, 150,
II, 153, III, e 153, 2o, I".
26 A prpria Constituio da Repblica, em vez de utilizar-se do termo subordinado, pre
feriu, em diversas vezes, empregar a terminologia vinculado, pois, de fato, o magistrado
independente, no estando suas decises subordinadas ao entendimento do Tribunal.
27 Op. cit., p. 102.
JURISDIO
O juiz tem total liberdade na formao de suas teses jurdicas,

no havendo qualquer vinculao ou subordinao em razo das
decises proferidas anteriormente pelos tribunais que se encon
trem acima dele. A independncia tcnica jurdica fundamental
na interpretao do direito, pois permite que as teses jurdicas se
jam aperfeioadas no tempo e com a evoluo social.
b) Vitaliciedade. Uma vez investido no cargo de juiz, e superado o pe
rodo de estgio probatrio, o magistrado vitaliciado na funo.
A perda do cargo de juiz, enquanto perdurarem os dois anos de
estgio probatrio,28 poder ocorrer por deliberao do prprio
tribunal. Todavia, um a vez vitaliciado, a remoo do magistrado
de sua funo apenas poder dar-se por sentena com trnsito em
julgado, ou seja, aps regular processo do qual no caibam mais
recursos (art. 9 5 , 1, da CF).
c) Inamovibilidade. Garantia pela qual os juizes no podem ser re
movidos do local onde exeram a jurisdio, seno pelo seu con
sentimento ou por interesse pblico, hiptese que depender de
deciso tomada pela maioria absoluta do tribunal ao qual o magis
trado estiver vinculado ou do Conselho Nacional de Justia, con
forme estabelece o inc. VIII do art. 93 da Constituio da Repbli
ca, sempre garantido o direito de ampla defesa.
Em muitas localidades do Brasil, se no fosse pela garantia de
inamovibilidade, muitos magistrados seriam penalizados com a
remoo todas as vezes que aplicassem a lei contra o poder para
lelo dominante, como os poderes e desmandos dos chamados
coronis, que acabam influenciando nas transferncias dos servi
dores que no se sujeitam as suas ordens. Assim, a inamovibilida
de garante ao magistrado o exerccio da jurisdio sem o tem or de
ser removido como forma de punio pelas decises que emite.
d) Irredutibilidade de vencimento. Os vencimentos dos magistrados
no podem sofrer redues. Os juizes devem contar com seguran
78 Ressalte-se que os magistrados que ingressam diretamente no tribunal no esto sujei

tos ao estgio probatrio, mas to-somente aqueles que ingressarem na primeira instncia.
67
a econmica, sem o receio de represlias, para que possam exer

cer com imparcialidade a sua funo.
A nica regra imposta aos subsdios dos magistrados - aplic
vel a todos os servidores pblicos - no sentido de que nenhum
magistrado poder receber subsdios em valor superior quele
estabelecido para os Ministros do Supremo Tribunal Federal. Em
outras palavras, a Constituio imps um teto mximo para os
valores pagos aos magistrados.
h
2.6.3
As V ed a e s
do
Im postas ao s
M em bros
JU D IC I R IO
Alm das garantias asseguradas ao Poder Judicirio e aos seus m em

bros, a Constituio tam bm impe as seguintes vedaes aos magis
trados (art. 95, pargrafo nico):
a)
b)
c)
d)
e)
exercer, em conjunto com a magistratura, outro cargo ou funo,

admitindo-se apenas um a de magistrio;
receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou participaes em
relao aos processos em que exerce a jurisdio;
dedicar-se atividade poltico-partidria;
receber, a qualquer ttulo, auxlios ou contribuies de pessoas fsi
cas, entidades pblicas ou privadas, ressalvadas as excees conti
das em lei;
exercer a advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou, antes
de decorridos trs anos do afastamento do cargo por aposentado
ria ou exonerao. A doutrina tem denom inado de quarentena ou
perodo de descompatibilizao, o perodo de trs anos de im pe
dimento do magistrado exonerado ou aposentado para o exerccio
da advocacia. A finalidade de tal perodo evitar que o ex-juiz se
utilize indevidamente de seus conhecimentos na magistratura quan
do do exerccio da advocacia.
Por outro lado, o Cdigo de Processo Civil, em seus arts. 134 e 135,
prev hipteses em que os magistrados se encontram impedidos ou
suspeitos de exercer a jurisdio no processo, quando houver interesse
que prejudique a imparcialidade, tema que estudaremos adiante.
JURISDIO
h
2.6.4
rgos
do
oder
udicirio
Com o advento da Emenda Constitucional n. 45/2004, quando do

estudo da estrutura do Poder Judicirio, indispensvel a classificao
de seus rgos em:
a)
b)
rgos de funo jurisdicional;

rgos de funo administrativa ou fiscalizadora.
A classificao em funo da competncia tpica ou atpica - res

pectivamente, julgar as lides ou exercer a fiscalizao e administrao
do Poder Judicirio - necessria em razo da EC n. 45/2004 ter inse
rido ao art. 92 o inc. I-A, que prev a existncia do Conselho Nacional
de Justia.
A EC n. 45/2004 inseriu entre os rgos que detinham com petn
cia jurisdicional, um Conselho que apenas ter a finalidade adminis
trativa ou fiscalizadora dos demais membros do Poder.29
rgos dotados de competncia jurisdicional

Com a finalidade de prestar a tutela jurisdicional com maior efi
cincia, a Constituio instituiu o Poder Judicirio e lhe atribuiu diver
sos rgos, colocando no pice dessa estrutura o Supremo Tribunal
Federal, e, abaixo, quatro Tribunais Superiores, sendo atribuda a juris
dio a cada um deles em razo da matria, ou seja, Tribunais Superio
res dedicados a matrias especializadas (militar, trabalhista e eleitoral)
e um tribunal para as matrias comuns (que no sejam especializadas).
Alm disso, em matria de competncia comum, o Poder Judici
rio foi dividido em Justia Federal, com jurisdio em todo o territ
rio nacional, e as Justias dos Estados, organizadas e com atribuies
dentro de cada estado-membro da Federao.
Ao tratar do Poder Judicirio, no se pode deixar de mencionar
que existem rgos colegiados e outros monocrticos. Os rgos colegiados de jurisdio, tam bm chamados de tribunais, so aqueles nos
,9 Antes mesmo da Emenda Constitucional, o Supremo j havia editado a Smula n. 649

no sentido de entender como inconstitucional a instituio por Constituio Estadual de
rgos de controle externo do Poder Judicirio.
69
70
DARLAN BARROSO
quais as decises so tomadas por mais de um magistrado. Ao contr

rio, os juzos monocrticos so aqueles singulares, ou seja, nos rgos
de primeira instncia as decises so emitidas pela manifestao de
apenas um juiz.
Ressalte-se que nos tribunais, como regra, as decises so profe
ridas com base na manifestao de mais de um magistrado, deno m i
nados de ministros, desembargadores ou m esm o de juizes.30 Nos ju l
gamentos pelos rgos colegiados so colhidos os votos de cada um
dos magistrados que integram o julgamento para a formao do
acrdo.31
Os tribunais, por fora do disposto no art. 93, inc. XI, da Consti
tuio da Repblica, que contarem com nm ero superior a 25 julga
dores, poder criar um rgo especial, com no m nim o de onze
magistrados, para a finalidade de exercer as funes administrativas e
jurisdicionais das matrias previstas no regimento do tribunal (com
aprovao do tribunal pleno - todos os magistrados).
Supremo Tribunal Federal - STF
O Supremo Tribunal Federal, investido na qualidade de guardio

da Constituio da Repblica, representa o pretrio excelso do Poder
Judicirio brasileiro, encontrando-se acima de todos os demais rgos
do Judicirio; a mxima instncia de superposio do Judicirio.32
Criado pelo governo republicano provisrio, por meio do Decre
to n. 848, de 11.10.1890, o Supremo Tribunal, previsto, primeiro, na
Constituio de 1891, foi m antido por todas as demais, sempre como
rgo mximo do Poder Judicirio e defensor da Carta Magna. Com a
promulgao da Constituio de 1934, o Supremo passou a ser cham a
do de Suprema Corte, retornando nomenclatura anterior com a
Constituio de 1937.
Dessa forma, na qualidade de guardio da Constituio, o Su
prem o Tribunal Federal o responsvel em zelar pelo respeito e pela
30 Excepcionalmente os magistrados dos tribunais podero proferir decises monocrticas.
31 Resultado do "acordo", concluso da manifestao da maioria, efeito da concordn
cia na tese vencedora nos julgamentos dos tribunais.
JURISDIO
interpretao das norm as constitucionais, sendo o rgo do Judici

rio competente para manifestar-se nas questes em que esteja envol
vida a soberania nacional.
Em voto proferido pelo Ministro Celso de Mello,33 do Supremo
Tribunal Federal, comenta-se:
A Constituio no pode submeter vontade dos Poderes constitu
dos, nem ao imprio dos fatos e das circunstncias. A Supremacia de que
ela se reveste - enquanto for respeitada - constituir a garantia mais efe
tiva de que os direitos e liberdades no sero jamais ofendidos. Ao Supre
mo Tribunal Federal incumbe a tarefa magna e eminente de velar para
que essa realidade no seja desfigurada (RTJ 146/707).
Em atividade jurisdicional originria (art. 102,1, da CF), ou seja, em

processos que tm incio diretamente no prprio Tribunal, ao Supremo
incumbe o julgamento e o processamento das seguintes aes:
a) controle da constitucionalidade;34
b) em que Figure como ru o presidente da Repblica, o vice, m em
bros do Congresso Nacional, do prprio Tribunal ou procuradorgeral da Repblica pela prtica de crimes comuns;
c) em que participem os ministros de Estado, os comandantes das
Foras Armadas, os ministros dos Tribunais Superiores e os do Tri
bunal de Contas, e os chefes das misses diplomticas perm anen
tes, nos casos de crimes comuns e de responsabilidade;
d) envolvendo estado estrangeiro ou organismo internacional e a
Unio, os Estados, o Distrito Federal ou territrios;
e) envolvendo litgios entre a Unio e os estados ou Distrito Federal,
ou uns com os outros;
f) de extradio de estrangeiros;
g) conflitos de competncias entre os Tribunais Superiores;
33 Citado por Alexandre de Moraes, op. c/f., p. 1.359.
34 Nas quais se faz a anlise de compatibilidade entre as normas infraconstitucionais e
a Constituio, como a ao direta de inconstitucionalidade, ao declaratria de constitu
cionalidade e a argio de descumprimento de preceito fundamental - art. 102 da CF e Leis
ns. 9.868/99 e 9.882/99.
h) em que seja interessada toda a carreira da magistratura nacional,

ou quando mais da metade dos membros do tribunal de origem
estejam impedidos de proferir julgamento ou tenham interesse na
causa;
i) mandamentais - como habeas corpus, m andado de segurana ou
m andado de injuno - contra ato (ou omisso) ou em que esteja
envolvido o presidente da Repblica, qualquer um a das Mesas do
Congresso Nacional, do Tribunal de Contas, procurador-geral da
Repblica, ministros do prprio Supremo (mandado de injuno
quando a omisso for de um dos Tribunais Superiores);
j) aes contra o Conselho Nacional de lustia e contra o Conselho
Nacional do Ministrio Pblico.
No obstante a competncia originria, o Supremo Tribunal Fede
ral tam bm detentor de competncia recursal para julgamento dos
recursos ordinrio (contra decises denegatrias de habeas corpus ou
m andado de segurana pelos Tribunais Superiores) e extraordinrio
(contra deciso que contraria a Constituio da Repblica), que trata
remos especificamente em captulo prprio.
O pretrio excelso composto por onze ministros, escolhidos e
nomeados pelo Presidente da Repblica, dentre brasileiros natos, maio
res de trinta e cinco anos de idade, com notrio saber jurdico e repu
tao ilibada,35 aps aprovao por maioria absoluta dos mem bros do
Senado Federal.36
Como inerente a toda magistratura, os ministros do Supremo Tri
bunal Federal gozam de vitaliciedade, mas o exerccio efetivo da funo
ser at os setenta anos de idade, quando o ministro aposentado compulsoriamente, abrindo vaga para nomeao de outro em seu lugar.
Internamente, o Supremo Tribunal Federal se divide em duas tu r
mas ( I a e 2a), cada um a integrada por cinco ministros, j que o presi
dente do Tribunal detentor de funes prprias e no integra nenhu
35 A nomeao como ministro do Supremo Tribunal Federal depende de total integrida

de moral do candidato, reputao e vida sem nenhuma mcula.
36 At o momento, no h na histria nenhum caso em que o Senado no aprovou a
escolha realizada pelo presidente da Repblica.
JURISDIO
ma das turmas. Alm disso, o Supremo conta com a existncia de rgo

denominado Pleno, o qual composto por todos os ministros.
Tribunais Superiores e suas Justias

O Poder Judicirio brasileiro, como j mencionamos, contm qua
tro Tribunais Superiores, cada qual com o seu aparelho judicirio, sen
do eles:
a)
b)
c)
Superior Tribunal de Justia - STJ, tratado a seguir, sendo o que

mais interessa no estudo do Direito Processual Civil, por se tratar
do Tribunal competente para matrias comuns.
Tribunal Superior do Trabalho - TST, constitui o rgo superior
da justia destinado ao julgamento das causas relacionadas s rela
es de trabalho,37 havendo abaixo do TST os Tribunais Regionais
do Trabalho (TRTs) e as Varas ou Juzos do Trabalho.38
Tribunal Superior Eleitoral - TSE, como o prprio nom e afirma,
trata-se do rgo mximo da Justia Eleitoral, com competncia
para dirimir os conflitos relacionados s eleies para preenchi
mento dos cargos pblicos, e abaixo do qual se encontram os Tri
bunais Regionais Eleitorais, os juizes e as juntas eleitorais (cart
rios que organizam os pleitos).
Em relao Justia Eleitoral, importante consignar que ela no
tem carreira de juizes (art. 119 da CF), mas formada por magistra
dos advindos de outros rgos do Poder Judicirio. O Tribunal Supe
rior Eleitoral composto por sete ministros, escolhidos mediante
eleio por voto secreto: trs dentre os ministros do STF; dois entre
os ministros do STJ; e os outros dois so nomeados pelo presidente
da Repblica dentre seis advogados, de notrio saber jurdico e repu
tao ilibada, indicados pelo Supremo Tribunal Federal.
37 A EC n. 45/2004 alterou o termo "relao de emprego", que era restrito aos casos
relacionados na legislao trabalhista, denominao "relao de trabalho".
38 Antes da reforma introduzida pela Emenda Constitucional n. 24/99, as Varas do Traba
lho eram denominadas de Juntas de Conciliao e julgamento, pois, alm do juiz togado, exis
tiam dois juizes dassistas: um representante dos empregados e outro dos empregadores. Atual
mente, os juizes so singulares, cada Vara do Trabalho contm apenas um magistrado de carreira.
73
A composio dos Tribunais Regionais Eleitorais tambm se d

com magistrados de outros rgos do Judicirio, nestas propores:
dois juizes sero escolhidos entre desembargadores do Tribunal de
Justia local; dois juizes sero escolhidos entre os juizes de direito,
escolhidos pelo Tribunal de Justia local; um juiz do Tribunal Regio
nal Federal ou, no havendo tribunal no local, por um juiz federal;
dois juizes sero nomeados pelo presidente da Repblica dentre seis
advogados de notrio saber jurdico e reputao ilibada.
Por sua vez, as funes de juizes eleitorais sero exercidas pelos
juizes de direito da localidade (juizes da Justia dos Estados no
local da eleio).
d) Superior Tribunal Militar - STM, composto por quinze ministros,
o rgo mximo da Justia Militar, estando acima dos tribunais e dos
juizes militares, aos quais compete o julgamento dos crimes pratica
dos por militares, nos termos da legislao especial sobre a matria.39
Superior Tribunal de Justia
O Superior Tribunal de Justia o rgo do Judicirio que enca

bea a jurisdio com um , com competncia para processar e julgar os
litgios penais e cveis no relacionados justia especializada (militar,
eleitoral e trabalhista). Enquanto o STF se reveste da qualidade de
guardio da Constituio, o STJ mostra-se o tribunal defensor da lei
federal em matria comum, sendo dele a ltima palavra quanto
interpretao e unificao da lei federal no territrio nacional.
O Superior Tribunal de Justia composto por, no mnimo, 33 m i
nistros, nomeados pelo presidente da Repblica, aps aprovao pelo
Senado Federal, dentre brasileiros com mais de 35 e menos de 65 anos
de idade, com notrio saber jurdico e reputao ilibada, sendo a esco
lha submetida aprovao pela maioria absoluta do Senado Federal.110
No preenchimento das vagas do Superior Tribunal de Justia, ao
contrrio do que ocorre com a nomeao para ministro do Supremo,
33
Lei n. 8.236/91 altera o Cdigo Penal Militar; Lei n. 8.457/92, que dispe acerca da
Justia Militar da Unio; Lei n. 9.299/96 dispe acerca dos crimes submetidos Justia Mili
tar (ou de competncia da Justia comum).
40
O quorum de maioria absoluta e a possibilidade de aumento do nmero de ministros
- uma vez que o caput apenas estabelece o mnimo - foram introduzidos pela EC n. 45/2004.
JURISDIO
o presidente da Repblica no goza de total liberdade, pois, para o Tri

bunal Superior, os ministros devem ser nomeados com observncia da
seguinte proporo: a) um tero pelos desembargadores dos Tribunais
Regionais Federais, escolhidos em lista trplice pelo prprio Tribunal;
b) um tero pelos desembargadores dos Tribunais de Justia dos Esta
dos e do Distrito Federal, tambm por meio de lista trplice; c) um tero
por membros do Ministrio Pblico e por advogados, estes indicados
na forma do art. 94 da Constituio (como citamos anteriormente).
As competncias do Superior Tribunal de Justia, como tambm
previstas para o Superior Tribunal Federal, so de natureza originria
ou recursal.
Nos termos do inc. I do art. 105 da Constituio da Repblica,
certo dizer que compete originariamente ao Superior Tribunal de Justi
a processar e julgar:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
os governadores dos estados e do Distrito Federal por crimes comuns;

os desembargadores dos Tribunais de Justia, juizes dos Tribunais
Regionais Federais, os membros dos Tribunais de Contas dos Esta
dos, os juizes dos Tribunais Regionais Eleitorais e dos Tribunais
Regionais do Trabalho e membros do Ministrio Pblico da Unio,
pela prtica de crime com um ou de responsabilidade;
os mandados de segurana e habeas data impetrados contra ato de
ministro do prprio Tribunal (STJ), de ministro de Estado ou de co
mandante das Foras Armadas;
os habeas corpus quando for coatora qualquer pessoa j tratada
anteriormente;
os conflitos de competncia suscitados entre os tribunais, ressalva
da a competncia do Supremo Tribunal Federal (conflito de com
petncia entre os Tribunais Superiores);
conflito de competncia entre autoridades da Unio; reclamaes
para preservar a competncia do prprio Superior Tribunal de
Justia ou o respeito s suas decises; bem como a reviso crimi
nal e as aes rescisrias dos seus julgados;
m andado de injuno, quando o rgo omisso for autoridade ou
ente federal, ressalvados os casos de competncia dos tribunais es
pecializados ou do Supremo Tribunal Federal;
75
h)
a homologao de sentenas estrangeiras e a expedio de exequatur s cartas rogatrias remetidas ao Brasil.

Como ser objeto de estudo em captulo prprio, as sentenas
proferidas por autoridades judicirias estrangeiras, bem como as
cartas rogatrias destinadas ao Brasil, antes de serem executadas,
passam por uma anlise do Poder Judicirio brasileiro para o fim de
se verificar se no h ofensa nossa soberania ou ordem jurdica.
At o advento da EC n. 45/2004, tal competncia era atribuda
ao Supremo Tribunal Federal. No entanto, o constituinte reforma
dor, com a finalidade de desafogar a atividade do Superior Tribu
nal Federal, houve por bem transferir a competncia para o Supe
rior Tribunal de Justia.
Ressalte-se que abaixo do Superior Tribunal de Justia encontramse dois aparelhos judicirios, quais sejam, a Justia Federal e as Justias
dos Estados, conforme organograma da pgina 84.
Justia Federal
A Justia comum, que se encontra abaixo do Superior Tribunal de

Justia, recebeu da Constituio da Repblica dois aparelhos ou rgos
judicirios: a Justia Federal e a Justia dos Estados.
Por sua vez, a Justia Federal, cuja competncia encontra-se expres
sa no art. 109 da Constituio da Repblica, recebeu a funo de julgar
as lides cveis nas quais estejam envolvidas pessoas jurdicas de direito
pblico, como a Unio, suas autarquias (por exemplo, o INSS), empre
sas pblicas ou fundaes, bem como para o processamento de causas
cveis relacionadas ao direito indgena.
No mbito da Justia Federal, a Constituio criou os Tribunais
Regionais Federais, rgos de 2;l instncia, que se encontram acima dos
juzos e juizados especiais federais.
A Justia Federal foi dividida dentro do territrio nacional em
cinco regies (art. 27, 6o, do ADCT),41 cada um a composta por um
Tribunal Regional Federal e seus juzos e juizados, sendo as Regies
41 Regulamentado pela Lei n. 7.727/89.
JURISDIO
divididas em sees judicirias (cada estado e o Distrito Federal repre

senta uma seo judiciria):42
a)
b)
c)
d)
e)
Ia Regio: com sede em Braslia, tem jurisdio sobre o Distrito Federal

e sobre os estados do Acre, Amap, Amazonas, Bahia, Gois, Maranho,
Mato Grosso, Minas Gerais, Par, Piau, Rondnia, Roraima e Tocantins.
2a Regio: com sede no Rio de Janeiro, exerce jurisdio sobre os esta
dos do Rio de Janeiro e Esprito Santo.
3a Regio:43 com sede na capital de So Paulo, exerce jurisdio
sobre os estados de So Paulo e Mato Grosso do Sul.
4a Regio: com sede em Porto Alegre, tem jurisdio sobre os esta
dos do Rio Grande do Sul, Paran e Santa Catarina.
5a Regio: com sede em Recife, tem jurisdio sobre os estados de
Pernambuco, Alagoas, Cear, Paraba, Rio Grande do Norte e Sergipe.
Na primeira instncia, a Justia Federal formada por juzos e jui

zados federais, rgos compostos monocraticamente, ou seja, apenas
por um magistrado.44
Importante lembrar que a magistratura da Justia Federal organi
za-se em carreira, ingressando o juiz na qualidade de substituto, pas
sando pelo estgio probatrio de dois anos e, depois de vitaliciado, por
critrio de antigidade e merecimento, recebe promoes no cargo, at
mesmo podendo chegar a ser desembargador no Tribunal Regional Fe
deral da regio correspondente.
Por sua vez, os Tribunais Regionais Federais so compostos por
desembargadores45 advindos da primeira instncia da Justia Federal
(por promoo), sendo certo que um quinto das vagas desses tribunais
42 Lei n. 7.727/89 e Lei n. 9.967/2000 dispem acerca da composio e da estruturao

dos Tribunais Regionais Federais.
43 Lei n. 8.418/92 e Lei n. 9.968/2000, que dispem sobre a reestruturao do Tribunal
Regional Federal da 3- Regio.
44 Lei n. 5.010/66 que dispe acerca da organizao e estrutura da Justia Federal.
45 No mbito do TRF da 3a Regio, por deliberao interna do prprio tribunal, os juizes
que integram o Tribunal passaram a se chamar de desembargadores. No entanto, a Consti
tuio da Repblica os denomina de juizes, e, para no contrari-los, todos acabamos cha
mando esses magistrados de desembargadores. No mbito da primeira instncia, so deno
minados de juizes federais.
reservada para membros do iVlinistrio Pblico e advogados, nos ter

mos do art. 94 da Constituio.
! As Justias dos Estados e do Distrito Federal

Alm da Justia Federal, a Constituio outorgou aos estados-membros e ao Distrito Federal o poder de criar e organizar as Justias dos
Estados (e a Distrital), com competncia, por um critrio de excluso,
para processar e julgar as aes que no sejam de competncia da Justi
a Federal em matria comum.
Assim, cada estado da federao, por meio de suas Constituies
e Leis de Organizao Judiciria, nos termos do art. 125 da Constitui
o, tem o poder de organizar a Justia local, para julgamento de
matrias comuns que no estejam includas nas atribuies da Justia
especializada (eleitoral, do trabalho ou militar relativa aos militares
federais) ou da Justia Federal.
Como regra, a Justia dos Estados composta por um Tribunal de
Justia, por juizes e juizados especiais, bem como pela Justia Militar do
estado, sobre a qual recai a incumbncia de julgar os crimes praticados
por militares estaduais. At o advento da Emenda Constitucional n.
45/2004, conforme art. 4o, os estados detinham competncia para criar
Tribunais de Alada; no entanto, a referida Emenda houve por bem
extinguir todos os Tribunais de Alada, sendo os magistrados daqueles
tribunais incorporados ao Tribunal de Justia de seu respectivo estado.46
Em relao diviso territorial, os estados dividem suas Justias
em Comarcas e Distritos, conforme previso da legislao local.
A Justia do Distrito Federal e Territrios organizada pela Lei
Federal n. 8.185/91, um a vez que o art. 22, XVIII da Constituio da
Repblica outorgou Unio a competncia legislativa sobre a matria.
2.7
At iv id a d e
dos
De s c e n t r a l i z a d a
r ib u n a is
A EC n. 45/2004 autorizou aos Tribunais Regionais Federais ( 3o do

art. 107 da CF), Tribunais Regionais do Trabalho ( 2o do art. 115 da CF)
46
No estado de So Paulo existiam trs Tribunais de Alada: Primeiro e Segundo Tribu
nais de Alada Civil e o Tribunal de Alada Criminal. Com a promulgao da Emenda n.
45/2004 todos os juizes dos Tribunais de Alada foram empossados como desembargadores
no Tribunal de Justia de So Paulo.
JURISDIO
e os Tribunais de Justia dos Estados ( 6o do art. 125 da CF) o funcio

namento descentralizado, ou seja, dentro do territrio de competncia
do tribunal, poder ele exercer sua atividade de forma regionalizada.
Note-se que no se trata da criao de novos tribunais, mas, ape
nas, de exerccio descentralizado da atividade de sua competncia.
Como se no bastasse a descentralizao, a Constituio determi
nou aos Tribunais Regionais Federais, Tribunais Regionais do Trabalho
e Tribunais dos Estados a instalao da justia itinerante, ou seja, ju
zos que se desloquem dentro do territrio de competncia do respec
tivo Tribunal, como forma de dar maior acesso Justia aos indivduos
que se encontram em locais desprovidos de frum ou tribunal.
2.8
Orgos
ou
2.8.1
com
Funes
d m in is t r a t iv a s
F is c a liz a d o r a s
o n selh o
acional
de
ustia
Durante a tramitao da PEC que gerou a Emenda da Reforma

do Judicirio muito se defendia a criao de um organismo de con
trole externo do Poder Judicirio, um rgo, composto por membros
da sociedade civil, capaz de exercer a Fiscalizao administrativa dos
atos do referido Poder.
Assim nasceu o Conselho Nacional de Justia, rgo que, por fora do
art. 92, inc. I-A, da Constituio da Repblica, est imediatamente abaixo do
Supremo Tribunal Federal. A EC n. 45/2004, de forma equivocada, incluiu
o Conselho Nacional de Justia como verdadeiro rgo do Judicirio.
Na verdade no se trata de rgo de jurisdio, j que no recebeu
nenhum a competncia ou atribuio tpica do Poder Judicirio. Como
j tratamos anteriormente, funo tpica ou preponderante do Judi
cirio a aplicao da lei ao caso concreto. funo do Judicirio resol
ver as lides com a aplicao da norm a abstrata.
Pois bem, tal Conselho no tem nenhum a funo jurisdicional,
mas, to-somente, atividade fiscalizadora dos atos do Poder Judicirio.
Portanto, errou o constituinte reformador ao incluir o CNJ entre os
rgos do Poder Judicirio.
Ademais, tal rgo no teria sido criado com a funo de exercer o
controle externo? De fato, essa era a inteno, mas, na verdade, foi
79
criado um tpico rgo de controle interno, j que o CNJ integra a es

trutura do Poder Judicirio.
Composio do Conselho Nacional de Justia
O art. 103-B da Constituio da Repblica determina que o C on

selho Nacional de Justia ser formado pelos seguintes membros:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
j)
1)
m)
n)
um ministro do Supremo Tribunal Federal, que ser indicado pelo

prprio tribunal e exercer a presidncia do Conselho;
um ministro do Superior Tribunal de Justia, indicado pelo p r
prio tribunal e que exercer a funo de corregedor-geral;
um ministro do Tribunal Superior do Trabalho, tam bm indicado
pelo prprio tribunal;
um desembargador de Tribunal de Justia (tribunais dos estados),
cabendo a indicao ao Supremo Tribunal Federal;
um juiz estadual, cuja escolha caber ao Supremo Tribunal Federal;
um desembargador de Tribunal Regional Federal, de escolha do
Superior Tribunal de Justia;
um juiz federal, tambm de escolha do Superior Tribunal de Justia;
um desembargador de Tribunal Regional do Trabalho, de escolha
do Tribunal Superior do Trabalho;
um juiz do trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho;
um m em bro do Ministrio Pblico da Unio, cuja indicao com
petir ao procurador-geral da Repblica (chefe do Ministrio P
blico da Unio);
um m embro de Ministrio Pblico estadual, escolhido pelo procu
rador-geral da Repblica dentre os nomes indicados pelo rgo
competente de cada instituio (de cada estado da Federao);
dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil;
dois cidados, de notrio saber jurdico e reputao ilibada, indica
dos um pela Cmara dos Deputados e o outro pelo Senado Federal.
Determina o 6o que tam bm oficiaro junto ao Conselho Na
cional de Justia o procurador-geral da Repblica e o presidente
do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.
JURISDIO
81
Parece-nos que, se no fosse pela participao dos membros do

Ministrio Pblico, advogados e cidados, seria um verdadeiro con
trole interno, j que, na maioria, o Conselho Nacional de Justia for
m ado por magistrados.
O ministro do Supremo Tribunal Federal que funcionar no CNJ
exercer a sua presidncia e, por determinao do 1 do art. 103-B,
ficar excludo da distribuio de processos em seu Tribunal, ou seja, o
Ministro do Supremo deixa de receber processos no referido Tribunal.
O mesmo ser aplicado ao Ministro do Superior Tribunal de Justia
que, ao ingressar no CNJ e exercer a funo de ministro-corregedor,
deixar de receber processo no tribunal a que pertence.
Cumpre ressaltar, ainda, que a nomeao dos indicados competi
r ao presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pela m aio
ria absoluta do Senado Federal.
Funes do Conselho Nacional de Justia

De plano, importante frisar que o Conselho Nacional de Justia
no tem nenhum a funo jurisdicional. No julgar nenhum processo
nem decidir lides, apenas exercer funo fiscalizadora administrati
va, financeira e institucional.
O Conselho Nacional de Justia, alm das atribuies que lhe fo
rem dadas pelo Estatuto da Magistratura, ter como incumbncia:
a)
b)
c)
zelar pela autonom ia do Poder Judicirio e pelo cum prim ento do

Estatuto da Magistratura, com competncia para expedir atos regulamentares ou recomendar providncias;
zelar pelo cum prim ento do art. 37 da Constituio (que estabele
ce as regras relativas administrao pblica), com poder para
analisar todos os atos administrativos proferidos pelos rgos do
Judicirio; poder determinar a remoo, disponibilidade ou apo
sentadoria dos membros do judicirio, aplicar sanes adminis
trativas, assegurada a ampla defesa;'17
conhecer e receber as reclamaes apresentadas contra os membros
do Judicirio (magistrados e auxiliares da jurisdio);
47
O poder de aplicar sanes administrativas limitado, uma vez que os magistrados
vitaliciados apenas podero perder o cargo mediante sentena transitada em julgado. Portan
to, a aplicao de pena de exonerao apenas se dar mediante processo judicial e no por
deciso do Conselho.
d)
representar ao Ministrio Pblico no caso de suspeita de crime no

exerccio da funo pblica (crimes contra a administrao pbli
ca ou abuso de autoridade);
e) rever os processos disciplinares de juizes e membros dos tribunais
julgados h menos de um ano;
f) elaborar, semestralmente, relatrio estatstico sobre processos e
sentenas prolatadas;
g) elaborar, anualmente, relatrio propondo as providncias necess
rias ao Poder Judicirio, sendo tais relatrios encaminhados ao
Congresso Nacional quando da abertura da sesso legislativa.
Alm disso, competir ao ministro-corregedor:
a)
b)
c)
receber as reclamaes18 e denncias relativas aos magistrados e

auxiliares da jurisdio;
exercer funes executivas do Conselho, de inspeo e de correio
geral;
requisitar e designar magistrados, delegando-lhes atribuies, re
quisitar servidores de juzos ou tribunais, inclusive nos estados,
Distrito Federal e Territrios.
2.8.2
o n se lh o
scola
da
ustia
acional
de
perfeioam ento
ederal
formao
de
Magistrados
O pargrafo nico do art. 105 da Constituio da Repblica deter

mina que funcionaro junto ao Superior Tribunal de Justia o Conse
lho da Justia Federal e a Escola Nacional de Formao e Aperfeioa
m ento de Magistrados, cujas atribuies e atividades sero definidas
por lei prpria.
A Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados
- Enfam ter como incumbncia o oferecimento e regulao dos cursos
oficiais para ingresso e promoo nas carreiras da magistratura.
48
A Unio e as unidades da federao devero criar ouvidorias de justia competentes
para receber as reclamaes e denncias de qualquer interessado contra os membros do
Poder Judicirio. Denncias estas que sero encaminhas diretamente ao Ministro-Corregedor
do Conselho Nacional de Justia.
JURISDIO
Por sua vez, o Conselho da Justia Federal exerce atribuio de

superviso administrativa e oramentria da Justia Federal de prim ei
ra e segunda instncias. O Conselho exercer a centralizao do siste
m a correicional (relativos verificao de questes disciplinares dos
magistrados federais), e suas decises tero efeito vinculante, ou seja,
todos os magistrados da Justia Federal sero obrigados a respeitar os
atos do Conselho.
84
ST J
Superior
Tribunal de Justia
C olgios
R c c u rsa is
E s ta d u a is
J u iz a d o s
E sp eciais
dos
E s ta d o s
Colgios
R c c u rsa is
F e d e ra is
J u iz a d o s
E speciais
F e d e ra is
TR F
Tribunal
Regional
Federal
Jurisdio Estadual
j Jurisdi
TSE
Tribunal Superior
Eleitoral
TJ
Tribunais
de
Justia
T JM (ou TJ)
Tribunais
de Justia
Militar
Tf IT
Tribi mais
Regioi ais do
Trab alho
T f \E
Tribi inais
Regii mais
Eleil orais
Juizes
de
Direito
Juiz-auditor
(juiz de
direito) e
Conselhos
de J ustia
Juizes
do
Trabalho
Juizes
e Juntas
Eleitorais
Juizes
Federais
Jurisdio em matria com um
TST
Tribunal Superior
do Trabalho
Jurisdio em matria especializada
| Jurisdi
Jurisdio Federal
Observaes: 1) Os Juizados Especiais Federais e dos Estados esto vinculados adm inistrativam ente aos Tribunais Regionais Federais, Superior Tribunal de
Justia (Conselho da Justia Federal) e Tribunais de Justia, no havendo vinculao recursal entre os Juizados e os referidos Tribunais.
2) A EC n. 45/2004, ao dar a redao do art. 125, 3, da Constituio da Repblica, permitiu aos estados a criao da Justia Militar Estadual, constituda,
no primeiro grau, pelos Juizes de Direito (Juzes-auditores) e pelos Conselhos de Justia e, em segundo grau, pelo prprio Tribunal de Justia ou por Tribu
nal de Justia Militar, nos estados em que o efetivo militar for superior a vinte mil integrantes.
STF
Supremo Tribunal Federal
3.1
Co nc eito
A ao constitui o direito de qualquer pessoa de movi

m entar a m quina judiciria (a jurisdio), para que esta lhe
oferea um provim ento do Estado acerca de um litgio. A
ao representa o poder de exigir do Estado a manifestao
da vontade da lei acerca de um a lide.
O direito de ao, enquanto direito de acesso am plo ao
Poder Judicirio, elevado categoria suprema de direito
fundam ental do indivduo, sendo assegurado na Constitui
o da Repblica, no inc. XXXV do art. 5o, como premissa
intangvel diante de qualquer outro poder do Estado, consti
tuindo verdadeira clusula ptrea do Estado Democrtico de
Direito (art. 60, 4o, IV, da CF).
A esse respeito, Jos Frederico Marques conceitua:
85
Existente a lide, cabe ao que sofreu a leso pedir ao Estado que com
ponha a situao litigiosa, bem como pedir que imponha a sanctio iuris
cabvel, a fim de que o ato danoso fique reparado. Em suma: a Constitui
o assegura a todo aquele que afirma ter sofrido leso ou ameaa em
direito individual o direito de invocar a jurisdio, a instaurar processo e a
pedir a tutela jurisdicional, direito esse a que se d o nome de ao.'
Com o bem sabemos, a jurisdio inerte, agindo na soluo dos

conflitos apenas quando provocada. Assim, a ao o instrum ento de
que dispe o indivduo para provocar o Poder Judicirio e obter dele
um provim ento que faa cessar a ameaa ou repare a leso ao direito
do interessado.
Portanto, a ao sempre dirigida contra o Estado, que exerce sua
atividade em face da parte contrria.
Em contrapartida ao pedido form ulado pelo autor, o ru poder
exercer resistncia, pois enquanto o autor deseja que o Estado lhe
outorgue a tutela jurisdicional, o ru pretende que o Estado recuse a
referida prestao em favor do autor, e a essa ao do ru de resistir ao
pedido do autor que se denom ina de defesa ou exceo.
0 direito de ao tem natureza de direito2 subjetivo, pois ineren
te a todas as pessoas, sejam elas pessoas fsicas ou jurdicas, entes p ri
vados ou pblicos, j que o prprio Estado utiliza-se do direito de
ao contra o particular ou contra ele mesmo (por exemplo, para
cobrar tributos dos contribuintes inadimplentes, para proceder a de
sapropriaes, para exigir o cum prim ento de contratos, ao do estado-m em bro contra a Unio etc.). Alm disso, por decorrer estrita
m ente do direito constitucional e do direito processual, o direito de
ao recebe a caracterstica de direito pblico (e no privado). Ade1 Manual de direito processual civil, p. 283.
2 Parte da doutrina entende tratar-se de um "poder" e no de um "direito" subjetivo.
Tal idia decorre do fato de que "direito" gera vantagens e desvantagens (direitos e obri
gaes), assim, se a parte tem o direito de ao, o Estado teria o dever de prest-la. Por essa
corrente, no h nessa relao entre Estado e parte um conflito de interesses (direitos e obri
gaes) e, portanto, seria um poder da parte. Na verdade, ensinam Antonio Carlos de Arajo
Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco, em Teoria geral do processo, que
a doutrina dominante no sentido de considerar a ao como um direito. De fato, existe um
direito de ao, j que pela atual norma constitucional o Estado tem o dever de prest-la com
eficincia, sem que essa relao obrigacional entre parte e Estado caracterize um conflito, j
que a prestao da tutela jurisdicional, como j tratamos, tambm de interesse do Estado.
ACO
mais, pblica a natureza da atividade jurisdicional pretendida com o

direito de ao.3
Dessa forma, tanto a ao como a exceo (defesa ou resposta)
constituem direitos pblicos subjetivos, decorrentes da garantia cons
titucional do livre acesso ao Poder Judicirio, do devido processo legal,
do contraditrio e da ampla defesa.
3.2 T e o r ia s
da
A o
Ao longo da evoluo da cincia processual, o conceito do institu

to jurdico da ao passou por inmeras teorias acerca de sua nature
za jurdica, todos esses estudos baseados na busca da formulao de
um conceito que mais se adequasse efetividade do instituto.
Assim, de grande im portncia para a atual conceituao do direi
to de ao foram as seguintes teorias:
a)
Teoria clssica, im anentista ou civilista

Na teoria imanentista ou civilista, originria no direito romano, a
ao e o processo eram concebidos como qualidades ou atributos do

prprio direito material. A ao e o direito material no constituam
institutos jurdicos distintos, mas um era conseqncia do outro.
Pela teoria desenvolvida por Savigny, no havia ao sem a existn
cia do direito material, bem como a ao seguia a mesma natureza ju r
dica do direito posto em juzo.
b)
Polmica entre W indscheid e M uther

Sob a concepo da teoria civilista, Windscheid e Muther travaram
na Alemanha grande discusso na qual se estabelecia uma diviso ou

distino entre o direito lesado e o direito de ao. Na idia apresentada
por Muther, posteriormente acolhida por Windscheid, concluiu-se pela
existncia de duas relaes distintas: a) o direito do ofendido tutela
3 L u iz F u x , Curso de direito processual civil, p . 1 2 9 .
87
direito este dirigido contra o Estado; b) e o direito do Esta

do de reparar a leso, direito imposto contra aquele que praticou a leso.
Desde ento, surgiu na doutrina a teoria de que o direito de ao
se trata de um direito autnom o em relao ao direito material lesado
ou ameaado.
c)
A ao como direito autnom o e concreto

No obstante a aceitao da autonom ia do direito de ao em rela
o ao direito material, nos estudos de Adolf Wach (acompanhado por
Bulow, Schmidt e Hellwing) sustentava-se a tese de que o direito de
ao deveria corresponder a uma proteo concreta ou efetiva do Esta
do, segundo a qual apenas existia direito de ao quando houvesse di
reito a um a sentena favorvel (de procedncia do pedido do autor).'1
Assim, por essa teoria, o direito material e o direito de ao eram
autnom os, mas o direito ao apenas existia quando o autor tivesse
razo em sua pretenso.
No m esm o sentido desse pensamento, Chiovenda form ulou a teo
ria da ao como direito potestativo,5 pela qual a ao corresponderia
ao direito daquele que tem razo contra o indivduo que no tem, con
cebendo a ao como o direito concreto a um a tutela jurisdicional.
Tanto no conceito de Wach como no de Chiovenda, apenas na prolao da sentena final do processo que se haveria de constatar a exis
tncia ou no do direito de ao, j que este direito deveria correspon
der, obrigatoriam ente, a um a sentena favorvel.6
Assim, caso a sentena fosse de Improcedncia, por essa teoria, no
existiria direito de ao.
d)
A ao como direito autnom o e abstrato

Pela teoria desenvolvida por Degenkolb (na Alemanha em 1877),
acom panhado de grande parte da doutrina contem pornea, firmou-se
4 Adolf Wach, La pretensin de dedaracin apud Arruda Alvim, Manual de direito pro
cessual civil, v. 1, p. 5: "Assim definiu Wach a pretenso de proteo do direito (ao): 'direito
relativamente independente, que serve manuteno da ordem concreta dos direitos privados,
em relao aos quais um direito secundrio e independente quanto aos seus requisitos'".
5 Ato cuja prtica dependa, simplesmente, da vontade da pessoa, sem a interveno,
ato ou vontade de outrem, segundo De Plcido e Silva, Vocabulrio jurdico.
6 Arruda Alvim, op. c/f., p. 400.
ACO
89
a idia do direito de ao como um direito autnom o e abstrato, acei

tando-se a invocao do direito de ao independentem ente da exis
tncia concreta do direito material invocado, podendo haver ao
m esm o com a ocorrncia de um a sentena desfavorvel.
De fato, a doutrina contempornea entende como correta a teoria
que contempla o direito de ao como autnom o e abstrato,7 inclusive
sendo esta a contemplada pelo Cdigo de Processo Civil brasileiro.
certo que o direito de ao existe mesmo quando o autor no tiver
direito ao que pede perante o Judicirio, ou seja, mesmo nos casos de
improcedncia do direito material invocado pela parte autora, tem ela o
direito de m ovim entar a mquina judiciria e obter um provimento
jurisdicional, seja positivo ou negativo, em relao tutela pretendida.
Assim, mesmo que o indivduo no tenha razo naquilo que pre
tende, tem ele o direito de m ovim entar a m quina judiciria para rece
ber um a manifestao do Estado. O direito de ao no est vinculado
ao fato de o autor ter ou no razo no que pede.
O direito de ao no se confunde com o m rito da causa: enquan
to este configura a pretenso da parte autora - tutela jurisdicional
desejada contra a parte contrria - , o direito de ao constitui o direi
to de m ovim entar a jurisdio.
Ora, absurdo afirmar que algum apenas poderia entrar com
ao caso tivesse razo no que pede. Com o bem sabemos, o processo
se presta justam ente a isso, para que o Estado se manifeste sobre a exis
tncia ou no do direito invocado pela parte autora.
A prevalncia da teoria imanentista ou da ao como direito con
creto implicaria afirmar que no seria possvel a propositura de ao,
por exemplo, objetivando a declarao de inexistncia de relao ju r
dica. Pela teoria imanentista, no existindo o direito material, tam bm
no existiria a ao.
Dessa forma, estando presentes as condies da ao, sempre a
ao ser procedente, independentem ente do pedido do autor, que
poder ser acolhido ou rejeitado.
7
Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover & Cndido Rangel Dinamarco,
Teoria geral do processo, p. 254: "A teoria da ao como direito concreto tutela jurdica ina
ceitvel; para refut-la, basta pensar nas aes julgadas improcedentes, onde, pela teoria concre
ta, no seria possvel explicar satisfatoriamente os atos processuais praticados at a sentena".
Por essa razo, entendem os absoluta m tcnica - e mais, consa

grao da teoria da ao como direito concreto - a terminologia m uito
empregada pelos advogados e juristas no sentido de requerer ao juiz
que julgue procedente a ao. Com base na teoria da ao como
direito abstrato, o juiz nunca julga a ao, mas, sim, o pedido dessa
ao, julgando-o procedente ou improcedente. O correto requerer a
procedncia do pedido e no da ao.
Ressalte-se que, ao afirmar que a ao foi julgada improcedente,
pela verdadeira concepo da teoria contem pornea da ao, estaramos afirm ando que o autor no preenche as condies para m ovim en
tar a m quina judiciria, e no negando o seu direito material (se tem
ele razo ou no no que pede contra o ru).
Portanto, podem os afirmar que o direito de ao consiste no p o
der de m ovim entar a m quina judiciria, com a finalidade de obter do
Estado um provim ento jurisdicional acerca da existncia (ou inexis
tncia) de um direito material, independendo o direito de ao da efe
tiva existncia do direito pleiteado.
3 .3 C O N D I E S
DA A O
A existncia do direito de ao est condicionada verificao e ao

preenchim ento das seguintes condies: a) legitimidade; b) interesse
de agir; c) possibilidade jurdica do pedido - na ausncia de qualquer
um desses elementos, o direito de ao simplesmente no existe.
Em princpio pode nos parecer que as condies da ao, enquan
to requisitos para a ao, seriam contrrias regra prevista no art. 5o,
inc. XXXV, da Constituio, pois, aparentemente, dificultam o acesso
justia, o que seria inconstitucional. No entanto, no se trata de im por
requisitos ou restringir o acesso ao Judicirio, mas sim verificar ele
m entos de existncia do direito de ao.
Sem a implementao das condies da ao, no existe o direito
de m ovim entar a m quina judiciria na pretenso de um provim ento
jurisdicional, e assim no estaramos diante de um obstculo ao aces
so Justia.
So condies da ao:
3.3.1
L eg itim
id a d e
a d ca u sa m
A legitimidade para a propositura da ao8 encontra-se no vnculo

jurdico existente entre a parte e o direito material invocado; a regra
pela qual o direito de ao apenas pode ser exercido por aquele indiv
duo que for o titular do direito material litigioso.
O art. 6o do Cdigo de Processo Civil dispe que ningum poder
pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado
pela lei.9 Trata-se da legitimidade ad causam (para a causa) para o exer
ccio do direito de ao.
Seria absurdo admitir-se que algum tivesse direito de ao para
ingressar em juzo e, em nom e prprio, pleitear em nom e prprio
direito alheio. O direito de ao apenas assegurado quele que pre
tender pleitear direito prprio, ressalvados os casos em que a prpria
lei admite a cham ada legitimidade extraordinria (ou substituio
processual), hipteses em que o detentor do direito da ao no ,
necessariamente, o titular do direito material, tema que tratarem os
quando do estudo das partes do processo.
A legitimidade condio relacionada a ambas as partes do proces
so; tanto o autor (legitimidade ativa) como o ru (legitimidade passiva) de
vem estar vinculados ao direito material para poderem figurar nos plos
da ao. Caso contrrio, a parte ser considerada ilegtima (autor ou ru).
O ordenam ento processual vislum brou duas espcies de legitimi
dade, quais sejam:
a) legitimidade ordinria;
b) legitimidade extraordinria.
A legitimidade ordinria aquela segundo a qual a parte apenas ser
considerada legtima quando estiver vinculada ao direito material posto
8 No se confunde com legitimidade processual ou adprocessum, instituto que ser tra
tado no captulo destinado s partes e ao processo.
9 Em alguns casos, especialmente na jurisdio coletiva, h previso legal para a substitui
o processual (tambm chamada de legitimidade extraordinria), pela qual o titular do direito
de ao poder pleitear, em nome prprio, direito alheio. Por exemplo, o caso dos sindicatos,
que propem aes em nome prprio para invocar direitos da categoria que representam. Notase que o direito no pertence ao sindicato, mas aos indivduos que integram a categoria.
em juzo. Como se mencionou anteriormente, o art. 6o do Cdigo de

Processo Civil apenas outorgou legitimidade parte para figurar em um
dos plos da ao quando for para requerer ou defender direito prprio.10
Por outro lado, e em casos excepcionais expressamente previstos
na lei, admite-se a atuao em juzo para postular ou defender, em n o
me prprio, direito alheio, em clssicas hipteses de substituio p ro
cessual," pelas quais o indivduo que vai a juzo no o titular do
direito material litigioso.
Ressalte-se que no existe no Brasil a chamada substituio
processual voluntria12, ou seja, aquela substituio advinda da von
tade das partes. O sistema processual vigente to-som ente admite a
substituio decorrente da vontade da lei.
Portanto, podem os afirm ar que algum apenas poder pleitear em
nom e prprio direito alheio, exercendo, portanto, atividade de substi
tuto processual, quando houver expressa previso legal nesse sentido.
caso de substituio processual, por exemplo, quando um sindi
cato, em nom e prprio, promove ao para reclamar ou defender
direito de sua categoria,13 ou, ainda, quando um a associao ingressa
com ao para defesa de direitos que pertenam aos seus associados.
Em ambos os casos, o autor da ao (ou ru) que se encontra no pro
cesso no o titular do direito material, mas atua to-som ente na qua
lidade de substituto processual em razo de expressa autorizao legal.
' Waldemar Mariz de Oliveira Jnior, Substituio processual.

11 Athos Gusmo Carneiro, Interveno de terceiros, p. 33, ao discorrer acerca da subs
tituio processual traa clara diferenciao entre este instituto e a representao processual,
nestes termos: " 0 substituto processual parte, age em juzo em nome prprio, defende em
nome prprio o direito do substitudo. J o representante defende 'em nome alheio o inte
resse alheio'. Nos casos de representao, parte em juzo o representado, no o represen
tante. Assim, o pai ou o tutor representa em juzo o filho ou o tutelado, mas parte na ao
o representado. Dir a petio: 'Fulano de Tal, menor impbere, como autor, representado
por seu genitor Beltrano, prope[.
u Arruda Alvim, 'Notas atuais sobre a figura da substituio processual'. In: Revista de
Processo, n. 106, p. 18.
13
"Constitucional. Processual civil. Mandado de segurana coletivo. Substituio pro
cessual. Autorizao expressa. Objeto a ser protegido pela segurana coletiva. CF, art. 5o, inc.
LXX, b. I - A legitimidade das organizaes sindicais, entidades de classes ou associaes,
para a segurana coletiva, extraordinria, ocorrendo, em tal caso, substituio processual."
(STF, Tribunal Pleno, RE n. 193382, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 20.09.96, v.u.)
ACO
M
3 . 3 . 2
IN T E R E S S E
D E
A G IR
O interesse de agir compreende a necessidade e utilidade do pro

vim ento jurisdicional pleiteado.
A atividade jurisdicional, com a movimentao de todo o aparelho
judicirio, apenas se justifica quando o autor tem efetiva necessidade
de um provim ento jurisdicional, necessidade esta que se traduz na indispensabilidade da interveno do Estado para a soluo de um con
flito. bvio que, no havendo necessidade de um provim ento juris
dicional, no existe o direito de m ovim entar o Judicirio.
No obstante a necessidade de um provimento do Estado, esse pro
vimento pleiteado deve ser adequado e til para a soluo do conflito. O
provimento desejado pela parte deve ser apto para acabar com o litgio.14
Seria o caso, por exemplo, de o credor detentor de cheque com
fora executiva entrar com ao de conhecim ento objetivando que o
juiz condene o ru ao pagam ento do dbito previsto no cheque. Nesse
caso, verifica-se absoluta falta de interesse, pois o credor, sendo deten
tor de um cheque, no necessita de um provim ento condenatrio, uma
vez que sendo ele detentor de um ttulo de crdito poder promover,
desde logo, ao de execuo, no tendo qualquer utilidade para o cre
dor a ao de conhecim ento.15 Assim, a espcie de provim ento pleitea
do ao Estado deve ser adequada e til para a resoluo da lide; caso
contrrio, no existe direito de ao.
M
3.3.3
P O S S IB I L I D A D E J U R D I C A DO P E D ID O
Ao propor um a ao, o interessado manifesta ao Estado-juiz o seu

pedido, que eqivale tutela pretendida contra o ru, ou, ainda, aqui
lo que efetivamente o autor espera obter com a sua ao.
Assim, para haver o direito de ao, o pedido form ulado pelo au
tor, em abstrato, deve ser juridicam ente possvel. Nota-se que no se
14 Para Arruda Alvim, op. c/f., p. 411 apud R T 254/330: "No h interesse de agir quan
do do sucesso da demanda no puder resultar nenhuma vantagem ou benefcio moral ou
econmico para o seu autor".
15 Na ao de conhecimento, o resultado seria a formao de um ttulo judicial que reco
nhece o dbito. Neste caso, o credor no necessita do reconhecimento do dbito (j reconhe
cido no cheque), mas pretende a satisfao desse crdito, o que deve ser realizado por ao
de execuo e no de conhecimento.
93
faz um a anlise em concreto, mas em abstrato, indagando: ser que o

juiz pode conferir o que pleiteado pelo autor?
A possibilidade jurdica do pedido no leva em considerao o
fato de o autor ter ou no razo naquilo que pede, mas to-som ente se
aquela pretenso, em abstrato, pode ser conferida pelo Poder Judici
rio. Em outras palavras, podem os dizer que o pedido possvel aque
le que encontra respaldo no ordenam ento jurdico.
Imaginemos que, em um contrato de prestao de servios, as p ar
tes tenham estabelecido como clusula penal, em caso de descumprimento, o esquartejamento pblico do devedor. Na hiptese de um a das
partes vir a descum prir o contrato, poder o credor prom over ao
para exigir a clusula penal? Certamente que no, pois, apesar de ter
razo (j que a outra parte descum priu o contrato), o Poder Judicirio
no poder conferir esse tipo de tutela.
O utro caso interessante poderia ocorrer antes do advento da Lei do
Divrcio. Como bem sabemos, antes da introduo do divrcio no orde
namento jurdico brasileiro, seria impossvel a qualquer magistrado do
Pas conferir a dissoluo do casamento, mesmo que a parte interessada
apresentasse todas as razes plausveis para isso. Nesse caso, com o casa
mento tido por indissolvel, seria impossvel a apreciao do pedido de
divrcio e, conseqentemente, no estava presente o direito de ao. Em
alguns casos, mesmo que o autor tenha razo no que pede, o Poder Judi
cirio no est autorizado a conhecer do pedido por ser ele impossvel,
dada a falta de previso no ordenamento objetivo (direito material).
O saudoso mestre Moacyr Amaral Santos, acerca da possibilidade
jurdica do pedido, esclarece:
O direito de ao pressupe que o seu exerccio visa obteno de
uma providncia jurisdicional sobre a pretenso tutelada pelo direito obje
tivo. Est visto, pois, que para o exerccio do direito de ao a pretenso
formulada pelo autor dever ser de natureza a poder ser reconhecida pelo
juzo. Ou mais precisamente, o pedido dever constituir uma pretenso
que, em abstrato, seja tutelada pelo direito objetivo, isto , admitida a
providncia jurisdicional solicitada pelo autor.16
15 Primeiras linhas de direito processual civil, v. 1 , p . 1 7 0 .
ACO
h
3 .3 .4 C
a r n c ia
de ao
A falta de qualquer uma das condies da ao gera a chamada carncia de

ao, que significa que o direito de ao no existe para aquele que o invocou.
A constatao efetiva da carncia de ao gera conseqncias drsti
cas ao processo, como o indeferimento da petio inicial e a extino do
processo sem apreciao do mrito. Obviamente, no estando o autor
assistido pelo direito de movimentar o Poder Judicirio, o seu pedido no
poder ser apreciado pelo magistrado, gerando a extino do processo
sem que o juzo adentre na pretenso formulada pelo autor.17
No estando presentes as condies da ao, a petio inicial do
autor no estar apta para gerar o processamento do feito, im pondo ao
juiz, mesmo de ofcio (independentemente da provocao da parte con
trria), decretar a extino do processo, sem o julgamento do m rito
da lide apresentada.
H um berto Theodoro Jnior com enta que:
[...] falta de condio da ao, o processo ser extinto, prematu
ramente, sem que o Estado d resposta ao pedido de tutela jurdica do au
tor, isto , sem julgamento do mrito (art. 267, inc. VI). Haver ausncia
do direito de ao, ou na linguagem corrente dos processualistas, ocorre
r carncia de ao.18
No sistema do Cdigo de Processo Civil, que com toda a certeza

adotou a tese de ao como direito autnom o e abstrato, a existncia
do direito de ao verificada antes do julgam ento do m rito19 (do
pedido de tutela jurisdicional requerido pelo autor) e, no havendo as
17 CPC: "Art. 3o Para propor ou contestar ao necessrio ter interesse e legitimidade".
"Art. 267. Extingue-se o processo, sem julgamento do mrito: [...] VI - quando no con
correr qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica, a legitimidade das par
tes e o interesse processual".
"Art. 295. A petio inicial ser indeferida: (...) II - quando a parte for manifestamente
ilegtima: III - quando o autor carecer de interesse processual; [...] Pargrafo nico. Conside
ra-se inepta a petio inicial quando: [...] III - o pedido for juridicamente impossvel".
18 Curso de direito processual civil. v. 1, p. 47.
,9 Ressalte-se que, pela teoria desenvolvida por Wach e por Chiovenda, o direito de ao
apenas seria verificado quando do julgamento do mrito: se a sentena fosse de procedn
cia, existiria direito de ao; caso contrrio, o autor era carecedor do direito de movimentar
o Judicirio. Como se v, essa no a concepo do Cdigo de Processo Civil brasileiro.
95
condies, a ao extinta sem atingir o seu objetivo - o pronuncia

m ento do Estado em relao ao litgio.
3.4
El e m e n t o s
da
Ao
Em toda ao possvel identificar trs elementos bsicos: as p ar

tes, a causa de pedir e o pedido (ou objeto), os quais, segundo a d o u
trina clssica, com pem a teoria das trs identidades, capazes de disso
ciar um a ao da outra.20
A esse respeito, o art. 301, 2o, do Cdigo de Processo Civil, utilizando-se da teoria das trs identidades, dispe:
Art. 301. [...]
2o Uma ao idntica outra quando tem as mesmas partes,
a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.
Nota-se que a distino entre um a ao e outra se faz sob a anli

se desses elementos identificativos. por meio dos elementos da ao
que se conhecem as partes e a pretenso do autor, havendo, nesse m o
mento, a possibilidade de se constatar a existncia de uma ao idnti
ca ainda em curso (o que denom inam os de litispendncia) e a repeti
o de um a ao j julgada definitivamente ofendendo a coisa julgada,
bem como de se fazer a anlise das condies da ao, devendo cons
tar esses elementos logo na petio inicial.
h
3.4.1
As P
artes
da
Ao
As partes so as pessoas, fsicas ou jurdicas, que participam do

conflito de interesse, indivduos que iro atuar diante do Estado-juiz
para a formao do contraditrio.21
20 Em dissertao acerca dos efeitos da trplice identidade, Araken de Assis, Cumulao
de aes, p. 125, assevera: "Mas o efeito principal exsurge do fato de que a alterao de
qualquer elemento distinguir, de uma vez por todas, uma ao da outra; e, destarte, dupli
cado um desses elementos, dentro do mesmo processo, haver cmulo de aes".
ACO
Com o regra, em toda ao haver um a parte autora, que aquela

que provocou a jurisdio em busca de um a tutela para soluo do lit
gio, e outra parte r, ou seja, aquela contra a qual o Estado-juiz exer
cer a jurisdio, pessoa que exercer a resistncia contra a pretenso
do autor.
Assim, partes so as pessoas que figuram nos plos da ao, no
plo ativo, na qualidade de autora, ou no plo passivo, como ru na de
manda.
i
3 .4 .2 C
ausa
de
ped ir
A causa de pedir ou causa petendi representa os motivos, de fato e

de direito, que levam o autor a m ovim entar a m quina judiciria. Em
simples palavras, a causa de pedir a razo de estar em juzo ou os fun
dam entos para a providncia requerida ao Estado.
Por sua vez, a causa de pedir se divide em duas: causa de pedir p r
xima e causa de pedir remota.
A causa de pedir remota o fato que d origem ao litgio, e a causa
de pedir prxim a so as conseqncias jurdicas desse fato ou, ainda, a
resposta do direito quele fato narrado pelo interessado.
Por exemplo, imaginemos a ocorrncia de um acidente, no qual o
veculo da vtima foi totalm ente destrudo pelo veculo do ofensor em
razo de ele estar dirigindo em alta velocidade. Nesse caso, a causa de
pedir remota ser o acidente, que eqivale ao fato ocorrido na vida
real. Por sua vez, os danos e o dever do ofensor de indenizar a vtima,
dever este imposto pela Lei Civil (art. 159, CC/16, atual art. 927
CC/2002), form am a causa de pedir prxima.
Em exposio m uito didtica, Jos Carlos Barbosa Moreira expli
ca que:
Todo pedido tem uma causa. Identificar a causa petendi responder
pergunta: por que o autor pede tal providncia? Ou, em outras pala
vras: qual o fundamento de sua pretenso?22
22 O novo processo civil brasileiro, p . 1 5 .
97
Resumidamente: a causa de pedir rem ota o fato constitutivo da

lide (por exemplo, um contrato e a inadimplncia de um contratante),
e a causa de pedir prxim a so as conseqncias jurdicas do fato (o
dever do contratante de cum prir com suas obrigaes).
m
3.4.3 O
PEDIDO
O pedido a tutela jurisdicional pretendida pelo autor da ao.

Toda vez que um a ao proposta, seu autor tem interesse em que o
Estado, por meio do juiz, confira-lhe um provim ento jurisdicional,
que esse ato do Estado lhe outorgue o bem da vida posto em juzo e
lhe confira um a tutela contra o ru. Com a procedncia do pedido
form ulado pelo autor, o juiz lhe outorga um a tutela que ser im posta
contra o ru.
Assim, toda ao, sob pena de no ter o seu processamento deferi
do, deve conter o pedido, que, em poucas palavras, traduz-se na tutela
pretendida pelo autor (pedido imediato) e os seus efeitos prticos (pe
dido mediato).
Por exemplo, quando o filho prope um a ao contra o seu
genitor objetivando receber alim entos, form ula ele um pedido de
tutela ao Estado, qual seja, requer expressam ente em sua petio que
o juiz condene (pedido im ediato) o ru ao pagam ento de d eterm i
nado valor a ttulo de penso alim entcia (pedido m ediato). No
m om en to da propositura da ao o autor dever expor, de form a
expressa, clara e precisa, tu do aquilo que ele espera do provim ento
jurisdicional; a parte autora tem o dever de form ular pedido q u a n
to espcie de tutela pretendida e aos efeitos prticos que em anaro
desse ato judicial.
Com o se v, so esses trs elementos - partes, causa de pedir e
pedido - que perm item a identificao e diferenciao entre as diver
sas aes, dificultando a repetio de aes em curso ou que j tenham
sido julgadas (litispendncia e coisa julgada), bem como possibilitam
ao magistrado, logo no m om ento da propositura da ao, averiguar se
as partes esto vinculadas ao direito material invocado (se so legti
mas), se o interesse no provim ento jurisdicional e se o pedido form u
lado juridicam ente possvel.
ACO
3.5 C l a s s i f i c a o
das
A es
A doutrina tem classificado as aes em funo das modalidades

ou espcies de tutelas jurisdicionais pretendidas do Estado-juiz. Assim,
conform e a pretenso formulada, levando-se em considerao a causa
de pedir e o pedido que se escolher a ao adequada soluo do
caso concreto.
A adequao na escolha da ao fundam ental para se definir o
tipo de processo e o procedim ento que sero empregados para a solu
o da demanda, e mais, a via eleita pelo autor deve condizer com o seu
interesse de agir, sob pena de se incorrer em carncia de ao.
Dessa forma, as aes podem ser classificadas como: a) ao de co
nhecimento ou ao de cognio; b) ao de execuo; e c) ao cautelar.23
3 . 5 . 1
Ao
de
o n h ecim en to
A ao de conhecimento ou de cognio destinada atividade

jurisdicional para que, sendo conhecidas a pretenso do autor e a defe
sa do ru, o Estado-juiz possa proferir um julgam ento de m rito sobre
qual das partes tem razo na disputa sobre o bem da vida. Trata-se de
ao com a finalidade de se verificar e, se for o caso, reconhecer a exis
tncia ou no do direito material alegado pela parte autora.
Assim, na ao de cognio, a parte autora apresenta sua preten
so (causa de pedir e pedido), o ru apresenta a sua defesa, h o p o rtu
nidade para que as partes produzam as suas provas e, finalmente, aps
conhecer todo o litgio, o magistrado prolata um a sentena (provi
m ento jurisdicional), conferindo ou no a tutela requerida pelo autor.
23 Luiz Fux, Curso de direito processual civil, cit., p. 135, comenta: "Tecnicamente, a 'dicotomizao processual pura' leva em considerao a natureza da prestao jurisdicional in
vocada, classificando as aes em: ao de conhecimento, ao de execuo e ao caute
lar. No grupo das aes de cognio, geradoras de uma sentena de definio de direitos,
incluem-se como subespcies do gnero as aes declaratrias, constitutivas, condenatrias
e mandamentais. As referidas aes, quando acolhidas, produzem sentenas da mesma natu
reza. Assim, a sentena de procedncia de um pedido declaratria tem natureza declaratria
e assim por diante. Desta sorte, o significado desta classificao eminentemente processual
das aes est intimamente vinculado ao correspondente das sentenas".
99
100
A ao de conhecim ento tem por objeto um provim ento jurisdi

cional acerca da existncia ou inexistncia de um direito, obrigao ou
relao jurdica, com a imposio das medidas necessrias posterior
satisfao do reconhecimento obtido na ao.
Na ao de conhecimento, a sentena funcionar como o ato de
reconhecimento ou no do direito argido pela parte autora. Em caso
positivo, de deferimento da tutela desejada pelo autor, ter ele um ttu
lo executivo judicial que poder ser oposto contra o ru para cum pri
mento.
Por sua vez, em relao espcie de tutela jurisdicional pretendi
da, as aes de conhecim ento so classificadas em:
a)
Declaratrias. As aes de conhecim ento que tenham por objeto

tutelas declaratrias se prestam mera manifestao do Estadojuiz acerca da existncia ou inexistncia de um direito, obrigao
ou relao jurdica.2'1
tpica tutela declaratria, por exemplo, aquela proferida em
ao de investigao de paternidade; neste caso, o juiz no conde
na o ru a ser pai ou cria a paternidade, mas o Estado-juiz limitase a constatar e declarar um a realidade j existente. O utra hipte
se em que verificamos tutela declaratria ocorre quando algum,
entendendo tratar-se de um tributo ilegal, prope ao visando
declarao de inexistncia da relao jurdica tributria.
Im portante ressaltar que as tutelas declaratrias, com o regra,
tm efeito ex tunc, o que eqivale dizer que os efeitos da declara
o retroagem ao m om ento da ocorrncia do fato ou do direito,
pois o juiz no cria nova relao jurdica, to-som ente declara
algo que j existia. No exemplo da paternidade, o ru ser consi
derado pai desde a data em que a criana foi concebida, no ape
nas a partir da sentena declaratria (os efeitos da declarao
retroagem ).
2i| Araken de Assis, Cumulao de aes, cit., p. 93-94, ensina que nas aes declarat
rias o autor aspira a extirpar a incerteza acerca de um direito ou relao jurdica, citando trecho
da seguinte deciso do STJ: " 0 exerccio da ao declaratria pressupe a incerteza a ser obvia
da pela sentena" (STJ, 1a T REsp n. 39374-8, rel. Min. Gomes de Barros). (RJSTJ 654/354)
ACO
exatamente isso que explica Cndido Rangel Dinamarco:

Como afirmao que , toda declarao tem por objeto fatos passa
dos ou direitos e obrigaes tambm preexistentes a ela (supra, n. 5 e 88),
sendo natural que a eficcia das sentenas declaratrias se reporte situa
o existente no momento em que o fato ocorreu ou seu efeito jurdico
material se produziu. Elas tm eficcia ex tunc, colhendo as realidades desse
passado e assim prevalecendo quanto aos atos e fatos ocorridos depois. Se
o contrato nulo, ele o desde quando foi realizado (vcio de formao).25
Por fim, cum pre esclarecer que tam bm se revestem da nature

za declaratria os provim entos negativos, como ocorre quando o
juzo nega procedncia ao pedido form ulado pelo autor; nesse ca
so, a sentena ser declaratria negativa do direito do pleiteado
pelo autor da ao.
b)
Condenatrias. A tutela condenatria objetiva a imposio de uma

obrigao ou dever parte adversa. A finalidade das aes conde
natrias a obteno de um com ando imperativo em face da parte
contrria, para que ela cum pra um a determ inada obrigao: de
pagar quantia em dinheiro, de entregar um a coisa, de fazer uma
prestao ou abster-se de um ato.
Evidentemente, toda tutela condenatria prescinde da prvia
declarao de existncia ou no do direito material, e por essa razo
podemos dizer que em toda sentena condenatria encontra-se
implcita um a tutela declaratria. Por exemplo, para im por ao ru
que pague determinada quantia em dinheiro, implicitamente, o
magistrado reconheceu a existncia do dbito (direito material).
Com o regra, as sentenas condenatrias no se prestam efe
tiva satisfao do direito do autor, mas to-somente reconhecem o
direito e im pem a obrigao contra o dem andado, constituindo
um ttulo executivo que ser submetido a uma futura execuo
para que a obrigao seja satisfeita.
25 Instituies de direito processual civil, v. 1, p . 1 6 0 .
10 1
102
Em relao aos efeitos, as tutelas condenatrias tam bm retroagem no tempo, so de eficcia ex tunc porque a condenao ir
se reportar ao m om ento em que o ru se torn o u inadimplente e
no apenas ao m om ento da sentena.
Concedida a tutela condenatria, seja obrigao de quantia, entre
ga de coisa ou de fazer ou no fazer, dentro do prprio processo de
conhecimento, como regra, se dar a satisfao do direito do credor.
c)
Constitutivas. As aes de conhecim ento de tutelas constitutivas

se destinam criao, modificao ou extino de um a relao
jurdica, direito ou obrigao litigiosa. No se trata de m era decla
rao ou condenao, mas de ato judicial que intervm na relao
das partes para modific-la.
As tutelas constitutivas implicam sempre m udana (criao,
modificao ou extino) da relao jurdica existente entre as
partes.26 Por exemplo, quando o juiz decreta um divrcio, no est
simplesmente declarando o fim do casamento, mas est pondo fim
quela relao jurdica marital. O mesmo ocorre quando um con
trato rescindido: com esse ato o magistrado term ina as relaes
existentes entre as partes contratantes. Nesses exemplos, o Estado
interveio no conflito para alterar a relao jurdica das partes, no
apenas declarando um estado preexistente ou im pondo um a obri
gao ao demandado.
Os provim entos constitutivos so de eficcia ex nunc - como
regra, eles no retroagem no tempo. Com o no exemplo anterior,
um a vez decretado o divrcio, o casamento no mais existe daque
le m om ento em diante, considerando-se vlido e eficaz o casa
m ento antes da sentena.
Im portante m encionar que as tutelas constitutivas podem ser:
constitutivas negativas (ou desconstitutivas), que so aquelas des
tinadas extino de relaes jurdicas ou de obrigaes (pode
mos citar o caso do divrcio e da resciso contratual); e as consti
tutivas positivas, destinadas criao de novas relaes entre as
26A r a k e n d e A s s is , Cumulao de a e s , c it. , p . 9 5 .
ACO
partes (por exemplo, a sentena de adoo, que cria o estado de

parentesco at ento no existente).
Aps tratarmos de todas as tutelas da ao de conhecimento, no
podemos deixar de dizer que o autor poder cumular pedidos relati
vos a mais de uma espcie de tutela (declaratria, condenatria e
constitutiva).27 Por exemplo, poder requerer a declarao de inexis
tncia de relao jurdica tributria (para que o juiz declare que o tri
buto no devido) e na mesma ao pleitear a condenao da parte
r devoluo de todos os valores recebidos indevidamente.
h
3 .5 .2
d e
x e c u o
Nas aes de execuo, a parte autora (denom inada exeqente)

detentora de um ttulo executivo que contm o conhecimento do
direito do credor, sendo a ao o instrum ento para, por meio da fora
coercitiva do Estado, obrigar o devedor ao cum prim ento dessa obriga
o contida no ttulo.
Ressalte-se que a ao de execuo, ao contrrio da ao de cognio, no se presta ao conhecim ento e manifestao sobre a existncia
ou no de um direito, mas sim obteno da satisfao de um direito
que j fora reconhecido, como aquele previsto nos ttulos de crdito
(cheque, nota promissria, duplicata e letra de cmbio), em docum en
tos pblicos ou particulares subscritos pelo devedor (na presena de
duas testemunhas), etc.
A Lei Processual conferiu eficcia executiva a certos docum entos
extrajudiciais (que no decorrem de atos do Poder Judicirio), como
os ttulos de crdito, o docum ento pblico assinado pelo devedor, o
docum ento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas,
situaes em que absolutamente desnecessria a prvia ao de
conhecim ento,28 pois o direito (crdito e dbito) j se encontra reco
nhecido no docum ento, devendo o credor promover, diretamente,
ao de execuo.
27 Desde que atendidos os requisitos para a cumulao de pedidos, conforme tratare

mos em captulo prprio.
28 Entendemos que aquele que detentor de ttulo executivo no tem interesse de agir
para propor ao de conhecimento.
103
104
por meio da ao de execuo que o Estado exerce sua fora coerci

tiva sobre o devedor - especialmente sobre o seu patrimnio - a fim de
compeli-lo ao cumprimento da obrigao no satisfeita espontaneamente.
Com o advento da Lei n. 11.232/2005, o processo de execuo
ficou restrito aos ttulos extrajudiciais e a algumas modalidades de
ttulos judiciais. Antes da referida lei, a ao de execuo era destinada
a ambos os ttulos (judiciais e extrajudiciais), mas com a reforma e na
busca da celeridade, a satisfao das sentenas dever ser realizada
dentro do prprio processo de conhecimento, como se ver no captu
lo destinado ao "cum prim ento da sentena".
i
3 .5 .3 Ao C
autelar
As aes cautelares, como o prprio nom e sugere, so destinadas a

dar segurana eficcia do objeto de uma outra ao, seja ela de
conhecim ento ou de execuo.
Assim, as cautelares so propostas de forma preparatria ou incidental com a finalidade de evitar o perecimento do objeto principal da
dem anda, isso em razo do decurso do tempo, pois, como sabemos, a
dem ora na prestao da tutela jurisdicional poder implicar perda do
bem disputado.
Im portante ressaltar que as aes cautelares no se prestam ao
reconhecimento de direitos; no tm elas finalidade de julgar qual das
partes tem razo no litgio, mas limitam-se a colocar o bem jurdico
em segurana para que, no futuro, esse bem possa ser entregue, intac
to, ao vencedor da ao principal (de conhecim ento ou de execuo).
Vislumbramos o cabimento de ao cautelar, por exemplo, quan
do a m ulher est sendo vtima de m aus-tratos pelo marido. Nesse caso,
a m ulher poder prom over um a ao cautelar para afastar o cnjuge
do lar, com o intuito de preservar sua integridade fsica. No entanto,
esse provim ento cautelar no resolveu a lide, somente deu segurana
pessoa, sendo certo que a lide (dissoluo ou separao dos cnjuges)
ser decidida em um a outra ao (de conhecimento).
Ainda, imaginemos que aquele que devedor, antes mesmo do ven
cimento do ttulo, esteja dilapidando todos os seus bens com a inteno
de frustrar futura ao de execuo (ou mesmo de conhecimento para
cobrana). Obviamente, no pode o credor assistir a tal fraude sem qual
ACO
105
quer ao, podendo ele propor uma ao cautelar para preservar o patri
m nio do devedor, resguardando-se, assim, o resultado til de uma
futura ao. Note-se que se o credor no tom ar um a medida acautelatria, que previna a ocorrncia da leso, no futuro poder no ter qualquer
proveito ou utilidade no resultado da ao principal.
Por tais razes que afirmamos que as cautelares no so medidas
satisfativas, pois apenas colocam o bem jurdico em segurana sem
solucionar a lide principal, dependendo para isso de outro processo
(de conhecim ento ou de execuo).
Ao dissertar acerca das tutelas de urgncia, das quais faz parte o
processo cautelar, o professor Cndido Rangel Dinamarco, citando Carnelutti, explica:
0 tempo s vezes inimigo dos direitos e o seu decurso pode leslos de modo irreparvel ou mesmo compromet-los insuportavelmente.29
De fato, muitas vezes, o jurisdicionado no pode aguardar o trm i

no de uma ao de conhecimento ou o m om ento para a propositura de
uma ao de execuo para obter um a tutela do Estado. Em alguns ca
sos, o indivduo necessita de um provimento urgente e imediato, sob
pena de perecimento do bem jurdico disputado,30 e justamente estes
casos de urgncia que justificam a propositura de aes cautelares.
H
3 . 5 . 4 AO MANDAMENTAL
A Constituio da Repblica, para assegurar respeito aos direitos

fundam entais, conferiu aes denom inadas m andam entais, j que as
tutelas proferidas nesses processos, como regra, im portam em uma
ordem judicial para absteno ou prtica de algum ato, fazendo cessar
a ameaa ou a leso ao direito. So elas a ao de m andado de seguran
a, o habeas corpus, o habeas data e o m andado de injuno.
59 Instituies de direito processual civil, cit., v. 1, p. 160.
30
Casos de urgncia como: sustao de protestos, obteno de medicamentos ou trata
mento mdico, guarda provisria de menores, afastamento de cnjuge do lar, medidas para
evitar destruio ou alienao de bens, produo antecipada de provas (quando, por exemplo,
a testemunha corre risco de vida, ou prova pericial em caso de urgncia), para o recebimento
de alimentos, conforme previso dos arts. 796 a 889 do Cdigo de Processo Civil.
106
Cada garantia constitucional tem por finalidade a tutela contra

leso ou ameaa a direitos determinados. O habeas corpus remdio
contra ato ofensivo liberdade de locomoo (direito de ir e vir), o
habeas data instrum ento para assegurar direito de informao (ob
teno de informaes perante rgos pblicos e bancos de dados) e o
m andado de injuno, para fazer suprir omisso legislativa (a omisso
do rgo competente para editar lei regulam entadora)31; j o m anda
do de segurana pode ser im petrado contra ato de autoridade que este
ja ferindo direito lquido e certo, no am parado pelas demais garantias
constitucionais.32
No entanto, grande controvrsia se estabeleceu na doutrina acer
ca da classificao e da natureza jurdica das referidas aes m andamentais. Renomados juristas entendem tratar-se de um quarto gne
ro de ao,33 estando as aes m andam entais ao lado das aes de
conhecim ento, da ao cautelar e da ao de execuo. Para outros, as
aes constitucionais, em especial aquelas que tratam de m atria civil,
incluem-se na ao de cognio ou conhecimento.
Para a classificao das aes constitucionais, im portante consig
nar que os provim entos oriundos dessas demandas, com a imposio
de um a ordem para fazer cessar leso ou ameaa, surgem aps o
conhecim ento jurisdicional da violao ao direito lquido e certo. Em
outras palavras, antes de o juiz determ inar autoridade que cesse
ameaa ou leso ao direito, deve conhecer da pretenso e manifestarse acerca da existncia ou no do direito sustentado pelo impetrante.
Dessa forma, as aes m andam entais emitem tpicas tutelas decla
ratrias e condenatrias, a prim eira reconhecendo o direito alegado e
a segunda para determ inar autoridade a cessao da leso ou am ea
a. Em muitos casos, a tutela do m andado de segurana acaba, at
mesmo, sendo constitutiva (constitutiva positiva ou negativa), pois
poder determ inar que certo ato seja desfeito e coloque fim a uma
relao jurdica.
31 Alguns dispositivos constitucionais tm a eficcia condicionada edio de leis que
os regulamentem. A falta ou omisso na edio dessa lei, pelo poder competente, pode ser
impugnada via mandado de injuno.
32 Leda Pereira Mota & Celso Spitzcovsky, Curso de direito constitucional, p. 369.
33 Araken de Assis, Cumulao de aes, cit., p. 99.
ACO
A esse respeito, em obra brilhante acerca do m andado de seguran

a, Lcia Valle Figueiredo afirma:
A sentena proferida no mandado de segurana pode ser constituti
va, condenatria e, at mesmo declaratria, em casos especialssimos. De
qualquer forma, a declaratividade da certeza ou no do direito ser pres
suposto necessrio para sentena constitutiva ou condenatria. Preferi
mos alinhar-nos queles - com a vnia devida ao ilustre Pontes de Miran
da - que no vem necessidade de acrescer o tipo mandamental. Na
verdade, o mandamento seria o objeto da prpria sentena condenatria
(a ordem emanada autoridade administrativa).34
No obstante as demais teses - que incluem a ao m andam ental

como um a quarta espcie de ao - , parece-nos que m aior razo en
contram os autores que dispensam nova classificao, para inclu-la no
rol tradicional como ao de conhecim ento com rito prprio.35
3 . 5 . 5 O
utras
la ssific a es
Alm da classificao anteriorm ente exposta, outras so form ula

das pela doutrina, considerando-se no a espcie de tutela pretendida,
mas tendo base no direito material e no objeto postos em juzo, com
estigma das teorias que concebiam a ao como direito concreto tu
tela jurisdicional.
com um a classificao das aes em: a) aes patrim oniais,
aquelas que se revestem de carter econmico; b) aes no-patrim oniais, contrario sensu, sem carter econm ico direto ou imediato;
c) aes reais, aquelas relacionadas ao direito das coisas (por exem
plo, a discusso da propriedade de um imvel); d) ao pessoal,
quando o litgio versa sobre direitos pessoais (no sobre coisas); e)
ao petitria e possessria, a prim eira sendo ao real na qual se dis
cute a propriedade, e a segunda, ao para proteo do direito
posse.
3,1 Mandado de segurana, p. 188.
35 Para Luiz Fux, Curso de direito processual civil, cit., p. 135, as aes mandamentais
incluem-se entre as tutelas da ao de conhecimento, sendo um quarto gnero dentre as
tutelas declaratrias, condenatrias e constitutivas.
107
108
Tambm m uito com um verificarmos a adoo de nomes para as

aes como: ao de cobrana, ao de indenizao, ao reivindicatria etc. No entanto, so todas aes de conhecimento, nom inadas, com
impreciso, em funo do objeto litigioso, como trao marcante das
teorias antigas, j superadas, que tratavam o direito de ao como vin
culado ao direito material - o mesmo nom e empregado para o direito
era empregado para a ao.
O utra classificao tam bm se faz em relao ao rito (que tratare
mos em captulo prprio): ao com um ou ordinria, sumria ou
especial - de qualquer forma, so todas aes de conhecimento, com
procedim entos distintos uns dos outros, razo pela qual no se justifi
ca tal classificao.
Parece-nos que a classificao mais adequada realidade proces
sual contem pornea aquela que separa as aes em: ao de conheci
mento, ao de execuo e ao cautelar, tpicos estes que estudaremos
a seguir.
r o c e s s o
4.1
De f in i o
Natureza J
u r d ic a
Na conceituao dada pela doutrina tradicional, o p ro

cesso representa o instrum ento pelo qual o Estado exerce a
sua atividade jurisdicional para a soluo dos conflitos apre
sentados ao Poder Judicirio. Ou, ainda, o processo pode ser
definido como a relao jurdica, autnom a da relao de
direito material, que se estabelece entre autor e ru, diante da
jurisdio, com a finalidade de ser resolvida a lide.1
O processo pode ser concebido como: tcnica, meio,
m todo ou instrum ento da atividade jurisdicional para apli
cao do direito ao caso concreto.
Da etimologia da palavra processo, derivada do latim processus (do verbo procedere), verifica-se o significado de seguir
' Moacyr Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, p. 12, acerca da
conceituao de processo, assevera: ", na verdade, uma operao, pois consiste num com
plexo de atos combinados para a consecuo de um fim. Nos processos se desenvolve um
conjunto de atos coordenados, visando composio da lide".
10 9
11 o
adiante, marcha frente, seqncia ou ordem das coisas. No entan

to, m uito mais do que uma mera seqncia de atos que conduzem
sentena, o processo corresponde ao m odo como o Estado exerce a ju
risdio intervindo nos litgios.2
Na realidade, o processo constitui um a relao jurdica que se forma
pelo impulso do autor contra o Estado para que este exera a jurisdio
e outorgue um provimento contra o ru.3 Ele gera um vnculo jurdico
entre as partes litigantes e o Estado-juiz, confere poderes, direitos, deve
res e nus aos litigantes e membros do rgo jurisdicional, e dessa rela
o jurdica processual advm um provimento ao qual todos devero
sujeitar-se.
No se pode deixar de fazer a distino entre a relao jurdica p ro
cessual e a relao jurdica de direito material, j que, sem dvida, so
absolutamente autnom as e distintas entre si. A relao processual o
vnculo existente diante da jurisdio para a soluo do conflito, rela
o esta formada por norm as prprias do direito processual. Por sua
vez, a relao de direito material aquela que dispe sobre os direitos e
obrigaes acerca dos bens da vida, e no sobre a disciplina do proces
so. No na relao jurdica processual que se encontram as normas a
respeito, por exemplo, de quem o devedor ou o credor (o que se veri
ficar no direito material), mas nela esto as regras de como o litgio
ser resolvido, da forma pela qual o credor poder exigir a satisfao do
crdito e o devedor, por sua vez, apresentar a defesa cabvel.
Dessa forma, em relao natureza jurdica do processo, podem os
afirmar tratar-se de uma relao jurdica de direito pblico: firma-se
em norm as de direito e capaz de produzir efeitos jurdicos (poderes,
direitos, deveres e nus), sendo de direito pblico por envolver ativi
dade prpria de um dos Poderes do Estado, a jurisdio.
A relao jurdica processual, como regra, subjetivamente trian
gular: formada por autor, juzo e ru. O autor move a ao contra o
? Para Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover & Cndido Rangel Dinamarco ( Teoria geral do processo, p. 279): "O processo indispensvel funo jurisdicional exercida
com vistas ao objetivo de eliminar conflitos e fazer justia mediante a atuao da vontade con
creta da lei. , por definio, o instrumento atravs do qual a jurisdio opera (instrumento para
a positivao do poder)".
3 Jos Frederico Marques, Manual de direito processual civil, v. 1, p. 250.
4 Humberto Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 60.
PROCESSO
11 1
Estado, que, exercendo a jurisdio no processo, poder proferir um

provim ento jurisdicional em face do ru.
JUIZ
AUTOR
"----------------"
REU
Por se tratar de um a relao triangular, a doutrina tem afirmado

que o processo apenas se forma validamente aps a citao do ru, ato
pelo qual o dem andado cham ado a integrar o plo passivo da ao
para que possa exercer o contraditrio que lhe assegurado como
princpio basilar do direito processual civil.5
A ao considerada proposta no m om ento em que a petio ini
cial despachada ou distribuda. No entanto, o processo apenas estar
completo, capaz de produzir os efeitos mencionados no art. 219 do
Cdigo de Processo Civil - tornar a coisa litigiosa, induzir litispendncia, constituir o devedor em m ora - quando da citao do ru.
Cum pre ressaltar, tam bm , que somente nos processos que se
desenvolvem diante da atividade de jurisdio voluntria que a rela
o m eram ente linear, form ada pelo requerente (ou interessado)
diante do Estado-juiz, sem haver a figura do ru, por se tratar de pro
cesso em que inexiste conflito (lide).
O processo civil form ado por um a seqncia de atos processuais,
dispostos no tem po e logicamente segundo procedim entos ou ritos
prprios para cada caso. Assim, processo no se confunde com proce
dimento, pois, enquanto aquele constitui um a relao jurdica que se
estabelece entre autor, juiz e ru para a soluo da lide, o procedim en
to (tam bm cham ado de rito) nada mais do que a seqncia ou a
ordem da prtica dos autos dentro do processo.
Processo tam bm no se confunde com autos. Por se tratar de uma
relao jurdica, o processo corresponde a um substantivo abstrato, que
5
Idem: "A relao jurdica processual estabelece-se, inicialmente, entre o autor e o juiz.
apenas bilateral nessa fase. Com a citao do ru, este passa tambm a integr-la, tornando-a
completa e trilateral. Ento, estar o Estado habilitado a levar o processo sua misso pacificadora dos litgios e ter instrumento hbil para dar soluo definitiva (de mrito) causa".
1 12
se corporifica nos autos. Em sntese, todos os atos de um processo sero

reunidos nos autos (pasta contendo as peas do processo).6 Portanto, o
processo o instrum ento de que dispe o Estado para, quando provo
cado pela parte interessada, manifestar a vontade da lei ao caso concre
to. Assim, os institutos da ao, da jurisdio e do processo, na realida
de, form am uma cadeia no direito processual, j que o conflito de
interesses (lide) faz com que a parte autora, por meio da ao, m ovi
m ente a jurisdio para que, utilizando-se do processo, preste o Estado
um provimento ou tutela que tenha o poder de pr fim lide.
4.2
El e m e n t o s
do
Processo
Em se tratando de um a relao jurdica, o processo form ado com

base em elementos subjetivos, que se referem aos sujeitos ou a pessoas
vinculadas relao, e outros, denom inados objetivos, os quais com
preendem o prprio objeto do processo.
Desse modo, podem os classificar os elementos do processo:
partes
Subjetivos
rgo jurisdicional e auxiliares
Elementos
Ministrio Pblico
do
processo
mrito (pretenso do autor e defesa do ru)

Objetivos
atos processuais
provas etc.
Evidentemente, para haver um a relao jurdica indispensvel a

existncia de sujeitos, e, no caso do processo de conhecimento, esses su6
linguagem corrente entre todos os profissionais do direito a frase: "Vou retirar o pro
c e s s o ! . N a realidade se est falando dos autos do processo.
PROCESSO
jeitos so denominados partes: autor (aquele que promove a ao) e ru

(contra o qual se pede a tutela),7 podendo essa nomenclatura ser altera
da em funo da fase ou do ato processual especficos (por exemplo:
recorrente e recorrido, agravante e agravado, reconvinte e reconvindo
etc.) ou em razo de outras aes (na ao de execuo, por exemplo, as
partes so denominadas de exeqente e executado).
O utra condio essencial para a validade do processo que ele se
desenvolva perante rgo do Poder Judicirio, como preceitua a Cons
tituio da Repblica ao instituir o princpio do juiz natural. Nota-se
que, alm da figura do juiz, o processo conduzido tam bm por fora
de atos praticados pelos auxiliares da justia, como o escrivo, escre
vente, perito, contador, oficial de justia e depositrio.
Em alguns casos, conforme expressa previso legal, o processo con
tar com a participao do Ministrio Pblico, podendo este atuar na
qualidade de parte ou como fiscal da lei e representante da sociedade.
Objetivamente, o processo composto pelo mrito apresentado pe
las partes, no qual o autor expe a sua pretenso, e o ru, a resistncia. Alm
disso, como mencionamos anteriormente, o processo se desenvolve por
uma srie de atos dos sujeitos que o integram, atos estes praticados com a
finalidade de se chegar sentena (provimento final acerca do mrito).
Todos esses temas, por compreenderem institutos complexos do
processo civil, sero abordados especificamente nos captulos seguintes.
4.3
Es p c i e s
de
Processos
A sistematizao empregada pelo Cdigo de Processo Civil foi no

sentido de enum erar as espcies de processos em conformidade com a
pretenso aduzida pela parte autora, correspondendo as espcies de
processos s espcies de aes.8
Com o a classificao das aes, o Cdigo de Processo Civil confe
riu trs tipos de processos: a) processo de conhecim ento ou cognio
7 No processo, as partes so denominadas de autor e ru, independentemente do nome

que recebam no direito material, como credor e devedor, proprietrio, locador e locatrio etc.
8 Moacyr Amaral Santos, op. c/f., p. 272.
113
114
(arts. Io a 565); b) processo de execuo (arts. 566 a 795); e c) proces

so cautelar (arts. 796 a 889).
4.4
Pressupostos
Pr o c e s s u a is
A existncia e o desenvolvimento vlido da relao jurdica proces

sual esto subordinados observncia de pressupostos legais, indis
pensveis para que o juzo possa conhecer da lide e proferir um a sen
tena acerca do m rito do litgio.
Assim, os pressupostos processuais so requisitos que esto rela
cionados prpria existncia do processo e ao seu desenvolvimento
vlido, podendo ser classificados em:
a) capacidade de ser parte
Em relao s partes
b) capacidade processual
c) capacidade postulatria
Subjetivos
a) rgo investido de jurisdio
Em relao ao juiz ou
juzo
b) competente
c) imparcial (no impedido ou
suspeito - arts. 134 e 135)
xtrnsecos relao
Objetivos
trnsecos relao
inexistncia de fatos impeditivos

como:
a) litispendncia
b) coisa julgada
c) transao
d) compromisso
e) perempo
f) falta de pagamento das custas
previstas no art. 267, 2o, do
a) petio inicial apta
b) citao vlida
c) procedimento legal (devido
processo legal)
PROCESSO
m
4.4.1
r essu po sto s
u b jetiv o s
Em relao aos sujeitos que atuam no processo, a legislao pro

cessual impe pressupostos para que as partes possam atuar na relao
jurdica, como:
a)
b)
c)
capacidade de ser parte, que compreende a legitimidade ad causam

ou a existncia de direito ou obrigao. Toda pessoa que for sujei
to de direitos ou obrigaes ter capacidade para estar em juzo na
defesa de seus interesses;
capacidade processual, aquela inerente prtica de atos da vida
civil. A atuao no processo depende de capacidade civil, um a vez
que im porta na realizao de atos ou negcios jurdicos (capacida
de prevista na legislao civil material);
capacidade postulatria, segundo a qual a parte dever estar regu
larmente representada em juzo por advogado, salvo nos casos em
que houver dispensa legal (capacidade conferida diretam ente
parte), aspectos que sero abordados no captulo seguinte.
Q uanto aos magistrados ou rgos jurisdicionais, por m andam en

to da Constituio da Repblica, em consagrao ao princpio do juiz
natural, o processo apenas poder existir e se desenvolver validamente
diante de rgo investido de jurisdio, ou seja, autoridade ou rgo
que tenha recebido do prprio Estado poderes para dizer o direito ao
caso concreto.
Note-se que no basta a investidura na jurisdio para que o rgo
ou a autoridade do Estado possa conduzir o processo; indispensvel,
tam bm , que o juzo tenha recebido competncia, nos term os fixados
na lei, para o processamento e julgam ento da causa. Todo juzo inves
tido de jurisdio, mas a atribuio de competncias restrita a cada
rgo do Poder Judicirio.
No obstante ser o rgo investido de jurisdio e competente nos
termos da lei, pressuposto para a validade do processo - e princpio
da jurisdio - que a pessoa do juiz seja imparcial, no guardando
qualquer interesse no deslinde da causa.
Todos esses temas - partes, competncia e imparcialidade do juiz
- sero tratados nos prxim os captulos deste trabalho.
115
1 16

m
4 .4 .2
r e s s u p o s t o s
b je t iv o s
Os pressupostos processuais objetivos extrnsecos, entendidos como

fatos que se encontram fora do processo, impedem a eficcia e a vali
dade da relao jurdica processual - e so, a seguir, explanados:
a)
Litispendncia (arts. 267, V, e 301, 3o)9. Ocorrer a litispendncia quando for repetida ao idntica - sob a anlise dos elemen
tos da ao: partes, causa de pedir e pedido - outra que ainda se
encontre em curso. Obviamente, estando um a ao em curso, no
poder a parte propor nova ao idntica, constituindo a litispen
dncia fato que impede a validade e o desenvolvimento do proces
so que foi repetido.
b) Coisa julgada (arts. 267, V, e 301, 3o). A coisa julgada com preen
de o efeito de imutabilidade que recai sobre as sentenas de m ri
to das quais no cabe mais nenhum recurso. Em outras palavras,
um a vez transitado em julgado o julgam ento de m rito da causa,
impossvel que tal m rito seja reapreciado em outro processo.
Portanto, um a vez existente a coisa julgada, esse fato jurdico im
pede a propositura de nova ao idntica quela que j se encon
tra extinta.
c) Com prom isso ou conveno arbitrai (art. 267, VII, do CPC).
Com o vimos anteriorm ente ao tratarm os dos substitutos da juris
dio, as partes podem convencionar em subm eter o litgio a um
rbitro, afastando a atividade jurisdicional do Estado. Nesse caso,
em face da existncia da clusula compromissria, aquela que
prev a arbitragem como meio de soluo do conflito, no pode
ro as partes valer-se do processo para a obteno da soluo da
lide. A existncia do compromisso poder im pedir o desenvolvi
m ento vlido do processo (Lei n. 9.307/96).
d) Transao. As partes tm a liberdade, em se tratando de direitos
patrim oniais e disponveis, de acordarem acerca do litgio sem a
interveno do Estado. Dessa forma, uma vez que as partes cele
9 "Art. 301. [...]

3o H litispendncia, quando se repete ao, que est em curso; h coisa julgada,
quando se repete ao que j foi decidida por sentena, de que no caiba recurso."
PROCESSO
e)
f)
117
braram acordo para composio amigvel do conflito, no poder

existir processo para rediscutir o m rito anteriorm ente composto.
Perempo (arts. 267, V, e 268, pargrafo nico). O ordenam ento
processual civil, em caso de inrcia da parte em promover o anda
m ento do processo (abandono do processo), penaliza esse ato com
a extino do processo sem o julgam ento do mrito. Assim, aque
le que tiver o processo extinto por trs vezes, em decorrncia de
inrcia em dar andam ento ao processo, no poder promov-lo
novamente.
Falta de pagam ento das custas (art. 268). Ocorrida a extino do
processo sem julgam ento do mrito, a parte apenas poder p ro
mover nova ao se comprovar o recolhimento das custas e despe
sas processuais da ao idntica extinta anteriorm ente.
Com o se v, as causas anteriorm ente expostas, quando existentes,

im pedem a eficcia do processo e o seu desenvolvimento vlido, bem
como que o magistrado emita um julgam ento acerca do m rito da
causa (extino sem julgamento do mrito, nos term os do art. 267).
Por outro lado, verificamos pressupostos processuais intrnsecos que se encontram dentro do processo - , em especial relacionados
observncia do devido processo legal, como:
a)
Petio inicial apta.10A petio inicial o instrum ento pelo qual o

autor exerce o seu direito de ao e provoca a atividade jurisdicio
nal, sendo nesse ato que toda a pretenso - partes, pedido e causa
de pedir - colocada diante do Judicirio. Assim, para ensejar o
processo, o autor dever elaborar sua petio inicial nos termos
fixados na legislao processual, sob pena de no ser ela apta for
mao vlida do processo. Por exemplo, a falta de pedido impede
10
Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, p. 518, afirma: "Caso a petio ini
cial no apresente os requisitos de sua regularidade, deve ensejar-se ao autor que a conser
te (art. 284), sob pena de, no o fazendo, v-la indeferida (arts. 284, pargrafo nico, e 295,
VI); mas, se no tiver aptido, nem houver possibilidade de emenda, deve ser rejeitada de in
cio, sem se ordenar a citao da parte contrria, no se instaurando, assim, a relao jurdi
ca processual completa, pois se ter tido exclusivamente uma relao linear entre autor e juiz
(art. 295, I)".
118
b)
que a petio inicial movim ente a jurisdio, pois caracteriza ele

m ento indispensvel da ao.
Citao do ru. Para formao e existncia do processo, im pres
cindvel a citao vlida do ru. O processo um a relao jurdica
triangular e, enquanto o ru no a integrar, o processo encontrase incompleto e no passvel de produzir efeitos.
A reforma introduzida pela Lei n. 11.277, de 07.02.2006, incluiu

no Cdigo de Processo Civil o art. 285-A para dispensar a citao do
ru em casos excepcionais."
A dispensa da citao, conforme prev o artigo citado, apenas ser
possvel quando a lide versar exclusivamente sobre questo de direito
(no havendo controvrsia sobre os fatos) e havendo no juzo em que
tram ita o processo sentenas anteriores com o mesmo contedo. No
entanto, a dispensa da citao apenas poder ocorrer se for para o juiz
proferir sentena de improcedncia do pedido do autor, isso com base
em sentenas anteriorm ente prolatadas no m esm o sentido.
Evidentemente, prolatando um a sentena de improcedncia, a
parte autora poder recorrer e, se assim o fizer, o ru ser citado para
responder ao recurso.
Tal dispositivo, vindo no pacote da cham ada reforma do Poder
Judicirio, acaba por revolucionar o conceito tradicional de processo.
A doutrina clssica define o processo como um a relao trilateral
e, portanto, no h como se conceber o processo sem a citao do ru.
Com o advento do artigo 285-A do Cdigo de Processo Civil, a citao,
naquele caso especfico, deixar de ser um pressuposto de existncia da
relao jurdica processual.
No sendo citado, o ru no participa da relao processual, e
mais, o processo no existe em relao a ele, no podendo sofrer pre
juzos ou benefcios em razo do processo para o qual no foi citado.
11
"Art. 285-A. Quando a matria controvertida for unicamente de direito, em processo
repetitivos e sem qualquer singularidade, e no juzo j houver sentena de total improcedn
cia em caso anlogo, poder ser dispensada a citao e proferida sentena reproduzindo a
anteriormente prolatada."
PROCESSO
c)
Procedimento legal. Em cada espcie de processo, a lei processual

se incum be de estabelecer diversas formas de procedim entos ou
ritos, o que eqivale a dizer que, dependendo da natureza ou do
objeto da ao, os atos processuais sero praticados segundo um a
determ inada ordem lgica prevista na lei (o rito). Por exemplo, no
processo de conhecimento, o sistema processual prev quatro
ritos: ordinrio, sumrio, especial e sumarssimo (juizados espe
ciais). Dessa forma, o processo deve desenvolver-se segundo o rito
ou procedim ento previsto na lei, sob pena de afronta ao princpio
do devido processo legal, e de conseqente invalidade dos atos.12
im portante esclarecer que os pressupostos processuais no se

confundem com as condies da ao, vez que, enquanto estas repre
sentam requisitos para a existncia efetiva do direito de m ovim entar a
jurisdio, aqueles so requisitos para a existncia e o desenvolvimen
to vlido do processo.
Tanto as condies da ao como os pressupostos processuais cons
tituem sempre elementos preliminares anlise do mrito, j que a
falta de qualquer um desses requisitos levar extino do processo,
sem o julgam ento da pretenso formulada pelo autor. A ausncia de
qualquer um dos pressupostos processuais impede que a jurisdio exer
a de forma eficaz a sua atividade.
n muito comum o fato de alguns magistrados determinarem a realizao de atos pro

cessuais no existentes na lei ou mesmo fora do momento adequado segundo o rito prprio.
J tivemos a oportunidade de analisar um caso em que, antes de apreciar o pedido de limi
nar, o juiz determinou aos rus que apresentassem defesas prvias (depois seria apresentada
a contestao comum). Evidentemente, o magistrado criou um rito no existente na lei, em
total desamparo ao princpio do devido processo legal.
119
Pa
e
r t e s
r o c u r a d o r e s
5.1
Pa r t e s
Na concepo tradicional exposta por Enrico Tullio Liebm an, entende-se por partes os sujeitos do contraditrio ins
titudo perante o juiz.1
De fato, as partes so os indivduos que integram a rela
o jurdica processual, diante da jurisdio, a fim de resolve
rem o conflito existente entre eles; so as pessoas que com
pem os plos da ao.
Com o bem sabemos, so elementos subjetivos do pro
cesso o juiz e as partes, estas revestidas de interesse direto no
provim ento que ser em anado pelo Estado, e, conseqente
mente, parciais no processo; j o juiz, sujeito que se m antm
alheio ao resultado da ao, mostra-se sujeito desinteressado
e imparcial no processo.2 Dessa forma, trao caracterstico
' Manual de direito processual civil, p . 8 9 .

2 A t h o s G u s m o C a r n e ir o , Interveno de terceiros, p . 3 .
121
122
das partes o interesse direto no deslinde da ao, sendo elas absoluta

m ente parciais.
O processo composto por dois plos: ativo e passivo. Com o re
gra, no plo ativo figurar o autor da ao, aquele que pede a tutela
jurisdicional contra a outra parte, inclusive gozando da faculdade de
escolher as pessoas que figuraro no lado adverso. Por sua vez, o plo
passivo ocupado pelo ru, pessoa contra quem se requer a tutela do
Estado; trata-se do indivduo que exercer, se quiser, o contraditrio
em face da pretenso formulada pelo autor.
No processo de conhecimento, tecnicamente, as partes so deno
m inadas autor e ru. No entanto, dependendo da fase processual, da
espcie de processo ou do ato a ser praticado, essa nom enclatura ori
ginal poder ser substituda por outras, conforme exemplos a seguir
relacionados:
Ato, fase o u processo
Processo de conhecimento
Nomenclaturas
Autor / ru
Recorrente / recorrido,
Interposto recurso
Apelante / apelado,
Agravante / agravado
Excees
Excipiente / excepto
Reconveno
Reconvinte / reconvindo
Interveno de terceiros
Denunciante / denunciado,
assistente / assistido,
opoente / opostos etc.
Processo de execuo (ou fase executiva)
Exeqente / executado
Processo cautelar
Requerente / requerido
Embargos de terceiros
Embargante / embargado
Aes mandamentais
Impetrante / impetrado
No entanto, para que o indivduo tenha qualidade para ser parte

em um a relao jurdica, fundam ental que ele se revista de capacida
de para a causa, capacidade processual e capacidade postulatria, sob
pena de no lograr xito na obteno do julgam ento do m rito da
PARTES E PROCURADORES
causa ante a ausncia de pressupostos processuais (art. 267), temas de

que tratarem os a seguir.
i 5.1.1
C a p a c id a d e d e S e r P a r t e
Nos termos fixados no art. 7o do Cdigo de Processo Civil, toda

pessoa que se acha no exerccio dos seus direitos tem capacidade para
estar em juzo.
Dessa forma, toda pessoa fsica ou jurdica, que se entenda na titu
laridade de direitos e obrigaes na rbita do direito material, tem
capacidade para invocar diante do Estado um provim ento jurisdicio
nal em defesa desses direitos.
Nota-se aqui que mesmo os incapazes - menores, interditos e
curatelados - tm capacidade de ser parte, pois, por serem titulares de
direitos e obrigaes no cam po do direito material como qualquer
outra pessoa fsica ou jurdica, so titulares da aptido para terem em
juzo a defesa de direitos controvertidos.
i 5 . 1 . 2 C a p a c i d a d e P r o c e s s u a l
Por sua vez, a capacidade processual, tam bm denom inada de legitimatio ad processum, representa a aptido para a prtica de atos proces
suais ou capacidade de atuao em juzo, observando-se, nesse caso, as
norm as previstas no Cdigo Civil inerentes capacidade das pessoas
para a prtica de atos jurdicos, conforme dispem os seus arts. 3o a 5o.3
A capacidade de estar em juzo representa pressuposto processual
de validade da relao jurdica processual, uma vez que no podem ser
tidos por existentes e vlidos os atos praticados por indivduos que no
guardam capacidade para o exerccio dos atos da vida civil.
Ao com entar o disposto no art. 7o do Cdigo de Processo Civil,
Celso Agrcola Barbi explica:
Assim, tm capacidade de ser parte toda pessoa natural, no impor
tando a idade, estado mental, sexo, nacionalidade, estado civil, bem
3 C d ig o C iv il, L e i n . 1 0 . 4 0 6 / 2 0 0 2 , e m v ig o r a p a r t ir d e 1 1 . 0 1 . 2 0 0 3 .
123
124
como as pessoas jurdicas, alm de outras a que a lei atribui essa capa
cidade, como o nascituro e esplio etc. Mas a capacidade de estar em
juzo, tambm chamada legitimidade, ou legitimao para o processo,
ou legitimatio ad processum, s atribuda aos que estiverem no exerc
cio dos seus direitos, excludos, assim, os menores, os loucos, os silvcolas etc.'1
Da conceituao exposta, podem os concluir que a capacidade de

ser parte no se confunde com a capacidade de estar em juzo; na pri
meira, a aptido de figurar em um dos plos da ao independe da
capacidade civil, mas to-som ente de ser o indivduo sujeito de direi
tos e obrigaes, e ao revs, a existncia de capacidade para o processo
est condicionada aptido para o exerccio do direito.
Podemos afirmar que o m enor tem capacidade de ser parte, no
tendo, entretanto, aptido para, pessoalmente, agir e praticar atos no
processo; para tanto, dever ser representado ou assistido por quem de
direito, sob pena de invalidade dos atos praticados.
Em caso de falta de capacidade processual ou defeito de represen
tao, o juiz determ inar a suspenso do processo, bem como a inti
mao da parte interessada para que regularize o vcio de capacidade,
sob pena de:
a)
b)
c)
se o defeito for no plo ativo, o juiz decretar a nulidade dos atos,

com a extino do processo sem julgamento do mrito, pelo fato
de o autor no ter regularizado sua capacidade processual;
caso o vcio seja no plo passivo, o ru ser considerado revel. A
defesa do ru ser desconsiderada, j que o ato foi praticado sem
capacidade processual, e, conseqentemente, sero presumidos
verdadeiros os fatos afirmados pelo autor (haver revelia mesmo
que o ru ainda no tenha apresentado contestao);
em caso de terceiro,3 o juiz determ inar a sua excluso do processo.
4 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 115.

5 Como ser tratado no captulo destinado Interveno de Terceiros, em algumas hip
teses, admitido o ingresso de terceiros no processo para defesa de seus interesses ou aux
lio a uma das partes.
Capacidade plena
Em relao s pessoas fsicas, a capacidade plena se verifica quan

do estas se acham no pleno exerccio de seus direitos,6 com poderes
totais para a prtica de atos jurdicos da vida civil.
Nos termos do disposto nos arts. 3o a 5o do Cdigo Civil, podemos
dizer que gozam da capacidade plena os maiores de dezoito anos e
aqueles que no estejam em circunstncias que lhes impeam a livre
manifestao da vontade, como os incapazes por enfermidade ou doen
a mental, assim impedidos de exercer o discernimento, ou as pessoas
que, por qualquer causa transitria, estejam impedidas de manifestar a
sua vontade.
Os plenamente capazes, conforme previsto na legislao civil, so
aptos para atuarem pessoalmente em processos judiciais, podendo outor
gar procuraes para propositura da ao, comparecer em audincias,
firmar acordos, dispor do direito material para renunciar o direito sobre
o qual se funda a ao, ou mesmo, na qualidade de ru, reconhecer a pro
cedncia do pedido formulado pelo autor. Enfim, aquele que tem capaci
dade poder promover todos os atos inerentes s partes do processo.
Representao e assistncia das pessoas naturais
A representao e a assistncia so institutos de direito civil, ten

dentes a suprir falta de capacidade do indivduo para a prtica de atos
jurdicos (inclusive os processuais).
Em se tratando de incapacidade absoluta, im putada aos menores
de dezesseis anos,7 loucos, surdos-m udos e ausentes,8 apenas sero
6 Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, v. II, p. 282.

7 Nos termos do art. 226, 5o, da Constituio da Repblica, o ptrio poder exercido
por ambos os pais, sendo essa regra reafirmada no Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei
n. 8.069/90), nos seguintes termos: "Art. 2 1 . 0 ptrio poder ser exercido, em igualdade de
condies, pelo pai e pela me, na forma do que dispuser a legislao civil, assegurado a
qualquer deles o direito de, em caso de discordncia, recorrer autoridade judiciria compe
tente para a soluo da divergncia".
8 Os ausentes, nos termos da Lei Civil (art. 22 do CC/2002), so as pessoas tidas por
desaparecidas, sem que delas haja notcias. Para que exista a ausncia civil, necessria se faz
a declarao judicial desse estado, sendo nomeado um curador para administrao dos bens
do ausente. A ausncia civil no se confunde com a ausncia no processo, visto que esta
representa o mero fato de o ru, mesmo citado, deixar de comparecer em juzo.
125
126
adm itidos em juzo quando representados por seus genitores, tutores

ou curadores, nos termos do art. 8o do Cdigo de Processo Civil. Por
outro lado, sendo caso de incapacidade relativa, no qual se incluem os
maiores de dezesseis e menores de dezoito anos, os brios habituais, os vi
ciados em txicos, os excepcionais e aqueles que, por deficincia mental,
tenham discernimento reduzido, e os prdigos, a prtica de atos depen
der da assistncia do representante legal, orientao dada pelos arts. 3o e
4o do Cdigo Civil.9
A representao im porta a prtica de todos os atos pelo represen
tante; quem figura no plo da ao o representado, titular do direito
material, mas a prtica de atos exclusiva do representante. Na assistn
cia, os atos so praticados pelo incapaz em conjunto com o assistente.10
Exemplo muito claro da distino na participao dos incapazes se nota
quando da outorga de procurao ao advogado: em se tratando de
representao, a procurao ser assinada apenas pelo representante, e
em caso de assistncia, o instrum ento dever ser subscrito pelo assistido
e por seu representante legal.
im portante ressaltar tam bm que, na hiptese de o incapaz no
ter representante legal para assistncia ou representao, ou ainda
quando os interesses do representante forem contrrios aos interesses
do incapaz representado," o juiz dever nom ear curador especial para
defesa dos interesses do incapaz naquele processo em que ocorreu a
nomeao.
O mesmo ocorre em se tratando de ru preso ou citado fictamente (no pessoal), hipteses em que o dem andado poder no ter con
dies de comparecer em juzo (por estar preso) ou no tom ar efetiva
cincia da ao que corre contra ele, por ter sido citado fictamente. Na
hiptese de o ru preso ou citado fictamente comparecer em juzo, por
9 O Cdigo Civil de 2002 determinou no pargrafo nico do art. 40 que a capacidade dos
ndios (at ento denominados na lei como silvcolas) ser regulada por legislao especial.
10 Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, cit., v. II, p. 283.
" "Destituio do ptrio poder. Procedncia. Falta de nomeao de curador especial ao
incapaz - necessidade em face de colidncia de interesses. Inteligncia do art. 9o, I, do Cdi
go de Processo Civil. Anulao do feito. Recurso provido." (TJSP, Ap. Civ. 42.283-0, Cmara
Especial, rel. Des. Djalma Lofrano, j. 15.10.1998, v.u.)
meio de advogado regularmente constitudo, no haver a necessidade

de nomeao de curador especial.12
Representao das pessoas jurdicas

Em relao s pessoas jurdicas, pblicas ou privadas, relevante
para a existncia da capacidade processual a verificao dos seus pode
res de representao em juzo. Em outras palavras, a capacidade p ro
cessual das pessoas jurdicas estar perfeita quando forem elas repre
sentadas por pessoas com poderes para isso nos term os da lei ou dos
instrum entos internos (como estatutos e contratos sociais).
A esse respeito, o art. 12 do Cdigo de Processo Civil estabelece
que a representao em juzo, ativa ou passivamente, das seguintes pes
soas jurdicas ser realizada:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
por seus procuradores - no caso da Unio,13 dos estados e do Dis

trito Federal (inclusive as autarquias);
por seus prefeitos ou procuradores - no caso dos municpios;
pelo sndico - quando se tratar de massa falida;
por seu curador - para a herana jacente ou vacante;
pelo inventariante - no caso de esplio;
por quem os estatutos ou contratos designarem, no caso das pes
soas jurdicas; se no houver designao, a representao ser rea
lizada pelos diretores;
pela pessoa a quem couber a administrao dos bens, no tocante
sociedade sem personalidade jurdica;
pelo sndico - no caso do condomnio;
u Caso haja na localidade judiciria curador de incapazes ou ausentes, a curatela espe

cial ser exercida por eles; caso contrrio, ser nomeado pelo juiz. No estado de So Paulo os
curadores especiais so requisitados Procuradoria-Geral do Estado, que indica um procura
dor do estado ou advogado dativo para atuar na qualidade de curador especial.
13 A Unio representada judicialmente pela Advocacia-Geral da Unio, nos termos da
Lei Complementar n. 73/93, que diz em seu art. 1o: "A Advocacia-Geral da Unio a insti
tuio que representa a Unio judicial e extrajudicialmente", e no seu pargrafo nico: "
Advocacia-Geral da Unio cabem as atividades de consultoria e assessoramento jurdicos ao
Poder Executivo, nos termos desta Lei Complementar".
127
128
i)
pelo gerente, representante ou adm inistrador de sua filial, agncia

ou sucursal instalada no Pas - para pessoa jurdica estrangeira.
Capacidade dos cnjuges
Pela redao original do Cdigo Civil de 1916, a m ulher casada era

tida como relativamente incapaz, necessitando de outorga ou consen
tim ento do m arido para todos os atos da vida civil, inclusive para a
propositura de aes.
Com o advento da Lei n. 4.121/62 e pelo disposto no art. 5o da
Constituio da Repblica, hom em e m ulher so absolutamente capa
zes para a prtica de todos os atos jurdicos, no vigorando mais a
incapacidade relativa para a m ulher casada, podendo qualquer um dos
cnjuges ingressar em juzo, independentem ente do consentim ento
do outro.
No entanto, em algumas hipteses, com a finalidade de proteger o
patrim nio da famlia, a lei processual determ ina que ambos os cnju
ges devem figurar no plo da ao, ou haver consentimento m tuo para
a propositura da ao.
A esse respeito, o art. 10 do Cdigo de Processo Civil determina que
devero participar da ao, como autores ou rus, ambos os cnjuges
nos seguintes casos:
a)
b)
c)
d)
e)
aes que versem sobre direitos reais imobilirios;

aes relativas a fatos que digam respeito a ambos os cnjuges;
aes fundadas em dvidas contradas por um cnjuge, mas que
possam afetar o patrim nio do outro (dvidas contradas por um
cnjuge em favor da famlia);
aes que tenham por objeto a constituio, o reconhecimento ou
a extino de nus sobre imveis de um ou de ambos os cnjuges;
nas aes relativas posse quando se tratar de composse. Apenas
ser necessria a incluso de ambos os cnjuges quando se tratar
de composse, ou seja, posse exercida por ambos os cnjuges.
Por sua vez, o Cdigo Civil de 2002, em seu art. 1.647, II, determ i
na que um cnjuge depender da autorizao do outro para pleitear
em juzo, como autor ou ru, defesa dos bens do casal, ressalvando, no
129
entanto, os casos de casamento contrado sob o regime da separao

absoluta de bens.
Portanto, parece-nos que a regra contida no art. 10 do Cdigo de
Processo Civil no se aplica s aes cujo bem esteja submetido ao regi
me de separao absoluta, nos termos do art. 1.687 do Cdigo Civil.
A lei no exige m odo determ inado para a formalizao do consen
tim ento, podendo este, assim, ser realizado por qualquer meio que
alcance a finalidade a que se destina, como por instrum ento pblico,
particular, procurao ou subscrio da petio inicial por ambos os
consortes.1'1
Havendo recusa injustificada ou impossibilidade de qualquer um
dos cnjuges em conceder a autorizao para a propositura da ao, o
consorte prejudicado poder requerer a supresso judicial, procedi
m ento que ter por finalidade averiguar o motivo da recusa na o u to r
ga levando-se em considerao o interesse da famlia.15 Todavia, caso o
juzo negue a outorga recusada pelo outro cnjuge, faltar a capacida
de processual e o processo ser invalidado, conforme preceitua o art.
11 do Cdigo de Processo Civil.
Nas hipteses de litisconsrcio necessrio entre os cnjuges, o au
tor dever, quando da elaborao da petio inicial, ter o cuidado de
prom over a ao contra ambos os cnjuges, inclusive requerendo
expressamente a citao deles para figurarem no plo passivo da ao,
sob pena de o processo no se form ar validamente.
i
5.1.3
a p a c id a d e
o s t u l a t r ia
A capacidade postulatria compreende a aptido para postular ou

agir diante do Poder Judicirio. a capacidade inerente pessoa do
advogado, que aquele que representa a parte em juzo, agindo e pos
tulando em nom e dela.
1,1
Nelson Nery Junior & Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comen
tado, p. 275. Esses autores afirmam que o consentimento apenas exigido em se tratando
de pessoas casadas. Em caso de sociedade de fato, no h necessidade de autorizao do
companheiro(a) para o ajuizamento da ao real imobiliria.
,s Idem, p. 278.
130
No sistema brasileiro, o ius postulandi exercido exclusivamente

por advogados, pessoalmente; a parte no tem habilidade tcnica para
dirigir-se ao Poder Judicirio e reclamar a proteo adequada ao seu
direito. A advocacia funo indispensvel ao Estado Democrtico de
Direito, elevada pela Constituio da Repblica, nos termos de seu art.
133, condio de atribuio essencial administrao da justia, nos
seguintes termos:
Art. 133. O advogado indispensvel administrao da justia,
sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da pro
fisso, nos limites da lei.16
Em razo dessa indispensabilidade do advogado como pressupos

to processual de existncia e desenvolvimento vlido da ao que o
art. 36 do Cdigo de Processo Civil dispe que a parte ser representa
da no processo por advogado legalmente habilitado, dispensando o
patrono quando a parte que tiver habilitao legal postule em causa
prpria ou na hiptese de no existir advogado na localidade ou esta
rem todos impedidos do exerccio da profisso.
A representao da Unio Federal, como afirmamos anteriormente,
realizada pela Advocacia-Geral da Unio, composta por advogados
admitidos advocacia pblica (art. 131 da C F)17 por meio de concursos.
O mesmo ocorre com os estados-membros, o Distrito Federal e os m u
nicpios, sendo seus advogados denominados de procuradores do esta
16
Alexandre de Moraes, Constituio do Brasil interpretada, p. 1.593. Ao comentar o
art. 133 da Carta Maior, o autor cita a seguinte deciso do Supremo Tribunal Federal: "Advo
cacia e defesa das liberdades pblicas: STF - 'A presena do advogado no processo constitui
fato inequvoco de observncia e respeito s liberdades pblicas e aos direitos constitucional
mente assegurados s pessoas. ele instrumento poderoso de concretizao das garantias
institudas pela ordem jurdica' (STF. 1 T. Petio 1.127-9/SO. Rel. Min. limar Galvo, DJ,
01.04.1986, p. 9.817)".
,7 "Art. 131. A Advocacia-Geral da Unio a instituio que, diretamente ou atravs de
rgo vinculado, representa a Unio, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos
da lei complementar que dispuser sobre sua organizao e funcionamento, as atividades de
consultoria e assessoramento jurdico do Poder Executivo."
do, do Distrito Federal e assim por diante. A capacidade postulatria dos

advogados da Unio e dos procuradores dos estados e municpios
outorgada por fora de lei quando so investidos nos cargos pblicos.
Excepcionalmente, com a escusa de facilitar o acesso Justia, o
legislador houve por bem conferir capacidade postulatria s prprias
partes, nos processos em trm ite perante os juizados especiais, nos
quais dispensada a presena do advogado nas causas de at vinte sal
rios m nim os (art. 9 da Lei n. 9.099/95); nas aes de alimentos, nas
quais o pretendente comparece aos cartrios e formula pretenso
diante do escrevente, sendo o pedido reduzido a term o e iniciada a
ao sem a presena do advogado (art. 2o da Lei n. 5.478/68);ls para a
impetrao de habeas corpus; ou em favor do empregado nos proces
sos da Justia do Trabalho, adm itindo-se a reclamao trabalhista ver
bal (art. 791 da CLT).
Com o devido respeito que merecem os entendim entos em senti
do contrrio - inclusive a deciso do STF na ADIn 1.127 - , 19 entende
mos que so absolutamente inconstitucionais, por flagrante violao
ao preceito contido no art. 133 da Carta Maior, todos os dispositivos
que adm item a atuao em juzo da parte sem a presena do advoga
do, salvo a hiptese de dispensa de advogado para a impetrao do
habeas corpus, vez que a exceo encontra-se na prpria Constituio.
A esse respeito, a Constituio incisiva em afirmar que o advogado
indispensvel administrao da justia, sem conter exceo a essa
imprescindibilidade.
Nota-se que a prpria Constituio que determ ina como pressu
posto processual a presena do advogado em juzo, no estando instru
m entos infraconstitucionais autorizados a desobedecer a este com an
18 "Art. 2o O credor, pessoalm ente ou por interm d io de advogado, dirigir-se- ao

juiz competente, qualificando-se, e expor suas necessidades, provando, apenas, o parentes
co ou a obrigao de alimentar do devedor..." [grifo do autor].
19 O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ao Direta de Inconstitucionalidade 1.127,
deu a ltima palavra para declarar constitucionais (em conformidade com a Constituio) os
dispositivos que conferem capacidade postulatria s partes para atuao nos juizados espe
ciais e na Justia do Trabalho.
131
132
do suprem o para outorgar capacidade postulatria s prprias partes

em casos determinados.
5.2 A A
d v o c a c ia
Com o m encionam os anteriorm ente, a advocacia funo essen

cial administrao da justia, atividade essa exercida por bacharis
em direito, regularmente aprovados e inscritos na Ordem dos Advoga
dos do Brasil - OAB (apenas esto habilitados ao exerccio da advoca
cia os bacharis inscritos na OAB, nos term os previstos no art. 3o da
Lei n. 8.906/94).
Ressalte-se que so funes exclusivas do advogado a postulao
perante os rgos do Poder Judicirio e as atividades de consultoria,
assessoria e direo jurdica. O advogado atua no processo na qualida
de de representante da parte, para total defesa e cuidado dos direitos e
deveres de seu cliente, agindo judicialmente com a finalidade de obter
um provim ento jurisdicional favorvel ao seu constituinte, gozando
essa funo de natureza pblica e social nos termos fixados no Estatu
to da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 8.906/94).
Os atos praticados por pessoas no inscritas na Ordem dos Advo
gados do Brasil ou por advogado que esteja suspenso ou im pedido de
exercer a profisso so considerados nulos.
i
5.2.1
Dos D ire ito s

do
e D everes
B sicos
dvogado
O Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, ins

titudo pela Lei n. 8.906/94 - que obriga toda a sociedade e no apenas
os inscritos na OAB, por se tratar de uma Lei Federal - regula os direi
tos e deveres dos advogados, com a imposio de mecanismos que asse
guram a independncia e o efetivo exerccio da advocacia, bem como
zela pela tica profissional e pelos direitos dos constituintes (partes).
So princpios fundam entais previstos no Estatuto da Advocacia: a
independncia tcnica do advogado e a inexistncia de hierarquia ou
subordinao entre os advogados, magistrados e m em bros do M inis
trio Pblico. Nenhum a dessas funes encontra-se acima das outras,
PARTES t PROCURADORES
devendo todos - como determ ina a Lei n. 8.906/94 - tratar-se com

urbanidade, respeito e considerao. O dever de considerao e respei
to aos advogados estende-se, inclusive, s demais autoridades do Esta
do (servidores pblicos e serventurios da justia), que devem dispen
sar ao advogado, no exerccio da profisso, tratam ento compatvel com
a dignidade da advocacia.
Antes mesmo do advento do Estatuto, o art. 40 do Cdigo de Pro
cesso Civil j assegurava alguns direitos aos advogados, como: o de exa
m inar os autos em cartrio (o que no diferente para qualquer outra
pessoa, j que os processos so pblicos); obter, na qualidade de procu
rador nos autos, vistas do processo fora de cartrio pelo prazo de cin
co dias; retirar os autos de cartrio pelo prazo legal sempre que lhe
competir falar nos autos. A retirada dos autos de cartrio somente p o
der ocorrer quando o ato competir apenas a uma das partes; em se tra
tando de prazo com um , os autos devem permanecer em cartrio para
que todos os litigantes a eles tenham acesso, salvo se as partes conven
cionarem em sentido contrrio.
Alm dos direitos previstos no Cdigo de Processo Civil, o art. 7o
da referida Lei n. 8.906/94 dispe sobre as seguintes prerrogativas da
advocacia:
a)
b)
c)
d)
exerccio da profisso com liberdade em todo o territrio nacional;

respeito ao sigilo profissional, com a inviolabilidade do escritrio
ou local de trabalho, arquivos e dados, correspondncia e com uni
caes (telefnica, fac-smile, e-mail etc.). A inviolabilidade do
escritrio apenas poder ser excepcionada mediante ordem ju d i
cial para busca e apreenso de coisa determ inada, devidamente
acom panhada de representante da OAB;
comunicao pessoal e reservada com o seu cliente, mesmo que se
encontre preso;
ingresso livre s salas de audincias, s salas de sesses dos trib u
nais (mesmo alm dos cancelos que separam a parte reservada aos
magistrados), secretarias e cartrios onde deve ser praticado ato
processual (dentro ou fora de expediente, e independentem ente da
presena de seus titulares), em assemblia ou reunio de que possa
participar e que interesse ao seu cliente;
133
134
e)
perm anecer em p ou sentado e retirar-se de quaisquer locais indi

cados no item anterior mesmo sem pedir licena;
f) dirigir-se diretamente aos magistrados nas salas de audincias ou ga
binetes de trabalho, independentem ente de horrio marcado ou
outra condio;
g) usar da palavra para invocar pela ordem em qualquer juzo ou
tribunal, mediante interveno breve, para esclarecimento de equ
voco ou dvida, ou para replicar acusaes ou censuras que lhe
forem feitas;
h) apresentar reclamaes, verbais ou por escrito, contra abuso de
poder, inobservncia de preceito de lei, de regimento ou estatuto;
i) examinar, em qualquer rgo dos Poderes Judicirio, Executivo ou
Legislativo, autos findos ou em andam ento (de processos, flagrantes
ou inquritos), mesmo sem procurao, quando no estejam sujei
tos a sigilo, podendo o advogado tom ar notas e requerer cpias;20
j) ter vistas dos processos judiciais ou administrativos de qualquer
natureza, e retir-los, desde que tenha procurao;
1) retirar autos findos, mesmo sem procurao, pelo prazo de dez dias
(nessas duas hipteses de retiradas dos autos, o direito ficar preju
dicado caso os processos corram sob segredo de justia, contenham
documentos originais de difcil restaurao ou quando o advogado
tenha deixado de devolver os autos no prazo legal em vez anterior);
20
Sobre direitos e deveres dos advogados, conferir: Marco Antnio Arajo Jnior, Ele
mentos do direito: tica profissional.

"Constitucional. Administrativo. Apelao em mandado de segurana. Cpia de docu
mento de interesse pessoal. Direito do advogado extrao de cpias. Direito lquido e certo.
Recusa. Ilegalidade. 1 - Nos termos do art. 5o, XXXIII e XXXIV, da Constituio Federal de
1988, assegurado a todos a obteno de cpias de documentos mantidos em reparties
pblicas necessrios defesa de seus direitos e ao esclarecimento de situaes pessoais,
sendo ilegal a recusa de seu fornecimento, salvo as hipteses de sigilo imprescindvel segu
rana da sociedade e do Estado. 2 - So direitos, constitucionalmente assegurados aos advo
gados, 'ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartrio
ou na repartio competente, ou retir-los pelos prazos legais', bem como, 'mesmo sem pro
curao, quando no estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obteno de cpias', nos termos
do disposto no art. 7o, incs. XIII e XV, da Lei n. 8.906/94. 3 - Hiptese em que segurado
enfrentou a recusa do INSS em fornecer-lhe cpias do processo administrativo, onde pleitea
va a concesso de benefcio previdencirio a caracterizar ofensa a direito lquido e certo a ser
resguardado atravs do mandado de segurana [...]." (TRF, 3a Regio, 5a T., RE em MS n.
224195, rel. Des. Suzana Camargo, j. 27.05.2003, v.u)
m) ser desagravado publicamente quando ofendido no exerccio de

n)
o)
p)
q)
r)
sua profisso;
usar os smbolos privativos da profisso de advogado;
recusar-se a depor como testem unha em processo em que atuou
ou deva atuar, ou sobre fato relacionado com seus clientes;21
retirar-se do recinto onde se encontre aguardando prego para ato
judicial, aps trinta m inutos do horrio designado, ao qual no
tenha comparecido a autoridade que deva presidi-lo, m ediante co
municao protocolizada em juzo;
im unidade profissional contra os crimes de injria e difamao,22
quando do exerccio da profisso, salvo as sanes disciplinares em
caso de excesso;
devero ser instaladas em todos os juizados, fruns, tribunais, de
legacias de polcia e presdios salas especiais perm anentes para os
advogados (para uso exclusivo da OAB e de seus inscritos).
No obstante o extenso rol de direitos e prerrogativas da advoca

cia, os advogados tam bm esto sujeitos a deveres e obrigaes de na
tureza processual (art. 14 do CPC, a seguir estudado), tica e discipli
nar (arts. 31 a 34 do Estatuto da Advocacia) e at m esm o de natureza
civil (art. 668 do Cdigo Civil de 2002).
O Cdigo de Processo Civil, conforme tratarem os no prxim o
tpico, impe aos procuradores os mesmos deveres inerentes s partes
no que concerne conduta leal e de boa-f durante toda a conduo
do processo.
Por sua vez, o Estatuto da Advocacia determina que o advogado
deve proceder sempre de m odo que o torne merecedor de respeito e
que contribua para o prestgio da classe e da advocacia (art. 31 da Lei n.
21 "Art. 7o. (...) XIX - recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcio
nou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advoga
do, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que
constitua sigilo profissional.
22 O crime de desacato foi excludo quando do julgamento da ADIn n. 1.127-8.
135
136
8.906/94), mantendo-se com independncia e respeito aos demais pro

fissionais do direito. Alm disso, o advogado deve abster-se de: exercer a
profisso quando impedido; manter sociedade ou atividade contrria ao
Estatuto; utilizar agenciador de causas; assinar escritos ou documentos
no produzidos por ele ou com a sua participao; violar o sigilo profis
sional; estabelecer entendimento com a parte contrria (ao advogado
vedado comunicar-se com a parte contrria sem o consentimento do
advogado desta); prejudicar por culpa grave interesse que esteja patroci
nando; abandonar a causa sem motivo justo; recusar-se injustificadamente a prestar assistncia jurdica; fazer publicar na imprenssa alega
es forenses a causas pendentes; interpretar ou citar lei, doutrina,
jurisprudncia, depoimentos e documentos de forma a deturp-los para
causar confuso no processo; fazer imputao a terceiros de fato tido
como crime sem a autorizao do cliente; deixar de cum prir os prazos e
determinaes judiciais; receber ou solicitar importncia de cliente para
fins desonestos; receber valores da parte contrria ou de terceiros, sem
expressa autorizao do cliente; enriquecer custa do cliente ou da parte
adversa; recusar-se a prestar contas de - e reter ou extraviar - docum en
tos ou autos recebidos com vistas ou em confiana; deixar de pagar as
contribuies, multas e taxas devidas Ordem dos Advogados do Brasil,
e incidir em erros reiterados que evidenciem falta de aptido profissio
nal; manter conduta incompatvel com a advocacia (prtica de jogos de
azar, incontinncia pblica e escandalosa, embriaguez ou toxicomania
habituais); fazer prova falsa para inscrever-se na OAB, tornar-se m oral
mente inidneo; praticar o estagirio atos que excedam aos seus poderes.
A Ordem dos Advogados do Brasil instituiu, por meio de seu C on
selho Federal, o Cdigo de tica e Disciplina profissional, fixando as
condutas fundam entais do advogado (e o dever de urbanidade)23 no
exerccio da profisso e nas relaes com o cliente, e quanto ao sigilo
profissional, publicidade e aos honorrios profissionais.
23
Cdigo de tica e Disciplina: "Art. 44. Deve o advogado tratar o pblico, os colegas, as
autoridades e os funcionrios do Juzo com respeito, discrio e independncia, exigindo igual tra
tamento e zelando pelas prerrogativas a que tem direito. Art. 45. Impe-se ao advogado lhaneza
[lisura], emprego de linguagem escorreita e polida, esmero e disciplina na execuo dos servios".
137
Alm disso, na qualidade de m andatrio, o advogado tem a obri

gao de prestar contas aos seus clientes, com a dem onstrao da ad
ministrao e representao dos bens e direitos alheios, repassando ao
constituinte o resultado e as vantagens advindos da representao (art.
1.301 do CC/1916) - art. 668 do CC/2002.
M
5 .2 .2
D O I N S T R U M E N T O DE M A N D A T O
O advogado atua no processo na qualidade de representante da par

te, praticando atos em nome desta, em tpica atividade de representa
o ou m andato.2'1Nos term os da legislao civil, o m andato represen
ta o ato jurdico pelo qual algum recebe poderes de outrem para, em
seu nom e, praticar atos e adm inistrar interesses.
Assim, o advogado recebe de seu cliente o m andato para agir em
juzo ou fora dele, mas sempre na condio de representante do cons
tituinte e em defesa de seus interesses.
O ingresso do advogado na ao, na qualidade de m andatrio da
parte, necessita da comprovao efetiva do m andato outorgado, sendo
indispensvel a juntada da procurao aos autos do processo para fazer
prova dos poderes recebidos do constituinte,25 como determ ina o art.
24" Procurao. Advogado. Ausncia de exibio do mandato. Fato que torna inexisten
tes todos os atos praticados pelo causdico. Inteligncia do art. 37 do CPC. A exibio pelo ad
vogado do instrumento de procurao [de mandato] indispensvel sob pena de serem con
siderados inexistentes todos os atos por ele j praticados." (STF, 1aT., AR em Al n. 419.395-5,
rel. Min. limar Galvo, j. 11.03.2003, v.u.)
"Processo civil. Recurso de apelao subscrito por advogado sem procurao nos autos.
Concesso de prazo para regularizao nas instncias ordinrias. Possibilidade. 1 - A jurispru
dncia iterativa do STJ aponta no sentido de que nas instncias ordinrias, diante da ausn
cia do instrumento de procurao [de mandato] do subscritor do recurso de apelao, deve
ser concedido prazo razovel para regularizao da representao processual. [...]" (STJ, 4" T.,
REsp n 594.426, rel. Min. Fernando Gonalves, j. 06.04.2004, v.u.). No mesmo sentido: STJ,
3 T., REsp n 555.561, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 14.06.2004, v.u.
25
A procurao o meio pelo qual o mandato se concretiza. O ato jurdico o manda
to, mas a sua efetivao se faz por meio da procurao. A procurao o instrumento de
mandato (no correto falar-se em instrumento de procurao).
138
O referido art. 37, cum ulado com o art. 5o, I o, do Estatuto da

Advocacia,26 autoriza ao advogado praticar no processo atos que repu
tar urgentes mesmo sem a exibio do instrum ento de m andato, obri
gando-se a apresent-lo no prazo de quinze dias, prorrogveis por
mais quinze dias mediante deciso judicial.
O protesto pela juntada de instrum ento de procurao nos pri
meiros quinze dias que sucedem ao ato independe de dem onstrao da
urgncia ou deciso judicial. No entanto, caso o advogado no p ro m o
va a exibio da procurao (ou no requeira a prorrogao), todos os
atos praticados sero tidos como inexistentes.27
Necessariamente, as procuraes devero conter: a qualificao
completa do outorgante; os nom es e as qualificaes dos outorgados e
os poderes transm itidos no instrumento.
O m andato conferido ao advogado pode conter poderes gerais,
que o habilitam para a prtica dos atos com uns do processo, e poderes
especiais, que admitem a realizao de atos que, a princpio, seriam de
competncia da prpria parte.
A procurao conferida aos advogados habilita-os para atuao
em juzo ou fora deste, denom inada de procurao ad judicia (para
representao em juzo) ou procurao ad judicia et extra (para m an
dato em juzo e fora dele). Com o regra, a clusula ad judicia confere
aos advogados poderes para o foro em geral, para que possa ingressar
com a ao ou apresentar defesa, realizar atos processuais, enfim, pra
ticar todos os atos processuais que competem aos patronos, exceto aque
les em que a lei exige poderes especiais.
Dada a sua relevncia, alguns atos processuais, como receber cita
o, confessar, reconhecer a procedncia do pedido, transigir (fazer
26 "Art. 5o 0 advogado postula, em juzo ou fora dele, fazendo prova do mandato. 1o

0 advogado, afirmando urgncia, pode atuar sem procurao, obrigando-se a apresent-la
no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogvel por igual perodo."
27 "Postulao sem mandato. admissvel, nas hipteses do art. 37 do CPC (idem, Lei n.
4.215/63). Compete, todavia, ao advogado exibir o instrumento de mandato no prazo de quin
ze dias, 'independentemente de qualquer ato judicial ou manifestao da autoridade judiciria'.
No o tendo exibido, nem requerido a prorrogao por outros quinze dias (a sim, exige-se a
manifestao do juiz), acertado o acrdo que, neste caso, no conheceu dos embargos de
declarao." (STJ, 3a T., REsp n. 23.877-1, rel. Min. Nilson Naves, j. 22.09.1992, v.u.)
PARTES t PROCURADORES
139
acordo), desistir da ao, renunciar ao direito sobre o qual se baseia a

ao, firmar compromisso, receber e dar quitao, dependem de
poderes especiais para que possam ser praticados pelo advogado no
lugar da parte. Os poderes especiais no esto includos na clusula
geral ad judicia.
Dessa forma, para a prtica dos atos anteriorm ente mencionados,
o advogado necessita de poderes especiais (os poderes gerais e especiais
sero previstos na mesma procurao). Os poderes gerais so implci
tos e prprios da procurao ad judicia, no entanto, os poderes especi
ais devem constar expressamente no instrum ento, caso sejam neces
srios atuao do profissional.
Ressaltamos que o advogado deve ter cuidado com a incluso dos
poderes especiais nas procuraes. Muitos profissionais, fazendo uso
de modelos genricos, recebem os poderes especiais sem necessidade e,
no futuro, acabam prejudicando seus clientes por atos desastrosos com
tais poderes.
O utra questo relevante acerca da procurao quanto a sua for
malidade. A lei processual, em seu art. 38, afirma que a procurao
pode ser conferida por instrum ento pblico, realizado perante oficial
de cartrio, ou m esm o por meio de instrum ento particular, elaborado
e assinado pelos prprios interessados.
Nesse ponto, surgem as seguintes indagaes: necessrio o reco
nhecim ento da assinatura do outorgante por oficial pblico (firma
reconhecida por oficial de cartrio)? Por se tratar de um ato jurdico,
deve a procurao ser subscrita por testemunhas?
Certam ente a resposta negativa para as duas indagaes. Em
prim eiro lugar, pelo fato de a procurao ad judicia tratar-se de uma
espcie diferenciada de m andato, prevista basicamente no Cdigo de
Processo Civil e no Estatuto da Advocacia e da O rdem dos Advogados
do Brasil - EAOAB, que no prevem a necessidade de reconhecim en
to de firma ou assinatura de testemunhas.
A esse respeito, a jurisprudncia28 do Superior Tribunal de Justia
j firmou entendim ento no sentido de que a procurao ad judicia,
28
"Processo civil. Procurao judicial. Poderes gerais para o Foro e Especiais. Art. 38,
CPC. Reconhecimento de firma. Desnecessidade. Presuno de veracidade. Precedente da
140
para poderes gerais e especiais, independe do reconhecimento da assi

natura do outorgante, j que o art. 38 do Cdigo de Processo Civil (com
redao alterada pela Lei n. 8.952/94) teria dispensado tal formalidade
exacerbada.
O utra formalidade exigida pelo Cdigo Civil de 1916, que tam
bm no foi contem plada no ordenam ento processual, seria a obriga
toriedade de instrum ento pblico quando o m andato for outorgado
por m enores pberes (aqueles com idade entre dezesseis e vinte e um
anos), que dependem de assistncia do representante legal; tanto o
outorgante relativamente incapaz como o seu representante legal assi
nam a procurao.
Da m esm a form a, entendem os que o Cdigo de Processo Civil,
em seu art. 38, ao fixar alternatividade entre o in stru m en to pblico
ou particular para o m an d ato inerente clusula ad judicia, no exi
giu que as procuraes dos relativam ente incapazes fossem conferi
das por m eio de in strum en to pblico,29 no podendo prevalecer o
disposto no art. 1.289 do antigo Cdigo Civil, p o r se tra ta r de lei
anterior e genrica.
Corte Especial deste Superior Tribunal de Justia. Recurso desprovido. I - O art. 38, CPC, com
a redao dada pela Lei n. 8.952/94, dispensa o reconhecimento de firma nas procuraes
empregadas nos autos do processo, tanto em relao aos poderes gerais para o foro (clusu
la ad judicia), quanto em relao aos poderes especiais (et extra) previstos nesse dispositivo.
Em outras palavras, a dispensa do reconhecimento de firma est autorizada por lei quando a
procurao ad judicia et extra utilizada em autos do processo judicial. II - A exigncia ao
advogado do reconhecimento da firma da parte por ele representada, em documento pro
cessual, quando, ao mesmo tempo, se lhe confia a prpria assinatura nas suas manifestaes
sem exigncia de autenticao, importa em prestigiar o formalismo em detrimento da pre
suno de veracidade que deve nortear a prtica dos atos processuais e o comportamento
dos que atuam em juzo. III - A dispensa da autenticao cartorria no apenas valoriza a
atuao do advogado como tambm representa a presuno, relativa, de que os sujeitos do
processo, notadamente os procuradores, no faltaro com os seus deveres funcionais, expres
sos no prprio Cdigo de Processo Civil, e pelos quais respondem." (STJ, 4a T., REsp n.
264228/SP, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 05.10.2000, v.u.)
79 "Advogado. Procurao ad judicia em que figuram como outorgantes menores pbe
res, com assistncia da me, lavrada por instrumento particular. Pretendida contrariedade ao
art. 1.289 do Cdigo Civil, por inobservncia da Exigncia de instrumento pblico. Alegao
rejeitada ante a existncia de normas especficas, no restritivas, quanto ao mandato ad judi
cia. Recurso especial pela letra a no conhecido." (STJ, 5 T., REsp n. 25482/SP, rel. Min. Assis
Toledo, j. 15.03.1993, v.u.)
Todavia, com o advento do novo Cdigo Civil, em especial pela

redao do art. 692, acreditamos que a controvrsia anterior no mais
prevalece, j que prev expressamente que o m andato judicial fica su
bordinado s norm as especiais sobre a matria (CPC e EAOAB).
Cum pre observar, ainda, que a transferncia a outrem dos poderes
recebidos pelo advogado pode ser realizada por meio de substabelecimentos. Por exemplo, caso novos advogados ou estagirios necessitem
ingressar no processo (seja qual for o motivo), o advogado j consti
tudo substabelecer poderes aos novos patronos para que possam
representar o outorgante.
Assim, podem os afirmar que o substabelecimento o instrum en
to de transferncia dos poderes recebidos por m andato.
O substabelecimento pode ser:
a)
b)
com reservas de poderes, pelo qual aquele que substabelece m an

tm os poderes recebidos do cliente constituinte. Com essa
modalidade de substabelecimento, aquele que substabelece trans
fere para outrem os poderes que recebeu, mas permanece no
processo com os poderes originariam ente recebidos;
sem reservas de poderes, instrum ento pelo qual o advogado que
substabelece transfere todos os poderes que recebeu, sem perm a
necer constitudo - trata-se de um a espcie de renncia do advo
gado. O advogado transfere todos os poderes sem resguard-los
para si e, portanto, cessam em relao a ele os poderes originaria
mente outorgados pelo cliente.
Na verdade, o substabelecimento sem reservas eqivale renncia

do advogado aos poderes que recebeu, fazendo cessar o m andato origi
nal. Assim, em caso de substabelecimento sem reservas de poderes, o
advogado dever dar cincia prvia e inequvoca ao seu cliente, con
forme determ ina o art. 24, Io do Cdigo de tica e Disciplina.
Alm disso, outra questo relevante a possibilidade de substabe
lecimento conferido aos estagirios. Nesse caso, os advogados apenas
podero conferir aos seus estagirios substabelecimentos com reservas
de poderes, para o fim de perm itir a atuao desses estudantes com a
141
142
superviso e em conjunto com o prprio advogado constitudo ( 2o

do art. 3o do EAOAB).
Por fim, o instrum ento de m andato pode ser extinto pela renncia
do advogado ou pela destituio ou revogao manifestada pelo clien
te. O advogado pode a qualquer m om ento e sem justificativa renunciar
aos poderes recebidos, bastando dar cincia inequvoca e expressa ao
cliente constituinte, e permanecendo no processo pelo prazo de dez dias
ou at que seja constitudo novo patrono, o que ocorrer primeiro, para
o fim de evitar grave prejuzo ao processo (art. 5o, 3o, do EAOAB). A
revogao ou destituio provocada pelo cliente tam bm dever ocor
rer por manifestao expressa dirigida ao advogado.
5.3
De v e r e s G e r a i s
e
dos
das
Pa r t e s
Pr o c u r a d o r e s
A qualidade de parte impe aos indivduos que integram o proces

so faculdades, obrigaes, nus e poderes relativos prpria relao
jurdica processual e aos demais sujeitos que a integram. Justamente
por se tratar de um a relao jurdica, o processo gera efeitos efeitos
(direitos e obrigaes) em relao aos seus sujeitos.
O professor H um berto Theodoro Junior, ao discorrer30 acerca dos
efeitos da relao processual, distingue direitos, obrigaes, deveres e
nus processuais. Em relao aos direitos, cita como principais o direi
to de ao e de defesa das partes, decorrendo desses direitos todos
aqueles relativos ao devido processo legal.
Por obrigaes processuais entende-se o vnculo jurdico que
sujeita a parte a arcar com prestaes pecunirias ou de valor econ
mico, como as despesas processuais (custas e taxas judicirias).
Na distino traada por Theodoro Junior31 os deveres processuais
com preendem as outras prestaes, aquelas desprovidas de natureza
30 Curso de direito processual civil, p. 63-4.

31 Idem, p. 63. "A diferena entre nus, de um lado, e deveres e obrigaes, de outro
lado, est em que a parte livre de adimplir ou no o primeiro, embora venha a sofrer dano
143
econmica ou pecuniria, como o dever das partes de agir no proces

so com lealdade e boa-f.
Por sua vez, os nus processuais so faculdades atribudas s p ar
tes, no obrigam ao efetivo cumprimento, mas, quando da inrcia, p o
dem acarretar prejuzos parte, como a perda de um a capacidade
processual (uma precluso). exemplo clssico de um nus processual
a faculdade que o ru tem de se defender. Nota-se que a lei confere ao
dem andado a oportunidade para apresentar sua contestao, mas caso
no queira ele exercitar esse direito, ningum poder for-lo a isso.
No entanto, o descum prim ento desse nus poder acarretar prejuzo
ao ru, o gravame de ser considerado revel (com a presuno de vera
cidade dos fatos alegados pelo autor).
i
5.3.1
everes
das
artes
dos
rocuradores
O Cdigo de Processo Civil, ao dispor acerca dos deveres proces

suais - estendendo-se a todos que participam da relao jurdica pro
cessual - em seu art. 14, dispe que os sujeitos do processo devem:
a) expor os fatos em juzo conforme a verdade, abstendo-se de mali
ciosamente alterarem a verdade dos fatos com o intuito de levarem
o juzo e a parte adversa a erro;
b) proceder com lealdade e boa-f;
c) no formular pretenses ou defesas cientes da falta de fundamento;
d) abster-se de praticar atos inteis ou desnecessrios no processo;
e) cumprir com exatido os provimentos mandamentais, no criando em
baraos efetivao de provimentos judiciais de qualquer natureza.32
O
ordenamento processual determina s partes e aos demais sujei
tos do processo que procedam com lealdade e boa-f, utilizando-se das
tcnicas jurdicas de forma honesta e para obteno de fins legais, sem
se valerem do processo para protelar ou frustrar direito alheio.
jurdico em relao ao interesse em jogo no processo. J, com referncia s obrigaes e de
veres processuais, a parte no tem disponibilidade, e pode ser compelida coercitivamente
respectiva observncia, ou sofre uma sano equivalente".
32
Trata-se do inc. V do art. 14 do CPC acrescentado pela Lei n. 10.358/2001. Entende
mos tratar-se de um comando inerente prpria atividade jurisdicional, pois, como citamos
anteriormente, a jurisdio tem poder coercitivo para fazer cumprir as suas decises, atos
estes que devem ser respeitados imediatamente, sem nenhuma oposio ou resistncia.
144
Por sua vez, o art. 15 do Cdigo de Processo Civil determina que

as partes e seus procuradores devem tratar-se com urbanidade e res
peito, sem a utilizao de expresses injuriosas ou que comprometam
a dignidade da pessoa envolvida no litgio. Em alguns casos, norm al
mente quando as partes ou seus procuradores se apaixonam pela causa
litigiosa, passam eles a fazer ofensas pessoais uns aos outros, hipteses
em que dever do magistrado - j que ele que preside o processo e
seus atos - advertir as partes, determ inar que se retirem dos autos (se
apaguem ou risquem) as ofensas, ou ainda cassar a palavra de parte ou
patrono que tornar a perder a civilidade.
Alm das represses processuais falta de urbanidade, o magistra
do dever comunicar o fato entidade de classe ou autoridade compe
tente (Ordem dos Advogados do Brasil,33 Ministrio Pblico, corregedorias etc.) para que promovam as sanes disciplinares administrativas
cabveis ao infrator.
A legislao processual tam bm cautelosa em dispor acerca das
condutas das partes ou dos procuradores que possam im portar em
deslealdade processual ou litigncia de m-f, nestes termos:
Art. 17. Reputa-se litigncia de m-f aquele que:
I - deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou
fa to incontroverso;
II - alterar a verdade dos fatos;
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV - opuser resistncia injustificada ao andam ento do processo;
V - proceder de m odo tem errio em qualquer incidente ou ato do
processo;
VI - provocar incidentes manifestalm ente infundados;
VII - interpuser recurso com in tu ito m anifestam ente protelatrio.
Como se v, a legislao processual relaciona as condutas entendi

das como litigncia de m-f para coibir a errnea e astuta utilizao
de tcnicas e institutos do processo civil para fraudar ou iludir direito
33
O Cdigo de tica e Disciplina dispe acerca do procedimento disciplinar: "Art. 51. O
processo disciplinar instaura-se de ofcio ou mediante representao dos interessados, que
no pode ser annima".
alheio, servindo de exemplo, a protelao do processo com a interposio de recursos infundados, formulao de pretenses descabidas ou
que no se relacionem com o objeto da demanda, requerimentos para
prtica de atos inteis ao fim a que se destina o processo etc.
A prtica de ilcitos processuais, como a litigncia de m-f, gera a
imposio de multa pela falta de lealdade processual parte desleal, em
valor no excedente a 1% sobre o valor da causa. Alm da multa, a parte
ou o advogado podero ser condenados ao pagamento de indenizao
parte lesada pela m-f, sendo essa indenizao arbitrada pelo juiz em
valor equivalente a at 20% sobre o valor da causa, bem como ao paga
mento dos honorrios advocatcios e demais despesas processuais de
sembolsadas pela parte lesada em razo da malcia de seu adversrio.
Na reforma introduzida pela Lei n. 10.358/2001, foi introduzido o
pargrafo nico ao art. 14 para determinar a aplicao de multa, em
valor no superior a 20% sobre o valor da causa, s autoridades e aos
demais indivduos (ressalvados os advogados que esto sujeitos ao
EAOAB) que descumprirem provimentos mandamentais ou que opuse
rem resistncia efetivao de ordens judiciais, sem prejuzo das sanes
penais, civis e processuais cabveis.
E mais, por se entender que o descumprimento ordem judicial
configura ato atentatrio ao exerccio da jurisdio - como bvio,
pois o m nim o que se espera em um Estado Democrtico de Direito
que se respeitem as decises judiciais - , a multa ser devida ao final do
processo, independentemente de seu resultado, e revertida em favor da
Unio ou dos estados, dependendo do rgo jurisdicional em que se
encontrar o processo.
Outras hipteses de litigncia de m-f, que na prtica derivam
todas dos arts. 14 e 17 do Cdigo de Processo Civil, esto previstas em
outros dispositivos, como o caso, por exemplo, do art. 538, pargra
fo nico, que prev m ulta para coibir a oposio de embargos de decla
rao protelatrios, ou ainda a imposio de multa (art. 620 do CPC)
para coibir no processo de execuo a prtica de atos atentatrios
dignidade da justia (fraude execuo, emprego de meios artificiosos,
resistncia etc.).
No obstante a severidade empregada no Cdigo de Processo Ci
vil, na prtica forense m uito com um assistirmos aos artifcios das
partes para frustrar o resultado til do processo (recusando-se ao cum
145
146
prim ento de ordens judiciais, interpondo recursos protelatrios, alie

nando ou ocultando bens litigiosos etc.)> sem que o Judicirio aplique
as penalidades fixadas na lei.
m
5 .3 .2
b r ig a e s
d e s p e s a s
d a s
a r t e s
p r o c e s s u a is
Como regra, a atividade jurisdicional no um servio pblico

gratuito do Estado, mas, necessariamente, apenas se desenvolve aps
desembolso de custas e taxas judicirias pelas partes interessadas em
relao aos atos que realizarem no processo.
Dessa forma, quando da realizao dos atos processuais, cada par
te antecipar o pagamento das custas e despesas processuais para a efe
tivao dos atos que lhe incumbem.
No processo, a ttulo de exemplo,3'1a parte autora dever recolher
custas iniciais quando da propositura da ao, taxas pela juntada de
procuraes aos autos, preparo e porte de remessa e de retorno35 q uan
do da interposio de recursos, honorrios de perito e assistentes tc
nicos, custas para o transporte dos oficiais de justia para que possam
cum prir suas diligncias etc., dependendo do disposto nas Leis de O r
ganizao Judiciria de cada estado-membro, normas do Conselho Su
perior da Magistratura ou nos regimentos dos tribunais.
As despesas sero providas, como regra, pela parte que requereu o
ato processual. Cada parte dever adiantar as despesas dos atos que
pretender praticar. No entanto, se o ato for determinado de ofcio pelo
juzo ou por requerimento do Ministrio Pblico, as despesas sero
desembolsadas pela parte autora.
A legislao processual utiliza-se do term o adiantam ento para
fazer referncia s despesas processuais. Isso ocorre pelo fato de que,
no final da ao, a parte vencedora tem o direito de ser reembolsada
pela parte vencida por todas as despesas que adiantou no processo
(incluindo os gastos nos incidentes processuais, indenizaes de via
gens, dirias de testemunhas, remunerao do assistente tcnico, con
forme 2o do art. 20 do CPC), como forma de indenizao pelos pre
3,1 Considerando-se a Justia do Estado de So Paulo.

3'J O preparo representa as custas pela interposio do recurso, e o porte de remessa e
retorno, as despesas com o transporte dos autos ao Tribunal quando este no se encontra na
mesma localidade do juzo recorrido (por exemplo, autos remetidos de So Paulo para o STJ
em Braslia).
147
juzos experimentados em razo da ao ou resistncia indevida. O

causador do processo indevido ou da resistncia infundada deve res
ponder pelas despesas da parte inocente.
Alm disso, importante frisar que a concesso dos benefcios da
assistncia judiciria gratuita, nos termos da Lei 1.060/50, isenta a
parte de adiantar as despesas processuais.
Em relao s Fazendas Pblicas e ao Ministrio Pblico, o art. 27
do Cdigo de Processo Civil prev que as despesas processuais requeri
das por esses sujeitos sero pagas ao final pela parte vencida. Assim,
pela redao do mencionado artigo, o Ministrio Pblico e as Fazen
das Pblicas no esto obrigadas ao adiantamento das despesas
processuais.
No entanto, o Superior Tribunal de Justia tem proferido decises
restringindo o alcance do art. 27 do Cdigo de Processo Civil, para
limitar a iseno das Fazendas apenas em relao s custas devidas ao
prprio Estado (taxas judicirias), mas im pondo o dever de adiantar
as despesas com percia, deslocamento de oficiais de justia, registros
etc.36
Por outro lado, alm de im por parte vencida o dever de inde
nizar a vencedora pelas despesas processuais adiantadas, a sucumbncia tam bm impe ao vencido a obrigao de pagam ento de
honorrios advocatcios ao patrono da parte vencedora, em valor
que ser fixado pelo juiz, com o determ ina o art. 20 do Cdigo de
Processo Civil.
36
A Smula n. 178 do Superior Tribunal de Justia firmou entendimento no sentido de
que, nas aes acidentrias (em que se pleiteia benefcio em razo de acidente do trabalho),
em trmite na Justia Estadual, o INSS no goza de iseno das custas e despesas processuais.
Outra exceo foi estabelecida na Smula n. 190 do Superior Tribunal de Justia, que
admite o dever da Fazenda Pblica, nas aes de execuo fiscal em trmite na Justia Esta
dual, ao adiantamento das despesas com o transporte dos oficiais de justia.
Reiterados acrdos tambm determinam o dever das Fazendas de adiantar as despe
sas com percias, como se v: "Processual Civil. Despesas. Percia. Fazenda Pblica. Adian
tamento. Firmou-se entendimento,na egrgia 1a Seo, de que a Fazenda Pblica e suas
autarquias esto sujeitas ao adiantamento das despesas dos atos processuais, inclusive as re
ferentes a realizao de percia. Recurso Provido." (REsp n. 43.617/SP, rel. Min. Garcia Vieira,
j. 09.03.1994)
Smula n. 232 do Superior Tribunal de Justia: "A Fazenda Pblica, quando parte no
processo, fica sujeita exigncia do depsito prvio dos honorrios do perito .
148
Art. 20. A sentena condenar o vencido a pagar ao vencedor as

despesas que antecipou e os honorrios advocatcios. Essa verba
honorria ser devida, tam bm , nos casos em que o advogado
funcionar em causa prpria.
O art. 20 impe ao juiz o dever de incluir na sentena a condenao

da parte vencida ao pagamento do reembolso das despesas processuais
adiantadas pela vencedora, bem como o pagamento de honorrios
advocatcios ao advogado vencedor da causa. O juiz deve impor a con
denao mencionada mesmo que a parte no tenha pedido, ou seja, ex
officio.
Os honorrios de sucumbncia so devidos independentemente
dos honorrios contratados entre a parte e seu procurador, tendo a con
denao arbitrada pelo juiz valor equivalente entre 10 e 20% sobre o
valor da condenao imposta parte vencida, observando-se o grau de
zelo do profissional, o lugar da prestao do servio, a natureza e a im
portncia da causa, trabalho realizado pelo advogado e o tempo des
pendido para isso.37
Contudo, em se tratando de causas de pequeno valor (ou valor ines
timvel), bem como quando no houver condenao,38 for vencida a
Fazenda Pblica ou nos processos de execuo, o juiz poder fixar a con
denao de honorrios de sucumbncia em valor diverso daquele previs
to no 3o do art. 20 do Cdigo Processual Civil, utilizando-se do bom
senso e com observncia das condies individuais da causa (como a con
duta profissional do advogado, o grau de complexidade da ao etc.).39
A esse respeito, o art. 23 do EAOAB determina que os honorrios
advocatcios includos na condenao da parte vencida pertencem
37 Quando do julgamento dos incidentes processuais, o juiz condenar o vencido ao pa
gamento das custas, no havendo condenao em honorrios (art. 20, 1o, do CPC).
38 Nas aes meramente declaratrias ou constitutivas; nas ao que tenham por objeto
obrigaes de fazer ou no fazer, pela natureza do provimento no h condenao em valor
pecunirio, portanto, impossvel a fixao dos honorrios com base nesse critrio. Dessa forma,
o magistrado dever estabelecer a condenao de sucumbncia fora dos limites estabelecidos
no 3o do art. 20 do CPC (10 a 20%); na prtica, muito comum, nesses casos, o arbitra
mento com base no valor da causa, especialmente quando o pedido do autor improceden
te e este condenado ao pagamento de honorrios advocatcios ao patrono da parte contrria.
39 A Smula n. 201 do Superior Tribunal de Justia consolidou a jurisprudncia no sen
tido de no ser possvel a fixao de honorrios advocatcios em salrios-mnimos.
149
exclusivamente ao advogado, podendo este, inclusive, promover ao

de execuo para recebimento do referido crdito.
Finalmente, surge a seguinte questo: como sero fixados os h o n o
rrios advocatcios se houver sucumbncia recproca?
Na ocorrncia de sucumbncia recproca, quando cada parte for
vencida e vencedora na ao em propores equivalentes (por exem
plo, quando o autor pede cem e o juzo condena o ru a pagar cinqen
ta, h procedncia parcial da pretenso), cada parte arcar propor
cionalmente com as despesas que desembolsou e com o pagamento
dos honorrios advocatcios. No exemplo citado, cada parte decaiu de
metade de sua pretenso, portanto, as depesas sero divididas na
mesma proporo. O art. 21 do Cdigo de Processo determina que, no
caso de sucumbncia de ambas as partes, as despesas e os honorrios
sero recproca e proporcionalmente distribudos e compensados
entre as partes.
Todavia, se a sucumbncia da parte for m nim a em relao quilo
que a parte dem andou em juzo, a outra parte continuar obrigada ao
pagamento integral de custas e honorrios advocatcios, nos termos do
pargrafo nico do referido artigo.
Por fim, cumpre destacar que o nus da sucumbncia, nos termos
do art. 20 do CPC, no se aplica nas seguintes situaes:
a)
b)
Em favor do segurado, nas aes acidentrias. Nas aes relativas a

acidente do trabalho (aquela em que se pleiteia benefcio previdencirio), caso a parte autora seja vencida, no haver a conde
nao ao pagamento das custas e honorrios advocatcios;40
Nas aes de mandado de segurana. A Smula n. 105 do Superior
Tribunal de Justia e a Smula n. 512 do Supremo Tribunal Federal
pacificaram o entendimento no sentido de que no cabe a conde
nao em honorrios advocatcios de sucumbncia nas aes de
mandado de segurana. No entanto, a jurisprudncia tem admitido
40
A Smula n. 110 do Superior Tribunal de Justia afirma que a iseno apenas se apli
ca ao segurado e no ao INSS.
150
c)
d)
a condenao do vencido ao reembolso das custas processuais adi

antadas pelo vencedor;41
Na ao civil pblica. O art. 18 da Lei n. 7.347/85 determina que
nas aes civis pblicas no haver adiantamento de custas, em o
lumentos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas p ro
cessuais, nem a condenao da associao autora ao pagamento de
honorrios advocatcios de sucumbncia, salvo se houver m-f.'2
A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia tem se manifes
tado no sentido de que a iseno prevista no referido artigo
restrita parte autora da ao, no se estendendo ao plo passi
vo.43 Note-se que a imposio do nus da sucumbncia depender
da comprovao da m-f da parte autora (para as entidades asso
ciativas) na propositura da ao civil pblica. Comprovada a mf, o art. 17 da Lei da Ao Civil Pblica determina que a associa
o autora e os diretores responsveis pela propositura da ao,
respondero solidariamente pelo pagamento de honorrios advo
catcios de sucumbncia e ao dcuplo das custas processuais, sem
prejuzo de responsabilizao por perdas e danos;
Nas aes populares. O autor da ao popular est isento do paga
mento das custas processuais e honorrios advocatcios de sucum-
41
"Mandado de Segurana. Reembolso das Custas com a segurana concedida, a
sucumbente est sujeita a devoluo das custas antecipadas pelo impetrante. Recurso
Improvido." (REsp n. 65.749/SP, rel. Min. Garcia Vieira, j. 14.06.1995)
n "Processo Civil. Ao Civil Pblica. Ministrio Pblico. Condenao. Custas. Lei n.
7.347/85 artigos 17 e 18. 1. Em se tratando de ao civil pblica, a questo dos nus da sucum
bncia recebe disciplina especfica, que afasta a aplicao subsidiria do art. 20 do CPC. 2. A teor
do art. 18 da Lei n. 7.347/85, a regra e a iseno de honorrios de advogado, custas e despesas
processuais, ressalvada apenas a hiptese de m-f processual da associao autora. 3. Recurso
Provido." (REsp n. 47.242/RS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 19.09.1994)
43 "Processual Civil. Recurso Especial. Preparo. Lei n. 7.347/85. 1. Diz o artigo 18 da Lei
7.347/85: 'Nas aes de que trata esta lei, no haver adiantamento de custas, emolumen
tos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas, nem condenao da associao auto
ra, salvo comprovada m-f, em honorrios de advogado custas e despesas processuais'. 2.
A jurisprudncia desta Casa tem oferecido uma interpretao restritiva ao privilgio proces
sual, limitando-o ao autor da ao, tal como ocorre na ao popular. Na verdade, no se
mostra razovel estender o benefcio queles que se encontram no plo passivo da relao
processual. Seria fora de propsito, no caso concreto, dar incentivo quele que condenado
por improbidade administrativa, causando danos sociedade. 3. Recurso especial conhecido
em parte e improvido." (STJ, REsp n. 193.815/SP, rel. Min. Castro Meira, j. 24.08.2005)
e)
f)
151
bncia, salvo se provada a sua m-f, nos termos do art. 5o, LXXIII
da Constituio da Repblica;
Nas execues contra a Fazenda Pblica, quando no embargadas,
no incidiro honorrios advocatcios de sucumbncia. Proposta
um a execuo contra a Fazenda Pblica, um a vez que ela est
impossibilidade de fazer o pagamento espontaneamente da sen
tena condenatria, no incidiro honorrios advocatcios se a
Executada no opuser embargos do devedor, nos termos do art.
Io-D da Lei n. 9494/97;'1'1
Parte beneficiria da Justia Gratuita. Casa a parte tenha sido
favorecida com os benefcios da assistncia judiciria gratuita, nos
termos da Lei n. 1060/50, ficar isenta de adiantar as despesas
processuais que lhe forem incumbidas no processo. No entanto,
caso saia vencida na ao, o juiz dever condenar a parte ao dever
de restituir outra as despesas adiantadas, bem como ao paga
mento dos honorrios advocatcios de sucumbncia. Todavia,
enquanto durar o estado de pobreza ficar suspensa a exigibilidade
de tal condenao.
5.4 A A
d v o c a c ia
p b l ic a
A advocacia pblica, prevista nos arts. 131 e 132 da Constituio

da Repblica, refere-se aos advogados ou procuradores que exercem a
defesa das pessoas jurdicas de direito pblico.
A Advocacia-Geral da Unio a instituio de mbito federal, p o r
tanto com atuao em todo o territrio nacional, incumbida da defe
sa judicial ou extrajudicial da Unio Federal, inclusive com atribuies
de consultoria jurdica e prestao de assessoramento ao Poder Execu
4,1
A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal (RE n.
420816/PR, rel. Min. Seplveda Pertence) tem excludo dessa regra as execues de crditos
de pequeno valor. Por esses julgados, cabe a condenao de honorrios advocatcios nas exe
cues contra as Fazendas Pblicas nos casos de crditos de pequeno valor, mesmo quando
no embargadas. Esse tema ser tratado no volume II dessa obra, que aborda o processo de
execuo.
152
tivo. A Advocacia-Geral da Unio formada por procuradores adm iti

dos por meio de concursos pblicos de provas e ttulos.45
Por sua vez, determina a Constituio que a Advocacia-Geral da
Unio seja chefiada pelo advogado-geral da Unio, jurista esse nom ea
do livremente pelo presidente da Repblica entre cidados maiores de
35 anos, com notrio saber jurdico e dotado de reputao ilibada.
A Constituio tam bm conferiu defensores para os estadosmembros. Assim, os estados da Federao, nos term os de suas C ons
tituies, tero suas defesas judiciais e consultorias jurdicas realiza
das por procuradores do estado (chefiados pelo procurador-geral do
estado).
5.5 S u b s t i t u i o
das
Pa r t e s
Q uando da elaborao da petio inicial e da propositura da ao,

o autor que determina, com observncia, na legitimidade ad causam,
da capacidade de ser parte e da capacidade processual, os indivduos
que ocuparo os plos da demanda. Dessa forma, um a vez citado o ru,
ocorrer o denom inado princpio da estabilidade subjetiva da lide
(perpetuatio legitimationis),46 fixando os elementos subjetivos do p ro
cesso, os quais, como regra, figuraro at o encerramento da ao (art.
41 do CPC).
No entanto, a regra da perpetuatio legitimationis pode sofrer exce
es, como ensina Jos Frederico Marques,47 e a m udana subjetiva na
ao pode ser m eramente formal ou mesmo material. Havendo
mudana formal, a parte continua sendo a mesma, operando-se apenas
m udana em seu estado de capacidade, como quando o m enor atinge
a maioridade, ou cessam a incapacidade e a representao. O contrrio
ocorre com a m udana material da parte, que na realidade sucedida
por outra pessoa - o caso, por exemplo, do cessionrio que adquiriu
45 A Advocacia-Geral da Unio foi regulamentada pelos seguintes instrumentos: Lei Com

plementar n. 73/93 (Lei Orgnica da Advocacia-Geral da Unio), Lei n. 9.028/95 e Lei n. 9.469/97.
46 Nelson Nery Junior & Rosa Maria de Andrade Nery, op. c/r., p. 319.
47 Jos Frederico Marques, Manual de direito processual civil.
o bem litigioso, que suceder ao alienante na ao, ocupando o seu

lugar.
Assim, podemos afirmar que no processo civil se admitem, excep
cionalmente, as seguintes modalidades de alterao subjetiva da lide:
a)
b)
c)
m orte ou perda da capacidade processual da parte;

alienao do bem litigioso;
interveno de terceiros.
5.5.1
S U B S T IT U I O
DA C A P A C ID A D E
POR M O R TE OU
PERDA
P R O C E S S U A L DA PARTE
preceito contido no ordenamento civil a regra segundo a qual a

personalidade civil das pessoas fsicas inicia-se com o nascimento (ape
sar da proteo legal do nascituro) e extingue-se com a morte. Dessa
forma, o falecimento de qualquer uma das partes gera o desapareci
m ento de um dos elementos indispensveis para o prosseguimento
vlido do feito, im portando na obrigatoriedade de sua substituio
pelos sucessores indicados na Lei Civil.
Ocorrendo a morte de qualquer uma das partes, o juiz determina
r a suspenso do processo - j que falta relao pressuposto de capa
cidade subjetiva - at que o esplio ou os sucessores (herdeiros) da par
te falecida venham integrar a lide, ocupando o lugar da parte morta.
Nesse ponto, importante consignar que a substituio apenas
poder ocorrer quando o direito litigioso admitir transferncia de titu
laridade, pois, em se tratando de direitos personalssimos e intransmissveis por expressa disposio legal, a ao dever ser extinta sem o jul
gamento do mrito (art. 267, IX, do CPC). Por exemplo, seria o caso
da ao de divrcio, pois, falecendo qualquer um dos cnjuges, o direi
to de dissoluo do casamento no se transmite aos sucessores, sendo
a ao extinta sumariamente.
Por outro lado, verifica-se a substituio em razo da perda da
capacidade processual da parte, como citamos anteriormente, hipte
se de mera substituio formal, j que a parte mantida no plo da
ao, operando-se to-somente a regularizao de sua representao
processual.
153
154

h
5.5.2
ubstituio
deco rren te
da
lienao
DO B E M L l T I G I O S O
Imaginemos o seguinte exemplo: A promove ao em face de B

para reivindicar determinado veculo, e ocorre que, aps devidamente
citado, o ru resolve vender o referido carro para C. Nota-se que B alie
nou o bem a C, assumindo este a qualidade de cessionrio do bem litigioso.
Assim, com a alienao do bem litigioso, haver substituio pro
cessual? O cessionrio C poder ocupar a posio na lide anteriorm en
te exercida por B.
Pela regra prevista no art. 42 do Cdigo de Processo Civil, a alie
nao da coisa litigiosa, por ato entre vivos e a ttulo particular, no
altera a legitimidade das partes, permanecendo no plo da ao a parte
que alienou o bem litigioso, confirmando a autonomia do processo em
relao ao direito material.
Todavia, a regra do caputdo art. 42 excepcionada pelo comando
que admite a substituio da parte alienante pelo adquirente ou ces
sionrio do bem litigioso, quando a parte contrria consentir (art. 42,
Io, do CPC). No havendo a autorizao da parte contrria para a
substituio, o adquirente apenas poder intervir no processo na qua
lidade de assistente48 da parte que alienou o bem.
Mesmo que no ocorra a substituio da parte pelo adquirente,
este ser atingido pelos efeitos da sentena do processo, um a vez que,
realizada a citao, o bem jurdico tido por litigioso e, conseqente
mente, qualquer ato de alienao da coisa ser considerado ineficaz em
relao ao processo e s partes originariamente estabelecidas pela perpetuatio legitimationis.
I
5 . 5 . 3 I N T E R V E N O DE T E R C E I R O S
Outra forma de alterao nos sujeitos que integram a relao jur

dica processual ocorre nas hipteses de interveno de terceiros que, em
alguns casos, tm o poder de substituir a parte r por pessoa estranha
lide (como ocorre na nomeao autoria), ou mesmo para admitir no
48
Modalidade de interveno de terceiros pela qual se admite o ingresso de pessoa
estranha lide para auxiliar uma das partes, desde que demonstre interesse.
processo atos de indivduos que no integravam a lide original (aquela

existente quando foi proposta ou no m om ento da citao do ru),
como ocorre com a denunciao da lide, a oposio e o chamamento ao
processo, institutos que estudaremos nos captulos seguintes.
155
it is c o n s r c io
6.1
De f in i o
de
itisc o n s r c io
Por litisconsrcio entende-se a pluralidade de partes em

um ou em ambos os plos da relao jurdica processual.1
Na realidade, o litisconsrcio revela-se um a verdadeira
espcie de cumulao subjetiva de aes,2 j que so reunidas
em um nico processo diversas aes que poderiam, em tese,
ser propostas separadamente. o caso de um acidente de ve
culo provocado por algum contra diversas pessoas: cada uma
das vtimas poderia promover ao independente em face do
causador do dano, mas, se quiserem, ser possvel a proposi
tura, em um nico processo, das pretenses de todos os ofen
didos, no qual atuaro em litisconsrcio no plo ativo.
Para Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover & Cndido Rangel Dinamarco. Teoria geral do processo, o litisconsrcio " um fenmeno de pluralidade de pessoas,
em um s ou em ambos os plos conflitantes da relao jurdica processual (isto , ele cons
titui fenmeno de pluralidade de sujeitos parciais do processo".
2 Celso Agrcola Barbi, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 258.
157
158
No litisconsrcio haver multiplicidade de indivduos em qual

quer dos plos do processo, cada um defendendo seu prprio direito
ou interesse (implementando a legitimidade ad causam).* Havendo
mais de um ru ou autor na ao, todos, na qualidade de parte princi
pal, so tratados entre si como litisconsortes, compartilham os mes
mos deveres, nus e obrigaes.'1
O fenmeno processual do litisconsrcio ocorre, como regra, em
funo da natureza da prpria lide que contm mais de um sujeito
titular ou vinculado ao direito material objeto da ao. Assim, sendo o
bem da vida reclamado pertencente a mais de um a pessoa, podero
figurar no plo passivo todos os titulares desse direito, ou, sendo mais
de um a pessoa obrigada satisfao da obrigao, teremos a pluralida
de de rus.
O utra razo para que o ordenamento processual permita a conglomerao de pessoas nos plos da ao o princpio da economia
processual, pois, com um nico processo, a jurisdio resolver diver
sas lides, e, ainda, justifica-se a cumulao subjetiva como meio de
garantir a harm onia entre julgados, evitando-se que causas de pedir
idnticas - o mesmo fato ou objeto litigioso - sejam julgadas de forma
diferente.5
No exemplo que citamos anteriormente, as vtimas do acidente de
veculo poderiam propor diversas aes distintas. Mas, se assim o fizes
sem, teriam que custear inmeros processos, bem como correriam o ris
co de obter duas decises diferentes e at mesmo conflitantes. Assim,
ao permitir a cumulao subjetiva de aes, o litisconsrcio medida
de economia processual e que favorece a uniformidade dos julgados
das causas idnticas ou conexas.
3 O litisconsrcio no se confunde com as aes coletivas. Por mais incrvel que possa
parecer, alguns chegam a afirmar que se trata de lide coletiva (entendendo coletivo no sen
tido de mais de uma pessoa), pelo fato de haver mais de uma pessoa no plo ativo ou pas
sivo. Na realidade, as aes coletivas no guardam qualquer identidade com o litisconsrcio,
pois a ao ser de natureza coletiva quando o autor estiver em juzo para defender em nome
prprio direito alheio, e o litisconsrcio se verifica quando houver mais de um indivduo em
um dos plos da ao.
4 Isso no significa que o resultado ser idntico para todos os litisconsortes.
5 Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, v. II, p. 333.
LITISCONSRCIO
A pluralidade de partes, nos termos do art. 46 do Cdigo de Pro

cesso Civil, poder ocorrer no processo quando:
a)
b)
c)
d)
existir entre os pretensos litisconsortes com unho de direitos ou

de obrigaes; o direito ou a obrigao discutidos na lide devem
ser comuns aos litisconsortes; ou
sejam os direitos e obrigaes decorrentes do mesmo fato ou causa
de pedir;
entre as causas houver conexo pelo objeto ou causa de pedir;
como citamos anteriorm ente, o litisconsrcio no passa de um a
espcie de cumulao de aes que poderiam ter sido propostas
individualmente. Assim, poder haver litisconsrcio quando
essas aes - que poderiam ser autnom as - forem conexas, isto
, tiverem identidade em relao ao objeto litigioso ou causa de
pedir; ou
ocorrer afinidade de questes ligadas por um ponto com um de
fato ou de direito.
Em sntese, o litisconsrcio possvel quando se verificar a identi

dade da causa de pedir entre os diversos indivduos que integraro um
dos plos do processo; tratando-se de causas absolutamente distintas,
no ser admitida a cumulao subjetiva.
6.2
Es p c i e s
de
itis c o n s r c io
A prpria legislao processual que estabelece as espcies de litiscon

srcio, levando-se em considerao, para a classificao, o plo em que se
verifica a pluralidade, os efeitos do provimento jurisdicional em rela
o s partes, o m om ento em que ele formado no processo e a sua
obrigatoriedade ou no para a constituio vlida da relao jurdica
processual.
Assim, podem os classificar o fenmeno do litisconsrcio como:
a)
Litisconsrcio ativo, passivo ou misto. Notoriamente, temos litis

consrcio ativo quando a dem anda proposta por mais de um
159
160
autor; litisconsrcio passivo quando a ao intentada por mais

de um ru, ou misto quando a pluralidade de partes ocorrer em
ambos os plos da demanda.
b) Litisconsrcio originrio ou ulterior (inicial ou sucessivo, incidental). Essa classificao tem por base o m om ento em que o litis
consrcio se apresenta no processo, sendo inicial quando se verifi
car logo no m om ento da propositura da ao, constando da
petio. Em contrario sensu, o litisconsrcio ulterior aquele ocor
rido aps a propositura da ao, como quando o juiz determina ao
autor que adite sua inicial para incluir litisconsrcio necessrio, ou
ainda quando o prprio ru chama demanda indivduo no
includo na inicial mas que tem legitimidade para figurar no plo
passivo em litisconsrcio.
c) Litisconsrcio unitrio ou comum. O critrio de classificao em
litisconsrcio unitrio ou com um so os efeitos do processo e da
deciso que dele emanar em relao aos litisconsortes. No litis
consrcio unitrio, a relao jurdica incindvel,6 no comporta
diviso entre os litisconsortes, de m odo que todos eles sofrero o
mesmo efeito do processo. Em outras palavras, o juiz dever pro
ferir deciso uniforme em relao a todos os litisconsortes. Em
sentido diverso, podendo o juiz decidir de forma diferente para
cada parte, estaremos diante de um a espcie de litisconsrcio sim
ples ou comum.
Podemos citar como modalidade de litisconsrcio unitrio,
por exemplo, o caso de pluralidade em ao que visa a desconstituio7 (constituio negativa de determinado ato jurdico): notase que o juiz no poder desconstituir o ato em relao a uma parte
e mant-lo vlido em relao outra, devendo a deciso ser idn
tica para todos os litisconsortes.
d) Litisconsrcio necessrio ou facultativo. Em determinadas lides,
dependendo da natureza do direito material posto em juzo, a rela
o jurdica processual apenas se forma validamente quando da
6 Idem, p. 347.
7 Nelson Nery Junior & Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comenta
do, 3. ed., p. 327, comentrio n. 6.
LITISCONSRCIO
citao de todos os litisconsortes necessrios. Dessa forma, o litis

consrcio ser obrigatrio ou necessrio quando a lei exigir ou
quando, pela natureza da relao de direito material, for necess
ria a presena em juzo de todos os interessados, sob pena de no
formao da relao jurdica processual.
So casos de litisconsrcio necessrio, por expressa previso legal,
por exemplo, as aes de usucapio, nas quais devem figurar no plo
passivo o proprietrio que consta no registro e todos os confrontantes
(vizinhos); a ao popular, para a qual a lei exige a participao como
rus da pessoa pblica lesada e da autoridade que praticou o ato; os
casos dispostos no art. 10 do Cdigo de Processo Civil, pelo qual de
vem ser citados obrigatoriamente como rus, ambos os cnjuges.
Em se tratando de litisconsrcio necessrio, a parte obrigada a
dem andar contra todos os interessados, sob pena de faltar pressupos
to processual de existncia do processo, razo pela qual, na ausncia ou
irregularidade do litisconsrcio obrigatrio, o juiz dever determinar
parte que promova a citao de todos os interessados, sob pena de
extino do processo sem julgamento do mrito.
O fato de ser necessrio o litisconsrcio no faz com que seja tam
bm unitrio. No significa que a obrigatoriedade da presena da parte
no processo importe em um a nica sentena para todos os litisconsor
tes (ser ou no unitrio depender da relao jurdica de direito m ate
rial litigioso). Da redao do art. 47 do Cdigo de Processo Civil apa
rentemente se obtm a idia de que todo litisconsrcio unitrio
obrigatoriamente necessrio, o que no verdade, j que o litisconsr
cio unitrio tam bm pode ser facultativo.
Por outro lado, vislumbramos o litisconsrcio facultativo, ou seja,
aquele que se forma ou se constitui to-somente pela vontade e conve
nincia da parte autora; a parte tem a faculdade de promover a ao
contra um, alguns ou todos os vinculados ao direito material, sem que
essa escolha afete a integridade subjetiva da relao jurdica processual.
o caso, por exemplo, do acidente de veculo provocado por mais de
um condutor: a parte autora no est obrigada a promover a ao con
tra todos os condutores que causaram o acidente, mas ela poder, se
gundo a sua convenincia, formar ou no o litisconsrcio.
1 61
162
Em caso de litisconsrcio facultativo, o juiz poder limitar o

nm ero de litisconsortes no plo da ao,8 isso como medida para evi
tar prejuzo defesa ou ao andam ento do processo (pargrafo nico
do art. 46 do CPC). Ocorrendo a limitao, o magistrado poder de
term inar o desm em bram ento das aes, tem po em que ficar suspen
so o prazo para a defesa do ru.
Muitas vezes, a pluralidade de partes, ao invs de perm itir a eco
nomia do processo, faz com que ocorra verdadeiro tum ulto processual,
tornando o desenvolvimento do processo m uito mais moroso e com
plexo. Como bvio, a multiplicidade de partes im porta em maior
nm ero de manifestaes e atos processuais em geral, razo pela qual
o magistrado poder limitar o nm ero de pessoas em litisconsrcio
facultativo.9
6.3
Po s i o
dos
itis c o n s o r te s
A regra prevista no art. 48 do Cdigo de Processo Civil dispe no

sentido de que cada litisconsorte ser considerado, em relao parte
contrria, como litigante distinto, e entre si, os atos e omisses de cada
um no podero prejudicar os demais litisconsortes.
Nesse sentido, o art. 350 determina que a confisso - ato pelo qual
a parte reconhece fatos contrrios sua pretenso ou defesa - manifes
tada por um litisconsorte no prejudicar os demais. Assim, pela inter
pretao do referido artigo, se um dos litisconsortes confessar algo
contra o direito por ele alegado, esse ato no acarretar prejuzo em
relao aos outros litisconsortes.
No entanto, essa autonom ia prevista no art. 48 do Cdigo citado
no prevalece quando se tratar de litisconsrcio unitrio, pois, tendo o
juiz que proferir sentena uniforme para todos os litisconsortes, no
8 A lei no fixa um nmero para a limitao, ficando tal ato a critrio do magistrado,
que restringir o nmero de litigantes por um critrio de razoabilidade, verificando a nature
za da causa e a complexidade dos atos processuais.
9 Obviamente, em se tratando de litisconsrcio necessrio, no poder haver limitao
de litigantes, j que a existncia e a validade da relao jurdica processual dependem da cita
o vlida de todos os interessados ou vinculados relao jurdica de direito material.
LITISCONSRCIO
ter condies para separar os atos de cada um dos litisconsortes para

efeito de prolao da sentena.
Seria um a incoerncia admitir a autonomia dos litigantes no litis
consrcio unitrio. Imaginemos que um dos rus confesse fatos con
trrios sua defesa e o outro ru no. Nesse caso, como proceder o
juiz em caso de litisconsorte unitrio? Obviamente no ter ele como
distinguir os atos de cada um a das parte para tom ar sua deciso. A
deciso dever ser uniforme, independentemente de qual das partes ou
litisconsorte praticou o ato.
Ao tratar da matria, Cndido Rangel Dinamarco faz observao
no seguinte sentido:10
A dico do art. 48 no entanto portadora de um exagero que o
prprio sistema processual desmente. So tantas as disposies em con
trrio e to fortes as razes pelas quais um dos litisconsortes se beneficia
pelas condutas do outro, que a autonomia dos litisconsortes relativa e
est muito longe de ser absoluta.
Como no poderia deixar de ser, total razo encontra o respeitado

doutrinador ao afirmar que a denom inada autonom ia entre os litis
consortes relativa, pelo fato de admitir muitas excees no prprio
ordenamento processual.
O art. 509 do Cdigo de Processo Civil determina que o recurso
interposto por um litisconsorte aproveita aos demais, ou, nos termos
do art. 320, I, havendo pluralidade de rus, no ocorrer o efeito da
revelia se qualquer um deles contestar, desde que os fatos sejam
comuns aos litisconsortes.
Infere-se, portanto, que o art. 48 do Cdigo de Processo Civil pre
v a autonomia entre os litisconsortes de forma relativa e mnima, exis
tindo excees no prprio Cdigo que admitem a influncia dos atos
de um litigante em relao aos seus litisconsortes.
10 Instituies de direito processual civil, c it. , v. II, p . 3 4 4 .
163
In
t e r v e n o
de
7.1
e r c e ir o s
D EFIN IO
O conceito de terceiro para o direito processual corres

ponde ao indivduo que estranho relao jurdica p ro
cessual na qualidade de parte, mas pessoa que pode ter
interesse no objeto litigioso ou nos reflexos do provim ento
jurisdicional. De m odo muito simplificado, considera-se ter
ceiro todo aquele que no for parte no processo.
O terceiro pessoa que no se encontra na relao jur
dica processual, no participa do contraditrio, tam pouco
sujeito de direito, deveres, obrigaes e nus no campo do
direito processual, por se tratar de pessoa estranha ao proces
so, mesmo que tenha interesse no seu resultado.
Em razo desse interesse ou vnculo que o terceiro guar
da com a relao jurdica (material), pode ele vir a ingressar
no processo.
Por mais incrvel que possa parecer, o terceiro consi
derado terceiro at que venha a ser adm itido como parte
16 5
166
ou coadjuvante da parte no processo pendente,1ao passo que, ingres

sando na relao, ter ele as mesmas prerrogativas e deveres ineren
tes s partes.
A interveno de terceiros o fenmeno processual pelo qual, mes
m o depois de formada a relao jurdica processual pelos elementos
subjetivos mnimos (autor-juiz-ru), admite-se o ingresso de terceiros
no processo,2 seja para substituir o ru (nomeao autoria), para
auxlio de um a das partes (assistncia), para que o estranho possa
reclamar o bem litigioso para si (oposio), ou mesmo para possibili
tar s partes invocar a responsabilidade do terceiro (como na denunciao da lide e no cham am ento ao processo).
Intervindo no processo, o terceiro ir se sujeitar aos efeitos diretos
do provimento jurisdicional; caso contrrio, a sentena no far coisa
julgada contra aquele que no participou da relao processual (art.
472 do CPC).
Assim, o ordenam ento processual contempla as seguintes espcies
de interveno de terceiros:
assistncia (arts. 50 a 55);3

oposio (arts. 56 a 61);
nomeao autoria (arts. 62 a 69);
denunciao da lide (arts. 70 a 76);
cham am ento ao processo (arts. 77 a 80);
recurso de terceiro prejudicado (art. 499), tratado no captulo
destinado legitimidade nos recursos.
' Athos Gusmo Carneiro, Interveno de terceiros, p. 45. Para Jos Frederico Marques
(Manual de direito processual civil, v. 1, p. 442): "Interveno de terceiro o ingresso de
algum, como parte, em processo pendente entre outras". Luiz Fux, Curso de direito proces
sual civil, p. 246: "Os terceiros mantm essa qualidade, at que intervenham, quando, ento,
assumem a condio jurdica de parte, secundria ou principal, conforme o caso".
2 Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover & Cndido Rangel Dinamarco, Teoria geral do processo, p. 296.
3 Na sistematizao do Cdigo de Processo Civil, o instituto da assistncia ficou fora do
captulo destinado s modalidades ou espcies de interveno de terceiros. No entanto, a
assistncia verdadeira forma de ingresso de pessoa estranha lide original, na qualidade de
coadjuvante de uma das partes.
INTERVENO DE TERCEIROS
7.2 A s s is t n c ia
7 . 2 . 1
efinio
abim ento
A assistncia constitui modalidade de interveno de terceiros em

processo pendente, pela qual o estranho relao jurdica processual,
dem onstrando interesse na soluo do conflito, requer o seu ingresso
na causa para atuar como coadjuvante ou assistente de um a das par
tes, nos termos do art. 50 do Cdigo de Processo Civil.
O ingresso do terceiro, que sempre ser espontneo, d-se com o
objetivo de auxiliar a parte assistida para que lhe seja favorvel o pro
vimento jurisdicional, e os reflexos deste ato tam bm sero percebi
dos pelo assistente, de forma indireta. O terceiro apenas ser adm iti
do no processo se dem onstrar interesse jurdico no auxlio da parte
litigante.4
Na assistncia, o terceiro no ocupa lugar de parte no processo,
tampouco defende direito prprio na relao processual;5 ele somente
atua na posio de auxiliar de um a das partes para que esse auxlio
colabore na obteno de uma sentena favorvel ao assistido.
O assistente atua no intuito de que a parte assistida saia vencedo
ra na demanda e, conseqentemente, tenha o assistente benefcio indi
reto no resultado da ao. Ressalte-se que, como regra, o assistente no
ter em seu favor um ttulo judicial, um a vez que a sentena atingir
diretamente apenas as partes (autor e ru).
A ttulo de exemplo, podem os dizer ser cabvel a assistncia em
ao que o locador pretende o despejo do locatrio e, p or sua vez,
existem sublocaes no imvel objeto da ao. Nesse caso, os sublocatrios tm interesse jurdico em auxiliar o locatrio na ao de des
pejo, vez que, caso este seja determ inado, por via reflexa, os sublocatrios tam bm sero prejudicados; assim, para que o ru vena a
dem anda, os sublocatrios podero requerer o ingresso como seus
assistentes.
4 No qualquer interesse que autoriza o ingresso do terceiro como assistncia, mas sim
o interesse jurdico. O interesse jurdico surge quando o provimento do processo influenciar
na rbita jurdica do assistente.
5 Humberto Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 124.
167
168
A assistncia tem cabimento em todas as espcies de processos ou

de procedimentos, bem como admitido o ingresso do terceiro em
qualquer fase em que o processo se encontrar (obviamente antes do
seu encerramento ou coisa julgada), ressalvando que o assistente rece
ber o processo no estado em que se encontrar, no podendo requerer
a repetio de atos j encerrados.6
i
7.2.2
spcies
de
Assistn
cia
O Cdigo de Processo Civil aponta duas formas de assistncia, sen

do elas:
a)
b)
assistncia simples;
assistncia litisconsorcial.
denominada de assistncia simples ou adesiva a interveno do

terceiro para auxiliar a parte assistida, atuando o assistente exclusiva
mente em defesa dos direitos do assistido. Na assistncia simples, o
terceiro no defende direito prprio, mas apenas interesses diretos do
assistido.
Em sentido contrrio, na assistncia litisconsorcial, o assistente in
gressa no processo para defesa de direito prprio, j que se encontra
legitimado para atuar na qualidade de parte na relao jurdica proces
sual; nesse caso, o terceiro est diretamente vinculado ao direito mate
rial posto em juzo7 (legitimidade ad causam).
O terceiro assistente, em se tratando de assistncia litisconsor
cial (art. 54 do CPC), m an tm relao jurdica prpria com o adver
6Os arts. 7o e 18. da Lei n. 9.868/99 - que regula a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) e a Ao Declaratria de Constitucionalidade (Adecon ou ADC) - determinam que
na ADIn e na Adecon no ser admitida a interveno de terceiros. No entanto, o 2o do art.
7o estabelece que, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulan
tes, o relator poder admitir nos processos a manifestao de outros rgos ou entidades
alm daqueles j envolvidos nas aes. A tal manifestao de terceiros denominada de amicus curiae. A atividade do amicus curae no representa modalidade tpica de interveno de
terceiros (assistncia), conforme j decidiu o Supremo Tribunal Federal (Pleno, ADIn n. 748-4,
rel. Min. Celso de Mello, j. 01.08.1994, v.u.).
7 Athos Gusmo Carneiro, op. c/f., p. 107.
srio da parte que pretende assistir (se o assistente pretende auxiliar

o ru, isso significa dizer que ele tam bm tem direitos contra o autor,
e vice-versa).8
O assistente litisconsorcial poderia, desde o m om ento da proposi
tura da ao, estar inserido na relao jurdica processual na qualida
de de parte, mas, por qualquer motivo, isso no ocorreu, podendo ele,
posteriormente, ingressar na qualidade prpria de parte (litisconsrcio
ulterior).
No captulo anterior, tratamos do litisconsrcio facultativo, aque
le em que conferida parte autora a possibilidade de optar pela plu
ralidade ou no de partes no plo da ao. Pois bem, exatamente nos
casos em que no ocorreu o litisconsrcio facultativo que poder haver
assistncia litisconsorcial. Certamente, aquele que no figurou como
parte no m om ento da propositura da ao, seja como autor ou ru,
mas tem legitimidade para isso, poder ingressar na qualidade de assis
tente litisconsorcial mesmo depois de a ao estar em curso.
Hum berto Theodoro Jnior conceitua:9
O assistente litisconsorcial aquele que mantm relao jurdica pr
pria com o adversrio da parte assistida e que assim poderia, desde o in
cio da causa, figurar como litisconsorte facultativo. Seu ingresso posterior,
como assistente, assegura-lhe, assim, o status processual de litisconsorte.
7.2.3
od eres
do
Assisten
te
O art. 52 do Cdigo de Processo Civil prev que o assistente atua

r no processo para auxiliar a parte assistida, cabendo-lhe todos os
direitos, poderes, deveres, nus e obrigaes atribudos parte a quem
assiste.
No entanto, na assistncia simples, a atuao do assistente sempre
estar subordinada do assistido, no podendo o coadjuvante praticar
8 Em caso de morte do assistente simples, no ocorrer a sua substituio pelos suces

sores, mas se a perda da capacidade ocorrer com o assistente litisconsorcial, por ser parte no
processo, deve ser procedida a sua substituio pelos sucessores legais.
9 Curso de direito processual civil, cit., v. 1, p. 125.
169
17 0
atos contrrios s manifestaes ou ao interesse da parte principal.10 O

assistente age no processo para complementar a atividade processual
do assistido, e nunca em antagonismo com a posio deste."
Por outro lado, tratando-se de assistncia litisconsorcial, o assis
tente ocupar o lugar de parte, aplicando-se a ela tudo o que j afirma
mos em relao aos poderes e posio dos litisconsortes no processo
(ver o captulo anterior, item 6.3).
O ingresso do assistente no processo no impede que o assistido
(ainda que sem a autorizao do coadjuvante), na posio de parte
principal, reconhea a procedncia do pedido, desista da ao ou mes
m o formalize acordo com a parte contrria, hipteses em que cessar
a interveno do assistente (art. 53 do CPC).
mm
7.2.4
E feitos
da S en ten a
Admitido o assistente simples no processo, no poder ele, em

outra ao, discutir a justia da deciso proferida no processo em que
interveio. O comando previsto no art. 55 do Cdigo de Processo Civil
no impe ao assistente simples o efeito da coisa julgada, mesmo por
que ele no parte no processo, mas veda que sejam rediscutidos os
fundamentos e fatos abordados na sentena proferida no processo em
que participou como assistente.
Em outras palavras, o assistente simples at poder promover o u
tra ao, mas no poder discutir os fatos e fundamentos (justia da
deciso) tratados no processo em que atuou como assistente.
Excepcionalmente, a regra prevista no caput do art. 55 poder ser
violada quando:
a)
pelo estado em que recebeu o processo ou pelas declaraes e atos

do assistido, o assistente tenha sido impedido de produzir provas
passveis de influenciar a sentena;
10 "Processual civil. Assistente simples. Interposio de recurso. Possibilidade. CPC, art.

52. 0 assistente auxiliar da parte principal, dispondo dos mesmos poderes e sujeitando-se
aos mesmos nus processuais. Ao assistente simples permitido interpor recurso, desde que
no haja manifestao do assistido em sentido contrrio. Recurso provido." (STJ, 5'1T., REsp
n. 146482/PR, rel. Min. Felix Fischer, DJU 31.05.1999, v.u.)
11 Athos Gusmo Carneiro, op. cit., p. 108.
b)
o assistente desconhecia a existncia de alegaes ou provas, de

que o assistido, por dolo ou culpa, no se valeu.
Nota-se que as hipteses que admitem a rediscusso da justia da

deciso em processo futuro pelo assistente so de casos em que ele
ficou impedido de exercer, com amplitude, o contraditrio e o direito
de defesa. O ordenamento processual permite o ingresso do assistente
no processo em qualquer fase em que se encontre, e, por essa razo,
dependendo da fase em que o terceiro for aceito na relao, j se tero
esgotados e praticados atos fundamentais para a formao da convic
o do magistrado, no sendo justo - nem mesmo respeitando o devi
do processo legal - im por ao assistente os fatos e fundamentos de uma
sentena da qual no pde participar.
E mais, no seria lgico admitir-se a eficcia da sentena sobre o
terceiro quando a parte assistida tenha ocultado informaes, provas
ou fatos capazes de influenciar no julgamento. Assim, dem onstrando a
ocorrncia das hipteses mencionadas, o terceiro poder rediscutir, em
outro processo, os fatos e fundamentos j decididos no processo ante
rior em que interveio.
Em relao ao assistente litisconsorcial, por ser parte no processo
(e no terceiro), estar ele sujeito a todos os efeitos da sentena, inclu
sive o da coisa julgada (que impede a repetio de ao j julgada e
extinta).
m
7.2.5
ro ced im ento
da
Assistn
cia
O pretenso assistente dever formular ao juzo o seu pedido de in

gresso na ao, dem onstrando o interesse jurdico que justifique e au
torize a sua interveno no processo, seja como assistente simples ou
como parte na qualidade de assistente litisconsorcial.
Recebido o requerimento, o magistrado intimar ambas as partes
para que, no prazo de cinco dias, manifestem-se em termos de aceita
o ou impugnao do requerimento do terceiro. No havendo im
pugnao e verificada a existncia de interesse jurdico, o terceiro ser
admitido no processo (como assistente simples ou parte).
171
17 2
Em caso de impugnao de qualquer uma das partes, o requeri

m ento ser autuado em apartado,12 formando-se um incidente proces
sual (sem a suspenso do processo principal), no qual sero colhidas as
provas acerca da existncia ou inexistncia do interesse jurdico do
candidato a assistente, ao final, proferindo o juzo deciso admitindo
ou no o assistente na relao jurdica processual.13
7 .3
7.3.1
p o s i o
abim ento
A oposio um a espcie de interveno na qual o terceiro, por

sua iniciativa e em nom e prprio, postula, no todo ou em parte, o
objeto ou bem jurdico litigioso entre autos e ru. O terceiro ingressa
no processo opondo-se a ambas as partes para reclamar o bem para si,
nestes termos:
A rt. 56. Quem pretender, no todo ou em parte, a coisa ou o direi
to sobre que controvertem autor e ru, poder, at ser proferida
a sentena, oferecer oposio contra ambos.
Por exemplo, imaginemos a demanda em que autor e ru dispu

tam a propriedade de um determinado bem mvel e, por sua vez, um
terceiro ingressa na ao afirmando no ser a coisa nem do autor nem
do ru. A esse respeito, o professor Arruda Alvim explica:14
0 instituto da oposio, disciplinado nos arts. 56 ao 61 (Captulo VI,
"Da interveno de terceiros", do Livro I), regula o ingresso de terceiro,
em processo pendente, nos casos em que este terceiro tenha pretenso
12 Recebe uma nova autuao (capa dos autos) e ser apensado ao processo principal,
isso para no suspender ou prejudicar o andamento do referido processo.
13 Como ser visto nos prximos captulos deste estudo, trata-se de deciso interlocutria passvel de ser impugnada por meio do recurso de agravo de instrumento.
14 Manual de direito processual civil, v. 2, p. 142.
17 3
excludente da do autor e da defesa do ru, e objetive excluir o autor e o

ru - acerca do direito ou coisa do litgio. Dessa forma, os interesses do
terceiro colidem, necessariamente, com os do autor e do ru e no
somente com um deles.
Na realidade, o opoente, ao ser admitido no processo, encontra-se

em condio de parte autora contra ambas as partes da relao origi
nria; obrigatoriamente, a oposio deve ser dirigida contra autor e
ru da ao principal,15 pretendendo o opoente que o juzo lhe o u to r
gue o bem jurdico litigioso entre aquelas partes. Pelo fato de caracte
rizar verdadeiro direito de ao, a oposio se formaliza por meio de
petio inicial, com a observncia de todos os requisitos necessrios
para o exerccio do direito de m ovimentar o Judicirio.
Por essa razo, para ocupar a qualidade de parte no processo (contra
o autor e o ru), devem estar presentes as condies da ao - legitimida
de ad causam, interesse de agir e possibilidade jurdica do pedido - , bem
como o oponente deve preencher os requisitos processuais subjetivos ine
rentes s partes do processo e os objetivos quanto a sua propositura por
meio de petio inicial apta (elaborada nos termos do art. 282 do CPC).
A oposio apenas ser admitida no processo de conhecimento
pelo rito ordinrio (ou especial quando adotar subsidiariamente o rito
ordinrio), no sendo cabvel no processo de execuo, cautelar ou no
processo de conhecimento pelo rito sumrio (art. 280 do CPC).
importante consignar, tambm, que a oposio pode ser propos
ta at a prolao da sentena; depois desse ato, o terceiro apenas pode
r reivindicar a coisa por intermdio de processo autnomo.
h
7.3.2
ro ced im entos
e E feitos
da
posio
O Cdigo de Processo, com a finalidade de melhor adequar a oposi

o ao andamento do processo principal, de forma a no prejudicar ou
tumultuar o seu curso, estabelece duas espcies de procedimentos, ou seja:
15
"Interveno de terceiro. Oposio. Interesse colidente apenas contra um dos litigan
tes. Inadequacidade. A incompatibilidade ou no coerncia que caracteriza a pretenso
exclusiva do opoente, pois o seu direito colide com o direito alegado pelo autor e o deduzi
do pelo ru." (II TACSP, Ap. n. 288.330, rel. Juiz Magno Arajo, j. 28.04.1992, v.u.)
17 4
a)
b)
procedimento para oposio apresentada antes da audincia de

instruo e julgamento;16
procedimento para oposio proposta aps o incio da audincia
de instruo.
Apresentada a oposio antes de iniciada a audincia de instruo,

a petio inicial do opoente ser autuada em apartado, processada em
apenso aos autos principais. Com efeito, por se tratar de um a verdadei
ra ao, estando apta a petio inicial, o juiz m andar citar os opostos
(autor e ru da ao principal que sero considerados litisconsortes em
relao oposio), para que possam contestar a pretenso do tercei
ro no prazo de quinze dias.
As aes, principal e oposio (secundria), correro simultanea
mente e sero julgadas pela mesma sentena, nos termos do art. 59 do
Todavia, sendo a oposio apresentada aps o incio da audincia de
instruo, ser autuada separadamente e prosseguir pelo rito ordinrio,
independentemente da ao principal. Nesse caso, o juiz poder determi
nar a suspenso do processo, at o prazo mximo de noventa dias, para
que as aes sejam julgadas simultaneamente (ao principal e oposio).
7.4
7.4.1
Nom eao
u to r ia
D E F I N I O E H I P T E S E S DE C A B I M E N T O
A nomeao autoria hiptese de interveno de terceiros que

tem por finalidade regularizar defeito de legitimidade no plo passivo
da ao, e pela qual o ru indica (ou nomeia) o verdadeiro indivduo
que deveria figurar no plo passivo.
Em outras palavras, o ru nomeia o verdadeiro legitimado ad cau
sam com o objetivo de ser excludo da ao e substitudo pelo terceiro,
que ocupar o lugar da parte r.
16
Audincia em que so colhidas as provas orais do processo e, aps o encerramento
da fase destinada colheita das provas (instruo), dada oportunidade s partes para que
promovam suas alegaes finais e, por fim, proferido o julgamento (sentena).
Dessa forma, o ru tem o nus de promover a nomeao autoria

toda vez que (arts. 62 e 63):
a)
b)
for demandado em nome prprio, mas detiver a coisa litigiosa em no

me alheio: ele dever nomear o verdadeiro possuidor ou proprietrio;
for demandado em ao de indenizao proposta pelo propriet
rio ou titular do direito sobre a coisa, toda vez que o ato tiver sido
praticado por ordem ou instrues de terceiro.
No primeiro caso, previsto no art. 62 do Cdigo de Processo Civil,

o ru se encontra na qualidade de mero detentor da coisa, sendo dem an
dado pelo autor como se fosse dono ou possuidor. Nota-se que o ru no
parte legtima para figurar no plo passivo, razo pela qual deve
nomear o verdadeiro proprietrio ou possuidor do bem. Como exem
plo, podemos citar o caso do administrador ou caseiro de um imvel
que demandado na qualidade de proprietrio; nesse caso, dever o
caseiro nomear autoria o dono do imvel que ele administra.
Em relao outra hiptese de cabimento, disposta no art. 63 do
Cdigo de Processo Civil, Cndido Rangel Dinamarco explica que:17
Cuida da nomeao a ser feita pelo ru de demanda de condenao
de indenizar. Admite-se que ele a faa, quando tiver agido em situao
de dependncia a outrem, de quem haja recebido ordens ou instrues
para o ato que realizou. Mas necessrio que se trate de ordens ou ins
trues, tcnicas inclusive, que o ru no pudesse deixar de atender: se
ele tivesse poder de deciso e houvesse participado com parcela de sua
vontade, no ser parte ilegtima ad causam e, por isso, falecer-lhe-ia o
poder de nomear o responsvel autoria.
A nomeao autoria nus que recai sobre o ru, pois, deixando

de indicar o verdadeiro proprietrio ou possuidor, ou ainda, caso no
meie pessoa errada, arcar com perdas e danos em favor das partes e ter
ceiro lesados pela sua omisso, nos termos fixados no art. 69 do Cdigo
de Processo Civil.
17 Instituies de direito processual civil, v. II, p . 3 9 2 .
175
17 6

h
7.4.2
rocedim ento
Como afirmamos anteriormente, a nomeao autoria ser sem

pre ato do demandado, devendo ser realizado no prazo assinalado para
a sua defesa (quinze dias). Assim, citado o ru, verificando ele estar
sendo dem andado na qualidade de proprietrio ou possuidor quando
na realidade mero detentor da coisa, dever, no prazo de que dispe
para a contestao, apresentar petio nom eando aquele que deve fi
gurar no plo passivo em seu lugar.
Apresentada a nomeao, o juiz determinar a suspenso do pro
cesso para, primeiro, decidir o incidente processual acerca da nomeao
do terceiro, procedendo intimao da parte autora para se manifestar
no prazo de cinco dias sobre o requerimento formulado pelo ru.
Duas alternativas surgem para o autor: aceitar a nomeao, para
que o terceiro seja citado para substituir o ru, j que este se encontra
na condio de mero detentor da coisa litigiosa, ou recusar a indicao
do terceiro, por entender que o ru tem legitimidade ad causam para
figurar no plo passivo por ser o verdadeiro proprietrio ou possuidor
da coisa.
Costumamos afirmar que o autor apenas dever recusar a nom ea
o autoria quando tiver absoluta certeza do seu descabimento, e
total convico de que o ru a pessoa certa para figurar no plo da
ao. Nota-se que a injustificada recusa do autor em aceitar a nom ea
o poder acarretar-lhe srias conseqncias no futuro do processo,
pois, se de fato o ru for mero detentor da coisa ou cum pridor de
ordens de terceiro, portanto parte ilegtima, quando da prolao da
sentena o juiz poder reconhecer a falta de condio da ao e extinguir o processo sem julgamento do mrito. Portanto, prudente ao
autor apenas recusar a nomeao autoria quanto tiver absoluta cer
teza da qualidade do ru para figurar no plo passivo.
Em caso de recusa do autor, a ao prosseguir exclusivamente
contra o ru nomeante, ficando sem efeito a indicao do terceiro.
Ao contrrio, havendo a aceitao da interveno, o terceiro ser
citado para manifestar-se acerca de sua indicao para substituir o ru
no plo passivo da demanda.
Novamente, a interveno depender da aceitao ou recusa, desta
vez, do nomeado. Se o nom eado concordar ou no se pronunciar (ou
177
manifestar-se fora do prazo),18 a nomeao ser deferida, com a exclu

so do nomeante e o ingresso do nomeado como parte passiva no pro
cesso. Na hiptese de o nomeado negar a qualidade afirmada pelo
nomeante - condio de proprietrio ou possuidor da cousa, ou de pes
soa que tenha dado a ordem ao ru - , o processo continuar apenas
contra o ru nomeante, sem a interveno do terceiro.
O
ingresso do terceiro ao processo depende, inicialmente, da acei
tao do autor, e, depois, de concordncia do prprio nomeado. O
autor poder insistir que o ru parte legtima para figurar no plo
passivo, recusando-se substituio pelo nomeado; j o terceiro, por
sua vez, poder negar a qualidade pessoal necessria para a ocorrn
cia da substituio, ou seja, de verdadeiro senhor ou possuidor sobre a
coisa, ou de quem tenha determinado que o ru praticasse o ato cau
sador do dano.
Em sntese, podemos resumir o procedimento da nomeao au
toria com o seguinte esquema:
18 "Processual civil. Nomeao autoria. Silncio do autor no qinqdio que tem para se
manifestar. Aceitao da nomeao. Citao dos nomeados. Recurso provido. Ante o silncio
17 8
7.5
7 . 5 . 1
De n u n c ia o
da
ide
DEFINIO
A denunciao da lide modalidade de interveno de terceiros

pela qual se admite a propositura de ao regressiva incidente e no
mesmo processo (in simultaneus processus),19 por qualquer uma das par
tes, contra o terceiro para exigir eventual indenizao ou ressarcimen
to pelo que vier a sucumbir no processo.
Em outras palavras, podemos dizer que, em um nico processo,
teremos duas aes: um a do autor contra o ru, e outra de qualquer
um a das partes (autor ou ru) contra o terceiro, objetivando a parte ser
ressarcida pelos prejuzos que experimentar com o provimento juris
dicional. Por questo de economia processual, a parte poder chamar
ao processo o seu garantidor para, na eventualidade de perder a ao,
poder cobrar essa perda do terceiro.
Vejamos o seguinte exemplo:
1a Relao jurdica
(au to r e ru)
2a Relao jurdica
(ru c terceiro den u n ciad o )
Repita-se que no m esm o processo teremos duas relaes jurdi

cas distintas, um a do autor contra o ru, e outra da parte contra o
terceiro, para exigir do denunciado que arque com o ressarcimento
do autor sobre o pedido de nomeao autoria feito pelo ru, presume-se aceita aquela,
devendo os nomeados serem citados para manifestar-se sobre o pedido, podendo, alm de
impugnar a nomeao propriamente dita, discutir sobre possvel ilegitimidade passiva ad cau
sam." (STJ, 4aT., REsp n. 104206/SP, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 12.11.1996, v.u.)
19 Athos Gusmo Carneiro, op. c/f., p. 67.
17 9
pelas despesas (condenao e despesas processuais) que experim en

tar em decorrncia de ser vencida na primeira relao jurdica.20 O
vencedor da ao dever exigir o cum prim ento da obrigao em rela
o parte adversa, e esta exigir o ressarcimento diante do d e n u n
ciado. A parte vencedora no poder, em hiptese alguma, exigir a
satisfao de seu direito diretam ente diante do denunciado, j que
no guarda qualquer relao jurdica com ele (a relao de garantia
existe entre denunciante e denunciado, sem n enh um vnculo com a
outra parte).
A denunciao da lide medida tpica de economia processual,
visto que em um nico processo so resolvidas duas lides distintas,
processadas simultaneamente. Caso a parte no requeira o ingresso do
denunciado ao processo, ter ela que promover ao de regresso (em
outro processo autnom o). Ao contrrio, havendo a admisso do de
nunciado, o direito de regresso ser exercido no prprio processo, ou
seja, a parte condenada cum prir a obrigao em favor da parte ven
cedora e, no mesmo processo, poder exigir do seu garantidor o res
sarcimento da condenao.21
70 Moacyr Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, p. 27, ensina que:
"Denunciao da lide o ato pelo qual o autor ou o ru chama a juzo terceira pessoa, que
seja garantia do seu direito, a fim de resguard-lo no caso de ser vencido na demanda em
que se encontram".
21
Como regra, compete, primeiro, ao denunciante (quando vencido) cumprir a obriga
o em favor da parte vencedora e, depois, exigir a restituio do denunciado. Nesse senti
do: "Seguro. Denunciao da lide feita seguradora. Acolhida. Prvia comprovao de
desembolso feito pela denunciada ao autor da ao. Em princpio, para haver a indenizao
da denunciada, deve o denunciante comprovar o pagamento feito ao primitivo credor, o
autor da ao. Possibilidade de que o denunciante venha aparelhar a execuo contra a
denunciada. Caso no comprovado o desembolso a que est obrigado o denunciante, cabe
ao denunciado, na execuo, colocar numerrio disposio do Juzo, a fim de que este
oportunamente proceda ao ressarcimento a que faz jus a vtima" (STJ, 4* T., REsp n.
115046/RS, rel. Min. Barros Monteiro, j. 25.08.1998, v.u.). Em sentido contrrio: "Processo
civil. Execuo de sentena. Denunciao da lide. A sentena que julga procedente a denun
ciao da lide vale como ttulo executivo (CPC, art. 76); o aparelhamento deste independe do
andamento da execuo da sentena proferida na ao principal, podendo o denunciado
lide ser obrigado a cumprir sua obrigao, antes de que o ru o faa" (STJ, 3d T., AGA n.
247761/DF, rel. Min. Ari Pargendler, j. 08.02.2000, v.u.).
180
7.5.2
H ipteses
de
C abim ento
O Cdigo de Processo Civil, em seu art. 70, enumera as seguintes

hipteses de cabimento da denunciao da lide:
Art. 70. A denunciao da lide obrigatria:
I - ao alienante, na ao em que o terceiro reivindica a coisa, cujo
dom nio foi transferido parte, a fim de que esta possa exercer o
direito que da evico lhe resulta;
II - ao proprietrio ou ao possuidor indireto quando, por fora de
obrigao ou direito, em casos com o o do usufruturio, do credor
pignoratcio, do locatrio, o ru, citado em nome prprio, exera
a posse direta da coisa demandada;
III - quele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a inde
nizar, em ao regressiva, o prejuzo do que perder a demanda.
Em sntese, todas as hipteses de denunciao da lide versam sobre

direito de regresso do denunciante diante do garantidor legal ou con
tratual.
O inc. I do art. 70, anteriormente transcrito, prev o cabimento da
denunciao da lide quando da ocorrncia da evico,22 caracterizada
pela perda do bem alienado em decorrncia de ordem judicial, geran
do o dever legal do alienante de ressarcir o adquirente pela perda da
coisa. Em outras palavras, ocorrendo a evico, aquele que alienou a
coisa tem o dever de indenizar o adquirente pela perda do bem.
Por exemplo:
Autor
Prope ao em
face do ru para
reivindicar a
propriedade de
imvel que se
encontra com
o ru
Ru
Se o ru perder o
imvel para o autor
(por fora da deciso
judicial), ter direito de
ser ressarcido por
aquele que lhe vendeu
indevidamente o bem
Ru dever
denunciar
lide
o alienante
(aquele que lhe
vendeu o bem
indevidamente),
para responder
pela evico
Denunciado
Alienante
Caso o autor
seja vencedor
da ao, ter de
ressarcir o ru
pela perda do
imvel (evico)
22 Cdigo Civil de 1916: "Art. 1.107. Nos contratos onerosos, pelos quais se transfere
o domnio, posse ou uso, ser obrigado o alienante a resguardar o adquirente dos riscos da
evico, toda vez que se no tenha excludo expressamente esta responsabilidade". O atual
Cdigo Civil de 2002, em seu art. 456, prev: "Para poder exercitar o direito que da evico
A parte tambm poder denunciar lide o proprietrio ou possui

dor indireto (como o locador), quando tiver o direito de indenizao em
razo da perda da posse direta (art. 70, II, do CPC). Por exemplo, quando
o locatrio for demandado em ao em que o autor deseje ser reintegra
do na posse (seja a posse retirada do ru e devolvida ao autor), ter aque
le o direito de ser ressarcido pelo locador (que ser o denunciado), caso
venha a perder para o autor da ao o direito de uso do imvel locado.
Alm disso, cabe a denunciao da lide daquele que estiver obriga
do, por fora de lei ou contrato, a indenizar a parte conforme o preju
zo que experimentar na demanda. Na prtica forense, muito comum
a denunciao da lide das seguradoras que, por fora de contrato, te
nham a obrigao de ressarcir os prejuzos experimentados pela parte.
Por exemplo, o ru est sendo demandado em razo de ter colidido com
o veculo do autor: o ru poder denunciar lide a sua seguradora para
que, caso seja condenado ao pagamento de indenizao ao autor (vti
ma do acidente), seja ressarcido pela seguradora denunciada.
A denunciao da lide cabvel, em sntese, nas vezes em que for
possvel ao regressiva, como forma da parte vencida poder reaver ou
ser ressarcida do cum prim ento da obrigao, perante a outra parte
leitigante (vencedora), cuja responsabilidade principal ou subsidiria
lhe pertencia.23
Importante ressaltar que a denunciao da lide cabvel no p ro
cesso de conhecimento, como regra pelo rito ordinrio, admitindo-se
excepcionalmente a interveno no rito sumrio se o direito de regres
so for fundado em contrato de seguro, conforme alterao introduzi
da pela Lei n. 10.444/2002.24
lhe resulta, o adquirente notificar do litgio o alienante imediato, ou qualquer dos anterio
res, quando e como lhe determinarem as leis do processo".
23 De Plcido e Silva, Vocabulrio jurdico v. I, p. 60.
7A A reforma introduzida pela Lei n. 10.444/2002, que alterou o art. 280 do CPC,trou
xe maior aplicabilidade ao instituto da denunciao da lide, jque permitiu ainterveno de
terceiro no rito sumrio quando o direito de regresso for decorrente de contrato de seguro.
Em aes relacionadas a acidentes de veculos, o que representa a maioria dos casos envol
vendo direito de regresso contra seguradoras, no se admitia a denunciao da lide pelo fato
de ser processada pelo rito sumrio. Portanto, cabvel a denunciao da lide no rito sum
rio, nos termos do art. 70, III, do Cdigo de Processo Civil, quando se pretende trazer ao pro
cesso o garantidor por fora de contrato de seguro.
181
18 2

h
7 .5 .3
b r ig a t o r ie d a d e
d a
d e n u n c ia o
d a
id e
O caput do art. 70 do Cdigo de Processo Civil, ao estabelecer as

hipteses de denunciao da lide, emprega a expresso obrigatria em
relao ocorrncia da interveno de terceiros.
O efeito dessa obrigatoriedade estampada no dispositivo legal con
duz idia de que, no sendo manipulada a interveno de terceiros, a
parte vencida na demanda perderia o direito de regresso contra aque
le que deveria ter sido denunciado. Nesse caso, por exemplo, restaria
impedido o adquirente de cobrar indenizao do alienante em caso de
evico, o locatrio no poderia exigir ressarcimento perante o locador
em razo da perda da posse do imvel, ou ainda no se poderia exigir
da seguradora que arcasse com os prejuzos experimentados pela parte
na ao.
No entanto, a redao do art. 70 do Cdigo de Processo Civil induz
a um a interpretao falsa,25 j que a obrigatoriedade no se impe a
todos os casos de denunciao da lide.
Na realidade, a obrigatoriedade de proceder denunciao da lide,
sob pena de perda do direito de regresso, ocorre apenas na hiptese do
inc. I do referido dispositivo, j que, por fora do art. 456 do atual
Cdigo Civil, para poder exercitar o direito que da evico lhe resulta,
o adquirente dever notificar o alienante (terceiro a ser denunciado),
na forma prevista na lei processual, que determina como sabemos, que
se faa a denunciao da lide.
Por essa razo, a doutrina majoritria j firmou entendimento no
sentido de que apenas na hiptese de evico que se revela obrigat
ria a denunciao da lide, como forma de resguardar o direito de re
gresso da parte contra o alienante denunciado.26
25 Cndido Rangel Dinamarco, Interveno de terceiros, p. 138.

26 Para Nelson Nery Junior & Rosa Maria de Andrade Nery (Cdigo de Processo Civil comen
tado, p. 348): "Nada obstante a letra da lei, a denunciao somente obrigatria no caso do
CPC, art. 7 0 ,1, sendo facultativa nos demais". No mesmo sentido, a jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia vem se manifestando: "Processo civil. Denunciao da lide. Direito de regres
so. Fundamento jurfdico novo. Inadmissibilidade. Obrigatoriedade. Inocorrncia. Precedentes Recurso no conhecido. [...] III - Segundo entendimento doutrinrio predominante, somente
nos casos de evico e transmisso de direitos (garantia prpria) que a denunciao da lide se
faz obrigatria" (STJ, 3a T REsp n. 157147/MG, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 04.03.1999, v.u.).
m
183
7 .5 .4 P r o c e d im e n t o s
A denunciao da lide pode ser manifestada pelo autor ou pelo

ru, desde que a parte se enquadre em um a das hipteses do art. 70 do
O pedido deve ser formulado no primeiro m om ento em que
competir parte falar no processo, ou seja, se a denunciao for for
mulada pelo autor, dever ele faz-la na prpria petio inicial, reque
rendo, nesta pea processual, a citao do denunciado juntam ente
com a citao do ru da ao. Por outro lado, caso seja apresentada
pelo ru, dever esta parte deduzir o seu pedido de interveno no
prazo previsto para a contestao,27 nos termos do art. 71.
Recebido o pedido de denunciao, o magistrado apreciar o seu
cabimento (art. 70 e incisos do CPC) e, em caso positivo, ordenar a
citao do denunciado, ficando suspenso o processo at que o terceiro
seja devidamente citado. Deixando a parte denunciante de oferecer os
meios necessrios citao do denunciado no prazo legal (dez dias se
residir na mesma comarca; caso contrrio, o prazo ser de trinta dias),
a ao ter seu curso retomado exclusivamente entre as partes, ficando
sem efeito a denunciao apresentada.
Por fim, tendo sido admitido o denunciado, o juiz dever, na sen
tena que julgar a ao procedente, conforme o caso, indicar a respon
sabilidade do denunciado em relao ao denunciante, para que essa
sentena sirva como ttulo executivo e o denunciante possa ser ressar
cido pelos danos que experimentar em razo do cum prim ento da sen
tena em favor da parte adversa.
Da citao do denunciado podero advir as seguintes situaes e
efeitos (arts. 74 e 75 do CPC):
27
"Embargos infringentes. Evico. Denunciao lide. Impossibilidade. Adquirente que
somente chamada a integrar a lide na fase executria de sentena anteriormente proferi

da. Descabimento da denunciao em tal fase processual. Direito indenizao decorrente
dos princpios gerais de direito. Embargos rejeitados." (TJSP, El n. 87.239-4/3, rel. Arthur Del
Gurcio, j. 15.03.2000, m.v.)
184
Denunciao pelo Autor

Assumir a posio de litisconsorte do
Comparece o denunciado em juzo
autor denunciante e poder aditar a

petio inicial, procedendo-se, em
seguida, citao do ru (art. 74)
Denunciao pelo Ru
Terceiro aceita a denunciao e
0 processo continuar entre as partes
apresenta contestao ao pedido do
originrias, formando-se uma relao
autor
jurdica processual secundria entre o

denunciante e o denunciado, que sero
tidos por litisconsortes (assistente
simples)28
Terceiro denunciado revel
0 denunciante continuar na defesa
(citado deixa de apresentar resposta
at o final
em juzo) ou comparece apenas

para negar a qualidade atribuda
como causa da interveno
O denunciado confessa os fotos
Poder o denunciante continuar na
alegados pela parte autora (isso
defesa de seus interesses
contra o interesse do denunciante)
Nota-se aqui uma espcie de responsabilidade subsidiria e no

solidria. O denunciante condenado em face do seu adversrio na
ao principal e o denunciado condenado em favor do denunciante
sobre as quantias ou obrigaes que este tiver que arcar em relao
outra parte. No pode o magistrado condenar solidariamente d en u n
ciante e denunciado, pois no existe relao jurdica entre o denuncia
do e a parte adversa do denunciante.
28
Conforme ensina Nelson Nery Junior & Rosa Maria de Andrade Nery (op. cit., p. 356),
apesar de a lei utilizar-se do termo litisconsorte, o caso de assistncia simples, isso pelo fato
de que o denunciado no pode ser considerado litisconsorte da outra parte por no ter com
ela qualquer relao jurdica (a relao entre o denunciante e o denunciado); alm disso, o
denunciado atuar no interesse do denunciante, j que quer que ele vena a demanda e no
seja o terceiro obrigado a ressarcir o que eventualmente poderia haver de condenao.
Assim, a parte vencedora executar a sentena contra o denu n

ciante e, posteriormente, este cobrar do denunciado aquilo que pagou
para a outra parte.
7.6 C h a m
7 . 6 . 1
amento
efinio
ao
Processo
abim ento
O chamamento ao processo, conforme previso do art. 77 do Cdi

go de Processo Civil, modalidade de interveno de terceiros pela qual
o devedor, sendo demandado a pagar a integralidade do dbito, tem o
direito de chamar lide os demais co-devedores, para que seja declara
da na mesma sentena a responsabilidade dos demais devedores. Seria
a hiptese, por exemplo, do fiador que demandado para pagamento
da dvida do seu afianado. Nesse caso, poder o ru (fiador) promover
o chamamento ao processo para que o devedor principal seja obrigado
a ressarci-lo caso tenha que cum prir qualquer obrigao.
Em sntese, o cham am ento ao processo tpica modalidade de
interveno de terceiros para se invocar a responsabilidade de co-devedores, quando o ru tiver sido dem andado sozinho.
Nos casos de obrigaes solidrias, ao credor facultado p rom o
ver ao contra qualquer um dos devedores. Cada devedor respons
vel pela totalidade do dbito e, em caso de pagamento integral, ficar
sub-rogado ao recebimento das cotas-partes dos demais devedores.
Assim, o chamamento ao processo medida cabvel para a atribuio
da responsabilidade dos devedores solidrios em razo de suas cotaspartes na obrigao.
Nesse sentido, Athos Gusmo Carneiro assevera:29
Pelo chamamento ao processo, ao ru assiste a faculdade (no a
obrigao) de, acionado pelo credor em ao de cobrana, fazer citar os
coobrigados, a fim de que estes ingressem na relao jurdica processual
como litisconsortes, ficando destarte abrangidos pela eficcia da coisa ju l
gada material resultante da sentena.
29 Op. cit., p . 9 5 .
185
18 6
Como se v, ainda segundo as lies do referido autor, so pressu

postos para o cabimento do cham am ento ao processo:
a)
b)
a existncia de outros devedores da mesma obrigao, sejam solid

rios ou no, responsveis parcial ou integralmente pelo dbito exi
gido (o fiador, por exemplo, pode ser solidrio e ter de responder
pela integralidade do dbito, mas, na realidade, toda a obrigao
dever, no futuro, ser suportada pelo devedor afianado);
a existncia do direito de reembolso (direito de regresso) do ru
em relao aos demais devedores (no caso, co-devedores). Obvia
mente, caso o ru no tenha direito de regresso em relao aos ter
ceiros, no h que se falar em chamamento ao processo por abso
luta falta de interesse na medida.
7.6.2
ro ced im ento
Como se deduz das hipteses de cabimento, o cham am ento ao

processo um a espcie de interveno de terceiros cuja legitimidade
ativa exclusiva do sujeito passivo da ao. Apenas o ru, quando de
m andado isoladamente para cum prim ento de um a obrigao, poder
chamar ao processo os demais co-devedores.
Por essa razo, a lei processual impe como oportuna para tal
requerimento de interveno de terceiros a formulao dentro do
prazo que o demandado tem para a apresentao de sua defesa (con
testao).
O art. 78 do Cdigo de Processo Civil determina que o ru deve
r, no prazo da contestao, requerer a citao dos co-devedores. Por
tanto, dever o ru apresentar petio, fundam entando o cabimento da
interveno, e requerendo a citao dos demais co-devedores para que
venham a ocupar o plo passivo da ao na qualidade de verdadeiros
litisconsortes.30
30 Esse artigo cria uma situao processual, no mnimo, estranha. A lei d a entender
que o ru teria poder de modificar o plo passivo da ao proposta pelo autor, modificao
esta que se daria para a incluso de novos rus (litisconsortes passivos). Nesse caso, estaramos diante de uma situao em que o ru pudesse alterar o direito de ao do autor, direi
to este que compreende a prerrogativa de escolher contra quem pretende demandar.
Assim, admitido pelo magistrado o cham am ento (uma vez que

poder indeferir liminarmente caso no se encontrem as hipteses de
cabimento do art. 77 do CPC), ser realizada a citao dos chamados,
que passaro a ocupar o plo passivo da ao, gozando das mesmas
prerrogativas tpicas dos sujeitos passivos das aes.
O m aior benefcio do cham am ento ao processo que, na mesma
sentena em que julgar procedente a ao do autor (credor) contra o
ru (devedor originariamente dem andado), o juiz fixar a responsa
bilidade dos demais co-devedores, revestindo-se essa sentena do ca
rter de ttulo executivo em favor daquele que satisfizer integralm en
te a dvida, para que possa ser restitudo (integral ou parcialmente,
dependendo da relao material) do valor pago no lugar dos demais
co-devedores.
Note-se que a sentena no alterar o direito do credor (autor) de
exigir o cumprimento integral da obrigao daquele contra o qual a ao
foi proposta; a interveno to-somente permitir o oferecimento de
uma tutela condenatria em favor do ru contra os demais devedores.
Por fim, importante esclarecer que o no requerimento do cha
m am ento ao processo pelo ru no lhe gera qualquer prejuzo quanto
ao direto material que supostamente possa ter em relao aos co-devedores. Obviamente, caso o ru no apresente o chamamento, poder
ele, no futuro, se condenado ao pagamento de valor ao autor da ao
(credor), promover ao autnom a para ser ressarcido pelos outros
co-devedores.
187
1 88
C O M P A R A O E N T R E AS M O D A L I D A D E S DE I N T E R V E N O DE T E R C E I R O S
Requisitos e
cabim ento
O posio
A rt. 56
Ingresso do terceiro para

auxiliar uma elas partes
para que a sentena lhe
seja favorvel
Instrumento para que o terceiro

reivindique para si a coisa
litigiosa entre autor e ru.
verdadeira ao do terceiro
contra as partes da ao
principal. admitida no
processo de conhecimento pelo
rito ordinrio (no se admite no
rito sumrio)
O assistente (terceiro) deve

dem onstrar interesse
jurdico no resultado
favorvel em favor da
parte assistida.
Tem cabim ento em
qualquer processo ou
procedim ento, inclusive no
rito sum rio
a) pressupostos processuais e
condies da ao
b) a oposio seja relativa ao
objeto litigioso entre autor e
ru (conexo)
c) o mesmo juzo seja
competente para a ao e
oposio
d) que a ao principal esteja
em curso (litispendncia)
Iniciativa
(leg itim id ad e)
A iniciativa do terceiro
Iniciativa do terceiro
Prazo
(m om ento
processual)
O terceiro poder requerer

sua admisso como assistente
a qualquer momento do
processo (enquanto no
ocorrer o trnsito em
julgado). O terceiro recebe o
processo no estado em que se
encontrar
Efeitos
Havendo impugnao pelas

partes, o pedido de
interveno ser autuado em
apartado para deciso acerca
da existncia ou no de
interesse jurdico. No h
suspenso do processo
durante a apreciao do
incidente
Pode ser exercida at que seja

proferida sentena de mrito na
ao principal:
a) se for apresentada antes da
audincia de instruo do
processo principal, ser
apensada a oposio e julgada
na mesma sentena;
b) oferecida depois de
iniciada a audincia de
instruo, a oposio ter seu
curso como ao autnoma
pelo rito ordinrio. Neste caso,
poder o juiz determinar a
suspenso do processo
principal, at 90 dias, para que
as aes sejam julgadas em
conjunto.
N om eao autoria
A rt. 62
D enunciao da lide
A rt. 70
C ham am ento ao processo
A nomeao autoria tem por

finalidade corrigir erro no
plo passivo da ao. Tem
por objetivo substituir o ru
(mero detentor da coisa ou
pessoa que tenha praticado o
ato a mando de terceiro),
pelo verdadeiro proprietrio,
possuidor da coisa ou
mandante do ato, sujeito que
parte passiva legtima.
A nomeao dever do ru,
pois, caso no o faa,
responder pelos danos que a
outra parte ou terceiros sofre
ro em razo de sua omisso
Invocar a responsabilidade do
garantidor, para que este seja
condenado a ressarcir o
denunciante caso sai vencido
na ao, ressarcimento este que
poderia ser exerccio cm ao
regressiva autnoma.
meio de obter a condenao
do terceiro (denunciado)
restituio do que for
prejudicado na ao.
As hipteses de cabimento
esto previstas no art. 70 do
CPC (evico, garantia da
posse e nos casos de obrigao
legal ou contratual de
ressarcimento.
Tem cabimento no rito sumrio
apenas quando versar sobre
contrato de seguro
o instrumento colocado a
disposio do devedor (ru) para
chamar ao processo os demais codevedores solidrios, quanto aquele
tiver sido demandado sozinho.
O devedor, demandado sozinho,
exerce o chamamento dos demais
co-devedores, para que na mesma
ao, sejam todos condenados ao
ressarcimento daquilo que ele tiver
que pagar em nome dos chamados
por fora da obrigao solidria
(art. 77 cita o chamamento do
devedor pelo fiador, de outros
fiadores pelo fiador, ou dos dodevedores solidrios quando
demandado isoladamente. Tem
cabimento no processo de
conhecimento pelo rito ordinrio
Apenas do ru
A utor ou ru da ao
principal
Exclusiva do ru (devedor
demandado sozinho quando existir
outros co-devedores)
A nom eao dever ser

exercida no prazo para a
defesa do ru
Pelo autor: o pedido deve

ser form ulado na petio
inicial.
Polo ru: no prazo da
contestao
Prazo para a contestao

(art. 78)
Deferido o processamento da
nomeao, ficar suspenso o
processo.
Havendo recusa da nomeao
pelo autor ou quando o
terceiro negar a qualidade que
lhe imputada, ser deferido
novo prazo para o ru
contestar (art. 67)
Deferido o processamento
da denunciao, com a
determ inao de citao do
denunciado, ficar suspenso
o processo at que seja
aceito ou no o ingresso do
terceiro denunciado
Deferido o processam ento do

cham am ento, o juiz suspender
o processo c determ inar a
citao dos demais codevedores
Finalidade
Assistncia
A rt. 50
O Juiz
A
e os
u x il ia r e s
8.1
Funo
da
do
u s t i a
Ma g is tr a d o
A terminologia magistrado deriva do latim magistratus,

magister, decorrente da raiz mag, relacionada idia de gran
de. O ttulo de magistrado sempre foi conferido s autorida
des do Estado que estivessem investidas de poder jurisdicio
nal, ou seja, do poder para dizer o direito ao caso concreto e
solucionar os conflitos de interesses; o julgador, o adminis
trador da justia: Magistratus est lex loquens; lex autem est
m utus magistratus , ou seja, o magistrado a lei, que fala; a
lei o magistrado, quando no fala.1
Os magistrados so os responsveis pela conduo dos
processos, zelando pela administrao da Justia e pela apli
cao do direito dentro da funo jurisdicional do Estado.
De fato, o Cdigo de Processo Civil, orientado pela Cons
tituio da Repblica, prev que conferida aos magistrados,
includos todos os juizes que integram o Poder Judicirio -
1 De Plcido e Silva, Vocabulrio jurdico, v. III, p. 126, citando Ccero, orador romano.
189
190
juizes de primeira instncia, juizes de tribunais, desembargadores e

ministros - a atribuio de presidncia dos processos, com observn
cia dos seguintes princpios (art. 125 do CPC):
a)
Igualdade entre as partes. O juiz pessoa estranha ao litgio, mas

sujeito do processo que deve zelar pela garantia de tratam ento isonmico em relao aos litigantes. O magistrado deve fazer com
que as partes tenham as mesmas oportunidade em juzo, para que
tenham as mesmas condies para a prtica dos atos processuais.
Nesse ponto, fundamental relembrarmos o conceito de igual
dade, j tratado anteriormente. Garantir a isonomia tratar os
iguais como iguais e os desiguais como desiguais, na medida de suas
diferenas. Dar igualdade, como j tratamos, respeitar as diferen
as. O magistrado deve manter-se eqidistante das partes, um a vez
que ele sujeito desinteressado do processo.
b) Velar pela rpida soluo do conflito. Os atos do magistrado de
vem pautar-se no objetivo de fazer com que o processo chegue
sua soluo da forma mais rpida possvel. O magistrado tem o
dever de impedir a procrastinao ou o retardamento injustifica
do do processo, e por essa razo se lhe impe a obrigao de inde
ferir todos os atos inteis ao deslinde da causa.
c) Coibir os atos contrrios dignidade da justia. dever do magis
trado exortar as partes e terceiros para que respeitem a autoridade
do Poder Judicirio, reprimindo todo e qualquer ato tendente ao
desmerecimento e desonra do referido Poder do Estado.
O art. 129 determina que o juiz dever, de ofcio, inclusive, re
prim ir a atividade das partes que, utilizando-se do processo, visam
prtica de atos simulados ou para fins de obteno de objeto
contrrio lei.
d) Tentar a conciliao.2 funo do juiz, sempre que possvel e a
qualquer m om ento processual, levar as partes composio am i
gvel do conflito.
2
A conciliao ou a transio apenas so possveis quando se tratar de direito dispon
vel, que pode ser definido como aquele de natureza patrimonial e privada. Em se tratando
de direito indisponvel, o juiz est desobrigado da tentativa de acordo entre as partes.
0 JUIZ E OS AUXILIARES DA JUSTIA
e)
Inafastabilidade do dever de julgar (art. 126 do CPC). Os magis

trados no se eximem de proferir julgamento na ao, mesmo
quando houver lacuna ou omisso da lei. Ressalte-se que, estando
presentes todas as condies da ao e os pressupostos processuais
- no havendo qualquer causa de extino do processo sem julga
mento do mrito, nos termos do art. 267 do CPC - , o juiz obri
gado a proferir um a sentena acerca do mrito da causa (preten
so do autor e defesa do ru).
O juiz no pocier se recusar a proferir um julgamento de
mrito sob o argumento de inexistncia de regras no direito posi
tivo. No havendo norm a escrita acerca da matria, dever o juiz
se valer da analogia, dos costumes e dos princpios gerais do direi
to para solucionar a lide que lhe fora apresentada.
Na qualidade de espectador do processo - colhendo informaes

e conhecendo a lide para possibilitar a prolao de um veredicto - , o
juiz tem o poder de determinar as provas que entender necessrias
para esclarecimento dos fatos e formao do seu convencimento.
o que denom inam os de poder instrutrio do juiz, que, dentro
dos limites em que a lide foi proposta, poder determinar, indepen
dentemente de provocao das partes, as provas que julgar pertinentes
ao deslinde da causa (art. 130 do CPC).
8.2
Re s p o n s a b il id a d e s
do
u iz
No obstante todos os poderes e deveres conferidos ao magistra

do, o Cdigo de Processo Civil tam bm prev a sua responsabilizao
civil por perdas e danos quando (art. 133):
a)
b)
proceder com dolo ou fraude no exerccio de suas funes;

recusar, omitir ou retardar, sem motivo justificado, as providncias
que lhe competem.
Nota-se que a responsabilizao pessoal do magistrado apenas se

configurar quando ficar provada a existncia de dolo ou fraude em
191
192
sua conduta funcional, no bastando as hipteses de culpa (neglign

cia, imprudncia ou impercia), portanto, tratando-se de modalidade
de responsabilidade subjetiva.
No se incluiu nesse dispositivo legal o denom inado erro judici
rio (erro in judicando ou erro in procedendo),3 quando o juiz age de
boa-f; a responsabilizao s ocorrer se a parte provar que ocorreu a
inteno de causar o prejuzo ou que o juiz recebeu vantagens para a
prtica do ato ilcito, circunstncias em que as partes prejudicadas p o
dero ser indenizadas pelos danos experimentados, indenizao paga
pela pessoa do magistrado.
8.3
Im
p a r c ia l id a d e
: I m p e d im e n t o
S u sp ei o
O juiz pessoa estranha ao litgio, sujeito do processo que no tem

nenhum interesse direto na soluo do conflito. Repita-se que o juiz
sujeito do processo e no parte, assim o seu nico interesse fazer
atuar a vontade da lei ao caso concreto, sem receber para isso qualquer
vantagem com o resultado do conflito.
A imparcialidade , para a relao jurdica, um pressuposto de
validade e desenvolvimento regular. Ensina Jos Frederico Marques
que:'1
imprescindvel lisura e prestgio das decises judiciais a inexistn
cia de m enor dvida sobre m otivos de ordem pessoal que possam in flu ir
no nim o do julgador.
De fato, a certeza da imparcialidade do magistrado que confere

legitimidade e autoridade s decises do Poder Judicirio, ou seja, a
3 Ocorrendo erro judicirio sem demonstrao de dolo ou culpa do magistrado, poder

haver apenas a responsabilizao civil do Estado em razo do ato do agente, mas no a res
ponsabilizao pessoal do juiz.
4 Jos Frederico Marques, Manual de direito processual civil, 1974, apud Humberto
Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, v. I, p. 237.
garantia de que a pessoa do juiz no ser influenciada por interesses

particulares quando da prolao do julgamento. A parcialidade afasta
ria a vontade da lei para fazer prevalecer o interesse particular do juiz.
Por essa razo, a fim de afastar a parcialidade, o Cdigo de Proces
so Civil prev os casos de impedimento e suspeio da pessoa do juiz
- todo e qualquer magistrado, art. 137 do CPC - , hipteses em que, a
princpio, o magistrado est impossibilitado de exercer a funo juris
dicional.
As hipteses de impedimento referem-se s situaes de certeza da
parcialidade do juiz (parcialidade absoluta). Ao descrever os casos de
impedimento, em circunstncias objetivas, no art. 134, o Cdigo d pre
suno absoluta, iuris et de jure (que no admite prova em contrrio), da
parcialidade do magistrado.5
Configura-se, nos termos do art. 134, o impedimento quando:
a)
b)
o juiz for parte;

interveio o magistrado na qualidade de m andatrio (procurador)
da parte ou de perito, funcionou como rgo do Ministrio Pbli
co ou prestou depoimento na qualidade de testemunha;
c) o juiz conheceu em primeiro grau de jurisdio, tendo-lhe profe
rido sentena ou deciso. Uma vez que o magistrado funcionou no
processo quando este tramitava na primeira instncia, no poder
ele exercer funo quando o mesmo processo se encontrar no tri
bunal;
d) estiver postulando como advogado da parte o cnjuge ou qualquer
parente do juiz, em linha reta ou na colateral at o segundo grau
(irmo ou cunhado);
e) o juiz for cnjuge, parente de alguma das partes, em linha reta, ou
na colateral, at o terceiro grau;
f) o juiz for (ou tiver sido) diretor ou administrador de pessoa jur
dica que seja parte na causa;
g) dois ou mais juizes forem parentes, em linha reta e no segundo
grau na linha colateral; o primeiro, que conhecer da causa no tri
bunal, impede que o outro participe do julgamento; o segundo ir
5 C e ls o A g r c o la B a rb i, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p . 7 1 8 / 3 3 5 .
193
194
se escusar e remeter o processo ao seu substituto legal (art. 136 do

CPC). Seria o caso de juizes parentes que atuam no mesmo tribu
nal. Assim, o primeiro afasta a possibilidade do segundo de atuar
na relao jurdica processual.
O impedimento previsto no item d (inc. IV do art. 134) apenas se
verifica quando o advogado j estava atuando na causa. Ao contrrio,
vedado ao advogado ingressar na causa em que j atue como juiz pes
soa que seu cnjuge, ou parente, em linha reta, ou na colateral at o
segundo grau (pargrafo nico do art. 134).
Imaginemos que, em certo processo em curso, encontra-se atuan
do determinado juiz - neste caso, o seu cnjuge ou irmo no poder
ingressar na qualidade de advogado de qualquer um a das partes. Se o
juiz j funcionava no processo, o advogado que for seu cnjuge ou
irmo que ficar impedido de ingressar no feito.
Por outro lado, vislumbramos as hipteses de suspeio, circunstn
cias em que ocorre a parcialidade relativa do magistrado (circunstncias
subjetivas), que pode ser ilidida por provas em sentido contrrio, por se
tratar de uma presuno iures tantum.
Conforme dispe o art. 135, h casos de suspeio quando:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
o juiz for amigo ntimo ou inimigo capital de qualquer um a das

partes;
alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cnjuge
ou de parentes destes, na linha reta ou colateral at o terceiro grau;
o juiz for herdeiro presuntivo, donatrio ou empregador de algu
ma das partes;
o juiz receber ddivas (presentes, donativos, ofertas etc.) antes ou
depois de iniciado o processo, aconselhar as partes acerca do obje
to da causa ou conferir meios para que a parte arque com as des
pesas do litgio;
tiver o juiz interesse no julgamento da causa em favor de uma das
partes; e
o juiz alega motivo ntimo.6
6
Comum ocorrncia, por exemplo, nos procedimentos que visam autorizao para a rea
lizao de abortamento nos casos em que a criana no sobreviver (aborto eugensico). Mui-
Nota-se que o rol do art. 135 m eramente exemplifkativo (ao

contrrio dos casos de impedimento), pois, em qualquer circunstncia
em que ficar provado o interesse direto do magistrado no resultado da
causa, seja para benefcio prprio, de seus parentes ou de qualquer o u
tra pessoa, estar suspeito para prosseguir no julgamento da causa.
O juiz tem o dever de, mesmo de ofcio, conhecer e declarar o
impedim ento e a suspeio. Caso no o faa, a parte interessada pode
r faz-lo por meio de exceo de impedimento ou de suspeio. Notese que o impedimento, por se tratar de parcialidade absoluta, pode ser
alegado em qualquer m om ento ou fase processual, pois no passvel
de precluso. Ao contrrio, a suspeio deve ser argida pela parte in
teressada ou pelo Ministrio Pblico no prazo da defesa ou, quando
superveniente defesa, no primeiro m om ento em que competir
parte falar no processo, sob pena de precluso.
Reconhecido o impedim ento ou a suspeio, os autos sero reme
tidos ao substituto legal do magistrado que foi afastado em razo da
parcialidade.
Por fim, imperioso esclarecer que as hipteses de impedimento e
suspeio so aplicveis tam bm aos membros do Ministrio Pblico
(promotores e procuradores de justia, procuradores da Repblica etc.)
e aos auxiliares da jurisdio, ao perito e ao intrprete.
8.4 A
u x il ia r e s
da
u r is d i o
Para o exerccio da atividade jurisdicional, o magistrado se vale de

auxiliares - servidores do Estado ou terceiros, que atuam no processo
para a consecuo de seu objetivo: o oferecimento da tutela jurisdicio
nal. Cada vara ou juzo ser dotado de um ofcio de justia (cartrio),
com atribuies definidas pelas leis de organizao judiciria (art. 140
do CPC) para, em sntese, a coordenao e a realizao dos atos pro
cessuais determinados pelos juizes, a guarda dos autos dos processos, e
os demais atos de auxlio atividade jurisdicional.
tos magistrados, em razo de convices pessoais ou religiosas, declaram-se suspeitos, por

motivo ntimo, para atuao nesses casos.
19 5
196
Assim, podemos dizer que so auxiliares da jurisdio:

a)
Escrivo. O art. 141 do Cdigo de Processo Civil define como atri

buies do escrivo: redigir os ofcios, mandados, cartas e demais
atos; executar as ordens judiciais; comparecer audincia para lavratura do termo (ou designar substituto); ter sob sua guarda e conser
vao os autos dos processos de competncia do juzo; remeter os
autos concluso (ao juiz); abrir vistas aos advogados e membros do
Ministrio Pblico; fornecer certides; e todos os demais atos previs
tos na lei de organizao judiciria do mbito em que atua.
b) Oficial de justia. O oficial de justia responsvel, principalmen
te, pelos atos de comunicao do processo, como o de citao e de
intimaes pessoais. Alm disso, o oficial de justia o respons
vel pelo cum prim ento dos demais mandados judiciais (penhora,
arresto, seqestro, constataes etc.). O Cdigo de Processo prev
tambm como funo do oficial de justia, o auxlio ao escrivo
nas audincias, em especial para a manuteno da ordem e para
apregoar as partes e testemunhas.
c) Perito (do latim expertu). O perito o auxiliar da justia com co
nhecimentos tcnicos ou cientficos que assiste o juiz na aprecia
o de fatos que dependerem de habilidade especfica, havendo,
por exemplo, o contador, o mdico, o engenheiro etc. A regra no
sentido de que os peritos so escolhidos entre profissionais com
formao universitria, com inscrio no rgo de classe e com es
pecialidade na matria em que atuaro, admitindo-se, todavia, a
indicao livre pelo juiz quando na localidade no existir tcnico
com as qualificaes anteriores.
d) Depositrio e adm inistrador judicial. O depositrio o auxiliar
incumbido da guarda e da conservao de bens colocados dispo
sio do juzo (decorrentes da consignao judicial, da penhora,
do arresto, da arrecadao etc.). J o administrador o auxiliar
designado pelo magistrado para dirigir ou fazer gesto de coisa
alheia confiada ao juzo. O depositrio e o administrador podem
ser particulares no exerccio de um a funo pblica (no so
necessariamente servidores do Estado), sendo esta atividade
remunerada.
0 J U I Z t OS A U X I L I A R t S D A J U S T I A
e)
Intrprete. O intrprete ou o tradutor so necessrios para a an

lise e o entendimento de documentos redigidos em lngua estran
geira, para traduzir em portugus as declaraes das partes ou tes
temunhas que no souberem o idioma oficial e traduzir a lngua
mmica dos surdos-mudos, quando no possvel a manifestao
da vontade pelo m odo escrito.
197
in is t r io
9.1
A Funo
no
do
b l ic o
Min is t r io
Es t a d o D e m o c r t i c o
P b lic o
de
Dir e it o
A Constituio da Repblica definiu o Ministrio Pblico

como instituio essencial ao Estado Democrtico de Direito e
administrao da Justia, representando rgo independen
te e autnomo em relao aos demais Poderes do Estado, com
atribuies constitucionais de defesa do interesse social, da o r
dem jurdica e dos direitos indisponveis.
O Ministrio Pblico ocupa a atribuio excelsa de de
fensor da sociedade e da Repblica brasileira, zelando pela
integralidade do Estado Democrtico e pela manuteno da
ordem jurdica, como verdadeiro fiscal da lei.
9.2
Ca r a c t e r s t ic a s
Ga r a n t i a s
Em razo da prpria natureza de sua funo, o Ministrio

Pblico instituio que goza das seguintes caractersticas:
199
200
a)
Autonomia e independncia. O Ministrio Pblico instituio

absolutamente independente e desvinculada de qualquer um dos
Poderes do Estado brasileiro. O prom otor exerce sua atividade sem
qualquer grau de subordinao em relao aos magistrados, advo
gados ou quaisquer outras autoridades do Estado.1 Alm disso, a
instituio tem autonomia administrativa, financeira e de auto-regu
lamentao, no se sujeitando ao controle direto de outro rgo.
b) rgo perm anente e essencial. A Constituio da Repblica elege
o Ministrio Pblico como rgo imprescindvel guarda do o r
denamento jurdico, dos interesses da sociedade como um todo e
dos interesses indisponveis. O parquet instituio vital para a
manuteno da ordem jurdica.
9.3
Es t r u t u r a
do
M in is t r io
P b l ic o
A unidade e a indivisibilidade so caractersticas marcantes do Mi

nistrio Pblico brasileiro, j que, apesar de existir estruturao org
nica e funcional da instituio, todos os seus membros integram um s
rgo. Alm disso, os membros do Ministrio Pblico no se vinculam
aos processos em que atuam, sendo absolutamente possvel a substitui
o, na forma da lei, de um m em bro por outro.2
No entanto, no obstante a unicidade, o Ministrio Pblico es
truturado da seguinte forma:
a)
b)
Ministrio Pblico da Unio, que abrange: o Ministrio Pblico

Federal, o Ministrio Pblico do Trabalho, o Ministrio Pblico Mili
tar e o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios. O Mi
nistrio Pblico da Unio chefiado pelo Procurador-Geral da Re
pblica.
Ministrio Pblico dos estados, com atribuio para funcionar no
mbito da Justia dos estados, cabendo a chefia ao Procurador-Ge
ral de Justia de cada estado-membro.
1Alexandre de Moraes, Constituio do Brasil interpretada, p. 1.517.

? Leda Pereira Mota & Celso Spitzcovsky, Curso de direito constitucional, p. 176.
0 MINISTRIO PBLICO
A estrutura do Ministrio Pblico gera as seguintes denominaes

de seus membros:
I
9.3.1
M I N I S T R I O P B L I C O DA U N I O
Procurador-Geral da Repblica - chefe do Ministrio Pblico da

Unio;
Procuradores da Repblica - membros do Ministrio Pblico.
i
9.3.2
in is t r io
b l ic o
dos
s ta d o s
Procurador-Geral de Justia - chefe do Ministrio Pblico do es

tado;
Procuradores de justia3 - membros do Ministrio Pblico que
atuam na segunda instncia de jurisdio (nos tribunais);
Promotores de justia - membros do Ministrio Pblico que fun
cionam nos rgos jurisdicionais de primeira instncia da Justia dos
estados.
9.4 A t r ib u i e s
do
M in is t r io
P b lic o
A Constituio da Repblica, em seu art. 129, atribui ao Minist

rio Pblico as seguintes funes institucionais:
a)
b)
c)
a promoo da ao penal pblica;

o zelo pelo efetivo respeito aos Poderes e servios de relevncia
pblica;
promoo do inqurito civiP e da ao civil pblica, para defesa de
todo patrim nio pblico e coletivo;
3 No se confundem com os procuradores dos estados, uma vez que, enquanto os pro
curadores de justia so membros do Ministrio Pblico, os procuradores dos estados so
advogados do estado-membro, portanto, vinculados ao Poder Executivo daquele ente da fe
derao.
4 Trata-se de procedimento administrativo preparatrio propositura de ao pelo
Ministrio Pblico, sendo realizado com o objetivo de apurar fatos e colher provas para a ins
truo da ao civil pblica.
201
202
d)
propositura das aes diretas de inconstitucionalidade e a repre

sentao para interveno da Unio nos estados-membros.
Com efeito, ressalvada a atuao do Ministrio Pblico nas aes

penais - nas quais sua participao mais marcante e ampla - , como
desdobramento do m andam ento constitucional anteriormente referi
do, no mbito da jurisdio civil podemos definir a atuao do Minis
trio Pblico como:
a)
b)
parte autora; e
fiscal da lei (custos legis).
9.4.1
in is t r io
p b l ic o
c o m o
a r te
Em conformidade com o disposto no art. 129 da Constituio, nos

casos expressos em lei e para a defesa de interesses metaindividuais entendidos como aqueles relevantes para a coletividade - , o Ministrio
Pblico tem legitimidade para propor aes em defesa desses direitos
que vo alm do interesse meramente individual.
Assim, podemos afirmar que os mem bros do Ministrio Pblico,
dentro de suas competncias e atribuies internas, tm legitimidade
para a propositura das seguintes aes:
a)
Ao civil pblica. Nos termos da Lei n. 7.347/85, trata-se de ao

destinada responsabilizao civil pelos danos causados ao meio
ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, est
tico, histrico, turstico, e paisagstico, por infrao ordem eco
nmica ou a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.
Como se v, em todas as hipteses de cabimento da ao civil
pblica existe a defesa de um interesse social ou coletivo, direitos
transindividuais que pertencem a toda a sociedade e no com por
tam diviso. Como exemplo, podemos citar a agresso ao meio am
biente: nesse caso, o direito lesado pertence sociedade como um
todo, no sendo possvel determinar-se a parcela de cada indiv
duo no direito lesado (por isso, indivisvel).
Obviamente, o Ministrio Pblico, como guardio dos interes
ses da coletividade, tem absoluta legitimidade para a propositura
0 MINISTRIO PBLICO
203
de ao para responsabilizao e preveno de leso aos bens jur

dicos a ela pertencentes.
b) Aes coletivas em defesa do consumidor. O art. 82 do Cdigo de
Defesa do Consum idor (Lei n. 8.078/90) confere legitimidade con
corrente aos membros do Ministrio Pblico para a propositura
de aes coletivas em defesa dos direitos dos consumidores.
c) Aes diretas de controle da constitucionalidade. Ao direta de
inconstitucionalidade (ADIn), Ao Declaratria de C onstitu
cionalidade (Adecon) e Argio de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF) - so todas aes que objetivam o controle
em abstrato da constitucionalidade, e se destinam verificao de
compatibilidade das normas inferiores em face da Constituio da
Repblica.
Nota-se que a legitimidade do Ministrio Pblico para a pro
positura de aes de controle da constitucionalidade tpica ati
vidade de defesa da supremacia da Constituio da Repblica,
relevante para a defesa do Estado Democrtico de Direito e de
interesse de toda a coletividade.
Cum pre observar que a legitimidade conferida ao Ministrio
Pblico para a propositura de aes para o controle da constitu
cionalidade - de forma concorrente com outras pessoas5- deve ser
exercida pelo Procurador-Geral da Repblica (chefe do Ministrio
Pblico da Unio), no sendo possvel aos demais promotores e
procuradores a manipulao das referidas aes.
d) Ao rescisria. A ao rescisria o instrum ento para desconstituio de um a sentena transitada em julgado; portanto, o
Ministrio Pblico tem legitimidade para a propositura dessa
ao, nos termos do art. 487, III, do Cdigo de Processo Civil,
quando ele no foi ouvido em processo em que deveria intervir
obrigatoriam ente como fiscal da lei ou quando a sentena foi
proferida sob efeito de pacto ou ajuste entre as partes com o
objetivo de fraudar a lei.
5
Alm do procurador-geral da Repblica, h outros legitimados propositura das aes
de controle da constitucionalidade, nos termos do art. 103 da Constituio da Repblica.
204
Por fim, im portante esclarecer que os mem bros do Ministrio

Pblico, alm de legitimidade para figurarem como autores das aes
anteriormente mencionadas, tam bm so detentores do ius postulandi
necessrio propositura da ao. Portanto, o Ministrio Pblico no
necessita de advogado para a propositura das aes de que titular; os
seus prprios membros exercem o ius postulandi.
mm
9.4.2 O
M inistrio
p b l i c o c o m o F i s c a l da Lei
No obstante a atuao dos membros do Ministrio Pblico como

autores de aes em defesa do interesse coletivo, nos casos expressa
mente previstos na lei, a sua interveno obrigatria na qualidade de
fiscal da lei ou custos legis, situaes em que a Instituio assistir ao
litgio no na qualidade de sujeito parcial, mas de crtico sem com pro
m etimento direto na soluo do conflito.
Na qualidade de custos legis, os promotores ou procuradores do
Ministrio Pblico funcionam no processo civil como verdadeiros fis
cais da correta aplicao do direito ao caso concreto e do regular pro
cessamento do feito, sendo justificada a sua interveno nos casos
envolvendo o interesse coletivo ou individual de natureza indisponvel
postos em juzo.
A esse respeito, o art. 82 do Cdigo de Processo Civil dispe que o
Ministrio Pblico intervir nas seguintes situaes:
a)
na ao que versar sobre interesses de incapazes; o caso, por

exemplo, das aes em que figuram como parte (autora ou r)
menores de idade ou interditos (por exemplo, aes de alimentos,
investigao de paternidade ou da guarda envolvendo menores de
idade);
b) nas aes que versarem sobre estado ou capacidade das pessoas,
ptrio poder, tutela, curatela, interdio, casamento, declarao de
ausncia e disposio de ltima vontade (testamentos);
c) nas aes que envolvam litgios coletivos pela posse da terra rural;
d) nas causas em que, pela natureza do bem litigioso ou pessoa que
figure em um dos plos, houver interesse pblico. O interesse
pblico no se confunde com o interesse da Fazenda Pblica, po r
tanto, nem sempre que a pessoa jurdica de direito pblico for
0 MINISTRIO PBLICO
parte na demanda, o Ministrio Pblico dever intervir como fis

cal da lei. A participao do Ministrio Pblico, no caso em anli
se, depende da comprovao de lide acerca do interesse pblico ou
coletivo.6
Alm disso, h interveno do Ministrio Pblico:
e) nos incidentes de conflito de competncia (art. 116 do CPC);
f) nos incidentes de uniformizao de jurisprudncia (pargrafo ni
co do art. 478 do CPC);
g) nos incidentes de argio de inconstitucionalidade7 (art. 480 do
CPC);
h) nas aes cautelares (de justificao) quando os interessados no
puderem ser citados pessoalmente ou forem desconhecidos (par
grafo nico do art. 862 do CPC);
i) na ao de usucapio de terras particulares (art. 944 do CPC);
j) nas aes de inventrio (art. 999 do CPC);
k) nas aes de abertura e cum prim ento de testamento (art. 1.126 do
CPC);
1) quando de arrecadao de herana jacente8 ( 2o do art. 1.145 do
CPC);
6 "Processual civil. Ao de cobrana movida contra ente pblico. Interveno do Minis

trio Pblico. Desnecessidade. Precedentes. 1. No se confunde o interesse patrimonial da
Fazenda Pblica com o interesse pblico, capaz de legitimar a interveno do Ministrio Pbli
co, nos termos do art. 82, inc. III, do CPC, ainda que de elevada importncia o valor da con
denao. 2. Precedentes desta Corte. 3. Agravo regimental improvido." (STJ, 2 T., Ag. Reg.
no REsp n. 278.770, rel. Min. Eliana Calmon, j. 17.10.2002, v.u.)
"Nem sempre o interesse da Fazenda Pblica se constitui em interesse pblico convocador do Ministrio Pblico, como custos legis. Agravo denegado" (STJ, 3a Seo, AE REsp n.
236.853, rel. Min. Fontes de Alencar, j. 12.09.2001, v.u.). No mesmo sentido REsp ns.
137.186, 108.232 e 263.447.
7 No se trata aqui de ao direta de controle da constitucionalidade, mas sim de mero
incidente processual. Nas aes diretas, o controle da constitucionalidade realizado em abs
trato (lei em tese); j o incidente se realiza tendo por base um caso concreto - temas que tra
taremos em captulo prprio a seguir.
8 Quando o falecido no deixa herdeiros ou sucessores, sendo os bens arrecadados pelo
Estado.
205
206
m) em procedimento de arrecadao de coisas vagas9 (art. 1.172 do

CPC);
n) nas aes civis pblicas (quando o Ministrio Pblico no for par
te autora) (art. 5o e Io da Lei n. 7.347/85);
o) nas aes diretas de controle da constitucionalidade (mesmo que
sejam promovidas pelo Procurador-Geral da Repblica) (art. 8o da
Lei n. 9.868/99);
p) nas aes populares10 (art. 7o, I, a, da Lei n. 4.717/65);
q) nas aes de desapropriao de imvel rural (art. 6o, 3o, da Lei
Complementar n. 76/93);
r) nas aes que versarem sobre improbidade administrativa (art. 17,
4 da Lei n. 8.429/92);
s) nos mandados de segurana, quando houver interesse pblico (art.
10
da Lei n. 1.533/51);
t) no habeas data (art. 12 da Lei n. 9.507/97).
No obstante a enumerao das hipteses anteriores, o Ministrio
Pblico intervir sempre que o litgio versar sobre interesse pblico,
como preceitua o art. 82, III, do Cdigo de Processo Civil.
O interesse pblico aquele pertencente coletividade,
sociedade e no ao particular. O interesse pblico no se confunde
com interesse da fazenda pblica (da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal ou dos Municpios).11
9 Procedimento de jurisdio voluntria utilizado para a entrega em juzo de coisa acha
d a - a r t. 1.170 do CPC.
10 Pode ser proposta por qualquer cidado com a finalidade de anular e obter a repa
rao por atos lesivos ao patrimnio pblico como um todo (qualquer bem pblico).
" Processual Civil. Recurso Especial. Interveno do Ministrio Pblico em Ao
Reparatria de Danos Morais. Desnecessidade. 1. Tratando-se de ao indenizatria por
danos morais promovida em face do Estado por abuso de autoridade em face de denn
cia promovida pelo Minitrio Pblico, no se impe a atuao do Parquet como custos
legis, consoante jurisprudncia da E. Corte. (REsp n. 327.288/DF, 4a T., rel. Min. Cesar Asfor
Rocha, DJ 17/11/2003; Ag. Reg. no REsp n. 449.643/SC, rel. Min. Francisco Falco, DJ de
28.06.2004; AgRg no REsp n. 258.798, rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 1 1.11.2002; REsp
n. 137.186, rel. Min. Jos Delgado, DJ de 10/09/2001). 2. O artigo 82, inciso III, do CPC,
dispe que compete ao Ministrio Pblico intervir: 'III - em todas as demais causas em que
h interesse pblico, evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.' 3. A escorreita exegese da dico legal impe a distino jus-filosfica entre o interesse pblico
primrio e o interesse da administrao, cognominado 'interesse pblico secundrio'.
0 MINISTRIO PBLICO
Nas hipteses em que a lei impe a interveno do Ministrio

Pblico na qualidade de custos legisyessa participao pressuposto de
desenvolvimento vlido do processo, j que a ausncia do parquet,
quando necessrio, gerar nulidade absoluta dos atos processuais pra
ticados, nos termos do art. 84 do Cdigo de Processo Civil.12
No entanto, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia tem
se manifestado no sentido de que a interveno do Ministrio Pblico
na segunda instncia, mesmo que no tenha integrado a relao no
primeiro grau de jurisdio, poder suprimir o defeito processual.
A regra no sentido de que no se decreta a nulidade dos atos
processuais se no houver a demonstrao de prejuzo s partes ou
regular administrao do Poder Judicirio.13
Lies de Carnelutti, Renato Alessi, Celso Antnio Bandeira de Mello e Min. Eros Roberto
Grau. 4. 0 Estado, quando atestada a sua responsabilidade, revela-se tendente ao adimplemento da correspectiva indenizao, coloca-se na posio de atendimento ao 'interesse
pblico'. Ao revs, quando visa a evadir-se de sua responsabilidade no af de minimizar os
seus prejuzos patrimoniais, persegue ntido interesse secundrio, subjetivamente perti
nente ao aparelho estatal em subtrair-se de despesas, engendrando locupletamento
custa do dano alheio. 5. Deveras, assente na doutrina e na jurisprudncia que indispon
vel o interesse pblico, e no o interesse da administrao. Nessa ltima hiptese, no
necessria a atuao do Parquet no mister de custos legis, mxime porque a entidade
pblica empreende a sua defesa atravs de corpo prprio de profissionais da advocacia da
Unio. Precedentes jurisprudenciais que se reforam, na medida em que a atuao do M i
nistrio Pblico no exigvel em vrias aes movidas contra a administrao, como, v.g.,
s ocorre com a ao de desapropriao prevista no Decreto-lei n.3.365/41 (Lei de
Desapropriao). 6. In genere, as aes que visam ao ressarcimento pecunirio contm
interesses disponveis das partes, no necessitando, portanto, de um rgo para fiscalizar
a boa aplicao das leis em prol da defesa da sociedade. 7. Hiptese em que se revela evi
dente a ausncia de interesse pblico indisponvel, haja vista tratar-se de litgio travado entre
o Estado de Rondnia e INSS e o Procurador de Estado Beniamine Gegle de Oliveira Chaves,
onde se questiona a reparao por danos morais, tendo em vista ter sido injustamente
denunciado pelo crime tipificado no art. 89, da lei 8.666/93. 8. Ademais, a suposta nulidade
somente pode ser decretada se comprovado o prejuzo para os fins de justia do processo,
em razo do Princpio de que 'no h nulidade sem prejuzo' (*pas des nullits sans grief'). 9.
Recurso especial desprovido." (STJ, REsp n. 303.806/R0, rel. Min. Luiz Fux, j. 22.03.2005)
12 "Ao. Nulidade. Promovida em face de esplio. Existncia de herdeiro incapaz. Falta
de participao do Ministrio Pblico. Processo anulado de ofcio, a partir do despacho saneador. Exames dos recursos prejudicados. Imprescindvel a interveno do Ministrio Pblico em
demanda promovida em face de esplio no qual figura incapaz como herdeiro, uma vez que
o seu resultado poder repercutir em seu patrimnio." (TJSP, Ap. n 254.794-1, rel. Des. Ruiter Oliva, 20.08.1996, v.u.)
13 "Com relao preliminar de nulidade do feito por ausncia da interveno do Minis
trio Pblico, considero irretocvel a r. deciso agravada, porquanto alm dos pais do menor
207
208
9.5
PODERES NA A TU A O
DO M IN IS T R IO
PBLICO
Atuando o Ministrio Pblico como parte autora do processo, ele

gozar de todas as prerrogativas, direitos e obrigaes inerentes qua
lidade de parte; promover todos os atos concernentes ao plo da ao
que ocupa: petio inicial, manifestao acerca dos autos da parte r,
requerimento de provas, recurso como parte sucumbente etc.
Por outro lado, agindo como fiscal da lei, os mem bros do Minist
rio Pblico oferecero seus pareceres acerca do mrito do litgio e do
processamento do feito, com prerrogativa de ser intimado e ter vistas
dos autos do processo sempre aps as manifestaes das partes.
Alm disso, tam bm na qualidade de fiscal da lei, o Ministrio
Pblico poder requerer e produzir provas no processo (como juntar
documentos, arrolar e ouvir testemunhas, requerer percia etc.), bem
como recorrer das decises proferidas no processo, nos termos do art.
Por derradeiro, im portante esclarecer que os pareceres (cotas)
apresentados pelo Ministrio Pblico na qualidade de fiscal da lei no
obrigam o magistrado; trata-se to-somente da interveno de um fis
cal que opina sobre os fatos e direitos do processo, sem que tais m an i
festaes tenham efeito vinculante sobre o rgo jurisdicional.
9.6
Co n t r o l e
Ex t e r n o
do
M in is t r io
P b lic o
A Emenda Constitucional n. 45/2004, nos mesmos moldes estabe

lecidos para a Magistratura, acrescentou o art. 130-A Constituio da
Repblica como forma de criar o Conselho Nacional do Ministrio
Pblico.
integrarem o plo ativo da lide, esta Corte firmou o entendimento segundo o qual no h nuli
dade na ausncia de interveno do Ministrio Pblico quando inocorrem prejuzos ao menor
incapaz, (cf.: AGA n. 423.153/RS, rel Ministro Aldir Passarinho Junior, DJU de 16/09/2002).
(STJ, Ag. Reg. no Ag. n. 498.192/RJ, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 05.10.2004).
0 MINISTRIO PBLICO
Tal Conselho, composto por quatorze membros nomeados pelo

presidente da Repblica, depois de aprovado o nom e pela maioria
absoluta do Senado Federal. A escolha dever observar a seguinte com
posio:
a)
procurador-geral da Repblica, que exercer a presidncia do Con

selho Nacional do Ministrio Pblico;
b) quatro membros do Ministrio Pblico da Unio, com respeito
representao de cada um a das carreiras (Ministrio Pblico Fede
ral, Ministrio Pblico do Trabalho, Ministrio Pblico Militar e
Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios);
c) trs membros do Ministrio Pblico dos estados;
d) dois juizes, um indicado pelo Supremo Tribunal Federal e outro
pelo Superior Tribunal de Justia;
e) dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil;
f) dois cidados de notrio saber jurdico e reputao ilibada, indica
do um pelo Senado Federal e o outro pela Cmara dos Deputados.
Os membros do Conselho Nacional do Ministrio Pblico exerce
ro mandato de dois anos, admitida um a reconduo.
Por fim, cumpre-nos ressaltar que as funes do Conselho Nacio
nal do Ministrio Pblico so de mera fiscalizao administrativa (dis
ciplinar) e financeira, no havendo nenhum a atribuio tpica do Mi
nistrio Pblico, nos termos do 2o do art. 130-A da Constituio da
Repblica.
209
o m p e t n c i a
10.1
IO
De f in i o
Ao estudarmos a atividade jurisdicional, constatamos que

o Estado exerce essa funo por meio de diversos rgos do
Poder Judicirio, rgos estes investidos de poder para dizer
o direito ao caso concreto e solucionar os conflitos existentes
na sociedade. Dessa forma, podemos definir competncia co
m o a diviso ou delimitao da jurisdio entre os diversos
rgos do Poder Judicirio brasileiro, podendo tam bm ser
conceituada como a medida de atribuies jurisdicionais
conferidas a cada rgo do Judicirio.1
Ao propor uma ao, diante de todos os rgos do Poder
Judicirio, surge para o patrono da causa a seguinte questo:
para qual juzo devo dirigir o processo? A ao deve ser p ro
posta na Justia Federal ou na Estadual? Ou ainda: a deman' Para Jos Frederico Marques, Manual de direito processual civil, p. 330: "Competn
cia a medida da jurisdio, uma vez que determina a esfera de atribuies dos rgos que
exercem as funes jurisdicionais".
212
MAtJUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DARLAN BARROSO
da ser processada em qual localidade? Em So Paulo (domiclio do

ru) ou no Rio de Janeiro (domiclio do autor)?
Todas essas questes so resolvidas pelas regras de competncia.
A jurisdio confere a todos os seus membros a investidura para
manifestao do direito aos casos concretos, mas nem todos tm com
petncia para julgar qualquer ao. A cada rgo da jurisdio atri
buda um a funo especfica sobre determinado territrio, tendo o
juzo competncia para atuar dentro desses limites. Por exemplo, um
magistrado da Justia do Trabalho no tem competncia para atuar em
processo cvel comum, bem como um juzo de famlia no tem com
petncia para o processamento de uma demanda de natureza penal.
10.2 Co m p e t n c i a
Interna
In t e r n a c io n a l
O estudo da competncia inicia-se com a verificao deste institu

to no mbito internacional, na tentativa de, diante de todos os rgos
jurisdicionais do m undo (Poder Judicirio de cada Estado soberano),
apurar se a competncia para processamento da causa do Poder Judi
cirio brasileiro - competncia interna - ou se pode ser exercida por
rgo de outro pas - competncia internacional.
O crescimento das relaes internacionais entre os particulares, ou
m esm o entre estes e outros Estados, traz a essa matria grande relevn
cia para o aplicador do direito.
Imaginemos o caso em que uma empresa brasileira contrata outra
nos Estados Unidos para a realizao de determinado trabalho em Por
tugal. Nesse caso, surgindo controvrsia ou lide entre as partes contra
tantes, em qual rgo jurisdicional ser promovida a ao? As partes
devem utilizar-se da competncia interna (do Poder Judicirio brasi
leiro) ou podero valer-se do aparelho judicial dos Estados Unidos ou
de Portugal?
A soluo dessas dvidas se faz por meio do disposto nos arts. 88
e 89 do Cdigo de Processo Civil, que assim classifica:
a)
Competncia interna exclusiva. Hipteses em que, para garantia

de soberania, excluda a jurisdio de qualquer outro pas. Con-
COMPETNCIA
2 13
forme dispe o art. 89 do Cdigo de Processo Civil, a Justia b ra

sileira exclusivamente competente para as seguintes aes:
relativas a imveis situados no Brasil;
de inventrio de bens (mveis ou imveis) situados no territ
rio brasileiro, mesmo que o autor da herana (o falecido) seja
estrangeiro ou tenha residido fora do pas.2
b)
Competncia concorrente. No sendo caso de competncia inter

na exclusiva, o art. 88 do ordenamento processual estabelece situa
es em que a ao poder ser proposta tanto diante do Poder
Judicirio brasileiro quanto da autoridade estrangeira competente
segundo as normas de seu pas. Admite-se a competncia concor
rente:
quando o ru tiver domiclio no Brasil, seja qual for a sua na
cionalidade, incluindo-se as pessoas jurdicas estrangeiras que
tenham agncia ou filial no Pas;
quando a obrigao tiver de ser cumprida no Brasil;
quando a ao tiver por causa fato ocorrido ou praticado den
tro do territrio nacional.
Cumpre salientar que a propositura de ao perante autoridade

estrangeira, nos casos em que o Brasil admite a competncia concor
rente, no impede a propositura de ao idntica diante do Poder Judi
2
Nos casos de competncia interna exclusiva, no poder ser homologada a sentena
estrangeira ou deferido pedido de execuo ou realizao de atos processuais oriundos de
autoridade judiciria estrangeira. Seria o caso, por exemplo, de ter sido realizado em outro pas
processo de inventrio de bens situados no territrio brasileiro. Nesse caso, a sentena pro
ferida pela autoridade estrangeira no ter qualquer validade no Brasil, no podendo ser exe
cutada essa ordem judicial advinda de autoridade no competente.
importante consignar que no se confunde a competncia exclusiva para inventrios
de bens situados no Brasil com o disposto constitucional que permite a aplicao da lei pes
soal do falecido (no caso a lei do pas do falecido) quando esta for mais benfica aos suces
sores (art. 10 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). O comando constitucional entendido
no sentido de permitir a aplicao da lei sucessria do estrangeiro quando esta for mais favo
rvel aos herdeiros, no alterando em nada a competncia exclusiva interna, ou seja, sempre
a ao de inventrio de bens situados no Brasil ser feita no Poder Judicirio brasileiro,
podendo ser invocada a lei pessoal do falecido (lei estrangeira).
214
cirio brasileiro, conforme preceitua o art. 90 do Cdigo de Processo

Civil, ou, em outras palavras, a propositura de ao idntica perante
tribunal ou rgo judicirio do estrangeiro no induz litispendncia.
Por outro lado, proferida sentena por rgo estrangeiro e, sendo
ela homologada pelo Superior Tribunal de Justia (conforme determi
na o art. 105, inc. I, alnea i, da CF), caso exista processo em curso no
Brasil, dever este ser extinto, pois, um a vez homologada a sentena
estrangeira, fica determinada a coisa julgada e a matria no poder ser
discutida novamente.
No entanto, devemos lembrar que o Superior Tribunal de Justia
est impedido de homologar sentenas proferidas por rgos estran
geiros quando a matria estiver inclusa naquelas em que o Brasil reser
va para si a competncia interna exclusiva (art. 89 e incs. do CPC). Por
exemplo, imaginemos que seja proferida em Portugal sentena acerca
da partilha de bens situados no Brasil. Nesse caso, o Superior Tribunal
de Justia no poder homologar a sentena estrangeira, vez que o inc.
II do art. 89 determina a competncia da Justia brasileira com exclu
sividade.
10.3
C r itr io s
de
Dis t r ib u i o
de
Co m p e t n c ia
Em se tratando de competncia interna (processo que tramitar

no Poder Judicirio brasileiro), a diviso da atividade jurisdicional
entre os diversos rgos do Judicirio se d segundo os seguintes cri
trios:
a)
Funcional. Ao criar um rgo do Judicirio, a Constituio da Re

pblica ou a Carta estadual que o criou atribui a esse juzo funes
especficas e determinadas segundo: a) a matria posta em confli
to, b) a hierarquia do rgo jurisdicional ou c) a pessoa que figu
ra em um dos plos da demanda.
A Constituio da Repblica estabeleceu quatro aparelhos ju
dicirios, determ inando a competncia de cada um, de forma pre
ponderante, em razo da matria a ser julgada, sendo eles: a Justi-
COMPETNCIA
a do Trabalho (Tribunal Superior do Trabalho, Tribunais Regio

nais do Trabalho e Juzos do Trabalho); a Justia Eleitoral (Tribu
nal Superior Eleitoral, Tribunais Regionais Eleitorais e Juzos Elei
torais); a Justia Militar e a com um (Superior Tribunal de Justia,
Tribunais Regionais Federais, Tribunais de Justia dos Estados e os
Juzos de primeira instncia).
Por sua vez, dentro da prpria Justia comum, os juzos so o r
ganizados por reas de especializao, levando-se em considerao,
nos termos das normas de organizao judiciria, as diversas mat
rias e ramos do direito, havendo, por exemplo, na Justia do estado
de So Paulo, juzos cveis, juzos da famlia, juzos criminais etc.
Outro fator determinante da competncia funcional a hierar
quia do rgo jurisdicional. Como bem sabemos, os rgos da juris
dio so organizados em graus de hierarquias (primeira, segunda
instncia e tribunais superiores), conferindo a cada um competn
cias originrias (atribuio para conhecer em primeiro lugar de um
processo) e competncias recursais (julgamento em fase de recurso
com a reviso de uma deciso proferida em competncia originria
ou mesmo recursal).
A regra no sentido de a competncia originria para o conhe
cimento das aes ser da primeira instncia (instncia inferior) e
dos tribunais para o julgamento em recursos. No entanto, em ca
sos excepcionais e expressamente previstos na legislao, os tribu
nais exercem competncias originrias, ou seja, algumas aes so
propostas diretamente no tribunal competente, no havendo a
participao do juzo de primeira instncia. o caso, por exemplo,
das aes rescisrias, das aes diretas de controle da constitucio
nalidade (competncia do STF), da homologao de sentena es
trangeira (STJ), situaes, entre muitas outras, em que a ao
proposta diretamente no tribunal competente nos termos da lei.
Exemplos de competncias originrias dos Tribunais em mat
ria civil:
i)
Supremo Tribunal Federal - Art. 102, inc. I da Constituio

Federal:
2 15
216
aes de controle concentrado da constitucionalidade: ao

direta de inconstitucionalidade, ao declaratria de cons
titucionalidade e a argio de descumprimento de precei
to fundamental;
m andado de segurana e habeas data, quando a autoridade
coatora for o presidente da Repblica, presidentes das
Mesas do Congresso Nacional, do Tribunal de Contas da
Unio, procurador-geral da Repblica ou ministro do p r
prio Supremo;
litgios entre Estado estrangeiro ou organismo internacio
nal e a Unio, estado, Distrito Federal ou territrio;
litgios entre a Unio e os estados, Unio e o Distrito Fede
ral ou territrios, ou entre uns e outros, inclusive em se tra
tando de pessoas da administrao indireta (como as au
tarquias);
extradio solicitada por Estado estrangeiro;
aes em que todos os membros da magistratura sejam
direta ou indiretamente interessados;
aes em que mais da metade dos mem bros de tribunal
inferior estejam impedidos ou estejam direta ou indireta
mente interessados;
conflitos de competncia entre o Superior Tribunal de Jus
tia e outros tribunais;
aes contra o Conselho Nacional de Justia ou o Conselho
Nacional do Ministrio Pblico;
ii) Superior Tribunal de Justia - Art. 105, inc. I, da Constituio
Federal:
mandados de segurana e habeas data quando a autorida

de coatora for ministro de Estado, dos comandantes da
Marinha, do Exrcito ou da Aeronutica;
aes relativas a conflitos de atribuies entre autoridades
administrativas e judicirias da Unio, ou entre autorida
des judicirias de um estado e as administrativas de outro
ou do Distrito Federal, ou entre as deste e as da Unio;
COMPETNCIA
217
a homologao de sentenas estrangeiras e a concesso de

exequatur s cartas rogatrias destinadas ao Brasil;3
iii) Tribunal de Justia do Estado de So Paulo - Art. 74 da Cons
tituio do Estado:
aes mandamentais contra atos do governador do estado,
da Mesa e da presidncia da Assemblia Legislativa do Esta
do, de desembargador do Tribunal de Justia, dos presiden
tes do Tribunal de Contas do Estado e do Municpio de So
Paulo, do procurador-geral de Justia, do prefeito e do pre
sidente da Cmara Municipal da Capital;
ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato norm ati
vo estadual ou municipal, contestados em face da Consti
tuio Estadual;
aes ou representaes de inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo municipal contestado em face da Constitui
o da Repblica;
pedido de interveno estadual no municpio;
as aes rescisrias dos julgados do prprio Tribunal de
Justia;
conflitos de atribuies entre as autoridades administrati
vas e judicirias do estado.
Alm disso, a competncia funcional tam bm poder ser fixa
da em razo da pessoa que figura em um dos plos da ao. a
hiptese, por exemplo, do disposto no art. 109 da Constituio da
Repblica que determina serem da competncia da Justia Federal
as aes em que figurem como parte a Unio ou qualquer outro
ente pt>lico federal.
b) Territorial. Alm do critrio funcional, o exerccio da atividade
jurisdicional dividido entre os juzos dentro do prprio territ
3
A EC n. 45/2004 transferiu a competncia para a homologao da sentena estrangei
ra e a concesso de exequatur do Supremo Tribunal Federal para o Superior Tribunal de Justia.
218
c)
rio nacional. Cada rgo jurisdicional exerce suas funes dentro

de determinadas pores de territrios (por exemplo: dentro da
comarca, da seo judiciria etc.), cujos detalhes sero abordados
no item 10.5.
Valor da causa. Alguns juzos recebem competncia para o processa
mento de causas segundo o valor atribudo causa pelo autor (art.
258 do CPC). o que acontece com os Juizados Especiais dos estados
ou federais, os quais tm competncia para o julgamento de causas
que no excedam a determinado valor, como ser visto no item 10.7.
10.4
Co m p e t n c ia
Federal4
Fu n c io n a l
das
u s t i a s
da
dos
u s t i a
Es t a d o s
Ao tratarm os da organizao judiciria brasileira, afirmamos que

a jurisdio com um dividida em dois aparelhos judicirios: a Justia
Federal e a Justia dos Estados.
A Justia Federal tem sua competncia estabelecida no art. 109 da
Constituio da Repblica, para em matria civil, em sntese, proces
sar as seguintes causas:
a)
b)
em que figure como parte (autora ou r) ou interessada (na quali

dade de terceiro) a Unio, autarquia ou empresa pblica federal
(no se incluem as empresas federais de economia mista).5 Em
situaes excepcionais, que trataremos a seguir, mesmo que tenha
interesse no conflito ente pblico federal, a Constituies exclui a
competncia da Justia Federal;
entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e municpio
ou pessoa domiciliada no Brasil (art. 109, II);
4
Raquel Fernandes Perrini, Competncias da justia federal comum.
s Smulas ns. 517 do Supremo Tribunal Federal: "As sociedades de economia mista s
tm foro na Justia Federal quando a Unio intervm como assistente ou opoente" e 42 do
Superior Tribunal de Justia.
"Conflito de competncia. Justia Federal e Estadual. Concorrncia pblica. Sociedade de eco
nomia mista. Light Servios de Eletricidade S/A. 1. As sociedades de economia mista so pessoas jur
dicas de direito privado, no dispem de foro especial. 2. Conflito conhecido para declarar compe
tente o juzo de direito da 13a Vara Cvel do Rio de Janeiro, o suscitado [Justia Estadual]." (STJ, 1a
Seo, Conflito de Competncia n. 13620/RJ, rel. Min. Peanha Martins, DJ 28.08.1995, v.u.)
COMPETNCIA
c)
d)
e)
f)
g)
h)
219
fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado estrangei

ro ou organismo internacional (art. 109, III);
m andado de segurana e habeas data impetrados contra ato de
autoridade federal (art. 109, VIII);
execuo de cartas rogatrias6 e de sentenas estrangeiras, aps a
homologao pelo Superior Tribunal de Justia (art. 109, X);
referentes nacionalidade e naturalizao (art. 109, X);
acerca de direitos de indgenas;
relativas a direitos humanos, aps o deslocamento de competncia
da Justia Estadual para a Justia Federal, nos termos do 5o do
art. 109.
A Justia Federal, nos termos do art. 109, I, da Constituio da

Repblica tem competncia para processar e julgar as causas em que
figurar como parte ou interveniente pessoa jurdica federal de direito
pblico ou seus agentes (Unio, INSS, Caixa, Banco Central etc.). No
entanto, a prpria Constituio exclui dessa competncia as seguintes
hipteses:
a)
b)
c)
as aes de falncia, mesmo que a Unio, suas autarquias ou em

presas pblicas tenham interesse em algum processo de falncia,
essa ao no ser deslocada para a Justia Federal, mas ter seu
trmite perante a Justia Estadual;
as aes de benefcios de acidente do trabalho sero processadas
pela Justia dos Estados. o caso, por exemplo, do empregado que
se feriu em razo de acidente do trabalho, hiptese em que a ao
contra o INSS, objetivando a percepo de benefcio previdencirio de acidente do trabalho, ser proposta na prpria Justia do
Estado (art. 109,1, da CF);
aes de competncia das Justias do Trabalho. Os empregados
federais, ou seja, aqueles que exercem trabalho para entes federais
(Unio, autarquias ou empresas pblicas), contratados segundo o
6
Pedidos formulados por autoridades estrangeiras para a prtica de atos processuais
dentro do territrio brasileiro.
220
regime da Consolidao das Leis do Trabalho - CLT, sero proces

sados na Justia dos Estados.
Por outro lado, as causas relativas aos servidores estatutrios da
Unio ou das autarquias - que so regidos pelo Estatuto do Servidor
Pblico e no pela CLT - continuam a ser processadas e julgadas na
Justia Federal, sendo afastada a competncia da Justia do Trabalho.7
Assim, em relao aos empregados e servidores pblicos esta
tutrios, podem os definir as seguintes regras:
i)
empregados da Unio, autarquia ou empresa pblica (Regidos

pela CLT e no pela Lei n. 8.112/90) = as aes relativas rela
o de emprego sero processadas na Justia do Trabalho;8
ii) servidores pblicos federais - regime estatutrio da Lei n.
8.112/90 = as aes relativas ao servio pblico sero proces
sadas na Justia Federal comum;
d)
e)
demandas relativas a direito eleitoral (art. 109,1, da CF), que sero

processadas pela Justia Eleitoral;
as aes propostas pelos segurados contra o instituto de previdn
cia social (INSS) sero processadas pela Justia Estadual quando o
7 Com o advento da EC n. 45/2004 grande controvrsia foi firmada em relao compe

tncia da Justia do Trabalho para o julgamento dos servidores pblicos federais. A princpio, a
EC n. 45/2004 teria aumentado a competncia da Justia do Trabalho para todas as causas rela
tivas s relaes de trabalho, nas quais se incluem os servidores pblicos. Na redao anterior do
art. 114 da CF, a Justia do Trabalho apenas detinha competncias para as causas oriundas da
relao de emprego, portanto, estavam excludos os servidores estatutrios.
Ocorre que a Associao dos Juizes Federais do Brasil - AJUFE ajuizou a ADIn n. 3395, com
a finalidade de obter a declarao de inconstitucionalidade por vcio formal na EC n. 45/2004 na
parte que alterou o art. 114, inc. I, para incluir no mbito de competncia da Justia do Traba
lho os servidores estatutrios. Assim, o Presidente do Supremo Tribunal Federal concedeu liminar
para suspender, com efeito ex tunc, a interpretao do referido artigo que inclua na competn
cia da Justia do Trabalho a apreciao de "causas que sejam instauradas entre o Poder Pblico
e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdicoadministrativo". Portanto, os servidores da Unio e Autarquias continuam a ser julgados e pro
cessados na Justia Federal nas causas relativas ao referido vnculo estatutrio.
8 "Constitucional. Conflito de competncia. Reclamao trabalhista. Servidor. Contratao
irregular. Pleito de reconhecimento de vnculo empregatcio. Compete Justia do Trabalho pro
cessar e julgar ao postulatria de reconhecimento de relao de emprego derivada de irregu
lar contratao nominada de cargo em comisso, porm as caractersticas desta situao funcio
nal. Conflito conhecido. Competncia da Justia do Trabalho." (STJ, 3a Seo, Conflito de
Competncia n. 34649, rel. Min. Vicente Leal, j. 12.06.2002, v.u.)
COMPETNCIA
221
local de domiclio do autor no for sede de Juzo Federal. Assim,

nas pequenas localidades em que no houver Justia Federal, os
segurados podero propor ao contra o INSS na prpria Justia
Estadual, prerrogativa essa necessria para facilitar o acesso juris
dio ( 3o do art. 109 da CF). Nesse caso, exercendo a Justia Esta
dual competncia prpria da Justia Federal, havendo a interposio de recurso, este ser julgado pelo Tribunal Regional Federal
competente ( 4o do art. 109 da CF).
Por outro lado, a Justia dos estados detentora de competncia
residual, ou seja, no mbito da Justia comum, o que no for de com
petncia da Justia Federal (nos termos do art. 109 da Constituio da
Repblica) ser atribuio da Justia dos estados, observando-se as
regras previstas nas Constituies Estaduais e nas Leis de Organizao
Judiciria de cada unidade da Federao.
Note-se que no h hierarquia jurisdicional entre as Justias dos
Estados e a Justia Federal, mas mera diviso de competncias funcionais
(em razo da pessoa ou da matria) pela Constituio da Repblica.
Por fim, cumpre-nos destacar que, sendo a pessoa federal excluda
da ao, no caso da competncia estabelecida com base no inciso I, do
art. 109 da Constituio da Repblica, no se justifica a permanncia
do processo na Justia Federal. Assim, se o processo for iniciado na
Justia Federal por conter em um dos plos a pessoa federal (Unio,
Autarquia Federal, etc.) e no curso do processo essa parte for excluda
e permanecer o processo com pessoas comuns, o juiz federal dever
remeter os autos Justia do Estado, para que o processo l prossiga
entre as partes que restaram.9
9
A Smula n. 224 do Superior Tribunal de Justia trata da seguinte situao: imaginemos que
um processo tendo como parte a Unio e outras pessoas comuns (no mesmo plo) seja proposto
na Justia Estadual. Neste caso o juiz estadual determinar a remessa Justia Federal. J na Justia
Federal, o magistrado, por razes de ilegitimidade, exclui a Unio (ou o ente federal) do processo,
com isso o processo estaria na Justia Federal, mas sem a presena do ente federal, no justifican
do mais a competncia da Justia Federal. Neste caso como deve proceder o juiz federal?
O STJ firmou entendimento, na Smula n. 224, no sentido de que o juiz federal deve
devolver os autos ao juiz estadual, no havendo justificativa para suscitar o conflito de competn
cia, nos seguintes termos: "Excludo do feito o ente federal, cuja presena levara o Juiz Estadual a
declinar da competncia, deve o Juiz Federal restituir os autos e no suscitar conflito".
222
10.5 C o m p e t n c i a
T e r r it o r ia l
Para a verificao da competncia, no basta a definio da funo

de cada rgo jurisdicional, mas necessria, tambm, a localizao da
competncia dentro do territrio brasileiro. Aqui, no se trata da fun
o do juzo, mas do local em que a dem anda ser proposta.
A Justia Federal tem competncia sobre todo o territrio nacio
nal, sendo dividida em cinco regies. Por sua vez, cada regio dividi
da em sees judicirias (a Justia Federal da terceira regio, com sede
na Capital de So Paulo, composta pelas sees judicirias de So
Paulo e do Mato Grosso do Sul). J as sees judicirias so divididas
em subsees judicirias (na seo judiciria de So Paulo: subseo da
Capital, subsees de So Bernardo do Campo, Santos, Campinas,
Franca, Ribeiro Preto etc.).
No mbito dos estados, com um a diviso do territrio em co
marcas e distritos (distrito a m enor poro territorial e pertence a
um a comarca). Nota-se que a diviso territorial da atuao da justia
no se d por municpios, mas sim por comarcas, territrio este que
pode agrupar mais de um a cidade ou regio.
i
10.5.1
eg r a
o m u m
de
o r o
O Cdigo de Processo Civil, em seus arts. 94 e 95, estabelece uma

regra geral ou com um para a competncia territorial, que, em sntese,
pode ser definida como:
N a tu re z a d a ao
direitopessoal;direito
realsobrecoisasmveis
Fundada em direito realsobrebens
imveis
Fundada em
C o m p e t n c ia te rrito ria l
Local de domiclio do ru
(art. 94 do CPC)
Local de situao da coisa
(art. 95 do CPC)
O art. 94 do Cdigo de Processo Civil estabelece que, nas aes

pessoais e nas demandas relativas a direitos reais sobre bens mveis, a
dem anda dever ser proposta no local de domiclio do ru.
COMPETNCIA
223
Por sua vez, a Lei Civil define como domiclio o local em que o
indivduo fixa a sua residncia ou exerce de forma duradoura as suas
principais atividades.
A regra parece muito simples, mas, em algumas hipteses, o dom i
clio do ru pode no ser conhecido, ou ainda no ter ele um domic
lio certo ou residncia dentro do territrio nacional capaz de determi
nar o local de propositura da ao, aplicando-se as seguintes regras:
a)
caso o ru tenha mais de um domiclio, ser ele dem andado em

qualquer um deles, cabendo a escolha ao autor da ao (art. 94,
Io, do CPC);
b) na hiptese de ser desconhecido ou incerto o domiclio do ru, a
ao ser proposta no local em que ele for encontrado ou no
domiclio do autor (art. 94, 2o, do CPC);
c) quando o ru no tiver domiclio no Brasil, a ao ser proposta
no domiclio do autor (art. 94, 3o, do CPC);
d) caso autor e ru no tenham domiclio no territrio nacional, a
ao poder ser proposta em qualquer lugar (art. 94, 3o, do CPC);
e) na hiptese de haver mais de um ru e com domiclios diferentes,
a ao ser proposta em qualquer um deles, cabendo a escolha ao
autor (art. 94, 4, do CPC);
f) na ao em que for ru pessoa incapaz, a competncia ser do local
de domiclio de seu representante legal (art. 98 do CPC);
g) nas aes em que for dem andada pessoa ausente (aquela entendi
da como desaparecida), a ao dever ser proposta no local de seu
ltimo domiclio ou, na falta deste, no local onde foi encontrada
pela ltima vez (art. 97 do CPC);
h) nas aes em que for r pessoa jurdica (e a ao tenha de ser pro
posta no seu domiclio), a ao ser proposta no local de sua
sede. Na hiptese de a obrigao ter sido contrada por agncia,
sucursal ou filial da pessoa jurdica, a ao ser proposta no local
onde estas se encontrarem .10
10
Imaginemos uma empresa que tenha sede na capital do Pais, mas agncias em diver
sas localidades no territrio nacional. Como regra, quando a competncia territorial indicar o
local de situao do ru, dever ser proposta a demanda no local da sede da pessoa jurdica,
224
Nas aes de inventrio, o art. 96 do Cdigo de Processo Civil de

termina que a competncia ser a do local do ltimo domiclio no Bra
sil do autor da herana (do falecido). Caso o falecido no tivesse do m i
clio certo, a ao ser proposta no local em que se encontrarem os
bens e, na hiptese de haver bens em mais de um a localidade, o inven
trio ser processado no local do bito.
Por outro lado, em se tratando de ao fundada em direito real
sobre bens imveis, entendendo-se como aquela em que o objeto do
litgio o direito sobre um a coisa (e no um a mera obrigao de natu
reza pessoal), a ao ser proposta, obrigatoriamente, no local em que
se encontrar o bem imvel litigioso. Nota-se que nas aes em que h
disputa ou discusso sobre a coisa, em especial de um a coisa imvel,
indiferente o domiclio do ru ou do autor, vez que o objeto central da
dem anda a prpria coisa e no um a das partes.
O objetivo da regra que determina a competncia forum rei sitae
de aproximar o juzo da realidade da coisa, perm itindo o m elhor
conhecimento da lide." Alm disso, forma de resguardar o direito de
terceiros interessados no imvel, os quais tero a garantia de que todas
as demandas relacionadas com aquela coisa determinada estaro sen
do processadas em um nico local, facilitando o acesso e o conheci
mento das aes.
o que acontece, por exemplo, quando h alienao de imveis,
circunstncia que leva as partes ao requerimento de certides forenses
(do cartrio distribuidor do foro) para verificao de eventual ao
sobre o bem objeto do negcio jurdico, como aes reivindicatrias,
de usucapio, possessrias (reintegrao, m anuteno ou interdito
proibitrio), de direito de vizinhana etc.
ressalvando que a propositura poder ocorrer no local em que se encontrar a agncia, caso
a obrigao reclamada tenha sido contrada por ela. A regra que determina como local de
competncia o da sede da pessoa jurdica ou de sua filial no caracteriza foro privilegiado,
apesar de constar no art. 100 do Cdigo de Processo Civil. Trata-se de regra comum de com
petncia de local, segundo a qual o legislador apenas substituiu o termo "domiclio" por
"sede da pessoa jurdica". Portanto, na hiptese de foro privilegiado ou mesmo aquele da
situao do bem imvel, no prevalecer o foro do local da sede da pessoa jurdica, mas a
competncia especial.
" Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, v. I.
COMPETNCIA
10.5.2 FOROS ESPECIAIS OU PRIVILEGIADOS
No obstante a regra geral, a lei processual civil estabelece situa

es em que h prevalncia do foro especial sobre o foro comum, prer
rogativas12 estas que visam a facilitar o acesso justia ou a melhor
compreenso e julgamento da lide.
So casos de foro especial:
Local d e c o m p e t n c ia
Divrcio, separao ou anulao
Domiclio da mulher
de casamento
(art. 100,1, do CPC)
Alimentos (penso)
Domiclio do alimentado
(art. 100, II, do CPC)13
Anulao de ttulos extraviados ou
Domiclio do devedor
destrudos
(art. 100, III, do CPC)
Para exigir cumprimento de obrigao
Local onde a obrigao deve ser

satisfeita (art. 100, IV, c/, do CPC)
Reparao de danos (geral)
Lugar do ato ou fato

(art. 100, V, rt, do CPC)14
12 As hipteses tratadas neste captulo versam sobre prerrogativas de foro (local) e no de

juzo. H grande confuso acerca desse assunto, sendo comum ouvirmos notcias de que deter
minado governador, por exemplo, tem prerrogativa de foro para ser julgado pelo Superior Tri
bunal de Justia, afastando-se a competncia da justia comum. Nesse caso, no se trata de prer
rogativa de foro (de local de propositura da ao), mas sim de verdadeira prerrogativa de juzo
(de rgo jurisdicional). Quando se afirma que o governador julgado pelo Superior Tribunal
de Justia, no se discute o local da ao, mas o rgo investido de competncia para o pro
cesso considerando a pessoa envolvida no litgio (competncia funcional em razo da pessoa).
13 "Conflito de competncia. Alimentos. Cumulao com investigao de paternidade.
Prevalncia do foro especial do domiclio do alimentando. Precedente. Em se tratando
de cumulao de aes de alimentos e investigao de paternidade, mais razovel e adequa
do se mostra o entendimento de que a regra especial do foro do domiclio do alimentando
(CPC, art. 100, II) deva prevalecer sobre a regra geral do art. 94, CPC." (STJ, 2 Seo, Con
flito de Competncia n. 683/SP, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 04.12.1989, v.u.)
14 "Processual civil. Ao de cancelamento de protesto cumulada com indenizao por
perdas e danos. Competncia. CPC, art. 100, V, a. Lei n. 5.474/68, art. 1 7 .1- Tratando-se de
ao que visa o cancelamento do ttulo protestado cumulada com indenizao ao devedor
pelos prejuzos decorrentes daquele ato, aplicvel espcie a regra do art. 100, V, a, do Cdi
go de Ritos, que, na espcie, leva a coincidir, em termos prticos, com a mesma competn
cia fixada no art. 17 da Lei n. 5.474/68, fosse a demanda exclusivamente cingida primeira
225
226
Local d e c o m p e t n c ia
Reparao de danos ocorridos em
Domiclio do autor ou local dos fatos
razo de delito (crime) ou acidente
(art. 100, pargrafo nico, do CPC)
de veculo
Ao em que o ru for administrador
Local do ato ou do fato
ou gestor de negcios alheios
(art. 101, V, b, do CPC)
Defesa individual do consumidor
Local de domiclio do consumidor

(art. 100,1, do CDC)'3
Ao civil pblica16
Local onde ocorreu ou deva ocorrer

o dano (art. 2o da Lei n. 7.347/85)
Aes decorrentes de locao de
Local da situao do imvel ou de
imveis urbanos (despejo, consignao
eleio17 (art. 58, II, da Lei n.
de aluguis e acessrios, revisional e
8.245/91)
renovatria)
Como regra, as hipteses de foros especiais so prerrogativas con

cedidas parte autora, prerrogativas estas que podem ser renunciadas
pelo interesse da parte. Seria o caso, por exemplo, do alimentado que,
ao invs de propor a ao em seu domiclio, conforme lhe faculta o art.
100, inc. II, do Cdigo de Processo Civil, em razo de sua convenin
cia, resolve promover a medida no domiclio de seu alimentante.
Por se tratar de um a prerrogativa inerente a um a das partes do
processo, a parte detentora do privilgio de foro especial poder
parte do pedido. II - Inaplicabilidade ao caso do art. 100, IV, a, do CPC." (STJ, 4* T., REsp n.
194040, rel. Min. Aldair Passarinho Junior, DJ 18.09.2000, v.u.)
15 "Seguro. Competncia. Ao de cobrana de indenizao. Cdigo de Defesa do Con
sumidor. O descumprimento da obrigao de indenizar fato ilcito contratual e gera a res
ponsabilidade civil do infrator. Ocorrendo na relao de consumo (servio de seguros), pode
a ao dela derivada ser proposta no domiclio do autor, nos termos do art. 101, I, do Cdi
go de Defesa do Consumidor." (STJ, 4 T., REsp n. 193327/MT, rel. Min. Ruy Rosado de
Aguiar, DJ 10.05.1999, v.u.)
16 No obstante referir-se ao local de propositura da ao, trata-se de uma competncia
funcional, nos termos do art. 2o da Lei n. 7.347/85, caracterizando espcie de competncia abso
luta que no admite modificao ou prorrogao (tema tratado a seguir).
17 Foro escolhido contratualmente pelas partes.
COMPETNCIA
renunciar a este benefcio em favor da utilizao da regra geral de foro

(arts. 94 e 95), sem que contra isso possa se insurgir a parte contrria.18
Seria, por exemplo, o caso da m ulher que prope ao de separao no
domiclio do marido, ou quando o marido prope a ao de dissolu
o da sociedade conjugal em seu domiclio e a mulher no excepcio
na tal incompetncia, renunciando ao benefcio que lhe garante a lei
processual.19
Cumpre esclarecer que o disposto nas alneas a, b e c do inc. IV do
art. 100 do Cdigo de Processo Civil no caracteriza espcie de com
petncia de foro privilegiado, mas to-somente regra de competncia
com um que estabelece como local de situao das pessoas jurdicas o
local de sua sede, filial, sucursal ou, quando desprovidas de personali
dade jurdica, o local onde exercem a atividade principal.
O local de sede da pessoa jurdica apenas considerado quando a
ao deve ser proposta em seu domiclio, segundo a regra com um de
competncia prevista nos arts. 94 e 96 do Cdigo de Processo Civil.
O utra questo relevante para o tema ora tratado a delimitao da
competncia quando figurar, como parte no processo, pessoa jurdica
de direito pblico.
A esse respeito, a Constituio da Repblica, em seu art. 109, Io
e 2o, determina que nas hipteses em que a Unio figurar como parte
autora, a ao dever ser proposta na seo judiciria do domiclio da
parte contrria (parte r). Por sua vez, as causas propostas contra o
ente pblico federal devero ser promovidas, considerando-se a esco
lha do autor, na seo judiciria do domiclio do autor da ao, na
seo judiciria onde ocorreu o fato ou ato que deu causa demanda,
na seo judiciria do local onde se encontrar a coisa litigiosa ou,
ainda, no Distrito Federal.
18 No VI Encontro Nacional dos Tribunais de Alada, por unanimidade, extrai-se a con

cluso n. 7, no seguinte sentido de que o foro especial tpica competncia relativa, "Ao
autor dado renunciar ao foro especial".
19 "Se a mulher no oferece exceo de incompetncia do juzo em tempo hbil, a com
petncia territorial estar prorrogada por vontade das partes" (RSTJ 95/195). Nota-se que, se
a mulher no reclama o foro privilegiado, gera a renncia da prerrogativa prevista no inc. I
do art. 100 do Cdigo de Processo Civil.
227
228
10.6
T e r m in o lo g ia s
Em pr eg ad as
Nesse ponto do estudo da competncia, possvel o esclarecimen

to das diversas terminologias relacionadas com o tema, cabendo as se
guintes distines:
JUZO - terminologia que representa o prprio rgo jurisdicional, devendo ser
empregada apenas em relao competncia funcional.
FORO - termo empregado para delimitao de competncia territorial. Por
exemplo, foro da comarca da capital de So Paulo.
FRUM - expresso que representa o prdio no qual est instalado o juzo. Por
tanto, este termo no deve ser utilizado em relao competncia.
10.7
Co m p e t n c ia
em
Ra z o
do
Va l o r
da
Causa
O ordenamento processual civil estabeleceu a regra segundo a qual

a toda causa, ainda que seja ela sem contedo econmico direto, deve
o autor atribuir um valor certo, nos termos do art. 258 do Cdigo de
Processo Civil.
Dessa forma, o valor da causa tam bm figura como critrio
determinante da competncia de atuao da jurisdio civil.
A aplicabilidade do valor da causa como fator de determinao da
competncia pode ser verificada no mbito de atuao dos Juizados
Especiais Cveis, nas esferas das jurisdies estadual e federal.
A Lei n. 9.099/95, ao criar o Juizado Especial Cvel de atuao na
esfera da Justia dos estados, conferiu competncia a este rgo juris
dicional para processar, julgar e executar as causas cujo valor no exce
da a quarenta vezes o salrio m nim o vigente na data da propositura
da ao, entre outros critrios.20
20
Alm do valor da causa, a competncia dos Juizados Especiais tambm pode ser fixada
em relao a determinadas matrias, conforme preceitua o art. 3o da Lei n. 9.099/95: "Art. 3o
0 Juizado Especial Cvel tem competncia para conciliao, processo e julgamento das causas
cveis de menor complexidade, assim consideradas: I - as causas cujo valor no exceda a 40 (qua
renta) vezes o salrio mnimo; II - as enumeradas no art. 275, inc. II, do Cdigo de Processo Civil
COMPETNCIA
Com o advento da Lei n. 10.259/2001, foram criados os Juizados

Especiais para atuao perante a Justia Federal, o que no era possvel
pela Lei n. 9.099/95, fixada a competncia para as aes no exceden
tes ao valor de sessenta vezes o salrio m nim o vigente, excluindo-se
dessa competncia determinadas matrias.21
Ressalte-se que a utilizao da competncia dos Juizados Especiais
Estaduais faculdade da parte autora, podendo ela escolher entre p ro
por a ao no juizado ou na jurisdio com um .22 Nos Juizados Espe
ciais Federais a competncia, por determinao legal, de natureza
absoluta e, portanto, as partes no tero disponibilidade na escolha.
10.8
Co m p e t n c ia
e
na
no
Es t a d o
de
So
Pa u l o
Ca p it a l
Ao organizar a sua justia, por meio da Constituio Estadual e

das Leis de Organizao Judiciria, o Estado de So Paulo criou pecu
liaridades de juzos e foros que so relevantes ao estudo e para a defi
nio da competncia.
(ao de conhecimento pelo rito sumrio); III - a ao de despejo para uso prprio; IV - as aes
possessrias sobre bens imveis de valor no excedente ao fixado no inc. I deste artigo".
21 Lei n. 10.259/2001: "Art. 3o Compete ao Juizado Especial Federal Cvel processar,
conciliar e julgar causas de competncia da Justia Federal at o valor de 60 (sessenta) sal
rios mnimos# bem como executar as suas sentenas. 1o No se incluem na competncia do
Juizado Especial Cvel as causas: I - referidas no art. 109, incs. II, III e XI, da Constituio Fede
ral, as aes de mandado de segurana, de desapropriao, de diviso e demarcao, popu
lares, execues fiscais e por improbidade administrativa e as demandas sobre direitos ou
interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos; II - sobre bens imveis da Unio,
autarquias e fundaes pblicas federais; III - para a anulao ou cancelamento de ato admi
nistrativo federal, salvo o de natureza previdenciria e o de lanamento fiscal; IV - que
tenham como objeto a impugnao da pena de demisso imposta a servidores pblicos civis
ou de sanes disciplinares aplicadas a militares. 2o Quando a pretenso versar sobre obri
gaes vincendas, para fins de competncia do Juizado Especial, a soma de 12 (doze) parce
las no poder exceder o valor referido no art. 3, caput .
22 "Juizado Especial. Facultatividade. Ainda que a ao tenha valor inferior a quarenta
vezes o salrio mnimo, a parte no est obrigada a ingressar perante o Juizado Especial, uma
vez que se trata de faculdade da parte. Extino da ao afastada. Recurso provido para este
fim " (I TAC, Ap. n. 850.947-9, rel. Juiz Trsio Jos Negrato, j. 06.11.2001, v.u.). De fato, a
orientao no poderia ser outra, j que toda competncia fixada em razo do valor da causa
de natureza relativa; portanto, as partes podem dispor da regra fixada na lei.
229
230
Inicialmente, importante ressaltar que foram institudos diversos ju

zos (tambm denominados varas), criados em razo de matrias espec
ficas a serem solucionadas no Poder judicirio, diviso funcional que busca
maior eficincia na prestao da tutela jurisdicional. A primeira diviso
funcional se d em funo dos dois ramos bsicos do direito: penal e civil.
No mbito da jurisdio civil, existem os seguintes juzos na capi
tal do Estado de So Paulo:
a)
b)
c)
d)
e)
Cvel. Com competncia para processamento de todas as causas

no includas nas competncias de outros juzos especializados ou
de natureza criminal.
Famlia e Sucesses. Juzos especializados em litgios relacionados
ao direito de famlia (casamento, parentesco etc.) e sucesses (lit
gios decorrentes de causa mortis, como inventrios e partilhas).
Infncia e Juventude.23 Processamento e julgamento das causas
relacionadas criana ou ao adolescente envolvendo atos infracionais, adoo, medidas promovidas pelo Conselho Tutelar, irregu
laridades em entidades de atendimento, pedidos de guarda e tutela,
destituio do ptrio poder, supresso de capacidade ou consenti
m ento para casamento, conhecimento da emancipao nos casos
previstos na Lei Civil, nos termos do art. 148 do Estatuto da Crian
a e do Adolescente.
Registros Pblicos. Juzo especializado destinado ao conhecimento de
causas relativas a registros pblicos, como a ao para retificao de
registro ou escritura. Na capital de So Paulo, inclui-se na competncia
das varas de registro pblico o processamento da ao de usucapio.
Fazenda Pblica. Varas destinadas ao processamento de aes em
que figure como parte ou interessado ente pblico estadual ou m u
nicipal, inclusive entes da administrao pblica indireta (como as
autarquias), no sendo cabveis quando se tratar de empresa de
economia mista ou empresa pblica, nos termos do ldo art. 173
da Constituio da Repblica.24
23
Lei n. 8.069/90 - Estatuto da Criana e do Adolescente: "Art. 145. Os Estados e o

Distrito Federal podero criar varas especializadas e exclusivas da infncia e da juventude,
cabendo ao Poder Judicirio estabelecer sua proporcionalidade por nmero de habitantes,
dot-las de infra-estrutura e dispor sobre o atendimento, inclusive plantes".
COMPETNCIA
231
f)
Execues Fiscais. Trata-se de desdobramento do juzo da Fazenda

Pblica, representando a vara especializada para a promoo de
aes de execuo de tributos devidos pelos contribuintes do estado
ou municpio (quando na localidade existir o juzo especializado).
g) Acidente do Trabalho. As varas de acidente do trabalho possuem
competncia para as aes relativas a benefcios previdencirios
requeridos com fundam ento em acidente do trabalho. Com o j
tratamos anteriormente, a Constituio da Repblica, no art. 109,
inc. I, outorga Justia Estadual a competncia para o processa
mento das causas relativas referida matria, mesmo que figure
no plo pessoa jurdica de direito pblico federal (como o Institu
to Nacional do Seguro Social - INSS).
h) Falncia e Recuperao Judicial.
A criao de juzos especializados depender de previso nas Leis
de Organizao Judiciria, que fixaro tais juzos considerando a ne
cessidade de cada localidade (comarca) do estado, utilizando-se para
essa fixao de ndices relacionados ao nm ero de habitantes e de pro
cessos existentes.
Portanto, pode ocorrer de em um a pequena localidade (comarca
de 3a entrncia) haver um nico juzo para processamento de todas as
causas cveis e criminais; j em outras maiores, em ateno s necessi
dades regionais, so instalados juzos especializados. Na capital de So
Paulo, que acreditamos ter um a das maiores atuaes judicirias do
m undo, a Lei de Organizao Judiciria prev a existncia de todos os
juzos anteriormente relacionados.
unnim e o surgimento da seguinte dvida: qual a competncia
de juzo para a propositura de ao em face do estado de So Paulo (na
qualidade de pessoa jurdica de direito pblico) caso no haja na co
marca (foro competente) vara especializada da Fazenda Pblica?
Obviamente, a ao dever ser proposta nos juzos existentes na
quela localidade, e, no havendo juzo especializado, a demanda ser
24
"Competncia. Foro. CET. Empresa paraestatal que se sujeita ao regime jurdico de
empresas provadas. Art. 173 da CF. Circunstncia que no lhe confere foro privilegiado. Recur
so improvido." (ITACSP, Al n. 1002728-2, rel. Juiz Mrcio Franklin Nogueira, j. 04.04.2001, v.u.)
232
encaminhada para a vara com um cvel. Ressalte-se que todas as varas

especializadas so desdobramentos do juzo com um cvel (excluindose a matria penal); assim, no havendo rgo especializado, a ao
ser processada pelo juzo com um cvel.25
Por outro lado, alm de criar juzos comuns e outros especializa
dos, na capital de So Paulo a atividade jurisdicional funcional foi divi
dida em um juzo central e outros regionais, nesta ordem:
Foro Central: com portando Juzos Cveis, Famlia e Sucesses,
Registros Pblicos, Fazenda Pblica, Acidente do Trabalho,
Execuo Fiscal e Falncia e Recuperao Judicial.
Foros Regionais: I - Santana, II - Santo Amaro, III - Jabaquara, IV - Lapa, V - So Miguel Paulista, VI - Penha de Frana,
VII - Itaquera, VIII - Tatuap, IX - Vila Prudente, X - Ipiran
ga, XI - Pinheiros, e Varas Distritais de Parelheiros, como regra,
funcionando Juzos Cveis, Famlia e Sucesses e da Infncia e
Juventude.26
Curiosamente, a competncia interna na Comarca de So Paulo se
d com observncia de todos os critrios de competncia, ou seja, para
a Fixao das atribuies do Foro Central e dos Foros Regionais, a
Lei de Organizao Judiciria utilizou-se dos fatores territrio (dividiu
25 Smula 206 do STJ: "A existncia de vara privativa, instituda por lei estadual, no
altera a competncia territorial resultante das leis de processo".
"Competncia. Foro privilegiado. Hiptese em que a Companhia... no o possui, go
zando apenas de juzo privativo nas varas especializadas da capital do Estado, do que resul
ta a impossibilidade de deslocamento da competncia nas causas em trmite nas comarcas
do interior. Inteligncia da Smula n. 206 do Superior Tribunal de Justia. Exceo de incom
petncia improcedente. Agravo improvido" (TACSP, Al n. 1010933-8, rel. Juiz Itamar Gaino,
j. 24.04.2001, v.u.). A redao da ementa nos leva concluso de que a referida pessoa jur
dica de direito pblico, quando demandada em uma das comarcas do interior de So Paulo,
pretendia o deslocamento do processo para a capital, alegando ter direito de juzo especiali
zado (Vara das Fazendas Pblicas). De fato, no tem esse direito, apenas sendo de compe
tncia da Vara da Fazenda Pblica caso a ao tivesse sido proposta na capital, onde existe a
vara especializada, caso contrrio, o processo tramitar na vara existente na localidade em
que a ao deveria ter sido proposta em razo das regras de competncia de local, regras pre
vistas no Cdigo de Processo Civil.
26 Existem, ainda, os Foros Regionais XII - Freguesia do e XIII - Ermelino Matarazzo,
que se encontram em fase de instalao.
COMPETNCIA
233
geograficamente a capital de So Paulo); valor da causa, um a vez que

os foros regionais tm competncia para causas at quinhentos salrios
mnimos; e critrio material, j que determinadas matrias so de
competncia exclusiva do Foro Central e outras podem ser prom ovi
das nos Foros Regionais, independentemente do valor da causa.
A competncia dos Foros Regionais fixada pela Lei de Organiza
o Judiciria do Estado de So Paulo (Decreto-lei Complementar n.
3/69), que, em seu art. 25,27 impe funo para os referidos Foros em
razo do valor da causa e de determinadas matrias.
Em razo do valor da causa, a competncia dos Foros Regionais
limitava-se ao teto de cinqenta salrios mnimos (o que quase no era
observado na prtica); posteriormente, por determinao de provimen
to do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, esse limite foi esten
dido para quinhentos salrios mnimos (Resoluo n. 148).
Q uanto s matrias, independentemente do valor, podemos dizer
que so de competncia dos Foros Regionais, dentro de seus limites
territoriais:
a)
as aes de despejo ou relativas locao de imvel que esteja em

sua jurisdio;28
b) as aes de alimentos;
c) os inventrios, seja qual for o rito (inventrio comum, arrolamento ou arrolamento sumrio), das pessoas falecidas que tinham
domiclio em seu territrio (ou outro critrio local determinado
pelo CPC), quando no deixaram testamentos;
d) as medidas cautelares ou preparatrias s aes de sua com pe
tncia;
27
Originariamente previa a competncia das Varas Distritais. No entanto, por fora do
art. 4o da Lei Estadual n. 3.947/83, foram atribudos aos Foros Regionais as mesmas compe
tncias definidas no art. 25 para as Varas Distritais, com a incluso de algumas especificaes
e novas causas em relao matria.
78 "Competncia. Conflito. Ao de despejo. Imvel situado em jurisdio de Foro
Regional, onde tambm fica o domiclio do ru. Inteligncia do art. 58 da Lei Federal n.
8.241/91. Incompetncia absoluta do Foro Central que, por isso mesmo, poderia ter sido
argida de ofcio. Eleio de juzo. Inadmissibilidade. Conflito julgado procedente e compe
tente o juzo suscitado." (TJSP, Conflito de Competncia n. 40.797-0, Cmara Especial, rel.
Des. Oetterer Guedes, j. 18.06.1998, v.u.)
234
e)
causas relativas a suprimento de idade ou consentimento, nom ea

o de tutor ou curador de incapazes domiciliados no territrio;
alienao de bens de incapazes, interdio, extino de usufruto ou
fideicomisso.
Ressalte-se que, por expressa determinao legal, so excludas da

competncia dos Foros Regionais aes de competncia das varas es
pecializadas do Foro Central, como Registros Pblicos, Fazenda Pbli
ca, Acidentes do Trabalho e Falncia e Recuperao Judicial. Assim,
quando o autor reside na capital e pretende a propositura de um a ao
contra o estado de So Paulo, ou mesmo contra a Prefeitura de So
Paulo, dever prop-la obrigatoriamente em um a das Varas da Fazen
da Pblica localizadas no Foro Central, e nunca nos Foros Regionais.29
Por sua vez, determina a Lei Estadual n. 3.947/83, em seu art. 4o
(acrescentando matrias ao rol de competncias dos Foros Regionais),
que, independentemente do valor, compete aos Foros Regionais, em
matria cvel, as aes:
a)
b)
c)
reais30 ou possessrias sobre bens imveis e as de nunciao de

obra nova, excludas as aes de usucapio e de retificao de rea,
que so de competncia das varas de Registros Pblicos do Foro
Central;
de resciso ou adjudicao, referentes a contratos de com prom is
so de compra e venda de imvel;
de procedimento sumrio, salvo as de acidente do trabalho e as de in
teresse de entes pblicos estaduais ou municipais (que sero de com
29 "Companhia Metropolitana de Habitao. COHAB/SP. Ao de resciso de compro

misso de compra e venda cumulada com reintegrao de posse do imvel respectivo.
Ajuizamento perante Vara Cvel central, declinando o Juzo de ofcio para Vara de Foro Regio
nal, onde situado o imvel. Agravo da autora insistindo na competncia da Vara Cvel Cen
tral. Recurso que se julga prejudicado, determinada de ofcio a redistribuio do feito a uma
das Varas da Fazenda Pblica da Comarca da Capital, ante a competncia absoluta destas."
(TJSP, Al n. 117.932-4, rel. Des. Marco Csar, j. 20.05.1999, v.u.)
30 "Competncia. Foro Regional e Central. Imisso de posse. Ao que se enquadra
dentre aquelas elencadas no art. 4o, I, a, da Lei n. 3.947/83 como sendo de competncia dos
foros regionais independentemente do valor da causa. Exceo rejeitada. Recurso improvi
do." (TJSP, Al n. 164.491-4, rel. Des. De Santi Ribeiro, j. 20.09.2000, v.u.)
COMPETNCIA
d)
petncia, respectivamente, das varas de Acidentes do Trabalho e

Fazenda Pblica, ambas no Foro Central);
as aes fundadas em direito securitrio (seguros), quando rela
cionadas com as matrias ou procedimentos de competncia dos
Foros Regionais.
10.9
F r m u l a
da
Pr t i c a
para
V e r if ic a o
C o m p e t n c i a 31
Aps o estudo de todos os critrios de fixao da competncia,

aparentemente surge um sistema m uito complexo para, em um caso
concreto, encontrar-se o rgo jurisdicional e o local competentes para
o processamento de um a demanda.
No entanto, tal verificao muito simples se utilizada a seguinte
regra e questionamentos:
a)
O primeiro ponto a ser levantado refere-se competncia interna

e internacional: a ao de competncia exclusiva interna ou p o
der ser proposta perante jurisdio de outro Estado soberano?
b) Caso a resposta da primeira questo seja de utilizao da com pe
tncia interna, o prximo passo ser estabelecer a competncia em
relao aos diversos rgos jurisdicionais brasileiros, distinguindo-se entre jurisdio com um ou especializada. A ao ser pro
posta na jurisdio com um ou especializada (Justia do Trabalho,
Justia Eleitoral ou Justia Militar)?
c) Constatando-se que se trata de competncia da justia comum, deve
r ser verificada a competncia entre Justia Estadual ou Federal: a
ao deve ser proposta na Justia Federal ou na Justia dos Estados?
d) Encontrado o rgo jurisdicional, a verificao ser feita em rela
o hierarquia: trata-se de ao de competncia originria da
primeira instncia ou do tribunal? Como sabemos, algumas aes
so propostas diretamente na segunda instncia.
3' Nelson Nery Junior & Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comen
tado, 7. ed p. 471.
235
236
e)
f)
Sabendo-se que a ao deve ser proposta na instncia inferior, a prxi

ma pergunta em relao ao foro: qual o local de propositura da ao?
Nesse caso, a constatao da competncia ser feita com base nas nor
mas de competncia territorial previstas no Cdigo de Processo Civil.
Aps a verificao do foro, a apurao da competncia ser em relao
ao juzo: qual o juzo competente? A ao deve ser proposta na vara
cvel comum ou em juzos especializados existentes na localidade?
Nota-se que primeiro verificada a competncia de foro e depois

a de juzo (varas), isto pelo fato de cada localidade ter juzos prprios
e especializados. Seguindo a referida regra, a verificao da com petn
cia se d com a excluso de rgos jurisdicionais, encontrando-se, aps
a anlise dos critrios funcionais e materiais, aquele competente para
o processamento da demanda.
Vejamos os exemplos a seguir:
Uma criana, residente na capital de So Paulo, devidamente re
presentada por sua genitora, pretende promover ao de alimentos em
face de seu pai, que reside em Fortaleza. Nesse caso, qual a com petn
cia? Em primeiro lugar, sabemos tratar-se de competncia interna, no
havendo que se falar de competncia internacional por no haver hi
ptese do art. 88 do Cdigo de Processo Civil, que admite a com petn
cia concorrente. Por outro lado, trata-se de matria com um , no se
sujeitando s Justias especializadas (militar, trabalhista ou eleitoral).
Na jurisdio comum, a ao ser proposta na Justia estadual, um a
vez que no tem a interveno de ente pblico federal, nos termos do
art. 109 da Constituio Federal.
Resta-nos, agora, saber o foro de propositura da ao, regra esta
que ser encontrada no Cdigo de Processo Civil. Em especial, por se
tratar de ao de alimentos, o ordenamento processual confere foro pri
vilegiado ao alimentado, nos termos do art. 100, inc. I, do Cdigo de
Processo Civil. Portanto, a ao ser proposta no local de domiclio do
alimentado, ou seja, na capital de So Paulo.
Encontrado o foro para a propositura da ao, verifica-se o juzo
competente para a causa. Nesse caso, a ao ser proposta no juzo (vara)
da Famlia e Sucesses do Foro Central ou Regional, dependendo do
domiclio do autor.
COMPETNCIA
10.10 C o m p e t n c ia
bsoluta
Re l a t i v a
Como vimos anteriormente, a competncia estabelecida segundo

os critrios funcionais, territoriais e valor da causa, fatores estes deter
minados em razo do interesse pblico envolvido, como aqueles con
cernentes estrutura e ao funcionamento dos rgos do Poder Judici
rio, e outros que se fundam apenas na convenincia das partes, como as
regras que estabelecem o local (foro) da propositura das aes.
Assim, a competncia classificada em absoluta e relativa, advindo
dessa conceituao inmeras conseqncias relevantes para a verifica
o e a determinao da competncia das aes, como se v a seguir:
A b so lu ta
R e la tiv a
Estabelecida em funo do interesse
Estabelecida em razo do interesse das
pblico (interesse de toda a
partes. Apenas importa convenincia
sociedade)
das partes litigantes, sem interesse para

a coletividade
Fixada pelo critrio funcional (em
Estabelecida pelos critrios
razo da matria, da hierarquia ou
territoriais ou de valor da causa
da pessoa que figura no plo
(Juizados Especiais dos Estados -
da ao). Nos Juizados Especiais
Lei n. 9.099/95)
Federais, apesar de ser fixada a

competncia em razo do valor da causa,
a Lei afirma ser espcie de competncia
absoluta
No admite modificao ou
Admite modificao ou prorrogao
prorrogao
Em caso de erro na competncia
(incompetncia do juzo), gera
nulidade absoluta dos atos
processuais (vcio insanvel)
No gera nulidade
237
238
A b s o lu ta
R e la tiv a
A incompetncia pode ser alegada
A incompetncia deve ser alegada no
em qualquer momento ou fase
prazo da defesa do ru, sob pena de
processual, inclusive aps o trnsito
modificao da competncia (o foro
em julgado (por ao rescisria),
incompetente passa a ser competente
no havendo precluso sobre a
pelo fato de no haver manifestao do
referida matria
interessado. Portanto, h precluso)
Pode ser conhecida de ofcio pelo
No admite conhecimento de ofcio;
magistrado ou alegada pela parte
para que ocorra a apreciao da

incompetncia, deve haver
requerimento expresso da parte
interessada na correo do erro de
escolha na competncia
Pode ser alegada pelo ru em
Deve ser alegada por meio de exceo
preliminar de contestao (na
de incompetncia (petio diversa da
prpria contestao), ou em qualquer
contestao que gerar um incidente
outro momento do processo
processual apartado)32
A respeito da classificao da competncia, Cndido Rangel Dinamarco ensina33 que as regras que dispem acerca da competncia
absoluta so norm as de natureza cogente, em razo do grau de imperatividade do comando legal, no admitindo qualquer modificao de
corrente da vontade das pessoas sujeitas ao seu imprio. Outras, p or
sua vez, de natureza dispositiva, so previstas para a escolha e conse
qentes rejeies por parte dos sujeitos do processo.
De fato, as regras que dispem acerca de espcies de competncias
funcionais no admitem modificao ou desrespeito em razo da von
tade das partes, estando estas obrigadas a respeitar a competncia fixa
da pelo interesse pblico, sob pena de total nulidade da dem anda pro
cessada por rgo no investido de funo para isso.
32 Temas que sero tratados no captulo destinado resposta do ru.

33 Instituies de direito processual civil, cit., v. I, p. 566.
COMPETNCIA
J as competncias fixadas com base no territrio ou valor da causa

apenas importam s convenincias das partes litigantes, no prejudicando
em nada o interesse da sociedade. Para o Estado, no importa se a ao
ser proposta na capital de So Paulo ou no Rio de Janeiro, ou se a parte
optou pelo Juizado Especial ou pela atividade jurisdicional comum; por se
tratar de interesses exclusivos dela tem o poder de escolher a competncia.
No entanto, h que se ressaltar situaes especficas em que exis
tem excees acerca da relatividade da competncia territorial e em
razo do valor da causa.
A primeira exceo que podemos citar ocorre em relao aos Jui
zados Especiais Federais, os quais, dentro dos casos de cabimento, tm
competncia absoluta, conforme comando expresso no 3o do art. 3o
da Lei n. 10.259/2001,34 apesar de se tratar de competncia fixada em
razo do valor da causa. Portanto, nesse caso, no h faculdade da
parte em escolher entre o Juizado Especial Federal e a Justia com um
Federal, sendo obrigatria a propositura da medida no Juizado, na
hiptese de a ao enquadrar-se na sua competncia.
Tambm caracteriza competncia absoluta aquela que estabelece o
foro para propositura de aes em face da Unio e demais entes pbli
cos federais, nos termos do art. 109, Io e 2o, por se tratar de com pe
tncia funcional prevista na Constituio da Repblica. Alm disso,
caracteriza competncia funcional, portanto absoluta, aquela que se
estabelece em relao diviso das sees judicirias federais em sub
sees judicirias, com a instalao de varas federais em diversos ju
zos da seo judiciria.35
Outra exceo se verifica na competncia para a propositura da ao
civil pblica que, nos termos do art. 2 da Lei n. 7.347/85,36 dever ser pro
posta no foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer o dano objeto da ao;
34 " 3o No foro onde estiver instalada Vara do Juizado Especial [federal], a sua compe
tncia absoluta."
35 "A competncia entre varas instaladas na Capital e as no interior do Estado, na mesma
seo judiciria, dispostas em provimento do Tribunal, tem natureza funcional e, por isso abso
luta. Precedentes dos TRFs da 1a e 2a Regies." (TRF, 3a Regio, Conflito de Competncia n.
93030801989, rel. Juiz Theotonio Costa, deciso de 03.11.1993, v.m.)
36 "Art. 2o As aes previstas nesta Lei sero propostas no foro do local onde ocorrer o
dano, cujo juzo ter competncia funcional para processar e julgar a causa."
239
240
nesse caso, apesar de a fixao da competncia ter por base o territrio, a

referida lei determina tratar-se de uma espcie de competncia funcional.
Em relao aos foros regionais, a jurisprudncia do Tribunal de
Justia do Estado de So Paulo firmou entendimento no sentido de se
tratar de espcie de competncia funcional, em qualquer hiptese,37
aplicando-se as regras da competncia absoluta, sob a fundamentao
de que essa diviso territorial interna da comarca est prevista na Lei
de Organizao Judiciria, representando diviso funcional da ativida
de jurisdicional.
No entanto, com o devido respeito s decises do Tribunal de Jus
tia, no concordamos inteiramente com essa afirmao.
A competncia dos Foros Regionais fixada segundo diversos cri
trios, utilizando-se da matria, do territrio e do valor da causa como
fatos discriminantes da atribuio da jurisdio.
37
"Competncia. Foro regional. Natureza absoluta face s atribuies fixadas pela Lei de
Organizao Judiciria para os Foros Regionais e Varas Centrais prevalecendo as razes de or
dem pblica. Inteligncia do disposto no art. 411 do Decreto-lei n. 3/69, art. 26, inc. 1, a, da
Resoluo n. 1/71, Lei n. 3.947/83. Superado o valor da indenizao ao limite da competncia
do foro para julgar as causas cveis e comerciais, limitadas a cinqenta vezes o salrio mnimo
vigente na Capital, justifica a redistribuio da ao a uma das Varas Cveis do Foro Central.
Recurso desprovido." (TJSP, Al n. 163.511-4, rel. Des. Jlio Vidal, j. 16.08.2000, v.u.)
"Competncia. Conflito. Foro regional e Foro central. Competncia de natureza abso
luta ditada pelo interesse pblico. Possibilidade de declinao de ofcio. A clusula contratual
de eleio do foro no h de prevalecer em face da indeclinabilidade da competncia abso
luta - O ajuizamento da medida cautelar preparatria deve vincular-se do rgo competen
te para a futura demanda principal. Art. 800 do Cdigo de Processo Civil. Competncia do
Juzo suscitante." (TJSP, Conflito de Competncia n. 64.604-0, Cmara Especial, rel. Des. Fon
seca Tavares, j. 16.12.1999, v.u.)
"Competncia. Compromisso de compra e venda de imvel. Pedidos cumulados, de
resciso e de indenizao por perdas e danos. Natureza pessoal. Competncia de Foro Regio
nal, local de domiclio da r. Eleio do Foro Central pelas partes. Inadmissibilidade, por carac
terizar escolha de juzo e no de foro. Recurso improvido." (TJSP, Al n. 128.836-4, rel. Des.
Carlos Roberto Gonalves, j. 09.11.1999, v.u.)
"Competncia. Conflito entre juzos do Foro Central e de Foro Regional da Comarca da
Capital versando sobre execuo por quantia certa, contra devedor solvente, fundada em
ttulo executivo extrajudicial. Natureza absoluta dos critrios definidores da competncia dos
Juzos de uma mesma comarca previstos nas normas estaduais de organizao judiciria.
Competncia do juzo do Foro Regional determinada pelo critrio do domiclio do executa
do. Decreto-lei Complementar n. 3/69, art. 41, 1, a; Resoluo n. 1/71 do Tribunal de Justi
a, art. 26, 1, a; Resoluo n. 2/76 do Tribunal de Justia, art. 54, II, b . " (TJSP, Conflito de
Competncia n. 34.025-0, Cmara Especial, rel. Des. Lus de Macedo, j. 19.12.1996, v.u.)
COMPETNCIA
A esse respeito, bem esclarece Cndido Rangel Dinamarco, apenas

haver competncia absoluta do Foro Central em relao aos Foros
Regionais quando o critrio de discriminao estiver fundado na m a
tria ou na pessoa que ocupa um dos plos da demanda.38 Por exem
plo, seria o caso de competncia absoluta (por ser funcional) a com pe
tncia do Foro Central para processamento das aes de falncia ou
naquelas em que figure como parte a pessoa jurdica de direito pbli
co, pois, nesses casos, excluda a competncia dos Foros Regionais em
favor, respectivamente, das varas cveis e da Fazenda Pblica do Foro
Central.
Entendemos, em sentido contrrio da jurisprudncia dominante,
que relativa a competncia dos Foros Regionais e Central quando a
diviso da jurisdio se d exclusivamente segundo conceitos geogr
ficos. Nesse caso, no havendo discusso acerca da matria ou da pes
soa que ocupa um dos plos da ao, bem como sendo a causa de
m enor complexidade considerando-se o valor fixado na Lei de Orga
nizao Judiciria, o juiz no poderia conhecer de ofcio o erro na
escolha de competncia territorial, devendo ser respeitada a vontade
das partes. No entanto, encontra-se pacificada na jurisprudncia do
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, como citamos em notas,
que se trata de espcie de competncia absoluta, dado o interesse
pblico na diviso interna da jurisdio na comarca.
10. 11
o d i f i c a o
d a
o m p e t n c i a
Em se tratando de competncia relativa, como tratamos anterior

mente, possvel a modificao ou prorrogao da competncia legal,
situaes geradas em razo da vontade das partes ou imposies legais
em que h a alterao da competncia prevista na lei, com a prevaln
cia de outra.
Ressalte-se que, como regra, apenas nas modalidades de com pe
tncia relativa que se admite a modificao ou prorrogao da com
petncia legal.
38 Instituies de direito processual civil, c it. , v. I, p . 6 3 7 - 9 .
241
242
A modificao da competncia pode ser:

a)
b)
Legal. Em razo de circunstncias previstas na prpria lei, a com

petncia da ao alterada. caso de modificao legal da com pe
tncia quando se verifica o fenmeno processual da conexo ou
continncia;
Convencional. As partes tm o poder de dispor acerca da com pe
tncia relativa, sendo possvel a fixao em contrato da com petn
cia territorial escolhida pelas partes, o que se denom ina de foro de
eleio, ou, ainda, a renncia ao foro privilegiado, ocorrendo, por
exemplo, quando a parte r deixa de im pugnar erro de com pe
tncia territorial. Como tratamos anteriormente, nas espcies de
competncia relativa, a no-argio da incompetncia acarreta a
precluso da matria, tornando competente o foro em que foi pro
posta a ao. Vamos imaginar, por exemplo, que ao invs de prom o
ver a ao no domiclio do ru, tenha o autor distribudo a ao
em seu prprio domiclio. Nesse caso, o ru dever, no m om ento
de sua resposta, apresentar exceo de incompetncia, sob pena de
prorrogao da competncia; no havendo impugnao do ru,
presume-se que ele renunciou ao foro que a lei determina em seu
favor.
10.11.1
o n e x o
o n t in n c ia
A conexo existe no processo civil quando h identidade de obje

to ou causa de pedir entre duas ou mais aes. Por sua vez, verifica-se
a continncia quando, entre duas ou mais aes, houver identidade de
partes e causa de pedir, sendo o objeto de uma das aes mais amplo
que os das demais.
H conexo, por exemplo, entre ao proposta pelo locador para
obter o despejo do locatrio e a ao deste contra o locador em relao
ao pagamento dos aluguis. Nesse caso, nota-se a existncia de duas
aes versando sobre o mesmo objeto, qual seja, o contrato de locao
e o cum prim ento de suas clusulas.
Para a existncia de continncia, o que no se exige para a cone
xo, deve haver identidade de partes e da causa de pedir, sendo o obje
to de uma ao mais amplo que o da outra. Seria o caso, por exemplo,
COMPETNCIA
243
de continncia entre a ao para a exigncia das prestaes vencidas e

outra ao para cobrana dos juros ou prestaes vincendas - nota-se,
no exemplo, que o objeto da primeira mais amplo e compreende o
objeto da segunda demanda.
Assim, para evitar decises conflitantes em relao s demandas
conexas, determina o art. 102 do Cdigo de Processo Civil que, de of
cio ou a requerimento das partes, essas aes afetadas por conexo ou
continncia devero ser reunidas em um nico rgo jurisdicional.
Havendo conexo ou continncia, os processos que, a princpio,
tramitavam segundo a regra de competncia legal originria sofrero
modificao da competncia, pela qual um rgo jurisdicional dever
remeter o processo a outro.
A modificao da competncia ocorrer sempre em favor do juzo
prevento, considerando-se para esse fim:
processos que tram itam na mesma base territorial (mesma
comarca ou seo judiciria): ser prevento o juzo que prim ei
ro despachou no processo, nos termos do disposto no art. 106
do Cdigo de Processo Civil;
processos que tramitam em bases territoriais distintas: ser con
siderado prevento o juzo que primeiro realizar a citao vlida,
conforme determina o art. 219 do Cdigo de Processo Civil.
Finalmente, importante esclarecer que a reunio dos processos,
com a conseqente modificao da competncia, apenas ser possvel
quando as aes se encontrarem na mesma fase processual, no sendo
possvel, por exemplo, a reunio de processo que j se encontra senten
ciado com outro em fase de instruo (colheita de provas).39
Na verdade, a reunio dos processos por conexo ou continncia,
com a conseqente modificao da competncia, apenas se justifica
39
A Smula n. 235 do Superior Tribunal de Justia no sentido de vedar a reunio de
processos por conexo se um deles j houver sido julgado, nestes termos: "A conexo no
determina a reunio dos processos, se um deles j foi julgado".
"Art. 112. (...) Pargrafo nico. A nulidade da clusula de eleio de foro, em contrato
de adeso, pode ser declarada de ofcio pelo juiz, que declinar de competncia para o juzo
de domiclio do ru."
244
como medida de economia processual (com o aproveitamento dos

atos processuais) e para evitar decises conflitantes, mas, se os proces
sos estiverem em fases processuais muito distintas, a reunio ter o
efeito inverso ao objetivo do instituto processual.
m
10. 1 1. 2 F
o r o
de
lei o
O foro de eleio representa a clusula contratual pela qual as

partes convencionam acerca da competncia territorial para conhe
cim ento de eventual litgio envolvendo o objeto do pacto. A eleio,
com o o p rprio nom e ressalta, apenas se pode dar em relao ao
foro, ou seja, em relao ao territrio, e nunca acerca do juzo ou
rgo jurisdicional, j que estes representam espcie de competncia
absoluta.
A jurisprudncia firmou entendimento no sentido de no ser pos
svel a eleio de Foro Regional, por entender tratar-se de competncia
absoluta de juzo.40
No se admite, tambm, a eleio de foro quando a ao versar
sobre direito de propriedade, vizinhana, servido, posse, diviso ou
demarcao de terras e nunciao de obra nova, hipteses em que deve
prevalecer o foro de situao da coisa imvel, nos termos do art. 95 do
Nas relaes de consum o, em especial nos contratos de adeso,
m uito co m u m a imposio, pelos fornecedores, de clusulas c o n
tratuais prevendo a eleio de foro que, afastando o disposto no
40
"Competncia. Conflito. Foro Regional e Foro Central. Competncia de natureza
absoluta ditada pelo interesse pblico. Possibilidade de declinao de ofcio. A clusula con
tratual de eleio do foro no h de prevalecer em face da indedinabilidade da competncia
absoluta. 0 ajuizamento da medida cautelar preparatria deve vincular-se a rgo competen
te para a futura demanda principal. Art. 800 do Cdigo de Processo Civil. Competncia do
juzo suscitante." (TJSP, Conflito de Competncia n. 64.604-0, Cmara Especial, rel. Des. Fon
seca Tavares, j. 16.12.1999, v.u.)
"Exceo. Incompetncia. Resciso contratual. Alegada a preveno do Foro Regional
do Jabaquara. Admissibilidde. Inaplicabilidade da clusula contratual de eleio do Foro Cen
tral para as aes dele decorrentes. Agravo provido. O foro da Capital um s, com inme
ras Varas, inclusive distritais. A eleio do Foro Joo Mendes destituda de validade, por
importar em escolha de Juzo e no de Foro." (TJSP, Al n. 14.064-0, rel. Des. Torres de Car
valho, j. 16.01.1992, v.u.)
COMPETNCIA
art. 101, I, do Cdigo de Defesa do C o n su m id o r (que prev com o

com petente o foro do dom iclio do au to r), atribui o u tra c o m p e
tncia que dificulte a defesa dos direitos do consum idor. A esse res
peito, a ju risp ru d n cia vem, reiteradam ente, declarando a n u lid a
de das clusulas de foro de eleio que im pliquem prejuzo ao
consum idor, para ser m an tid o o foro legal (m en cio nado art. 101
do C D C ).41
Por outro lado, a reforma introduzida pela Lei n. 11.280, de
16.02.2006, inseriu ao art. 112 o pargrafo nico,'12 para admitir que o
juiz, de ofcio, possa reconhecer da nulidade da clusula contratual
abusiva que estabelea como foro de eleio o domiclio do autor.
Note-se que tal previso no se restringe aos contratos regidos pelo
Cdigo de Defesa do Consumidor, mas refere-se a toda e qualquer
modalidade de contrato de adeso.
Portanto, havendo foro de eleio em contrato de adeso, o juiz
poder declinar da competncia, reconhecendo a abusividade da
clusula para determinar a remessa dos autos ao foro de domiclio do
ru, aplicando a regra com um de competncia em prejuzo clusula
contratual.
O dispositivo prev que o juiz poder reconhecer da nulidade da
clusula de eleio para modificar a competncia. Assim, a princpio, a
letra do referido pargrafo daria a idia de tratar-se de um a faculdade
do juiz.
Na verdade, esse poder do juiz dever se pautar nas regras que
garantem a defesa da parte contratante considerada como a mais fraca
na relao jurdica, nesse caso, a parte aderente. Essa interpretao
deve ser realizada pelo magistrado nos termos do art. 424 do Cdigo
Civil vigente.'13
41 "Conflito de competncia. Foro de eleio. Relao de consumo. Se o foro eleito difi
culta a defesa do consumidor, o Juiz pode, de ofcio, declarar-lhe a nulidade. Conflito conheci
do para declarar competente o MM. Juiz de Direito da 2Vara Cvel de So Gonalo, RJ." (STJ,
2a Seo, Conflito de Competncia n. 26.354/RJ, rel. Min. Ari Pargendler, j. 25.08.1999, v.u.)
42 "Art. 112. (...) Pargrafo nico. A nulidade da clusula de eleio de foro, em con
trato de adeso, pode ser declarada de ofcio pelo juiz, que declinar de competncia para o
juzo de domiclio do ru.
43 Art. 424. Nos contratos de adeso, so nulas as clusulas que estipulem a renncia
antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negcio.
245
246
A inovao trouxe um a nova exceo regra da competncia rela

tiva. Como sabemos, a competncia fixada em razo do territrio (o
que objeto do foro de eleio) de natureza relativa e, por conse
qncia, no poderia ser conhecida de ofcio pelo magistrado. No
entanto, m esm o se tratando de competncia relativa, o juiz poder
reconhecer ex officio a nulidade da clusula de foro de eleio em con
tratos de adeso.
I
10.1 1 .3
E
M O D IF IC A O
DA C O M P E T N C IA
NA FASE
x e c u t r ia
A reforma do processo de execuo trouxe a possibilidade de m o

dificao da competncia na fase executria do processo, permitindo,
com isso, que na fase de conhecimento o processo tramite em um foro,
e em outro no m om ento da execuo.
O art. 475-P, pargrafo nico, estabelece que a parte exeqente
poder, no m om ento da execuo, requerer ao juiz a remessa dos autos
ao foro do novo endereo do executado ou do foro em que se encon
trem os bens que estaro sujeitos execuo.
A modificao da competncia na fase executria, provocada pela
vontade do exeqente, visa a dar maior efetividade ao processo de exe
cuo, j que, estando o devedor ou os bens da execuo em outra
comarca, seria necessria a expedio de cartas (precatria ou de
ordem) para a satisfao do crdito. Com a modificao da com petn
cia, em se tratando da remessa dos autos ao foro do local dos bens ou
do domiclio do devedor, estariam dispensados os atos de com uni
cao entre magistrados (as cartas).
M
1 0 .1 1 .4
M O D IF IC A O
DA C O M P E T N C IA
R E LA T IV A S AOS
D IR E IT O S
NAS AES
HUMANOS
A EC n. 45/2004, em exceo regra que anteriormente com enta

mos, criou hiptese de cabimento da modificao de competncia de
natureza absoluta. Na verdade, o art. 109, 5o, da Constituio da
Repblica admite o deslocamento de processos ou inquritos da Justi
a Estadual para a Justia Federal.
COMPETNCIA
A p rin c p io a d o u trin a tem d e n o m in a d o tal in stitu to de

federalizao dos crim es co n tra direitos h u m a n o s ; no en tanto ,
e n te n d e m o s possvel de o c o rrer ta m b m na rea civil, com o
exem plo, nas aes coletivas ou pblicas de defesa de direitos
h u m an o s.
Por fora da EC n. 45/2004, o deslocamento da competncia ocor
rer mediante requerimento do procurador-geral da Repblica ao
Superior Tribunal de Justia que, verificada a relevncia e a grave vio
lao de direitos humanos, com a finalidade de resguardar o cum pri
mento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais do qual o
Brasil seja parte, deferir o encaminhamento do processo ou inquri
to Justia Federal.
10.12
DECLARAO
C
E CO N FLITO
DE
o m p e t n c i a
A competncia representa, para o processo, requisito de regulari

dade e admisso da tutela jurisdicional conferida,44 pois, como j tra
tamos anteriormente, direito fundamental previsto na Constituio
da Repblica que a interveno do Estado nos conflitos apenas ocorre
r por meio da autoridade competente, autoridade esta dotada de
investidura e atribuio legal para processar e julgar a demanda.
Podemos afirmar que a incompetncia absoluta - erro na escolha da
competncia em razo da funo do rgo jurisdicional - equipara-se
ausncia de pressuposto de existncia da relao jurdica processual, com
a ineficcia de todos os atos praticados pelo rgo incompetente. Em se
tratando de incompetncia relativa, a relao processual se forma valida
mente, padecendo, no entanto, de pressuposto de desenvolvimento vlido.
Por essa razo, ao receber a petio inicial, o primeiro ato do m a
gistrado ser a verificao da competncia e, caso constate ser absolu
tamente incompetente, dever, independentemente de provocao das
partes, declarar o vcio e determ inar a imediata remessa dos autos ao
rgo jurisdicional competente.
44 J o s F r e d e r ic o M a r q u e s , op. c / t , p . 2 3 3 .
247
248
O reconhecimento da incompetncia absoluta no gera a extino

do processo, mas a determinao de sua remessa ao rgo competente
( 2o do art. 113 do CPC).
Nota-se que o reconhecimento da incompetncia absoluta gera a
nulidade de todos os atos decisrios produzidos no processo, considerando-se vlidos apenas os atos processuais que no dependerem da
validade da competncia do rgo jurisdicional.
im portante consignar que, em relao incompetncia absolu
ta, no h falar-se em precluso (mesmo porque no h precluso pro
iudicato); assim, conforme prev o art. 113 do Cdigo de Processo
Civil, poder ela ser alegada, conhecida e declarada a qualquer tempo
do processo e grau de jurisdio.
Por outro lado, em se tratando de incompetncia relativa - ofensa
aos critrios de valor e territrio - , a declarao do defeito depender
de manifestao da parte r, manifestao esta que ser formalizada
por meio do incidente de exceo de incompetncia relativa. Caso a
parte interessada no promova o referido incidente processual, ocorre
r a precluso da matria com a conseqente prorrogao da com pe
tncia, ou seja, o rgo que era relativamente incompetente passa a ser
dotado de atribuio para o processamento do feito (art. 114 do CPC).
Diante da diversidade de rgos jurisdicionais existentes na estru
tura do Poder Judicirio brasileiro, quando da verificao da competn
cia, poder ocorrer o denominado conflito de competncia, que, nos
termos do art. 115 do Cdigo de Processo Civil, se estabelece quando:
a)
Dois ou mais rgos jurisdicionais se declaram competentes. Tratase de hiptese de conflito positivo de competncia, no qual mais de
um rgo jurisdicional reclama para si a atribuio para o proces
samento da causa. Seria o caso, por exemplo, de ser proposta ao
em duplicidade e ambos os juzos praticarem atos processuais na
ao, reconhecendo, implicitamente, os seus poderes para isso;45
45 Humberto Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, v. I, p. 170.

"Havendo dois inventrios sobre os mesmos bens, caracteriza-se, em princpio, o conflito
positivo de competncia, que, entretanto, deixa de existir se sobrevm sentena terminativa [sem
julgamento do mrito] por um dos juizes, ainda que pendente de recurso." (STJ, 2a Seo, Con
flito de Competncia n. 18.479, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 12.11.1997, v.u.)
COMPETNCIA
b)
c)
Dois ou mais rgos jurisdicionais se declaram incompetentes. Nesse

caso, verifica-se o conflito negativo de competncia, circunstncia
em que todos os rgos aos quais foi submetido o processo afastam
a sua competncia. o que ocorre, por exemplo, quando o juiz esta
dual se declara incompetente para determinada ao e a remete para
a Justia Federal, que, por sua vez, tambm se declara incompetente,
por entender que a competncia da jurisdio do estado;
Entre dois ou mais rgos surge controvrsia acerca da reunio ou
separao de processos. Em determinadas situaes, como ocorre
com a conexo e a continncia, h previso legal da reunio dos
processos para que sejam julgados em conjunto. Nesse caso, por
bvio, um rgo jurisdicional dever remeter os autos ao juzo
prevento, em razo da modificao ou prorrogao da com petn
cia. No entanto, pode ocorrer de um dos rgos jurisdicionais se
recusar reunio ou separao dos processos, caso em que caber
a suscitao do conflito de competncia.'16
Por outro lado, cumpre destacar que no h conflito de competn

cia quando um rgo estiver vinculado hierarquicamente ao outro, por
exemplo, no h que se falar em conflito de competncia entre um juiz
de direito (de primeiro grau) e o Tribunal de Justia do Estado, ou
ainda, entre um juiz federal e o Tribunal Regional Federal.'17
i
10.12.1
r o c e d im e n t o
de
da
o l u o
do
o n f l it o
o m p e t n c ia
O conflito de competncia pode ser suscitado pelas partes, pelo juiz

ou pelo iMinistrio Pblico, conforme legitima o art. 116 do Cdigo de
46 "Conflito negativo de competncia. Mandado de segurana. Conexo. Matria de
ordem pblica. Exame ex offido. 1- A conexo causa de modificao de competncia, no um
critrio de fixao de competncia. Envolve, pois, matria de ordem pblica, examinvel de of
cio, nos moldes da autorizao legal contida no art. 301, 4o. 2 - Embora no seja cogente a
regra do art. 105 do CPC, uma vez oportuna a reunio dos processos conexos e havendo possi
bilidade de grave incidncia de contradio dos julgados, deve o juiz reunir as aes, ligadas pelo
objeto ou pela causa de pedir, para julgamento conjunto. 3 - Conflito conhecido para declarar a
competncia do Juzo Federal da 18J Vara da Seo Judiciria de So Paulo." (STJ, 1" Seo, Con
flito de Competncia n. 25735/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 07.04.2000, v.u.)
47 Comentrio de Patrcia Miranda Pizzol, Cdigo de Processo Civil interpretado, p. 336.
249
250
Processo Civil. Na hiptese de o incidente no ter sido promovido pelo

Ministrio Pblico, este dever intervir, obrigatoriamente, na qualidade
de fiscal da lei.
O incidente deve ser apresentado perante o presidente do tribunal
que estiver hierarquicamente superior aos rgos jurisdicionais causa
dores do conflito de competncia,'18 que promover o processamento
do incidente conforme dispuser a legislao local ou normas internas
do tribunal.
Evidentemente, o incidente dever ser instaurado perante rgo
jurisdicional que tenha poder para estabelecer a competncia entre os
conflitantes.19 Assim, podemos citar os seguintes exemplos:
rg o s c o n f lita n te s
rg o c o m p e t e n t e p a r a j u l g a r o c o n f lito
Juiz de direito X juiz de
Tribunal de Justia do estado ao qual estiverem
direito (dos Estados)
vinculados os juizes de direito
Juiz federal X juiz federal
Tribunal Regional Federal ao qual estiverem

vinculados os juizes federais (art. 108,1, e, da CF)
Juiz federal X juiz de direito
Superior Tribunal de Justia, nos termos
(ou vice e versa)
do art. 105,1, d, da CF
Tribunal Regional Federal
Superior Tribunal de Justia
X Tribunal de Justia do estado

(ou entre tribunal e rgo
de primeira instncia)
Juiz federal X juiz de direito,
Tribunal Regional Federal ao qual estiver
quando este estiver no exerccio
vinculado o juiz federal (Smula n. 3 do STJ)d0
de competncia de juiz federal

(art. 109, 3o, da CF)
48 Smula n. 236 do STJ. "No compete ao Superior Tribunal de Justia dirimir conflitos
de competncia entre juzos trabalhistas vinculados a Tribunais do Trabalho diversos".
Smula n. 180 do STJ. "Na lide trabalhista, compete ao Tribunal Regional do Trabalho
dirimir conflito de competncia verificado, na respectiva Regio, entre Juiz Estadual e Junta
de Conciliao e Julgamento [atualmente varas do trabalho]".
49 Jos Manuel de Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, v. 1, p. 317.
Smula n. 3 do STJ: "Compete ao Tribunal Regional Federal dirimir conflito de competn
cia verificado, na respectiva regio, entre juiz federal e estadual investido de jurisdio federal".
COMPETNCIA
rg o s c o n f lita n te s
Juiz estadual ou federal
251
rg o c o m p e t e n t e p a r a j u l g a r o c o n f lito
Supremo Tribunal Federal'1
(ou tribunal) X juiz do trabalho

(ou tribunal)
Juiz estadual (no exerccio
Tribunal Regional do Trabalho
de atribuio de juiz
(Smula n. 180 do STJ)32
do trabalho - art. 112 da CF)

X juiz do trabalho
Superior Tribunal
Supremo Tribunal Federal
de Justia X outros
Tribunais Superiores
Para o processamento do incidente, ser designado (por distribui

o ou sorteio) um relator, magistrado este que intimar os juizes en
volvidos no conflito para que prestem suas informaes. Prestadas ou
no as informaes, os autos sero remetidos ao Ministrio Pblico
para que este possa apresentar seu parecer no prazo de cinco dias, sen
do, posteriormente, apresentado o conflito para julgamento pelo rgo
competente do tribunal, nos termos de seu regimento interno.
A deciso que julgar o conflito de competncia declarar o rgo
competente para o processamento da causa em questo, inclusive, m a
nifestando-se o acrdo acerca da validade dos atos processuais prati
cados pelo juzo declarado incompetente.53
51 "Conflito Negativo de Competncia. Reclamao Trabalhista. Tribunal Superior do

Trabalho em Face de Juiz Estadual. 1. Nos termos do art. 102, inciso I, alnea o, da Constitui
o Federal, compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer do conflito envolvendo Juiz
Estadual em face do Tribunal Superior do Trabalho. Precedentes do STJ e do STF. 2. Conflito
no conhecido. Remessa dos autos para a Suprema Corte." (Conflito de Competncia n.
52.871/AM, rel. Min. Laurita Vaz, 3a Seo, j. 09.11.2005, DJ 23.11.2005, p. 157)
57 Na lide trabalhista, compete ao Tribunal Regional do Trabalho dirimir conflito de com
petncia verificado, na respectiva regio, entre Juiz Estadual e Junta de Conciliao e Julga
mento (agora Juzo do trabalho).
S3
O ato judicial que determina a citao do ru ser considerado vlido mesmo que
ordenado por um juzo incompetente, nos termos do art. 219 do Cdigo de Processo Civil.
Portanto, no julgamento do conflito de competncia, o Tribunal no poder invalidar o ato
citatrio, para garantir a interrupo da prescrio e da constituio do devedor em mora.
252
Como regra, o julgamento do conflito dar-se- por rgo colegiado do tribunal, nos termos de seu regimento interno. Contudo, caso
haja jurisprudncia dom inante do prprio tribunal acerca da matria
a ser decidida, poder o relator proferir deciso monocrtica sobre o
mrito do incidente.54
A apresentao do conflito negativo gera, automaticamente, o
sobrestamento do processo, ou seja, a sua paralisao at que o inci
dente seja julgado. Por outro lado, sendo o conflito positivo, a suspen
so dos processos depender de deciso do relator que, de ofcio ou a
requerimento das partes, determinar que se aguarde a soluo do con
flito para que tenham prosseguimento as demandas.
No entanto, prevendo a legislao que em algumas lides poder
haver a necessidade de provimentos de urgncia - que no podem
aguardar a soluo do conflito - , permitido ao relator do incidente
designar um dos magistrados envolvidos no conflito para o conheci
mento, em carter provisrio, de medidas de urgncia.
I
1 0 .1 2 .2
EXCEO
IN C ID E N T E
DE C O N F L IT O
DE C O M P E T N C IA E
DE IN C O M P E T N C IA
O artigo 115 prev que na hiptese de dois ou mais rgos juris

dicionais se declararem competentes (conflito positivo) ou incom pe
tentes (conflito negativo), qualquer um a das partes, o prprio juiz ou
o Ministrio Pblico podero apresentar o incidente para julgamento
pelo tribunal.
Por sua vez, o art. 307 estabelece que o ru, por meio de uma
petio denom inada de exceo de incompetncia, poder argir a
incompetncia relativa, a fim de que os autos sejam remetidos ao local
correto.
Assim, o art. 117 determina que a parte (no caso o ru) que h o u
ver apresentado a exceo de incompetncia, no poder suscitar o
conflito de competncia.
54
Em caso de deciso singular (monocrtica) pelo relator acerca do mrito do conflito
de competncia, caber agravo interno, recurso que ser julgado pelo rgo colegiado com
petente para o julgamento do conflito.
COMPETNCIA
Na verdade, se a parte se utilizar da exceo de incompetncia, o

art. 117 prev uma renncia ou precluso utilizao do incidente de
conflito de competncia, visando, at mesmo, a coibir a suspenso
repetida do processo (se a parte r pudesse se utilizar de ambos os
instrumentos, poderia obter a suspenso do processo por duas vezes,
procrastinando o processo).
10.13
e r p e t u a t io
u r is d ic t io n is
O art. 87 do Cdigo de Processo Civil55 dispe que a fixao da

competncia determinada no m om ento da propositura da ao, con
siderando irrelevantes as mudanas supervenientes, relativas a territ
rio ou valor, capazes de modificar a competncia.
Pela referida regra, por exemplo, caso qualquer uma das partes
venha a alterar o seu domiclio ou sede (em especial em relao parte
que tem a prerrogativa do foro), aps proposta a ao, a competncia
j fixada quando da propositura da dem anda no sofrer qualquer
modificao.56
Em simples palavras, um a vez proposta a ao, a competncia
fixada em carter permanente.
55 "Art. 87. Determina-se a competncia no momento em que a ao proposta. So irre

levantes as modificaes do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo
quando suprimirem o rgo judicirio ou alterarem a competncia em razo da matria ou da
hierarquia."
56 "Falncia. Foro competente. Mudana da sede social aps a distribuio do pedido de
falncia. Irrelevncia. Aplicao do art. 87 do Cdigo de Processo Civil, que trata da perpetua
tio jurisdictionis. Recurso provido para que os autos retornem para o juzo da distribuio."
(TJSP, 4a Cmara de Direito Privado, Al n. 003.007-4, rel. Des. Cunha Cintra, j. 14.03.1996, v.u.)
"Competncia. Execuo fiscal.Transferncia da sede da executada. Remessa dos autos
para outro foro. Inadmissibilidade. Indeferimento. Arts. 87 e 578, pargrafo nico, do CPC e
Smula n. 58 do STJ. Proposta a execuo fiscal, a posterior mudana de domiclio do executa
do no desloca a competncia j fixada." {TJSP, Al n. 226914-2, rel. Des. Vallim Bellochi, j.
29.11.1993, v.u.)
"Competncia. Foro regional. Alterao do valor da causa. No modificao da compe
tncia para uma das varas centrais. Perpetuatio jurisdictionis. Art. 87 do Cdigo de Processo
Civil. Preliminar rejeitada." (TJSP, 4 Cmara de Direito Privado, Al n. 149.938-4, rel. Des. Cunha
Cintra, j. 24.02.2000, v.u.)
253
254
Evidentemente, essa regra apenas se aplica competncia relativa,

pois, como excepciona o prprio art. 87 do Cdigo citado, havendo
supresso, criao ou alterao de rgos jurisdicionais ou qualquer
outra alterao em razo da matria ou hierarquia posteriores p ro
positura da ao, poder haver o deslocamento da competncia para o
novo rgo jurisdicional.
o que acontece, por exemplo, quando da criao de varas espe
cializadas, hiptese em que os processos sero remetidos da vara
com um para o novo rgo jurisdicional criado, no se aplicando a
regra da perpetuatio jurisdictionis.
t o s
11.1
r o c e s s u a is
11
De f in i o
O processo, na qualidade de relao jurdica que se de

senvolve entre autor, juiz e ru, composto por um a srie de
atos processuais dispostos em um a forma lgica na relao,
sendo ele capaz de conduzir a dem anda para a manifestao
do Estado e a conseqente composio da lide.
Conforme ensinamento de Hum berto Theodoro Jnior:1
0 processo apresenta-se, no mundo do direito, como
uma relao jurdica que se estabelece entre as partes e o juiz
e se desenvolve, atravs de sucessivos atos de seus sujeitos,
at o provimento final destinado a dar soluo ao litgio.
O processo apenas se desenvolve se impulsionado pelos

atos de seus sujeitos. So as partes, os magistrados, os auxi-
' Curso de direito processual civil, v. I, p . 1 9 2 .
255
256
liares da jurisdio e os membros do Ministrio Pblico que praticam

atos no processo visando ao oferecimento de um a tutela jurisdicional
pelo Estado. O terceiro, enquanto ostenta apenas essa qualidade e no
admitido relao processual, no pratica qualquer ato processual.2
A esse respeito, poderia surgir a seguinte pergunta: o depoimento da
testemunha no caracterizaria ato de terceiro no processo? Na realida
de, a testemunha no pratica o ato processual, o ato processual prati
cado da parte ou do juzo que requereu a prova, sendo a testemunha
mera fonte de prova (ou a prpria prova).
Dessa forma, dependendo da natureza da relao posta em juzo,
a jurisdio exercer sua atividade por meio de um procedimento ou
rito especfico, regra esta que disciplinar toda a lgica para a prtica
do ato processual, como a seqncia lgica e o m om ento oportuno
para a sua prtica, os prazos processuais e os sujeitos aos quais im
posto o dever ou nus de realiz-los.
1 1. 2
C la s s if ic a o
S u jeito s
dos
A tos
Pr o c e s s u a is
O processo conduzido pelos atos praticados por todos os seus

sujeitos, que, com suas funes, conduzem o processo ao seu objetivo.
Assim, podemos classificar os atos processuais em:
a)
b)
c)
d)
e)
atos
atos
atos
atos
atos
das partes;
do juiz;
dos serventurios da justia;
do Ministrio Pblico;
de terceiros.
As partes atuam no processo apresentando suas manifestaes de

vontade, declaraes praticadas por meio de peties ou manifestaes
orais em audincia (transcritas no respectivo termo), tudo com o obje
tivo de obteno de xito na pretenso posta em juzo.
2 C n d id o R a n g e l D in a m a r c o , Instituies de direito processual civil, v. III, p . 4 6 7 .
ATOS PROCESSUAIS
Ressalte-se que vedado s partes e a seus procuradores o lana

m ento de cotas marginais ou interlineares nos prprios autos, ou seja,
as partes no podem lanar anotaes ou escritos nos espaos deixa
dos entre os atos processuais (entre as linhas ou nos espaos em b ran
co de outro ato).3
1 1. 2. 1
to s
de
r o n u n c ia m e n t o
do
u iz
Alm das partes, o processo tam bm se desenvolve por meio de

atos dos magistrados. Assim, podem os afirmar que so atos de pro
nunciam ento1do juiz (art. 162 do CPC):
a)
Despachos. Os despachos, tam bm conhecidos como despachos

de mero expediente ou despachos ordinatrios, so atos de adm i
nistrao do processo, pelos quais o juiz impulsiona a relao jur
dica processual adiante, sem que tal ato importe em qualquer juzo
de valor acerca das questes litigiosas (questo principal da lide ou
incidentais). Os despachos, como regra, so atos processuais que
no geram prejuzos s partes (a qualquer um a delas), j que so
desprovidos de carga decisria. So despachos, por exemplo, as
decises que designam audincia, determinam a citao do ru,5
3 "Processo civil. Mandado de segurana. Ato judicial. Cotas marginais e interlineares.

Segurana denegada. Recurso desprovido. I - No merece censura o ato judicial de comuni
cao OAB, em decorrncia de anomalias inseridas nos autos do inventrio pelo procura
dor da parte." (STJ, 4" T Recurso Ordinrio no MS n. 698/SP, rel. Min. Slvio de Figueiredo
Teixeira, j. 26.02.1991, v.u.)
"Advogado. Lanamento nos autos de cotas marginais. Magistrado que aplicou ao
advogado as penas do art. 161 do CPC. Hipteses em que bastaria, na espcie, a recomen
dao para que no procedesse desta forma." (TJSP, Al n. 220529-2, rel. Des. Mohamed
Amaro, j. 22.12.1993, v.u.)
4 Decises em sentido lato da palavra. Alm dos pronunciamentos, os magistrados pra
ticam outros atos no processo.
5 Como regra, o ato judicial que determina a citao do ru - "cite-se" - no possui carga
decisria, razo pela qual considerado despacho. Em sentido contrrio, caso o magistrado
faa juzo negativo de admisso da inicial ou determine o seu aditamento, estaremos diante,
respectivamente, de uma sentena e de uma deciso interlocutria. Nesse sentido: "Execuo
de obrigao de fazer. Citao do devedor. Ausncia de carga decisria. Despacho de mero
expediente. Irrecorribilidade. Arts. 504 e 522 do Cdigo de Processo Civil. O provimento judi
cial que simplesmente ordena a citao do devedor em execuo de obrigao de fazer no
contm carga decisria sendo, portanto, irrecorrvel via do agravo de instrumento. Recurso
257
258
abrem vistas para manifestaes das partes, remetem os autos ao

Ministrio Pblico para manifestaes em geral, ou seja, atos m e
ramente de impulso processual.
Por determinao da EC n. 45/2004, que acrescentou o inc.
XIV ao art. 93 da Constituio, com o intuito de dar maior celeri
dade aos processos, os atos processuais de administrao ou de
mero expediente, sem carter decisrio (ou seja, os despachos),
podero ser delegados aos servidores do cartrio judicial. Portan
to, os magistrados podero delegar aos serventurios o poder de
proferir despachos.6
b) Decises interlocutrias. As decises interlocutrias so atos do
juiz destinados soluo de questes incidentais do processo. Co
mo bem sabemos, alm da questo central da relao processual a lide - surgem, no curso do processo, questes perifricas ou inci
dentais, s quais instado o magistrado a decidir antes da aprecia
o da controvrsia central. As decises interlocutrias tm a p rin
cipal caracterstica de no im portar em extino do processo na
primeira instncia de jurisdio, como a apreciao da pertinncia
das provas requeridas pelas partes, o pedido de assistncia judici
c)
ria gratuita, os requerimentos de liminares etc.

As decises interlocutrias tambm podem ser proferidas nos tri
bunais, nas situaes em que podem os magistrados proferir decises
monocrticas. o caso, por exemplo, da deciso do relator, que monocraticamente nega seguimento a um recurso, ou quando apreciado
o pedido de liminar ou o efeito suspensivo pelo relator do recurso.
Sentenas. As sentenas so atos tpicos dos magistrados de pri
meira instncia de jurisdio, pronunciamentos pelos quais en
especial conhecido pelo dissdio, mas desprovido" (STJ, 4a T REsp n. 141592, rel. Min. Csar
Asfor Rocha, j. 04.10.01, v.u.). No entanto, caso a determinao contenha carter decisrio,
por exemplo, com a imposio de multa, determinao de obrigao liminar etc, ter natu
reza de deciso interlocutria.
6
Na verdade, tal prtica j existia na vida forense. No entanto, o ato era assinado pelo
juiz. Agora, com a autorizao constitucional, o prprio serventurio que receber a delega
o poder subscrever o despacho.
ATOS PROCESSUAIS
259
cerrada prestao jurisdicional neste grau, com ou sem resoluo

do m rito do processo. A sentena o ato extremo e culminante
da relao jurdica, um a vez que, aps sua publicao, o juzo de
prim eira instncia entrega a tutela jurisdicional parte investida
do direito e encerra a sua funo no processo.
A prolao da sentena no implica encerram ento definitivo
do processo, mas to-som ente a deciso da tutela requerida pela
parte autora no processo de conhecimento na prim eira instncia.
Aps a prolao da sentena, o processo poder ter seu curso con
tinuado, isso para o processamento de eventual recurso da parte
vencida ou m esm o em razo das medidas necessrias ao cum pri
m ento da sentena (isso na prim eira instncia).
O processo de execuo tam bm encerrado por um a senten
a, no entanto, com carter m eram ente formal e de declarao de
extino da obrigao (art. 794 do CPC).
d) Acrdos. So as decises tomadas por rgos colegiados dos tribu
nais em sede de julgamento de recursos ou de processos de compe
tncia originria, nos termos do art. 163 do Cdigo de Processo Civil.
Ressalte-se que os acrdos sempre sero tom ados em votaes de
rgos colegiados dos tribunais (quando do julgam ento de um
recurso, por exemplo).
im portante esclarecer que os atos dos magistrados no se limi
tam queles decisrios ou de pronunciam entos, sendo certo que o juiz
tam bm responsvel por outros atos que no necessariamente
im portam em um a deciso,7 como a prtica do magistrado de presidir
as audincias, ouvir as testem unhas e os depoim entos das partes, rea
lizar inspees judiciais etc.
No estudo do processo civil, a verificao da espcie ou natureza dos
atos do juzo assume fundamental relevncia para a determinao do ins
trum ento adequado de impugnao desse ato, bem como para a apurao
dos efeitos relativos ao andamento do processo e da situao das partes.
7
Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, cit., p. 488, deno
mina os demais atos do magistrado de "atos materiais", atos estes diversos dos pronuncia
mentos: decises, sentenas e despachos.
260
Com o se verifica nos pargrafos do art. 162 do Cdigo de Proces

so Civil, os atos de pronunciam ento dos magistrados so classificados
em funo da finalidade8 e efeitos de sua deciso. A espcie do ato
definida em razo de sua finalidade, objetivo e efeitos advindos ao pro
cesso. Portanto, sendo ato de mero impulso processual, sem carga deci
sria ou sem que im porte em prejuzo a qualquer uma das partes, esta
remos diante de um despacho. Caso o ato seja de deciso de questes
incidentais, sem gerar o fim do processo, o ato caracterizar tpica
deciso interlocutria. Por fim, havendo extino do processo no pri
meiro grau de jurisdio, certamente, o ato sentena.
A observncia da finalidade do ato fundam ental para a defini
o de sua natureza. Note-se que, para se definir a espcie de ato, p o u
co im porta a nom enclatura dada pela lei ou pela prtica forense, pois,
m uitas vezes, elas atribuem natureza e classificao erradas ao ato
judicial.
No processo de execuo por quantia certa contra devedor insol
vente, por diversas vezes, a lei processual afirma que o juiz proferir
sentena. No entanto, se verificada a finalidade desses atos, a concluso
conduzir definio de tpica deciso interlocutria. O mesmo ocor
re, por exemplo, com o cham ado despacho saneador, que, como vere
mos adiante, o pronunciam ento do juzo em relao regularidade
da relao processual, pronunciam ento sobre os requerim entos de
provas requeridas pelas partes e do julgam ento das questes penden
tes; obviamente, o despacho saneador tpica deciso interlocutria,
um a vez que decide questes incidentais e pode gerar prejuzo s par
tes (ou pelo menos a um a delas).
O utro exemplo curioso verificamos na lei que trata da assistncia
judiciria gratuita que denom ina de sentena a deciso do juiz que
julga a impugnao concesso do benefcio de gratuidade. Nesse
caso, tam bm , estamos diante de tpica deciso interlocutria e no de
sentena. Apesar de a Lei n. 1.060/50 denom inar o ato de sentena, a
sua finalidade indica que ato de apreciao de questo incidental, ato
este que no pe fim ao processo.
8
Nelson Nery Junior & Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comenta
do, 3. ed., p. 466.
ATOS PROCESSUAIS
h
1 1.2.2 Atos
dos
erventurios
da
ustia
A atividade da jurisdio exercida, tam bm , com auxlio dos ser

venturios da justia, que, dependendo de suas funes, exercem atos
processuais relevantes ao deslinde da causa.
Podemos citar os seguintes atos:
a)
Autuao. Ato pelo qual o escrivo (chefe do ofcio ou outro ser

vidor designado) pe capa petio inicial e a docum entos que a
instruem , consistindo no ato de formao dos autos do processo.
Com a autuao, o serventurio descreve na capa dos autos o ju
zo, a natureza do feito, o nm ero de registro do processo, os nomes
das partes e a data de incio da demanda.
b) Vistas. Representa a viabilizao do acesso aos autos pelos advoga
dos e partes a fim de que possam praticar atos processuais ou
tom ar cincia de atos praticados pelos demais sujeitos da relao
processual.
c) Concluso. o ato de remessa dos autos ao magistrado para que
esse possa lanar deciso.
d) Certides (termos ou auto). So declaraes firmadas pelos ser
venturios no processo. Com o bem sabemos, os serventurios da
justia so sujeitos do processo cujos atos gozam de presuno de
veracidade. Assim, o serventurio incum bido de lanar nos autos
certides acerca dos atos processuais. Por exemplo, a certido de
decurso do prazo para manifestao da parte, a certido do oficial
de justia quando da realizao de um a diligncia, a certido de
abertura de vistas, de juntada ou concluso etc.
e) Juntada. A juntada constitui ato de anexar ao processo peties e
docum entos em geral. Nota-se que, quando as partes se manifes
tam no processo, o que fazem por meio de petio, esse docum en
to encartado aos autos, sendo certificada pelo serventurio a data
dessa juntada.
f) D esentranham ento. a retirada de docum entos ou peties dos
autos. O desentranham ento ato contrrio ao de juntada.
g) Distribuio. Havendo mais de um juzo competente dentro do
mesmo foro, a petio inicial ser submetida distribuio, ato de
sorteio que determ ina a competncia interna.
261
262
h)
Nos tribunais, pelo fato de haver mais de um magistrado, os

processos tam bm ficaro sujeitos distribuio. Nesse caso, por
fora da EC n. 45/2004, a distribuio dever ser imediata,
Intim ao e citao. So atos de comunicao do processo, atos
pelos quais dada cincia s partes, a seus procuradores ou a ter
ceiros acerca de outros atos processuais.
1 1.2.3 Atos
do
inistrio
blico
Atuando o Ministrio Pblico como fiscal da lei, ter o seu represen

tante a faculdade de se manifestar no processo sempre depois das m ani
festaes das partes, podendo requerer a juntada de documentos, reali
zao de provas e outros atos necessrios comprovao dos fatos (art.
83 do CPC). Nas hipteses previstas no art. 82, o Ministrio Pblico no
est autorizado a praticar atos que sejam privativos das partes, como,
por exemplo, a apresentao de reconveno, propositura de ao decla
ratria incidental, requerer a denunciao da lide, oposio, cham am en
to ao processo, opor exceo de incompetncia (incompetncia relativa),
renunciar, desistir da ao ou reconhecer a procedncia do pedido.9
Todavia, mesmo atuando como custos legis, o Ministrio Pblico
poder interpor recursos (art. 499 do CPC), opor excees de im pedi
m ento ou suspeio e suscitar conflito de competncia, j que h auto
rizao legal expressa para isso.
Por outro lado, figurando o Ministrio Pblico como parte no
processo, os seus representantes exercero todas as faculdades e atos
processuais tpicos e inerentes aos litigantes da relao jurdica.
1 1. 3 F o r m a
dos
A tos
Pr o c e s s u a is
O processo representa para o Estado o m odo ou o instrumento de

manifestao da vontade da lei ao caso concreto, atuao que sempre tem
como objetivo supremo conferir uma tutela jurisdicional capaz de outor
gar o bem da vida parte assistida pelo direito material posto em juzo.
9 N e ls o n N e r y J u n io r & R o s a M a r ia d e A n d r a d e N e ry , o b . c it. , p . 3 7 8 .
ATOS PROCESSUAIS
Por essa razo, ao discorrer acerca da forma dos atos processuais,

Moacyr Amaral Santos leciona:10
A doutrina contempornea (Chiovenda, Carnelutti, Redenti, Goldschmidt, Jaeger, Liebman, Furno), considerando o ato processual e a
finalidade deste, demonstrou que os atos processuais so privados de
autonomia. Os atos processuais so meios de que se servem os sujeitos
da relao processual para atingir um fim, que o fim do processo, ou
seja, a sua definio pela atuao da vontade da lei ao caso concreto.
Com base nessa filosofia - de que o processo meio e no fim - , o

ordenam ento processual foi concebido com a prevalncia do princpio
da instrum entalidade das formas, pelo qual, apesar da existncia de
um a formalidade legal para a prtica do ato, mesmo que no se tenha
observado tal forma prevista na lei, o ato ser considerado vlido
quando alcanada a finalidade a que se destina (art. 154 do CPC).
O processo instrum ento de realizao do direito, razo pela qual
no se prestigia a form a em detrim ento do fim almejado.
Exemplo de aplicabilidade do princpio da instrum entalidade das
formas verificamos em relao ao ato de citao do ru. A lei proces
sual prev um procedim ento extremamente formal para que o ru seja
integrado lide, no entanto, admite a supresso da forma quando o
ru comparece espontaneam ente no processo.
No entanto, o Cdigo de Processo Civil impe as seguintes regras
genricas de forma dos atos processuais:
a)
Uso obrigatrio do vernculo (art. 156 do CPC). Os atos proces

suais sero escritos obrigatoriam ente em lngua portuguesa.
b) Numerao e rubrica em todas as folhas dos autos. Ao proceder a
juntada aos autos de qualquer escrito, o serventurio competente
dever rubricar e num erar todas as folhas, seguindo a seqncia da
autuao.
c) Vedado o uso de abreviaturas pelos serventurios da justia (par
grafo nico do art. 169 do CPC).
10 Primeiras linhas de direito processual civil, p . 6 3 .
263
264
d)
Permitido o uso de taquigrafa, estenotipia ou outros m todos de

gravao ou escrita, inclusive o uso de sistemas de udio para a
gravao dos atos processuais, posteriorm ente havendo a transcri
o dos sinais.
e) Os docum entos ou atos praticados em lngua estrangeira devero
ser traduzidos por intrprete ou tradutor juram entado (espcie de
serventurio da justia, cujas tradues gozam de f pblica).11
f) Os atos processuais devem ser praticados dentro do tem po e dos
prazos previstos pela legislao processual.
g) Publicidade. Com o regra, por fora de m andam ento constitucio
nal, os atos processuais so pblicos e podem ser compulsados por
qualquer pessoa, independentem ente de ser parte ou procurador
constitudo nos autos do processo. Contudo, havendo interesse
pblico justificado ou necessidade de preservao da intimidade
da parte (anulao de casamento, ao de alimentos, divrcio, se
parao, guarda de menores, investigao de paternidade etc.), o
processo correr sob segredo de justia, sendo o acesso aos autos
restrito s partes e a seus procuradores (art. 155 do CPC).
h) Os atos de pronunciam ento do magistrado devem ser datados e
assinados pela autoridade (art. 164 do CPC). A sentena dever
seguir a estrutura e os requisitos previstos no art. 458 do ordena
m ento processual civil.
i) Protocolos. As partes podero exigir recibo (ou protocolo) de
todas as peties ou docum entos que apresentarem em juzo (art.
160 do CPC), isso como forma de prova do cum prim ento do ato
processual, bem como para eventual restaurao dos autos em
caso de extravio.
j) Autenticao das cpias pelo advogado. O art. 365, inc. IV, do
Cdigo de Processo Civil autoriza que o advogado autentique as
cpias reprogrficas das peas do prprio processo. Evidente
mente, tal declarao feita na responsabilidade do profissional e
presum ida verdadeira se no houver impugnao pela parte
adversa.
11
Smula n. 259 do STF: "Para produzir efeito em juzo no necessria a inscrio, no
Registro Pblico, de documentos de procedncia estrangeira, autenticados por via consular".
ATOS PROCESSUAIS
1 1 .4
DO T E M P O E L U G A R DOS A T O S P R O C E S S U A IS
A regra prevista no art. 172 do Cdigo de Processo Civil no sen

tido de que os atos processuais devem ser praticados nos dias teis, no
horrio das seis s vinte horas. Nos casos em que o ato processual deva
ser praticado por petio, esta dever ser apresentada ao servio de
protocolo12 dentro do horrio de expediente do frum .13
No entanto, a prpria legislao processual prev hipteses de pror
rogao ou modificao do tem po ordinrio para a prtica dos atos
processuais, as quais podem os citar:
12 0 Superior Tribunal de Justia firmou entendimento no sentido de no admitir a con
tagem do prazo de protocolo a partir da apresentao da petio no servio de correios, mas
apenas considera o prazo quando da apresentao da petio no protocolo judicial. Smula
n. 216 do STJ: "A tempestividade de recurso interposto no Superior Tribunal de Justia aferida pelo registro no protocolo da secretaria e no pela data da entrega na agncia do correio".
13 A jurisprudncia firmou entendimento no sentido de que considerado vlido o ato
de protocolo fora do horrio de expediente do frum, mas dentro do horrio do art. 172 do
Cdigo de Processo Civil, se o interessado se encontrava dentro do prdio quando este foi
fechado. De fato, muito comum que, aps o horrio de fechamento do frum, ainda exis
tam pessoas nas filas dos protocolos, no podendo a parte ser prejudicada em funo da
espera, quando ela j se encontrava no frum antes do seu fechamento. Nesse sentido:
"Recurso. Apelao. Interposio no ltimo dia do prazo recursai, e passados dezoito
minutos do trmino do horrio de funcionamento do protocolo. Irrelevncia. Protocolizao
que se deu dentro do horrio, foi estendido para atender s pessoas que encontravam-se na
fila do protocolo. Tempestividade caracterizada. Preliminar rejeitada. Recurso conhecido."
(TACSP, 4a Cm., rel. Juiz Osas Davi Viana, j. 08.08.2001, v.u.)
"Processual civil. Protocolo de peties. Prazo. Expediente forense. Lei Estadual e ato
normativo de Tribunal no podem alterar o horrio de expediente forense previsto no art.
172, 3o do CPC e determinar prazo mais curto para o protocolo de peties. Ocorrendo o
fechamento do protocolo antes do trmino do expediente forense, o prazo para interposio
de petio fica prorrogado para o dia seguinte." (STJ, 1dT., REsp n. 263222/RJ, rel. Min. Gar
cia Vieira, j. 16.11.2000, v.u.)
"Processual civil. Prtica de ato processual pela parte. Encerramento das atividades
forenses antes das dezoito horas. Lei Estadual n. 7.297/80. Cdigo de Processo Civil, arts. 172
e 184, 1o, II - A prtica de ato processual pela parte (ajuizamento de recurso) encerrava-se
ao tempo, s 18 horas. Lei Estadual autorizando o fechamento do protocolo e cartrio da
Comarca s 17 horas. Alm de cercear o direito da parte, contraria a Lei Federal e faz incidir
a regra do art. 184, 1o, II, do Cdigo de Processo Civil." (STJ, 1a I , REsp n. 67781/PR, rel.
Min. Csar Asfor Rocha, j. 08.11.1995, v.u.)
Em sentido contrrio: "Processual civil. Apelao intempestiva. Entrega da petio aps
o horrio de expediente forense. Fechamento do protocolo. Art. 172, 3o, do CPC. Lei Esta
dual. Os atos processuais devem ser praticados no curso do horrio regular, no podendo ser
recebida apelao aps o fechamento do protocolo geral. As leis de organizao judiciria
265
266
a)
perm itido que o ato seja praticado aps as vinte horas quando
tiver sido iniciado antes desse horrio e o adiam ento ou a inter
rupo possam im portar em prejuzo.
b) A parte poder requerer e o juzo deferir que a citao e a penho
ra (ato de constrio dos bens do devedor) sejam realizadas fora
do tem po ordinrio, inclusive em domingos e feriados, fora do h o
rrio com um . Em ambos os casos - citao e penhora - , muitas
vezes h necessidade de que a diligncia seja efetuada fora do
tem po com um , em especial para que seja encontrada a pessoa ob
jeto da diligncia ou para no frustrar o prprio ato (como ocor
re com a penhora).
Para o tem po da prtica dos atos processuais, tam bm necess
rio observar os perodos de frias forenses e os feriados, assim consi
derados os domingos e os dias definidos por lei ou pelas regras de
organizao judiciria (art. 175 do CPC). Nos perodos de frias foren
ses ou de feriados, como regra, no so praticados atos processuais.
Todavia, com o objetivo de no im pedir o acesso Justia nos
casos de necessidade de tutelas de urgncia, os arts. 173 e 174 admitem
a realizao de atos processuais e o curso de aes durante as frias ou
feriados, nos seguintes casos:1'1
a)
Produo antecipada de provas. Trata-se de medida destinada

realizao de prova processual em carter de urgncia, isso com a
finalidade de evitar o perecimento da prova em razo do decurso
do tempo. o caso, por exemplo, da testem unha que se encontra
devem obedecer ao limite previsto no caput do art. 172 do CPC na fixao do horrio para
a realizao dos atos processuais, seja, de seis s vinte horas, no se admitindo, todavia, o
recebimento de petio fora do horrio de funcionamento do protocolo, ainda que em hor
rio de expediente, sob pena de violao ao preceito contido no 3o do mesmo dispositivo"
(STJ, '1T REsp n. 299509/RS, rel. Min. Vicente Leal, j. 10.04.2001, v.u.).
54 "Frias. Prazo de recurso. Arbitramento de honorrios. Distingue o Cdigo de Proces
so Civil atos que podem ser praticados nas frias e causas que nelas tm curso. Nos termos
do art. 173, II, do CPC, as frias no obstam a prtica de atos urgentes. No se segue da,
entretanto, que nela tenham curso as causas em que efetivadas. O Processo de Arbitramen
to de Honorrios, malgrado preparatrio, sequer visa a assegurar direito ameaado pelopenculum in mora. No tem andamento nas frias, razo por que flui o prazo de recurso." (STJ,
3a T REsp n. 27854/SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 30.10.1992, v.u.)
ATOS PROCESSUAIS
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
no leito de m orte, situao em que no se pode aguardar o m o

m ento prprio do processo, tam pouco o fim das frias forenses
para que a testem unha seja ouvida, sob pena da perda da prova.
Citao para evitar o perecimento do direito (para evitar a prescrio),
ou ainda os atos processuais de arresto, seqestro, busca e apreenso,
depsito, priso civil (alimentante ou depositrio infiel), penhora,
arrecadao, separao de corpos, abertura de testamentos, os embar
gos de terceiros, a nunciao de obra nova, e outros atos de urgncia.
Aes cautelares. So aes, preparatrias ou incidentais, destina
das proteo imediata de um bem jurdico; como regra, visam a
uma tutela de urgncia (art. 799 do CPC).
Aes fundadas em locao (Lei n. 8.245/91 - art. 5 8 ,1): ao de des
pejo, de consignao de aluguis e acessrios, revisional e renovatria.
Procedimentos de jurisdio voluntria (dispostos nos arts. 1.103
a 1.210 do Cdigo de Processo Civil).
Ao de alimentos (ao cautelar de alimentos provisionais ou
ao especial de alimentos), as causas de fixao ou remoo de
tutores ou curadores.
Ao pelo rito sum rio (art. 275 do CPC).
O utras aes cujo curso a lei federal autorizar o trm ite durante as
frias, como a ao de falncia e a de desapropriao.
Por fim, im portante m encionar que os atos processuais, como

regra, so praticados na sede do juzo, admitindo-se, excepcionalmen
te, que sejam efetuados em outros locais, dependendo das peculiarida
des do caso concreto e dos interesses da justia.
i
1 1.4.1
Transm isso
E
de P e ti e s p o r
M eios
l e tr n ic o s
A Lei n. 9.800/99 autorizou a transmisso de peties por meio da

utilizao de sistemas de transmisso de dados e imagens, como, por
exemplo, o fac-smile. Evidentemente, a lei foi exemplificativa, pois
autoriza aos tribunais a utilizao de qualquer sistema de transmisso
de dados, sendo certo que, atualmente, encontra-se em funcionam en
to a recepo de peties por fac-smile ou correspondncia eletrnica
(e-mail ou remessa pelos sites dos tribunais).
267
268
No entanto, apesar de admitir a transmisso da petio por fac-smile

ou outro meio eletrnico, a lei no dispensa a apresentao da via original.
O art. 2o da lei determ ina que, no prazo de cinco dias contados da
data da prtica do ato,15 os originais devero ser apresentados no p ro
tocolo do juzo ou tribunal (ou integrado), se houver no mbito do
rgo jurisdicional).
E mais, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia tem afir
m ado que o prazo de cinco dias para a apresentao do original no
protocolo contnuo e, portanto, no se interrom pe ou suspende nos
sbados e feriados.16
Por certo, aquele que transm itiu a petio de forma eletrnica
responsvel pelo contedo e veracidade, e eventual discordncia ou fal
sidade poder acarretar a imposio de multa por litigncia de m-f.
15 O prazo para apresentao do original tem incio no dia seguinte quele em que foi
transmitido via fac-smile. Caso a remessa via fac-smile tenha sido antes do ltimo dia, o
prazo para protocolo do original ser considerado a patir do dia seguinte transmisso, e
no do encerramento do prazo. "Processo Civil. Recurso Especial. Agravo Regimental. Petio
via fax. Juntada extempornea do original. Prazo previsto no Art. 2o da Lei n. 9.800/99. In
cio da contagem. Primeiro dia til aps o envio, ainda que antes do trmino do prazo recursal. Intempestividade. No conhecimento. 1 - Segundo entendimento desta Corte, o prazo
para encaminhamento dos originais da petio via fac-smile, encaminhada antes do trmino
do prazo recursal, comea a fluir do dia seguinte ao do envio, ainda que antes do trmino do
prazo recursal, em observncia ao princpio da consumao. 2 - In casu, tendo a petio
recursal sido apresentada, via fax, no dia 17.10.2005 (segunda-feira), o prazo para
encaminhamento do original teve incio em 18.10.2005 (tera-feira), encerrando-se em
22.10.2005 (sbado), prorrogado para o dia 24.10.2005 (segunda-feira). Havendo este lti
mo sido protocolizado somente em 07.11.2005 (segunda-feira), encontra-se o presente
Agravo Regimental intempestivo, j que ultrapassado o prazo de cinco dias previsto no art.
2o, da Lei n. 9.800/99. 3 - Precedentes (AgRg Ag ns. 481.341/RS e 434.407/RS). 4 - Agravo
regimental no conhecido." (STJ, 4a T., Ag. Reg. no REsp n. 747.672/RS, rel. Min. Jorge
Scartezzini, j. 29.11.2005)
16 "Processual Civil. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento. Interposio via
"fax". Original. Intempestividade. Lei n. 9.800/99. Art. 2o. Precluso Consumativa. I. intem
pestivo o agravo regimental interposto via fac-smile, se o original apresentado aps o trans
curso do prazo estabelecido no art. 2o da Lei n. 9.800/99, contado da protocolizao do fax,
pelo princpio da precluso consumativa. II. O prazo previsto nesse dispositivo contnuo,
tratando-se de simples prorrogao para a apresentao do original da petio recur
sal, razo pela qual no suspenso aos sbados, dom ingos ou feriados. Precedentes
do STJ e do STF. III. Agravo regimental no conhecido." (4a T., Ag. Reg. no Ag. n.
705.680/GQ, rel. Min. Aldair Passarinho Junior, j. 08.11.2005) [grifo do autor].
ATOS PROCESSUAIS
m
1 1.4.2
U so
de
M e io s
E le tr n ic o s
n os
p ro c e s s o s
A reforma advinda com a Lei n. 11.419/2006 alterou o Cdigo de

Processo Civil para autorizar a informatizao dos processos judiciais
e, na busca de m aior celeridade, adm itir o uso de meios eletrnicos
para a prtica dos atos processuais (comunicao dos atos e transm is
so de peties por meio da internet).
A aplicao imediata da lei depender da regulamentao pelos
rgos dos tribunais, j que o uso do meio eletrnico exige a existn
cia de assinatura eletrnica.
A inovao foi introduzida no sentido de adm itir a transmisso
eletrnica de peties at s 24h do dia final do prazo (art. 3o, par
grafo nico), modificando a sistemtica anterior pela qual o protoco
lo apenas poderia se dar dentro do horrio de expediente do frum. A
ntegra da lei est no Anexo 3.
1 1.5 P r a z o s
Pr o c e s s u a is
O processo se desenvolve por meio de diversos atos processuais,

dispostos em uma seqncia lgica, uns aps os outros.
Dessa forma, as norm as de processo estabelecem perodos ou es
paos de tem po para que os sujeitos do processo realizem, de forma
vlida, os atos processuais que lhes incumbe a relao. Podemos dizer
que todo ato processual tem um m om ento o portuno e certo de existir
no processo, fixando o interregno entre os term os inicial e final para a
sua realizao eficaz.
O prazo sempre ser fixado entre dois termos: o inicial (dies a quo)
e o final (dies ad quem ),17 ou seja, o m om ento de incio da contagem
do prazo e o m om ento de encerram ento da oportunidade da prtica
do ato processual.
Para tanto, como leciona Moacyr Amaral Santos,18o ordenamento pro
cessual estabelece os prazos processuais em funo dos seguintes princpios:
17 Humberto Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, cit., p. 213.
18 Op. cit., p. 304.
269
270
a)
b)
c)
d)
utilidade, para garantir s partes um perodo razovel de tem po

para a prtica do ato;
inalterabilidade, como regra os prazos so fixados pela lei e no
pela vontade das partes;
perem ptoriedade e precluso, o no cum prim ento do prazo p o
der gerar a perda da capacidade para a prtica do ato processual;
brevidade, com a finalidade de que o processo se desenvolva com
celeridade e no se arraste no tempo.
Os principais prazos do Cdigo de Processo Civil foram elencados

no Anexo I deste livro.
m
1 1.5.1
Espc
ies
ou
lassificao
dos
pra zo s
C onsiderando as caractersticas e os efeitos dos prazos em rela

o ao processo e s partes, podem os m encionar as seguintes classi
ficaes:
a)
Prazos legais, judiciais ou convencionais. Os prazos legais so aque

les fixados na lei processual especificamente para o ato processual.
Por exemplo, um prazo legal o tem po para a apresentao de
contestao ou para a interposio de recurso.
Por outro lado, em alguns casos, a lei deixa a fixao do prazo ao
arbtrio do magistrado, que o far sempre observando os princpios
norteadores dos prazos processuais, em especial a complexidade do
ato a ser realizado. o caso, por exemplo, do prazo para o ofereci
mento do rol de testemunhas, que, como regra, fixado pelo juiz;
caso isso no ocorra, aplicado o prazo legal (dez dias antes da
audincia). Estas hipteses so denominadas prazos judiciais.
O art. 177 do Cdigo de Processo Civil determ ina que os atos
processuais sero praticados dentro do prazo legal ou, quando for
omissa a lei, o juiz fixar o prazo, sempre considerando a natureza
da causa e a complexidade do ato a ser praticado.
Contudo, no havendo prazo legal, tam pouco interregno fixa
do pelo juiz, o prazo ser considerado de cinco dias para a prtica
do ato, como prev o art. 185 do Cdigo de Processo Civil.
ATOS PROCESSUAIS
Alm disso, certos prazos (os dilatrios) adm item que sejam
convencionados pelas partes; como exemplo, podem os citar o p ra
zo de suspenso do processo por vontade das partes (art. 181 do
CPC). Em se tratando de prazos dilatrios, as partes podem con
vencionar pela prorrogao (ou mesmo pela diminuio) do refe
rido prazo, requerendo a alterao ao juiz sempre antes do venci
m ento do prazo legal ou judicial.
b)
Dilatrios e perem ptrios. Os prazos dilatrios so aqueles que

adm item modificao por vontade das partes ou deciso judicial.
Nota-se que, mesmo sendo o prazo fixado pela lei, em se tratando
de um prazo dilatrio, podero as partes e o juiz, de ofcio e aten
dendo natureza do ato (complexidade), alterar o prazo.
Por sua vez, os prazos perem ptrios so aqueles que no adm i
tem modificao pela vontade das partes ou por inteligncia do
juzo; so prazos considerados fatais, cuja inobservncia gera a perda
da capacidade para a prtica do ato (precluso).
Com o regra, os prazos perem ptrios so improrrogveis, salvo
nas comarcas onde for difcil o transporte ou o acesso sede do
juzo, inclusive na ocorrncia de calamidade pblica. Nesses casos,
facultado ao juiz estender qualquer prazo processual at sessen
ta dias, podendo ser excedido esse limite em caso de calamidade
pblica.
Nesse ponto, um cuidado deve ser observado: a prorrogao de
prazo no se confunde com a sua restituio. Os prazos para a
apresentao da resposta do ru e para a interposio de recursos
so espcies de prazos perem ptrios que no adm item modifica
o pela vontade das partes ou judicial. No entanto, provando-se
que no houve a citao ou a intimao do recurso, o juiz poder
restituir o prazo parte que m ostrar ter sido prejudicada pela falta
da comunicao.
c)
Prprios e im prprios. Os prazos prprios so entendidos como

aqueles que devem ser praticados pelas partes sob pena de um pre
juzo processual, ou seja, a precluso.
271
272
Por outro lado, a lei especifica prazos que, caso sejam descumpridos, no acarretam nenhum gravame processual, mas somente
sanes de ordem disciplinar. Podemos afirmar que so im pr
prios os prazos estabelecidos ao juiz, aos serventurios da justia,
aos m em bros do Ministrio Pblico na atuao como fiscais da lei
e para o curador especial (art. 198 do CPC).
A ttulo de exemplo, o Cdigo de Processo Civil determ ina que
o juiz dever proferir sentena quando do encerram ento da ins
truo processual em audincia ou no prazo de dez dias; no entan
to, o referido prazo m eram ente de orientao para a prtica do
ato processual, pois, caso o juiz no o faa no tem po legal, no
ocorrer qualquer sano processual. Seria absurdo falar que ocor
reu precluso tem poral para o ato do juiz.
d)
Com uns, individuais e sucessivos. A presente classificao se faz

em funo do m odo de concesso e exerccio dos prazos pelas p ar
tes. Os prazos com uns so aqueles exercidos em conjunto por to
das as partes do processo, ou seja, estabelecido prazo nico para
as partes do processo realizarem o ato. Ao contrrio, os prazos
podem ser individuais (particulares), concedidos unicamente em
favor de um a das partes, ou sucessivos, concedidos em favor de
um a parte e, na seqncia, outra.
Por exemplo, sendo juntado aos autos laudo pericial, o juiz
conceder prazo para que as partes se manifestem, prazo nico
que ser exercido em conjunto por elas. Tambm ser com um o
prazo para que os litisconsortes pratiquem seus atos no processo.
Agora, particular, por exemplo, o prazo para o ru (nico
ru) apresentar contestao, ou para a parte totalm ente vencida no
processo interpor recurso - nesses casos, o prazo corre unicam en
te em favor de um a das partes.
1 1.5.2 C
o n t a g e m
dos
p r a z o s
Com o ressaltamos anteriorm ente, os prazos so considerados em

relao a dois termos: o term o inicial (dies a quo) e o term o final (dies
ad quem).
ATOS PROCESSUAIS
O incio da contagem dos prazos - dies a quo - tem como causa a

cincia da parte em relao ao ato processual anterior (a intimao
pessoal ou pelo dirio oficial, a juntada aos autos do m andado de cita
o etc.), podendo a lei determinar, em casos especficos, o m om ento
de incio de contagem do prazo.
A regra no sentido de que o curso dos prazos processuais se d
de forma contnua, ou seja, uma vez iniciada a sua contagem, no ha
ver paralisao da fluncia do tem po em razo da supervenincia de
feriados (ou dias no teis).
No entanto, em sede do estudo dos prazos processuais no se pode
deixar de m encionar a existncia de hipteses de interrupo e suspen
so do curso da contagem dos prazos, institutos estes que no se con
fundem. Em ambos os casos, o efeito direto ser o de paralisao da
contagem dos prazos, mas, havendo a interrupo, quando cessar a
causa de paralisao, o prazo restitudo integralmente, sendo descon
siderado o tem po anterior paralisao.
Ao contrrio, sendo hiptese de suspenso - assim determ inada
na lei - , um a vez cessada a paralisao, a contagem do prazo recome
ar a correr de onde parou, considerando-se, na referida contagem, o
tem po anterior suspenso. Por exemplo, podem os afirmar que, em
um prazo de quinze dias, advindo qualquer um a das causas de suspen
so no dcimo dia, quando for restabelecida a contagem, a parte goza
r apenas dos cinco dias restantes.
O Cdigo de Processo Civil prev os seguintes casos de suspenso
do processo:19
a)
b)
obstculos criados por uma das partes;

hipteses previstas no art. 265, incs. I e II (suspenso do processo
em razo da perda da capacidade processual da parte, do represen
tante ou do procurador, ou ainda pela conveno das partes);
c) eventual paralisao do Poder judicirio, como recessos.
10 At o advento da EC n. 45/2004 as frias forenses eram consideradas como causa de

suspenso dos processos e, conseqentemente, dos prazos processuais, No entanto, a refe
rida Emenda determinou que a atividade jurisdicional seja ininterrupta, sem a possibilidade
de frias coletivas ou forenses.
273
274
Por sua vez, so hipteses de interrupo dos prazos:

a)
a oposio do recurso de embargos de declarao, que interrom pe

o prazo para a interposio de qualquer outro recurso. Por exem
plo: caso haja oposio de embargos de declarao no prazo de
cinco dias, aps a sua intimao, aps a intimao do julgamento
do referido recurso de embargos, a parte vencida ter ainda o p ra
zo de quinze dias para a interposio de apelao (ou seja, o prazo
da apelao foi restitudo integralmente quando cessada a causa da
interrupo);
a citao do ru que interrom pe o curso do prazo prescricional,
recomeando a fluir integralmente, conforme previso do art. 219
do Cdigo de Processo Civil;
a interposio de recurso de embargos infringentes contra parte
do acrdo no unnim e que tam bm interrom pe o prazo para a
interposio do recurso especial ou recurso extraordinrio contra
a parte unnim e (tema tratado adiante).20
b)
c)
Regras de contagem de prazos
De forma simplificada, podem os afirmar que os prazos proces

suais so contados da seguinte forma:
a)
b)
Exclui-se o dia de incio (dies a qu) e inclui-se o dia final (dies ad

quem) ou de vencimento (art. 184 do CPC). Por exemplo, sendo a
parte intim ada no dia Io para a prtica de um determ inado ato
processual em dez dias, a contagem dever ser realizada com exclu
so do primeiro dia (dia Io), iniciando-se no dia seguinte (dia 2),
considerando-se o ltim o dia para a prtica do ato o dia 11 (dia do
vencimento).
O incio da contagem do prazo sempre ser em dia til ( 2o do art.
184 do CPC). Portanto, caso o dia seguinte ao da intimao (ou do
dies a quo) seja feriado, a contagem do prazo ter incio no prxi
mo dia til. o caso da intimao que ocorreu na sexta-feira: nes
20
No obstante a lei referir-se ao termo sobrestamento do prazo, deve-se entender uma
forma de interrupo, j que no tem incio o curso do prazo para os demais recursos.
ATOS PROCESSUAIS
c)
d)
e)
se exemplo, o dies a quo a prpria sexta-feira, mas o prim eiro dia

de contagem seria o sbado, no entanto, como o sbado e o do
mingo no so considerados como dias teis para efeito forense, o
incio da contagem do prazo se dar na segunda-feira seguinte (se
esta no for feriado).
Iniciada a contagem do prazo (sem pre em dia til), o seu curso
ser contnuo, independentem ente da existncia de feriados no
seu decorrer. Assim, se a publicao ocorreu na quinta-feira, o
incio da contagem do prazo ser no dia seguinte (sexta-feira),
com putando-se no clculo dos dias o sbado e o dom ingo
seguintes.
Na hiptese de o dia do vencimento cair em dia no til, em dia
em que for determ inado o fechamento do frum , ou no dia em
que este tiver o seu expediente encerrado antes do horrio habi
tual, o vencimento prorrogado autom aticam ente para o dia til
seguinte ( Io do art. 184 do CPC).
No havendo prazo legal ou fixado pelo magistrado, o prazo ser
de cinco dias.
1 1.5 .3
P R E R R O G A T IV A S
DE P R A ZO S
O legislador conferiu s Fazendas Pblicas21 e ao Ministrio Pbli

co prazo em dobro para recorrer e em qudruplo para contestar. Ape
sar de a lei utilizar a expresso contestar, a jurisprudncia tem afirmado
que o prazo em qudruplo se estende a todas as espcies de respostas
do ru (reconveno, excees e contestao).22
O utro caso de aum ento do prazo para a prtica de atos processuais
verificamos na hiptese de haver na dem anda litisconsortes com p ro
curadores diferentes. Nesse caso, os litisconsortes tero prazo em do
21 Ente pblico ou administrao pblica. So beneficirias as seguintes pessoas: Unio,
estados, Distrito Federal e os municpios. Por fora do Decreto-lei n. 7.659/45, aplica-se a
prerrogativa de prazo do art. 188 do Cdigo de Processo Civil s autarquias pblicas (admi
nistrao pblica indireta).
22 "Processual civil. Exceo de incompetncia. Prazo, art. 188, CPC. I. Esta colenda
corte, ratificando entendimento do extinto TFR decidiu que a Fazenda Pblica tem direito de
opor exceo de incompetncia no prazo que tem para contestar (art. 188, do CPC)." (STJ,
2-T., REsp n. 24.055/RJ, rel. Min. Jos de Jesus Filho, j. 14.04.1993, v.u.)
275
276
bro para a prtica de qualquer (de todo) ato processual. Ressalte-se que
requisito para essa prerrogativa que os litisconsortes sejam represen
tados por advogados distintos.23
prim eira vista, os benefcios previstos no art. 188 do Cdigo de
Processo Civil poderiam ser entendidos como privilgios processuais,
como vantagens em favor de uma das partes em prejuzo da outra,
induzindo at mesmo idia de violao ao princpio da igualdade ou
isonomia, previsto tanto na Constituio da Repblica (caput do art.
5o), como no Cdigo de Processo Civil (art. 125,1).
Na verdade, a inteno do legislador no foi a de conferir um pri
vilgio, mas dar prazo m aior a essas pessoas especiais - considerando
o interesse pblico representado pelas Fazendas ou pelo Ministrio
Pblico - , a fim de garantir a equiparao entre as partes, j que os
advogados do Estado, procuradores e promotores de Justia no podem
dispor ou recusar as demandas que lhes so impostas, certamente, so
profissionais que no dispem de liberdade na escolha dos trabalhos.
Por outro lado, justificado o prazo em dobro aos litisconsortes
representados por procuradores diferentes, isto como medida de asse
gurar acesso igualitrio aos autos, e a possibilidade da prtica dos atos
processuais.
m
1 1.5.4 P
referncia
nos
ju lg a m en to s
O disposto no art. 1.211-A do Livro das Disposies Finais e Tran

sitrias do Cdigo de Processo Civil, introduzido pela Lei n. 10.173 de
9 de janeiro de 2001, garantiu aos maiores de 65 anos de idade a pre
ferncia no julgam ento dos processos em que figuram como parte ou
interessado.
No entanto, com o advento do Estatuto do Idoso - Lei n. 10.741/2003
- a idade foi reduzida para sessenta anos, conforme determina o seu art. 71.
Para o exerccio de tal direito de preferncia, o beneficirio dever
requerer a concesso autoridade em que tram ita o feito e fazer prova
23
O Supremo Tribunal Federal firmou sua jurisprudncia no sentido de que o prazo em
dobro no se aplica ao recurso quando apenas um litisconsorte houver sido sucumbente
(tenha interesse no recurso). Smula n. 641 do STF: "No se conta em dobro o prazo para
recorrer, quando s um dos litisconsortes haja sucumbido".
ATOS PROCESSUAIS
do requisito para tanto, ou seja, ju n tar ao requerim ento cpia de docu

m ento que comprova a idade igual ou superior a sessenta anos.
Em caso de falecimento ou excluso do beneficirio do processo, o
benefcio no se estender aos seus sucessores, salvo se algum deles tam
bm for maior de 65 anos de idade, conforme determina o art. 1.211 -C
do Cdigo de Processo.
Em princpio, esses dispositivos legais poderiam dar a impresso
de que estaria havendo privilgio indevido em favor da parte idosa e
conseqentemente, um a aparente afronta ao princpio da igualdade ou
de isonomia entre os litigantes.
No entanto, isso no ocorre. Na realidade, ao deferir a preferncia
no julgamento dos processos para os maiores de sessenta anos, o legis
lador nada mais fez do que aplicar o princpio da isonomia, j que tra
tar os idosos como as pessoas mais jovens seria dar tratam ento idnti
co s pessoas que se encontram em situaes distintas e, assim, gerar
quebra da igualdade constitucional. Devemos sempre lem brar que
igualdade significa tratar os iguais como iguais e os desiguais como
desiguais, na medida de suas desigualdades, respeitando as diferenas
de cada pessoa.
Com o bem sabemos, os idosos no tm expectativa de vida capaz
de suportar a longa espera no julgam ento de um processo. realidade
m uito conhecida por ns o tem po necessrio satisfao de um direi
to em juzo, tem po esse que no tm grande parte das pessoas idosas.
Curiosamente, em razo de pedido de preferncia form ulado por
pessoa idosa, o magistrado de primeira instncia negou tal requeri
m ento por entender tratar-se de prerrogativa inconstitucional, pois,
segundo ele, estar-se-ia ofendendo o princpio da igualdade, afirm an
do que a Lei n. 10.173/2001 trata desigualmente os iguais.
Com efeito, em sede do julgamento de recurso interposto contra
tal deciso esdrxula, assim se pronunciou o Egrgio Tribunal de Jus
tia do Estado de So Paulo:2'1
Ao prestar as informaes de fls. 136/137, o magistrado argumentou
que: "Assim como as agravantes, pessoas idosas, tm urgncia na resoluo
2i Jurisprudncia publicada no AASP n. 2.295/2.489.
277
278
dos conflitos a que esto sujeitas, outras pessoas tambm o tm. No

razovel que elas tenham tratamento prioritrio, pelo fato de terem nascido
primeiro do que as partes de outros feitos que tramitam por este Juzo".
E acrescenta: "Dar tratamento prioritrio para as agravantes, pes
soas idosas, enseja a obrigao moral, tica e jurdica de dar-se o mesmo
tratamento prioritrio aos doentes, aos incapazes, aos pobres, aos defi
cientes fsicos etc., inclusive at com a criao de varas especializadas e
ritos processuais especiais para o atendimento dessas pessoas".
3. Tem-se, no entanto, que no pode prevalecer o entendimento
esposado pelo MM. Juiz.
Com efeito, o fato de existirem outras classes ou grupos de pessoas
que por suas peculiares condies tambm estariam a fazer jus ao mesmo
tratamento prioritrio, no tem o condo de torn-las iguais aos idosos
que foram contemplados com o benefcio legal negado pelo magistrado.
A circunstncia de o legislador no ter estendido o benefcio a outras
pessoas que, ao sentir do magistrado, tambm estariam a merecer trata
mento idntico, no importa em violao ao princpio da igualdade ins
culpido no art. 5o da Constituio Federal.
Na verdade, o propsito da Lei n. 10.173/2001 ao tutelar pessoas
que, por sua idade avanada, normalmente se encontram em posio de
inferioridade em relao aos mais jovens, foi justamente realizar o princ
pio de igualizao, concedendo ao idoso tratamento mais digno e com
patvel com a sua situao peculiar de fragilidade inerente prpria con
dio da velhice.
Como destacado nas razes recursais, a Lei n. 10.173/2001 estabele
ce em favor da pessoa idosa uma prioridade necessria, absolutamente
conforme o princpio da isonomia, porque o fator de discrimen justific
vel em seu prprio enunciado: os idosos tm menor expectativa de sobrevida e, portanto, sofrem consideravelmente mais efeitos negativos da deli
cada equao tempo/processo, podendo-se dizer mesmo que o periculum
in mora, para eles, pressuposio lgica e status permanente. (TJSP, Al

197.733-4/3, rel. Des. Carlos Augusto De Santi Ribeiro, j. 06.06.2001, v.u.)
Por fim, resta-nos indagar: no que consiste a preferncia no julga

mento? Qual a diferena em relao aos processos que no gozam de
tal prerrogativa?
ATOS PROCESSUAIS
Na realidade, o legislador limitou-se a prever o benefcio, sem in

dicar, na prtica, quais os efeitos decorrentes desse direito de prefern
cia. Entendemos que nos processos em que estejam figurando pessoas
maiores de sessenta anos deve ser dada prioridade no julgamento em
relao aos demais feitos, no devendo submeter longa dem ora para
distribuio nos tribunais, ou seja, devem ser distribudos incontinente a um relator, gozam de preferncia nas publicaes, realizao de to
dos os atos processuais por parte dos serventurios, designao de au
dincias etc.
1 1. 6 C o m u n i c a o
dos
A tos
Pr o c essu ais
Com o regra, os atos processuais so praticados no bojo dos autos

do processo e dentro da sede do juzo. No entanto, em determ inados
casos, h necessidade de exteriorizao desses atos alm dos limites dos
autos ou do mbito de jurisdio do magistrado. Por essa razo, o o r
denam ento processual criou instrum entos de comunicao entre os
diversos rgos do Poder Judicirio, bem como entre o juzo e as par
tes litigantes ou terceiros.
Freqentemente, surge no processo a necessidade da prtica de
atos processuais fora dos limites impostos jurisdio, como a ouvida
de um a testem unha que resida em outra comarca, o que dem anda a
comunicao entre os rgos do Poder Judicirio como form a de pos
sibilitar a realizao dos referidos atos.
Alm disso, como observa H um berto Theodoro Jnior,25 o proces
so se desenvolve segundo os princpios do contraditrio e da publici
dade, princpios que im pem a necessidade da transmisso de cincia
s partes e a terceiros de todos os atos ocorridos na relao processual.
Dessa forma, podem os afirm ar que o Cdigo de Processo Civil
prev as seguintes modalidades de comunicao dos atos processuais:
a) cartas; b) citaes; e c) intimaes.
25 Curso de direito processual civil, c it. , p . 2 2 4 .
279
280

i
1 1 .6 .1
a r t a s
26
As cartas so instrum entos de comunicao entre rgos de juris

dio, ou seja, representam meio de comunicao e cooperao entre
magistrados, e pelo qual um rgo pleiteia a outro a realizao de ato
processual em sua base territorial de jurisdio ou no mbito de sua
competncia funcional.
Com o vimos anteriorm ente, obrigatrio que o processo se de
senvolva perante o rgo jurisdicional competente segundo as funes
e a base territorial conferidas pela lei. Assim, so utilizadas as cartas
todas as vezes em que houver necessidade da prtica de ato processual
fora do mbito de jurisdio em que tram ita o processo.
com um , por exemplo, a necessidade da realizao de citaes e
intimaes de pessoas que se encontram em comarcas - bases territo
riais de jurisdio - diversas daquela em que tram ita o processo, ou
ainda para a oitiva de testem unhas que tam bm no residam na mes
m a localidade. Em ambos os exemplos, o juzo do processo no tem
competncia para a realizao do ato fora de sua base territorial, de
vendo valer-se das cartas para obter a providncia pretendida pelo
rgo competente.
Portanto, todas as vezes em que houver a necessidade da prtica de
atos processuais fora dos limites da jurisdio, o magistrado requerer
a realizao do ato ao rgo competente, por meio das seguintes car
tas (art. 201 do CPC):
a)
Carta precatria. As cartas precatrias so aquelas utilizadas entre

rgos do Poder Judicirio brasileiro que se encontram dentro da
mesma hierarquia funcional ou grau de jurisdio. Por meio da car
ta precatria um juzo solicita a outro - do m esm o grau de juris
dio e com a mesma competncia em relao matria - a reali
zao de determ inado ato processual em sua jurisdio.
Por exemplo, um juiz de um a das varas cveis de So Paulo
necessita ouvir uma testemunha que reside na comarca de Fortale
za: assim, ser expedida um a carta precatria do juzo de So Paulo
26 Para o processo civil, o termo carta no sinnimo de correspondncia (correio), mas

assume significado prprio relativo ao ato de comunicao entre rgos de jurisdio.
ATOS PROCESSUAIS
para uma das varas cveis da referida comarca de Fortaleza (carta

que ser cum prida por rgo de primeira instncia) para que o juiz
desta jurisdio realize o referido de oitiva da testemunha.
O rgo remetente da carta precatria denom inado de juzo
deprecante; j ao rgo destinatrio atribui-se a nom enclatura de
juzo deprecado.
b) Carta de ordem . As cartas de ordem so expedidas por rgos ju
risdicionais hierarquicamente superiores queles que cum priro o
ato requerido na carta.
Por exemplo, sendo proposta um a ao diretamente no Supe
rior Tribunal de Justia, sediado em Braslia, este tribunal expedi
r um a carta de ordem para que seja realizada a citao do ru
pelo rgo jurisdicional de primeira instncia do local de dom ic
lio da parte r.
Nota-se que a ordem decorre de um rgo superior quele que
realizar o ato processual. Portanto, as cartas de ordem sempre
sero oriundas de um tribunal para um rgo inferior, constituin
do verdadeiro com ando e no um mero pedido (como ocorre com
as rogatrias).27
c) Carta rogatria. As cartas rogatrias tm por finalidade a realiza
o de atos processuais por autoridades judicirias estrangeiras so instrum entos para solicitao, perante autoridade de outro
pas, de realizao de atos dentro de seu territrio.
As referidas cartas so remetidas aos seus destinos por meio de
vias diplomticas e observando os termos de convenes e tratados
internacionais de cooperao judiciria (art. 210 do CPC), deno
minando-se rogante o juzo remetente e rogado o destinatrio.
No entanto, quando o Brasil for o destinatrio de uma rogat
ria, haver necessidade de tal pleito de autoridade estrangeira pas
sar pelo crivo do Superior Tribunal de Justia, que, aps a verifica
o da adequao do objeto da carta ao sistema jurdico nacional
se no h ofensa soberania e Constituio , se for o caso,
expedir o exequatur, determ inando ao juzo federal competente
27 C n d id o R a n g e l D in a m a r c o , Instituies de direito processual civil, c it. , p . 5 1 6 .
281
282
que realize o ato requerido pela autoridade judiciria estrangeira

art. 109, X, da Constituio da Repblica.
Em se tratando de carta rogatria, a parte sobre a qual recai a
responsabilidade pela prtica do ato processual dever providenciar
a traduo do contedo da carta para a lngua oficial do pas desti
natrio, bem como fornecer os meios e acompanhar o ato no local
de cumprimento, promovendo o recolhimento de eventuais despe
sas e outras informaes requeridas pela autoridade rogada.
Requisitos das cartas
A validade e a eficcia das cartas esto condicionadas observn

cia dos requisitos previstos nos arts. 202 e 203 do Cdigo de Processo
Civil, que estabelecem como contedo obrigatrio:
indicao dos juzos de origem e de cum prim ento;
o inteiro teor da petio (ou cpia), da deciso judicial e do ins
trum ento de m andato conferido ao advogado;
indicao do ato processual requerido, com suas especificaes;
encerramento com assinatura do juiz e reconhecimento de sua assi
natura por escrivo autorizado;
prazo para cum prim ento;
docum ento original quando se tratar de percia sobre docum ento
(ficando nos autos da ao apenas a fotocpia).
E, facultativamente, as cartas podem ser instrudas com outras
peas necessrias para que o juzo destinatrio possa realizar com uti
lidade o ato requerido, tais como: desenhos, mapas, laudos etc., tudo
que for imprescindvel para o entendim ento dos fatos e a execuo do
ato processual.
Recusa judicial no cumprimento da carta

A regra no sentido de que o juzo destinatrio da carta no tem
competncia para proceder anlise da convenincia ou legalidade28
28
"Processual. Carta precatria. Descumprimento pelo juiz deprecado. Incompetncia do
deprecante. Impossibilidade. CPC/art. 2 0 9 .1. defeso ao juiz deprecado negar cumprimento
ATOS PROCESSUAIS
283
do ato processual requerido, tam pouco tem poder para recusar o seu
cum prim ento.
No entanto, excepcionalmente, nos term os do art. 209 do Cdigo
de Processo Civil, o juzo destinatrio da carta poder opor-se ao cu m
prim ento do pedido form ulado pelo rgo remetente quando: a) no
estiver revestida dos requisitos legais (requisitos previstos no art. 202
do CPC); b) quando lhe faltar competncia em razo da matria ou
hierarquia;29 c) quando tiver dvida sobre a autenticidade da carta.
As cartas devem ser remetidas s autoridades judicirias com com
petncia para a prtica do ato solicitado, observando-se, para isso, as
regras de competncia territorial e funcional. Evidentemente, caso o ju
zo destinatrio da carta entenda no gozar de competncia para o seu
cum prim ento, ter absoluta legitimidade para proceder sua devolu
o ao rgo remetente sem a realizao do ato requerido.
A esse respeito, surge a seguinte pergunta: o juzo deprecado pode
r recusar o cum prim ento de carta quando carecer de competncia
territorial? No obstante a lei prever como hiptese de recusa apenas a
incompetncia funcional (segundo critrios decorrentes de matria e
hierarquia), entendem os que a incompetncia territorial do juzo de
precado tam bm justifica a recusa e a devoluo da carta sem o cum
prim ento. Nota-se que a incompetncia territorial do juzo deprecado
gera total impossibilidade material de cum prim ento da carta precat
ria ou de ordem. Imaginemos remeter um a carta para a Comarca de
Santos, quando na realidade o local da prtica do ato encontra-se na
a precatria, sob o argumento de que o deprecante incompetente e de ser inconstitucional
o ato requerido. II. Em se julgando originariamente competente para adotar originariamente
o ato deprecado, cumpre ao juiz suscitar conflito de competncia. III. A argio de inconsti
tucionalidade do ato deprecado haver de ser examinada na sede do deprecante, observando
o devido processo legal. IV. No pode o tribunal a que se vincula o juzo deprecado cassar, por
afirmada inconstitucionalidade, deciso tomada por juiz vinculado a outro tribunal." (STJ, 1
T., REsp n. 174.529/PES, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 13.10.1998, v.u.)
29
"Processo civil. Conflito de competncia. Cumprimento de carta precatria. Recusa
do juzo deprecado. O juzo deprecado apenas pode descumprir a ordem contida na carta
precatria caso esta no possua algum requisito legal, quando carecer de competncia em
razo da matria ou da hierarquia ou, ainda, por motivo de dvida sobre a autenticidade da
carta. Conflito conhecido a fim de declarar-se a competncia do juiz deprecado para o cum
primento da carta precatria." (STJ, 2a T., Conflito de Competncia n. 318.86/RJ, rel. Min.
Nancy Andrighi, j. 26.09.2001, v.u.)
284
Comarca do Rio de Janeiro. Obviamente, o juzo deprecado no ter

condies de realizar o ato requerido, m uito menos, o que seria absur
do, poder expedir outra carta precatria.30
Alm das hipteses de recusa, havendo necessidade, poder o juzo
destinatrio requisitar ao juzo remetente, s partes ou a terceiros as
informaes complementares indispensveis ao cumprimento e reali
zao do ato requerido, como a remessa de cpias do processo, informa
es das partes, recolhimento de custas e demais despesas processuais etc.
i
1 1.6.2 C
itaes
O term o tcnico processual citao, conforme previso do art. 213

do Cdigo de Processo Civil, corresponde ao ato pelo qual se chama a
juzo o ru - pessoa que ocupa o plo passivo da ao - para o fim de
que possa apresentar defesa e form ar o contraditrio da relao jurdi
ca processual.
Com o j tratam os anteriorm ente, o processo uma relao jurdi
ca trilateral, razo pela qual o ato de citao indispensvel para a p r
pria formao e existncia da relao jurdica. Em outras palavras, sem
a citao no existe processo vlido.
O Estado Democrtico de Direito, sob a gide da Constituio da
Repblica, estabelece como direito fundamental do indivduo o direito
de contraditrio - art. 5o, inc. LV - , pelo qual assegurado aos litigan
tes, em processo judicial ou administrativo, o direito de apresentao de
suas verses acerca dos fatos que lhes so im putados pela outra parte.
Em todo e qualquer processo, dever ser promovida a citao da
parte r para que possa apresentar sua resposta (contestao, recon-
30
Em sentido contrrio, Humberto Theodoro Jnior ( Curso de direito processual
cit., p. 225) afirma que: "Por questo apenas de incompetncia relativa, o ato no poder ser
recusado".
Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, cit., v. II, p. 347, em
relao recusa por incompetncia relativa (como no caso da territorial), sustenta: "A incom
petncia relativa no comporta exame sem provocao da parte [...] e por isso a eventual
incompetncia territorial do juzo deprecado deve ser argida perante o juzo deprecante,
cumprindo a este e no quele o exame da matria; mas o cumprimento ser impossvel, no
obstante relativa a incompetncia territorial, quando se tratar de ato a ser realizado sobre coi
sas situadas no foro deprecado ou inquirio de testemunhas ali encontradas etc.".
civil,
ATOS PROCESSUAIS
veno ou excees) e acom panhar o seu desenvolvimento at a extin

o regular.
Nesse sentido, o professor Arruda Alvim ensina:31
No podemos dizer que h processo ntegro, como relao trilateral,
e no sentido prtico real, se no houver citao da parte contrria; afir
mao diversa seria baseada em conceito estritamente tcnico (desligado
do Direito positivo brasileiro), e seria vlida apenas considerando o pro
cesso como relao bilateral entre autor e juiz. O que se poderia dizer
que h, com a s propositura da ao, apenas um incio do processo, pois
h relao jurdica entre o juiz e o autor. Conclumos, portanto, que a
citao o terceiro requisito para que se forme integralmente a relao
jurdica processual.
A citao ato fundam ental do processo, pois por meio desse ato
de comunicao que se implementa pressuposto objetivo de existn
cia, constituio e desenvolvimento vlido do processo.32 A falta de
citao gera a nulidade de todos os atos processuais praticados na rela
o jurdica.
Legitimao para recebimento da citao e local

Como afirmamos anteriormente, a citao o ato pelo qual se obje
tiva dar cincia ao ru da ao que foi proposta contra ele, ato destina
do a possibilitar o exerccio do amplo direito de defesa do demandado.
Por essa razo - para alcanar a finalidade a que se destina o ato
de citao deve ser realizado na pessoa do ru. De fato, o art. 215 do
Cdigo de Processo Civil d prioridade citao pessoal do demandado
ou na pessoa de seu procurador, quando este estiver investido, por meio
de instrumento de mandato, de poderes33 para o recebimento da citao.
3' Manual de direito processual civil, v. I, p. 513.
32 Moacyr Amaral Santos, op. cit., p. 329.
33 Apenas o mandato com a clusula ad judicia (para agir em juzo em geral) no habi
lita o advogado para o recebimento de citao. A citao poder ser realizada por procura
dor quando constar do instrumento poderes expressos para o ato. Nesse sentido: "Processual
civil. Liquidao de sentena. Execuo. Citao pessoal. Art. 611 do CPC. Juntada de pro
curao pelo ru sem poderes especiais. Comparecimento espontneo. Inocorrncia. Prece
dente. Recurso desacolhido. I. Nos termos do art. 611 do CPC, 'julgada a liquidao, a parte
285
286
Na hiptese de o ru ser incapaz, a citao dever ocorrer na pes

soa de seu representante legal, e, em se tratando de pessoa jurdica, o
ato deve ser recebido por pessoa habilitada no estatuto ou contrato
social, detentora de poderes de representao da personalidade jurdi
ca.31 A citao realizada perante pessoa sem poderes para esta repre
sentao constitui ato nulo.
Por outro lado, em situaes especiais em que a pessoa jurdica
detm filiais ou sucursais, deve-se adm itir a citao na pessoa do geren
te ou de quem represente a empresa naquela localidade. o que ocor
re, por exemplo, com as instituies bancrias, situaes em que, sendo
a ao decorrente de ato praticado por um a agncia, deve ser admitida
como vlida a citao realizada na pessoa de seu gerente ou diretor.35
Ao tratar da citao das pessoas jurdicas no mbito de atuao dos jui
zados Especiais, a Lei n. 9.099/95, art. 18, inc. II houve por bem determinar
promover a execuo, citando pessoalmente o devedor'. Logo, apenas ao ru pode ser di
recionada, salvo se outorgados poderes especiais. II. No caso, a procurao anexada aos
autos no conferia esses poderes ao advogado para receber citao. Assim, no estando o
advogado habilitado a praticar o ato em nome do mandante, a juntada da procurao no
teve a pretendida eficcia." (STJ, 4 I , REsp n. 213.063/SP, rel. Min. Slvio de Figueiredo Tei
xeira, j. 10.08.1999, v.u.)
34 "Processo civil. Citao. Nulidade. A citao no pode ser presumida, porque constitui
o ato mais importante do processo. Hipteses em que, tratando-se de pessoa jurdica, ela se
deu em funcionrio que no tinha poderes de representao legal ou judicial. Recurso especial
conhecido e provido." (STJ, 3aT., REsp n. 65.372/SP, rel. Min. Ari Pargendler, j. 19.08.1999, v.u.)
"Citao. Pessoa jurdica. Teoria da aparncia. 1. Comprovado nos autos, como afirma
do pelo Acrdo recorrido, que a pessoa que recebeu a citao no tinha poderes para tanto,
no se pode apontar peculiaridade alguma para justificar a aplicao da teoria da aparncia.
2. No se trata de apego ao formalismo porque a citao de fundamental importncia para
o processo, que aperfeioa a relao processual, instalando o contraditrio." (STJ, 3a T., REsp
n. 182.874/SC, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 06.05.1999, v.m.)
"Recurso especial. Processual civil. Pessoa jurdica. Citao. Teoria da aparncia. A cita
o constitui ato essencial para a formao do processo, e eventual inobservncia na sua con
cretizao implica violao ao princpio do contraditrio. Da o Poder Judicirio cercar-se de
muita cautela na adoo da teoria da aparncia. Invalidade da citao feita em pessoa que,
malgrado ostente parentesco com o detentor da representao da pessoa jurdica, no pos
sui poderes para represent-la. As pessoas jurdicas so representadas por quem os estatutos
ou contrato social as designam." (STJ, 5a T., REsp n. 156.970/SP, rel. Min. Jos Arnaldo da
Fonseca, j. 27.10.1998, v.u.)
35 "Citao. Pessoa jurdica. Gerente. Agncia. Admissibilidade de que se faa na pessoa
do gerente, quando o litgio se refira a contratos firmados na agncia ou sucursal em que exer
ce suas funes, encontrando-se em outra comarca a sede da empresa. Reviso do entendimen
to da Turma." (STJ, 3* T., REsp n. 254.424/TO, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 29.06.2000, v.u.)
ATOS PROCESSUAIS
287
que a citao pode ser realizada na pessoa do encarregado da recepo, dis

pensando com isso que a citao seja realizada na pessoa com poderes de
representao da empresa. Ressalte-se que tal permisso apenas se aplica nos
processos de competncia dos Juizados Especiais (dos Estados ou Federais).
Por fim, im portante ressaltar que a citao ser realizada no local
onde se encontrar o dem andado (art. 216, do CPC).
Juntada de procurao antes da citao

Aps definirmos quem tem legitimidade para receber citao, sur
gem os seguintes questionamentos: a juntada de procurao aos autos
pelo advogado faz presumir a citao? E a juntada da procurao antes da
citao do ru d incio ao curso do prazo para resposta do demandado?
Entendemos que a juntada de procurao aos autos antes da cita
o apenas ter o poder de suprir o referido ato citatrio quando os
advogados outorgados tiverem poderes especiais para receber citao;
caso contrrio, estaramos adm itindo o recebimento de citao por
pessoa estranha lide, violando a regra segundo a qual o ato de cita
o deve ser pessoal.36
Assim, a simples juntada de procurao aos autos sem poderes
especiais para receber citao no d incio ao prazo para a apresenta
o de resposta pelo ru.
36
"Direito processual civil. Pedido de vista. Procurao sem poderes especiais. Comparecimento espontneo do ru. Inocorrncia. Monitoria. Prazo para embargos. Termo a quo.
CPC art. 241, II. I. A juntada de procurao e requerimento de vista dos autos por advogado
sem poderes especiais para receber citao no constitui, em princpio, comparecimento
espontneo do ru, hbil a suprir a ausncia do chamamento (CPC, art. 214, 1o). II. O prazo
para oferecimento de embargos ao monitoria se inicia, em regra, na data da juntada aos
autos do mandado de citao devidamente cumprido. III. Ainda que se considere iniciado o
prazo para oferecimento de embargos com a concesso de vista dos autos antes da juntada
do mandado de citao, a contagem s pode se dar a partir da real disponibilizao dos
autos, no do simples requerimento. Recurso a que se d provimento." (STJ, REsp n.
249.769/AC, rel. Min. Castro Filho, j. 12.03.2002, v.u.)
"Citao. Irregularidade. Insurgncia contra deciso que deu por citada a agravante em
face da juntada de procurao aos autos. Admissibilidade. Inaplicabilidade do art. 214, 1o,
da Lei de Rito, tendo em vista que no instrumento de mandato no constam poderes expres
sos para receber citao. Direito garantido ao advogado de examinar o processo em cartrio
ou fora dele, alm de requerer vistas dos autos pelo prazo de cinco dias, como procurador,
nos termos do inc. XV, do art. 7, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto do Advogado) e art. 40, inc.
II, do Cdigo de Processo Civil. Deciso reformada. Recurso provido." (I TACSP, Al n.
981806-8, rel. Juiz Roque Mesquita, j. 06.02.2001, v.u.)
288
No obstante a presente posio e as manifestaes dos tribunais,37

aconselhamos, na prtica forense, m uito cuidado com a questo, visto
que freqente o entendim ento em sentido contrrio de alguns m a
gistrados de prim eira instncia, sob a alegao de que a juntada de
procurao aos autos configuraria comparecim ento espontneo do
ru, nos term os do art. 214 do Cdigo de Processo Civil, portanto, ato
que teria o efeito de suprir a citao pessoal. Tal entendim ento pode
gerar grave prejuzo defesa do dem andado, j que o prazo teria incio
quando da juntada da procurao e no da posterior citao pessoal.
Formalidades do ato de citao

Em casos excepcionais, descritos no art. 217 do Cdigo de Proces
so Civil, o legislador relacionou circunstncias provisrias impeditivas
da realizao do ato de citao do ru, sendo elas:
a)
enquanto o dem andado estiver participando de culto ou celebra

o religiosa;
b) do cnjuge ou qualquer parente do m orto, em linha reta ou cola
teral em segundo grau (irmo), no dia do falecimento e nos sete
dias subseqentes;
c) dos noivos, nos trs primeiros dias de casamento;
d) de doentes, enquanto estiverem em grave estado de sade.
Ressalte-se que, em casos especiais, para evitar o perecimento de
direito, o juiz poder deferir a citao do ru mesmo na ocorrncia das
circunstncias anteriorm ente mencionadas.
37
"Processo civil. Comparecimento espontneo. No se assimila ao comparecimento espont
neo, a que alude o art. 214, 1o, do Cdigo de Processo Civil, a petio em que o advogado, sem
poderes para receber citao, requer, simplesmente, a juntada de procurao aos autos. Recurso espe
cial conhecido e provido." (STJ, 3T., REsp n. 193.106-DF, rel. Min. Ari Pargendler, j. 15.10.2001, v.u.)
"Processual civil. Comparecimento espontneo da r mediante juntada de procurao
de advogado com poderes expressos para receber citao. Citao vlida. Contagem do
prazo para defesa a partir daquela data. Contestao. Intempestividade. CPC, art. 214, 1o.
I. A juntada de procurao, pela r, onde consta poder expresso a seu advogado para rece
ber citao, implica comparecimento espontneo, como previsto no art. 214, 1o, da Lei
Adjetiva Civil, computando-se a partir de ento o prazo para o oferecimento da contestao.
II. Defesa intempestiva. Desentranhamento. III. Recurso especial conhecido e provido." (STJ,
4,i T., REsp n. 173.299/SP, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 29.06.2000, v.u.)
ATOS PROCESSUAIS
Alm disso, de se observar que a citao se faz por meio de um

m andado, ordem esta expedida pelo rgo jurisdicional e que deve
conter (art. 225 do CPC): os nomes das partes e endereos; a finalidade
da citao, bem como as especificaes da petio inicial e advertn
cias; cominao, quando houver (por exemplo, a existncia de multa
em caso de descum prim ento de obrigao); dia e horrio de com pare
cimento; a cpia do despacho que determ inou a citao; advertncia
do prazo para defesa; a assinatura do escrivo e a declarao de que
subscreve o m andado por ordem do juiz.
No obstante toda a formalidade que recai sobre o ato processual
de citao - legitimidade, m om ento, m andado etc. - prev o Io do
art. 214 do Cdigo de Processo Civil que o comparecim ento espont
neo do dem andado supre a falta de citao, inclusive, no caso de o ru
comparecer em juzo apenas para alegar falta ou nulidade de citao
anterior, considerar-se- citado o ru na data em que for publicada a
deciso acerca da argio de nulidade.
Por exemplo, seria o caso do ru que vem a juzo para alegar que a
citao foi realizada em relao pessoa que no detinha poderes de
representao da pessoa jurdica. Nesse caso, havendo o acolhimento
da nulidade da citao, o comparecim ento espontneo do dem andado
supre o vcio da citao, no sendo necessria a repetio do ato alm
disso; a partir da intimao da deciso que declarou o vcio de citao,
ter incio novo prazo para apresentao de defesa.
Efeitos da citao vlida
A citao vlida, nos term os do art. 219 do Cdigo de Processo

Civil, gera os seguintes efeitos:
a)
Torna prevento o juzo. A preveno constitui o fenmeno processual

de fixao da competncia em relao aos demais rgos jurisdicionais
- o rgo prevento exclui a competncia de qualquer outro. Estando o
ru citado, o juzo fixou sua competncia em relao aos demais.
b) Litispendncia. Uma vez realizada a citao, considera-se penden
te a lide de julgamento, sendo vedada s partes a propositura de
outra ao idntica quela que se encontra em curso.
289
290
c)
Torna litigiosa a coisa. Isso significa dizer que o bem jurdico est
sendo disputado judicialmente, gerando a ineficcia de sua even
tual alienao ou onerao para caracterizar fraude.
d) Interrom pe a prescrio. Paralisa o curso do prazo prescricional,
como ser objeto de estudo no prxim o tpico.
e) Constitui o devedor em m ora. No havendo outra causa de cons
tituio em m ora (protesto, ao cautelar preparatria, notificao
etc.), a citao tem efeito de oficializar o inadim plem ento do ru.
f) Estabilizao objetiva da dem anda. A citao tam bm gera o
efeito de estabilizar a dem anda (estabilizao objetiva), um a vez
que, pelo disposto no artigo 264 do Cdigo de Processo Civil, a
citao impede o autor de modificar o pedido e a causa de pedir,
salvo com a anuncia do ru.
Interrupo da prescrio pela citao

O Cdigo Civil de 2002 conceitua a prescrio como a perda do
poder de reclamar contra a violao de um bem jurdico. A regra no
sentido de que o detentor de um direito tem um prazo legal para
reclam-lo em juzo, para exercer a pretenso ao gozo do direito, sob
pena de seu perecimento.38
A prescrio representa uma sano pelo descum prim ento do
nus de prom over a ao. Ningum est obrigado a demandar, mas, se
no o fizer durante o prazo legal, ver perecido o direito de receber a
tutela jurisdicional. Ademais, a parte contrria no poderia ficar pela
eternidade vinculada outra.
O instituto da prescrio, portanto, assunto atrelado ao direito
material, fixa o prazo pelo qual o indivduo pode exercer a pretenso a
um direito.39
Assim, o art. 2 0 2 ,1 do Cdigo Civil determ ina que o despacho do
juiz que, mesmo considerado incompetente, determ inar a citao do
ru, tem o efeito de interrom per o curso do prazo prescricional. Mas,
38 Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue, pela
prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.
39 A prescrio em favor das Fazendas Pblicas est regulamentada no Decreto n.
20.910/32.
ATOS PROCESSUAIS
para a interrupo ocorrer, o referido artigo condiciona o cum pri

m ento dos prazos e da forma prevista na lei processual. Aqui, p o rtan
to, estamos diante do conflito entre dois dispositivos: o I o do art. 219
do Cdigo de Processo Civil afirma que a interrupo retroage data
da propositura da ao, j o art. 2 0 2 ,1 do Cdigo Civil estabelece que
o incio da interrupo ser do despacho do juiz que ordenar a citao.
A doutrina,40 por um a interpretao sistemtica do Cdigo Civil e
Cdigo de Processo Civil, tem se manifestado no sentido de que a
interrupo da prescrio retroage data da propositura da ao (com
a distribuio), pois nesse m om ento que a parte autora exerce efeti
vamente a pretenso e rom pe com a inrcia geradora da prescrio,
prevalecendo a regra do artigo 219, Io do CPC.
Tal posio se deve ao fato do Cdigo Civil, no prprio art. 202,1,
remeter a interrupo da prescrio ao cum prim ento da forma e pra
zos previstos na legislao processual, no caso, o art. 219 do Cdigo de
Processo.
A esse respeito, o professor Marcus Vinicius Rios Gonalves ensi
na que:
Pelo sistema do CPC, pois, a prescrio considera-se interrompida na
data da distribuio, mas no esta que a interrompe, mas sim a citao,
cuja eficcia retroage quela data.
Ressalte-se que a interrupo da prescrio se efetiva com a citao

vlida, mas a contagem do prazo retroage data da propositura (dis
tribuio).
Pedro da Silva Dinamarco comenta que:'11
Note-se que concluso diversa, no sentido de que a interrupo da
prescrio retroagiria data do despacho do juiz que ordenar a citao,
poderia conduzir a grave prejuzo ao autor, na medida em que possibili
40 Flvio Luiz Yarshell, A interrupo da prescrio pela citao: confronto entre o Novo
Cdigo Civil e o Cdigo de Processo Civil.

Carlos Roberto Gonalves. Prescrio: questes relevantes e polmicas', Novo Cdigo
Civil: questes controvertidas, v. I.
41 Cdigo de Processo Civil interpretado, p. 586.
291
292
taria que a prescrio se consumasse entre a data da propositura da

demanda e a data do despacho inicial. Ou seja, possibilitaria que a parte
fosse penalizada pela eventual demora do juiz em proferir o "cite-se", ou
seja, pela falha do prprio mecanismo judicirio, o que inaceitvel (art.
219, 2o).
Portanto, mesmo que o ru seja citado aps a ocorrncia da pres

crio, sua contagem retroagir data da propositura. necessrio,
assim, propor a ao antes do prazo prescricional, pois, mesmo que a
prescrio venha a ocorrer antes da citao, a interrupo retroagir ao
m om ento da distribuio do feito.
Para a interrupo em razo de citao, o pargrafo nico do art.
202 do Cdigo Civil estabelece que a prescrio interrom pida
recomea a correr (pelo mesmo prazo e integralmente) do ltim o ato
do processo que a interrom peu. A prescrio permanece interrom pida
durante todo o curso do processo.'12
Caso a prescrio tenha se consum ado antes da propositura da
ao - e portanto no h que se falar em sua interrupo - o juiz
poder reconhecer tal m atria de ofcio, ou seja, mesmo sem a provo
cao da parte r, j que o 5o do art. 219 do Cdigo de Processo Civil
(introduzido pela Lei n. 11.280/2006), passou a autorizar a iniciativa
do juiz para conhecer da prescrio.
|
a)
Formas de citao - art. 221 do Cdigo de Processo Civil

Pelo correio. A citao pelo correio consiste na remessa do m an
dado ao ru por meio de correspondncia com retorno de com
provante de recebimento (aviso de recebimento - AR), para fazer
prova nos autos da validade do ato.
Tal forma de citao pode ser realizada para qualquer comarca
do Pas, salvo nas aes de estado, quando for r pessoa incapaz,
pessoa de direito pblico, nos processos de execuo, para as loca
lidades no atendidas pelo servio de correspondncia ou quando
o autor requerer outra forma.
42 Smula n. 150 do STF: "Prescreve a execuo no mesmo prazo de prescrio da ao".
ATOS PROCESSUAIS
293
Todavia, h que se consignar que a citao por correio deve ser

pessoal, ou seja, o aviso de recebimento deve retornar assinado pelo
prprio demandado,43 sob pena de invalidade absoluta da citao.
b) Oficial de justia. Nesta forma de citao, o oficial de justia do
juzo se dirige ao domiclio do ru ou a qualquer lugar em que ele
se encontre e realiza o ato de citao, entregando-lhe o m andado e
a contraf (cpia da petio inicial e eventuais aditamentos).
Realizada ou no a citao, o oficial certificar o ocorrido, d an
do f se o ru recebeu ou se recusou a contraf.
c) Citao por h o ra certa. O art. 227 do Cdigo de Processo Civil
estabelece que na hiptese de o oficial de justia comparecer, por
trs vezes, sem encontrar o devedor e haver suspeita de ocultao,
dever intim ar qualquer pessoa da famlia ou vizinho que voltar
no dia seguinte, em horrio determ inado, para realizar a citao.
Com efeito, no dia seguinte, o oficial retornar ao local para
proceder citao. No encontrando o ru, o oficial de justia p ro
ceder citao, entregando o m andado e a contraf a qualquer
pessoa da famlia ou vizinho.
Essa form a de citao tem por finalidade coibir a m-f do de
m andado que, utilizando-se da ocultao, pretenda retardar a cita
o e seus efeitos.
43
"Processual civil e civil. Citao. Via Postal. Pessoa Fsica. Procedimento. Interpretao
do art. 223, pargrafo nico, CPC. Entrega pessoal ao citando. Necessidade. nus do autor
de provar, no caso, a validade da citao. Precedente da turma. Legislao anterior. Irrelevn
cia. Condomnio. Conveno aprovada e no registrada. Obrigatoriedade para as partes sig
natrias. Legitimidade do condomnio. Recurso especial. Prequestionamento. Ausncia.
Recurso acolhido. I - Na citao de pessoa fsica por via postal, indispensvel a entrega dire
tamente ao citando, devendo o carteiro colher seu ciente. II - Se o aviso de recebimento da
carta citatria for assinado por outra pessoa, que no o prprio citando, e no houver con
testao, o autor tem o nus de demonstrar que o ru, ainda que no tenha assinado o aviso,
teve conhecimento da demanda que lhe foi ajuizada. III - A conveno de condomnio regis
trada, como anota a boa doutrina, tem validade erga omnes, em face da publicidade alcan
ada. No registrada, mas aprovada, faz ela 'lei entre os condminos, passando a disciplinar
as relaes internas do condomnio'. IV - No se conhece do recurso especial quando a mat
ria, embora invocada pela parte nas instncias ordinrias, no mereceu apreciao do Tribu
nal. Nos termos da jurisprudncia deste Tribunal, tem-se por prequestionada determinada
matria, a ensejar o acesso instncia especial, quando a mesma debatida e efetivamente
decidida pelas instncias ordinrias." (STJ, 4a T REsp n. 164.661/SP, rel. Min. Slvio de Figuei
redo Teixeira, j. 03.12.1998, v.u.)
294
d)
Citao por edital. A citao por edital tem cabimento quando:

desconhecido ou incerto o ru: hiptese em que desconheci
da a personalidade certa do ru; nesse caso o autor no sabe
quem so os interessados, ignorada a prpria pessoa do ru"14
(por exemplo, na ao de usucapio no se tem conhecimento
de todos os rus ou pessoas interessadas no imvel);
ignorado, incerto ou inacessvel o lugar em que se encontrar o
ru: nessa hiptese o ru conhecido, mas no se sabe onde ele
est ou o lugar de difcil acesso. Considera-se inacessvel, tam
bm, o pas que se recusar ao cum prim ento de carta rogatria;
nos casos previstos em lei, em procedim entos especiais, a p r
pria lei, prevendo a existncia de possveis interessados incertos
(pessoas desconhecidas), determ ina a realizao da citao por
edital, como j citamos o caso da usucapio.
A jurisprudncia dom inante tem firmado entendim ento no senti

do de que no basta a simples alegao de desconhecimento do ende
reo do ru para o deferimento da citao por edital.
Essa forma de citao constitui meio excepcional, vez que o Cdi
go de Processo Civil d preferncia citao pessoal e, como sabemos,
na citao por edital h apenas presuno de cincia da ao em tr
mite; trata-se de citao ficta, no havendo certeza de que o ru teve
efetiva cincia da ao que lhe foi proposta.
Por essa razo, o entendimento jurisprudencial45 se consolidou no
sentido de que o autor deve diligenciar para localizar o endereo do ru, re
44 Humberto Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, cit., p. 233.
45 "Processo civil. Recurso especial. Ao de execuo hipotecria. Citao pessoal ante
rior citao por edital. Princpio da ampla defesa. O princpio da ampla defesa assegura que,
em ao de execuo hipotecria proposta contra devedor que no mais reside no imvel
objeto do contrato, a citao por edital somente tenha cabimento quando frustradas todas
as tentativas com o objetivo de cit-lo pessoalmente." (STJ, 3J T REsp n. 208.338A50, rel.
Min. Nancy Andrighi, j. 19.06.2001, v.u.)
"Deve ser deferida a expedio de ofcios ao TRE, Secretaria da Receita Federal e a
outros rgos pblicos, para que informem o endereo do citando, se o autor no conseguiu
localiz-lo" {RJTJESP n. 124/46, AASP n. 1.387/176).
ATOS PROCESSUAIS
querendo ao magistrado a expedio de ofcios a rgos que mantenham

banco de dados com possvel endereo do demandado (por exemplo, Tri
bunal Regional Eleitoral, Receita Federal, Banco Central, Serasa etc.).
Com relao ao meio de realizao, a legislao processual civil,
em seu art. 232, 2o, prev que o edital ser realizado no Dirio Ofi
cial, na hiptese de a parte autora ser beneficiria da justia gratuita, e,
caso contrrio, em jornal de grande circulao local.
Alm da publicao em jornal (ao menos duas publicaes em
rgo de grande circulao local e um a no Dirio Oficial, dentro do
perodo de quinze dias - art. 232, inc. III do CPC), o edital dever ser
afixado na sede do juzo (art. 232, inc. II).
Dispensa de citao
A Lei n. 11.277/2006, ao acrescentar o art. 285-A no Cdigo de

Processo Civil, passou a adm itir um a aberrao processual: processo
sem a citao do ru, ferindo toda teoria clssica de que o processo
um a relao jurdica trilateral e s se forma, integralmente, com a for
mao do contraditrio.
Mas, a referida lei possibilita que o juiz, sem citar o ru, profira
sentena de improcedncia do pedido do autor, quando:
a)
b)
a matria for apenas de direito;

no juzo houver um precedente acerca da mesma matria de direi
to, ou seja, quando no juzo em que tram ita o processo, o m agis
trado j tenha proferido sentena de total improcedncia em casos
idnticos.
Na verdade, o artigo chega ao ponto de afirmar que o juiz poder

reproduzir a sentena anteriorm ente prolatada, evidentemente, apenas
alterando o nom e e qualificao das partes.
No entanto, caso o autor (prejudicado pela sentena de im pro
cedncia) no se conform ar com a referida sentena, poder interpor
recurso de apelao. Interposto o recurso de apelao, o juiz poder:
a)
b)
m anter a sentena;
reconsiderar-se para determ inar o prosseguimento do feito.
295
296
Em am bos os casos, seja para m anter a sentena e, conseqente

m ente, rem eter os autos ao tribunal para julgam ento da apelao, ou
ainda, para reconsiderar-se d eterm inar o prosseguim ento do feito,
da em diante o juiz dever d eterm in ar obrigatoriam ente a citao
do ru.
1 1 . 6 . 3 In t i m
aes
A intimao constitui comunicao de ato ou term o do processo a

qualquer pessoa (partes ou terceiros) com a finalidade de dar cincia
ou determ inar a realizao de um ato ou absteno.
Formas de intimao:
a)
b)
c)
d)
por correio;
por oficial ou escrivo;
pela imprensa oficial;
por term o em audincia.
O pargrafo nico do art. 238 do Cdigo de Processo Civil estabelece

que sero presumidas vlidas as comunicaes e intimaes dirigidas ao
endereo residencial ou profissional previsto nas peties do advogado.
Assim, nus das partes e seus procuradores a atualizao dos endereos
ATOS PROCESSUAIS
quando houver modificao, sob pena de ser considerado vlido o ato de

comunicao remetido para o endereo constante nos autos.
Nas comarcas atendidas pela imprensa oficial, as intimaes sero
realizadas pelo referido rgo, devendo constar na publicao, sob pena
de nulidade, o nome das partes, de seus advogados16e do teor da cincia.
No havendo servio de imprensa oficial, os advogados das partes
sero intim ados pessoalmente ou por carta registrada com aviso de
recebimento, nos term os do art. 237 do Cdigo de Processo Civil.
Efeitos da intimao
A intimao produz efeito de incio do curso do prazo para a pr

tica de ato processual, observando-se:
a)
citao ou intimao pelo correio: prazo inicia-se na data de ju n

tada aos autos do aviso de recebimento;
b) citao ou intimao por oficial de justia: prazo tem incio na
data da juntada aos autos do m andado devidamente cum prido;
c) quando houver vrios rus: o prazo tem incio na data da juntada
do ltimo aviso de recebimento ou m andado cum prido;
d) carta de ordem, precatria ou rogatria: o prazo ter incio aps o
retorno da carta e conseqente juntada aos autos principais;
e) citao por edital: no prazo fixado pelo juiz;
f ) as decises proferidas em audincia: o prazo ter incio neste ato.
Tratando-se de intimao para cum prim ento de ordem judicial,
como de um a liminar, o ato tem efeito de obrigar a pessoa intim ada ao
imediato respeito ordem judicial (independentem ente da juntada
aos autos do m andado cum prido).
4G "Intimao. Advogado. Ato que deve ser realizado na pessoa do procurador substabelecido. Requerimento expresso nesse sentido. Irrelevncia se a nota do expediente j tenha
sido encaminhada Imprensa Oficial. Ato considerado nulo se feito na pessoa do causdico
anterior" (STJ, 3J T REsp n. 490.832, rel. Min. Ari Pargendler, j. 01.04.03, v.u.). (A4SP2404)
297
298
11.7.
N u lid a d e
dos
A tos
Pr o c e s s u a is
O sistema de invalidades do Cdigo de Processo Civil, conforme

ensinam os professores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade
Nery,'17 no coincide com o sistema do Cdigo Civil. No ordenam ento
material, os vcios podem gerar nulidades (vcio de ordem absoluta e
que no adm item convalidao) e anulabilidades (vcios de ordem
relativa e que podem ser convalidados).
Os princpios da instrum entalidade das formas e da economia
processual adm item , em certos casos, que sejam sanados os vcios pro
cessuais, inclusive aqueles acometidos por nulidades absolutas, razo
pela qual irrelevante a classificao em nulidade ou anulabilidade no
m bito processual civil.
Na maioria dos casos, a norm a processual determ ina um a forma e,
imediatamente, determina a solenidade cabvel para aquele ato, inclusi
ve im pondo a modalidade de sano para a inobservncia da forma.
Todavia, como j ressaltamos, o princpio da instrumentalidade das
formas, positivado no art. 244 do Cdigo de Processo Civil, determina
que o ato ser considerado vlido, mesmo quando no observada a
solenidade legal, caso tenha alcanado a sua finalidade. Em simples
palavras, o Cdigo supracitado prestigiou a finalidade ou o objetivo do
ato em detrim ento da solenidade.
Alm disso, no haver decretao de nulidade quando no se cons
tatar a existncia de prejuzo a alguma das partes ou prestao da
tutela jurisdicional.48
O juiz, ao reconhecer uma nulidade, declarar quais os atos que sero
atingidos, determinando as providncias para a correo ou excluso dos
atos invalidados. A regra no sentido de que devem ser aproveitados
todos os atos do processo, desde que isso no acarrete prejuzo parte.
47 Cdigo de Processo Civil comentado, 8. ed, p. 688.

48 "Processual civil. Percia. Nulidade. 1 - S se decreta nulidade do ato processual quan
do a sua prtica evidenciar prejuzo evidente para uma das partes. 2 - Percia realizada sem
qualquer vcio, haja vista intimao regular das partes para acompanh-la (...)." {STJ, 1a T.,
REsp n. 463.388, rel. Min. Jos Delgado, j. 03.12.2002, v.u.)
ATOS PROCESSUAIS
299
A reforma introduzida pela Lei n. 11.276/2006 autoriza que sejam

sanadas nulidades at mesmo quando do julgamento de recursos pelo
tribunal, evitando, quando possvel, a decretao da nulidade de todo o
processo.49
49
"Art. 515 (...) 4o Constatando a ocorrncia de nulidade sanvel, o tribunal poder
determinar a realizao ou renovao do ato processual, intimadas as partes; cumprida a
diligncia, sempre que possvel prosseguir o julgamento da apelao."
A
e
s s i s t n c i a s
u d ic i r ia
12.1
u r d ic a
r a t u i t a s
A Gr a t u id a d e
A cesso J
como
u r is d i o
O acesso justia, como tratamos anteriormente, repre

senta direito fundamental previsto na Constituio da Rep
blica, elevado categoria de alicerce do prprio Estado Demo
crtico de Direito.
Assim, com o intuito de evitar que a insuficincia de re
cursos financeiros seja bice ao acesso justia, a prpria
Constituio prev a garantia da concesso de Assistncia Ju
rdica gratuita queles que necessitarem, nestes termos:
A rt. 5o (...)
LXXIV - o Estado prestar assistncia jurdica integral e
gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos.
Por assistncia jurdica entende-se todo auxlio necess

rio preservao e orientao de direitos do indivduo. Na
301
302
realidade, a assistncia prevista no texto constitucional deve ser inter

pretada da forma mais ampla possvel para englobar no s a assistn
cia judiciria - prestada no mbito da jurisdio - , mas, tam bm , para
assegurar a consultoria e o auxlio extrajudicial.1
No entanto, a Constituio no se limitou a conceder o direito
fundam ental de gratuidade processual como forma de acesso justia.
O constituinte houve por bem instituir rgos de defensoria pblica,
entidades do Estado destinadas ao oferecimento da assistncia jurdica
(e judiciria) queles que no puderem arcar com as despesas advin
das dessa necessidade, nos term os do art. 134 da Carta Maior.2
A Defensoria Pblica da Unio, destinada atuao no mbito das
lides e matrias relacionadas jurisdio federal e pessoas jurdicas de
direito pblico de mbito federal, foi instituda e regulamentada pela
Lei Com plem entar n. 98/99, atuando em todo o territrio nacional.
Por sua vez, cada estado da Federao detm competncia para
instituir e organizar suas defensorias pblicas. Na maioria dos estadosmembros, o servio de assistncia judiciria vem sendo prestado pelas
prprias procuradorias dos estados.
Assim, os defensores pblicos (ou procuradores dos estados nos
locais onde no houver defensoria) podero atuar na defesa dos direi
tos das pessoas acometidas pela pobreza, gozando de todos os meios
legtimos da advocacia para o exerccio dessa funo.3
No obstante a existncia de defensores pblicos, a assistncia ju
diciria gratuita tam bm contempla o benefcio da gratuidade na pr
tica dos atos processuais, conforme disposto na Lei n. 1.060/50.1
' Nelson Nery Junior & Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comenta
do, 3. ed., p. 29.
2 "Art. 134. A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Esta
do, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na
forma do art. 5o, LXXIV."
3 "Se a Constituio outorga ao defensor pblico poderes para defender necessitados,
implicitamente lhe atribui todos os meios legtimos para tornar efetiva a sua atuao, inclu
sive legitimidade para propor aes, visando obteno de documentos com aquele objeti
vo." (STJ, RSTJ n. 43/149)
4 Os benefcios da Lei n. 1.060/50 aplicam-se mesmo que a parte no esteja assistida
por defensor pblico. A parte patrocinada pelo advogado pode requerer a gratuidade pro
cessual.
ASSISTNCIAS JURDICA E JUDICIRIA GRATUITAS
12.2
r a t u i d a d e
s s is t n c i a
r o c e s s u a l
u d ic i r ia
:
r a t u i t a
A atuao do Estado na soluo dos conflitos, como regra, no uma

atividade gratuita, pois, durante todo o curso do processo, as partes tm
a obrigao de arcar com as despesas processuais, dispndios econmi
cos necessrios prpria propositura da ao, quando do recolhimento
das custas iniciais, para a prtica de atos processuais - como o pagamen
to dos honorrios do perito, as custas de preparo dos recursos, as custas
de transporte dos serventurios da justia (oficial de justia) etc.
Alm disso, h previso no sentido de que a parte vencida dever
arcar com o reembolso de todas as despesas experimentadas parte
adversa, bem como com o pagamento de honorrios advocatcios ao
patrono vencedor.
C om o se v, o desenvolvimento de um processo atividade m u i
to cara.
Por essa razo, para preservar o direito de acesso ao Judicirio - j
que as despesas processuais poderiam gerar o desestmulo ou mesmo
a impossibilidade da propositura da ao - , que foi concebida a assis
tncia judiciria gratuita, conform e critrios e abrangncia estabeleci
dos pela Lei n. 1.060/50.
h
12.2.1
abim ento
da
ratuidade
brangncia
rocessual
A prim eira questo que surge nesse m om ento : quem tem direito
assistncia judiciria gratuita?
A Constituio da Repblica garante a assistncia jurdica (que
engloba a judiciria) a todas as pessoas com insuficincia de recursos.
Por sua vez, a Lei n. 1.060/50 - que foi recepcionada pela Carta de 1988
- assegurou a gratuidade processual aos indivduos entendidos como
pobres na acepo jurdica do termo.
Para os fins de concesso da gratuidade processual, conforme a
previso da Lei n. 1.060/50, deve-se aferir se a parte requerente tem
condies de arcar com as custas e demais despesas do processo sem
que sofra com prom etim ento de seu sustento prprio ou familiar.
303
304
Ressalte-se que a acepo jurdica do term o pobreza no coinci

de, necessariamente, com a terminologia com um de pessoa pobre. Para
a concesso da justia gratuita, deve-se levar em considerao se a pes
soa tem ou no condies de arcar com as despesas do processo, inde
pendentem ente de estar ela empregada ou no, residindo em favelas ou
na rua, ter ou no veculo etc.5 A definio de pobreza dever levar em
conta as circunstncias do processo em que est envolvido o requeren
te da gratuidade.
O u tra polm ica que surge a respeito: a pessoa jurdica pode ser
beneficiria da justia gratuita? A nossa resposta no sentido posi
tivo, j que nem a C onstituio da Repblica, tam pouco a Lei n.
1.060/50 excluram a pessoa jurdica do benefcio da gratuidade
processual. Na realidade, a regra a m esm a para qualquer pessoa,
qual seja o estado de pobreza que im possibilita o pagam ento das
custas e despesas do processo, entendim ento este j aceito pela ju ris
prudncia.6
Por outro lado, resta-nos saber quais as despesas abrangidas pela
assistncia judiciria gratuita.
Nos termos dos arts. 3o e 9 da Lei n. 1.060/50, a gratuidade p ro
cessual atinge todos os atos do processo, desde a propositura da ao
at o seu trnsito em julgado, em todas as instncias de jurisdio, por
exemplo, abrangendo todas as custas (iniciais, despesas com locom o
5 "O simples fato de ser o autor proprietrio de um apartamento de cobertura no

litoral no constitui motivo bastante para a revogao do benefcio. Vencimentos lquidos
por ele percebidos que permitem o enquadramento na situao prevista no art. 2o, par
grafo nico, da Lei n. 1.060/50, de n. 05.02.1950" (STJ, 4a T., REsp n. 168.618/SP, rel.
Min. Barros Monteiro, j. 09.11.1998, v.u.). No mesmo sentido: JTA 118/406, RJTJESP
101/276 e R J 544/103.
6 "Processo civil. Pessoa jurdica. Assistncia judiciria. Cabimento. Orientao atual.
Recurso desprovido. Nos termos da jurisprudncia atual da Segunda Seo, possvel a con
cesso do benefcio da assistncia judiciria pessoa jurdica que demonstre a impossibilida
de de arcar com as despesas do processo." (STJ, 4a T., AGRESP n. 325.583/RS, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 20.11.2001, v.u.)
"Administrativo. Assistncia judiciria gratuita. Sindicato. Pessoa jurdica. Carncia de
recursos. Comprovao. Smula 7/STJ. Dissdio jurisprudencial no demonstrado. 1 - ad
missvel a concesso do benefcio da assistncia judiciria gratuita pessoa jurdica, desde
que demonstrada a impossibilidade de suportar os encargos do processo. Precedentes." (STJ,
6a T., REsp n. 414.049/RS, rel. Min. Fernando Gonalves, j. 22.10.2002, v.u.)
o de serventurios etc.), honorrios advocatcios de sucumbncia,

honorrios dos peritos, inclusive para a realizao de exame de DNA,7
as publicaes de editais em rgo de imprensa oficial etc.
A responsabilidade pelo pagamento das despesas da parte benefi
ciria da justia gratuita ficar a cargo da parte vencida, que far o
pagam ento ao final, ou do prprio Estado, quando a parte vencida for
beneficiria da gratuidade processual.
im portante ressaltar que, mesmo sendo beneficiria da assistn
cia judiciria gratuita, a parte sucumbente ser condenada ao reembol
so das despesas processuais e honorrios advocatcios parte vencedo
ra, no entanto, a execuo dessa condenao ficar suspensa at cessar
o estado de pobreza, conforme prev o art. 12 da Lei n. 1.060/50.8
i
12.2.2 R
eq u erim en to
preciao
udicial
Os benefcios da assistncia judiciria gratuita podem ser requeri

dos e concedidos em qualquer m om ento ou fase do processo, desde
que, quando do pedido, esteja presente o estado de pobreza.
Determina o art. 4o da referida Lei que a assistncia judiciria ser
deferida mediante simples afirmao do requerente de que no tem
condies financeiras de arcar com as despesas processuais sem preju
zo alimentar prprio ou de sua famlia, declarao esta que pode ser
realizada, sem m uita formalidade, por instrum ento particular (declara
o da parte) ou por afirmao do advogado na prpria petio inicial.
A regra no sentido de que a mera declarao tem presuno de
veracidade do estado de pobreza (art. 4o, Io da Lei n. 1.060/50). Dessa
forma, no nus da parte requerente fazer prova do estado de pobre
za, basta, to-somente, a afirmao para fazer presum ir a impossibili
dade de pagam ento das despesas processuais.
7 A Lei n.10.317/2001 introduziu o inc. VI ao art. 3o da Lei n. 1.060/50, para determi

nar a gratuidade dos exames de DNA. Na realidade, entendemos que esse novo inciso no
acrescentou nada gratuidade, j que tal benefcio sempre existiu. No entanto, teve efeito
de compelir os rgos da administrao pblica realizao gratuita do referido exame.
8 "Art. 12. A parte beneficiada pela iseno do pagamento das custas ficar obrigada
a pag-las, desde que possa faz-lo sem prejuzo do sustento prprio ou da famlia. Se, den
tro de 5 (cinco) anos, a contar da sentena final, o assistido no puder satisfazer tal paga
mento, a obrigao ficar prescrita."
305
306
Nesse ponto, poderamos ter a falsa idia de que a Constituio da

Repblica, no inc. LXXIV do art. 5o, teria imposto ao requerente da jus
tia gratuita o nus de provar o seu estado de pobreza, contrariando a
presuno contida no Io do art. 4o da Lei n. 1.060/50.
Na realidade, a Lei n. 1.060/50 foi totalm ente recepcionada pela
atual Constituio da Repblica, no havendo que se falar em dever do
requerente de provar o fato de no ter condies de arcar com as des
pesas do processo.
A afirmao apresentada pelo requerente, seja na petio inicial ou
por instrum ento prprio, tem o poder de gerar a presuno de veraci
dade do estado de pobreza, cabendo parte contrria o nus de im
pugnar e provar a inverdade da declarao. A esse respeito, o Supremo
Tribunal Federal j proferiu entendim ento no sentido de que no h
nenhum a incompatibilidade entre o art. 5o da Constituio da Rep
blica e a Lei n. 1.060/50.9
Por tais razes, entendem os que o magistrado no tem o poder de
exigir, como condio para concesso do benefcio, que a parte reque
rente prove que carecedora de recursos financeiros. No havendo nos
autos indcios de que a parte esteja faltando com a verdade, deve pre
valecer a presuno de veracidade da declarao de pobreza.10
9 "Agravo regimental em agravo de instrumento. Assistncia judiciria gratuita. Incom

patibilidade entre o texto legal e o preceito constitucional. Simples declarao na petio ini
cial. A declarao de insuficincia de recursos documento hbil para o deferimento do
benefcio da assistncia judiciria gratuita, mormente quando no impugnada pela parte con
trria, a quem cumpre o nus da prova capaz de desconstituir o direito postulado. Incompa
tibilidade entre o texto legal e o preceito constitucional. Inexistncia. [...]"
Neste ponto perfeito o parecer da representante do Ministrio Pblico Federal exa
rado s fls. 72/76, demonstrando que no h qualquer incompatibilidade entre o texto
legal e o preceito constitucional, verificando-se que num primeiro momento a forma ade
quada para se requerer o benefcio da justia gratuita por simples declarao na petio
inicial, sendo presumidas verdadeiras as questes apontadas. Caso seja necessrio, a forma
adequada para se contestar o benefcio ser atravs da impugnao ao mesmo, quando
ambas as partes tero oportunidade para provar o alegado. Desta forma, verifica-se que
no h contrariedade entre a norma legal e o disposto constitucional inserto no art. 5o,
LXXIV.
10 "Processual civil. Assistncia judiciria gratuita. Comprovao da hipossuficincia.
Desnecessidade. Lei n. 1.060/50, arts. 4 e 7o. [...] Esta Corte, interpretando tais dispositivos
consolidou o entendimento de que a simples afirmao da necessidade da Justia Gratuita
suficiente para o deferimento do benefcio, visto que o mencionado art. 4o foi recepcionado
Ademais, a prova do estado de pobreza pelo prprio requerente ato

praticamente impossvel. Como a parte poderia provar ser pessoa pobre?
Com a juntada de carteira de trabalho sem registro de emprego? Com a
apresentao de extratos bancrios? Com declaraes de rgos pblicos?
Evidentemente, a prova de fato negativo - no ter condies finan
ceiras - pode ser praticamente impossvel, pois no gera qualquer cer
teza dos fatos. Por exemplo, o fato de o requerente no ter registro em
carteira no prova que ele no tem renda e que no pode arcar com as
despesas do processo, e assim por diante.
Nota-se que a afirmao do requerente tem o poder de gerar a pre
suno de veracidade, e no a certeza absoluta dos fatos. Assim, caso o
contexto dos autos dem onstre realidade diversa daquela afirmada pelo
requerente, na hiptese de existir indcios em sentido contrrio ao es
tado de pobreza, poder o magistrado negar o benefcio, cabendo
parte provar o seu estado de pobreza.
Aqui no se trata de exigir que a parte comprove previamente o
estado de pobreza como condio para a apreciao do requerimento,
mas verdadeira hiptese de negativa do benefcio por constar do pro
cesso elementos que levem o magistrado certeza de que a parte tem
condies de arcar com as custas, elementos estes capazes de infirm ar
a presuno da declarao (art. 7 da Lei n. 1.060/50).
Finalmente, cum pre esclarecer que os benefcios da assistncia
judiciria no so concedidos em carter definitivo - para todo o pro-
pela Constituio Federal" (STJ, 5-* T., REsp n. 200.390/SP, rel. Min. Edson Vidigal, j.
24.10.2000, v.u.); no mesmo sentido: REsp n. 253.528/RJ, REsp n. 121.799/RS.
"Assistncia judiciria. Benefcio postulado na inicial, que se fez acompanhar por decla
rao firmada pela autora. Inexigibilidade de outras providncias. No revogao do art. 4o
da Lei n. 1.060/50 pelo disposto no inc. LXXIV do art. 5o da Constituio. Precedentes. Recur
so conhecido e Provido. I - Em princpio, a simples declarao firmada pela parte que reque
rer o benefcio da assistncia judiciria gratuita, dizendo-se pobre nos termos da lei, despro
vida de recursos para arcar com as despesas do processo e com o pagamento dos honorrios
de advogado, na medida em que dotada de presuno iures tantum de veracidade, sufi
ciente concesso do benefcio legal." (STJ, 4T REsp n. 38124, rel. Min. Slvio de Figuei
redo Teixeira, j. 29.11.1993, v.u.)
"Agravo de instrumento contra deciso que determinou a comprovao documental
para a apreciao do benefcio da assistncia judiciria gratuita agravante. Declarao de
pobreza suficiente. D-se provimento ao recurso para concesso da assistncia judiciria."
(TJSP, Al n. 248012-5/2, rel. Des. Peiretti de Godoy, j. 19.02.2002, v.u.)
307
308
cesso - , j que o art. 8o da mencionada Lei possibilita a revogao da

gratuidade quando ficar dem onstrado que a parte no se encontra
mais no estado de pobreza.
M
12.2.3
IM P U G N A O E EFEITOS
Com o tratam os anteriorm ente, a Lei d declarao da parte pre

suno de veracidade da existncia do estado de pobreza, restando
parte adversa o nus de im pugnar o benefcio concedido, sob pena de
precluso.
O requerim ento de revogao ou im pugnao dos benefcios da
assistncia judiciria gratuita deve ser formalizado em petio au t
nom a em relao contestao ou demais espcies de defesas ou m a
nifestaes das partes, isso pelo fato de que a impugnao gerar um
incidente processual que ser autuado em apartado (em apenso ao
processo principal).
A parte que apresentar a impugnao ter o nus de provar que a
parte adversa detm condies econmicas para arcar com as despesas
do processo, levando ao incidente processual elementos probatrios
capazes de infirm ar a declarao de pobreza.
Instaurado o incidente, o magistrado dar o direito de contradit
rio e ampla defesa para ambas as partes, inclusive, concedendo opor
tunidade para ouvida de depoim entos pessoais e de testemunhas, ju n
tada de docum entos ou qualquer outro meio de prova pertinente
dem onstrao da verdade dos fatos.
Encerrada a instruo do incidente de impugnao, o Juzo p ro
ferir deciso" m antendo ou revogando os benefcios da assistncia
judiciria gratuita. Na hiptese de acolhim ento da impugnao, com
" 0 art. 17 da Lei n. 1.060/50 afirma que caber apelao da deciso que julgar o
incidente de impugnao justia gratuita, levando presuno de tratar-se de uma sen
tena. No entanto, pela finalidade do pronunciamento jurisdicional, o ato se equipara
verdadeira deciso interlocutria, e no sentena. A sentena, nos termos do art. 162
do CPC, ato pelo qual o magistrado pe fim ao processo e, neste caso, trata-se de deci
so que aprecia incidente processual, enquadrando-se, perfeitamente, na definio dada
pelo CPC s decises interlocutrias. A importncia dessa classificao: sentena ou deci
so interlocutria, d-se especialmente pela necessidade de escolha do recurso cabvel
para impugnar o ato. Grande parte da jurisprudncia entende ser caso de recurso de ape-
309
a conseqente revogao do benefcio, o magistrado dever im por

sobre a parte o pagam ento no dcuplo das custas judiciais ( 1 e 2
do art. 4o da Lei n. 1.060/50),12 como form a de punio pela desleal
dade processual.
lao (nesse sentido: REsp n. 256.281 -1/AM, RSTJ 40/563), como determina a Lei. Por
outro lado, existe deciso no sentido de que o recurso cabvel seria o de agravo, vez que
a deciso tpica deciso interlocutria e no sentena (nesse sentido: RSTJ, REsp n.
27.034-4/MG).
A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia se firmou no sentido de afirmar ser
cabvel o recurso de apelao.
"Processual Civil. Pedido de assistncia judiciria gratuita. Autos apartados. Impug
nao. Indeferimento. Apelao. 1. O recurso cabvel contra a deciso que indefere
impugnao ao pedido de assistncia judiciria gratuita, realizada em autos apartados,
a apelao. Precedentes. 2. Recurso especial provido." (STJ, REsp n. 772.860/RN, rel. Min.
Castro Meira, j. 14.03.2006, v.u.)
"Processual Civil. Recurso especial. Omisso no julgado recorrido. Inexistncia de
impugnao concesso de assistncia judiciria gratuita. Procedncia. Agravo de instru
mento. No reconhecimento. Erro grosseiro. Cabimento de apelao (art. 17 da Lei n.
1.060/50). Inaplicabilidade do princpio da fungibilidade recursal. (...) Esta Corte de Uni
formizao Infraconstitucional firmou entendimento no sentido do cabimento do recurso
de apelao contra sentena que acolhe impugnao ao deferimento de assistncia judi
ciria gratuita, processada em autos apartados aos da ao principal, no se aplicando o
princpio da fungibilidade recursal na hiptese de interposio de agravo de instrumento.
Isso porque inadmissvel referido princpio 'quando no houver dvida objetiva sobre qual
o recurso a ser interposto, quando o dispositivo legal no for ambguo, quando no hou
ver divergncia doutrinria ou jurisprudencial quanto classificao do ato processual
recorrido e a forma de atac-lo. (Corte Especial, EDcl no AgRg na Rel n. 1.450/PR, rel. Min.
Edson Vidigal, DJ 29.08.2005) (cf. AgRg no MS n. 9.232/DF e AgRg na SS n. 416/BA).
Incidncia do art. 17 da Lei n. 1.060/50. Precedentes (Ag n. 631.148/MG; REsp ns.
256.281/AM, 453.817/SP e 175.549/SP). 3. Recurso conhecido e provido para, anulando
o v. acrdo recorrido, no conhecer do agravo de instrumento restabelecendo a r. sen
tena de primeira instncia." (STJ, REsp n. 780.637/MG, rel. Min. Jorge Scartezzini, j.
08.1 1.2005, por maioria)
12
A interpretao deve ser restrita para que a condenao no pagamento em dcuplo
seja apenas s custas judiciais, excluindo-se os honorrios advocatcios de sucumbncia.
F
e
o r m a o
, S
x t i n o
13.1
u s p e n s o
do
FORMAO
r o c e s s o
13
DO P R O C E S S O
O processo representa o instrum ento pelo qual o Estado

viabiliza a prestao da tutela jurisdicional na composio de
conflitos de interesses subjetivos. No entanto, como sabemos,
a jurisdio apenas atua, por meio do processo, aps a p ro
vocao do interessado ao exercer o seu direito de ao (art.
5o, inc. XXXV, da CF e art. 2o do CPC).
O
processo civil sempre ter incio por provocao da
parte autora, que, por intermdio de uma petio inicial, pro
voca a jurisdio e pleiteia um a resposta do Estado ao confli
to posto em juzo. No obstante o processo ter incio por
provocao da parte interessada, o seu desenvolvimento se d
por impulso oficial (art. 262 do CPC).
Dessa forma, podemos considerar proposta a ao com o
despacho do magistrado na petio inicial ou, nas comarcas em
que houver mais de um juzo competente, considerar-se- pro
posta a demanda com a simples distribuio (art. 263 do CPC).
311
312
No entanto, a mera propositura da ao no eqivale ao efeito de

formao plena do processo. Com o sabemos, o processo uma relao
trilateral, form ada por autor, juiz e ru. Portanto, a formao plena da
relao jurdica processual apenas se completa com a citao vlida do
ru, at ento, h somente um incio de processo, no qual a relao
ainda bilateral.
i
13.1.1
istribuio
A petio inicial (tema que ser tratado nos prxim os captulos),

nas comarcas em que houver mais de um juzo competente, apresen
tada ao cartrio distribuidor para realizao do sorteio.
A distribuio (com o sorteio) visa a im pedir a remessa interessa
da ao magistrado, evitando que a parte venha a se valer da escolha do
juiz que ir processar o feito, com isso garantindo a imparcialidade.
Assim, a regra no sentido de distribuio livre para qualquer
juzo do foro. Evidentemente, podem ser excludos da distribuio
aqueles magistrados que, antecipadamente, tenham declarado im pedi
m ento ou suspeio (arts. 134 e 135 do CPC).
Todavia, em alguns casos o Cdigo de Processo Civil determ ina a
distribuio por dependncia, ou seja, o processo encam inhado a ju
zo determ inado pela existncia de algum vnculo existente com o p ro
cesso.
So causas para a distribuio por dependncia (art. 253 do CPC):
a)
b)
quando houver conexo ou continncia. Havendo outra ao

ajuizada previamente, o processo que for conexo ser encam inha
do em favor do juzo prevento, por dependncia;
quando a parte autora tiver desistido de processo idntico propos
to anteriorm ente. Havendo a desistncia do processo (com sua
conseqente extino sem julgam ento do m rito), a parte autora
poder prom over a ao novamente, no entanto, caso o faa, a
nova ao ser encam inhada ao mesmo juzo do processo ante
riorm ente extinto pela desistncia. Tal regra visa a im pedir que a
parte se valha da desistncia para ficar escolhendo o magistrado
favorito para a ao;
FORMAO, SUSPENSO E EXTINO DO PROCESSO
c)
quando houver ajuizamento de aes idnticas, os processos sero

encam inhados ao juzo prevento. Nesse caso, para detectar se uma
ao idntica a outra, o operador do direito dever se valer da
teoria da trplice identidade, ou seja, um a ao ser idntica a
outra quando houver entre elas coincidncia dos elementos da
ao (mesmas partes, causa de pedir - prxima e rem ota - e pedi
do - mediato e imediato).
13.2 S
u s p e n s o
do
r o c e s s o
Aps a formao e incio da relao jurdica processual, como regra,

o processo tem sua marcha sempre contnua, com a prtica de um ato
processual aps o outro sem soluo de continuidade, prevendo a lei atos
subseqentes at se chegar ao oferecimento de uma tutela jurisdicional.
No entanto, conforme dispe o art. 265 do Cdigo de Processo
Civil, algumas causas podem gerar a suspenso ou paralisao tem po
rria do curso do processo.
Ressalte-se que a suspenso do processo no gera, como regra,
qualquer alterao na relao jurdica processual; durante a suspenso
nenhum ato processual praticado, salvo aqueles considerados urgen
tes e necessrios para evitar perecim ento de direito (art. 266 do CPC).
Com a suspenso do processo, os prazos tam bm permanecem
paralisados e a sua fluncia ser restabelecida aps cessada a causa da
suspenso - so com putados os dias anteriores data da suspenso.
So casos de suspenso do processo:
Art. 265. Suspende-se o processo:
I - pela m orte ou perda da capacidade processual de qualquer das
partes, de seu representante legal ou de seu procurador;
A prim eira hiptese de suspenso do processo verifica-se quando

do falecimento da parte autora ou r. Com o sabemos, as partes repre
sentam elementos subjetivos indispensveis para a existncia da rela
o jurdica processual, e a ausncia de qualquer um a delas, ocasiona
da pelo falecimento, deve ser sanada por meio da substituio pelo
313
314
esplio correspondente, nos termos do art. 43 do Cdigo de Processo

Civil, salvo quando se tratar de direito intransmissvel, hiptese em
que a ao ser extinta por falta de legitimidade.
Da m esm a forma, haver a suspenso do processo quando ocorrer
a perda de capacidade processual da parte ou de seu representante
legal, circunstncias em que o processo ficar paralisado at que a
capacidade processual da parte seja regularizada.
Exemplo com um de perda de capacidade processual ocorre com a
interdio de pessoa durante o curso de processo.
O m esm o ocorre com o falecimento do procurador (advogado) da
parte, pois, nos termos do art. 36 do Cdigo de Processo Civil, os liti
gantes sero representados em juzo (capacidade postulatria) por
advogado devidamente habilitado, e a falta de advogado impede o
curso vlido da ao.
Havendo a substituio da parte por seu esplio, ingresso de novo
representante legal ou advogado, o substituto recebe o processo na fase
e no estado em que se encontrar, no sendo possvel a repetio ou
nova concesso de prazo acerca dos atos j praticados ou cujo tem po
j tenha expirado.
Em sntese, podem os afirm ar que:
Morte da parte ou perda da capacidade processual:
Antes da audincia
O juiz suspender o processo assim que tiver

notcia do fato
Iniciada a audincia
Advogado continua at o final da audincia, e

a suspenso ser iniciada
aps a publicao da sentena ou acrdo
Morte do advogado:
Mesmo aps iniciada a
audincia de instruo
O juiz suspender o processo e conceder

parte o prazo de vinte dias para que constitua
novo advogado; caso o autor no indique novo
advogado, o processo ser extinto sem
julgamento do mrito, ou, caso venha o ru a no
constituir novo patrono, o processo prosseguir
sua revelia (art. 265, 2o, do CPC)
FORMAO,SUSPENSO E EXTINO DO PROCESSO
II - pela conveno das partes;
As partes podem convencionar acerca da paralisao do processo.

Trata-se de acordo entre as partes, submetido apreciao e hom olo
gao judicial, para gerar a suspenso do curso do processo pelo prazo
m xim o de seis meses (art. 265, 3o, do CPC).
III - quando fo r oposta exceo de incompetncia do juzo, da c
mara ou do tribunal, bem com o de suspeio ou im pedim ento do
juiz;
As excees so espcies de defesas contra o juzo, no caso de

incompetncia relativa, ou contra a prpria pessoa do magistrado, na
ocorrncia das hipteses de suspeio ou impedimento. Em todos os
casos, a manifestao da parte contra a aptido do rgo jurisdicio
nal para o processamento do feito.
Nesses casos, o curso do processo interrom pido at que sejam
julgados os incidentes de exceo de incompetncia, de im pedim ento
ou suspeio, afastando o vcio relativo ao fato cie o rgo jurisdicio
nal se encontrar inabilitado, pelo menos enquanto no for julgado o
incidente, para prosseguir no processo principal.
Q uanto exceo de incompetncia, observa-se que a suspenso
ocorre at o julgamento em prim eiro grau, no havendo necessidade
de se aguardar julgamento de eventual recurso. No entanto, para as
demais espcies de exceo, a suspenso durar at que sejam julgadas
definitivamente.
IV - quando a sentena de mrito:
a) depender do julgam ento de outra causa, ou da declarao da

existncia ou inexistncia da relao jurdica, que constitua o o b
je to principal de outro processo pendente;
b) no puder ser proferida seno depois de verificado determ ina

do fato, ou de produzida certa prova, requisitada a outro juzo;
c) tiver por pressuposto o julgam ento de questo de estado, re

querido com o declarao incidente;
315
316
As hipteses anteriorm ente previstas so questes prejudiciais, ou

seja, questes incidentes de m rito que antecedem ao julgam ento da
lide principal, um a vez que tero influncia sobre o julgamento.
As prejudiciais podero ser:
internas: relativas quelas questes incidentais que sero julga
das pelo prprio juzo da causa, como a ao declaratria incidental e a oposio;
externas: so aquelas que existem fora do processo e so solu
cionadas por outro juzo (o competente). Podemos citar: pro
cesso criminal versando sobre os fatos, cujo resultado poder
influenciar no processo civil de indenizao pelo ato ilcito.
A suspenso do processo, em razo de questo prejudicial, justifi
ca-se como forma de evitar a existncia de decises conflitantes. Como
exemplo, podem os pensar em um processo em que se discute a pater
nidade e outro em que o filho pede os alimentos: por bvio, a senten
a acerca da paternidade ser questo decisiva para a ao de alim en
tos (questo prejudicial).
Em se tratando de suspenso pela existncia de questo prejudicial,
o processo poder ficar suspenso pelo prazo mximo de um ano (art.
265, 5o, do CPC). Findo esse prazo, independentemente de soluciona
da a questo prejudicial, o processo ter o seu curso restabelecido.
V - por m otivo de fora maior;
A suspenso do processo tam bm poder ocorrer em decorrncia

de evento inevitvel e imprevisvel que torne impossvel a prtica dos
atos processuais pelas partes ou pelo rgo jurisdicional, como o
incndio no frum , alagamento, guerras etc.
VI - nos demais casos, que este Cdigo regula.
No Cdigo de Processo Civil existem outras causas de suspenso

do processo, como:
a)
Interveno de terceiros. Nas modalidades de interveno de ter

ceiros por nomeao autoria (art. 64), na denunciao da lide
(art. 72), cham am ento ao processo (art. 79) e na oposio (art.
60), haver a suspenso do processo quando da instaurao da
interveno.
b) Incidente de falsidade documental. Aps o encerramento da ins
truo processual, a apresentao de incidente gerar a suspenso
do processo (art. 394).
c) Embargos execuo. A oposio de embargos execuo poder
ter o efeito de gerar a suspenso do processo de execuo at o seu
julgamento (art. 7 9 1 ,1).
d) Falta de bens na execuo. No havendo bens passveis de serem
penhorados para satisfao do crdito executado, o processo de exe
cuo ser suspenso at que sejam encontrados bens (art. 791, III).
e) Embargos de terceiro (art. 1.052).
Alm das disposies relativas suspenso previstas no Cdigo de
Processo Civil, a paralisao do processo tam bm poder advir do dis
posto na Lei n. 11.101/2005 (Lei de Falncias), j que o art. 6o da referi
da lei determina a suspenso de todas aes e execues (salvo as exe
cues fiscais) em trmite contra o devedor, quando da decretao da
falncia ou do deferimento da recuperao judicial.
13.3
EXTINO
DO P R O C E S S O
A relao processual tem seu incio com a propositura da ao e o

seu trmino, em primeira instncia, com a prolao de um a sentena.
Os arts. 267 e 269 do Cdigo de Processo Civil do conta dos fun
damentos para o encerramento do processo, hipteses em que o m a
gistrado extingue a relao processual com ou sem apreciao do m
rito da demanda.
Assim, podem os dizer que o processo pode ser extinto:'
' A redao dos artigos 267 e 269 foi alterada pela Lei n. 11.232/2005.
317
318
com julgamento do mrito: o que eqivale dizer que houve apre

ciao do pedido formulado pelo autor (resoluo do mrito ou
do conflito). O julgamento do mrito corresponde manifestao
do Estado-juiz sobre qual das partes tem razo no conflito; com o
julgamento do mrito, a jurisdio atribui o bem jurdico litigioso a uma das partes, julgando procedente ou improcedente o
pedido formulado pelo autor;
sem julgamento do mrito: nesse caso no h soluo da lide.
Em determinadas circunstncias, o Estado-juiz fica impedido
de apreciar o mrito da ao, extinguindo o processo sem se
manifestar acerca do pedido formulado pela parte autora. Na
extino sem julgamento do mrito, a jurisdio no atinge a
sua finalidade de soluo do conflito, apenas confere o encerra
mento formal da relao jurdica processual.
13.3.1
xtin o
do
do
rocesso
sem
esoluo
M R IT O
O processo concebido com a finalidade de dar a resposta do Esta

do sobre a lide apresentada pelas partes. O objetivo da atuao do Esta
do nos conflitos justamente conferir um a tutela capaz de impor a von
tade da lei em relao a qual das partes tem direito ao bem jurdico
postulado.
Contudo, em determinadas situaes, essa finalidade do processo
frustrada e o seu fim se d sem que o Estado im ponha a vontade da
lei ao conflito.
As hipteses de extino do processo, sem apreciao do mrito
pelo juiz, que esto previstas no art. 267 do Cdigo de Processo Civil,
so as seguintes:
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito:
I - quando o juiz indeferir a petio inicial;
A petio inicial o instrum ento pelo qual o autor exerce o seu

direito de ao. o meio de provocao da jurisdio para a formao
do processo, ato da parte autora no qual so denominadas as partes e
a pretenso: causa de pedir e o pedido. Por essa razo, a aptido da
319
petio inicial representa verdadeiro pressuposto processual de exis

tncia e desenvolvimento vlido do processo. Dada essa importncia
conferida petio exordial, o ordenamento processual cuidou de
im por inmeros requisitos em relao a esse ato, requisitos esses rela
cionados forma e ao contedo.
Assim, a inobservncia dos requisitos impostos petio inicial
poder gerar o seu indeferimento, hiptese em que o processo ser
extinto sem a apreciao do mrito.
Os casos de indeferimento da petio inicial esto previstos no art.
295 do Cdigo de Processo Civil que, em sntese, prev as seguintes
situaes:
a)
Inpcia. A inpcia caracterizada pelo vcio no pedido2 ou na

causa de pedir da ao, ou seja, quando o pedido for inexistente,
da causa de pedir no decorrer logicamente o pedido, for o pedi
do juridicamente impossvel ou houver cumulao indevida de
pedidos.
b) Ilegitimidade de parte. A ilegitimidade de parte representa hiptese
de carncia de ao, na qual a parte no est vinculada ao direito
posto em juzo. Como determina o art. 6o do Cdigo de Processo Ci
vil, os indivduos apenas so admitidos como partes no processo,
seja como autor ou ru, para postularem direitos prprios.
c) Autor carecer de interesse processual. A falta de interesse ocorre
quando h ausncia de necessidade e adequao do provimento
jurisdicional requerido.
d) Juiz verificar decadncia ou prescrio. A decadncia a perda do
direito material em razo do decurso de determinado prazo, j a
prescrio relativa perda da capacidade para exerccio do direi
to de ao, tam bm em razo do decurso de lapso temporal.
e) Erro na escolha do procedimento. Para que a ao gere um a tute
la adequada ao conflito posto em juzo, dever o autor utilizar-se
do procedimento prprio previsto na lei, sob pena de ter a sua
petio inicial indeferida pelo erro na eleio do rito.
2
0 pedido representa a espcie de tutela jurisdicional pretendida pelo autor e os seus
efeitos prticos (pedido imediato e pedido mediato).
320
f)
Q uando o autor no cum prir determinao de aditam ento da pe

tio inicial (arts. 284 e 39, pargrafo nico, do CPC). Alguns de
feitos da petio inicial so passveis de correo. Assim, nessas
hipteses, o magistrado dever conceder parte oportunidade de
aditar a sua petio para corrigir o referido vcio. No entanto, caso
o autor seja instado ao aditamento e, mesmo assim, no proceda
ao saneamento do defeito, a petio inicial ser indeferida e o pro
cesso ser extinto sem o julgamento do mrito.
As hipteses previstas no art. 295 do Cdigo de Processo Civil, e

que tratam dos motivos para o indeferimento da inicial, so m eram en
te exemplificativas, pois, em aes no sujeitas ao processo de conhe
cimento, a elaborao da petio inicial dever observar os requisitos
especficos para o procedimento especial escolhido, tam bm sob pena
de indeferimento.
A esse respeito Marcus Vinicius Rios Gonalves ensina3 que o
indeferimento da petio inicial, com a conseqente extino do pro
cesso, deve ocorrer antes da citao do ru. Todavia, nada impede que
aps a citao o juiz reconhea causas de indeferimento da inicial, no
entanto, a extino se dar com fundamento na ausncia de pressupos
to processual:
II - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por neglign
cia das partes;
III - quando, por no prom over os atos e diligncias que lhe com
petir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;
Os incs. II e III do art. 267 tratam das hipteses de inrcia das par
tes em praticar atos que lhes competem no processo; caracterizam
situaes de abandono da causa que fazem presumir a falta de interes
se na tutela pleiteada.
O processo se inicia pela provocao da parte interessada, mas o
seu desenvolvimento no pode ficar merc de sua vontade, um a vez
3 Novo curso de direito processual civil, v. 1 , p . 2 7 7 .
FORMAO,SUSPENSO E EXTINO DO PROCESSO
que, iniciada a atividade jurisdicional, o Estado e a parte adversa tm

interesse no oferecimento da tutela.
Aqui so necessrias algumas distines:
a)
Caso o abandono seja por parte do autor, ocorrendo antes da cita

o do ru, de ofcio, o juiz dever decretar a extino do proces
so, evidentemente, aps intimar pessoalmente a parte para dar
andam ento ao feito no prazo de 48 horas.
b) Na hiptese de o ru ter sido citado, e o autor abandonar a causa,
a extino do processo depender de seu requerimento, conforme
prev a Smula n. 240 do STJ.
c) Aps a citao do ru, a inrcia das partes em praticar atos p ro
cessuais poder gerar conseqncias especficas e relevantes ao
julgam ento do m rito da causa, razo pela qual, se o ru ou a u
tor deixarem de dar andam ento ao processo, tais omisses p o de
ro ser consideradas na sentena em favor de um a ou de outra
parte.5
Em muitos casos, os atos das partes so considerados como nus
processuais, ou seja, a lei lhe confere uma faculdade na prtica do ato,
mas, sua inobservncia poder acarretar um prejuzo processual.
Assim, no se falar em extino do processo por inrcia, aps a cita
o do ru, toda vez que a omisso contiver um a conseqncia legal
para o processo.
IV - quando se verificar a ausncia de pressupostos de constitui
o e de desenvolvimento vlido e regular do processo;
Os pressupostos processuais so:
4 "A extino do processo, por abandono de causa pelo autor, depende de requerimen
to do ru.
5 Por exemplo, a ausncia da parte na audincia de instruo e julgamento, aps inti
mada para tanto, poder acarretar a confisso. Outro exemplo, verificamos no caso do rito
sumrio, quando o ru deixa de comparecer audincia de conciliao. Nesse caso, a lei
determina a aplicao da revelia.
321
322
a)
b)
Subjetivos. Aqueles relativos aos sujeitos do processo.

Partes. As partes devem ter capacidade processual e estar em ju
zo regularmente representadas por advogado (capacidade postulatria).
rgo jurisdicional. pressuposto de validade e desenvolvi
mento da relao processual que o rgo jurisdicional seja
competente e imparcial (no impedido ou suspeito).
Objetivos. So aqueles relativos regularidade dos atos proces
suais em relao ao rito previsto na lei e ausncia de fatos impe
ditivos do desenvolvimento regular do processo, como a existncia
de coisa julgada, litispendncia e perempo.
Os pressupostos processuais so elementos de ordem pblica,

que podem ser alegados ou conhecidos pelo juiz de ofcio e em qual
quer fase do processo, ensejando a sua extino, sem o julgam ento do
mrito.
V - quando o juiz acolher a alegao de perempo, litispendn
cia ou de coisa julgada;
A perempo, litispendncia e coisa julgada so institutos do pro

cesso civil que no se confundem. Vejamos.
A perempo constitui a perda do direito de ao do autor que d
causa, por trs vezes, extino do processo, sem julgamento do m ri
to, em razo do abandono ou inrcia previsto no inc. III do art. 267 do
Como regra, a extino do processo, sem julgamento do mrito,
no impede que o autor promova outra ao idntica, mas, caso tenha
ele dado causa extino do processo por trs vezes em razo de sua
inrcia, ocorrer a perempo e no poder propor novamente a ao,
nos termos do art. 268 do Cdigo de Processo Civil.6
6 "Art. 268. [...]
Pargrafo nico. Se o autor der causa, por trs vezes, extino do processo pelo fun
damento previsto no inc. III do artigo anterior, no poder intentar nova ao contra o ru
com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defe
sa o seu direito."
Quanto litispendncia, o prprio termo reflete o seu significado,

qual seja, o de uma lide pendente de julgamento pelo Poder Judicirio.
Dessa forma, existindo um a ao em curso, vedada a qualquer um a
das partes a propositura de outra ao idntica, levando-se em consi
derao, para a verificao da identidade entre as aes, os elementos
que a compem: partes, causa de pedir e pedido.
certo que, aps proposta um a determinada ao, no poder ser
repetida um a nova (idntica); se isso ocorrer, a segunda ao dever
ser extinta sem julgamento do mrito por j haver um a lide pendente
de julgamento (continuar em curso aquela que tiver citado o ru em
primeiro lugar, conforme previso do art. 219 do CPC).
A coisa julgada (res judicata) o efeito de imutabilidade que recai
sobre as decises definitivas de mrito transitadas em julgado (que no
com portam mais recursos). Tal efeito impede que seja proposta e apre
ciada nova ao idntica quela j julgada. Sobre a lide que se operou
a coisa julgada, no se admite nova discusso judicial.
Portanto, sendo proposta ao idntica quela acobertada pela
autoridade da coisa julgada, a nova ao dever ser extinta, sem julga
mento do mrito, como forma de evitar qualquer leso sentena pro
ferida na ao j decidida definitivamente. Uma vez apreciado o m ri
to de um a ao e havendo o trnsito em julgado, no se pode admitir
o processamento de um a nova ao idntica.
VI - quando no concorrer qualquer das condies da ao, como
a possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse pro
cessual;
C om o tratam os anteriorm ente, o direito de ao previsto na

C onstituio da Repblica, no inc. XXXV, do art. 5o, est su b o rd i
nado existncia de determ inados elementos ou condies, que so
eles:
a)
Possibilidade jurdica do pedido. A possibilidade jurdica do pedi

do representa a formulao pelo autor de pedido que, em abstra
to, seja possvel de ser conferido pelo Poder Judicirio. Tal condi
o no est, necessariamente, vinculada ao direito do autor, no
323
324
se cogita se ele tem ou no razo na tutela pretendida, somente

indagado se o pedido poder ser concedido pelo juzo.
Como vimos, a impossibilidade jurdica do pedido tam bm
enseja a extino do processo por inpcia da petio inicial, nos
termos do art. 295 do Cdigo de Processo Civil.
b)
Legitimidade das partes. A legitimidade de ser parte o vnculo

existente entre o litigante igualar e o direito material pleiteado.
Como regra, as partes apenas podem postular em nom e prprio
direito que lhes pertena, conforme prev o art. 6o do Cdigo de
Processo Civil.
c)
Interesse processual (ou de agir). a necessidade e utilidade do

provimento jurisdicional, ou seja, para estar em juzo a parte deve
possuir necessidade do que pede, e mais, o que pleiteia deve ser til
para resolver o conflito de interesse.
Ningum pode ir ao Poder Judicirio sem que tenha necessida
de do que pede, ou para pedir provimento intil.
Assim, faltando qualquer um a das condies da ao - que
devem ser implementadas no m om ento da sua propositura - , o
processo dever ser extinto, sem julgamento do mrito, um a vez
que o autor no preenche os requisitos mnimos para o exerccio
do direito de m ovimentar o Poder Judicirio.
im portante mencionar, tambm, que, em alguns casos, as
condies da ao se confundem com o mrito da prpria dem an
da, situaes estas em que o magistrado no extinguir o processo
sem julgamento do mrito.
Como exemplo, podemos citar a ao de investigao de pater
nidade proposta contra pessoa que, aps a instruo probatria,
obteve confirmao de que no era o pai do autor. Assim, por b
vio, temos um caso de ilegitimidade de parte (j que o ru no
pai e no parte legtima). No entanto, neste caso, a ilegitimidade
se confunde com o prprio mrito da ao, no caracterizando
causa de extino sem julgamento do mrito, mas razo para se
conhecer do mrito e negar-se a paternidade.
VII - pela conveno de arbitragem ;
Em se tratando de conflitos de natureza patrimonial e privada, as

partes podem afastar a atuao do Poder Judicirio em eventual litgio
pela atividade de um rbitro.
Assim, se as partes firmaram clusula compromissria de arbitra
gem, no podero elas reclamar diante do Poder Judicirio a prestao
de um a tutela jurisdicional para o conflito. A arbitragem impede que
o Judicirio aprecie o mrito da lide sujeita ao rbitro, sendo caso de
extino do processo da ao proposta nesta situao.
VIII - quando o autor desistir da ao;
O autor tem a faculdade de abrir mo da ao que props, no im

pedindo essa desistncia que ele proponha outra (idntica) no futuro.
At a apresentao da contestao pelo ru, o autor poder desis
tir da ao sem qualquer restrio, bastando a formalizao desse pedi
do e a homologao judicial. Todavia, esgotado o prazo da contestao,
o autor depender da anuncia do ru para desistir da ao, isto p o r
que o ru poder ter interesse na obteno do provimento jurisdicio
nal negativo contra a pretenso do autor (ou reconveno e ao decla
ratria incidental).
IX - quando a ao fo r considerada intransmissvel por disposio
legal;
A m orte de um a das partes, como vimos, gera o dever de substi

tu-la por seu esplio. No entanto, tal substituio apenas se revela
possvel quando o direito material litigioso for considerado transmis
svel aos seus herdeiros.
A transmissibilidade ou no do direito regulada pelo direito
material, no caso pelo direito civil e no pelas regras de processo, pois
h dependncia direta da anlise da natureza do direito em questo.
Assim, podemos concluir que, em caso de m orte do titular do di
reito intransmissvel, no podero seus herdeiros assumir o direito do
de cujus por ser este personalssimo (como exemplo, citamos as aes de
325
326
M A N U A L D E D IR E IT O P R O C E S S U A L C IVIL - D A R L A N B A R R O S O
separao, divrcio e anulao de casamento), razo pela qual a ao

ser extinta sem o julgamento do mrito.7
X - quando ocorrer confuso entre autor e ru;
A relao jurdica processual, como regra, pressupe a existncia

de autor e ru para haver litgio e contraditrio. Assim, quando autor
e ru passam a ser a mesma pessoa, notando-se a confuso entre eles,
desaparece o interesse no provimento pleiteado.
o caso, por exemplo, do filho nico que prope ao contra seu
pai pedindo determinada condenao. No curso da ao, o ru (pai)
vem a falecer, tendo o filho que assumir o plo passivo da ao. Evi
dentemente, autor e ru se tornaram a mesma pessoa na relao jur
dica processual, o que seria absurdo tolerar.
Efeitos da extino do processo sem resoluo do mrito

O
efeito mais relevante da extino do processo sem o julgamento
do mrito que no induz coisa julgada material, razo pela qual,
como regra, a sentena de extino do processo no impede que a
parte promova ou repita nova ao idntica, cujo processamento fica
r condicionado prova de que a parte arcou com as custas e honor
rios advocatcios da ao anteriormente extinta (art. 268 do CPC).
Tal regra, no entanto, no se aplica aos casos de extino do p ro
cesso sem julgamento do mrito com fundamento no inc. V do art. 267
do Cdigo de Processo Civil, o qual prev o encerramento do proces
so em caso de litispendncia, coisa julgada ou perempo.
Alm disso, a parte que deu causa extino do processo sem o
julgamento do mrito no ter o direito de ser reembolsada pelas cus
tas que adiantou, bem como ser condenada ao pagamento de h o n o
rrios advocatcios ao patrono da outra parte. Caso o ru ainda no
tenha integrado lide ou apresentado contestao, o autor dever ser
dispensado do pagamento dos honorrios.
7
Caso a ao tenha parte do pedido direito intransmissvel e outra parte transmissvel,
a ao continuar em relao parte transmissvel.
Iniciativa e momento processual da extino

As matrias previstas nos incisos IV, V e VI do art. 267 do Cdigo
citado so de ordem pblica, interessando no s s partes, mas, tam
bm, atividade do Estado, pois so relativas s condies da ao e
pressupostos processuais. Portanto, nesses casos, o magistrado poder,
em qualquer grau de jurisdio ou fase processual e mesmo sem p ro
vocao da parte interessada, apreciar a causa de extino do processo
(art. 267, 3o, do CPC).
Alm disso, importante consignar que, por se tratar de questo
de ordem pblica, as hipteses anteriormente mencionadas no esto
sujeitas a qualquer forma de precluso.
Nas demais hipteses do art. 267 do Cdigo de Processo Civil, o
conhecimento da causa extintiva da relao apenas ser apreciado
quando houver provocao da parte interessada. Em relao ao m o
mento, aplica-se o entendimento segundo o qual se admite a alegao
em qualquer fase ou m om ento processual. Todavia, caso o ru no a
faa na primeira oportunidade que tiver, responder ele pelas despesas
do retardamento (art. 267, 3o, do CPC).
i
13.3.2
xtin o
do
pr o c esso
com
reso lu o
DO M R I T O
Ao propor um a ao, o autor tem por objetivo o julgamento de

um a lide ou mrito (um conflito de interesses); pretende ele que lhe
seja atribudo, por meio de uma sentena de procedncia, o bem jur
dico objeto do conflito.
Assim, h extino do processo, com julgamento do mrito, como
regra, quando o juzo profere um a sentena apreciando qual das par
tes tem direito sobre o bem jurdico em questo.
A esse respeito, o art. 269 do Cdigo de Processo Civil, determina:
Art. 269. Haver resoluo de mrito:
I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor;
a forma de extino do processo pela qual o juiz acolhe ou nega

o pedido formulado pelo autor da ao; nessa hiptese, a extino
ocorre com declarao de quem tem razo no conflito de interesse.
327
328
II - quando o ru reconhecer a procedncia do pedido;
Nesse caso, ao invs de se opor pretenso do autor, o ru m ani

festa-se favorvel ao pedido formulado na petio inicial. Concordan
do o ru com o pedido do autor, no h motivo para o prosseguimen
to da ao, sendo ela extinta, com julgamento do mrito, acolhendo-se
a pretenso inicial.
A presente hiptese no se confunde com o instituto da revelia
(falta de contestao) ou da confisso, pois em ambos os institutos a
inrcia ou a manifestao da parte apenas tm o poder de gerar a pre
suno de veracidade dos fatos alegados pela parte adversa. Q uando
o ru deixa de contestar a ao, essa inrcia no conduz autom atica
mente procedncia do pedido do autor, sendo certo que o juiz p o
der negar a pretenso da inicial ao aplicar o direito. Por sua vez, o
reconhecimento pelo ru da procedncia do pedido a prpria ade
so do demandado vontade do autor, fazendo com que o pedido seja
procedente.
III - quando as partes transigirem;
A hiptese versa sobre a conciliao, ou seja, o acordo celebrado

pelas partes durante o curso do processo, constituindo forma de com
posio amigvel do litgio.
Dessa forma, havendo acordo entre as partes, o juiz no proferir
um a sentena de procedncia ou de Improcedncia, mas sim homologatria da vontade externada pelos litigantes, ora conciliados. A h o m o
logao o ato pelo qual o magistrado limita-se a apreciar a existncia
das condies do ato jurdico (capacidade para a prtica do ato, objeto
lcito e forma prescrita na lei) para ratificar a vontade das partes.
Repita-se que na homologao de acordos judiciais o magistrado
no aprecia a justia da vontade das partes, somente se limita a veri
ficar as condies do ato jurdico civil.
De fato, no h julgamento do mrito da ao pelo magistrado o juiz apenas homologa a vontade das partes. Mas, em tal caso, com
preende-se a insero da homologao de acordo, nas hipteses do art.
269 do Cdigo de Processo Civil (com julgamento do mrito), a fim de
se fazer recairem sobre a sentena homologatria os efeitos da coisa

julgada material, o que evita a propositura de nova demanda para dis
cusso de questo idntica.
IV - quando o juiz pronunciar a decadncia ou prescrio;
Ao conhecer da prescrio e decadncia, temas tratados anterior

mente, o juzo extingue o processo com o julgamento do mrito da
ao (art. 269, IV, do CPC) a fim de evitar que a parte autora possa
propor novamente outra ao idntica.
O reconhecimento da decadncia no depende de provocao das
partes, no entanto, a prescrio deve ser invocada pela parte que a be
neficia, no podendo o juiz conhec-la de ofcio (art. 193 do Cdigo
Civil/2002).
V - quando o autor renunciar ao direito sobre o qual se funda a
ao.
A presente hiptese no se confunde com a desistncia da ao

(art. 267, inc. VIII, do CPC), j que, com a renncia, o autor abre mo
do direito material de que titular, ou seja, o autor rejeita o seu direi
to pondo fim lide. Na desistncia h mera disponibilidade do direito
de ao, e no do direito material discutido na lide.
Alm disso, ao contrrio do que ocorre com a desistncia, a ren n
cia do direito impede a propositura de nova ao, bem como no de
pende (seja qual for o m om ento processual) de qualquer anuncia da
parte adversa.
329
r o c e d im e n t o s
r o c e s s o
o n h e c i m e n t o
14.1
de
do
14
D EFIN IO
Como tratamos anteriormente, o processo uma relao

jurdica que se desenvolve entre autor, juiz e ru, formada por
uma srie de atos processuais de seus sujeitos, atos estes que so
dispostos em uma forma lgica e tendente ao oferecimento de
uma tutela especfica para a soluo do conflito apresentado.
Assim, no h que se confundir a terminologia proces
so com procedimento.
Enquanto o processo representa a prpria relao jurdi
ca processual, o procedimento (ou rito) o m odo como se
determina a prtica dos atos processuais, ou seja, o proce
dimento responsvel pela determinao da seqncia dos atos,
o m om ento oportuno, os sujeitos titulares para a prtica, os
efeitos etc.
A esse respeito, Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco ensinam que:1
' Teoria geral do processo, p . 2 7 8 e 3 2 1 .
331
332
A noo de procedimento puramente formal, no passando da

coordenao de atos que se sucedem. Conclui-se, portanto, que o proce
dimento (aspecto formal do processo) o meio pelo qual a lei estampa
os atos e frmulas da ordem legal do processo.
Mais adiante, continuam os professores:

A soma dos atos do processo, vistos pelo aspecto de sua interligao
e combinao e de sua unidade teleolgica, o procedimento. Dentro
deste, cada ato tem o seu momento oportuno e os posteriores dependem
dos anteriores para a sua validade, tudo porque o objetivo com que todos
so preparados um s: preparar o provimento final.
A escolha do procedimento depender, principalmente, da nature

za da causa posta em juzo, contribuindo para essa definio a espcie
de pretenso perseguida pelo autor, a natureza do direito material e o
valor da causa, tudo isso vislumbrando a adequada prestao da tute
la jurisdicional.
A existncia de diversos ritos apenas se justifica para que o Estado
atue de forma eficaz na prestao jurisdicional e possa conferir uma tu
tela adequada (rpida e clere) para a soluo do conflito apresentado.
Dessa forma, o atual ordenamento processual prev para o proces
so de conhecimento as seguintes espcies de ritos ou procedimentos:
a)
b)
c)
procedimento ordinrio;
procedimento sumrio;
procedimentos especiais.
Alguns doutrinadores tm aplicado a terminologia rito sumarssim o atividade jurisdicional dos juizados especiais, terminologia esta
que acreditamos no ser a correta. No obstante a celeridade e con
centrao dos atos processuais - que podem presumir um procedi
mento sumarssimo - , que os juizados especiais, nos termos das Leis
ns. 9.099/95 (juizados no m bito das Justias dos Estados) e
10.259/2001 (que trata dos Juizados Especiais Federais), realizam pro
cessos de conhecimento ou executrio, com procedimentos prprios
PROCEDIMENTOS DO PROCESSO DE CONHECIMENTO
333
para cada um deles, sem justificativa legal para se denom inar procedi
m ento sumarssimo.
14.2 Pr o c e d im e n t o O r d in r io
O procedimento ordinrio o denom inado rito com um do p ro

cesso de conhecimento. Na realidade, o procedimento ordinrio pode
ser considerado o rito geral pelo fato de ser aplicvel a todas as causas,
salvo quando se tratar de rito sumrio ou especial.
Alm disso, o rito ordinrio disciplinado de forma completa e
exaustiva pelo Cdigo de Processo Civil, caracterstica que permite
afirmar, como preferia o mestre Pontes de Miranda, serem as normas
do procedimento ordinrio enchedoras das lacunas da lei no trato de
outros processos, ou seja, surgindo omisses ou lacunas nos demais
procedimentos (sumrio ou especial) ou mesmo em outras espcies de
processo (execuo e cautelar), aplicam-se subsidiariamente as regras
concernentes ao rito com um ordinrio.2
mm
14.2.1
Fases
do
p ro c e d im e n to
Com um
O procedimento ordinrio marcado pela sua extenso e pela comple

xidade dos atos processuais, que, em sntese, se dividem nas seguintes fases:
a)
Fase postulatria. A fase postulatria representa o incio do pro

cesso de conhecimento, cujo ato inaugural a petio inicial do
autor, instrumento pelo qual so manifestados o direito de ao e
seus elementos essenciais (partes, pedido e causa de pedir). Por sua
vez, a petio inicial submetida a um juzo de admissibilidade, no
qual o magistrado verificar se esto preenchidos os requisitos
legais de aptido dessa petio, bem como as condies da ao e
demais pressupostos processuais. Assim, sendo positivo o juzo de
admissibilidade da inicial ou corrigido eventual vcio, o juiz deter
2
Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. III, 1974, p. 466, apud
Humberto Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 292.
334
minar a citao do ru para integrar a relao processual. Por fim,

nessa fase, dada a oportunidade para o ru apresentar a sua res
posta ao (contestao, reconveno, excees e impugnaes).
b)
Fase saneadora. Encerrada a fase postulatria, com a apresentao

da resposta do demandado, o juiz dar oportunidade ao autor
para manifestao acerca dessa resposta, bem como verificar a
regularidade formal do processo, determ inando o saneamento de
eventuais vcios ou mesmo decretando a extino sumria do pro
cesso por estar presente qualquer hiptese do art. 267 do Cdigo
de Processo Civil.
Apurada a regularidade formal, tratando-se de direito dispon
vel, o magistrado designar audincia para tentativa de conciliao
das partes, que, se obtida, ser tomada por termo e homologada
por sentena, gerando a extino do processo com julgamento do
mrito (art. 269, inc. III, do CPC). Todavia, no sendo caso de au
dincia de conciliao, ou restando esta infrutfera, o juiz dar
prosseguimento ao feito, proferindo o despacho saneador (que na
realidade um a deciso interlocutria).
c)
Fase instrutria. Como regra, a fase destinada colheita de pro

vas. o m omento processual em que so realizadas a prova tcnica
(pericial) e as provas orais em audincia de instruo (como a ouvi
da dos depoimentos pessoais das partes, das testemunhas, dos escla
recimentos dos expertos, acareaes etc.). Nota-se que, do sanea
mento, o juiz poder passar de imediato para a fase decisria - tal
supresso ocorrer quando no houver a necessidade de dilao
probatria ou quando o juiz verificar a existncia de causa para a ex
tino do processo sem o julgamento do mrito (art. 267 do CPC).
d)
Fase decisria. Finda a instruo processual (ou no sendo dis

pensada), o juiz proferir a sentena.
e)
Fase recursal. Dos atos dos magistrados, no exerccio de um a ga

rantia constitucional, e quando sucumbentes e inconformadas com
a deciso proferida no processo, as partes podero interpor recur
sos prprios para a impugnao de cada ato jurisdicional, cada

qual em um m om ento do processo. Q uando a sentena (ou acr
do) no com portar mais recurso, isso pelo esgotamento das esp
cies recursais ou pelo fim do prazo para a interposio do recurso,
ocorrer o trnsito em julgado.
f)
Fase executria (ou de cum prim ento da sentena). Havendo uma

sentena (ou acrdo) que im porte em condenao de alguma das
partes, esse provimento ser executado, ou seja, o juiz dever dar
seguimento ao processo para o cum prim ento da sentena. Pelo
sistema anterior aquele introduzido pela Lei n. 11.232/05, a exe
cuo representada um verdadeiro processo. O juiz proferia a sen
tena e, aps o trnsito em julgado, a parte credora daria incio ao
processo de execuo. Com a reforma, como regra, a execuo dos
ttulos judiciais perdeu autonom ia processual, passando a ser con
siderada como mera fase do processo de conhecimento.
Em sntese, podemos esquematizar o procedimento ordinrio da

seguinte forma:
Fase
postulatria
Fase
saneadora
Fase
instrutria
Fase
descria
Fase
recursal
Lide
(conflito)
Tutela e
satisfao
(bem da vida)
Petio
inicial
C itao
d o ru
Resposta
do ru
Saneam ento:
m anifestao d o a u to r
acerca da resposta d o ru,
julgam ento conlorm e
estado do processo,
audincia de conciliao
e despacho saneador
C olheita de
provas: percia e
audincia de
instruo e
julgam ento para
real i/ao de
provas orais
Sentena
TUTELA
Recursos
Kxigvel o ttu lo
judicial, o cred o r
dar incio fase do
c u m p rim e n to da
sentena
14.3 P r o c e d i m e n t o S u m r i o
14.3.1
D efin io
e C arac terstica s
do R ito
S u m rio
O rito sumrio sofreu grande alterao com o advento da Lei n.

9.245/95. At ento chamado de procedimento sumarssimo, teve o seu
335
336
mbito de cabimento reduzido e modificada a sistemtica na prtica dos

atos processuais para permitir maior celeridade na prestao da tutela.
Trata-se de espcie de rito do processo de conhecimento pelo
qual, nas causas de seu cabimento, busca-se o oferecimento da tutela
jurisdicional de forma mais clere, com a predom inncia de um p ro
cedimento enxuto e com marcante concentrao de atos processuais.
Nota-se no rito sumrio que o legislador preferiu concentrar inm e
ros atos processuais em um mesmo m om ento do processo para asse
gurar economia processual e rapidez no oferecimento da tutela juris
dicional.3
Alm disso, o legislador houve por bem reduzir a possibilidade
de incidentes processuais, como a maioria das modalidades de inter
veno de terceiros e respostas do ru, que quase sempre contribuem ,
no rito ordinrio, para o alongamento e a dem ora do processo, bem
como limitou a realizao da prova pericial em funo da complexida
de demandada.
M
14.3.2
H IP T E S E S DE C A B IM E N T O
O cabimento do rito sumrio foi fixado no art. 275 do Cdigo de

Processo Civil por meio dos seguintes critrios:
a)
b)
valor da causa;
natureza da ao (independentemente do valor da causa).
Cabimento do rito sumrio em razo do valor da causa

No art. 258 do Cdigo de Processo Civil, encontra-se estampada a
regra segundo a qual toda causa dever conter um valor determinado,
m esm o que a ao no tenha natureza econmica direta. Dessa forma,
3
Para Cndido Rangel Dinamarco (Instituies de direito processual civil, v. III, p. 341),
quanto ao procedimento sumrio: "O que o caracteriza a cognio limitada que nele tem
lugar (conhecimento incompleto no plano horizontal) e que se manifesta mediante a concen
trao de atos procedimentais, reduo das possveis respostas do ru e alguma restrio
admissibilidade da prova (infra, n. 1.243). 0 objetivo do Cdigo, ao instituir o procedimento
ento denominado sumarssimo e agora sumrio (Lei n. 8.952, de 13.12.1994), foi imprimir
maior celeridade ao procedimento em relao a certas causas".
considerando a vantagem econmica pretendida na ao, o autor lan

ar em sua petio inicial um valor para a causa.
Por sua vez, o art. 275, inc. I, do Cdigo citado determina ser cab
vel o procedimento do rito sumrio s causas no excedentes ao valor
de sessenta salrios mnimos vigentes no pas na data da propositura
da demanda.'1
Ressalte-se que o valor do salrio m nim o verificado quando
da propositura da ao, e eventuais alteraes no tero o poder de
modificar o rito. Todavia, caso haja acolhim ento de eventual im p ug
nao do valor da causa form ulada pela parte contrria e, conse
qentem ente, a modificao do valor exceder ao limite estabelecido
acima, o rito sum rio ser convertido pelo juiz para o rito o rd in
rio.5
Cabimento em razo da matria
No obstante o cabimento do rito sumrio para as causas no ex

cedentes a sessenta salrios mnimos, o inc. II do art. 275 do Cdigo de
Processo Civil prev determinadas matrias sujeitas ao referido rito,
independentemente do valor dado causa. Aplica-se, tambm, o pro
cedimento sumrio s causas relativas a:
a)
b)
c)
d)
arrendamento rural6 ou parceria agrcola;

cobrana ao condm ino de qualquer valor devido ao condomnio;
ressarcimento por danos em prdio urbano ou rstico (rural),
abrangendo as aes de responsabilidade civil pelos danos causa
dos em imveis rurais ou urbanos;
ressarcimento por danos causados em acidente de veculos;
4 O art. 275 foi alterado pela Lei n. 10.444/2002, que aumentou o valor de vinte para
sessenta salrios mnimos.
5 "Indenizao. Dano moral. Impugnao ao valor da causa. Procedncia. Elevao para
valor superior a vinte vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas. Necessidade de se deter
minar a converso do rito sumrio em ordinrio. Recurso provido para esse fim ." (TJSP, Al n.
155.856-4, rel. Des. Carlos Roberto Gonalves, j. 13.06.2000, v.u.)
6 Decreto n. 59.566/66.
337
338
e) cobrana de seguro relacionada com acidente de veculos;

f) cobrana de honorrios de profissionais liberais, como de advoga
dos, mdicos, dentistas etc.;
g) outros casos previstos na lei. Podemos citar: as aes de acidente
do trabalho, as aes entre o representante comercial e o represen
tado (Lei n. 6.197/74, art. 10), aes para retificao de registros
pblicos (Lei n. 6.015/73, art. 4o), as aes revisionais de aluguis
(Lei n. 8.245/91, art. 68).
Importante consignar que a previso de cabimento do rito sum
rio para as aes de cobranas, previstas nas alneas do inc. II do art.
275 do Cdigo de Processo Civil, no substitui ou exclui a possibilida
de da propositura de ao de execuo quando o credor for detentor
de ttulo executivo, ou seja, o procedimento sumrio apenas ser utili
zado nas hipteses de cobrana quando no for possvel a propositura
de execuo.
Seria o caso, por exemplo, do advogado que possui contrato escri
to com o seu constituinte (cliente), contrato este revestido das form a
lidades necessrias caracterizao de um ttulo executivo. Nessa hi
ptese, o credor (advogado) no ter interesse na propositura de uma
ao de conhecimento pelo rito sumrio, pois j detentor de um ttu
lo executivo, e poder promover de imediato a competente ao exe
cutria.
Alm disso, o rito sumrio no aplicvel, ainda que nas causas
cujo valor no exceda a sessenta salrios mnimos, quando a ao ver
sar sobre estado ou capacidade das pessoas (art. 275, pargrafo nico,
do CPC) - so as aes concernentes ao casamento (anulao, divr
cio, separao e de requerimento judicial de supresso da vontade dos
pais), filiao (aes de investigao de paternidade ou negativas), p
trio poder (adoo, destituio do ptrio poder).
As hipteses previstas no artigo citado so absolutamente exausti
vas, no admitindo, salvo por expressa determinao legal, a utilizao
do procedimento sumrio nos casos ali no arrolados. Por essa razo,
adota-se um sistema de excluso, pelo qual as causas no sujeitas ao
rito sumrio ou especial tero seu curso determinado pelo rito ordin
rio comum.
Em relao escolha do rito sumrio ou ordinrio, nesse ponto do

estudo, pode surgir a seguinte dvida: o autor tem a faculdade de optar
pelo rito sumrio ou ordinrio? H possibilidade de a parte dispor
acerca do procedimento?
A esse respeito, Hum berto Theodoro Jnior7 expressa manifestao
contrria disponibilidade da escolha do rito ordinrio ao invs do rito
sumrio, por entender que a forma de prestao da tutela jurisdicional
- o procedimento - no posta em razo do interesse das partes, mas
questo de ordem pblica, de relevncia para a prpria justia.
No entanto, no compactuamos integralmente com essa afirma
o do respeitvel mestre.
Em primeiro lugar, entendemos que o rito sumrio pode ser subs
titudo pelo rito ordinrio sempre quando aquele puder gerar preju
zo ao exerccio do direito de ampla defesa de ambas as partes. Como
sabemos, o rito sumrio caracterizado pela concentrao de atos pro
cessuais, fator este responsvel pela diminuio da oportunidade de
defesa e prova no processo.
A jurisprudncia tem firmado entendimento no sentido de que a
escolha do rito errado - ordinrio em vez de sumrio - no induz vcio
do processo quando no causar prejuzo defesa do demandado.
No mesmo sentido, existem decises que afirmam ser possvel a
manuteno do rito errado - sem a decretao de nulidade dos atos
processuais, desde que no exista prejuzo para a parte adversa.8
7 Curso de direito processual civil, cit., p. 301.

8 "Recurso especial. Processo civil. Dissdio jurisprudencial. Comprovao. Modo de pro
cessamento. Adoo do ritmo sumrio no lugar do ordinrio. Tentativa de conciliao. Ausncia.
Inocorrncia de prejuzo s partes. Nulidade do processo inexistente (...). II - No moderno direi
to processual ptrio, a teoria das nulidades orienta-se pelo princpio da instrumentalidade das
formas, no se decretando a nulidade sem que tenha havido prejuzo para a parte, pelo que se
justifica a declarao de nulidade do processo em razo da adoo do rito sumrio em lugar do
ordinrio nas hipteses em que no se demonstrou a existncia de qualquer prejuzo s partes
e em que houve a dilao da instruo probatria de modo a propiciar a ampla defesa." (STJ,
3a T REsp n. 268.696/MT, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 03.04.2001, v.u.)
"Processual civil. Cobrana de despesas de condomnio. Art. 275, II, b do CPC. Procedi
mento monitrio ou sumrio. Faculdade do credor. II - A ao monitoria tem a natureza de
processo cognitivo sumrio e a finalidade de agilizar a prestao jurisdicional, sendo faculta
da a sua utilizao, em nosso sistema, ao credor que possuir prova escrita do dbito, sem
339
340
De fato, parece-nos que a atividade jurisdicional e seus instrum en

tos - processo e procedimento - so questes de natureza pblica, no
estando disposio das partes. Mas devemos compatibilizar este pre
ceito com a idia maior de que o processo apenas o meio de realiza
o do direito, devendo haver a possibilidade de escolha do rito para
facilitar a defesa de tal direito e permitir a ampla defesa das partes. Como
sabemos, o processo no se presta para inviabilizar o direito, mas para
ser verdadeiro caminho de sua realizao.9
Todavia, em havendo absoluto flagrante de erro na escolha do rito
- sumrio ao invs do ordinrio - , o juiz dever, m esm o de ofcio,
determ inar a converso para o rito correto, a fim de determ inar o
prosseguimento da ao, com a citao do ru j na forma do rito
determ inado pela lei, evitando-se, com isso, prejuzo defesa do de
mandado.
Por outro lado, considerando a caracterstica do rito sumrio de
prestgio conciliao entre as partes - j que o primeiro ato a au
dincia de conciliao, mesmo antes da apresentao da defesa - , como
justificar a observncia do rito sumrio nos casos de direitos indispo
nveis que no so passveis de conciliao?
Muitos magistrados, na prtica, ao receber a petio inicial e vis
lum brando a impossibilidade material da composio amigvel do
conflito, dada a indisponibilidade do bem da vida posto em juzo, de
termina, de ofcio, o prosseguimento da dem anda pelo rito ordinrio.
De fato, se h impossibilidade material de conciliao, no se jus
tifica a adoo do procedimento, pois os juzos tero de disponibilizar
dia e horrio na pauta, audincias, para a suposta tentativa de conci
liao j to assoberbada, ato este que ser intil ao processo. Assim,
no sendo possvel a composio consensual entre as partes, por ques
to de economia processual, deve-se dar preferncia adoo do rito
ordinrio.
fora de ttulo executivo, nos termos do art. 1.102-A, CPC." (STJ, 4a T REsp n. 208870/SP,
rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, 08.06.1999, v.u.)
9
Kazuo Watanabe, apud William Santos Ferreira, Tutela antecipada no mbito recur
sal, p. 26, em brilhante dissertao afirma: "Procura-se atribuir ao processo o seu verda
deiro escopo: ser faticamente o caminho, e no o obstculo, obteno do bem da vida
almejado".
Por fim, imperioso asseverar que segundo o Cdigo de Processo

Civil, em seu art. 277, 4o, o juiz dever, na prpria audincia de con
ciliao (quando frustrada), decidir sobre eventual controvrsia acerca
da natureza da dem anda ou do valor da causa e, se for o caso, determi
nar a converso do rito. Alm disso, a converso tam bm poder ocor
rer quando o deslinde de causa depender de prova tcnica de maior
complexidade.10
i
14.3.3 P e c u lia r id a d e s
do
R ito
S u m rio
Os atos processuais, no rito sumrio, so praticados de forma con

centrada, ou seja, a legislao determina a reunio de diversos atos
processuais no mesmo m om ento da relao jurdica, bem como pres
tigia a conciliao entre as partes. O ru no citado para a apresenta
o de defesa ou resposta, mas para comparecer audincia de tenta
tiva de conciliao.
Alm disso, no rito sumrio h diminuio dos incidentes proces
suais e formas de respostas do ru, inclusive sendo vedada a apresenta
o de algumas modalidades de interveno de terceiros, o que faz com
que se chegue de maneira mais clere ao provimento final almejado.
Com relao instruo probatria, verifica-se que o legislador
tam bm previu o no-prolongamento dessa fase processual, im pondo
a possibilidade de realizao de prova tcnica (pericial) somente q u an
do se tratar de ato no complexo.
A documentao dos atos orais tam bm simplificada, devendo
ser utilizados, desde que possvel, mtodos mecnicos e eletrnicos de
transcrio das manifestaes orais em audincia (como os depoim en
tos das testemunhas, das partes etc.), citando a lei os mtodos de taquigrafia, estenotipia, ou outro meio existente (pargrafo nico do art.
279 do CPC).
Em sntese, podemos definir as seguintes peculiaridades do proce
dimento sumrio:
10 No procedimento sumrio apenas se admite a prova pericial para a realizao de per

cia simples (que se ope complexa), entendida como aquela que pode ser realizada no
prazo de quinze dias.
341
342
a)
b)
Petio inicial (art. 276 do CPC). Da petio inicial do rito sum

rio deve constar a especificao e a indicao da pertinncia das
provas. Nota-se que, no procedimento ordinrio, a especificao
das provas poder ocorrer quando do saneamento do processo,
constando da petio inicial apenas o conhecido protesto genri
co por todos os meios em direito admitidos. No rito sumrio, na
prpria petio inicial que o autor apresenta o rol de testemunhas,
requer a percia, indica o seu assistente tcnico e formula os que
sitos que pretende que sejam respondidos pelos tcnicos, sob pena
de, no o fazendo, ocorrer a precluso.
Audincia de conciliao (art. 277, caput, do CPC). Admitida a
petio inicial, o juzo determinar a citao do ru para que com
parea audincia de tentativa de conciliao. A audincia de con
ciliao antecede prpria apresentao da resposta do ru. A esse
respeito, a lei determina que a audincia de conciliao deve ocor
rer no prazo de trinta dias da deciso que determ inou a citao do
ru, sendo certo que a citao do dem andado deva ocorrer com
uma antecedncia mnima de dez dias da audincia," isso para
que possa haver tem po hbil para a elaborao da defesa.
O ru dever comparecer pessoalmente audincia de conci
liao ou se fazer representar por procurador com poderes espe
ciais para transigir (fazer acordo em juzo), sob pena de aplicao
dos efeitos da revelia.
" No caso de o ru ser a Fazenda Pblica o prazo ser dobrado. Caso exista litisconsr
cio passivo - mais de um ru - o prazo tambm ser dobrado, conforme dispe o art. 191
do Cdigo de Processo Civil.
A doutrina e a jurisprudncia divergem em relao forma de contagem do referido
prazo. Para alguns, o prazo de dez dias contado retroativamente da data da juntada aos
autos do mandado de citao ou AR cumpridos, enquanto, para outros, a contagem tem in
cio na data da efetiva citao independentemente da data de juntada aos autos do manda
do. Temos que a melhor resposta aquela que conta o prazo a partir da data da efetiva cita
o e no da juntada aos autos do mandado ou AR cumpridos. A finalidade do prazo de dez
dias a de propiciar ao ru o direito de defesa, pois, no rito sumrio, a contestao apre
sentada em audincia e, assim, a antecedncia de dez dias seria hbil para a contratao de
um advogado e a elaborao da defesa. Dessa forma, com a efetiva citao, o prazo cum
priu a sua finalidade e, pelo princpio da instrumentalidade das formas, previsto no art. 244
do Cdigo de Processo Civil, ser considerado vlido o ato processual quando for alcanada
a sua finalidade. No entanto, a questo ainda controvertida na jurisprudncia.
343
c)
Resposta do ru. Restando infrutfera a conciliao, o ru apresen

tar sua contestao na prpria audincia, que poder ser oral ou
escrita (se for oral, ser reduzida a termo). Em razo da concentra
o dos atos processuais, a lei determina que o ru dever especi
ficar suas provas na contestao, indicando as testemunhas que
pretende ouvir, o requerimento de percia, a apresentao do assis
tente tcnico e os quesitos.
No rito sumrio no se admite a propositura de reconveno
pelo ru, que, como veremos em captulo prprio, a ao do ru
contra o autor nos mesmos autos do processo. No entanto, apesar
da impossibilidade de reconveno, prev o Io do art. 278 do
Cdigo de Processo Civil que o ru poder formular pedido con
tra o autor na prpria contestao (pedido contraposto).12 No rito
ordinrio no permitida a formulao de pedidos pelo ru con
tra o autor no bojo da contestao. Caso o ru pretenda algum
provimento contra o autor, dever manejar a competente recon
veno ou ento se valer de ao autnoma.
d) Revelia. No procedimento ordinrio, a revelia compreende a falta
de contestao, representa a inrcia ou omisso do dem andado em
apresentar a sua defesa contra a pretenso do autor, contumcia
esta que induz presuno de veracidade dos fatos apresentados
pela parte contrria. No entanto, no rito sumrio, a revelia se veri
fica pela falta de contestao, ou ainda, pela simples ausncia do
ru na audincia de conciliao ( 2o do art. 277 do CPC).
e) Incidentes processuais. Os incidentes processuais, como impugna
o ao valor da causa, impugnao justia gratuita, requerimentos
de provas e a divergncia acerca da natureza da causa para efeito de
converso do rito, sero apreciados de plano na prpria audincia
de conciliao quando as partes se mantiverem intransigentes.
f) Interveno de terceiros (art. 280 do CPC). A regra no sentido
de que no se admite interveno de terceiros no procedimento
sumrio, excepcionando a lei para autorizar a interveno por
12
Pedido no sentido estrito do termo processual. O ru poder formular o chamado
pedido contraposto em face do autor da ao, requerendo o juiz uma tutela (condenatria,
declaratria ou constitutiva) contra o autor da ao.
344
assistncia, o recurso de terceiro prejudicado e a interveno fun

dada em contrato de seguro.13
m uito com um nas aes de acidente de veculo - que, como
regra, tram itam pelo rito sum rio - a necessidade da apresenta
o de denunciao da lide para invocar eventual direito de re
gresso contra a seguradora. No entanto, antes do advento da Lei
n. 10.444/2002, no havia tal possibilidade de interveno.
No rito sumrio tam bm no se admite a ao declaratria
incidental.
g) Percia. Admite-se no procedimento sumrio apenas a prova tc
nica simples, concebida como aquela que no demanda muito
tempo e que possa ser realizada no prazo de quinze dias. Em caso
de necessidade de percia complexa, o juiz dever determ inar a
converso do rito sumrio para ordinrio, sob pena de cerceamen
to do direito de defesa da parte qual incumbe o nus da referida
prova.
h) Sentena. Ao prolatar a sentena condenatria, o juiz dever, obri
gatoriamente, proferir sentena lquida, isto , sentena que con
tenha o valor exato da condenao ou a delimitao precisa do
bem jurdico conferido (art. 475-A, 3o do CPC). Tal previso
evita que, quando da execuo, o credor tenha que promover um
incidente de liquidao da sentena.
14.4 P R O C E D IM E N TO S
ESPECIAIS
Alm dos procedimentos ordinrio e sumrio (comuns), o Cdi

go de Processo Civil contempla as hipteses de procedimentos espe
ciais, que so divididos em procedimentos especiais de jurisdio
voluntria e procedimentos especiais de jurisdio contenciosa.
Tais ritos possuem peculiaridades prprias e o cabimento predom i
na sobre os procedimentos ordinrio e sumrio, j que so concebidos
para o oferecimento de um a tutela especfica em relao natureza do
13
A possibilidade de interveno de terceiro no rito sumrio, com fundamento em con
trato de seguro, foi acrescentada pela Lei n. 10.444/2002.
bem da vida posto em juzo. So ritos que possuem caractersticas p r

prias em relao natureza e seqncia dos atos processuais.
Enquanto os ritos sumrio e ordinrio so considerados como pro
cedimentos comuns e, portanto, aes de natureza genrica e inominadas, os especiais so cabveis para a soluo de lides especficas e os
ritos so nom inados pela prpria lei processual.
Como exemplo: as aes possessrias, a ao monitoria, o inven
trio, o divrcio e a separao, o usucapio, a nunciao de obra nova,
a ao de depsito, de consignao em pagamento, de prestao de
contas etc., temas que sero tratados, no futuro, em outra edio, em
razo da complexidade.
345
n t e c i p a o
f e it o s
15.1
da
dos
u t e l a
15
DEFINIO
Na busca de maior efetividade na prestao da tutela juris

dicional, por meio da reforma realizada pela Lei n. 8.952/94,
foi introduzido no sistema processual civil o instituto da an
tecipao dos efeitos da tutela jurisdicional, disciplinado
pelo art. 273 do Cdigo de Processo Civil.
Para o estudo da antecipao dos efeitos da tutela, im
prescindvel um a retrospectiva ao sistema anterior ao ad
vento da Lei n. 8.952/94. Antes da reforma introduzida pela
referida Lei, as tutelas de urgncia ou as denom inadas limi
nares (em sentido lato da palavra), restringiam-se s m edi
das cautelares ou s liminares previstas nos procedimentos
especiais, como no m andado de segurana, nas aes pos
sessrias etc.
Assim, o Cdigo de Processo Civil previa as aes caute
lares, destinadas a dar segurana ao objeto de outro processo
(de conhecimento ou execuo), no qual se concedia uma
347
348
medida de urgncia para colocar o bem jurdico em segurana e, em

outro processo (futuro ou j em curso), era discutida a lide principal.
Por outro lado, j havia previso de liminares em procedimentos
especiais, medidas estas com requisitos prprios, dependendo da n atu
reza do procedimento envolvido.
No entanto, no havia a possibilidade da concesso de um a medi
da antecipatria (liminar) dentro do prprio processo de conhecimen
to de rito ordinrio ou sumrio, ou seja, ou a parte se utilizava de um a
cautelar preparatria ou incidental, como medida de urgncia para dar
proteo ao bem jurdico colocado em situao de risco, ou ento, se
fosse o caso, manipularia uma ao especial e beneficiar-se-ia da limi
nar ali prevista.
Na realidade, o que fez a reforma introduzida pela Lei n. 8.952/94
foi permitir a concesso de um a medida liminar ou antecipatria, de
natureza satisfativa, dentro do prprio processo de conhecimento, des
de que preenchidos os requisitos previstos no art. 273 do Cdigo de
Processo Civil.
A tutela antecipada se presta ao oferecimento imediato dos efei
tos almejados no provim ento jurisdicional, cujo direito se m ostra
evidente (tutela da evidncia). A tutela antecipada foi concebida se
gundo o princpio da efetividade esculpido no art. 5o, XXXV, da
Constituio da Repblica, pois garantir o acesso justia no signi
fica apenas dar o direito de ao aos jurisdicionados, mas conferir
um a tutela eficiente (rpida e til) para a soluo do conflito, visan
do, especialmente, a evitar que a leso ocorra. A tutela antecipada
m edida que coaduna com os ensinam entos recitados p o r Rui Bar
bosa: A justia atrasada no justia, seno injustia qualificada e
manifesta
15.2
Dis t in o
Tu
tela
entre
n t e c ip a o
, Ca u t e l a r e s
da
im in a r e s
As terminologias antecipao de tutela, cautelares e liminares

so objeto de grande confuso pelos aplicadores e estudantes do direito.
Inicialmente, cumpre definir o significado lato da palavra liminar.
ANTECIPACO DOS EFEITOS DA TUTELA
No processo, como regra, o autor apenas se beneficia do provi

m ento jurisdicional aps o trnsito em julgado (quando a tutela no
com portar mais recurso). Tal regra decorre da filosofia de que algum
somente poderia ser compelido ao respeito do m andam ento judicial
quando contra tal ato no fosse possvel nenhum a forma de im pugna
o, quando a tutela jurisdicional se tornasse definitiva.
No entanto, em determinadas situaes, seja pela circunstncia de
urgncia ou mesmo pela natureza da relao material, o legislador
houve por bem prever a possibilidade de concesso de medida judicial
antes do trnsito em julgado da ao de conhecimento. Assim, pode
mos definir liminar, em sentido genrico da palavra, como sendo todo
o provimento jurisdicional concedido antes do m om ento oportuno.
De fato, no sentido lato da palavra, liminar todo provimento judi
cial que se concede de forma prvia. Portanto, no sentido mais amplo,
tanto a antecipao dos efeitos da tutela, as cautelares, como as liminares
previstas nos procedimentos especiais, so formas de medidas liminares.
Todavia, stricto sensu, cada um desses institutos processuais possui
caractersticas, finalidades e requisitos prprios.
A ao cautelar verdadeira ao autnom a - ao lado da ao de
conhecimento e da ao de execuo - cuja finalidade dar segurana
ao objeto de um processo futuro ou em andamento. Nota-se que as
cautelares no so medidas satisfativas,1 pois no resolvem a lide, mas
somente colocam o bem jurdico em estado de segurana, sendo a lide
resolvida em outra ao (de conhecimento ou de execuo).
Vamos imaginar que algum receba aviso de protesto de um ttu
lo de crdito que nunca emitiu. Nesse caso, dada a urgncia da neces
sidade da medida judicial, o devedor poder promover ao cautelar
para obstar a lavratura do protesto. Nota-se que na cautelar no se dis
cutir se o dbito existe ou no, se o ttulo perfeito ou no, apenas se
' Piero Calamandrei, tntroduzione alio studio sistemtico dei prowedimenti cautelari, p.
21, apud Humberto Theodoro Jnior, Processo cautelar, p. 42: " verdade proclamada pelo
direito positivo (art. 796) e reconhecida pela melhor doutrina que o processo cautelar, embo
ra autnomo por seu objeto, no justifica sua existncia por si mesmo, mas pela relao que
guarda com outro processo principal, isto , de cognio ou de execuo, ao qual serve como
instrumento de eficaz atuao".
349
350
apreciar a plausibilidade do direito apresentado e se colocar o bem

jurdico em segurana - evitando o protesto e a leso imagem do in
divduo. Posteriormente, em uma ao de conhecimento, a lide con
cernente ao dbito da crtula ser resolvida.
A concesso de medidas cautelares inominadas depende da com
provao do periculum in mora, ou seja, a necessidade de um provi
mento de urgncia sob pena de perecimento do bem jurdico, e, ainda,
o fu m u s boni juris,2 que corresponde demonstrao da aparncia ou
plausibilidade do direito apresentado.
Por outro lado, as liminares so medidas antecipatrias concedi
das em procedimentos especiais e com a observncia de requisitos p r
prios de cada procedimento. Por exemplo: as liminares em aes pos
sessrias, concedidas quando a ao for proposta contra fora nova;3 os
alimentos provisrios, concedidos nas aes de alimentos quando h o u
ver prova do parentesco e do dever alimentar; a liminar em ao de
nunciao de obra nova; nos embargos de terceiro; no mandado de se
gurana; entre outras.
Ressalte-se que as liminares so satisfativas, pois so concedidas no
bojo do procedimento especial e no dependem da propositura ou an
damento de outra ao, como ocorre com as cautelares.
J a antecipao dos efeitos da tutela so medidas liminares ou
antecipatrias concedidas em qualquer processo de conhecimento,
quando presentes os requisitos previstos no art. 273 do Cdigo de Pro
cesso Civil. medida de natureza absolutamente satisfativa, j que
deferida dentro do prprio processo de conhecimento e independe da
propositura de outra ao para a soluo da lide. De fato, a medida a
antecipao da prpria satistao que a parte apenas experimentaria
no final da ao, ou seja, aps o trnsito em julgado.
Observa-se como grande diferena entre a ao cautelar e a ante
cipao da tutela o fato de que a tutela antecipada tem efeito satisfativo, j que adianta os efeitos do provim ento definitivo que coincide
2 Traduzido como: fumaa do bom direito, ou seja, a aparncia de existncia do direito

(onde h fumaa, h fogo).
3 0 termo fora pode ser compreendido como o ato de leso ou tentativa de leso
posse: esbulho, turbao ou ameaa.
com o bem da vida pretendido.'1As liminares satisfativas no depen

dem de um processo futuro para pr fim ao conflito; ao contrrio da
cautelar, o provim ento liminar apenas tem a funo de conferir segu
rana ao objeto do litgio, cujo m rito ser discutido em ao p r
pria, e a cautelar no soluciona a lide, mas to-som ente concede um a
cautela.
Vejamos os exemplos:
1)
2)
A prope ao em face de B pretendendo a reparao de de

term inados danos; para tanto, requer a antecipao dos efeitos
da tutela para que, desde logo, o ru fornea o tratam ento neces
srio - nesse caso, foram antecipados os efeitos do prprio julga
m ento do m rito da ao, satisfazendo as necessidades do de
m andante sem a necessidade de um a ao futura para discusso
do direito.
C prope ao cautelar de seqestro em face de D, pois, credor
de ttulo no vencido, tem notcia de que o devedor est tentando
destruir a coisa que dever ser entregue a ele no futuro - nesse
caso, a ao cautelar de seqestro tem por finalidade evitar o perecimento da coisa, para que, no futuro, ela possa ser entregue ao
credor, por meio de ao prpria, sem qualquer dano, ou seja, a
cautelar apenas serviu para dar segurana a um processo futuro,
no foi satisfativa.
A antecipao da tutela no substitui a ao cautelar. Cada um a

delas possui finalidade e requisitos prprios. Q uando da anlise dos
requisitos da antecipao da tutela, veremos que esse instituto exige,
para a sua concesso, a prova inequvoca da verossimilhana das alega
es, e as cautelares, como vimos, dependem da presena de fum us
boni juris. Notadamente, o requisito para a concesso da antecipao
da tutela m uito mais rgido do que para a cautelar: enquanto na pri
meira necessria a demonstrao inequvoca do direito, na outra bas
ta a aparncia ou mera plausibilidade.
4 W illia m S a n to s F e rre ira , Tutela antecipada no mbito recursal, p . 1 3 2 .
351
352
1 5 .3
Ca r a c t e r s t ic a s
dos
Ef e it o s
da
da
n t e c ip a o
Tutela
Acerca do instituto da antecipao dos efeitos da tutela, conceitua

o art. 273 do Cdigo de Processo Civil:
Art. 273. 0 Juiz poder, a requerim ento da parte, antecipar, to
tal ou parcialm ente, os efeitos da tutela pretendida no pedido
inicial [...].
15.3.1
n t e c ip a o
d o s
f e it o s
da
u t e l a
Da leitura do dispositivo legal colacionado, verifica-se que o legis

lador previu a possibilidade de antecipao dos efeitos da tutela juris
dicional pretendida pelo autor. De fato, o legislador foi muito feliz ao
inserir a expresso efeitos.
Nesse ponto temos que perquirir o significado dos termos tutela
jurisdicional e efeitos da tutela. A tutela a providncia jurisdicional
pretendida pelo autor contra o ru, e que, na ao de conhecimento,
pode ser condenatria, declaratria ou constitutiva. J os efeitos p o
dem ser definidos como o resultado prtico da tutela jurisdicional,
equivalente ao prprio bem da vida pretendido. Por exemplo, quando
o autor pretende a condenao do ru (tutela pretendida), deseja ele a
condenao ao pagamento de determinada quantia, entrega de uma
coisa ou a um a obrigao de fazer ou no fazer.
Nota-se que o legislador determinou que a antecipao dos efei
tos prticos da tutela e no apenas da tutela condenatria, constitutiva
ou declaratria.
Assim, podemos concluir que a antecipao oferecida no pro
priamente da sentena (ou da tutela), mas, sim, dos efeitos prticos
advindos do provimento jurisdicional. O que se antecipa em favor do
autor so os efeitos que ele apenas receberia no final da ao, aps o
trnsito em julgado e quando da execuo da sentena.
1 5 . 3 . 2 SATISFATIVIDAD E
O utra caracterstica do instituto em estudo a satisfatividade.

Com o salientamos anteriormente, a antecipao prevista no art. 273
medida satisfativa, pois antecipa os efeitos da tutela pretendidos pela
parte autora; provimento liminar que atende s necessidades do re
querente de forma antecipada, sem a necessidade de outra ao para
discusso da lide.
Na concepo herdada do direito romano, a satisfao do direito
apenas poderia ocorrer com a existncia de um ttulo executivo defini
tivo. No entanto, o instituto da antecipao da tutela, divergindo de tal
pensamento, adianta, em deciso interlocutria, efeitos que apenas
seriam percebidos no final do processo e com a execuo.
O instituto do art. 273 antecipa os efeitos para, provisoriamente,
resolver a lide total ou parcialmente.
I
15 .3 .3
U T ILID A D E CONTRA ABUSO
DO D IR E IT O DE D E F E S A
A tutela antecipada tambm tem por objeto prevenir dano ou coi

bir o abuso de direito de defesa e o propsito protelatrio do dem an
dado. A antecipao dos efeitos da tutela tem por finalidade evitar a
ocorrncia de dano irreparvel ou de difcil reparao, prestando ao
jurisdicionado um a tutela eficaz.
No obstante a natureza de tutela de urgncia (para evitar dano),
a antecipao da tutela tam bm tem a finalidade de repelir a demora
na prestao jurisdicional motivada pela m-f do demandado, segun
do o entendimento de que no justo que o demandante seja afastado
de seu direito pela demora acarretada pelo abuso do direito de defesa
ou protelao nos atos da outra parte.
M
15 .3 .4
PROVISORIEDADE
No obstante a natureza satisfativa, a antecipao da tutela m e

dida provisria conferida por meio de uma deciso interlocutria e
que pode ser alterada ou revogada a qualquer m om ento do processo.
A definitividade, como sabemos, caracterstica inerente s sentenas
transitadas em julgado, podendo o magistrado, de ofcio ou a requeri
353
354
mento da parte contrria, cassar ou modificar a liminar concedida, nos

termos do 4o do art. 273 do Cdigo de Processo Civil.
15.4 Re q u is it o s
de
Ca b im e n t o
O art. 273 do Cdigo de Processo Civil determina os seguintes

requisitos para a concesso da antecipao dos efeitos da tutela:
a) Prova inequvoca da verossimilhana das alega
es (caput do art. 273 do CPC)
b) Reversibilidade da medida concedida
Cumulativamente
(Obrigatrios)
Alternativamente
/
f c) Perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao

| d) Abuso do direito de defesa ou manifesto interes| se protelatrio do ru
L e) Pedido incontroverso
Ressalte-se que, para a concesso da tutela antecipada, necessria

a implementao de ambos os requisitos obrigatrios e um dos trs
alternativos. A prova inequvoca da verossimilhana das alegaes e a
reversibilidade sempre devem estar presentes; alm disso, deve haver,
pelo menos, um dos alternativos.
A Lei n. 10.444/2002 acrescentou o 6o ao art. 273 para admitir,
tam bm , a concesso da antecipao dos efeitos da tutela do pedido
incontroverso na demanda, ou seja, possvel a antecipao daquilo
que no sofreu impugnao pela parte r. Havendo cumulao de
pedidos pelo autor, deixando o ru de contestar algum deles, o juiz
poder antecipar aqueles incontroversos.

15.4.1
r o v a
d a s
In
e q u v o c a
da
e r o s s im il h a n a
l e g a e s
O requisito prova inequvoca da verossimilhana das alegaes no

se confunde com o fw n u s boni iuris, pois, enquanto neste a cognio
apenas de aparncia da existncia do bom direito (juzo de plausibilida-
de), na antecipao necessria prova robusta que d ao magistrado, em

sede de cognio sumria, a certeza da existncia do direito reclamado.
A prova inequvoca da verossimilhana das alegaes impe ao
requerente a necessidade de demonstrar, de forma a dar certeza ou no
deixar dvidas, em cognio sumria, que o autor tem direito ao que
pleiteia.
Por bvio, a cognio realizada no m omento da apreciao da ante
cipao da tutela no a mesma realizada quando da prolao da sen
tena. Ao analisar o pedido antecipatrio, o magistrado apenas detm os
elementos trazidos pelo autor at aquele m omento (geralmente no in
cio da ao), devendo conceder a antecipao caso se convena das pro
vas e direito apresentados.
A certeza advinda da cognio sumria superficial e relativa,
razo pela qual, no decorrer do processo - quando aprofundar o co
nhecimento da causa - , o magistrado poder revogar ou modificar a
antecipao da tutela.
I
15.4.2
REVERSIBILIDADE
A norm a processual veda a concesso da antecipao da tutela

quando os efeitos do provimento antecipado forem irreversveis em
caso de revogao ou modificao da deciso.
Tal requisito ocorre pelo fato de a deciso ter natureza provisria,
e, em caso de modificao, as partes tm o direito de retornar ao esta
do em que se encontravam antes de sua concesso.
O ilustre Professor Nelson Nery Junior5 ensina que a irreversibilidade no bice intransponvel concesso da liminar, pois, em caso
de revogao da deciso, o beneficirio da deciso liminar deve inde
nizar a parte contrria pelos prejuzos que sofreu com a execuo da
antecipao da tutela.
i
1 5.4.3
PER IG O
de
a n o
Justifica-se a concesso da antecipao dos efeitos da tutela q uan

do verificado potencial perigo de dano irreparvel ou de difcil repara-
5 Cdigo de Processo Civil comentado, 3 . e d ., p . 5 5 1 , n o t a 2 9 a o a r t . 2 7 3 .
355
356
o ao bem jurdico reclamado pela parte autora. Nesse ponto, a tute

la antecipada revela-se medida de urgncia, destinada a evitar a leso
do bem jurdico.
Como j citamos, dever institucional do Poder Judicirio, em
razo de expressa previso constitucional, conceder medidas eficazes e
com capacidade para evitar que a leso ao direito se concretize. O pro
cesso de conhecimento, como regra, um a espcie de dem anda m o ro
sa, e o tem po necessrio para a prestao da tutela jurisdicional pode
ser motivo de perecimento de direito (periculum in mora). Dessa for
ma, havendo indcios de que o direito corre risco de perecer em razo
da dem ora na atividade jurisdicional, cabvel a concesso de anteci
pao da tutela.
O atual ordenamento jurdico brasileiro d preferncia preven
o da leso, com a concesso de um a tutela eficaz em favor do jurisdicionado, em vez do oferecimento de tutelas compensatrias, m edi
das estas que apenas indenizam a leso j ocorrida.
i
1 5.4.4
b u s o
do
d ir e it o
de
d e f e s a
No obstante a previso da tutela antecipada como medida de u r

gncia para evitar o dano, pode ser ela concedida, tambm, quando
ficar evidenciado nos autos que o ru est abusando do seu direito de
defesa ou que vem empregando meios protelatrios na demanda.
Nesse caso no se evidencia um perigo de dano, mas, sim, repdio
m-f da parte r.6
Tal hiptese no de grande aplicao prtica, pois demanda com
provao da explcita m-f da parte contrria em proceder a atos
m eramente protelatrios. A doutrina cita exemplos como: nas hipte
ses do art. 17 (litigante de m-f), contestao sem consistncia, defe
sa instruda com documentos falsos, recursos protelatrios e sem fun
damentao lgica, atos atentatrios dignidade da justia etc.
6
0 abuso do direito de defesa no se confunde com litigncia de m-f, nos termos do
art. 17 do Cdigo de Processo Civil (Luiz Guilherme Marinoni, A antecipao da tutela, p.
146). De fato, no necessria a caracterizao das hipteses dos arts. 14 e 17 do Cdigo
de Processo Civil para que se conceda a antecipao da tutela pelo abuso do direito de defe
sa do ru; basta, para tanto, que o ru apresente defesas explicitamente inconsistentes ou
sem utilidade para o deslinde do processo.

m
15.4.5
P e d id o
357
In c o n tr o ver s o
O ordenam ento processual impe parte demandada o dever de

impugnar, de forma especfica, todos os fatos e pedidos apresentados
pelo autor na petio inicial.
Dessa forma, pode ocorrer de o ru, quando da apresentao da
contestao, deixar de impugnar total ou parcialmente o pedido for
mulado pelo autor. Nesse caso, o pedido no im pugnado pelo ru ser
considerado incontroverso.
Assim nos termos previstos no 6o do art. 273 do Cdigo de Pro
cesso Civil, poder haver a antecipao dos efeitos da tutela em relao
aos pedidos incontroversos da ao.
15.5 L
e g it im id a d e
para
Re q u e r im e n t o
A antecipao do efeito da tutela apenas poder ser apreciada m e

diante requerimento da parte. A tutela antecipada no poder ser con
cedida ex officio.
Ordinariamente, a legitimidade para requerer a antecipao dos
efeitos da tutela da parte autora, nos termos expressos no art. 273 do
De fato, a lgica no perm ite outra concluso. O instituto em
estudo destina-se antecipao de efeitos do m rito do pedido da
ao, conseqentem ente, apenas a parte que faz pedido na ao
que tem legitimidade para o requerim ento da antecipao de seus
efeitos.
Como regra, o ordenamento processual outorga ao autor a obriga
toriedade de formular pedido na petio inicial.7
No entanto, o prprio Cdigo prev situaes em que permitida
a formulao de pedido pelo sujeito passivo da lide, como em recon
veno, na contestao do rito sumrio (art. 278, Io, do CPC) e nas
aes de fora dplice (ao possessria, etc.). Nesses casos, o ru ta m
7
"Art. 286. 0 pedido corresponde providncia jurisdicional imediata e mediata pre
tendida pelo autor da ao, ou seja, a condenao, declarao ou constituio, com aponta
mento dos efeitos prticos dessa tutela, o que difere absolutamente dos demais requerimen
tos passfveis de serem formulados por qualquer das partes."
358
bm poder requerer a antecipao dos efeitos da tutela do pedido que

apresentou em juzo.
Ressalte-se que, nesses casos, o ru pleiteia a antecipao dos efeitos da
tutela do pedido que ele formulou contra o autor e no do pedido do autor.
15.6
Mo m e n t o
e
p a ra
Re q u e r im e n t o
Co ncesso
As disposies do Cdigo de Processo Civil que disciplinam a con

cesso da tutela antecipada no impem, de forma expressa, um m o
m ento certo e determinado para sua formulao e concesso do refe
rido requerimento antecipatrio (liminar).
Dessa forma, observada a sistemtica de competncia do juzo em
razo do grau de jurisdio, entendemos que a antecipao da tutela
pode ser requerida e concedida em qualquer m om ento do processo,
inclusive durante a fase recursal, desde que implementados os requisi
tos contidos no art. 273 do Cdigo de Processo Civil.
Enquanto o processo encontra-se na primeira instncia, podemos
afirmar que a antecipao pode ocorrer em qualquer m om ento, inclu
sive quando da prolao da sentena.
Apesar de no ser a melhor tcnica8 - um a deciso interlocutria
inserida dentro da sentena - , a legislao processual no veda tal con
cesso, bem como a jurisprudncia9 vem confirmando a possibilidade
de o juiz conceder a liminar no bojo da prpria sentena.
8 Para o professor Marcus Vincius Rios Gonalves, Novo curso de direito processual civil,
v. 1, p. 300: "Uma cautela, porm, deve orientar o juiz que a queira conceder nesse momen
to: ao faz-lo, no deve apreciar o pedido de antecipao no bojo da prpria sentena, mas
por meio de deciso em separado. A razo que, se ele o fizer, por fora do princpio da unirrecorribilidade das decises judiciais, trar grande dificuldades para a impugnao da deciso
concessiva da medida. Como ela proferida no bojo da sentena, caber apenas apelao,
e esta no tem o condo de suspender o cumprimento da tutela antecipada. A apelao sus
pende o cumprimento da sentena, mas no o da antecipao, de forma que da podero
advir graves prejuzos para o ru. J, se a medida for concedida por deciso em separado,
contra ela caber o recurso de agravo de instrumento, com a possibilidade de requerimento
de efeito suspensivo ao relator do recurso".
9 "Tutela antecipada. Possibilidade de concesso por ocasio da sentena. Momen
to em que a verossimilhana atinge seu maior grau. Convico plena do magistrado ba-
359
Para muitos, tal possibilidade caracterizaria ato esdrxulo, j que

supem ser a antecipao dos efeitos da tutela a concesso liminar da
sentena. Na realidade, como j vimos, o que se antecipa no a sen
tena em si, mas os seus efeitos prticos.
Por essa razo, prevendo o magistrado que os efeitos da sentena
ficaro suspensos pela interposio de recurso de apelao, poder
conceder a antecipao para que a parte autora vencedora possa gozar,
de imediato, do bem da vida que lhe foi conferido. A tutela antecipada
concedida dentro da sentena eqivale ao ato de afastar o efeito suspensivo de eventual recurso de apelao (art. 520 do CPC).
Alm disso, no seria lgico consentir apenas a tutela antecipada
decorrente de um a cognio sumria (como a regra, j que conce
dida na fase inicial do processo), e negar a possibilidade de concesso
em sede de um conhecimento exaurente, como se d no m om ento da
prolao da sentena.10
No entanto, admitir a concesso da tutela antecipada no bojo da
prpria sentena gera a seguinte problemtica: qual o recurso cabvel
seada no quadro probatrio. Existncia de dano irreparvel e provimento reversvel.
Providncia no atingida pelo efeito suspensivo do recurso de apelao interposto. Recurso
provido, em parte, para determinar a cauo e afastar a aplicao de pena de desobedin
cia." (TJSP, Al n. 53.317-4/SP, 4a Cmara de Direito Privado, rel. Des. Cunha Cintra, j.
09.10.1997, v.m.)
"Tutela antecipada. Concesso concomitante com a sentena. Requisitos legais satis
feitos. Possibilidade enquanto no finda a funo jurisdicional. Afronta aos princpios consti
tucionais ou legais. Inocorrncia. O art. 273 do diploma processual, ao autorizar que o juiz,
satisfeitos os requisitos legais e o requerimento da parte, antecipe, parcial ou totalmente, os
efeitos da tutela jurisdicional buscada com o pedido inicial, no fixa ou delimita o momento
em que tal possa ser realizado, bastando, para tanto, que ele ainda esteja no exerccio de sua
funo jurisdicional naquele caso concreto. E, se o legislador no distingue, vedado que o
intrprete faa-o. A contraposio do princpio constitucional e processual da ampla defesa
com aquele tambm assegurado na Carta Magna do efetivo acesso Justia decorre do pr
prio instituto da antecipao da tutela, independentemente da oportunidade em que venha
ela a ser outorgada. E ho tais princpios de ser interpretados hierrquica e harmonicamente, concedendo-se ao segundo - de efetivo acesso Justia - primazia quando restar eviden
ciado que a eficcia da tutela futura esteja posta a risco, se vier apenas depois de guardadas
todas as solenidades decorrentes do contraditrio e da ampla defesa." (2o Tribunal de Ala
da Civil do Estado de So Paulo, Al n. 532.215, 1a Cm. Cv., rel. Juiz Vieira de Moraes, j.
31.07.1998 v.u.)
10
Arruda Alvim, Liminares, p. 25, apud William Santos Ferreira, op. cit., p. 299: "Se o
juiz, antes do possvel julgamento antecipado, pode conceder a antecipao da tutela, nada
impede que o faa simultaneamente, no mesmo ato formal de julgamento".
360
contra essa deciso? Agravo de instrumento (por se tratar de um a in

terlocutria) ou apelao (por ser uma sentena)?
Nesse caso, a sentena ter uma parte dedicada soluo da questo
incidental, qual seja a tutela antecipada, e outra parte para o julgamen
to do mrito da causa. Assim, estaremos diante de um pronunciamento
judicial objetivamente complexo, devendo prevalecer o recurso relativo
parte mais abrangente da deciso, que no caso seria o recurso de ape
lao.
Portanto, concedida a antecipao dos efeitos da tutela na senten
a, mesmo com a interposio de recurso de apelao, a parte poder
promover a execuo da antecipao deferida, sem a aplicabilidade do
efeito suspensivo prprio do recurso de apelao (art. 520, V, do CPC).
Podemos citar outra questo relevante: possvel a concesso da
tutela antecipada em fase recursal (enquanto o recurso estiver aguar
dando julgamento pelo tribunal)?
Entendemos que a antecipao pode ser requerida e deferida em
qualquer m om ento do processo de conhecimento, inclusive na fase
recursal.
No obstante as espcies de provimentos de urgncia e efeitos p r
prios dos recursos, como a antecipao dos efeitos da tutela recursal do
agravo de instrumento (art. 527 do C P C )11 e efeito suspensivo (arts.
520 e 558 do CPC), a parte poder requerer ao relator do recurso (na
sua falta, ao presidente do tribunal) que antecipe os efeitos da tutela
pretendida, desde que preenchidos os requisitos do art. 273 do Cdigo
de Processo Civil, para permitir a imediata execuo da tutela conce
dida, sem prejuzo do prosseguimento do recurso.
Por derradeiro, em sede de estudo da apreciao jurisdicional da
tutela antecipada e diante do termo poder estampado no art. 273
citado acima, resta-nos a seguinte dvida: faculdade do juiz conceder
ou no a tutela antecipada? Existe discricionariedade nessa apreciao
jurisdicional?
" A reforma trazida pela Lei n. 10.352/2001 alterou o art. 527 do Cdigo de Processo
Civil, para permitir ao relator do recurso de agravo de instrumento a concesso da antecipa
o da tutela recursal (espcie de efeito suspensivo ativo), que trataremos a seguir (captulo
destinado ao agravo de instrumento).
Entendemos que no. Estando presentes os requisitos previstos

no art. 273 do Cdigo de Processo Civil, o autor tem o direito de rece
ber e o juiz o dever de conceder a antecipao dos efeitos da tutela
jurisdicional. O magistrado no tem liberdade para conceder ou no
a liminar.
Nesse sentido, William Santos Ferreira,12 citando o discurso da pro
fessora Teresa Arruda Alvim Wambier, opondo-se s teses que adm i
tem a discricionariedade do juiz quando da apreciao das liminares,
disserta:
[...] ao se chegar neste ponto se compromete a prpria noo que
se tem hoje de Estado de Direito. O magistrado tem liberdade, mas para
chegar deciso correta, que nica.
Infere-se, assim, que, quando da anlise do requerimento de tutela

antecipada, vedado ao magistrado proceder apreciao da conve
nincia ou oportunidade da medida (para efeito de discricionariedade),
mas to-somente verificar o preenchimento ou no dos requisitos pre
vistos no art. 273 do Cdigo de Processo Civil, para proferir sua deci
so. Em caso positivo, o juiz estar obrigado concesso da liminar.
15.7 Ex e c u o
da
De c is o
n t e c ip a t r ia
Por expressa determinao legal ( 3o do art. 273 do CPC), a exe

cuo da deciso que antecipa os efeitos da tutela jurisdicional dever
respeitar, no que couber, as regras concernentes execuo provisria,
nos termos ora estabelecidos no art. 4 7 5 -0 do Cdigo de Processo
Civil (reforma da Lei n. 11.232/05), mas, podendo se valer das prer
rogativas dos artigos 461 e 461-A.
v Teresa Arruda Alvim Wambier, Da liberdade do juiz, p. 485, apud op. cit., p. 229-30.
Para Luiz Fux, Tutela de segurana e tutela da evidncia, p. 339: "Observa-se, de in
cio, o carter discricionrio da regra, tanto que a lei utiliza-se da dico 'poder', no senti
do de que o juiz dispe desse poder avaliatrio da situao de segurana e da situao de
evidncia".
361
362
Em primeiro lugar, importante observar que a execuo da tute

la antecipada no depende da prestao de cauo.13
Alm disso, por se tratar de uma deciso (ou tutela) de natureza
provisria, j que pode ser modificada ou revogada a qualquer m o
mento, a execuo ocorre por conta exclusiva do credor exeqente,
bem como o levantamento de quantias depositadas ou a alienao de
bens dependem do oferecimento de cauo idnea (redao anterior
do art. 588, incs. I e II, do CPC). Nos casos de tutelas de natureza ali
m entar (destinadas sobrevivncia da pessoa) at o limite de sessenta
salrios mnimos e encontrando-se o credor em situao de pobreza,
poder ser dispensada a cauo ( 2o do art. 475-0).
Nota-se que a execuo provisria sempre realizada por conta e
risco do exeqente (credor da tutela), que, em caso de revogao ou
modificao da tutela exeqenda, ficar obrigado a indenizar a parte
contrria pelos prejuzos experimentados em razo da execuo da
liminar injusta ou cassada,14 indenizao esta que ser exigida nos
mesmos autos da ao em que foi deferida e executada a tutela ante
cipada.
Por outro lado, no se pode deixar de dizer que a deciso que ante
cipa os efeitos da tutela jurisdicional tem natureza executiva lato
sensu, ou seja, dispensa a propositura de um a ao executiva para a
efetivao da deciso, um a vez que basta expedir mandato, nos p r
prios autos, para cum prim ento da tutela antecipada.
Em grande parte dos casos, a antecipao dos efeitos da tutela con
siste em uma obrigao de fazer, no fazer ou entrega de coisa, aplican
do-se o disposto nos arts. 461 e 461-A do Cdigo de Processo Civil,
pelo qual o magistrado conceder uma tutela especfica situao con
creta, podendo impor multa pelo descumprimento, bem como se uti
lizar de medidas de apoio como: busca e apreenso, fora policial,
,3 "Tutela antecipada. Cauo. Dispensa. Art. 273, 3o, do Cdigo de Processo Civil.
Na execuo da tutela antecipada, no se exige, em princpio, a prestao de cauo." (TJSP,
Al n. 109.565-4, 6a Cmara de Direito Privado, rel. Ernani de Paiva, j. 24.06.1999, v.u.)
u Tpica espcie de responsabilidade civil objetiva, pela qual a parte fica obrigada
indenizao independentemente de culpa. Uma vez revogada ou modificada a limi
nar, as partes retornaro ao status quo, ou seja, ao estado em que se encontrava antes
da deciso.
remoo de pessoas, impedimento de atividade, ou outras que enten

der necessrias efetivao da tutela in natura, como se houvesse o
adimplemento voluntrio da obrigao.
15.8
QUESTES
d a
15.8.1
u t e l a
POLM ICAS A C ER C A
A
o s s ib il id a d e
a z e n d a s
n t e c i p a d a
de
n t e c ip a o
c o n t r a
as
p b l ic a s
A antecipao dos efeitos da tutela contra as Fazendas Pblicas

tema m uito controvertido e, principalmente, no compreendido pelos
aplicadores do direito. Alguns, de forma totalmente equivocada, che
gam a dizer no ser possvel a concesso de tutela antecipada contra as
pessoas jurdicas de direito pblico, sob os argumentos de que tal
medida seria incompatvel com o disposto no art. 475 do Cdigo de
Processo Civil, bem como dada a expressa previso contida na Lei n.
9.494/97.
Inicialmente, im portante esclarecer que a lei processual, ao dis
ciplinar a antecipao dos efeitos da tutela no art. 273 do Cdigo de
Processo Civil, no excluiu qualquer pessoa da incidncia de tal insti
tuto. Como bem ressalta Luiz Guilherme M arinoni:15 Se possvel a
tutela antecipatria contra o particular, nada deve impedir a tutela
antecipatria contra a Fazenda Pblica.
Alm disso, entendemos ser inconstitucional (ou no recepciona
do), por ofensa ao disposto no inc. XXXV do art. 5o da Carta Maior,
todo instrum ento normativo que impea a concesso de liminar ou
qualquer espcie de provimento de urgncia.
O acesso ao Judicirio revela-se verdadeiro direito fundamental,
includa nesse direito a garantia obteno de um a tutela eficaz para
evitar a ocorrncia da leso, para concesso de medida inibitria do
gravame ao bem da vida pleiteado pela parte. Nossa ordem constitu
cional prefere a preveno da leso reparao do bem j lesado (com
pensatria).
,5 Op. cit., p . 2 1 6 .
363
364
A concesso de liminar tpica garantia de tutela jurisdicional eficaz,

e a supresso desse direito conduz absoluta inconstitucionalidade.16
No entanto, so cogitados os seguintes argumentos para a denegao da antecipao dos efeitos da tutela contra as Fazendas, que ora
debatemos e impugnamos:
a)
Da suposta vedao da concesso da antecipao dos efeitos da

tutela po r incompatibilidade com o disposto no art. 475 do
Cdigo de Processo Civil. Parte da jurisprudncia tem firmado
entendim ento no sentido de que o instituto da antecipao da
tutela incompatvel com o disposto no art. 475, inc. II, do C di
go de Processo Civil, o qual determ ina o reexame obrigatrio das
sentenas proferidas contra as Fazendas Pblicas como condio
de eficcia.
Contudo, entendemos que tal entendimento absolutamente
equivocado, um a vez que a antecipao prevista no art. 273 do
Cdigo citado no propriamente do ato jurisdicional sentena,
mas, como determina a prpria lei, o que se verifica a antecipa
o dos efeitos da tutela.
Ressalte-se que o que se adianta na liminar no o ato senten
a, mas a satisfao do bem da vida, que s ocorreria no m o m en
to da execuo dessa sentena. Ademais, o art. 475 do Cdigo de
Processo Civil prev a obrigatoriedade do reexame necessrio s
sentenas e no s decises interlocutrias, como so as decises
que antecipam os efeitos da tutela.
15 Em Ao Direta de Inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal deferiu medida

liminar para suspender a eficcia de previses contidas na Medida Provisria n. 375/93, que
restringia a concesso de liminares, nestes termos: "Constitucional. Medidas cautelares e li
minares. Suspenso. Medida Provisria n. 375, de 23.11.1993.1- Suspenso dos efeitos e da
eficcia da Medida Provisria n. 375, que, a pretexto de regular a concesso de medidas cau
telares inominadas(CPC, art. 798) e de liminares em mandado de segurana (Lei n. 1.533/51,
art. 7o, II) e em aes civis pblicas (Lei n. 7.347/85, art. 12), acaba por vedar a concesso de
tais medidas, alm de obstruir o servio da Justia, criando obstculos obteno da presta
o jurisdicional e atentando contra a separao dos poderes, porque sujeita o Judicirio ao
Poder Executivo. II - Cautelar, deferida, integralmente, pelo Relator. III - Cautelar deferida,
em parte, pelo Plenrio" (STF, ADIn n. 975 MC, rel. Min. Carlos Velloso, j. 09.12.1993 pelo
Tribunal Pleno).
A esse respeito, o ilustre Desembargador Torres de Carvalho,

do Egrgio Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, proferiu
voto de acrdo no seguinte sentido:17
O
art. 475 do CPC refere-se ao reexame necessrio de sentenas,
no de despachos (como se caracteriza aquele que antecipa a tutela).

Nenhuma ressalva foi feita na lei que introduziu essa novidade processual
e a LF n. 9.494/97 disciplinou tal antecipao contra a Fazenda Pblica,
deixando certo sua possibilidade. Nem toda deciso contra a Fazenda
Pblica se submete ao reexame necessrio; assim so as liminares e as
decises interlocutrias em geral. A alegao da Fazenda, quanto ao descabimento da tutela antecipada, fica rejeitada.
Portanto, podemos afirmar com absoluta certeza que o art. 475

do Cdigo de Processo Civil no bice para a concesso da ante
cipao dos efeitos da tutela contra as Fazendas Pblicas. Atual
mente, a jurisprudncia encontra-se pacificada no sentido de
admitir a tutela antecipada contra as Fazendas Pblicas.
b)
Das vedaes contidas na Lei n. 9.494/97.18O art. Io da Lei n. 9.494/97

faz remisso s hipteses de vedao concesso de liminar em m an
dado de segurana, ou seja, vedada a concesso de antecipao dos
efeitos da tutela, nas mesmas circunstncias em que so defesas as
liminares em mandado de segurana, quais sejam, liminares em favor
de servidor pblico que objetive a concesso de equiparao, aumen
to ou extenso de vantagens (art. 5o da Lei n. 4.348/64).19
17 Tribunal de Justia de So Paulo, Agravo de Instrumento 202.669.5/3, 7a Cm. de Di

reito Pblico, rel. Des. Torres de Carvalho, j. 12.02.2001, v.u., no mesmo sentido: "Tutela ante
cipada. Concesso contra a Fazenda Pblica. Admissibilidade. Instituto diverso da sentena
que no se submete ao regime do reexame necessrio. Caso em que se mostra a possibilida
de de ocorrncia de dano irreparvel ou de difcil reparao. Recurso [da Fazenda] no pro
vido" (TJSP, Al 191197-5, rel. Des. Gonzaga Franceschini, j. 25.10.2000, v.u.).
18 "Art. 1o. Aplica-se tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Cdigo de Pro
cesso Civil o disposto nos arts. 5o e seu pargrafo nico e I o da Lei n. 4.348, de 26 de junho
de 1964, no art. 1o e seu 4o da Lei n. 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1o, 3e 4o
da Lei n. 8.437, de 30 de junho de 1992."
19 "Art. 5o. No ser concedida a medida liminar de mandados de segurana impetra-
365
366
Tambm caso de proibio de tutela antecipada contra auto

ridade pblica e, conseqentemente, contra as pessoas jurdicas de
direito pblico.
Ressalte-se que, fora das situaes previstas no art. 5o da Lei n.
1.533/50, no h que se falar em impossibilidade de concesso de
antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional.
Sob a mesma fundamentao j exposta, entendemos que a
vedao contida na Lei n. 9.494/97 inconstitucional, pois afasta o
jurisdicionado do direito de receber do Estado um a tutela eficaz.
No entanto, o Supremo Trubunal Federal, ao julgar a ADC n. 4,
entendeu pela constitucionalidade das vedaes referidas.
m
1 5.8.2
u n g ib il id a d e
n t e c ip a d a
e n t r e
e d id a
u t e l a
a u t e l a r
Com o advento da Lei n. 10.444/2002, foi introduzido o 7o ao art.

273 do Cdigo de Processo Civil, para prever a possibilidade de fungi
bilidade entre a tutela antecipada e as medidas cautelares.
Assim, determina o referido dispositivo que, caso o autor pleiteie
tutela antecipada no lugar de medida de natureza cautelar (observan
do-se as caractersticas anteriormente mencionadas), poder o juiz
deferir a medida cautelar incidental, quando presentes os requisitos
para tanto.
Fungibilidade, em sentido processual, significa aceitar um ato em
lugar de outro. De fato, o 7o permite o deferimento de medida cau
telar no lugar da antecipao da tutela, caso entenda o magistrado
que a m edida correta, dada a natureza do caso, assemelha-se mais
providncia cautelar de segurana do que m edida satisfativa antecipatria.
Assim comentam os professores Nelson Nery lunior e Rosa Maria
de Andrade Nery:20
dos visando redassificao ou equiparao de servidores pblicos, ou concesso de au

mento ou extenso de vantagens."
20 Op. c/f., adendo 6. ed., p. 16.
Quando o autor fizer pedido de antecipao da tutela, mas a provi

dncia tiver natureza cautelar, no se pode indeferir o pedido de tutela
antecipada por ser inadequado. Nesse caso, o juiz poder adaptar o
requerimento e transform-lo de pedido de tutela antecipada em pedi
do cautelar incidental. [...] Anote-se que os requisitos para a obteno
de tutela antecipada so mais rgidos que os necessrios para a obten
o de tutela cautelar. Assim, s poder ser deferida a medida cautelar,
se estiverem presentes os requisitos para tanto (fumus boni iuris e peri-
culum in mora).
A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar pre

viso que prestigia o princpio pelo qual deve o Judicirio conferir
parte provimento eficaz para evitar a leso (art. 5o, inc. XXXV, da CF),
bem como o princpio que prestigia a economia processual.
367
P
e
e t i o
16.1
In
i c i a l
e d id o
16
D EFIN IO
A petio inicial o instrumento pelo qual o autor exer

ce o seu direito de ao, provocando o Poder Judicirio
prestao da tutela desejada para a soluo do conflito.1
Podemos dizer ser o ato processual do autor capaz de dar
impulso atividade jurisdicional do Estado; a petio inicial
o meio de indicao dos sujeitos da relao processual, bem
como da apresentao da prpria pretenso do autor: causa
de pedir e pedido.2
1 Na definio de Jos Frederico Marques (Manual de direito processual civil, p. 76):

"Petio inicial o ato processual com que se inicia a ao e em que se formaliza o pedido
de prestao jurisdicional formulado pelo autor. Nela contm os elementos discriminados no
art. 282 do Cdigo de Processo Civil".
2 J. J. Calmon de Passos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 184, ressalta que:
"Importncia da inicial - Por fora do princpio dispositivo, que impede ao juiz proceder de
ofcio no campo da jurisdio contenciosa, cumpre ao interessado provocar o Estado no sen
tido de que preste sua atividade jurisdicional, vale dizer: cumpre ao interessado exercitar o
seu direito pblico subjetivo de ao. A figura tpica construda pelo legislador para esse fim
369
370
O saudoso mestre Moacyr Amaral Santos, analisando o processo

como um todo, assevera a importncia do ato inicial, nestes termos:
Petio inicial e sentena so os atos extremos do processo. Aquela
determina o contedo desta. Sententia debetesse tibello conformis.
Aquela, o ato mais importante da parte, que reclama a tutela jurdica do
juiz; esta, o ato mais importante do juiz, a entregar a prestao jurisdicio
nal que lhe exigida.
De fato, absolutamente feliz a assertiva potica de Amaral San

tos. A petio inicial e a sentena so os atos mais relevantes do pro
cesso em primeira instncia, e se encontram nos extremos da relao
jurdica.
A petio inicial assume fundamental relevncia ao processo pelo
fato de ser o instrumento que conduz e guia a atividade do magistrado.
Ela estabelece os limites da lide, a responsvel por definir a extenso de
conhecimento do juiz, os limites da interveno do Estado no conflito.
Como sabemos, a jurisdio inerte e apenas age quando provo
cada. Assim, como corolrio do princpio do dispositivo, o ordena
mento processual firmou a regra segundo a qual o juiz decidir a lide
nos limites em que ela foi proposta. Pois bem, a petio inicial o sinalizador da abrangncia de conhecimento do juiz.
Na brilhante lio de J. J. Calmon de Passos:3 a petio inicial o
projeto da sentena que o autor pretende do juiz, sendo elevada con
dio de verdadeiro pressuposto de instaurao e desenvolvimento
vlido da relao jurdica processual, pois, sem ela (e petio inicial
apta), no h que se falar em processo e a prestao de um m ovim en
to jurisdicional.
a petio inicial. Pea bsica, ela no s o instrumento para constituio e desenvolvimen

to do processo, mas, por igual, a delimitao da extenso em que se efetivar o poder de jul
gar do magistrado. Porque o juiz no deve decidir nem aqum, nem alm, nem fora do que
foi posto para sua deciso pelo pedido formulado na petio inicial. A importncia de que se
reveste reclama cuidado na sua formulao. No s quanto ao atendimento das exigncias
enunciadas pelo art. 282, mas tambm quanto preciso, clareza e simplicidade da lingua
gem a ser empregada".
3 Idem, p. 185.
PETIO INICIAL EO PEDIDO
1 6 .2 E s t r u t u r a
Re q u is it o s
Dada a importncia da petio inicial para o processo, o legislador

a concebeu como ato processual extremamente formal, j que a lei
imprime requisitos indispensveis para que ela possa instaurar valida
mente a relao jurdica processual.
Na maioria dos procedimentos - como ocorre no processo de
conhecimento - , a petio inicial deve ser apresentada de forma escrita,
elaborada por profissional habilitado para isso (dotado de capacidade
postulatria). No entanto, existem espcies de procedimentos - por
exemplo, perante os Juizados Especiais e na Justia do Trabalho - em
que facultado prpria parte deduzir oralmente a sua pretenso
diante de um serventurio da justia, agente este que reduzir as decla
raes da parte em um term o e com ele dar incio ao processo.
Nota-se que a regra impe que a petio inicial seja escrita. Nos
Juizados Especiais admite-se que o autor proponha oralmente a sua
pretenso, sendo reduzida a termo pelos serventurios da Justia. No
obstante os requisitos externos (ou extrnsecos) anteriormente citados,
assumem principal relevncia os requisitos previstos nos arts. 282 e
283 do Cdigo de Processo Civil. So requisitos internos (intrnsecos
ou de contedo) da petio inicial:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
o juiz ou tribunal a que dirigida;

qualificao completa das partes;
os fatos e os fundamentos jurdicos do pedido;
o pedido (tratado em tpico adiante em razo da sua relevncia);
o valor da causa;
as provas que pretende produzir;
o requerimento de citao do ru;
os documentos indispensveis propositura da ao.
16.2.1
ENDEREAMENTO
O endereamento a primeira parte da petio inicial, com a fina

lidade de indicar o juiz ou tribunal ao qual a ao dirigida.
Note-se que o autor da ao responsvel pela verificao e apo n
tam ento da competncia do rgo jurisdicional. Assim, o autor dever
371
372
enderear a sua petio inicial ao rgo competente do Poder Judici

rio para o processamento da causa, fazendo constar na petio o juzo
e o foro escolhidos segundo os critrios legais.
O costume forense firmou a seguinte forma de endereamento
(exemplos):4
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR IUIZ DE DIREITO D A ___a

VARA CVEL DO FORO DA COMARCA DE SANTOS NO ESTADO DE
SO PAULO
com petncia
de juzo
com petncia
de foro (local)
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR IUIZ FEDERAL D A
11VARA
CVEL DA SUBSEO IUDICIRIA DE CAMPINAS

ou
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR IUIZ FEDERAL DA
a VARA
CVEL DA SUBSEO JUDICIRIA DE SO PAULO
1 6.2.2
r e m b u l o
da
p e t i o
in ic ia l
So elementos do prembulo da petio inicial:

a)
b)
o nome e a qualificao completa das partes;

a espcie de processo e o procedimento cabvel e escolhido pelo autor.
Aps formulado o endereamento, a petio inicial indicar os n o

mes das partes e as suas respectivas qualificaes - nome completo,
4
Havendo mais de uma vara no foro, portanto, ficando o feito sujeito distribuio, o
autor deixar apenas o espao relativo ao nmero da vara.
PETIO INICIAL E 0 PEDIDO
estado civil, profisso, domiclio e residncia do autor e do ru. Tal re

quisito tem por finalidade a individualizao absoluta das pessoas das
partes.5
Note-se que imprescindvel a individualizao completa das par
tes para que se possa determinar no futuro as pessoas que estaro
sujeitas coisa julgada e execuo da sentena.
No obstante a omisso do art. 282 do Cdigo de Processo Civil,
tam bm deve constar do prembulo da petio inicial a espcie de p ro
cesso e de procedimento escolhidos pelo autor da ao. O rito deve ser
indicado na petio inicial pelo prprio autor.
Como j tratamos anteriormente, existem trs modalidades de
processo: de conhecimento, cautelar e de execuo. Alm disso, cada
processo contm ritos prprios, como, no processo de conhecimento,
os procedimentos sumrio e ordinrio.
Nesse ponto relevante uma advertncia tcnica: as aes de
conhecimento no so nom inadas pela lei processual, sendo permiti
do ao autor que indique apenas o rito. Por exemplo: ao pelo rito
ordinrio ou ao pelo rito sumrio, assim, o juiz identificar de plano
tratar-se de ao de conhecimento comum. Por outro lado, sendo uma
ao de conhecimento de rito especial, a prpria legislao (Cdigo de
Processo Civil ou legislao especial) dar o nom e dado ao procedi
mento, como ao possessria, ao monitoria, ao de alimentos,
ao de inventrio etc.
Dessa forma, sugerimos o seguinte modelo:6
5 Pode ocorrer de o autor no conhecer a qualificao da parte contrria. Nesse caso,

como nas aes possessrias, o direito de ao do autor no ficar prejudicado em razo do
desconhecimento da qualificao da parte. Assim, poder promover a individualizao da
pessoa do ru com os elementos que possui e, no decorrer do processo, serem apuradas as
demais qualificaes da parte. Nas aes possessrias muito comum que o autor desconhe
a at mesmo o nome dos rus, situao em que colocar um nome fictcio e, quando da
citao, requerer que o oficial de justia colha os nomes dos ocupantes da coisa, permitin
do, assim, a retificao do plo passivo.
6 Quando da elaborao de peties em exames, no aconselhamos que o candidato
crie dados no constantes do problema, pois, na maioria dos editais (como ocorre na OAB),
h previso de que a prova ser anulada em caso de conter dados que possam identificar o
aluno. Assim, sugerimos que as informaes no constantes do problema sejam informadas
pelo aluno entre parnteses, sem a criao de dados, como no exemplo mostrado.
373
374
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA
VARA
DA CVEL DO FORO DA COMARCA DA CAPITAL DE SO PAULO
FULANO DE TAL, (nacionalidade), (estado civil), (profisso), porta

dor do documento de identidade (n.) e inscrito no CPF sob o n. (n.), domi
ciliado na capital de So Paulo, onde reside na rua (endereo completo),
vem, por seu procurador (doc. n.), propor a presente AO7 PELO RITO
ORDINRIO, em face de BELTRANO DE TAL, (nacionalidade), (estado
civil), (profisso), portador do documento de identidade (n.) e inscrito no
CPF sob o n. (n.), domiciliado na capital de So Paulo, onde reside na rua
(endereo completo), pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.
1 6.2.3
a to s
u n d a m e n t o s
u r d ic o s
O autor deve expor na petio inicial os fatos que motivaram a

propositura da ao, bem como os fundamentos jurdicos da sua pre
tenso. Em outras palavras, deve estar expressa na petio inicial a
causa de pedir.
A petio inicial o instrumento pelo qual o autor apresenta ao
Judicirio a sua pretenso, devendo fazer constar nela as razes pelas
7
absolutamente desnecessria a indicao de um nome no previsto na Lei ao.
Devemos lembrar que para o Cdigo de Processo Civil no existe ao de cobrana, ao de
indenizao, ao de ressarcimento, ou outras, mas, to-somente, ao de conhecimento
(ritos comuns e ritos especiais nominados), ao de execuo e cautelares. Note-se que, em
muitos casos, sem qualquer utilidade ou tcnica, o autor acaba colocando no prembulo da
inicial no a ao, mas o pedido da petio, por exemplo, ao de indenizao por lucros ces
santes, danos morais e estticos etc. Nesse caso, a ao de conhecimento (rito sumrio ou
ordinrio) e o pedido a condenao em indenizao. O termo indenizao por danos no
precisa constar do prembulo.
quais pretende a interveno do Estado no conflito de interesses, e res

ponde s seguintes indagaes:*5 por que o autor pretende tal provi
mento? Qual o fundam ento jurdico para a sua pretenso?
Na inicial, o autor deve narrar os fatos ao juiz e justificar as razes
pelas quais entende ter direito procedncia de seu pedido.
A causa de pedir compreende: a) causa de pedir prxima; b) causa
de pedir remota.
A causa de pedir remota corresponde ao fato que d origem
ao. Por sua vez, a causa prxima a conseqncia jurdica do fato;
eqivale, na viso do autor, resposta que o direito d ao fato narra
do, o fundamento jurdico da petio inicial. Por exemplo, em uma
ao promovida para a obteno de indenizao por danos materiais
em razo de acidente de veculo, podemos dizer que a causa de pedir
remota o prprio acidente (o fato), j a causa prxima corresponde
ao dever do agente de indenizar os danos experimentados pela vtima
(a resposta jurdica ao fato).
exatamente a causa de pedir - prxima e remota - que o autor
deve demonstrar na petio inicial como forma de implementao do
requisito previsto no inc. III do art. 282 do Cdigo de Processo Civil.
Cumpre esclarecer que fundamentao jurdica no se equipara a
fundamento legal. A fundamentao jurdica do autor corresponde ao
raciocnio lgico do direito que leva concluso de que ele tem razo
no seu pedido, j a fundamentao legal im porta na mera meno do
texto da lei, do nm ero do artigo etc. Para a petio inicial, no basta
a fundamentao legal - diga-se que pode at ser dispensada - , mas
imprescindvel a demonstrao lgica do direito reclamado.
Alm disso, a ausncia da narrativa dos fatos e do fundamento
jurdico do pedido gera a absoluta impossibilidade do desenvolvimen
to da ao, pelo fato de prejudicar o direito de contraditrio e de am
pla defesa da parte contrria. Com o o ru poder defender-se da ao
sem conhecer a ntegra dos fatos? Como poder argumentar em senti
do contrrio se no conhece os fundamentos jurdicos que embasam a
pretenso do autor?
8 J o s C a r lo s B a rb o s a M o r e ir a , O novo processo civil brasileiro, p . 1 5 .
375
376
16 .2 .4
PEDIDO
O pedido corresponde providncia jurisdicional que o autor pre

tende que o Estado imponha contra o ru. a tutela jurisdicional preten
dida e seus efeitos prticos em relao ao bem da vida litigioso.
Na tcnica processual, o pedido assume significado prprio que no
se confunde com simples requerimento. O pedido a providncia ju
risdicional pretendida pelo autor para soluo da lide da ao, enquan
to os requerimentos podem ser considerados como quaisquer outras
solicitaes formuladas no processo (e no diferente da pretenso rela
tiva tutela da ao).
Por acreditarmos que o pedido parte fundamental da petio ini
cial, dedicaremos um tpico exclusivo ao seu estudo.
i
16 .2 .5
eq uerim entos
O primeiro requerimento obrigatrio relativo s provas que o

autor pretende produzir para demonstrao dos fatos que alega e den
tro do nus que lhe incumbido. Na prpria petio inicial, dever a
parte autora indicar as provas que deseja realizar para a comprovao
dos fatos.
No rito ordinrio, o requerimento de provas pode ser formulado de
forma genrica, e por ele a parte protesta provar o alegado por todos os
meios admitidos em direito, j que, em momento posterior fase postu
latria - quando j se conhece toda a pretenso e defesa - , ter a opor
tunidade de especificar e individualizar as provas que produzir.
A ausncia de requerimento de provas na petio do rito comum no
gera prejuzo parte, j que ter ela a oportunidade de, no futuro, especi
fic-las.9 Quando do saneamento do processo, antes do despacho saneador, o juiz conceder s partes momento para especificao das provas.
Acreditamos ser, de fato, o m om ento mais adequado para tal indi
cao das provas, j que apenas aps o encerramento da fase postula
tria - inicial e defesa do ru - que h condies de se definir quais
9
Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, v. III, p. 377, asse
vera: "Trata-se de mero protesto, que no passa do anncio de uma inteno. O requerimen
to de provas ser feito mais tarde, pelo autor e pelo ru, quando chamados pelo juiz a fazlo j na fase ordinatria do procedimento (art. 324). Por isso que, como sugestivamente
disse a doutrina, essa falsa exigncia no passa de uma ridcula inutilidade {supra, n. 806)".
fatos restaram contraditrios na demanda e que, conseqentemente,

sero objeto da colheita de provas.
Em se tratando de rito sumrio, dadas a concentrao dos atos
processuais e a busca da celeridade, como j estudamos, o autor deve
r especificar e dem onstrar a pertinncia das provas na petio inicial,
indicando, desde logo, o rol de testemunhas, o requerimento de per
cia, a nomeao de seu assistente tcnico e os quesitos da prova tcni
ca, sob pena de, no o fazendo, ocorrer a precluso.
Outro requerimento incumbido ao autor o de citao do ru.
Determina o inc. VII do art. 282 do Cdigo de Processo Civil que o
autor dever formular requerimento de citao para que o dem anda
do venha integrar o plo passivo da ao.
A norm a imprime um a obrigao que conseqncia bvia do
processo. Trata-se de outro comando intil, j que a ao do autor faz
presumir pretender ele a instaurao de uma relao jurdica em face
de algum (do ru). Cndido Rangel Dinamarco afirma que:10 Esse
dispositivo no entanto um daqueles com os quais ou sem os quais o
processo seria tal e qual.
Dependendo da natureza da causa," o autor poder formular o u
tros requerimentos para atender a suas necessidades, como a solicita
o dos benefcios da assistncia judiciria gratuita, a antecipao dos
efeitos da tutela, a preferncia no julgamento em razo da idade da
parte, entre outros facultativos.
i
1 6 . 2 . 6 Va l o r
da
ausa
O art. 258 do Cdigo de Processo Civil determina que a toda causa

dever o autor atribuir um valor certo, mesmo que a ao no tenha
fim econmico direto.
A regra no sentido de que o valor da causa corresponder ao bene
fcio econmico pretendido pelo autor na ao e, no havendo objeto
econmico certo, dever estimar um valor para efeito de valor da causa.
"> Idem, p. 330.
" O art. 1.050 do CPC determina que, na ao de embargos de terceiros, o autor dever
indicar as provas (testemunhas, percia etc.) na prpria petio inicial, sob pena de precluso.
377
378
Por sua vez, em rol exemplificativo, o art. 259 do Cdigo de Pro

cesso Civil determina que o valor da causa ser:
a)
a soma do principal, juros vencidos e multa quando a ao for de

cobrana de quantias;
b) em caso de cumulao de pedidos, ser correspondente soma
dos valores de todos eles;
c) em se tratando de pedidos alternativos, ser considerado o maior
valor;
d) havendo pedido principal e pedido subsidirio, dever ser o valor
do principal;
e) quando o litgio versar sobre existncia, validade, cumprimento,
modificao ou extino de negcio jurdico, considerar-se- o
valor do contrato;
f) nas aes de alimentos, a soma de doze prestaes mensais, pedi
das pelo autor;
g) na ao de diviso, demarcao e reivindicao de bens imveis,
prevalecer o valor da estimativa oficial constante do lanamento
tributrio;
h) em caso de prestaes vencidas e vincendas (ainda no vencidas),
sero consideradas ambas, feita a soma das vencidas com o valor
correspondente a um a anuidade em relao s vincendas, isso se a
obrigao for por tempo indeterminado ou por tempo superior a
um ano; todavia, se as prestaes vincendas forem por tempo infe
rior a um ano, ser considerada a totalidade dessas prestaes (art.
260 do CPC).
Aps a anlise da regra contida no art. 259, pode surgir a seguinte
dvida: qual o valor da causa em aes que no tm fins econmicos
diretos (investigao de paternidade, retificao de registro pblico,
divrcio e separao sem a discusso do patrimnio)? Nesses casos o
autor dever estimar um valor que corresponda vantagem esperada
na ao.
Note-se que a estimativa deve ter por considerao um critrio de
razoabilidade com o pedido, no podendo servir como meio astucio
so para prejudicar a parte contrria ou burlar o recolhimento das des
379
pesas judiciais.12 Nas circunstncias em que o pedido for genrico (no

estiver individualizado o efeito da tutela pretendida) ou a condenao
depender de arbitramento judicial, como ocorre quando o autor no
formula pedido certo de dano moral, o valor da causa tambm poder
ser estimado.13
O valor da causa requisito obrigatrio da petio inicial, pois
tem relevncia processual para:
a)
Custas e despesas processuais. A maioria das taxas judicirias tem

como base de incidncia o valor atribudo causa, bem como a
condenao ao pagamento de multas processuais.
b) Definio do rito. O valor da causa tam bm se reflete no cabi
m ento do rito, pois, como j tratamos, base para a escolha entre
o rito sumrio (at sessenta salrios mnimos) e o rito ordinrio.
c) Fixao da competncia. Por exemplo, os foros regionais da capi
tal de So Paulo tm sua competncia fixada tam bm em razo do
valor das aes. A competncia dos juizados Especiais tambm tem
como um dos critrios o valor da causa.
d) Fixao de honorrios para a parte vencedora (art. 20, 4o, do
CPC). Como regra, a verba honorria ser fixada com base no valor
da condenao. Contudo, como fazer quando no h condenao
12
"Impugnao ao valor da causa. Ao de indenizao por dano moral. Valor da causa
fixado em excesso que dificultaria o exerccio de eventual recurso, mormente quando a auto
ra goza dos benefcios da assistncia judiciria. Recurso parcialmente provido para fixar o
valor da causa em 50 salrios mnimos, sem prejulgamento da retribuio do dano, se exis
tente." (TJSP, Al n. 117.181-4, rel. Des. Toledo Csar, j. 22.06.1999, v.u.)
"Em ao de indenizao por dano moral, o valor da causa no encontra parmetros no
elenco do art. 259 do CPC, mas, sim, no disposto no art. 258 do mesmo estatuto." (RSTJ 109/227)
"Objetivando-se a reparao por danos morais, s fixado o 'quantum' se procedente a
ao, ao final, lcita a estimativa feita pelo autor, posto que de carter provisrio, podendo
ser modificada quando da prolao da deciso de mrito." (777 203/241)
"Tendo o autor indicado na petio inicial o valor da indenizao por danos morais que
pretende, deve esse 'quantum' ser utilizado para fixar-se o valor da causa." (STJ, 43 T., rel.
Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, REsp. n. 120151 -RS, j. 24.06.1998, v.u.)
3 Nas aes em que no se verifica contedo econmico direto, muito comum a prtica
de valores estimados (o que certo) acrescidos da informao: "para efeito de alada" ou ainda
"para efeitos fiscais". Nota-se que o valor da causa no tem apenas relevncia para a definio da
alada (competncia) ou recolhimento de tributos, mas, sim, como critrio determinante de rito,
competncia, recolhimento das custas e at mesmo para a fixao dos honorrios advocatcios.
380
(pedido do autor improcedente ou a tutela no corresponde quan

tia)? Nesses casos, o magistrado poder fixar os honorrios devidos
ao advogado da parte vencedora com base no valor da causa.
Assim, podemos elaborar o pedido e requerimentos da petio ini
cial da seguinte forma:14
aps os fatos e fundam ento...
PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Por todo o exposto, requer a Vossa Excelncia a procedncia do
pedido de condenao do rcu ao pagamento do valor de R$ 50.000,00
PEDIDOS
(cinqenta mil reais) a ttulo de indenizao pelos danos materiais
sofridos pelo Autor, bem como ao pagamento das custas e honorrios
advocatcios, nos termos do art. 20 do Cdigo de Processo Civil.
Requer, tam bm , a concesso dos benefcios da Assistncia
Judiciria Gratuita ao Autor, nos term os da Lei n. 1.060/50, por se
tratar de pessoa pobre na acepo jurdica do term o, no podendo
arcar com as custas e despesas processuais sem prejuzo alim entar
prprio ou de sua famlia.
Requer, outrossim , a citao do ru para que, querendo, possa > REQUERIMENTOS
apresentar resposta e acom panhar o feito at a sua extino.
O autor protesta provar o alegado por todos os meios em
direito adm itidos, em especial, pela juntada de docum entos, ouvida
do depoim ento pessoal do ru, de testem unhas e percia, tudo para
J
a com provao dos fatos alegados.
VALOR DA CAUSA
D causa o valor de R$ 50.000,00 (cinqenta mil reais).
* \
Termos em que
pede deferim ento.
Local e data.
NOM E E ASSINATURA DO ADVOGADO
N m ero de inscrio na OAB
Endereo com pleto do advogado para intim aes
14
Em caso de exames (OAB ou concursos), o candidato no deve colocar nome ou
nmeros no final da petio (a menos que assim determine a prova), pois tal ato caracteriza
ria identificao, e a prova poder ser anulada.
O art. 14 da Lei n. 8.906/94, que dispe sobre o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos
Advogados do Brasil, prev: "Art. 14. obrigatria a indicao do nome e do nmero de ins
crio em todos os documentos assinados pelo advogado, no exerccio de sua atividade".
1 6 . 2 . 7 DOCUMENTOS INDISPENSVEIS
A petio inicial deve ser acompanhada dos documentos indispens

veis sua propositura, nos termos do art. 283 do Cdigo de Processo Civil.
Resta-nos saber o que docum ento indispensvel.
A regra no sentido de que o autor deve instruir a inicial com
todos os documentos de que dispe naquele momento, tudo que
entender necessrio comprovao dos fatos que alegar.
No entanto, por indispensvel podem os entender o docum ento
fundam ental prova de determ inado ato jurdico; p or exemplo,
para a prova da efetiva propriedade, indispensvel a exibio da
escritura pblica devidam ente registrada; para a prova de bito,
nascim ento (filiao)15 ou casamento, imprescindvel o respectivo
registro civil.
A importncia do documento para a petio inicial depender de
cada ao. Por exemplo, para a propositura de um a ao de alimentos, o
autor dever instruir sua petio inicial com prova do parentesco, prova
documental esta que se faz por meio de certido de registro pblico.
Alm disso, nota-se que o instrum ento de m andato conferido ao
advogado docum ento fundamental para a validade e o incio da ao,
nos termos do art. 37 do Cdigo de Processo Civil.
16.3 O P E D I D O
16.3.1
efinio
No direito processual, o termo pedido assume um significado p r

prio e estrito. O pedido a tutela jurisdicional invocada ao Estado con
tra o sujeito passivo da relao processual.
Alm disso, cumpre observar que tecnicamente errado o uso da expresso "p.p." (por
procurao), quando da assinatura pelo advogado. Ao assinar a petio inicial (ou qualquer
outra), o advogado no est agindo por procurao, mas sim em ato que prprio do advo
gado no exerccio de sua capacidade postulatria.
Nas petio de exames, prudente ao candidato, no final da pea, fazer a justificativa
com relao competncia, valor da causa, ou outros elementos que no teve a oportunida
de de dizer no corpo do texto.
,5 A esse respeito, o novo Cdigo Civil dispe: "Art. 1.603. A filiao prova-se pela cer
tido do termo de nascimento registrada no Registro Civil".
381
382
O
pedido constitui o provimento jurisdicional desejado pelo autor
e os efeitos prticos causados por esse comando do juiz. no pedido
que o autor identifica e limita a espcie de tutela almejada na ao, in
dicando os efeitos advindos dessa tutela.16
Podemos dizer que o pedido o ncleo da petio inicial e da
demanda, sem ele a petio considerada inepta e o processo no tem
pressuposto processual de desenvolvimento vlido, sendo a ao extin
ta sem julgamento do mrito.
No h como se confundir pedido com requerimento. Enquanto o
primeiro a tutela reclamada pelo autor contra o ru, como regra na
petio inicial, o segundo pode ser toda e qualquer solicitao form u
lada no curso do processo por qualquer um a das partes. Sempre que
no direito processual for utilizada a terminologia pedido significar a
espcie de provimento e efeitos em relao ao bem da vida pleiteados
pelo autor da ao na petio inicial.
Nota-se que o pedido do autor sempre se referir obteno de
um a tutela jurisdicional e seus efeitos prticos. Assim, podemos dizer
que, no processo de conhecimento, o pedido dever ser composto pelo:
a)
Pedido imediato. Correspondente espcie de tutela jurisdicional

pretendida: condenatria, declaratria ou constitutiva.
b) Pedido mediato. Relativo aos efeitos prticos da tutela jurisdicio
nal, o bem da vida almejado pelo autor.
No basta ao autor pleitear uma tutela jurisdicional; dever, tam
bm, expor os efeitos dessa tutela em funo do bem da vida.
Com efeito, correta a formulao do pedido da seguinte forma:
,6 Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, cit., v. III, p. 363,
define da seguinte forma o pedido: "Pedido a manifestao da vontade de obter do Estadojuiz um provimento jurisdicional de determinada natureza, sobre determinado bem da vida".
Para J. J. Calmon Passos (op. cit., p. 202) "O pedido constitui o objeto da ao, aquilo
que se pretende obter com a prestao da tutela jurisdicional reclamada".
383
P o r to d o o e x p o sto , r e q u e r a V ossa E xcelncia a p ro c e d n c ia d o p e d i

d o d e declarao d e q u e o autor filho do ru.
O u:
Pelo exposto, re q u e r a Vossa Excelncia a p ro c e d n c ia d o p e d id o d e con
denao d o ru ao p a g a m e n to da quantia de R$ 10.000.00 (dez m il reais 1 a

ttu lo d e in d e n iza o p o r d a n o s m o ra is.
P e d id o m e d ia to
P e d id o im e d ia to
(efeito s)
(tu te la )
Nesse ponto, tambm importante esclarecer que pedido no se

confunde com ao. A procedncia pretendida pelo autor sempre
relativa ao pedido, e nunca ao. Com o j tratamos anteriormente, a
ao o direito de movimentar o Judicirio, o direito de provocar a
jurisdio para que seja proferido um provimento. Por sua vez, o pedi
do a tutela deseja pelo autor no provimento jurisdicional.
Na realidade, ao proferir sua sentena (dar o provimento), o
magistrado no julga a ao, mas o pedido que nesta foi formulado.
Portanto, a utilizao da expresso procedncia da ao abso
lutamente incorreta, dem onstrando o desconhecimento total da dife
rena entre os dois institutos do processo: pedido e ao. E pior, ao
requerer a procedncia da ao, estar-se-ia admitindo a teoria civilista
ou imanetista da ao (abordada no captulo 3), pensamento este que
apenas concebia a existncia do direito de ao se estivesse presente o
direito sentena procedente (filosofia h m uito superada).17
Felizmente, at mesmo o legislador empregou boa tcnica ao im
primir os termos pedido e ao no Cdigo de Processo Civil, afirmando:
17
A distino que se faz, em princpio, pode parecer culto ao formalismo exacerbado,
no se justificando na prtica. Todavia, no se trata de mero formalismo, mas de respeito ao
significado cientfico de cada um dos termos do processo civil.
384
Art. 269. Haver resoluo de mrito:

I - quando juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor (e no a ao
do autor)]
Ou ainda:
Art. 459. O juiz proferir a sentena, acolhendo ou rejeitando, no
to d o ou em parte, o pedido form ulado pelo autor. [...]
Sem dvida, ao apreciar o mrito da causa, o magistrado julga o

pedido e no a ao do autor.
Ento sempre estaramos diante do julgamento do pedido e no da
ao?
Na realidade, quando o juiz reconhece a carncia da ao (decor
rente da falta das suas condies: legitimidade, interesse e pedido pos
svel), estamos diante de um a situao em que o julgamento da ao
ao invs do pedido, tanto que a ao extinta sem a apreciao do
mrito (ou pedido).
H
16.3.2
R E Q U IS IT O S
DO P E D ID O
O art. 286 do Cdigo de Processo Civil determina que o pedido

deve ser certo e'8 determinado.
A certeza relaciona-se ao pedido imediato, ou seja, espcie de
tutela jurisdicional pretendida. Certo o pedido formulado expressa
mente quanto ao tipo de tutela desejada pelo autor, no processo de co
nhecimento: condenao, declarao ou constituio.
Por outro lado, o pedido mediato deve, obrigatoriamente, ser de
terminado em relao aos efeitos prticos que se objetivam da tutela.
No completo o pedido que apenas prev de forma certa a espcie de
tutela (pedido imediato). O autor tam bm dever, de forma determi
nada, requerer o bem da vida litigioso, expondo, de forma expressa, os
limites e a extenso da sua pretenso.
18
No obstante a letra da lei utilizar-se da conjuno ou, sugerindo certa alternatividade, entende-se como sendo e, j que o pedido sempre deve ser certo e determinado, neces
srio precisar tanto o objeto imediato como o mediato. Nesse sentido, Jos Carlos Barbosa
Moreira, O novo processo civil brasileiro, p. 11.
385
No basta, por exemplo, que o autor da ao pleiteie a condenao

do ru (pedido imediato), mas dever tambm expor a extenso dessa
condenao: a especificao completa da obrigao que se espera: o
quantum, a obrigao de entregar determinada coisa, de fazer certo ato
ou abster-se de um a prtica.
Alm disso, no se pode deixar de dizer que, como regra, o pedido
deve ser sempre expresso ou explcito, pois o magistrado apenas aprecia
r aquilo que foi pedido pelo autor em sua petio inicial, sob pena de
estar julgando fora dos limites da lide e causar a nulidade da deciso.19
Outro requisito necessrio ao pedido que ele seja concludente,20
ou seja, da narrativa dos fatos e dos fundamentos jurdicos deve decor
rer logicamente a pretenso, sob pena de inpcia da petio inicial (art.
295, pargrafo nico, inc. III, do CPC).
i
16.3.3 E
spcies
de
edidos
especia is
a)
Pedido genrico. No obstante a imposio legal de que o pedi
do mediato deve ser determinado, a prpria lei prev a possibilidade de o
autor formular um pedido genrico (art. 286 do CPC), ou seja, aquele em
que os efeitos da tutela no so determinados no momento da proposi
tura da ao (porm, passveis de determinao no futuro). Ressalte-se
que o pedido imediato sempre ser certo (quanto ao tipo de tutela alme
jada), mas poder ser indeterminado em relao aos seus efeitos.
O pedido genrico revela-se verdadeira exceo ao comando que
impe o requisito de determinao do pedido mediato.
Assim, em rol taxativo, o art. 286 do Cdigo de Processo Civil prev
as situaes em que se admite a indeterminao do pedido mediato:
a)
b)
nas aes universais, se no for possvel ao autor individualizar os

bens demandados na inicial;
quando no for possvel determinar, de m odo definitivo, as conse
qncias do ato ou do fato jurdico;
'9 "Art. 460. defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa da
pedida, bem como condenar o ru em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe
foi demandado". Em outras palavras, o juiz apenas poder julgar aquilo que consta do pedi
do (pedido mediato + imediato).
20 Humberto Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, p. 319.
386
c)
quando a determinao do valor da condenao depender de ato

que deva ser praticado pelo ru.
Tratando-se de ao universal - aquela que tem por objeto um a

coletividade de direitos ou bens
dispensada a individualizao de
cada bem pretendido pelo autor; basta, para a propositura da ao, o
pedido formulado a ttulo universal.
permitida a formulao de pedido genrico quando os efeitos do
ato se prolongam no tempo e, no m om ento da propositura da ao,
ainda no se tenha conhecimento exato da extenso do que se preten
de. Vamos imaginar que algum se envolva em um acidente de vecu
los e, em razo do desastre, sofra inmeras leses fsicas que dependam
de tratamento mdico. Nesse caso, sendo a ao proposta imediata
mente, no teria o autor como precisar o quantum seria despendido no
futuro (ou mesmo no curso da ao) com o tratamento necessrio para
o seu restabelecimento. Assim, a ao proposta sem que seja defini
do, de imediato, o valor pretendido a ttulo de indenizao; o pedido
mediato da petio inicial indeterminado (mas ser determinado em
m om ento processual prprio), sabe-se que pretende a condenao,
mas o quantum ainda desconhecido.
Cabvel, tam bm , o pedido genrico quando a definio do pedi
do mediato (efeitos da tutela) depender de ato que deva ser praticado
pela parte contrria (no caso, o ru). Em princpio, parece m uito dif
cil vislumbrar um a situao prtica a respeito. Mas podem os citar o
seguinte exemplo: imaginemos que seu cliente exerceu representao
comercial para um a empresa de produtos alimentcios, cujo mbito
de atuao lhe assegurado com exclusividade. Em um dado m o
m ento o seu cliente descobre que a empresa est distribuindo direta
m ente o produto, sem que ele receba as comisses devidas em razo
do contrato. Assim, o representante o procura e deseja a propositura
de ao para cobrar as comisses devidas. Pergunta-se: qual o valor
que ser colocado no pedido mediato? Q uanto o seu cliente pretende
receber na ao? Quais os efeitos prticos esperados do provimento
jurisdicional?
Nota-se que, naquele momento, o autor desconhece o quantum
que lhe devido e, conseqentemente, o que teria a receber em uma
387
ao judicial. As informaes necessrias delimitao desse pedido

apenas podero ser obtidas se o ru exibir em juzo os seus registros
contbeis ou documentos fiscais (notas). Com o se v, quando da pro
positura da ao, se o autor no tiver condies de formular um pedi
do mediato determinado, poder faz-lo de maneira genrica, pois
apenas sabe que deseja a condenao do ru (pedido imediato), mas
desconhece o valor que lhe devido (o pedido mediato).21
Por fim, resta-nos consignar que, alm das hipteses do art. 286 do
Cdigo de Processo Civil, os arts. 949 e 950 e pargrafo nico do atual
Cdigo Civil tam bm acabam por permitir outra modalidade de pedi
do genrico.
Prevem os referidos dispositivos que a parte pode promover ao
para o recebimento de indenizao, motivada em obrigao decorrente
de ato ilcito, e requerer ao juiz o arbitramento do valor da condenao,
ou seja, permite que o autor formule um pedido mediato determinado
para que, na sentena, o valor da condenao seja fixado pelo juiz.22
b)
Pedido cominatrio. No atual sistema processual, conforme
Humberto Theodoro Ju n io r:23
[...] h dois meios de realizar a sano jurdica, quando o devedor
deixa de cumprir a prestao a que se obriga, que so meios de sub-rogao, e os meios de coao.
A sub-rogao consiste no ato de o Estado substituir a ao do ru

para ser cumprida a obrigao no adimplida voluntariamente pelo
devedor (por exemplo, na execuo, pelo fato de o Estado invadir seu
patrim nio e satisfazer o credor). Por outro lado, em alguns casos, a
21 Caso como este segue em curso sob o nosso patrocnio, e qualquer identidade com
exemplo de outro doutrinador mera coincidncia.
22 Maria Helena Diniz, Cdigo Civil anotado, p. 892-3, comenta no seguinte sentido o
art. 1.553 CC/16: "H danos que podem ser avaliados por mera operao aritmtica; outros,
principalmente os no previstos legalmente, requerem, para tanto, o arbitramento, ante a
impossibilidade de avaliar matematicamente o quantitativo pecunirio que tem direito o
ofendido. Deveras, h casos, principalmente de dano moral, em que a liquidao se faz
mediante arbitramento".
388
sub-rogao no tem o poder de satisfazer o direito do credor, como

nas obrigaes de fazer. Por essa razo, em vez da substituio, o Esta
do exerce coao sobre o devedor para que ele cumpra, pessoalmente,
a obrigao, na forma como foi convencionada (in natura).
Nesses casos, o art. 287 do Cdigo de Processo admite a formula
o de pedido cominatrio, para que seja imposta uma pena pecuni
ria ao ru no caso de descumprimento da sentena que tenha por obje
to uma obrigao de fazer, no fazer ou de entrega de coisa. Trata-se de
meio de coao sobre o devedor para que respeite a deciso.
Importante consignar que, mesmo no havendo pedido de carter
cominatrio expresso, o juiz poder fix-lo de ofcio, conforme deter
mina o art. 461 do Cdigo de Processo Civil.
c) Pedido alternativo. A alternatividade est relacionada com a
prpria obrigao assumida pelo ru no campo do direito material
(Direito Civil). Nesse caso, o pedido certo e determinado, mas o
autor pretende um a prestao ou outra.
Art. 288. O pedido ser alternativo, quando, pela natureza da
obrigao, o devedor puder cum prir a prestao de mais de um
modo.
d) Pedidos sucessivos. Por sua vez, o art. 289 do Cdigo de Pro

cesso Civil faculta ao autor form ular pedidos em ordem sucessiva,
objetivando que o juiz conhea do posterior em caso de no-acolhim ento do pedido anterior. Em simples palavras, eqivaleria dizer: eu
quero x, mas se no for possvel ento que me seja concedido y.
Por exemplo, a parte promove a ao objetivando a resciso do
contrato, mas, no sendo possvel o acolhimento de tal pedido,
requer, sucessivamente, que seja realizada a reviso de um a das clu
sulas contratuais.
O pedido sucessivo apenas ser apreciado em caso de negativa do
pedido principal. No se trata aqui de pedidos alternativos, mas, sim, de
preferncia do autor pelo acolhimento do pedido principal; no entan
to, caso este no seja possvel, consola-se com o pedido secundrio.
e) Pedidos cumulados. No obstante a possibilidade de o autor

formular pedidos sucessivo e alternativo (em que se pretende uma coisa
ou outra), h tambm a possibilidade de cumulao de pedidos. No
primeiro caso, o pedido sucessivo apenas ser apreciado quando nega
do o principal, j na cumulao, todos os pedidos devero ser aprecia
dos pelo magistrado, representando a soma das pretenses do autor.
A cumulao pode ser tanto de pedidos imediatos, quando o autor
pleiteia mais de um a espcie de tutela jurisdicional, como de pedidos
mediatos. Por exemplo, o pedido de declarao de inexistncia do d
bito tributrio (de relao jurdica tributria) cumulado com o pedi
do de condenao do ru devoluo de todos os valores que recebeu
em razo daquela relao declarada inexistente. Ou, ainda, o autor
requer a condenao do ru ao pagamento de determinada quantia e
realizao de um a obrigao de fazer, de forma simultnea.
Para que seja admitida a cumulao de pedidos, so necessrios os
seguintes requisitos (art. 292 do CPC):
a)
b)
c)
compatibilidade entre os pedidos cumulados;

que o mesmo juiz seja competente para conhecer de todos os pedi
dos;
que o rito seja adequado para o processamento de todos os pedi
dos, caso contrrio, poder o autor optar pela utilizao do rito
ordinrio como forma de admitir a cumulao.
f) Pedidos im plcitos. A regra no sentido de que os pedidos de

vem ser formulados de forma expressa, e a sua interpretao realiza
da de forma restritiva - s se considera pedido o que estiver contido na
petio - , nos termos do art. 293 do Cdigo de Processo Civil.
Todavia, a prpria lei prev a existncia de pedidos implcitos,
espcies de pedidos cuja falta de formulao expressa no prejudica
a sua apreciao. Mesmo que no sejam realizados expressamente
pelo autor, o juiz estar obrigado a apreciar os pedidos implcitos,
sem que isso configure julgam ento fora dos limites da lide (art. 460
do CPC).
So casos de pedidos implcitos:
389
390
a)
Acrscimo dos juros legais de m ora24 (arts. 219 e 293 do CPC)

(devidos desde a constituio em mora: citao, art. 219 do CPC,
ou protesto anterior).
b) Correo monetria sobre o valor da condenao (Lei n. 6.899/81).
c) Honorrios advocatcios de sucumbncia e reembolso das despe
sas processuais adiantadas pela parte vencedora (art. 20 do CPC).
d) Prestaes peridicas vincendas25 (art. 290 do CPC). Em se tratan
do de pedido relacionado a prestaes peridicas, consideram-se
includas as prestaes que vencerem durante o curso da ao e at
quando perdurar a obrigao, mesmo que o autor no tenha for
mulado pedido expresso a respeito.
e) Pena cominatria e tutela especficas. Mesmo que a parte no for
mule pedido expresso com relao ao pedido cominatrio ou fixa
o de medidas de apoio (como multas, busca e apreenso, fora
policial etc.), dever o juiz, de ofcio, impor nas sentenas que tive
rem por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer
e para entrega de coisa, nos termos dos arts. 461, 4o, e 461-A.
m
16.3.4 V cio s e A l t e r a o
do pedido
Dada a importncia do pedido para a petio inicial - por que no

dizer, para o desenvolvimento da prpria ao - , os vcios no pedido
podem gerar a inpcia da petio do autor e a conseqente extino do
processo sem o julgamento do mrito, conforme determina o inc. I do art.
O art. 295 pargrafo nico do Cdigo de Processo Civil estabelece
como causas de inpcia da petio inicial:
24 Smula n. 254 do STF: "Incluem-se os juros moratrios na liquidao, embora omis

so o pedido inicial ou a condenao".
25 "Tratando-se de prestaes peridicas, consideram-se elas includas no pedido, sem
mais formalidades, enquanto durar a obrigao. O princpio, entretanto, no absoluto, sen
do aplicvel quando conhecidos os valores; no quando discutvel o valor das prestaes,
sujeito a constantes alteraes." (STJ, 2a Turma, REsp n. 31.164, Rel. Min. Hlio Mosimann,
j. 20.11.1995, v.u.)
Essa regra aplicvel, tambm, ao processo de execuo, sendo muito comum a ocor
rncia em aes de alimentos e acordos que prevem pagamento em parcelas - a execuo
de uma parcela inclui as prestaes que vencerem no curso da demanda.
a)
b)
c)
d)
ausncia de pedido ou de causa de pedir;

falta de concluso lgica entre a narrativa dos fatos e o pedido for
mulado, ou seja, da narrao da causa de pedir deve decorrer logi
camente o pedido da ao;
pedido juridicamente impossvel de apreciao e concesso pelo
Poder Judicirio {supra, condies da ao);
quando o autor cumular pedidos incompatveis entre si ou con
correr qualquer outra causa que impea a cumulao de pedidos.
Das hipteses previstas nos incs. I e II, recebida a petio inicial,

o juiz poder determ inar que o autor proceda ao aditam ento da peti
o para correo do vcio, sob pena de, no o fazendo, ser decretada
a extino sumria do processo sem o julgamento do mrito. Em rela
o s demais modalidades de vcios, resta invivel a determinao do
aditamento, pois, em caso de impossibilidade jurdica do pedido
(hiptese de carncia de ao) ou cumulao indevida, no h como
o vcio ser sanado, cabendo to-somente a extino do processo em
razo do pedido impossvel ou do pedido que foi indevidamente
cum ulado (o juiz dever excluir o pedido que for incompatvel com o
principal).
Com relao modificao do pedido, seja pela existncia de vcio
ou convenincia da parte, ela somente poder ocorrer at a efetivao
da citao, conforme dispe o art. 294 do Cdigo de Processo Civil, j
que esse ato gera a estabilizao da relao jurdica processual.26 Aps
o ingresso da parte demandada no processo, a modificao do pedido
apenas ocorrer mediante o seu consentimento (art. 264 do CPC), si
tuao que, certamente, ser m uito difcil de acontecer.
Mas, ficamos diante da seguinte indagao: at quando poder
ocorrer a modificao do pedido se houver a anuncia do ru?
No obstante a possibilidade de modificao do pedido com a
anuncia do ru, essa alterao apenas poder ser realizada at o m o
mento do saneamento do processo, oportunidade em que sero fixa
dos, para fins de instruo processual, o objeto controvertido da ao
e as provas que sero colhidas no processo. Depois de realizado o sa26 H u m b e r t o T h e o d o r o J n io r , Curso de direito processual civil, c it. , p . 3 2 5 .
391
392
neamento do processo e iniciada a fase de instruo, no h mais que

se falar em modificao do pedido, pois ocorreu a estabilizao abso
luta da demanda.
16.4 J u zo
de A d m i s s i b i l i d a d e
da
P e ti o
In ic ia l
Proposta a ao e distribuda ao juzo competente, a petio inicial

ser submetida ao crivo do magistrado para verificao do preenchi
mento dos requisitos previstos no art. 282 do Cdigo de Processo Ci
vil, bem como para a anlise das condies da ao e dos demais pres
supostos processuais.
Com efeito, constatada a ausncia de qualquer um dos requisitos
impressos no art. 282, o juiz dever dar oportunidade para o autor
emendar ou aditar sua petio inicial, no prazo de dez dias a partir da
competente intimao.
No sendo caso de aditamento, por se tratar de vcio insanvel
(como a falta de condies da ao etc.) ou no cum prindo o autor a
determinao de aditamento da inicial, o juiz proferir, desde logo,
sentena de extino do processo sem o julgamento do mrito, nos ter
mos do art. 267 do Cdigo de Processo Civil.
Estando a petio inicial processualmente completa, o magistrado
emitir um juzo positivo de admissibilidade, determinando, conse
qentemente, que seja realizada a citao do ru.
importante ressaltar que os requisitos formais de admisso da
petio inicial so aqueles estampados no art. 282 do Cdigo de Pro
cesso Civil, no havendo qualquer norm a processual que disponha acer
ca de medidas, tipos de letras ou qualquer outra caracterstica de apre
sentao do texto.
Entendemos que a petio inicial, pela funo que exerce no pro
cesso, deve ser redigida de forma clara, com preciso, com ampla fun
damentao, de m odo a perm itir o convencimento do magistrado de
que aquela causa de pedir conduz procedncia do pedido. Nota-se
que a petio inicial (como qualquer outra petio) o meio mais
com um de comunicao entre a parte (por meio de seu advogado) e o
juiz; portanto, deve ser elaborada com o intuito de formar o convenci

m ento em favor dos interesses defendidos.
A petio inicial o ato mais importante do autor no processo e a sua
m formao poder conduzir ao insucesso do pleito. Por isso, sempre
aconselhamos que seja ela elaborada da maneira mais clara, precisa e fun
damentada possvel, com cuidado especial na formulao do pedido.
No obstante a m tcnica flagrante que alguns advogados exibem na
prtica forense, entendemos no serem lcitas aos magistrados a criao e a
imposio de normas formais concernentes elaborao da petio inicial.
Temos acom panhado em alguns juzos a existncia de portarias
internas que dispem sobre medidas, espaos, tam anhos de letras, es
pcies de papis, furos etc. da petio inicial, como verdadeira condi
o de admisso das peties.
No temos dvida de que o juiz no est autorizado a impor requi
sitos diversos daqueles contidos nos arts. 282 e 283 do Cdigo de Proces
so Civil, pois tais atitudes atentariam contra a liberdade e a autonomia
conferidas advocacia, alm de criar pressuposto no previsto na lei.27
27 No mbito do Tribunal Regional Federal da Terceira Regio (So Paulo e Mato Grosso
do Sul), existe provimento determinando que as peties iniciais apenas podero ser recebidas
pelo cartrio distribuidor quando acompanhadas de cpias autenticadas dos documentos pes
soais das partes (identidade e CPF), bem como todos os documentos acostados inicial deve
ro estar autenticados, cuja autenticao poder ser realizada pelo prprio advogado.
Com toda certeza, trata-se de comando Inconstitucional e ilegal.
Inconstitucional, primeiro, pelo fato de que um mero provimento de Tribunal no tem
o condo de criar norma de natureza processual, pois, como j tratamos, a edio de normas
processuais, conforme o art. 22, inc. I, da Constituio da Repblica, competncia exclusi
va da Unio, por meio do Congresso Nacional. Evidentemente, tal provimento implica
aumento do rol de requisitos do art. 282 do Cdigo de Processo Civil e , portanto, incons
titucional por ausncia de competncia legislativa para tanto. Ademais, as normas internas
dos Tribunais no tem fora de lei e, assim, servem apenas para auto-regulamentao ou
organizao interna. Inconstitucional, tambm, pelo fato de quebrar a isonomia entre as par
tes: o provimento determina apenas ao autor a apresentao de cpias autenticadas, isen
tando o ru de tal providncia na contestao.
Como se no bastasse, o provimento tambm ilegal, ao passo que fere o Cdigo Civil
e o ordenamento processual. O Cdigo de Processo Civil, ao tratar da prova documental,
determina que a cpia simples do documento particular considerada verdadeira at que a
parte contrria apresente impugnao.
393
e f e s a s
17.1
do
O CO N TR AD IT R IO
nus
da
17
E O
Resposta
do
ru
O processo civil contencioso, em especial o de conheci

mento, relao jurdica que se justifica no contraditrio,1
oriundo da resistncia existente entre a pretenso form ula
da pelo autor em sua petio inicial e a resposta oferecida pe
lo ru.2
A Constituio da Repblica, em seu art. 5o, garante aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, o direito
de contraditrio e ampla defesa, direito este que consiste na
faculdade da parte dem andada em juzo de apresentar a sua
verso contra aquela exposta pelo autor. E alm disso lhe
' No mesmo sentido, Jos Frederico Marques, Manual de direito processualcivil, v. I, p. 114.
2
Cndido Rangel Dinamarco, In stituies de direito processual civil, v. III, p. 444, asse
vera que: "Resposta a reao a um estmulo externo. Resposta demanda inicial a rea
o do demandado, em processo de conhecimento, ao estmulo feito pela citao, a qual o
tornou parte e deu-lhe cincia dos termos da demanda do autor".
395
396
assegurado o direito de provar da forma mais abrangente possvel os

fatos que alega em sua defesa.
Com a citao vlida, surge para o dem andado o nus3 de apresen
tar sua resposta ou defesa, sob pena de, no o fazendo, poder sofrer os
efeitos dessa inrcia processual, ou seja, a revelia, a precluso, a prorro
gao de competncia etc., o que ser tratado oportunamente.
A citao gera para o ru o nus de se defender. No se trata de
um a obrigao ou dever processual, mas, sim, de um a faculdade que,
quando dispensada, pode ocasionar um prejuzo processual parte.
Com efeito, poder o ru vir a juzo para reconhecer a procedn
cia do pedido, manter-se inerte, ou, ainda, utilizar-se das modalidades
de resposta previstas no art. 297 do Cdigo de Processo Civil, quais
sejam: a) contestao; b) excees; c) reconveno - cada qual com a
sua finalidade especfica.
17.2
PRAZO PARA
RESPOSTA
A regra do rito ordinrio no sentido de que a resposta do ru

(seja contestao, reconveno ou excees) deve ser apresentada no
prazo de quinze dias, contados na forma do art. 241 do Cdigo de Pro
cesso Civil.
Em se tratando de citao por oficial de justia, o prazo ter incio
na data da juntada aos autos do m andado de citao devidamente
cumprido. Sendo o ato citatrio procedido pelo correio, a defesa deve
r ser apresentada no prazo de quinze dias contados da data da jun ta
da aos autos do comprovante de recebimento do ato (aviso de recebi
mento - AR). Na citao editalcia, o prazo para a resposta ser aquele
fixado pelo magistrado no edital.
Na hiptese de litisconsrcio passivo, o prazo para a defesa ter
incio aps a citao do ltimo ru, ou seja, da data de juntada aos au
tos do ltimo m andado ou aviso de recebimento cumpridos.
No rito sumrio, como j tratamos, a defesa no apresentada no
prazo de quinze dias, contados a partir da citao, mas apresentada em
3
defesa.
No caracteriza dever ou obrigao, o demandado no est obrigado a apresentar
DEFESAS DO RU
audincia de conciliao, caso esta seja infrutfera (caso no haja acor

do entre as partes). Mas, no rito sumrio, o ru deve ser citado com
antecedncia de pelo menos de 10 dias, isso para que possa ser consti
tudo advogado e elaborada a defesa a tempo de ser levada audincia
preliminar de conciliao.
O portuno relembrar que o prazo para a defesa das Fazendas P
blicas e do Ministrio Pblico contado em qudruplo, portanto, te
ro sessenta dias para o oferecimento de suas respostas. Alm disso,
tratando-se de litisconsrcio no plo passivo, cujos rus so defendi
dos por procuradores diferentes, o prazo ser contado em dobro, ou
seja, dever ser considerado o prazo com um de trinta dias.
17.3 C O N T E S T A O
A contestao o instrumento de oposio do ru ao propos

ta pelo autor; podemos dizer que o direito de ao do ru contra o
direito de ao do autor, ou a resistncia do demandado contra a pre
tenso do demandante.
A esse respeito, Moacyr Amaral Santos assevera as diferenas entre
a ao e a defesa, nestes termos:'
Distinguem-se, entretanto, a ao e a defesa quanto ao objeto ma
terial. Na ao o autor formula uma pretenso, faz um pedido. Diversa
mente, na defesa no se contm nenhuma pretenso [ou pedido], mas
resistncia pretenso e ao pedido do autor. Defendendo-se, o ru no
pretende nada de quem aciona, apenas resiste sujeio processual a
que o submete o rgo jurisdicional.
De fato, na defesa do rito ordinrio,5 o ru no apresenta qualquer

pedido, mas limita-se a oferecer resistncia ou oposio quilo que
pretendido pelo autor da ao.
4 Prim eiras linhas de direito processual civil, v. 2, p. 185.

5 No rito sumrio, permitida a formulao de pedido pelo ru contra o autor na pr
pria contestao.
397
398
na contestao, pelo princpio da eventualidade, que o ru deve

r alegar toda matria de defesa contra a pretenso do autor, seja ela
processual ou de mrito, sob pena de, no o fazendo, ocorrer a preclu
so (art. 300 do CPC). Por essa razo, afirmamos que a contestao
pode ter as seguintes manifestaes:
a) defesa processual (preliminares);
b) defesa de mrito.
Determina o art. 301 do Cdigo de Processo Civil que, antes de dis
cutir o mrito da ao - por isso denominadas de preliminares - , o ru
poder argir:
a)
b)
c)
d)
Inexistncia ou nulidade da citao. Como vimos anteriormente,

sem citao no existe processo, sendo certo que o ru poder com
parecer em juzo apenas para suscitar o vcio do ato citatrio, situa
o em que o seu prazo para a apresentao da defesa de mrito ser
devolvido, contando-se a partir da data da intimao da deciso que
acolheu e decretou o defeito na citao (art. 214 do CPC).
Incompetncia absoluta. aquela decorrente de violao aos cri
trios concernentes funo do rgo jurisdicional (matria, hie
rarquia e pessoa). A incompetncia relativa (territorial ou de valor
da causa) dever ser alegada por meio de exceo de incom petn
cia (petio autnoma).
Inpcia da petio inicial. A inpcia se verifica quando existir vcio
no pedido da petio inicial, ou seja, quando faltar pedido ou
causa de pedir, da narrao dos fatos no decorrer logicamente o
pedido, quando o pedido for juridicamente impossvel ou quando
os pedidos cumulados forem incompatveis entre si (art. 295,
pargrafo nico, do CPC).
Perempo. Fenmeno processual que ocorre quando a ao
extinta, sem julgamento do mrito, por mais de trs vezes, em razo
da inrcia da parte autora em dar andamento ao feito (art. 268,
pargrafo nico, do CPC). Nesse caso, sendo proposta pela quarta
vez, o ru poder alegar que ocorreu a perempo, conseqente
mente, a ao dever ser extinta sem o julgamento do mrito.
DEFESAS DO RU
e)
Litispendncia. Ocorre quando houver em curso outra ao idn

tica (mesmas partes, causa de pedir e pedido), quando se repete
ao que ainda est em trmite ou pendente de julgamento (art.
301, 3, do CPC).
f) Coisa julgada. Poder ser alegada quando o autor estiver repetin
do ao idntica a outra j transitada em julgado, decidida por
sentena definitiva (da qual no caibam mais recursos).
g) Conexo ou continncia. Q uando, p or identidade de causa de
pedir ou objeto do processo, necessria a reunio do processo
com outro j em curso, para que sejam julgados sim ultanea
mente.
h) Incapacidade da parte, defeito de representao processual ou
falta de autorizao.
i) Conveno de arbitragem. O ru poder alegar a existncia de com
promisso arbitrai que impede a discusso judicial do litgio.
j) Carncia de ao. Impossibilidade jurdica do pedido, falta de legi
timidade e interesse de agir.
k) Falta de cauo ou outra prestao, que a lei exige como requisito
para a propositura da ao - hiptese, por exemplo, da ao resci
sria, que determina a prestao de cauo pelo autor como pres
suposto da ao.
As preliminares de contestao so questes processuais que, quan
do reconhecidas, impedem o magistrado de conhecer do mrito da
ao. So questes de ordem pblica que podem ser conhecidas de of
cio, salvo a hiptese de compromisso arbitrai (art. 301, 4o, do CPC),
e sobre elas no ocorre a precluso, permitindo-se a apreciao em
qualquer fase do processo ou grau de jurisdio.
O acolhimento das preliminares poder gerar ao processo os se
guintes efeitos:
a)
Extino do processo sem o julgamento do mrito (art. 267 do

CPC), nos casos de: inpcia da inicial (extino por indeferimen
to - art. 267, inc. I, do CPC); perempo; litispendncia; coisa jul
gada; incapacidade da parte, defeito de representao ou falta de
autorizao (aps o juiz determinar que seja sanada a irregulari
399
400
b)
c)
dade e a parte manter-se inerte); conveno de arbitragem; carn

cia de ao ou falta de cauo ou outra prestao que a lei deter
mine necessria propositura da ao.
Deslocamento da competncia. Caso seja acolhida a preliminar de
incompetncia absoluta, o juiz dever determ inar a remessa dos
autos ao rgo competente (art. 113, 2o, do CPC). O acolhimen
to da incompetncia absoluta no causa de extino do proces
so, mas sim de deslocamento da competncia. A competncia ta m
bm poder ser modificada em favor do rgo prevento no caso
em que se verifique a conexo ou a continncia, conforme j tra
tamos no item 10.11.1 deste trabalho.
Concesso de novo prazo para resposta do ru ou de realizao de
novo ato citatrio. Na hiptese de ser acolhida a preliminar de ine
xistncia ou nulidade de citao, o magistrado dever:
determ inar que seja realizado novo ato citatrio, na hiptese de
o ru no ter comparecido espontaneamente. Tal situao
com um quando, sendo o ru citado fictamente, a contestao
for apresentada por curador especial (art. 9o do CPC). Assim,
sendo acolhida a preliminar de nulidade de citao, dever ser
tentada novamente a localizao do ru;
conceder novo prazo para contestao, na hiptese de o ru ter
comparecido espontaneamente e ter sido reconhecida a inexis
tncia ou nulidade da citao, caso em que o juiz devolver o
prazo para a defesa (art. 214 e 2o do CPC).
No obstante a apresentao da defesa processual preliminar, em

observncia ao princpio da eventualidade (art. 300 do CPC), dever o
ru deduzir tambm sua defesa de mrito, opondo-se de forma espe
cfica s pretenses manifestadas pelo autor na inicial.
na defesa de mrito que o ru dever impugnar, de forma espe
cfica, todos os fatos argidos pelo autor, sob pena de precluso e
presuno de veracidade. Em outras palavras: os fatos no contesta
dos so tidos por incontroversos, gerando a confisso do ru em fa
vor do autor.
A falta de impugnao especfica (ou a contestao genrica) gera
um a presuno iuris tantum, por isso relativa, de veracidade dos fatos
DEFESAS DO REU
no contraditados. Assim, podemos afirmar que o conjunto probat

rio levado aos autos pode ilidir a referida presuno.6
Todavia, no se aplica a regra da impugnao especfica nos se
guintes casos (art. 302 e pargrafo nico do CPC):
a)
Q uando no for admissvel a confisso. No h induo confis

so quando a discusso versar sobre bens indisponveis, entendi
dos como aqueles no passveis de transao (bens no patrim o
niais e pblicos).
b) Caso a petio inicial no estiver instruda com o documento pbli
co que a lei obrigar para validade e prova do ato. Por exemplo, no
gera a presuno de veracidade da existncia ou no do direito pro
priedade o autor deixar de apresentar a escritura pblica registrada.
c) Quando na inteligncia do conjunto da defesa for possvel com
preender a contradio contra a pretenso do autor, ou seja, a pre
suno de veracidade ilidida pelo conjunto lgico da contestao.
d) Q uando a defesa estiver sendo patrocinada por advogado dativo
ou curador especial (nomeados nas hipteses do art. 9o do CPC),
bem como pelo rgo do Ministrio Pblico.
D-se na contestao o m om ento oportuno para que o ru apre
sente toda a sua defesa, expondo todos os fatos capazes de contradizer
a pretenso do autor. Aps a apresentao da contestao, o dem anda
do no poder mais deduzir novas alegaes de defesa, salvo quando
relativas a direito superveniente (advindo aps o oferecimento da con
testao), quando competir ao juiz conhecer a matria de ofcio (ques
to de ordem pblica) ou puderem ser alegadas a qualquer tempo por
expressa previso legal (art. 303 do CPC).
i
1 7 .3 .1 R
e v e l ia
(C o n t u m c ia do R u )
Como regra, o sentido tcnico-processual do termo revelia corres

ponde ausncia de contestao no processo. Configura-se pela inr
cia do demandado em apresentar sua resposta pretenso do autor. A
6 N e ls o n N e r y J u n io r & R o s a M a r ia d e A n d r a d e N e ry , Cdigo de Processo Civil comenta

do, 8 . e d ., p . 7 6 3 , n o t a a o a r t. 3 0 2 .
401
402
revelia representa a recusa do ru em comparecer em juzo para apre

sentar sua defesa.
Registre-se que ocorre a revelia quando, citado pessoalmente, seja
por oficial de justia ou correio, o ru no contesta a ao contra ele
proposta, omitindo-se, portanto, no cum prim ento do nus processual
de responder.7 Podemos afirmar que no h revelia quando o ru no
citado pessoalmente.
Assim, como regra, citado o ru, a sua contumcia tem o poder de
fazer gerar o efeito da revelia, que nada mais do que a presuno de ve
racidade dos fatos alegados pelo autor, conforme dispe o art. 319 do
Cdigo de Processo Civil, a seguir reproduzido:
Art. 319. Se o
ru no contestar a ao, reputar-se-o verdadei
ros os fatos afirmados pelo autor.
Por expressa determinao legal, no rito sumrio, a revelia no

ocorrer apenas pela falta de contestao, mas tam bm quando o ru
deixar de comparecer audincia (de conciliao).
A imposio dos efeitos da revelia torna os fatos da ao incontro
versos; conseqentemente, como regra, as alegaes do autor no mais
dependero de provas.
Cumpre-nos, todavia, esclarecer que a incidncia dos efeitos da
revelia sobre o processo no conduz automtica procedncia do pe
dido do autor. Isso significa que, mesmo havendo a decretao dos
efeitos da revelia, poder o magistrado julgar improcedente a preten
so da ao quando, mesmo presumindo verdadeiros os fatos narrados
na inicial, queles fatos no corresponder nenhum direito material.
A omisso no cum prim ento de dever de contestar faz presumir
verdadeiros os fatos articulados pelo autor em sua inicial, mas essa pre
suno refere-se to-somente aos fatos e no ao direito. Pode ocorrer
de o ru no contestar e, mesmo assim, o juiz entender que no h
nenhum direito que tutele a pretenso do autor. Mesmo considerando
verdadeiro o fato, quele fato no corresponde um direito no ordena
m ento jurdico.
7 J o s F r e d e r ic o M a r q u e s , op. cit., p . 1 1 7 .
DEFESAS DO RU
Nesse ponto difere a revelia do reconhecimento da procedncia do

pedido pelo ru. Enquanto esta conduz obrigatoriamente ao acolhi
m ento da pretenso do autor, aquela apenas gera a presuno de que
os fatos so verdadeiros, no vinculando o magistrado procedncia.
Por outro lado, o art. 320 do Cdigo de Processo Civil determina
situaes em que, mesmo havendo a revelia - tecnicamente pela falta
de contestao - , no sero aplicados os efeitos previstos no art. 319,
ou seja:
a)
b)
c)
Quando, havendo pluralidade de rus, algum deles contestar.

Em relao a essa previso legal, surge a seguinte indagao: a con
testao de um ru sempre aproveitar aos demais co-rus?
Entendemos que apenas haver aproveitamento da contestao de
um ru aos demais litisconsortes quando o fato for com um a eles.
Caso contrrio, deixando um ru de contestar, mesmo havendo
contestao de outro litisconsorte, o fato no com um (aquele re
lativo apenas a um dos rus) ficar sem impugnao; conseqen
temente, tido por fato incontroverso e presumidamente verda
deiro.
Q uando o litgio versar sobre direitos indisponveis, assim enten
didos aqueles de natureza no patrimonial e pblica. Apenas os
direitos patrimoniais e privados que admitem disposio pelo
seu titular, assim, tambm, apenas quando a ao versar sobre
esses direitos que se admitir a incidncia dos efeitos da revelia.
Caso a petio inicial no esteja instruda com o docum ento p
blico que a lei considere indispensvel para a prova do ato jurdi
co (por exemplo, a escritura pblica registrada, a certido do regis
tro civil etc.). A contumcia do ru no gera a presuno de
veracidade se o autor deixou de apresentar docum ento pblico
indispensvel prova de seu direito.
Vejamos o exemplo: na petio inicial, o autor alega propriedade
de imvel, mas deixa de apresentar o competente registro no
Cartrio de Registro de Imveis; nesse caso, mesmo que o ru seja
revel, no h que se falar em presuno de veracidade da pro
priedade, pois esse fato deveria ter sido provado por docum ento
pblico.
403
404
Nos casos anteriores, importante ressaltar que o ru revel, no

entanto no sero aplicados os efeitos da revelia a ele. Nesse ponto, no
podemos deixar de mencionar que poder existir a revelia (pela ausn
cia de contestao), mas sem que sejam aplicados os efeitos da revelia
(que eqivalem presuno de veracidade dos fatos articulados pelo
autor).
Por outro lado, no h que se falar em revelia (ou mesmo os efeitos
da revelia), quando o ru tiver sido citado fictamente ou, ainda, quan
do se tratar de ru preso; hipteses em que, nos termos do art. 9o do
Cdigo de Processo Civil, dever o juiz nomear um curador especial
para apresentao de defesa em nome dessas pessoas. Evidentemente,
sendo nomeado o curador especial e apresentando ele a defesa, no
haver que se falar em revelia ou efeitos da revelia.
Cumpre observar que, ocorrendo a revelia, os atos processuais e
prazos correro contra o revel independentemente da intimao,8
podendo ele, a qualquer tempo, intervir no processo, o qual recebido
no estado em que se encontrar, sendo vedada a repetio de atos pro
cessuais cujo m om ento oportuno j tenha expirado.
1 7 .4 Ex c e e s
No sentido genrico da palavra, o termo exceo compreende sig

nificado semelhante ao de excluso, salvo desvio da regra. Contudo,
para o processo civil, a referida terminologia exceo eqivale ao ter
m o defesa.
No campo das respostas do ru, as excees assumem carter de
defesa em relao ao rgo jurisdicional ou contra a prpria pessoa do
magistrado. Ao contrrio da contestao, as excees no se prestam
para que o dem andado ataque a pretenso formulada pelo autor, mas
sim para argir eventual vcio na competncia relativa do rgo juris
dicional ou quanto imparcialidade da pessoa do juiz.
8
Art. 322 com redao dada pela Lei n. 11.280/2006: "Contra o revel que no tenha
patrono nos autos, correro os prazos independentemente da intimao, a partir da publi
cao de cada ato decisrio".
DEFESAS DO RU
O art. 304 do Cdigo de Processo Civil admite as seguintes m oda

lidades de exceo pelo ru:
a)
b)
exceo de incompetncia (relativa);

exceo de impedimento ou suspeio.
A apresentao de qualquer um a das excees gera a imediata sus

penso do processo principal, conforme determina o art. 306 do Cdi
go de Processo Civil.
De fato, as excees de incompetncia ou de parcialidade do m a
gistrado colocam em discusso a prpria validade da atividade jurisdi
cional. Seja em razo da competncia relativa ou da parcialidade, no
podero ser praticados atos processuais enquanto o incidente no for
decidido e no houver sido afastada a sombra de inaptido do rgo
jurisdicional ou do juiz para prosseguir no feito.
m
1 7 .4 .1
x c e o
de
In
c o m p e t n c ia
Para o estudo da exceo de incompetncia, imprescindvel o re

torno aos conceitos de competncia absoluta e de competncia relativa.
Com o j tratamos anteriormente, a competncia absoluta ques
to de interesse pblico, pois diz respeito prpria funo do rgo
jurisdicional. Assim, a incompetncia absoluta (vcio na competncia
absoluta) poder ser conhecida de ofcio e a qualquer m om ento do
processo, inclusive matria que pode ser argida em preliminar de
contestao (art. 301 do CPC).
Por sua vez, a competncia relativa, aquela decorrente dos crit
rios territoriais e de valor da causa, existe no ordenam ento proces
sual em funo do interesse das partes. Portanto, eventual erro na
escolha da competncia relativa depende de provocao da parte
interessada para que possa ser conhecida e declarada pelo rgo
jurisdicional.
exatamente para isso que se presta a exceo de incompetncia.
o instrum ento hbil para que o ru alegue eventual vcio ou erro
na escolha da competncia relativa. A legitimidade para a exceo de
incompetncia, como regra, exclusiva do sujeito passivo da ao, j
que seria o autor o responsvel por eventual erro na competncia.
405
406
O instituto denom inado exceo de incompetncia constitui ver

dadeiro incidente processual, que autuado em apartado e apenso aos
autos do processo principal, no qual o magistrado decidir se ou no
competente para o processamento da causa, observando, para tanto, os
fatores territrio (foro) e valor da causa.
Nas hipteses de violao competncia absoluta, como vimos
anteriormente, esta incompetncia dever ser alegada em preliminar de
contestao, nos termos do art. 301, inc. II, do Cdigo de Processo Civil.
Apesar de o disposto no art. 305 do Cdigo de Processo Civil suge
rir a possibilidade de a exceo de incompetncia poder ser alegada em
qualquer momento, na realidade isso no ocorre, j que a incompetn
cia relativa deve ser argida, obrigatoriamente, no prazo para a resposta
do ru, sob pena de ocorrer a precluso e a conseqente prorrogao da
competncia (o foro que era incompetente passa a ser o competente).
A reforma trazida pela Lei n. 11.280/2006 acrescentou pargrafo
nico ao art. 305 do Cdigo de Processo Civil para permitir que a
petio de exceo de incompetncia seja protocolizada no juzo de
domiclio do ru ou naquele em que se encontrar o processo. Caso a ex
ceo seja apresentada no juzo do foro do ru, o excepto requerer a
remessa dos autos ao juzo em que se encontra o processo.
Argida a incompetncia por exceo, o processo principal ficar
suspenso, devendo o juiz intimar o excepto (parte contrria: autor)
para que se manifeste no incidente processual dentro do prazo de dez
dias, podendo, inclusive, designar audincia para oitiva de testemu
nhas quando necessrio.
Ressalte-se que, recebida a exceo, o processo ficar suspenso at
o seu julgamento, nos termos dos arts. 306 e 265, inc. III, do Cdigo de
Processo Civil. Essa suspenso do processo principal perdurar at que
o incidente seja julgado em primeira instncia.
Encerrada a instruo do incidente, ou no sendo necessria a
dilao probatria, o prprio juiz da ao principal proferir deciso
no incidente processual,9 acolhendo ou no a alegao de incom petn
cia relativa.
9
agravo.
Trata-se de tpica deciso interlocutria, portanto, impugnvel por meio de recurso de
DEFESAS DO RU
Na hiptese de procedncia da exceo, o juiz determinar a re

messa dos autos ao juzo (foro) entendido como o competente (outro
local); caso contrrio, o processo permanecer no mesmo juzo. O ato
judicial proferido no incidente de exceo tem natureza de deciso
interlocutria, portanto, desafia recurso de agravo de instrumento.
m 1 7 .4 .2 E x c e o de Im p e d im e n to o u S u s p e i o
O impedimento e a suspeio (arts. 134 e 135 do CPC) constituem

hipteses de parcialidade do juiz, situaes que levam ao entendim en
to de que a pessoa do magistrado interessada na concluso do pro
cesso.
Assim, quando a parte tiver cincia (e prova) de que o juiz est
impedido ou suspeito, poder manejar a exceo como forma de fazer
deslocar o processo do juiz parcial para o seu substituto legal; magis
trado esse que no tenha interesse no feito.
Essa modalidade de exceo, apesar de ser um a espcie de respos
ta do ru, pode ser utilizada por qualquer um a das partes. Tanto o au
tor como o ru tm legitimidade para a exceo de impedimento ou
suspeio, afinal, a parcialidade pode revelar-se em favor de qualquer
um a das partes.
A exceo de impedimento ou suspeio deve ser alegada no pri
meiro m om ento que a parte tiver para falar nos autos aps o conheci
mento da parcialidade.
Com relao exceo de suspeio, por se tratar de parcialidade
relativa, caso no seja ela apresentada no m om ento prprio, ocorrer
a precluso para a parte e a matria no mais poder ser alegada no
futuro.10
O contrrio ocorre com a exceo de impedimento, que pode ser
argida em qualquer momento do processo, at mesmo em sede de ao
rescisria aps o trnsito em julgado da ao, pelo fato de que o impedi
mento gera nulidade absoluta de todos os atos praticados, no havendo
que se falar de precluso quando da no alegao pela parte interessada.
' N e ls o n N e ry J u n io r & R o sa M a r ia d e A n d r a d e N e ry , op. cit., p . 5 8 9 , n o ta s 1 e 2 a o a r t. 3 1 2 .
407
408
No entanto, caso a parte no alegue o impedimento no primeiro

m om ento que for possvel, dever responder pelos prejuzos decorren
tes da demora da argio da parcialidade.
Procedimento da exceo de impedimento ou suspeio

A exceo de impedimento ou suspeio dever ser apresentada
por meio de petio fundamentada e autnom a das demais modalida
des de defesa, sendo endereada ao prprio juzo da causa.
A primeira pergunta que surge: m esm o sendo o juiz impedido ou
suspeito, a exceo dirigida a ele?
Na realidade, a exceo dirigida ao prprio juiz suspeito de par
cialidade para que lhe seja dada a oportunidade de reconhecer tal ale
gao espontaneamente. Assim, caso ele aceite a alegao do excepto,
declarar ser impedido ou suspeito e determinar a remessa dos autos
ao seu substituto legal.
Porm, caso negue a argio de parcialidade, o magistrado ter o
prazo de dez dias para apresentar suas razes, podendo inclusive indi
car testemunhas e juntar documentos e, imediatamente, remeter o
processo ao tribunal para que este julgue a exceo de impedimento ou
suspeio.
Ressalte-se que a competncia para julgar a exceo de suspeio
ou impedimento no do juiz supostamente parcial (como ocorre na
exceo de incompetncia), mas concerne ao tribunal proceder ao jul
gamento da alegao suscitada pela parte.
Caso o tribunal acolha a exceo, o juiz ser condenado ao paga
mento das custas despendidas no incidente e os autos sero remetidos
ao substituto legal; caso contrrio, os autos retornaro ao prprio m a
gistrado suscitado e a exceo ser arquivada.11
" O acrdo proferido pelo tribunal no julgamento do incidente de exceo poder ser
impugnado, observados os requisitos prprios dos recursos, por meio dos recursos especial e
extraordinrio.
DEFESAS DO RU
17.5 Re c o n v e n o
A reconveno a ao do ru contra o autor, nos mesmos autos

do processo da ao que este move contra aquele. o instrumento
colocado disposio do ru para que ele possa formular pedido con
tra o autor da ao principal. Mais do que um a forma de defesa, a re
conveno se mostra um a forma de ataque contra o autor, de verdadei
ra ao para a obteno de uma tutela jurisdicional.12
Cndido Rangel Dinamarco (Instituies de direito procesual civil,
v. III) assim define a reconveno:
Reconveno a demanda de tutela jurisdicional proposta pelo ru
em face do autor, no processo pendente entre ambos e fora dos limites
da demanda inicial. Com ela, o ru introduz no processo uma nova pre
tenso, a ser julgada em conjunto com a do autor.
Na realidade, como medida de economia processual e no esprito

de evitar decises conflitantes, a reconveno nada mais do que a
permisso de cumulao de aes no mesmo processo. Com a p ropo
situra da reconveno, o processo proposto pelo autor prosseguir
com duas aes: a ao do autor contra o ru, entendida como a p rin
cipal, e a ao do ru contra o autor, denom inada reconvencional.
Ordinariamente, a defesa do ru no tem o poder de gerar nova
ao, j que a contestao somente visa atacar a pretenso do autor.
Todavia, caso tenha ele o desejo de obter uma tutela contra o autor,
observadas as hipteses de cabimento, poder dem andar uma tutela
jurisdicional contra o autor no prprio processo.
Esse direito de ao incidental apenas se verifica no processo
pelo rito ordinrio, j que, por expressa determinao legal, no
cabvel a reconveno no rito sumrio (neste se permite a form ula
o de pedido na prpria contestao - denom inado de pedido co n
traposto - , o que no existe no rito ordinrio).
'2 N a d e f in i o d e J o s C a r lo s B a rb o s a M o r e ir a , O novo processo civi! brasileiro, p . 4 4 .
409
410
Vamos imaginar que o autor tenha promovido ao contra o ru

para ser ressarcido por danos experimentados em razo do descumprim ento de determinado contrato. Citado, o ru apresenta contestao,
mas, defendendo seu direito, alm disso, deseja obter a condenao do
autor ao recebimento da multa contratual. Nesse caso, a simples con
testao no ter o condo de obter a condenao do autor; para isso
o ru dever valer-se de um a reconveno.
Mas, nesse ponto, advm a seguinte indagao: poder o ru p ro
mover reconveno sobre qualquer fundamento? Poder pedir contra
o autor qualquer espcie de tutela ou bem da vida?
A abrangncia no to ampla assim.
A esse respeito, o art. 315 do Cdigo de Processo Civil d os se
guintes requisitos de cabimento da reconveno:
a)
quando a ao reconvencional for conexa com a ao principal, ou

seja, entre elas houver identidade de pedido, causa de pedir ou ob
jeto litigioso;
b) quando houver conexo entre a reconveno e o objeto da defesa.
17.5.1
PRAZO
R
E FORMA
DA P R O P O S IT U R A
DA
e c o n v e n o
A reconveno deve ser apresentada no prazo de quinze dias, e si

multaneamente com a contestao. Ressalte-se que nada impede a apre
sentao de reconveno sem contestao, ou seja, a parte poder ape
nas reconvir sem contestar. No entanto, se desejar utilizar ambas as
respostas, dever protocolizar as duas, em peties autnomas, mas no
m esm o m om ento processual.
O entendim ento majoritrio no sentido de que a contestao e
a reconveno devem ser apresentadas simultaneamente (no mesmo
ato processual e no mesmo dia), sob pena de, protocolizada a contes
tao sem a reconveno, ocorrer a precluso consumativa para a re
conveno.
Por outro lado, por se tratar de um a verdadeira ao, a reconven
o dever seguir todos os requisitos prprios para o eficaz exerccio
desse direito, inclusive formulando o ru (autor da reconveno) peti-
DEFESAS DO RU
411
o inicial com observncia dos pressupostos previstos no art. 282 do

Cdigo de Processo Civil, bem como da implementao das condies
da ao e demais pressupostos processuais.
Alm disso, para ser cabvel a reconveno, o autor dever observar:
a)
a competncia do juiz para conhecimento da reconveno - o

juzo da ao principal tam bm deve ser competente para o julga
mento da reconveno;
b) compatibilidade entre os ritos ou procedimentos (ao e recon
veno);
c) simultaneidade na apresentao (contestao e reconveno);
d) a ao principal deve admitir a reconveno - uma vez que alguns
procedimentos admitem pedidos na prpria contestao, no ha
vendo necessidade de reconveno; por exemplo, rito sumrio e
aes possessrias (aes de fora dplice).
mt
17.5.2
P ro c e d im e n to
da
R e co n ve n o
Conforme dispe o art. 299 do Cdigo de Processo Civil, apresen

tada a reconveno simultaneamente com a contestao, em peties
autnomas, ser a nova ao distribuda por dependncia ao mesmo
juzo da ao principal. A reconveno juntada aos autos da prpria
ao, no havendo que se falar em autuao do processo em apartado
ou apensado.
Com a propositura da reconveno, as partes continuaro a ser
autor e ru na ao principal, mas denominadas de autor reconvindo
(ru na reconveno e autor da ao principal) e ru reconvinte (sujei
to ativo da reconveno e passivo da ao principal) na ao reconvencional.13
Recebida a reconveno, o magistrado proceder ao mesmo juzo
de admissibilidade tipicamente destinado s peties iniciais e, em
13
muito comum ouvirmos a seguinte expresso: "a reconveno faz o autor virar ru
e o ru virar autor". Na realidade, no h qualquer modificao de posio nos plos da ao
principal. Essa afirmao pode conduzir falsa idia de que o autor no ocupa mais o plo
ativo. Na realidade, as partes sero autor e ru, cada qual na ao que props; o autor con
tinuar sendo o sujeito ativo da ao principal e o ru ser o autor da ao reconvencional
(ainda passivo na principal).
412
caso positivo, determinar a intimao do autor reconvindo, na pessoa

de seu advogado, para que apresente contestao reconveno no
prazo de quinze dias.
Com efeito, a ao reconvencional seguir o seu curso em conjun
to com a ao principal, aproveitando-se os mesmos atos processuais
(audincias, percias etc.) para ambas aes. At que, finalmente, aps
regular instruo das aes, sero julgadas a ao principal e a recon
veno na mesma sentena, conforme determina o art. 318 do Cdigo
de Processo Civil.
M
17.5.3
RECONVENO
E P E D ID O
CONTRAPOSTO
Como tratamos, a reconveno a ao do ru em face do autor, nos

mesmos autos, ou seja, a reconveno tem natureza de verdadeira ao.
Todavia, em casos excepcionais, a prpria lei autoriza o ru a for
m ular pedido dentro da contestao, o que denom inado pedido con
traposto (aes de carter ou fora dplice). Havendo a possibilidade
de ser formulado pedido contraposto, o ru no ter interesse na pro
positura de reconveno, j que o pedido contraposto forma mais
simples de o ru formular pedido em face do autor. Enquanto a recon
veno demanda um a petio inicial, o pedido contraposto ser inserto na prpria petio de defesa.
admitido o pedido contraposto, por exemplo, nas seguintes hi
pteses:
a)
b)
c)
Aes de conhecimento pelo rito sumrio - art. 278, Io,14 do

Determinadas aes de conhecimento por rito especial com
natureza de fora dplice: ao possessria (art. 922 do CPC), pres
tao de contas, consignao em pagamento, demarcatrias etc.
Nos procedimentos dos Juizados Especiais (Lei n. 9.099/95).
1 "Art. 278, 1o. lcito ao ru, na contestao, formular pedido em seu favor, desde
que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial."
DEFESAS DO RU
1 7 .5 .4
D IS T IN O
ENTRE
D E C LA R A T R IA
RECONVENO
E AO
I NCI D EN TAL
Inicialmente, cumpre definir o que vem a ser ao declaratria

incidental.
Os arts. 5o e 325 do Cdigo de Processo Civil definem ao decla
ratria incidental da seguinte forma:
Art. 5oSe,
no curso do processo, se torn ar litigiosa
a relao ju r
dica de cuja existncia ou inexistncia depender o julgam ento da

lide, qualquer das partes poder requerer que o juiz a declare por
sentena.
Art. 325. Contestando
o ru o direito que constitui fundam ento
do pedido, o autor poder requerer, no prazo de 10 (dez) dias,

que sobre ele o juiz profira sentena incidente, se da declarao
da existncia ou da inexistncia do direito depender, no to d o ou
em parte, o julgam ento da lide (art. 5o).
Como se v, h a denominao de ao declaratria incidental

pelo simples fato de ser ela proposta em um processo j em curso. E
mais, essa ao tem por nico objetivo a obteno de um a declarao,
portanto, um a tutela jurisdicional acerca da existncia ou inexistncia
de fato controvertido entre as partes, fato este surgido como questo
prejudicial.
A ao declaratria incidental proposta para o julgamento de
questes prejudiciais que surgem no curso do processo em relao ao
mrito da causa principal. A questo prejudicial o fato apresentado
no processo com o objetivo de afastar a pretenso principal; no entan
to, tal fato, que fundamento do processo, em princpio, no ser deci
dido no dispositivo da sentena, pois a tutela pretendida outra.
Assim, para que a questo prejudicial seja declarada na sentena, e
sobre essa declarao recaiam os efeitos da coisa julgada, qualquer um a
das partes poder promover ao declaratria incidental.
Como exemplo, podemos citar: o autor promoveu ao para obter a
condenao do ru ao pagamento de determinada quantia devida a ttu
lo de juros e multas contratuais. Na contestao, o ru apresentou a ale
413
414
gao de que a clusula contratual relativa aos juros e s multas abusi

va e ilegal. Nota-se que o ru trouxe na contestao uma questo preju
dicial ao direito e pretenso do autor (a nulidade da clusula contra
tual), questo esta que, em princpio, no ser declarada na sentena (o
juiz apenas apreciar a questo na sua fundamentao, para o fim de aco
lher ou no a pretenso do autor). Assim, caso uma das partes tenha inte
resse na obteno de uma tutela declaratria acerca da ilegalidade ou no
da clusula contratual, poder promover a ao declaratria incidental
(dentro da prpria ao de cobrana, por isso incidental).
Nesse caso, quando da prolao da sentena, alm de julgar a ques
to principal (o pedido de condenao do ru), o juiz tam bm dever
apreciar o pedido declaratrio incidental, para, se for o caso, declarar
expressamente na sentena (como tutela jurisdicional) a questo rela
tiva nulidade da clusula contratual. Caso no seja proposta a ao
declaratria, a sentena limitar-se- a dar um provimento acerca da
procedncia ou no da cobrana (mesmo tom ando como fundam en
to a questo prejudicial), mas no declarar a questo prejudicial com
fora de coisa julgada.15
Evidentemente, tanto autor como ru podero se valer da ao
declaratria incidental. Sendo proposta pelo autor, dever faz-la no
prazo de dez dias contados da data em que for intimado para manifes
tar-se acerca da contestao.
Por outro lado, pretendendo o ru apresentar ao declaratria
incidental, dever fazer no prazo da resposta (da contestao).
Assim, muitos autores denom inam a ao declaratria incidental
do ru como um a verdadeira espcie de reconveno especfica.16
Dessa forma, por se tratar tambm de uma cumulao de aes no
m esm o processo (ao principal e ao declaratria incidental), h
aparente confuso entre a ao declaratria e a reconveno. No entan
to, sob a anlise tcnico-processual, existem relevantes distines entre
os institutos, como se v no quadro a seguir.
15 Joo Batista Lopes, Ao declaratria, p. 117, define: "A finalidade da ao declaratria
incidental estender a autoridade da coisa julgada tambm s questes prejudiciais que, de
outra forma, seriam apreciadas incidenter tantum".
16 Marcus Vinicius Rios Gonalves, Novo curso de direito processual civil, v. 1, p. 392.
DEFESAS DO RU
Reconveno
Ao declaratria
incidental
Dispositivo legal
Art. 315
Arts. 5o e 325
Legitimidade
Apenas do ru
Autor e ru
A reconveno pode
A existncia de contestao
Relao com o
ser admitida mesmo
requisito para o cabimento
contraditrio
que o ru no apresente
da ao declaratria incidental,
contestao
j que apenas com a contestao

que surge a questo prejudicial
Dependncia em
Em caso de extino da
A extino da ao principal
relao ao
ao principal, permanece
gera a extino da ao
principal
em curso a reconveno
declaratria incidental
Tem cabimento para a
Tem cabimento apenas
obteno de qualquer
para a obteno de
Tutela
espcie de tutela
tutela declaratria
jurisdicional
jurisdicional: declaratria,
condenatria ou
constitutiva
Cognio
H aumento na carga de
No h aumento da carga
conhecimento da lide. A
cognitiva da lide. Com ou sem
reconveno traz ao
a ao declaratria, a questo
processo novos elementos
prejudicial seria apreciada (com
que tero de ser apreciados a ao, a questo prejudicial

pelo magistrado
declarada na sentena)
Prazo
Quinze dias
Dez dias
Contestao
No havendo contestao
No havendo contestao
da reconveno, haver
da ao declaratria, poder
revelia
no haver revelia, uma vez que

os fatos j esto controversos
415
416
17.6
Ou t r a s Mo d a l id a d e s
do
de
Re s p o s t a s
RU
Alm da contestao, reconveno e excees, o sujeito passivo da

relao processual poder apresentar:
a)
b)
impugnao ao valor da causa (art. 260 do CPC);

impugnao concesso da justia gratuita (art. 6o da Lei n. 1.060/50).
1 7 .6 .1
IM P U G N A O AO V A L O R DA C A U S A
Como j tratamos no captulo destinado ao estudo da petio ini

cial, incumbe obrigatoriamente ao autor atribuir um valor certo
causa, segundo os critrios estabelecidos nos arts. 258 e 259, valor este
que ter por funo servir como base para o recolhimento das custas,
definio de competncia, cabimento do rito, fixao dos honorrios
advocatcios etc.
Por sua vez, o art. 261 incumbe ao ru o nus de impugnar o valor
atribudo pelo autor na petio inicial, caso sua fixao no tenha observa
do os critrios legais e, em razo disso, possa lhe acarretar - ou j lhe este
ja acarretando - prejuzo processual. O ru dever demonstrar em sua im
pugnao o interesse jurdico na modificao do valor constante da inicial.
O valor da causa extremamente relevante na questo atinente s
despesas processuais, j que a maioria das custas dos recursos calculada
com base nesse valor, e mais, em caso de inexistncia de valor de conde
nao, os honorrios advocatcios podero ser arbitrados pelo juiz sobre
o valor da causa. Assim, como forma de garantir o acesso ao duplo grau
de jurisdio e prevenir-se contra eventual condenao ao pagamento de
honorrios advocatcios de sucumbncia, grande interesse poder ter o
ru para alterar o valor dado causa pelo autor.
Dessa forma, dispe o art. 261 que, no prazo da contestao, (portan
to, quinze dias), por meio de petio fundamentada, poder o ru
impugnar o valor atribudo causa na petio inicial.
No rito ordinrio, a impugnao gerar um incidente processual que,
autuado em apartado, ter o seu curso regular sem a suspenso do pro
cesso principal. Aps a manifestao da parte contrria e, se for o caso, a
DEFESAS DO RU
instruo do processo com a realizao de prova tcnica (por exemplo,

contbil), o juiz proferir sua deciso,17 acolhendo ou no a impugnao.
No havendo impugnao ao valor da causa, presume-se que o ru
aceitou o valor atribudo pelo autor na petio inicial (pargrafo nico
do art. 261 do CPC).
wm
17.6.2
Im p u g n a o C o n c e s s o
G
da J u s ti a
r a t u it a
Os benefcios da justia gratuita so concedidos, quando no houver

indcios em sentido contrrio, pela simples declarao de pobreza firma
da pela parte requerente, autor ou ru, declarao esta capaz de gerar pre
suno iuris tantum de que a parte no tem condies de arcar com as
custas e despesas do processo (ver Captulo 12,12.2.3).
Assim, como j tratamos, a parte contrria poder impugnar os be
nefcios concedidos outra, requerendo a revogao da gratuidade me
diante a demonstrao de que a declarao de pobreza no condiz com a
realidade.
A impugnao poder ser formulada por qualquer uma das partes,
em repdio concesso deferida adversa; portanto, no obstante ser
um a espcie de defesa do ru, tambm pode ser exercida pelo autor quan
do este pretender impugnar os benefcios concedidos quele.
Essa impugnao no pode ser formulada no corpo da contestao
(ou qualquer outra espcie de defesa), pois dar causa a um incidente
processual que autuado em apartado e, sem a suspenso do processo
principal, ser instrudo no sentido de colher provas para a apurao da
existncia ou no do estado de pobreza da parte beneficiada.
,7 Deciso interlocutria que comporta ser impugnada por meio de recurso de agravo
de instrumento.
417
418
O bjeto
M om ento
processual
Procedi
m ento
Exceo de suspeio ou
im pedim ento
Reconveno
Exceo de incom petncia
Exerccio do contraditrio contra a

pretenso do autor. A contestao
contem pla a defesa processual
(prelim inares previstas no art. 301
e a defesa do m rito) contra o
pedido e a causa de pedir da ao
a ao do ru em face do autor,
proposta no m esm o processo que
este move contra aquele. a form a
de cum ulao de aes: a) a ao
principal do au to r contra o ru, e
b) ao reconvencional de ru
(reconvite) contra o autor
(reconvido)
Tem por finalidade a argio

de incom petncia relativa
(decorrente de erro na
com petncia em razo do
territrio ou valor da causa).
A incom petncia absoluta
deve ser alegada em prelim inar
de contestao
Tem por objetivo a argio

do im pedim ento (art. 134)
ou suspeio (art. 135) da
pessoa do m agistrado
Deve ser apresentada, com o regra,

no processo de conhecim ento, o
prazo de 15 dias, contados
da data da juntada aos autos dos
com provantes de citao (m andado
ou AR). Para as Fazendas Pblicas,
o prazo em qudruplo (60 dias)
e em dobro quando os rus tiverem
procuradores diferentes (art. 191)
A reconveno deve ser apresentada

sim ultaneam ente contestao, sob
pena de precluso consumativa.
A reconveno deve ser apresentada
na form a de petio inicial, por se
tratar de verdadeira espcie de
ao
Deve ser apresentada no prazo

para a resposta do ru (15 dias)
As excees devem ser

argidas no prazo de
15 dias, contados do fato
que ocasionou a suspeio
ou im pedim ento (art. 305)
A contestao juntada aos autos
A dm itida a reconveno, a parte

reconvida ser intim ada, na pessoa
de seu procurador, para apresentar
contestao. Ambas as aes sero
julgadas na m esm a sentena
A exceo ser autuada em

apenso e causar a autom tica
suspenso do processo. A exceo
de incom petncia julgada
pelo p r p rio juzo. Acolhida a
exceo, os autos sero rem etidos
ao juzo com petente
Recebida a exceo, ter o

m agistrado a oportunidade de
acolh-la de plano, hiptese
em que os autos sero rem etidos
ao seu substituto legal. Caso
no reconhea, ter o juiz prazo
de 10 dias para ju n tar as provas
que entende necessrias,
Contestao
Q U A D R O 17. 1 - S N T E S E D E F E S A S DO RU
Q U A D R O 17. 1 - S N T E S E D E F E S A S DO RU ( c o n t i n u a o )
Contestao
Reconveno
Exceo de incompetncia
Exceo de suspeio ou
impedimento
rem etendo os autos ao Tribunal

para o julgam ento da exceo
(art. 313)
A falta de contestao gerar a
N enhum prejuzo, j que o
Precluso. 0 juzo incom petente
Em relao ao im pedim ento no
revelia, que, p o r sua vez, produzir
ru poder prom over ao
passar a ser com petente, um a
h precluso, podendo ser
o efeito de presuno de veracidade
contra o au to r fora do processo
vez que a omisso do ru
alegado em qualquer m om ento
Efeitos
dos fatos alegados pelo autor. N o
acarreta a m odificao e
por se tratar de questo de
pela om isso
da parte
ocorrero os efeitos da revelia

quando se tratar de direito
prorrogao da com petncia.

O processo ficar suspenso at
ordem pblica. Em relao
indisponvel, se algum dos rus
o julgam ento da exceo
em argir o incidente gera
Observaes
suspeio, a om isso da parte
litisconsortes contestar ou se a
precluso da m atria, ficando
petio inicial no estiver
afastada a suspeio e
acom panhada dos docum entos
m antendo-se o juiz da causa.
indispensveis propositura da
0 processo ficar suspenso at
ao ( a r t 320)
o julgam ento da exceo

A reconveno no tem
Deferido o processam ento da
Caso o tribunal acolha a
qual o ru deve fazer todas as

alegaes de fato e de direito
cabim ento no rito sum rio
exceo, o juiz determ inar a

oitiva do excepto, no prazo de
exceo de suspeio ou
im pedim ento, condenar o juiz
na contestao, sob pena de

precluso, salvo se ocorrer
form ular pedido contraposto

dentro da prpria contestao)
10 dias, podendo, inclusive,

determ inar a realizao de
ao pagam ento das custas,

determ inando a remessa dos
qualquer das hipteses do
audincia de instruo
autos ao substituto legal.
art. 303 (direito superveniente

ou questes de ordem pblica)
para a ouvida de testem unhas,

se for o caso
Caso contrrio, determ inar o

arquivam ento do incidente
(no rito sum rio o ru poder
DEFESAS DO RU
Princpio da eventualidade, pelo
419
a s e
o J
do
u l g a m e n t o
o n f o r m e
do
a n e a m e n t o
r o c e s s o
s t a d o
18
Encerrada a fase postulatria, inicia-se o que denom ina

mos fase saneadora do processo, m om ento em que o magis
trado determina as providncias preliminares, realiza a au
dincia de conciliao (se for o caso), profere o despacho
saneador e, at mesmo, pode proferir o julgamento, caso o
processo se encontre em situao para tanto.
o m om ento em que se pe ordem no processo.1 a
fase em que o magistrado torna a verificar a regularidade do
processo, o preenchimento das condies da ao, dos pres
supostos processuais, se existem vcios que podem ser sana
dos, ou, ainda, defeitos graves que possam gerar a extino
sumria do feito.
Com o encerramento da fase postulatria e a plena satis
fao do contraditrio, tem o juiz a possibilidade de fazer
um a cognio mais eficaz quanto regularidade de toda a
relao jurdica, para o fim de se definir quais sero as provi
dncias ou atos tomados dali em diante.
1 C n d id o R a n g e l D in a m a r c o , Instituies de direito processual civil, v. III, p . 5 4 8 .
421
422
Portanto, podemos dizer que, nessa fase processual, revelam-se de

grande importncia: a) as providncias preliminares; b) a audincia
preliminar de conciliao; c) o despacho saneador; e d) o julgamento
conforme o estado do processo.
18.1
PROVIDNCIAS PRELIMINARES
Apresentada ou no a resposta pelo ru, determina o art. 323 que

o escrivo remeter os autos conclusos ao juiz para que proceda s
providncias preliminares.
Compete ao magistrado, em sede de providncias preliminares:
a)
dar oportunidade ao autor para se manifestar acerca da contesta

o apresentada pelo ru (rplica), nos termos previstos nos arts.
323, 326 e 327, cujo prazo, como regra, ser de dez dias;
b) determinar a citao do ru para contestar ao declaratria inci
dental (ru da ADIn), observando-se o prazo ordinrio de respos
ta do ru;
c) determinar a intimao do autor para contestar eventual recon
veno (art. 316 do CPC);
d) verificar a ocorrncia de revelia e, se for o caso, decretar a imposi
o de seus efeitos (art. 319 do CPC);
e) determinar a especificao das provas pelo autor, caso no se veri
fiquem os efeitos da revelia;
f) designar audincia de conciliao, se for possvel o acordo (art.
331 do CPC).
18.2 A
u d i n c ia
Pr e l im
in a r
de
Co n c il ia o
O ordenam ento processual civil, com as modificaes que lhe

foram introduzidas pela Lei n. 8.952/94, contempla o princpio segun
do o qual dever do magistrado, sempre que possvel, levar as partes
composio amigvel do conflito posto em juzo.
Por essa razo, cogente a imposio de que seja designada au
dincia preliminar de instruo e julgamento para a tentativa de
FASE DO SANEAMENTO E O JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO
composio das partes, nos casos em que cabvel e obrigatria a

designao de audincia de conciliao, mesmo que as partes tenham
manifestado previamente m vontade na realizao do acordo. Para
Nelson Nery e Rosa Maria, com os quais concordamos, no pode o
juiz consultar as partes, indagando se tm interesse na realizao da
audincia que a lei impe que seja realizada.2 De fato, o interesse na
composio consensual no apenas das partes, mas tambm do Esta
do - segundo o esprito da lei
na tentativa de realizao do acordo;
por isso exatamente no sentido da obrigatoriedade da audincia pre
liminar que se manifesta a jurisprudncia.3
Ressalte-se que, pelo sistema introduzido pela Lei n. 10.444/2002,
que modificou a redao do art. 331 do Cdigo de Processo, a audin
cia de conciliao, tam bm denominada audincia preliminar, quando
for caso de direito disponvel e no estiverem presentes as situaes
que autorizem o julgamento antecipado (hipteses em que o juiz p o
der desde logo proferir sentena), ser sempre obrigatria. No h
que se falar em facultatividade na realizao da audincia preliminar,
j que, cabendo a composio amigvel do litgio, o magistrado estar
obrigado a sua realizao.
Em outras palavras, a audincia preliminar obrigatria ou no
cabvel no processo. Sempre que possvel a conciliao, dever do m a
gistrado designar a audincia preliminar, mesmo que as partes m ani
festem prvio desinteresse no referido ato processual.
A conciliao entre as partes possvel a todo o tempo, em qualquer
fase do processo ou grau de jurisdio, mesmo aps a prolao da sen
tena. Todavia, a audincia de conciliao apenas realizada um a vez no
processo, isso quando ele se encontrar no primeiro grau de jurisdio.
2 Nelson Nery Junior & Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo C ivil com enta
do, 3. ed., p. 608, comentrio ao art. 331.
3 "Audincia preliminar. Art. 331 do Cdigo de Processo Civil. Trplice finalidade. Obri
gatoriedade, seja quando se discutam direitos disponveis, seja mesmo quando verse a
demanda direitos indisponveis. Particularidade acrescida, na espcie, de a ao, de que se
cuida, ser de reconhecimento e dissoluo de sociedade de fato, com partilha de bens, mat
ria evidentemente suscetvel de transao e, bem por isso, de conciliao. Nulidade configu
rada em haver sido o feito saneado por escrito, sem a designao de audincia preliminar.
Agravo provido" (TJSP, Al n. 224.323-4/2, rel. Des. Quaglia Barbosa, j. 20.11.2001, v.u.).
(BAASP 2284)
423
424
Por outro lado, questionamos: sempre cabvel a audincia preli

m inar de conciliao?
Considerando a finalidade a que se destina esse ato processual tentar com por consensualmente a lide - , certo que apenas ter cabi
mento a audincia preliminar quando o litgio versar sobre direitos
disponveis, ou seja, aqueles passveis de serem transacionados.
Por direitos disponveis, como regra, podemos conceber os direi
tos relativos aos bens de natureza patrimonial, aqueles com repercus
so direta no patrim nio da pessoa, e que sejam de natureza privada,
j que os bens pblicos so inalienveis e indisponveis por expressa
previso constitucional.
Todavia, existem excees a essa regra. Alguns direitos no patri
moniais so passveis de disposio e, conseqentemente, de serem
objeto de acordo em audincia ou no curso do processo. o caso, por
exemplo, da dissoluo do casamento ou separao dos cnjuges, que,
apesar da natureza no patrimonial, passvel de acordo, j que a pr
pria lei do divrcio (Lei n. 6.515/77) admite a forma de composio
consensual. O mesmo se diga dos alimentos que, pela natureza, so
irrenunciveis, mas a lei de alimentos autoriza o acordo judicial, inclu
sive determina a realizao de audincia prpria para a tentativa da
composio amigvel.
Ainda, impe-se destacar que a lei instituidora dos juizados Espe
ciais Federais permite a conciliao em relao a bens pblicos, con
fiando aos procuradores competentes autorizao para a realizao de
acordos nos processos que tram itam no mbito daquele juizado, o que
at ento no existia em hiptese alguma (Lei n. 10.259/01).
E na ao de investigao de paternidade, podemos falar na possi
bilidade de audincia de conciliao? Como se v pela natureza pura da
ao, desconsiderando-se as questes de herana e alimentos, que so
patrimoniais, a ao de investigao de paternidade tem natureza pura
mente no patrimonial, o que em princpio levaria concluso de que
no seria cabvel a conciliao, por se tratar de direito indisponvel.
No entanto, a prpria Lei Civil, em seu art. 1.609, incs. II a IV,
autoriza o reconhecimento da paternidade em juzo ou mesmo extrajudicialmente por meio de escritura pblica ou testamento, razo pela
qual entendemos ser obrigatria a audincia preliminar nessa espcie
de ao, j que o dem andado poder aceitar em juzo, pessoal e expres

samente, a paternidade que lhe imputada pelo autor da ao.'1
Pela atual redao do art. 331 do Cdigo de Processo Civil5 (Lei n.
10.444/2002), conclui-se que a audincia preliminar de conciliao
deve ocorrer antes do incio da fase instrutria do processo, ou seja,
antes mesmo da audincia de instruo, isso como medida de econo
mia processual.
Por fim, resta-nos saber o funcionamento e os efeitos da audincia
preliminar.
Designada a audincia,6 comparecero as partes no dia e no hor
rio marcados, pessoalmente ou representadas por procurador com
poderes especiais para transigir, na presena de seus advogados. Ini
ciada a audincia, o magistrado dever advertir s partes das vanta
gens da realizao do acordo, sem que tal exortao importe em prejulgamento.
Obtida a conciliao, suas clusulas sero transcritas nos termos
de audincia e, ao final, o magistrado proferir um a sentena homologatria da vontade manifestada pelas partes, provimento este que ter
efeito de julgamento do mrito, nos termos do art. 269, inc. III, do
H limite para o acordo entre as partes? O juiz poder recusar-se
homologao da vontade manifestada pelas partes?
As partes podero realizar livremente os seus acordos, sem que
tal avena seja limitada pelo pedido ou objeto da ao. Tal permisso
4 Cdigo Civil de 2002: "Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casa
mento irrevogvel e ser feito: I - no registro do nascimento; II - por escritura pblica ou
escrito particular, a ser arquivado em cartrio; III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV - por manifestao direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhe
cimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm".
5 "Art. 331. Se no ocorrer qualquer das hipteses previstas nas sees precedentes, e
versar a causa sobre direitos que admitam transao, o juiz designar audincia preliminar, a
realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual sero as partes intimadas a comparecer,
podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir."
6 No conveniente que a audincia de conciliao seja designada para o mesmo dia
que a audincia de instruo e julgamento, pois tal concentrao atenta contra os possveis
atos subseqentes audincia preliminar, como o despacho saneador, as providncias que
antecedem audincia de instruo etc.
425
426
legal vem prevista no art. 475-N, III do Cdigo de Processo Civil, que
estabelece como ttulo executivo judicial a sentena hom ologatria
de conciliao ou transao, ainda que inclua matria no posta em
juzo.
Da mesma forma, o magistrado no tem o poder ou direito de se
envolver no acordo, de retrucar a vontade manifestada pelas partes. Ha
vendo a conciliao, o juiz se limita homologao, no profere qual
quer juzo de valor sobre a lide.
A conciliao, como j tratamos, forma de afastar a atividade ju
risdicional. Ao chegarem ao acordo, as partes afastam a vontade do Es
tado, para fazer prevalecer a vontade com um por elas ali manifestada.
As partes podem incluir na conciliao at mesmo matria no
posta em juzo (que no constou da inicial ou contestao), j que o
artigo 475-N expresso nesse sentido.
A homologao judicial representa o ato de confirmao, de rati
ficao, para dar vontade das partes autoridade de ttulo executivo
judicial. Note-se que, quando da homologao de um acordo, o juiz
limita-se a verificar a presena dos requisitos para a existncia e vali
dade do ato jurdico civil, quais sejam: a capacidade para o ato, se o
objeto lcito e se est sendo observada a forma prescrita ou no proi
bida pela lei.
Assim sendo, estando presentes os pressupostos do ato jurdico
civil e sendo a matria de sua competncia, o magistrado encontra-se
obrigado homologao do acordo.
18.3 De s p a c h o S a n e a d o r
No havendo a conciliao, pela intransigncia das partes ou por

indisponibilidade do bem litigioso, o juiz dar prosseguimento ao pro
cesso, proferindo o julgamento conforme o estado do processo ou o
despacho saneador.
Na prpria audincia de conciliao, se isso j no tiver ocorrido
anteriormente, poder o magistrado determinar s partes que especi
fiquem as provas que pretendem produzir, indicando, tambm, a per
tinncia de cada uma para a soluo do conflito.
427
Chega-se ao m om ento do saneamento do processo, no qual ser

proferido o despacho saneador.
A finalidade e o contedo dessa deciso sero:7
a)
A fixao dos pontos controvertidos. na deciso saneadora que

o magistrado indica quais os pontos controvertidos na ao resultado do que foi pedido pelo autor e recusado ou infirmado
pelo ru. A fixao tem a finalidade de estabelecer, de forma pre
paratria fase de instruo, os fatos que sero objeto de prova
(apenas os fatos controvertidos, pois o que no foi contestado
tido por verdadeiro).
b) Apreciar os requerimentos de provas formulados pelas partes. no
despacho saneador que so apreciados os requerimentos de provas
apresentados pelas partes, provas que, segundo critrio de utilida
de e Iicitude do meio de obteno, sero deferidas ou indeferidas
pelo magistrado (tema que ser abordado no prximo captulo).
c) Decidir as questes processuais pendentes de julgamento. Por exem
plo, o julgamento das impugnaes, dos requerimentos diversos
formulados pelas partes, etc. tam bm no despacho saneador que
sero apreciadas as preliminares argidas pelo ru na contestao,
pois, em caso de acolhimento, podero gerar a extino sumria
do processo (art. 267 do CPC).
d) A determinao das providncias para prosseguimento do feito.
Dependendo da situao, o despacho saneador promover a reali
zao das provas deferidas, designar audincia de instruo (para
colheita de provas orais) ou, estando o feito pronto para julgamen
to, chamar os autos conclusos para a prolao da sentena (julga
mento conforme o estado do processo).
Importante consignar, ainda, que absolutamente imprpria a
terminologia despacho saneador.
7
"Processual. Despacho saneador. Fundamentao. Preliminar. Mrito. Exame. O des
pacho saneador no nulo s por estar sucintamente fundamentado. Se a preliminar se con
funde com o mrito, pode o julgador deixar para examin-la com a questo de fundo. Embar
gos rejeitados." (STJ, 1a T rel. Min. Garcia Vieira, j. 22.06.1998, v.u.)
428
M A N U A L D E D IR E IT O P R O C E S S U A L C IVIL - D A R L A N B A R R O S O
Ao discorrermos acerca dos pronunciam entos judiciais, constata

mos existir nos arts. 162 e 163 do Cdigo de Processo Civil quatro
espcies de atos jurisdicionais: despachos ordinatrios, decises inter
locutrias, sentenas e acrdo, cada qual denom inado em funo da
finalidade e efeitos que emprestam ao processo.
Segundo o conceito tradicional de despacho, ele ato ordinatrio
do processo, ato de mera administrao e impulso processual. Ser que
o despacho saneador se enquadra nessa definio?
Obviamente que no. O despacho saneador pronunciam ento
jurisdicional revestido de alta carga cognitiva e decisria; no se trata
de mero ato de impulso processual, mas de verdadeira deciso interlo
cutria que aprecia diversas questes processuais incidentes (como: a
delimitao do fato controvertido, a apreciao das provas, o julga
m ento dos incidentes etc.). deciso que, como regra, poder im por
tar em prejuzo s partes.
Portanto, apesar de ser denom inado como despacho saneador pela
prtica forense, na realidade, estamos diante de um a deciso tipica
mente interlocutria.8
18.4
JULGAM ENTO
CONFORME O ESTADO
DO P R O C E S S O
O processo concebido sob um esprito da dialtica em que o

autor apresenta a sua pretenso, o ru contesta, abre-se oportunidade
para a colheita de provas, tudo isso at que se chegue ao conhecimen
to pleno da lide, a ponto de ser possvel a prolao de um julgamento
fundado na prvia cognio de toda a controvrsia posta em juzo.
Como regra, o processo apenas julgado quando o magistrado j
procedeu a uma cognio exaurente sobre a lide.
Em alguns casos, esse m o m en to de plenitude do conhecim ento
da lide alcanado logo aps o encerram ento da fase postulatria,
8
0 esclarecimento relevante para que se possa determinar o cabimento ou no de
recurso contra a deciso. Se afirmssemos tratar-se de despacho, alguns poderiam dizer que
contra o ato no caberia nenhum recurso. J as decises interlocutrias podem ser impugna
das por meio do recurso de agravo.
no havendo necessidade da dilao probatria; ou pode ocorrer de

o processo no ter condies de julgam ento do mrito, circunstn
cia em que tam bm pode haver a antecipao do m o m ento do ju l
gamento.
Acerca do julgamento conforme o estado do processo, o mestre
Cndido Rangel Dinamarco disserta o seguinte:
Julgar co n fo rm e o estado d o processo significa dar a este um a solu
o ou encam inham ento segundo a situao que se apresenta diante do
ju iz ao cabo das providncias preliminares. Esse ju lg a m e n to varia entre o
tim o , consistente em conceder desde logo a tu te la jurisdicional m edian
te sentena de m rito, e o pssimo, que a extino do processo sem ju l
gar a causa.
Portanto, o julgamento conforme o estado do processo significa

dizer que, em m omento anterior ao que seria o ordinrio, o processo j
se encontra perfeito para a prolao de sentena, tendo completa a cognio para o provimento de mrito ou descoberto vcio insanvel, que
conduz extino sumria. O julgamento conforme o estado do proces
so pode ser definido, grosso modo, como o parto prematuro do provi
mento jurisdicional (da sentena).
O julgamento conforme o estado do processo pode dar-se:
a)
b)
pela extino do processo sem resoluo do mrito (art. 267 do CPC);

pelo julgamento antecipado do mrito.
1 8 .4 .1 E x t i n o
sem
ulgam ento
do
rito
Como j tratamos, o processo depende do preenchimento de pres

supostos mnimos para que o rgo julgador possa apreciar o mrito
da lide, requisitos estes relacionados s condies da ao e aos p r
prios pressupostos processuais.
Assim, ocorrendo qualquer das hipteses do art. 267, o juiz pode
r proferir, a qualquer momento, sentena de extino do processo
sem o julgamento do mrito da ao.
429
430
18.4.2 J
ulgamento
ntecipado
do
m rito
O julgamento conforme o estado do processo no se d apenas

sem julgamento do mrito; pode ocorrer, tambm, de o processo ser
extinto, prematuramente, mas com a apreciao do mrito (art. 269,
inc. I, do CPC), ou, pelo menos, por uma sentena que eqivale ao jul
gamento do mrito, como ocorre com as hipteses dos incs. II a V do
art. 269 do Cdigo de Processo, conforme orientao do art. 329.
Inicialmente, cumpre consignar que o processo pode ser extinto,
com julgamento do mrito, em razo das causas previstas nos incs. II
a V do art. 269, ou seja, quando o ru reconhecer a procedncia do
pedido, quando as partes transigirem (fizerem acordo), quando o juiz
reconhecer a decadncia ou a prescrio ou quando o autor renunciar
ao direito sobre o qual se funda a ao.
Por outro lado, poder haver o julgamento antecipado, hiptese
em que, sendo dispensada a dilao probatria, o magistrado conhece
r diretamente do pedido. Nos termos do art. 330 do Cdigo de Pro
cesso Civil, ocorrer o julgamento antecipado:
a)
b)
c)
quando a questo de mrito for unicamente de direito;

quando a questo de mrito for de direito e de fato, mas os fatos
no dependerem mais de provas;
quando forem aplicados os efeitos da revelia.
Em todas as hipteses do art. 330, vislumbra-se que o processo se

encontra pronto para o julgamento, isso por no haver a necessidade
de dilao probatria. Em se tratando de questo unicamente de direi
to, torna-se evidente a desnecessidade de dilao probatria, j que o
direito, como regra, independe de prova, ou, ainda, sendo a questo de
fato, os fatos j estarem totalmente provados.
Por fim, aplicando-se ao ru os efeitos da revelia, os fatos alegados
pelo autor sero presumidos como verdadeiros, portanto, estando
todos eles incontroversos, o processo encontra-se absolutamente
pronto para receber o provimento judicial com a aplicao do direito.
431
In
s t r u o
do
19.1
19
r o c e s s o
T e o r ia Ge r a l
da
Prova
O termo instruo do processo refere-se produo e

colheita de provas, e preparao do processo para perm itir
o julgamento do mrito. O processo de conhecimento pres
supe que as partes levem ao Judicirio os seus fatos, de
m onstrem a veracidade de suas alegaes, comprovem suas
afirmaes, para que sobre esses fatos o magistrado possa
aplicar o direito ao caso concreto.
A instruo tpica atividade dos trs sujeitos da relao
processual, cada qual agindo conforme seus interesses: as
partes visam a convencer o magistrado de suas verses, en
quanto esse tenta conhecer do litgio para sobre ele proferir
o julgamento.
Na realidade, a instruo do processo no se limita ao
m om ento denom inado fase instrutria ou dilao proba
tria (que se desenvolve aps o saneamento), mas podemos
constatar atividade probatria durante todo o curso do pro433
434
cesso em primeira instncia: na petio inicial e na contestao, res

pectivamente, o autor e o ru trazem ao processo os documentos de
que dispem naquele m om ento processual; a prova poder ter sido
colhida (por meio de procedimento preparatrio, que visa a evitar o
seu perecimento) antes mesmo da propositura da ao etc.
Como ensina Barbosa Moreira, os atos probatrios no se concen
tram, de m odo exclusivo, em um a nica fase ou m om ento processual.1
Assim, os atos probatrios podem ser realizados durante todo o curso
do processo e no apenas na fase do processo de conhecimento deno
minada instrutria.
No entanto, no se pode negar que aps o saneamento do p ro
cesso, quando no h conciliao, ou no sendo caso de julgamento
conforme o estado do processo, que se realiza a maior parte dos atos
tpicos da instruo do feito. nessa fase de dilao probatria que
dada a oportunidade s partes de levar ao processo elementos que for
mem a convico do magistrado, obviamente, cada parte dentro de seu
interesse no deslinde da demanda.
A prerrogativa ao exerccio da prova no processo representa direi
to fundamental previsto no art. 5o da Constituio da Repblica, o
qual no se limitou a assegurar aos litigantes o direito de contradit
rio, mas tambm garantiu a faculdade de ampla defesa dos fatos que
alegam em favor da sua pretenso em juzo.
Acerca da fase instrutria, Jos Frederico Marques ensina:
Os fatos afirm ados pelas partes precisam ser dem onstrados para que
sobre eles fo rm e o juiz sua convico.[...] Com a prova, h uma recons
truo histrica dos acontecim entos, episdios e fatos concernentes ao
litg io .2
Dessa forma, podemos entender as provas como sendo todo e

qualquer elemento levado ao processo para demonstrao da verdade
dos fatos afirmados pelas partes. No processo, como regra, as partes
devem comprovar os fatos que alegam, devem levar aos autos todos os
1 O novo processo civilbrasileiro, p. 55.

? Manual de direito processual civil, vol. I, p. 255.
INSTRUO DO PROCESSO
elementos que convenam o magistrado de que ocorreram ou so da

forma narrada na petio inicial ou na contestao.
Na lio de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Carlos de Arajo
Cintra e Cndido Rangel Dinam arco,a prova constitui, pois, o instru
mento por meio do qual se forma a convico do juiz a respeito da
ocorrncia ou corrncia dos fatos controvertidos no processo.3
O direito prova no processo garantia constitucional e encontra
fundam ento no prprio Estado Democrtico de Direito, impedindo-se
a utilizao no processo das provas obtidas por meios ilcitos.
A colheita das provas deve ser pautada com a observncia de todas
as garantias constitucionais relativas inviolabilidade do sigilo de cor
respondncia, de dados de comunicaes telegrficas e telefnicas;4
inviolabilidade da casa;5 e ao respeito da intimidade e da vida privada.6
Nesse ponto, h que se fazer um a distino entre prova ilegtima e
prova obtida por meio ilcito. A prova ilegtima aquela cujo conte
do ou cuja forma no correspondem verdade. Por sua vez, a prova
obtida por meio ilcito aquela em que o mtodo empregado na sua ob
teno operou-se ao arrepio da lei ou do ordenam ento jurdico como
um todo.
Essa diferena substancial para a definio dos efeitos em relao
ao processo.
A prova obtida por meio ilcito no pode, sequer, ser admitida no
processo, e caso seja constatada a ilicitude do meio, o elemento probat
rio dever ser desentranhado do processo. Da mesma forma, ela no
pode servir como fundamentao da sentena do juiz - seja para deferir
ou indeferir o pedido, pois considerada inexistente para o processo.7
3 Teoria gerai do processo, p. 348.

4 Art. 5o, inc. XII, da Constituio Federal. O referido artigo admite a quebra do sigilo
telefnico apenas para a instruo do processo ou investigao criminal, e mediante ordem
judicial. Nos demais casos - sigilo de correspondncia, de dados ou telegrficos
no se
admite a violao mesmo com autorizao judicial.
5 Art. 5o, inc. XI, da CF.
6 Art. 5o, inc. X, da CF.
7 H manifestaes doutrinrias no sentido de se dar admisso relativa prova obtida
por meio ilcito quando se tratar do nico meio de prova disponvel segurana do direito da
parte, levando-se em considerao, para essa interpretao, a proporcionalidade entre as
garantias constitucionais do direito de ao e da proibio da prova ilcita.
435
436
Por sua vez, a prova ilegtima admitida no processo e, inclusive,

poder fazer parte da fundamentao da sentena - como anlise dos
fatos ou argumento para a concesso ou negativa da tutela s partes.
Vamos imaginar que juntada ao processo um a gravao de con
versa telefnica colhida sem a autorizao de um dos interlocutores:
nesse caso, apesar de o contedo da prova ser verdadeiro (de fato, a
conversa das partes e legtimo o contedo), o meio utilizado na sua
obteno absolutamente contrrio garantia constitucional de in
violabilidade da conversa telefnica, portanto, uma prova que no pode
ser admitida no processo por ter sido obtida por meio ilcito.
Em relao s provas obtidas por meios ilcitos, o Supremo Tribu
nal Federal adotou a teoria dos frutos da rvore contaminada, pela
qual, se o meio usado para a obteno da prova foi em violao ao
ordenam ento jurdico, todos os frutos ou resultados advindos dessa
prtica ilcita estaro contaminados e, portanto, inadmissveis para o
processo.
i
19.1.1
D efinio e O b je to
da P rova
A prova pode ser definida como todo e qualquer elemento capaz

de representar um fato e auxiliar na convico do juiz quando do jul
gamento do mrito da causa.
Portanto, podemos dizer que o destinatrio da prova sempre ser
o magistrado, que, dentro de um a percepo lgica, se utilizar desses
elementos levados ao processo para outorgar o bem jurdico a uma ou
outra parte na demanda.
Assim, considerando a finalidade da prova, perguntamos: qual o
objeto da prova?
A regra no sentido de que a prova deve recair sobre os fatos con
trovertidos, ou seja, os fatos afirmados por uma parte e impugnados
pela outra. Com o j tratamos, a omisso do ru em contradizer as ale
gaes do autor gera o efeito de presuno de veracidade dos fatos no
impugnados, os quais no sero objeto da prova.
Podemos afirmar categoricamente que apenas os fatos litigiosos
sero objeto da instruo processual.
No processo, podemos verificar a controvrsia entre as partes so
bre a existncia ou no de fatos, ou, ainda, divergncias acerca do direi
INSTRUO DO PROCESSO
to, da interpretao da lei.8 O litgio sempre ser consubstanciado na

ocorrncia de um fato da vida real dos litigantes, por exemplo, um aci
dente, o descum primento dos deveres do casamento etc., ou, ainda, na
interpretao que cada parte espera que seja dada ao direito, por exem
plo, se um tributo ou no inconstitucional, se o companheiro tem
direito herana etc.
Assim, nesse ponto surge a indagao: o que ser objeto de prova?
A parte deve provar o direito ou o fato?
Ordinariamente, apenas os fatos sero objeto da prova processual,
pois h presuno legal de que o magistrado conhece o direito, que o
juiz tem conhecimento do texto da lei. Portanto, a regra no sentido
de que a parte deva fazer prova dos fatos que alega para que, sobre
esses fatos provados, o magistrado possa aplicar o direito.
No entanto, essa regra com porta excees. Alegando a parte legis
lao municipal, estadual, estrangeira (internacional: tratados, leis de
outros pases etc.) ou direito consuetudinrio, facultado ao magistra
do determinar, parte que alegou, a comprovao de existncia e
vigncia do direito invocado.
Como regra, o juiz tem o dever de conhecer a legislao federal, p o
dendo exigir da parte a demonstrao do direito municipal, estadual,
estrangeiro ou costumeiro.
Como conseqncia lgica da finalidade da prova no processo, o
art. 334 expe os fatos que independem de prova, quais sejam:
a) os fatos notrios, entendidos como aqueles que podem ser consi
derados como pblicos e de conhecimento geral, como, por exem
plo, as datas festivas, ou fatos que aconteam em determinada re
gio (enchentes, trnsito ou violncia);9
b) os fatos afirmados por um a parte e confessados ou admitidos
pela parte contrria, ou seja, quando o fato for tido por incontro
verso, dada a admisso (tcita ou expressa) pelas partes. Com o
regra, as partes tm o nus de se contrapor aos fatos apresenta
dos pela parte adversa, pois, se assim no o fizerem, podero
8 Joo Batista Lopes, A prova no direito processual civil, p. 25.
9 Marcus Vinicius Rios Gonalves, Novo curso de direito processual civil, v. I. p. 421.
437
438
c)
sofrer o prejuzo de admisso dos fatos como verdadeiros (efeitos

da revelia ou confisso);
aqueles fatos em cujo favor h presuno legal de existncia ou
veracidade. Seria o caso, por exemplo, das certides que gozam de
f pblica. As presunes legais podem ser relativas (juris tantum)
ou absolutas (jures et de jure),'0 as primeiras admitindo prova em
sentido contrrio, enquanto as outras no.
Ainda, no obstante a falta de previso legal, podemos dizer que os

fatos considerados irrelevantes para o deslinde da causa tambm no
sero objeto da prova11 (a relevncia ser apreciada em funo da im por
tncia do fato para o julgamento e o resultado da causa). Por exemplo,
em um a ao de alimentos entre pai e filho, no h razo para que se dis
cuta e se realize prova acerca dos motivos pelos quais os pais se separa
ram; comum que as partes (e seus patronos) abarrotem os processos
com fatos absolutamente estranhos pretenso. A prova sempre ter
como escopo o fato que tenha importncia para o julgamento da causa.
Por essa razo, ao requerer e especificar as provas que pretendem
produzir, as partes devero considerar o objeto dessa instruo, qual
seja, o fato controvertido no processo, visando a praticar apenas atos
teis e necessrios formao da convico do magistrado.
m
19.1.2 n u s
robatrio
O exerccio do direito de prova prerrogativa da parte, mas os liti

gantes no esto obrigados produo da prova dos fatos que alegam.
Nesse sentido, bem conceitua o art. 333 do Cdigo de Processo Civil,
que atribui s partes o nus processual de instruo da causa.
Por nus, contemplamos um a faculdade para a prtica de um ato
processual, e cuja inobservncia poder acarretar um a conseqncia
10
Quando a Lei determina no art. 134 as hipteses de impedimento, trata de circuns
tncias em que a presuno de parcialidade do magistrado absoluta, e, portanto, compro
vada a hiptese legal, no haver a necessidade de demonstrao de que o juiz tem interes
se no caso, pois a Lei d a presuno.
" Antonio Carlos de Arajo Cintra; Ada Pellegrini Grinover & Cndido Rangel Dinamarco, op. cit., p. 349.
INSTRUO DO PROCESSO
processual, como regra, prejudicial pretenso da parte. Portanto, as

partes no podem ser coagidas produo da prova, mas tm elas o
nus de dem onstrar ao magistrado a veracidade daquilo que alegam,
e, desincumbindo-se desse encargo processual, com grande probabili
dade, no lograro xito em seus pedidos ou defesa.
Ao tratar do nus probatrio, discorre H um berto Theodoro j
nior que:
No h um dever de provar, nem parte contrria assiste o direito
de exigir a prova do adversrio. H um simples nus, de m odo que o liti
gante assume o risco de perder a causa se no provar os fatos alegados
dos quais depende a existncia do direito subjetivo que pretende resguar
dar atravs da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo mxima antiga,
fa to alegado e no provado o m esm o que fa to inexistente.12
Em princpio, no compete ao rgo jurisdicional advertir os liti

gantes sobre a qual das partes recai igualar o nus da prova, pois cada
um deve conhecer esse encargo. No entanto, quando ocorrer a inver
so do nus da prova, nada obsta que o magistrado, quando da prola
o da deciso saneadora, indique a referida inverso.
Como regra geral, quando da exposio dos fundamentos que for
m aram a sua convico, na sentena, o magistrado apreciar (e dar
valor) s provas produzidas pelas partes e, a sim, verificar se o nus
foi ou no cumprido.
Os critrios de definio do nus probatrio esto dispostos da
seguinte forma no art. 333 do Cdigo de Processo Civil:
a)
b)
nus do autor. Ao autor incumbe a prova dos fatos que consti

tuem o seu direito. Por exemplo, quando o autor pretende que o
ru lhe pague determinada quantia, dever provar a existncia da
obrigao (a obrigao e o conseqente crdito representam o fato
constitutivo do seu direito).
nus do ru. encargo do ru a produo de prova relativa exis
tncia de fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito pre
12 Curso de direito processual civil, vol. I, p. 373.
439
440
tendido pelo autor. Ainda dentro do exemplo anterior, seria nus

do ru provar j ter efetuado o pagamento, fato esse que represen
ta alegao extintiva do direito do autor, ou, ainda, que o dbito
no existe, que foi realizada transao a respeito (fato impeditivo
ou modifkativo) etc.
Em sntese, a norm a determina que cada parte dever provar os
fatos relativos sua pretenso no processo.
Por outro lado, devemos perguntar: podem as partes pactuar sobre
o nus da prova? possvel que a vontade com um das partes altere o
disposto no art. 333 do Cdigo de Processo Civil?
A resposta positiva, no sentido de que a lei processual admite
como vlido o acordo entre as partes (em contrato, por petio etc.) de
alterao ou inverso do nus probatrio previsto no art. 333 do Cdi
go de Processo Civil. No entanto, ser considerada nula a conveno
toda vez que gerar a impossibilidade de produo da prova ou tornla excessivamente difcil de realizao.
Alm disso, no se admite a conveno sobre o nus da prova
quando a lide versar sobre direitos indisponveis, hiptese em que,
caso exista o acordo que altera a regra comum, dever prevalecer o dis
posto no art. 333 do Cdigo de Processo Civil.
Outra questo relevante acerca do nus probatrio a possibilida
de de sua inverso, em face da regra contida no art. 6o do Cdigo de
Defesa do Consum idor,13 pelo qual, sendo hipossuficiente o consum i
dor litigante ou verossmeis as suas alegaes, poder o magistrado
inverter o nus da realizao da prova no processo.M
Fundamental relevncia tem essa previso para a defesa do consu
m idor em juzo. Normalmente, considerando a posio do fornecedor,
15 "Art. 6o [...]
VIII - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova,
a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando
for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias."
14
"Processo Civil. Agravo no Agravo de Instrumento. Inverso do nus da prova.
Caracterizada a relao de consumo, sendo hipossuficiente o consumidor, poder o julga
dor inverter o nus da prova." (STJ, 3a T AGA n. 331.442/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, j.
29.05.2001, v.u.)
INSTRUO DO PROCESSO
441
o consumidor ser a parte mais fraca da relao jurdica processual,

fato esse que diminui (ou at impede) o acesso justia. Grande van
tagem prtica dessa inverso , tambm, a transferncia da obrigao
do pagamento das despesas com a realizao da prova, como indeniza
es s testemunhas, honorrios de peritos15 etc.
Poderamos, primeira vista, pensar tratar-se de previso legal que
d privilgio ao consumidor, benefcio que estaria ferindo o princpio
da igualdade entre as partes. No entanto, tal ofensa no se verifica.
justamente para garantia da igualdade entre as partes que se
admite a inverso do nus da prova em favor do consumidor, j que ele
, presumidamente pela lei (art. 4o, inc. I, do Cdigo de Defesa do
Consum idor), reconhecido como a parte mais fraca do litgio. Portan
to, a inverso seria meio de tentar equilibrar essa desigualdade decor
rente da prpria relao, fazendo, assim, prevalecer a igualdade entre
elas. O que o art. 6o do CDC faz to-somente fazer incidir sobre a
relao processual o princpio constitucional da isonomia.16
i
19.1.3
eq u erim en to
dm isso
da
prova
O art. 282, inc. VI do Cdigo de Processo Civil determ ina que o

autor dever, na prpria petio inicial, requerer as provas com que
pretende dem onstrar a verdade dos fatos alegados. Da mesma forma,
na contestao que o dem andado formula o seu requerimento de
provas.
Ressalte-se que, no procedimento ordinrio, as partes apenas for
mulam requerimentos genricos de provas na inicial e na contestao
e, quando das providncias preliminares, tero a oportunidade para
especific-las e indicar a pertinncia de cada meio pretendido.
Assim, no rito ordinrio, a proposio da prova passa por dois
momentos: um primeiro em que a parte formula um requerimento
15
"Cdigo de Defesa do Consumidor. Leasing. Inverso do nus da prova. Percia. Ante
cipao de despesas. Aplica-se o CDC s operaes de leasing. A inverso do nus da prova
significa tambm transferir ao ru o nus de antecipar as despesas de percia tida por impres
cindvel ao julgamento da causa." (STJ, 4a T REsp n. 383.276/RJ, rel. Min. Ruy Rosado de
Aguiar, j. 12.08.2002, v.u.)
,6 Nelson Nery Junior & Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comen
tado, p. 1354.
442
genrico17 e, em m om ento posterior, ter a oportunidade de especifi

car as provas, ou seja, informar precisamente qual meio ser utilizado
(testemunha, percia etc.).
Para o rito sumrio, no se admite tal requerimento genrico de
provas, sendo certo que as partes devero desde logo, na petio inicial
ou contestao, indicar com preciso as provas que almejam produzir
no processo: com a apresentao do rol de testemunhas, requisio de
percia, indicao do assistente tcnico e os quesitos que esperam ser res
pondidos na percia, sob pena de, no o fazendo, ocorrer a precluso.
Devemos lembrar que, para garantir a celeridade, no rito sumrio
prevista maior concentrao de atos processuais.
O protesto geral permitido no rito ordinrio decorre do fato de, na
fase postulatria do processo (petio inicial e contestao), no exis
tir ainda a fixao dos pontos controvertidos da demanda, no se sa
bendo, portanto, quais sero o objeto e o nus da prova. Apenas com
o advento da contestao que as partes e o magistrado tero condi
es de aferir quais fatos so controvertidos e, conseqentemente,
podero ser objeto da dilao probatria.
Com o saneamento do feito (art. 331, 2o, do CPC), o magistrado
levantar os pontos controvertidos que sero objeto de instruo, e,
conseqentemente, determinar s partes a especificao das provas.
importante consignar que, antes da contestao, no h como se
especificar - com preciso - as provas que sero realizadas, pois no
existe ainda a formao do contraditrio e, como sabemos, o objeto da
prova (fato controvertido) ainda no est definido.
Especificadas as provas pelas partes, o juzo dever proceder a uma
anlise de utilidade e pertinncia dos atos requeridos, lembrando que,
pelo princpio da utilidade e economia processual, o juiz tem o dever
de indeferir os atos desnecessrios lide, nestes termos do Cdigo de
Processo Civil:
Art. 130. Caber
ao juiz, de ofcio ou a requerim ento da parte,
determ inar as provas necessrias instruo do processo, indefe

rindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias.
17 Requer o autor (ou ru) a produo de todas as provas em direito admitidas.
INSTRUO DO PROCESSO
Toda e qualquer prova submetida apreciao do magistrado,

que, pela utilidade e licitude do meio, defere ou indefere o requeri
mento da parte.
Com base nos critrios de utilidade da prova para o processo e a
licitude do meio de obteno, o magistrado apreciar os requerimen
tos, podendo indeferir as provas que entender desnecessrias ao resul
tado da lide ou cuja forma de obteno im portar em violao do orde
nam ento legal. O indeferimento da prova apenas pode ocorrer nos
casos mencionados, pois, caso contrrio, caracterizar cerceamento do
direito constitucional de ampla defesa.
Por outro lado, no obstante a predominncia, no processo civil,
do princpio do dispositivo pelo qual a jurisdio age quando provo
cada, a lei concede ao magistrado o poder de determinar as provas que
entender necessrias, prerrogativa essa que tambm se estende ao
Ministrio Pblico, quando integra a relao processual na qualidade
de custos legis (art. 83, inc. II, do CPC). Tal previso legal pode ser con
siderada como tpico indcio de aplicao do princpio da verdade real
no processo civil.
Ml
1 9 .1 .4
P R O D U O DA P R O V A
A colheita das provas no processo civil observa o princpio da im e

diao, pelo qual o juiz quem mediar a realizao da prova, e todo
elemento probatrio passa pela pessoa do magistrado. Por exemplo,
quando da realizao das perguntas s testemunhas, os advogados de
vero faz-las ao magistrado que, entendendo serem elas pertinentes,
dirigi-las- ao depoente.
Obviamente, por ser o magistrado o destinatrio da prova, a regra
no sentido de que a sua realizao dever ocorrer diante do julgador,
ou levada diretamente a ele, para que possa formar a sua convico.
Como ensina Francesco Carnelutti,18 em obra-prima do Processo
Civil, a prova pode ser direta ou indireta.
Por prova direta entende-se aquela cujo fato levado diretamente
ao magistrado, para que ele, com seus prprios sentidos, conhea da
18 A prova civil, p. 81, edio traduzida por Lisa Pary Scarpa.
443
444
realidade e sobre ela profira um julgamento; por exemplo, podemos

dizer ser prova direta a verificao de um documento, a inspeo judi
cial (pela qual o juiz se dirige ao local), o depoimento pessoal das par
tes para a obteno da confisso etc. Na prova direta, o juiz exerce sua
percepo diretamente sobre o fato.
Ao contrrio, vislumbramos provas indiretas, caracterizadas pelos
elementos levados ao processo e que so percebidos, pelo magistrado,
por meio de outro sujeito. O juiz no m antm contato direto com o
fato, mas o faz por meio de outra pessoa. o que ocorre, por exemplo,
em nosso sistema, com a prova testemunhai ou a prova pericial, pelas
quais o juiz aprecia o fato sob o prisma da percepo realizada por
outros sujeitos. Na prova indireta da percepo de outrem, o juiz
deduz o fato.19
No que se refere ao m om ento de produo da prova, seja ela dire
ta ou indireta, podemos afirmar no existir um a regra a respeito. Cada
espcie de prova tem o m om ento prprio de ser praticada com eficcia.
O art. 336 do Cdigo de Processo Civil estabelece que, salvo dispo
sio em contrrio, as provas so produzidas em audincia. Na verda
de, o referido artigo no reflete a regra acerca do m om ento da p ro d u
o da prova, mas somente refora a idia do princpio da imediao,
segundo o qual a prova deve ser produzida diante do magistrado.
Na realidade, apenas sero praticadas em audincia as provas orais,
como os depoimentos das partes, a oitiva das testemunhas, a ouvida
dos esclarecimentos dos peritos e assistentes tcnicos, ficando as de
mais dispensadas de produo em audincia, mesmo porque h im
possibilidade material para tanto (percias, juntadas de documentos,
exibio etc.).
Como se v, cada espcie de prova praticada em um momento
prprio dentro do processo. Todavia, no se pode deixar de asseverar
19
Para Carnelutti (op. cit., p. 96): "O tipo simples da prova direta apresenta o contato
imediato entre o juiz e o fato a provar; nele, o meio de conhecimento se limita a uma ativi
dade do juiz, ou seja, a dirigida percepo do fato a provar. 0 tipo complexo da prova indi
reta mostra, entretanto, a separao entre o juiz e o fato a provar, uma vez que estabele
cido por um fato intermedirio, que forma elo de conjuno entre aqueles dois termos: aqui
o conhecimento no se obtm unicamente mediante a atividade do juiz, seno tambm por
meio de um fato exterior, a respeito do qual se exercita a atividade perceptiva e dedutiva".
INSTRUO DO PROCESSO
445
que a prova tambm pode ser colhida fora do processo, ou seja, produ
zida antecipadamente propositura da ao de conhecimento ou, ainda,
emprestada de outro feito ou requisitada a outro rgo jurisdicional.
a)
Prova emprestada. A prova emprestada aquela produzida em
outro processo e trazida aos autos da ao em que se pretende de
m onstrar o fato j constatado na outra ao.
Obviamente, a prova colhida em um processo - como depoim en
to de testemunhas, documentos juntados, laudos periciais - pode, per
feitamente, fazer prova em outro processo que trate do mesmo objeto
ou tenha os mesmos fatos a provar.
No entanto, deve-se sempre respeitar o direito de contraditrio
das partes,20 inclusive admitindo a repetio da prova emprestada para
dar parte a oportunidade do contraditrio no exercido no m o m en
to em que a prova foi produzida no processo de origem.
Alm disso, quando da valorao da prova (com observncia do
poder de livre convencimento do magistrado), o juiz dever conside
rar o fato de a prova ter sido produzida em outro processo, isso de for
m a a no prejudicar a sua percepo direta acerca do fato litigioso.21
20 "Prova. Emprestada do Juzo Criminal. Aproveitamento. Cabimento. Jurisprudncia

do Egrgio Superior Tribunal de Justia. Princpio do contraditrio observado. Fatos em ques
to so os mesmos. Arrolamento fora do prazo. Irrelevncia. Justificativa satisfatria. Identi
dade de partes nos processos. Inexigibilidade. Recurso provido." (TJSP, Al n. 136.633-4, rel.
Des. Sousa Lima, j. 23.02.2000, v.u.)
"Compromisso de Compra e Venda. Imvel. Reintegrao de posse. Improcedncia.
Posse no comprovada. Impossibilidade, ademais, de acolhimento de peas extradas de
inqurito policial como prova emprestada, eis que produzidas sem contraditrio. Recurso pro
vido para esse fim. Sempre que o autor no demonstra o fato constitutivo do seu alegado
direito, a nica soluo possvel a Improcedncia de sua pretenso." (TJSP, Apelao n.
209.106-2, rel. Des. Laerte Nordi, j. 27.05.1993, v.u.)
21 "Ao Civil Pblica. Rodeios. Uso do 'sedm' - Pretenso que visava condenao
da municipalidade na proibio desses eventos. Prova emprestada de outro processo que no
possibilita a avaliao do caso posto em julgamento. Sentena de procedncia. Recurso pro
vido." (TJSP, Apelao n. 164.518-5, rel. Des. Rui Cascaldi, j. 09.05.2001, v.u.)
"Ao Civil Pblica. Patrimnio Pblico. Provas. A ao civil pblica pode ser entendi
da ampla. Tratando-se de prova documental pode ela ser emprestada, cabendo ao ru pro
duzir a contraprova. No se desincumbindo de tal mister, tem-se por provados os fatos
demonstrados pelos documentos." (TJSP, Apelao n. 67.531-5, rel. Des. Lineu Peinado, j.
22.06.1999, v.u.)
446
b)
Produo antecipada de prova. Ordinariamente, a prova pro
duzida no processo de conhecimento, no m om ento oportuno para isso.
Determinadas provas podem ser produzidas de imediato com a propo
situra da ao ou apresentao da contestao, como ocorre com a
prova documental, e outras espcies de provas so produzidas dentro
da fase de dilao probatria, como a percia e a ouvida de testemunhas.
Todavia, nem sempre a constatao do fato pode aguardar o m o
mento oportuno do processo de conhecimento. Em determinadas si
tuaes, no se pode retardar a colheita da prova, sob pena de perecimento dessa e de inviabilidade de comprovao dos fatos em juzo.
Imaginemos que a possvel testemunha esteja em seu leito de m o r
te, ou, ainda, que o fato seja passvel de desaparecer com o tempo; nes
ses casos, evidentemente, no h como se esperar a audincia de instru
o ou a percia do processo de conhecimento para a colheita da prova.
Por essa razo, o ordenamento processual concebeu duas modali
dades de aes cautelares nominadas destinadas colheita antecipada
ou preparatria de provas, com a finalidade de evitar que a prova pere
a e no possa ser utilizada em juzo.
Assim, presta-se a cautelar de produo antecipada de provas (art.
846 do CPC) para a colheita do interrogatrio ou depoim ento das
partes, inquirio de testemunhas ou exame pericial, bem como tem
natureza acautelatria e preparatria a ao cautelar de exibio de
docum entos (art. 844 do CPC); ao essa que visa trazer a juzo docu
mentos ou coisas em poder da parte contrria ou de terceiros.
Nota-se que, em ambos os casos, as cautelares apenas se destinam
colheita da prova processual; prova essa que, futuramente, ser utili
zada no processo principal (processo de conhecimento). Na ao cau
telar no haver valorao da prova, mas a sua produo em juzo,
como forma de evitar que perea e cause prejuzo pretenso da parte.
A antecipao da prova se distingue da prova emprestada; essa
produzida em juzo alheio quele que julgar a ao principal de
conhecimento, e pode ser decorrente de qualquer processo, inclusive
os que tram itam fora da jurisdio civil com um (como processo cri
minal, trabalhista, eleitoral etc.). J a produo antecipada de provas
INSTRUO DO PROCESSO
447
em sede de ao cautelar realizada pelo mesmo magistrado que co

nhecer da ao principal22 - em outras palavras, competente para a
ao principal o mesmo juzo que conheceu da ao cautelar, fato que
garante o princpio da imediao.
c)
Instruo por carta. Com o j tratamos anteriormente, havendo
a necessidade da prtica de atos processuais fora da competncia do
magistrado (local ou funo pela hierarquia), dever ele requerer a
realizao do ato ao magistrado competente, por meio das denom ina
das cartas (precatria, rogatria e de ordem).
Assim, quando da produo da prova, o juiz poder se valer das
cartas quando houver de colher ou produzir provas alm dos limites
de sua competncia. Nesse ponto, podemos citar o exemplo da teste
m unha que reside fora da comarca, o que permitiria a sua ouvida por
meio de carta precatria no juzo de seu domiclio; ou ainda, seria o
caso do juiz necessitar de uma percia em coisa que esteja fora de sua
competncia territorial.
Em se tratando de instruo por carta, o art. 338 do Cdigo de
Processo Civil disciplina a regra de suspenso do processo enquanto o
ato praticado. O artigo determina que apenas haver a suspenso do
processo, para que se aguarde o retorno da carta, quando a prova h o u
ver sido requerida antes do despacho saneador; em caso contrrio, o
processo poder ser julgado mesmo sem o retorno da carta (podendo
a carta ser juntada aos autos a qualquer momento, mas correndo o
risco de ser atrasada para a soluo da lide).
mm
19.1.5 V a l o r a o
da Prova
Admitida e realizada a prova no processo, o juzo ter livre poder

para sua apreciao, podendo formar sua convico sem observncia
de um a ordem legal de valorao da prova, como preceitua o disposi
tivo do Cdigo de Processo Civil a seguir:
22
Em se tratando de cautelar preparatria (proposta antes da ao principal), finda a
ao, essa permanecer arquivada em juzo, devendo a futura ao principal ser distribuda
por dependncia ao cautelar preparatria para que seja julgada pelo mesmo juzo. Ao
contrrio, em caso de cautelar incidental (ao principal j em curso), seguir a produo
antecipada em apenso ao processo principal.
448
Art. 131.0
juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos
e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados

pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe
form aram o convencimento.
Obviamente, em consonncia com o princpio da fundamentao

dos atos judiciais, previsto no inc. IX do art. 93 da Constituio da
Repblica, e mesmo para garantir o direito de contraditrio, o juzo
dever expor, na sentena, os motivos e provas que formaram o seu
convencimento, apresentando a valorao dada aos elementos trazidos
pelas partes ao processo.
Nenhum a prova, por mais contundente que seja, interpretada
isoladamente. dever do juiz, ao proferir sentena, apreciar a prova
em relao a todo o conjunto probatrio, em funo de todas as pro
vas colhidas no processo, j que um elemento poder servir como re
foro para o outro, ou mesmo para desmenti-lo.
A processualstica tem vislumbrado trs espcies de valorao da
prova. A primeira delas eqivale teoria da prova legal, segundo a lei
que atribui um valor especfico para cada modalidade de prova. Outro
sistema o da valorao segundo a conscincia do magistrado, que
deixa ao livre-arbtrio do juiz a avaliao das provas trazidas aos autos.
Por fim, contempla-se o princpio do livre convencimento motivado
do juiz ou da persuaso racional, mtodo que permite ao magistrado,
dentro de um a lgica, formar a sua convico, mas com o dever de
fundam entar ou justificar tal raciocnio lgico.23
Foi positivado no Brasil o sistema da persuaso racional (livre
convencimento motivado), conforme o art. 131 do Cdigo de Proces
so Civil.
O utro aspecto relevante no m om ento da valorao da prova o
fato de que, uma vez levado ao processo, o elemento probatrio pode
beneficiar ou prejudicar a pretenso de qualquer um a das partes. No
importa quem carreou a prova aos autos, os efeitos advindos do seu
contedo sero comuns a ambas.
73 Antonio Carlos de Arajo Cintra; Ada Pellegrini Grinover & Cndido Rangel Dinamarco, op. cit., p. 351.
INSTRUO DO PROCESSO
O magistrado sempre ser o destinatrio da prova, pois a ele que

interessa a demonstrao da verdade dos fatos, para o conhecimento
da lide e formao da sua convico acerca da pretenso.
Finalmente, no se pode deixar de dizer que o magistrado, apesar
de ter poder e liberdade para determ inar as provas de ofcio, apenas
poder formar a sua convico com base nas provas levadas aos autos;
poder considerar apenas a verdade que estiver docum entada no p ro
cesso.
m
19.1.6
Espc
ies
de
rovas
O ordenamento processual admite de forma ampla o direito de

exerccio de prova no processo, concebendo que todos os meios legti
mos, entendidos como aqueles no contrrios lei, so hbeis para
provar a verdade dos fatos apresentados na inicial ou na defesa (art.
332 do CPC).
No obstante a ampla admisso, o Cdigo prev as seguintes esp
cies de provas:
a)
b)
c)
d)
Provas documentais. Relacionadas apresentao de documentos

ou coisas como forma de demonstrao da verdade dos fatos (arts.
364 a 399 do CPC).
Provas tcnicas. Constatao do fato por profissional habilitado
na rea ou matria (prova pericial); previstas nos arts. 420 a 439
do CPC.
Provas orais. Consistentes nos depoimentos das partes, ouvida de
testemunhas e acareaes (arts. 342 a 354 e 400 a 419 do CPC).
Constatao ou inspeo. a prova por mera inspeo judicial
(arts. 440 a 443 do CPC) ou constataes realizadas por auxiliares
do juzo, sem a necessidade de conhecimentos tcnicos especficos.
19 .2 C O N F IS S O
A confisso a admisso, pela prpria parte, de fatos contrrios

sua pretenso, nos termos definidos no art. 348 do Cdigo de Proces
so Civil, com natureza civil de negcio jurdico unilateral.
449
450
Assim, quando de suas manifestaes, sejam orais ou por petio,

as partes podero reconhecer fatos contrrios quilo que desejam na
ao ou tenham afirmado anteriormente em sua defesa, gerando com
isso a confisso.
Nota-se que a confisso sempre prova que beneficia a parte con
trria e nunca aquela que confessou. Diante da sua natureza, Theodoro Junior afirma que a confisso conhecida como sendo a rainha das
provas, pela fora que tem na convico do magistrado.24
De qualquer forma, como j afirmamos quando do estudo da apre
ciao das provas, a confisso no uma espcie de prova absoluta (no
gera uma presuno al^soluta do fato), mas, como qualquer outra prova,
deve ser analisada dentro do conjunto probatrio levado aos autos.
Vamos imaginar que o ru comparea em juzo e admita ser o cau
sador do acidente. Mais adiante, realizada prova pericial e o experto
conclui que o acidente ocorreu em razo de defeito no veculo do autor.
Nesse caso, dever o magistrado condenar o ru apenas pelo fato de ele
ter confessado? Obviamente que no. A deciso dever tomar em consi
derao todas as provas levadas aos autos, podendo o juiz, dentro do sis
tema de persuaso racional, aplicar o julgamento que entender cabvel
em razo da anlise do conjunto probatrio (condenando ou no o ru).
i
1 9 .2 .1
E s p c ie s d e C o n f is s o
A confisso pode ser classificada como:

a)
b)
Judicial ou extrajudicial. A confisso judicial aquela que ocorre

dentro do processo quando das manifestaes ou atos das partes.
Ao contrrio, a confisso extrajudicial aquela gerada fora do
mbito do Poder Judicirio, mas que pode ser levada aos autos.
Temos um a confisso extrajudicial quando a parte firma declara
es por instrumentos particulares ou mesmo pblicos.
Espontnea ou provocada (art. 349 do CPC). Nesse ponto, o crit
rio considerado para a classificao tem como base a iniciativa
para a confisso. Partindo a confisso de iniciativa da prpria par-
M Curso de direito processual civil, cit., p. 383.
INSTRUO DO PROCESSO
c)
te, estaremos diante de caso de modalidade espontnea; no entan

to, caso a parte tenha sido incitada ou estimulada por terceira pes
soa a confessar (pelo advogado, pela parte contrria, pelo prprio
juiz etc.)> temos a forma provocada. Seria caso de confisso provo
cada, por exemplo, a parte comparecer em juzo para prestar
depoimento e, nesse ato, admitir fatos contrrios sua pretenso.
A confisso ato que pode ser realizado por procurador ou m a n
datrio, desde que tenha ele poderes especiais para isso (art. 349,
pargrafo nico, do CPC).
Ficta ou real. A confisso ficta ou presumida aquela que decorre
de um a omisso ou inrcia da parte. Com o regra, o no-cum primento do nus processual poder gerar a presuno de veracida
de em relao ao fato pretendido com o ato processual. Por exem
plo, se a parte intimada a comparecer em audincia para prestar
depoimento e no comparece, sobre ela recairo os efeitos da con
fisso presumida. J a real ou expressa aquela manifestada de
forma inequvoca pelas partes, de forma verbal ou escrita.
1 9.2.2
a b im e n t o
e f e it o s
da
c o n f is s o
A confisso apenas ser admitida quando se tratar de direito dis

ponvel,25 conforme preceitua o art. 351 do Cdigo de Processo Civil,
bem como o art. 213 do novo Cdigo Civil.26
A regra no sentido de que a confisso manifestao irrevogvel
da vontade, no entanto, poder ser anulada quando tal manifestao
decorreu de um vcio do ato jurdico (erro ou coao), nos termos do
art. 214 do Cdigo Civil.
Ressalte-se que a revogao da confisso em razo do vcio na
manifestao da vontade no procedida nos prprios autos da ao
em que foi realizada, mas por meio de ao anulatria (ao de conhe
cimento com um que visa a declarao de nulidade do ato), se a ao
25 Lembrando que a regra no sentido de que disponvel o direito privado e patrimo

nial, ao revs, so indisponveis os direitos relativos a bens pblicos ou no patrimoniais, com
portando excees.
26 "Art. 213. No tem eficcia a confisso se provm de quem no capaz de dispor
do direito a que se referem os fatos confessados."
451
452
ainda estiver em curso, ou, aps o trnsito em julgado, ser fundam en

to para ao rescisria (ao prpria para a desconstituio de senten
as, que ser tratada em captulo prprio).
A confisso, como regra, tem o seu contedo considerado indivi
svel, ou seja, no podem os litigantes pretender utilizar-se apenas da
parte da confisso que lhes favorea e desconsiderar as demais que lhes
prejudiquem. Todavia, poder ser dividida ou considerada em parte
quando o litigante que confessou (confitente) apresentar outras provas
ou elementos capazes de constituir ou infirmar parcialmente a confis
so (art. 354 do CPC).
Por fim, resta-nos indagar: a confisso de um litisconsorte preju
dica os demais?
A regra no sentido de que a confisso de um dos litisconsortes
no prejudica os demais, conforme prev o art. 350 do Cdigo de Pro
cesso Civil.
No entanto, essa regra tem de ser analisada com certa cautela,
devendo ser interpretada em face das normas prprias que regem os
efeitos da ao em relao aos litisconsortes.
A regra contida no art. 350 do Cdigo do Processo Civil plena
mente aplicvel nas hipteses de litisconsrcio simples, no qual pos
svel ao magistrado dar na sentena pronunciamento distinto para cada
um dos litisconsortes, ou seja, poder julgar o pedido procedente em
relao a um deles e improcedente em relao ao outro litisconsorte.
Agora, em caso de litisconsrcio unitrio, a confisso de um litis
consorte causar efeito indireto sobre os demais, j que, nessa espcie
de pluralidade de partes, o juiz est obrigado a dar um a sentena uni
forme para todos os litisconsortes. Nesse caso, no poderia condenar
um ru em razo da confisso e absolver o outro, j que devem com
partilhar os mesmos efeitos da sentena.
19.3
DEPOIM ENTO
PESSO AL E INTER R O G AT R IO
O depoimento pessoal e o interrogatrio representam espcie de

prova oral, pela qual as partes so chamadas presena do magistrado
para serem ouvidas acerca dos fatos da causa.
INSTRUO DO PROCESSO
O interrogatrio ato de iniciativa do magistrado em ouvir as par

tes em audincia a fim de obter esclarecimento sobre os fatos manifesta
dos anteriormente por elas ou acerca da prpria lide. J o depoimento
pessoal provocado pela parte contrria, com o objetivo de ouvir o
depoimento do litigante adverso, com a finalidade de extrair dele a con
fisso em juzo. No entanto, nada impede que, em interrogatrio, a parte
venha a confessar.
Ressalte-se que o requerimento de depoimento pessoal sempre se
refere parte contrria, j que o objetivo dessa prova a obteno da
confisso. Em simples palavras, podemos afirmar que a parte no tem
legitimidade - nem mesmo interesse - para requerer o seu prprio
depoimento.
Sendo a parte intimada a comparecer em juzo para prestar depoi
mento pessoal, estar ela diante de um nus processual, cuja inobser
vncia gerar a confisso ficta, ou seja, o no-comparecimento implica
presuno de veracidade dos fatos imputados contra ela (art. 343, 2o,
do CPC).
O depoimento pessoal e o interrogatrio so atos personalssimos
das partes ou de seus representantes legais (nos casos de menores,
interditados, das pessoas jurdicas etc.).
Para que ocorra aplicao da pena de confisso parte dever ter
sido intim ada pessoalmente para a audincia, sendo requisito, ta m
bm, que conste dessa intimao a advertncia quanto ao prejuzo
advindo em razo da ausncia (art. 343, Io do CPC). A ausncia
audincia sem que tenha ocorrido intimao pessoal da parte no
acarreto confisso tcita.
Comparecendo audincia de instruo, as partes sero ouvidas
em depoimento pessoal (ou interrogatrio) antes da ouvida das teste
munhas, e a inquirio das partes ser feita da mesma forma que para
as testemunhas. vedado s partes o uso de escritos ou textos anterior
mente preparados para o depoimento, admitindo-se, somente, que
consultem notas breves para auxlio e complemento das informaes
prestadas (art. 346 do CPC).
Como regra, o juiz o primeiro a formular as perguntas parte
depoente e, em seguida, pelo sistema de reperguntas - pergunta feita
ao juiz que, se entender til, ir transmiti-la parte - , so apresenta
das as questes da parte contrria (por seu advogado, lgico). Obser
453
454
va-se que o advogado da parte depoente no tem a possibilidade de

formular perguntas a seu cliente, j que a finalidade dessa prova a
obteno da confisso.
O que a parte fala em seu favor no tem grande relevncia. Inte
ressa para essa modalidade de prova a obteno da confisso, portan
to, contra os interesses do depoente, razo pela qual no se justifica a
inquirio pelo prprio advogado da parte que depe.
Q uando do depoimento da parte, como regra, no poder ela dei
xar de responder s perguntas que lhe so apresentadas pelo juiz (mes
mo as formuladas pelo advogado) nem dar respostas evasivas, sob pena
de ser aplicada a confisso ao depoente (art. 345 do CPC).
Excepcionalmente, a parte poder recusar-se a depor quando (art.
347 do CPC):
a)
b)
se tratar de fatos criminosos ou torpes que lhe forem imputados;

a parte tiver o dever de guardar sigilo do fato em razo de estado
particular ou profisso - por exemplo, o que ocorre em conse
qncia do segredo profissional dos mdicos, advogados, ou esta
do assumido pelos padres em confiana de sigilo religioso.
Por fim, surge a seguinte pergunta: poderia a parte requerer o

depoimento pessoal do seu prprio litisconsorte? Em depoimento pes
soal, poderia um litisconsorte formular pergunta ao outro?
A jurisprudncia e a doutrina tm-se pronunciado em ambos os
sentidos de forma radical: alguns entendem que sim, e outros, pela
no-admisso.27
Para ns a questo demanda maior anlise da finalidade da prova
denom inada depoimento pessoal. Mais do que a posio dos indiv
duos no plo da ao (passivo ou ativo e os litisconsortes), a resposta
11 Existem manifestaes doutrinrias e jurisprudenciais no dois sentidos:

Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (op. cit., p. 707) sustentam ser cab
vel o pedido do litisconsorte para a oitiva do outro colitigante (R T J107/729, RJTJSP139/198,
R T 581/235). Em sentido contrrio, Theotonio Negro ( Cdigo de Processo C ivile legislao
processual em vigor, p. 404) afirma: "No cabe parte requerer o prprio depoimento pes
soal (R T 722/238, RJTJESP118/247)\ nem pode o litisconsorte pedir o depoimento pessoal do
seu colitigante (RTJ 107/729 e STf-RT587/235)".
INSTRUO DO PROCESSO
aos questionamentos anteriores depende da verificao da pretenso

ou defesa das partes e litisconsortes.
Entendemos que, como regra, no se admite o requerimento de
um litisconsorte para a oitiva do depoimento pessoal do outro, pois,
figurando eles no mesmo plo da ao, presume-se que tenham os mes
mos interesses em relao ao deslinde da causa, portanto, no haveria
interesse de um litisconsorte para obter a confisso do outro. Se esto
no mesmo plo, como regra, defendem os mesmos interesses.
Todavia, pode no haver coincidncia entre as pretenses ou defe
sas dos litisconsortes.
Nesse caso, quando os colitigantes defendem fatos contrrios entre
si, um im putando ao outro fatos divergentes, entendemos ser perfeita
mente cabvel o requerimento (e admisso) do depoimento pessoal do
litisconsorte como forma de obteno da confisso. Seria o caso, por
exemplo, de ao de indenizao proposta contra dois rus, na qual
afirma o autor que ambos causaram o fato gerador do prejuzo indenizvel. Por sua vez, nas contestaes, cada ru atribui ao outro a culpa
pelo dano - nessa hiptese, verifica-se que os fatos so contrrios, e
perfeitamente possvel a obteno da confisso de um dos litisconsor
tes, confisso essa que poderia favorecer a defesa do outro.
Portanto, em se tratando de pretenses ou defesas divergentes en
tre os litisconsortes, ser perfeitamente cabvel a admisso do depoi
m ento pessoal requerido por eles, inclusive a apresentao de pergun
tas em audincia, como forma de obteno da confisso, sob pena de,
em caso de negativa, haver a privao injusta da parte do seu direito
de fazer prova e, conseqentemente, a incidncia em cerceamento de
defesa.
19.4 E X I B I O
19.4.1
DE D O C U M E N TO S OU C O IS A S
D E FIN I O
E FIN A LID A D E
DA E X IB I O
A exibio o instrumento processual colocado disposio da

parte ou do juiz, para fazer com que sejam levados aos autos do pro
cesso documentos ou coisas que se encontrem em poder da parte ad
versria, ou mesmo na posse de terceiros estranhos lide.
455
456
Mais do que um a prova, a exibio de documentos um inciden

te processual que tem por finalidade a realizao da prova docum en
tal; incidente que se faz necessrio quando a coisa a ser juntada no pro
cesso para fazer prova est na posse de outra pessoa.
A finalidade da medida propriamente trazer a pblico o que est
oculto, a coao sobre a parte contrria ou terceiro para que apresen
te em juzo coisa que se encontra em seu poder e necessria para a
instruo processual.
Obviam ente, encontra-se legitimada a requerer a exibio do
do cum ento ou coisa a parte que tiver o nus da prova do fato em
questo.
Seria o caso, por exemplo, do scio que prope ao contra a
sociedade e demais scios com o objeto de ser excludo da referida so
ciedade e receber seus haveres. Nesse caso, o autor no detentor de
docum entos indispensveis para a apurao de seu crdito na socie
dade, dependendo, para tanto, dos livros comerciais. Assim, poder
requerer ao juiz a exibio desses docum entos, hiptese em que a
parte contrria ser intimada para a apresentao em juzo da coisa
requisitada.
A exibio tam bm pode ser manipulada contra terceiros.
A exibio ora em estudo diverge em relao exibio preparat
ria ou cautelar. O processo cautelar prev um a modalidade tpica de
medida acautelatria destinada exibio de documentos; ao essa
que proposta, de forma preparatria, antes da ao de conhecimen
to. A finalidade de ambas a mesma, obter a exibio de docum ento
ou coisa que se encontre em poder da parte contrria ou de terceiro.
Todavia, trata-se a primeira de um a ao autnom a e preparatria
para esse fim, enquanto a exibio em estudo refere-se a mero inciden
te dentro do processo de conhecimento.
m
19.4.2 P
rocedim ento
do
In c i d e n t e
de
E xibio
O interessado na exibio apresentar o seu requerimento em pe

tio contendo os seguintes requisitos (art. 356 do CPC):
a)
indicao da coisa ou docum ento pretendidos, com a sua indivi

dualizao;
INSTRUO DO PROCESSO
b)
c)
a finalidade da prova, com a apresentao dos motivos pelos quais

a parte deseja ter conhecimento do documento, inclusive mencio
nando quais fatos pretende provar com a exibio;
as razes pelas quais o requerente entende que o docum ento se
encontra em poder da parte contrria ou terceiro; a justificativa
que leva o requerente a achar que o docum ento esteja com o re
querido da exibio.
Admitido o incidente, o juiz determinar a intimao da parte re

querida ou do terceiro para que apresente a sua resposta ao pedido.
Dessa intimao surgem as seguintes alternativas: a exibio, hip
tese em que o incidente alcanou a sua finalidade; a apresentao de
recusa exibio, no prazo de cinco dias (art. 357 do CPC), que ser
julgada pelo magistrado; ou, ainda, a inrcia da parte requerida (no
exibe, tampouco apresenta recusa).
Caso a parte requerida apresente resposta afirmando no possuir
o docum ento ou coisa pretendida, o juiz dar oportunidade parte re
querente para que prove em sentido contrrio, abrindo-se, a partir
desse m om ento, verdadeira fase de instruo da exibio, com a possi
bilidade da prtica de todos os meios de prova. Curiosamente, abre-se
um a pequena instruo processual do incidente, dentro da grande fase
instrutria do processo.
Finda a instruo do incidente, ou no sendo essa necessria, o juiz
proferir sua deciso: aceitando a recusa do requerido, ou consideran
do a recusa ilegtima.
Na hiptese de o magistrado reconhecer o dever do requerido de exi
bir a coisa (e ele ainda no o tiver feito), ou deixar o requerido de apre
sentar resposta no incidente, o juiz aplicar a pena de confisso a ele, pre
sumindo como verdadeiro o fato que pretendia provar a parte requerente
com a exibio do documento ou coisa.
V-se, na exibio de docum ento contra a parte contrria, uma
medida cominatria e no coercitiva, pois h um nus processual de
exibio que, se no for adimplido, gerar parte a pena de confisso
em relao aos fatos articulados pela parte contrria (art. 359 do CPC).
justifica-se, por essa razo, a determinao para que conste da pe
tio do requerente a indicao dos fatos que se pretende provar com
457
458
a exibio, pois, sendo considerada ilegtima a recusa ou omisso, os

fatos indicados na petio de requerimento da exibio sero tidos por
verdadeiros.
Por outro lado, h de se questionar: possvel a imposio da pena
de confisso quando a exibio promovida contra terceiro e esse dei
xa de exibir?
Obviamente que no, pois, no sendo parte na ao, o terceiro no
poder sofrer os efeitos da confisso, mesmo porque a confisso pre
tendida seria til contra a parte contrria, e no em face do terceiro.
Assim, em caso de resistncia do terceiro em exibir o documento
ou coisa, ser imposta contra ele um a medida coercitiva de busca e
apreenso.
I
1 9 .4 .3 JU STIFIC ATIVAS
PARA A RECUSA
O requerido na exibio, parte no processo ou terceiro, no estar

obrigado exibio quando (art. 363 do CPC):
a)
b)
c)
d)
o docum ento ou coisa for concernente a negcios da prpria vida

da famlia - nesse caso a inteno a preservao da intimidade da
famlia, impedindo-se que a exibio cause danos aos seus demais
membros;
a apresentao do documento ou coisa puder violar dever de honra;
a exibio do docum ento e a eventual publicidade acarretarem
desonra parte ou a terceiro, bem como aos seus parentes, ou re
putarem perigo de ao penal;
a exibio do docum ento acarretar a divulgao de fato que deva
ser m antido em segredo em razo de profisso ou estado.
O rol contido no art. 363 do Cdigo de Processo Civil m eram en

te exemplificativo, j que o seu inc. V permite que o requerido alegue
qualquer outro motivo grave e que, segundo o prudente arbtrio do
magistrado, essa questo seja apreciada para verificao de admisso
ou no da recusa.
Alegada qualquer causa de recusa na exibio, competir ao reque
rido provar a existncia de tais circunstncias que escusam a no-exibio.
INSTRUO DO PROCESSO
Por fim, o art. 358 do Cdigo de Processo Civil determina as cir

cunstncias em que no se admitir a recusa do requerido em apresen
tar em juzo a coisa ou documentos, ou seja:
E X I B I O DE DOCUMENTOS OU C O I S A S
(Incidente da fase probatria)
CONTRA A PARTE
459
460
E X I B I O DE DOCUMENTOS OU C O I S A S
(CONTINUAO)
CONTRA TERCEIROS
INSTRUO DO PROCESSO
19.5 P r o v a
19.5.1
Do c u m e n t a l
D E F I N I O DE D O C U M E N T O
Por documento podemos entender toda e qualquer coisa corprea

capaz de representar um fato, e da qual se possa extrair um a verdade so
bre os fatos alegados pelas partes no processo. Assim, podemos conside
rar como documentos: os escritos (documento em sentido estrito da pa
lavra, como as declaraes, cartas, instrumentos etc.), as fotografias, fitas
de gravaes, ou qualquer outra coisa que possa ser juntada ao processo.28
O instituto da prova pode ser disciplinado tanto pelas norm as de
direito processual (Cdigo de Processo Civil), como pelas normas des
tinadas ao direito material (Cdigo Civil), cada qual dentro de sua
finalidade para o ordenam ento jurdico.29
certo que competncia do direito material a determinao do
valor de cada prova, dos meios de sua formalizao, dos requisitos para
o ato etc.; por outro lado, de natureza do processo civil disciplinar a
produo da prova dentro do processo, como o m om ento de apresen
tao, as regras quanto ao nus, os meios de argio de falsidade etc.
Essa definio da natureza jurdica da prova absolutamente rele
vante quando da anlise da prova documental, pois no deve o proces
so civil preocupar-se com a essncia do documento, mas to-somente
com relao s conseqncias da espcie de prova para o processo.
Podemos afirmar, por exemplo, no ser da competncia das normas
processuais a exigncia de docum ento pblico ou privado para deter
minado ato. No devem as normas de processo definir quais formas de
documentos so capazes de provar a existncia do ato ou fato jurdico,
mas disciplinar a sua apresentao em juzo. No importa, para o pro
cesso, se determinado negcio jurdico se prova com docum ento par
ticular ou por meio de docum ento pblico.
No obstante essa diviso terica entre as atribuies do direito
material e do direito processual, o legislador vem fazendo grande con
fuso e m isturando ambas as naturezas jurdicas.
28 Arruda Alvim, M anual de direito processual civil, p. 491.

29 Joo Batista Lopes, A prova no direito processual civil, p. 29.
461
462
Ao tratar da prova documental no Cdigo de Processo Civil, o le

gislador disciplinou inmeras situaes tpicas de regulamentao
pelo direito material, como, por exemplo, quando especifica a fora
probante dos documentos pblicos e particulares logo nos primeiros
artigos que tratam da prova documental (arts. 364 a 371 do CPC). Em
todos os casos, h regulamentao da formalidade do ato jurdico,
matria exclusivamente de direito material.
Por sua vez, o Cdigo Civil (Lei n. 10.406/2002), em seus arts. 215
a 227, tentou disciplinar a prova documental dentro dos aspectos que
lhe so pertinentes, em especial, determ inando a fora probante dos
documentos e as suas formalidades.
19.5.2 A P
rova
Do
cum ental
C digo C ivil
d e
no
2002
O Cdigo Civil de 2002, ao disciplinar a prova documental em

seus arts. 215 a 227, no trouxe grandes alteraes em relao quilo
que j era previsto no Cdigo de Processo Civil. Na realidade, grande
parte dos dispositivos acerca da prova no Cdigo Civil podem ser con
siderados como cpias ou inspirados no Cdigo de Processo Civil.
Em sntese, o Cdigo Civil dispe:
a)
A escritura pblica, lavrada por autoridade competente, docu

mento que goza de f pblica e faz prova plena do negcio jurdi
co (art. 215).
b) Tero o mesmo valor probatrio que o original as certides tex
tuais das peas judiciais, dos protocolos ou termos de audincias,
ou de qualquer outro livro a cargo de escrivo, sendo as certides
extradas por essa autoridade ou por quem for competente.
c) Tero o m esm o valor probatrio que o original os traslados e as
certides extradas por tabelio ou oficial de registro em relao
s notas de docum entos tidos em seu poder ou p o r eles elabo
rados.
d) Os traslados e certides so considerados documentos pblicos
quando os originais tiverem sido produzidos em juzo como prova
de um ato.
INSTRUO DO PROCESSO
e)
As declaraes lanadas em documentos assinados conduzem

presuno de veracidade das afirmaes em relao ao signatrio
(art. 219).
f) O instrumento particular assinado por quem esteja na livre adm i
nistrao de seus bens prova as obrigaes de qualquer valor, mas
os seus efeitos, bem como os atos de cesso, apenas se operam
perante terceiros se o docum ento tiver sido registrado no cartrio
competente (art. 221).
g) O telegrama, quando contestada a autenticidade, faz prova m e
diante conferncia com o original assinado pelo remetente.
h) As cpias dos documentos, quando conferidas por tabelio de n o
tas (autenticao), valero como prova da declarao da vontade,
mas, caso seja impugnada a sua autenticidade, dever ser exibido
o original. A cpia no substitui o original quando a lei condicio
nar o exerccio do direito apresentao desse docum ento (como,
por exemplo, o que ocorre com os ttulos de crdito: a cpia no
basta para a propositura de ao de execuo).
i) Os documentos redigidos em lngua estrangeira sero traduzidos
para o portugus para que possam ter efeito no Pas (art. 224).
j) As reprodues mecnicas ou eletrnicas de fatos, como as foto
grficas, cinematogrficas, os registros fonogrficos etc., fazem pro
va plena desses fatos, podendo a parte contra quem forem exibidas
impugnar a exatido ou autenticidade,
k) Os documentos das empresas (ou de empresrios) representam
prova contra ou a favor da pessoa a que pertenam, fazendo prova
a favor apenas quando escriturados sem vcios extrnsecos (de
forma) ou intrnsecos (de contedo) e puderem ser confirmados
por outros elementos de prova (art. 226). Tais documentos no subs
tituem a escritura pblica quando a lei a exigir.
Como se v das previses anteriores, as regras para os docum en
tos previstas no novo Cdigo Civil no regulam a atividade processual,
mas, sim, regras do prprio negcio jurdico, tema de competncia do
direito material.
Obviamente, quando da anlise do documento, ao proceder valorao da prova no processo, o magistrado dever utilizar-se das re-
463
464
gras previstas no Cdigo Civil - marcadas pela natureza de direito

material e no processual j que sero determinantes para o acolhi
mento ou no da pretenso deduzida pelas partes, mas isso em tpica
anlise do mrito da causa, e no de circunstncias processuais.
m
1 9 .5 .3 E s p c i e s
de
d o cu m en to s
A primeira classificao relevante acerca das espcies de docum en

tos a diviso entre particulares e pblicos, diviso formulada com
base na autoria do documento.
Os documentos pblicos so aqueles produzidos sob a interveno
de autoridade do Estado para a prtica do ato. O docum ento pblico
goza de presuno de veracidade, da validade de sua formao, bem
como das declaraes firmadas diante da autoridade competente, con
forme prev o art. 364 do Cdigo de Processo Civil.
Alm da presuno de veracidade, o docum ento pblico revesti
do de f pblica, o que eqivale a dizer que tem efeito no apenas pe
rante as partes, mas tam bm em relao a terceiros.
A esse respeito, H um berto Theodoro Jnior define os documentos
pblicos como:30
a)
b)
c)
documentos judiciais, ou seja, aqueles produzidos no mbito do

Poder Judicirio, como as certides dos serventurios da justia, os
atos dos magistrados etc.;
administrativos, que so produzidos no mbito da Administrao
Pblica, como os alvars de construo concedidos pela m unicipa
lidade, o licenciamento ambiental por parte dos Estados, as certi
des etc.;
documentos notariais, aqueles produzidos por oficiais de cartrios
extrajudiciais (cartrios de registro pblico, de imveis, de pes
soas, de notas, ttulos e documentos etc.).
Obviamente, para que o docum ento pblico atinja a sua finalida

de, seja revestido da natureza de f pblica e presuno de veracidade,
30 Curso de direito processual civil, cit., v. 1, p. 395.
INSTRUO DO PROCESSO
necessrio que seja produzido por autoridade competente e sob a

observncia da forma legal para o ato, sob pena de ter os mesmos efei
tos do docum ento particular, conforme prev o art. 367 do Cdigo de
Processo Civil.
Os documentos particulares, ao contrrio, so elaborados pelas
partes, por sujeitos particulares e sem a interveno do Estado. Os
documentos particulares, evidentemente, apenas fazem prova em rela
o aos seus subscritores, bem como no gozam de f pblica.
Em ambas as espcies de documentos, pblicos ou particulares, a
presuno gerada relativa ( iuris tantum), ou seja, pode ser desconstituda por prova em contrrio.
O utra classificao dos documentos relativa finalidade e ori
gem: a) instrumentos; b) declaraes; c) documentos simples ou oca
sionais.
Os instrumentos so documentos produzidos ou constitudos
com a inteno de servirem de prova do ato ou negcio jurdico reali
zado entre as partes. Por exemplo, quando as partes realizam a compra
e venda de um determinado bem, podem elaborar um instrumento de
com pra e venda para fazer prova desse ato jurdico.
As declaraes destinam-se s manifestaes da vontade, por exem
plo, uma nota promissria, um a confisso de dvida, etc.
Os docum entos simples so aqueles que, apesar de no constitu
dos com a finalidade de fazerem prova judicial ou de um ato jurdi
co, ocasionalmente, so capazes de representar um fato no processo.
Por exemplo, um a fotografia, um a fita de vdeo, um a carta entre
amantes, bilhetes etc. - em todos os exemplos, a coisa no foi p ro
duzida sob a inteno de fazer prova, mas poder ser utilizada para
tanto.
i
19.5.4
roduo
da
rova
docum ental
O docum ento meio de prova que, normalmente, apresentado

pelas partes e juntada ao processo a que se destina.
O ponto mais relevante acerca da produo da prova documental
recai sobre o m om ento em que deve ser realizada pelas partes.
A regra exposta no art. 396 do Cdigo de Processo Civil no sen
tido de que a prova documental deve ser produzida na fase postulat-
465
466
ria do processo.31 Autor e ru devero instruir, respectivamente, a peti

o inicial e a contestao com todos os documentos de que dispem
naquele m om ento para a corroborao dos fatos que alegam em suas
peties.
Na verdade, a inteno dessa previso legal justamente permitir
s partes o amplo exerccio do contraditrio e a ampla defesa. Para que
o ru tenha pleno conhecimento da pretenso do autor e de suas pro
vas, e assim possa elaborar sua defesa, impe-se ao autor que todos os
documentos acom panhem a petio inicial.
Da mesma forma, para que o autor possa se incumbir corretam en
te do nus probatrio que sobre ele recai, dever o ru apresentar to
dos os documentos juntam ente com a contestao.
A esse respeito, im portante destacar que a jurisprudncia tem,
em muito, abrandado a regra prevista no art. 396 do Cdigo de Pro
cesso Civil, de m odo a perm itir a juntada de docum ento ao processo
em qualquer m om ento da relao jurdica processual, desde que o
docum ento no seja essencial propositura da demanda (art. 284 do
CPC), o que seria causa para o indeferimento da petio inicial, ou,
ainda, quando no verificada a m-f da parte na ocultao do docu
mento e seja assegurado o contraditrio.32
No obstante a jurisprudncia sobre o assunto - que admite a ju n
tada de documentos mesmo depois da petio inicial e da contestao
- , o art. 397 do Cdigo de Processo Civil determina que as partes
podero juntar, em qualquer m om ento do processo, apenas os docu-
31 Joo Batista Lopes, op. cit., p. 117.

32 "Servidor. Processual Civil. Programa de incentivo exonerao voluntria. PDV.
Prestao de servio posterior opo. Prova documental. Juntada posterior contestao
da ao principal. Possibilidade. Declarao emitida por deputado estadual. Smula n. 07.
Esta Colenda Corte tem permitido a juntada de prova documental em momento diverso do
oferecimento da pea exordial e da contestao, desde que honrado o princpio do contra
ditrio, inexistente a m-f, e que o documento no seja indispensvel propositura da
ao. A prevalncia conferida ao documento de lavra de deputado estadual, em detrimen
to das certides emitidas pelo Departamento de Pessoal da Assemblia Legislativa, fundouse no fato de que os recorridos prestavam seus servios no gabinete daquele parlamentar,
assertiva cuja anlise importaria no reexame do quadro ftico, proibido pela Smula n. 07
do STJ. Recurso especial no conhecido." (STJ, 6 a T., REsp n. 320.372/AL, rel. Vicente Leal,
j. 06.09.2001, v.u.)
INSTRUO DO PROCESSO
mentos novos, assim considerados aqueles que no se encontravam em

poder da parte quando da prtica do ato na fase postulatria, e desti
nados prova de novos fatos articulados pela parte contrria ou surgi
dos no processo em razo da prpria atividade probatria.
Por exemplo, seria o caso de, na contestao, o ru alegar fatos
novos em relao pretenso do autor - ento, obviamente, o autor
poder juntar novos documentos para se contrapor aos fatos apresen
tados na defesa do ru. Ou, ainda, como exemplo, pode-se dizer cab
vel o novo docum ento quando na realizao de uma percia im puta
do parte, pelo experto, determinado fato que pode ser desmentido
por meio de um docum ento ainda no levado aos autos.
Nesse sentido, asseveram os professores Nelson Nery Junior e Rosa
Maria de Andrade Nery:
Documentos novos. A parte tem o dever de demonstrar que a finali
dade da juntada visa a contrapor o documento a outro, ou a fato ou ale
gao surgida no curso do processo e depois de sua ltima oportunidade
de falar nos autos. No pode a juntada ser feita com o intuito de surpreen
der a parte contrria ou o juzo, ardilosa ou maliciosamente, para criar no
esprito do julgador a ltima impresso de encerramento da questo, sem
que a outra parte tenha tido igual oportunidade na dialtica do processo.
Deve estar presente na avaliao do julgador, sempre, o princpio da leal
dade processual, de sorte, seja permitida a juntada de documento nos
autos apenas quando nenhum gravame houver para a parte contrria.33
De fato, a admisso de documentos aps a fase postulatria deve

ser pautada na verificao da lealdade processual e na garantia de con
traditrio parte adversa, de forma a impedir que qualquer um dos
litigantes se utilize da ocultao de documentos para, em m om ento
processual inoportuno, apresent-los como forma de causar prejuzo
outra parte.
Por derradeiro, nota-se que o art. 398 do Cdigo de Processo Civil,
em prevalncia ao princpio do contraditrio, determina que sempre
33 Cdigo de Processo Civi! comentado, cit., 3. e<, p. 642.
467
468
que houver a juntada de um docum ento aos autos, dever ser aberta
vistas parte contrria para que possa se manifestar acerca da nova
prova, isso no prazo de cinco dias.
i
1 9.5.5
r g i o
de
a l s id a d e
O processo civil contempla duas espcies de falsidade: a) a falsida

de material e b) a falsidade ideolgica.
A falsidade ideolgica consiste no vcio intrnseco do documento,
defeito relativo prpria manifestao da vontade que, ao contrrio
do que deveria ser, no corresponde verdade, em razo de simulao,
de dolo, erro ou coao (vcios do ato jurdico). Nesse caso, o autor do
docum ento lana uma declarao cuja manifestao da vontade no
livre: a declarao no decorre de sua vontade verdadeira, mas da in
fluncia do desejo de outrem.
A falsidade ideolgica deve ser alegada em ao autnom a, que
tenha por finalidade a desconstituio da manifestao contida no do
cumento.34
Por sua vez, a falsidade material aquela relativa forma do docu
mento, consubstanciada em um vcio extrnseco da prova, defeito que
se manifesta na elaborao fsica do documento.
Todo docum ento goza de presuno de veracidade: os docum en
tos pblicos, de eficcia erga omnes, e os particulares, entre as partes
subscritoras. Com o sabemos, essa presuno de veracidade relativa,
ou seja, iuris tantum, razo pela qual pode ser ilidida por prova em
sentido contrrio.
O art. 387 do Cdigo de Processo Civil afirma que cessa a presun
o de veracidade dos documentos, pblicos ou particulares, declara
da judicialmente a falsidade, quando:
a)
b)
verificar-se a formao de docum ento no verdadeiro;

constatar-se que houve a alterao do docum ento verdadeiro.
M Como regra, no tem cabimento o incidente de falsidade para a argio de falsida

de ideolgica, mas, to-somente, para a alegao de falsidade material. Nesse sentido afir
ma Joo Batista Lopes, op. cit., p. 122.
INSTRUO DO PROCESSO
Por outro lado, determina o art. 388 do Cdigo de Processo Civil

que cessa a f do docum ento particular, quando:
a)
b)
for contestada a assinatura e quando essa no for comprovada au

tntica;
o docum ento tiver sido assinado em branco e preenchido abusiva
mente.
Em ambos os dispositivos legais citados, h referncia s hipteses

de falsidade material do documento.
Com efeito, prev o ordenamento processual que a parte poder
alegar a falsidade prevista nos arts. 387 e 388 do Cdigo de Processo
Civil, por meio do incidente denom inado de argio de falsidade, ins
trum ento pelo qual poder a parte prejudicada alegar que o docum en
to no corresponde verdade e obter, na prpria ao principal, a
declarao de falsidade, manifestao essa que faz cessar a f do docu
mento. Podemos afirmar que esse instrumento assemelha-se ao
declaratria incidental.
O incidente de argio de falsidade tem cabimento em qualquer
tempo ou grau de jurisdio, incum bindo parte apresent-lo, na con
testao ou em petio fundamentada, no prazo de dez dias contados
da data em que teve cincia (ou foi intimada) da juntada do docum en
to supostamente falso aos autos.
A parte que formular o incidente dever fazer prova da falsidade
alegada, nos termos do art. 389, inc. I, do Cdigo de Processo Civil.
Em sentido contrrio, podemos verificar que, em se tratando de
falsidade da assinatura lanada no documento, haver a inverso do
nus. Nesse caso, dispe o art. 389, inc. II, do Cdigo de Processo Civil
que compete parte que juntou o docum ento aos autos a prova de que
a assinatura autntica.
O procedimento do incidente de argio depender do m o m en
to processual em que for apresentado:
a)
Se a argio for apresentada antes de encerrada a instruo do

processo, o incidente ser processado dentro dos prprios autos da
ao, sendo intimada a parte contrria para a apresentao de sua
469
470
b)
resposta (no prazo de dez dias), e, se for o caso, ser realizada per
cia35 para a constatao da falsidade do docum ento colocado em
suspeita. Por fim, ser proferida deciso (sentena) julgando o re
ferido incidente.
Caso o incidente tiver sido argido aps o encerramento da ins
truo do processo, correr ele em apenso aos autos principais,
ficando suspenso esse processo at o julgamento do incidente por
sentena, conforme determ inam os arts. 393 e 394 do Cdigo de
Processo Civil. Nesse caso, tambm poder haver a instruo do
incidente processual, objetivando a colheita de provas acerca da
suposta falsidade.
Curiosamente, o art. 395 do Cdigo de Processo Civil afirma que

o ato judicial que resolve o incidente denom inado sentena. Na ver
dade, nos termos do art. 162 do Cdigo de Processo Civil, ser que
podemos dizer tratar-se de sentena?
Argumentos fortes pesam dos dois lados. Alguns entendem tratarse de sentena pelo fato de a argio de falsidade caracterizar verda
deira ao declaratria incidental, portanto, em se tratando de uma
ao, a deciso que lhe pe fim tipicamente uma sentena (art. 162,
Io, do CPC). Por outro lado, a argio de falsidade tam bm pode
ser concebida como um incidente processual, nos termos do art. 162,
2o do Cdigo de Processo Civil.
A definio da natureza jurdica desse instrumento tem total relevn
cia para a escolha do recurso cabvel contra o ato que julgar a argio.36
Sendo o incidente julgado no mesmo ato que a ao principal, ou
seja, na sentena, no h dvidas de que toda a deciso comportar
recurso de apelao. Da mesma forma, sendo a argio julgada pelo
magistrado de primeira instncia, posteriormente ao encerramento da
35 Apesar de a lei apenas fazer referncia prova pericial, entendemos cabvel qualquer
espcie de prova para a instruo do incidente de falsidade, isso em observncia ao princpio
do contraditrio e da ampla defesa.
36 Existem decises em ambos os sentidos, algumas entendendo tratar-se de sentena,
portanto, impugnvel por meio de apelao (R T 561/206, 551/117 e 530/13f), e outras, em
sentido contrrio, entendendo tratar-se de deciso interlocutria, passvel de agravo (RT
603/173, 574/149, 570/150, 564/128 e 564/122).
INSTRUO DO PROCESSO
instruo processual e mesmo aps a prolao da sentena da ao

principal, caber recurso de apelao.
No entanto, sendo decidida antes da sentena da ao principal,
para ns, a m elhor soluo seria considerar a argio como mero
incidente processual, desafiando, portanto, a interposio do recurso
de agravo de instrumento.
Se analisarmos a natureza processual da argio, em razo de no
conter uma lide vinculada ao direito material, mas to-somente visar a so
luo de uma controvrsia surgida no curso do processo, qual seja, a vali
dade ou no de um documento supostamente falso, poderamos afirmar
tratar-se de uma deciso interlocutria.
No entanto, se considerarmos tratar-se de um a ao declaratria
incidental, j que a argio contempla uma espcie de questo preju
dicial ao mrito, estaremos diante de tpica sentena. Com o se v,
matria que, dificilmente, pode ser definida teoricamente.
i
19.5.6 R
eprod ues
dos
do cu m en to s
A eficcia das reprodues (cpias) dos documentos recebeu dis

tino em relao espcie de documento, ou seja:
a)
b)
Em se tratando de docum ento pblico, a reproduo dever estar

acompanhada de autenticao, para que possa ter o mesmo valor
probante que o original. Os documentos pblicos tam bm pode
ro ser reproduzidos por meio de certides ou traslados, guardan
do o mesmo efeito que os originais (art. 365 do CPC).
Em caso de docum ento particular, a cpia simples admitida no
processo, desde que no ocorra a impugnao ou argio de fal
sidade pela parte contrria. A esse respeito, Marcus Vinicius Rios
Gonalves, ensina:
Em relao ao particular [assinatura no documento], a autenticidade
est condicionada ao reconhecimento de firma e declarao, por tabe
lio, de que foi aposta em sua presena (art. 369 do CPC). A cpia de
documento particular ter o mesmo valor probante que o original, desde
que autenticada pelo escrivo (CPC, art. 385).
471
472
A autenticao, porm, s necessria para atribuir fora probante

reproduo se houver impugnao sobre a sua autenticidade. Por isso,
tem sido decidido que irrelevante a falta de autenticao quando o
documento no foi impugnado pela parte contrria.37
O art. 365, IV, do Cdigo de Processo Civil, autoriza que o advo

gado declare a autenticidade das cpias reprogrficas extradas dos
autos, isso sob sua responsabilidade, podendo, todavia, ser apresenta
da impugnao pela parte contrria. Havendo impugnao, a parte
que juntou o docum ento aos autos dever providenciar a exibio do
original, para que possa ser conferido e autenticada a cpia pelo ser
venturio da justia, ou apresentar cpia autenticada por cartrio
extrajudicial.
19.6
19.6.1
r o v a
e s t e m u n h a l
efinio
estem unhal
abim ento
da
rova
A prova testemunhal consiste na oitiva de terceiros em juzo para

o fim de que possam dar a sua impresso ou percepo acerca de fatos
de que tenham conhecimento e que sejam relevantes para a soluo do
conflito.
Assim, podemos afirmar que a prova testemunhal tem por objeto
pessoa:
a)
b)
que guarde a condio de terceiro, ou seja, que no seja parte ou

tenha interesse na ao;
que tenha capacidade para prestar o depoimento, capacidade civil
e capacidade material, no sentido de ter conhecimento do fato e
condies de express-lo de forma consciente e livre.
As testemunhas so pessoas que no tm interesse na soluo do

litgio, so indivduos absolutamente imparciais e capazes de narrar,
37 Novo curso de direito processual civil, v. 1, p. 446.
INSTRUO DO PROCESSO
diante do magistrado, o que conhecem ou sabem sobre os fatos litigiosos. Ser testemunha tpico exerccio da colaborao de terceiro com
a justia e o processo.
Toda pessoa tem o dever de colaborar com a instruo processual,
comparecendo em juzo quando requisitada, prestando informaes e
cum prindo as determinaes judiciais. Com as testemunhas no di
ferente, pois quando convocadas (intimadas) a prestar depoimento,
so obrigadas a comparecer, sob pena de sofrerem conduo coerciti
va. A testemunha no tem o nus de depor, mas sim o dever.
Como regra, a prova testemunhai sempre possvel no processo
civil, sendo analisada dentro da concepo do princpio do livre con
vencimento do juiz. Todavia, por um a questo de utilidade, a prova
testemunhai poder ser indeferida (art. 400 do CPC):
a)
b)
quando os fatos j estiverem provados por docum entos ou co n

fisso;
quando o fato apenas puder ser provado por docum ento (por
exemplo quando a lei exigir escritura pblica) ou dem andar prova
pericial.
Portanto, quando da apreciao do pedido de prova testemunhai,

poder o juiz indeferi-lo quando ela se m ostrar desnecessria em razo
de o fato j estar provado por documentos ou depender de conheci
m ento tcnico para a apurao da verdade.
O utra caracterstica relevante em relao prova testemunhai
que a testemunha tem o dever de falar a verdade diante do magistra
do, pois, em caso de comprovao de que narrou fatos inverdicos,
poder ser processada e condenada pelo crime de falso testemunho.
Por essa razo que a testemunha advertida pelo juiz, no incio
de seu depoimento, de que tem o dever de falar a verdade, com prom is
so esse que assume com a cincia de que o no-respeito incide em con
duta criminosa. importante esclarecer que a testemunha no tem a
escolha: aceito ou no aceito o compromisso. Ela est obrigada a cola
borar com a justia e dizer a verdade; caso contrrio, deve assumir no
incio da audincia que tem interesse na ao, e, desse modo, o juiz e a
parte contrria podero dispensar o seu depoimento.
473
474
Em se tratando de contratos at dez vezes o salrio m nim o vi

gente, o Cdigo de Processo Civil admite exclusivamente a prova tes
tem unhai para dem onstrao de existncia ou dvidas sobre o refe
rido pacto (art. 401 do CPC).38 Ou, ainda, qualquer que seja o valor,
admissvel a prova testemunhai quando houver comeo de prova
escrita ou docum ental, ou quando o credor dem onstrar que no
poderia ter obtido a prova escrita da obrigao em razo de im pos
sibilidade m oral ou material, se estiver a causa relacionada com
parentesco, depsito necessrio ou hospedagem em hotel (art. 402
do CPC).
i
19.6.2 Q
uem
pode
er
estem unha
So requisitos genricos para admisso de qualquer pessoa como

testemunha a capacidade para o ato e a imparcialidade em relao
lide, conforme as disposies do art. 405 do Cdigo de Processo Civil
e seus pargrafos.
So incapazes de prestar depoimento como testemunhas:
a)
b)
c)
as pessoas que tenham sido interditadas por demncia, situao

em que deve haver deciso judicial im pondo a restrio sobre o es
tado da pessoa supostamente acometida pela loucura;
as pessoas que estiveram enfermas ou com debilidade mental na
poca dos fatos e, portanto, no tm condies de discerni-los e
narrar qualquer percepo, ou, quando da poca do depoimento,
no estiverem em condies de comparecer em juzo ou de trans
mitir o conhecimento do fato;
os menores de dezesseis anos;
38
Considerando o princpio que dispe que o juiz apreciar livremente a prova no pro
cesso civil, entendemos de pouca aplicabilidade as normas que restringem o valor da prova
testemunhai. Na realidade, os arts. 401 e 402 nada mais fazem do que estipular um sistema
legal de apreciao das provas, valorando cada uma delas. Entendemos que o juiz quem,
no ato do julgamento e apreciao da prova, determinar a suficincia ou no da prova exclu
sivamente testemunhai. Desse entendimento no comunga grande parte da jurisprudncia,
que, em casos como o de aposentadoria rural, tem proferido inmeros julgamentos no sen
tido de que no basta a prova testemunhai exclusiva, havendo a necessidade de um mnimo
de prova documental. Nesse sentido: STJ, REsp n. 190.671/SP e REsp n. 65.803/SP.
INSTRUO DO PROCESSO
d)
os cegos e os surdos, quando o conhecimento do fato litigioso de

pender dos sentidos que lhes faltam.
Por sua vez, so considerados impedidos:
a)
b)
c)
o cnjuge, ascendentes, descendentes em qualquer grau (trata-se

da linha reta), e o parente colateral, at o terceiro grau, afins ou consangneos (refere-se aos irmos, cunhados e tios), salvo se exigir
o interesse pblico ou se se tratar de causa relativa ao estado da
pessoa, e o fato no puder ser demonstrado por outra forma. A
oitiva dos parentes impedidos apenas ocorrer quando no existir
outro meio de prova possvel, pois revela-se circunstncia extre
mamente excepcional. Admitido o parente, ser ele ouvido como
testemunha e no como informante;
a parte; obviamente, a parte nunca poder ser ouvida como teste
m unha. Tratando-se de parte, sem dvida, podemos incluir os
litisconsortes, assistentes e os terceiros admitidos no processo, pois,
como sabemos, tm interesse direto na soluo da causa (seno
no estariam ali admitidos);
o interveniente ou assistente das partes, como tutor, representante
legal; o juiz; os advogados ou qualquer outra pessoa que tenha
prestado assistncia s partes no processo (assistentes tcnicos, por
exemplo).
Sendo o juiz arrolado como testemunha, quando no tiver conhe

cimento dos fatos, dever m andar riscar o seu nom e do rol apresenta
do. Todavia, tendo conhecimento dos fatos (conhecimento externo),
dever declarar-se impedido para a prestao de depoimento.
So suspeitos:
a)
aquele que tiver sido condenado anteriormente por crime de falso

testemunho;
b) a pessoa que conhecida publicamente como mentirosa, e a quem
a lei educadamente se refere como o que, por seus costumes no
for digno de f. O referido dispositivo no tem por finalidade dis
475
476
c)
d)
criminar pessoas como homossexuais,39 prostitutas, estrangeiros,

presidirios (ou ex-presidirios), mas afastar o depoimento da
pessoa que, na sociedade, no tem credibilidade por suas manifes
taes;
o inimigo capital ou amigo ntimo da parte;
aquele que tiver interesse no litgio.'10
Nos casos de impedimento, h um a certeza absoluta de parcialida

de da testemunha. Nota-se que nas hipteses previstas no 2o do art.
405 do Cdigo de Processo Civil possvel se ter certeza de que aque
las pessoas tm interesse no feito e o depoimento no ser prestado
com a iseno necessria constatao dos fatos.
J a suspeio se d em situaes de parcialidade relativa, nas quais
h um a presuno iures tantum de que a pretensa testemunha tem in
teresse direto na soluo do conflito. O utra distino substancial entre
o impedimento e a suspeio das testemunhas que, no primeiro caso,
o rol absolutamente taxativo, enquanto na suspeio, por fora do inc.
IV do 3o do art. 405 do Cdigo de Processo Civil, poder ocorrer a
impossibilidade do depoimento sempre que ficar comprovada qual
quer forma de interesse da testemunha em relao soluo do litgio.
Excepcionalmente, afirma a lei que em caso estritamente necess
rio, pelo fato de no existirem outras provas, o juiz poder ouvir as tes
temunhas suspeitas ou impedidas como informantes na causa, depoi
mentos esses que sero prestados sem o compromisso de afirmao da
verdade ( 4o do art. 405 do CPC).
Por sua vez, o novo Cdigo Civil, no pargrafo nico do art. 228,
admite a oitiva do depoimento das testemunhas impedidas de depor,
conforme o rol previsto no prprio art. 228 (a seguir estudado), quan
do apenas essas pessoas tiverem conhecimento do fato litigioso.
Na lide decorrente de direito de famlia, m uito com um que ape
nas os familiares tenham conhecimento dos fatos controvertidos; por
39 Nelson Nery Junior & Rosa Maria de Andrade Nery, op. cit., p. 733.
4D "Ao de Indenizao. Responsabilidade civil. Testemunha. Suspeio. Empregado da
r. Contradita acolhida. Art. 405, 3o, inc. IV, do Cdigo de Processo Civil. Agravo no pro
vido." (TJSP, Al n. 131.507-4, rel. Des. Theodoro Guimares, j. 19.10.1999, v.u.)
INSTRUO DO PROCESSO
essa razo, fundamental que, em hipteses como essa, seja admitido o

depoimento do parente, conforme determina o Cdigo Civil de 2002.
O informante no testemunha, pois o seu depoim ento presta
do sem o compromisso de dizer a verdade, e, quando da prolao da
sentena, o magistrado dar ao referido depoim ento o valor probat
rio que entender justo. Obviamente, no pode prevalecer o depoi
m ento de um informante sobre o depoim ento prestado pela testemu
nha, j que aquele presum idam ente pessoa parcial na lide e prestou
compromisso."
O Cdigo Civil de 2002, em seu art. 228, introduziu outra previ
so de admisso de testemunhas para a prova do negcio jurdico, ou
seja, determina que no podem ser testemunhas:
a)
b)
c)
d)
e)
os menores de dezesseis anos (regra j contemplada pelo art. 405

do Cdigo de Processo Civil);
aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, no tive
rem discernimento para a prtica dos atos da vida civil;
os cegos e surdos, quando a cincia do fato que se quer provar de
penda dos sentidos que lhes faltam;
o interessado no litgio, o amigo ntimo ou o inimigo capital das
partes;
os cnjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, at o
terceiro grau de alguma das partes, por consanginidade ou afi
nidade.
Na realidade, entendemos que o art. 228 do novo ordenamento

material civil no revogou as disposies previstas no Cdigo de Pro
cesso Civil acerca da capacidade, impedimento ou suspeio das pes
soas para o depoimento como testemunhas, nos termos do art. 405
desse ordenamento. O art. 228 do Cdigo Civil apenas complementa o
art. 405 do Cdigo de Processo Civil, no havendo falar-se em revoga
o do dispositivo desse. Alm disso, devemos considerar que o dispos
41 O informante no sofre qualquer punio quando no fala a verdade; para a falsida

de ser caracterizada, a testemunha tem de ser compromissada a falar a verdade.
477
478
to no art. 228 do Cdigo Civil tem aplicabilidade em relao s teste

m unhas dos negcios jurdicos (contratos, instrumentos etc.).
i
19 .6 .3 C
ontradita
A contradita o instrum ento disposio das partes para que pos

sam argir a incapacidade, o impedimento ou a suspeio das teste
m unhas levadas para prestar depoimento em juzo, conforme autoriza
o Io do art. 414 do Cdigo de Processo Civil.
Assim, a parte que pretender evitar o depoimento da testemunha
incapaz, suspeita ou impedida, dever apresentar a sua contradita, na
prpria audincia de instruo, logo aps a qualificao da pretensa tes
temunha. A contradita deve ser argida antes de a testemunha ser com
promissada, pois, iniciando o magistrado a advertncia de que a teste
m unha tem o dever de falar a verdade, h a precluso da contradita.
Da a importncia da determinao de que o rol de testemunhas
deve ser apresentado previamente pelas partes, bem como da obriga
toriedade do ato de qualificao oral das testemunhas, j que perm i
tem parte contrria ter cincia das qualificaes pessoais da pessoa
apresentada e saber se tem condies de prestar o depoimento com
capacidade e iseno.42
n "Audincia de Instruo e julgamento. Testemunha que qualificada fora do recinto

e que comea a depor. Indagao a respeito da oportunidade de contradita rejeitada. Cer
ceamento de defesa configurado. Agravo retido provido. [...] ficou assinalado no termo de
audincia (fl. 174) que o patrono dos agravantes indagou quando lhe seria facultada a opor
tunidade de formular contradita, pois a testemunha estava sendo inquerida sem ter sido qua
lificada e a lei manda que a contradita seja apresentada aps a qualificao. Porm, o magis
trado entendeu que no era mais possvel a abertura do incidente, pois o depoimento da
testemunha j estava sendo colhido. S que isso estava ocorrendo irregularmente, como se
infere do simples exame do depoimento, presumivelmente fora do recinto de audincia, pois
na qualificao foi utilizada mquina de escrever, ao passo que o depoimento foi colhido por
digitao em computador (fl. 177). Se o magistrado quer ganhar tempo, providenciando a
qualificao com antecedncia, isso no pode acarretar o cerceamento do direito de apresen
tao de contradita, sob o fundamento de que o momento processual oportuno j passou.
Basta ler o que dispe o art. 414 do CPC. A qualificao deve ser feita na presena do advo
gado da parte contrria, ou ao menos ser verbalmente reproduzida na sua presena, justa
mente porque a partir dela que este poder saber se ele tem ou no, por exemplo, interes
se no objeto do litgio ou parentesco com alguma das partes. O que no possvel ser feita
a qualificao em outro local - que foi o que aconteceu justamente por causa da diferena
INSTRUO DO PROCESSO
Assim, em audincia, dever o magistrado promover a qualifica

o da testemunha e, logo, possibilitar parte contrria o m om ento
para eventual contradita.
Apresentada a contradita, o juiz inquirir a pretensa testemunha
acerca dos fatos que lhe so imputados. Na hiptese de a testemunha ne
gar a alegao da contradita, a parte que a argi poder promover a ins
truo da prpria contradita, juntando aos autos documentos ou, at
mesmo, ouvir testemunhas (at o nmero de trs), para a tentativa de
fazer prova de incapacidade, suspeio ou impedimento.
Dever ser indeferida a contradita caso a incapacidade, a suspeio
ou o impedimento no sejam admitidos pela prpria testemunha ou
provados pela parte que argi.13
Finalmente, havendo confisso ou prova dos fatos argidos na con
tradita, o juiz dispensar a testemunha ou, sendo indispensvel a sua
oitiva, poder tom ar o seu depoimento como informante, sem que ela
preste o compromisso (art. 414, Io do CPC).
dos tipos utilizados no preenchimento do impresso destinado inquirio e no ser faculta

da a apresentao da contradita. Isso constitui cerceamento de defesa, que no pode ser
admitido. Ressalte-se que nem se sabe se a contradita seria ou no pertinente, se seria ou
no acolhida. Mas a Turma Julgadora no pode conjecturar a respeito. Cumpre-lhe, ao con
trrio, zelar pela boa observncia das regras processuais, que no podem ser atropeladas da
maneira que foram. A busca da rapidez na realizao das audincias no prescinde da obser
vncia do devido processo legal. Provido o agravo retido, nova audincia de instruo e jul
gamento dever ser marcada, apenas para reinquirio da testemunha ouvida a fl. 177, anu
lada a sentena j proferida, mas preservados os demais atos instrutrios, devendo outra
deciso ser proferida, como de direito." (I TACSP, 12J Cm., Agravo retido/Apelao n.
999.852-5, rel. Juiz Campos Mello, j. 16.08.2001, v.u.)
"Prova. Testemunhai. Falta de correta identificao das testemunhas. Ofensa ao art. 407
do Cdigo de Processo Civil. Indeferimento pelo juzo. Medida correta para evitar ofensa ao
princpio do devido processo legal e ampla defesa. Agravo desprovido. Agravo retido no pro
vido. A testemunha arrolada h de ser corretamente identificada para propiciar parte con
trria conhecer a pessoa que vai depor para saber de suas condies pessoais e de sua rela
o com a parte que a arrolou, e assim ter meios para verificar se ocorrem os pressupostos
que impedem o depoimento, a serem levantados atravs de regular contradita. Olvidar essa
forma implica desconhecer as garantias constitucionais ampla defesa de que todos gozam
perante a Jurisdio." (TJSP, Apelao n. 71.683-4, So Paulo, rel. Des. Ruiter Olivak, j.
09.06.1998, v.u.)
43 "Prova. Testemunhai. Contradita. Ausncia de prova concreta da tendenciosidade.
Correto indeferimento. Preliminar rejeitada." (TJSP, Apelao n. 95.292-4, rel. Des. nioZuliani, j. 27.06.2000, v.u.)
479
480

m
19.6.4
roduo
da
rova
estem unhal
A prova testemunhai, como todos os demais meios, decorre do re

querimento da parte (ou determinao de ofcio pelo magistrado), e
h submisso ao crivo do juiz acerca do seu cabimento.
Deferida a produo da prova testemunhai, incumbir parte que
a requereu, ou sobre a qual recai o nus processual, apresentar em car
trio o rol das testemunhas que pretende ouvir em juzo, devendo nele
constar os seus nomes, qualificaes e endereos'4 (art. 407 do CPC).
A apresentao prvia do rol de testemunhas tem duas finalidades
bsicas:
a)
b)
dar conhecimento parte contrria e ao juiz de quem so as teste

munhas, para que possa ser apreciada eventual contradita;
para perm itir a intimao das testemunhas para comparecerem
em audincia de instruo.
Em relao ao prazo, im portante registrar que o rol dever ser

depositado em cartrio no prazo que o juiz determinar ou, na falta de
fixao judicial, no prazo de dez dias antes da audincia de instruo,
contado retroativamente, e cuja inobservncia causa a precluso do ato
probatrio.
Evidentemente, ao fixar o prazo para apresentao do rol, o magis
trado dever observar a finalidade desse ato processual. Lembramos
que o rol apresentado de forma prvia com a finalidade de que a p ar
te contrria possa exercer o contraditrio (ir preparada audincia
para eventual contradita), e, ainda, para que o juzo tenha tempo hbil
para intimar as testemunhas.
Em caso interessante, a ttulo de exemplo, citamos deciso profe
rida no ms de fevereiro que, em saneamento, designou audincia de
4,1
O art. 407 determina que devero constar do rol nome, profisso, residncia e local
de trabalho da testemunha. No entanto, entendemos que, caso a parte desconhea todas
essas informaes, no ser impedida de praticar o ato. A relevncia da qualificao e do en
dereo das testemunhas permitir o conhecimento pela parte contrria (para que possa
eventualmente contraditar) e possibilitar a intimao da testemunha para comparecer em
juzo. Portanto, caso a parte indique os elementos necessrios ao cumprimento desses obje
tivos, entendemos perfeitamente cumprido o disposto no art. 407 do CPC.
INSTRUO DO PROCESSO
instruo e julgamento para o ms de maio (portanto, trs meses aps

o saneador), e consignou, ainda, que as partes deveriam protocolizar o
rol de testemunhas em cartrio no prazo de dez dias contados da refe
rida deciso, bem como deixou fixado que as testemunhas deveriam
comparecer independentemente de intimao.
Ocorre que a petio com o rol de testemunhas foi apresentada
dois dias aps o prazo fixado pelo magistrado, mas, mesmo assim, com
mais de dois meses de antecedncia da audincia. O magistrado, por
sua vez, indeferiu o rol de testemunhas por ser intempestivo.
Nesse caso, por se tratar de uma deciso interlocutria, foi inter
posto recurso de agravo de instrumento, pleiteando a admisso do rol
de testemunhas em homenagem ao princpio da instrumentalidade
das formas, um a vez que a finalidade do ato - apresentao prvia do
rol de testemunhas - teria sido alcanada. O Tribunal de Justia de So
Paulo proferiu acrdo com a seguinte ementa:
Prova. Testemunhal. Prazo para depsito do rol em cartrio. Art. 407
do CPC. Prazo fixado em dez dias a partir da publicao da deciso
saneadora. Fixao acima do prazo legal sem qualquer motivao. Inad
missibilidade. Rol tempestivo. Recurso provido.'15
Assim, o juiz poder fixar prazo diverso daquele estabelecido em

lei - dez dias antes da audincia - , no entanto, tal deciso dever ser
tom ada com o respeito s finalidades do ato processual (garantir tem
po para a intimao das testemunhas e assegurar o contraditrio pela
parte adversa).
Uma vez protocolizado o rol de testemunhas, a regra no sentido de
que a parte no poder substitu-las (art. 408 do CPC), salvo se: a) a tes
temunha vier a falecer; b) estiver enferma e, por isso, no tiver condies
para depor (caso a testemunha tenha condies de depor, o juiz poder
ouvi-la no local onde se encontrar: casa, hospital, asilo etc.); c) no tiver
sido encontrada no local indicado, pelo fato de ter se mudado.
45 TJSP, Al n. 347.205-4/1, rel. Des. De Santi Ribeiro, j. 10.08.04, v.u.
481
482
Quantas testemunhas podem ser arroladas pelas partes e ouvidas

em juzo?
Cada parte poder arrolar at o mximo de dez testemunhas. No
entanto, quando da audincia de instruo, poder o juiz restringir a
oitiva para trs testemunhas para cada fato litigioso, dispensando as
demais (pargrafo nico do art. 407 do CPC).
Por se tratar de tpica prova oral, as testemunhas so ouvidas em
audincia de instruo, sendo intimadas para o comparecimento obri
gatrio, sob pena de sofrerem a conduo coercitiva (debaixo de vara).
A testemunha no tem nus, mas, sim, o dever de colaborar com a jus
tia, e, em caso de resistncia, poder incorrer no crime de desobedin
cia (em razo da ordem judicial).
Iniciada a audincia de instruo, primeiro sero ouvidos os de
poimentos pessoais das partes e, em seguida, os das testemunhas. Em
primeiro lugar, as testemunhas arroladas pela parte autora ou do juzo,
depois, as testemunhas do ru. As testemunhas sempre sero ouvidas
separadamente, zelando o magistrado para que aquela que ainda no
deps no conhea do depoimento das demais, com o fim de no pre
judicar a sua iseno.
As primeiras perguntas sero formuladas pelo juiz, seguido das reperguntas da parte que arrolou a testemunha e depois da outra parte,
e por fim pelo Ministrio Pblico, nos casos em que ele integra a rela
o como fiscal da lei. Os advogados das partes e o m em bro do Minis
trio Pblico sempre formularo suas perguntas s testemunhas pelo
sistema de reperguntas, pelo qual a pergunta dirigida ao magistrado,
que, aps verificar a sua convenincia, a transmite ao depoente.
Os advogados e membros do Ministrio Pblico nunca podero
formular a pergunta diretamente testemunha, pois o juiz, pelo p rin
cpio da imediao da prova, o intermedirio que fiscaliza o seu cabi
mento (utilidade para a instruo).
Dessa forma, o magistrado poder indeferir a pergunta formulada
pela parte, situao em que o patrono poder requerer que a pergunta
indeferida conste do termo de audincia para que, no futuro, possa ale
gar que ocorreu cerceamento de sua defesa.
Por fim, resta-nos a seguinte indagao: possvel o fracionamento
da prova oral? possvel a oitiva das testemunhas em momentos diversos?
INSTRUO DO PROCESSO
Em ateno ao disposto anteriormente, no sentido de que a teste

m unha que ainda no deps no deva ter conhecimento do depoim en
to das testemunhas que j o fizeram, entendemos que no deve haver
o fracionamento da colheita da prova oral, ou seja, como forma de pre
servar a iseno entre as testemunhas, deve-se ouvir todas no mesmo
m om ento processual.
O fracionamento da prova oral ser necessrio, todavia, quando a
testemunha tiver prerrogativa de local para prestar depoimento, q uan
do a testemunha tiver de ser ouvida por carta, ou, ainda, quando a tes
tem unha tiver sido ouvida previamente por meio de medida cautelar
de produo antecipada de provas.
19.7
r o v a
p e r i c i a l
A prova pericial consiste na prova tcnica para o processo, pela

qual a constatao de fatos relevantes para a soluo da lide se opera
por meio de profissional habilitado na rea de conhecimento especfi
co para a percepo dos fatos.
Na busca da soluo dos conflitos, muitas vezes os processos de
m andam conhecimentos tcnicos ou cientficos para a soluo da
matria, pois nem todo fato pode ser observado e ter extrada a sua
verdade por simples observao de qualquer pessoa. Com o sabemos,
alguns fatos dependem da atuao de um profissional especializado por exemplo: mdicos, contadores, engenheiros, psiclogos, assistentes
sociais etc.
Hum berto Theodoro Jnior comenta:
Os fatos litigiosos nem sempre so simples de forma a permitir sua
integral revelao ao juiz, ou a sua inteira compreenso por ele, atravs
apenas dos meios usuais de prova que so as testemunhas e documentos.
Assim, em havendo necessidade de apurao de fatos que depen

dam de conhecimentos tcnicos ou cientficos, o juiz poder nomear
um perito (auxiliar da justia de sua confiana) para realizar laudo de
vistoria, exame ou avaliao acerca do objeto controvertido.
483
484
O perito, sujeito do processo que pode ser ou no servidor do Po

der Judicirio, exerce funo de auxiliar da jurisdio, em tpica ativi
dade de confiana do magistrado. O perito nomeado e funciona sob
a confiana do juiz, mas o pagamento de seus honorrios obrigao
das partes, em especial do litigante incumbido do nus da prova.
Ao nom ear o perito, o juiz fixar seus honorrios, que devero ser
adiantados46 pela parte requerente da prova ou por aquela que detm
o nus de sua realizao. Caso a prova tenha sido determinada pelo
magistrado ou pelo Ministrio Pblico, na qualidade de fiscal da lei, o
adiantamento ser por parte do autor da ao, como determina o 2o
do art. 19 do Cdigo de Processo Civil.
m
19.7.1
A d m is s o
da
P ro v a
p e r ic ia l
O art. 420, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil determ i

na que a prova pericial ser indeferida quando:
a)
a verificao do fato no depender de conhecimento especial de

tcnico. Obviamente, no h falar-se em prova pericial quando a
apurao do fato puder ser realizada por pessoas comuns - essa
vedao, mesmo que no existisse neste captulo, j estaria con
templada pela regra geral que determina ao juiz o dever de indefe
rir as provas inteis (art. 130 do CPC);
b) for desnecessria em considerao a outras provas produzidas. Tal
vedao tam bm se justifica no princpio da economia processual,
j que dever ser dispensada a prova pericial quando o fato j esti
ver dem onstrado por outros meios probatrios (documentos, por
exemplo).
A esse respeito, o art. 427 do Cdigo de Processo Civil prev que o
juiz poder dispensar a prova pericial quando as partes, na inicial
ou na contestao, tiverem trazido aos autos pareceres tcnicos ou
outros documentos capazes de esclarecer a questo tcnica. Por
exemplo, poderiam as partes acostar s peties documentos ela-
46
Referimos adiantamento pelo fato de que as custas e despesas do processo sempre
sero adiantadas pelas partes e, no final, a parte vencida reembolsar a vencedora pelas des
pesas que essa adiantou.
INSTRUO DO PROCESSO
c)
borados extrajudicialmente por profissionais, como atestados e pa

receres mdicos, plantas de engenharia, mapas etc.;
a verificao do fato for impraticvel. Nesse caso, estamos diante
da impossibilidade material de realizao da percia. Por exemplo,
seria o caso da pretenso de um a percia de engenharia em um
prdio que no mais existe, encontra-se totalmente demolido, res
tando prejudicada a percia. Ou, ainda, quando a empresa a ser
periciada no se encontra mais em atividade etc.
19.7.2
N O M E A O DO P E R I T O E I N D I C A O
DOS A S S IS T E N T E S T C N IC O S
O perito sempre ser nomeado pelo juiz, e dever ser profissional

desinteressado em relao ao objeto da lide ou em favorecer qualquer
um a das partes, pois ao perito aplicam-se as regras de impedim ento e
suspeio previstas nos arts. 134 e 135 do Cdigo de Processo Civil.
Por outro lado, podero as partes indicar os seus assistentes tc
nicos.
Os assistentes tcnicos so profissionais de confiana de cada
parte, e tero a tarefa de acom panhar a percia, bem como oferecer os
pareceres tcnicos em funo dos interesses da parte que assistem no
processo. Portanto, no h falar-se em aplicao das disposies de
impedimento ou suspeio para os assistentes tcnicos (podem ser
parciais).
Assim, ao deferir a percia, o juiz nom ear o perito (ou peritos,
se o fato for complexo e depender de mais de um profissional), e inti
mar as partes para que, no prazo de cinco dias, indiquem os seus assis
tentes tcnicos e apresentem os quesitos a serem respondidos pela
percia.
Os quesitos representam as perguntas ou indagaes que as partes
esperam que sejam respondidas pela prova tcnica. Ressalte-se que os
quesitos sero submetidos apreciao do magistrado, que, se no
consider-los pertinentes, poder indeferi-los.
Apresentados os quesitos, no ocorrer a precluso quanto a even
tual complementao, j que a prpria lei autoriza a apresentao de
quesitos suplementares durante a diligncia dos expertos (art. 425 do
CPC). Os quesitos suplementares devem ser apresentados durante a
485
486
realizao da percia, findando essa faculdade quando apresentado o

laudo pelo perito.'17
Em sntese, podemos resumir a produo da prova pericial da se
guinte forma:
a)
no desempenho de suas funes, o perito e os assistentes utilizamse de todos os meios necessrios, ouvindo testemunhas, obtendo
informaes, solicitando documentos, bem como instruindo o
laudo com plantas, desenhos, fotografias e outras peas;
b) o perito dever entregar o seu laudo no prazo fixado pelo juiz;
c) o juiz poder conceder prorrogao do prazo para entrega do lau
do, sendo apresentado motivo justificado pelo perito;
d) o laudo dever ser apresentado em cartrio, pelo menos, com vin
te dias de antecedncia da audincia;
e) os assistentes oferecero seus pareceres no prazo com um de dez
dias, aps a intimao das partes acerca do laudo do perito. Essa
regra foi introduzida pela Lei n. 10.358/2001, sendo certo que, no
sistema anterior, os assistentes tcnicos deveriam apresentar seus
pareceres no prazo de dez dias, contados da data em que o perito
apresentasse o laudo, isso independentemente de intimao.
Nesse ponto a reforma introduzida pela Lei n. 10.352/2001 foi
de grande valia para o processo civil, j que, antes, p or no haver
a intim ao dando cincia da ju n tad o do laudo, no havia como
se saber a data do incio do prazo para a apresentao dos pare
ceres;
f) os peritos e assistentes podero ser convocados a prestar esclareci
mentos orais em audincia, desde que sejam intimados com o
m nim o de cinco dias de antecedncia, e sejam apresentados pre
viamente os quesitos de esclarecimentos (os esclarecimentos ta m
bm podero ser prestados em laudo complementar, sem a neces
sidade de comparecimento em audincia);
47
"Processual Civil. Percia. Quesitos suplementares. Momento de apresentao. tar
dia a apresentao de quesitos suplementares depois do laudo ter sido apresentado, a teor
do disposto no art. 425 do CPC. Recurso no conhecido." (STJ, 43T., REsp n. 110.784/SP, rel.
Min. Cesar Asfor Rocha, j. 13.10.1997, v.u.)
INSTRUO DO PROCESSO
g)
h)
487
as partes e assistentes devero ser intimados da data e local da

realizao da percia (art. 431-A do CPC, introduzido pela Lei n.
10.358/01);
poder ser determinada a realizao de segunda percia (art. 438
do CPC), que ter como objeto os mesmos fatos da primeira prova
tcnica, sendo certo que a segunda percia servir como comple
m ento da primeira, sem o poder de substituio.
Em observncia ao princpio do livre-convencimento, o juiz no

est obrigado a decidir conforme o entendimento do laudo, podendo
formar sua convico com base nos demais elementos dos autos (art.
436 do CPC).
O perito poder recusar-se ao exerccio da funo ou ser declara
do suspeito ou impedido (arts. 138, inc. III, e 423 do CPC), bem como
poder ser substitudo pelo juiz quando lhe faltar conhecimento tcni
co ou cientfico, ou, ainda, quando deixar de cum prir a sua funo
dentro do prazo fixado pelo juiz.
mt
19.7.3
R E C U S A DE S U B M I S S O P E R C I A
Questo muito interessante surge quando indagamos se a parte

obrigada a submeter-se percia, ou ainda, se o magistrado tem o p o
der de obrigar a parte realizao do exame ou vistoria tcnica.
A recusa a realizar a percia muito freqente nos processos de
investigao de paternidade, nos quais, muitas vezes, os supostos pais
demandados no comparecem ou se recusam expressamente realiza
o do exame de DNA ou exame hematolgico, sob as alegaes de que
ningum obrigado a fazer prova contra si prprio, de que o nus p ro
batrio incumbiria parte autora (por se tratar de fato constitutivo de
seu direito - art. 333, inc. I, do CPC) e por no haver lei que obrigue a
tal exame.
Desses argumentos, a jurisprudncia'18 tem manifestado total dis
crepncia, entendendo que a ausncia do ru ou sua recusa realiza
48
"Civil. Ao de investigao de paternidade. Prova. I - A recusa do investigado em
submeter-se ao exame de DNA, marcado pelo juzo por 10 (dez) vezes, ao longo de quatro
anos, aliada comprovao de relacionamento sexual entre o investigado e a me do autor
488
o de percia na ao de investigao de paternidade com portam en

to processual que implica presuno de paternidade.
Obviamente, estamos diante de um a presuno relativa, uma
espcie de confisso tcita, que pode ser infirmada por prova em sen
tido contrrio ou mesmo em anlise do conjunto probatrio levado
aos autos.
Curiosamente, o Cdigo Civil de 2002 tratou de positivar a pre
suno de veracidade dos fatos, at ento admitida pela jurisprudncia
para as aes de investigao de paternidade, quando houvesse recusa
na realizao da percia ordenada pelo magistrado. Assim, nestes ter
mos prev o Cdigo Civil:
Art. 231.
Aquele que se nega a submeter-se a exame mdico
necessrio no poder aproveitar-se de sua recusa.
impbere, gera a presuno de veracidade das alegaes postas na exordial. II - Desconside

rando o v. acrdo recorrido tais circunstncias, discrepou da jurisprudncia remansosa deste
Superior Tribunal. III - Recurso especial conhecido e provido." (STJ, REsp n. 141.689/AM, rel.
Min. Antonio de Pdua Ribeiro, j. 07.08.2000, v.u.)
"Civil e processual. Ao de investigao de paternidade. Pedido de adiamento para
realizao de sustentao oral. CPC, art. 565. Julgamento na data prevista na pauta. Prequestionamento. Ausncia. Smula n. 211-stj. Exame de DNA. Recusa pelo ru. Presuno
como prova. Limites. (...) II. Segundo a jurisprudncia do STJ, a recusa do investigado em sub
meter-se ao exame de DNA constitui prova desfavorvel ao ru, pela presuno que induz
que o resultado, se realizado fosse o teste, seria positivo em relao aos fatos narrados na ini
cial, j que temido pelo alegado pai. III. Todavia, tal presuno no absoluta, de modo que
incorreto o despacho monocrtico ao exceder seu alcance, afirmando que a negativa levaria
o juzo de logo a presumir como verdadeiros os fatos, j que no h cega vinculao ao resul
tado do exame de DNA ou sua recusa, que devem ser apreciados em conjunto com o con
texto probatrio global dos autos. IV. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente
provido, para limitar a extenso dos efeitos da aludida recusa do investigado." (STJ, 4a T.,
REsp n. 409.285/PR, rel. Min. Aldair Passarinho Junior, j. 26.08.2002, v.u.)
"Investigao de paternidade. Procedncia. Confirmao. Relacionamento amoroso.
Prova testemunhal. Exame extrajudicial pelo sistema DNA que, embora no tenha valor abso
luto, constitui reforo de prova. No-colaborao para realizao de novo exame. Recusa que
depe em desfavor da r. Exceptio plurium concubentium. No-comprovao. Recurso no
provido." (TJSP, Apelao Cvel n. 9.009-4, Catanduva, 7a Cmara de Direito Privado, rel.
Sousa Lima, j. 14.04.1999, v.u.)
"Investigao de paternidade. Recusa do ru em se submeter ao exame de DNA. Pre
suno contrria aos seus interesses. Recurso no provido." (TJSP, Apelao n. 82.795-4, j.
19.11.1998, v.u.)
INSTRUO DO PROCESSO
Art. 232.
489
A recusa percia mdica ordenada pelo juiz poder
suprir a prova que se pretendia obter com o exame.
Nota-se que, em qualquer espcie de ao, a recusa da parte (auto

ra ou r) de submeter-se a exame mdico gera presuno contrria
sua pretenso, inclusive com o poder de suprir a prova que se preten
dia obter com a percia no realizada.
Por essa razo, podemos afirmar que a submisso ao exame ou
percia trata-se de um nus processual, sendo certo que a no-aceitao pela parte acarretar-lhe- um prejuzo, qual seja, a presuno ou
confisso ficta. Em se tratando de nus processual, no pode o magis
trado compelir a parte realizao do exame, sendo absolutamente
impraticvel qualquer meio coercitivo para tanto.49
19.8
Inspeo J
u d ic ia l
No dependendo a prova de conhecimentos tcnicos, mas tosomente da verificao de fatos que possa ser realizada por pessoas
comuns, o prprio magistrado poder, de ofcio ou a requerimento
das partes, realizar inspeo de pessoas ou coisas.
A inspeo consiste no deslocamento do juiz at o local onde se
encontre a coisa ou pessoa que deva ser inspecionada.
Nos termos do art. 442 do Cdigo de Processo Civil, cabvel a
inspeo quando:
a)
o juiz julgar necessria para melhor compreenso ou interpretao

dos fatos;
49
"Investigao de paternidade. Exame de DNA. Conduo do ru 'debaixo de vara'.
Discrepa, a mais no poder, de garantias constitucionais implcitas e explcitas - preservao
da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do imprio da lei
e da inexecuo especfica e direta de obrigao de fa ze r-, provimento judicial que, em ao
civil de investigao de paternidade, implique determinao no sentido de o ru ser condu
zido ao laboratrio, 'debaixo de vara', para coleta do material indispensvel feitura do
exame de DNA. A recusa resolve-se no plano jurdico-instrumental, consideradas a dogmti
ca, a doutrina e a jurisprudncia, no que voltadas ao deslinde das questes ligadas prova
dos fatos." (STF, H C n. 71.373, rel. Min. Marco Aurlio, j. 10.11.1994, v.u.)
490
b)
c)
a coisa no puder ser apresentada em juzo sem que sofra prejuzo

ou demande grande gasto;
para reconstituio dos fatos.
O juiz poder ser assistido por perito, bem como deslocar-se da

sede do juzo at o local onde se encontrar a coisa ou pessoa (arts. 441
e 442 do CPC).
Aps a diligncia de inspeo, o juiz determinar a lavratura de
termo, fazendo contar tudo o que foi observado e constatado no ato,
inclusive instruindo o auto com desenho, grfico e fotografia.
19.9 A
u d i n c ia
de
Instruo
Como j afirmamos anteriormente, a audincia de instruo o

ato destinado colheita de provas orais, em especial, para a oitiva em
juzo dos esclarecimentos dos peritos e assistentes, dos depoimentos
pessoais ou interrogatrios das partes, de testemunhas, ou mesmo para
a realizao de acareaes.
Evidentemente, apenas ser designada a audincia de instruo
quando houver a necessidade da colheita de provas orais.
As audincias, como regra, so atos processuais pblicos, conse
qentemente, podem ser assistidos por qualquer pessoa mesmo no
sendo parte no processo, salvo nas hipteses em que o processo tram i
tar em segredo de justia.
Apregoadas as partes e iniciada a audincia, antes da instruo
dever o magistrado tentar, novamente, se for o caso de direito dispo
nvel, conciliar as partes e obter a composio amigvel do conflito,
nos termos dos arts. 448 e 449 do Cdigo de Processo Civil.50
50
0 art. 451 prev que, ao iniciar a audincia de instruo, o juiz dever fixar os pon
tos controvertidos e o objeto da prova. No entanto, entendemos que esse dispositivo foi tacitamente revogado pelo art. 331, com a alterao que lhe foi dada pela Lei n. 8.952/94, j
que determina a fixao dos pontos controvertidos em sede do despacho saneador quando
no obtida a conciliao. Por essa razo, sendo fixada a controvrsia do processo no despa
cho saneador, no h justificativa para que tal ato seja repetido no incio da audincia de
instruo.
INSTRUO DO PROCESSO
No obtida a conciliao (ou sendo essa impraticvel dada a n atu

reza indisponvel do conflito), dar-se- incio colheita da prova oral,
na seguinte ordem (art. 452 do CPC):
a)
b)
c)
esclarecimentos dos peritos e os assistentes tcnicos;

depoimentos pessoais das partes, primeiro do autor e depois do
ru, sendo certo que a parte que ainda no deps no poder ouvir
o depoimento da outra;51
por fim, sero inquiridas as testemunhas, primeiro aquelas arrola
das pelo autor, depois as testemunhas arroladas pelo ru.
Os depoimentos sempre so colhidos sob a interveno e media

o do magistrado, que far as perguntas sempre em primeiro lugar e,
posteriormente, abrir oportunidade para as reperguntas. No depoi
m ento pessoal, aps as perguntas do juiz, formular suas indagaes o
patrono da parte contrria quela que depe. Na oitiva de testemu
nhas, antes ser dada a palavra para as reperguntas da parte que arro
lou o depoente, e, aps, parte contrria; por fim ao Ministrio Pbli
co, quando esse intervm como fiscal da lei.
Por sua vez, prev o art. 453 do Cdigo de Processo Civil que a
audincia poder ser adiada quando:
a)
b)
houver conveno entre as partes, admitindo-se o adiamento uma

nica vez;
no puderem comparecer, por motivo justificado, os sujeitos que
prestaro depoimento ou os patronos das partes. A justificativa para
o requerimento de adiamento dever ser apresentada at o incio
da audincia,52 em caso contrrio, o juiz realizar a instruo.
51 Mesmo nos casos em que ocorrer a inverso do nus da prova, dever ser respeitada
a ordem prevista no art. 452 do Cdigo de Processo Civil. A inverso do nus e no da
ordem de produo da prova processual.
52 "Processual civil. Adiamento de audincia. Ausncia do advogado. Impossibilidade de
seu comparecimento. Indispensabilidade da comprovao do justo motivo alegado. Art. 453
do CPC. O advogado tem que comprovar o motivo que justificaria o seu impedimento para
comparecer audincia previamente designada, sendo insuficientes meras alegaes. Recur
so especial no conhecido." (STJ, 43 T., REsp n. 62.357/ES, rel. Min. Csar Asfor Rocha, j.
18.06.1996, v.u.)
491
492
O art. 455 do ordenam ento processual determ ina que a audin

cia de instruo una e contnua, o que eqivale a dizer que no se
deve fracionar a colheita da prova oral. Iniciada a audincia, como
regra, dever ela ser realizada, de forma ininterrupta, at a sua con
cluso.
Tal caracterstica de continuidade deve-se ao tem or de prejuzo
prova oral em razo do seu fracionamento, j que o Cdigo de Proces
so Civil determina que o depoente que ainda no deps no tenha
conhecimento das manifestaes dos demais, como forma de evitar o
com prom etim ento dos depoimentos.
Imaginemos que apenas compareceram em audincia as testemu
nhas do autor, e as testemunhas do ru no foram intimadas (no loca
lizadas, no compareceram espontaneamente etc.): nesse caso, poderia
o magistrado ouvir as testemunhas de um a parte e designar outro dia
para a ouvida das testemunhas do ru?
Entendemos no ser possvel o fracionamento da prova oral, j
que as testemunhas ouvidas posteriormente, em segunda audincia,
podero ter conhecimento das manifestaes daquelas que depuseram
anteriormente, de certa forma, com a possibilidade de manipulao da
verdade dos fatos e o conseqente prejuzo parte que teve suas teste
m unhas inquiridas primeiro.53
Por outro lado, em algumas situaes no h como se evitar o fra
cionamento da prova oral. Seria o caso, por exemplo, da oitiva de tes
tem unhas por carta (precatria, de ordem ou rogatria), em que os
depoimentos so colhidos fora da sede do juzo onde tramita o proces
so e por outro magistrado, ou, ainda, quando a prova oral foi colhida
antecipadamente (neste captulo, ver 19.1.4, b).
Excepcionalmente, quando no for possvel a concluso da instru
o em um nico dia, poder o magistrado prosseguir o ato alm do
horrio ordinrio, ou marcar o prosseguimento para o dia prximo
(art. 455 do CPC).
53
Em caso de concordncia das partes, poder haver o fracionamento da audincia de
instruo, caso contrrio, no pode o juiz proceder a tal fracionamento, em observao ao
disposto no art. 455 do Cdigo de Processo Civil.
INSTRUO DO PROCESSO
M
19.9.1
DECIS ES
PR O FERIDAS
493
EM A U D I N C I A
Durante a audincia de instruo, o magistrado poder ser levado

a proferir diversas decises interlocutrias, como por exemplo para o
julgamento de um a contradita, indeferimento de perguntas form u
ladas pelos advogados etc.
Assim, dispe o art. 523, em seu 3o do Cdigo de Processo Civil,
que a parte prejudicada com a deciso poder, sob pena de precluso,
interpor recurso de agravo retido. Nesse caso, o agravo retido ser
obrigatoriamente oral e suas razes, apresentadas de forma sucinta
pela parte recorrente, constaro do termo de audincia.
A interposio do agravo retido obsta a precluso da matria e
permite que, quando do julgamento da apelao, a questo seja reapreciada pelo tribunal.
19.10
En c e r r a m e n t o
da
Instruo
Em caso de haver a dilao probatria com a realizao de prova

pericial, ou prova oral em audincia, declarada encerrada a instruo
processual, o juiz conceder o prazo de vinte minutos, prorrogveis
por mais dez minutos, de forma sucessiva, primeiro para o autor, de
pois para o ru, e finalmente para o Ministrio Pblico,5'1para que rea
lizem as suas alegaes finais - art. 454 do CPC em forma oral, e que
sero transcritas no termo de audincia.
Havendo litisconsortes, o prazo para as alegaes finais ser co
m um , ou seja, devero eles dividir-se entre os demais sujeitos que ocu
pam o mesmo plo dentro do prazo estabelecido na lei.
Tratando-se de questes complexas, o juiz poder converter as alega
es finais (orais) em memoriais, para que as partes, em vez das alegaes
orais ao final da audincia, possam apresentar suas manifestaes por
escrito (em petio), designando o magistrado dia para o seu ofereci
mento - 3o do art. 454 do Cdigo de Processo Civil.
54
Quando o Ministrio Pblico for parte autora, exercer o direito de alegaes finais
em primeiro lugar, por funcionar como fiscal da lei, e far as alegaes finais aps as mani
festaes das partes.
494
nas alegaes finais (oral ou memorial) que os patronos das par

tes tero oportunidade para a apresentao de uma concluso do pro
cesso; obviamente, formulada com prevalncia dos atos ou fatos proces
suais de importncia para o acolhimento da pretenso da parte. Nas
alegaes finais, as partes expem, de forma resumida, a pretenso do
autor, a defesa apresentada, a prova colhida e os principais argumentos
lanados para o acolhimento do pedido ou da defesa, reiterando, ao final
da manifestao, o pedido de procedncia (para o autor) ou o de im pro
cedncia (para o ru).
Na realidade, as alegaes finais apenas tero o condo de dar s
partes a oportunidade para a concluso de suas manifestaes em pri
meira instncia, sem que importe tal ato em elemento relevante para o
deslinde da causa. A inrcia da parte na apresentao de alegaes finais
(ou memoriais, como ser visto), no lhe acarreta qualquer prejuzo.
Poder a parte apresentar novos fatos ou documentos em suas ale
gaes finais ou memoriais?
Evidentemente que no se deve admitir a juntada de documentos
nos memoriais, j que a instruo foi declarada encerrada e o feito se
encontra pronto para julgamento. No entanto, tal regra deve ser excep
cionada na hiptese de docum ento novo, circunstncia em que o juiz
dever aceitar a juntada e dar oportunidade parte contrria para m a
nifestao acerca do docum ento acostado ao memorial.55
Finda a colheita das provas e apresentadas as alegaes finais, des
de logo ou no prazo de dez dias, o magistrado proferir o julgamento
do processo.56
55 "Prova. Documento. Juntada aps memoriais. Inadmissibilidade. Correta a deciso

determinativa do desentranhamento de petio e documentos ofertados aps a entrega dos
memoriais, se o fato a demonstrar, conquanto superveniente, irrelevante para a soluo da
causa." (TACSP, Apelao n. 500.814, rel. Juiz Joo Saletti, j. 10.02.1998, v.u.)
56 Em casos excepcionais, poder o juiz converter o julgamento em diligncia, isso para
determinar s partes ou terceiro a realizao de determinado (nova prova, por exemplo) ato
necessrio para o completo conhecimento do litgio.
S
a
e n t e n a
o i s a
e
u l g a d a
20
O julgamento do processo pode ocorrer em qualquer

m om ento ou fase processuais. Com o vimos anteriormente, o
juiz poder sentenciar o feito logo quando recebe a petio
inicial, isso para decretar a extino do processo sem julga
m ento do mrito (art. 267 do CPC), ou proferir a deciso de
extino, com ou sem julgamento do mrito, logo aps ofer
tada a contestao e em sede de providncias preliminares,
por entender desnecessria a dilao probatria (julgamento
conforme o estado do processo), como tam bm poder p ro
ferir deciso final aps encerrada a instruo processual.
Encerrada a instruo processual e apresentadas as alega
es finais, oralmente na prpria audincia ou por meio de
memoriais, o juiz poder proferir sentena de plano ou no
prazo de dez dias.
Assim, podemos afirmar que o julgamento do processo
em primeira instncia pode ocorrer:
a)
quando do indeferimento da petio inicial (arts. 284 e

267, inc. I, do CPC). Em se tratando de vcio sanvel, o
495
496
juiz dever conceder prazo de 10 dias para que a parte autora adite
a sua inicial; no sendo cumprida a determinao, a inicial ser
indeferida.
No entanto, em se tratando de vcio insanvel, por exemplo,
como falta de condio da ao, litispendncia, coisa julgada, perempo e falta de cauo (nos casos previstos na lei), o juiz pode
r proferir, de plano, a extino do processo sem o julgamento do
mrito, nos termos do art. 267 do Cdigo de Processo Civil;
b) quando das providncias preliminares ou no julgamento confor
me o estado do processo (arts. 329 e 330 do CPC), sendo possvel
a extino com ou sem o julgamento do mrito, conforme as hip
teses dos arts. 267 e 269 do Cdigo de Processo Civil.
Duas so as hipteses de julgamento antecipado, conforme j
tratamos:
sentena de extino sem julgamento do mrito, quando h o u
ver algum vcio insanvel;
sentena de extino com julgamento do mrito, quando for
dispensada a dilao probatria (efeitos da revelia, controvr
sia apenas de direito etc.);
c) aps o encerramento da instruo processual, o julgamento pode
r ocorrer na prpria audincia ou no prazo subseqente de dez
dias aps o referido encerramento da fase probatria (art. 456 do
CPC). Q uando no for caso de julgamento antecipado (com ou
sem julgamento do mrito), o processo ser julgado aps o encer
ram ento da instruo.
DIVERSOS
Vcio
insanvel
Inicial
Juzo de
admissibilidade
Sem vcio: juiz

determ ina a
citao
Vcio sanvel:
juiz determ ina
aditam ento
MOME NTOS
DO J U L G A M E N T O
Vcio
insanvel
SENTENA
Art. 267
Citao e
resposta do ru
Providncias
preliminares
e saneam ento
Necessidade
de dilao
probatria
Efeito da
revelia
Dispensa de
dilao
probatria
Aditamento
correto
Extino sem
julgamento do
mrito
Instruo
e
SENTENA
SENTENA
Art. 269
Julgamento
antecipado do
mrito
SENTENA EA COISA JULGADA
Omisso do
autor
SENTENA
Art. 267
497
498
20.1
20.1.1
Sentena
C O N C E IT U A O
A sentena ato processual pelo qual o juiz encerra a atividade juris

dicional do Estado em primeira instncia, manifestando-se ou no acer
ca do mrito da demanda, e em que outorga o bem litigioso a uma das
partes, ou julgando extinto o processo sem apreciao da lide, nos casos
em que existem circunstncias que impedem a apreciao do mrito.
Luiz Fux d a seguinte conceituao: A sentena , assim, o ato
pelo qual o juiz cumpre a funo jurisdicional, aplicando o direito ao
caso concreto, definindo o litgio e carreando a paz social pela imperatividade que a deciso encerra.1
A Lei n. 11.232/2001 alterou a redao originria do art. 162, Io,
para conceber a sentena como ato pelo qual o juiz encerra o processo
com ou sem julgamento do mrito, ou seja, aplicando alguma das
hipteses dos arts. 267 e 269 do Cdigo de Processo Civil.
De fato, a sentena no o ato que pe termo definitivo ao proces
so, mas to-somente encerra a atividade jurisdicional no primeiro grau
de jurisdio, podendo ela, mesmo depois dessa deciso, continuar
para o processamento do recurso ou de eventual cum prim ento da sen
tena. Na verdade, a redao do Io do art. 162 do Cdigo de Proces
so Civil, conjungada com os arts. 267 e 269, est incompleta.
So atos extremos do processo em prim eira instncia a petio
inicial e a sentena - a prim eira o ato da parte que d origem
relao processual, enquanto a sentena ato do juiz que implica
encerram ento da referida relao perante o rgo m onocrtico de
julgamento; a definio legal emprega um significado finalstico2 ou
topolgico ao ato, afinal ato extremo de encerramento no primeiro
grau de jurisdio.
' Curso de direito processual civil, p. 676.

2
Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades do processo e da sentena, p. 26, apud Marcus Vinicius Rios Gonalves, Novo curso de direito processual civil, v. II, p. 2. 0 autor mani
festa posio contrria quela dada pela professora Teresa Arruda Alvim Wambier, pela qual
define a sentena no pela sua finalidade (encerramento do processo), mas pelo seu conte
do, j que os arts. 267 e 269 expressam as matrias que sero objeto da sentena.
499
Em simples palavras, todo processo tem incio em razo de uma

petio inicial e tem seu trmino por meio de um a sentena; seja qual
for a espcie de processo,3 o seu encerramento, obrigatoriamente, de
m anda a prolao de um a sentena.
Nota-se que a sentena um ato de inteligncia, no qual, aps
conhecer de toda a lide - da pretenso do autor, da defesa do ru, das
provas levadas aos autos, das alegaes finais etc. - , o magistrado
manifesta a vontade da lei realidade apresentada pelas partes; ou,
ainda, profere o julgador um juzo de inadmisso do conhecimento do
mrito, naquelas hipteses em que faltam as condies da ao ou
pressupostos processuais.
m
20.1.2
Espc
ies
de
entenas
utelas
P R E S T A D A S NO P R O C E SS O DE C O N H E C IM E N T O
As classificaes doutrinrias sempre devem ter por escopo dar uti

lidade s variantes encontradas no instituto em anlise, sob pena de
tornarem-se inteis ao aplicador do direito.
Assim, considerando a importncia dos efeitos da sentena em fun
o do mrito da ao e os efeitos advindos desse provimento, pode
mos classificar as sentenas em:
a)
Sentenas de mrito ou definitivas. So aquelas proferidas nos ter

mos do art. 269 do Cdigo de Processo Civil, nas quais o juiz en
cerra a prestao jurisdicional com apreciao do mrito apresen
tado pelas partes. So casos de julgamento do mrito, conforme o
referido artigo, as seguintes hipteses:
quando o juiz julga procedente, procedente em parte ou im
procedente o pedido do autor;
quando o juiz homologa acordo firmado entre as partes em
juzo;
3
Mesmo os processos de execuo e os cautelares necessitam de uma sentena para
sua finalizao perante o primeiro grau de jurisdio, evidentemente, sem a mesma finalida
de e contedo do processo de conhecimento.
500
quando o juiz acolhe a alegao de prescrio ou decadncia;4

quando o ru reconhece a procedncia do pedido;
quando o autor renuncia ao direito sobre o qual se funda a de
m anda.5
b)
Sentenas terminativas.6 So aquelas proferidas nos termos do art.

267 do Cdigo de Processo Civil: apenas encerram formalmente a
relao jurdica processual, sem apreciao do mrito da causa,
isso em razo de circunstncias que impedem o desenvolvimento
regular do processo (como a falta de condies da ao ou pressu
postos processuais).
Evidentemente, o processo de conhecimento concebido para a

oferta, ao jurisdicionado que o invoca, da prestao de um a sentena
de mrito, um a manifestao do Estado-juiz acerca de qual das partes
tem razo no litgio e deve gozar do bem jurdico disputado na ao.
na sentena de mrito que o magistrado acolhe ou rejeita o pedido do
autor em face do ru.
somente nas sentenas de mrito que, quando da procedncia do
pedido, outorga-se ao autor um a tutela jurisdicional e seus efeitos pr
ticos, como condenao, declarao ou provimento constitutivo (ne
gativo ou positivo).
No entanto, o magistrado apenas poder conhecer do mrito da
ao quando no presentes quaisquer das hipteses previstas no art.
267 do Cdigo de Processo Civil, que, em sntese, prev circunstncias
11 Ser considerada sentena a deciso de reconhecimento de prescrio e decadncia

quando importar em encerramento do processo. Caso a prescrio ou a decadncia sejam
apenas sobre parte da pretenso, determinando-se o prosseguimento do feito, devemos con
siderar espcie de deciso interlocutria. Nesse sentido, Nelson Nery Junior & Rosa Maria de
Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil com entado, 3. ed., p. 605.
s No se confunde com desistncia da ao. A renncia ao direito importa em extino
com julgamento do mrito, enquanto a desistncia da demanda gera apenas a extino for
mal do processo (art. 267 do CPC).
6
Como efeito prtico, todas as sentenas so terminativas (inclusive as de mrito), pois
toda sentena encerra a relao jurdica processual. A diferena das sentenas apenas termi
nativas que elas no apreciam o mrito, ao contrrio da outra que, alm de encerrar a rela
o processual, conhece e profere um juzo acerca da controvrsia.
de ausncia de pressupostos processuais ou das condies da ao. Ca

sos em que, no podendo conhecer do mrito, o julgador apenas p ro
ferir um a sentena terminativa, cuja funo ser encerrar formal
mente o processo, sem dizer se o pedido ou no procedente.
O utra classificao relevante pode ser tomada em considerao
espcie de provimento jurisdicional emitido na sentena. Como estu
damos anteriormente, no processo de conhecimento podem ser profe
ridas as seguintes modalidades de tutelas: a) declaratrias; b) constitu
tivas positivas ou negativas (desconstitutivas); c) condenatrias; ou d)
homologatrias.
As tutelas declaratrias tm por objeto a manifestao do Estado
acerca da existncia ou inexistncia de um direito ou obrigao. J as
sentenas condenatrias, mais do que declarar se o direito ou relao
jurdica existe ou no, tm por escopo a emisso de um comando ao
ru para que cum pra um a obrigao de pagar quantia, entregar um a
coisa, fazer ou deixar de fazer uma obrigao, sob pena de sofrer coer
o do Estado para o adimplemento da obrigao imposta no ttulo
judicial.
Alm disso, temos as sentenas constitutivas, tutelas essas capazes
de criar, modificar ou extinguir um a relao jurdica ou obrigao.
As sentenas condenatrias e as declaratrias produzem efeito ex
tunc, pelo fato de que, nas sentenas declaratrias, a manifestao con
tida no ttulo retroage data ou poca em que o fato ou relao jur
dica ocorreu. Por exemplo, em um a ao de investigao de paternida
de, proferida um a tpica sentena declaratria, im portando no
reconhecimento do parentesco desde o m om ento em que a criana foi
concebida e no apenas a partir da publicao da sentena. No have
ria qualquer cabimento afirmar-se que o autor filho do ru apenas
aps a sentena, e antes disso, no.
As sentenas condenatrias, por sua vez, tm efeito retroativo, j
que a condenao im porta na ordem de cum prim ento da obrigao
no m om ento em que ela deveria ter sido cumprida espontaneamente
pela parte devedora; a sentena retroage, portanto, data em que o
devedor foi constitudo em mora.
Por outro lado, as sentenas constitutivas, como regra, produzem
efeito ex nunc, ou seja, os efeitos no retroagem ao tem po anterior
50 1
502
sentena. Por exemplo, quando decretado o divrcio (tpica sentena

desconstitutiva), as partes apenas sofrero os efeitos do comando judi
cial do m om ento de sua publicao em diante, no havendo que se
falar em efeito do divrcio antes da prolao da sentena.7
No obstante as espcies de tutelas anteriormente citadas, no se
pode deixar de mencionar as sentenas homologatrias, ou seja, aque
las proferidas em ratificao da vontade manifestada pelas partes, sen
tena que atribui efeito de ttulo executivo judicial ao acordo celebra
do entre os litigantes, com a finalidade de pr fim ao processo (art.
269, inc. III, do CPC).
Evidentemente, um a nica sentena poder conter mais de uma
espcie de tutela jurisdicional, dependendo, para isso, dos pedidos que
foram formulados na petio inicial.
i
20.1.3
R e q u is ito s
fo rm a is
das
S e n te n a s
Obrigatoriamente e sob pena de nulidade, as sentenas de mrito

devero ser compostas pelas seguintes partes ou requisitos:
a)
b)
c)
relatrio;
fundamentao;
dispositivo.
O relatrio a parte da sentena em que o magistrado individua

liza as partes, d a sntese da pretenso do autor e da resposta do ru,
bem como faz referncia aos principais incidentes processuais e s pro
vas colhidas em instruo. a demonstrao, pelo magistrado, do
conhecimento completo da lide.
Com entando acerca da falta de relatrio, o Prof. Arruda Alvim
explica que:
Tal a gravidade do vcio de que padece a sentena, a que falta rela
trio, que se tem admitido a resciso de tais decises. [...] Trata-se de nuli-
7
Excepcionalmente, possvel citar um caso de sentena constitutiva com efeito ex
tunc. Na ao de adoo, os efeitos da sentena retroagem, j que o adotado recebe a
condio de filho desde o seu nascimento.
dade absoluta, sendo portanto decretvel pelo juiz, sem segundo grau de
jurisdio, independente de provocao da parte. Toda matria em que se
consubstancia o contraditrio deve vir relatada, para que possa ser objeto
de exame e que se coloque como premissa do pronunciamento jurisdicio
nal, na forma do que dispem os incs. I e II do art. 458 do CPC.8
Realizada a narrativa dos fatos processuais, o juiz passar funda

mentao da sentena, m om ento do ato em que sero firmadas as ra
zes de seu convencimento de m odo a permitir a compreenso pelas
partes (e por outros interessados) dos argumentos de fato e de direito
que ensejaram a deciso.
A fundamentao no precisa ser exaustiva, mas deve ser capaz de
permitir a compreenso externa das razes do convencimento do m a
gistrado. A fundamentao das decises pressuposto para que a parte
prejudicada possa impugnar o ato que lhe causar prejuzo, pois o ato
que padece de fundamento, impede que o prejudicado exera o pr
prio direito de contraditrio da parte. Com o algum poder recorrer
da deciso se no sabe os motivos que levaram o magistrado ao con
vencimento?
Note-se que o dever de fundamentao das decises judiciais (de
qualquer rgo da jurisdio) encontra-se previsto no prprio Texto
Constitucional, que impe, no art. 93, inc. IX, o dever de motivao
dos atos, sob pena de nulidade.
Por fim, a sentena dever conter o dispositivo (decisum), parte
da deciso em que se afirma, com clareza e preciso, o julgamento do
pedido - se procedente, procedente em parte ou improcedente - ,
com a imposio da tutela jurisdicional e seus efeitos prticos (como
requerido pelo autor na petio inicial = pedido imediato e pedido
mediato).
Em relao aos efeitos primrios emanados da sentena, ou seja, a
execuo e a coisa julgada, o dispositivo de fundamental relevncia,
um a vez que nessa parte da sentena que se encontra a prpria tute
la jurisdicional (declarao, constituio ou condenao) e os efeitos
prticos dessa tutela.
8 Manual de direito processual civil, v. II, p. 650.
503
504
Por outro lado, o art. 459 do Cdigo de Processo Civil prev que,
nos casos de sentenas terminativas - art. 267 - , o juiz poder decidir
de forma concisa, ou seja, as partes da sentena (relatrio, motivao e
dispositivo) sero apresentadas de forma sumria e sem adentrar na
discusso do mrito.
m
20.1.4
imites
da
entena
O juiz proferir sentena observando os limites em que a lide foi

proposta, conseqentemente, com observncia do pedido e da causa
de pedir apresentados pelo autor em sua petio inicial e, eventualmen
te, nos limites da reconveno ou ao declaratria incidental existente
nos autos.
A esse respeito, determina o art. 460 do Cdigo de Processo Civil:
Art. 460. defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de
natureza diversa da pedida, bem com o condenar o ru em quan
tidade superior ou em objeto diverso do que lhe fo i demandado.
Assim, considerando a inobservncia dos limites da sentena, p o

dem surgir os seguintes vcios:
a)
infra ou citra petita: a sentena citra petita aquela que deixa de

apreciar pedido formulado pelo autor; a prestao incompleta
ou insuficiente do provimento jurisdicional requerido. Sentena
que no analisa todos os pedidos, im portando em denegao par
cial de justia.9
No se confunde com julgamento parcial do pedido - por exem
plo, autor pede 100 e o juiz confere 50. No exemplo, o juiz apre
ciou o pedido, mas deferiu apenas em parte; nas sentenas infra
petita, o julgador se omite quanto a pedido ou pedidos, deixa de
julgar;
b) ultra petita: aquela em que o juiz confere tutela excedente plei
teada pelo autor em sua inicial. Seria o caso, por exemplo, da ao
9 Id e m , p . 6 5 6 .
c)
em que se pede indenizao em 100 salrios m nimos e, na senten

a, o magistrado condena o ru ao pagamento de 150 salrios
mnimos. Nesse caso, a sentena no precisar ser anulada, mas
dever o tribunal reduzi-la (adequ-la) aos limites do pedido con
tido na inicial;
extra petita: quando a providncia jurisdicional diversa da que
foi pleiteada, por exemplo: algum pleiteia a condenao a deter
minado pagamento e o juiz declara a nulidade do contrato. Alm
disso, tam bm constitui sentena extra petita quando for concedi
da ou negada a tutela sob fundam ento diverso do argido pelas
partes. Por exemplo, algum pleiteia a separao por infidelidade e
o magistrado a concede com base em injria grave (argumento
que nem foi articulado pelas partes).
20.1.5
T u te la s
de
Fazer
E specficas das O b rig a es

e no
Fazer
No sistema jurdico, podemos afirmar que existem diversas formas

de se tutelar o direito de algum.
O Estado pode conferir um a tutela acautelatria que tenha por fim
evitar que a leso ocorra, pode ser prestada uma tutela compensatria,
pela qual o ru condenado a indenizar o autor dos danos que esse so
freu, ou, ainda, possvel o oferecimento de um a tutela in natura, pela
qual se entrega ao detentor do direito o prprio bem da vida por ele
pretendido.
Divergem as tutelas compensatrias das tutelas in natura: na pri
meira, entrega-se ao vencedor da ao coisa que compense o seu pre
juzo, j na outra, oferta-se o prprio bem da vida almejado. Vejamos
o exemplo: imaginemos que duas pessoas contratam entre si a obriga
o de pintura de determinado quadro. Por sua vez, o contratado se
nega ao cum prim ento da obrigao. Nesse caso, ingressando com ao
para exigir o cumprim ento da referida obrigao, podero ser emitidas
duas tutelas diferentes: um a obrigando o ru ao cum prim ento da obri
gao de fazer, ou seja, pintar efetivamente o quadro, e outra conde
nando-o ao pagamento de um a indenizao pelo descumprimento, o
que chamamos, no campo do Direito Civil, de perdas e danos.
505
506
Evidentemente, no primeiro caso temos uma espcie de tutela in

natura, e no outro, uma tutela compensatria.
G rande problem tica existia q u an to s tutelas proferidas em
relao s obrigaes de fazer ou no fazer, nas quais, q u an d o o
co n d en ad o se recusava ao c u m p rim e n to da obrigao in natura, a
nica alternativa que restava ao credor era a converso da obrig a
o em perdas e danos, ou seja, em vez de receber a obrigao
com o ela foi assum ida ( in natura), recebia u m a indenizao (co m
pensatria).
Assim, quando da reforma introduzida pela Lei n. 8.952/94, o
legislador houve por bem instituir no Cdigo de Processo Civil
m ecanism os capazes de assegurar o c u m p rim en to da obrigao de
fazer ou no fazer in natura. O sistema passou a dar preferncia ao
c u m p rim en to da obrigao in natura, em lugar do cum p rim en to na
forma com pensatria, salvo nas hipteses em que restar aquela
invivel.
Dessa forma, o art. 461 do Cdigo de Processo Civil prev que,
quando da prolao da sentena, o magistrado dever, mesmo de of
cio, conceder um a tutela especfica ao caso concreto, que seja capaz de
assegurar o cumprim ento ou resultado prtico equivalente ao do adimplemento voluntrio, ou seja, a sentena proferida nas hipteses de
obrigao de fazer ou no fazer dever prever medidas que assegurem
o cum prim ento da obrigao na forma in natura.
A obrigao de fazer ou no fazer apenas se converter em perdas
e danos, portanto, compensatria, quando for impossvel o cum pri
mento in natura (da tutela especfica) ou quando o autor assim o re
querer ( Io do art. 461 do CPC).
Mas, afinal, no que consistem as tutelas especficas?
Com o afirmamos, so medidas impostas nas sentenas capazes
de obrigar o condenado ao cum prim ento da obrigao in natura. So
medidas capazes de desestimular o inadimplemento da obrigao na
forma em que ela foi concebida originariamente, como, por exemplo,
a imposio de multa diria pelo atraso no cum prim ento da obrigao
( 4o do art. 461 do CPC), remoo de pessoas ou coisas, desfazimento de obras, requisio de fora policial, busca e apreenso, impedi
mento de atividade ( 5o do art. 461 do CPC), ou, ainda, a medida que
o magistrado entender adequada ao caso concreto para resguardar o

cum prim ento da obrigao.10
A multa para o cum prim ento da obrigao fixada pelo juiz, con
siderando a natureza da causa, e ser revertida em favor da parte cre
dora e prejudicada pela dem ora no adimplemento da obrigao. O
valor e a periodicidade da multa podem ser modificados pelo juiz a
qualquer tem po ( 6o do art. 461 do CPC).
No obstante a previso de tutelas especficas nas sentenas conde
natrias de obrigao de fazer ou no fazer, quando da reforma introdu
zida pela Lei n. 10.444/2002," foi inserido no Cdigo de Processo Civil
o art. 461-A para possibilitar o deferimento dessas tutelas diferenciadas
tambm nas sentenas condenatrias de obrigaes de entrega de coisa,
aplicando-se as mesmas disposies previstas no art. 461.
Ressalte-se que as tutelas especficas apenas podem ser estabelecidas
nas sentenas que tenham por objeto obrigaes de entrega de coisa, de
fazer ou no fazer, e nunca nas sentenas condenatrias de quantia, j
que, nesse caso, a garantia de satisfao existe pela possibilidade de
expropriao de bens do devedor (penhora, por exemplo).
Ml
2 0 .1 .6
M O D IF IC A O
P
r p r io
DAS S E N T E N A S
PELO
u iz
A publicao da sentena gera o efeito de encerrar a atividade juris

dicional do juzo de primeira instncia; ato processual esse que o impe
de de praticar novos atos decisrios no processo j sentenciado, salvo
atos para o recebimento de eventual recurso e a fixao de seus efeitos.
Assim, impe a lei processual que o juiz no poder alterar o con
tedo de seu decisrio, exceto se for:
10 0 rol de medidas do art. 461 meramente exemplificativo, j que, dependendo do
caso concreto, o magistrado aplicar as medidas que entender necessrias para o cumpri
mento da obrigao de fazer ou no fazer.
11 "Art. 461-A. Na ao que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a
tutela especfica, fixar o prazo para o cumprimento da obrigao. 1o Tratando-se de entre
ga de coisa determinada pelo gnero e quantidade, o credor a individualizar na petio ini
cial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregar individualizada,
no prazo fixado pelo juiz. 2o No cumprida a obrigao no prazo estabelecido, expedir-se em favor do credor mandado de busca e apreenso ou de imisso na posse, conforme se
tratar de coisa mvel ou imvel."
507
508
a)
b)
para correo de erro material;

em razo da oposio de embargos de declarao pelas partes.
A correo de erro material pode ser entendida como aquela que

no im porta em modificao do sentido do julgamento, mas apenas
corrige erros de grafia, de nome das partes, de clculo etc.
J os embargos de declarao (art. 535 do CPC), tema que tratare
mos em captulo prprio a seguir, modalidade de recurso das partes,
tendente supresso de omisso, obscuridade ou contradio na sen
tena.
Relevante mencionar que, em ambos os casos, no ocorre modifi
cao do julgamento do magistrado, no h alterao daquilo que
entende o juiz como sendo certo, mas to-somente se corrige o erro
apontado pela parte ou mesmo ex officio.
20.2 Co is a J
ulgada
A coisa julgada compreende o efeito de imutabilidade e defmitividade que recai sobre as sentenas de mrito (ou acrdo que venha a
substituir a sentena), transitadas em julgado. O art. 467 do Cdigo de
Processo Civil contm a seguinte definio:
Art. 467. Denomina-se coisa julgada material a eficcia, que
torna imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recur
so ordinrio ou extraordinrio.
Do latim res judicata,12 a coisa julgada torna irretratvel a deci

so final da lide, firm ando o direito das partes de form a definitiva a
no perm itir qualquer alterao pelos meios recursais. Isso impede,
tam bm , que a m esm a questo venha a ser novam ente posta em ju
zo, preservando, assim, a soberania do ttulo judicial e a segurana
jurdica.
12 De Plcido e Silva, Vocabulriojurdico, v. I, p. 452.
A coisa julgada instituto preservado at mesmo contra o adven

to de nova lei, ou seja, por determinao da Constituio da Repbli
ca, em seu art. 5o, inc. XXXVI. Nem a edio de novas leis pode abalar
a soberania da resjudicata.
Acerca da coisa julgada, Luiz Fux comenta:
O
fato de para cada litgio corresponder uma s deciso, sem a pos
sibilidade de reapreciao da controvrsia aps o que se denomina trn

sito em julgado da deciso, caracteriza essa funo estatal e a difere das
demais. O momento no qual uma deciso torna-se imodificvel o do
trnsito em julgado, que se opera quando o contedo daquilo que foi
decidido fica ao abrigo de qualquer impugnao atravs de recurso, da
a sua conseqente imutabilidade. Desta sorte, diz-se que uma deciso
transita em julgado e produz coisa julgada quando no pode mais ser
modificada pelos meios recursais de impugnao.13
Neste ponto importante ressaltar que a coisa julgada no se con

funde com a precluso, pois, enquanto essa a perda da faculdade da
prtica de um ato processual - em um processo em curso
a outra
compreende o efeito de imutabilidade e definitividade do julgado cujo processo j se encontra transitado em julgado.
m
20 .2.1
E s p c ie s d e C o isa J u lg a d a
Como vimos anteriormente, temos duas espcies de sentenas: as

de mrito e as m eramente terminativas. Conseqentemente, dessa
classificao advm a seguinte:
a)
Coisa julgada material: efeito que recai apenas sobre as decises

transitadas em julgado que apreciaram o mrito da lide; o proces
so foi extinto com soluo do conflito, nos termos do art. 269 do
Cdigo de Processo Civil. No fazem coisa julgada material as de
cises extintas nos termos do art. 267 do Cdigo de Processo Civil,
sobre as quais apenas recair a eficcia da coisa julgada formal.
509
510
b)
Coisa julgada formal: efeito de imutabilidade sobre o processo

encerrado - referente apenas ao processo tal espcie equipara-se
mais ao instituto da precluso14 do que coisa julgada: encerrado
um processo, ele ser definitivo, no podendo ser discutida nele
qualquer outra controvrsia. Esse efeito recai sobre todos os pro
cessos transitados em julgado. Os processos extintos com base no
art. 267 do Cdigo de Processo Civil geram apenas a coisa julgada
formal (sem coisa julgada material). Por outro lado, sobre as sen
tenas de mrito recaem ambos os efeitos da coisa julgada: formal
e material.
Apenas o efeito da coisa julgada formal no impede nova discus

so da mesma lide (art. 268 do CPC); o efeito de imutabilidade som en
te existe quando, alm da coisa julgada formal, existir coisa julgada
material (art. 269 do CPC).
h
20.2.2
Extenso
ou
im ites
da
oisa
ulgada
Os limites da coisa julgada podero ser partidos em dois aspectos:

a)
Limites objetivos, relativos parte da sentena que ser objeto da

coisa julgada. A imutabilidade do julgado atinge apenas a parte
dispositiva da sentena, sendo que a verdade dos fatos e os funda
mentos jurdicos no so acobertados pela coisa julgada, nestes
termos do Cdigo de Processo Civil:
Art. 469. No fazem coisa julgada:
I - os motivos, ainda que im portantes para determ inar o alcance
da parte dispositiva da sentena;
II - a verdade dos fatos, estabelecida com o fundam ento da sen
tena;
14 Para Marcus Vinicius Rios Gonalves, op. cit., "Verifica-se a coisa julgada formal quan
do tiver havido precluso, temporal, consumativa ou lgica, para a interposio de qualquer
outro recurso contra a sentena (ou acrdo). Como esta o ato que pe fim ao processo,
preclusos todos os recursos, ele estar irremediavelmente extinto. Por isso a coisa julgada for
mal denominada precluso m xim a".
III - a apreciao da questo prejudicial,'5 decidida incidentem en

te no processo.
Como tratamos anteriormente (Captulo 17.5), as questes preju

diciais tratadas na fundamentao da sentena podero fazer parte
da coisa julgada quando qualquer um a das partes promover ao
declaratria incidental.
b)
Limites subjetivos (sujeitos) - art. 468 do Cdigo de Processo Ci

vil. Com o regra, a sentena faz lei apenas entre as partes litigantes
e o assistente que integrou a lide (art. 50 do CPC).
No entanto, essa regra comporta algumas excees:
a)
b)
nas aes de estado das pessoas, se todos os interessados forem ci

tados (como litisconsortes), a sentena produzir efeitos erga omnes
(art. 472 do CPC);
nas aes coletivas (por exemplo, ao civil pblica, ao p o p u
lar, aes diretas relativas constitucionalidade etc.), as decises
de m rito tero efeito erga omnes, oponveis perante qualquer
pessoa.
O art. 471 do Cdigo de Processo Civil determina que nenhum

juiz poder decidir novamente questo j decidida, acobertada pela
coisa julgada. Todavia, o prprio artigo prev excees.
A primeira delas a denominada relao jurdica continuada.
Nesse caso, se sobrevier modificao no estado de fato ou de direito,
qualquer um a das partes poder requerer a sua reviso (por exemplo,
o que ocorre com as aes de alimentos,16 relaes tributrias17 etc.).
,5 A apreciao de questo incidente prejudicial apenas sofrer efeito da coisa julgada
se a parte interessada apresentar Ao Declaratria Incidental, nos termos dos arts. 5o e 325
do Cdigo de Processo Civil.
6 Lei n. 5.478/68, "Art. 15. A deciso judicial sobre alimentos no transita em julgado
e pode a qualquer momento ser revista em face da modificao da situao financeira dos
interessados".
17 Smula n. 239 do STF: "Deciso que declara indevida a cobrana de imposto em
determinado exerccio no faz coisa julgada em relao aos posteriores".
51 1
512
Alm disso, a Lei da Ao Civil Pblica (Lei n. 7.347/85), em seu

art. 16, prev que a sentena de mrito no ter efeito de coisa julgada
quando julgar improcedente o pedido por insuficincia de provas,
hiptese que permite a qualquer legitimado intentar nova ao idnti
ca (mas com novas provas).
O utra questo im portante da res judicata a denom inada efic
cia preclusiva da coisa julgada (aparentemente, um bicho-de-setecabeas...).
Curiosamente, mesmo com preceito expresso de que os fatos e
fundamentos jurdicos da sentena no fazem coisa julgada (art. 469,
incs. I e II do CPC), o art. 474 do Cdigo de Processo Civil determina:
Art. 474. Passada em ju lg a d o a sentena de m rito , reputarse-o deduzidas e repelidas todas as alegaes e defesas, que a
parte poderia op o r assim ao acolhim ento com o rejeio do
pedido.
Com entando esse dispositivo, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de

Andrade Nery explicam:
Alegaes repelidas. Transitada em julgado a sentena de mrito, as
partes ficam impossibilitadas de alegar qualquer outra questo relaciona
da com a lide sobre a qual pesa a autoridade da coisa julgada. A norma
reputa repelidas todas as alegaes que as partes poderiam ter feito na
petio inicial e contestao a respeito da lide e no o fizeram. Isso signi
fica dizer que no se admite a propositura de nova demanda para rediscutir a lide, com base em novas alegaes. Caso a parte tenha documen
to novo, a teor do CPC 485, VII, poder rescindir a sentena, ajuizando
ao rescisria, mas no rediscutir a lide, pura e simplesmente, apenas
com novas alegaes.18
Dessa forma, a coisa julgada faz presumir que as partes alegaram

tudo que havia sobre o litgio, pela eficcia preclusiva da coisa julga
da. A lei presume que todas as alegaes foram repelidas, no admi18 Op. cit., 3. ed., p. 687.
tindo a propositura de nova demanda, sobre a mesma lide, para discu

tir fatos e fundamentos que no foram discutidos na lide transitada em
julgado.
513
i q u i d a o
d e
e n t e n a
21
As sentenas condenatrias - ou acrdos que venham

substitu-las - so ttulos hbeis para permitir que o credor
movimente a mquina judiciria com o objetivo de compelir
o devedor ao seu cumprimento.
No entanto, o ttulo apenas ter fora executiva quando
preencher os requisitos de liquidez, certeza e de exigibilidade.
A liquidez o requisito relacionado com a extenso da
obrigao, ou seja, deve constar no ttulo a obrigao exata a
ser cumprida pelo devedor. A liquidez corresponde determi
nao da obrigao a ser executada pelo devedor (por exem
plo, a quantia exata).
Portanto, liquidar corresponde ao ato de encontrar o va
lor ou a determinao da obrigao (de fazer, de no fazer ou
de entrega de coisa) devida pela parte contrria.
Assim, toda vez que o ttulo judicial no for lquido - no
contiver a determinao da obrigao antes de serem reali
zados os atos executrios, o credor dever promover a liqui
dao dessa sentena, conforme preceitua o art. 475-A do C
digo de Processo Civil.
515
516
Ressalte-se que no procedimento da liquidao no h discusso sobre

a obrigao (art debeatur), afinal isso j foi superado na sentena ou no
acrdo. Na liquidao busca-se um provimento judicial - que ser integra
do ao ttulo judicial - que se pronuncie apenas sobre o quantum debeatur.
21.1
e n t e n a s
Il
q u id a s
O art. 475-N do Cdigo de Processo Civil arrola os ttulos execu

tivos judiciais. So eles: a) a sentena condenatria do processo civil;
b) a sentena penal condenatria transitada em julgado; c) a sentena
homologatria de conciliao ou transao; d) a sentena arbitrai; e) o
acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmen
te; f)a sentena estrangeira homologada pelo Superior Tribunal de Jus
tia; e g) o formal e a certido de partilha.
Dessa forma, o Cdigo de Processo Civil determina que tais docu
mentos tm fora para ensejar um procedimento executivo contra o
devedor.
Mas, cumpre destacar que, em algumas situaes, essas sentenas po
dem carecer de liquidez, ou seja, quando da prolao do ttulo no foi pos
svel ao magistrado fixar o valor do objeto da condenao, estipulando na
parte dispositiva do julgado que a condenao ficaria merc de liquida
o (por exemplo: Julgo procedente o pedido para condenar o ru a
pagar indenizao ao autor, cujo valor ser apurado em liquidao).
A falta de liquidez da sentena no processo civil pode se dar na hi
ptese em que o autor tiver formulado em sua petio inicial um pedi
do genrico, nos termos do art. 286 do Cdigo de Processo Civil. Co
m o sabemos, requisito do pedido que ele seja certo e determinado,
sendo que a determinao est intimamente ligada extenso dos efei
tos prticos da tutela (a determinao do pedido mediato).
Portanto, caso o autor tenha formulado em sua petio inicial um
pedido genrico, ao prolatar a sentena, o juiz tam bm poder profe
rir um a sentena ilquida.1
' "Art. 459. (...) Pargrafo nico. Quando o autor tiver formulado pedido certo [leia-se
determinado], vedado ao juiz proferir sentena ilquida." Desse artigo podemos extrair a con
cluso inversa: sendo formulado pedido genrico, poder o juiz proferir sentena ilquida.
LIQUIDAO DE SENTENA
Evidentemente, nem todo pedido genrico conduzir a um a sen

tena ilquida, j que muitas vezes, o valor pode ser apurado no curso
da ao de conhecimento. Mas, se isso no for possvel, o juiz prolatar uma sentena que contenha apenas a tutela (no caso condenatria)
sem fixar os seus efeitos prticos, que ficaro a cargo da liquidao.
No rito sumrio vedado ao juiz prolatar sentena ilquida, p o r
tanto com a reforma, tam bm no haver que se falar em liquidao
para essa espcie de rito.
Por outro lado, tambm poderia ser caso de ttulo judicial ilquido
a sentena condenatria advinda do penal.
A sentena penal poder ser executada no civil para efeito de ga
rantir vtima a indenizao pelos danos experimentados em razo do
delito (responsabilidade civil ex delito).
Todavia, como regra, a sentena penal no contm o valor da inde
nizao ou o objeto a ser prestado a ttulo de indenizao. Portanto, an
tes da execuo da indenizao no civil, o credor dever realizar a liquidao
da sentena para apurar o valor ou a obrigao a ser prestada pelo devedor.
Como se v, a liquidao sempre ter cabimento quando o ttulo
executivo judicial no contiver a quantia ou a obrigao exata que ser
imposta ao devedor. Com a liquidao, o credor obtm um provim en
to judicial que complemente a sentena com o quantum debeatur.
21.2
Sistem a
DA L E I
A n te rio r
N.
R eform a
1 1.232/2005
No sistema anterior reforma introduzida pela Lei n. 11.232/2005,

a liquidao da sentena era tratada com base no art. 603 do Cdigo
de Processo Civil, sendo agora trazida pela lei para o art. 475-A, den
tro do captulo Da Liquidao de Sentena.
Na verdade, a reforma tirou a autonom ia que existia no antigo
processo de execuo. Para o novo sistema, a execuo de ttulos judi
ciais deixou de ser um processo autnom o, para transformar-se em
um a mera fase do processo de conhecimento. Assim, todos os artigos
relacionados execuo das sentenas, inclusive referentes liquida
o, foram deslocados para o captulo da sentena.
517
518
A liquidao de sentena, no antigo Cdigo de Processo Civil, em

especial pelas modalidades de arbitramento e por artigos, era tida co
m o verdadeira ao, ou seja, aps o trm ino da ao de conhecimen
to, o credor deveria dar incio a um a nova ao cognitiva, ento para
determ inar a liquidez do ttulo proferido no primeiro processo.
Com a reforma, como regra, a liquidao de sentena deixou de ter
natureza de ao,2 para ser tratada pelo processo civil como mero inci
dente processual preparatrio ao cum prim ento da sentena. Perden
do o processo de execuo de sentenas a autonom ia processual, no
h mais justificativas para que a liquidao tam bm continue sendo
tratada como ao.
Portanto, tanto o procedimento preparatrio de liquidao, como o
cumprimento dos ttulos judiciais, com a reforma da Lei n. 11.232/2005,
passaram a ter natureza de incidentes ou fases do processo de conheci
mento.
21.3
s p c ie s
d e
i q u i d a o
O Cdigo de Processo Civil prev que a liquidao de sentena p o

de se dar pelos seguintes meios:
a)
b)
c)
liquidao por clculos;

liquidao por arbitramento;
liquidao por artigos.
21.3.1
L iq u id a o
p o r
C lc u lo s
A liquidao por clculos, mesmo antes da reforma da Lei n. 11.232/2005,

j no era concebida como uma modalidade de ao (como eram as de
Os professores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, em Cdigo de Proces
so Civi/Anotado, 1997, p. 834, definiam: "Natureza da liquidao. A liquidao de sentena
ao de conhecimento, de natureza constitutiva integrativa, pois visa a completar o ttulo
executivo (judicial ou extrajudicial) com o atributo da liquidez, isto , o quantum debeatur."
2
LIQUIDAO DE SENTENA
mais espcies), j que, em razo de reformas anteriores (Lei n. 8.894/94), o

sistema havia sido muito simplificado.3
O Cdigo de Processo Civil estabelece, em seu art. 475-B, que, na
hiptese de a obteno do valor depender apenas de meros clculos
aritmticos, o credor elaborar a petio de execuo apresentando
juntam ente uma memria demonstrativa do clculo por ele realizado.
Trata-se de modalidade m uito simples de liquidao, realizada no
m om ento em que o credor requer o cum prim ento da sentena.
No entanto, importante ressaltar que tal modalidade de liquida
o apenas cabvel:
a)
b)
c)
para as obrigaes de quantia;

quando a obteno do valor apenas depender de clculos aritm
ticos;
quando a sentena contiver todos os elementos necessrios ela
borao dos clculos (ou seja, base de clculos e elementos a serem
calculados).
Assim, contendo a sentena todos os elementos necessrios ela

borao dos clculos, o credor requerer seu cum prim ento e, na p r
pria petio, apresentar um a memria dem onstrando como obteve o
valor total executado, atualizado at a data do incio da execuo.
Tal procedimento muito com um quando a obteno depender
apenas do clculo de juros, correo monetria ou para a converso de
salrios mnimos ou outro valor.
Requisio cie informaes ao devedor ou a terceiros

O Io do art. 475-B determina que, quando as informaes neces
srias realizao dos clculos (valores) estiverem em poder do deve
dor ou de terceiros, o credor poder requerer ao juiz que intime o pos
suidor das informaes para que apresente tais dados ao processo a
fim de perm itir os clculos.
Trata-se de requerimento prvio e preparatrio para a elaborao
dos clculos.
3 Antes da Lei n. 8.894/94, os clculos eram realizados por contador judicial.
519
520
Nesse caso, o juiz determinar que as informaes sejam prestadas

em at trinta dias, sob pena de:
a)
ser caracterizada a confisso do devedor, que tam bm no poder

impugnar os clculos ( 2o do art. 475-B), caso seja ele o omisso
no cum prim ento da ordem;
caracterizar crime de desobedincia, caso a ordem no seja cum
prida pelo terceiro.
b)
O 2o do art. 475-B determina que, caso o devedor se recuse a pres

tar as informaes, ser aplicada a pena de confisso. No entanto, se a
recusa for do terceiro, no h que falar em confisso (apenas a parte
pode confessar), mas em recusa de cumprimento de ordem judicial.
Evidentemente, a confisso no poderia ser aplicada ao terceiro, j
que ele no parte no processo. No entanto, tem o terceiro o dever de
colaborar com a Justia, e sua omisso poder caracterizar recusa no
cum prim ento de ordem judicial.
Conferncia pelo contador judicial
Como j tratamos nessa modalidade de liquidao, a lei processual

atribui ao credor exeqente o dever de apresentar na prpria petio de
execuo um a memria discriminando o clculo do valor exeqendo.
Assim, caso o magistrado entenda que o valor constante da m e
mria esteja superior quele constante do ttulo, poder determ inar a
remessa dos autos ao contador judicial para a realizao de um a con
ferncia.
Nesse caso, se o contador judicial constatar que o valor executado
excessivo, o juiz dar a oportunidade ao exeqente de aditar a sua pre
tenso executria. Mas, se o autor insistir no valor originariamente apre
sentado, a execuo prosseguir por esse valor, mas a penhora dos bens
do devedor recair apenas sobre o valor apresentado pelo contador.
Evidentemente, o clculo prvio do contador no d ao juiz o poder
de julgar os clculos sumariamente, mas apenas de evitar um a penhora
excessiva. A fixao do valor correto (com o julgamento se a execuo
LIQUIDAO DE SENTENA
for excessiva ou no) apenas se dar se o devedor executado apresentar

impugnao.
Vejamos:
521
522
21.3.2
iquidao
por
rbitram ento
A liquidao por arbitramento tem lugar quando a obteno do

valor da execuo depender da realizao de percia. So hipteses em
que a definio do valor depender da manifestao de um profissio
nal com habilidades tcnicas especficas.
Por exemplo, quanto vale a indenizao por dano a um quadro de
pintor renomado? Quanto valeria um a indenizao por um veculo de
coleo? Evidentemente, para determinar o valor da obrigao seria
necessria a participao de um experto.
O art. 475-C do Cdigo de Processo Civil prev que caber a liqui
dao por arbitram ento quando:
a)
b)
c)
determina a sentena;
convencionarem as partes;
exigir a natureza do objeto a ser executado.
Na modalidade de liquidao por arbitramento, pela natureza do

incidente, o juiz nomear um perito para apontar o valor da obriga
o, fixando, desde logo, o prazo para a apresentao do laudo.
Apresentado o laudo, o juiz abrir oportunidade para as partes se
manifestarem e, sendo o caso de colheita de provas orais (esclareci
mentos do perito ou ouvida de testemunhas), ele poder designar au
dincia de instruo.
Ao final, o magistrado proferir a deciso para fixar o valor da
obrigao.
Na verdade, como sabemos, o juiz no est vinculado ao laudo pe
ricial, mas poder fixar o valor em conformidade com a livre convic
o motivada, j que a percia apenas um meio de prova e no um
ato que obriga o juiz.
i
21.3.3
iquidao
por
rtigos
A liquidao por artigos tem cabimento quando, para a apurao

do valor, for necessria a comprovao pelo credor de fatos novos.
Por fatos novos entendemos os fatos que no foram objeto de an
lise na ao de conhecimento. No se trata de fatos posteriores sen
tena, mas de fatos que no foram discutidos antes dela.
LIQUIDAO DE SENTENA
Imaginemos que em um a ao de indenizao proposta por um

consumidor lesado por um produto (por exemplo, um carro que apre
sentou defeito e gerou um acidente) o autor tenha formulado na peti
o inicial um pedido genrico, justificado no fato de que os danos
esto se prolongando no tempo (art. 286 do CPC).
A ao corre e no se discute a extenso do dano, mas apenas a
obrigao do ru de indenizar. Por fim, o juiz profere um a sentena
fixando a condenao do ru ao pagamento de indenizao, cujo valor
ser apurado em liquidao.
Nesse caso, ser necessria a realizao de uma liquidao para a
apurao do quantum debeatur e, conseqentemente, para extrair o va
lor, ser necessria a comprovao de fatos novos, ou seja, quanto o
consumidor gastou com mdicos, com remdios, fisioterapia etc.
Assim, denomina-se liquidao por artigos porque o credor em
sua petio ter de indicar os fatos que pretende provar - artigo por
artigo. Na petio, o credor dever ento arrolar tais fatos (petio ar
ticulada).
Com base no exemplo anterior, poderamos dizer que o credor fa
ria um a petio e, por itens (ou artigos), faria o arrolamento dos fatos
que pretende provar. Por exemplo:
O Autor pretende demonstrar que:
1) Teve gastos com o pagamento de honorrios mdicos no valor
de (R$).
2) Despendeu o valor de (R$) com fisioterapia.
3) Despendeu o valor de (R$) para realizar o conserto do veculo.
Na verdade, ao elaborar a petio de liquidao por artigos, o cre
dor dever enum erar (de forma articulada) os fatos novos que preten
de provar a fim de obter o valor da condenao.
Apresentada a petio, o juiz abrir vistas parte devedora para que
possa impugnar ou se defender desses fatos. Pode, inclusive, ocorrer a
dilao probatria para a apurao dos fatos narrados pelo credor.
No art. 475-F, h a previso de que no procedimento da liquidao
por artigos o juiz dever observar, no que couber, o procedimento co
m um (regras do rito sumrio ou ordinrio), ou seja, garantindo o con
traditrio e perm itindo a colheita vasta de provas (com audincia, pe
rcias, juntada de documentos etc.).
523
524
Ao final, o juiz proferir a deciso julgando os fatos apresentados

pelo credor e fixando o valor da condenao.
21.4
e c u r s o
a b v e l
n a
i q u i d a o
As modalidades de liquidao por artigos e arbitram ento consti

tuem procedimento preparatrio ao cum prim ento da sentena.
Mas, pelo sistema anterior reforma da Lei n. 11.232/2005, essas
duas liquidaes tinham natureza de ao, ou seja, comeavam com
um a petio inicial (pelo art. 282 do CPC), o devedor era citado, havia
a dilao probatria e, ao final, o juiz prolatava um a sentena de liqui
dao.
Assim, no sistema antigo, sendo o ato judicial um a sentena, a p ar
te prejudicada na liquidao poderia se valer do recurso de apelao
(que seria recebido no efeito devolutivo, conforme a revogada redao
do inc. III art. 520 do CPC).
Com a reforma, essas espcies de liquidao perderam a natureza de
ao e passaram a ser consideradas como meros incidentes processuais.
Dessa forma, pelo sistema vigente, ao final da liquidao - apura
do o valor - o juiz proferir uma deciso interlocutria, cabendo con
tra tal ato o recurso de agravo de instrumento, conforme previso ex
pressa no art. 475-H do Cdigo de Processo Civil.
mt
21.4.1
L iquidao
na P endncia de R ecu rso
O art. 475-A, em seu 2o, admite que a liquidao de sentena

possa ser realizada durante a pendncia de recurso.
Assim, proferida a sentena ou o acrdo ilquidos, a parte credo
ra, desde logo, poder requerer perante o juzo competente para o cum
prim ento da sentena a realizao do procedimento de liquidao.
Nesse caso, considerando que a liquidao ser processada na ins
tncia inferior e os autos sero encaminhados ao tribunal para julga
mento do recurso, o credor requerer a extrao das cpias necessrias
formao de novos autos para processamento da liquidao.
LIQUIDAO DE SENTENA
m
21.4.2 C
itao
do
evedor
na
liquidao
A liquidao, como j tratamos, o procedimento para a obteno

da extenso da obrigao de ttulos judiciais, quais sejam, aqueles des
critos no art. 475-N do Cdigo de Processo Civil.
Assim, podem existir ttulos que no tenham origem em processo
civil, ttulos oriundos de processo penal ou de arbitragem.
Nesses dois casos, a liquidao dar incio a um novo processo no
mbito civil, situao em que o juiz dever determ inar a citao do
devedor para contestar a liquidao.
525
u m p r i m e n t o
d a
e n t e n a
22
A sentena do processo de conhecimento o ato judicial

pelo qual o magistrado, como regra, julga a lide e manifesta
a vontade do Estado ao caso concreto, isso para impor qual
das partes tem razo no conflito. A sentena encerra o pro
cesso no primeiro grau de jurisdio, com ou sem julgamen
to do mrito, nos termos dos arts. 267 e 269 do Cdigo de
Processo Civil.
Ao julgar procedente um pedido, portanto encerram en
to do processo com julgamento do mrito (art. 269, I, do
CPC), o magistrado profere tutelas condenatrias, declaratrias ou constitutivas (positivas ou negativas), que, evidente
mente, devem produzir efeitos em relao s partes contra as
quais foi prolatada.
O Cdigo de Processo Civil, por sua vez, estabelece m o
dos de cum prim ento dessas sentenas que impem obriga
es a alguma das partes. Como se ver a seguir, algumas es
pcies de tutela produzem efeito imediatamente, ou seja, as
senteas so prolatadas e por si ss produzem efeitos, inde
pendentemente de um procedimento para a sua execuo.
Outras apenas produzem efeitos aps a realizao de atos
527
528
processuais que levem o devedor ao adimplemento - como um a exe

cuo forada.
Dessa forma, este captulo dedicado ao estudo dos instrumentos
e do mtodo processual existente para compelir o devedor ao cum pri
m ento da obrigao constante do ttulo judicial. Tal tema est intrinsecamente relacionado efetivao das sentenas.
22.1
t u l o s
u d ic ia is
O art. 475-N do Cdigo de Processo Civil estabelece como ttulos

judiciais:
a)
a sentena proferida no processo civil que reconhea a existncia

de obrigao de fazer, de no fazer, de entrega de coisa ou de paga
m ento de quantia;
O inc. I do art. 475-N trata da sentena condenatria do processo

civil, aquela que impe alguma obrigao de fazer, de no fazer ou de
entrega de coisa.
Assim, de incio, poderamos chegar falsa idia de que apenas as
sentenas condenatrias teriam a natureza de ttulo executivo judicial,
no tendo elas a mesma caracterstica das sentenas declaratrias nem
das constitutivas.
Na verdade, toda sentena um ttulo judicial, mas apenas as sen
tenas condenatrias que dependem de atos processuais executrios
para produzir efeito.
As sentenas declaratrias e as constitutivas, como regra, so autoexecutveis ou, ainda, so ttulos cuja produo de efeitos imediata, e
no necessitam de atos executrios. Toda sentena produz efeitos, mas
apenas as sentenas condenatrias que dependem de um a execuo
forada com mtodo para compelir o devedor ao seu cumprimento.
Q uando um juiz profere um a sentena declaratria em ao de
investigao de paternidade, essa sentena ttulo de reconhecimento
de um direito e produzir efeitos na vida prtica das pessoas, mas a sua
execuo independe de atos executrios de um a execuo forada.
b)
a sentena penal condenatria transitada em julgado;
Ao transitar em julgado uma sentena penal, o juiz reconhece a

ao ou omisso praticada pelo ru e, portanto, faz coisa julgada em
CUMPRIMENTO DA SENTENA
529
relao ao dever do condenado de arcar com a responsabilizao civil

de sua conduta (indenizao).
A esse respeito, o art. 63 do Cdigo de Processo Penal determina:
Art. 63. Transitada em julgado a sentena condenatria, podero
promover-lhe a execuo, no juzo cvel, para o efeito da reparao do
dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.
Evidentemente, condenado o ru na esfera criminal, no haveria

justificativa para se dar incio a um novo processo de conhecimento
para a apurao da culpa civil, j que tal fato j fora reconhecido no
penal. Na verdade, se isso fosse possvel, teramos at mesmo a ofensa
coisa julgada.
Portanto, a vtima, seu representante legal ou os sucessores pode
ro ingressar no juzo civil para executar a sentena penal em relao
indenizao devida pelo fato criminoso.
Ressalte-se que a execuo apenas poder ser proposta contra o
ru condenado na ao penal, e no contra eventual responsvel civil.
Por exemplo, vamos imaginar que um empregado pratica um crime de
dano enquanto exerce sua atividade. Condenado, a vtima poder exe
cutar a sentena contra o prprio empregado. No entanto, nos termos
da legislao civil, o empregador tam bm responsvel civilmente pe
los danos gerados por seu funcionrio.
Nesse exemplo, a sentena apenas poder ser executada contra o
empregado, e caso a vtima deseje cobrar a obrigao do empregador,
dever se valer de nova ao de conhecimento, a fim de lhe garantir
todo o contraditrio.1
Assim, obtida a sentena penal condenatria, o interessado pro
mover a sua liquidao no juzo cvel competente (liquidao por ar
bitram ento ou artigos) e, apurado o valor da indenizao, ser execu
tada a sentena para compelir o devedor ao pagamento da quantia.2
' "Processual civil. Liquidao de sentena penal condenatria. Responsvel civil pelos
danos. Ilegitimidade de parte. Carncia da ao. A sentena penal condenatria no consti
tui ttulo executivo contra o responsvel civil pelos danos decorrentes do ilcito, que no fez
parte da relao jurdico-processual, podendo ser ajuizada contra ele ao, pelo processo de
conhecimento, tendente obteno do ttulo a ser executado. Recurso especial provido."
(STJ, REsp n. 343.917/MA, rel. Ministro Castro Filho, Z3/03.11.2003, v.u.)
2
"Processo civil. Recurso especial. Omisso no julgado recorrido. Inexistncia. Sentena
penal condenatria transitada em julgado. Posterior extino da punibilidade pela prescrio
retroativa. Execuo, no juzo cvel, do decisum . Possibilidade. Reconhecimento do fato ilci
to e da autoria mantidos. Ttulo executivo extrajudicial (art. 584, II, do CPC). 1 - Inexiste afron-
530
c)
a sentena homologatria de conciliao ou de transao, ainda

que inclua matria no posta em juzo;
O art. 475-N, III e V, confere fora executiva sentena homologa

tria de conciliao ou de transao, bem como a qualquer acordo
extrajudicial que tenha sido homologado judicialmente.
A conciliao, como sabemos, modalidade de acordo realizado
em juzo, ou seja, as partes, por concesses recprocas, firmam os ter
mos da composio amigvel do conflito. J a transao negcio ju r
dico civil (art. 840 do Cdigo Civil)3 que pode ser levado ao processo
para ser homologado judicialmente.
Em ambos os casos, um a vez que prevem a existncia de obriga
es, o acordo homologado judicialmente constitui ttulo executivo
judicial.
Nesse ponto, importante ressaltar que o nico requisito para a efi
ccia do ttulo a homologao judicial, no impondo a lei que a mat
ria prevista no negcio tenha sido objeto de controvrsia judicial.
ta ao art. 535 do CPC quando o v. acrdo impugnado no incorreu em omisso, contradi

o ou obscuridade. 2 - O reconhecimento da extino da punibilidade pela prescrio retroa
tiva aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria no afasta a caracterizao
desta como ttulo executivo no mbito cvel, a ensejar a reparao do dano causado ao ofen
dido. Dispensvel a propositura de ao de conhecimento. Incidncia do art. 63 do CPP e
do art. 584, II, do CPC. In casu, a sentena penal condenatria transitou em julgado aos
12.12.1988 (comprovada a existncia do fato e sua autoria) e a extino da punibilidade do
acusado, em razo da prescrio retroativa, regulada pela pena in concreto, somente foi de
clarada em 07.07.1989. Com a liquidao da sentena condenatria, iniciou-se a ao exe
cutiva, a qual merece prosseguimento. A decretao da extino da punibilidade no implica
o desaparecimento do fato, que ocorreu, causando prejuzos ao ofendido, sendo devido o res
sarcimento. 3 - Precedentes (REsp ns 163.786/SP e 166.107/MG). 4 - Recurso no conhecido."
(STJ, REsp n. 722.429/RS, rel. Ministro Jorge Scartezzini, j. 13.09.2005, v.u.)
"Direito civil. Responsabilidade civil. A ctio c/W/s exc/e/icto. Indenizao por acidente de
trnsito. Extino do processo cvel em razo da sentena criminal absolutria que no negou
a autoria e a materialidade do fato. Art. 1525, CC. Arts. 65 a 67, CPP. Recurso provido. I Sentena criminal que, em face da insuficincia de prova da culpabilidade do ru, o absolve
sem negar a autoria e a materialidade do fato, no implica a extino da ao de indeniza
o por ato ilcito, ajuizada contra a preponente do motorista absolvido. II - A absolvio no
crime, por ausncia de culpa, no veda a actio civi/is ex deiicto. III - O que o art. 1.525 do
Cdigo Civil obsta que se debata no juzo cvel, para efeito de responsabilidade civil, a exis
tncia do fato e a sua autoria quando tais questes tiverem sido decididas no juzo criminal."
(STJ, REsp n. 257.827/SP, rel. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 13.09.2000, v.u.)
3
"Art. 840. lcito aos interessados prevenirem ou terminarem o litgio mediante con
cesses mtuas."
Para a homologao do acordo (seja conciliao, seja transao), o

magistrado apenas se limitar constatao dos requisitos do negcio
jurdico (art. 104 do Cdigo Civil). O magistrado no faz anlise do
mrito ou justia do acordo. Assim, ele poder homologar em conci
liao matria diversa daquela posta em juzo, desde que preencha os
requisitos do negcio jurdico.
d)
a sentena arbitrai;
A sentena arbitrai decorre da faculdade conferida s partes, nas

questes privadas e de direito patrimonial, de submeter a resoluo do
litgio a um rbitro, afastando com isso a jurisdio do Estado (Lei n.
9.307/96).
Com efeito, a sentena proferida pelo rbitro tem fora de ttulo
executivo em relao s partes contra as quais foi proferida.
Note-se que o rbitro ter o poder de julgar a lide - suprindo as
sim o processo de conhecimento na esfera judicial - mas no poder
determ inar a execuo do julgado, j que isso ato exclusivo de rgos
da jurisdio, que podero exercer fora coercitiva sobre a outra parte
para fazer cum prir a obrigao.
e)
a sentena estrangeira hom ologada pelo Superior Tribunal de

Justia;
A sentena proferida por rgo de Poder Judicirio de outro Estado

soberano poder ser executada no Brasil, desde que antes seja hom olo
gada pelo Superior Tribunal de Justia, nos termos do art. 483 do Cdi
go de Processo Civil (competncia dada ao STJ pela EC n. 45/2004).
Nesse caso, havendo a homologao pelo Superior Tribunal de Jus
tia, por fora do disposto no art. 109, X, da Constituio da Repbli
ca, a sentena homologada ser cumprida pelo juiz federal competente.
f)
o formal e a certido de partilha, em relao aos sucessores do fale

cido (inventariante, sucessores a ttulo singular e universal, herdei
ros que participaram do processo).
531
532
Nos procedimentos de inventrio (seja comum, seja pelo rito de

arrolamento), ao final da ao, havendo a partilha dos bens do faleci
do, o juiz homologar sua diviso e expedir um a carta (formal ou cer
tido) em favor dos sucessores para fazer a prova da titularidade de ca
da bem aps a partilha.
Dessa forma, entre as partes que figuraram no processo, o formal
ou a certido de partilha tem fora de ttulo executivo judicial, poden
do constar no docum ento obrigaes de entrega de coisa, de fazer ou
de pagamento de quantia.
22.2
e f o r m a
p e l a
ei
In
n.
t r o d u z i d a
11.232/2005
O processo de execuo foi em grande parte alterado com o adven

to da Lei n. 11.232/2005, que retirou sua autonomia no caso de senten
as, mantendo-a apenas para os ttulos extrajudiciais (art. 585 do CPC).
Pela sistemtica original do Cdigo de Processo Civil, todos os ttu
los -judiciais ou extrajudiciais - eram executados por meio do proces
so de execuo, ou seja, uma modalidade de processo absolutamente
autnom a e independente em relao ao processo cautelar e ao proces
so de conhecimento.
Assim, quando transitava em julgado uma sentena ou acrdo no
processo de conhecimento, o credor, dentro dos mesmos autos, deve
ria dar incio a um novo processo, o de execuo. A autonom ia proces
sual acarretava o nus de ter de haver nova petio inicial, nova cita
o e todos os demais atos de um processo autnom o e independente.
Com a reforma, a execuo de sentenas (ttulos judiciais) deixou
de ser um processo para se tornar mera fase do prprio processo de
conhecimento.
A autonomia da execuo j vinha perdendo fora com as refor
mas processuais, um a vez que, quando da alterao no art. 461 (dada
pela Lei n. 8.952/94) e da insero do art. 461-A (pela Lei n. 10.444/
2002), as execues de sentenas que continham obrigaes de fazer,
de no fazer ou de entrega de coisa j no eram tratadas como espcies
de processos de execuo, mas simplesmente um a fase executria do
processo de conhecimento.
O mesmo existia no mbito dos Juizados Especiais, nos termos da

Lei n. 9.099/95, nos quais a sentena era executada diretamente aps o
trnsito em julgado.
Assim, pela nova sistemtica do Cdigo de Processo Civil, pode
mos incluir a execuo, agora denom inada cum prim ento da sentena,
como mera fase do processo cognitivo.
Fase
Fase
Fase
Fase
Fase
postulatria
saneadora
instrutria
decisria
recursal
Fase do
cumprimento
da sentena
Pelo sistema introduzido pela Lei n. 11.232/2005, as execues dos

ttulos judiciais, como regra, sero diretas, sem a necessidade de um
processo autnom o de execuo para que a obrigao seja satisfeita.
Ressalte-se que as execues de quantia contra as Fazendas Pbli
cas (art. 730 do CPC) ou contra o devedor de alimentos pelo rito que
prev a priso do devedor (art. 733 do CPC) continuam na forma an
terior, j que a Lei n. 11.232/2005 no alterou tais procedimentos quan
to sua natureza de ao.
22.3
o d o s
d e
u m p r im e n t o
d a s
e n t e n a s
O m odo de cum prim ento da sentena depender da espcie de

obrigao prevista no ttulo:
a)
b)
c)
obrigao de fazer ou de no fazer - cum prim ento pelo disposto

no art. 461 do Cdigo de Processo Civil;
obrigao de entrega de coisa - cum prim ento pelo disposto no art.
461-A do Cdigo de Processo Civil;
obrigao de quantia certa - cum prim ento da sentena na forma
do disposto no art. 475-N do Cdigo de Processo Civil. Por sua
vez, o art. 475-R afirma que se aplicam ao cum prim ento da sen
tena, subsidiariamente e no que couber, as regras do processo de
execuo de ttulos extrajudiciais.
Na verdade, desde logo, devemos esclarecer que apenas a execuo

de quantia certa contra devedor solvente, dos ttulos judiciais, que so
533
534
freu alterao pela Lei n. 11.232/2005, sendo certo que a execuo con
tra a Fazenda Pblica (prevista no art. 730 do CPC) e a execuo de ali
mentos pelo rito da priso (conforme art. 733 do CPC), mesmo se tra
tando de execuo de ttulos judiciais, continuam a ser praticadas na
forma original estabelecida pelo Cdigo de Processo Civil, ou seja, com
a autonomia do processo de execuo.
Em relao s obrigaes de fazer, de no fazer e de entrega de coi
sa, os arts. 461 e 461-A estabelecem que, quando o juiz prolatar uma
sentena que as contenha, dever ele, mesmo ex officio, impor ao deve
dor uma tutela especfica capaz de garantir o adimplemento da obri
gao in natura (tema tratado no tpico 20.1.5. - Tutelas especficas
das obrigaes de fazer e no fazer).
Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obri
gao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica
da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providn
cias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adim
plemento.
(...)
5o Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resul

tado prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requeri
mento, determinar as medidas necessrias, tais como a imposio
de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de
pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de ativi
dade nociva, se necessrio com requisio de fora policial.
Art. 461-A. Na ao que tenha por objeto a entrega de coisa, o
juiz, ao conceder a tutela especfica, fixar o prazo para o cumpri
mento da obrigao.
2 2 . 4 EXECUO PROVISRIA E
e f in it iv a
do
u l g a d o
O cum prim ento da sentena poder ser:

a)
b)
definitivo;
provisrio.
EXECUO
A execuo definitiva aquela fundada em ttulo judicial transita

do em julgado ( Io do art. 475-1 do CPC).
Por outro lado, a execuo provisria ocorrer quando o ttulo ju
dicial estiver pendente de recurso recebido apenas no efeito devolutivo.
Com o sabemos, os recursos podem receber o chamado efeito sus
pensivo e, nesse caso, ele impedir que o ttulo judicial produza des
dobram entos at que o recurso seja julgado. No entanto, no haven
do o efeito suspensivo (recurso recebido apenas no efeito devolutivo),
o credor poder, desde logo, iniciar o cum prim ento da sentena ou do
acrdo.
A execuo provisria - fundada em ttulo no transitado em jul
gado - processada por conta e risco do credor exeqente, j que, ha
vendo a modificao do ttulo, fica o credor responsvel por indenizar
a parte prejudicada pela execuo provisria (art. 4 7 5 - 0 , 1, do CPC).
Alm disso, considerando a possibilidade de invalidao do ttulo
(pela reforma ou anulao do recurso que est pendente de julgamen
to), a alienao de bens ou o levantamento de quantias do devedor exe
cutado dependero da apresentao de cauo pelo credor exeqente.
Tal cauo servir como garantia de indenizao ao devedor, caso a exe
cuo fique inexistente em razo do julgamento do recurso pendente.
A cauo, no entanto, poder ser dispensada nas seguintes situa
es (art. 475-0, 2o, do CPC):
a)
b)
nas hipteses de crdito de natureza alimentar ou decorrentes de

ato ilcito, at o limite de sessenta vezes o valor do salrio mnimo,
se o credor exeqente dem onstrar situao de necessidade;
nos casos de execuo provisria em que penda agravo de instru
mento interposto contra a deciso denegatria de recurso extraor
dinrio (no Supremo Tribunal Federal) ou recurso especial (no
Superior Tribunal de Justia), nos termos do art. 544 do Cdigo de
Processo Civil, salvo quando da dispensa possa manifestamente
resultar risco de grave dano, de difcil ou incerta reparao.
Por um a questo prtica, considerando que os autos do processo

possam estar nos tribunais para julgamento do recurso e, por outro la
do, a execuo deva ser processada na primeira instncia, a execuo
provisria depender muitas vezes da extrao da carta de sentena.
535
536
Como sabemos, para o julgamento do recurso pendente (j que a

execuo provisria), os autos sero encaminhados para o tribunal,
mas a execuo dever ocorrer na primeira instncia. Assim, para per
mitir a execuo provisria, o credor necessitar da formao de novos
autos (pela carta de sentena).
A formao da carta requerer a extrao de cpias do processo,
nos termos do art. 475-0, 3o, do Cdigo de Processo Civil. As cpias
sero apresentadas pelo prprio advogado do credor, que poder in
clusive atestar sua autenticidade.
Evidentemente, quando os autos retornarem primeira instncia,
mesmo havendo a pendncia de recurso - como o caso do agravo do
art. 544 do CPC - no existir a necessidade da extrao da carta, sen
do a execuo provisria realizada dentro dos prprios autos.
2 2 .5
u m p r i m e n t o
d e
22.5.1
d a s
e n t e n a s
u a n t i a
om petncia
urisdicional
P A R A O C U M P R I M E N T O DA S E N T E N A
O cumprimento da sentena, como j tratamos, um a fase do p ro

cesso de conhecimento. O cum prim ento um atributo que decorre do
prprio ttulo dentro do processo em que foi proferido.
Duas questes surgem ao tratar da competncia para o cumpri
mento das sentenas: qual o juzo e qual o foro.
Em relao ao rgo jurisdicional, a regra geral que o cumpri
mento se d no juzo cvel em que a ao teve incio. Ou seja, se a ao
de conhecimento teve incio na primeira instncia, o cumprimento se
dar no mesmo rgo (art. 475-P, II, do CPC); se a ao foi de com pe
tncia originria do tribunal, como um a ao rescisria, o cumprimen
to ser realizado no prprio tribunal (art. 475-P, I, do CPC).
Note-se que, mesmo se tratando de cumprimento de acrdos (por
exemplo, um acrdo proferido em sede de apelao), se a ao teve
incio na primeira instncia, l se dar o seu cumprimento. A execuo
apenas ser realizada nos tribunais quando se tratar de competncia

originria da segunda instncia ou dos tribunais superiores.
Em relao ao foro (local), no haveria grande dificuldade em sua
definio, j que o cumprimento ser realizado nos mesmos autos da ao
de conhecimento e, portanto, a competncia de local j estaria definida.
No entanto, a reforma da Lei n. 11.232/2005 inovou para permitir
a modificao da competncia (de local) na fase do cumprimento da
sentena. O processo correr em um local durante o conhecimento e,
quando do cumprimento, poder ser remetido para outro. Note-se que
a modificao apenas de foro (local). Tal regra se encontra prevista
no pargrafo nico do mencionado art. 475-P, perm itindo que, nos
casos de competncia executria da primeira instncia (inc. II do arti
go), o credor exeqente requeira ao juiz de origem a remessa dos autos
ao juzo do local onde se encontrarem os bens sujeitos execuo ou
do atual domiclio do devedor.
A modificao da competncia aqui visa a perm itir a celeridade
processual, j que, se o cumprimento da sentena ocorrer no local em
que se encontrem os bens objetos da expropriao ou do novo endere
o do devedor, sero evitadas as cartas precatrias necessrias para a
realizao dos atos fora da comarca.
Por outro lado, a regra geral de competncia anteriormente estabe
lecida no se aplica aos ttulos oriundos de outros juzos, como ocorre
com a sentena arbitrai, a sentena penal condenatria ou a sentena
estrangeira.
Nesses casos, ser observada a seguinte regra (art. 475-P, III, do CPC):
a)
b)
sentena arbitrai ou sentena penal condenatria: o cum prim ento

se dar no juzo cvel competente segundo as regras gerais de com
petncia, ou seja, haver livre distribuio para o juzo cvel do lo
cal de cum prim ento da obrigao (art. 100, d, do CPC) ou, na falta
deste, no local de domiclio do devedor (art. 94 do CPC);
sentena estrangeira: aps homologada pelo Superior Tribunal de
Justia, a sentena estrangeira ser executada pelo Juzo Federal
(art. 109 da Constituio da Repblica) do local de cum prim ento
da obrigao (art. 100, d, do CPC) ou, na falta deste, no local de
domiclio do devedor (art. 94 do CPC).
537
538
Note-se que, em ambos os casos, no havia anterior processo no

juzo cvel, razo pela qual haver a necessidade de definio de nova
competncia quando do requerimento da execuo.
2 2 .5 .2 C u m p r im e n t o V o l u n t r io
A execuo de ttulo judicial, como j tratamos, perdeu a autono

mia de ao, recebendo o status de mera fase procedimental do proces
so de conhecimento.
Assim, estando o ttulo pronto para execuo - seja com o trnsi
to em julgado, seja aps a extrao da carta de sentena na hiptese de
execuo provisria - , a parte devedora ter o prazo de quinze dias pa
ra cum prir voluntariamente a obrigao constante no ttulo judicial.
A Lei n. 11.232/2005, ao modificar o processo executrio de ttulos
judiciais, foi omissa em relao ao termo inicial desse prazo para cumpri
mento voluntrio, dizendo to-somente que, caso o devedor no cumpra
a obrigao no prazo de quinze dias, o valor ser acrescido de multa.
Grande controvrsia se estabeleceu na doutrina em relao ao
termo inicial desse prazo de 15 dias.
Alguns autores, entre eles Humberto Theodoro Jnior,4 afirmam
que o prazo corre independentemente de intimao da parte devedora,
ou seja, estando o ttulo judicial em condies de exigibilidade (seja pe
lo trnsito em julgado ou pela inexistncia de efeito suspensivo no re
curso, permitindo a execuo provisria), compete ao devedor pagar
espontaneamente no prazo de 15 dias, sob pena de sofrer a multa legal.
Para outra corrente doutrinria, dentre os quais podemos citar Daniel
Amorim Assumpo Neves,5 o incio da contagem do prazo sem a prvia
intimao do devedor inovao ou interpretao que no condiz com a
realidade processual. A esse respeito, o professor Daniel explica:
exatamente nesse momento que se percebe que a celeridade pre
tendida pelo legislador ou pelo intrprete das lei deve manter os ps no
cho, lembrando-se sempre da praxe forense e das dificuldades geradas
na aplicao prtica das normas processuais.
4 Curso de direito processualciv il, v. II.
5Reforma do CPC, p. 211-8.
De fato, entendemos correta a interpretao dada pelo professor

Daniel, j que, na prtica, afirmar que o prazo para o cumprim ento da
sentena se dar sem a prvia intimao do devedor, conduzir situa
o em que essa parte ficar em extrema desvantagem processual.
Devemos lembrar que, muitas vezes, o trnsito em julgado ou o ter
m o inicial de exigibilidade da sentena ter incio nos tribunais, locais
em que a parte devedora no tem acesso aos autos para fazer o paga
mento. E pior, o pagamento (com o depsito em juzo da quantia) de
ver ser realizada na primeira instncia.
Pergunta-se, ento, estando os autos no tribunal (ou em trnsito pa
ra as instncias inferiores), como o devedor cumprir o prazo de 15 dias?
Evidentemente, existir nesse caso um a impossibilidade prtica de
cumprim ento espontneo, razo pela qual, estando os autos na instn
cia inferior ou extrada a carta de sentena (para a execuo provisria),
o devedor dever ser intimado, mesmo na pessoa de seu advogado ou
representante legal, para que se possa dar incio ao prazo de 15 dias para
cumprim ento voluntrio do ttulo.
No podemos exigir do devedor que realize a extrao de carta de
sentena para fazer o pagamento voluntrio do ttulo ainda sem o trn
sito em julgado. Mesmo porque, a mera extrao da carta de sentena,
como sabemos da prtica, superaria o prazo de 15 dias.
No seria exigir demais que, estando o ttulo em condies de cum
primento, o magistrado proferisse (na carta de sentena extrada pelo
credor ou nos autos do processo transitado em julgado) um despacho
de cumpra-se, como j ocorre hoje na prtica, afim de que tal ato seja
o marco do curso do prazo de 15 dias para o cumprimento voluntrio.
E mais, a elaborao da memria de clculo compete ao credor, no
podendo ser exigido do devedor o ttulo sem que antes a parte credora
apresente a memria com o valor que pretende receber.
A interpretao que se d pela dispensa da intimao leva ao absur
do de permitir que o devedor venha a perder o prazo para o cumprimen
to voluntrio da sentena sem que ele tenha conhecimento do termo ini
cial desse prazo, bem como desconhea o valor exato a ser cumprido, o
que, sem dvida e no mnimo, violaria a rozoabilidade e a isonomia entre
as partes do processo.
Assim, repita-se entendemos que o incio do prazo depende da in
timao da parte devedora, pelo menos com um despacho de cumpra-
539
540
se publicado no rgo de imprensa (intimao na pessoa do advoga

do). Sem a intimao do devedor para dar cumprimento, no temos o
termo inicial para o cumprim ento voluntrio do julgado e posterior
aplicao da multa. Mas, ressaltamos que final e ltima palavra a esse
respeito ficar ainda a cargo da jurisprudncia e, em especial, das deci
ses do Superior Tribunal de Justia, a quem compete a interpretao
infraconstitucional em jurisdio comum.
Em relao aos ttulos oriundos de outros juzos - sentena arbi
trai, sentena penal condenatria e sentena estrangeira - , a intimao
para o cum prim ento dever incluir ordem de citao, j que, nesses
casos, o credor estar dando incio a novo processo.
m
22.5.3
E feitos
do
no C um prim ento V o lu n t rio
Caso o devedor executado no realize o pagamento no prazo de

quinze dias, sobre o valor da execuo ser acrescida a multa de 10%
(dez por cento).
Agora, competir ao credor elaborar a memria de clculo - nos
termos do art. 475-B do Cdigo de Processo Civil - com o valor atua
lizado e acrescido de eventuais juros at a data do requerimento de
execuo, solicitando a expedio de m andado de penhora dos bens do
executado e avaliao pelo prprio oficial de justia.
Assim, o oficial de justia realizar a penhora dos bens do devedor
- observando as regras de impenhorabilidade e ordem dos arts. 649,
650 e 655, todos do Cdigo de Processo Civil - e, imediatamente, rea
lizar a avaliao dos bens, salvo se no tiver conhecimentos especfi
cos para isso.
A avaliao consiste no ato de atribuir valor aos bens, ato que p o
der ser realizado de plano pelo oficial de justia. No entanto, caso a
valorao do bem dependa de conhecimento especfico, o juiz poder
designar perito para o arbitramento.
Realizada a penhora e a avaliao, o devedor ser intimado do ato
na pessoa de seu advogado ou, na falta deste, ser intimado pessoal
mente (ou pelo representante legal) por correio ou mandado.
Da intimao da penhora (certido nos autos ou juntada do m an
dado), o devedor ter o prazo de quinze dias para a apresentao de
impugnao contra a execuo.
m
22.5.4
Im
da
pugnao
contra
um prim ento
sen ten a
A reforma da Lei n. 11.232/2005 trouxe grande modificao em re

lao ao m odo de defesa do devedor no processo de execuo. No siste
ma antigo do Cdigo de Processo Civil, o devedor poderia se defender
contra a execuo valendo-se de uma outra ao, a ao de embargos
do devedor.
No sistema atual, pelo fato de a execuo no ter natureza de ao,
tambm no se justificaria a manuteno da autonomia para a defesa do
devedor (ao de embargos do devedor). Pelo disposto no art. 475-J, Io,
do Cdigo de Processo Civil, o devedor poder se defender contra o cum
primento da sentena por meio de impugnao.
Na sistemtica anterior, a defesa do executado dependeria do ofe
recimento de prvia segurana do juzo (com a penhora ou o depsi
to do dinheiro) como requisito de admisso dos embargos execuo.
No entanto, o novo regramento omisso em relao a tal requisito.
O artigo 475-R determina a aplicao subsidiria das regras do
processo de execuo ao cum prim ento das sentenas.
Com a reforma introduzida pela Lei n. 11.382/2006, alterou-se o
art. 736 do CPC para autorizar a defesa do executado contra o proces
so de execuo mesmo sem a prvia penhora (ou quantia do juzo).
Agora resta a dvida: a impugnao ao cum prim ento da sentena
depende da prvia segurana do juzo com penhora ou depsito?
Na verdade, pela redao do Io do art. 475-1, podemos chegar a
um a primeira idia de que a impugnao apenas ter cabimento aps a
penhora. A redao do referido artigo clara em afirmar que o incio
do prazo de 15 dias se dar da intimao do executado da penhora.
Todavia, ficar a cargo da jurisprudncia conciliar o conflito exis
tente entre os artigos mencionados.
M atrias que podem ser alegadas na impugnao

Por outro lado, tam bm considerando que o devedor j teve am
pla oportunidade de defesa durante o processo de conhecimento, a lei
541
542
processual limita a defesa ao cum prim ento da sentena aos seguintes

motivos:
a)
falta ou nulidade de citao do devedor no processo de conheci

mento, quando este correu revelia;6
b) inexigibilidade do ttulo;
c) penhora incorreta ou avaliao errnea;
O devedor poder im pugnar para alegar, por exemplo, que a pe
nhora recaiu sobre bem impenhorvel, ou ainda sobre bens de ter
ceiros. Alm disso, poder tam bm alegar erro na avaliao do
bem.
d) ilegitimidade das partes;
e) excesso de execuo;
O excesso de execuo est relacionado com o erro na memria de
clculo apresentada pelo credor exeqente. Assim, entendendo o
devedor que a execuo est sendo realizada por valor superior ao
do dbito constante do ttulo, poder impugnar apresentando o va
lor que entende correto ( 2o do art. 475-L do CPC). Caso o deve
dor impugne e deixe de apresentar as suas contas, o juiz dever rejei
tar a impugnao liminarmente.
f) qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao,
como pagamento, novao, compensao, transao ou prescri
o, desde que superveniente sentena.
O Io do art. 475-L afirma que eqivale tam bm causa de ine
xigibilidade o ttulo que estiver fundado em lei ou ato normativo
declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou
fundado em aplicao ou interpretao da lei ou de ato norm ati
vo tidos pelo Supremo Tribunal Federal como incompatveis com
a Constituio Federal.
6
Trata-se de questo de ordem pblica que, a princpio, admite o conhecimento de of
cio ou pode ser apresentada pelas partes a qualquer momento. Por tais razes entendemos
que o devedor poder alegar a falta de citao no processo de conhecimento por meio de
objeo de pr-executividade. 0 mesmo se aplica ao disposto no item "c " (ilegitimidade de
partes). Tal tema ser tratado no captulo destinado s defesas do executado, no volume II.
Na verdade, o Io retira a exigibilidade do ttulo - desconstituindo at mesmo a coisa julgada - se ele estiver em desconformidade
com a deciso do Supremo Tribunal Federal nas aes de controle
direto da constitucionalidade (ADIN, ADC ou ADPF).
| Efeito da impugnao
No sistema anterior reforma, os embargos - mesmo quando rela
tivos a ttulos judiciais - eram recebidos pelo magistrado e automatica
mente geravam a suspenso da execuo em relao parte embargada.
Agora, o art. 475-M expresso em determinar que a apresentao
da impugnao, como regra, no gera a suspenso da execuo, ou se
ja, mesmo que o devedor impugne o cum prim ento da sentena, o pro
cedimento continuar seu curso normal.
No entanto, em casos excepcionais, o magistrado poder conferir
o efeito suspensivo impugnao. O referido artigo autoriza a conces
so do efeito suspensivo se estiverem presentes, cumulativamente, os
seguintes requisitos:
a)
b)
fundamento relevante;
perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao ao devedor.
Parece-nos que, pela redao do art. 475-M, o juiz exercer o p o

der geral de cautela e, sendo plausvel a alegao da impugnao e su
pondo que o prosseguimento do processo gere grave prejuzo ao deve
dor, poder suspender a execuo at o julgamento da impugnao.
Vamos imaginar que na impugnao o devedor junte um compro
vante de pagamento realizado aps a sentena. Ora, nesse caso relevan
te o argumento lanado na defesa e, por outro lado, o prosseguimento
da execuo poder acarretar ao devedor o prejuzo da alienao de seus
bens.
Nesses casos, excepcionalmente, o magistrado poder conceder o
efeito suspensivo impugnao.
Mas o Io afirma que, ainda que o magistrado tenha atribudo
efeito suspensivo impugnao, o exeqente poder requerer o pros
seguimento da execuo, oferecendo e prestando cauo suficiente e
idnea, arbitrada pelo juiz e prestada nos prprios autos.
543
544
Processamento e julgam ento da impugnao

Havendo o deferimento do efeito suspensivo execuo, o julga
m ento da impugnao ser realizado nos prprios autos, mas, por o u
tro lado, negado o referido efeito, para no tum ultuar o andam ento da
execuo, o juiz dever m andar autuar a impugnao em apartado.
Assim, recebida a impugnao pelo magistrado, ser aberta vistas
parte contrria para, no mesmo prazo, poder responder im pugna
o e, sendo necessria a instruo (como a realizao de percia con
tbil etc.), o magistrado determinar a realizao das provas necess
rias, para que ao final possa proferir o julgamento.
Agora nos resta saber qual a natureza do ato judicial que julgar a
impugnao: se sentena ou deciso interlocutria.
A resposta, como sempre, ser: depende.
Se o pronunciam ento judicial na impugnao im portar em extin
o da execuo, estaremos diante de um a sentena e, portanto, o re
curso cabvel ser o de apelao (art. 513 do CPC).
Por outro lado, caso o ato determine o prosseguimento da execu
o (cum prim ento da sentena), estaremos diante de um a deciso in
terlocutria e, conseqentemente, o recurso cabvel ser o de agravo de
instrumento (art. 522 do CPC).
Dessa forma, nos termos do art. 475-J do Cdigo de Processo
Civil, podemos resumir da seguinte maneira o procedimento executrio de sentenas:
545

Darlan Barroso - Manual de Direito Processual Civil - 2º Edição - Volume 1 - Ano 2007

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Nota da 2a edio ..............................................................................

N o ta d a Ia edio .............................................................................. XXIII

DIREITO PROCESSUAL C IV IL ....................................................... 1

Conceito e natureza ju rd ic a .......................................

Evoluo histrica ........................................................

Processo rom ano .............................................

Processo ro m an o -b arb rico ...........................

O direito processual civil b rasileiro ............

Fontes do direito processual .......................................

Jurisprudncia e smulas (vinculantes e

Regimentos e atos internos dos tribunais ..

Direito processual e direito material ........................

MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL

1.5 A lei processual no tem po e no espao ...........................................

1.6 Princpios ...............................................................................................

Princpios co n stitu cio n ais...................................................

Princpios internos do processo civ il.................................

2.3 Poderes da ju risd i o ...........................................................................

2.4 Espcies de prestaes da tutela ju risd icio n al................................

Jurisdio com um ou especializada...................................

Jurisdio voluntria ou contenciosa ................................

Jurisdio individual ou coletiva .......................................

Jurisdio inferior e s u p e r io r ..............................................

2.5 Substitutivos da jurisdio .................................................................

2.6 O Poder Judicirio brasileiro .............................................................

Ingresso na m a g istra tu ra ......................................................

As garantias do Poder Judicirio e da

As vedaes impostas aos mem bros do

rgos do Poder Ju d icirio .................................................

2.7 Atividade descentralizada dos tribunais...........................................

2.8 rgos com funes administrativas ou fiscalizadoras.................

Conselho Nacional de Justia...............................................

Conselho da Justia Federal e Escola Nacional de

Formao e Aperfeioamento de M agistrados.................

3.1 Conceito .................................................................................................

3.2 Teorias da a o ......................................................................................

3.3 Condies da ao ................................................................................

Interesse de agir .....................................................................

Possibilidade jurdica do p e d id o ........................................

3.4 Elementos da ao ................................................................................

Causa de pedir ........................................................................

3.5 Classificao das aes ........................................................................

Definio e natureza ju r d ic a .............................................................

4.2 Elementos do p ro c e sso ........................................................................

4.3 Espcies de processos ..........................................................................

4.4 Pressupostos processuais.....................................................................

Pressupostos subjetivos ........................................................

Pressupostos o b jetiv o s...........................................................

PARTES E PRO CU RAD O RES.....................................................................

Capacidade de ser parte .......................................................

Capacidade p o stu la t ria .......................................................

5.2 A advocacia ...........................................................................................

Dos direitos e deveres bsicos do advogado ....................

Do instrum ento de m andato ..............................................

5.3 Deveres gerais das partes e dos p ro c u ra d o re s................................

Deveres das partes e dos p ro cu ra d o res..............................

Obrigaes das partes: despesas processuais....................

5.4 A advocacia p b lic a .............................................................................