ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL OAB

EXAME DE ORDEM 2010/2

PROVA DISCURSIVA DIREITO CONSTITUCIONAL

Questo 1
O Congresso Nacional aprovou e o Presidente da Repblica sancionou projeto de lei complementar
modificando artigos do Cdigo Civil, nos termos do art. 22, I da CRFB. Trs meses aps a entrada em
vigor da referida lei, o Presidente da Repblica editou medida provisria modificando novamente os
referidos artigos do Cdigo Civil com redao dada pela lei complementar.
Analise a constitucionalidade dos atos normativos mencionados.
Gabarito comentado
So basicamente duas as diferenas entre a lei complementar e a lei ordinria: (i) enquanto a primeira
demanda um quorum de aprovao de maioria absoluta, a segunda pode ser aprovada por maioria
simples (presente sesso a maioria absoluta dos membros da casa legislativa); (ii) h determinadas
matrias que s podem ser reguladas por meio de lei complementar e estas matrias esto definidas
expressamente no texto constitucional.
No existe, portanto, hierarquia entre lei complementar e lei ordinria, uma vez que esta no decorre
daquela. Ambas decorrem da Constituio. Este entendimento, que conta com o apoio da maioria dos
doutrinadores, j foi confirmado pelo STF (RE419.629).Uma lei complementar que disponha sobre
matria para a qual a Constituio no exige maioria absoluta (tpica de lei complementar) poder ser
modificada por lei ordinria. dizer, neste caso, ser uma lei complementar com status de lei
ordinria.Embora a Constituio determine que no ser objeto de medida provisria a matria reservada
a lei complementar, tal vedao no afeta o caso em tela, pois a matria de que trata a referida lei
complementar (direito de famlia) no reservada a lei complementar, podendo neste caso ser
modificada por medida provisria.Ambos os atos normativos, portanto, so constitucionais.
Item

Pontuao

Inexistncia de hierarquia

0 / 0,5

Por no haver hierarquia, mas hiptese de incidncia, uma lei complementar

pode ser revogada por uma ordinria quando aquela no estiver na sua rea de
incidncia

0 / 0,5

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Questo 2
Uma lei estadual foi objeto de Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) ajuizada junto ao STF.
Supondo que o Tribunal tenha se pronunciado, neste caso, pela inconstitucionalidade parcial sem reduo
de texto, explique o conceito acima, apontando quais os efeitos da declarao de inconstitucionalidade
neste caso.
Gabarito comentado
A inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto uma modalidade de declarao de
inconstitucionalidade prevista na lei 9868/99 que tem como consequncia a declarao de
inconstitucionalidade de uma determinada interpretao, sem afetar o texto da norma. dizer, o texto da
norma permanece inalterado, mas determinada interpretao que a princpio poderia ser feita da norma
considerada inconstitucional. Esta modalidade de declarao de inconstitucionalidade tem importantes
conseqncias nos processos de fiscalizao abstrata, como o caso da ADI (citada na questo), pois a
declarao de inconstitucionalidade no do texto da norma, mas de sua interpretao, ter eficcia erga
omnes (contra todos) e efeito vinculante, conforme dispe o pargrafo nico do art. 28 da lei 9868: A
declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a
Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra
todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal,
estadual e municipal.
Item

Pontuao

O conceito de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto

0 / 0,5

Efeitos eficcia contra todos e efeito vinculante

0 / 0,5

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Questo 3
O Conselho Federal da OAB ajuizou, junto ao STF, Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI), tendo por
objeto um artigo de uma lei federal em vigor desde 2005, sendo manifesta a pertinncia temtica do
dispositivo impugnado com o exerccio da advocacia.
O STF entende que o referido dispositivo legal inconstitucional, mas por fundamento distinto do que
fora apresentado pelo Conselho Federal da OAB na ADI, tendo o STF inclusive declarado a
inconstitucionalidade desse mesmo dispositivo no julgamento de um caso concreto, em Recurso
Extraordinrio (RE).
Com base nas informaes acima, responda:
I. o STF pode julgar a ADI procedente a partir de fundamento diverso do que fora apresentado pelo
Conselho Federal da OAB? Justifique.
II. o STF pode julgar a ADI procedente em relao tambm a outro dispositivo da mesma lei, mesmo no
tendo este dispositivo sido objeto da ADI? Justifique.
Gabarito comentado
Segundo a jurisprudncia do STF, o Tribunal, ao julgar ao direta de inconstitucionalidade, est limitado
em relao ao pedido, mas no causa de pedir, que aberta. dizer, o STF pode considerar a lei
impugnada inconstitucional por motivos diversos daqueles apresentados pelo proponente da ADI.
Entendimento diverso implicaria reconhecer que uma ADI mal formulada, com argumentos frgeis ou
equivocados pela inconstitucionalidade da lei, levando improcedncia da ao e conseqente
declarao de constitucionalidade da lei.
Em relao ao pedido, este, a princpio, limitado ao que foi questionado pelo proponente da ao. O
STF, no entanto, admite em carter excepcional que dispositivos legais no impugnados na ao sejam
declarados inconstitucionais, mas somente se forem dependentes dos dispositivos impugnados. dizer,
nos casos em que a inconstitucionalidade de um dispositivo impugnado implica necessariamente a
inconstitucionalidade de outro no impugnado. A este fenmeno d-se o nome de inconstitucionalidade
por arrastamento ou atrao ou conseqente.
Item
O STF no est adstrito ao fundamento da ao
O STF pode julgar ADI tambm com fundamento em outro dispositivo, o que ocorre
com a inconstitucionalidade por arrastamento

Pontuao
0 / 0,5
0 / 0,5

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Questo 4
Em 2005, o STF julgou procedente ADC ajuizada pelo Procurador-Geral da Repblica visando
declarao de constitucionalidade de uma lei federal que estava sendo questionada em diversos
processos judiciais pelo pas, gerando uma controvrsia judicial em torno da sua adequao ao texto
constitucional. Nas eleies ocorridas em outubro de 2010, um determinado parti do poltico conseguiu,
pela primeira vez em sua histria, eleger um parlamentar, no caso um deputado federal, graas
coligao partidria firmada com um partido poltico de maior expresso e base eleitoral.
O diretrio nacional do referido partido poltico pretende, no prximo ano, aps o incio da sesso
legislativa, ajuizar uma ADI contra a mencionada lei federal, a partir de argumentos que no foram
enfrentados pelos ministros do STF em 2005.
Analise a pretenso do parti do poltico, considerando os seguintes tpicos:
I. A legitimidade para a propositura da ao.
II. A possibilidade de o STF declarar a inconstitucionalidade da lei (com ou sem modulao dos efeitos).
Gabarito comentado
A Emenda Constitucional. N. 3/93, ao criar a ao declaratria de constitucionalidade, no atribuiu
legitimidade ativa aos mesmos que poderiam ajuizar a ao direta de inconstitucionalidade, de modo que
o partido poltico com representao no Congresso Nacional poderia ajuizar apenas esta, mas no aquela.
A Emenda Constitucional n.. 45/2004, relativa a Reforma do Poder Judicirio, alterou o art. 103,
estabelecendo que todos aqueles que podem propor a ao de inconstitucionalidade (ADI) podem
tambm ajuizar a ao de constitucionalidade (ADC).
Embora o art. 103 no faa qualquer discriminao entre os legitimados para a propositura das aes, a
jurisprudncia do STF pacfica no sentido de que alguns dos legitimados s podem ajuizar ADI ou ADC
se demonstrarem pertinncia temtica com a lei ou ato normativo objeto da ao. Estes so
denominados legitimados especiais (art. 103, IV, V e IX), ao passo que aqueles que no precisam
demonstrar pertinncia temtica so chamados de legitimados universais (art. 103, I, II, III, VI, VII e
VIII). O partido poltico, no entanto, um dos legitimados universais, no sendo necessrio demonstrar
pertinncia temtica para poder ajuizar a ao.
Quanto representao no Congresso Nacional, embora se trate de rgo bicameral, abrangendo
Cmara dos Deputados e Senado Federal, o STF tem antiga jurisprudncia no sentido de que basta a
representao em uma das Casas do Congresso para que se possa afirmar que o partido poltico tem
representao no Congresso Nacional.
Desse modo, no h dvida de que o partido poltico em questo pode ajuizar a ADI.
Quanto possibilidade de uma lei declarada constitucional em ADC ser objeto de ADI, a doutrina
pacfica no sentido de que isso possvel, uma vez que no reconhecer esta possibilidade implicaria
afirmar que o STF, aps haver declarado a constitucionalidade de uma lei, jamais poderia mudar seu
entendimento, ainda que estivesse disso convencido.
O STF poder, por motivos de segurana jurdica, declarar a inconstitucionalidade com efeito noretroativo ex nunc ou determinar uma data a partir da qual a lei deveria ser considerada inconstitucional,
mas no h nenhuma obrigatoriedade nesse sentido, no havendo nada que impea o STF de declarar a
inconstitucionalidade com efeito retroativo (ex tunc).
Item
O partido possui legitimidade para impetrar a ao (dispositivo legal e
fundamentao)
possvel a modificao legal, haja vista que no pode haver engessamento de
posicionamento do STF

Pontuao
0 / 0,2 / 0,3 / 0,5

0 / 0,2 / 0,3 / 0,5

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Questo 5
A Constituio de determinado estado da federao, promulgada em 1989, ao dispor sobre a
administrao pblica estadual, estabelece que a investidura em cargo ou emprego pblico assegurada
aos cidados naturais daquele estado e depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou
de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, ressalvadas as
nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao.
Em 2009 foi promulgada pela Assemblia Legislativa daquele estado (aps a derrubada de veto do
Governador), uma lei que permite o ingresso em determinada carreira por meio de livre nomeao,
assegurada a estabilidade do servidor nomeado aps 3 (trs) anos de efetivo exerccio.
Considerando-se que a Constituio estadual arrola o Governador como um dos legitimados para a
propositura da ao direta de inconstitucionalidade em mbito estadual (art. 125, 2 da CRFB), e
considerando-se que o Governador pretende obter a declarao de inconstitucionalidade da referida lei
estadual, responda:
I. o que ocorreria se logo aps o ajuizamento da ao direta de inconstitucionalidade de mbito estadual,
ajuizada pelo Governador do Estado junto ao Tribunal de Justia (nos termos do art. 125, 2 da CRFB) e
antes do julgamento, fosse ajuizada pelo Conselho Federal da OAB uma ao direta de
inconstitucionalidade junto ao STF, tendo por objeto esta mesma lei? Explique.
II. poderia o Presidente da Repblica ajuizar ao direta de inconstitucionalidade junto ao STF contra o
dispositivo da Constituio estadual? Explique.
Gabarito comentado
A Constituio estadual basicamente reproduziu o disposto no art. 37, II da Constituio Federal, que
dispe que a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso
pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou
emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei
de livre nomeao e exonerao.
A reproduo do dispositivo, embora desnecessria, eis que o art. 37 da Constituio Federal refere-se
expressamente administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios, tambm no estranha experincia constitucional brasileira nem
viola formalmente o texto constitucional, tornando-se assim norma constitucional estadual e federal.
O dispositivo estadual, no entanto, limitou o direito de ingresso na carreira aos cidados naturais daquele
Estado, incorrendo, desse modo, em inconstitucionalidade material, uma vez que, de acordo com o art.
25 da Constituio Federal, os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que
adotarem, observados os princpios desta Constituio.
No caso em tela, a lei estadual viola a regra constitucional do concurso pblico, prevista tanto na
Constituio Federal como na Constituio estadual, no fazendo diferena aqui o fato de a norma
estadual limitar o acesso ao concurso pblico apenas aos naturais daquele Estado. Desse modo, sendo o
Governador de Estado legitimado para ajuizar ao de inconstitucionalidade de mbito estadual (de
acordo com o enunciado da questo) e o Conselho Federal da OAB, legtimo para ajuizar a ADI de mbito
federal (de acordo com o art. 103, VII, da CRFB), e considerando-se que lei estadual pode ser objeto de
ambas as aes (arts. 102, I, a, e 125, 2, da CRFB) possvel que as duas aes sejam ajuizadas
concomitantemente. No entanto, de acordo com a firme jurisprudncia do STF, neste caso a ao
estadual ficaria suspensa, aguardando a deciso do STF.
Em relao segunda pergunta, considerando-se que a emenda Constituio estadual ato normativo
estadual, considerando-se que deve estar de acordo com os princpios e regras estabelecidos pela
Constituio Federal (art. 25, da CRFB), considerando-se que a referida emenda violou os arts. 5, caput,
e 37, II da CRFB, considerando-se, por fim, que o Presidente um dos legitimados para a propositura da
ADI, nos termos do art. 103, I da CRFB, possvel o ajuizamento da ao, valendo lembrar que o
Presidente da Repblica legitimado universal, estando, assim, dispensado de demonstrar pertinncia
temtica com o ato normativo impugnado.
Item
A ao estadual fica suspensa esperando deciso do STF (dispositivo legal e
fundamentao)
O Presidente da Repblica pode impetrar uma ao porque legitimado
universal

Pontuao
0 / 0,2 / 0,3 / 0,5

0 / 0,2 / 0,3 / 0,5

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EXAME DE ORDEM 2010/2
PROVA DISCURSIVA DIREITO CONSTITUCIONAL

Pea Prtico-profissional
Mvio de Tal, com quarenta e dois anos de idade, pretende candidatar-se a cargo vago, mediante
concurso pblico, organizado pelo Estado X, tendo, inclusive, se matriculado em escola preparatria. Com
a publicao do edital, surpreendido com a limitao, para inscrio, dos candidatos com idade de, no
mximo, vinte e cinco anos. Inconformado, apresenta requerimento ao responsvel pelo concurso, que
aduz o interesse pblico, tendo em vista que, quando mais jovem, maior tempo permanecer no servio
pblico o aprovado no certame, o que permitir um menor dficit nas prestaes previdencirias, um dos
problemas centrais do oramento do Estado na contemporaneidade. O responsvel pelo concurso o
Governador do Estado X. No h previso legal para o estabelecimento de idade mnima, sendo norma
constante do edital do concurso.
No h necessidade de produo de provas e o prazo entre a publicao do edital e da impetrao da
ao foi menor que 120 (cento e vinte) dias.
Na qualidade de advogado contratado por Mvio, redigir a pea cabvel ao tema, observando:
a) competncia do Juzo;
b) legitimidade ativa e passiva;
c) fundamentos de mrito constitucionais e legais vinculados;
d) os requisitos formais da pea inaugural;
e) necessidade de tutela de urgncia.
Gabarito comentado
O tema acesso a cargos pblicos tem assento constitucional, consoante pode-se aferir do exame da
norma do art. 37, da CF, que impe a acessibilidade aos cargos pblicos mediante concurso pblico. A
jurisprudncia no tem acolhido que normas editalcias, sem previso legal e com manifesta afronta s
normas constitucionais, restrinjam o limite de idade, admitindo a restrio quando houver previso legal,
desde que adequado ao cargo postulado.
Nesse sentido: STF, Agravo Regimental N 486439, Relator: Ministro Joaquim Barbosa; Agravo
Regimental N 559823, Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Assim, embora o edital seja a lei do concurso,
no se pode impor restrio sem respaldo em lei formal e ainda que tal lei seja razovel, como no
permitindo que postulantes ao cargo de mdico da Polcia Militar tenham restrio de idade. Assim, o
interesse pblico meramente financeiro ou oramentrio, aduzido pela autoridade que preside o concurso
pblico no tem o condo de vedar a candidatura de pessoas com idade superior prevista no edital.
H aqui um problema de competncia que caber ao examinando resolver. que, sendo o Estado X,
organizador do concurso, a competncia do Tribunal de Justia, visto que o Governador do Estado tem
foro por prerrogativa de funo. Pelo texto, o candidato dever optar pelo Mandado de Segurana, vez
que preenchidos os elementos para a impetrao, o que levar ao exame dos requisitos formais dessa
pea.
Item

Pontuao

Competncia do juzo: Tribunal de Justia

0 / 0,5

Valor da causa: valor nfimo (pode ser R$ 1.000,00 para efeitos fiscais)

0 / 0,5

Legitimidade passiva: governador do Estado (obviamente que pedindo sua

notificao como autoridade coatora)
Notificao da pessoa jurdica que a autoridade coatora integra: o Estado pertinente
ao governador
Necessidade da tutela de urgncia: periculum in mora e fumus bonis juris
Fundamentao: mencionar o princpio da legalidade e o princpio da razoabilidade,
bem como o princpio que veda qualquer forma de discriminao

0 / 0,5

0 / 0,5
0 / 0,5 / 1,0
0 / 0,5 / 1,0 / 1,5

Petitrio: deferimento do writ, garantindo a tutela para que a restrio do edital

seja afastada, possibilitando que MVIO possa se inscrever no concurso e realizar as
provas normalmente

0 / 0,5