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A crise do Estado

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Copyright by Sabino Cassese


Direito desta edio Saberes Editora - 2010
Capa, projeto grfico e editorao

Bruna Mello
Reviso

Anna Carolina Garcia de Souza


Traduo

Use Paschoal Moreira


Fernanda Landucci Ortale
FICHA CATALOGRFICA ELABORADA PELO
Sistemas de Bibliotecas da UNICAMP /Diretoria de Tratamento da Informao
Bibliotecrio: Helena Joana Flipsen - CRB-8 / 5283
C272c

Cassese, Sabino.
A crise do Estado / Sabino Cassese ; traduo: Ilse Paschoal Moreira e
Fernanda Landucci Ortale. - Campinas, SP : Saberes Editora, 2010.
ISBN 978-85-62844-03-4
1.Direito administrativo . 2. Direito constitucional.
3. Administrao pblica - Direito I. Moreira, Ilse Paschoal.
II. Ortale, Fernanda Landucci. III. Ttulo.
CDD - 341.3
- 341.2
- 347.013
ndices para Catlogo Sistemtico
1. Direito administrativo - 341.3
2. Direito constitucional - 341.2
3. Administrao pblica - Direito - 347.013

Av. Santa Isabel, 260 - sala 5


Campinas - SP CEP- 13084-012
Fone: 19 32880013
www.sabereseditora.com.br
saberes@saberes.com.br

Sabino Cassese

A crise do Estado

Traduo

Ilse Paschoal Moreira


Fernanda Landucci Ortale

APRESENTAO

A SABERES EDITORA, em boa hora, publica a traduo do


livro La Crisi de!!o Stato, de autoria do Professor italiano Sabino Cassese.
Editado em 2002, logo se esgotou, sendo reimpresso muitas vezes.
O autor, por si s, j revela a excelncia da obra. Sabino Cassese
reconhecidamente um dos grandes publicistas da atualidade, no mundo
ocidental. Seus livros e artigos, a par da excelncia e contemporaneidade, expressam pleno domnio tanto dos ordenamentos de inspirao
romanstica quanto de inspirao anglo-saxnica (inmeras obras em
lngua inglesa so citadas ao longo do livro ora apresentado e de outros
trabalhos). Professor de Direito Administrativo na Faculdade de Direito
',
de Roma, La Sapienza, sua maestria se estende Teoria do Estado, ao
Direito Internacional, ao Direito da Unio Europia sobretudo. No
demais acentuar uma das marcas de Sabino Cassese: a vanguarda no
tratamento dos temas, a sintonia ao tempo presente e, mesmo, o aceno
do que vir.
Seu livro, A Crise do Estado, ora publicado em portugus, bem
reflete a amplitude de seu saber e a viso contempornea e at futura
dos temas tratados. A obra rene artigos escritos e publicados entre
1996 e 2001, com exceo do primeiro, Crise do Estado e governana,
ento indito.
Os vrios estudos se enfeixam no exame de facetas do Estado
ante a realidade vigente nos fins do sculo XX e primrdios do sculo
XXI, as transformaes que vem sofrendo e as irradiaes internas e
externas dessas mudanas.

No incio do primeiro artigo, Cassese menciona que a crise do


Estado discutida desde o incio do sculo XX e d a seqncia dos significados da expresso desde a: primeiro, quando surgiram organismos
poderosos, como sindicatos e grupos industriais, que suscitaram dvidas quanto soberania interna do Estado; segundo, a crise do Estado
serviu para indicar o crescimento dos poderes pblicos internacionais;
depois, a locuo passou a indicar a inadequao dos servios estatais s
expectativas dos indivduos e da sociedade; em seguida, foi usada para
significar a crise da prpria palavra Estado, por sua polissemia; em quinto lugar, com o sentido de reduo da atividade estatal, pela atribuio
aos particulares de entidades antes pertencentes ao Estado. Para Cassese, hoje (2002), a crise do.Estado envolve a perda da sua unidade, seja
no mbito interno seja no externo, continuando a primeira e a segunda
crise, nos significados supra citados.
Nos artigos subseqentes, Cassese vai centrar suas consideraes
sobre a fragmentao dos ordenamentos estatais, sobre reduo ou fim
da soberania econmica do Estado, sobre o Estado na rede dos poderes
pblicos internacionais e supranacionais.
A Unio Europia como organizao pblica composta vem tratada no item VI.
A seguir realiza profunda anlise sbre novos paradigmas do Estado, a comear pelas transformaes na concepo do binmio Estado-cidado. Usa a locuo arena pblica para denominar o espao no
qual ocorrem as atividades pblicas e o intercmbio Estado-sociedade.
E examina a crise ou mudana do paradigma tradicional valendo-se de
quatro situaes concretas ocorridas em pases europeus.
Desperta grande interesse o relato e os comentrios de Cassese
a respeito da implantao dos trens de alta velocidade na Itlia (TGV),
obra de elevado porte e complexidade, demandando o consenso de
entes locais, a ouvida da populao e envolvendo questes de natureza
diversa, como por exemplo: ambientais, urbansticas, paisagsticas, de
proteo do patrimnio. cultural, de transporte; segundo Cassese, um
dos instrumentos para a busca de consenso e conciliao dos inmeros

interesses envolvidos foi a conferncia de servios, indicada na lei italiana de processo administrativo (1990) e depois prevista de maneira
especfica no tocante s decises sobre o traado e outras matrias das
obras de TGV; na conferncia de servios renem-se os representantes
de todos os rgos pblicos a que interessa a matria a ser tratada,
podendo-se admitir a presena de particulares, da emanando decises,
formuladas mediante acordos ou contratos de troca, por exemplo, ante
negociaes a efetuadas; dessa forma, desaparece a seqencial tramitao de volumosos papis pelos diversos rgos, em geral lentssima,
sem dilogo frutfero.
Uma das ltimas frases deste livro bem retrata seu fio condutor e a percepo de Cassese, ao lembrar os questionamentos de todas
as noes, temas e problemas clssicos do Direito Pblico acarretados
pelos novos paradigmas do Estado, desde a natureza do poder pblico
e seu agir legal-racional, o papel reservado lei, at as relaes pblicoprivado. E complementa: os novos paradigmas demandam mudana
no posicionamento cientfico em relao ao Direito, pois a doutrina
',
jurdica no pode manter fixos os prprios cdigos de referncia ante a
mudana to radical do seu objeto. ,
A excelncia do autor, a contemporaneidade do tema, o carter
multidisciplinar, a lucidez no tratamento dos assuntos permitem
profcua leitura deste livro, atual e instigante.

Odete Medauar
Professora Titular da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo
Professora Visitante da Universidade Paris 1
Panthon-Sorbonne

Sumrio
I.
Crise do Estado e governana global
13

1 . Introduo
2 . Uma diviso internacional do trabalho administrativo:

14

O caso Amadeus
3. A concorrncia entre reguladores:

O caso General Electric - Honeywell

16

4 . Interesses globais e mercado de direitos:

19

O protocolo de Quioto

5 . Os ordenamentos pblicos globais.

24

II.
Poderes independentes, Estados, relaes Supraestatais
1 . Crise da unidade do Estado, crise de sua soberania econmica e

31

ordens supranacionais

2 . A fragmentao dos ordenamentos estatais

32

3 . Os poderes independentes
4 . As reaes dos ordenamentos
5 . A cooperao internacional e supranacional
6 . Reaes e consequncias da cooperao

33

36
41

43

III.
O fim da soberania econmica do Estado
1 . Da soberania do Estado sobre a economia soberania da
economia sobre o Estado

45

2 . Do Estado pedagogo ao Estado regulador

47

3 . Da unidade fragmentao do controle da economia


4 . Incompletude e correes do novo regime

50

51

IV.
A eroso do Estado: Um fato irreversvel?
1. Um problema histrico e culturalmente condicionado

53

2 . O recuo da soberania
3 . As reaes do Estado

55

59

V.
Os Estados na rede internacional dos poderes pblicos
1 . Introduo: alm do Estado
2. Os poderes pblicos internacionais
3. Os poderes pblicos supranacionais
4 . Os poderes pblicos supranacionais e os Estados
5 . A nova ordem dos poderes pblicos

63
64
66
71
72

VI.
A Unio Europia como organizao pblica composta
1. Introduo e esquema
2. Os ordenamentos gerais estatais e sua crise
3 . As formas de integrao regional e o desenvolvimento das
organizaes compostas
4 . A Unio Europeia como organizao composta: morfologia
e implicaes

76
77
78
80

VII.
A arena pblica: Novos paradigmas para o Estado
l. O TRADICIONAL BINMIO ESTADO-CIDADO
E SUA CRISE

83

II. OS CONTRATOS DE NEGOCIAO PARA A ALTA


VELOCIDADE
/

1 . A disciplina das Conferncias de Servios

92

2 . A disciplina dos acordos

97
99

3. A prtica das Conferncias e dos acordos

4 . Os aspectos caractersticos da atividade administrativa para


a alta velocidade
5 . A "mercantizao" dos poderes pblicos

102
108

III. AS MEDIDAS COMUNITRIAS CORRETIVAS PARA


TELECOMUNICAES

1 . A disciplina comunitria dos abusos de posio dominante e

dos auxlios do Estado


2 . O caso Omnitel
3 . Os aspectos caractersti_os das medidas corretivas a favor
da Omnitel
4 . Um novo tringulo: uma emp'resa nacional e a comisso
Europeia contra o Estado

11 O
111
116
118

IV. A BUSCA DE UM DIREITO NACIONAL MAIS FAVORVEL


1 . A disciplina comunitria do direito de estabelecimento

122
123
125
127
128
130

2 . O casal Bryde e a empresa Centros


3 . Os aspectos caractersticos do caso Centros
4 . Law shopping
5 . A disciplina comunitria dos produtos farmacuticos
6. A escolha dos procedimentos e dos Estados
7 . Os aspectos caractersticos do procedimento descentralizado
de autorizao dos frmacos
132
8 . A arbitragem entre os Estados
134
9 . A constitucionalizao do princpio da melhor tutela
136

V. OS NOVOS PARADIGMAS DO ESTADO


1. O ordenamento jurdico de um dado a uma escolha:

a concorrncia entre instituies


2. Do Estado Unio: a organizao pblica multinvel
3 . Do procedimento negociao
4 . Fim da bipolaridade

137
139
142
144

Crise do Estado e governana global

1 . Introduo

Desde o incio do sculo XX discute-se sobre a "crise do Estado". Falou-se primeiramente em crise quando surgiram organismos
potentes, como sindicatos e grupos industriais, que questionaram a
soberania interna do Estado. Em seguida, a expresso "crise do Estado" serviu para indicar a cria,? dos poderes pblicos internacionais,
que so institudos pelos Estados, mas acabam por mant-los sob con- LJ
trole. O .terceiro
refere-se inadequao dos 1
ser~os estatais em relao s expectativas dos cidados e da sociedade
m geral. H ainda outra acepo, mais semntica, que indica a crise da
palavra "Estado", que foi se estendendo at definir muitas entidades e
acabou se tornando intil, como todas as palavras ~Por fim,
nos ltimos anos, a expresso tem sido usadpra indicar a diminuio
das atividades estatais, por meio de privatizaes e concesso de entidades do Estado 1 a sujeitos privados.

~ais re~ignificado

Limito-me a citar S. Romano, "Lo Stato moderno e la sua ciisi

(1910)'~

atualmente

em S. Romano, "Lo Stato moderno e la sua crisi". Milo: Giuffre, 1969, p. 3; A. C. Jemolo,
"La crisi dei/o Stato moderno". Bari: Laterza, 1954; S. Cassese; F. Galgano; G. Tremonti
e T. Treu, "Nazioni senza ricchezza, ricchezze senza nazione". Bolonha: II Mulino, 1993;
S. Cassese, "Foturna e decadenza de!!a nozjone di Stato", in Scritti in onore di Massimo
Severo Giannini. Milo: Giuffre, 1988, p. 89 e seguintes; V. Wright e S. Cassese, "La

Se essa expresso tem diferentes significados, qual deles adotamos e estudamos aqui? Ou ainda a utilizamos em um sentido diferente?
Atualmente, "crise do Estado" significa perda de unidade do
maior poder pblico no contexto interno e perda da soberania em relao ao exterior. Nesse sentido, a expresso representa a continuao
da primeira e da segunda crise.
Para entender como a "crise do Estado" se apresenta hoje, preciso partir de trs casos recentes, que ilustram diferentes modalidades
de construo de poderes pblicos no estatais. O primeiro diz respeito colaborao entre autoridades antitruste de diferentes Estados;
o segundo, aos efeitos extraterritoriais das decises de autoridades antitruste nacionais; o terceiro refere-se origem de formas de governo
mundial setorial. Nos trs casos estabelecem-se ordenamentos supraestatais que se impem aos. Estados, embora estes tenham contribudo
para sua constituio.

2 . Uma diviso internacional do trabalho


administrativo: O caso Amadeus
Em 1997, a Diviso Antitruste do Departamento de Justia dos
Estados Unidos recebeu uma denncia por parte do Sabre, sistema
informatizado de reservas da American Air!ines, a respeito de um presumido comportamento discriminatrio por parte das companhias Air
France, SAS, Lujthansa e Continental, que seriam favorveis ao Amadeus
o sistema informatizado de reservas de propriedade dessas companhias.
A Diviso Antitruste solicitou uma investigao por parte da Comisso
das Comunidades Europeias. Em maro de 1999, esta apresentou Air
France uma notificao por abuso de posio dominante. Em julho de
2000, a Comisso concluiu o processo depois que a Air France, coprarecomposition de l'Etat". Paris: La Dcouverte, 1996; G. Wilson, '/1 Special Symposium: The
End of the Big State?", Governance. Nova York: John Wiley and Sons, vol. 13, n 2,
abril de 2000.

14

prietria do Amadeus, adotou um "cdigo de boa conduta", no qual


garantia ao Sabre as mesmas condies concedidas ao Amadeus. Em
seguida, a Lufthansa e a SAS tambm se comprometeram a adotar um
"cdigo de boa conduta", assegurando igual tratamento aos dois sistemas.
Essa deciso fundamentou-se na chamada cortesia positiva, introduzida por um acordo entre o governo dos Estados Unidos, a
Comisso e o Conselho das Comunidades Europeias, que foi assinado
em 1991, efetivado em 1995 e ampliado em 1998 por outro acordo entre as partes.
A c~-~a c~derada uma evoluo ~=inc
pio 9-e--ffirei.ta_.iQternac~ das r~ cqmitas ge_':!}um

ou~~ nat~ seg~nd~-~--~~-~l um Estado respeita o~omo


reconhecimento de sua mtua soberania .
----~----------------~
Mas, enquanto o princp1dcomitas gentium implica recproca
referncia dos Estados, o princpio da cortesia positiva vai muito alm,
estabelecendo que a autoridade estatal pode dar incio a um procedi',
mento de outro Estado, abstendo-se de decidir sobre a prpria questo
e se submetendo deciso deste. d acordo de 1998 prev que uma
~~~.--auto ri d ade antitruste pode solicitar
outra autoridade realize investig~~~~e qu.:_irite~..em_caso de atividades anticom~ti
ti~s, m~_0ev~no em conta o dir.eito da autoridade qual a soli.itao
foi feita. U~ma solicitao pode ser apresentda mesmo que a atividade
----anticompetitiva no viole o direito da concorrncia do ordenamento
em que atua a autoridade solicitante. Esta, por sua vez, toma iniciativas,
contanto que os direitos, procedimentos e aes do outro ordenamento
permitam investigaes adequadas e que a outra autoridade a mantenha
informada.
O que acabamos de descrever - e que foi aplicado no caso apresentado - um complexo sistema de relaes internacionais baseado em um acordo internacional entre Estados e que desenvolve um
princpio caracterstico do direito internacional. Mas os resultados vo
muito alm do direito internacional habitual. De fato, graas cortesia
...

.. _ _ _ '""-'------,

que
"'<::'.

15

positiva, o direito e a administrao estatais so utilizados por iniciativa e no interesse de outro Estado. Por um lado, a autoridade pblica
de um Estado ativa um procedimento administrativo de outro ordenamento estatal, tornando-se no apenas autor, mas tambm o interlocutor necessrio - porque deve oferecer cooperao, enquanto a outra
autoridade deve respeitar sua opinio. Por outro, uma vez iniciado o
procedimento, a outra autoridade no intervm se lhe forem dadas garantias suficientes, estabelecendo-se, portanto, uma espcie de diviso
internacional da atividade administrativa.
Essa diviso baseada nos seguintes pressupostos: as prticas anticompetitivas devem se dar no territrio da autoridade qual a solicitao foi dirigida; devem prejudicar importantes interesses econmicos
desse ordenamento; e, por fim, violar o direito da parte qual foi dirigida a solicitao. Estabelece-se, assim, um entrelaamento entre direitos, iqteresses e procedimentos que reflete a forte interrelao entre as
economias - chamada de globalizao - e visa recuperar os limites dos
Estados quanto a essas interrelaes por causa de sua jurisdio territorial.

3 . A concorrncia entre reguladores:


O caso General Electric - Honeywell
A General Electric e a Honrywell so duas empresas norte-americanas, fabricantes de diversos produtos, que atuam principalmente no
setor aeronutico, produzindo motores de avies e produtos de avinica, como caixas-pretas, mquinas para evitar colises em voo, instrumentos para o gerenciamento do voo etc. A primeira emprega 313 mil
funcionrios e atua em cem pases diferentes, a segunda, 125 mil funcionrios e opera em 95 pases.
Em 22 de outubro de 2000 a General Electric anunciou a aquisio
do capital integral da outra companhia, destinada, portanto, a se tornar uma empresa inteiramente controlada e incorporada primeira. A
deciso dependia do consenso da autoridade antitruste americana, que

16

havia sido notificada. Mas, levando em conta o enorme faturamento das


duas empresas e o fato de que uma parte desse faturamento se d em
vrios pases europeus, a deciso dependia tambm da autorizao da
Comisso das Comunidades Europeias, que atua como autoridade antitruste no espao econmico europeu - que inclui os quinze Estados da
Comunidade Europeia, Noruega, Islndia e Liechtenstein.
Ambas as autoridades antitruste deram incio a uma instruo da
concentrao. Na verdade, os princpios da cortesia positiva no se aplicavam a essa operao. Temia-se pelo impacto da concentrao na concorrncia, sobretudo pela forte posio da General Electric no mercado
de motores, que se combinaria com a forte posio da Honrywell no mercado de produtos de avinica. Ficaram contra a transao no apenas os
concorrentes - a inglesa Rolls-Rqyce e a americana United Technologies, que
controla a Pratt & Whitnry, e os produtores de avinica, como a americana Rockwell Collins, a francesa Thales e a Hamilton Sunstrand, essa ltima
tambm controlada pela United Technologies -, mas tambm quinze das
maiores companhias de transporte areo americanas e europeias, como
consumidoras dos produtos.
',
Em 2 de maio de 2001, a Diviso Antitruste do Departamento
de Justia aprovou condicionalmente a concentrao, considerada lcita
desde que as companhias envolvidas vendessem alguns de seus ramos,
entre os quais, e principalmente, o da produo de motores para helicpteros.
Por outro lado, a Comisso das Comunidades Europeias por duas
vezes julgou insuficientes os "remdios" ou compromissos oferecidos
pelas duas empresas, mesmo sendo maiores do que os exigidos pela autoridade antitruste americana e, em 3 de julho de 2001, julgou a concentrao incompatvel com o mercado comum europeu, porque instauraria
ou reforaria posies dominantes em vrios mercados. Os "remdios"
propostos no foram considerados suficientes para ser aprovados no
teste da dominncia de mercado - que serve para verificar se o mercado

17

permanece suficientemente competitivo, de modo que os consumidores


continuem a dispr de produtos para escolher a preos competitivos 2
o caso sucintamente apresentado elucida melhor do que qualquer
outro o fenmeno da crise da nacionalidade da economia e do direito.
Por um lado, no importa onde a empresa esteja domiciliada, e sim onde
ela atua - ou seja, tanto a autoridade europeia como a norte-americana
podem intervir, porque os efeitos da aquisio so sentidos tanto por
consumidores europeus como por americanos. Por outro, o mercado
global est em correlao com um direito que se amplia at se tornar
global - a atividade de empresas sediadas em territrio norte-americano impedida pela autoridade de outro lugar. Mas, uma vez que essa
autoridade no estatal, .pode-se dizer que o direito de um Estado os Estados Unidos - sofre os efeitos .de uma deciso tomada no por
outro Estado, mas por uma autoridade supranacional. Por isso, o direito
estatal e sua fora territorial so duplamente recessivos.
' O segundo aspecto que chama ateno o papel desempenhado
pela Comisso das Comunidades Europeias em relao s empresas em
conflito, as duas norte-americanas interessadas na concentrao e as
outras, contrrias, tambm em grande parte norte-americanas. a autoridade supranacional europeia que julga um conflito em grande parte
interno aos Estados Unidos. Se o caso for examinado pelo vis empresarial, pode-se dizer que as companhias americanas usaram o direito
europeu contra outras empresas americanas. De modo geral, pode-se
concluir ento que onde h muitos reguladores acaba prevalecendo o
que mais rgido.

2 Para entender a dimenso do caso, basta lembrar que foi a 15 vez, desde 1990,
que a Comisso vetou uma operao de concentrao, mas foi a primeira vez que a
operao envolvia partes exclusivamente norte-americanas. Mas preciso considerar
tambm que em 2000 a autoridade antitruste norte-americana vetara a concentrao
de duas empresas europeias, Air Liquide e Air Products, que havia sido aprovada pela
autoridade europeia.

18

Em terceiro lugar, a ausncia de uma autoridade mundial leva as


empresas que atuam em mercado global, mesmo diante de fortes interesses nacionais3, a estar sob o controle de um dos pases em que atuam.
Por fim, o caso ensina que globalizao da economia no significa
supremacia do pas mais poderoso - os Estados Unidos -, visto que
a globalization ef antitrust enfarcement 4 ocorre por meio da expanso do
direito europeu.

4 . Interesses globais e mercado de direitos:


O protocolo de Quioto
Em 9 de maio de 1992, foi assinada em Nova York a Conveno
Quadro das Naes Unidas sobre Mudana do Clima5 Ela instituiu
um verdadeiro organismo internacional, com rgos prprios - a Conferncia das Partes, um secretariado, funcionalmente vinculado ao das
Naes Unidas, um rgo subsidirio de assessoramento cientfico e
tecnolgico, um rgo subsidirip de implementao, aos quais posteriormente foram acrescentadas as entidades para controle do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo e para assegurar e facilitar o respeito
implementao -, um mecanismo financeiro e um fundo especfico
para pases menos desenvolvidos e para pases em via de desenvolvimento.
Aps isso, em 16 de maro de 1998~ foi assinado o Protocolo de
Quioto, que ainda no entrou em vigor por no ter atingido o nmero
mnimo necessrio de ratificaes estatais. O protocolo estabelece li3 Sabe-se que no caso apresentado, os presidentes dos Estados Unidos e do Federal
Reserve exerceram presso sobre as Comunidades Europeias.
4 A expresso usada por J. J. Parisi, "Eeforcement Cooperation Among Antitrust Autho-

nties", European Competition Law Review. Londres: Sweet & Maxwell, vol. 20, 3,
maro de 1999.
5 Ratificada na Itlia, com a Lei de 15 de janeiro de 1994, n 65, e efetivada em 21
de maro de 1994.

19

mites quantitativos nacionais para a emisso de gases de efeito estufa responsveis pelo aquecimento da temperatura do planeta - para trinta
e nove pases desenvolvidos. Tambm prev trs dos chamados mecanismos de flexibilizao.
O primeiro, regulamentado pelo artigo 6, definido como implementao conjunta,joint implementation. Graas a ele, cada um dos trinta
e nove pases pode fazer um acordo com outro pas para realizar um
projeto de reduo da emisso de gases neste ltimo. A reduo feita
para expandir os direitos de emisso do pas financiador do projeto,
enquanto os direitos de emisso do pas em que o projeto realizado
so reduzidos proporcionalmente. Portanto, as unidades de reduo de
emisso so somadas por uma parte e subtradas por outra. Em suma, o
primeiro pas compra, enquanto o segundo vende unidades de reduo
de emisso, com o objetivo de respeitar as obrigaes impostas pelo
Protocolo de Quioto.
'
O segundo mecanismo de flexibilizao, regulamentado pelo artigo 12, definido como Mecanismo de Desenvolvimento Conjunto
ou Limpo,joint ou clean development mechanism. Nesse caso, tambm est
previsto um acordo, mas entre um pas desenvolvido, sujeito a limites,
e um pas sem restries. Projetos financiados por um pas desenvolvido em um pas no submetido a limites de emisso permitem quele
obter redues de emisso certificadas, que se somam s permisses de
emisso consentidas pelo Protocolo, alm de contribuir com o desenvolvimento de tcnicas no poluentes no outro pas. Tambm nesse
caso, o pas financiador obtm crditos de reduo com base em projetos de reduo de emisso em outros pases, o que chamado de
comrcio de crditos.
O terceiro mecanismo de flexibilizao - artigo 17 - refere-se
comercializao das cotas de emisso estabelecidas - comrcio de
emisses ou de permisses. Isso possibilita aos pases que precisam de
direitos adicionais de emisso adquiri-los de outras naes que tenham
direitos no utilizados e que estejam dispostas a vend-los. Da mesma
forma, permite que os pases que reduzem a emisso alm do estabe-

20

lecido vendam direitos de emisso a outros pases. Desse modo, o pas


comprador acrescenta e o vendedor sutrai a quantidade que objeto de
troca. Esse tipo de transao pode ocorrer entre os trinta e nove pases
sujeitos a limites 6
Segundo o tratado de Quioto, essas trocas devem ser suplementares7, pois os pases obrigados a respeitar limites quantitativos devem
reduzir tambm - e principalmente - as prprias emisses, e no podem fazer isso apenas comprando direitos ou crditos de outras naes.

6 Sobre o organismo internacional, C. P. R. Romano, "La prima conferenza dei/e parti

dei/a Convenzione quadro dei/e Nazioni Unite sul cambiamento cfimatico: Da Rio a ~oto via
Berlino'', Rivista giuridica dell'ambiente. Milo: Giufre, 1996, p. 163 e seguintes; sobre
os mecanismos de flexibilizao, M. Montini, "Le pofitiche cfimatiche dopo ~oto: interventi
a fiveffo nazionafe e ricorso ai meccanismi di flessibifit", Rivista giuridica dell'ambiente. Milo:
Giufre, 1999, p. 133 e seguintes; G. Golini, "Cambia111enti cfimatici: il protocolo di Kyoto

ancora nef limbo", Ambiente. n 6, 2000, p. 553 e seguintes, bem como Comissione delle
comunit europee. Libro verde sullo scambio di diritti di emissione di gas ad effetto serra dell'Unione europea. Bruxelas: Com (2000) 87, 2000. Alm dos relatrios e
propostas apresentadas na Conferncia das Partes de Haia (novembro de 2000) e de
Bonn (julho de 2001) e Third Assesment Report of the Intergovernamental Panei on
Climate Change, 2001.
7 O princpio est expressamente previsto para o primeiro e o terceiro mecanismo
de flexibilizao, no para o segundo. Mas deve ser entendido como obrigatrio para
este tambm.

21

Os mecanismos de flexibilizao descritos tm precedentes nacionais8, internacionais e comunitrios 9, mas h interesse particular
neste ltimo porque exigem objetivos globais e cotas nacionais, pressupem atribuies nacionais de c\'tas para empresas, permitem comrcios de direitos e crditos entre naes - "horizontais" - e no podem
dispensar mecanismos de controle e sano "verticais".
A proposta de tornar obrigaes impostas em nvel global comerciveis entre empresas e Estados remonta aos anos 60 10 , quando surgiu
a ideia de que o regulador mundial poderia definir um limite de emisso,
atribuir a autoridades nacionais - que, por sua vez, distribuiriam entre empresas - um nmero de permisses de emisso, cuja soma fosse
igual ao padro estabelecido, e, enfim, permitir aos pases e s empresas trocar as prprias permisses, criando um mercado no qual quem
consegue emitir nveis inferiores ao que inicialmente lhe foi atribudo
pode vender o superavit. A troca de direitos de emisso permite que
uma empresa ultrapasse sua cota se houver outra companhia que tenha
emitido poluentes em quantidade inferior cota concedida e pretenda
vender o que no foi utilizado. Assim, os efeitos sobre o ambiente so
8 O principal exemplo de comrcio de emisses e de sistema baseado no mercado
norte-americano o Cfean Air Act (1990). De acordo com ele, a autoridade protetora do
ambiente fornece a cada estabelecimento uma permisso de emisso inferior ao que
praticado. Os estabelecimentos ento podem emitir substncias poluentes com base
nessa permisso. Se desejarem emitir quantidades maiores, podem comprar allowances
de outro estabelecimento que tenha reduzido a emisso abaixo do que foi autorizado
e que, portanto pode comercializar a cota de allowance no utilizada. Esta pode. ser
comprada e vendida inclusive por mediadores.
9 Casos de implementao conjunta esto previstos no Protocolo de Montreal para
a Conveno de Viena para a Proteo da Camada de Oznio, de 1987, modificado
em 1990 e 1992; e, no mbito europeu, nas cotas de pesca previstas pela Poltica Co-.
munitria de Pesca e nas cotas de leite aplicadas pela Poltica Agrcola Comunitria.
10 de F. H. Dales, 'Po!fution, Properry and Prices". Toronto: Universidade de Toronto,
1968. J o texto principal sobre tradable permits de M. Grubb, "The Greenhouse Effect:
Negotiating Targets". Londres: Royal lnstitute of Internacional Affairs, 1989.

22

os mesmos, mas as empresas podem reduzir os custos necessrios para


respeit-los. Estabelece-se uma concorrncia entre companhias pela
busca do sistema de reduo mais econmico. Estas, na realidade, esto interessadas em aproveitar os diferenciais dos custos marginais das
iniciativas de reduo da emisso. Obtm-se a reduo da emisso pelo
custo mais baixo para assegurar o resultado ambiental preestabelecido.
O mesmo acontece nas relaes entre pases. Os desenvolvidos
podem recuperar, graas a acordos com pases em via de desenvolvimento, a fora que a deciso global lhes tirou, porque podem emitir
mais que o permitido comprando a reduo de emisso de pases que
podem realiz-la com custos mais baixos, facilitando, dessa maneira,
tambm o desenvolvimento desses pases 11
O sistema apresentado ainda est em processo de definio; o
Protocolo de Quioto ainda no foi efetivado. Enquanto isso, a Conferncia das Partes, rgo deliberativo da organizao, define aos poucos
os modos de colocar em prtica os compromissos e, principalmente,
os mecanismos de flexibilizao. ,Apesar disso, j possvel identificar
elementos caractersticos do sistema.
Primeiramente, tanto o organismo como o comrcio dos direitos
e crditos respondem a uma exigncia autenticamente global - no importa quem emite os gases de efeito estufa, o problema diz respeito a
todos os habitantes do planeta; por outro lado, a reduo da emisso
eficaz independentemente da regio do globo em que realizada.
Em segundo lugar, o sistema colocado em prtica para resolver o
problema resultado de uma astuta combinao entre planejamento e
controle globais e transaes de mercado entre Estados e empresas. O
direito internacional clssico criou o sistema mediante um tratado. Mas
este instituiu um organismo cujo rgo deliberativo - a Conferncia das
Partes -, composto no por cada Estado, mas por seu conjunto, como
colgio, estabeleceu o limite total ou global de emisso e a contribuio
11

M. Paterson, "Global IPanning and Global Politics". Londres: Routledge, 1996, p. 3

e p. 184.

23

de cada pas, que, por sua vez, discr. 1)ui cotas entre os poluentes. Ele
controla tambm . respeito s quantidades atribudas. /l. 1irn disso, foi
criado um mercado g1obal, regulado e controlado, de proibies, cm
que estas podem ser comercializadas, isto , compradas e vendidas de
vrias maneiras.
Por fim, no sistema esto presentes um organismo internacional,
os Estados e as empresas. Mas a tarefa de regulador final no atribuda
aos Estados, mas ao organismo internacional. Os Estados decidem apenas a distribuio interna das cotas. o organismo internacional que
planeja e controla tanto as atribuies como o comrcio.

5 . Os ordenamentos pblicos globais


Os ordenamentos descritos no podem ser enquadrados no mbito do Estado, tampouco serem entendidos como sua mera extenso,
porqi;;e vo alm e se impem aos Estados.
No entanto, por falta de estudos sobre o assunto, difcil ir alm
dessa concluso negativa. Uma vez dito que os ordenamentos jurdicos
globais fogem ao domnio do Estado e fazem parte de um direito pblico no estatal, o estudo dos aspectos positivos desses novos ordena~entos se paralisou. H quem no reconhea nenhum elemento novo e
considere que os Estados continuam a dominar a cena que, entretanto,
anrquica, pela ausncia de um governo superior 12 H quem reconhea a novidade de uma ordem internacional, frequentemente definida
como regime, que atribui papis aos Estados. Mas essa ordem posteriormente reduzida em termos funcionalistas, pois serve para resolver
problemas tcnicos especficos, e no para a negociao poltica. Ou

12

A tese possui vrias interpretaes, inclusive a de que os ordenamentos globais

seriam apenas fruto de uma complex sovereignty, que, porm, no seria subtrada dos Estados: K. Jayasuriya, "Globalization,

La111

and the transfarmation

of Global Regulatory Governance", Indiana Journal of


inverno de 1999, p. 425 e seguintes.

24

of Sovereignty: The emergence

Global Legal Studies. Vol. 6, n 2,

ento estudada como Estado, tendo em vista a diviso de poderes e a


democracia. De qualquer forma, entre realistas, institucionalistas e funcionalistas prevalece o ponto de vista estadocntrico, razo pela qual o
foco dos estudos o papel dominante do Estado.
Tendo em vista essas observaes, podemos tentar traar alguns
aspectos elementares dos ordenamentos pblicos globais. Em primeiro
lugar, eles respondem exigncia de controlar a globalizao. Muitos
problemas ultrapassam os limites do Estado, porque houve expanso de
fenmenos sanitrios, econmicos, meteorolgicos etc.; expanso denominada globalizao. Ela definida de vrias formas. Sinteticamente,
poderia ser explicitada assim: "nas ltimas dcadas do sculo XX, o
espao do mercado parece ter atingido os limites demogrficos e territoriais do mundo - razo pela qual estudiosos franceses preferem o
sinmino 'mundializao' 13
A globalizao consiste em desenvolvimento de redes de produo
internacionais, disperso de unidades produtivas em diferentes pases,
fragmentao e flexibilidade do processo de produo, interpenetrao
de mercados, instantaneidade dos ~uxos financeiros e informativos,
modificao dos tipos de riqueza e trabalho e padronizao universal dos meios de negociao. Os "Soberanos" da globalizao so as

13

L. Gallino, "G!oha!izzazione e disuguag/ianze". Roma-Bari: Laterza, 2000, p. 23. O

termo "globalizao", que entrou em uso no final da dcada de 1950, indica, segundo economistas, "o crescimento acelerado de atividades econmicas supranacionais"
e a "intensificao [...] da movimentao de bens, servios, capitais, trabalhadores e
investimentos diretos entre paises". F. R. Pizzuti, '1ntroduzjone, Mercati e istituzjoni nella

neogloha!izzazione", in L. Gallino, Globalizzazione, istituizioni e coesione sociale. Roma:


Donzelli, 1999, p. 12 (ver tambm os textos de Oppenheimer e De Cecco). Segundo
historiadores, por outro lado, o termo indica o "processo de mundializao da economia, um fenmeno que certamente no novo, mas caracterizado nesses ltimos
anos por ritmos mais rpidos e intensos e dimenses mais amplas". P. Villani, "L'et
contemporane: XIX e XX seco/o". Bolonha: il Mulino, 1993, p. 719.

25

grandes multinacionais 14 A governana 15 e os ordenamentos pblicos


globais no so instrumento da globalizao, mas formas de mant-la
sob controle. Por isso, globalizao e governana global devem ser entendidos como fenmenos diferentes, e at mesmo opostos, ainda que
caminhem na mesma direo, de subtrair uma parte do direito ao seu
soberano habitual, o Estado.
O segundo aspecto caracterstico dos ordenamentos pblicos
globais refere-se sua formao histrica e pode ser elucidado por
meio da comparao com a histria da formao dos Estados. Estes se
desenvolveram ao longo de vrios sculos, mais especificamente entre
trs e cinco sculos, graas expanso do poder monrquico, que se
cercou de instituies centrais (conselhos, ministros e corte 16), submetendo a elas poderes secundrios e perifricos, devendo posteriormente
sujeitar-se soberania popular. Da os principais problemas do Estado,
o problema da supremacia do executivo, das relaes centro-periferia e
da representatividade.
A governana global, ao contrrio, afirma-se em um perodo de
tempo mais curto - meio sculo, se desconsiderarmos a fase de preparao; vale ressaltar, porm, que ainda no atingiu a fase de maturidade. No se formou por sobreposio, mas por cooperao. Seus
principais problemas no so soberania, relaes centro-periferia e representatividade, e sim relacionados deciso conjunta, colaborao
e rufe ef !aw.
14

Que so dotadas de extraterritorialidade, invisibilidade e impessoalidade, segundo

M. R. Ferrarese, '7 sovrani paradossi dei/a globa!izzazione", Alternative/i. Maro de 2001,


n" 1, p. 29 e seguintes, mas especialmente M. R. Ferrarese, "Le istituzioni dei/a globalizza-

zione: Din'tto e diritti nella societ transnazjonale", Bolonha: II Mulino, 2000.


15 Sobre os significados de governana e as respectivas discusses, R. Mayntz, "La
teon'a della 'governance Sftde eprospettive", Rivista italiana di scienza politica, a. XXIX. Bolonha: II Mulino, n 1, abril de 1999, p. 3 e seguintes.
16 A literatura sobre o tema ampla; ver, entre as obras mais recentes, P. Molas
Ribalta, "L'impact des institutions centrales", in W Reinhard, "Les lites du pouvoir et la construction de l'Etat en Europe". Paris: PUF, 1996, p. 25 e seguintes.

26

O terceiro aspecto caracterstico: a governana global apresentase como um conjunto de organizaes gerais e setoriais e de acordos.
No apenas inexiste uma supremacia e um soberano, como tambm
no h uma estrutura definida. Por esse motivo fala-se em governana
global, e no em governo global; traos funcionais, regras, procedimentos e comportamentos prevalecem sobre organizaes e estruturas. Elas
existem, mas seu papel no predominante como nos Estados aparelhados; e sua ordem no hierrquica, mas reticular 17
Essa ordem reticular apresenta complexa mistura de componentes internacionais e nacionais e grande quantidade de conexes setoriais.
Um exemplo da primeira o princpio do retorno justo, aplicado em
algumas organizaes internacionais, como a Agncia Espacial Europeia. Segundo esse princpio, o valor das encomendas feitas por uma
organizao aos Estados deve ser igual ao total das contribuies determinadas pelos Estados organizao. Desse modo, finalidades coletivas
e meios nacionais esto engenhosamente interrelacionados.
Um exemplo das conexes entre instituies internacionais a
dita clusula de compatibilidade ~u subordinao - presente, por exemplo, no Tratado da Comunidade Europeia. Com base nessa clusula, as
relaes jurdicas derivadas de acordos internacionais preexistentes so
garantidas. Desse modo, permite-se, por um lado, a progressiva expanso reticular dos acordos que visam governar a globalizao; por outro,
assegura-se a interrelao entre os vrios meios regionais ou seccionais
de governo, na falta de um governo central firme - como se acredita
que deveria ser a Organizao das Naes Unidas.

17

Ver A. M. Slaughter, 'The Real Neiv World Order", Foreign Affairs. Palm Coast:

Council on Foreign Relations, vol. 76, n 5, setembro e outubro de 1997, p. 183 e


seguintes, sobre governana como resoluo cooperativa de problemas por parte de
um nmero varivel de sujeitos, a global communi(y
globalization.

27

oJ lmv,

ou regulatory 1veb e a bipartisan

Em quarto lugar, a governana global tem carter composto. Nela


se encontram justapostos, interdependentes ou integrados, dependendo do caso, elementos jurdicos diversos, estatais, internacionais 18 e supraestatais (como a Organizao das Naes Unidas, que uma famlia
de institutos, a Organizao Mundial do Comrcio, organizaes nacionais, como Unio Europeia e Mercosul, as cpulas do G8, centenas
de outros organismos setoriais - para o correio, o trfico areo, a sade
etc. - e organizaes informais, com ramificaes estruturais ou funcionais nos Estados ou em nvel inferior). Os ltimos no se sobrepem
aos primeiros, dominando-os, como havia feito o direito do Estado em
relao ao direito dos poderes, locais, corporativos, intermedirios e secundrios preexistentes. Os precedentes so os dos poderes pblicos
de regime antigo, em que ius commune e ius singulana coexistiam 19 e havia
"articuladssima trama de sistemas institucionais sobrepostos" baseada o,a "colaborao obrigatria entre prncipes e outros protagonistas
da cena institucional (feudatrios, entidades citadinas ou eclesisticas,
comunidades locais, corpos profissionais ou de classe de diferentes perfis etc.)", "conglomerado de [... ] sujeitos, unidos entre si, e ao princpio
soberano, por uma densa trama de laos paracontratuais (Herrschajtsvertrige, pacta subiectionis, captulos de sujeio)" 2. Ou ainda os poderes
pblicos multinacionais, como o Sacro Imprio Romano e os Imprios
Otomano, dos Habsburgos e Ingls 21
18

Que desempenham, s vezes, papel tambm muito importante, como no caso

de tratados em que extremamente difcil a modificao. A. von Borgdandy, La1v and

Po!itics in the rvro. Strategies to cope with deficient relationship, Max Planck Yearbook of
United Nations. Leiden: Brill Academic Publications, vol. 5, 2001.
19 Para aprofundamento sobre direito comunitrio, J. Gaudemet, "Du jus commune
droit communautaire", in Cls pour le siecle. Paris: Daloz, 2000, p. 1013.
20 L. Mannori e B. Sordi, Storia dei diritto amministrativo. Roma-Bari: Laterza, 2001,
pp. 11-13 e p. 18.
21 G. F. Mancini, "Argomenti per uno Stato europeo ", in V Ferrari; P. Ronfani e S. Stabile, "Conjliti e diritti nella societ transnazionale." Milo: Franco Angeli, 2001, p. 46. Toma
m1

como exemplo os Estados no radicados em naes, como Estados Unidos, Austrlia,

28

O quinto aspecto caracterstico dessa governana de ordem


funcional. Enquanto os ordenamentos gerais anteriores, os Estados, declar~vam-se defensores de valores religiosos e morais, os ordenamentos
gerais e especiais globais visam governar valores econmicos e materiais
(sanitrios, meteorolgicos, alimentares etc.).
Enfim, na governana global, a administrao tem papel mais
importante que a poltica22 Por isso, no tem os problemas prprios
dos corpos polticos dos Estados, como problemas de cidadania, de
representao e democracia, mas tem problemas de rule ef law, expertise,
accountability, spee~ fairness, due process of law e transparncia. Por conseguinte, seria intil listar os aspectos da democracia poltica (direito
de voto, eleies, Parlamento, maioria e oposio, referendum, partidos
polticos e direito de petio) e procur-los - sem encontrar - nos ordenamentos globais ou em suas partes 23
Blgica, Canad, frica do Sul e ndia.
22 Embora a jurisdio esteja agoraassumindoum lugar cada vez mais importante,
devido recente multiplicao das jurisd.ies internacionais (P. M. Dupuy, "La mu!tip!ication des juridictions internationa!es menace-t-e!kle maintien de !'unit de l'ordreju1idique inter-

nationa!?", in Cls pour le siecle. Paris: Daloz, p. 1221), por meio das quais os direitos
protegidos na esfera global penetram tambm na esfera nacional (D. Dyzenhaus; M.
Hunt e M. Taggart, 'The Principie of Legality in Administrative Law: Internationa!ization as

Constitutiona!ization", Oxford University Commonwealth Law Journal. Oxford: Oxford


University Press, n 1, junho de 2001, p. 5.
23 Muitos fizeram isso principalmente para a Unio Europeia. Ver P. M. Hubert,

''Democrary and Constitutiona! Cu!ture of the European Union", in M. Wyrzykowski, Constitucional Cultures. Varsvia: Institute of Public Affairs, 2000, p. 233 e seguintes. P. C.
Schimitter, "Come democratizzare !'Unione Europea eperch." Bolonha: II Mulino, 2000. O
artigo de Mancini, '!Argomenti per uno Stato europeo", p. 46, mais equilibrado; para ele
"a Unio Europeia de hoje pressupe democracia [...]; mas ela prpria no democrtica". Para a concluso apresentada, interessante a anlise de F. E. Bignami, 'The

Democratic Deficit in European Community Ru!emaking: A Cal! for Notice and Comment in
Comito!ogy", Harvard International Law Journal. Vai. 40, n 2, inverno de 1999, p. 451
e seguintes, segundo o qual no seria preciso usar o modelo de governo parlamentar
para a Unio Europeia, visto que o executivo, e no o Parlamento, o sujeito principal;

29

O caso da parte da governana global que comea a envolver


problemas polticos diferente. Mas aqui tambm difcil que se repita
a experincia dos Estados nacionais, com seus dois componentes essenciais, o rousseauniano (a democracia poltica) e o montesquiano (a
diviso dos poderes e as garantias). Se, por um lado, podemos estar certos de que a via do poder poltico global no a mesma dos Estados nacionais; por outro, difcil dizer, no estado catico atual, que via poder
ser. Esse ser um dos mais fascinantes problemas dos prximos anos.

consequentemente sugere que se inspire no modelo do notice and comment, prprio de


um ordenamento com organizaes independentes e diviso de poderes.

30

II

Poderes independentes, Estados,


relaes Supraestatais

1.Crise da unidade do Estado, crise de sua soberania


econmica e ordens supranacionais
Gostaria de tecer algumas reflexes sobre dois temas. O primeiro
se refere crise da unidade dos Estados e do controle governamental
dos aparelhos pblicos. Como consequncia dessa crise, um mundo te-:
pleto de autoridades independentes vem se juntar a outro repleto de
governos nacionais
J o segundo se refere s implicaes da queda das barreiras nacionais e da abertura dos mercados sob o controle estatal dos prprios
mercados. A eroso da soberania dos Estados tem como consequncia
a substituio de regras estatais por disciplinas bilaterais, multilaterais e
supranacionais.
A crise da unidade dos Estados e a crise de sua soberania
econmica convergem em um resultado nico, a constituio de ordens
supranacionais, organizadas em rede. em vez de hierarquias.
Duas observaes devem ser feitas. A primeira que tendo em
vista os estudos existentes, essas reflexes se tratam de um~ explorao
preliminar, apenas um incio. A segunda observao que os trs fenmenos se desenvolvem to rapidamente sob nossos olhos que podera-

31

mos citar Herclito quando este diz que entramos e no entramos no


mesmo no.

2 . A fragmentao dos ordenamentos estatais


Inicio com o primeiro tema, a crise da unidade do Estado. A
fragmentao dos poderes pblicos um dos principais problemas dos
ordenamentos modernos. Nos ordenamentos unitrios, a instituio e
posterior multiplicao das entidades pblicas nacionais e o surgimento
de figuras hbridas, constitudas de organismos semipblicos, tiraram o
sono dos cultores do Estado. Mas tambm nas stateless societies, mesmo o
ponto de partida sendo diferente, a multiplicao de organismos pblicos no submetidos ao governo central trouxe problemas significativos.
Portanto, podemos dizer que o policentrismo dos ordenamentos
gerais t~az hoje alguns problemas comuns, embora com intensidades
diferentes. O primeiro deles o das definies. Inicialmente procurouse definir o ente pblico, depois, a figura deste entrou em crise, e, por
fim, percebeu-se que as noes so to numerosas quanto os entes - ou
categorias de entes - existentes. Posteriormente, recorreu-se a palavras
compostas em ingls, como quango (quasi-auto-nomous-non governamental
organisations), para indicar institutos pertencentes a gneros diferentes.
O segundo problema a determinao do setor pblico no estatal e suas dimenses. O nmero e a variedade de organismos que o
compem tornaram essa tarefa particularmente difcil. A insuficincia
das categorias tradicionais a ser includas no paraestado levou a determinar tambm novas terminologias como, justamente, a de "setor pblico".
O terceiro no um problema de compreenso, mas operacional
ou de gesto; trata-se da subordinao ao governo - e a outros rgos
representativos - do variado mundo dos poderes pblicos no estatais.
O que di'fcil porque estes fogem, pela prpria natureza, de sua coordenao e controle.

32

O quarto refere-se a accountability - a quem esses organismos respondem? Ao eleitorado, s comunidades locais ou aos cidados?
As dificuldades aumentam pela pouca comparabilidade cross-nations do extraordinrio crescimento do ordenamento paraestatal e da
consequente fragmentao dos ordenamentos unitrios. Basta apenas
lembrar que em muitos pases a disciplina da concorrncia confiada
a organismos independentes, mas, nos Estados Unidos, confiada
Diviso Antitruste, que completou sessenta anos em 1994 e, no caso
da Unio Europeia, a uma das Comisses, ou seja, ao executivo. Isso
deveria nos fazer refletir a respeito da relatividade das escolhas e das
qualificaes jurdicas feitas pelos diferentes ordenamentos.

3 . Os poderes independentes
A introduo das autoridades independentes agravou ainda mais
a situao.
Primeiramente, nunca tanto poder normativo foi "delegado" pelo
',
Parlamento (usamos a frmula norte-americana delegated legislation, ainda
que seja imprpria). Pode-se dizer que, nos ordenamentos modernos,
assistimos a uma dualizao do poder normativo; uma parte conservada pelo Parlamento, enquanto outra atribuda a autoridades independentes, embora nem todas tenham poderes normativos. Trata-se de
um fenmeno desconhecido. Na realidade, h uma tendncia paralela a
dualizar o poder administrativo, dividindo, de um lado, direo e controle, e, de outro, gesto, sendo os dois primeiros atribudos ao governo
e o outro direo administrativa.
Em segundo lugar, o regime da designao e da nomeao (parlamentar) dos titulares das autoridades independentes, a durao dos
mandatos, a falta de subordinao s instrues da autoridade governamental e o regime da incompatibilidade colocaram o governo fora do
circuito de poder de deciso atribudo s autoridades independentes. A
elas confiada, de maneira exclusiva, uma tarefa, na qual os governos
no podem intervir. O Parlamento, ao "delegar" o poder normativo a

33

corpos independentes, mantm o controle sobre eles, nomeando titulares. Estes atuam com plena independncia, inclusive em relao ao
Parlamento, diferentemente das agncias norte-americanas. Essa dupla
independncia visa assegurar outra, a independncia em relao aos poderes econmicos submetidos a controle.
A consequncia a mudana no ordenamento tradicional, que
via a administrao inserida no aparelho executivo. Dessa forma, uma
parte da administrao pblica foge ao governo, no est ligada a uma
estrutura "hierrquica". Assim, no se aplica nem mesmo o princpio da
responsabilidade ministerial - um princpio do parlamentarismo ingls,
do qual a Itlia e outros pases se apropriaram-, porque o governo est
fora do jogo nas matrias confiadas s autoridades independentes.
O terceiro motivo pelo qual o surgimento de autoridades independentes complicou ainda mais a fragmentao dos poderes decorre
d forma judiciria em que se desenvolve a atividade dessas autoridades.
O fato de que seja atribuda a elas a tarefa de proteger setores sociais
sensveis, isto , interesses dignos de proteo e constitucionalmente
relevantes - o que no deve ser superestimado, porque nos ordenamentos modernos no existem funes que, pela prpria natureza, devam
ser administradas de maneira independente, assim como no h funes
que, por sua natureza, devam ser. atribudas aos juzes -, exige que a
atividade seja exercida nas formas prprias do processo. Da os instrumentos complexos das autoridades independentes que agem aplicando
princpios prprios do juiz, como notificao de acusaes, oitiva das
partes, exigncia de motivao, poderes instrumentais de investigao e
inspeo, poderes sancionatrios etc.
A partir das caractersticas dos poderes independentes apresentadas, compreendemos que sua instituio desafia os princpios mais
reverenciados dos ordenamentos modernos.
Primeiramente, o princpio da unitariedade organizacional ou de
aes dos poderes pblicos. Com as autoridades independentes so estabelecidos novos procedimentos de criao do direito e, portanto, diversificados os produtores de normas. Alm disso, reafirma-se o princpio

34

de que nem todos os rgos pblicos se reportam a uma pessoa jurdica


e que a entidade subjetiva Estado, no direito interno, exprime apenas
parte da organizao pblica. Por isso, como observou Mario Nigro
algumas dcadas atrs em relao ao Conselho de Estado, ao Tribunal
de Contas e aos tabelies, no ordenamento jurdico, alm do aparelho
personificado, movem-se numerosos rgos e conjuntos de rgos que
no esto em terra de ningum, mas que constituem a Repblica como
organizao global da Comunidade nacional.
Alm disso, questiona-se o princpio da democraticidade dos ordenamentos, j que os componentes das autoridades no so colocados
sob o controle dos eleitores, mas, como no caso de sacerdotes, estudiosos, especialistas e juzes, recorremos a seus conhecimentos e valores.
Questiona-se ainda o princpio da tripartio dos poderes. De
fato, as autoridades independentes dispem tanto de poderes normativos como administrativos e jurisdicionais. Por outro lado, quem
acredita na distribuio dos poderes entre aparelhos - como os crticos
norte-americanos das agncias, na progressive era, que se recusavam a
reconhecer a existncia de um quarto poder - chega fcil concluso
de que as autoridades independentes fazem parte do aparelho executivo, integram a administrao pblica. Dessa forma, comete-se o erro
de atribuir as autoridades a um dos trs poderes, aceitando o dogma
de que tudo o que no jurisdio e legislao administrao. Um
equvoco que se encontra refletido na prpria expresso, de origem
francesa, "autoridades administrativas independentes".
Por fim, as autoridades independentes questionam o modelo das
relaes entre governo e Parlamento, prprio de sistemas parlamentares. Nestes, diferentemente dos presidenciais, o governo , por assim
dizer, filho do Parlamento, mas tambm o controla, cabendo frequentemente a ele a iniciativa legislativa e o poder de controlar a atividade
legislativa do Parlamento por meio da maioria que o apoia etc. - por
esse motivo insistiu-se, no passado, a respeito da natureza de "comit
diretor do Parlamento'', prpria de governo. Com a instituio das autoridades independentes, uma ou mais reas fogem ao governo, porque

35

o Parlamento acaba controlando toda a matria, da regulamentao


execuo. Por isso, as autoridades independentes, na realidade, no so
poderes administrativos. Fazem parte do direito constitucional e representam, historicamente, uma alternativa ao governo econmico constitudo pelo planejamento (enquanto no planejamento as prescries so
finalsticas e as responsabilidades recaem sobre o governo, no modelo
regu!ating business f:y independent commissions, as prescries so condicionais
e as responsabilidades, prprias de autoridades independentes). Portanto, as autoridades independentes se inserem entre os poderes estatais
em nvel constitucional, representando uma atenuao daquilo que no
sculo XIX era definido como monstruoso conbio de democracia e
centralizao. Em termos modernos, poderamos dizer que a organizao distribuda ou dividida dos poderes representa uma correo, sob
o prisma organizacional, da concentrao produzida pela democracia.

4 .As reaes dos ordenamentos


O sistema das autoridades independentes no desprovido de
defeitos e inconvenientes; so trs os principais. O primeiro a "balcanizao" do executivo e o crculo vicioso que se constitui, setor por
setor, entre opinio pblica, Parlamento e reguladores ou fiscalizadores,
com a consequente falta de um elemento de racionalizao e uniformidade intersetorial, sem as caractersticas desta ou daquela rea.
O segundo a ausncia de coordenao e, particularmente, os
conflitos que podem surgir entre autoridades. Visto que no atuam isoladamente nem distantes umas das outras, a soluo de conflitos que
possam surgir entre elas traz o seguinte dilema: ou as autoridades so
capazes de resolv-los de forma pactcia, ou ento necessrio recorrer
a uma autoridade superior, o governo; mas isso significa a diminuio
da independncia das autoridades.
O terceiro inconveniente - j mencionado - a accountability. Se
as autoridades so confiadas a especialistas, necessrio que estes tambm sejam sapientes e tenham a sabedoria de compreender os prprios

36

limites. Sem as trs caractersticas, sero necessrias correes externas


e, portanto, limitaes da autonomia. Alm disso, necessrio assegurar, do ponto de vista institucional, a "visibilidade" e a "legibilidade"
dos poderes independentes - apenas se forem transparentes sero realmente accountables.
A esses inconvenientes soma-se a tendncia, prpria de ordenamentos pblicos baseados na tradio do Estado unitrio, de subordinar as autoridades independentes categoria das administraes pblicas, reduzindo um corpo novo, que no pode ser includo em nenhum
dos trs poderes tradicionais, como mostramos, a apenas um deles. Essa
tendncia to forte_ que envolve at mesmo pases includos entre as
state!ess societies. Nos Estados Unidos, por exemplo, onde h grande experincia por parte das autoridades independentes e a fragmentao do
poder pblico central prevalece sobre a unidade, Scalia, juiz da Suprema
Corte, defendeu a concepo unitria do poder presidencial e a nonde!egation doctrine, que estava em declnio aps o New Dea!, foi revigorada
- crticos afirmam que a .unidade do executivo um mito, porque o sistema dos checks and balances pressupy no a unidade ou a uniformidade,
mas a fragmentao e a difuso dos poderes.
O exemplo mais completo disso o caso francs. Uma vez institudas as autoridades independentes - as primeiras remontam ao perodo de 1941 a 1972; houve acelerao entre 1973 e 1978; outras foram
institudas a partir de 1982 -, questionou-se sobre sua natureza e as consequncias do desapossamento do governo das matrias que lhes foram
confiadas. A partir de 1982, o Consei! Constitutionne! pde se pronunciar
muitas vezes sobre o tema. Ele se preocupou com as funes de soberania atribudas a autoridades independentes e com a supresso - que
se verifica com as autoridades - do poder do governo de determinar e
conduzir a poltica nacional. Como consequncia, o rgo francs de
justia constitucional reconheceu poderes de deciso e sancionatrios
s autoridades, mas custa de atenuao de sua independncia e enquadramento no sistema administrativo. Dessa forma, as autoridades
independentes acabaram sendo canalizadas para a administrao p-

37

blica, sua independncia foi minimizada, seu poder normativo reconhecido, mas no equiparado ao do legislativo, e sua atividade submetida ao
controle jurisdicional. Por fim, foi negada a essas autoridades a natureza
de instncia constitucional.
Deduz-se, ento, que o Conselho constitucional - e desde 1987
tambm o Conseil d'Etat - se tornou prisioneiro dos princpios tradicionais e acabou atrelando-se administrao e submetendo as autoridades
independentes ao juiz administrativo, tornando precria e vulnervel a
posio poltica e constitucional delas.
O exemplo mais caracterstico dessa reao dos poderes independentes tradicionais - o juiz constitucional e administrativo - aos
novos poderes independentes o caso da impugnao dos atos da autoridade da concorrncia na Corte de Apelao de Paris. A impugnao
foi motivada pelo legislador com o argumento de que, na Frana, a
autoridade judiciria ordinria julga as relaes econmicas - desde
Napoleo, julga tambm os casos relativos propriedade, como de
expropriao. Dessa forma decidiu-se que uma parte do contencioso
administrativo seria confiada ao juiz ordinrio. Mas o Conseil Constitutionnel, com a deciso n 86-224 DC, de 23 de janeiro de 1987, declarou
a lei inconstitucional, afirmando que o tema das competncias no
remetido ao legislador, mas faz parte dos princpios fundamentais. Uma
lei sucessiva, enfim, no impugnada pelo juiz constitucional, conferiu
novamente Corte de Apelao de Paris a jurisdio sobre as decises
da autoridade.
Alm disso, o ordenamento francs regulado pelo artigo 20 da
Constituio de 1958, segundo o qual o governo dispe da administrao. Trata-se de uma norma bem mais ampla do que a contida no
artigo 95 da Constituio italiana, inspirada - como demonstramos no princpio ingls da ministerial responsibiliry. Na Itlia, esse princpio
foi atenuado pelos decretos legislativos n 7 48, de 1972, e n 29, de
1993. Esses decretos atriburam direo administrativa, como funes
prprias, as tarefas de gesto. Portanto, o ministro e o Conselho de
Ministros podero ser responsveis pela orientao e controle, mas no

38

pela gesto. Se acrescentarmos o fato de que, para as autoridades independentes, o governo no participa nem mesmo da escolha dos titulares
e no pode fornecer diretrizes, compreendemos que na Itlia as premissas institucionais so completamente diferentes.
Contudo, mesmo l registram-se reaes preocupadas com a instituio das autoridades independentes. Reaes que mais uma vez tm
corno protagonistas as autoridades independentes da primeira gerao,
o Tribunal de Contas e o Conselho de Estado. Aquele porque pretende
assimilar as autoridades independentes a um algum rgo administrativo e, violando normas de autonomia e independncia, espera o respeito de normas qu'. tm a dupla caracterstica de ser de origem estatal
e ditadas por rgos que fazem parte da administrao pblica.
J o juiz administrativo aplica s autoridades independentes os
mesmos cnones de controle judicirio que utiliza para as administraes estatais. No queremos abordar aqui o problema das implicaes
da natureza no administrativa das autoridades independentes de que
trata o artigo 113 da Constituiyo
,, - ponto de vista no levantado e no
considerado nas decises n 419 e n 435, de 1995, da Corte Constitucional. Mas no podemos deixar de reconhecer que a escolha especfica
dos titulares das autoridades, tanto em relao a requisitos quanto a
procedimentos, em relao ao regime das incompatibilidades, s formas judicirias em que se desenvolve sua ao e independncia a elas
atribuda exigiriam pelo menos um comportamento de se!frestraint por
parte do juiz administrativo. Um comportamento que assumiu, em muitas circunstncias, em relao a outros corpos, por exemplo, limitando,
no passado, o prprio exame das escolhas das comisses de concurso
para a nomeao de professores universitrios, com base no reconhecimento da mais alta discricionariedade que a comisso deveria usufruir.
Para lembrarmos outro con;iportamento que os juzes tambm tm em
outros ordenamentos, basta pensarmos que dos dez recursos impetrados contra os atos da Monopolies and Mergers Commission inglesa, entre
1948 e 1992, seis concluram-se a favor da Comisso.

39

Para examinar esse ltimo tema, necessrio lembrar dois aspectos, um histrico-comparativo, outro gentico. O primeiro diz respeito
aos Estados Unidos, onde Landis, ao defender a instituio das agncias
independentes, observava que suas funes no poderiam ser conferidas aos juzes Jack of ali trades and masters of none, porque no podiam
garantir aes eficazes em matrias to tcnicas. A mesma considerao
foi feita na fase da gnese de algumas autoridades independentes italianas, como a Autoridade fiscalizadora da concorrncia e do mercado. As
autoridades independentes, portanto, nasceram como alternativa entrega dessas funes ao juiz. Como pensar que agora possam ser totalmente submetidas a ele? Por outro lado, o mesmo Conselho de Estado
admitiu, de maneira significativa, que a autoridade fiscalizadora da concorrncia e do mercado " um rgo dotado de competncia especfica
e colocado por lei numa posio de imparcialidade comparvel a de um
juiz" (Comisso especial, 22.6.1995, n 51).
s reaes do Tribunal de Contas e do Conselho de Estado somam-se as de outros aparelhos administrativos, principalmente o Tesouro. Estes, valendo-se de normas gerais e regulares (por exemplo,
normas de 1923, sobre a contabilidade, de 1975, sobre o paraestado, de
1979, sobre a contabilidade dos entes pblicos, de 1990, sobre o procedimento, de 1993, sobre os funcionrios e, de 1994, sobre o controle),
que uniformizam fenmenos ou matrias anteriormente heterogneas
ou reguladas de forma heterognea (por exemplo; relaes entre rgos
de cpula e de gesto), procuram fazer valer para as autoridades independentes regras gerais, como a separao das tarefas do colgio e
da estrutura - principalmente a direo -, a determinao de cargas
de trabalho, a redeterminao dos quadros de funcionrios e das contrataes, o bloqueio temporrio destas, a aplicao direta da lei sobre o
procedimento administrativo etc.
1

40

5 .A cooperao internacional e supranacional


Trataremos agora concisamente do segundo tema, relativo s implicaes da perda da soberania econmica dos Estados.
Os dados so conhecidos; desde 1947, o volume do comrcio
mundial tornou-se dez vezes maior; os investimentos externos, apenas
na dcada de 80, cresceram quatro vezes mais rapidamente do que o
produto mundial e trs vezes mais do que o comrcio mundial.
O diagnstico tambm sabido. A globalizao e as interrelaes
internacionais ocasionam desterritorializao das atividades econmicas.
Os Estados, que atuam em territrios delimitados, acabam ficando desorientados.
As implicaes desse fenmeno e as formas como os poderes
pblicos tentam revert-lo so menos estudadas. A implicao principal
a assimetria entre economia e Estado. Como foi mostrado, de um lado
temos naes sem riqueza, de o~~ro, riqueza sem naes.
Podemos resumir em quatro as formas como os poderes pblicos procuram resolver esse desequibrio. A primeira a cooperao
entre autoridades de diferentes naes, disposta por leis nacionais. Em
seguida, h a cooperao, disposta por acordos bilaterais, entre autoridades de diferentes naes. A terceira forma a cesso de tarefas estatais a organismos supranacionais, constitudos com base em acordos
multilaterais. Por fim, h os organismos supranacionais que absorvem
funes estatais, submetendo os organismos estatais s prprias decisoes.
Examinemos rapidamente os diversos tipos. O primeiro consiste
em obrigaes de colaborao, cooperao e troca de informaes. So
obrigaes estipuladas, geralmente, sob a condio de reciprocidade,
tanto no mbito dos ordenamentos gerais supranacionais - como a
Unio Europeia-, como fora deles. Visam estender a operacionalidade
de autoridades nacionais para fora do territrio nacional. So dispostos por leis nacionais, mas produzem efeitos nas relaes entre rgos
41

pblicos de Estados diferentes. Estabelecem vnculos entre rgos de


diferentes naes, mais fortes do que os existentes entre o rgo e o
Estado a que pertence; basta lembrar a norma referente reciclagem em
que o segredo de ofcio, que deve ser respeitado nas relaes nacionais,
no se aplica nas relaes supranacionais, com as autoridades de outros
Estados.
Na Itlia, a norma mais abrangente a referente Comisso Nacional para as Sociedades e a Bolsa (Consob), para a qual pelo menos
quatro Leis (n 94, de 1974, n 77, de 1983, n 1 e n 157, de 1991)
preveem obrigaes desse tipo. Mesmo a disciplina relativa Autoridade fiscalizadora da concorrncia e do mercado prev formas de cooperao (artigos 1, 2, 3 e 10.4 da Lei n 287, de 1990), mas apenas do
tipo includo em ordenamentos supranacionais. Na realidade, a Autoridade nacional "mantm com os rgos da Comunidade Europeia as
relaes previstas pela norma comunitria em matria".
Esse tipo de cooperao poderia evoluir bastante se fosse aceita
a proposta, em processo de discusso, de emprego coordenado das leis
nacionais da concorrncia. Essa utilizao pressupe o reconhecimento
mtuo das leis da concorrncia e exige a no aplicao da lei nacional ou
a disponibilizao dos prprios poderes, por parte da autoridade nacional, a favor da autoridade nacional de outro pas. No primeiro caso, a lei
nacional recessiva, no segundo, dotada de ultratividade.
O segundo tipo de cooperao mais conhecido, porque consiste em acordos bilaterais entre Estados, como os acordos entre Estados Unidos e Alemanha e entre Estados Unidos e Canad, referentes
concorrncia. Mas, mesmo nesse caso, podemos registrar fatos novos.
Um deles o acordo entre Estados Unidos e Unio Europeia sobre
concorrncia. Nele, uma das partes , ao mesmo tempo, ordenamento
geral que abrange vrios Estados e deve, por sua vez, assegurar a integrao dos direitos estatais no ordenamento da Unio. Outro fato novo
a multiplicao de contatos e de quase acordos bilaterais, no entre
Estados, mas entre autoridades independentes. Estas, por um lado, usufruem de sua independncia dos Estados e, por outro, da homogenei-

42

dade e unidade supranacional dos setores controlados e dos interesses


protegidos, para adquirir capacidade prpria e direta nas relaes internacionais.
O terceiro tipo o da cooperao multilateral, particularmente
eficaz quando origina organismos supranacionais estveis. Um exemplo
recente o da Organizao Mundial do Comrcio, que se desenvolveu a
partir do GATT (General Agreement on Tariffs and Trade), cujos membros
passaram de 23, em 1947, para 80, em 1971, para 85, em 1981, e para
123, em 1994.
No mbito do GATT - e agora da Organizao Mundial do
Comrcio-, discute-se h tempos a possibilidade de redigir uma lei mundial sobre a concorrncia, baseada no respeito a nveis semiautomticos
para definir os limites da concorrncia ou a possibilidade de assegurar
harmonizao das leis nacionais, de maneira a estabelecer, pelo menos
nos aspectos essenciais, um modelo comum. Mas essas propostas encontram dificuldade; so discutidas no mbito de um organismo que
se ocupa dos Estados, no das ~mpresas - exceto se a ao destas for
determinada pelos Estados -, e que ,se preocupa com os instrumentos,
no com os efeitos econmicos produ~idos.
O quarto tipo de cooperao ainda mais estrito. Consiste na
ampliao das fronteiras, graas instituio de organismos supranacionais. Mas, se dessa maneira os Estados, em parte, readquirem o controle que haviam perdido sobre a economia, ao mesmo tempo, cedem
funes e poderes s autoridades supranacionais e se reduzem a terminais operacionais dessas ltimas.

6 . Reaes e consequncias da cooperao


A crescente cooperao, em suas diversas e variadas formas, provoca reaes de vrios tipos. Entre elas, duas se destacam.
A primeira reao cultural. Arraigado na ideia de Estado, se
reduz todo esse rico mundo de relaes supraestatais a produto do Estado, afirmando que este fruto de suas autolimitaes. Quem pensa
43

desse modo, porm, no percebe que h diferena entre a fase gentica


e a de desenvolvimento; as mesmas relaes que se estabelecem em virtude de autolimitaes dos Estados se desenvolvem com fora prpria
e acabam se impondo a eles.
A segunda institucional. Os governos - pelo menos os que funcionam - preocupados com as tendncias centrfugas, constituem, e
depois multiplicam, organismos de coordenao, para se manter informados sobre uma atividade que se desenrola cada vez mais na arena
internacional. Na realidade, o resultado desse emaranhado de linhas setoriais que unem partes de Estados corresponde imagem do poder
pblico na Inglaterra vitoriana que John Stuart Mill apresentava a um
interlocutor francs, que a relatou da seguinte maneira: "Ns dividimos as funes administrativas ao infinito e as tornamos independentes
umas das outras".
, As consequncias dessa crescente cooperao so muito interessantes. Certamente no produzem um governo mundial, uma kosmopolis, mas um mundo de relaes muito densas, ordenadas em rede. Do
-ponto de vista estrutural, este tem um baixo nvel de institucionalizao.
Do ponto de vista funcional, baseado principalmente em procedimentos de negociaes e acordos. Prevalecem interferncias, sobreposies
e complementariedades. O mundo dos Estados, regidos pela hierarquia,
substitudo pelo mundo das redes transestatais, regidas pela interdependncia. Em relao a elas, podemos nos lembrar da citao de Alexis
de Tocqueville, em 1835, sobre a organizao pblica inglesa: "H linhas que se cruzam em todos os sentidos, um labirinto".
Giraudoux certa vez observou que o direito a melhor escola da
imaginao. Eis um bom lugar onde muitos juristas podem se exercitar.

44

III

O fim da soberania econmica do Estado

1 . Da soberania do Estado sobre a economia


soberania da economia sobre o Estado
Nos ltimos 25 anos, foram registradas trs modificaes importantes nas relaes entre E~~ado e economia. Antes o Estado era
soberano no que se referia a economia, agora perdeu essa posio justamente a favor da economia; antes' ele era principalmente pedagogo,
agora sobretudo regulador; e o governo da economia que antes era
unitrio, passou a ser fragmentado.
Essas trs modificaes sero apresentadas uma a uma. Primeiramente ser mostrada a situao passada, depois a atual conjuntura e, por
fim, as consequncias da passagem de uma a outra.
A primeira refere-se ao domnio estatal sobre a economia, que
atualmente se inverteu, passando a ser o domnio da economia sobre o
Estado.
Entre os sculos XII e XIX, os Estados-Naes conquistaram
soberania no campo econmico com o poder impositivo, poder de cunhar moedas, controlar importaes etc. Os limites da economia, portanto, tornaram-se os limites do Estado.

45

A economia dominada pelo Estado era uma economia da oferta,


segundo o modelo mercantilista, no qual predominava o pressuposto
colbertista de que a soma da riqueza disponvel era fixa, inextensvel24
Nos ltimos 25 anos, o comrcio mundial de bens aumentou
muito e, alm das nacionais, se desenvolveram empresas multinacionais.
Afirmou-se e se imps, portanto, uma economia-mundo, na qual uma
empresa sediada em um Estado pode ter seus estabelecimentos produtivos em outro Estado e seus clientes em uma terceira nao.
O setor econmico menos ligado ao territrio, a finana, se desterritorializou ainda mais, tanto que h regies no mundo onde se concentram transaes financeiras que dizem respeito a todas as outras
regies, perdendo assim a ancoragem nacional: "a cidade de Londres
se apresenta como uma espcie de ojfshore centre. separada dos acontecimentos da economia britnica. Autoreferencial, destaca-se por si
mesm,a" 25 Em suma, Londres, como praa financeira, no faz mais
parte apenas do Reino Unido.
A economia liberada - parcialmente - pelo Estado uma economia da demanda26 , na qual a soma da riqueza disponvel no fixa, pode
aumentar e diminuir.
A passagem de uma ordem das relaes entre Estado e economia
para outra traz consequncias nada desprezveis. Entre elas, a principal
a seguinte: se antes a economia devia levar em conta o Estado, agora
o Estado que deve levar em conta a economia. Na realidade, os Estados
so julgados por sociedades que estabelecem seu rating, do qual depende
o valor dos ttulos de dbito emitidos pelo Tesouro. E grande parte da
poltica econmica dos governos nacionais passou de proativa a reativa.
Se antes guiava a economia, agora seguidora ou adaptativa dela, ou

24

P. Minardi, La fortune du colbertisme: Etat et industrie dans la France des lumieres.

Paris: Fayard, 1998, p. 16 e p. 160.


25 P. Ciocca, La nuova finanza in Italia: Una dijjicile metamoifosi (1980-2000). Turim:
Bollati-Boringhieri, 2000, p. 13.
26 P. Minardi, op. cit., p. 339.

46

seja, serve para corrigir as tendncias da economia, CUJO andamento


geral foge aos governos nacionais.
Observou-se, portanto, que se o Estado continua a ter papel importante, perdeu, todavia, a soberania econmica, porque se antes era
detentor de poder absoluto, agora detentor de poder relativo, e os
limites do Estado e da economia no so mais os mesmos 27

2 . Do Estado pedagogo ao Estado regulador


A data de nascimento do Estado pedagogo pode ser fixada em
1669, quando Coibert instituiu o corpo dos inspecteurs des manujactures para
controle da indstria - txtil, do vidro, mecnica etc. -, que atuar at
sua extino, em 1791, em nome da liberdade econmica.
A instituio de rgos de controle da economia respondia a um
objetivo iluminista. Os inspetores funcionavam como freio e direo
da atividade de particulares, em nome do Estado e como garantia de
qualidade dos produtos.
,,
Na qualidade de informantes privilegiados do Estado, as tarefas
deles eram colher dados, propagandar novas tecnologias, fazer circular informaes, aconselhar as empresas, apontar modelos produtivos
e controlar a aplicao de regras tcnicas. Sua atividade era direcionada
produo, mas os aspectos do consumo, do trabalho e da proteo 28
lhe eram estranhos.

27

So concluses de M. R. Ferrarese, "GlobalizZf1zione (aspetti istituzionalt)", in Enci-

clopedia delle Scienze Sociali, vol. di aggiornamento. Roma: Istituto della Enciclopedia Italiana, 2001; do mesmo autor, ''Le istit11zioni de/la globalizzazione: Diritto e diritti nella

societ transnazionale". Bolonha: II Mulino, 2000.


28 P. Minardi, ''La fortune du colbertisme: Etat et industrie dans la France des lumieres. "Paris:
Fayard, 1998, p. 21, p. 151 e p. 159.

47

A atividade dos inspetores, nos 120 anos de vida, foi exemplar e


serviu para criar um modelo em torno do qual nasceu e se desenvolveu
a qNerelle Estado intervencionista laisserfaire2 9 , que posteriormente, no
sculo XIX, ser reacesa na Inglaterra por Albert Venn Dicey.
O modelo do Estado intervencionista, ou melhor, sua variante
de Estado pedagogo, ter sucesso na Itlia durante o sculo XX devido
ao persistente atraso da economia, que far as esperanas dos Nitti,
Beneduce e Vanoni* apostarem no Estado e em sua capacidade de guia.
Na primeira metade do sculo, destacam-se as empresas modelo
locais, que serviram para instruir os poderes pblicos para que estes
melhor controlassem a parte restante da economia, os servios itinerantes de divulgao de agricultura - posteriormente rgos perifricos
desse ministrio -, que ensinam tcnicas agrcolas a um mundo rural
pouco desenvolvido, os entes pblicos de Nitti e Beneduce que, em setores p.rivilegiados - obras pblicas, indstria-, servem como estmulo
parte restante da economia.
Na segunda metade do sculo, destacam-se, ao contrrio, os
planejamentos e a interveno nos setores "de base" da economia
(Vanoni), que serviram como estmulo a outros ramos econmicos, a
concorrncia promovida pela empresa pblica - a poltica dos preos
dos produtos petrolferos de Mattei, por exemplo** -, a funcionalizao da companhia privada no interesse pblico, baseada na ideia de superioridade do interesse pblico sobre o privado.

29

P. Minard, op. cit., p. 1O.

* Francesco Saverio Nitti (1868-1953)

foi um poltico italiano com papel decisivo du-

rante a I Guerra Mundial e no ps-guerra; foi grande estudioso dos problemas do sul
da Itlia e via na industrializao desse lugar a soluo para os problemas econmicos
e sociais de l. Alberto Beneduce (1877-1944) foi economista e poltico italiano. Atuou
tambm como administrador de importantes empresas estatais; foi ministro e deputado. Ezio Vanoni (1903-1956) foi economista e poltico italiano; exerceu vrias vezes o
cargo de ministro da rea econmica. (N. do T.)

48

No rastro da querei/e Estado intervencionista laisserjaire, as relaes Estado pedagogo-economia foram consideradas principalmente
em termos de oposio bipolar. Na realidade, o mito do Estado intervencionista sempre mascarou um jogo mais sutil do que o de liberdadecontrole; jogo cujos grandes princpios no conseguem justificar30
A ambivalncia do chamado intervencionismo econmico est
retratada na frase dita por um produtor de algodo de Bourges ao intendente do comrcio, em 1786: "laissez-nous faires, protgez nous beaucoup" 31
Ela simboliza as ambiguidades de uma liberdade econmica que tambm proteo contra a concorrncia estrangeira ou de outros setores,
garantia estatal de produtores e produtos contra fraudes e regulamentao pblica que reflete ou repete convenes de qualidade reconhecidas pelos produtores e poder de organizao em grupos legitimados,
justamente para influenciar as autoridades pblicas etc32
Concluindo, se liberdade e proteo so simultaneamente exigidas
e introduzidas, incompleta a apresentao de uma relao binmica
de oposio entre Estado e ecr+9mia, porque o Estado tanto controla
como protege.
.
Nos ltimos 25 anos, passou-se desse papel duplo do Estado bem definido na frmula do Estado pedagogo - para um novo regime,
no qual prevaleceu um diferente papel do poder pblico, o de regulador.
Mesmo essa nova posio do Estado no pode ser reduzida ao
antagonismo liberdade privada/ingerncia da administrao. Aqui a relao entre Estado e economia bem mais complexa. O Estado no

** Enrico Mattei (1906-1962) foi empresrio e dirigente poltico italiano, responsvel


pela transformao da Agncia Nacional de Petrlio (AGIP), criada na poca fascista,
em ENI (Ente Nacional de Combustveis) no ps-guerra. (N. do T)
30
31
32

P. Minard, op. cit, p. 364.


Idem, op. cit., p. 294.
As ambiguidades da relao liberdade privada/interveno estatal e a consequen-

te crtica postura intervencionista esto em M.S. Gianini, Diritto p11bbfico def!'economia.


Bolonha: II Mulino, 1993; ver tambm Minard, La fortune, p. 283, pp. 300-12, p. 264
e pp. 13-15.

49

indica fins, mas estabelece regras e procedimentos e no desempenha


ele mesmo a atividade de execuo, mas a confia a autoridades de regulao ou adjudicao. Entre reguladores e regulados instauram-se relaes no binrias, mas multilaterais. Basta o exemplo das regulaes
assimtricas introduzidas para facilitar a entrada de novos empresrios
(new entrants) em setores antes dominados por um monopolista de fato
ou legal (incumben~. Nesse caso, a disciplina pblica, na medida em que
favorece alguns, desfavorece outros. E no feita para durar, mas para
cessar, ser substituda por um regime no desequilibrado, mas paritrio,
no qual as empresas concorrem com as mesmas armas.

3 . Da unidade fragmentao do controle


da economia

i
1

li

iJ

i
l
1

Se o governo da economia antes era confiado apenas ao governo,


agora atribudo a corpos autnomos.
No passado, a unidade de comando era entregue cpula do
governo e todas as decises importantes passavam pelos ministrios
econmicos. Para racionalizar o sistema, instituiu-se uma infinidade de
comits interministeriais em que polticos e burocratas de alto escalo
decidiam, negociavam e mediavam. O lugar de decises era competncia
da poltica. O mtodo de deciso era informal, governado livremente,
de acordo com o caso, pela poltica.
Hoje a situao mudou. Uma parte das decises ainda tomada pelo governo ou por instituies auxiliares ou descentralizadas. E
ainda so tomadas por meio de procedimentos no formalizados nem
estruturados. Outra parte, ao contrrio, atribuda a diferentes rgos
recentes, como autoridades independentes, ou antigos, como juzes.
Por um lado, esses rgos so parcialmente independentes da poltica;
por outro, atuam - seja quando agem como reguladores, isto , com
funes prprias do Parlamento e do governo, ou como adjudicadores,
isto , com funes prprias da ordem judiciria, - com procedimentos

I'
1

50

predeterminados, estruturados segundo princpios de transparncia, de


motivao das decises etc.
Esse novo regime impressionou mais pelo aspecto organizacional
- e pela instituio de autoridades independentes - do que pelo aspecto funcional; tambm importante, porque permite um dilogo entre
reguladores e regulados que "imita" e completa a democracia poltica.
Chamou mais ateno a instituio de novos corpos, do que a litigation
explosion diante dos juzes, que produziu o intervencionismo econmico
da ordem judiciria, o desenvolvimento de um proces conomique e de um
juge conomiste3 3
Portanto, a unidade do governo da economia foi substituda
por uma fragmentao dos corpos pblicos que intervm, afetando a
economia. A ao de cima para baixo integrada por mecanismos e
procedimentos que evidenciam os interesses, organizam seu "jogo" e
obrigam os poderes pblicos a evidenciar as razes das escolhas. Ao
lado do Estado organizador do progresso econmico coloca-se o Estado relojoeira34, que control se os diferentes organismos marcam o
'
tempo, atuando segundo mecanismos
predeterminados.
'

4 . Incompletude e correes do novo regime


Se a histria caminhasse por linhas retas, a anlise das novas
tendncias teria terminado. Mas, por um lad, o que novo se coloca ao
lado do que j existe; por outro, as novas tendncias provocam reaes
e correes que agravam o quadro.
O regime descrito no inteiramente novo, porque se coloca ao
lado dos ordenamentos do regime anterior, que em parte sobrevivem.
A disciplina sobre a concorrncia do Cdigo Civil resiste mesmo aps a

Ver os artigos reunidos em "Le juge administratif et !e contentieux conomique", Actualitjmidique-droit administratij. Paris: Editions Dalloz, n 9, 20 de setemb;:o de 2000,
p. 679 e seguintes.
34 Minard, op. cit., p. 367 e p. 318.

33

51

Lei de 1990 sobre concorrncia e mercado, por exemplo; a liberalizao


do mercado de gs convive com a reserva da produo e da estocagem
do gs.
A interao entre resduos do velho regime e a afirmao do
novo produz resultados inesperados. Enquanto no mbito nacional,
por exemplo, liberalizao e privatizao seguem no mesmo ritmo, no
mbito local a liberalizao dos servios pblicos produz uma expanso
da esfera do comando pblico, ou seja, o contrrio da privatizao.
Alm disso, a perda da soberania do Estado no campo econmico, o enfraquecimento de seu papel dirigista e a fragmentao interna
do controle pblico da economia privada produzem desequilbrio entre
Estado e economia, que os Estados procuram remediar de vrias maneiras.
A primeira delas o desenvolvimento, no mbito nacional, de
rede~ intergovernamentais de poderes pblicos. Dessa maneira, leis nacionais preveem que, sob condio de reciprocidade, entes e organismos nacionais colaborem com rgos e entes similares de outros pases,
colocando-os em rede. Nesses casos, a iniciativa nacional. O resultado
so frmulas supranacionais de cooperao, consulta, negociao etc.
J a segunda maneira mais estvel e organizada; consiste na instituio de entidades supranacionais para remediar as insuficincias estatais. O Estado, que no consegue intervir de maneira eficaz, faz com
que outros intervenham. A integrao se realiza de cima para baixo,
mediante proibies de discriminao, harmonizao e controle do pas
de origem; e de baixo para cima, mediante abertura denncia ao rgo
administrativo supranacional.
Essas correes complicam ainda mais as relaes entre Estado
e economia, que acabam sendo regidas por trs diferentes tipos de regime: o antigo, o novo e o novssimo, produzido pelas reaes dos governos nacionais ao enfraquecimento causado pelo novo regime.

52

IV

A eroso do Estado:
Um fato irreversvel?

1. Um problema histrico
e culturalmente condicionado
Os ordenamentos gerais contemporneos tm ainda as organizaes estatais como organizaes r,egentes, mas diferem dos ordenamentos do perodo do Estado burgus por dois aspectos: 1) o Estado-ente
no mais governado apenas pela ~lasse burguesa, mas por todas as
classes; 2) o Estado-ente no mais apenas o poder pblico, dominante
sobre uma srie de entes menores dirigidos e controlados, mas um dos
poderes pblicos existentes, condicionado - por enquanto usamos um
termo genrico - por outros poderes pblicos, alguns de nvel superestatal, outros de nvel interno35
Foi assim que, em 1991, Massimo Severo Giannini resumiu a evoluo do Estado moderno.
Convidados a, aps uma dcada, revisitar o tema sob o ttulo
evocativo da passagem do Estado monoclasse globalizao, apropriado pontuar algumas observaes.
35 "Amministrazione pubblica", in Enciclopedia delle scienze sociali. Roma: Istituto della Enciclopedia Italiana, 1991, vol. 1, p. 193; de Giannini, ver tambm
"II potere pubblico: Stato e atnministrazionepubb!iche". Bolonha: 11 Mulino, 1986.

53

Primeiramente, Estado pluriclasse e globalizao indicam problemticas, no institutos ou conceitos definidos. Por um lado, no se
pode, de fato, mais falar em classes 36 ; por outro, no existe economia
global, mas acentuao da velocidade de transmisso 37 , em que eventos
locais so influenciados por eventos distantes.
Em segundo lugar, sendo a eroso do Estado um processo no
linear e historicamente condicionado, preciso indicar o perodo de
referncia e a rea geogrfica de observao ao analis-la. O que aconteceu na Europa nos ltimos 25 anos faz parte de um episdio mundial
que se desenrola, porm, de maneira diferente na Amrica do Sul. Nas
primeiras dcadas do sculo XX, tambm se falou e se escreveu sobre
a crise estatal, mas isso no significa que a crise do Estado das ltimas
dcadas do referido sculo seja regulada pelo mesmo sistema. Aquela
no apenas era outra crise, como tambm dizia respeito a outro Estado.
Por fim, uma vez que toda sociedade dotada de redes de signifitados implcitos, por meio dos quais interpreta e aplica os eventos
institucionais, ao lado de fatos e instituies existem duplos imaginrios,
que devem ser considerados separadamente38
Essas observaes indicam que devemos considerar todas asambiguidades relacionadas ao tema e, ao mesmo tempo, as tenses produzidas por elas.

36

Sobre dvidas relacionadas "classe" e "pluriclasse", Giannini e S. Cassese, "Lo

stato p!uriclasse in Massimo Severo Giannint'', in S. Cassese; G. Carcaterra; M. D'Alberti e


A. Bixio, ''L'unit dei diritto. Bolonha": Il Mulino, 1994, p. 11.
37 A. Giddens, "Le conseguenze de!!a modernit. Bolonha": Il Mulino, 1994, p. 71. Ver
tambm sntese da vasta literatura sobre o tema em Y Meny e Y Surel, "Par !e peuple,
pour !e peup!e. Paris": Fayard, 2000, p. 134 e seguintes.
38 A questo foi, por ltimo, enfatizada por L. Mannori, "Droit administratiJ' e "Administrative fmv": "Rivisitando un'antica dicotoma", Quaderni fiorentini per la storia dei
pensiero giuridico moderno. Milo: Giuffre, n 26, 1997, p. 606.

54

2. O recuo da soberania
O Estado soberano controla a fora, domina a tecnologia e a
economia, reconhece apenas instituies iguais - ou seja, outros Estados. Mas hoje tudo isso apenas parcialmente verdade.
Em primeiro lugar, os Estados modernos e suas extraordinrias
transformaes ao longo do sculo XIX so fruto das guerras. O Banco
da Inglaterra originou-se das exigncias blicas da Inglaterra em luta
com a Frana. As primeiras tributaes das rendas foram impostas pelas
guerras. A leve en masse foi introduzida pela Revoluo Francesa, em
um estado de tenso com todas as potncias europeias 39 Se, em 1876,
o Home Office ingls tinha 36 funcionrios, na dcada seguinte, 80% do
oramento estatal ingls era absorvido por gastos militares 40
Tudo isso mudou na segunda metade no sculo XX41 O percentual de g~stos militares, em relao aos gastos pblicos totais, foi diminuindo progressivamente, com ,exceo dos Estados Unidos. O servio
militar obrigatrio foi abolido pril:neiramente no Japo, depois no Reino
Unido (1960), Estados Unidos (1973), Blgica (1994), Frana (1996) e
Itlia (1999). Os Estados, portanto, reduzem o uso da fora e dos exrcitos. Alm disso, a defesa tende a se trnsformar - como demonstrou
a guerra de Kosovo - de funo nacional em tarefa supranacional (de
nationalpublic good a club good, como dizem os ingleses), confiada OTAN
ou ONU.
Alm disso, a tecnologia, antes instrumento do Estado, foge a
eles. Imprensa, estradas, ferrovias e telecomunicaes eram instrumentos do Estado. Agora o transcendem e o submetem s suas regras. O
.,

39 M. van Crev.eld, 'The Rise and Decline of the State". Cambridge: Cambridge University Press, 1999, p. 336 e seguintes.
40 Mannori, op. cit., p. 595.
41 Isso pelo menos em pases desenvolvidos. Ver C. S. Maier, "II ventesimo seco/o estato

peggiore degli altri? Un bilancio stotico alia fine dei Novecento". Bolonha: 11 Mulino, 1999, no
6, p. 995 e seguintes.

55

transporte areo regulado mais pelas associaes setoriais, entre as


quais a IATA, do que pelos Estados. A Unio Telegrfica Internacional,
posteriormente Unio Internacional das Telecomunicaes, a Unio
Postal Internacional, o Escritrio Internacional de Pesos e Medidas,
institudos entre 1870 e 1880, determinam hoje os padres impostos
pelos Estados. E se antes os Estados governavam e controlavam as
comunicaes interestatais entre os indivduos, atualmente estes podem
estabelecer, por meio de rede eletrnica, relaes diretas entre si, constituir redes, associaes e grupos internacionais, sem que os poderes
pblicos gerais tenham possibilidade de interferir42
Os Estados, ainda, pelo menos os desenvolvidos, governavam a
economia. Na realidade, os mercados so produto de institutos dos Estados, regidos por leis estatais - os cdigos, primeiramente. Muitas vezes, isso ainda verdade, mas nem sempre. Existem aspectos econmicos qi.:e se desvinculam dos Estados e outros que acabam se impondo
a eles. No primeiro caso, podemos citar muitas transaes financeiras
e s.ociedades multinacionais. Estas tm - verdade - sua base em um
Estado, mas atuam em vrios; encontram-se, pois, sob a jurisdio de
vrios Estados. Portanto, suas estruturas operacionais representam uma
ameaa para cada Estado, porque o transcendem.
No segundo caso, um exemplo a rating dos Estados - os dbitos
pblicos so avaliados pelos mercados financeiros e a solidez financeira
dos Estados submetida a julgamento igual ao que se aplica a uma empresa. H aqui uma "funcionalidade invertida entre Estado e mercados:
cada vez mais os Estados tendem a se tornar funcionais aos mercados",
por isso estes se desvinculam do poder estatal e, assim, se descontex-

42

Sobre as estruturas e a poltica em rede, ver C. Ansell, "The Netivork Poli()': Regional

Development in Western Europe", Governance. Nova York: John Wiley and Sons, vol. 13,
n 3, julho de 2000, p. 303.

56

tualizam. "Os limites dos Estados no assinalam mais os limites dos


mercados 43 ,''
Outro aspecto que os Estados so capturados na rede dos poderes pblicos supraestatais, por eles prprios constituda. O fenmeno
mais evidente e estudado o desenvolvimento das organizaes intergovernamentais, gerais e especiais, mundiais e regionais. Eram 123, em
1951, 280, em 1972 e 395, em 1984. Ocupam-se das matrias mais diversas, como transporte areo, conservao da fauna, polcia, aduanas
e materiais perigosos 44 . Sobre elas h rica literatura geral e especfica,
que, porm, transpe para o nvel internacional conceitos e caractersticas do direito interno e, especialmente, a ideia de que a mganizao
pblica composta de mecanismos pontuais (figuras jurdicas subjetivas
personificadas).
Mas a governana global vai muito alm dos organismos intergovernamentais, que se desenvolveram lentamente na primeira metade
do sculo XX e mais rapidamente na segunda metade, atingindo agora uma massa crtica pelo efeito cumulativo e se encontram, s vezes,
',
em concorrncia com os Estados; outras vezes, os refreiam em uma
rede muito compacta. H poderes pblicos in nuce, segundo o modelo
definido como hanging together, constitudo pelas cpulas semestrais dos
chefes de Estado ou de governo dos sete ou oito pases mais industrializados45. H organizaes internacionais que no correspondem ao mo-

43

M. R. Ferrarese, "Le istituzione dei/a globalizzazione: Din"tto e din"tti nella societ trans-

nazionale". Bolonha: Il Mulino, 2000, p. 14, p. 23, p. 41, p. 53 e p. 59; ver tambm S.
Cassese, "Oltre lo Stato: i limiti dei governi nazionali nel controllo dell'economid', in F. Galgano;
S. Cassese; G. Tremonti e T. Treu, "Nazioni senza ricchezza, ricchezze senza nazione". Bolonha: Il Mulino, 1993, p. 35.
44 S. Cassese, "Gli Stati nella rele internazionale dei poteri pubblict", Rivista trimestrale di
diritto pubblico. Milo: Giuffre, n 2, 1999, p. 321. Sobre os ordenamentos supranacionais gerais e regionais, van Creveld, The Rise, p. 388.
45 R. Putnam, N. Bayne, "Hanging Together. The Seven-Po1ver Summits". Londres: Heinemann Educational Books, 1984.

57

delo Drummond46 , como o "Clube de Paris'"'. H Cortes internacionais


cada vez mais numerosas: jurisdies penais (ad hoc, como as institudas
em 1993 e 1994, ou gerais, como a Corte Penal Internacional), o rgo
de soluo das controvrsias da Organizao Mundial do Comrcio e
o Tribunal sobre Direito do Mar47 Existem as redes constitudas "de
baixo para cima", mediante acordos e remisses recprocas a regulamentos entre autoridades da concorrncia, monetrias e bancrias, de
controle dos mercados financeiros etc. - nesses casos, so acordos que
cada um realiza na prpria nao, mas, dessa maneira, acabam por constituir um direito superior e dependncia recproca para a atuao 48 H,
enfim, as organizaes internacionais no governamentais.
Esse mundo supraestatal apresenta diversas caractersticas interessantes. Ele atua de maneira diferente dos Estados, porque no
monopolista - no h apenas um sujeito, nem apenas um governo global, ainda que haja uma governana global49 Provoca um aumento do
nmero dos produtores de direito. Propaga seft law, pois este ser:ipre negociado e no se impe por meio de frmulas rgidas. Como
resultado, temos perda de completude, sistematicidade e unidade dos
ordenamentos jurdicos, a favor da informalidade e do desenvolvimento
de zonas cinzentas. Desagrega os Estados 50 , pois os rgos internos
especializados estabelecem relaes com os rgos internos similares de
outros Estados, superando e rompendo o paradigma the State-as-a-unit.

..

46

S. Cassese, "Relations between Internationa/ Organisations and Nationa/Administrations",

IISA, Proceedings. XIX Congresso Internacional de Cincias Administrativas, Berlim,


1983.
47 P. M. Dupuy, "La multiplication desjurisdictions internationa/es menace-t-e//e le maitien de

l'unit de l'ordrejuridique international?', in Cls pour le sicle. Paris: Dalloz, 2000, p. 1221.
48 A. M. Slaughter, "The Real New World Ordel', Foreign Affairs. Palm Coast: Council
on Foreign Relations, vol. 76, n 5, setembro e outubro de 1997, p. 183.
49 W. Reinicke, "Global Pub/ic Poliry: Governing without Government?" Washington:
Brookings Institution Press, 1998.
50 Ferrarese, op. cit., principalmente p. 61 e seguintes, p. 71 e seguintes e p. 94 e
seguintes, e Cassese, op. cit.

58

Por fim, ao lado dessas ameaas externas, os Estados registram


modificaes internas. H, primeiramente, corroso 51 da identidade estatal e pblica - se, em Hegel e Weber, o pblico estava em primeiro plano, agora pblico indica organismos ineficientes, tanto que se
procura diminuir sua rea mediante privatizaes e externalizaes de
servios pblicos.
Em segundo lugar, h um declnio de muitas instituies caractersticas do Estado: empresas pblicas, que tendem a desaparecer, institutos de proteo social, que tm sua importncia universal redimensionada e as fronteiras, que se tornam permeveis.
Atenua-se ainda o componente autoritrio dos Estados - eles
recorrem menos autotutela, e a rea dos atos subtrados ao controle
dos juzes reduzida at se anular.
Enfim, redefinida a prpria organizao do Estado, que renuncia s suas funes em favor de regies menores (federalismo interno)
e de regies maiores (federalismo externo). Por isso, perde-se tambm
o vnculo poltico unitrio do Cidado com o Estado, em favor de uma
balcanizao dos pertencimentos"e das identidades 52

3 . As reaes do Estado
Se os Estados recuam - segundo a abusada frmula inglesa-, e
a governana global foge aos Estados, isso' significa que os Estados
esto destinados, a longo prazo, a sucumbir? J falamos no incio da ambiguidade do fenmeno e das tenses que ela produz. Consideraremos
agora, mais de perto, ambiguidades e tenses.

um termo usado por Giannini, em Amministrazione pubblica, p. 189.


J. Chevallier, L'Etat. Paris: Dalloz, 1999. Ver tambm F. Tamassia, "Nazione, Stato,
Europa", in Democrazia, Nazione e Crisi delle Ideologie. Milo: Luni, vol. IX, 1997, p.
57, col. Annali della Fondazione Ugo Spirito.

51
52

59

Primeiramente, os funcionrios pblicos pasrnram, na segunda


metade do sculo XX, de cerca de 10% a aproximadamente um quarto
da fora ele trabalho nos pases ocidentais. E o gasto pblico, em relao
ao produto interno bruto, no mesmo perodo e na mesma rea geogrfica, passou de cerca de 30% para cerca de 40% 53 Se houve recuo, portanto, foi de alguns setores - principalmente, gesto pblica e bem-estar
-, no do Estado em sua totalidade, que, ao contrrio, aumentou em
suas dimenses.
Depois, os Estados descobriram novas tarefas, entre as quais a
principal o market bui!ders - por um lado, existem setores da economia que devem seu desenvolvimento ao Estado (tecnologia avanada,
espao e defesa, biomedicina); por outro, so institudos novos organismos, em geral independentes, para regular setores nos quais antes
a presena estatal era ocasional ou mal organizada (telecomunicaes,
bolsa, mercados financeiros 54). Os aspectos caractersticos desses setores
so trs: carter "no majoritrio" dos organismos de regulao, no sentido de que a eles no se aplica o princpio da ministerial responsabi!ity; o
ppel dominante do Estado na construo dos mercados nos diversos
setores, mas no na gesto de empresas nesses mercados; o modo em
que reguladores e regulados "jogam" com as regras, em contnua comparao com outros pases - basta pensar na licitao para a UMTS* e
no gravame fiscal no setor das telecomunicaes.
Por fim, os Estados tentam manter sob controle os nveis superiores de governo - a governana global foge aos Estados, mas eles
tentam renacionaliz-la. Dessa maneira, desenvolve-se, tanto fora das
constituies nacionais como das constituies supranacionais, o infra
nationa!ism55, cujo exemplo mais importante o dos comits da Unio
53
54

Van Creveld, op. cit., p. 361 e seguintes.


A.M. Sbraggia, "Governance, the State, and the Market: What is Going on?'', Governan-

ce. Nova York: John Wiley and Sons, vol. 13, n 2, abril de 2000, p. 243.

* UMTS: Universal Mobile Telecomunication System. (N. do T.)


55 O termo . de J. H. H. Weiler, "The Constitution oj Europe". Cambridge: Cambridge
University Press, 1999, p. 96 e seguintes.

60

Europeia, que respondem exigncia dos Estados de manter a Unio


sob controle por meio de midd/e range officia/s que estabelecem a meso-/eve/
ef governance.
As tenses que se desenvolvem por causa dessas ambiguidades e
contradies exigem adaptaes recprocas que so obtidas por meio de
formas de convivncia entre os diferentes direitos, nacional e supranacionais e internacionais, sobrepostos entre si. Dessa maneira, repetemse experincias do passado, como a do jus commune da rea europia
do perodo que vai at o sculo XIX, quando jus commune e ittra propria
oexistiam56 , e a da indirect rufe do colonialismo ingls, principalmente
do sculo XIX, em que conviviam direito constitucional ingls e direitos locais civil e administrativo 57 Ou ainda a a experincia dos Estados compostos (Res publica composita, segundo expresso de Pufendorf),
como o Kaisertum sterreich ou o Imprio Otomano, constitudos por
Estados multinacionais com vrios componentes - ustria, reinos da
Bomia e Hungria, Silsia, Carniola, Galcia, Transilvnia, Eslavnia,
Crocia, Tirol, Lombardia, Vneto, Morvia, Estria e Carntia, no primeiro caso; Turquia, Srvia, Grcia,. Bulgria, Arglia, Tunsia, Lbia,
Iraque, Egito e Sria, no segundo - e poucos rgos e funes comuns,
ordenados em estruturas em vrios nveis, com equilbrios precrios e
continuamente negociados 58

56

Em relao a esse fenmeno, sobre o qual existe vasta literatura, mais recente-

mente, com relao ao direito comunitrio, pode-se consultar J. Gaudemet, "Du ius

commune au droit communautaire", in Cls pour le siecle. Paris: Daloz, p. 1011.


57 Sobre esse fenmeno, pouco pesquisado, h um estudo fundamental do antroplogo B. Malinowski, "The Dynamics of Cultural Change". New Haven: Yale University
Press, 1961.
58 Ao lado do aspecto composto dessas entidades, interessante notar o fato de que
elas dominavam grandes espaos, mas poucas pessoas, pelo menos segundo critrios
contemporneos, o primeiro com cerca de cinquenta milhes de habitantes, o segundo, com quarenta milhes.

61

Esses direitos sobrepostos e a busca contnua por adaptao tornam precrio o equilbrio dos sistemas nacionais binrios 59 e aumentam
sua complexidade<'. Isso no impediu que os Imprios Habsburgo e
Otomano durassem entre seis e nove sculos.
Mas o Estado, erodido e subjugado por outro direito, parece retornar ao centro, em um evento que no tem resultados irreversveis 61
Conclumos ento que fala-se muito hoje em globalizao, mas
para passar de uma nao a outra, fora da Europa, necessrio passaporte e muito dinheiro local. Phileas Fogg, ao contrrio, deu sua volta
ao mundo em oitenta dias - na histria de Verne - com moedas de ouro
e sem passaporte.

59 D. Truchet, "La structure du droit administratif peut-e/Je demeurer binaire?', in Cls pour
le siecle. Paris: Daloz, p. 443.
60 F. Burdeau, "La comp!essit n'est-e!fe pas inhrent au droit administratif?', in Cls pout
!e siecle. Paris: Daloz, p. 417.
61 V. Wright e S. Cassese, "La recomposition de f'Etat en Europe." Paris: La Dcouverte
1996.

62

V
Os Estados na rede internacional
dos poderes pblicos

1 . Introduo: alm do Estado


Uma organizao militar multinacional intervm em um conflito
tnico dentro de um Estado. Ur tribunal das Naes Unidas julga e
condena pessoas responsveis por cr~mes de guerra e contra a humanidade, cometidos dentro de seus pases.' Um tribunal ingls considera que
o ex-chefe de um Estado estrangeiro pode ser extraditado e submetido
ao julgamento de uma corte espanhola por crimes contra a humanidade
cometidos em seu prprio pas. Uma empresa francesa dirige-se Unio
Europeia para garantir que autoridades italianas lhe concedam uma licena de telecomunicaes. Esses e outros exemplos demonstram que o
mundo, repleto de Estados at o sculo XIX, agora est pleno de ordenamentos supraestatais e que os Estados perderam a exclusividade que
antes lhes era prpria, no apresentando mais barreiras intransponveis.
Nessa situao, interessante responder a trs perguntas:
a) que caractersticas apresentam os dois tipos de ordenamentos
supraestatais (internacionais e supranacionais)?
b) que efeitos sua criao produz nos Estados?

63

c) como interagem os trs tipos de poderes pblicos: internacionais, supranacionais e estatais? Qual a ordem geral que se estabelece
entre eles?

2 . Os poderes pblicos internacionais


O modelo estadocntrico passa a ser questionado primeiramente
pelo surgimento de poderes pblicos internacionais.
Estes apareceram na cena mundial no incio do sculo XX, com
ordenamentos setoriais - para os correios, por exemplo - e gerais como a Sociedade das Naes -, mas sempre abertos a todos os Estados - e, portanto, gerais no sentido subjetivo. Seu ordenamento, porm,
fez com que fossem, em princpio, instrumento essencialmente pactua!,
ainda que multilateral. Na realidade, eles tm tarefas que so prprias
dos E~tados e o rgo de deciso composto por representantes de Estados.
Por influncia inicial do modelo burocrtico ingls na Sociedade
das Naes, eles so dotados de secretariado, que constitui um rgo
executivo e de promoo. Os secretariados representam a primeira forma de uma burocracia e de um direito administrativo internacionais,
porque desde o incio se descartou a ideia de que deveriam representar
as burocracias nacionais - a importncia dessa iniciativa pode ser medida ao considerarmos que ainda hoje poderes pblicos mais desenvolvidos, como os supranacionais, tm executivos compostos de representantes nacionais; o caso do Grupo Mercado Comum do Mercosul.
Na segunda metade do sculo XX, ocorreram duas mudanas,
uma quantitativa, outra qualitativa. A primeira refere-se ao crescimento
do nmero de poderes pblicos internacionais, que quadruplicou na
dcada de 70 e continuou aumentando ainda em ritmo intenso. E aumentaram tambm os Estados que aderiram s organizaes governamentais internacionais.

64

A segunda mudana est relacionada s tarefas e poderes dos


poderes pblicos internacionais. Aos organismos que conservam
0 carter pactua! do direito internacional dominado pelos Estados e
que so, portanto, frum de debate, negociao e acordo, juntaramse organismos com tarefas e poderes de regulao prprios. Como a
Organizao Mundial do Comrcio, que tem um poder regulador em
relao a direitos aduaneiros, restries quantitativas e subvenes para
agricultura, indstria, servios, propriedade intelectual e contratos da
administrao pblica. Esse poder regulador tem carter secundrio e
desempenhado no exerccio das funes de controle da execuo dos
acordos sobre o comrcio. Na realidade, uma das principais tarefas da
Organizao assegurar que os acordos sejam cumpridos e adotar decises interpretativas das normas estatutrias, alm de decidir sobre as
controvrsias aplicativas.
A essas mudanas junta-se outra, produzida no pelos poderes
internacionais, mas pelo mercado. Trata-se do esvaziamento dos Estados, que cedem seus poderes ao'n;:iercado, reduzindo o mbito de sua
atuao e recuando - assim, por exe;mplo, para garantia do valor da
moeda, correo dos ciclos econmicos: tutela das fronteiras etc62
62

Para breve apresentao da rede internacional dos poderes pblicos, S. Casses,

"Re!ations Between Internationa! Organisations and Nationaf Administrations", IISA, Proceedings. XIX Congresso Internacional de Cincias administrativas, Berlim, 1983. Sobre
organismos internacionais e supranacionais, "Organisations internationales vocation uni-

versel!e". Paris: La Documentation Franaise, 1993; "Organisations internationales vocation


rgionale". Paris: La Documentation Franaise, 1995; "Organismes conomiques internationaux, documents rassembls et prsents par" L. Sabourin avec la participation de l'Agence
de coopration culturelle et technique, col. Retour aux textes;J. Kraus, "Les negotiations

du GATT: Comprendre les rsultats de f'Uruguqy Round". Chambre de Commerce Internationale. Sobre a Organizao Mundial do Comrico, P.A. Messerlin, "La nouvefle

organisation mondiale du commerce''. Paris: IFRI-Dunod, 1995; M. Rainelli, "L'Organisation


mondiafe du commerce. Paris: La Dcouverte", 1996. Sobre o efeito direto das disposies
do GATI, P. Eeckhout, "The Domestic Legal Status of the LVTO Agreement: Interconnecting

Legal Systems", Common Market Law Review. 1997, p. 11 e seguintes.

65

3 . Os poderes pblicos supranacionais


Na segunda metade do sculo XX, colocaram-se ao lado dos
poderes pblicos internacionais os poderes pblicos denominados
regionais, porque incluem Estados vizinhos de determinadas regies
- Comunidade, posteriormente Unio Europeia (1957), Mercado Comum Centro-americano (1960), Pacto Andino (1960), Associao dos
Pases do Sudeste Asitico (1967), Comunidade Econmica dos Pases
Caribenhos (1973), Maghreb (1989), Mercosul (1991), NAFTA (1994).
Esses e outros organismos tm desenvolvimento diferente, alguns possuem estruturas elementares, porque so pouco mais do que
zonas de livre comrcio e unies aduaneiras, outros tm estrutras muito
complexas e ramificadas. Todos, porm, so organismos, pelo menos
em princpio, de carter econmico.
' Considerando o grande nmero de diferenas, pertinente tomar
apenas um exemplo - o mais desenvolvido-, a Unio Europeia, tambm oriunda de uma unio aduaneira (que ainda a embasa) e de um
mercado comum (ainda parte preponderante).
A Unio Europeia um conjunto de organismos - do qual faz
parte a Comunidade Europeia -, caracterizado por vrios elementos.
Em primeiro lugar, tem tarefas prprias, em geral, no exclusivas. Isso
quer dizer que ela as reparte com os Estados, assim como, para exemplificar, os Estados centrais tm competncias concorrentes com as
regies.
A segunda caracterstica que o direito da Unio um higher law,
pois conquistou prevalncia em relao aos direitos nacionais, que devem se adequar a ele. Os princpios do efeito direto do direito comunitrio nos ordenamentos nacionais e da supremacia do direito comunitrio tiraram o direito europeu do controle de parlamentos, governos
e cortes constitucionais nacionais. Graas a essa supremacia do direito
comunitrio, a Unio imps respeito a regras comuns de concorrncia, a
tipologias padres de negociao da administrao pblica, a princpios

66

fundamentais da finana pblica e privada etc., assegurando a padronizao dos mercados, indispensvel para eliminar barreiras impostas pelos Estados. Por conseguinte, os ordenamentos dos quinze Estados que
fazem parte da Unio adquirem, por um lado, uma parte comum; por
outro, se aproximam e, portanto, assistem acelerao dos processos de
. convergncia recproca.
A prova da fora do primeiro fenmeno est no desdobramento
do chamado direito comunitrio em duas partes. A primeira constituda pelo direito comunitrio geral, agora limitado ao direito constitucional comunitrio, que autnomo. A segunda composta pelo direito
comunitrio especial, produzido pelo direito derivado, que se une aos
vrios ramos do direito aos quais se liga, constituindo sua base.
Ainda mais discutida a convergncia que assim se produz. Com
relao a isso, h quem negue a existncia de convergncia; quem a admite, mas afirma que no facilitada pelo direito comunitrio; os que
a reconhecem, mas consideram que se limita a institutos especficos estes, posteriormente, se entrati.h~m em diferentes contextos e por isso
adquirem diferentes vieses. H, enfim, quem afirme que so justamente
os contextos que assumem caractersticas comuns, por esse motivo os
institutos especficos so diferentes, os ordenamentos, em sua totalidade, se aproximam.
J a terceira caracterstica do ordenamento europeu a Comisso;
organismo guardio dos interesses comunitrios, nascida para "mandar
fazer", no para "fazer'', segundo a famosa expresso de Jean Monnet,
transformou-se em organismo de disciplina (emana normas minuciosas sobre uma quantidade de assuntos como cintos de segurana dos
automveis, padres de limpeza dos matadouros, requisitos dos cosmticos, durao dos perodos de licena paternidade etc.), de controle
de segundo grau sobre o funcionamento dos controles nacionais e de
gesto - esse um dos pontos ressaltados pelo Comit dos Sbios,
cujo relatrio provocou a crise da Comisso Santer. Posteriormente, a
Comisso criou uma rede prpria de agncias, que desenvolvem tarefas
especializadas, muitas das quais no esto em Bruxelas. Alm disso, para

67

poder adquirir informaes e garantir o cumprimento das burocracias


nacionais, a Comisso estabeleceu, por meio de centenas de comits,
relaes estreitas com as administraes nacionais, com as quais, portanto, existe agora relao recproca de colonizao.
Enfim, os outros rgos motores da Unio so o Tribunal de Primeira Instncia e a Corte de Justia, aos quais podem se dirigir os juzes
nacionais (talvez esse seja o principal aspecto distintivo entre Unio Europeia e Mercosul, que tem apenas um Tribunal Arbitral). Dessa forma,
estabelece-se, antes mesmo de uma Europa poltica, uma Europa judiciria. Os juzes comunitrios criaram progressivamente princpios
para assegurar a supremacia do direito comunitrio sobre os direitos
nacionais e princpios para controlar os aparelhos comunitrios. Entre
os ltimos, um dos mais interessantes o da proporcionalidade, importado do direito alemo, onde foi criado, para o direito comunitrio, onde
vingou e de onde se propagou para outros direitos nacionais, como o
ingls e o italiano (trata-se de um belo exemplo de migrao de institutos jurdicos).
Para ilustrar como a Unio atua e como amplia progressivamente
sua esfera de ao, podemos recorrer a um exemplo. A Unio introduziu novos princpios, inspirados na concorrncia, no setor dos servios
pblicos, antes dominado pelos monoplios. Os governos nacionais
so obrigados a aplicar as normas comunitrias, permitindo, portanto,
que novas empresas entrem em setores como telecomunicaes, energia
eltrica, gs, transporte ferrovirio, correio etc. Se uma empresa de um
dos pases membros da Unio constata que continuam existindo barreiras ao acesso, pode apont-las Unio Europeia. Esta, por sua vez,
realizar uma instruo, notificar o governo nacional sobre a inobservncia e, caso persista o inadimplemento, poder recorrer ao juiz
comunitrio, capaz de condenar o Estado ao pagamento de uma soma
em dinheiro (utilizao da responsabilidade como deterrente).
Esse exemplo, que sempre se repete, tem cinco aspectos caractersticos. O primeiro deles que a fora da Unio se funda no princpio
da no discriminao; um operador, nacional ou estrangeiro, no pode

68

ser tratado de maneira diferente de outro. Por sua dimenso, esse princpio confere Unio possibilidade muito ampla de ao.
O segundo aspecto que a Comisso, para poder desenvolver
esse papel de guardi da atuao do direito comunitrio, no podendo
dispor de inspetores prprios, deve se servir da colaborao de sujeitos
privados, interessados em fazer valer os prprios interesses perante os
governos nacionais. Para alcanar esse objetivo, a Comisso, mesmo
sendo em seu. funcionamento interno um rgo burocrtico e lento,
atua externamente com elevado grau de informalidade e abertura, permitindo, portanto, fcil acesso. Essas condies, por sua vez, facilitam
o desenvolvimento de organismos privados de representao ou defesa
de interesses; uma das caractersticas mais frequentemente apontadas
da Unio o crescimento de grupos de interesse e lobbies, que representam os mais diferentes tipos de interesses nacionais em Bruxelas.
Esses organismos, cuidando do prprio interesse, permitem, ao mesmo
tempo, que se alcance um fim comunitrio. E a Comisso tem todo o
interesse em que eles atuem como:'delatores", em funo do fim comunitrio da no discriminao.
O terceiro aspecto caracterstic~ a constituio de uma relao
trilateral entre sujeito privado, administrao nacional e administrao
comunitria, em que a segunda contraposta terceira em virtude da
iniciativa do primeiro. Trata-se de uma modificao radical quanto
relao bilateral tradicional entre cidado e administrao pblica.
O quarto aspecto que a Comisso intervm em mbito nacional
para assegurar a atuao do direito comunitrio, mas agindo principalmente com base em situaes que se criaram em outros pases comunitrios. Na realidade, a Comisso considera, em primeiro lugar, a exigncia de equiparao dos ordenamentos e, portanto, no pode permitir
que haja atuao desequilibrada das normas comunitrias.
A situao da maior parte dos pases, portanto, constitui o padro
para a ao da Comisso.

69

O quinto e ltimo aspecto a irrelevncia da distino entre legislao e administrao nesse processo de atuao. Na realidade, no
apenas inexistem critrios precisos para distingui-las no direito comunitrio, como no h nem mesmo necessidade de diferenci-las no direito interno, contando apenas o efeito til.
Realiza-se, assim, uma forma especial de competio reguladora,
no no sentido de competio entre Estados para influenciar contedos
e formas da regulamentao europeia, a fim de minimizar os prprios
custos de adaptao, nem no sentido de que sejam obrigados "corrida
baixa" para atrair ou manter mveis os fatores de produo, e sim no
sentido de que a comparao entre diferentes nveis nacionais de atuao permite formar um benchmark para controle da atuao por parte de
cada Estado.
, possvel concluir ento que a Unio Europeia, em um curto
perodo - quarenta anos - e com um processo que sofreu aceleraes
e desaceleraes, tornou-se um poder pblico eficaz, porque tem sido
capaz de se impor aos Estados, mesmo desafiando os princpios mais
consolidados dos poderes pblicos, j que no se embasa em um povo,
no soberana e no tem seu prprio poder de tributao embora tenha
entradas diretas. Por esses motivos, um dos maiores erros considerar
a Unio um Estado 63

Sobre os organismos supranacionais, C. Chapuis, "Die bertragung von Hoheitsrechten auf supranationale Organisatiiinen". Basilia e Frankfurt: Helbging & Lichtenhahn,

63

1993; C. D. Classen, "Die Europaisierung des

VenJJaltungsrechts'~

in K. F. Kreuzer; D. H.

Scheuing e U. Sieber, "Die Europaisierung der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen in der Euro-

paischen Union''. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschafts, 1997, voi." 1. Sobre a teoria


"unitria" da Unio. A. von Bogdandy; M. Nettesheim, Ex Pluribus Unum: Fusion of
the European Communities into the European Union, European Law Journal. Nova
York: John Wiley and Sons, 1996, p. 267 e seguintes. Sobre as modificaes do Estado,
S. Strange, "The Defective State, 'Vaedalus". Vol. 124, n 2, primavera de 1995, p. 55 e
seguintes; V. Cable, "The Diminished Nation-State: a Study in the Loss
'Vaeda!tJS'~

of

Economic Power,
vol. 124, no 2, primavera de 1995, p. 23 e seguintes (nmero sobre "What

70

4. Os poderes pblicos supranacionais e os Estados


Examinados os novos poderes pblicos gerais, passaremos agora
ao segundo ponto, que se refere sua influncia sobre os Estados.
A primeira consequncia do desenvolvimento da rede dos poderes supraestatais os Estados serem condicionados, no exerccio da soberania, por instituies superiores. Na realidade, qualquer deciso interna relativa ao setor postal, ao transporte areo, ao uso da plataforma
martima ou ao setor ambiental est condicionada ao respeito a padres
e critrios estabelecidos no mbito internacional ou supranacional. O
resultado que os ordenamentos internos devem respeitar no apenas
o direito estabelecido pelo Estado, mas tambm o direito estabelecido
fora dele.
A segunda consequncia est vinculada primeira, ou seja, os Estados perdem a exclusividade de suas funes, devendo partilh-las com
outros organismos. O fato de que isso ocorre com a colaborao dos
prprios Estados, como resultado de sua autolimitao, no diminui a
importncia da perda.
Outra consequncia o fato de que os aparelhos executivos estatais, antes rgos de execuo de decises estatais, tornam-se agora
tambm rgos de execuo de decises de outros organismos. Estes
se valem dos rgos estatais com a tcnica da utilizao dos servios de
outro ente para executar as prprias decises. E, da mesma maneira, os
servios estatais utilizados se tornam objeto de dupla pertinncia, dependendo - estrutural e funcionalmente - dos Estados e tambm - apenas funcionalmente - dos organismos supranacionais. O exemplo mais
evidente so os organismos estatais de interveno no setor agrcola
nos pases europeus, que tambm so, concomitantemente, instrumentos da poltica agrcola comunitria.

Juture for the State?'); S. Cassese; F. Galgano; G. Tremonti e T. Treu, "Nazioni senza
ricchezza, ricchezze senza nazioni." Bolonha: Il Mulino, 1993.

71

Alm disso, h outro efeito, que est relacionado s ordens judicirias nacionais, que se ajustam de vrias maneiras existncia de
ordens judicirias superiores e se tornam, assim, potentes veculos da
atuao do direito supranacional dentro dos Estados.
Por ltimo, verifica-se na rea europeia tentativa de estabelecer
aes corretivas para a invaso da Unio no mbito estatal, entre as
quais a principal o princpio de subsidiariedade, segundo o qual a
Unio no deve assumir tarefas que podem ser mais bem executadas
em nvel inferior.
O trs princpios sobre os quais se sustentam os Estados mo~
demos so, dessa maneira, questionados. O primeiro, segundo o qual
a esfera da publicidade depende do Estado, porque esta agora tambm
est ligada interveno de organismos supraestatais. O segundo, do
E~tado como centro, porque agora a Unio assume posio central. O
terceiro, do Estado como unidade, porque suas partes - alguns setores
do executivo e o judicirio - atuam tambm em funo de interesses
su:praestatais.

5 .A nova ordem dos poderes pblicos


As observaes anteriores permitem traar as principais linhas da
nova ordem dos poderes pblicos. Antes, porm, necessrio observar
que a nova ordem no atinge do mesmo modo as diferentes reas geogrficas do mundo, algumas esto mais frente, outras, mais atrs.
O primeiro aspecto do ordenamento em vrios nveis dos poderes pblicos refere-se concentrao dos direitos nos Estados. Como
se sabe, uma das caractersticas da formao dos Estados, do sculo XV
ao XIX, foi a progressiva concentrao dos direitos nos Estados, com
a respectiva reduo da possibilidade de que fossem geridos por outras
autoridades. Agora esse processo de absoro no Estado terminou e
teve incio o processo oposto, de disperso dos direitos para outras entidades. Isso implica, por um lado, menores poderes para o Estado; por
outro, para os cidados, h a multiplicao de referncias supraestatais,
72

nas quais pode fazer valer os prprios direitos. Na Europa, por exemplo, o desrespeito ao direito de acesso de uma empresa, em um setor da
economia, pode ser reivindicado junto Unio Europeia, e a demora
dos juzes no processo, junto ao Conselho da Europa.
O segundo aspecto da nova ordem est relacionado organizao
em vrios nveis e em rede. Em outras palavras, no houve uma hierarquizao correspondente multiplicao dos poderes pblicos, por isso
papis, tarefas e posies esto apenas parcialmente definidos, no h
limites claros para reas ou matrias, mas interdependncia estrutural e
funcional; os procedimentos no so sequncias articuladas ao longo de
ntidas linhas de autoridades, mas aes realizadas com apoio recproco.
Esse mundo menos racional - porm, ainda mais dominado pelo
direito do que eram os Estados - tende, lentamente, a substituir o modelo Westfalia, segundo o qual sujeitos de direito internacional so apenas os Estados, e os princpios da soberania dos Estados e de sua
igualdade jurdica so absolutos. Esse modelo reduziu o nmero dos
poderes pblicos - basta pensar, que na Europa, no sculo XVI, havia
quinhentos poderes pblicos ind~pendentes, e 25 no incio do sculo
XX -, enquanto o modelo que tende agora a prevalecer acarreta seu
aumento.
O terceiro aspecto refere-se fluidez e incompletude da nova
ordem. Os poderes pblicos, nos diferentes nveis, se sobrepem e se
entrelaam, mas os conflitos so evitados graas incompletude e
fluidez, por isso, como no ordenamento da Europa medieval, nenhuma
instituio totalizante e prevalece a indirect rufe.
A histria dos poderes pblicos, a partir da Idade Mdia, assistiu
a um movimento pendular de disperso e concentrao, mas no em
torno dos mesmos poderes. A fase atual assiste prevalncia da disperso e da fragmentao.
Ainda no foi criada uma expresso satisfatria para indicar o
novo regime internacional, no qual se formam princpios, normas, regras e procedimentos - implcitos ou explcitos - de deciso que fixam
esquemas de responsabilidade para os quais convergem expectativas dos

73

diferentes poderes pblicos, com fenmenos de agregao autorreguladora, mesmo na ausncia de autoridade central dotada de supremacia.
Foi proposta a expresso "governana sem governo", que deu ttulo a
um livro. Mas esta, em parte, trai a realidade que deseja compreender
e sintetizar, seja porque na realidade esto presentes poderes pblicos
ainda mais numerosos do que no passado, seja porque a expresso subentende a busca de um centro mundial de governo que no existe e no
pode existir em um ordenamento em rede64
As dificuldades de uma expresso que sintetize o conceito decorre,
por um lado, dos limites disciplinares dos estudiosos de cincias polticas e relaes internacionais; por outro, dos juristas. Os primeiros do
ateno apenas s macrodecises, deixando de lado a parte da realidade
da integrao mundial que vai da padronizao das estatsticas econmicas e financeiras at a normatizao dos requisitos de segurana das
insta1aes eltricas civis. Os outros, mais atentos a essas pequenas decises comuns, so, porm, influenciados pela cultura estatalista e, portanto, esto em busca de uma hierarquia em que, ao contrrio, h sobreposio e entrelaamento; de uma ordem estvel em que, ao contrrio,
h fluidez; de um centro, em que h apenas vazio.
64

Sobre o modelo medieval, ver M. Ascheri, "Istituzjoni medievali: Una introduzione."

Bolonha: II Mulino, 1994; P. Grossi, "L'ordine giuridico medievali". Roma-Bari: Laterza,


1995. Sobre o governo mundial, ver D. Zolo, Cosmopolis: "La prospettiva dei governo

mondiale''. Milo: Feltrinelli, 1995. Sobre as relaes entre Estado e economia mundial,
ver S. Strange, "The Retreat oj the State: The Dijfusion oj Power in the World Economy."
Cambridge: Cambridge U niversity Press, 1996. Sobre direito administrativo internacional, U. Borsi, "Carattere ed oggetto dei diritto amministrativo internazionale", Rivista di
diritto internazionale. Milo: Giuffre, vol. I, ano VI, fase. I; K Vogel, "Administrative

Law, International Aspect.?', in Encyclopedia of Public International Law. 1986. Sobre a


influncia do direito comunitrio sobre os direitos administrativos nacionais, G. Marcou, "Les mutations du droit de l'administrations en Europe." Paris: L'Harmattan, 1995. Sobre vantagens e limites das integraes negativa e positiva, F. W. Scharpf, "Governare

/'Europa: Legittimit democratica ed efftcacia dei/e politiche nell'Unione Europea." Bolonha: II


Mulino, 1999.

74

Portanto, para que haja evoluo dos estudos nesse campo


necessrio que no se continue a examinar apenas parte da realidade da
integrao e que no se parta dos antigos modelos, procurando confirmao em um mundo que no pode oferecer issa65

65

Uma prova da incompletude da abordagem jurdica e da abordagem da cincia

poltica dos fenmenos da integrao encontra-se na tese do dualismo entre carter


supranacional do direito europeu e carter intergovernamental da poltica europeia,
tese que parte do pressuposto de que poltica e direito podem ser separados. Ver J. W.
W. Weiler, "The Community System: The Dual Character of Supranationalisnl', Yearbook of
European Law. Oxford: Oxford University Press, 1982, n 1, p. 257 e seguintes.

75

VI
A Unio Europeia
como organizao pblica composta

1 . Introduo e esquema
No passaporte italiano, assim como no dos outros pases da Unio
Europeia, est escrito "Comunidade Europeia'', alm do nome do Estado ao qual o indivduo pertence. Isso indica o duplo pertencimento
de cada cidado prpria nacionalidade e Comunidade mais ampla.
Trata-se de um reflexo subjetivo de um fenmeno objetivo, de
natureza organizacional, que repete uma experincia vivida em diferentes pocas pelos Sacro Imprio Romano, Imprio Otomano, ImprioHabsburgo e Imprio Ingls, em um perodo que durou entre dois e
nove sculos. uma experincia resumida pelo jusnaturalista alemo
Samuel Pufendorf (1632-1694) por meio da expresso Res publica composita.
Visto que a Unio Europeia, como poder pblico composto, se
desenvolveu com base nas organizaes estatais, nos Estados-naes,
mostraremos primeiramente as caractersticas dos ordenamentos gerais
estatais, em seguida, seus pontos de crise, e depois passaremos analise do desenvolvimento dos ordenamentos compostos em geral e aos

76

relacionados Unio Europeia. Finalizaremos com as consequncias e


implicaes do ordenamento da Unio como poder composto. A exposio seguir, portanto, um andamento circular dos acontecimentos
histricos, procurando compreender suas caractersticas principais e
diferenciais 66

2 . Os ordenamentos gerais estatais e sua crise


Os ordenamentos gerais estatais afirmaram-se entre os sculos
XV e XIX, expropriando os antigos detentores de poderes (cidades,
principados, parlamentos provinciais, magistraturas de diferentes tipos etc.) e assumindo diretamente tarefas que, posteriormente, foram
delegadas, conferidas ou transferidas a outros sujeitos, cujos poderes
derivavam sempre do Estado.
Dessa maneira, os ordenamentos gerais foram dotados do
monoplio do emprego legtimo da fora fsica e concentraram todos
os meios polticos em uma nica
cpula. Dessa cpula, denominada
',
governo, deriva uma organizao executiva piramidal de estrutura compacta. Os outros poderes e especialmente o judicirio constituem uma
pequena parte em relao ao executivo.
A essa expropriao dos titulares de poderes e concentrao dos
poderes em uma cpula executiva, juntou-se a submisso dos sujeitos,
dos quais se exigiam lealdade, fidelidade e, principalmente, pertencimento exclusivo.
66

A literatura sobre o tema vasta. Sugere-se, para a perspectiva histrico-com-

parada, a leitura de P. Flora, "State Formation, Nation-Building and Mass Po/itics in Euro-

pe." Oxford: Oxford University Press, 1999, p. 209 e seguintes (contm estudos de S.
Rokkan). Para a passagem aos ordenamentos compostos, ver F. Ost e M. de Kerchove,

"De /a pyramide au rseau? Vers un nouveau mode de prodttction du droit?," Revue interdisciplinaire d'etudes juridiques. Bruxelas: Faculte Universitaire Saint-Louis, n 44, 2000, p.
24. Sobre o ordenamento europeu e o relativo debate, E. Cannizzaro, "Democrazia e

sovranit nei rapportifra Stati membti e Unione ettropea': "U diritto dell'Unione europea". Milo:
Giuffre, n 2, 2000, p. 241 e seguintes.

77

As caractersticas dos ordenamentos gerais se completaram com


produo de um nico direito, assumido como exclusivo e aplicado
uniformemente para impedir a aplicao de outros direitos, consentida
quando, ao lado dos iura propria havia um ius commune e quando os juzes
podiam aplicar a !ex a!ius !oci.
O Estado atingiu seu apogeu na primeira metade do sculo XX,
graas aos nacionalismos, e comeou a declinar a partir de ento. O
Estado havia sofrido outras crises, em especial, na segunda dcada do
sculo XX, por causa do desenvolvimento de partidos e sindicatos. Mas
a crise da segunda metade do sculo XX foi mais forte, porque atingiu
tanto o poder interno quanto o externo.
Internamente, os Estados se fragmentaram em regies e organismos nacionais que cercavam o governo e, s vezes, se sobrepunham a
este. E assistiram ao desenvolvimento de um poder judicirio voltado
inicialmente apenas aos cidados, depois tambm ao executivo. Por
exemplo, apenas nos quinze pases da Unio Europeia h mais de cem
entidades regionais, e a agressividade das ordens judicirias em relao
aos executivos nacionais aumenta progressivamente.
Externamente, os Estados cedem sua soberania a organizaes
internacionais gerais e especializadas, a institutos de cooperao e organismos supranacionais. Alguns desses organismos so ordenamentos
completos, dotados de plurisubjetividade, organizao e normatizao;
outros so ordenamentos incompletos. Mas todos do sinal da fraqueza
dos Estados e da sua perda de soberania.
fl.

3. As formas de integrao regional


e o desenvolvimento das organizaes compostas
As organizaes compostas comearam a se desenvolver quando,
por um lado, se passou do bilateralismo (relaes bilaterais entre Estados) ao multilateralismo; por outro, quando os ordenamentos internacionais se colocaram ao lado dos regionais; no sentido de englobar
regies geogrficas inteiras como Europa e Amrica do Sul.

78

At hoje so conhecidos seis diferentes tipos de integraes regionais. O primeiro so as associaes de Estados, como frum de
cooperao. Estas asseguram cooperao nas polticas econmicas e
comerciais, investimentos e polticas da concorrncia. So formas de
regionalismo aberto. No so fundadas em acordos comerciais. Alguns
exemplos so a OCSE67 , que engloba tambm os pases europeus, a
APEC (Asia-Paciftc Economic Cooperation), para pases asiticos do Pacfico, e a ASEM (Asia-Europe Meeting), para Unio Europeia e pases
asiticos.
A segunda forma de integrao regional constituda pelos acordos de preferncia no recproca, que consistem em concesses unilaterais de vantagens a alguns pases exportadores, sem que os importadores tenham vantagens equivalentes. Esse tratamento dado pela Unio
Europeia aos pases do Mediterrneo e Europa Central.
A terceira forma de integrao constituda pelas zonas de livre
comrcio, fundadas na reciprocidade da reduo de barreiras aduaneiras, quase sempre progressiva e limitada a alguns produtos e apenas a
barreiras tarifrias. Um exempl~ a ASEAN (Association of South-East
Asian Nations ), para pases do sudeste asitico.
A quarta consiste nas unies aduaneiras, zonas de livre comrcio que incluem aspectos da poltica comercial, tm tarifa externa comum para importaes e repartem as entradas aduaneiras de acordo
com critrios preestabelecidos. Por exemplo~ o Grupo Andino (Bolvia,
Colmbia, Equador, Per e Venezuela) e a SADC (SouthAfn'can Development Community).
J a quinta forma refere-se ao mercado comum; unio aduaneira
que inclui, alm de mercadorias, fatores da produo - capital e trabalho.

67 Trata-se da sigla italiana para OECD, em ingls, "Organisation for Economic Cooperation and Development." (N. do T.)

79

A ltima forma de integrao regional a unio, que implica tambm integrao das polticas econmica e monetria, como no caso da
Unio Europeia.
Essas formas de cooperao foram se multiplicando e aprofundando. Todas comportam um mnimo de organizao. Mas apenas
algumas do origem a organizaes compostas. Um exemplo seria o
NAFTA (North At!antic Free Trade Agreemen~, que une Estados Unidos,
Canad e Mxico. O acordo institutivo, assinado em 1992, entrou em
vigor em 1994. Prev a eliminao das barreiras ao comrcio, no prazo
de dez a quinze anos, e dita normas comuns para servios, investimentos, ambiente, problemas sociais.
Outro exemplo seria o Mercosul, que une Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai, (tendo Chile e Bolvia como associados.) O acordo foi
firmado em 1991 e instituiu, a partir de 1995, um mercado comum,
cofn livre circulao de bens, servios, capitais e trabalho, abolio das
tarifas internas e tarifa externa nica e coordenao das polticas em alguns setores. A organizao responde a uma lgica confederativa e possui'estrutura intergovernamental - conselho de ministros, secretariado,
comits, mas sem rgo de justia prprio.
Porm, a organizao composta mais desenvolvida a Unio Europeia - instituda em 1957 - constituda por quinze Estados, fundada
na livre circulao de bens, servios, trabalho e capitais, em normas
comunitrias sobre concorrncia e polticas comuns que incluem tambm defesa, negcios externos, justia e ordem pblica, e organizada
em Parlamento, Conselho, Comisso e Corte de Justia.

4. A Unio Europeia como organizao composta:


morfologia e implicaes
Aps analisarmos o lento e progressivo modo de organizao dos
Estados em forma de governo regionais, examinaremos agora as caractersticas da Unio Europeia como organizao composta.

80

A primeira caracterstica est ligada formao dos Estados e


absoro dos poderes por eles exercidos. A Unio um novo detentor
de poderes, de nvel superior, no comando de um conjunto de Estados
nacionais, que cederam tarefas a esse novo ordenamento.
Isso d origem a uma segunda caracterstica, a concorrncia, no
uso dos poderes pblicos, entre nveis nacional e supranacional, cujos
mbitos de competncia no so precisamente determinados em cada
campo.
Assim como a especificao - parcial - das tarefas, a organizao
em parte dividida, em parte mista. A Unio tem rgos prprios, mas
atua tambm mediante rgos dos Estados.
Alm disso, os sujeitos tm duplo pertencimento, seja Unio,
seja ao prprio Estado. E possvel, portanto, que se estabeleam relaes triangulares entre sujeitos privados, Estados e Unio.
Enfim, h vrios direitos, o comunitrio e os nacionais. O primeiro se concretiza nos ordenamentos nacionais e, portanto, soma-se a eles.
Os nacionais tambm no permaq~cem no mbito nacional, porque vo
se integrar ao direito comunitrio, como partes das tradies jurdicas
e constitucionais comuns, s quais o direito comunitrio faz referncia.
H, pois, uma troca entre os diferentes direitos.
A morfologia das relaes, descritas em seus aspectos essenciais,
permite perceber que a Unio no - apenas - um plano superior da
construo jurdica, que se sobrepe aos Estados. Esta os condiciona,
interferindo em todos os nveis e, portanto, transformando profundamente as ordens jurdicas nacionais.
Mas isso ocorre - e este um elemento caracterstico - sem que
a Unio substitua os Estados, segundo o modelo da indirect rufe do Imprio Britnico, experimentado tambm no sculo XVI pelo Imprio
Otomano em suas relaes com os pases submetidos, como Egito,
Moldvia, Armnia, Curdisto e Transilvnia.
As implicaes de uma nova ordem desse tipo, que constitui a
maior modificao do mundo do direito nos ltimos sculos, so muitas. Mas, entre elas, duas so particularmente interessantes. A primeira

81

a transformao do Estado em um dos poderes pblicos, nem nico,


nem exclusivo. A segunda implicao a concorrn~ia, na disciplina dos
Estados, de normas constitucionais de duas ordens, as nacionais e as
comunitrias - o artigo 49.1 da Carta Europeia dos Direitos estabelece
que ela se aplica a rgos da Unio e a Estados membros, ainda que
"exclusivamente na atuao do direito da Unio", que j parte considervel do direito dos Estados.
A complexidade que advm da composio de ordenamentos de
diversos nveis (multi-levei constitutionalism) faz com que se considerem ingnuas as propostas de simplesmente traduzir o ordenamento europeu
em um sistema de Estado federal do qual a Comisso se tornaria governo e Conselho, a segunda Cmara. Essa ideia fruto de insuficiente
reflexo, tanto sobre a origem do federalismo - que nos Estados Unidos, na poca em que foram constitudos, foi resultado de compromisso
entre u_nitrios e confederados -, quanto sobre a histria da Unio Europeia e de seus Estados, que no conseguir convergir em uma forma
nica e simplificada.

82

VII
A arena pblica:
Novos paradigmas para o Estado

I . o TRADICIONAL BINMIO ESTADO-CIDADO


E SUA CRISE
Os st!Jeitos, no campo do direito administrativo, podem ser de diferentes
espcies e podem ser classificados (,] a partir de diversos pontos de vista. Mas a
distino que nos parece fundamenta4 e, qual necessrio subordinar as outras,
entre st!Jeitos ativos e passivos do poder administrativo. preciso, portanto, contrapor, por um lado, os st!Jeitos que administram e que, em seu corfjunto, constituem
[ ..]a administrao pblica, e, por outro, os administrados. 68

Essas palavras do principal estudioso de direito administrativo


da primeira metade do sculo XX foram reforadas, em 1950, pelo estudioso que se destacou durante toda a segunda metade do referido
sculo:
Nas comunidades estatais atuais (Estado comunidade) h, por um lado,
as autoridades pblicas, que se exprimem no Estado organizao; por outro, as
pessoas, st!Jeitos privados, cidados{ ..] que possuem alguns direitos fundamentais.

68

S. Romano, "Corso di di1itto amministrativo. "Pdua: CEDAM, 1930, p. 83.

83

Existem, portanto, duas foras nas comunidades estatais, a autoridade e a liberdade, que possuem centros de apoio e expresso69

Portanto, de acordo com o ponto de vista tradicional, o Estado e


o direito pblico so dominados pelo conflito entre Estado e cidado,
dois plos irredutveis e em contraste entre si.
Esse paradigma se formou lentamente na passagem de ordens
como a europeia medieval ou as extraeuropeias, dominadas por um
poder em que no havia diferenciao entre Estado e sociedade civil,
para ordens como a que vivemos, fundamentadas na separao entre
Estado e comunidade, nas quais, por um lado, so garantidos aos membros da comunidade direitos contra o Estado; por outro, assegurados
direitos de participao nas decises polticas 70
O paradigma bipolar, assim formado historicamente, encontra
aplicao cotidiana na justia administrativa, na qual sujeitos privados recorrerem a juzes para se defender das administraes pblicas.
Devido importncia dada ao fenmeno jurisdicional, durante os dois
sculos de vida do direito administrativo, era natural que a oposio que
nele se manifesta, entre Estado, aparelho e cidado, viesse a assumir
importncia fundamental.
Segundo o modelo tradicional, os dois plos, pblico e privado,
so irredutveis no apenas porque esto em conflito, mas tambm
porque so regidos por regras diversas. Estas so apresentadas por um
grande estudioso da metade do sculo XX, que atuou como elo de conjuno entre estudiosos Romano e Giannini: "o poder discricionrio
algo muito diferente da liberdade dos sujeitos privados; enquanto a ltima inclui tanto a faculdade de escolha dos fins quanto dos meios para

69
70

M. S. Giannini, "Lezione di dititto amministrativo:" Milo: Giuffre, 1950, p. 71.


M. Stolleis, Suddito, Borghese, Cittadino, em "Stato e ragion di Stato ne!la prima

et moderna." Bolonha: II Mulino, 1998, p. 297 e seguintes. O. Brunner, "Storia sociafe


de/l'Europa nel Medioevo". Bolonha: II Mulino, 1988, p. 137.

84

atingi-los, o poder discricionrio limitado apenas escolha dos meios,


j que os fins so determinados obrigatoriamente pela lei". As leis,
enquanto para os st!Jeitos privados tm, como regra generalssima, contedo
negativo, visto que consistem sempre em restries eproibies, para a administrao
pblica contm, tambm como regra gera~ ordens e prescries positivas: estabelecem no tanto o que lhe vetado, mas principalmente o que lhe obrigatrio, ou
sg'a, oijetivos a ser alcanados e, com frequncia, que atividades deve realizar para
atingi-los11

Portanto, os dois plos no apenas esto separados, como tambm so regidos por princpios diferentes, porque, para o pblico, o direito desenvolve funo positiva de direo e comando, enquanto para
o privado, coloca apenas limite externo. Ao primeiro tudo proibido,
salvo o que expressamente consentido; para o segundo tudo permitido, exceto o que expressamente vetado.
A diferenciao entre modelo do agir pblico, vinculado ao fim,
e do agir privado, livre em seu fim" e limitado pelo direito apenas externamente, tambm se formou de maneira lenta com a crise do estado
patrimonial e com a afirmao da supremacia do Parlamento sobre a
administrao e, portanto, da lei sobre a atividade executiva.
Max Weber estabeleceu a distino entre "poder legal-racional
burocrtico" e "agir econmico racional":
as categotias fundamentais do poder racional so [. ..]: exerccio contnuo,
vinculado a regras, de funes de ofcio, dentro de uma competncia, que significa: a)
um mbito de deveres a cumpn'r, oijetivamente delimitado em razjio de uma diviso
de tarefas; b) com a atribuio de poderes de comando[. ..] necessrios para tal fim;

71

G. Zanobini, Diritto amministrativo, in "Novssimo Digesto Itahano", ad vocem. Tu-

rim: Unione Tipogrfico-Editrice Torinese, p. 787. Resume e expe os resultados de


seu texto sobre "L'attivit amministrativa e la legge" (1924), agora em G. Zanobini, Scritti
vari di diritto pubblico. Milo: Giuffre, 1955, p. 203 e seguintes.

85

c) com uma precisa delimitao dos meios de coero, eventualmente consentidos, e


dos pressupostos de sua aplicao.

O "agir econmico e racional" um agir "voltado para satisfazer


exigncia de determinadas prestaes de servio" "de modo racional
em relao ao objetivo", mediante contratos de comrcio, em situaes
de mercado 72
Os dois plos so, portanto, inspirados na ideia de racionalidade,
mas o pblico regido por regras e deveres, e o privado se exercita livremente mediante o poder dispositivo e contratos de comrcio.
Santi Romano, Guida Zanobini e Massimo Severo Giannini resumiram e apresentaram, de maneira exemplar, o paradigma fundamental do direito pblico do sculo XX: dois plos separados, nem
convergentes ou contraentes, mas em contraposio por causa da superioridade de um sobre o outro. Para compensar tal superioridade, o mais
forte ~st vinculado a regras e deveres, deve agir de modo planejado e
imposto pela lei e pelo direito, enquanto o privado age de acordo com
o prprio interesse, de modo livre, salvo os limites externos impostos
pela lei.
Em torno desse paradigma se formaram e se desenvolveram modos de estudo e do saber jurdico, por isso possvel dizer que todo
ponto de vista, mesmo que remoto, influenciado por essa contraposio fundamental.
Os mesmos autores da mais feliz formulao do paradigma bipolar tambm colaboraram, por assim dizer, para sua destruio. Romano,
de fato, admitia o contraste de interesses entre vrios sujeitos pblicos,
previsto e desejado pela lei, ainda que houvesse a mo ordenadora do

72 M. Weber, Economia e sociedade. Braslia: Editora Universidade de Braslia,


1994, vol. I.

86

Estado, a cujos interesses gerais deviam se subordinar os interesses dos


entes pblicos73
Giannini, por sua vez, observava que a lei atribui administrao
pblica fins e interesses contraditrios entre si, reconhecendo prpria
administrao o poder de ponderar tais interesses e fazer as escolhas 74
Assim, alguns avanos eram feitos - reconhecia-se que nem toda
atividade pblica era planejada de acordo com um resultado que, ao
contrrio, produto do conflito de interesses pblicos, quando vrios
interesses so canonizados sem que sejam estabelecidas ordem e prioridade; admitia-se que poderia haver um conflito que no fosse o pblico/ privado; constatava-se que decises administrativas implicam
ponderaes e, portanto, comparaes de interesses.
o paradigma bipolar, embora enfraquecido, foi contestado diversas vezes. Mas sempre sobreviveu.
A contestao comeou, em primeiro lugar, por parte de quem
notou que mesmo no tradicional conflito entre autoridade e liberdade h
uma funo distributiva: "a atividqe administrativa implica distribuio
de pesos e vantagens" e, portanto, a alocao de recursos limitados75
Como foi observado pelo juiz administrativo,
73

S. Romano, "Gli interessi dei soggetti autarchici e gli interessi dello Stato", in Studi di

diritto pubblico in onore di Ranaletti. Cedam: Padova, 1930, agora em Scritti minori.
Milo: Giuffre, 1950, vol. II, p. 351 e seguintes.
74 M. S. Giannini, "II potere discrezionale dei/a pubblica anvninistrazione: Conceito e proble-

mi." Milo: Giuffre, 1939, agora em Scritti. Milo: Giuffre, 2000, vol. I.
75 L. Coen, "Disparit di trattamento e giustizja amministrativa: Principio di egualianza e
tecniche di motivazione della sentenza". Turim: Giappichelli, 1998, p. 3 e p. 19; no qual h
tambm outra bibliografia. Um dos primeiros a chegar a essa concluso e tentar uma
anlise sistemtica foi G. Corso, 'Lo S tato come dispensatori di beni: Criteri di distribuzione,

tecniche giuridiche ed effetti", Sociologia de! diritto. N 1 e n 2, 1990, p. 109 e seguintes,


que retoma e faz observaes sobre a literatura politolgica e publicstica americana
e ideias expostas em um texto de G. Tarello. Do mesmo autor, ver tambm ''Attivit
amministrativa e mercato", Rivista giuridica quadrimestrale dei pubblici servizi. Roma:
Editore Cersap, n. 2, setembro de 1979.

87

[. ..] a administrao emana provimentos que incidem sobre vrios stijeitos, com efeitos favorveis para uns e deifavorveis para outros, como no caso da
liberao da concesso de um bem pblico, de acfjudicao de uma licitao ou de
nomeao para emprego pblico, em favor de um stijeito e no de outro [. ..J6

Portanto, a funo redistributiva, assim como a mediadora e arbitral da administrao pblica, desenvolve-se sempre em um tringulo.
A segunda crtica, mais frequente, formulada pelos estudiosos
dos mdulos consensuais (contratos, acordos, convenes etc.) do direito administrativo. Eles observaram que as administraes pblicas
agem frequentemente com os mesmos tipos do direito privado.
A ltima crtica feita pelos estudiosos da regulao, para os quais
as relaes tripolares (autoridad~ d regulao, sujeitos fornecedores de
servios e usurios) so a norma77
P3;ra a crtica do paradigma bipolar, foi relevante a observao da
presena de estruturas no bipolares no processo, no qual o Pub!ic Law
!itigation mode!permite expandir o crculo dos potenciais autores e rus 78 ,
e no prprio direito privado, em que se apresentam pofycentnc tasks and
76

"Consig!io di Stato: Adunanza p!enaria", Foro italiano. N 16, IV, c. 433, 24 de junho

de 1999.
77 Em relao a esse ponto de vista, mas em termos econmicos, ver D. Archibugi;
G. Ciccarone; M. Mare; B. Pizzetti e F. Violati, ''Re!azioni triango!ari ne!!'economia dei ser-

vizi pubb!ici'', Economia pubblica. Roma: Franco Angeli, n 5, 2000 p. 47 e seguintes.


Sobre a regulao na literatura italiana, S. Cassese, "Dai mercato guidato ai mercato rego/ato,
agora em:

E ancora attua!e la !egge bancaria dei 1936?" Roma:

NIS, 1987, p. 164 e se-

guintes; "Stato e mercato dopo privatizzazioni e 'deregu!ation' '', Rivista trimestrale di diritto
pubblico. Milo: Giuffre, n 2, 1991; G. Vesperini, "La Consob e !'itifbrmazione ne! mercato

mobi!iare: Contributo alio studio dei/e funzioni rego/ative." Pdua: CEDAM, 1993; S. Cassese
e C. Franchini, ''J garanti dei/e rego/e." Bolonha: II Mulino, 1996; S. A. Frego Luppi,

"L'amministrazione regolatrice. "Turim: Giappichelli, 1999; A. La Spina e G. Majone, Lo


Stato regolatore. Bolonha: II Mulino, 2000.
78 A. Chayes, "The role ef the Judge in Pub/ic La1v Litigation", Harvard Law Review. Vol.
89, n 7, maio de 1976, p. 1281 e seguintes.

88

atfjudication, que envolvem muitos sujeitos em questes de algum modo


fluidas, que requerem negociaes recprocas e, portanto, so fundadas
na negociao 79; ou, ento, a presena de contratos complexos, em que
em um nico negcio formal se acumula uma pluralidade de intenes
de negociao provenientes de mais de duas partes contraentes; e tambm o reconhecimento de que a estrutura dos sistemas jurdicos perde
suas caractersticas tradicionais no mais hierrquica, linear, arvorecente, monstica, integrada, e assume outros traos porque policntrica, reticular e plural81
Apesar das crticas internas e da influncia externa do reconhecimento da existncia dos modelos policntricos e reticulares, o paradigma
binmico tradicional resistiu, pois sempre esteve no centro da reflexo,
s vezes de forma implcita. Mesmo a cincia jurdica aceitando a copresena de outros modelos, para os quais reservou um espao menor, de
segundo plano, o fez de modo a no prejudicar o modelo dominante.
J que a cincia em geral procede por destruio e construo de
paradigmas cientficos, nos propo~os aqui a ilustrar a presena de um
paradigma diferente. Este fruto, em parte, de uma ordem normativa
diversa, em parte da prxis e da ao' judiciria. Por isso, a anlise a

79 L. L. Fuller, "The Fortns and Limits of Acfjudication", Harvard Law Review. Vol. 92,
n 2, dezembro de 1978, p. 353 e seguintes.
80 Tribunale Di Torino, 3 de fevereiro de 1993, erri "GiurisprudenZfl commercia!e", 1994,
II, p. 295 e em "Giunsprudenza ita!iand', 1994, I, 2, p. 581; ver tambm, Cassazione,
II, 5 de abril de 1982, n 2089, em "Massimatio de!!a Giurisprudenza civi!i', 1982, p. 755,
sobre a transao como contrato plurilateral quando h uma pluralidade de centros
de interesse.
81 F. Ost e M. Van de Kerchove, "De la pyramide au rseau? Vers um nouveau mode de pro-

duction du droit?'', Revue interdisciplinaire d'etudes juridiques. Bruxelas: Universidade


de Saint Louis, n 44, 2000, p. 1 e seguintes.

89

seguir ser feita, dependendo do caso, em diferentes planos, o da lei, da


jurisprudncia e da atuao prtica das leis 82
Deu-se ao novo pardigma (talvez seja melhor dizer aos novos
paradigmas) o nome provisrio de "arena pblica". Essa expresso
utilizada em um sentido genrico, advindo da cincia poltica anglosax, segundo a qual "arena pblica" o espao em que se desenvolvem
a atividade pblica e o intercmbio entre Estado e sociedade.
Por outro lado, trata-se de uma expresso muito prxima de
esfera pblica, de origem habermasiana83 , que indica o espao social
onde se desenvolvem dilogos e conflitos e que serve para transferir a
demanda social para o corpo poltico.
''Arena pblica", no sentido de "espao", no prejudica as posies
dos sujeitos que nela atuam - segundo o paradigma tradicional, o Estado no alto, os cidados embaixo -, no estabelece definitivamente as
relaes que ali se estabelecem - de oposio, segundo o paradigma
tradicio'nal -, no vincula a ao dos sujeitos a um tipo - como o da
discricionariedade, vlido para a administrao pblica, e o da liberdade,
aplicvel ao sujeito privado, segundo o paradigma tradicional. Permite,
ao contrrio, intercambialidade dos papis, modificao das relaes,
comrcio das regras e dos princpios ordenatrios.
A crise do paradigma tradicional ser examinada levando em
conta quatro casos significativos. O primeiro o dos trens de alta velocidade, que permite analisar a relao procedimento-aco;-do e a negociao que se desenvolve entre os poderes pblicos e concluir que a
ponderao dos interesses pblicos abre espao para negociaes entre
eles mesmos. O segundo caso o das medidas comunitrias corretivas para as telecomunicaes, que permite ilustrar a negociao tripolar entre cidado Estado Comisso Europeia e o modo como a Unio

82

De fato, no pode haver cincia jurdica que seja cincia apenas das normas e

que no leve em conta a ordem dos fatos, como observado por F. A. Hayek, "Droit,

lgis!ation et libert: Reg!es et ordre." Paris: PUF, 1983, p. 127 e p. 137.


83 ]. Habermas, "Storia e critica de/l'opinione pubblica" Bari: Laterza, 1971.

90

Europeia procede, estabelecendo direitos a favor de alguns sujeitos e


contra outros, obrigando os Estados nacionais a se adequar. O terceiro
e o quarto caso servem, ao contrrio, para o estudo da busca do direito
mais favorvel. Trata-se de uma sentena da Corte de Justia e da disciplina comunitria da autorizao para a comercializao de frmacos.
Em ambos os casos, possvel notar que empresas nacionais podem
escolher o direito ou a administrao que considerarem mais favorveis.
Os quatro casos so representativos de uma nova ordem jurdica
em que, de um lado, ao tradicional binmio Estado-cidado se junta ou
se sobrepe um conjunto de relaes mais rico de sujeitos e menos fundado na contraposio; de outro, o velho modelo legal-racional dos poderes pblicos substitudo por um modo de agir pblico semelhante
ao privado. Se, tradicionalmente, Estado e mercado so contrapostos
como modelos de ao, observa-se aqui, ao contrrio, urna assimilao,
por parte do primeiro, de modos prprios do segundo.
Porm, essas mudanas no podem ser totalmente compreendidas quando nos detemos apenas po plano normativo. Para exarninlas, necessrio nos deslocarmos tambm para o plano concreto da
atuao das normas. Por esse motivo,' os quatro casos a seguir sero
apresentados da seguinte maneira: parte-se da norma e passa-se para a
atuao, examinada por meio de procedimentos administrativos concretos ou da jurisprudncia. Apenas integrando dado normativo e procedimentos administrativos seguidos de fato ou sentenas ser possvel
compreender plenamente as novidades e entender quantos captulos do
direito administrativo clssico elas poderiam subverter.

II. os CONTRATOS DE NEGOCIAO PARA


A ALTA VELOCIDADE

A alta velocidade ferroviria uma obra ampla e complexa. Tratase de um projeto em rede, nacional, mas requer o consenso de entes
locais; o traado impe o deslocamento de ncleos urbanos e outros
obstculos e, portanto, institui pelo menos a consulta a indivduos ou

91

a comunidades inteiras; os interesses pblicos envolvidos so numerosos, envolvem interesses do transporte e circulao, desenvolvimento,
trabalhos pblicos, urbansticos, ambientais, paisagsticos, de bens culturais etc.
A empresa Ferrovie dello Stato, ente pblico a partir de 1985 e,
desde 1992, soCiedade annima, concedeu a execuo das obras e sua
gesto a uma sociedade especfica, denominada TAV (Treno ad Alta Velocit S.p.A.) que, por sua vez, vale-se de uma sociedade de engenharia,
Italferr*, e atua por meio de general contractors, que confiam os trabalhos
a terceiros.
Nesse caso, porm, no interessa tanto a organizao da execuo
e da gesto em relao ao modo como so ordenados os diversos interesses pblicos e privados interferentes. Os instrumentos com que
tais interesses foram ordenados so as Conferncias de Servios** e os
acordos. Para sua anlise, ser feito antes o exame da normativa e depois
o estudo de sua concreta aplicao em uso.

1 .A disciplina das Conferncias de Servios


De 1990 a 2000, sucederam-se - e, em parte, se sobrepuseram
- diversas normas relativas s decises de localizao das linhas ferrovirias de alta velocidade84
*Assim como a TAV, esta empresa tambm pertencente ao grupo "Ferrovie de/lo Stato."
(N. do T.)
** "A Conferenza di Servizi" um instituto da legislao italiana de simplificao administrativa da atividade da administrao pblica, que permite a aquisio de autorizaes, registros, licenas, permisses etc. mediante convocao de reunies colegiais
especficas (Lei 241/90). (N. do T.)
84 Em geral, sobre a matria, M. Spinedi, "La gestione dei conftitti locali nelle opere infrastmtturali: II caso dei traspo1ti." Bolonha: Inchiostri Associati, 1999, especialmente o
captulo 5. Ver tambm, C. Franchini, "La disciplina dell'alta ve!ocit tra esigenze digaranzia

e incertezze normative", in "Diritto amministrativo". Bologna: Monduzzi, -n 3, 1997, p.


411 e seguintes.

92

As incertezas normativas foram acrescidas de trs fatores. Em


primeiro lugar, a sucesso de leis de amplitudes diversas, especiais e
gerais. Depois, a sucesso de delegiftcazioni* e de 1ilegiftcazioni**. Enfim,
a oscilao do objeto das diversas leis, algumas relativas apenas localizao, outras tambm ao projeto, ou ao projeto definitivo, ou ainda
relativas ao projeto definitivo e ao preliminar.
A primeira Lei de 15 de dezembro de 1990, n 385, que, no
art. 7, prev "a aprovao de projetos (executivos) de obras" relativas
a redes ferrovirias em uma Conferncia de Servios convocada pelo
presidente do Conselho de Ministros, ou pelo ministro dos transportes,
e composta pelas administraes estatais, pelos entes pblicos territoriais e no territoriais e por outros sujeitos pblicos competentes. A
Conferncia decide por unanimidade e sua deciso substitui os atos
das diversas autoridades. Em caso de divergncia de representantes de
entes territoriais, o rgo convocador pode promover um acordo de
programa.***
Essa norma esteve em vigo~ at 1997. Nesse perodo, porm, interveio o decreto do presidente da repblica (delegificante), de 18 de
abril de 1994, n 383, que, no art. 3,' relativo apenas localizao de
obras, mas de todas as obras de interesse estatal, prev, em caso de acertamento de no conformidade, a convocao de uma Conferncia de
Servios com administraes estatais, regies, entes locais e de alguma
* Trata-se de procedimento que se instaura quando uma fonte de tipo secundrio,
como o caso dos regulamentos do governo, substitui uma de tipo primrio, por
exemplo uma lei, para regular determinada matria <fonte: www.dienneti.it/ dizionari/ dizionari_giuridici.htm>. (N. do T.)
**Procedimento que transforma a fonte-regulamento em uma fonte-lei <fonte: www.
consiglioregionale.piemonte.it/labgiuridico / testi_unici/ parte_prima.pdf>. (N. do T.)
***No direito administrativo italiano um accordo di programma uma conveno entre
entes territoriais (regies, provncias ou municpios) e outras administraes pblicas
mediante o qual as partes coordenam suas atividades para a realizao de obras, aes
ou programas de intervenes. (N. do T.)

93

forma competentes para o exame do projeto definitivo. A Conferncia decide por unanimidade e sua deciso substitui os atos das diversas
autoridades. Caso no haja unanimidade, a deciso cabe ao Conselho
de Ministros, como previsto no art. 81.4 do decreto do presidente da
repblica, de 24 de julho de 1977, n 616.
Para abreviar o procedimento, a Lei de 15 de maio de 1997, n
127, art. 17, estabeleceu que a Conferncia de Servios prevista pelo
decreto de 1994 pode ser convocada at mesmo antes ou durante o
acertamento de conformidade; enquanto a Lei de 27 de fevereiro de
1998, n 30, art. 10.1 ter estabeleceu que a Conferncia convocada pelo
ministro dos transportes e da navegao.
A Lei de 18 de novembro de 1998, n 415, art.7, previu a Conferncia de Servios para todos os projetos definitivos e preliminares,
regulada pela disciplina geral da Lei de 7 de agosto de 1990, n 241, sem,
no entanto, prescrever a unanimidade para a deciso.
Por fim, a Lei de 24 de novembro de 2000, n 340, art. 9.4, confirmou que a Conferncia de Servios para obras referentes s redes
ferrovirias convocada pelo ministro dos transportes e da navegao.
A mesma Lei, arts. 9 a 12, regulamenta, em geral, a Conferncia de
Servios, estabelecendo que esta pode ser solicitada por sujeitos privados, mas composta por administraes pblicas e se refere tanto a projetos definitivos quanto a preliminares. A concluso pode ser decidida
pela maioria, salvo interveno do Conselho de Ministros, em caso de
motivada discordncia de algumas administraes; o provimento final,
segundo a determinao conclusiva favorvel da conferncia substitui
as aes de cada uma das administraes.
Da anlise realizada, emergem os aspectos caractersticos da disciplina. O primeiro deles a ausncia de ao direta da coletividade, segundo o modelo da public enquiry inglesa e da enqute publique francesa. 85
85

P. Zavoli, 'La dmocratie administrative existe-t-elle? Plaidqyer pour une rifante de l'enqute

publique et du referendum local", Revue du droit public et de la science politique em France


et l'tranger. Paris: Lib. Gnrale, n 5, 2000, p. 1495.

94

O segundo aspecto a sucesso de normas mais gerais e menos


gerais; esto presentes normas sobre obras ferrovirias, sobre obras pblicas e todo tipo de ao da administrao pblica.
O terceiro aspecto deriva do segundo; a Conferncia de Servios
no um instituto unitrio, mas uma famlia de institutos com alguns
elementos comuns, sendo o principal a finalidade de conjugar a unicidade da deciso e o policentrismo da organizao - caracterstica que
, erroneamente, entendida como simplificadora, porque a substituio
das decises em sequncia pela deciso contextual tem implicaes bem
maiores.
O quarto aspecto se refere aos sujeitos que, em geral, so indicados nas administraes pblicas, com indicaes especficas variadas,
ambientais, de proteo dos bens culturais, locais etc. Em uma norma
nica, a de 1994, que no se sabe se deve ser considerada ainda em vigor
ou superada pela de 2000 86 , h uma abertura incerta a entes que poderiam no ser pblicos.
O quinto aspecto caractet~tico que, com a Conferncia de
Servios, instituda em 1990, houve a superao do acordo de programa, introduzido em 1985. Para sua coO:cluso, em caso de discordncia,
recorre-se tcnica da deliberao do Conselho de Ministros - assim
nas normas de 1990 e de 2000; mas a primeira para qualquer tipo de
discordncia, e a segunda, apenas em caso de discordncia entre administraes pblicas responsveis por interesses "privilegiados'', como os
concernentes tutela ambiental, paisagstico-territorial, do patrimnio
histrico-artstico, e da sade.

86

Esta ltima deveria ser a soluo correta, considerado que o art. 14 ter da Lei n

241, de 1990, remetia ao decreto do presidente da repblica, n 383, de 1994, e que o


art. 10.1 ter da Lei n 30, de 1998, remetia, por sua vez, ao art. 14 ter citado, enquanto o
art. 11 da Lei n 340, de 2000, que contm a nova formulao do art. 14 ter, no remete
mais norma regulamentar de 1994.

95

O estudo da norma permitiu evidenciar duas caractersticas importantes em relao questo aqui apresentada. A primeira consiste
na Conferncia de Servios como um modo para tornar colegial como
norma o agir administrativo e, portanto, compensar o policentrismo
organizacional com a unicidade da deciso, como j observado. Isso
explica o grande debate e a difcil superao da unanimidade da deciso
- de fato, a deciso por maioria reduz as vantagens do policentrismo administrativo, cuja razo est na necessidade de refletir nos setores pblicos os interesses coletivos mais importantes. A deciso por maioria faz
com que se d um passo a trs nesse processo fundamental do Estado
moderno, segundo o qual sociedade toda pode se sentir representada
na administrao.
A segunda caracterstica est relacionada primeira. A Conferncia de Servios no apenas um lugar no qual se justapem vontades
que de outro modo se manifestariam sequencialmente, apenas tornando
mais rpida a ao administrativa. A Conferncia muito mais do que
isso. o lugar das negociaes no qual pode-se chegar, com concesses
recprcas, a uma concluso. Ao longo desta - de acordo com as normas de 1990 e de 199487 - no se realiza apenas uma avaliao conjunta
dos projetos, mas so trazidas tambm "quando necessrio, as oportunas modificaes nos projetos, sem que isso implique a necessidade
de outras deliberaes do sujeito proponente". E a Lei de 2000 dispe
que "[...] a Conferncia de Servios se manifesta sobre o projeto preliminar a fim de indicar quais as condies para obter, no projeto definitivo, os acordos, pareceres, concesses, autorizaes, licenas, 'nadaconsta', anuncias, de alguma forma exigidas pela norma vigente" 88 As
condies para obter acordo ou qualquer outro ato sero exatamente
as modificaes do projeto. E elas so objeto das negociaes que se
realizam na Conferncia de Servios.
87 Art. 7.2 e art. 3.3 respectivamente.
88 Art. 14 bis 2, da Lei de 7 de agosto de 1990, n 241, substitudo pela Lei de 24 de
novembro de 2000, n 340, art. 10.

96

Em suma, a Conferncia de Servios no um lugar neutro, no


qual as administraes pblicas po'tlem fazer juntas aquilo que poderiam
fazer separadamente. muito mais do que isso, porque o lugar das
negociaes, o mercado no qual podem ser feitos contratos complexos
na presena de uma pluralidade de intenes de negociao, provenientes de vrias partes contraentes. Sem a Conferncia, esses contratos,
que comportam negociaes recprocas e policntricas, no se concretizariam ou levariam muito tempo para isso.
s vezes, essa caracterstica emerge na jurisprudncia em que, por
exemplo, a Corte Constitucional89 declarou que a Conferncia serve para
"contemporizar de maneira idnea as diversas exigncias" e o Conselho
de Estado afirma que ela "instrumento de composio das diversas
vontades" 90 Mas, dessa maneira, enfatiza-se o resultado, no o meio
para alcan-lo; elemento caracterstico do instituto.
Mas, de acordo com as normas, esses contratos complexos se
realizam apenas entre administraes pblicas. Os sujeitos privados ficam excludos. Na prtica no assim. Da a necessidade de passar para
a anlise do desenrolar real dos fatos aps finalizada a anlise das normas.

2 .A disciplina dos acordos


As diversas Conferncias de Servios so apenas alguns dos instrumentos utilizados para realizar acordos de negociao. Ao lado delas
h uma famlia de institutos afins, de carter funcional. Tratam-se dos
acordos.
Para eles tambm vlido o que foi observado para as conferncias - sucesses de leis de diversas amplitudes e variaes do objeto.

89 Corte Constitucional, 31 de janeiro de 1991, n 37, Giu1isprudenza costituzionafe,


1991, p. 236.
90 Conselho de Estado, I, 5 de novembro de 1997, n 1622, Giornale di diJitto amministrativo, 1998, n 5, p. 475.

97

A primeira Lei de 17 de maio de 1985, n 210, que, no art.


25, prev o "controle da conformidade dos projetos de instalaes ferrovirias por parte de Regies e entes locais, com fins urbansticos e de
edificaes" e dispe que, em caso de no conformidade, o ministro
dos transportes "promove entre todas as partes interessadas um acordo
de programa" .91
Depois veio a Lei de 8 de junho de 1990, n 142, art. 27 (atual
art. 34 do texto nico sobre os entes locais - decreto legislativo de 28
de agosto de 2000, n 267 - ao qual remete o art. 6.4 quarter da Lei de
11 de fevereiro de 1994, n 109). Esta prev "acordos" definidos como
"de programa". Tais acordos tm como objeto tanto a "ao integrada
e coordenada de municpios, provncias e regies, de administraes
estatais e outros sujeitos pblicos" quanto a "aprovao de projetos
de obras pblicas includas nos programas da administrao e para as
quais estejam imediatamente disponveis os respectivos financiamentos". So precedidos por Conferncias "para verificar a possibilidade de
aprovar o acordo". Referem-se exclusivamente a entes e administraes
pblicas. O acordo consiste no "consenso unnime" das administraes
interessadas e objeto de aprovao pblica.
A disposio do art. 15, da Lei de 7 de agosto de 1990, n 241,
mais sinttica e diz que "as administraes pblicas podem sempre
fechar acordos entre si para disciplinar, em colaborao, o desenvolvimento de atividades de interesse comum", com ato escrito, segundo os
princpios do cdigo civil em matria de obrigaes e salvo controles
pblicos (art. 11.2 e art. 3).
Para os acordos vale tambm o que ocorre para as Conferncias
de Servios. Eles so, com frequncia, considerados, com interpretao
mecanicista, instrumento de simplificao, acelerao ou garantia de coordenao, mas so, na realidade, contratos de negociao. Um acordo
no se realizaria apenas por justaposio das manifestaes, concomiVer S. Cassese, "Le intese e accordi di programma con gli enti pubblici e !e pubbliche amministrazionz", in L'ente Ferrovie dello Stato. Rimini: Maggioli, 1986, p. 33 e seguintes

91

98

tantes, de vontades dos diferentes sujeitos pblicos. Para alcan-lo


essencial que exista negociao, com uma parte cedendo em um ponto,
outra em outro, de modo que se atinja um equilbrio entre interesses
contrapostos, que permaneceriam imutveis sem a negociao. O contedo desta constitui, portanto, o aspecto essencial do acordo.
Apenas raramente, e de maneira incompleta, a caracterstica ora
observada apareceu na jurisprudncia. Quando, por exemplo, em relao Conferncia e ao acordo, regulados pelo art. 27 da Lei de 1990,
afirmou-se que so "a ocasio e o lugar do dilogo e do confronto"
que respondem ao "princpio de leal cooperao" e que, discordncias
e anuncias devem ocorrer nestes, nos quais as posies "podero ser
examinadas, confrontadas e motivadas". 92

3 . A prtica das Conferncias e dos acordos


Examinadas as normas, consideremos agora sua atuao prtica.
Com essa finalidade, escolhemos
um caso complexo, mas no
,,
singular; o caso da linha de alta velocidade do trecho Roma-Npoles,
mais especificamente a ltima parte, mis prxima a Npoles.
Trata-se de poucos quilmetros, mas que exigiram intervenes
notveis quanto aos ncleos urbanos e implantao de uma estao
ferroviria.
Descreveremos, inicialmente, a sucesso dos atos, evidenciando
seus aspectos mais notveis, para depois examin-los melhor.
No dia 29 de maro de 1996, o ministro dos transportes e da
navegao, em conformidade com o art. 7 da Lei de 15 de dezembro
de 1990, n 385, convocou uma Conferncia de Servios para avaliao
e aprovao do projeto do trecho indicado. Um elemento caracterstico da convocao e da sucessiva Conferncia o fato de que foram
convocados no apenas administraes pblicas, mas sujeitos privados,
92

TAR Lombardia, 30 de maro de 1996, n 417, em


p. 1841.

99

~'Foro

amministrativo", 1996, I,

na qualidade de "gestores de servios interferentes ou de algum modo


interessados no projeto da obra [...]" - Telecom Italia, Enel*, Snam**,
Autoestrade*** etc. -, e ainda a Ferrovie dello Stato, com TAV e Italferr, e "outros sujeitos [...] interessados pelas obras [...]". Foi dito que
esse o elemento caracterstico, porque, como j se observou, a lei em
matria no prev a participao ou a interveno de sujeitos privados.
A Conferncia foi realizada no dia 18 de abril de 1996 e na segunda
sesso, no dia 9 de maio de 1996, os sujeitos privados expressaram formalmente sua anuncia.
O segundo elemento caracterstico do procedimento o entrelaamento entre o instrumento da Conferncia e o do acordo. Durante a primeira sesso da Conferncia, o representante da regio da
Campnia solicitou adiamento para chegar a um acordo-quadro, que foi
assinado em 9 de maio de 1996, dia ein que, reconhecendo a subscrio
do acordo, o representante da Regio declarou na Conferncia a aprovao do 'projeto. O acordo-quadro permitiu, portanto, com os relativos
compromissos, a concluso da prpria Conferncia .
. O acordo-quadro de 9 de maio de 1996 foi estipulado por quatro
membros participantes da Conferncia, o Ministrio dos Transportes e
da Navegao, a regio da Campnia, Ferrovie dei/o Stato e TAV. O acordo, ampliando o objeto do projeto de alta velocidade para sistema ferrovirio regional e para atenuao do impacto social e ambiental do
projeto, definiu as tarefas dos diversos sujeitos e estabeleceu como elas
deveriam ser realizadas, recorrendo a acordos procedimentais e Conferncias de Servios. Os acordos sucessivos foram feitos em 1 de outubro de 1997 e 8 de abril de 1999, dos quais participaram novamente a

*
**

Ente Nazionale di Energia Elettrica. (N. do T.)

Societ Nazionale Metanodotti. Principal empresa italiana encarregada do transporte de gs natural, atualmente Snam rete gas. (N. do T.)

*** Antiga Autostrade S.p.A., desde 2002 Atlantia S.p.A. Empresa responsvel pelas
rodovias italianas. (N. do T.)

100

regio da Campnia e a TAV, alm de outras administraes pblicas, e


continham compromissos de vrios tipos, relativos ao sistema regional
dos transportes e atenuao do impacto scio-ambiental da obra. Em
especial, a TAV se comprometeu, em relao a esse ltimo, a fornecer
contribuio financeira para o municpio de Afragola, alm de projetar
e colocar em prtica outras medidas.
Outro importante elemento do caso o fato de que o acordo
de programa prev que a TAV se obrigue a dar regio da Campnia
garantia quanto aos compromissos relativos ao projeto e s medidas de
atenua do impacto scio-ambiental e que seja institudo um comit
de garantia para controle dos compromissos. 94
94

Outras tipologias que se evidenciam, em geral, na alta velocidade, postas em uma

ordem que vai das mais simples s complexas, so as seguintes: 1) Acordos procedimentais com base nos arts. 11 e 15 da Lei n 241, de 1990, entre administraes estatais, regionais, provinciais, municipais e TAV, no precedidos pela Conferncia de Servios ou por encontros, que tm como objeto a programao das atividades de cada
uma das partes contraentes. 2) Acordos pnicedimentais no qualificados pela meno
de um ato normativo, mas executivos de outr?s acordos procedimentais, entre administraes estatais, regionais, provinciais, munkipais e TAV, que tm como objeto
a programao das atividades de cada parte contraente. 3) Acordos procedimentais
no qualificados pela meno de um ato normativo, mas executivos de conferncia
de servios e de acordo procedimental precedente, entre administraes provinciais
e municipais, TAV e general contractor que tm como objeto aes especficas do executor e aprovaes e adoes de outros atos especficos por parte das administraes
pblicas. 4) Conferncias de Servios com base no art. 7 da Lei n 385, de 1990, entre
administraes estatais e TAV, que tm como objeto avaliao e aprovao de projetos
executivos de intervenes, com consensos condicionados atuao de "prescries"
ou com reserva de ditar "prescries" e pareceres. 5) Conferncias de Servios, seguidas de acordos procedimentais com base nos arts. 11 e 15 da Lei n 241, de 1990,
entre administraes estatais e regionais e TAV, que tm como objeto compromissos
da TAV. 6) Acordos procedimentais com base nos arts. 11 e 15 cit. entre administraes estatais e regionais, Ferrovie dei/o Stato e TAV, ligados a Conferncias de Servios
(isto , assumidos durante a conferncia), que tm como objeto a programao das
atividades e compromissos das partes contraentes. 7) Acordos procedimentais, aces-

101

4 . Os aspectos caractersticos da atividade


administrativa para a alta velocidade
O exame dos procedimentos, mesmo que breve, permite que se
percebam alguns aspectos caractersticos do caso, que - como j foi
dito - no excepcional, e sim emblemtico dos "projetos de sistema",
os quais, por sua complexidade, tm consequncias na estrutura das
relaes entre Estado e sujeitos privados e na conduta de ambos.
O primeiro aspecto caracterstico refere-se relao normas/realidade. Nesse caso, a prtica conforma o direito. O law in books - como
foi visto - sumrio e contraditrio, de algum modo fluido. O law in action
o retoma e o desenvolve, ampliando seu alcance e levando a prtica das
srios Conferncia de Servios com base no art. 7 da Lei 385, de 1990, seguidos
por con~enes atuativas, entre administraes municipais, TAV, Italferr e FIAT, que
tm como objeto obrigaes das partes contraentes. 8) Acordo-quadro, sem meno
lei, entre administraes estatais e regionais, Ferrovie dei/o Stato e TAV, que rege outros
acordos (procedimentais), que define a sequncia de intervenes, seguido por "programa diretor" e pela conveno atuativa do acordo (a esta ltima se aplica o art. 15
da Lei n 241, de 1990) e por addendum. 9) Conferncias de Servios com base na Lei
n 385, de 1990, art. 7, entre administraes provinciais, municipais e consorciados
e TAV, seguidas por aprovaes dos entes locais e por estipulao de conveno de
constatao da aprovao, que contm obrigaes para adotar os atos subsequentes.
10) Protocolos de entendimento entre administraes estatais, regionais, provinciais e
municipais, Ferrovie dei/o Stato e TAV, anteriores aprovao de projetos e que contm
previso de outras Conferncias de Servios, seguidos por Conferncias de Servios
(com base na Lei n 241, de 1990, e 30, de 1998), seguidas, por sua vez, de aprovaes
dos entes locais e acordos procedimentais que contm obrigaes para administraes
pblicas e sujeitos privados. 11) Acordo-quadro seguido por Conferncia_de Servios,
por acordo de programa (com base nas Leis n' 104, de 1995, e 142, de 1990) e por
acordo procedimental entre administraes estatal e regional, Ferrovie dei/o Stato e TAV
12) Conferncias de Servios seguidas de acordos e convenes, por posteriores reunies e acordos modificadores e integradores, com base nas Leis n' 385 de 1990 e 241
de 1990, entre administraes provincial e municipal, TAV e general contractors.

102

negociaes ao mbito do poder pblico, mediante um modo procedimental com formao progressiva dominado pela negociao contnua,
com todos os meios. As normas (salvo o art. 27 da Lei de 1990) preveem
dois instrumentos distintos: conferncias e acordos; a prtica usa os
dois instrumentos juntos, estabelecendo ligao funcional entre eles. 95
As normas consentem apenas a participao de administraes pblicas; a prtica assiste interveno tambm de sujeitos privados.
Isso sinal de que quando as administraes pblicas atuam mediante acordos, mesmo agindo no exerccio de poderes autoritativos (tal
, certamente, o poder que a Regio exerce no governo do territrio),
a lei desenvolve papel diferente do habitual - prev e consente, no
obriga ou comanda.
O segundo aspecto caracterstico a participao de sujeitos privados tanto na Conferncia de Servios quanto nos acordos. De fato, a
sociedade privada TAV desempenha o papel mais ativo, embora nunca
tenha se constatado que os sujeitos privados discordassem disso - e,
portanto, no foi possvel verificat-se o princpio da unanimidade pode'
ria ser aplicado a eles tambm.
A participao desses sujeitos acentua o significado geral de contrato de negociaes dos dois instrumentos utilizados. A interveno
dos sujeitos privados - e, em especial, da TAV - constitui, pois, o pressuposto do sistema de garantias do cumprimento, dispostas para a proteo dos compromissos ambientais assumidos perante os municpios.
Em suma, os poderes pblicos se comportam como privados e pedem
segurana por meio de garantias96

95

De acordo com o modelo da ligao de negociao, isto , de contratos distintos

para regulamento de interesses unitrios, ver G. Lener, "Profi!i dei col/egamento negozia!e."
Milo: Giuffr, 1999.
96 A respeito da participao de privados na Conferncia de Servios, como consequncia do carter procedimental da Conferncia, P. Bertini, "La conferenza di servizi'~

in Diritto amministrativo. Bologna: Monduzzi, 1997, n 2, p. 279.

103

Enquanto o aspecto ilustrado se refere ao perfil subjetivo e multilateralidade dos acordos, o terceiro aspecto diz respeito ao objeto. Sua
caracterstica a construo por enxertos, extenses, com desdobramentos e ampliaes. A questo do trecho mais prximo a Npoles
mais complicada, da ter sido isolada e tratada separadamente. A avaliao do projeto encontrou dificuldades e ampliou-se o objeto da negociao com medidas de atenuao do impacto scio-ambiental da obra
- a cargo da TAV - e medidas sobre o sistema de transporte regional
- a cargo da administrao estatal. A questo requereu o consenso de
muitas administraes pblicas e o processo foi articulado, recorrendo
a sucessivos atos, por meio de fases e procedimentos cada vez mais
restritos (os acordos procedimentais), com a integrao das decises de
base, mas regidas pelo acordo-quadro.
A tcnica de negociao foi a do "pacote" - bem conhecida
no mbito comunitrio -, que permite ampliar as aes em reas relacionadas ou interligadas, porque assim mais fcil permitir trocas e
compensaes parciais, que agilizam a deciso principal. As decises
foram construdas em srie ou grupos, para facilitar a descentralizao
funcional, e tambm a ampliao da rea na qual podem ser feitas concesses recprocas.
Tais concesses podem ocorrer graas disposio do art. 25 da
Lei de 1985 sobre as Ferrovie dei/o Stato, j citada, segundo a qual, os acordos de programa podem se referir a "instalaes ferrovirias" e "obras
correlatas". sintomtico que essa ampliao do objeto, prevista apenas para acordos de programa e acordos regulados em 1985, tenha
sido posteriormente entendida como consentida para outros acordos e
Conferncias. Essa outra prova da flexibilidade do direito que regula a
matria - ele entendido como um conjunto de normas que preveem,
consentem, no obrigam. E isso porque elas se referem no a casos em
que as administraes pblicas atuam como autoridade, mas a hipteses
nas quais agem em busca de consenso.

104

Esse comportamento diferenciado das administraes em relao


lei demonstra a consistncia da interpretao do princpio de legalidade da metade do sculo XX, segundo a qual este, em sua verso extrema, aplica-se atividade autoritativa, e no atividade privada das
administraes pblicas.
Ao percorrer rapidamente o iter ilustrado, pode-se notar outro
aspecto caracterstico da atividade administrativa desenvolvida para a
construo dessa grande obra pblica.
Na Conferncia de Servios, que originou o acordo-quadro, decidiu-se aprovar o projeto e eliminar a parte que no dispunha do consenso da regio da Campnia. O acordo-quadro estabeleceu a necessidade de um acordo de programa sucessivo para decidir a localizao
da estao de alta velocidade (a parte eliminada) e um acordo procedimental para definir as obras de atenuao do impacto scio-ambiental
. do empreendimento. Portanto, o acordo-quadro serviu apenas para
determinar tempos e modalidades de sequncias procedimentais sucessivas com definio dos papis, a fi,?1 de uma posterior composio de
interesses. Houve uma ltima Conferncia de Servios para a aprovao
final do projeto.
Portanto, na prtica, sendo a atividade administrativa normalmente ordenada em sequncia, os vrios procedimentos de entendimentos indicados se adaptam a ela, com adendos criativos de Conferncia de Servios, acordo, conveno e apndice conveno; de
acordo-quadro, acordo procedimental, acordo integrativo; de acordo e
conferncia gerais, seguidos de acordos e conferncias especiais etc.
Nesse fenmeno de superprocedimentalizao, as sequncias
se entrelaam e se cruzam, mesmo porque ocorrem em fases diversas,
desde a programao dos projetos at a definio das obras, a fase de
projetos, a execuo, as integraes e as correes.
De modo contraditrio e ambguo, tudo isso implica o abandono
do princpio de tipicidade e uma interpretao elstica das normas, que
seriam ilegtimos caso no se partisse do pressuposto de que as administraes pblicas tambm so dotadas de autonomia privada e, portanto,

105

podem se valer do princpio da liberdade das formas, prprio do direito


privado, no qual os modelos consensuais (contratos) no so tipificados.
Os elementos caractersticos dessa ordem procedimental so, de
um lado, a desarticulao em fases, de outro, a voluntariedade da ordem
funcional. De um lado, portanto, os instrumentos de negociao no
bastam - pela complexidade do objeto devem ser inseridos em sequncia ou em paralelo. Por outro, essa procedimentalizao no imposta,
mas decidida pelas partes de maneira autnoma, que se comprometem
no apenas com as obras, mas tambm - e antes de tudo - com o procedimento.
A deciso contextual do modelo normativo novamente separada em uma sucesso de decises, exigida pela busca de consenso, que
impe tambm a ampliao do objeto (chamada de deciso por pacote).
Isso demonstra o erro de considerar Conferncias e acordos instrumentbs apenas de simplificao, visto que so meios para negociaes
entre as partes. 97 Se o objetivo principal - de negociao - exigir, as
partes podero posteriormente complicar o procedimento, desde que se

97

Sobre as diversas Conferncias de Servios h vasta literatura e abundante ju-

risprudncia. Na literatura, em particular, F. Merusi, "II coordinamento e la coflaborazione

degfi interessipubb!ici e privati dopo /e ticenti tiforme", in Diritto amministrativo. Bologna:


Monduzzi, 1993, p. 21, cuja reconstruo foi retomada e desenvolvida por G. D.
Comporti, "II coordinamento i!ifrastruttura!e: Tecniche egaranzie". Milo: Giuffr, 1996, e F.
G. Scoca, "Anafisi giuridica dei/a conferenza di servizi'~ in Diritto amministrativo. Bologna:
Monduzzi, 1999, n 2, p. 255. A nfase recai, porm, sobre a Conferncia como instrumento de simplificao e como meio de colaborao ou composio e coordenao
ou avaliao comparativa, quase como se estivesse avesso a admitir que a conferncia
pode ser tambm instrumento de negociao. Mas isso depende do carter publicstico e das dificuldades que dele derivam para considerar a funo de negociao, de
ordem privada e semelhante do mercado.

106

chegue a uma concluso, porque esse o escopo autntico do procedimento, no da assim chamada simplificao. 98
As obras para a alta velocidade, do ponto de vista normativo e
real, nos permitem fazer algumas concluses. A primeira delas que as
administraes pblicas no so hierarquizadas, mas esto, por assim
dizer, em um estado fluido, a ponto de no ser clara a delimitao entre
pblico e privado, ao menos do ponto de vista subjetivo.
Pode-se concluir ainda que no h bipolaridade entre pblico
e privado, mas entre interesses pblicos centrais e interesses pblicos
locais. Esses ltimos so representados por entes territoriais (regio,
provncia, municpios) que reciprocamente se reforam - as garantias
so solicitadas pela Regio a favor dos municpios - e so portadores de
interesses privados coletivos representados, portanto, por mediadores.

98

Outro desvio em relao ao modelo normativo refere-se relao entre unila-

teralidade e multilateralidade. Para os outros instrumentos de acordo indicados, Conferncias e acordos, as normas preveem, poi: um lado, gue os atos das administraes
pblicas sejam, por assim dizer, diludos no

pro~edimento

de acordo; por outro, gue

eles se esgotem nesse procedimento, podendo depois, na pior das hipteses, emanar
os provimentos cujo contedo tenha sido provisoriamente determinado. Na prtica,
ao contrrio, h administraes gue, com formulrios de anuncia especficos, mantm autnoma a prpria anuncia e reservam para si mesmas poderes autnomos
sucessivos.
Assim, alternam-se mdulo consensual e mdulo unilateral, seja porque se est em um
campo no qual a lei no prev expressamente o acordo procedimental substitutivo,
seja porque as administraes pblicas preferem assim ter a possibilidade de reportar
a deciso ltima ao prprio rgo colegial (por exemplo, junta e conselho municipal,
cujos atos se referem a clusulas com as quais os sujeitos interessados se comprometem a "emitir todos os 'conseguentes' atos administrativos necessrios"; nesse caso,
perdem-se ou so atenuadas as vantagens da contextualidade e da simplificao).
O desvio, tambm parcial, quanto ao modelo se explica pelo art. 14.3 da Lei n 241,
de 1990, gue prev, ao menos para a .Conferncia de Servios, a possibilidade de recorrer a ele para "vrios procedimentos conexos, gue se referem s mesmas atividades
e resultados".

107

Logo, as relaes so multilaterais. A contraposio no externa, mas


interna administrao pblica.
J a terceira concluso a que chegamos que essa complexa ordem de negociao ocorre toda em funo de concesses recprocas,
portanto, de negociao. Isso significa que a atividade dos sujeitos pblicos que, em nome de interesses pblicos (nacionais, locais, coletivos),
negociam, modificam o raio e a direo da prpria ao, com o objetivo de fazer concesses recprocas para encontrar assim um ponto de
acordo, no realmente determinada pela lei, como gostaria de fazer
acreditar a vulgata do princpio de legalidade.

5 .A "mercantizao" dos poderes pblicos


O agir da administrao , segundo a vulgata, planejado pela lei.
Vimds, ao contrrio, os poderes pblicos agirem no de acordo com
um plano, mas com tcnicas e mtodos anlogos queles prprios do
mercado, no qual vrias partes trocam benefcios. Os interesses pblicos no so regulados de fora para dentro ou planejados pela lei, e sim
negociados em sede contratual, em atividades, paralelas ou em sequncia, que respondem lgica da negociao, no lgica do agir legalracional, planejado, regulado, ex ante.
O legislador, em dificuldades para estabelecer a prioridade dos
interesses pblicos, delega aos poderes pblicos a tarefa de estabelecer
a hierarquia entre eles. Dita apenas algumas regras procedimentais, elsticas, como os mdulos de negociao (Conferncia e acordo) e alguns
princpios de deciso (unanimidade, maioria e recurso deliberao do
Conselho de Ministros).
A relao entre interesses pblicos e privados no se estabelece
segundo o modelo conhecido da separao e da oposio. O interesse,
certamente pblico, de cuidar da realizao de uma grande obra de interesse nacional confiado a dois sujeitos privados, as empresas Ferrovie
dei/o Stato e TAV Os interesses coletivos das populaes atingidas pela
obra no so ouvidos diretamente, mas apenas como representados
108

pelos entes pblicos exponenciais. Os outros interesses pblicos so


divididos entre os outros rgos designados para cuidar deles, os quais,
porm, no atuam de modo planejado, porque entre eles no h hierarquia, como j ilustrado. Por isso, mesmo o equilbrio entre eles estabelecido nas formas do direito privado ou, se preferirmos, do mercado.
Torna-se assim menos clara a distino entre sociedade civil e
poderes pblicos. Interesses pblicos, coletivos e privados se compem
de modo variado, convergindo ou divergindo em relao s posies de
fora contratual para as contrapartidas oferecidas. Os interesses pblicos no so necessariamente prevalentes, podendo sucumbir.
O smbolo dessa modificao dos paradigmas habituais do direito
administrativo a Conferncia de Servios (pelo menos aquelas aqui
consideradas, porque, como j dito, a Conferncia uma famlia de institutos diferentes e at mesmo variveis, na qual o legislador intervm
continuamente para modific-los). Ela nasce para tornar contextuais
decises paralelas e, portanto, agilizar as concluses de procedimentos
complexos. A finalidade subsidiria permitir concesses recprocas
entre as administraes portadoras 'd.e interesses pblicos igualmente
ordenados. A iniciativa e depois a participao dos sujeitos privados
transformam definitivamente sua funo em espao de negociao.
De meio para satisfazer exigncias das administraes pblicas, transforma-se em instrumento para realizar objetivos dos sujeitos privados.
A introduo do princpio de deciso da maioria traz outra mudana,
porque interesses pblicos necessrios, se em minoria, podem se tornar
legalmente sucumbentes.
Da conferncia deriva uma derrogao temporria do princpio
da tipicidade dos atos, porque a deliberao conclusiva da Conferncia
absorve os atos de competncia das autoridades e dos rgos que dela
fazem parte. A atipicidade prpria do direito privado penetra, assim, no
direito administrativo.
O resultado final desse conjunto de negociaes se aproxima do
contrato plurilateral com obrigaes correspondentes (de troca ou sinalagmtico). As partes so mais de duas. As obrigaes de uma ou

109

mais partes so trocadas por contraprestaes de outras, .e as obrigaes


so recprocas e interdependentes. As partes do algo para ter algo em
troca. 99

III. AS MEDIDAS COMUNITRIAS CORRETIVAS


PARA TELECOMUNICAES

Na Itlia, at a dcada de noventa, as telecomunicaes eram submetidas a monoplio e oferecidas em concesso a uma empresa com
participao pblica majoritria, a SIP - posteriormente Telecom Itlia.
A diretriz 90/388 CE, emanada com base no art. 86.3 (ex 90.3) do
Tratado Institutivo da Comunidade Europeia, deu incio liberalizao,
seguida pela privatizao da empresa monopolista. A privatizao foi
iniciada em 1992, a liberalizao parcial (da telefonia mvel), em 1994,
a completa, entre 1997 e 1998.
Entre essas datas ocorreu um caso emblemtico, que durou mais
de trs anos e que comearemos a examinar agora, deixando de lado
questes perifricas e aps ter apresentado a disciplina normativa sobre
a qual ele se funda.

1 . A disciplina comunitria dos abusos de posio


dominante e dos auxlios do Estado
O art. 82.1 (ex 86.1) do Tratado Institutivo da Comunidade Europeia dispe que " incompatvel com o mercado comum e vetado [...] o
uso abusivo, por parte de uma ou mais empresas, de posio dominante
99

Com relao a esse tipo de contratos, a "integral recepo do sistema civilstico"

no direito administrativo foi evidenciada por V. Mazzarelli, Le "convenzioni urbanistiche".


Bolonha: II Mulino, 1979. Porm, ele considerou uma hiptese em que h negcio
comutativo, no qual a administrao atribui direitos ou assume obrigaes a favor da
outra parte, que, por sua vez, atribui direitos ou assume obrigaes correspondentes.
As partes, portanto, so divididas ao longo da separao entre pblico e privado, enquanto no caso aqui examinado a ciso no se evidencia.

110.

no mercado comum e em parte substancial dele". O art. 86.1 (ex 90.1)


do mesmo Tratado dispe que "os Estados-membros no emanam nem
mantm, em relao s empresas pblicas e s empresas para as quais
se reconheam direitos especiais ou exclusivos, nenhuma medida contrria s normas do presente contrato [...]". O art. 86.3 acrescenta que
"a Comisso controla a aplicao das disposies do presente artigo,
reservando aos Estados-membros, quando necessrio, oportunas normas ou decises". 10
Segundo a jurisprudncia da Corte de Justia 101 , as decises da
Comisso so dirigidas aos Estados, e a prpria Comisso responsvel
por sua atuao - comportam uma avaliao da situao produzida pela
interveno estatal e estabelecem as consequncias que dela derivam
para o Estado-membro.
Para completar a anlise da disciplina comunitria, preciso lembrar que o art. 226 (ex 169) do Tratado estabelece que a Comisso, quando considerar que um Estado-membro faltou com uma das obrigaes
a ele impostas em virtude do presente tratado, emitir um parecer mo.
'
tivado a esse respeito, aps ter dado ondies ao Estado de apresentar
suas justificativas. Se o Estado em causa no se adequar ao parecer nos
termos fixados pela Comisso, esta poder recorrer Corte de Justia.

2 . O caso Omnitel
Aps evocarmos a norma comunitria de referncia, preciso
lembrar que, na poca dos fatos sobre o qual nos deteremos, a Telecom
Italia era tanto empresa pblica quanto empresa com direitos especiais
ou exclusivos. Para iniciar a liberalizao, o governo italiano, no tendo
ainda atuado as normas comunitrias, decidiu - a pedido da Comisso
100

So vrias as decises proferidas com base no art. 86.3 para embargar medidas

contrrias s normas do Tratado quanto a empresas pblicas ou privadas, com direitos


especiais ou exclusivos.
101 Ver a deciso de 12 de fevereiro de 1992, Pases Baixos e PTT-Comisso
C-48/90 e C-66/90.

111

da Comunidade Europeia - conceder o servio de telecomunicaes


radiomveis GSM sem exclusividade. Ofereceu uma concesso sociedade Telecom Italia (depois TIM, controlada pela Telecom Italia) e
decidiu abrir concorrncia para dar, sem exclusividade, a segunda concesso.
A concorrncia, iniciada em dezembro de 1993, foi decidida em
2 de dezembro do ano seguinte, com a concesso do servio GSM a
Omnitel, que havia realizado um "depsito financeiro inicial", previsto
pela disciplina de concorrncia, apesar das consideraes feitas pela
Comisso da Comunidade Europeia. Para ela, a concesso deveria ser
feita com base em outras condies, sem a imposio de um "depsito financeiro inicial", que no havia sido exigido ao primeiro concessionrio.
Em 3 de janeiro de 1995, tendo considerado o "depsito financeiro inicial" discriminatrio e, portanto, incompatvel com os arts. 82.1 e
86.1 do Tratado, a Comisso solicitou ao governo italiano a anulao da
obrigao do "depsito financeiro inicial" imposto segunda operadora, OU' ento, para motivar a prpria deciso, reservando-se, nesse caso;
o direito de enviar ao governo italiano uma deciso formal, com base no
art. 86.3. Seguiu-se ento uma troca de comunicaes, nas quais o governo italiano salientava, em primeiro lugar, que a obrigao do depsito havia sido assumida voluntariamente pela Omnitel, ciente de que o
outro concessionrio (Telecom Italia, depois TIM) no era obrigado a
fazer um pagamento desse tipo e que depois haveria um acordo entre os
dois concessionrios, com renncia da Omnitel s iniciativas tomadas.
A Comisso manteve seu ponto de vista e chegou, em 4 de outubro de
1995, deciso da Comisso (95/489).
A deciso 95/489 estabelecia que o governo italiano deveria:
Adotar as medidas necessrias a fim de eliminar a distoro da concorrncia
derivada do pagamento inicial, imposto empresa Omnitel, epara garantir a "par
condicio" entre as operadoras de radiotelefonia mvel GSM no mercado italiano
at 1 de janeiro de 1996, impondo um pagamento idntico TIM, ou ento,

112

adotando, com o prvio acordo da Comissc'io, medidas corretivas equivalentes, em


termos econmicos, ao pagamento efetuado pela segunda operadora.

Essa deciso estava fundamentada nos arts. 82.1 e 86.1 do Tratado, porque a Telecom Italia no havia sido obrigada ao mesmo pagamento e, portanto, criava-se uma discriminao anticoncorrencial que
determinava que "se compensasse efetivamente a desvantagem da segunda operadora" com "medidas corretivas".
No dia 21 de dezembro, a Comisso e o Ministrio das Comunicaes - depois de complexa negociao - chegaram a um acordo
sobre as medidas corretivas (denominadas "medidas acordadas"), com
compromisso tanto do Ministrio - quanto apresentao de propostas
e atos normativos e adoo de decises administrativas - quanto da
Telecom Italia e da TIM- em relao, entre outras coisas, reduo da
tarifa de interconexo para sessenta bilhes. As "medidas acordadas"
foram comunicadas Omnitel e Telecom Italia que, imediatamente,
informaram ao Ministrio sua ade~o. No dia seguinte, o ministro
comunicou o acordo Comisso Parfamentar competente do Senado e,
no dia 18 de janeiro, aps ter obtido novo consenso das duas partes privadas em relao aos termos de atuao de uma das obrigaes comunicou Comisso, que, por sua vez, informou a prpria adeso no dia
seguinte.
Por conseguinte, o Ministrio das Comunicaes passou, com
recomendaes, o texto das medidas s duas partes privadas solicitando
"garantia de exato adimplemento" - em janeiro e em maro as partes
informaram ao Ministrio novamente a prpria adeso -, e, em 9 de
fevereiro de 1996, a Comisso comunicou ao governo italiano que "as
medidas acordadas" eram "suficientes para se adequar ao dispositivo
da Comisso de 4 de outubro de 1995", com a ressalva de "assegurar a
efetiva execuo das prprias medidas".
At aquele momento, portanto, as relaes colocadas em prtica podem ser resumidas da seguinte maneira: aps deciso dirigida ao
Estado italiano, adotada no curso da atividade de fiscalizao da apli-

113

cao das disposies em matria dos denominados auxlios estatais


(art. 86 do Tratado), seguiu-se uma atividade do Ministrio voltada,
por um lado, para acordar com a Comisso as medidas corretivas (denominadas "medidas acordadas"); por outro, para obter o consenso das
partes privadas. Os acordos promovidos pelo Ministrio que, por sua
vez, assumiu obrigaes, deram origem a obrigaes das partes, de cujo
cumprimento dependia a possibilidade do governo de evitar as iniciativas sancionatrias comunitrias. Seguiram-se, ento, a comunicao
do Ministrio Comisso e a declaratria oficial de conformidade da
Comisso.
Iniciava-se, naquele momento, um conflito entre outras negociaes, destinado a durar quase dois anos, que teve como objeto a
atuao da clusula relativa reduo, por parte da TIM, da tarifa de
interconexo, a favor da Omnitel. Essa clusula foi interpretada pela
parte obrigada como sendo "reembolso Omnitel da diferena entre
a soma faturada pela Telecom Italia e a menor soma resultante da virtual reduo de 25% da tarifa de interconexo at que a concorrncia
somasse sessenta bilhes [.. .)". Em 15 de maio de 1996, a Comisso
comunicou que o governo italiano deveria "determinar as modalidade
especficas das medidas acordadas, desde que o objetivo visado pelas
prprias medidas pudesse ser alcanado".
A atuao das medidas acordadas estava prevista para o dia 19
de maio de 1996. No entanto, o ano transcorreu com atuaes parciais,
devidamente comunicadas pelo Ministrio Comisso (18 de julho de
1996, 7 de agosto de 1996, 4 de setembro de 1996, 24 de janeiro de
1997), e com solicitaes da Comisso (12 de maro d~ 1996, 15 de
maio de 1996, 30 de maio de 1996, 23 de agosto de 1996,'15 de janeiro
de 1997). A TIM imps novas dificuldades de vrios de tipos, s quais a
Comisso respondeu, em 9 de setembro de 1997, solicitando a atuao
do Ministrio, ameaando lanar uma "notificao pela falta de atuao
das medidas corretivas" e convidando a avaliar as "consequncias dos
atrasos de atuao na validade das medidas corretivas".

114

Seguiu-se, em 1S de outubro de 1997, um acordo entre as partes


privadas, no qual, confirmada a aceitao das medidas compensatrias,
as partes estabeleciam as modalidades executivas das "medidas acordadas"; e o Ministrio informou, em 21 de outubro de 1997, a Comisso
sobre o acordo. Em 10 de dezembro do mesmo ano, a Comisso encerrou o procedimento de infrao e, em 19 de maro do ano seguinte, foi
informada do depsito feito, em 11 de maro, pela TIM, referente ltima parcela do reembolso derivado da reduo da tarifa de interconexo.
Nessa segunda fase houve, portanto, a difcil atuao das "medidas
corretivas" para compensar o desequilfrio produzido pelo "depsito
econmico inicial". Essa atuao foi presidida pelo Ministrio, mas sob
o controle da Comisso, sendo o governo diretamente obrigado a determinados adimplementos - enquanto em outros casos forado apenas
a garantir que sejam cumpridos-, quanto destinatrio da deciso comunitria. No decorrer da atuao, verificou-se um acordo direto entre os
privados (anteriormente, eles tinham manifestado duas vezes consenso
em relao s "medidas corretiv~s''., acordadas pelo Ministrio com a
Comisso). A diversidade se explica uma vez que o segundo acordo se
referia atuao, pelas partes, de apenas algumas das medidas corretivas, aquelas que no dependiam de intervenes dos poderes pblicos.
Essa segunda fase do procedimento se tornou ainda mais complexa; por um lado, devido s incertezas a respeito do sujeito obrigado a controladora Stet, a coligada Telecom Italia ou a TIM, controlada pela
segunda-, por outro, pelos procedimentos judicirios - alm do recurso
ao governo italiano, o recurso da TIM ao Tribunal de Primeiro Grau das
Comunidades Europeias contra a deciso da Comisso 95/ 489, posteriormente retirado em 8 de maio de 1998, e a ao da TIM junto ao
Tribunal de Roma para anulao do acordo de 1S de outubro de 1997,
apresentada em 2 de janeiro do ano seguinte.

115

3 . Os aspectos caractersticos das medidas


corretivas a favor da Omnitel
Como j dito, o caso examinado tem caracterstica exemplar. Vamos analisar seus aspectos caractersticos.
Em primeiro lugar, o caso diz respeito a vrios sujeitos - a
Comisso da Comunidade Europeia, o Ministrio das Comunicaes,
alm de duas empresas. Note que as duas entidades pblicas aparecem
em primeiro plano como partes de dois agregados - a Unio e o Estado
italiano-, que esto, porm, ausentes como tais. Portanto, sob o aspecto
internacional, as costumeiras figuras jurdicas subjetivas apresentam-se
separadas. Quanto s empi:esas, elas concorrem entre si- uma a incumbente a outra, a new entrant. A primeira est interessada em criar obstculos segunda, da mesma maneira que esta se interessa em obter medidas
compens~trias das limitaes impostas pelo Estado sua entrada.
O caso diz respeito aos auxlios estatais. O "depsito econmico
inicial" considerado uma desvantagem que consiste em aumento dos
custos de acesso do nico concorrente de uma empresa pblica; desvantagem esta que falseia, de maneira significativa, a concorrncia. Portanto, segundo a Comisso, o Estado italiano deve se abster de adotar tal
medida, ou ento deve dispor de medidas compensatrias. A segunda
alternativa se tornou prevalente, considerando-se que a devoluo do
"depsito econmico inicial" implicaria a anulao da concorrncia,
prolongando-se, dessa forma, o tempo da liberalizao do setor e possibilitando ao monopolista fortalecer-se mais. Portanto, a alternativa
prejudicava o interesse de assegurar a concorrncia.
Por sua vez, as medidas corretivas dispostas para compensar a
desvantagem inicial consistiam tanto em obrigaes para o Estado que era o principal obrigado, sendo a deciso dirigida a ele-, quanto em
obrigaes para uma das empresas a favor da outra.

116

Em relao aos interesses em jogo, uma vez realizado o "depsito


econmico inicial" para ganhar a concorrncia e obter a concesso, a
Omnitel agiu de maneira informal, antes de tudo para obter medidas
compensatrias e ainda para obter a atuao destas.
As aes da Omnitel so interessantes por dois aspectos. Primeiramente porque visam garantir para si - por assim dizer - mais espao,
seja em relao ao Ministrio concedente (e ao Estado), seja em relao
ao monopolista. Em segundo lugar, a Omnitel exerce, durante todo o
perodo em que se desenrola o caso, presso sobre a Comisso, que
consiste, por um lado, em mant-la informada sobre o andamento da
questo na Itlia, por outro, em requerer dela aes consistentes em
decises e solicitaes.
Ao mesmo tempo, a Comisso assegura o acesso Omnitel e, por
meio desta, adquire as informaes que lhe faltam sobre as medidas de
liberalizao do mercado italiano. Assim, a empresa nova ingressante
o instrumento da liberalizao. Mas a liberalizao tambm o instrumento de que se vale o novo ingt~ssante.
O governo, enfim, desenvolve dois papis. Por um lado, o rgo
que assegura as medidas compensatrs, por meio da proposta de normas e emanao de provimentos normativos voltados para atuar as diretrizes comunitrias sobre a concorrncia, por outro, garante que o
monopolista compense o novo ingressante.
No procedimento, uma deciso comunitria dirigida ao governo
italiano, um acordo entre governo e Comisso, medidas governamentais
destinadas a facilitar a negociao entre privados e dois acordos entre os
ltimos unem-se uns aos outros.
A Comisso, com sua deciso, fez surgir uma relao triangular
entre governo, TIM e Omnitel, na qual o governo desempenha dois
papis, como j mencionado, e se executam dois acordos interligados,
um vertical, entre Comisso e governo, outro horizontal, entre as duas
empresas.

117

Se a outra soluo tivesse sido escolhida, a de impor tambm


TIM o "depsito econmico inicial" imposto Omnitel - como previsto preferencialmente pela deciso da Comisso -, as relaes teriam
permanecido na sequncia vertical Comisso-governo-TIM, sem interferir, lateralmente, na Omnitel. Assim, a deciso da Comisso no teria
surtido efeito nas relaes entre sujeitos privados, mas teria se limitado
a dispor uma obrigao de um sujeito privado (a sociedade TIM) para
com o governo nacional.
Mas certamente essa soluo no interessava TIM, nem Omnitel; para a ltima era conveniente a outra soluo, que estabelecia uma
obrigao entre sujeitos privados, derivada de uma deciso comunitria
dirigida ao Estado e por ele atuada. 102

4. Um novo tringulo: uma empresa nacional e


a comisso Europeia contra o Estado
De acordo com a vulgata, dentro do Estado se estabelecem relaes binrias entre empresas (ou cidados) e Estado. As medidas corretivas para as telecomunicaes fazem emergir um novo paradigma,
triangular, no qual se estabelecem relaes de negociao tanto entre
sujeitos privados - mas segundo regras e sob controle pblico - quanto entre governo nacional e Comisso. O Estado no est no centro,
porque seu lugar tomado pela Comisso da Comunidade Europeia.
Esta se vale de interesses privados coincidentes com o interesse pblico
para estabelecer uma complexa relao multilateral. No existe autoridade de um lado (o pblico) e liberdade de outro (o privado), porque
dos limites dispostos em sede comunitria sobre governo nacional e

102

Sobre esse caso, ver o timo texto de L. G. Radicati di Brozolo, "La liberalizza-

zjone dei/e telecomunicazioni in Italia: La decisione ex ar!. 90(3) dei Trattato CE sul caso Omnite!', Diritto dei commercio internazionale. Milo: Giuffre, janeiro-maro de 1996.
Examina os traos jurdicos do ponto de vista comunitrio, levando em conta tambm
questes interferentes aqui no abordadas

118

empresa derivam vantagens para outra empresa. Analisemos, portanto,


os diversos componentes desse modelo.
O primeiro deles a Comisso da Comunidade Europeia. Esta
um poder executivo em estado nascente, que tem diante de si no
cidados, mas governos nacionais, difceis de ser controlados apenas
mediante a frmula da harmonizao como procedimento que vem de
cima.
H, ento, o desenvolvimento de uma estratgia diferente - usufruir, em favor prprio, dos conflitos sociais e econmicos produzidos
pela deslocao diferente de benefcios e vantagens, resultante das normas de liberalizao e da tutela da concorrncia.
As condies para que isso ocorra so duas. A primeira atribuir
direitos a cada sujeito de um Estado perante o Estado, outros cidados
ou empresas. O efeito direto das normas comunitrias nos ordenamentos nacionais serve para isso. A segunda assegurar o mximo acesso
e abertura Comisso. Para isso serve o liberalismo administrativo da
Comisso e de suas estruturas, qu,~ do mais audincia s empresas nacionais do .que o fazem os Estados, por isso uma empresa nacional
consegue ser mais ouvida em Bruxelas do que em Roma.
Uma vez realizadas tais condies, empresas e cidados se tornam
instrumentos da atuao do direito comunitrio e de controle da conformidade da atividade do Estado na disciplina supranacional. Estes,
agindo em interesse prprio, cuidam tambm de um interesse comunitrio, segundo o modelo smithiano do comportamento do consumidor no mercado.
Portanto, empresas e cidados atuam como agentes do interesse
pblico comunitrio, contra os interesses pblicos nacionais - no caso
examinado, os da empresa em posio dominante e do Estado, que tinha
concedido a ela direitos especiais ou exclusivos e era seu proprietrio.
A Comisso tem muito interesse em desenvolver esse mdulo organizacional. Em primeiro lugar consegue, assim, estabelecer um controle difuso da atuao do direito comunitrio, descentralizando tarefas
- a monitorao da atuao do direito comunitrio, que seria difcil rea-

119

lizar diretamente, segundo o modelo de controle definido dos fire alarms,


contraposto ao centralizado e sistemtico, conhecido por police patrol. 103
Alm disso, assegura-se a colaborao de empresas e cidados,
evitando, assim, que todos os procedimentos provenham de cima.
Em terceiro lugar, maximiza a proteo do principal interesse
comunitrio confiado a ela. Este consiste em minimizar as diferenas
na execuo nacional do direito comunitrio; raiz de possveis discriminaes das empresas. De fato, empresas e cidados observam em geral
o que ocorre em outros pases, em busca do tratamento mais favorvel
para si, segundo o modelo do law shopping. A Comisso, por sua vez, inicia um procedimento em relao a um governo nacional quando pode
fazer referncia aos procedimentos seguidos em outros Estados, como
aconteceu no caso Omnitel. 104
Em quarto lugar, a Comisso estabelece, assim, relaes diretas
com as comunidades estatais. Como poder supranacional, ela nasce,
por assim dizer, como uma planta sem .razes. Visto que se vale das assimetrias nacionais para atuar o direito comunitrio, chega at as comunidades estatais, valendo-se destas em funo antiestatal, em virtude
justamente da coincidncia entre interesses privados e pblicos comunitrios.105
Enfim, a Comisso consegue, dessa maneira, dar unidade ao ordenamento jurdico supranacional que seria, de outro modo, continuamente desagregado pelos Estados nacionais e suas diversidades.

103

D. McCubbins e T. Schwartz, "Congressional Oversight Overlooked: Police Palro! versus

Fire Alarms", American Journal of Political Science. Nova York: John Wiley and Sons,
n 28, 1984.
104 Ver Radicati di Brozolo, op. cit., p. 85.
105 preciso acrescentar que, por suas dimenses e nascimento como rgo de

governo da economia, o poder pblico comunitrio est mais em contato com as empresas e, em geral, com organizaes econmicas, do que com indivduos. Da, uma
diferena que d origem a lamentaes e a uma propaganda retrica sobre a Europa
dos cidados.

120

O governo nacional colocado, por esse mecanismo j ilustrado, em uma posio contraditria. Por um lado, teria interesse, como
proprietrio e autoridade que atribuiu direitos especiais ou exclusivos,
em defender as prprias posies; por outro, deve propiciar a atuao
do direito comunitrio 106 , do qual legalmente responsvel perante a
Comunidade. Deve, portanto, seguir procedimentos no previstos pelo
direito interno, como os apresentados, para atuar o direito comunitrio.
A norma no comanda, mas ativa condutas conformes.
Tambm nesse caso h "mercantilizao" dos poderes pblicos.
Esta ainda mais acentuada do que no caso examinado anteriormente,
porque o modelo unitrio e hierrquico foi substitudo por uma aliana
entre um sujeito privado nacional e o rgo comunitrio, na funo de
fiscalizao da conformidade da conduta estatal com o direito comunitrio.
O carter policntrico da negociao demonstrado, no caso,
pela existncia de pretenses entrecruzadas e variadamente dependentes - da Comisso Europeia eni. ~elao ao governo italiano; desse ltimo em relao TIM; da Omnitel em relao ao governo e TIM.
As pretenses da Omnitel coincidem' ~ como se notou - com as da
Comisso, enquanto o governo est dividido entre seus interesses patrimoniais e os interesses da liberalizao e da concorrncia, que lhe so
impostos pela Comisso. Como na relao triangular que se estabelece
diante de um juiz, h um desequilbrio a ser eliminado diante de interesses contrapostos. Mas h tambm, duas autoridades pblicas, a nacional
e a supranacional, com interesses no contrapostos, mas divergentes.

106

Radicati di Brozolo, op. cit., p.99.

121

IV. A BUSCA DE UM DIREITO NACIONAL MAIS


FAVORVEL

O ordenamento jurdico um aspecto ao qual os sujeitos devem


se ater. Eles podem, no mximo, escolher instrumentos diversos, oferecidos pelo prprio ordenamento jurdico. As chamadas empresas multinacionais tambm atuam segundo o direito aplicado especificamente
nos pases em que funcionam - em sentido estrito, as empresas ditas
multinacionais so nacionais, sendo registrada em cada pas em que atuam, ou ento tendo empresas controladas registradas nos pases onde
desenvolvem atividade comercial.
O ordenamento comunitrio, fundado no multipertencimento
dos sujeitos a vrios ordenamentos, permite, entretanto, escolher o ordenamento jurdico menos severo.

1 .A disciplina comunitria do direito de


estabelecimento
O direito de estabelecimento serve para determinar as bases da
Unio Europeia. O art. 43 (ex 52) do Tratado dispe que:
{ ..]as restties liberdade de estabelecimento dos cidados de um Estadomembro no tertittio de outro Estado-membro so proibidas. Essa proibio se
estende tambm s restries relativas abertura de agncias, sucursais ou filiais
por parte dos cidados de um Estado-membro estabelecidos no territ1io de outro
Estado-membro. A liberdade de estabelecimento [..] implica constituio e gesto
de empresas e, em particular, de sociedades [..] sob as condies definidas pela
legislao do pas de estabelecimento para os prp1ios cidados.

O art. 48 (ex 58) estabelece que "as sociedades constitudas em


conformidade com a legislao de um Estado-membro ou que tenham
a sede social, a administrao ou o centro de atividade principal dentro

122

da Comunidade so equiparadas, para fins da aplicao das disposies


do artigo, s pessoas fsicas que tenham a cidadania dos Estados-membros".
O art. 46 (ex 56) permite a aprovao de normas que dispem
regime particular para estrangeiros, quando forem "justificadas por motivos de ordem pblica, de segurana e sanidade pblica".

2 . O casal Bryde e a empresa Centros


Os artigos mencionados foram vrias vezes aplicados. Mas um
caso relativamente recente, decidido pela Corte de Justia em 9 de
maro de 1999 107 , , em particular, interessante porque declarou que a
liberdade de estabelecimento pode servir aos cidados de um pas para
procurar o direito mais favorvel.
O caso simples. O casal Bryde, cidados dinamarqueses residentes na Dinamarca, pretendia desenvolver uma atividade comercial.
Com esse objetivo, deveriam c611,stituir uma sociedade por responsabilidade limitada, para a qual o direito dinamarqus estabelece como
exigncia o depsito de um capital social mnimo de duzentas mil
coroas dinamarquesas. Verificaram, porm, que o direito ingls permite
instituir sociedade por responsabilidade limitada com um capital social muito inferior (cem libras esterlinas, correspondentes a mil coroas
dinamarquesas). Constituram, portanto, no Reino Unido, uma private
limited compatry denominada Centros e, depois, pediram Direo Geral
do Comrcio e das Empresas do Reino da Dinamarca o registro de uma
sucursal da Centros.
A Direo dinamarquesa negou o registro afirmando que a empresa no estava ativa no Reino Unido e toda a sua atividade aconteceria
na Dinamarca. A Direo observou que a Centros fez isso para evitar
o depsito do capital mnimo de duzentas mil coroas dinamarquesas
e, portanto, para burlar uma norma nacional ditada em defesa dos cre107

Procedimento C.-212/97, Centros Ltd.-Erhvervs-og Selskabsstyrelsen.

123

dores. Em resumo, a Direo Dinamarquesa do Comrcio e das Empresas observou que a Centros pretendia instituir na Dinamarca no uma
sucursal, mas a sede principal da companhia.
A Centros recorreu em primeira e em segunda instncia contra
a recusa do registro e, nessa ltima, foi proposta questo prejudicial
Corte de Justia da Comunidade Europeia, que concluiu que os arts. 43
e 48 do Tratado:
impedem que um Estado-membro negue o registro de uma sucursal de uma sociedade
constituda em coeformidade com a legislao de outro Estado-membro no qual esta tem a
sede sem desenvolver ali atividades comerciais, quando a sucursal tem o oljetivo de permitir
que a sociedade desenvolva toda a sua atividade no Estado-membro no qual a prpria sucursal ser instituda, evitando constituir ali uma sociedade e burlando, assim, a aplicao
de normas, relativas constituio das sociedades, mais severas em matria de liberao de
um capital socia/.Jnnimo.

Segundo a Corte de Justia, "inerente ao exerccio do direito


de estabelecimento" a busca de normas "menos severas", e a recusa de
registro impediria o exerccio de tal direito.
A Corte observou que o Estado dinamarqus registraria a sociedade se ela houvesse sido ativa no Reino Unido e, portanto, que os credores estariam igualmente em posio desfavorvel, devido ausncia
do capital de duzentas mil coroas dinamarquesas. Por outro lado, os
credores seriam informados de que a sociedade de direito ingls e,
desse modo, est sujeita a uma norma diferente.
Enfim, a Corte observou que a interpretao adotada no exclui a
adoo de medidas idneas para prevenir ou sancionar fraudes, medidas
a ser aprovadas eventualmente em cooperao com o Estado-membro
no qual a empresa est constituda. 108
108

O tema foi o principal objeto da deciso na causa 120/78 Rewe-Zentra!, denomi-

nada "Cassis de Dfjon", segundo a qual, "os obstculos para a circulao intracomunitria que derivam da disparidade das legislaes nacionais relativas ao comrcio dos

124

3 . Os aspectos caractersticos do caso Centros


O caso e a deciso mostrados apresentam diversos aspectos caractersticos, sendo o primeiro deles a variedade dos direitos e sujeitos.
De um lado, esto os direitos comunitrios, ingls e dinamarqus, em
concorrncia. Do outro, sujeitos dinamarqueses (casal Bryde) e ingleses
(a empresa Centros), alm das administraes pblicas dos dois pases.
importante notar, ainda, que se discute diretamente um ato administrativo, como a recusa de registro decidida pelo rgo administrativo dinamarqus.
Outro aspecto relevante que a questo pode ser analisada sob
dois diferentes pontos de vista. O primeiro, e mais comum, o do direito nacional - segundo o qual h um limite - que cede ao direito
comunitrio - com base no qual no podem ser dispostos limites. Nesse
sentido, o casal Bryde age contra um provimento administrativo nacional, evocando o direito comunitrio. O outro ponto de vista, mais
original, que o direito nacional ~ubmetido ao juzo do mercado, no
sentido de que cada operador nacional pode escolher o direito nacional
mais conveniente - "menos severo'', segundo a terminologia da Corte
de Justia - e depois solicitar Corte a proteo de seu direito de escolha.
Esse o aspecto mais relevante, a partir do qual sero considerados os pressupostos e as consequncias.

produtos [...] so aceitos quando essas prescries podem ser admitidas como necessrias para responder a exigncias imperativas pertinentes, em particular, eficcia dos
controles fiscais, proteo da sade pblica, lealdade dos estabelecimentos comerciais e defesa dos consumidores", mas "as prescries relativas gradao mnima das
bebidas alcolicas no buscam um objetivo de interesse geral apto a prevalecer sobre
as exigncias da livre circulao das mercadorias, que constitui um dos princpios fundamentais da comunidade".

125

Como pressuposto podemos entender a falta de harmonizao.


Nesse caso ela no existe ou incompleta. Isso permite desnveis de
disciplina e sua utilizao. Em certo sentido, esse o produto de uma
insuficincia comunitria, visto que a tarefa essencial da Comunidade
funcionar como mecanismo equalizador, para evitar discriminaes e
assegurar o equa! footing dos sujeitos comunitrios. A ausncia de aes
de harmonizao, juntamente com as disparidades entre os direitos
nacionais e com a garantia do direito de estabelecimento, acaba por
provocar - pode-se dizer necessariamente - a escolha do direito mais
conveniente por parte do sujeito ao qual este se aplica.
interessante notar que o direito comunitrio, mesmo no admitindo disparidades produzidas pelos Estados. em detrimento dos
cidados, permite que os cidados usufruam dessas disparidades para
dispor de direito "menos severo". Isso confirma o que foi vrias vezes
observado sobre o fundamento liberal da Comunidade.
lu~ do que foi notado, soa singular a afirmao da Corte de
Justia, "o fato de o direito das empresas no estar completamente harmonizado na comunidade pouco relevante". Realmente, se verdade
que, com esse argumento a Corte excluiu a invocabilidade da harmonizao incompleta para justificar a recusa de registro, verdade tambm
que justamente a harmonizao incompleta que permite a escolha do
tratamento mais favorvel.
Qual a consequncia da conjuno dos desnveis normativos
com o direito de estabelecimento? Tambm nesse caso h "mercantizao" do Estado, no sentido de que os vrios ordenamentos jurdicos so
postos em competio entre si e se pode escolher o mais favorvel. No
mercado possvel at mesmo "comprar" o direito mais conveniente.
Se h liberdade de escolha do cidado "consumidor" de direito,
pode-se ento dizer que existe uma verdadeira competio? Ora, se
difcil dizer que pode existir, em breve perodo, variao da oferta com
o variar da demanda, verdade, tambm que se todas as empresas, por
longo perodo, procurassem o tratamento mais favorvel obrigariam
talvez os Estados a modificar a oferta. mais provvel que haja uma
126

reao diferente por parte dos Estados, tpica dos oligopolistas, de chegar a um acordo entre si a fim de uniformizar a prpria oferta. Por isso,
mais do que concorrncia, seria preciso falar de liberdade de escolha do
consumidor aplicada aos ordenamentos jurdicos e s administraes
pblicas.
O outro aspecto importante, referente s consequncias, diz respeito s relaes entre os direitos nacionais e entre estes e o direito
comunitrio. No caso em questo, h, de um lado, a submisso dos
direitos nacionais ao direito comunitrio, cujo princpio relativo liberdade de estabelecimento se aplica aos ordenamentos jurdicos nacionais; de outro, a concorrncia comparativa entre os direitos nacionais,
possvel graas comunicabilidade ou circularidade disposta pelo direito comunitrio.

4 . Law shopping
Os sujeitos esto, em geral; imersos em um contexto jurdico.
Nesse caso, ao contrrio, vo em busca de um contexto jurdico movidos pelo desejo de encontrar o que lhes ' mais favorvel.
O sistema legal europeu , assim, tanto um meio de harmonizao vinda de cima, usado tambm por sujeitos nacionais para modificar
o direito nacional 109 , quanto meio de contraposio entre ordenamentos, utilizado por sujeitos nacionais no para modificar o direito nacional, mas para substitu-lo por outro, que pode ser escolhido graas
ampliao da oferta permitida pela Unio Europeia.
A Unio no o plano superior de uma construo jurdica, que
se sobrepe aos Estados, mas um ordenamento mais amplo que permite a circulao das instituies. A circulao que ocorre mediante a
harmonizao vinda de cima - e o uso que desta fazem os sujeitos
Aspecto esclarecido por K.]. Alter, "The European Union~ Legal System and Domestic Pofiry Spilover or Backash?", Internacional Organization. Cambridge: Cambridge
University Press, n 3, vero de 2000.

109

127

nacionais, contra seu direito - mais conhecida. Menos conhecida a


circulao mediante comparao e escolha vinda de baixo, na qual os
protagonistas so os sujeitos nacionais, porque o direito comunitrio
estabelece apenas o meio de comunicao.
O instrumento essencial da circulao por comparao e escolha
vinda de baixo, como no caso Centros, o poder judicirio comunitrio,
enquanto o instrumento do outro tipo de circulao a Comisso.
A Comisso nunca conseguiria impor um direito uniforme,
porque haver sempre grandes diferenas entre os ordenamentos. O
fato de ter construdo um poder judicirio comunitrio, em parte nacional, em parte comunitrio - trata-se de uma rede de juzes nacionais,
tendo na cpula a Corte de Justia, supraordenada no estruturalmente,
mas funcionalmente, que consegue assim se afirmar com a tcnica da
indirect rule110 e com o uso abundante dos juzos sobre questes prejudiciais -, permite reduzir as assimetrias nacionais por imposio do direito comunitrio ou por circulao dos direitos nacionais.
A unificao europeia feita no a partir dos governos, polcias
ou exrcitos, e sim a partir dos juzes, constitui uma novidade original
que permite compensar a permanncia de direitos diversos com um
metadireito igual e garantir aos cidados a possibilidade de fazer valer
os prprios direitos (de base comunitria) contra os poderes pblicos
nacionais.

S .A disciplina comunitria dos produtos


farmacuticos
A disciplina comunitria dos produtos farmacuticos visa eliminar as disparidades entre as disposies nacionais e evitar que os controles efetuados em um Estado-membro se repitam em outro (como se
l nas motivaes das diretrizes 65/65 e 75/139 CE em matria).
11 O B. Malinowsky, "The Dynamics of Cultural Change" (1945). New Heaven: Yale
U niversi ty Press, 1961.

128

Mas o direito comunitrio passou por muitos procedimentos para


alcanar esses objetivos, modificando a disciplina do setor introduzida
em 1965, em 1975 e 1983. At que, em 1993, o setor encontrou uma
ordem fundada em dois procedimentos. O primeiro deles, denominado
centralizado, obrigatrio para alguns frmacos e opcional para outros.
Segundo esse procedimento, um Comit especfico para as especialidades medicinais, composto por representantes dos Estados-membros
e pela Comisso, que se vale da consultoria cientfica de uma Agncia
Europeia especfica para avaliao dos medicamentos, emite a autorizao para a comercializao, que vlida em todos os Estados-membros.
O segundo denominado descentralizado ou procedimento de
mtuo reconhecimento. De acordo com ele, um Estado-membro escolhido pela empresa titular, chamado de Estado de referncia, emite uma
primeira autorizao nacional e elabora um "relatrio de avaliao",
com base no qual solicita o reconhecimento do primeiro registro, no
prazo de noventa dias, aos pases membros selecionados pela empresa
titular. Os Estados podem conceder autorizao - nesse caso, ela con',
siderada concedida, e o mtuo reconhecimento produz uma "cascata"
de autorizaes nacionais. Se, ao contrrio, algum Estado se opuser de
maneira motivada e as dificuldades apresentadas quanto a srios problemas de sade pblica no puderem ser resolvidas no prazo de noventa
dias, o titular pode decidir retirar o registro do pas em questo. Como
alternativa, o titular, o pas de referncia ou o prprio pas que colocou
a objeo podem invocar um procedimento denominado "arbitrado" e
submeter o caso ao Comit para especialidades medicinais, que tem a
tarefa de decidir, cuja determinao final obrigatria a todos os pases,
porque tomada pela Comisso da Unio Europeia.
Em sntese, com o procedimento descentralizado, por um lado,
o reconhecimento de uma autorizao nacional em outros Estados
facilitado; por outro,'a Unio Europeia se intromete no procedimento
- da mesma forma para reduzir as disparidades de regulao nacional.

129

O procedimento descentralizado, porm, funda-se em um sistema jurdico harmonizado, no sentido de que as duas diretrizes, 65 / 65 e
75/319, modificadas vrias vezes, ditam disposies sobre a instruo
dos pedidos de autorizao para a comercializao e sobre os prazos do
procedimento.
As diretrizes comunitrias foram atuadas na Itlia com os decretos legislativos de 29 de maio de 1991, n 178, e de 18 de fevereiro de
1997, n 44. Segundo o direito nacional, para a comercializao de um
frmaco na Itlia necessrio autorizao nacional, autorizao comunitria ou um procedimento de mtuo reconhecimento; seguido de registro nacional.
O art. 9 bis do decreto legislativo de 29 de maio de 1991, n 178,
modificado pelo decreto legislativo de 18 de fevereiro de 1997, n 44,
regula o "mtuo reconhecimento das autorizaes". Este prev que o
Ministrio da Sade, ao ser informado de que outro Estado-membro
autorizo~ ou est em processo de autorizao de um medicamento,
dever solicitar a esse outro Estado-membro o envio do relatrio de
avaliao. Posteriormente, o Ministrio pode reconhecer a deciso do
outro Estado, ou se opor, provocando assim a retirada do pedido do
prprio Estado por parte da empresa fabricante ou o parecer do Comit
Europeu. 111

6 .A escolha dos procedimentos e dos Estados


A organizao, brevemente descrita, permite s empresas farmacuticas escolher tanto o Estado de referncia quanto os procedimentos, optando entre comunitrio ou centralizado e descentralizado ou de
mtuo reconhecimento.

111

Os dois procedimentos se juntam ao nacional, regulado pela norma de 1997,

relativa a frmacos a ser comercializados apenas na Itlia e, portanto; no destinados


venda em outros pases.

130

Pesquisas recentes realizadas pela Unio Europeia112 mostraram


que o pas mais escolhido pelas empresas farmacuticas o Reino Unido, seguido de Sucia, Holanda, Dinamarca, Frana, Alemanha, Portugal, Finlndia e ustria; e mostraram ainda que nenhuma empresa
optou pela Grcia ou por Luxemburgo.
Essas pesquisas constataram que muitas empresas solicitaram
autorizao em todos os pases 113 e que a escolha dos Estados feita principalmente com base na reputao de eficincia, experincia e
conhecimento cientfico da administrao do pas escolhido, especialmente na rea teraputica do frmaco; e, em segundo lugar, com base
em experincias precedentes positivas com produtos semelhantes. 114
Na escolha do Estado de referncia por parte da empresa farmacutica interessada em obter autorizao para a comercializao de
frmacos, h, portanto, dois elementos que dizem respeito qualidade
da relativa administrao - por um lado, conhecimentos tcnicos e experincia acumulada; por outro, rapidez de ao. O primeiro elemento
fundamental porque o primeiro pa~ ao qual a empresa se dirige - pas
chamado de referncia - deve redigir a avaliao do frmaco (assessment
repor~, que constituir, como dito, a b~se para obter a autorizao em
outros pases.
Conhecimento e experincia da administrao escolhida so importantes no apenas para obter um exame mais aprofundado e seguro do produto a ser comercializado, mas tambm para obter mais
112

E. C. Directorate General Enterprise Pharmaceutical and Cosmetics. "Evaluation

of

the Operation of the Community Procedure; for the Authorisation oj Medicinal Products",
p. 128; ver tambm The European Federation Of Pharmaceutical Industries. "SurVf!Y on the Mutual Recognition Procedure". Os dois relatrios podem ser consultados no

site da Comunidade Europeia: <http://pharmacos.eudra.org/F2/pharmacos/docs/


doc2000 / nov / reportmk/ pdf>.
113 E.C. Directorate General Entreprise Pharmaceutical And Cosmetics. Op. cit.,
p. 130.
114 Op. cit, p. 128 e The European Federation Of Pharmaceutical Industries, op.
cit., p. 4.

131

facilmente as autorizaes dos outros Estados, respondendo com competncia e celeridade a suas eventuais objees. Alm disso, o Comit
para especialidades medicinais, que atua no procedimento de arbitramento, composto por representantes das administraes estatais e
da Comunidade Europeia. Portanto, a capacidade da administrao estatal de referncia de guiar o procedimento, desenvolvendo papel ativo,
constitui fator determinante para obter o reconhecimento de outros
Estados.
O segundo elemento importante para a escolha do pas a agilidade da respectiva administrao em examinar o pedido e concluir a
avaliao - as administraes mais geis concluem o procedimento no
prazo de trs a cinco meses, as mais lentas, em um prazo quatro vezes
maior.
Portanto, o procedimento apresenta a vantagem de dar s empresas a possibilidade de escolher um Estado-membro e estabelecer com
este uma relao direta, descartando assim os outros Estados 115 ; na escolha do Estado a presena de uma administrao capaz e eficiente tem
grande importncia.

7 . Os aspectos caractersticos do procedimento


descentralizado de autorizao dos frmacos
O procedimento considerado diferente daquele relativo ao direito de estabelecimento que deu origem deciso Centros examinada
anteriormente. No caso dos farmacuticos, houve preventiva harmonizao, assim as administraes nacionais atuam com base em normas
comuns e uma pode confiar na outra, uma vez que todas so obrigadas a
respeitar o mesmo direito. Ao mesmo tempo, porm, o reconhecimento
da autorizao obtida em um Estado no automaticamente vlido em
outros, porque esses ltimos podem fazer objees comercializao

115

Op. cit., p. 121.

132

de produtos que no considerarem autorizveis com base em srios


motivos de sade pblica.
Portanto, o primeiro aspecto caracterstico do procedimento o
nivelamento dos direitos nacionais, seguido, porm, no de reconhecimento automtico em outros Estados das autorizaes concedidas em
um Estado, e sim por exame tanto nacional quanto comunitrio - em
caso de oposio motivada.
O segundo aspecto caracterstico que o procedimento permite
uma relao direta entre uma empresa farmacutica e a administrao
de um Estado, relao estabelecida em funo da obteno de uma autorizao no prprio Estado. O regulado escolhe o regulador.
Por um lado, portanto, h um "voto de desconfiana" em relao
ao Estado de pertencimento 116 ; por outro, uma vez obtida a autorizao do pas de referncia, estabelece-se uma "aliana" entre regulador
e regulado, na qual o segundo se vale do primeiro para obter o mesmo
comportamento por parte do Estado ao qual pertence e dos outros
Estados selecionados.
O terceiro aspecto caracterstico do procedimento se encontra
na relao duradoura que se estabelece entre primeiro regulador e regulado. De fato, a administrao do pas escolhido (o pas de referncia)
desempenhar um papel ativo tambm aps a autorizao para a comercializao, ficando a seu cargo a atividade de vigilncia farmacolgica, as
variaes - novas indicaes, novas dosagens, novas formas farmacuticas etc. - e as renovaes. Portanto, a relao entre. empresas farmacuticas e primeiro regulador no limitada fase inicial, duradoura.

116

Quase no haveria necessidade de lembrar que a Itlia no , como observado,

apenas o pas menos escolhido como pas de referncia, mas tambm aquele que no
procedimento de reconhecimento com frequncia mais lento, como evidenciado por

"The European Federation Oj Pharmacetttical Ind11stries", op. cit., p. 10.

133

8 . A arbitragem entre os Estados


A arbitragem 117 - no aquela prevista pelo cdigo civil para integrar um negcio jurdico mediante recurso a um terceiro chamado
arbitrador (art. 1349) - uma operao mltipla. realizada por quem
adquire em mercados mais baratos e revende em mais caros. Desenvolveu-se desde o mercado de mercadorias at os financeiros, em que se
compram e vendem ttulos ou moedas estrangeiras, usufruindo das diferenas de preo no tempo ou espao. As empresas farmacuticas que
se valem de administraes mais baratas para obter autorizaes que
utilizaro posteriormente com administraes mais caras fazem uma
operao de arbitragem entre Estados. 118
O sistema pressupe uma entrenched disharmof!J119 , produzida por
um direito igual, diferentes administraes e um astuto mecanismo para
utilizar o primeiro para comparar administraes e escolher entre elas.
O direito que regula os procedimentos de autorizao para a
comercializao harmonizado pelas diretrizes comunitrias. As administraes nacionais, ao contrrio, so diferentes, algumas mais capazes
e rpidas e, portanto, menos caras; outras, menos capazes e rpidas e,
desse modo, mais caras.
A Unio Europeia poderia introduzir um mecanismo automtico
de mtuo reconhecimento, segundo o qual a autorizao concedida em
um Estado valeria em outros. Mas a Unio tem mecanismo diferente,
em que a autorizao de um Estado, para ser vlida em outros, requer
117
118

No confundir com o arbitramento descrito acima.


As arbitragens tambm so feitas em outros setores - por exemplo, no setor da

intermediao financeira no bancria, em que o patrimnio dos fundos estrangeiros e


luxemburguses representa, segundo dados "Autogestioni suifondi comuni di investimento",
quase 20% do patrimnio total dos fundos gerenciados por intermedirios italianos,
porque desfrutam das vantagens fiscais e regulamentares de outros pases (especialmente Luxemburgo e Irlanda) em relao Itlia.
119 uma expresso de "E. C. Directorate General Entreprise Pharmaceutical And Cosme. tics." Op. cit., p. 34.

134

sua permisso; se no for obtida, abre-se - quando requerida pelo Estado ou pela empresa fabricante - um procedimento misto, nacional e
comunitrio: oposio motivada pelo Estado; parecer motivado pelo
Comit Europeu - mas com composio mista, multinacional e comunitria; deciso nacional; comunicao da deciso ao Comit e, consequentemente, sua atuao em todos os pases da Unio Europeia.
Tudo isso significa que, se no h permisso do outro Estado,
sua deciso discordante se desenrola sob controle da Comunidade dos
Estados, portanto, no apenas da Comisso, mas tambm de todos os
Estados, porque fazem parte do Comit para especialidades medicinais,
no qual naturalmente a administrao do pas que j concedeu a autorizao ser levada a defender a prpria deciso (portanto, o pedido
da empresa fabricante). Constitui-se assim um tringulo composto pela
empresa fabricante, pela administrao estatal autorizadora e pelo Estado opositor. Nesse tringulo, como j se observou, empresa e primeiro
regulador so aliados contra o segundo regulador.
As companhias que quereh! usufruir das desarmonias astutamente predispostas dessa forma devem, portanto, fazer primeiramente
uma "anlise de mercado" dos Estados. Ou seja, devem verificar expertise tcnica e cientfica, conhecimentos e eficincia das administraes
dos quinze Estados e compar-las, a fim de identificar a mais barata. As
administraes estatais so, assim, "colocadas no mercado", de modo
a ser possvel verificar a mais conveniente para "comprar". Uma vez
escolhida, representar, se tiver concedido a autorizao, um escudo
tanto para obter a autorizao do pas de origem da empresa, como para
outros controles.
Tudo isso exige das companhias recursos, boa organizao e conhecimentos tcnicos. por isso que a arbitragem mais gil para as
empresas que fazem parte de sociedades operantes em vrios pases, as
multinacionais. Estas, de fato, justamente por ser multinacionais, esto
em melhores condies de realizar arbitragens em plano multinacional.

135

9 .A constitucionalizao do princpio da melhor tutela


O direito de escolher o direito aplicvel e a administrao que
deve aplic-lo ou, de maneira mais geral, o princpio da melhor tutela,
foi constitucionalizado pela Carta dos Direitos Fundamentais da Unio
Europeia, proclamada em Nice, no ano 2000, cujo art. 53 prev que
"nenhuma disposio da Carta deve ser interpretada como limitativa ou
lesiva dos direitos do homem e das liberdades fundamentais reconhecidos por outras fontes e, em especial, pelas Constituies dos Estadosmembros".
Esse artigo:
Introduz um tipo de "subsidiariedade constitucional'~ segundo a qual
prevalece a proteo mais favorvel ao cidado europeu. E se, portanto, seu direito
mais bem tutelado pela prpria Constituio nacional, essa tutela que ser aplicada. A Carta dos direitos nasceu, assim, com essa clusula de flexibilidade. ela
quepersuadiu at mesmo os mais nacionalistas a aderir ao princpio do ''lllnimo
denominador comum'~ qtte cede diante de melhor garantia. 120

V. os NOVOS PARADIGMAS DO ESTADO


Passemos a detalhar a anlise e reunir as vrias partes para compar-las.
Comecemos de novo pelos paradigmas tradicionais e seus aspectos caractersticos. Antes de tudo, os sujeitos so, necessariamente, parte
de um ordenamento jurdico, que apresenta caracterstica de exclusividade. Os sujeitos no podem escolher. O ordenamento um dado.

120 A. Manzella, "Dai mercato ai dirittz", in Riscrivere i diritti in Europa. Bolonha: II


Mulino, 2001, pp. 44-45.

136

Alm disso, no centro esto Estado, poder pblico com estrutura


compacta. O Estado est em posio de superioridade institucional. Em
alguns casos, admite ser colocado em condio de igualdade com outros
sujeitos, com os quais negocia. Mas mesmo nesses casos pode retomar
sua posio de superioridade.
Em terceiro lugar, a lei assegura a extenso e a controlabilidade
do poder pblico e, portanto, delimita exatamente suas competncias. 121
Assim, a ao estatal rigidamente planejada pela lei, que estabelece
fins, regras e deveres para o poder pblico. Esse o modelo do poder
legal-racional, previsvel, mensurvel, e, portanto, controlvel. Do lado
oposto, os sujeitos privados agem de acordo com interesses e objetivos
prprios, visto que a lei define apenas o que lhes vetado.
Enfim, as relaes entre os dois plos, pblico e privado, so determinadas definitivamente e permanecem estveis - entre o organismo
posto em posio superior e os outros sujeitos no h convergncia,
mas contraposio.

1 .O ordenamento jurdi~o de um dado a uma escolha:


a concorrncia entre instituies
Vejamos agora as transformaes desses paradigmas.
Em primeiro lugar, assinala-se a passagem de uma estrutura ordenada de cima para baixo para um mecanismo que se auto-ordena. O
ordenamento jurdico era um dado, torna-se uma escolha.
De fato, ao lado da "demanda de direito", o operador pode fazer
uma escolha, exprimindo, assim, um juzo sobre a "oferta de direito" e
"comprando" a mais conveniente. Na "oferta" pode haver um direito
diferente ou simplesmente uma administrao diferente do direito. A
escolha permitida para a busca da melhor tutela, do direito menos
severo ou mais conveniente.

121

C. Schmitt, "Dottrina de/la Costituzjone". Milo: Giuffre, 1984, p. 176 e seguintes.

137

Os direitos e' as administraes objeto da escolha so, portanto,


postos em concorrncia. 122
A rplica do mercado que assim se produz no completa. Os
direitos e as administraes sucumbentes no vo falncia. Todavia, os
vencedores ampliam sua esfera de domnio, indo bem alm das fronteiras nacionais, em um processo cumulativo tpico de uma empresa que
adquire posio dominante.
Devemos nos perguntar se o quase mercado que assim se desenvolve tem necessariamente como efeito a otimizao do resultado. Por
exemplo, voltando ao caso da autorizao para a comercializao de frmacos, a administrao do pas de referncia (o primeiro regulador) poderia ser escolhida procurando-se a que se acredita que faria menos observaes ou uma avaliao mais apressada, prejudicando, desse modo,
a sade pblica? Nessa situao, o perigo evitado graas oposio
motivada quf;'! cada regulador pode apresentar e ao fato de que o poder
final atribudo a todos os reguladores, ainda que seja sob o controle
da comunidade dos Estados (frmula que, como dito, identifica no a
Unio, mas o conjunto composto dos Estados e da Comunidade). Mas
no se pode excluir que, em alguns casos, a busca do direito menos
severo e da melhor tutela possa se resolver na prevalncia do pior direito.
Ilustrou-se, assim, um paradigma, o da "mercantizao" das instituies, que contradiz o paradigma tradicional, de acordo com o qual as
instituies se impem aos sujeitos privados, constituindo pr-requisito
ao qual estes devem necessariamente se adaptar. Quem adora colocar
vinho novo em barris velhos poder observar que a escolha dos "consumidores" de direito e de instituies permitida justamente por um
ordenamento superior e, portanto, de cima para baixo. Retornaramos
assim ao antigo modelo. O novo ser reduzido de acordo com as marM. R. Ferrarese, "Le istituzioni dei/a globalizZflzione: Diritto e diritti nella societ transmazionale." Bolonha: II Mulino, 2000, p. 72, p. 92 e especialmente p. 134 e seguintes. O
autor observa que o direito no subtrado competio no mercado global.
122

138

gens de manobra limitadas que todo ordenamento deixa sempre a seus


sujeitos, como a escolha entre vrios tipos de sociedade.

2 . Do Estado Unio:
a organizao pblica multinvel
Em segundo lugar, substitui-se o monismo estatal e sua organizao compacta por um conglomerado de direitos, at mesmo incompatveis, mas providos de normas de conflitos, ou seja, de regras que
decidem que normas aplicar ao caso concreto. 123
No centro no est mais o Estado, mas a Unio, que atua, porm,
segundo o modelo da indirect rufe, do "governo" por meio de de outros
"governos". A Unio se abstm de dispor sobre cada fato particular;
entrega ou deixa essa tarefa s leis estatais, como a ordem divina deixava
espao ordem natural, segundo a teoria escolstica das "causas segundas".
123

Seguindo o exemplo da ordem jurdica m,edieval; sobre esses aspectos, A. M.

Hespanha, "Introduzjone alia sto1ia dei dintto europeo~" Bolonha: 11 Mulino, 1999, p. 98 e
p. 105. H vasta literatura sobre as organizaes multinvel. Indicam-se apenas alguns
textos, um da fase inicial da anlise do problema, os outros recentes: S. Cassese, "The-

oretical Sketch

of

the Cooperative and Multidimensional Nature

of

Communiry Bureaucrary",

in J. ]amar e W. Wessels, "Communiry Bureaucrary at the Crossroads. Bruges": De Tempel,

1985, p. 39; F. W. Scharpf, "Notes Toward a Theory of Multilevel Governing in Europe, Scan-

dinavian Political Studies." Nova York: John Wiley and Sons, vol. 24, n 1, 2001 (observa
justamente a necessidade de uma abordagem mltipla da Unio Europeia, na qual se
encontram em funo ao menos quatro mdulos: mutual arjjustment, intergovernmental
negotiations, hierarchical direction, joint decision); A. Maurer; J. Mittag e W. Wessels, "Theoretical Perspectives on Administrative Interaction in the European Union'', in T. Christiansen e E.
Kirchner, Committee Governance in the European Union. Manchester: Manchester
University Press, 2000, p. 23 e seguintes; "De consequenties van multi-levei governance, Res
publica". N 1/2001 (vol. XLIII) (nmero dedicado a aspectos gerais, comparados e
nacionais do multi-levelgovernmen~ e A. Massera, "Oltre lo Stato: Italia ed Europa tra loca/e e

globale", Rivista trimestrale di diritto pubblico. Milo: Giuffre, n 1, 2001.

139

Entre os diversos nveis se estabelece tripla circulao - de cima


para baixo, por meio do instrumento bem conhecido, o da harmonizao comunitria dos direitos nacionais; de baixo para cima, graas integrao das tradies jurdicas e constitucionais no direito comunitrio,
e horizontalmente, por meio das escolhas entre os diversos ordenamentos permitidas pelo mtuo reconhecimento.
Graas a essas diversas relaes, ativam-se uma circulao entre
os ordenamentos e uma circulao dos sujeitos entre os ordenamentos.
Trata-se de fenmenos distintos, mesmo que possam ter consequncias
semelhantes. A primeira permite o transplante de institutos jurdicos so estes que se movem. A segunda possibilita o deslocamento de sujeitos sob o imprio de instituies, que podem ou no ser harmonizadas
- nesse caso, so os sujeitos que se movem, levando consigo partes de
outros ordenamentos.
Esse rnovimento circular pode ser ativado de baixo para cima,
quando um operador nacional escolhe outro ordenamento, ou ativa a
interveno comunitria, em ambos os casos, "contra" o prprio ordenamento. Ou ento pode ser ativado de cima para baixo, segundo o
modelo centralizado da iniciativa da Comisso.
Tanto no primeiro quanto no segundo, cada ordenamento atua
como benchmark, como padro de comparao em relao aos outros
para evitar disparidades entre os Estados. O procedimento mais frequentemente adotado o da comparao. A Comisso compara os ordenamentos, primeiramente para examinar se os desnveis esto criando
obstculos livre circulao; em segundo lugar, para se assegurar de que
estes atuem o direito comunitrio de maneira uniforme, ou melhor, de
maneira no to disforme a ponto de produzir disparidades por causa
de prazos e modos de atuao. Os sujeitos internos comparam os ordenamentos para obter o tratamento menos gravoso, como dito anteriormente, seja transportando de maneira mais eficaz o direito comunitrio
ao nacional, seja indo em busca de outras instituies mais eficazes, de
outros ordenamentos.

140

A razo do desenvolvimento extraordinrio do direito europeu


se encontra justamente nesse mecanismo de crescimento, que permite
colocar constantemente em comparao os diversos ordenamentos nacionais e o comunitrio (no sentido estrito da palavra) e proceJer; ao
mesmo tempo ou de maneira alternada, de baixo para cima e de cima
para baixo.
Esse mecanismo nunca permanece, por assim dizer, esttico
porque constantemente pressionado por interesses privados. E consegue tambm compensar a dificuldade causada pelo limite da Unio,
que no tem toda a panplia de instrumentos command and control como
os Estados, e, para no impor obrigaes especficas, deve utilizar o
antigo remdio da responsabilidade para impelir os Estados a estar em
conformidade com o direito comunitrio, transformando o legislador
inadimplente em devedor. 124
Nesse novo contexto, ao mesmo tempo multinacional e comunitrio (em sentido estrito), os Estados perdem o aparato monstico e se
apresentam como conjunto de partes~ como pluralidade de centros. Entre esses ltimos se estabelecem novas i_:elaes, frequentemente, ilustradas com a metfora da rede, expresso institucional da diversidade e
do policentrismo. 125
O interesse geral ou pblico, de finalidade superior imposta a
priori pela lei e colocada desse modo aos direitos e s liberdades - e
posto assim como fundamento das grandes construes jurdicas do di-

124

Sobre o uso da responsabilidade como instrumento comunitrio para sancionar

a inobservncia e, portanto, obter o cumprimento e sobre sua adequao, h rica literatura; limitamo-nos a mencionar C. Halow, "'Francovich' and the Problem oj the Disobedient
State", European Law Journal. Vol. 2, n 3, novembro de 1996, p. 199 e seguintes e M.
P. Chiti, "Di1itto amministrativo europeo". Milo: Giuffre, 1999, p. 358, p. 401, pp. 403-08.
125 Uma das obras mais interessantes sobre a transformao dos Estados, prottipo
da hierarquia, em mercados e redes, a obra organizada por G. Thompson;]. Franccs;
R. Levacic e]. Mitchell, Hierarchies and Netwoks: "The Coordination oj Social Life."
Londres: Sage, 1991.

141

reito pblico e da especificidade do regime de direito pblico 126- , tornase o resultado do conflito e da harmonizao espontnea dos interesses
individuais, segundo o modelo do utilitarismo. 127
Quando se reconhece a existncia de vrios interesses pblicos,
no ordenados hierarquicamente pelas normas, motivo pelo qual a deciso requer ponderao, admite-se que a composio dos interesses
ocorre dentro do Estado. Fora deste, graas ponderao ocorrida,
fala-se sempre com uma nica voz. A pluralidade se anula na deciso.
Com a "mercantizao" do direito e do Estado, quando se substitui a ponderao pela concorrncia, quando so consentidas a comparao, a escolha e as arbitragens, ou ento alianas entre o operador
de um Estado e outros Estados, ou ainda entre este e a Comisso contra o prprio direito ou o prprio Estado, o policentrismo e os consequentes conflitos saem do Estado, manifestam-se exteriormente, em
uma are~a pblica mais ampla.

3 . Do procedimento negociao
Em terceiro lugar, onde tradicionalmente o modo de decidir era
determinado na forma sequencial (o procedimento) e da ponderao
(a discricionariedade), nos casos examinados, as coisas ocorrem de maneira diferente.

126

Conseil D'etat, "Rej!exions sur !'intrt gnral", Rapport public 1999 (Etudes et

documents, n 50). Paris: La Documentation franaise, 1999, p. 272 e 290.


127 Segundo o amplamente conhecido modelo smithiano, de acordo com qual, o
indivduo "no pretende, em geral, perseguir o interesse pblico, nem est consciente
da medida em que o persegue [...];visa apenas seu prprio lucro e conduzido por
uma mo invisvel [...] para perseguir um fim que no faz parte de suas intenes": A.
Smith, "An inquiry into the Nature and Causes of tbe Wealth
University Press, 2008.

142

of Nations." Oxford: Oxford

No o procedimento que modula a negociao, mas a negociao que plasma o procedimento. A srie ou sequncia se adapta necessidade do acordo. A liberdade das formas prprias do direito privado
penetra no direito pblico.
Depois, na Conferncia de Servios - e em todos os outros
mdulos de reunio de diversos rgos de poderes pblicos - no se faz
em conjunto o que poderia ser feito separadamente. A reunio e a colegialidade esto em funo de um objetivo diferente da mera ponderao
dos interesses, que poderia ocorrer na sequncia procedimental. Servem
para fazer concesses recprocas, outras ofertas e negociaes. Servem
para ampliar ou reduzir o prprio objeto do procedimento, em funo
das negociaes necessrias para agilizar o acordo. Concluem-se com
acordo, e no com deciso por maioria, porque essa ltima reduz, em
via administrativa, o policentrismo disposto em via legislativa. 128
Encontram-se, em primeiro plano, a negociao no lugar do procedimento, a liberdade das formas no lugar da tipicidade, a negociao
no lugar da ponderao. Derivarri.,~a prticas jurdicas mais eficazes,
mas tambm mais flexveis, que n; seriam aceitveis se no valesse
para elas o postulado que diz que a dedso, segundo o direito, no
menos discricionria ou policntrica do que outras decises pblicas,
salvo quando controlada por critrios ou princpios de segundo grau,
como a consulta recproca, o consenso das partes, a motivao etc. 129
128

F. G. Scoca evidencia, de maneira intensa, que a ao coordenada e colaborativa

e a avaliao contextual e global modificam o carter tradicional da discricionariedade,

"La discrezjonalit nel pensiero di Giannini e nella dottrina successiva", Rivista trimestrale di
diritto pubblico. Milo: Giuffre, n 4, 2000, pp. 1053-54.
129 Nesse sentido, correta a crtica que se faz a Max Weber: "o problema que os
burocratas no se comportam sempre como se esperaria que o fizessem. Estes revelam uma compreensvel disposio humana para procurar aumentar o prprio poder
e para fazer valer os prprios interesses privados: em vez de agir como servidores fieis
do Estado, procuram se tornar donos da prpria casa", como observado por F. Parkin,
Max Weber. Bolonha: Il Mulino, 1984, p. 104. Entretanto, a burocracia novamente
submetida a "meta-regras", que deve respeitar.

143

Da surge a superao da clara separao entre negcio privado,


entendido como fato de criao jurdica, ligado autonomia privada e
licitude, e discricionariedade, considerada como escolha ordenada a um
interesse pr-determinado pela norma e, portanto, a uma regra heteronmica. Em relao a essa separao, devida a Giannini 130 , Mortati j
havia observado que:
Se a ponderao comparativa de vrios interesses com a finalidade de encontrar a composio mais oportuna fage a qualquer pr-determinao, visto que o
politicismo que os dirige impede que tenham qualquer equivalncia no tempo e no
htgar, preciso concluir que deveria haver espao para manifestaes voluntrias de
negociao. Se, ao contrrio, desrja-se excluir isso, ser preciso tambm determinar
os critrios of?jetivos de medida da ao administrativa no regulada pela lei. 131

4 . Fim da bipolaridade
Por fim, notou-se um modo diferente de estabelecer as relaes
entre pblico e privado. Estas no so bipolares. So tambm multipolares. Por exemplo, um operador nacional pode se movimentar em conjunto com uma administrao supranacional e em oposio prpria
administrao nacional e a outro operador do prprio pas. Os interesses do primeiro e da segunda so coincidentes e so conflitantes com os
interesses da terceira e do quarto.
A linha de distino no passa pela diviso pblico/privado. Interesses privados coincidentes com os pblicos comunitrios esto em
conflito com outros interesses pblicos, dessa vez nacionais. No h
distino ou oposio entre pblico e privado, assim como no h superioridade do pblico sobre o privado.

130
131

M. S. Giannini, "Lezioni di diritto mnministrativo." Milo: Giuffre, 1950, p. 292.


C. Mortati, "Recensione a M.S. Giannini: Lezioni di diritto amministrativo", Rivista

trimestrale di diritto pubblico. Milo: Giuffre, n 1, 1951, p. 150.

144

Em concluso, Estado e mercado, pblico e privado, que antes


eram considerados mundos separados e em oposio, apresentam-se
como entidades que se interpenetram. O Estado, universo fechado de
sujeitos, como mercado, universo aberto. O Estado como conjunto de
sujeitos com posies atribudas segundo uma ordem tendencialmente
hierrquica, enquanto no mercado os operadores assumem posies
variveis, em uma ordem tendencialmente paritria. O Estado, sistema
no qual prevalecem relaes de tipo command and contro!, enquanto no
mercado dominam relaes de negociao. O Estado assume e cuida
de interesses gerais pr-ordenados, enquanto no mercado atuam interesses particulares, do conflito-concorrncia deriva o timo resultado.
Os dois modelos aparecem menos distantes. Emprestam-se partes reciprocamente.
Os novos paradigmas do Estado colocam em discusso todas as
noes, temas e problemas clssicos do direito pblico - a natureza do
poder pblico e de seu agir legal-racional, movido de cima para baixo
(pela lei), o lugar reservado lei e a ,~uas implicaes (legalidade e tipicidade) e relaes pblico-privado. E requerem tambm mudana de
comportamento cientfico em relao ao direito, porque a "doutrina"
jurdica no pode manter imutveis os prprios cdigos de referncia
com uma mudana to radical de seu objeto. 132
A expresso escolhida para resumir em um nico termo esses
novos paradigmas (arena pblica), talvez inadequada, apresenta bem,
entretanto, o alargamento das fronteiras do poder pblico e a transformao de sua morfologia e, ao mesmo tempo, permite entender sua
incompletude. 133
132
Para uma reflexo sobre estes aspectos, B. A. Ackerman, "The Marketplace of
Ideas", em Yale Law Journal. Vai. 90, n 5, abril de 1981, p. 1131, e tambm outros
textos no mesmo nmero, no qual foi publicado o symposium sobre "Legal Scholarship:
its nature and purposes."
133 No sentido das entidades organizacionais incompletas s quais se referem N.
Brunsson e K. Sahlin-Andersson, "Constructing OrganiZfitions: the Example of Pub/ic Sector
Reform", Organization Studies. N 21/4, 2000; p. 721 e seguintes.

145

Algumas pessoas diro que esses novos paradigmas so reduzveis


aos velhos modelos. Ou os refutaro, em nome de um direito menos
flexvel. Se no possvel concordar com os laudaton temporis acti, que
acreditam poder resolver todos os problemas do mundo, e se, por outro
lado, possvel supor que os novos paradigmas podem se prestar a
abusos, permitindo fcil manipulao de institutos jurdicos disponveis
e "porosos", sob presso dos interesses, deve-se, porm, aceitar o convite da nova realidade para enfrent-la, talvez com foras maiores e instrumentos de anlise mais sofisticados do que os utilizados aqui. "Os
debates sobre as organizaes se tornaram[...] discusso sobre poltica
e sociedade [...]. A vida nas organizaes muito importante para ser
deixada apenas aos tcnicos da organizao." 134

134

W. J. Mackenzie, "La poltica e /e scienze sociafi." Bari: Laterza, 1969, p. 280.

146

Notas sobre as fontes

Os textos aqui reunidos foram escritos entre 1996 e 2001. O primeiro indito. Por isso, agradeo aos doutores Corrado Clini e Francesco Fonderico, ao professor Giulio Napolitano, doutora Nicoletta
Rangone e ao doutor Mario Savino pelas informaes, material e comentrios fornecidos. Todos os outros textos foram publicados.
Poteri indipendenti, Statz~ relazioni ultrastatali o artigo do Conferncia Internacional sobre Concorrnia "Francesco Saja", realizada em
Roma, no dia 21 de novembro de 1995. ~oi publicado em Foro Italiano,
1996, V, c. 7, com agradecimento ao professor Claudio Franchini pelos
comentrios primeira verso.
La fine della sovranit economica dello Stato o artigo do congresso em
homenagem a M. S. Giannini I rapporti tra Stato ed economia all'inizio dei
XXI seco/o, organizado em 27 de novembro de 2000 pela Faculdade de
Economia da Universidade de Roma Tor Vergata. Foi publicado com
o ttulo I rapporti tra S tato ed economia all'inizio dei XXI seco/o, no Giornale
di diritto amministrativo, em 2001. A seguinte observao foi includa:
"Ao concluir a introduo romana, em 2 de maro de 1959, Massimo
Severo Giannini alertava para as tentaes de escrever uma teoria arespeito da interveno estatal na economia (Sull'azione dei pubblici poteri
nel campo dell'economia, em Rivista del diritto commerciale. Milo: Dottor
Francesco Vallardi, n 9-10, 1959, I, p. 237). H observao anloga,
relativa ao direito pblico da economia em 1977 (em Diritto pubblico

147

dell'economia. Bolonha: Il Mulino 1977). No entanto, Giannini escreveu


um manual de direito pblico da economia. Isso se explica com a solicitao da cultura internacional e, em particular, do Centro de Pesquisa
em Direito Econmico da Universidade de Limoges, que, em 1970, lhe
pediu para participar de uma pesquisa comparativa - posteriormente
publicada em L'intervention ds pouvoirs publiques dans la vie conomique - e
da Universidade de Caracas, que lhe convidou, em agosto de 1974, para
ministrar um curso de Direito Pblico da Economia - cujo texto datilografado foi conservado em Carte Giannini. Os escritos orgnicos de
Giannini sobre as relaes entre Estado e economia so, portanto, de
meados dos anos 1970. Neste texto, para lembrar essas contribuies,
tento fazer um balano das principais mudanas ocorridas na matria
nos ltimos 25 anos.
O texto L'erosione dello Stato: una vicenda irreversibile? foi escrito para
a Jornada de Estudos Dallo Stato monoclasse alia globalizzazione, promovida pela ISLE e pela Sesso parlamentar, para homenagear M. S.
Gia1.mini, no dia 2 de outubro de 2000, em Roma. Foi publicado em
Rassegna parlamentare, 2000, fase. 1, p. 11.
Gli Stati nella rete internazionale dei poteri pubblici o artigo de abertura do II Congresso Internacional da Associao de Direito Pblico
do Mercosul, realizado em Buenos Aires, de 14 a 16 de abril de 1999.
Foi publicado na Rivista trimestrale di diritto pubblico em 1999 (edio
n 2, p. 321), com agradecimento ao dr. Edoardo Chiti pela leitura da
primeira verso.
L'Unione europea come organizzazione pubblica composita a aula ministrada na Faculdade de Direito da Universidade de Lecce, em 18 de outubro de 2000. Foi publicada na Rivista di diritto pubblico comunitrio,
em 2000 (edio n 5, p. 987).
L'arena pubblica: Nuovi paradigmi per lo Stato foi publicado na Rivista
trimestrale di diritto pubblico, em 2001 (edio n 3, p. 601), trazendo
os seguintes agradecimentos:

148

Uma parte dos problemas analisados neste texto foi objeto do


curso ministrado por mim na Faculdade de Direito da Universidade de
Roma "La Sapienza" entre 1999 e 2000. Os doutores Edoardo Chiti,
Francesco Fonderico e Nicoletta Rangone me ajudaram inicialmente
a recolher uma parte do material documental. Para os casos examinados, foi preciosa a colaborao da dra. Donatella Lucia e do engenheiro
Andrea Salemme, da TAV; da dra. Bianca Maria Martinelli, da Omnitel
Pronto Italia; do advogado Stefano Marino, da Sigma Tau, e do dr. Piero
Rijli, da Menarini; do professor Guido Cammarano e do dr. Massimo
Desiderio, da Assogestioni. A todos, um vivo agradecimento.

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