Você está na página 1de 479

O s m a r B r in a C o r r a -L im a

Especialista, Mestre e Doutor em Direito Comercial. Advogado militante.


Professor Titular de Direito Comercial da Faculdade de Direito
da UFMG e da Faculdade Milton Campos.
Subprocurador-Geral da Repblica, aposentado.

SOCIEDADE ANNIMA

3a EDIO - REVISTA E ATUALIZADA

Belo Horizonte

2005

S u m r io

TBUA DE CASOS.... .................. ..................................... .................................

xiii

COMUNICAO AO LEITOR............................................................................

xv

Captulo 1 - AS VRIAS FACES DA SOCIEDADE ANNIMA........................

1. Topografia da sociedade annima no cdigo civil brasileiro institudo


pela Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002..........................................
1
2. Quadro estatstico...................................................................................
1
3. Observaes sobre o quadro estatstico...................................................
2
4
4. Caractersticas da sociedade annima ou companhia............................
5. Objeto social, atos ultra vires, holding pura e holding mista.................
7
6. Caso Crepaldi-Malavazi (RT 624125-128 - out. 1987)........... ..............
9
7. Denominao social e sua proteo.........................................................
10
8. Companhia aberta e companhia fechada...............................................
12
9. Sistema de vasos comunicantes do mercado de valores mobilirios.....
14
10. Nota importante sobre o papel da Comisso de Valores Mobilirios-CVM.
15
11. Objeto e fim sociais................................................................................................ ............
12. CasoEBSA...... .........................................................................................
17
13. Caso Mofarrej ..........................................................................................
17
14. Caso Dourado..........................................................................................
18
15. Sociedade annima sem finalidade lucrativa.........................................
19
16. Sociedade de garantia solidria (Lei n. 9.841, de 5.10.1999)..................
19
17. Questes..................................................................................................
22
Captulo 2 - INTRODUO NOO DE CAPITAL SOCIAL.......................

24

1. Capital social: moeda e localizao no balano social.............................


2. Formao do capital e avaliao de bens.................................................
3. Caso SEE vs. Heppenheimer..................... .............................................

24
25
26

4. Avaliao da companhia.........................................................................
5. Questes.................................................................................................

27
29

Captulo 3 - AES.........................................................................................

30

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.

Valor nominal........................................................................................
Preo de emisso e gio..........................................................................
Espcies, classes e formas de aes.... ...................................................
Espcie ordinria....................................................................................
Espcie preferencia]...............................................................................
Classes de aes......................................................................................
Aes de fruio e amortizao..............................................................
Forma de circulao das aes...............................................................
Limitaes circulao de aes............................................................
Questes................................................... .............................................
Testes.....................................................................................................

30
31
31
32
33
33
33
34
34
36
36

Captulo 4 - AES PREFERENCIAIS............. .............................................

39

1. A atual redao do art. 1 7 .......................................................................


2. Vantagens legais das aes preferenciais................................................
2.1. Prioridade na distribuio de dividendos - dividendo prioritrio fixo
ou minimo e dividendo prioritrio cumulativo ou no-cumulativo....
2.2. Ao preferencial com prioridade noreembolso do capital.............
3. Vantagens polticas das aes preferenciais...........................................
4. Vantagens estatutrias das aes preferenciais......................................
5. Restries s aes preferenciais............................................................
6. Aes preferenciais e direito de voto......................................................
7. O i do art. 1 7 ......................................................................................
8. O 5o do art. 1 7 ......................................................................................
9. O 6o do art. 1 7 ......................................................................................
10. O 7o do art. 1 7 ......... ........... .................................................................
11. O Caso Cemig e o 70 do art. 1 7 .............................................................

39
41
41
48
51
51
52
52
53
69
75
75
76

Captulo 5 - CERTIFICADOS E PROVA DE PROPRIEDADE DAS AES ....

78

1.
2.
3.
4.
5.

vi

Certificados de propriedade de aes ......................................................


Prova de propriedade das aes.............................................................
Certificados e cautelas............................................................................
Agente emissor de certificados...... .........................................................
Custdia de aes fungveis.............................. .....................................

78
78
78
79
79

Captulo 6 - AES: INDIVISIBILIDADE, NEGOCIAES, RESGATE,


ONERAO.................................................................................
1.
2.
3.
4.
5.
6.

83

Indivisibilidade das aes........................................................................


Negociao de aes no integralizadas.................................................
Transferncia de aes............................................................................
Negociao da companhia com as suas prprias aes...... ...................
Resgate de aes........... ...........................................................................
Caso Adhemar de Barros.........................................................................
6.1 Resgate de aes - Lei atual e lei anterior......................................
6.2 Dados do caso Adhemar de Barros................................................
6.2.1 Posio de Adhemar de Barros..............................................
6.2.2 Posio da companhia............................................................
6.2.3 Decises das instncias ordinrias........................................
6.2.4 Decises do Supremo Tribunal Federal................................
Direitos reais e outros nus sobre as aes.... ........................................
Direito de voto das aes gravadas com nus.........................................
Extenso dos nus sobre aes desdobradas e bonificadas....................
Incurso no Direito Penal........................................................................
Questes...................................................................................................

83
83
83
83
84
86
86
87
87
87
88
88
97
99
99
99
100

CAPTULO 7 - PARTES BENEFICIRIAS. DEBNTURES. BNUS DE


SUBSCRIO...........................................................................

101

7.
8.
9.
10.
11.

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.

Partes beneficirias.................................................................................
Debntures........... ...................................................................................
Caso Master.............................................................................................
Bnus de subscrio................................................................................
Questes..................................................................................................
CasoEmbraer..........................................................................................
Caso Resa Pirapora.................................................................................
Incurso no Direito Penal.......................................... .............................
Testes .......................................................................................................

101
102
104
108
110
110
112
113
113

CAPTULO 8 - CONSTITUIO DA COMPANHIA............................................

116

1.
2.
3.
4.

Concepo da companhia........................................................................
Gestao da companhia...........................................................................
Constituio da companhia...... ..............................................................
Formalidades complementares constituio.......................................

116
117
118
121

5. Incorporao de imveis para formao do capital social: formalidades


e tributao...........................................................................................
6. Incurso no Direito Penal.......................................................................
7. Questes.................................................................................................
8. Testes.....................................................................................................

121
122
122
123

Captulo 9 - ASSEMBLIA-GERAL.................................................................

125

1.
2.
3.
4.
5.

Convocao da assemblia-geral............................................................
Local de realizao da assemblia-geral.................................................
Quorum de instalao da assemblia-geral............................................
Legitimao e representao na assemblia-geral.................................
Quorum deliberativo da assemblia-geral (maioria) e empate nas
deliberaes............................................................................................
Necessidade de prvia aprovao ou de ratificao para eficcia de
deliberao da assemblia-geral.............................................................
Parecer CVM/SJU, 161, de 19 de dezembro de 1979 (DOUll, de 11.1.1980)....
Ata da assemblia-geral..........................................................................
Na prtica................................................................................................
Caso Caravellas ......................................................................................
CasoTelepar..........................................................................................
Caso So Bernardo do Campo................................................................
Caso Tecomil..........................................................................................
Caso Leite Barreiros...............................................................................
Converso de aes preferenciais em aes ordinrias.........................
Caso Brasprola......................................................................................
Questes............... ........ ........................................................................
Testes.................. .............. ....................................................................

133
134
141
142
142
144
145
147
149
150
151
151
152

CAPTULO 10 - ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DA COMPANHIA..............

154

1. Conselho de administrao e voto mltiplo...........................................


2. O voto mltiplo......................................................................................
2.1. Introduo ao voto mltiplo..........................................................
2.2. Observao sobre as alteraes introduzidas no art. 141 pela Lei
n. 10.303, de 31 de outubro de 2001..............................................
2.3. Os pargrafos do art. 141................................................................
2.3.1.0 1 do art. 141...................................................................
2.3.2.0 2o do art. 141..................................................................
2-3-3- O 3o do art. 141..................................................................

154
155
155

6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.

126
130
130
131
132

156
156
156
161
162

2.3-4- O 4o d art. 141...................................................................


2.3.5.0 5o do art. 14 1...................................................................
2.3.6.0 6o do art. 141...................................................................
2.3.7.0 70 do art. 1 4 1..................................................................
Caso Hotis Ribas....................................................................................
CasoArapiara..........................................................................................
Diretoria...................................................................................................
Caso Camponesa.....................................................................................
Caso Pais e Filhos....................................................................................
Normas comuns a Conselheiros e Diretores...........................................
Deveres e responsabilidades dosadministradores.............. ...................
Diretores e Direito do Trabalho................................................. .............
Remunerao do administrador:parte fixa e parte varivel....................
Caso Caetano Branco...............................................................................
Caso Galant.............................................................................................
Ao de responsabilidade civil contra administradores.........................
Diretor de fato e teoria da aparncia.......... ............................................
Casolcara...............................................................................................
Caso Bracisa............................................................................................
Caso Agro Pecuria Cravari.....................................................................
Caso Trussardi.........................................................................................
O 6o do art. 159.....................................................................................
Administradores e desconsiderao da personalidade jurdica..............
Caso Araraquara......................................................................................
CasoHowa.... .........................................................................................
Problema Barth.......................................................................................
Questes..................................................................................................
Testes.................................................................................................... .

200
210
211
213
216
219
223

Captulo 11 - OBRIGAES, DIREITOS E RESPONSABILIDADE DO


ACIONISTA.................................................................................

225

3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.

20.
21.
22.
23
24.
25.
26.

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.

Obrigaes do acionista...........................................................................
CasoLeblon.............................................................................................
Direitos do acionista........................................... ....................................
Caso M. Roscoe.......................................................................................
Caso Ughini.............................................................................................
Caso Ja ..................................................................................................
Excluso de acionista..............................................................................
Acionista controlador.............................................................................

162
164
165
165
171
175
176
176
177
180
180
185
188
189
191
195
196
196
197
197

198

225
227
235
264
266
270
272
274

ix

910.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.

Crtica ao i do art. 250....................................................................... 275


Acordo de acionistas............................................................................... 282
CasoCemig............................................................................................. 286
Caso Triunfo.......................................................................... ................ 296
Questes................................................................................................. 296
Responsabilizao do acionista por aplicao da teoria da desconsiderao
da personalidade jurdica....................................................................... 298
Caso Guaricanga..................................................................................... 299
Caso Companhia Sertaneja.................................................................... 300
Caso Bateau Mouche.............................................................................. 303
Testes..................................................................................................... 303

Captulo 12 - FISCALIZAO DA COMPANHIA............................................

305

1. Conselho fiscal.......................................................................................
2. O artigo 172 do revogado Decreto-lei n. 2.627/40 e o 50 do artigo 163
da lei n. 6.404/76........................................ ...........................................
3. Conselho fiscal de funcionamento intermitente - o artigo 123 e o artigo 161.
4. Efeito da introduo da alnea d, na redao original do artigo 123, pela
Lei n. 9-457/97.......................................................................................
5. Aes preferenciais sem direito a voto e acionistas minoritrios na
constituio do conselho fiscal................................... ...........................
6. Remunerao dos conselheiros fiscais...................................................
7. Deveres e responsabilidade dos membros do conselho fiscal................
8. Auditoria externa...................................................................................
9. Exibio dos livros..................................................................................
10. CasoRohr....... ....................... ................................................................
11. Caso Fujiminas.......................................................................................
12. CasoFiorante............................................................ ............................
13. Questo.................... .............................................................. ...............

305

Captulo 13 - MODIFICAO DO CAPITAL SOCIAL.....................................


1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

307
308
309
316
317
318
319
319
319
321
322
323
324

Reduo do capital................................................................................. 324


Aumentos de capital................................................................................... 324
Aumento de capital por subscrio de novas aes................................ 324
Caso Veta................................................................................................ 326
Casolindia........................................................................................... 331
Aumento de capital por correo monetria.......................................... 333
Aumento de capital mediante capitalizao de lucros e reservas........... 333

8. Caso Clark.............. .................................................................................


9- O 5 do art. 1 7 .......................................................................................
10. Aumento de capital por converso de partes beneficirias e de debntures
em aes..................................................................................................
11. Aumento de capital pelo exerccio de direitos conferidos por bnus de
subscrio ou de opo de compra de aes...........................................
12. Aumento de capital por converso de passivo em aes.........................
13. Questes...................................................................................................
CAPTULO 14 - TRANSFORMAO, INCORPORAO, FUSO E CISO......
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.

335
335
336
336
337
338
339

Transformao............................................................ ...........................
CasoOrwec..............................................................................................
Incorporao, fuso e ciso.....................................................................
Incorporao de companhia controlada.................................................
Anlise do artigo 264................................................... ...........................
Normas especficas sobre a ciso.............................................................
Caso Ipiranga..........................................................................................
CasoSintaryc...........................................................................................
Incorporao, fuso e ciso como modalidades de concentrao de
empresas.................................................................................................
10. Abuso do poder econmico.....................................................................
11. Questes..... ......................... ....................................................................

339
34
341
342
343
349
360
368

Captulo 15 - A SOCIEDADE ANNIMA E O PODER JUDICIRIO.... .........

375

1. Voto de confiana no poder judicirio......................................... ...........


2. Conceitos vagos empregados na legislao: interesse. Diluio injusti
ficada. Boa-f...........................................................................................
3. Outras expresses vagas..........................................................................

375

Captulo 16 - OUTROS ASSUNTOS.... ....:........................................................


1.
2.
3.
4.
5.
6.

372
372
373

376
378
382

Nacionalidade da companhia.................................................................. 382


Sociedade nacional e sociedade estrangeira no Cdigo Civil de 2002 .... 383
Companhia unipessoal............................................................................ 386
Subsidiria integra]................................................................................. 389
Empresa pblica..................................................................................... 389
Sociedade de economia mista.................................................................. 390
6.1. Nota sobre a falncia da Sociedade de economia m ista.................. 390

xi

7. Grupos e consrcios...............................................................................
8. Governana corporativa.........................................................................
9. A falncia e a extino da companhia.....................................................

391
396
401

Captulo 17 - AES E PRAZOS DE PRESCRIO..........................................

403

1. A nulidade no direito comum e no direito societrio..... ........................ 403


2. Funo de Amicus Curiae da comisso de valores mobilirios............. 408
3. Ao civil pblica de responsabilidade por danos causados aos inves
tidores no mercado de valores mobilirios............................................. 410
CAPTULO 18 - APLICABILIDADE DA LEI DAS SOCIEDADES ANNIMAS ...

411

CAPTULO 19 - DIREITO PENAL SOCIETRIO................................................

415

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.

O artigo 177 do Cdigo Penal Brasileiro.................................................


Crimes falimentares - Decreto-lei n. 11.101/05..................... ................
Cdigo de propriedade industrial - Lei n. 7.279/96......... .....................
Crimes contra a economia popular-Lei n. 1.521/51..............................
Lei n. 4.595, de 31 de dezembro de 1964................................................
Crimes contra o sistema financeiro nacional - Lei n. 7.492/86............
Lein. 4.728, de 14 de julho 1965............................................................
Crimes de sonegao fiscal-Lein. 4.729/65......................... ...............
Crimes contra a ordem tributria...........................................................
Crimes contra a ordem econmica.........................................................
Crimes contra as relaes de consumo...................................................
Crimes contra o meio ambiente..............................................................

416
418
420
420
420
421
421
421
421
422
423
424

CAPTULO 20 - COMPANHIAS FAMILIARES...................................................

425

1.
2.
3.
4.
5.

Consideraes........................................................................................
Caso Tigre...................... ......... ....................................................... .......
Questes.................................................................................................
Caso Schloesser......................................................................................
CasoKirshner.........................................................................................

425
427
429
429
433

BIBLIOGRAFIA...................... ' .................................................... ....................

437

NDICE REMISSIVO.........................................................................................

447

xii

T b u a d e caso s

Caso
Adhemar de Barros
Agro Pecuria Cravari
Arapiara
Bahia Sul
Bateau Mouche
Bracisa
Brasprola
Caetano Branco
Camponesa
Caravelias
Cemig
Clark
Companhia Sertaneja
Crepaldi-Malavazi
Dourado
Ebsa
Embraer
Fiorante
Fujiminas
Galant
Guaricanga
Hotis Ribas
Howa
Icara
Ipiranga

Captulo

.
6

10
10
7

11
10
9
IO

10

4en
13
n

1
1

12
12
IO

11
10
10
10
14

Ja
Kirchner
Leblon
Leite Barreiros
Lindia
M. Roseoe
Master
Mofarrej
Orwec
Pais e Filhos
Resa Pirapora
Rohr
So Bernardo do Campo
Schloesser
Sintaryc
Tecomil
Telepar
Tigre
Triunfo
Trussardi
Ughini
Veta

xiv

11
20
11
9
13
n
7
1
14
10
7
12
9
20
14
9
9
20
11
10
11
13

C o m u n ic a o a o l e it o r

Escrevi este livro pensando nos meus alunos, a quem o dedico.


J existem muitas obras jurdicas sobre a sociedade annima, escritas
por juristas de escol. Apresento-lhes um livro diferente. Nem melhor, nem
pior. Apenas diferente. No pretende substituir e, muito menos, suplantar
nenhum outro. Pretende alinhar-se ao lado dos demais, somar, colaborar e
contribuir com alguns insights enriquecedores, submetendo-se ao julgamento
de seus destinatrios - os meus alunos. Ficarei agradecido, portanto, com o
feedbacko leitor.
O carter imperativo da norma jurdica limita sobremaneira a
criatividade dos doutrinadores, mesmo daqueles dotados do mais aguado
esprito crtico.
A originalidade deste livro talvez se limite forma de abordagem
metodolgica de que se reveste.
O estudo do Direito Societrio dificilmente se adapta a uma metodologia
linear, partindo-se do mais fcil para o mais difcil, do mais simples para
o mais complexo.

=>

= > = > => =?>

= > =S>

= > = > = > = > 00

(zero => Infinito)


(Alfa => mega)

Os conceitos consagrados na legislao acham-se de tal forma inter e


correlacionados que se toma praticamente impossvel a observncia de uma

xv

sistemtica mais ou menos hierarquizada na sua apresentao. O estudo


jurdico da sociedade annima requer e impe uma metodologia de tipo
espiral. Conceitos aparecem em momentos e em contextos distintos. E s aos
poucos o estudioso vai se desfazendo do desconforto inicial gerado pela
fluidez metodolgica.
O estudo do Direito Societrio desenvolve-se de maneira mais eficiente
com o emprego de uma metodologia do tipo espiral:
METODOLOGIA EM ESPIRAL1

Na metodologia em espiral, o mesmo conceito aparece empregado em


contextos diferentes, e , como que, dilapidado aos poucos:

1 Essa idia transparece claramente no Captulo 4, que trata das aes preferenciais.
impossvel compreender bem 0 conceito de ao preferencial com prioridade no
reembolso do capital sem que tenham sido apreendidos os conceitos de dissoluo,
liquidao e extino de sociedade.

xvi

METODOLOGIA EM ESPIRAL2

Na metodologia em espiral, o mesmo conceito aparece empregado em


contextos diferentes, e , como que, dilapidado aos poucos:
Resta-nos um consolo, entretanto. Estudos srios, recentes e avana
dos, publicados pelos Professores Gheorghiu e Kruse, das Universidades
de Giessen e de Bremen, na Alemanha, lograram comprovar que o apare
lho psquico humano possui um mecanismo automtico de desambigizao e formao de ordem autnoma. De acordo com essas recentes
descobertas, testadas em laboratrios com o emprego da hipnose, a sistematizao interna do conhecimento independe e prescinde da rigorosa
sistematizao na sua apresentao percepo daquele a quem se visa
transmiti-lo.
2 Essa idia transparece claramente no Captulo 4, que trata das aes preferenciais.
impossvel compreender bem o conceito de ao preferencial com prioridade no
reembolso do capital sem que tenham sido apreendidos os conceitos de dissoluo,
liquidao e extino de sociedade.

xvii

O mundo no qual vivemos basicamente ambguo e o processo de


experincia individual e ao um contnuo processo de desambigizao
consciente ou inconsciente.
Em anos recentes, uma mudana de paradigma ocorreu nas cincias
naturais cujo potencial inovativo pode ser designado como revolucionrio.
Com enfoque em efeitos no-lineares, desenvolveu-se uma teoria que explica
a formao de ordem na natureza como um processo autnomo de autoorganizao. Transferindo as acepes bsicas da teoria da auto-organizao
para a modelagem de sistemas cognitivos, a percepo e a ao tiveram de ser
compreendidas como um processo que dominado por regras internas de
organizao [...]. Nesse [...] modelo de sistema cognitivo, a ordem da expe
rincia e do comportamento o resultado de um processo autnomo de
formao de ordem. O crebro compreendido como um sistema que produz
estados globais de ordem independentemente da livre dinmica interna das
suas prprias unidades interativas elementares [...]. Quando a concepo da
teoria da auto-organizao transferida para a modelagem dos processos
cognitivos, o aspecto da formao autnoma de ordem ganha importncia
central. Quando o sistema cognitivo no compreendido como um canal de
processamento de informao, e quando o nosso mundo de experincia no
visto como uma representao mais ou menos direta do mundo externo, os
processos cognitivos tm que ser vistos como uma construo ativa. A ordem
e a estabilidade que ns percebemos no o resultado trivial da ordem e da
estabeleade da realidade. Como estabelecido no incio, o sistema cognitivo
compreendido como um sistema informacionalmente fechado. Conseqente
mente, o modelo auto-organizacional dos processos cognitivos conduz a uma
posio epistemolgica que pode ser denominada construtivismo radical
(Kruse &Gheorghiu, 1992).
Tais estudos, certamente, provocaro verdadeira revoluo na Teoria do
Conhecimento, com reflexos imediatos na Didtica e na metodologia de ensino.
A metodologia cartesiana, to mal compreendida - como j advertira o
prprio Ren Descartes em vida -, contribuiu inegavelmente para o desenvol
vimento das cincias. Mas culminou numa total fragmentao destas. Cada
cincia, por sua vez, subfragmentou-se por meio de um processo de crescente
especializao. E os curricula das unidades universitrias passaram a tratar
as disciplinas como estanques umas das outras, com vrias zonas cinzentas
carecedoras de uma pesquisa interdisciplinar.

No limiar de um novo sculo, o homem parece querer retomar a uma


abordagem holstica e integrativa das cincias.
As consideraes acima e uma prtica de trs dcadas lecionando Direito
Comercial encorajaram e justificam a abordagem metodolgica utilizada
neste livro. Ela procura conceder um voto de confiana na inteligncia do
leitor, deixando espao para que ele preencha inevitveis lacunas.
Para os objetivos didticos a que se prope, este livro tambm visa a
reduzir o nmero de horas que o estudante perde repetindo como papagaio e
esquecendo, bem como as horas que o professor perde falando a surdos.
Observaes:
Ia) Ao ler este livro, tenha sempre por perto o texto atualizado da Lei n.
6.404, de 15.x2.1976. Nele, procurei, tanto quanto possvel, evitar a
mera repetio de trechos claros da lei, preferindo dar mais ateno
aos seus pontos mais controvertidos.
2a) Todos os artigos transcritos ou citados neste livro que no mencio
narem a que lei se referem so da Lein. 6.404, de 15.12.1976.
3 a) Alguns conceitos foram tratados mais aprofundadamente por
meio do estudo de casos. Todos os casos apresentados so reais,
receberam um tratamento didtico e, na sua apresentao, o au
tor procurou, tanto quanto possvel, preservar a redao original
constante dos acrdos nos quais se baseiam. Considerando que,
regra geral, os acrdos das Cortes brasileiras so publicados sem
o Relatrio, na anlise de alguns dos casos o autor teve que efetuar
as suposies cabveis.
4a) Um estudo mais aprofundado da sociedade annima requereria o
exame de toda uma normao proveniente do Conselho Monetrio
Nacional, da Comisso de Valores Mobilirios - CVM, bem como
o exame da jurisprudncia e incurses no Direito Comparado.
Imagine 0 leitor dois crculos concntricos, com dimetros dife
rentes. O crculo menor corresponderia Lei das Sociedades por
Aes. O maior, legislao das Sociedades por Aes. Neste
livro, nossa ateno encontrar-se- dirigida, principalmente, para
aquele primeiro crculo, o menor. Eventualmente, far-se-o refe
rncias aos outros. Os casos inseridos no texto no se apresentam
como modelos de decises acertadas. Visam apenas a ilustrar a
matria terica exposta. No se adota aqui o mtodo do direito

comparado, embora se encontrem incurses perfunctrias e


incidentais no Direito estrangeiro.
5a) O leitor encontrar, no corpo do trabalho, vrias questes
irrespondidas, elaboradas com o objetivo de estimular pesquisas
complementares e reflexes mais aprofundadas.

xx

C a p tu lo i

A S VRIAS FACES
DA SOCIEDADE ANNIMA

1.

TOPOGRAFIA D A SOCIEDADE ANNIM A NO CDIGO CI


V IL BRASILEIRO INSTITUDO PELA LEI N. 10.406, DE 10 DE
JANEIRO DE 2002

Eis a topografia e a referncia sociedade annima no Cdigo Civil


brasileiro institudo pela Lei n. 10.406, de 10.1.2002:
Parte Especial
0 Livro II (Do Direito de Empresa)
Ttulo II (Da Sociedade)
Subttulo II (Da Sociedade Personificada)
0 Captulo V (Da Sociedade Annima)
Seo nica:
Da Caracterizao
Art. 1.088. Na sociedade annima ou companhia, o capital divide-se
em aes, obrigando-se cada scio ou acionista somente pelo preo de
emisso das aes que subscrever ou adquirir.
Art. 1.089. A sociedade annima rege-se por lei especial, aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposies deste Cdigo [Cdigo
Civil de 2002].
2.

QUADRO ESTATSTICO

O
Quadro Estatstico abaixo arrola o nmero de empresas, por tipos,
constitudas no Brasil de 1985 a 2003 e revela a importncia da companhia e
da limitada no Brasil.1
1 Disponvel em: <http://www.dnragov.br/Caepoioi.htm>. Acessado em: 10.2.2000.

SOCIEDADE ANNIMA

Constituio de empresas por tipo jurdico


- Brasil -1985-2003
Anos
1985
1986
1987
1988
1989
1990
1991
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
Total

Firma
Individual
168.045
277-350
222.847
208.017
240.807
279.108
248.590
221.604
254.608
264.202
263.011
252.765
275-106
239.203
244.185
225.093
241.487
214.663
228.597
4.569.288

Sociedade Sociedade
Lim itada Annim a
1.140

148.994
238.604

1-034
857
1.214

195-451
184.902
209.206
246.322
248.689
207.820
240.981
245-975
254-581
226.721
254.029
223.689
229.162
231-654
245-398
227-549
240.530
4.300.257

1.251
748
611

594
697
731
829
1.025
1.290
1.643
1.422
1.466
1-243
1.012
1.273
20.080

Coope O utros
rativas ' Tipos
363
297
319
404
437
438

66
204
161
128

447
515
757
657
879
1.821
2.386
2.258

156
132
161
207
187
360
410

2.330
2.020
2-344
1-556
1-503
21.731

151
141

335
246
369
439
371
310
4-534

Total
318.608
517.489
419-635
394-665
451-852
526.757
498.493
430.665
497.204
511.772
519.487
482.692
533-221
467.128
477-345
460.602
490.911
445-151
472.213
8.915.890

F o n t e : <http://www.dnrc.gov.br/estatisticas/caepoioi.htm>, teconsultado no dia: 11.1.2005.

3.

OBSERVAES SOBRE O QUADRO ESTATSTICO


1.

0 alto percentual de registro de firmas individuais parece apontar, a


um tempo: Io) para 0 desconhecimento do Direito Empresaria] ou a
despreocupao com o risco que a atividade empresarial acarreta para
o patrimnio do empresrio individual (todo 0 patrimnio do empre
srio individual responde, ilimitadamente, pelas dvidas da atividade
empresarial); 20) para as dificuldades da nossa Economia e, princi
palmente, para a falta de emprego ou 0 desemprego, que levam s
pessoas a tentarem constituir um negcio prprio; constata-se que
aps cada um dos Planos Econmicos do Governo aumenta o nmero
de firmas individuais registradas.

AS VRIAS FACES DA SOCIEDADE ANNIMA

2. A cooperativa, embora no empresria e no sujeita falncia, arqui


va os seus documentos na Junta Comercial (Lei n. 8.934, de
18.11.1994, art. 32, II, a.2O Cdigo Civil institudo pela Lei n. 10.406/02
disciplina a sociedade cooperativa (arts. 1.093/1.096). Enquadra-a
como sociedade simples (art. 982). Dispe 0 seguinte: Art. 1.096.
No que a lei for omissa, aplicam-se [ sociedade cooperativa] as
disposies referentes sociedade simples [...]. Quanto sociedade
simples, eis o que estabelece 0 art. 998: Art. 998. Nos trinta dias
subseqentes sua constituio, a sociedade dever requerer a
inscrio do contrato social no Registro Civil das Pessoas Jurdicas
do local de sua sede.
3. A constituio de outras sociedades empresrias de tipos diferentes
da sociedade limnitada e da sociedade annima parece tambm
refletir desconhecimento do Direito Empresarial.
4. Prefere-se a sociedade limitada, sociedade annima, porque aquela
constitui estrutura jurdica menos burocratizada e, conseqente
mente, menos onerosa.
5. O nmero de sociedades annimas constitudas no perodo apre
senta-se maior em Estados mais industrializados, como os da Regio
Sul, e menor em outros, como os da Regio Nordeste.
6. O quadro estatstico acima em nada dever comprometer o interesse
pelo estudo da legislao das sociedades annimas. A Lei das Socie
dades por Aes apresenta-se como verdadeiro Cdigo do Direito
Societrio Brasileiro, aplicvel, subsidiariamente, a todos os demais
tipos societrios.
7. O texto da Lei n. 6.404/76, sofreu algumas alteraes pontuais no
decorrer do tempo. As principais delas foram introduzidas pelas Leis
2 Lei n. 8.934, de 18.11.1994 (Dispe sobre o Registro Pblico de Empresas Mercantis
e Atividades Afins e d outras providncias). Ttulo I - Do Registro Pblico de
Empresas Mercantis e Atividades Afins (artigos 1 a 51). Captulo III - Dos Atos
Pertinentes ao Registro Pblico de Empresas Mercantis e Atividades Afins (artigos
32 a 51). Seo I - Da Compreenso dos Atos (artigos 32 a 34): Art. 32. O Registro
compreende: [...] II - o Arquivamento: [...] o,?dos documentos relativos constitui
o, alterao, dissoluo e extino de firmas mercantis individuais, sociedades
mercantis e cooperativas, [...].O Cdigo Civil institudo pela Lei n. 10.406, de
10.1.2002, dispe o seguinte sobre as cooperativas, nos arts. 982 e 1.096: Art. 982.
Salvo as excees expressas, considera-se empresria a sociedade que tem por objeto
o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito a registro (art. 967); e, simples,
as demais. Pargrafo nico. Independentemente de seu objeto, considera-se empre
sria a sociedade por aes; e, simples, a cooperativa. Art. 1.096. No que a lei for
omissa, aplicam-se as disposies referentes sociedade simples, resguardadas as
caractersticas estabelecidas no art. 1.094.

SOCIEDADE ANNIMA

n. 8.021/90, n. 9.457/97 e n. 10.303, de 31.10.2001. Essas modificaes


pontuais aprimoram, mas, no raro, quebram a harmonia sistemtica
do texto original, acarretando transtornos para o exegeta.
8. claro que as leis precisam ser modificadas, de tempos em tempos,
para acompanhar as evolues sociais; mas, s vezes, infelizmente,
essas modificaes se fazem de maneira um tanto quanto aodada;
s vezes, quando surge alguma dissintonia na sua aplicao, em vez
de se procurar, no prprio texto, o esprito da lei, para modificar a
sua interpretao a partir deste, busca-se o caminho mais fcil de
modificar 0 texto; a recente Lei n. 10.303, de 31.10.2001, ilustra bem
esse comportamento do legislador; leiam-se, a propsito, excertos de
reportagem publicada na Gazeta M ercantil de segunda-feira,
8.10.2001, p. A-9:
a nova Lei das S.A. ainda no tem data para ser sancionada;
a matria foi aprovada no ms passado pelo Senado, e o Execu
tivo tem at o prximo dia 19 para coloc-la em vigor. Caso
contrrio, ser automaticamente promulgada pelo Poder
Legislativo, que, inclusive, inicia esta semana estudos visando o
seu aperfeioamento;
pelo acordo entre parlamentares e o governo 0 projeto ter pontos
vetados, mas passar por um processo de aperfeioamento no
Senado;
trs senadores esto elaborando um projeto de lei que
complementar a Lei das S.A.; e
o trabalho dos trs senadores consistir na anlise das 48
emendas rejeitadas, que serviro de base para a elaborao de
um novo texto.
Ao final da reportagem, aparece a seguinte afirmao, atribuda ao senador
Antnio Carlos Magalhes Jnior: Nosso objetivo aprimorar o projeto,
disse. Avanar no que j foi conseguido at o momento.
Ora, se 0 texto do projeto, que se transformou em Lei n. 10.303, de
31.10.2001, ainda precisava ser aprimorado, por que a pressa em decret-lo?
Por que no esperar mais um pouco?
4.

CARACTERSTICAS DA SOCIEDADE ANNIMA OU COM


PANHIA

Companhia sinnimo de sociedade annima.


A sociedade annima ou companhia instituto importantssimo do
Direito contemporneo. No Brasil, regulada, atualmente, pela Lei n. 6.404,

AS VRIAS FACES DA SOCIEDADE ANNIMA

de 15.12.1976, que j sofreu algumas modificaes no decorrer do tempo. Na


Frana, pela Lei n. 66.537, de 24.7.1966, e pelo Decreto n. 67.236, de
23.3.1967, destacando-se tambm a Ordonnancen. 67.821, de 23.9.1967, que
disciplina os grupamentos de interesse econmico (groupements dintrt
conomique). Na Itlia, no Livro V, Ttulo V, Captulo V, do Cdigo Civil de
1942. Na Sua, na Terceira Parte, Ttulo 26, do Cdigo das Obrigaes de
1911. Na Inglaterra, pela Lei de 1985, com alteraes introduzidas em 1989.
Na Alemanha,o AktienGezetz (AktG) de 1965 reproduz, basicamente, a Lei de
1937, expurgando-a do longo Prembulo nacional-socialista e acrescentando
disposies relativas aos konzern (grupos de sociedade). Nos Estados Unidos,
existem centenas de leis estaduais sobre sociedades annimas; cada Estado-federado possui uma lei bsica e outras, destinadas a regular tipos espe
ciais de sociedades annimas. Merece especial destaque a legislao do Estado
de Delaware pela sua maior sofisticao e importncia.
A lei brasileira de 1976 inspirou-se, principalmente, na legislao
norte-americana e, na parte relativa aos grupos de sociedades, na disciplina
do konzern pelo AktG alemo, de 1965.
A Lei n. 6.404/76, de autoria intelectual dos juristas Alfredo Lamy Filho
e Jos Luiz Bulhes Pedreira, foi promulgada sob a gide do II PND da
chamada Nova Repblica (Lei n. 6.151/74 - Governo Geisel), que preco
nizava o seguinte: Com o objetivo de proteger as minorias acionrias e
desenvolver 0 esprito associativo entre os grupos empresariais privados,
reformar-se- a lei das sociedades por aes, tendo em vista os seguintes
objetivos: a) assegurar s minorias acionrias 0 direito a dividendos mnimos
em dinheiro; b) evitar que cada ao do majoritrio possua valor superior a
cada ao do minoritrio; c) disciplinar a distribuio de gratificaes a
diretores e empregados; d) aperfeioar os mecanismos de auditorias, hoje
precariamente realizados pelos conselhos fiscais; e) facilitar o funcionamento
das sociedades de capital autorizado.
Curiosamente, a sociedade annima nem sempre sociedade, no sentido
convencional de reunio de pessoas com objetivo comum. O direito positivo
brasileiro, at hoje, sempre repudiou a idia de sociedade unipessoal. No
obstante, a subsidiria integral (art. 251) e a empresa pblica (Decreto-lei n.
200, de 25.2.1967, art. 50, II; posteriormente alterado pelo art. 50 do Decreto-lei
n. 900, de 29.9.1969)3 podem revestir-se da forma de sociedade annima
3 Decreto-lei n. 200, de 25.2.1967 (Dispe sobre a Organizao da Administrao
Federal, Estabelece Diretrizes para a Reforma Administrativa e d outras providncias).
A rt. 5o Para os fins desta lei, considera-se: [...] II - empresa pblica - a entidade
dotada de personalidade jurdica de direito privado, com patrimnio prprio e
capital exclusivo da Unio, criada por lei para a explorao de atividade

SOCIEDADE ANNIMA

unipessoal. Alm disso, possvel que a companhia continue a existir, transitoria


mente, com um nico acionista, nos termos do art. 206,1, d {Art. 206. Dissolvese a companhia: [...] I - de pleno direito: [...] d) pela existncia de 1 (um) nico
acionista, verificada em assemblia-geral ordinria, se o mnimo de 2 (dois) no
for reconstitudo at do ano seguinte, ressalvado o disposto no art. 251L..]).
A Lei n. 6.404/76 sofreu algumas modificaes no decorrer do tempo. As
mais significativas foram introduzidas pelas Leis n. 9.457, de 5.5.1997, e
n. 10.303, de 31.10.2001.
A companhia jamais annima. Toda sociedade annima deve possuir
uma denominao. E esta uma das espcies de nome empresarial, ao lado da
firma ou razo.
A companhia no pode ter firma ou razo social. Esta, devido ao
princpio da veracidade, sempre deve mencionar o nome de um, algum ou
todos os scios atuais. Da ser a companhia chamada sociedade annima.
A expresso annima liga-se tambm ao fato de que a companhia,
potencialmente, congrega uma coletividade indefinida de scios, cujo nmero
pode atingir a cifra dos milhares ou milhes. Nesse quadro social de intensa e
incontrolvel rotatividade, ser praticamente impossvel constatar, em deter
minado momento, e com preciso, os nomes de todos os acionistas. Quem
acionista agora poder j no s-lo no instante seguinte. Para isso, basta que
aliene suas aes a outra pessoa, em bolsa ou fora dela, em operao que
refoge inteiramente ao controle ou intervenincia da companhia.
O art. i define como caractersticas da companhia a diviso do capital
em aes e a limitao da responsabilidade dos scios ao preo de emisso das
aes subscritas ou adquiridas. O preo, que fixa o limite de responsabilidade
do acionista, aquele pelo qual a ao subscrita na constituio da socie
dade, ou quando esta promove um aumento de capital por subscrio de
novas aes. No se confunde com 0 preo de revenda das aes no mercado
secundrio (na Bolsa de Valores ou fora dela).
A palavra mercado, neste contexto, possui a conotao de substantivo
abstrato. Mercado no pressupe, necessariamente, uma estrutura fsica ou
organizacional. apenas a denominao global de um conjunto ou fluxo de
operaes negociais. Assim, qualquer transao envolvendo papis de emisso
de sociedade annima, aberta ou fechada,4far parte de um mercado especfico.
econmica que o Governo seja levado a exercer por fora de contingncia ou de
convenincia administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas
em direito [...]. (Grifos nossos).
4 Os conceitos de companhia aberta e companhia fechada, referidos no art. 40,
sero estudados mais adiante.

AS VRIAS FACES DA SOCIEDADE ANNIMA

O mercado de papis de emitidos por companhias pode ser visualizado


sob dois prismas, levando-se em considerao a seqncia cronolgica de sua
negociao. Num primeiro momento, quando os papis so emitidos e
adquiridos por seu primeiro titular, tm-se a operao de mercado primrio.
Mercado primrio aquele para novas aes emitidas por companhias que
tenham um projeto a implantar ou expandir, e que dependam de colocao de
suas aes para conseguir lev-lo adiante (Bulhes Pedreira, 1975). As
operaes subseqentes, envolvendo os mesmos ttulos, incluem-se todas na
noo de mercado secundrio.
O preo no mercadoprimrio, que estabelece o limite de responsabilidade
do acionista, pode ser igual ou superior ao valor nominal eventualmente osten
tado no certificado de propriedade da ao ou referido no estatuto da sociedade.
No pode ser inferior (art. 13). A eventual diferena entre o preo e o valor
nominal denomina-se gio. E constitui reserva de capital (art. 13, 2o).
Valor nominal(expresso ou no no certificado de propriedade de ao)
o resultado da diviso do capital pelo nmero total de aes da companhia.
Valor de patrim nio lquido 0 resultado da diviso da parcela cons
tante sob a rubrica Patrimnio Lquido (art. 178, 2, d) no ltimo balano
aprovado pelo nmero total de aes da companhia.
Valor de cotao 0 preo pelo qual as aes de uma companhia so
negociadas em bolsa num determinado prego (mercado secundrio).
Preo de emisso o valor fixado para a subscrio de aes na consti
tuio da companhia ou em aumento de capital desta (no mercado primrio).
5.

OBJETO SOCIAL, ATOS ULTRA VIRES, HOLDING PURA E


HOLDING MISTA

A sociedade annima pode ter objeto civil ou mercantil. Em qualquer


das hipteses, mercantil e se rege pelas leis e usos do comrcio (art. 20, i).
Nada impede - e at mesmo conveniente - que as sociedades civis, sem se
revestirem da forma de sociedade annima, adotem a estrutura
organizacional desta, com assemblias-gerais, conselho de administrao,
diretoria, conselho fiscal etc.
A definio do objeto social de modo preciso e completo pelo estatuto
social - como determina a lei, no 2 do art. 2 - delimita a atuao da
sociedade e de seus representantes, mas no afasta a existncia de poderes
implcitos dos administradores? Exemplo de poder implcito no definido
5 Sobre poderes implcitos dos administradores, ver o comentrio ao 6o do art. 159
{businessjudgment ru/), no Captulo 10.

SOCIEDADE ANNIMA

como objeto da sociedade a contratao de empregados. Os atos ou atividades


que extrapolem a precisa e completa definio do objeto social so chamados de
ultra vires. Segundo a doutrina e ajurisprudncia mais modernas, os atos ultra
vires obrigam a sociedade. Mas esta poder responsabilizar pessoalmente o
administrador desobediente pela prtica do ato ultra vires (arts. 158, II, e 159).
A expresso ultra vires pode ser traduzida, literalmente, por alm das
foras. Ato ultra vires aquele praticado pelo administrador, alm das foras
a ele atribudas pelo estatuto social, ou seja, com extrapolao dos limites de
seus poderes estatutrios.
A teoria ultra vires surgiu na Inglaterra no sculo passado. Segundo essa
teoria, no imputvel companhia o ato ultra vires, isto : a sociedade no
poderia ser responsabilizada por atos de administradores praticados alm dos
limites estatutrios de sua atuao.
Modernamente, essa teoria acha-se em franca decadncia. Conside
rando o dinamismo da vida empresarial, doutrina e jurisprudncia constata
ram ser impossvel exigir de quem contrata com a sociedade o exame e a
avaliao dos poderes estatutrios dos administradores a cada transao.
Procura-se, assim, proteger a boa-f de terceiros que contratam com a socie
dade acreditando na palavra de seu representante.
Compare os dois textos abaixo:
Nos Estados Unidos, essa teoria (ultra vires) acha-se em pleno declnio.
Como observa Brandeis, historicamente existiamlimitaes estritas para
as atividades das sociedades annimas, mas hoje as companhias, pra
ticamente, tm poderes ilimitados. Existem, todavia, alguns setores em
que a teoria ultra vires ainda aplicada nos Estados Unidos. So consi
derados ultra vires, a) a participao de sociedades annimas em
partnerships, b) os atos de liberalidade, neles compreendidos avais e
fianas que no sejam em benefcio da prpria sociedade.
(Osmar Brina Corra-lima. Responsabilidade civil dos administradores
de sociedade annima. Rio de Janeiro: Aide, 1989, p. 61.)
No se confunda, todavia, a doutrina ultra vires com o abuso da razo
social, quando o administrador, nas sociedades de pessoas ou mesmo
nas sociedades de capitais, viola 0 estatuto praticando atos que este lhe
vedava, como concederfianas ou avais.
(Rubens Requio. Curso de direito comercial. So Paulo: Saraiva, 1988,
v. 2, p. 186.)
O 3o do art. 2 deixa claro que a companhia tanto pode ser uma
holdingpura como uma holding mista.

AS VRIAS FACES DA SOCIEDADE ANNIMA

A holding pura tem por objeto, exclusivamente, participar, como scia,


de outras sociedades. A holding mista tem por objeto, simultaneamente, uma
empresa de fim lucrativo e a participao, como scia, de outras sociedades.
6.

CASO CREPALDIMALAVAZI (R T 624125-128 - OUT. 1987)

Walter Crepaldi e outros constituram sociedade civil, por cotas de


responsabilidade limitada, cujo objeto consistia na explorao de servios
profissionais de economia. Posteriormente, transformaram-na em sociedade
annima.
Hlio Malavazi e outros ajuizaram contra a companhia, contra 0 diretorpresidente, contra o diretor vice-presidente e contra um acionista, ao ordi
nria originariamente denominada declaratria de existncia de relao jur
dica de depsito, mandato e crdito, cumulada com declarao de nulidade de
partilha de bens em separao judicial amigvel e com preceito condenatrio.
Ficou provado que a companhia recebera dinheiro dos autores da ao,
para aplicar no mercado mobilirio, com obrigao de restitu-lo aps o prazo
estipulado, com eventuais rendimentos. Os recibos, anexados petio inicial
pelos autores, referiam-se a reservas de aes de reembolso.
Essas reservas de aes de reembolso no visavam aquisio de aes
da companhia-r, mas destinavam-se apenas e simplesmente futura aplicao
no mercado financeiro com futuro reembolso.
O i Tribunal de Alada Civil de So Paulo decidiu que: a) os rus, na
condio de administradores da companhia co-r, atuavam na clara condio
de depositrios do numerrio entregue pelos autores e, como mandatrios,
aplicavam o dinheiro no mercado mobilirio, com a obrigao de restitu-lo,
aps o prazo estipulado, com eventuais rendimentos; b) a sociedade-r no
fora constituda para fins outros seno o de encobrir ou dar aparncia de
legalidade s reais atividades de seus fundadores e responsveis diretos, os
co-rus, sob o manto difano da fantasia; c) os rus, indevida e ilegitimamente,
sem condies legais para faz-lo, e sob 0 disfarce da sociedade que constitu
ram, atraam dinheiro dos autores para aplic-lo no mercado mobilirio, para
oportuna devoluo com rendimento; d) 0 ru-acionista (nem controlador e
nem administrador), desde a constituio da sociedade, sempre atuou de
forma direta e com inequvoco conhecimento das atividades de seus scios
(na condio de cotista ou na de acionista, era manifesta a sua participao,
ativa e consciente, nas atividades de mentor de todo 0 negcio).
Aparentemente, a deciso do Tribunal limitou-se a uma declarao, mas
existe, no acrdo que julgou o caso, referncia expressa eventual respon
sabilidade futura.

10

SOCIEDADE ANNIMA

Comentrio do caso Crepaldi-Malavazi


1. A Corte bandeirante limitou-se a julgar o caso nos limites da pretenso
deduzida em juzo. E o fez corretamente.
2. 0 objeto da companhia deve ficar definido no estatuto social de modo
preciso e completo (art. 2o, 2o). Essa definio delimita o campo de
atuao da sociedade. Atividades que extrapolem esse campo consti
tuem atos ultra vires, imputveis sociedade, mas acarretando a
responsabilidade pessoal dos administradores (art. 158, II).
3. Definido o objeto social como explorao de servios profissionais
de economia, a aplicao de recursos financeiros alheios e a custdia
de valores mobilirios de propriedade de terceiros constituem atos
ultra vires.
4. No caso em tela, mais que ultra vires, tal atividade era ilcita, uma
vez que privativa das instituies financeiras, sujeitas prvia auto
rizao governamental para funcionarem.
7.

DENOMINAO SOCIAL E SUA PROTEO

A companhia - repete-se - jamais annima. Ser sempre designada


por uma denominao. No pode adotar firma. A denominao deve vir,
sempre, acompanhada das expresses companhia ou sociedade annima,
por extenso ou abreviadamente. A expresso sociedade annima pode
vir no incio ou ao final da denominao. A expresso companhia deve vir
sempre no incio.
Eis alguns exemplos de denominao da companhia:

S.A Baco;
Baco SA.;
Sociedade Annima Baco;
Baco Sociedade Annima;
Cia. Baco;
Companhia Baco;
Benedito Antunes Correia de Oliveira, SA.;
Distribuidora de Vinhos Baco S.A.;
Distribuidora de Vinhos Benedito Antunes, S.A.

A denominao elemento fundamental na vida da sociedade annima.


Por intermdio dela, a companhia adquire identidade junto ao pblico. Como
tal, possui ela valor patrimonial. Integra o fundo de comrcio.
Por outro lado, a denominao nome de fantasia. No se justifica,
pois, a existncia de homonmia, nem mesmo de eventual semelhana,

AS VRIAS FACES DA SOCIEDADE ANNIMA

11

capaz de induzir a confuso ou erro. A proteo ao nome empresarial


decorre automaticamente do arquivamento dos atos constitutivos de firma
individual e de sociedades, ou de suas alteraes. No podem ser arquiva
dos iio Registro do Comrcio os atos de empresas mercantis com nome
idntico ou semelhante a outro j existente (Lei n. 8.934, de 18.11.1994,
arts. 33 e 35, V). Se a denominao for idntica ou semelhante de
companhia j existente, assistir prejudicada 0 direito de requerer a
modificao, por via administrativa ou em juzo, e demandar as perdas e
danos resultantes (LSA, arts. 3, 2, e 97).
A semelhana entre nomes elemento de apreciao subjetiva. Trata-se
de matria de fato, aprecivel em face de circunstncias variveis (STF, RE
n. 81.313-6-PR, Z/Z/6.4.1979). O STF julgou semelhantes os nomes Veplan
- Residncia, Empreendimentos e Construes S.A. e Viplan - Vitria Pla
nejamento Industriais e Construes Limitada (RE n. 89.424-MA, D JU
25.8.1978). Achou igualmente semelhantes os nomes Casa de Carnes Miami
de Pinheiros Ltda. e Casa de Carnes Miami Ltda. (RE n. 85.778-8-SP, D JU
1.6.1979). E julgou dessemelhantes os nomes Indstria Txtil Cia. Hering e
Cia. Heringer Indstria e Comrcio de Malhas (RE n. 81.313-6-PR, D JU
6.4 .1979)-

A denominao , na verdade, 0 cerne do nome da sociedade. As


expresses companhia ou sociedade annima, por extenso ou
abreviadamente, simplesmente acompanham a denominao.
O Quadro abaixo ilustra bem o que acaba de ser afirmado:
. Norn da Sociedade
Denominao + Acompanhamento

Tome-se como exemplo o nome Cia. Vale do Rio Doce.


O
nome dessa empresa , a rigor, Vale do Rio Doce. A abreviatura a ele
aposta por imposio legal qualifica a sociedade e visa a alertar os credores
precisamente para o fato de que nela todos os scios respondem apenas
limitadamente pelas dvidas sociais. No se pode conceber duas sociedades
diferentes com 0 mesmo nome, apenas seguido de abreviaturas diferentes,
porm significando a mesma coisa.
No se pode conceber, por exemplo, duas Vale do Rio Doce dife
rentes, uma denominada Cia. Vale do Rio Doce e outra, Vale do Rio
Doce S.A.. Nesse exemplo, tanto a abreviatura Cia. quanto a abreviatura
S.A. qualificam a mesma pessoa jurdica Vale do Rio Doce como
sociedade annima.

12

SOCIEDADE ANNIMA

Proteo ao nome
0
nome empresarial acha-se protegido internacionalmente, por fora da
Conveno de Paris. Por isso mesmo, em diversos pases do mundo no
possvel o registro de duas sociedades com nomes idnticos ou sequer seme
lhantes. Muitas vezes, so levadas Justia disputas envolvendo o uso de
nomes semelhantes, que poderiam induzir terceiros a alguma confuso. Os
Tribunais costumam julgar tais conflitos com certa margem de subjetividade
e discricionariedade.
A proteo estabelecida s se refere, claro, ao cerne do nome empre
sarial, ou seja, denominao propriamente dita. Obviamente, no poderia
referir-se quela complementao ou quele acompanhamento da deno
minao, representados por expresses que identificam o tipo societrio.
Desta forma, embora no possam existir, no Brasil, duas Vale do Rio
Doce, nada impede que centenas ou milhares de sociedades utilizem, aqui, as
expresses Cia. ou S.A..
luz do Direito nacional, podem existir milhares de construtoras cons
titudas sob a forma de sociedade annima, que adotem o mesmo complemento
sua denominao, seja ele Cia., S.A., Sociedade Annima ou Compa
nhia. Mas s pode existir uma nica Construtora Babilnia.
8.

COMPANHIA ABERTA E COMPANHIA FECHADA

A companhia aberta ou fechada conforme os valores mobilirios de sua


emisso estejam, ou no, admitidos negociao no mercado (art. 4o). J
vimos o conceito de mercado no tpico 2, supra.
A caracterizao da companhia como aberta ou fechada extremamente
importante. E possui inmeros efeitos prticos.
A distino entre companhia aberta e fechada factual. Diz-se aberta a
companhia que tiver os valores mobilirios admitidos negociao no mercado.
Caso contrrio, diz-se fechada.
A Lei n. 6.385, de 1976, no apenas define os valores mobilirios, como
tambm explicita ttulos que no so considerados valores mobilirios:
Art. 2o So valores mobilirios sujeitos ao regime desta Lei:
I - as aes, debntures e bnus de subscrio;
II - os cupons, direitos, recibos de subscrio e certificados de desdobra
mento relativos aos valores mobilirios referidos no inciso II;
III - os certificados de depsito de valores mobilirios;
IV - as cdulas de debntures;

AS VRIAS FACES DA SOCIEDADE ANNIMA

13

V - as cotas de fundos de investimento em valores mobilirios ou de


clubes de investimento em quaisquer ativos;
VI - as notas comerciais;
VII - os contratos futuros, de opes e outros derivativos, cujos ativos
subjacentes sejam valores mobilirios;
VIII - outros contratos derivativos, independentemente dos ativos
subjacentes; e
IX - quando ofertados publicamente, quaisquer outros ttulos ou contratos
de investimento coletivo, que gerem direito de participao, de parceria
ou de remunerao, inclusive resultante de prestao de servios, cujos
rendimentos advm do esforo do empreendedor ou de terceiros.
i Excluem-se do regime desta Lei:
I - os ttulos da dvida pblica federal, estadual ou municipal;
II - os ttulos cambiais de responsabilidade de instituio financeira,
exceto as debntures.6
Para que a sociedade annima possa ter os seus valores mobilirios
admitidos negociao no mercado so necessrias algumas formalidades
burocrticas: registro da companhia e registros das emisses de valores mobi
lirios na CVM (arts. 40, i, 170, 6o, e 82). O registro da companhia
somente poder ser cancelado se preenchidas as condies do 40 do art. 40;
e depender de prvia avaliao da companhia.
O mercado de valores mobilirios um segmento do mercado de capitais
que, por sua vez, integra 0 chamado mercado financeiro. Examine 0 desenho
abaixo:

Mercado financeiro (crculo maior)


Mercado de capitais (crculo intermedirio)
Mercado de valores mobilirios (crculo menor)

6 Redao dada pela Lei n. 10.303, de 31.10.2001. A redao original do art. 2o, da Lei
n. 6.385/76, inclua, no rol dos valores mobilirios, outros ttulos criados ou emiti
dos pelas sociedades annimas, a critrio do Conselho Monetrio Nacional. Essa
expresso no consta da redao atual.

14

SOCIEDADE ANNIMA

Para a companhia aberta, o mercado de valores mobilirios funciona


como um sistema de vasos comunicantes. As poupanas populares so capta
das e canalizadas para o financiamento d atividade empresarial, por meio da
aquisio de papis emitidos pelas companhias para o autofinanciamento de
seu capital de giro.
9.

SISTEMA DE VASOS COMUNICANTES DO MERCADO DE


VALORES MOBILIRIOS
Observe o desenho a seguir:

1. Pequenas somas, de pequenos investidores, aglutinadas, podem for


mar um grande volume de recursos financeiros.
2. Esses recursos financeiros podem ser investidos em valores mobili
rios de companhias abertas.
3. Os valores mobilirios das companhias abertas podem ser negociados
na Bolsa de Valores, por intermdio de suas Corretoras associadas.
4. Os investidores compram e vendem os valores mobilirios, direta
mente entre si ou com a intermediao das corretoras associadas s
Bolsas de Valores.
5. No mercado primrio de valores mobilirios, vislumbra-se 0 primeiro
elo entre os investidores e a companhia; as operaes de renego
ciao de valores mobilirios adquiridos por investidores operam-se
no mercado secundrio, no qual assumem especial relevo as Bolsas
de Valores.

AS VRIAS FACES DA SOCIEDADE ANNIMA

15

O mercado de valores mobilirios acha-se juridicamente estruturado.


Nele, assumem especial importncia os bancos de investimento, as
corretoras, as distribuidoras de valores mobilirios, as bolsas de valores e,
tambm, a Comisso de Valores Mobilirios.
As operaes no mercado de valores mobilirios ocorrem, principalmen
te, nas Bolsas de Valores ou no mercado de balco.
Bolsa (de Valores) associao civil ou sociedade annima; seu capital
compe-se de ttulos patrimoniais ou de aes.7
So atividades de mercado de balco as realizadas com a participao
das sociedades corretoras e das distribuidoras de valores mobilirios, das
sociedades e dos agentes autnomos, que exeram atividades de mediao na
negociao de valores mobilirios, bem como as entidades de compensao e
liquidao de operaes com valores mobilirios, excludas as efetuadas em
bolsa (Lei n. 6.385, de 1976, arts. 21, 40, e 15, 1, II e III).
10. NOTA IMPORTANTE SOBRE O PAPEL DA COMISSO DE
VALORES MOBILIRIOS - CVM
A lei deixou a cargo da Comisso de Valores Mobilirios - CVM
entidade autrquica vinculada ao Ministrio da Fazenda, a regulamentao
7 A Resoluo Bacen n. 2.690, de 28.1.2000, altera e consolida as normas que discipli
nam a constituio, a organizao e o funcionamento das bolsas de valores. E o art. Io
do seu Anexo dispe 0 seguinte: Art. 1A s bolsas de valorespodero ser constitudas
como associaes civis ou como sociedades annimas, tendo por objeto: I - manter
local ou sistema adequado realizao de operaes de compra e venda de ttulos e/ou
valores mobilirios, em mercado livre e aberto, especialmente organizado e fiscalizado
pela prpria bolsa, sociedades membros e pelas autoridades competentes; II - dotar,
permanentemente, o referido local ou sistema de todos os meios necessrios a pronta e
eficiente realizao e visibilidade das operaes; III - estabelecer sistemas de negocia
o que propiciem continuidade de preos e liquidez ao mercado de ttulos e/ou valores
mobilirios; IV - criar mecanismos regulamentares e operacionais que possibilitem o
atendimento, pelas sociedades membros, de quaisquer ordens de compra e venda dos
investidores, sem prejuzo de igual competncia da Comisso de Valores Mobilirios,
que poder, inclusive, estabelecer limites mnimos considerados razoveis em relao
ao valor monetrio das referidas ordens; V - efetuar registro das operaes; VI preservar elevados padres ticos de negociao, estabelecendo, para esse fim, normas
de comportamento para as sociedades membros e para as companhias abertas e
demais emissores de ttulos e/ou valores mobilirios, fiscalizando sua observncia e
aplicando penalidades, no limite de sua competncia, aos infratores; VII - divulgar as
operaes realizadas, com rapidez, amplitude e detalhes; VIII - conceder, a sociedade
membro, credito para assistncia de liquidez, com vistas a resolver situao transitria,
at o limite do valor de seus ttulos patrimoniais ou de outros ativos especificados no
estatuto social mediante apresentaes de subsidirias adequadas, observado o que a
respeito dispuser a legislao aplicvel; IX - exercer outras atividades expressamente
autorizadas pela Comisso de Valores Mobilirios. (Grifos nossos)

16

SOCIEDADE ANNIMA

de muitos de seus dispositivos aplicveis companhia aberta. Compete quela


autarquia regulamentar, com observncia da poltica definida pelo Conselho
Monetrio Nacional, as matrias expressamente previstas na Lei de Socie
dades por Aes (art. 4A, 40, e Lei n. 6.385, de 07.12.1976, arts. 50 e 8o). A
disciplina jurdica da companhia aberta complementa-se, pois, por uma
pliade de normas baixadas pelo Conselho Monetrio Nacional e pela
Comisso de Valores Mobilirios.
Vrias dezenas de artigos da Lei das Sociedades por Aes so abertos
e prevem expressamente a sua regulamentao pela Comisso de Valores
Mobilirios. muito importante, pois, que, na sua aplicao prtica, o
operador8fique atento e: (i) observe se a norma prev a sua regulamentao
pela CVM; e (20) se a CVM a regulamentou.
A Comisso de Valores Mobilirios, como todos os rgos do servio
pblico (lato sens), encontra dificuldades financeiras e burocrticas que
dificultam a sua atuao, e isso se reflete no trabalho dos operadores do
Direito. As normas regulamentares da CVM variam com freqncia e a sua
pesquisa costuma ser difcil.
O site da CVM na internet : <http://www.cvm.gov.br>.
Observao
Neste captulo, o leitor est estabelecendo um primeiro contato com a
sociedade annima. No deve preocupar-se, por enquanto, com a definio
precisa de cada um dos termos empregados. Eles sero devidamente analisa
dos no decorrer do curso. 0 estudo da sociedade annima no se concilia
facilmente com uma metodologia linear, do tipo cartesiano. Como j mencio
nado, sua metodologia de estudo desenvolve-se em espiral. Cada um dos
conceitos apresentados neste captulo ser reapresentado vrias outras vezes,
em contextos diferentes, e aplicado com 0 estudo de casos.
11. OBJETO E FIM SOCIAIS
Objeto da sociedade a sua atividade-meio. Seu fim o lucro.9O fim o
primeiro na inteno, mas 0 ltimo na execuo. Nota-se, a respeito, uma
8A expresso operadores do Direito parece antiptica e imprpria, primeira vista.
Mas correta. 0 ordenamento jurdico aplica-se a todas as pessoas, naturais e
jurdicas. As leis devem ser observadas por todos. Ningum se escusa de cumprir a lei
alegando que no a conhece. Freqentemente, pessoas leigas em Direito e profissio
nais de outras reas do conhecimento precisam aplicar e operacionalizar normas
jurdicas e, nem sempre, podem contar com a ajuda de um profissional do Direito!
9Neste ponto, impe-se a cogitao: - at que ponto esse fim justifica os procedimen
tos empregados para atingi-lo?

AS VRIAS FACES DA SOCIEDADE ANNIMA

17

certa impreciso terminolgica, tanto na prpria lei, quanto na doutrina e na


jurisprudncia. Para Trajano de Miranda Valverde, por exemplo, entende-se
por objeto da sociedade o fim para que constituda (Valverde, 1941:44).
Modesto Carvalhosa, comentando 0 art. 206, II, b, da LSA,10 que prev a
dissoluo da companhia por no estar ela atingindo o seu fim, explica que 0
termo fim a aparece com duplo alcance. No plano contratual, significa a
atividade empresarial estabelecida no estatuto. No sentido teleolgico, a meta
de toda a empresa sob a forma de sociedade annima, qual seja, a produo de
lucros (Carvalhosa, 1977:4).
Examine e compare os Casos EBSA e Mofarrej:
12. CASO EBSA
(ATJ-STF 65/589)
A EBSA - Indstria de Papel e Papelo - constituiu-se para a explorao
industrial e comercial do papel e do papelo. No entanto, desde o incio,
afastou-se do objeto social sem modificar o estatuto, transformando-se em
mera administradora de um imvel, por ela construdo, e onde foi integral
mente aplicado 0 seu capital. Com esta nova atividade, gerava lucros e distri
bua dividendos. Acionistas que toleravam essa situao h vrios anos, re
quereram a dissoluo da sociedade, alegando que ela no estava preenchendo
0 seu fim, porque no fabricava e nem vendia papel e papelo. Em parecer
constante dos autos, o Prof. Oscar Barreto Filho concluiu que a conseqncia
da alegada mudana do objeto social da sociedade, com a qual no concordam
os acionistas dissidentes, ser eventualmente a sua retirada, com o reembolso
das aes; nunca a decretao da liquidao da sociedade. O Tribunal de
Alada Civil de So Paulo, apreciando o caso, se colocou a seguinte questo: s o fato de a sociedade dar lucros implica a concluso de que est atingindo a
seus fins? E respondeu negativamente questo, dissolvendo a sociedade.
13. CASO MOFARREJ
(^433/304)
A Mofarrej S.A. era companhia fechada, familiar, composta, principal
mente, por trs irmos. Durante cerca de quinze anos, sonegou dividendos
aos acionistas, revertendo os lucros empresa, com 0placetda assemblia-geral.
10Art. 206. Dissolve-se a companhia: [...] II - por deciso judicial: [...] b) quando
provado que no pode preencher o seu fim, em ao proposta por acionistas que
representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social [...].

i8

SOCIEDADE ANNIMA

Ocorrendo dissidncia entre os irmos-scios, Jos Mofarrej requereu a dis


soluo da sociedade, por no estar ela atingindo o seu fim. A ao, com lances
interessantssimos, foi ajuizada e julgada na vigncia do Decreto-lei n. 2.627/40,
que no continha norma sobre dividendo obrigatrio. O Poder Judicirio
dissolveu a sociedade, argumentando o seguinte: Subtraindo ao demandante
o seu direito inconteste participao nos sucessos econmicos do empreen
dimento, tem-se que a sociedade no est atendendo ao seu fim, sendo de
acolher-se o pedido formulado com a petio inicial.
14. CASO DOURADO
(Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo,
Apelao n. 64.937 ~ Comarca de Rio Bonito - Apelante: Indstria de
Tecidos de Dourado SA Apelado: Elias Maluf. Relator: Des. J. M. Gonzaga).
Elias Maluf ajuizou ao de dissoluo da Indstria de Tecidos Dourados
S.A. Eis alguns excertos do acrdo, que confirmou a dissoluo: O fim
lucrativo condio inerente das sociedades annimas. Mister se faz, para a
sua existncia, que produza lucros. O lucro a ser distribudo pelos acionistas
da essncia das sociedades annimas, segundo preleciona o eminente
Trajano Valverde, na sua extraordinria obra [...]. No fica aqui o argumento
do ilustre mestre. Pondera incisivamente que somente a empresa de fim
lucrativo pode ser objeto da sociedade annima ou companhia [...]. No caso
em tela, emerge tona das provas coligidas no bojo do processo que a [Dourado],
de h muito, no preenche a finalidade de sua constituio. H anos no
distribui dividendos, e isso, conforme se ressaltou com apoio do inconfund
vel mestre, da essncia das sociedades annimas.[.] ficou plenamente
provado que a [Dourado], de h muito, no preenche a finalidade da sua
constituio, no tendo conseguido, at agora, distribuir dividendos aos
acionistas [...]. Provou-se que a [Dourado] s tem dado prejuzos aos acionistas;
ressaltou-se a impossibilidade de distribuio de dividendos, a divergncia
entre [Elias Maluf] e diretoria da [Dourado] [...], e finalmente, a incapacidade
[dos diretores]: um agricultor e outro ferrovirio, numa indstria de tecela
gem. [...] no houve, durante 0 tempo de sua existncia, o pagamento sequer
de dividendo, o que vem provar no ter [a Dourado] preenchido o seu fim, que
seria dar lucro com a venda dos tecidos produzidos.[...] Como poderia sobre
viver uma sociedade que s d prejuzos, e no distribui dividendos? Como
poderia lograr preencher sua finalidade tendo testa um fazendeiro-agricultor e um ferrovirio? Como se levantaria da hecatombe nas mos de leigos?
Alm desses motivos ponderveis, h o poltico, que veio trazer a discrdia e

AS VRIAS FACES DA SOCIEDADE ANNIMA

19

divergncia entre a atual diretoria e [Elias Maluf], que exerce, em Dourado, o


cargo de Prefeito Municipal. Desejando derrub-lo, o partido contrrio conse
guiu, atravs da referida diretoria, comprar o maior nmero de aes e elegerse. Da o lamentvel jogo poltico que uma verdadeira obra maquiavlica
(coisa pblica e notria em Dourado), para desprestigiar o autor.
Comentrio do Caso Dourado
A deciso, correta, aponta uma circunstncia ftica curiosa, mas no
muito bem esclarecida no texto do acrdo: a aquisio de aes de uma
companhia como pea de um jogo maquiavlico da poltica interiorana para
desprestigiar e tentar derrubar o Prefeito Municipal...
15. SOCIEDADE ANNIMA SEM FINALIDADE LUCRATIVA
O
art. 2o dispe que pode ser objeto da companhia qualquer empresa de
' fim lucrativo. E acrescenta: qualquer que seja o seu objeto, a companhia
mercantil e se rege pelas leis e usos do comrcio.
Observe-se que o verbo empregado no dispositivo legal poder, e
no dever. O verbo poder significa uma faculdade. O verbo dever,
uma obrigao.
Assim, em princpio, e embora estranha, no se deve repudiar a idia de
uma sociedade annima ou companhia sem fim lucrativo.
Na verdade, parecem coexistir, atualmente, duas tendncias acentuadas:
Ia) a concepo da Lei das Sociedades por Aes como verdadeiro Cdigo do
Direito Societrio brasileiro; 2a) a adoo da estrutura societria instituda
pela Lei das Sociedades por Aes como a forma ou frma comum a ser
adotada por qualquer sociedade ou associao. A Lei n. 9.841, de 5.10.1999,
confirma essa dupla tendncia. Veja no tpico seguinte.
16. SOCIEDADE DE GARANTIA SOLIDRIA (LEI N. 9.841, DE
5.10.1999)
J vimos, que existe certa impreciso terminolgica quanto aos concei
tos de objeto e fim sociais, tanto na prpria lei, quanto na doutrina e na
jurisprudncia.
A Lei n. 9.841, de 5.10.1999, permite a constituio de sociedade de
garantia solidria sob a forma de sociedade annima. E, ao faz-lo, a um
tempo, 1) confirma aquela dupla tendncia, apontada no tpico anterior; 2)
confirma a impreciso terminolgica apontada; e 3) traz novos elementos

20

SOCIEDADE ANNIMA

para a exegese do art. 2o da Lei das Sociedades por Aes. Eis o seu texto, na
parte que interessa aqui:
Lei n. 9.841, de 5.10.1999 - Institui o Estatuto da Microempresa e da
Empresa de Pequeno Porte, dispondo sobre o tratamento jurdico dife
renciado, simplificado e favorecido previsto nos arts. 170 e 179 da Consti
tuio Federal - (arts. 25 a 31):
Art. 25. autorizada a constituio de Sociedade de Garantia Solidria,
constituda sob a forma de sociedade annima, para a concesso de
garantia a seus sciosparticipantes, mediante a celebrao de contra
tos. [Grifo nosso].
Pargrafo nico. A sociedade de garantia solidria ser constituda de
scios participantes e scios investidores:
I - os scios participantes sero, exclusivamente, microempresas e
empresas de pequeno porte com, no mnimo, dez participantes e partici
pao mxima individual de dez por cento do capital social;
II - os scios investidores sero pessoas fsicas ou jurdicas, que efetuaro
aporte de capital na sociedade, com 0 objetivo exclusivo de auferir rendi
mentos, no podendo sua participao, em conjunto, exceder a 49%
(quarenta e nove por cento) do capital social.
Art. 26. O estatuto social da sociedade de garantia solidria deve
estabelecer. (Grifo nosso.)
I -finalidade social, condies e critrios para admisso de novos scios
participantes e para sua sada e excluso;
II - privilgio sobre as aes detidas pelo scio excludo por ina
dimplncia;
III - proibio de que as aes dos scios participantes sejam oferecidas
como garantia de qualquer espcie; e
IV - estrutura, compreendendo a Assemblia-Geral, rgo mximo da
sociedade, que eleger o Conselho Fiscal e o Conselho de Administrao,
que, por sua vez, indicar a Diretoria Executiva.
Art. 27. A sociedade de garantia solidria sujeita ainda s seguintes
condies:
I - proibio de concesso a um mesmo scio participante de garantia
superior a dez por cento do capital social ou do total garantido pela
sociedade, o que for maior;
II - proibio de concesso de crdito a seus scios ou a terceiros; e
III - dos resultados lquidos, alocao de cinco por cento, para reserva
legal, at 0 limite de vinte por cento do capital social; e de cinqenta por
cento da parte correspondente aos scios participantes para o fundo de
risco, que ser constitudo tambm por aporte dos scios investidores e
de outras receitas aprovadas pela Assemblia-Geral da sociedade.

AS VRIAS FACES DA SOCIEDADE ANNIMA

21

Art. 28. O contrato de garantia solidria tem por finalidade regular a


concesso da garantia pela sociedade ao scio participante, mediante o.
recebimento da taxa de remunerao pelo servio prestado, devendo
fixar as clusulas necessrias ao cumprimento das obrigaes do scio
beneficirio perante a sociedade.
Pargrafo nico. Para a concesso da garantia, a sociedade de garantia
solidria poder exigir a contra garantia por parte do scio participante
beneficirio.
Art. 29. As microempresas e as empresas de pequeno porte podem
oferecer as suas contas e valores a receber como lastro para a emisso de
valores mobilirios a serem colocados junto aos investidores no mercado
de capitais.
Art. 30. A sociedade de garantia solidria pode conceder garantia sobre
0 montante de recebveis de seus scios participantes, objeto de
securitizao, podendo tambm prestar o servio de colocao de
recebiveis junto a empresa de securitizao especializada na emisso dos
ttulos e valores mobilirios transacionveis no mercado de capitais.
Pargrafo nico. O agente fiducirio de que trata o caput no tem
direito de regresso contra as empresas titulares dos valores e contas a
receber, objeto de securitizao.
Art. 31. A funo de registro, acompanhamento e fiscalizao das socie
dades de garantia solidria, sem prejuzo das autoridades governamentais
competentes, poder ser exercida pelas entidades vinculadas s
microempresas e s empresas de pequeno porte, em especial o Servio
Brasileiro de Apoio s Micro e Pequenas Empresas - Sebrae, mediante
convnio a ser firmado com o Executivo.
A sociedade de garantia solidria constituda sob a forma de compa
nhia tem por objeto a concesso de garantia a seus scios participantes,
mediante a celebrao de contratos (Lei n. 9.841, art. 25). Dentre os contra
tos, referidos no art. 25, da Lei n. 9.841, insere-se, naturalmente, 0 contrato
de fiana.
O art. 26 da Lei n. 9.841/99 no se refere finalidade lucrativa. Refere-se
a finalidade social.
certo que o contrato de fiana tanto pode ser gratuito como oneroso.
Contudo, luz do esquema tradicional do Direito Empresarial, no fcil
conceber que uma empresa possa, simultaneamente: a) ter por objeto a
concesso de garantia a seus scios participantes, mediante a celebrao de
contratos e b) ter finalidade lucrativa e, principalmente, produzir lucros...

22

SOCIEDADE ANNIMA

17. QUESTES
Correlacione a teoria dos atos ultra vires com a noo de poderes implcitos
dos administradores de companhia.
2. Reflita sobre o seguinte trecho: sabido que as sociedades annimas se
caracterizam pelo fato de terem o capital dividido em partes iguais, de ser
limitada a responsabilidade do scio ao valor das aes subscritas ou adqui
ridas e de haver livre cessibilidade das aes. Esses princpios constam,
expressa ou implicitamente, de todas as leis das sociedades annimas e a lei
brasileira os consagra nos arts. Io, 11, 2, 29 e 36. Entretanto, tais princpios
no so exclusivos das sociedades annimas, podendo ser encontrados
tambm em outras sociedades. Talvez se possa dizer com mais preciso que
tais princpios no caracterizam as sociedades annimas, porque existem
em outras sociedades, sendo da maior importncia para a conceituao
desses outros tipos sociais (Martins, 1988:6).
3. Se a sociedade annima no annima, por que tem esse nome? Para
responder a esta pergunta, reflita sobre o seguinte texto: Um conceito no
certamente uma coisa; mas tambm no apenas a conscincia de um
conceito. Um conceito uma ferramenta e uma histria, isto , um feixe de
possibilidades e de obstculos, comprometidos num mundo vivido
(Granger, 1960:23).
4. Pense nas diferenas prticas entre as vidas das sociedades Clnica de
Cirurgia Plstica Vnus Ltda." e Clnica de Rejuvenescimento Miracle
1.

S A .
5.

Compare as duas decises abaixo:


Produzem confuso as denominaes INDSTRIAS C. FABRINI e
FABRINA - INDSTRIA E COMRCIO LTDA.
(deciso unnime)
(TJSP, Ap.Cv. n. 1.296-i-Campinas, RDM, 41:118-119 (jan./mar. 1981)
No produzem confuso as denominaes METALRGICA ABRAMO
EBERLE S.A. e EBERLE MULTIMATRIZES LTDA. Apenas a incluso
do patronmico de scio fundador na denominao de sociedade no
suficiente para configurar a semelhana proibida.
(deciso majoritria)
(TJRGS, Ap.Cv. n. 500407796-Caxias do Sul, R evista Jurdica ,
105:164-181 (maio/jun. 1984).

6.

Reflita sobre o contedo dos arts. i, IV, 30, e 170 da Constituio Federal
de 1988 e sobre a importncia do papel da sociedade annima, enquanto
relacionada com aqueles dispositivos constitucionais (Art. x A Repblica

AS VRIAS FACES DA SOCIEDADE ANNIMA

23

Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios


e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem
como fundamentos: [...] IV - os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa; Art. 30 Constituem objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II garantir 0 desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a
marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; Art. 170. A
ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os
ditames da justia social, observados os seguintes princpios: I - soberania
nacional; II - propriedade privada; III - funo social da propriedade; IV livre concorrncia; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente;
VII - reduo das desigualdades regionais e sociais. VIII - busca do pleno
emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte
constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao
no Pas. Pargrafo nico. assegurado a todos 0 livre exerccio de
qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de
rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei.).

Captulo 2

In t r o d u o n o o
DE CAPITAL SOCIAL

1.

CAPITAL SOCIAL: MOEDA E LOCALIZAO NO BALANO


SOCIAL

Segundo a redao original da lei, o valor do capital social, expresso em


moeda nacional, deveria ser corrigido periodicamente. A expresso da corre
o monetria, obtida por ocasio do balano do exerccio social, caracteriza
va reserva de capital, competindo assemblia-geral ordinria (AGO) aprovla e deliberar a sua capitalizao (arts. 132, IV, e 167), aumentando o capital.
Contudo, uma lei posterior extinguiu a correo monetria das demonstra
es financeiras para fins societrios e fiscais, a partir de Io de janeiro de 1996:
Lei n. 9.249, de 26.12.1995
(Altera a Legislao do Imposto de Renda das Pessoas Jurdicas, bem como
da Contribuio Social sobre o Lucro Lquido, e d outras providncias):
Art. 4o. Fica revogada a correo monetria das demonstraes finan
ceiras de que tratam a Lei n. 7.799, de 10 de julho de 1989, e o art. Xo da
Lei n. 8.200, de 28 de junho de 1991.
Pargrafo nico. Fica vedada a utilizao de qualquer sistema de
correo monetria de demonstraes financeiras, inclusive para fins
societrios.
O capital revela-se esttico, embora no imutvel. Pode ser modificado
(aumentado ou reduzido). No se confunde com a noo de patrimnio, que
extremamente dinmico. O patrimnio 0 complexo das relaes jurdicas de
uma pessoa, tendo estas valor econmico (Bevilqua, 1959:231), abrangendo
crditos e dbitos.
Contabilmente, o patrimnio da companhia fotografado pelo balano
patrimonial. O capital integra o patrimnio lquido, que a diferena entre o
ativo e o passivo real ou exigvel (arts. 178, 2, d).

25

INTRODUO NOO DE CAPITAL SOCIAL

PASSIVO

ATIVO

(passivo real ou exigvel)............80,00


(passivo fictcio ou no exigvel):
!

Patrimnio liquidcr.
Capital........................................ 20,00

100,00

100,00

No passivo, encontram-se dois grupos heterogneos de contas. Uma


terminologia hoje aparentemente abandonada ilustra bem essa realidade: i)
o passivo real ou exigvelz 2) o passivofictcio ou no exigvel\ hoje coloca
do sob a rubrica patrimnio lquido.
2.

FORMAO DO CAPITAL E AVALIAO DE BENS

O capital social poder ser formado mediante contribuies em dinheiro


ou qualquer espcie de bens suscetveis de avaliao em dinheiro. No balano
patrimonial, a cifra do valor da avaliao dos bens que entrarem para a
formao do capital integrar a do capital social. E os bens propriamente ditos
integraro o ativo permanente imobilizado (art. 178, Io, c, e 179, IV).
Regra geral, a lei no exige um capital mnimo para a constituio de
companhias. Excees so encontradas em leis especiais. Entre as excees se
acham as companhias seguradoras, as financeiras, as de arrendamento mer
cantil {leasing) e as empresas comerciais exportadoras (trading companies).
O capital social das instituies financeiras pblicas e privadas ser
sempre realizado em moeda corrente (Lei n. 4.595, de 31.12.1964, art. 26).
A lei cuida para que, na avaliao dos bens destinados formao do
capital social, haja honestidade e lisura por parte dos subscritores, dos avalia
dores e da assemblia-geral. O legislador procura prevenir e evitar, neste
particular, o conflito de interesses, 0 abuso de direito de voto na assembliageral que aprovar 0 laudo de avaliao (art. 115) e, sobretudo, o denominado
capital aguado, capaz de induzir eventuais credores a erro. Diz-se que ocorre
o fenmeno do capital aguado quando 0 pagamento das aes subscritas for
efetuado em bens superavaliados. A superavaliao dos bens acarreta a
responsabilidade civil dos avaliadores e dos subscritores perante a companhia
e terceiros, sem prejuzo da responsabilidade penal em que tenham incorrido
(art. 8o, 6o).
A expresso capital aguado refere-se a uma cifra de capital sem lastro
equivalente no patrimnio social, em decorrncia da superavaliao dos bens

26

SOCIEDADE ANNIMA

incorporados ao ativo permanente imobilizado. Essa situao lembra prtica


comum na venda de gado: os animais so forados a consumir dose excessiva
de sal, o que os leva a beber grandes quantidades de gua, aumentando
artificialmente o seu peso.
As aes representativas do capital social, em tal circunstncia, tambm
podem ser chamadas de aes aguadas.
Casos de capital aguado costumam ocorrer com maior freqncia nas
hipteses de avaliao de estabelecimentos comerciais ou fundos de comrcio.
Em nenhuma hiptese os bens podero ser incorporados ao patrimnio
da companhia por valor acima do que lhes tiver atribudo o subscritor. O
pressuposto bsico, aqui, o de que ningum melhor que o proprietrio para
avaliar o seu bem.
Na falta de declarao expressa em contrrio, os bens transferem-se
companhia a ttulo de propriedade (art. 90).
A transferncia de bens do subscritor - pessoa fsica ou jurdica - para a
sociedade um ato de alienao e, como tal, exige, para sua validade, o
cumprimento das formalidades prprias desse ato (STF, RE n. 85.100-3-SP,
XW719.5.1978).
Com o objetivo de estimular a constituio e 0 fortalecimento das empresas,
a Carta Magna de 1988 estabelece a no-incidncia do imposto sobre a trans
misso de bens e de direitos incorporados ao patrimnio de pessoa jurdica
em realizao do capital, salvo se a atividade preponderante da sociedade for a
compra e venda desses bens ou direitos, a locao de bens imveis ou o
arrendamento mercantil (Constituio Federal de 1988, art. 156, 20, 1).
A incorporao de imveis para a formao do capital social no exige
escritura pblica (art. 89). Mas exige registro no Cartrio de Registro de
Imveis (Quem no registra no dono). Nesta hiptese, ser registrada a
escritura pblica de constituio da companhia ou a ata da assemblia-geral de
constituio ou, ainda, a ata da assemblia-geral que deliberar sobre o aumento
de capital. Exige-se, ainda, a outorga uxria, quando se tratar de subscritor
casado (Cdigo Civil de 1916, art. 235; Cdigo Civil de 2002, art. 1.647, H).
As modificaes do capital social sero estudadas em outro captulo.
3.

CASO SEE VS. HEPPENHEIMER


(Court of CH. of New Jersey, 1905. 69 N.J. 36,61 A. 843)

A Columbia Straw Paper Co. comprou 39 fbricas de papel, emitindo,


por elas, debntures e aes de seu capital, no valor de 5 milhes de dlares. A
Columbia tomou-se insolvente. Ficou demonstrado que os antigos donos

INTRODUO NOO DE CAPITAL SOCIAL

27

das 39 fbricas de papel haviam pago menos que 2,5 milhes de dlares por
elas. Na ao ajuizada contra os subscritores, estes alegaram que a avaliao
em 5 milhes de dlares considerara a expectativa de lucros proveniente da
supresso da competio. A Corte de New Jersey entendeu que embora a
avaliao de uma empresa possa considerar o seu estabelecimento (goodwill),
o mero aviamento consistente na expectativa de lucros, decorrente da supres
so da concorrncia, no constitui um valor real para o efeito de quitar aes
emitidas e subscritas. Segundo aquele Tribunal, qualquer diferena substancia]
entre 0justo valor de mercado dos bens e o preo das aes emitidas por eles
caracteriza o aguamento do capital, acarretando a responsabilidade do
acionista independentemente da boa-f da companhia.
Essa deciso passou a ser criticada nos Estados Unidos. Como resultado
dessas crticas, houve uma mudana na jurisprudncia. E os Tribunais passaram
a responsabilizar os acionistas apenas naquelas hipteses em que tenha ficado
demonstrada a existncia de uma superavaliao ou uma deturpao enganosas.
Aviamento o grau de eficincia, a qualidade que tem o estabelecimento
de dar lucros, que Rocco define como sendo a capacidade do estabelecimento,
pela sua composio e pelo impulso, dado sua organizao, de produzir
economicamente e de dar lucrs ao empresrio (Joo Eunpio Borges).
4.

AVALIAO DA COMPANHIA

J vimos, no Captulo anterior, que 0 registro de companhia aberta para


negociao de aes no mercado somente poder ser cancelado se preen
chidas as condies do 40 do art. 40. E depender de prvia avaliao da
companhia.
O mesmo 40 do art. 40 enumera exemplificativamente alguns critrios
para a avaliao da companhia, esclarecendo que eles podero ser adotados
de forma isolada ou combinada.
No art. 4oA, a lei prev a possibilidade de realizao de nova avaliao,
pelo mesmo ou por outro critrio, para efeito de determinao do valor de
avaliao da companhia, referido no 40 do art. 4
A propsito de avaliao de empresas, vale a pena ler o seguinte artigo:
QUANTO VALE UMA EMPRESA
(Por Elpdio Marinho de Mattos, G azeta Mercantil de 8.1.1994)
A crise brasileira dos anos 90, agravada
pela abertura dos mercados concorrncia
estrangeira, trouxe tona os problemas estruturais de muitas em presas, fam iliares ou no.

Em outras, a crise serviu para aguar os problemas de sucesso e, tanto num como no
outro caso, a sada, o mais das vezes, tem
sido passar 0 negcio frente, vender a em -

28

SOCIEDADE ANNIMA

presa, ou ento provocar uma ciso, entre


gando, o scio que fica, ao scio que vai, a
parte que a este cabe no capital da empresa.
U m a ciso, s vezes, enfraquece a empresa e
abre caminho para um a alienao futura.
Avaliar o crescimento desse mercado, de
compra e venda de em presas, no tarefa
fcil, nem os especialistas se aventuram a
isso. Grandes transaes no chegam s ve
zes a ser divulgadas. Neste momento, no Bra
sil afora, h dezenas e dezenas de pequenas
e mdias em presas sendo oferecidas sem que
a transao venha a pblico. S quando a
em presa de capital aberto, ou mesmo que
fechada, pertencente a um grande grupo,
que a mudana de controle divulgada.
Divulgadas ou no, a verdade que essas
operaes de compra e venda de empresas
ampliaram tambm o mercado de avaliaes e
tm contribudo para aumentar o faturamento
de firmas de auditoria e consultoria.
Margem de erro
Mas avaliar uma empresa como objeto de
venda uma tarefa bem complicada e mesmo
as mais experientes firmas especializadas con
fessam existir uma margem de risco. Quando
um avaliador entrega seu parecer afirmando
que tal empresa vale tanto, ele est jogando
com variveis que podero ser vlidas no mo
mento mas que no se confirmaro no futuro.
O que o comprador quer saber se o preo
que o atual controlador est pedindo pela sua
em presa lhe dar um retorno ao longo de de
terminado nmero de anos compatvel com o
investimento e o risco que est assumindo.
O mtodo de avaliao mais utilizado pelas
firmas especializadas o chamado Valor pre
sente do caixa projetado", ou o que os norteam ericanos cham am de Discounted cash
flow". Como explica Antnio Cludio Carmona
Corra, especialista em avaliao da Deloitte
Touche Tomatsu, pode-se encontrar o valor
d e um a e m p re s a p ro je ta n d o o seu
faturamento e lucro por cinco, oito, dez ou
mais anos, dependendo do ciclo operacional e
do ramo de negcios e sempre tendo em vista
o potencial de vendas e lucros.

Srgio Murashima, gerente da rea de finan


as da Trevisan & Associados, menciona dois
critrios para chegar ao valor dos negcios
venda. Um deles expor todos os ativos e passi
vos da empresa luz do mercado, para saber
quanto esses ativos podero gerar de caixa ao
longo de determinado perodo. Para as em pre
sas industriais e comerciais, a projeo costuma
ser feita por dez anos, ano a ano. Quando se
trata de empresa com faturamento sazonal, a
projeo do fluxo de caixa se faz m s a ms,
para que a margem de erro seja menor.
Em alguns casos, quando a em presa
perptua", o perodo de projeo pode ser
bem maior, pois os ativos tm m aior durao.
U m a usina de energia eltrica, por exem plo,
pode ter o seu valor de m ercado avaliado
atravs do fluxo d e caixa projetado ao longo
de duas ou m ais d ezen as de anos, pois so
ativos duradouros que s um a catstrofe po
der destruir.
Um outro critrio de avaliao, este mais sim
ples, mas nem por isso fcil, o do patrimnio
liquido ajustado. Se uma empresa tem 100 de
ativos dvidas de 20, o patrimnio lquido, evi
dentemente, de 80. Mas isso apenas um
ponto de partida. Em geral, as cifras do balano
so histricas e para se encontrar o patrimnio
lq u id o real p reciso p ro c e d e r a um a
reavaliao, por firma especializada, trazendo a
valor presente todas as contas a pagar e a rece
ber, e atualizao do valor de mercado dos ati
vos fixos da empresa.
Para Murashima, a avaliao pelo critrio
de fluxo de caixa projetado mais justa por
que identifica oportunidades, mostra quanto
valem esses ativos quando expostos ao m er
cado. Tam bm so levadas em considerao
as tendncias do m ercado em que a em presa
opera, assim como tam bm a questo das
matrias primas, o acesso fcil ou difcil a
elas, o que est acontecendo e o que poder
acontecer com os custos fixos.
Negociaes anteriores
Geralm ente, quando uma em presa pede a
uma firma especialista um a avaliao de seus

INTRODUO NOO DE CAPITAL SOCIAL

29

negcios, as partes, 0 vendedor e o com pra


dor, j percorreram um longo caminho de ne
gociaes. E dificilmente o m esm o avaliador
trabalha para as duas partes.

buio, as cotas de exportao, os contratos


d e royalties e assistncia tcnica, e tantos ou
tros ativos, no avaliados em balano, m as
fundam entais para a obteno do lucro.

Mrio Orlandi, diretor do Fundam ento Assessoria d e Com unicao, identifica outros fa
tores importantes na avaliao de um a em pre
sa. D iz ele que os intangveis devem ser clara
m ente identificados: treinam ento interno, a
marca, os limites de crdito junto aos bancos e
fornecedores, 0 histrico de relacionam ento
com clientes im portantes, os canais de distri

A identificao do com prador tam bm


essencial - diz Orlandi
S e a m arca forte
e a situao financeira difcil, o m elhor com
prador 0 que tem estrutura para aproveitar
as oportunidades do mercado e que tem sobra
de caixa. Um comprador que esteja afogado"
em dvidas no potencializar 0 valor da m ar
ca e no acreditar nas projees financeiras.

A avaliao costuma oscilar entre dois extremos. Num extremo, a consi


derao da empresa enquanto organismo vivo e atuante, produtor de lucros
razoveis por um perodo indefinido no futuro (going concerri). Noutro extremo,
a empresa com perspectiva de um perodo curto de atividade, aps o qual ela se
sucatearia. Nos Estados Unidos, tanto a Securities andExchange Commission
quanto as Cortes tm rejeitado valores contbeis e custos originais como
critrios no confiveis, fixando como parmetro o primeiro dos extremos
acima apontado {going concem pattem ), determinado pela prospeco de
lucros capitalizados a uma taxa comensurvel com os riscos inerentes da
empresa. O afastamento desse padro s tem sido admitido quando se trata de
incorporao ou fuso de empresas insolventes (Corra-Lima, 1993:58).
5.

QUESTES
1.

Obtenha (em jornais ou em outras fontes) o balano patrimonial de uma


sociedade empresria. Observe, atentamente, como ele se estrutura. Procure
compreender por que o ativo sempre se apresenta igual ao passivo. Identi
fique, nele, o capital e o patrimnio lquido. Observe como eles se relacionam.
2. Recapitule os conceitos de imunidade, no-incidncia e iseno, do Direito
Tributrio. Um deles referido no texto.
3. Incide 0 ICMS sobre a transferncia de bens mveis para formao do
capital da companhia?
4. Reflita sobre o contedo dos 30 e 40 do art. 8o, procurando com
preend-los bem.
5. A antiga Lei das Sociedades por Aes (Decreto-lei n. 2.627/40) rezava o
seguinte: A avaliao no necessria quando os bens pertencerem em
comum ou em condomnio a todos os subscritores. Nesta hiptese, o valor dos
bens ser o que os subscritores lhe derem. Voc entende que tal dispositivo
eximia os subscritores de responsabilidade pelo eventual capital aguado?

C ap tu lo

A es

l.

VALOR NOMINAL

O capital da companhia dividido em aes. Esta tem sido considerada


uma das caractersticas deste tipo societrio.
As aes tero, ou no, valor nominal.
possvel que, numa mesma companhia, coexistam aes com valor
nominal e aes sem valor nominal. Com relao a estas ltimas, entretanto,
ser sempre possvel obter-se o que seria o seu valor nominal. Para tanto,
basta que se divida a cifra do capital social pelo nmero de aes da compa
nhia. Numa mesma sociedade, o valor nominal eventualmente indicado no
estatuto e ostentado nos certificados de propriedade de aes ser o mesmo
para todas elas.
A rigor, no se pode afirmar que uma ao no possui valor nominal.
Quando a lei se refere a aes sem valor nominal, isso significa, apenas, que
tais aes no possuem o seu valor nominal referido no estatuto social ou
ostentado nos respectivos certificados.
Por ser ilusrio, sobretudo numa economia inflacionria, e tambm por
consideraes de ordem prtica, recomendvel que as aes no possuam
valor nominal.
O valor nominal das aes, inconveniente sob vrios aspectos, no se
confunde com o preo de emisso, nem com o valor de patrimnio lquido, e,
muito menos, com o valor de cotao na Bolsa de Valores.

IOJ

Valor nominal

Preo de | *
emisso j

Valor de
patrimnio lquido

-e-

Pi

Valor de
cotao

AES

2.

31

PREO DE EMISSO E GIO

O preo de emisso de aes no pode ser inferior o valor nominal, sob


pena de responsabilidade civil e criminal dos infratores. Se o preo de emisso
for superior ao valor nominal, a diferena, denominada gio, constituir
reserva de capital (art. 13, 20).
Ao:
Preo de emisso Valor nominal
A fixao do preo de emisso, na constituio da companhia, levar em
considerao as condies de mercado e a lei da oferta e da procura. Nas
emisses para aumento de capital mediante subscrio de novas aes, a
fixao do preo dever observar os parmetros do art. 170, i: O preo de
emisso dever ser fixado, sem diluio injustificada da participao dos
antigos acionistas, ainda que tenham direito de preferncia para subs
crev-las, tendo em vista, alternativa ou conjuntamente: I - a perspectiva de
rentabilidade da companhia; II - O valor de patrimnio lquido da ao;
III - a cotao das aes em Bolsa de Valores ou no mercado de balco
organizado, admitido gio ou desgio em funo das condies de mercado.
3.

ESPCIES, CLASSES E FORMAS DE AES

Existem vrios critrios classificatrios das aes, alguns deles adotados


pela prpria lei.
Quanto ao valor nominal: aes com valor nominal e aes sem valor
nominal.
Quanto corporificao: aes corporificadas em certificados e aes
no corporificadas em certificados. As aes so bens mveis incorpreos.
No so coisas. Os certificados de propriedade de aes, bens mveis
corpreos ou coisas mveis.
Da maneira como se acha disciplinado pela Lei n. 6.404, o regime
jurdico das aes escriturais suscita certas perplexidades conceituais
(Teixeira & Guerreiro, 1979). Uma dessas perplexidades, apontada por
Teixeira e Guerreiro, decorre da dificuldade de se conciliar a natureza de bens
incorpreos, atribuda s aes escriturais, com o contrato de depsito. que
o art. 34 fala em instituio depositria das aes escriturais e 0 contrato de
depsito somente pode versar sobre objetos mveis, de acordo com 0 art.
1.265 do Cdigo Civil de 1916, reproduzido no art. 627 do Cdigo Civil de
2002. Em verdade, dizem Teixeira e Guerreiro, a instituio financeira
impropriamente chamada depositria nada recebe para guardar, nem da

32

SOCIEDADE ANNIMA

companhia, nem do acionista, muito menos uma coisa mvel corprea. Assim
sendo, parece-nos haver, na disciplina jurdica no novo instituto, flagrante
incompatibilidade entre a idia de depsito e a natureza das aes escriturais
(Teixeira & Guerreiro, 1979). Depois dessas ponderaes, os dois juristas
concluem, corretamente: Entendemos que, entre a companhia e a instituio
financeira, existe na verdade um contrato de prestao de servios (Teixeira
& Guerreiro, 1979).
Quanto aos direitos ou vantagens que confiram aos seus titulares, as
aes dividem-se em trs espcies: ordinrias, preferenciais e de fruio
(art. 15).
Quanto forma prescrita em leipara a circulao, as aes podem ser
nominativas (art. 20) e ou escriturais (art. 34).
Classes de aes: as aes ordinrias de companhia fechada e as aes
preferenciais de companhia aberta ou fechada podem ser de uma ou mais
classes (art. 15, i). As classes de aes, geralmente identificadas por letras
(A, B, C, etc.), tm as suas caractersticas definidas pelo estatuto de cada
companhia que as adotar.
Essas classificaes didticas misturam-se na prtica. Da falar-se, por
exemplo, em aes:
ON (ordinrias nominativas)
PNA (preferenciais nominativas da classe A)
PNB (preferenciais nominativas da classe B), etc.
Das classificaes acima mencionadas, mereceram especial tratamento
do legislador as relativas a espcies e.formas.
As aes, conforme a natureza dos direitos ou vantagens que confiram a
seus titulares, so ordinrias, preferenciais e de fruio.
4.

ESPCIE ORDINRIA

As aes ordinrias so as comuns, sem qualquer privilgio ou prefern


cia com relao s demais espcies. Jamais podem faltar numa companhia.
Normalmente, so as possudas pelos chamados acionistas-empresrios,
controladores da companhia. No se concebe uma companhia sem a existncia
de ao ordinria. Em princpio, a cada ao ordinria corresponde um voto
nas deliberaes da assemblia-geral, sendo vedado 0 voto plural (art. 110,
caput, e 2o). Esse princpio, entretanto, admite exceo: se for adotado o
voto mltiplo nas eleies para 0 conselho de administrao, cada ao
votante dar direito a tantos votos quantos sejam os membros do conselho

AES

33

(art. 141); alm disso, o estatuto pode estabelecer limitao ao nmero de


votos de cada acionista (art. lio, Io).
Nas companhias fechadas, as aes ordinrias podero ser de classes
diversas (classe A, B, C, etc.), devendo o estatuto estabelecer as diferenas
entre elas. O mesmo no ocorre nas companhias abertas.
5.

ESPCIE PREFERENCIAL

Aes preferenciais so aquelas que conferem aos seus titulares determi


nadas prioridades, com relao s ordinrias. Essas prioridades, regra geral,
na prtica, costumam ser meramente ilusrias, como veremos mais adiante.
6.

CLASSES DE AES

Tanto na companhia aberta quanto na fechada, as aes preferenciais


podero ser de uma ou mais classes. Regra geral, cada classe corresponder a
uma das prioridades a elas conferidas pelo art. 17:
a)
b)
c)
d)

prioridade na distribuio de dividendos;


prioridade no reembolso do capital, sem prmio;
prioridade no reembolso do capital, com prmio;
combinao das prioridades a e b ou a e c, acima.

Nos termos do art. 15, 2o, o nmero de aes preferenciais sem direito
a voto, ou sujeitas a restries no exerccio desse direito, no pode ultrapassar
50% (cinqenta por cento) do capital da companhia.
Trataremos das aes preferenciais, com maior detalhamento, no
Captulo 4.
7.

AES DE FRUIO E AMORTIZAO

Aes de fruio simplesmente inexistem na prtica. No so propria


mente uma terceira espcie de ao, ao lado das ordinrias e das preferenciais.
Elas podem substituir aes ordinrias ou preferenciais integralmente
amortizadas (art. 44, 50). Aes de fruio decorrem, pois, de uma amorti
zao integral. A amortizao - operao rarissimamente praticada pelas
companhias brasileiras - consiste na distribuio, aos acionistas, a ttulo de
antecipao e sem reduo do capital social, de quantias que lhes poderiam
tocar em caso de liquidao da companhia (art. 44, 2). Sobre a liquidao
da companhia, ver o Captulo 4. Na liquidao da companhia, as importncias
por ela pagas a ttulo de amortizao sero abatidas nos valores a serem
eventualmente creditados aos acionistas.

34
8.

SOCIEDADE ANNIMA

FORMA DE CIRCULAO DAS AES

Por questes de segurana e de ordem prtica, o legislador procurou


disciplinar, adequadamente, a forma de circulao das aes. Com base nesse
referencial (forma prescrita em lei para a circulao das aes), podemos
classific-las, hoje, em aes nominativas e aes escriturais.
A Lei n. 8.021, de 12.4.1990, aboliu do nosso ordenamento jurdico as
aes ao portador e as endossveis. A transferncia de aes nominativas
opera-se por termo lavrado no Livro de Transferncia de Aes
Nominativas, datado e assinado pelo cedente e pelo cessionrio, ou seus
legtimos representantes (art. 31, Io).
As aes escriturais foram introduzidas no nosso ordenamento jurdico
para facilitar a sua posse e transferncia sem certificado. Ficam assim facili
tadas a introduo e a operao de sistemas computadorizados de registro de
propriedade e de transferncia de aes. Adotadas as aes escriturais, os
sistemas de registro de propriedade e de transferncia de aes passam a ser
operados por instituio financeira autorizada pela Comisso de Valores
Mobilirios (art. 34, 2). A transferncia de aes escriturais opera-se pelo
lanamento efetuado pela instituio depositria em seus livros, a dbito da
conta de aes do alienante e a crdito da conta de aes do adquirente, vista
de ordem escrita do alienante, ou de autorizao ou ordem judicial, em
documento hbil que ficar em poder da instituio (art. 35, i).
9.

LIMITAES CIRCULAO DE AES

As aes, valores mobilirios por excelncia (Lei n. 6.385/76, art. 2, I),


regra geral, podem circular livremente. Excepcionalmente, o estatuto da
companhia fechada pode impor limitaes circulao das aes
nominativas (art. 36).
Esse clausuramento, s possvel para as aes nominativas das compa
nhias fechadas, geralmente visa a evitar alteraes no controle da companhia.
Nada obsta a que acionistas de companhia aberta convencionem, mediante
acordo de acionistas, certas limitaes circulao de suas aes (Teixeira
& Guerreiro, 1979).
Acionistas minoritrios de uma companhia fechada com sede no Rio de
Janeiro submeteram ao jurista Fernando Boiteaux consulta sobre a seguinte
clusula do estatuto social: Os acionistas possuidores de aes nominativas
que desejarem alienar no todo ou em parte suas aes devero oferec-las aos
demais, que, na proporo das possudas, tero preferncia para adquiri-las.
1 Ocorrendo a hiptese prevista neste artigo, o acionista dever comunicar

AES

35

diretoria a inteno de alienar as aes, fixando desde logo o preo pretendido.


A diretoria comunicar o fato por escrito aos demais acionistas, que tero o
prazo de trinta dias para se manifestarem se desejam ou no adquiri-las. 2o
O prazo contar-se- da data da recepo do aviso, lavrado em protocolo ou de
registro do correio. 30 Findo o prazo, se nenhum acionista manifestar a
vontade de adquirir as aes, ou se somente para um certo nmero deles
houver adquirentes, ficam os acionistas livres para as transferirem a quem
entenderem. 40 Para os efeitos de que trata o presente artigo, o preo de
cada ao ter como base o quociente da diviso do patrimnio lquido cons
tante do ltimo balano aprovado pela A.G.O. [assemblia-geral ordinria],
pelo nmero de aes em circulao.
Uma das questes formuladas na consulta era a seguinte: [...] tendo-se
em vista que 0 valor de patrimnio social muitas vezes superior ao seu valor
contbil, em virtude da insuficincia de atualizao de valor dos ativos pelos
ndices oficiais de correo monetria e do no conhecimento pela contabili
dade de seus valores reais, da existncia de reiterados negcios de compra e
venda de aes por preo superior ao que nela est fixado e, ainda, da existn
cia de propostas de compra das aes dos consulentes por valor de aproxima
damente cinco vezes superior ao fixado pelos estatutos, a clusula do Estatuto
Social acima referida deve considerar-se vlida e lcita?
Em seu parecer, aqui transcrito em parte, aquele jurista respondeu o
seguinte: O direito de retirar-se da sociedade um direito essencial,
inalienvel do acionista, seja qual for a sua participao no capital social
(art. 109, V) [...]. Ocorre [in casu] uma leso no interesse patrimonial dos
acionistas minoritrios [...]. Os controladores, majoritrios, no vendem
aes. Pelo contrrio, num caso como este procuram comprar - por preo
ridculo - as aes dos minoritrios [...]. Esta leso encoberta por uma
forma aparentemente legal e por meio de aparente consenso social, tudo isto
com a finalidade de impedir que os acionistas possam, fora da sociedade,
obter 0 melhor preo por suas aes. Esta a mecnica do abuso do poder [...].
A doutrina reconhece (e o abuso de direito sempre sistematizado pela
doutrina, com 0 amparo da lei) que A proibio do abuso de direito constitui
uma proteo geral para os acionistas submetidos vontade da maioria.
Ademais, o legislador e o estatuto, no mbito da lei, podem reconhecer aos
acionistas direitos particulares que a maioria no pode absolutamente invadir
e, assim, toma-se suprfluo o exame da questo de se a invaso, no caso
concreto representa abuso de direito ou no [...]. [...] 0 abuso de direito
gnero do qual o abuso de poder espcie, tendo como fundamento assentado
em que a lei no deve permitir que algum se sirva do seu direito exclusiva

36

SOCIEDADE ANNIMA

mente para causar dano a outrem, segundo o grande civilista Caio Mrio da
Silva Pereira [...]. Por todo o exposto v-se que a doutrina e jurisprudncia so
acordes em impedir o prejuzo patrimonial dos acionistas minoritrios em
virtude de clusulas de preferncia. Portanto, tendo-se em vista que o valor do
patrimnio social muitas vezes superior ao seu valor contbil, em virtude de
notria insuficincia da atualizao do valor dos ativos pelos ndices oficiais
de correo monetria e, ainda, da existncia de propostas de compra de
aes por valor de aproximadamente cinco vezes superior ao fixado pelos
estatutos, a clusula estatutria a que se refere a consulta deve considerar-se
nula e contrria proteo que dispensa a lei aos acionistas minoritrios
(Boiteaux, 1984).
10. QUESTES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

Se o estatuto social for omisso quanto ao direito de voto das aes preferen
ciais, elas devero ser consideradas votantes ou no votantes?
Compare a transferncia de cotas, das sociedades limitadas, com a circu
lao de aes.
Voc entende possvel a existncia de cotas preferenciais, na sociedade
limitada?
Por que a companhia, regra geral, no pode negociar com as suas prprias
aes (art. 30, caput)? Qual a razo dessa proibio?
Que significa a expresso ttulos mltiplos de aes?
Existe diferena entre certificados e cautelas de propriedade de aes?
Por que a lei dispe que a ao indivisvel perante a companhia (art. 28)?
D um exemplo de uma situao em que uma ao pertence a mais de uma
pessoa (art. 28, pargrafo nico).

11. TESTES
1.

A distribuio, aos acionistas, a ttulo de antecipao, de quantias que lhes


poderiam tocar em caso de liquidao da companhia denomina-se
a) resgate
b) amortizao
c) reembolso
d) liquidao

2. Aes de fruio tm a ver com 0 conceito de


a) resgate
b) amortizao
c) reembolso
d) liquidao

AES

3.

As aes escriturais
a) caracterizam-se pela forma escrita
b) transferem-se por escritura pblica
c) so mantidas em conta de depsito, sem emisso de certificados
d) no tm direito de voto

4.

As Bolsas de Valores
a) so sociedades unipessoais
b) podem ser associaes civis ou sociedades annimas
c) so entidades jurdicas de direito pblico
d) atuam no mercado primrio de aes

5.

Diz respeito forma de sua circulao 0 conceito de ao


a) ordinria
b) preferencial
c) de fruio
d) escriturai

37

6. A sociedade annima tem esse nome porque


a) no tem nome
b) no tem denominao
c) no tem firma
d) seus scios so sempre annimos
7.

Na sociedade annima, a responsabilidade do acionista limitada


a) ao valor nominal das aes
b) ao valor patrimonial das aes
c) ao valor de cotao das aes
d) ao preo de emisso das aes

8. No balano patrimonial de uma sociedade annima, o capital faz parte do


a) ativo imobilizado
b) ativo diferido
c) patrimnio lquido
d) passivo circulante
9.

Os dois autores intelectuais da Lei n. 6.404, de 1976, foram


a) Joo Eunpio Borges e Rubens Requio
b) Fran Martins e Carlos Fulgncio da Cunha Peixoto
c) Alfredo Lamy Filho e Jos Luiz Bulhes Pedreira
d) Carlos Fulgncio da Cunha Peixoto e Modesto Carvalhosa

10. Numa sociedade annima no podem coexistir


a) aes integralizadas e aes no integralizadas
b) aes ordinrias de classes diversas
c) aes com valores nominais diferentes
d) aes com e aes sem valor nominal

SOCIEDADE ANNIMA

Com a exegese sistmica e harmoniosa dos arts. 34, caput.; da Lei das S.A.

(Art. 34 ~ O estatuto da companhia pode autorizar ou estabelecer que


todas as aes da companhia, ou uma ou mais classes delas, sejam
mantidas em contas de depsito, em nome de seus titulares, na instituio
que designar, sem emisso de certificados. [...]), 1.265 do Cdigo Civil de
1916 {Art. 1.265 ~ Pelo contrato de depsito recebe o depositrio um objeto
mvel, para guardar, at que o depositante o reclame.) e 627 do Cdigo
Civil de 2002 {Art. 6 2 7-Pelo contrato de depsito recebe o depositrio um
objeto mvel, para guardar, at que o depositante o reclame), chega-se
concluso que a relao contratual existente entre uma companhia e a
instituio financeira depositria de aes escriturais de
a) depsito
b) penhor
c) prestao de servios
d) alienao fiduciria

C a p tu lo

A es

1.

p r e f e r e n c ia is

A ATUAL REDAO DO ART. 17


O art. 17 ostenta, hoje, a seguinte redao:
Art. 17. As preferncias ou vantagens das aes preferenciais podem
consistir:
I - em prioridade na distribuio de dividendo, fixo ou mnimo;
II - em prioridade no reembolso do capital, com prmio ou sem ele; ou
III - na acumulao das preferncias e vantagens de que tratam os
incisos I e II.
i Independentemente do direito de receber ou no o valor de reembol
so do capital com prmio ou sem ele, as aes preferenciais sem direito
de voto ou com restrio ao exerccio deste direito, somente sero admi
tidas negociao no mercado de valores mobilirios se a elas for atri
buda pelo menos uma das seguintes preferncias ou vantagens:
I - direito de participar do dividendo a ser distribudo, correspondente a,
pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) do lucro lquido do exerccio,
calculado na forma do art. 202, de acordo com o seguinte critrio:
a)prioridade no recebimento dos dividendos mencionados neste inciso
correspondente a, no mnimo, 3% (trs por cento) do valor do
patrimnio lquido da ao; e
^direito de participar dos lucros distribudos em igualdade de condies
com as ordinrias, depois de a estas assegurado dividendo igual ao
mnimo prioritrio estabelecido em conformidade com a alnea a, ou
II - direito ao recebimento de dividendo, por ao preferencial, pelo menos
10% (dez por cento) maior do que 0 atribudo a cada ao ordinria; ou
III - direito de serem includas na oferta pblica de alienao de controle,
nas condies previstas no art. 254-A assegurado o dividendo pelo menos
igual ao das aes ordinrias.
2o Devero constar do estatuto, com preciso e mincia, outras prefe
rncias ou vantagens que sejam atribudas aos acionistas sem direito a
voto, ou com voto restrito, alm das previstas neste artigo.

40

SOCIEDADE ANNIMA

3o Os dividendos, ainda que fixos ou cumulativos, no podero ser


distribudos em prejuzo do capital social, salvo quando, em caso de liqui
dao da companhia, essa vantagem tiver sido expressamente assegurada.
4o Salvo disposio em contrrio no estatuto, o dividendo prioritrio
no cumulativo, a ao com dividendo fixo no participa dos lucros
remanescentes e a ao com dividendo mnimo participa dos lucros
distribudos em igualdade de condies com as ordinrias, depois de a
estas assegurado dividendo igual ao mnimo.
5oSalvo no caso de aes com dividendo fixo, o estatuto no pode excluir
ou restringir o direito das aes preferenciais de participar dos aumentos
de capital decorrentes da capitalizao de reservas ou lucros (art. 169).
6o O estatuto pode conferir s aes preferenciais com prioridade na
distribuio de dividendo cumulativo, 0 direito de receb-lo, no exerccio
em que 0 lucro for insuficiente, conta das reservas de capital de que
trata o x do art. 182.
7o Nas companhias objeto de desestatizao poder ser criada ao
preferencial de classe especial, de propriedade exclusiva do ente
desestatizante, qual o estatuto social poder conferir os poderes que
especificar, inclusive o poder de veto s deliberaes da assemblia-geral
nas matrias que especificar.
A correta exegese desse dispositivo mostra-se particularmente difcil,
por duas razes principais: (ia) a redao no prima pela clareza; e (2a) o
legislador de 2.001 efetuou modificaes pontuais e introduziu algumas
inovaes no texto original da lei, acarretando o grave risco de quebrar a
harmonia do seu conjunto; ocorre, com esse tipo de interveno legislativa, o
mesmo que, no raro, acontece com os transplantes de rgos na Medicina: o
rgo transplantado costuma ser rejeitado pelo organismo humano.
As aes preferenciais
Ao da espcie preferencial aquela que, como 0 nome indica, confere
ao seu titular alguma preferncia ou vantagem.
Essas preferncias ou vantagens podem ser de natureza legal,poltica ou
estatutria.
Dentre as preferncias ou vantagens de natureza legal, encontram-se
aquelas arroladas nos incisos I, II e III do art. 17:1) prioridade na distribuio
de dividendos; II) prioridade no reembolso do capital, com prmio ou sem
ele; e III) acumulao das vantagens acima enumeradas: I + II.
Alm das vantagens legais expl icitadas nos itens I, II e III, do art. 17, a lei
prev, para a ao preferencial, algumas vantagens polticas e algumas
vantagens estatutrias.

AES PREFERENCIAIS

2.
2.1.

41

VANTAGENS LEGAIS DAS AES PREFERENCIAIS


Prioridade na distribuio de dividendos - dividendo
prioritrio fixo ou mnimo e dividendo prioritrio cumulativo
ou no-cumulativo

A ao preferencial com prioridade na distribuio de dividendos asse


gura ao seu titular verdadeiro crdito, condicionado existncia de lucro. O
direito dos acionistas ordinrios, quanto aos dividendos, fica condicionado
prvia e integral satisfao do crdito dos acionistas preferenciais.
Quantos s aes preferenciais com prioridade na distribuio de divi
dendos, cabe ao estatuto social fixar: a) o percentual prioritrio (por exemplo:
5%, 10%, etc.); e b) a base de clculo sobre a qual incidir esse percentual
(p.ex.: o lucro lquido ajustado e distribuvel, o valor nominal da ao, etc.).
Na omisso estatutria competir assemblia-geral deliberar a respeito.
Exemplos ilustrativos
Os exemplos abaixo ilustraro melhor os conceitos.
Todas as simulaes abaixo pressupem variaes de uma
mesma situao ftica, num mesmo exerccio social. Nelas sero
utilizados, propositadamente, nmeros pequenos e redondos.
Imagine uma companhia com 0 capital de R$ 2.000,00, dividido em
2.000 aes com o valor nominal de R$ 1,00 e assim composto:

1.000 aes ordinrias (50% do capital) e


1.000 aes preferenciais (50% do capital), com prioridade na distribui
o de dividendos de 10% (dez por cento) sobre o valor nominal delas.

Simulemos, agora, algumas hipteses diferentes de lucro lquido ajusta


do e distribuvel no mesmo exerccio social:
I - Lucro lquido ajustado e distribuvel de R$ 200,00:
As aes preferenciais recebero R$ 100,00.
As ordinrias recebero R$ 100,00.
II - Lucro liqido ajustado e distribuvel de R$ 100,00:
As aes preferenciais recebero R$ 100,00.
As ordinrias no recebero nada.
III - Lucro lquido ajustado e distribuvel de R$ 500,00:
Nesta hiptese, toma-se necessrio saber se o dividendo prioritrio das aes
preferenciais fixo ou se mnimo. Se for fixo, as aes preferenciais recebero

42

SOCIEDADE ANNIMA

R$ 100,00. E as ordinrias podero receber at R$ 400,00.' Se for mnimo,


tanto as preferenciais quanto as ordinrias podero receber at R$ 250,oo.2
Ainda nesta hiptese sob 0 n. III, para que as aes preferenciais possam
receber mais de R$ 100,00 ser necessrio que o estatuto, expressamente,
preveja a participao nos lucros remanescentes (que ultrapassem os seus 10%
prioritrios), porque, salvo disposio em contrrio do estatuto [...] a ao com
dividendo fixo no participa dos lucros remanescentes (art. 17, 40).
Como essa participao nos lucros remanescentes depende de expressa
previso estatutria, e considerando que o estatuto, regra geral, elaborado
pelos controladores, titulares de aes ordinrias, no fica difcil supor 0 que
se passa na prtica, com relao opo entre dividendos fixos e mnimos.
Assim, precisamente quando os lucros so maiores, a preferncia dos
preferenciais pode ficar frustrada.
IV - Lucro lquido ajustado e distribuvel de R$ 80,00
As aes preferenciais recebero R$ 80,00. As aes ordinrias no
recebero nada.
Aqui se inserem os conceitos de dividendo prioritrio cumulativo e
no-cumulativo das aes preferenciais.
O dividendo prioritrio cumulativo assegura ao acionista preferencial a
acumulao do percentual prioritrio de um exerccio para outro, quando o
seu crdito no for integralmente satisfeito.
1 Na verdade, na prtica, elas, certamente, recebero todos os R$ 400,00.
2Analise-se, neste contexto, o 40 do art. 17: 40 Salvo disposio em contrrio no
estatuto, o dividendo prioritrio no cumulativo, a ao com dividendo fixo no
participa dos lucros remanescentes e a ao com dividendo mnimo participa dos
lucros distribudos em igualdade de condies com as ordinrias, depois de a estas
assegurado dividendo igual ao mnimo. Para tanto, vale a pena desdobr-lo, assim:
Se o estatuto no dispuser em contrria. (1) a ao com dividendo fixo ho participa
dos lucros remanescentes; (2) a ao com dividendo mnimo participa dos lucros
distribudos em igualdade de condies com as ordinrias, depois de a estas (s
ordinrias) assegurado dividendo igual ao mnimo. Ento, com os dados assumidos
no exemplo ilustrativo a que se refere esta nota, e se os dividendosprioritriosforem
mnimos, tem-se o seguinte: (i) 0 conjunto das aes preferenciais recebe os R$ 100,00,
correspondentes ao seu percentual prioritrio de 10%; (20) paga-se ao conjunto das
aes ordinrias a importncia de R$ 100,00, assegurando-se a elas o recebimento
de dividendo igual quele mnimo, j pago ao conjunto de aes preferenciais. Sobra
ro, como lucros remanescentes, R$ 300,00; 30) as aes preferenciais com dividendo
mnimo participaro, em igualdade de condies com as ordinrias, desses lucros
remanescentes de R$ 300,00, assim: R$ 150,00 para as ordinrias e R$ 150,00 para
as preferenciais com dividendo mnimo. No final das contas, o conjunto das aes
ordinrias ter recebido R$ 250,00; e o conjunto das aes preferenciais com divi
dendo mnimo ter recebido R$ 250,00.

43

AES PREFERENCIAIS

0 dividendo prioritrio no-cumulativo no admite essa possibilidade.


Assim, se o dividendo prioritrio de 10% no foi pago no exerccio em questo,
o percentual que deixou de ser pago ser, ou no acrescido ao percentual
prioritrio do exerccio seguinte, dependendo de ser o dividendo prioritrio
cumulativo ou no-cumulativo.
Na hiptese em tela, nesta situao n. IV, no exerccio social seguinte, se
os dividendos prioritrios forem no-cumulativos, o percentual prioritrio
continuar a ser de io%; se forem cumulativos, o percentual prioritrio passar
a ser de 12%, ou seja, os 10% do exerccio seguinte mais os 2% que no foram
pagos no exerccio anterior.
Salvo disposio em contrrio do estatuto, o dividendo prioritrio das
aes preferenciais no cumulativo (art. 17, 40).
Como se v, aqui tambm, na omisso estatutria prevalecer a soluo
menos favorvel ao acionista preferencial, justificando-se a mesma suposio j
explicitada, quando tratamos da dicotomia dividendo prioritrio fixo ou mnimo.
Como 0 estatuto, regra geral, elaborado pelos controladores, titulares
de aes ordinrias, no fica difcil supor 0 que se passa na prtica, com
relao opo entre dividendos cumulativos e no-cumulativos. Mais uma
vez prevalece, na omisso estatutria, a soluo menos conveniente para o
acionista preferencial.
Alternativas quanto s aes preferenciais com prioridade na
distribuio de dividendos
Temos, ento, as seguintes alternativas quanto s aes preferenciais:

: .^LTERNATiyA^'

1. com dividendo fixo e cumulativo;

"M ;

: .CONSEQNCIA

*.

0 dividendo prioritrio fixo representa


um teto (no participa dos lucros rema
nescentes). 0 dividendo prioritrio cumu
lativo assegura ao acionista preferencial a
acumulao do percentual prioritrio de
um exerccio para outro, quando 0 seu cr
dito no for integralmente satisfeito.

2. com dividendo fixo e no-cumulativo; 0 dividendo prioritrio fixo representa um


teto (no participa dos lucros remanescen
tes). 0 dividendo prioritrio no-cumulativo no assegura ao acionista preferencial a
acumulao do percentual prioritrio de
um exerccio para outro, quando 0 seu cr
dito no for integralmente satisfeito.

44

SOCIEDADE ANNIMA

3. com dividendo mnimo e cumulativo; 0 dividendo prioritrio mnimo represen


ta um piso (participa dos lucros remanes
centes). 0 dividendo prioritrio cumulati
vo assegura ao acionista preferencial a
acumulao do percentual prioritrio de
um exerccio para outro, quando 0 seu cr
dito no for integralmente satisfeito.
4. com dividendo mnimo e no-cumu- 0 dividendo prioritrio mnimo repre
senta um piso (participa dos lucros rema
lativo;
nescentes). 0 dividendo prioritrio nocumulativo no assegura ao acionista
preferencial a acumulao do percentual
prioritrio de um exerccio para outro,
quando 0 seu crdito no for integral
mente satisfeito.
5. com dividendo fixo e sem opo entre 0 dividendo prioritrio fixo representa
cumulatividade ou no-cumulatividade; um teto (no participa dos lucros rema
nescentes). Entende-se que 0 dividendo
prioritrio no cumulativo. 0 dividendo
prioritrio no-cumulativo no assegura
ao acionista preferencial a acumulao
do percentual prioritrio de um exerccio
para outro, quando 0 seu crdito no for
integralmente satisfeito.
6. com dividendo minimo e sem opo 0 dividendo prioritrio mnimo repre
entre cumulatividade ou no- senta um piso (participa dos lucros rema
cumulatividade;
nescentes). Entende-se que 0 dividendo
prioritrio no-cumulativo. 0 dividendo
prioritrio no-cumulativo no assegura
ao acionista preferencial a acumulao
do percentual prioritrio de um exerccio
para outro, quando 0 seu crdito no for
integralmente satisfeito.
7. com dividendo cumulativo e sem op 0 dividendo prioritrio cumulativo asse
o entre fixo ou mnimo;
gura ao acionista preferencial a acumula
o do percentual prioritrio de um exer
ccio para outro, quando 0 seu crdito no
for integralmente satisfeito. Entende-se
que 0 dividendo prioritrio fixo. 0 divi
dendo prioritrio fixo representa um teto
(no participa dos lucros remanescentes).

AES PREFERENCIAIS

45

8. com dividendo no-cumulativo e sem 0 dividendo prioritrio no-cumulativo


no assegura ao acionista preferencial a
opo entre fixo ou mnimo.
acumulao do percentual prioritrio de
um exerccio para outro, quando 0 seu
crdito no for integralmente satisfeito.
Entende-se que 0 dividendo prioritrio
fixo. 0 dividendo prioritrio fixo repre
senta um teto (no participa dos lucros
remanescentes).
Segundo o art. 17, 40, se 0 estatuto no fizer opo entre dividendo
prioritrio cumulativo ou no-cumulativo, ele ser no-cumulativo. Se 0
estatuto no fizer opo expressa entre dividendo prioritrio fixo ou mnimo,
ele ser fixo.
Recapitulando:

<Ao Preferenciai com Prioridade n Distribuio de Dividendo


Fixo

Prevalecer 0 percentual prioritrio esta


belecido no estatuto. 0 percentual esta
belecido ser um teto.

Mnimo

Prevalecer 0 percentual prioritrio esta


belecido no estatuto. 0 percentual esta
belecido ser um piso.

Na indefinio estatutria (0 estatuto 0 dividendo prioritrio ser considerado


no define se 0 dividendo prioritrio fixo.
fixo ou mnimo)
Cumulativo

0 percentual no pago num determinado


exerccio somado ao percentual priori
trio do exerccio seguinte.

No-cumulativo

0 percentual no pago num determinado


exerccio no somado ao percentual
prioritrio do exerccio seguinte e a com
panhia nada fica a dever para 0 futuro.

Na indefinio estatutria (quando 0 O dividendo prioritrio ser considerado


estatuto no define se 0 dividendo no-cumulativo.
prioritrio cumulativo ou no-cumu
lativo)

46

SOCIEDADE ANNIMA

Breve informao sobre o dividendo obrigatrio

O art. 202, expressamente citado no item I do i do art. 17, trata do


dividendo obrigatrio. No 0 abordaremos mais minuciosamente aqui.
Consigne-se apenas 0 seguinte.
Apurado 0 lucro lquido de determinado exerccio, a legislao impe,
antes de mais nada, que se faam alguns reajustes, com a diminuio ou o
acrscimo dos valores arrolados nos itens I, II e III do art. 202. Depois desses
ajustes, obtm-se o lucro lquido ajustado e distribuvel.
0
percentual do dividendo obrigatrio fixado livremente no estatuto
social. 0 estatuto pode estabelecer o dividendo como porcentagem do lucro
ou do capital social, ou fixar outros critrios para determin-lo, desde que
sejam regulados com preciso e mincia e no sujeitem os acionistas
minoritrios ao arbtrio dos rgos de administrao ou da maioria.
Na omisso estatutria a respeito, o percentual do dividendo obrigatrio
ser de metade do lucro lquido do exerccio, acrescido ou diminudo dos
valores arrolados nos incisos I, II e III do art. 202.
Quando 0 estatuto for omisso e a assemblia-geral deliberar alter-lo
para introduzir norma sobre a matria, o dividendo obrigatrio no poder
ser inferior a 25% (vinte e cinco por cento) do lucro lquido ajustado nos
termos do art. 202, 20. Nesta hiptese, a deliberao assemblear ensejar
aos acionistas dissidentes 0 exerccio do direito de retirada (art. 137 c.c. 0 inc.
III do art. 136).
As noes conceituais diferentes de Dividendo Prioritrio das Aes
Preferenciais e Dividendo Obrigatrio vinculam-se contabilmente ao mesmo
referencial, que o lucro.
Novos exemplos ilustrativos
Voltemos agora queles exemplos anteriormente apresentados,
acrescentando a eles dados do dividendo obrigatrio.
Para tanto, imagine uma companhia com o capital de R$ 2.000,00,
dividido em 2.000 aes com o valor nominal de R$ 1,00 e assim composto:

aes ordinrias (50% do capital); e


aes preferenciais (50% do capital), com prioridade na distribuio
de dividendos de 10% (dez por cento) sobre o valor nominal delas.

Imagine-se, mais, que o estatuto dessa companhia fixe um dividendo obri


gatrio de 25% (vinte e cinco por cento) do lucro lquido ajustado e distribuvel.
E agora, simulemos, agora, algumas hipteses diferentes de lucro lquido
ajustado e distribuvel no mesmo exerccio social:

AES PREFERENCIAIS

47

I - Lucro lquido ajustado e distribuvel de R$ 8oo,oo


(Dividendo obrigatrio de 25%: R$ 200,00)
As aes preferenciais recebero R$ 100,00.
As ordinrias recebero R$ 100,00.
II - Lucro lquido ajustado e distribuvel de R$ 400,00
(Dividendo obrigatrio de 25%: R$ 100,00)
Nesta primeira hiptese, se a companhia se limitar a distribuir o
dividendo obrigatrio de R$ 100,00, as aes preferenciais recebero R$
100,00. As ordinrias no recebero nada. E ficar satisfeito o pagamento
do percentual prioritrio das aes preferenciais com prioridade da distri
buio de dividendos.
III

- Lucro lquido ajustado e distribuvel de R$ 2.000,00


(Dividendo obrigatrio de 25%: R$) 500,00:

Nesta hiptese, torna-se necessrio saber se o dividendo prioritrio das


aes preferenciais fixo ou se mnimo. E ento:
Se for fixo: .

Se for mnimo:

as aes preferenciais recebero R$ 100,00. tanto as preferenciais quanto as ordin


E as ordinrias podero receber at rias podero receber at R$ 250,00.
R$ 400,00.

Em ambas as hipteses, ficar satisfeito o pagamento do percentual


prioritrio das aes preferenciais com prioridade da distribuio de dividendos.
IV

- Lucro lquido ajustado e distribuvel de R$ 320,00


(Dividendo obrigatrio de 25%: R$ 80,00)

Nesta hiptese, toma-se necessrio saber se o dividendo prioritrio das


aes preferenciais cumulativo ou no-cumulativo. E ento:
Se for cumulativo,

Se for no-cumulativo,

as aes preferenciais recebero R$ 80,00. as aes preferenciais recebero R$ 80,00.


As aes ordinrias no recebero nada. As aes ordinrias no recebero nada. |

Aqui se inserem os conceitos de dividendo prioritrio cumulativo e


no-cumulativo das aes preferenciais.

48

SOCIEDADE ANNIMA

O dividendo prioritrio cumulativo assegura ao acionista preferencial a


acumulao do percentual prioritrio de um exerccio para outro, quando o
seu crdito no for integralmente satisfeito.
O dividendo prioritrio no-cumulativo no admite essa possibilidade.
Assim, se o dividendo prioritrio de 10% no foi pago no exerccio em questo,
o percentual que deixou de ser pago ser ou no acrescido ao percentual
prioritrio do exerccio seguinte, dependendo de ser o dividendo prioritrio
cumulativo ou no-cumulativo.
Na hiptese em tela, nesta situao n. IV, no exerccio social seguinte, se
os dividendos prioritrios forem no-cumulativos, o percentual prioritrio
continuar a ser de 10%; se forem cumulativos, o percentual prioritrio passar
a ser de 1296, ou seja, os 10% do exerccio seguinte mais os 2% que no foram
pagos no exerccio anterior.
Salvo disposio em contrrio do estatuto, o dividendo prioritrio das
aes preferenciais no cumulativo (art. 17, 40).
2.2. Ao preferencial com prioridade no reembolso do capital
A ao preferencial com prioridade no reembolso do capital assegura ao
seu titular uma antecedncia na restituio do valor nominal de sua ao
depois de satisfeitos todos os credores, na hiptese de liquidao da compa
nhia. Nessa situao, depois de realizado o ativo e solvido todo o passivo da
sociedade, com integral pagamento de todos os credores, 0 dinheiro que,
eventualmente, sobrar ser restitudo aos acionistas na proporo de sua
participao acionria. Nessa restituio, os titulares de aes preferenciais
com prioridade no reembolso do capital gozaro do direito de receberem
antes de mais nada e antes de todos os demais acionistas, o valor nominal de
suas aes. E, alm do valor nominal, um percentual sobre esse mesmo valor,
se a sua prioridade incluir um prmio.
A prioridade no reembolso do capital, mencionada no art. 17, II, portan
to, s funcionar na hiptese de dissoluo da companhia.
Ao tratar do assiinto, no captulo XVII, a Lei n. 6404, de 1976, refere-se,
cronologicamente dissoluo, liquidao e extino da companhia.
Segundo Wilson de Souza Campos Batalha, a dissoluo constitui
momento na vida de uma sociedade a partir do qual, embora conservando sua
personalidade jurdica, promove a liquidao de seu ativo e do passivo, distri
buindo o remanescente aos scios. Assim, a dissoluo assinala o comeo da
fase agnica da sociedade, em que esta promove sua prpria liquidao.
Durante a liquidao, conserva a sociedade sua personalidade jurdica,
podendo exercer direitos e assumir obrigaes, bem como agir processual-

AOES PREFERENCIAIS

49

mente, com legitimao ativa e passiva. Ao invs de ser representada pelos


diretores, a sociedade representa-se pelo liquidante [...]. Dissolvida a sociedade,
inicia-se a fase de liquidao, na qual esta conserva a personalidade jurdica,
representando-se pelo liquidante (Batalha, 1977:1010). No caso de liquidao
decorrente de dissoluo por falncia (art. 206, II, c), o liquidante o adminis
trador judicial (Lei n. 11.101, de 9/2/2005, art. 22).
Fbio Ulhoa Goelho demonstra que dissoluo conceito que pode ser
utilizado em dois sentidos diferentes: para compreender todo o processo de
trmino da personalidade jurdica da sociedade comercial (sentido largo) ou
para individuar o ato especfico que desencadeia este processo ou que importa
na desvinculao de um dos scios do quadro associativo (sentido estrito)
(Coelho, 1991:151)Invocando o magistrio de Egberto Lacerda Teixeira e Jos Alexandre
Tavares Guerreiro, podemos dizer, dessa maneira, que a dissoluo apresen
ta-se como o momento da vida social em que se desfazem todos as relaes
associativas decorrentes do contrato plurilateral, colocando-se a liquidao
como uma etapa necessria realizao das conseqncias jurdicas derivadas
do rompimento daquelas relaes, tanto no que diz respeito aos acionistas
quanto no que diz respeito a terceiros, e extino como o instante que marca o
fim efetivo da companhia, com o desaparecimento de sua personalidade
jurdica (Teixeira & Guerreiro, 1979: 612).
Assim, a verdadeira morte da sociedade ocorre com a extino, e no
com a dissoluo. Com a extino, pelo encerramento da liquidao, cessa a
personalidade jurdica da companhia.
A liquidao , portanto, a fase intermediria que medeia entre a disso
luo e a extino da companhia.
Dissoluo

Liquidao
Extino

A liquidao da companhia pode ser comparada, analogicamente, com o


inventrio dos bens do de cujus.
Como ensina Trajano de Miranda Valverde, o instituto da liquidao, que
se desenvolveu logo que a prtica mercantil reconheceu a autonomia do
patrimnio social, tinha, inicialmente, por objetivo o pagamento dos dbitos.
Solvidos eles, o patrimnio social lquido era dividido entre os scios, segundo as

50

SOCIEDADE ANNIMA

regras que disciplinavam a partilha da herana. Hoje prevalece a regra de que a


liquidao de uma sociedade comercial implica, em princpio, a reduo a dinheiro
de todos os bens sociais, regra que, alm de se harmonizar com o conceito de
autonomia do patrimnio social, tem a virtude de afastar as interminveis dispu
tas que a diviso dos bens em espcie geralmente provoca entre os scios, como
sucede, ainda hoje, na partilha dos bens da herana (Valverde, 1941:125).
Nessa liquidao, que comparamos, analogicamente, com o inventrio
dos bens do de cujus, depois de realizado o ativo e solvido o passivo, o
dinheiro que sobrar-se sobrar ser rateado entre os acionistas, que so os
herdeiros (entre aspas) da companhia, na proporo de sua participao no
capital social. Nesse rateio, dever ser observada a prioridade no reembolso
do capital (com prmio ou sem ele) eventualmente atribuda s aes prefe
renciais. Nessa circunstncia, nenhum titular de ao ordinria poder receber
nada, enquanto os titulares das aes preferenciais com prioridade no reem
bolso do capital no receberem o valor nominal de suas aes, acrescido de
um prmio (um percentual), se este for estabelecido no estatuto social.
Como se percebe, a prioridade no reembolso do capital s acarretar
algum beneficio se, depois de integralmente satisfeitos todos os credores
numa liquidao, o dinheiro remanescente no for suficiente para reembolsar
todos os acionistas do valor nominal de suas aes.
Como so raras as dissolues e liquidaes de sociedades prsperas e
solventes, a prioridade no reembolso do capital no deveria seduzir nenhum
investidor na aquisio de aes preferenciais.
importante observar que no se confunde o reembolso, aqui referido,
com o reembolso decorrente do exerccio do direito de retirada ou de recesso,
definido no art. 45. Aqui, cuida-se, apenas, da restituio aos acionistas, do
valor nominal de suas aes, acrescido, ou no, de um percentual denomina
do prmio. No reembolso do art. 45, o que se restitui ao acionista , em
princpio, o valor do patrimnio lquido de suas aes em virtude do exerccio
do direito de retirada.
Note-se que 0 conceito de reembolso aparece na Lei das Sociedades por
Aes em contextos diferentes e com significados distintos:
Reembolso
(Arts 14, Pargrafo nico
e 17, II, b)
1
Aes preferenciais com
prioridade no reembolso
do capital

Reem bolso
(Art. 45)
1)
Direito de retirada

AES PREFERENCIAIS

3.

51

VANTAGENS POLTICAS DAS AES PREFERENCIAIS

Vantagens polticasfacultativas. O estatuto pode assegurar a uma ou


mais classes de aes preferenciais algumas vantagens polticas: votao em
separado de um ou mais membros dos rgos de administrao e/ou o direito
de dar eficcia, ou no, a determinadas alteraes estatutrias (art. 18).
Vantagens polticas obrigatrias. Independentemente de autorizao
estatutria, h matrias que exigem prvia aprovao ou ratificao por
titulares das aes preferenciais, em votao em separado (art. 136, i).
Acrescente-se, ainda, que os titulares de aes preferenciais sem direito a voto
ou com voto restrito sempre tero direito de eleger, em votao em separado,
um membro e respectivo suplente do conselho fiscal.
4.

VANTAGENS ESTATUTRIAS DAS AES PREFERENCIAIS

Nada impede que o estatuto possa atribuir s aes preferenciais


outras vantagens, alm daquelas expressamente explicitadas nos incisos I,
II e III do art. 17.
No i, incisos I a III, e no 2 do art. 17, a lei se refere, num rol
meramente exemplificativo, a vantagens estatutrias facultativas (vantagens
que 0 estatuto pode (ou no) conceder s aes preferenciais):
Art. 17
[.-]

U
I - direito de participar do dividendo a ser distribudo, correspondente a,
pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) do lucro lquido do exerccio,
calculado na forma do art. 202, de acordo com o seguinte critrio:
a) prioridade no recebimento dos dividendos mencionados neste inciso
correspondente a, no mnimo, 3% (trs por cento) do valor do
patrimnio lquido da ao; e
b) direito de participar dos lucros distribudos em igualdade de condies
com as ordinrias, depois de a estas assegurado dividendo igual ao
mnimo prioritrio estabelecido em conformidade com a alnea ir, ou
n - direito ao recebimento de dividendo, por ao preferencial, pelo menos
10% (dez por cento) maior do que o atribudo a cada ao ordinria; ou
IH - direito de serem includas na oferta pblica de alienao de controle,
nas condies previstas no art. 254-A, assegurado o dividendo pelo menos
igual ao das aes ordinrias.
2o - [...] outras preferncias ou vantagens [...]

52

SOCIEDADE ANNIMA

Essas vantagens estatutrias so facultativas. O estatuto social pode


conced-las ou no, s aes preferenciais.
5.

RESTRIES S AES PREFERENCIAIS

Tendo em vista as vantagens atribudas ou atribuveis s aes preferen


ciais, e talvez, para compensar os titulares de aes ordinrias, o legislador
permitiu que o estatuto social deixe de conferir quelas algum ou alguns dos
direitos reconhecidos a estas, inclusive o de voto, ou de conferi-los com
restries (art. 111).
6.

AES PREFERENCIAIS E DIREITO DE VOTO

O
estatuto pode, pois, excluir das aes preferenciais o direito de voto
(art. 111). Mas o nmero de aes preferenciais sem direito de voto, ou sujeitas
a restries no exerccio desse direito, no poder ultrapassar 50% (cinqenta
por cento) do total das aes emitidas (art. 15, 2).
Se o estatuto no excluir expressamente 0 direito de voto das aes
preferenciais, a cada uma delas corresponder um voto nas deliberaes da
assemblia-geral.
Aes preferenciais com prioridade na distribuio de dividendos
e voto contingente
As aes preferenciais sem direito de voto adquiriro o exerccio desse
direito, se a companhia, pelo prazo previsto no estatuto, no superior a trs
exerccios consecutivos, deixar de pagar os dividendos fixos ou mnimos a que
fizerem jus, direito que conservaro at o seu integral pagamento, se tais
dividendos no forem cumulativos, ou at que sejam pagos os cumulativos em
atraso. E o chamado voto contingente (art. 111, i). Na mesma hiptese, e
sob a mesma condio, as aes preferenciais com direito de voto restrito
tero suspensas as limitaes ao exerccio desse direito (art. 111, 20).
Segundo Teixeira e Guerreiro, as aes preferenciais s adquirem 0 voto
contingente depois de convertidas em ordinrias (Teixeira e Guerreiro: 1979). O
entendimento dos dois autores justificava-se, quando ainda existiam as aes
ao portador, destitudas do direito de voto. Pensamos que basta 0 no pagamento
do dividendo prioritrio das aes preferenciais com prioridade na distribuio
de dividendos, nas condies previstas no i e 2 do art. 111, para que os
titulares de aes preferenciais sem direito de voto adquiram esse direito.
Embora, regra geral, na prtica, as aes preferenciais sejam destitudas
do direito de voto, isso s ocorre por opo estatutria expressa. Em outras

AES PREFERENCIAIS

53

palavras, as aes preferenciais s sero destitudas do direito de voto, se o


estatuto assim dispuser (art. 111).
7.

O 1 DO ART. 17

O
i do art. 17 inovao da Lei n. 10.303, de 31.10.2001. A redao
no prima pela clareza, 0 que dificulta a sua exegese.
Eis o seu texto:
Art. 17
[]

1 Independentemente do direito de receber ou no o valor de reem


bolso do capital com prmio ou sem ele, as aes preferenciais sem
direito de voto ou com restrio ao exerccio deste direito, somente sero
admitidas negociao no mercado de valores mobilirios se a elas for
atribuda pelo menos uma das seguintes preferncias ou vantagens:
I - direito de participar do dividendo a ser distribudo, correspondente a,
pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) do lucro lquido do exerccio,
calculado na forma do art. 202, de acordo com o seguinte critrio:
a) prioridade no recebimento dos dividendos mencionados neste inciso
correspondente a, no mnimo, 3% (trs por cento) do valor do
patrimnio lquido da ao; e
b) direito de participar dos lucros distribudos em igualdade de condi
es com as ordinrias, depois de a estas assegurado dividendo igual ao
mnimo prioritrio estabelecido em conformidade com a alnea cr, ou
II - direito ao recebimento de dividendo, por ao preferencial, pelo menos
10% (dez por cento) maior do que o atribudo a cada ao ordinria; ou
III - direito de serem includas na oferta pblica de alienao de controle,
nas condies previstas no art. 254-A, assegurado o dividendo pelo menos
igual ao das aes ordinrias.
J vimos, anteriormente, que os itens I, II e III do i do art. 17 se
inserem num rol exemplificativo de vantagens estatutrias facultativas, que o
estatuto social, regra geral, pode conceder ou no s aes preferenciais.
Observao importante
As aes preferenciais sem direito de voto ou com voto restrito somente
sero admitidas negociao no mercado se a elas for atribuda pelo menos
uma das preferncias ou vantagens estatutrias facultativas arroladas no i
do art. 17, acima transcrito.
Exegese do Io do art. 17
Com esta ltima observao efetuada em mente, passemos a examinar,
agora, mais detidamente, o Io do art. 17.

SOCIEDADE ANNIMA

54

No i do art. 17, o legislador refere-se a todas as aes preferenciais: a)


a todas as aes preferenciais com prioridade na distribuio de dividendos;
b) a todas as aes preferenciais com prioridade no reembolso do capital; e c)
a todas as aes preferenciais com prioridade na distribuio de dividendos e
no reembolso do capital. A frase introdutria Independentemente do direito
de receber ou no o valor de reembolso do capital com prmio ou sem ele
deixa isso bem claro.
Item I do i do art. 17
Trata-se do direito de participar do dividendo a ser distribudo,
correspondente a, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) do lucro
lquido do exerccio, calculado na forma do art. 202, de acordo com o
seguinte critrio: a) prioridade no recebimento dos dividendos mencio
nados neste inciso correspondente a, no mnimo, 3% (trs por cento) do
valor do patrimnio lquido da ao; e b) direito de participar dos lucros
distribudos em igualdade de condies com as ordinrias, depois de a
estas assegurado dividendo igual ao mnimo prioritrio estabelecido em
conformidade com a alnea d'.
Apurado, em determinado exerccio, 0 lucro lquido ajustado e distribuvel, ser necessrio atender a duas exigncias legais: 1) pagar o dividendo
obrigatrio, na forma prevista na lei e no estatuto; e 2) atender ao
percentual prioritrio das aes preferenciais com prioridade da distribuio
de dividendos.
Nesse momento, podero ocorrer as seguintes hipteses:
I - com o pagamento do dividendo obrigatrio fica tambm satisfeito 0
pagamento do percentual prioritrio das aes preferenciais com
prioridade da distribuio de dividendos; ou
II -com o pagamento do dividendo obrigatrio no fica satisfeito o
pagamento do percentual prioritrio das aes preferenciais com
prioridade da distribuio de dividendos.
Na hiptese sob o n. I, supra, no haver maior dificuldade. Os titulares
de aes preferenciais nada podero reclamar.
Na hiptese sob o n. II, supra, ser necessrio e imprescindvel satis
fazer ao pagamento do percentual prioritrio das aes preferenciais com
prioridade na distribuio de dividendos, pois, como j vimos, esse tipo de
ao assegura ao seu titular verdadeiro crdito, condicionado existncia
de lucro.

AES PREFERENCIAIS

55

As vantagens estatutrias referidas nos incisos I, II e III do i do


art. 17
J vimos que as vantagens estatutrias so facultativas. O estatuto social
pode conced-las ou no, s aes preferenciais.
A anlise cuidadosa das vantagens estatutrias previstas nos Incisos I, II
e III do i do art. 17 importante, em virtude do que nele se dispe: ( x [...] as aes preferenciais sem direito de voto ou com restrio ao exerccio
desse direito somente sero admitidas negociao no mercado de valores
mobilirios se a elas for atribuda pelo menos uma das seguintespreferncias
ou vantagem. [...]
Estruturao do Io do art. 17

O caputo 1 seguido de dois pontos (:).


Seguem-se trs incisos (I, II e III).
O inciso I divide-se em duas alneas (a) e (b), ligadas pela conjuno
coordenativa '.
O inciso II liga-se ao inciso I pela conjuno alternativa oif.
E o inciso III liga-se ao inciso II pela conjuno alternativa oif?

Veja-se 0 quadro a seguir:

Analisemos, ento, as trs vantagens estatutrias enunciadas pelo


legislador no i do art. 17.
A primeira vantagem estatutria prevista no Inciso I do i do art. 17
A correta interpretao desse dispositivo mostra-se particularmente
difcil, pelas razes j explicitadas no item 1, no incio deste trabalho.
3A conjuno coordenativa e d idia de adio, acrescentamento; a conjuno
alternativa ou exprime alternativa, alternncia (V. CEGALLA, Domingos Paschoal.
Novssima Gramtica da Lngua Portuguesa. So Paulo: Companhia Editora Na
cional, 2000, p. 268 e 269).

56

SOCIEDADE ANNIMA

A melhor exegese do Inciso I do i do art. 17


A exegese desenvolvida neste tpico admite que, ao conferir a vantagem
estatutria prevista na letra a do Inciso I do i do art. 17, o estatuto estar
transformando as aes preferenciais no votantes ou com voto vencido em
ttulos de renda fixa e mnima: e assim, elas devero receber, em cada exerc
cio social, no mnimo, 3% (trs por cento) do valor de patrimnio lquido
[delas]). Isso, sem dvida, quebra a sistemtica da lei, pois, tradicionalmente,
no Brasil, as aes so consideradas ttulos de renda varivel.
A exegese desenvolvida neste tpico tambm enfatiza a ntida distino
conceituai existente entre dividendo prioritrio mnimo das aes preferen
ciais com prioridade na distribuio de dividendos - de um lado - e priori
dade no recebimento de dividendos de, no mnimo, 3% do valor de
patrimnio lquido - de outro. Com efeito, esses dois conceitos s possuem
um ponto de identidade: ambos se referem a um crdito do acionista,
correspondente a um dbito da companhia. Afora esse ponto comum, so
duas coisas totalmente distintas e heterogneas, como demonstrado no
seguinte quadro comparativo:
DIVIDENDO PRIORITRIO M : *
NIMO DAS AES PREFEREN
CIAIS COMPRIORIDADENA DIS:
TRIBUIO DE DIVIDENDOS:

PRIORIDADE NO RECEBIMEN
TO DE DIVIDENDOS DE, NO
MNIMO, 3% DO VALOR DE
PATRIMNIO LQUIDO: ,

Refere-se, exclusivamente, ao pre


ferencial com prioridade na distribui
o de dividendos.

Pode referir-se a toda e qualquer ao pre


ferencial, inclusive ao preferencial
com prioridade no reembolso do capital.

Liga-se, exclusivamente, ao Inciso I do


caputo art. 17.

Liga-se, exclusivamente, letra a do


Inciso I do i do art. 17.

0 percentual prioritrio (por exemplo:


5%, 10%, etc.) deve ser fixado no esta
tuto e, se este for omisso, pela assem
blia-geral.

A lei prpria fixa 0 percentual em 3%,


no mnimo.

A base sobre a qual incidir 0 per


centual prioritrio deve ser determina
da no estatuto (p.ex.: 0 lucro lquido
ajustado e distribuvel, 0 valor nominal
da ao, etc.).

A base sobre a qual incidir 0


percentual de 3%, no mnimo, sem
pre 0 valor de patrimnio lquido da
ao preferencial.

AES PREFERENCIAIS

57

No Inciso I do i do art. 17, a lei disciplina uma das preferncias ou


vantagens estatutrias que podero ser concedidas pelo estatuto para que as
aes preferenciais sem voto ou com voto restrito possam ser admitidas
negociao no mercado de valores mobilirios.
O estatuto social pode conferir a vantagem estatutria prevista no
inciso I do i do art. 17: a) s aes preferenciais com prioridade na
distribuio de dividendos; b) s aes preferenciais com prioridade no
reembolso do capital; e c) s aes preferenciais com prioridade na distri
buio de dividendos e no reembolso do capital.
Essa primeira vantagem estatutria somente dever ser considerada
inteiramente concedida s aes preferenciais no votantes ou com voto
restrito, para o efeito especfico de se admitir a sua negociao no mercado,
se o estatuto social preencher todos os requisitos previstos no Inciso I do
i do art. 17, a saber:
1. Fixar o dividendo obrigatrio em, pelo menos, 25% (vinte e cinco por
cento) do lucro lquido ajustado e distribuvel4; e, mais,
1. Conferir s aes preferenciais no votantes ou com voto restrito
o direito de receber, em cada exerccio social, o maior dentre as
seguintes quantias apuradas: a) 3% (trs por cento) do valor de
patrimnio lquido da ao5; b) o mesmo valor pago s aes
ordinrias; c) em se tratando de ao preferencial com priorida
de na distribuio de dividendos, 0 valor do dividendo prio
ritrio fixado.
Observe-se que as letras a e b, do Inciso I, do i, do art. 17, acham-se
conectadas pela conjuno coordenativa aditiva e.6
Os quadros a seguir ilustram:

4 Lucro lquido ajustado e distribuvel aquele apurado de conformidade com o art.


202, capute Incisos I, II e III.
5 Ao conferir a vantagem estatutria prevista na letra a do Inciso I do i do art. 17, o
estatuto estar transformando as aes preferenciais no votantes ou com voto
vencido em ttulos de renda fixa e mnima; e assim, elas devero receber, em cada
exerccio social, no mnimo, 3% (trs por cento) do valor de patrimnio lquido
[delas]). Isso, sem dvida, quebra a sistemtica da lei, pois, tradicionalmente, no
Brasil, as aes so consideradas ttulos de renda varivel.
6A conjuno coordenativa e d idia de adio, acrescentamento. (V. CEGALLA,
Domingos Paschoal. Novssima Gramtica da Lngua Portuguesa. So Paulo: Com
panhia Editora Nacional, 2000, p. 268 e 269).

58

SOCIEDADE ANNIMA

Companhia com o dividendo obrigatrio fixado em, no mnimo, 25% do lucro


lquido ajustado e distribuvel e aes preferenciais no votantes ou com voto restrito e
com a vantagem estatutria prevista no Inciso I do i do art. 17.

As aes preferenciais no votantes ou com voto restrito somente sero admitidas


negociao no mercado, se o estatuto conferir:_________________________

s aes preferenciais compriori


dade na distribuio de dividendos,

s as com prioridade no .
reembolso do capital,

0 direito de receber, em cada exerccio


social, a maior dentre as seguintes quan
tias apuradas:
a) 3% do valor do patrimnio lquido da
ao;
b) 0 mesmo valor pago s aes ordinrias.

0 direito de receber, em cada exerccio


social, a maior dentre as seguintes quan
tias apuradas:
a) 3% do valor do patrimnio lquido da
ao;
b) 0 mesmo valor pago s aes ordinrias;
c) 0 valor do dividendo prioritrio fixo
ou mnimo.

Para no restarem dvidas, desenvolvamos a hiptese relativa s aes


preferenciais com prioridade na distribuio de dividendos, detalhando-a em
seis quadros sucessivos:
Primeiro Quadro
a) 3% do valor do patrimnio lquido da
ao preferencial no votante ou com
voto restrito:
b) valor pago a ao ordinria:
c) valor do dividendo prioritrio fixo ou
mnimo:

R$ 10,00
R$ 20,00
R$ 30,00

A ao preferencial dever receber R$ 30,00

Segundo Quadro
a) 3% do valor do patrimnio lquido da
ao preferencial no votante ou com
voto restrito:
b) valor pago a ao ordinria:
c) valor do dividendo prioritrio fixo ou
mnimo:

A ao preferencial dever receber R$ 30,00

R$ 10,00
R$ 30,00
R$ 20,00

59

AES PREFERENCIAIS

Terceiro Quadro
a) 3% do valor do patrimnio lquido da
ao preferencial no votante ou com
voto restrito:

R$ 20,00

b) valor pago a ao ordinria:

R$ 10,00

c) valor do dividendo prioritrio fixo ou


mnimo:

R$ 30,00

A ao preferencial dever receber R$ 30,00

Quarto Quadro

;: '

a) 3% do valor do patrimnio lquido da


ao preferencial no votante ou com
voto restrito:

R$ 20,00

b) valor pago a ao ordinria:

R$ 30,00

c) valor do dividendo prioritrio fixo ou


minimo:

R$ 10,00

A ao preferencial dever receber R$ 30,00

Quinto Quadro : '

i ;, *

a) 3% do valor do patrimnio lquido da


ao preferencial no votante ou com
voto restrito:

R$ 30,00

b) valor pago a ao ordinria:

R$ 10,00

c) valor do dividendo prioritrio fixo ou


mnimo:

R$ 20,00

A ao preferencial dever receber R$ 30,00

Sexto Q u a d r o 1

a) 3% do valor do patrimnio lquido da


ao preferencia] no votante ou com
voto restrito:

R$ 30,00

b) valor pago a ao ordinria:

R$ 20,00

c) valor do dividendo prioritrio fixo ou


mnimo:

R$ 10,00

A ao preferencial dever receber R$ 30,00

6o

SOCIEDADE ANNIMA

Se, eventualmente, o lucro da companhia no for suficiente para


pagar a renda fixa estipulada, de 3% do valor de patrimnio lquido da
ao preferencial no votante ou com voto vencido, a quantia correspon
dente dever ser lanada, no balano social, como dbito da companhia e
crdito do acionista.
Para melhor compreenso, examine-se a seguinte situao, extrema
mente reduzida:
Exemplos ilustrativos
Imagine uma companhia com o capital de R$ 2.000,00, dividido em
2.000 aes com o valor nominal de R$ 1,00 e assim composto:

1.000 aes ordinrias (50% do capital) e


1.000 aes preferenciais (50% do capital), com prioridade na distri
buio de dividendos mnimos e no-cumulativos de 10% (dez por
cento) sobre o valor nominal delas, sem direito de voto.

Nessa sociedade:

o dividendo obrigatrio foi fixado em 25% do lucro lquido ajustado e


distribuvel;
o estatuto conferiu s aes preferenciais, em sua integralidade, a
vantagem estatutria prevista no Inciso I do i do art. 17.
O balano social ostenta os seguintes valores:
Ativo

Patrimnio lquido de R$ 6.000,00:


Capital:..................... R$ 2.000,00
Lucros ou reservas: ....R$4.000,00
TOTAL DO ATIVO: [...]

TOTAL DO PASSIVO: [...]

61

AES PREFERENCIAIS

Dos dados acima, podem-se extrair estes outros:


Dados

Valores em R$
6.000,00

Valor do patrimnio lquido


Valor de patrimnio lquido de cada uma das 2.000 aes
(R$ 6.000,00: 2.000 aes):

3,oo

valor de patrimnio lquido do conjunto das 1.000 aes


ordinrias (R$ 6.000,00: 2):

3.000,00

Valor de patrimnio lquido do conjunto das 1.00 aes


preferenciais (R$ 6.000,00:2):

3.000,00

Dividendo prioritrio mnimo atribudo a cada uma das


aes preferenciais (10% (dez por cento) sobre 0 valor
nominal de cada ao preferencial):

0,10

Dividendo prioritrio mnimo atribudo ao conjunto das


1.000 aes preferenciais (10% (dez por cento) do valor
nominal do conjunto das 1.000 aes preferenciais):

100,00

Renda fixa de 3% atribuda a cada uma das aes


preferenciais (3% (trs por cento) de R$ 3,00)

0,09

Renda fixa de 3% atribuda ao conjunto das 1.000 aes


preferenciais (3% (trs por cento) do valor de patrimnio
lquido do conjunto das 1.000 aes preferenciais)

90,00

Agora, examinem-se as seguintes hipteses aleatrias e respectivas con


cluses:
Lucro lquido ajustado e distribuvel: R$ 1.200,00
Dividendo obrigatrio de 25%: R$ 300,00
Nesta hiptese, o conjunto das 1.000 aes preferenciais ser satisfeito em seu
direito renda fixa de 3% (= R$ 90,00), bem como em seu direito ao dividendo
prioritrio mnimo de 10% sobre o seu valor nominal (= R$ 100,00).
E a distribuio dos dividendos ser a seguinte:
os titulares de aes preferenciais recebero R$ 150,00;
os titulares de aes ordinrias recebero R$ 150,00.

___________

62

SOCIEDADE ANNIMA

Lucro lquido ajustado e distribuvel: R$ 800,00


Dividendo obrigatrio de 25%: R$ 200,00
Nesta hiptese, o conjunto das 1.000 aes preferenciais ser satisfeito em seu
direito renda fixa de 3% (= R$ 90,00), bem como em seu direito ao dividendo
prioritrio mnimo de 10% sobre o seu valor nominal (= R$ 100,00).
E a distribuio dos dividendos ser a seguinte:
os titulares de aes preferenciais recebero R$ 100,00;

os titulares de aes ordinrias recebero R$ 100,00.


Lucro lquido ajustado e distribuvel: R$ 600,00
Dividendo obrigatrio de 25%: R$ 150,00
Nsta hiptese, o conjunto das 1.000 aes preferenciais ser satisfeito em seu
direito renda fixa de 3% (= R$ 90,00), bem como em seu direito ao dividendo
prioritrio mnimo de 10% sobre 0 seu valor nominal (= R$ 100,00).
E a distribuio dos dividendos ser a seguinte:
os titulares de aes preferenciais recebero R$ 100,00;

os titulares de aes ordinrias recebero R$ 50,00.


Lucro lquido ajustado e distribuvel: R$ 360,00
Dividendo obrigatrio de 25%: R$ 90,00
Nesta hiptese, o conjunto das 1.000 aes preferenciais ser satisfeito em seu
direito renda fixa de 3% (= R$ 90,00); mas no ser satisfeito em seu direito ao
dividendo prioritrio mnimo de 10% sobre o valor nominal delas (= R$ 100,00).
E a distribuio de dividendos ser a seguinte:
os titulares de aes preferenciais recebero R$ 90,00 (vale lembrar que na
situao em anlise, partiu-se do pressuposto de que os dividendos prioritrios
de 10% sobre o valor nominal das aes preferenciais no so cumulativos);
os titulares de aes ordinrias no recebero nada.
Lucro lquido ajustado e distribuvel: R$ 280,00
Dividendo obrigatrio de 25%: R$ 70,00
Nesta hiptese, o conjunto das 1.000 aes preferenciais no ser satisfeito nem em
seu direito renda fixa de 3% (= R$ 90,00), nem em seu direito ao dividendo
prioritrio mnimo de 10% sobre 0 valor nominal delas (= R$ 100,00).
E os dividendos sero distribudos assim:
os titulares de aes ordinrias recebero os R$ 70,00;
os titulares de aes ordinrias no recebero nada. Ainda nesta hiptese, a
quantia de R$ 20,00, no paga a ttulo de renda fixa, dever ser lanada, no
balano social, como dbito da companhia e crdito dos acionistas titulares
____ das aes preferenciais.__________________________

AES PREFERENCIAIS

63

Exegeses alternativas do Inciso I do i do art. 17


A pouca clreza na redao do Inciso I do i do art. 17, aliada
inovao nele introduzida, com quebra da harmonia da arquitetura da lei,
provavelmente, ensejar ao menos uma exegese alternativa.7
Obviando os argumentos sibilinos de uma possvel exegese alternativa
do Inciso I do i do art. 17, na linha da interpretao j explicitada, analisa-se a
seguinte hiptese ilustrativa:
7 Os defensores dessa exegese alternativa, certamente, argumentaro que a vantagem
estatutria prevista na letra a, do Inciso I, do i do art. 17, de forma alguma deve
ser interpretada como transformao das aes preferenciais no votantes ou com
voto vencido em ttulos de rendafixa e mnima. No difcil adivinhar os argu
mentos que, provavelmente, fundamentaro essas exegeses alternativas. Ei-los: Se o
legislador quisesse conferir aos dividendos de 3% (trs por cento), no mnimo,
referidos na letra a do Inciso I, do i do art. 17, o carter de renda fixa, no teria
empregado a palavra prioridade, e sim direito; quanto a este argumento, poderse- contra-argumentar com a lembrana de que, na sistemtica da lei, a ao
preferencial com prioridade na distribuio de dividendos assegura ao seu titular
verdadeiro crdito, condicionado existncia de lucro. A palavra prioridade, no
contexto da lei, no significa mera antecedncia ou precedncia, como no cerimonia]
diplomtico do Itamaraty, mas crdito. Partindo do argumento anterior, os defenso
res dessa exegese alternativa, provavelmente, argumentaro, mais, que o texto da
letra a do Inciso I, do i do art. 17 faz referncia expressa aos dividendos
mencionados neste inciso; que os dividendos mencionados neste inciso so os de
25% (vinte e cinco por cento), do lucro lquido do exerccio, calculado na forma do
art. 202; que existe uma vinculao direta entre o caputo Inciso I do i do art. 17
e a sua letra a; que a expresso dividendo a ser distribudo correspondente a, pelo
menos, 25% (vinte e cinco por cento) do lucro lquido do exerccio corresponde ao
valor em dinheiro a ser distribudo num determinado exerccio, e no fixao do
dividendo obrigatrio no estatuto, etc., para, certamente, chegarem a uma concluso
bem diferente daquela j apresentada anteriormente. Mas essa exegese alternativa,
no apenas fere a letra e o esprito da lei, como tambm a prpria Lgica Formal ou
Menor. A letra da lei e a Lgica Formal ou Menor deixam claro que a expresso
dividendo obrigatrio, contida no Incisol do i do art. 17, se refere ao percentual
fixado no estatuto, e no quantia em dinheiro a ser distribuda num determinado
exerccio; e tambm deixam claro que as vantagens previstas nas letras a e b do
Inciso I do nico do art. 17, para o efeito previsto, so cumulativas e no alternati
vas. O esprito da lei das sociedades por aes preocupa-se com a situao do
pequeno investidor que se dispe a se tornar acionista minoritrio (no controlador),
no votante ou com voto restrito. O crescimento, o desenvolvimento e a pujana das
sociedades annimas e do mercado de valores mobilirios ficaro enormemente
facilitados quando o acionista minoritrio (no controlador), sobretudo o no votan
te, ou aquele com voto restrito, puder sentir, em todo 0 seu contedo e extenso, o
real significado das palavras boa-f, confiana e eqidade. Finalmente, vale
lembrar que o direito de receber, no mnimo, 3% (trs por cento) do valor de
patrimnio lquido da ao uma vantagem estatutria facultativa, que o estatuto
pode (ou no) conceder s aes preferenciais; se o estatuto a conceder, no ser nem
justo, nem tico, nem moral, nem jurdico e nem legal o emprego de artifcios
hermenuticos sibilinos para frustrar, na prtica, a vantagem concedida.

SOCIEDADE ANNIMA

64

Imagine uma companhia com o capital de R$ 2.000,00, dividido em


2.000 aes com 0 valor nominal de R$ 1,00 e assim composto:

aes ordinrias (50% do capital) e


aes preferenciais (50% do capital), com prioridade na distribuio
de dividendos fixos e no-cumulativos de 10% (dez por cento) sobre
o valor nominal delas, sem direito de voto (art. 17,1).

Nessa sociedade:

0 dividendo obrigatrio foi fixado em 25% do lucro lquido ajustado e


distribuvel;
o estatuto conferiu s aes preferenciais, em sua integralidad, a
vantagem estatutria facultativa prevista no Inciso I do Io, letra a,
do art. 17 (prioridade no recebimento dos dividendos mencionados
neste inciso correspondente a, no mnimo, 3% (trs por cento) do
valor do patrimnio lquido da ao).
O balano social ostenta os seguintes valores:
A tivo .

'4 '.-

Passivo

_;.J,

Patrim nio lquido de R$ 6.000,00:


Capital:...................... R$ 2.000,00
Lucros ou reservas:.....R$ 4.000,00
TOTAI. DO ATIVO: [..;]

TOTAL DO PASSIVO: [...]

E o lucro lquido ajustado e distribuvel de R$ 280,00.


Fixados esses dados, tem-se que, nessa companhia:

o dividendo obrigatrio de 25% ser de R$ 70,00 (25% de R$ 280,00


= R$ 70,00);
0 dividendo prioritrio fixo e no-cumulativo de 10% (dez por cento)
sobre o valor nominal do conjunto das aes preferenciais de
R$ 100,00 (10% de R$ 1.000,00 = R$ 100,00);
a prioridade no recebimento dos dividendos [...] correspondente a,
no mnimo, 3% (trs por cento) do valor do patrimnio lquido da
ao, atribuda ao conjunto das aes preferenciais, monta em
R$ 90,00 (3% de R$ 1.000,00 = R$ 90,00).

AES PREFERENCIAIS

65

Nesta hiptese, e com esses dados, v-se que 0 lucro lquido ajustado e
distribuvel de R$ 70,00 no ser suficiente: a) quer para o pagamento do
dividendo prioritrio fixo e no-cumulativo de 10% (dez por cento) sobre o valor
nominal do conjunto das aes preferenciais (R$ 100,00); b) quer para o
pagamento da prioridade no recebimento dos dividendos mencionados neste
inciso correspondente a, no mnimo, 3% (trs por cento) do valor do patrimnio
lquido da ao, atribuda ao conjunto das aes preferenciais (R$ 90,00).
Conseqncias:

os titulares de aes preferenciais recebero R$ 70,00; e ficaro com


um crdito de R$ 20,00 (R$ 90,00 - R$ 70,00 = R$ 20,00),
devendo essa quantia ser lanada, no balano social, como dbito da
companhia;
os titulares de aes ordinrias recebero nada.

A segunda vantagem estatutria prevista no Inciso II do i do art. 17


Eis a redao do Inciso II do i do art. 17:
II - direito ao recebimento de dividendo, por ao preferencial, pelo
menos 10% (dez por cento) maior do que o atribudo a cada ao ordinria;
Essa segunda vantagem estatutria somente dever ser considerada
inteiramente concedida s aes preferenciais sem direito de voto ou com
voto restrito, para o efeito de se admitir a sua negociao, no mercado, se o
estatuto social declarar, expressamente, que o titular de toda e qualquer
ao preferencial8receber, em cada exerccio social, dividendo, no mnimo,
10% (dez por cento) maior do que o atribudo a cada ao ordinria.
Neste ponto, insinuam-se algumas questes interessantes:
-

como conciliar o caputo art. 202 com o Inciso II do i do art. 17?


O dividendo de pelo menos 10% (dez por cento) maior do que o
atribudo a cada ao ordinria dever conter-se dentro do
percentual fixado estatutariamente para 0 dividendo obrigatrio ou
acarretaro necessariamente a superao desse percentual?

Segundo o caputo art. 202 da Lei n. 6.404, de 1976, os acionistas tm


direito de receber como dividendo obrigatrio, em cada exerccio, a parcela
8Toda e qualquer ao preferencial com prioridade na distribuio de dividendos,
toda e qualquer ao preferencial com prioridade no reembolso do capital, e toda e
qualquer ao preferencial com prioridade na distribuio de dividendos e no reem
bolso do capital.

66

SOCIEDADE ANNIMA

dos lucros estabelecida no estatuto, ou, se este for omisso, metade do lucro
lquido ajustado e distribuvel.
Quanto ltima questo acima formulada, duas interpretaes dife
rentes se insinuam.
Para melhor compreenso, imaginemos a seguinte situao concreta:
(aqui so apresentados nmeros pequenos e redondos, a ttulo de exemplo).
Exemplo ilustrativo
Imagine-se uma companhia com o capital de R$ 2.000,00, dividido em
2.000 aes com 0 valor nominal de R$ 1,00 e assim composto:

aes ordinrias (50% do capital); e


aes preferenciais (50% do capital), com prioridade na distribuio
de dividendos mnimos e no-cumulativos de 10% (dez por cento)
sobre 0 valor nominal delas, sem direito de voto.

Nessa sociedade:

o dividendo obrigatrio foi fixado em 25% do lucro lquido ajustado e


distribuvel;
o estatuto conferiu s aes preferenciais, em sua integralidade, a
vantagem estatutria prevista no Inciso I do i do art. 17; e
o lucro lquido ajustado e distribuvel, apurado no exerccio, de
R$ 400,00.

Pergunta-se:
1. Quanto do lucro lquido ajustado e distribuvel a companhia ser
obrigada a distribuir sob a forma de dividendo?
2. Quanto devero receber, em conjunto, os titulares das aes or
dinrias e quanto devero receber, em conjunto, os titulares das
aes preferenciais?
3. Qual das duas alternativas abaixo parece a mais correta, luz dos
textos legais?
Primeira alternativa:
A companhia dever distribuir R$ 105,00, da seguinte maneira:

AES PREFERENCIAIS

67

Segunda Alternativa:
A companhia dever distribuir R$ 100.000,00, da seguinte maneira:

V-se que, adotada a primeira alternativa, embora a companhia fixe o


dividendo obrigatrio em 25%, ela acabar pagando mais que 25% do lucro
lquido ajustado e distribuvel. Adotada a segunda alternativa, ela s pagar
25% do lquido ajustado e distribuvel.
Poder-se- argumentar, a favor da primeira alternativa, que o caputo
art. 202 estabelece para todos os acionistas (para cada acionista, sem distin
o), o direito de receber 0 correspondente dividendo obrigatrio fixado no
estatuto. E que, se adotada a segunda alternativa, as aes ordinrias
recebero percentual menor do lucro ajustado e distribuvel do que o
estabelecido no estatuto.
Penso que a Segunda Alternativa a mais correta. Em outras palavras, os
dez por cento a mais, no mnimo, do que os [dividendos] atribudos s aes
ordinrias devero conter-se dentro do percentual fixado estatutariamente
para o dividendo obrigatrio. Entendo que o caput do art. 202 estabelece o
critrio para se apurar quanto os acionistas, globalmente, devero receber a
ttulo de dividendo obrigatrio. E que o rateio do lucro lquido ajustado e
distribuvel se far discriminadamente, compatibilizando-se o caput do
art. 202 com o inciso II do 2 do art. 17.
Para corroborar o acerto desta Segunda Alternativa, apresenta-se o
seguinte raciocnio: se o estatuto fixasse o dividendo obrigatrio em 100%
(cem por cento) do lucro lquido ajustado e distribuvel, a companhia no
poderia pagar mais nem um centavo, a no ser que, eventualmente, tivesse
lucros em suspenso provenientes de exerccios anteriores.
9 (*) Para se chegar ao valor a ser pago s aes ordinrias (R$ 52,38), neste quadro,
dividiu-se o valor total, correspondente ao dividendo obrigatrio, por 2,1:
R$ 100.000,00: 2,1 = R$ 47.619,047619...
R$ 100.000,00 - R$ 47.619,047619 = R$ 52.380,952380...
(Obs.: O divisor 2,1 s se aplica quando a proporo entre as aes ordinrias e as
aes preferenciais for de 50% - 50%, como no exemplo ilustrativo. Se essa propor
o for diferente, o divisor ser outro).

68

SOCIEDADE ANNIMA

Finalmente, consigne-se o seguinte:


Caso o estatuto conceda a vantagem estatutria facultativa prevista no
Inciso II do i do art. 17 ao titular de aes preferenciais com prioridade na
distribuio de dividendos, a companhia dever no apenas assegurar
ao preferencial o recebimento de dividendo no mnimo 10% maior do que
o atribudo a cada ao ordinria, mas tambm dever satisfazer ao dividen
do prioritrio estabelecido, observando as regras aplicveis ao dividendo
prioritrio fixo ou ao dividendo mnimo. E, na hiptese de discrepncia de
valores, o acionista preferencial dever receber o maior deles. Para no
restarem dvidas quanto afirmativa aqui contida, desenvolvamos a
hiptese relativa s aes preferenciais com prioridade na distribuio de
dividendos, detalhando-a nos dois quadros sucessivos, que usam nmeros
hipotticos e aleatrios:
Primeiro Quadro '

Dividendo pago a cada ao ordinria


Dividendo pago a cada ao ordinria
acrescido de 10%
Valor do dividendo prioritrio fixo ou
mnimo:

, ,.

V"
R$ 10,00
R$ 11,00
R$ 20,00

A ao preferencial dever receber R$ 20,00

Segundo Quadro

Dividendo pago a cada ao ordinria


Dividendo pago a cada ao ordinria
acrescido de 10%
Valor do dividendo prioritrio fixo ou
mnimo:
1

R$ 20,00
R$ 22,00
R$ 10,00

A ao preferencial dever receber R$ 22,00

A terceira vantagem estatutria prevista no Inciso II do i do art. 17


Essa terceira vantagem estatutria somente dever ser considerada in
teiramente concedida, para 0 efeito de se admitir a negociao, no mercado,
das aes preferenciais sem direito de voto ou com voto restrito, se 0 estatuto
social, conferir, expressamente, a todas elas,10 0 direito de ser includas na
10As aes preferenciais com prioridade na distribuio de dividendos, s aes prefe
renciais com prioridade no reembolso do capital e s aes preferenciais com priori
dade na distribuio de dividendos e no reembolso do capital.

AES PREFERENCIAIS

69

oferta de alienao de controle disciplinada no art. 254-A," em igualdade de


condies com as aes ordinrias.
Negociao no mercado
As aes preferenciais sem direito de voto ou com restrio no exerccio
desse direito somente sero admitidas negociao no mercado se a elas for
atribuda pelo menos uma das trs vantagens estatutrias acima analisadas.
Outras vantagens estatutrias
O estatuto social poder conferir outras vantagens estatutrias s aes
preferenciais sem direito de voto ou com voto restrito, alm daquelas trs j
estudadas. Se o fizer, dever explicitar, com preciso e mincia, em que
consistem essas vantagens estatutrias ( 2 do art. 17).
8.

O 5 DO ART. 17

5o Salvo no caso de aes com dividendo fixo, o estatuto no pode


excluir ou restringir o direito das aes preferenciais de participar dos aumentos
de capital decorrentes da capitalizao de reservas ou lucros (art. 169).
O 5o do art. 17 inovao da Lei n. 10.303, de 2001.
Para sua melhor compreenso, vale a pena desdobr-lo em duas alneas,
que correspondem regra e exceo nele consagradas, assim:
1. REGRA: O estatuto nopode excluir ou restringir 0 direito das aes
preferenciais de participar dos aumentos de capital decorrentes da
capitalizao de reservas ou lucros;
2. EXCEO: O estatuto pode excluir ou restringir o direito das aes
preferenciais com dividendo fixo de participar dos aumentos de
capital decorrentes da capitalizao de reservas ou lucros.
A inovao situa-se, mais precisamente, na exceo acima destacada. E
infeliz, como demonstrado mais adiante.
Como se percebe, neste 50, a lei, referenciando-se aos aumentos de capital
decorrentes da capitalizao de lucros ou reservas, trata diferentemente a ao
preferencial com dividendo fixo e a ao preferencial com dividendo mnimo.
11 Art. 254-A. A alienao [...] do controle de companhia aberta somente poder ser
contratada sob a condio, suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente se obrigue a
fazer oferta pblica de aquisio das aes com direito a voto de propriedade dos
demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar o preo no mnimo igual a
80% (oitenta por cento) do valor pago por ao com direito a voto, integrante do
bloco de controle.

70

SOCIEDADE ANNIMA

As noes de dividendo fixo e de dividendo mnimo j foram suficiente


mente esclarecidas no tpico 2.1., supra. Ali, vimos que o dividendo
prioritrio da ao preferencial com prioridade na distribuio de dividendos
(art. 17 , 1) pode ser fixo ou mnimo. E que na omisso do estatuto social a
respeito, ele ser considerado fixo (art. 17, 40).
O 5o do art. 17 permite que 0 estatuto social exclua ou restrinja o
direito das aes preferenciais com dividendo fixo de participar dos
aumentos de capital decorrentes da capitalizao de reservas ou lucros.
Com isso, elas sofrero, necessariamente, uma diluio da sua participao
acionria.
Todas as demais aes preferenciais ((a) aes preferenciais com
prioridade na distribuio de dividendo mnimo; (b) aes preferenciais
com prioridade no reembolso do capital; e (c) aes preferenciais com
prioridade no recebimento de dividendo mnimo e no reembolso do
capital) participam dos aumentos de capital decorrentes da capitalizao
de reservas ou lucros.
Aparentemente, o legislador, neste 5, confundiu coisas inteiramente
distintas; confundiu, indevidamente, dividendo fixo com renda fixa.
importante ressaltar que 0 conceito de dividendo fixo corresponde
noo de teto; no idia de algum percentual de renda fixa; as aes so
ttulos de rendimento varivel; no so ttulos de renda fixa.
O aumento de capital por capitalizao de lucros ou reservas acha-se
disciplinado no art. 169. Esse aumento de capital no implica aumento
de patrimnio da companhia; acarreta apenas uma alterao no balano
social.
Observe o leitor os quadros comparativos a seguir:
Balano social antes do aumento de capital por capitalizao
de lucros ou reservas
Ativo

Passivo

Patrim nio lquido:


Capital:..................... ......R$ 100,00
Lucros ou reservas: ..........R$ 100,00
TOTAL DO ATIVO:......... ....R$ 200,00 TOTAL DO PASSIVO:....... .....R$ 200,00

AES PREFERENCIAIS

71

Balano social depois do aumento de capital por capitalizao


de lucros ou reservas:
Passivo

Ativo

Patrimnio lquido:
Capital:...................... ....R$ 200,00
Lucros ou reservas:.... ....R$.........0
TOTAL DO ATIVO:.......... .... R$ 200,00 TOTAL DO PASSIVO:........ ...,R$ 200,00

Na prtica, o 50do art. 17 encontrar bices, como demonstrado a seguir.


Segundo 0 art. 169, 0 aumento de capital mediante capitalizao de
lucros ou de reservas importar:

alterao do valor nominal das aes; ou


distribuio de aes novas [aes bonificadas ou filhotes], corres
pondentes ao aumento, entre acionistas, na proporo do nmero de
aes que possurem.

Ilustraes
Para melhor ilustrar a disfuno na aplicao prtica do 50 do art. 17,
examinem-se as seguintes hipteses reducionistas.
Primeira hiptese
Numa companhia com dois acionistas, apenas (Tcio e Mvio), com o
capital de R$ 1.000,00, dividido em 1.000 aes com o valor nominal de
R$ 1,00 e assim composto:

Tcio possui 500 aes ordinrias (50% do capital); e


Mvio possui 500 aes preferenciais (50% do capital), com priori
dade na distribuio de dividendo fixo.

1. O balano social revela o seguinte:

Ativo

Passivo

Patrimnio lquido:

TOTAL DO ATIVO: [...]

Capital:...................... . R$ 1.000,00
Lucros ou reservas: , . R$ 1.000,00
TOTAL DO PASSIVO: [...]

72

SOCIEDADE ANNIMA

2. A assemblia-geral delibera aumentar o capital mediante incorpo


rao dos lucros e reservas; com isso, o balano social passar a
ostentar o seguinte:
Ativo

' :

f : .

Passivo

.'i

Patrimnio lquido:
Capital:..................... . R$ 2.000,00
Lucros ou reservas:.......R$ 0
TOTAL DO ATIVO: [...]

TOTAL DO PASSIVO: [...]

3. O estatuto social restringe 0 direito das aes preferenciais com


dividendo fixo de participar dos aumentos de capital decorrentes da
capitalizao de reservas ou lucros.
4. A assemblia opta pel distribuio de novas aes [aes
bonificadas ou filhotes].
5. Aplicado 0 disposto no 50 do art. 17,

Tcio passar a deter 1.500 aes ordinrias e (75% do capital); e


Mvio continuar detendo 500 aes preferenciais, reduzin
do-se a sua participao acionria de 50% para 25%.

Nessas circunstncias, numa analogia grosseira, como se os filhotes


das aes preferenciais fossem adotados por outras mes... Com uma
agravante: os filhotes, in casu, representam propriedade, dinheiro... A
meu ver, essa soluo no apenas gera o enriquecimento sem causa dos
titulares das aes ordinrias, como fere 0 dispositivo do art. 50, XXII, da
Constituio Federal.12
Segunda hiptese
Numa companhia com dois acionistas, apenas (Pedro e Paulo), com 0
capital de R$ 1.000,00, dividido em 1.000 aes com o valor nominal de
R$ 1,00 e assim composto:
12 Art. 5o Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantin
do-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
[...] XXII - garantido o direito de propriedade.

73

AES PREFERENCIAIS

Pedro possui 500 aes ordinrias (50% do capital); e


Paulo possui 500 aes preferenciais (50% do capital), com prio
ridade na distribuio de dividendo mnimo.
2. O balano social revela o seguinte:
Passivo

Ativo

Patrimnio liquido:
Capital:...................... . R$ 1.000,00
Lucros ou reservas:...,.. R$ 1.000,00
TOTAL DO PASSIVO:[...]

TOTAL DO ATIVO: [...]

3. A assemblia-geral delibera aumentar o capital mediante incorpo


rao dos lucros e reservas; com isso, o balano social passar a
ostentar 0 seguinte:

Ativo

'1

'1

>
v y ^ P a s s i v o

Patrimnio lquido:
Capital:..................... . R$ 2.000,00
Lucros ou reservas:.......,R$ 0
TOTAL DO ATIVO: [...]

TOTAL DO PASSIVO: [...]

4. O estatuto social restringe o direito das aes preferenciais com


dividendo fixo de participar dos aumentos de capital decorrentes da
capitalizao de reservas ou lucros.
5. A assemblia opta pela alterao do valor nominal das aes.
6. Aplicado 0 disposto no 50 do art. 17,
cada uma das aes de Pedro passaria a ostentar 0 valor nominal
de R$ 3,00 (trs reais); e
cada uma das aes de Paulo continuaria a ostentar o valor
nominal de R$ 1,00 (um real).

SOCIEDADE ANNIMA

74

Aqui, alm dos bices j apontados (inconstitucionalidade e enriqueci


mento sem causa dos titulares das aes ordinrias) desponta um outro bice,
de ordem tcnica: o 2o do art. 11 determina que o valor nominal ser o
mesmo para todas as aes da companhia. Ora, se as aes preferenciais no
podem, regra geral, participar dos aumentos de capital decorrentes da capita
lizao de reservas ou lucros, elas tambm no podero ter o seu valor nomi
nal alterado. E como cumprir, ento, o art. 11, acima transcrito? A companhia
ter, ento, aes com valores nominais diferentes?
Terceira hiptese
1. Numa companhia com dois acionistas, apenas (Xisto e Lvio), com o
capital de R$ 1.000,00, dividido em 1.000 aes sem valor nominal e
assim composto:
Xisto possui 500 aes ordinrias (50% do capital); e
Lvio possui 500 aes preferenciais (50% do capital), com prio
ridade na distribuio de dividendo mnimo.
2. O balano social revela 0 seguinte:
Ativo

Passivo

Patrimnio lquido:
Capital:..................... .. R$ 1.000,00
Lucros ou reservas:... ...R$ 1.000,00
TOTAL DO ATIVO:

.... R$ 1.000,00 TOTAL DO PASSIVO:

.. R$ 1.000,00

3. A assemblia-geral delibera aumentar 0 capital mediante incorpo


rao dos lucros e reservas; com isso, o balano social passar a
ostentar o seguinte:
Ativo

. Passivo

'

Patrimnio lquido:
Capital:..................... ... R$ 2.000,0
Lucros ou reservas: ... .... R$ 0
1TOTAL DO ATIVO:....... ... R$ 1.000,00 TOTAL DO PASSIVO:...... .. R$ 2.000,00

AES PREFERENCIAIS

75

4. O estatuto social restringe o direito das aes preferenciais com


dividendo fixo de participar dos aumentos de capital decorrentes da
capitalizao de reservas ou lucros.
Nesta hiptese, e considerando que as aes da companhia no
possuem valor nominal, no se aplicar nenhuma das duas alterna
tivas previstas no art. 169, a saber:
alterao do valor nominal das aes; ou
distribuio de aes novas [aes bonificadas ou filhotes], cor
respondentes ao aumento, entre acionistas, na proporo do
nmero de aes que possurem.
E ento, como aplicar o 50 do art. 17?
Outras hipteses poderiam ser aventadas. Nenhuma delas seria infensa
enorme dificuldade prtica na aplicao do 50 do art. 17.
Como se percebe, foi infeliz, por vrios motivos, a inovao introduzida
pelo 5o do art. 17.
9.

O 6 DO ART. 17

. 6o O estatuto pode conferir s aes preferenciais com prioridade na


distribuio de dividendo cumulativo, o direito de receb-lo, no exerccio em
que 0 lucro for insuficiente, conta das reservas de capital de que trata o i
do art. 182.
O 6o do art. 17 trata, especificamente, da ao preferencial com priori
dade na distribuio de dividendo cumulativo. J vimos que o dividendo
prioritrio cumulativo assegura ao acionista preferencial a acumulao do
percentual prioritrio de um exerccio para outro, quando o seu crdito no
for integralmente satisfeito. Essa acumulao, na prtica, pode acarretar difi
culdade financeira para a companhia. Depois de dez anos, por exemplo, o
dividendo prioritrio cumulativo de 10% passar a ser de 100%. Por essa
razo, o 6o permitiu, excepcionalmente, que, no exerccio em que o lucro for
insuficiente para satisfazer o crdito das aes preferenciais com prioridade
no recebimento de dividendo cumulativo, o pagamento se faa conta das
reservas de capital de que trata o i do art. 182.
10. O 70 DO ART. 17
7o Nas companhias objeto de desestatizao poder ser criada ao
preferencial de classe especial, de propriedade exclusiva do ente
desestatizante, qual o estatuto social poder conferir os poderes que especi

76

SOCIEDADE ANNIMA

ficar, inclusive o poder de veto s deliberaes da assemblia-geral nas matrias


que especificar.
Aqui tambm, afora o cacfato do ente, esbarra-se numa dificuldade
exegtica, decorrente da excepcionalidade da norma.
Companhias estatais so as empresas pblicas e as sociedades de
economia mista, que fazem parte da administrao indireta do Estado
(V. o Decreto-lei n. 200, de 1967, art. i, II, b e c).
O que companhia objeto de desestatizao? Nem toda a companhia
estatal objeto de desestatizao, embora todas elas - ou quase todas sejam desestatizveis.
Supe-se que companhia objeto de desestatizao seja a companhia
estatal, controlada pelo Estado, depois da existncia de Lei autorizando a
alienao do seu controle.
Admitindo-se essa suposio como correta, tem-se que a companhia
objeto de desestatizao pode criar ao preferencial de classe especial, de
propriedade exclusiva de seu controlador. A essa ao preferencial de classe
especial poder o estatuto social conferir poderes especiais, inclusive 0 de veto
s deliberaes da assemblia-geral nas matrias que especificar.
A esse tipo de ao especial se d o nome, na linguagem de mercado, de
ao dourada (ao de ouro ou golden share).
Essa ao dourada tambm se erige em parcela do capital social; e
ningum poder negar que, pelo poderio a ela atribudo, 0 seu valor ser elevado.
A criao dessa ao dourada dever ser subscrita, exclusivamente,
pelo ente Estado controlador e desestatizante; e implicar, necessariamente,
o aumento do capital social.
Trata-se de salutar medida de ordem pblica, que visa a assegurar ao
Estado uma espcie de compartilhamento do controle da empresa estatal, por
ele alienado. O Estado, como acionista minoritrio, depois de perder 0 controle,
reter um poder de veto.
Obviamente, no aumento de capital decorrente da subscrio dessa ao
dourada no se aplica o direito de preferncia previsto nos arts. 109, IV, e 171. Mas
texto legal teria ficado mais completo se 0 legislador de 2001 tivesse consignado
essa excluso do direito de preferncia, como fez, por exemplo, no art. 172.
11. O CASO CEMIG E O 70 DO ART. 17
Por fim, vale a pena fazer-se breve referncia ao caso da Cemig - Compa
nhia Energtica de Minas Gerais.

AOES PREFERENCIAIS

77

Como j demonstrado, o 70 do art. 17 prev a hiptese de o Estado, que


aliena o controle de uma empresa estatal, subscrever ao preferencial de classe
especial, de propriedade exclusiva, com poder de veto a determinadas delibera
es da assemblia-geral (ao dourada (ao de ouro ou golden share)).
No caso da Cemig, ocorreu algo diferente da hiptese prevista no 70 do
art. 17: a empresa estrangeira denominada Southern Electric Brasil Parti
cipaes Ltda. (Shouthem) adquiriu um bloco de aes da Cemig, sociedade
annima de economia mista controlada pelo Estado de Minas Gerais, repre
sentando 32,964% do capital social. O Estado de Minas Gerais continuou a
deter a maioria das aes votantes da companhia. Mas celebrou, com a
Southern, um acordo de acionistas, pelo qual foi atribudo, s aes por esta
adquiridas 0 poder de veto a determinadas deliberaes da assemblia-geral.
Pelo acordo de acionistas, o bloco de aes da Southern assumiu 0 status
de ao dourada.
O Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, em deciso unnime,
anulou o acordo de acionistas, em deciso assim ementada: ... O acordo de
acionistas celebrado entre as partes, com violao Lei Estadual n. 11.069/95
e Constituio do Estado de Minas Gerais, deve ser anulado por configurar
perda do controle acionrio.13
O Caso Cemig apresentado com maior detalhamento no Captulo 11.

13Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Apelao Cvel n. 000.199.781-6/00.


Rel.: Des. Garcia Leo. Data do acrdo: 7.8.2001.

C a p t u lo 5

C e r t if i c a d o s e p r o v a
DE PROPRIEDADE DAS AES

1.

CERTIFICADOS DE PROPRIEDADE DE AES

Os certificados de propriedade de aes nominativas, quando exis


tem, possuem a natureza de ttulos de crdito impropriamente ditos
(ttulos de legitimao). Como tal, sujeitam-se a um certo rigorismo
literal e formal, caracterstica dos ttulos de crdito cambiais, como a
letra de cmbio, nota promissria, etc. Um certificado pode corporificar
uma nica ao ou vrias aes, quando ser, ento, um ttulo mltiplo.
O certificado, entretanto, no instrumento hbil para comprovar a
propriedade de aes.
2.

PROVA DE PROPRIEDADE DAS AES

A propriedade das aes nominativas presume-se pela inscrio do


nome do acionista no Livro de Registro de Aes Nominativas ou pelo
extrato fornecido pela instituio de custdia, na qualidade de proprietria
fiduciria das aes (art. 31, caput). A propriedade das aes escriturais
(aes no corporificadas em certificados) presume-se pelo registro na con
ta de depsito das aes, aberta em nome dos acionistas, nos livros da
instituio depositria (art. 35). Trata-se de presunoju ris tantiim, relativa,
que admite prova em contrrio.
3.

CERTIFICADOS E CAUTELAS

O art. 25, caput, estabelece 0 parmetro para distino entre certificado


e cautela. O certificado definitivo. A cautela, provisria.

CERTIFICADOS E PROVA DE PROPRIEDADE DAS AES

4.

79

AGENTE EMISSOR DE CERTIFICADOS

A emisso de certificados de propriedade de aes nominativas pode ser


efetuada pela prpria companhia ou, ento, exclusivamente, por instituio
financeira autorizada pela Comisso de Valores Mobilirios. Contratado tal
servio com instituio financeira, somente este agente poder emitir certifi
cados (art. 27, caput, e i, e art. 43).
5.

CUSTDIA DE AES FUNGVEIS

Os arts. 41 e 41 cuidam da custdia de aes fungveis. E tambm se


aplicam, no que couber, aos demais valores mobilirios (art. 41, 20).
No Captulo 3, j vimos a) que as aes so bens mveis incorpreos,
no so coisas; b) que os certificados de propriedade de aes so bens
mveis corpreos ou coisas mveis; c) que, quanto aos direitos ou vantagens
que confiram aos seus titulares, as aes dividem-se em trs espcies: ordi
nrias, preferenciais e de fruio (art. 15); e d) que, quanto forma prescrita
em lei para a circulao, as aes podem ser nominativas (art. 20) ou
escriturais (art. 34). Tambm j vimos, neste Captulo, que a emisso de
certificados de propriedade de aes pode ser efetuada pela prpria compa
nhia ou, ento, exclusivamente, por instituio financeira autorizada pela
Comisso de Valores Mobilirios.
O Cdigo Civil de 1916, no art. 50, e o Cdigo Civil de 2002, no art. 85,
esclarecem ser fungveis as coisas mveis que se podem substituir por outros
da mesma espcie, qualidade e quantidade.
Segundo o art. 41, A instituio autorizada pela Comisso de Valores
Mobilirios a prestar servios de custdia de aes fungveis pode contra
tar custdia em que as aes de cada espcie e classe da companhia sejam
recebidas em depsito como valores fungveis, adquirindo a instituio
depositria a propriedade fiduciria das aes.
No resta dvida de que as aes ao portador eram aes
fungveis. O Cdigo de Processo Civil, nos arts. 907 a 913, disciplina a
ao de anulao e substituio de ttulos ao portador, entre os quais se
incluam as aes ao portador emitidas por companhias. Contudo, as
aes ao portador foram abolidas do nosso ordenamento jurdico pela
Lei n. 8021, de 12.4.1990.

8o

SOCIEDADE ANNIMA

A rigor, portanto, nenhuma espcie e nenhuma classe de ao emitida


por companhia deveria ser considerada bem fungvel. Observe-se, a propsi
to, que, do certificado de propriedade de aes nominativas devero constar:
a) o nmero de ordem do certificado e da ao, e a espcie e classe a que
pertence (art. 24, V); e b) 0 nome do acionista (art. 24, IX). A ao
escriturai, que no se corporifica num certificado, fica mantida em conta de
depsito em nome do seu titular (art. 34).
Carvalhosa (1997:1) refere-se natureza infungvel das aes das
companhias, fala em caractersticas intrnsecas da infungibilidade da
ao e afirma categoricamente que as aes so por sua natureza
infungveis.
Por todas essas razes, o art. 41, mantido na lei depois de excludas do
nosso ordenamento jurdico as aes ao portador, deve ser lido e com
preendido com redobrado cuidado.
Uma viso compreensiva do art. 41 e seus pargrafos revela a possibili
dade de existncia de contratos e contratantes distintos:
1. Contrato Base. Contrato de prestao de servios. Partes: a
companhia - de um lado - e uma instituio autorizada pela
Comisso de Valores Mobilirios de outro. Objeto-, a escritura
o e a guarda dos livros de registro e transferncia de aes e a
emisso dos certificados de propriedade das aes nominativas
da companhia (art. 27). Este mesmo contrato de prestao de
servios tambm poder prever custdia (o depsito) de aes
da companhia pela instituio financeira como valores
fungveis (art. 41); esta ltima previso possvel visa a facilitar
a custdia de grandes conjuntos de aes e a sua administrao
por meio de sistemas informatizados.
2. Contrato Ancilar, vinculado ao anterior: Contrato de depsito. Par
tes4
. a instituio financeira contratada pela companhia - de um lado
- e o acionista da companhia - de outro. Objeta, a custdia (o
depsito) das aes.
Quando celebrado este segundo contrato (contrato de depsito), a insti
tuio depositria adquire a propriedade fiduciria das aes (art. 41,
caput).

CERTIFICADOS E PROVA DE PROPRIEDADE DAS AES

81

De posse dessa propriedade fduciria das aes, a instituio financei


ra poder emitir ttulo representativo das aes que recebeu em depsito,
denominado certificado de depsito [de aes] (art. 43).
Nos pargrafos do art. 41, a lei disciplina minuciosamente o segundo
contrato, acima referido (0 contrato de depsito). E, quanto a este aspecto, o
legislador, certamente, mantinha em seu inconsciente a lembrana de dois
dispositivos do Cdigo Civil de 1916: Io) Art. 1.280. O depsito de coisas
fungveis, em que 0 depositrio se obrigue a restituir objetos do mesmo
gnero, qualidade e quantidade, regular-se- pelo disposto acerca do mtuo
(artigos 1.256 a 1.264);e 2) Art. 1.257. Este emprstimo transfere o dom
nio da coisa emprestada ao muturio, por cuja conta correm todos os riscos
dela desde a tradio.
O 4o do art. 41 deixa claro que a propriedade fduciria da instituio
financeira no exclui a propriedade do acionista depositante das aes, rece
bidas como valores fungveis; e nem se confunde com ela: a propriedade das
aes em custdia fungvel ser provada pelo contrato firmado entre: a) o
proprietrio das aes eb) a instituio depositria.
Precisamente por isso, a instituio financeira no pode dispor das
aes e fica obrigada a devolver ao depositante a quantidade de aes
recebidas, com as modificaes resultantes de alteraes no capital social
ou no nmero de aes da companhia emissora, independentemente do
nmero de ordem das aes ou dos certificados recebidos em depsito
(art. 41, i).
Uma leitura compreensiva dos pargrafos do art. 41 deixa bem clara a
seguinte distino:

82

SOCIEDADE ANNIMA

ACIONISTA-DEPOSITANTE
Detm a propriedade das aes.

INSTITUIO DEPOSITRIA
Detm a propriedade fiduciria das aes,
em decorrncia do contrato de depsito ce
lebrado com 0 acionista-depositante.

Pode dispor das aes, quando lhe No pode dispor das aes e fica obri
gada a devolv-las... (art. 41, i).
aprouver
o proprietrio efetivo (art. 41, 30,1) a proprietria fiduciria.
Pode gravar as suas aes com nus ou No pode gravar as aes do depositante
gravames (art. 41, 30, II)
com nus ou gravames; mas obrigada a
comunicar companhia a supervenincia
de nus ou gravames sobre elas (art. 30, II).
Na eventual falncia do acionista depositante, 0 administrador judicial dever
arrecadar as aes custodiadas (deposi
tadas).

Na eventual liquidao extrajudicial ou fa


lncia da instituio financeira depositria,
as aes depositadas no podero ser arre
cadadas pelo liquidante ou pelo adminis
trador judicial.

Se as aes depositadas forem arrecada


das em eventual liquidao extrajudicial
ou falncia da instituio financeira de
positria, 0 acionista depositante ter 0
direito de pedir a sua restituio.

Se as aes depositadas forem arrecadadas


em eventual falncia do acionista
depositante, aplicar-se- a norma do art. 117
da Lei de Falncias de 2005: Art. 117 - Os
contratos bilaterais no se resolvem pela fa
lncia e podem ser cumpridos pelo adminis
trador judicial se 0 cumprimento reduzir ou
evitar 0 aumento do passivo da massa falida
ou for necessrio manuteno e preserva
o de seus ativos, mediante autorizao do
Comit. 120 contratante [m casu, a insti
tuio financeira] pode interpelar 0 admi
nistrador judicia], no prazo de at 90 (no
venta) dias, contado da assinatura do termo
de sua nomeao, para que, dentro de 10
(dez) dias, declare se cumpre ou no 0 con
trato. 2SA declarao negativa ou 0 silncio
do administrador judicial confere ao
contraente 0 direito indenizao, cujo va
lor, apurado em processo ordinrio, consti
tuir crdito quirografrio.

C aptulo 6

A e s : in d iv is ib il id a d e ,
NEGOCIAES, RESGATE, ONERAO

1.

INDIVISIBILIDADE DAS AES

A ao indivisvel perante a companhia, mas poder pertencer, em


condomnio, a mais de uma pessoa. Nesta hiptese, os direitos por ela
conferidos sero exercidos pelo representante do condomnio. No Captulo
13, examinaremos o conceito de desdobramento ou bonificao de aes.
2.

NEGOCIAO DE AES NO INTEGRALIZADAS

Nas companhias abertas, as aes somente podero ser negociadas de


pois de realizados 30% do preo de emisso, sob pena de nulidade do ato
(art. 29 e seu pargrafo nico).
3.

TRANSFERNCIA DE AES

A propriedade de aes transfere-se inter vivos ou mortis causa. A


forma da transferncia inter vivosv&i depender da forma das aes. A transfe
rncia das aes nominativas opera-se por termo lavrado no Livro de Trans
ferncia de Aes Nominativas, datado e assinado pelo cedente e pelo
cessionrio ou seus legtimos representantes (art. 31, 1). A transferncia
das aes escriturais opera-se por lanamento efetuado pela instituio depo
sitria em seus livros, a dbito da conta de aes do alienante e a crdito da
conta de aes do adquirente, vista de ordem escrita do alienante, ou de
autorizao judicial, em documento hbil, que ficar em poder da instituio
(art. 35, i). Sobre limitaes circulao de aes, ver o Captulo 3.
4.

NEGOCIAO DA COMPANHIA COM AS SUAS PRPRIAS


AES

Regra geral, a companhia no poder negociar com suas prprias aes


(art. 30). Tal regra, entretanto, admite excees. Segundo o pargrafo nico

84

SOCIEDADE ANNIMA

do art. 30, Nessa proibio no se compreendem: d) as operaes de resgate,


reembolso ou amortizao previstas em lei; b) a aquisio, para permanncia
em tesouraria ou cancelamento, desde que at o valor do saldo de lucros e
reservas, exceto a legal, e sem diminuio do capital social ou por doao; c) a
alienao das aes adquiridas nos termos da alnea b e mantidas em tesoura
ria; d) a compra, quando resolvida a reduo do capital mediante restituio,
em dinheiro, de parte do valor das aes, o preo destas em bolsa for inferior
ou igual importncia que deve ser restituda.
O Cdigo Penal tipifica como crime o fato de o diretor ou gerente
comprar ou vender, por conta da sociedade, aes por ela emitidas, salvo
quando a lei o permite (Cdigo Penal, art. 177, i, IV).
5.

RESGATE DE AES

O estatuto ou a assemblia-geral extraordinria pode autorizar a


aplicao de lucros ou reservas no resgate de aes (art. 44, caput).
Poder toda e qualquer reserva ser utilizada para resgate? [...] Somos de
parecer no ser legtimo utilizar a reserva legal [...]. O resgate pode ser
efetuado mediante a utilizao de lucros, de reservas de lucros ou reservas de
capital (Teixeira & Guerreiro, 1979).
O resgate consiste no pagamento do valor das aes para retir-las
definitivamente de circulao, com reduo ou no do capital social [...]
(art. 44, i). O resgate que no abranger a totalidade das aes de uma
mesma classe ser feito mediante sorteio (art. 44, 40). O resgate representa
uma transmisso forada, irrecorrvel e definitiva da propriedade das aes
do acionista para o domnio da prpria companhia que, em seguida, as extinguir (Carvalhosa, 1977). Corresponde desapropriao do Direito Pblico,
que requer prvia e justa indenizao em dinheiro.
A lei no esclarece o critrio a ser adotado para o pagamento do valor das
aes a serem resgatadas. Como por mim j fi dito em outro estudo, na
omisso estatutria, deve ser aplicada, por analogia, a diretriz fixada no art. 45
(Corra-Lima, 1991). Para Modesto Carvalhosa, deveria ser adotado o mesmo
critrio previsto para a fixao do preo de emisso de aes no i do art. 170
(Carvalhosa, 1977).
Apesar da referncia literal da lei a resgate com reduo do capital, e
considerando que essa operao s pode resultar da aplicao de lucros ou
reservas (fundos disponveis da sociedade), juridicamente impossvel o resgate
com reduo do capital. Haver, sim, reduo do nmero de aes, com
alterao do seu valor nominal, se este existir. O resgate no pode ser a causa de

AES: INDIVISIBILIDADE, NEGOCIAES, RESGATE, ONERAO

85

uma reduo do capital. A reduo do capital no pode ser a conseqncia do


resgate. No h relao de causa e efeito entre resgate e reduo do capital.
Resgate de aes preferenciais
O estatuto da companhia com aes preferenciais poder prever o resgate,
fixando as respectivas condies (art. 19). Assim, o estatuto poder, ou no,
autorizar (dispor sobre ou prever) a aplicao de lucros ou reservas no resgate
de aes preferenciais. A expresso poder indica uma faculdade. No uma
obrigatoriedade.
Segundo o caput do art. 44, o estatuto ou a assemblia-geral pode
autorizara, aplicao de lucros ou reservas no resgate. A redao mostra-se
infeliz. Mistura aes heterogneas, atribuveis a sujeitos diversos, induzindo
o intrprete a erro. Emprega o mesmo verbo (autorizar) no sentido de
dispor sobre, ou prever, tendo por sujeito o estatuto, e no sentido de
deliberar ou decidir, tendo por sujeito a assemblia-geral.
A interpretao mais correta parece ser a seguinte:

Se o estatuto previr (dispuser sobre) o resgate das aes preferenciais,


a assemblia-geral extraordinria poder deliberar (decidir) a respei
to; contudo, e salvo disposio em contrrio do estatuto, o resgate s
ser efetuado se, na assemblia especial, convocada para deliberar
essa matria, for aprovado por acionistas que representem, no mni
mo, a metade das aes da(s) classe(s) atingida(s) ( 6o do art. 44);
Se 0 estatuto no 0 previr (dispuser sobre) 0 resgate de aes prefe
renciais, a assemblia-geral no poder deliberar sobre essa matria.

Poder-se- argumentar o seguinte: a assemblia, soberana, pode alterar o


estatuto social, para nele introduzir clusula permissiva do resgate das aes
preferenciais; e, cmo quem pode 0 mais pode o menos, nada impede que ela
tambm simplesmente delibere 0 resgate. O argumento mostra-se falacioso.
A eficcia da deliberao da assemblia-geral sobre alterao nas condi
es de resgate das aes preferenciais (art. 136, II) depende de prvia
aprovao ou da ratificao (confirmao), em prazo improrrogvel de 1 (um)
ano, por titulares de mais da metade de cada classe de aes preferenciais
prejudicadas, reunidos em assemblia especial, convocada e instalada com as
formalidades [da] lei (art. 136, i).
Ora, quem nopode o menos no pode o mais. Quem no pode alterar
condies de resgate, sem prvia aprovao ou sem ratificao, referidas no
1 do art. 136, tambm no pode resgatar e nem alterar o estatuto social
omisso, para nele incluir previso sobre o resgate.

86

SOCIEDADE ANNIMA

Assim, se o estatuto social for omisso a respeito, a eficcia da deliberao


da assemblia-geral que o alterar, para nele introduzir o resgate, deveria, no
mnimo, depender de prvia aprovao ou da ratificao (confirmao), em
prazo improrrogvel de 1 (um) ano, por titulares de mais da metade de cada
classe de aes preferenciais prejudicadas, reunidos em assemblia especial,
convocada e instalada com as formalidades [da] lei (art. 136, i).
Nada impede, contudo, que a assemblia-geral extraordinria delibere
sobre a criao de uma outra e nova classe de aes preferenciais e resgatveis. Para um estudo mais completo sobre 0 resgate de aes, ver o caso
Adhemar de Barros.
A amortizao consiste na distribuio aos acionistas, a ttulo de
antecipao e sem reduo do capital social, de quantias que lhes pode
riam tocar em caso de liquidao da companhia. Pode ser integral ou
parcial e abranger todas as classes de aes ou s uma delas. As aes
integralmente amortizadas podero ser substitudas por aes de fruio
(art. 44, 2o, 3o e 50).
O reembolso a operao pela qual, nos casos previstos em lei, a
companhia paga aos acionistas dissidentes de deliberao da assembliageral 0 valor de suas aes (art. 45). Os casos previstos em lei so aqueles
ensejadores do direito de retirada ou recesso (art. 137).
6.

CASO ADHEMAR DE BARROS


(JtTf-STF 70/9)

6.1 Resgate de aes Lei atual e lei anterior


A atual Lei das Sociedades Annimas - Lei n. 6.404/76 - deu ao resgate
de aes um tratamento idntico ao da lei anterior.
O resgate consiste no pagamento do valor das aes para retir-las
definitivamente de circulao, com reduo ou no do capital social; mantido
0 mesmo capital, ser atribudo, quando for o caso, novo valor nominal s
aes remanescentes.1 o resgate uma das excees proibio legal
negociao da companhia com as suas prprias aes.2 A lei diz que o
Estatuto de companhia com aes preferenciais poder prever 0 resgate de
aes, fixando as respectivas condies.3E subordina prvia aprovao ou
1 Lei atual, art. 44, 1; Lei anterior, art. 16, pargrafo nico.
2 Lei atual, art. 30, i; Lei anterior, art. 15, i.
3 Lei atual, art. 19; Lei anterior, art. 11.

AES: INDIVISIBILIDADE, NEGOCIAES, RESGATE, ONERAAO

87

ratificao, por titulares de mais de metade da classe das aes preferen


ciais interessadas, reunidos em assemblia especial, convocada e instalada
com as formalidades legais, a eficcia da deliberao sobre as condies de
resgate das aes preferenciais.4
Um leading case sobre resgate de aes no direito brasileiro o caso do
Governador Adhemar Pereira de Barros, apreciado duas vezes pelo Supremo
Tribunal Federal, em Agravo de Instrumento e em ao rescisria.
6.2 Dados do caso Adhemar de Barros
Adhemar de Barros era o nico proprietrio de todas as 150 aes
preferenciais da Divulgadora Editora S.A., sucessora de A Notcia SA.
Em seu relatrio, na ao rescisria, o Ministro Aliomar Baleeiro historia
os fatos.
6.2.1 Posio de Adhemar de Barros
A inicial conta a longa histria do litgio nascido da ao ordinria do
Governador Adhemar de Barros contra a r, para declarao de nulidade das
resolues das Assemblias-Gerais pelas quais foi decidido o resgate de 150
aes preferenciais do autor e concomitantemente, o aumento do capital social
mediante subscrio de 31.150 aes nominativas ordinrias. A nulidade teria
decorrido da inexistncia de clusula nos Estatutos de A Notcia S/A, que
permitisse 0 resgate das aes preferenciais, [bem como] da [falta de] concor
dncia dos titulares das mesmas para supri-la. Aquelas resolues teriam sido
de m-f e sua nulidade resulta, diz [Adhemar de Barros], dos (hoje) arts. 19,44,
1 e 136, 1, da Lei n. 6.404/76. Entende que o resgate dependeria da
existncia de fundos disponveis e deveria ser feito por sorteio. E ainda, que no
seria admissvel aumento de capital aps o resgate, mas s reduo.
6.2.2 Posio da companhia
Na contestao, quanto ao mrito, a Divulgadora Editora S.A. argi que
o (hoje) 1, do art. 44, da Lei n. 6.404/76 permite que a Assemblia-Geral
autorize o resgate se no estiver ele previsto nos Estatutos; que 0 (hoje)
art. 136, i, do mesmo diploma no condiciona o resgate manifestao de
vontade de nmero substancial de aes a serem resgatadas; e que nada
impede que, ao invs de reduo, aps o resgate, a Assemblia-Geral proceda
ao aumento do capital.
4 Lei atual, art. 136, Io; Lei anterior, art. 106.

88

SOCIEDADE ANNIMA

6.2.3 Decises das instncias ordinrias


Adhemar de Barros ficou vencido em primeira instncia. E tambm no
teve xito feliz na segunda instncia, cuja deciso est assim ementada: Ao
ordinria julgada improcedente. Confirmao da sentena que bem decidiu,
apreciando os fatos e dando-lhes soluo de acordo com a lei e as provas
constantes dos autos. Vlidas as deliberaes dos acionistas tomadas em
Assemblias-Gerais, no havendo violao alguma Lei das Sociedades
Annimas que justificasse a pretenso do autor.
6.2.4 Decises do Supremo Tribunal Federal
Adhemar de Barros recorreu extraordinariamente para o Supremo Tri
bunal Federal. O Presidente do Tribunal de Justia da Guanabara denegou
seguimento ao apelo extremo. Adhemar de Barros agravou de instrumento. A
Suprema Corte confirmou 0 despacho que indeferira 0 recurso extraordinrio.
Transitada em julgado essa deciso do Supremo Tribunal Federal, o
esplio de Adhemar de Barros ajuizou, contra a Divulgadora Editora S.A.,
ao rescisria do julgado.
Opinando na ao rescisria, a Procuradoria Geral da Repblica, em
parecer subscrito pelo Dr. M. Leite Soares, assim se manifestou:
No mrito, 0 pedido improcedente. Alega o esplio - autor que o
decretado resgate das aes preferenciais no poderia ser feito, porque no
previsto pelos Estatutos da r; no se permite que a categoria das aes
ordinrias suprima a categoria das aes preferenciais; no houve sorteio e
nem havia fundos disponveis para a deliberao da Assemblia-Geral [...].
[...] temos que, sendo omissos os Estatutos, como no caso presente, a Assemblia-Geral possua poderes para disciplinar e deliberar sobre a forma de
resgate de aes preferenciais, ou a sua extino, como ocorreu, conforme
iniludivelmente se depreende da leitura do (hoje) i do art. 44. Quanto ao
(hoje) art. 136, Io, 0 mesmo no tem pertinncia, pois se refere s alteraes
e vantagens ou criaes de aes preferenciais, presumindo, logicamente, a
continuao da existncia de tal tipo ou categoria de ao na sociedade,
quando, ento, devero ser respeitados os direitos dos possuidores das aes
preferenciais j existentes, que poderiam ser prejudicados. No caso concreto,
todas as aes preferenciais pertenciam a uma s pessoa e no ocorreu modi
ficao no statusas mesmas, mas sim a extino da categoria, atravs de ato
soberano da Assemblia-Geral convocada para decidir sobre a matria.
Em seu voto, proferido na ao rescisria, o Relator, Ministro Aliomar
Baleeiro, citando o (hoje) art. 44, da Lei n. 6.404/76, escreveu: O resgate,

AOES: INDIVISIBILIDADE, NEGOCIAES, RESGATE, ONERAAO

89

tanto pode ser autorizado pelos Estatutos quanto por deciso da Assemblia-Geral, como ocorreu no caso dos autos. Nem se exige, a, concordncia
expressa dos acionistas atingidos. Nem h que se falar em sorteio, porque,
como confessado na inicial, todas as aes preferenciais pertenciam a um s
titular. Enfim, no vejo em que consistiu a deciso contra literal disposio de
lei, que, luz da Smula n. 343, pressupe texto legal no controvertido. Julgo
o autor carecedor da ao rescisria.
O Revisor, Ministro Djaci Falco, em seu voto proferido na ao
rescisria, enfrenta o problema do preo de resgate. Segundo ele, o preo do
resgate, no havendo cotao em Bolsa, ser 0 do valor nominal, o que foi
atendido e que fora aceito pelo [Sr. Adhemar de Barros], quando da escritura
da cesso de 150 aes preferenciais, a ele feita. De qualquer modo, matria de
fato, que sabidamente escapa ao mbito do extraordinrio.
Comentrio do Caso Adhemar de Barros
As lies da Justia brasileira
O desfecho do caso Adhemar de Barros nos permite sintetizar as seguintes
lies da Justia brasileira, ministradas ou abonadas pelo Supremo Tribunal
Federal, em tema de resgate de aes preferenciais.
Primeira licr. no necessrio o sorteio das aes a serem resgatadas,
quando o resgate abranger a totalidade das aes de uma mesma classe. A
essa lio, pode-se acrescentar que o sorteio igualmente desnecessrio na
hiptese de resgate de parte das aes de uma classe, quando todas elas
pertencerem a um nico acionista. No caso Adhemar de Barros, o sorteio era
absolutamente desnecessrio. A companhia s possua 150 aes preferenciais.
Todas pertenciam ao mesmo acionista. E a assemblia-geral deliberou
resgat-las todas.
Segunda licr. Resgatar aes no o mesmo que alterar condies de
resgate das aes. So duas coisas inteiramente distintas. A exigncia de
prvia aprovao, ou da ratificao, por titulares de metade da classe de aes
preferenciais interessadas, reunidos em assemblia especial convocada e ins
talada com as formalidades da lei, s necessria para a eficcia da deliberao
sobre alteraes nas condies de resgate de aes preferenciais. E
dispensvel para a eficcia da deliberao sobre o resgate. No caso Adhemar
de Barros, a Assemblia-Geral questionada no deliberou alterar condies
de resgate das aes preferenciais. Deliberou, simplesmente, resgatar. Observe-se que, poca do julgamento deste caso, inexistia na legislao texto
correspondente ao atual 6o do art. 44 ( 6o. Salvo disposio em contrrio
do estatuto social, o resgate de aes de uma ou mais classes s ser efetuado

90

SOCIEDADE ANNIMA

se, em assemblia especial convocada para deliberar essa matria especfica,


for aprovado por acionistas que representem, no mnimo, a metade das aes
da(s) classe(s) atingida(s).).
Terceira lio: possvel, concomitantemente, resgatar aes e aumentar
o capital social por subscrio de novas aes. 0 que no poderia ocorrer seria
um aumento do capital social como conseqncia do resgate. No caso
Adhemar de Barros, a Justia percebeu que no havia relao de causa e efeito
entre o resgate e o aumento de capital. O aumento de capital no decorreu do
resgate, mas sim da subscrio de novas aes. No foi o resgate a causa do
aumento de capital. Apenas por mera coincidncia o resgate e o aumento de
capital foram deliberados numa mesma assemblia-geral.
Quarta lio: A assemblia-geral soberana para deliberar sobre o
resgate de aes preferenciais, ainda que o Estatuto social seja omisso, nada
dispondo a respeito, o que ocorria no caso Adhemar de Barros.
Quinta lio: o preo do resgate, nas companhias abertas, ser o valor de
cotao das aes na Bolsa de Valores; nas companhias fechadas, ser o vlor
nominal.
Crtica das lies acima
As trs primeiras lies acima so irreprochveis. As duas ltimas mere
cem reparos. Para tanto, torna-se necessria uma incurso na teoria do
resgate de aes.
O resgate (redemption, no direito norte-americano; rachat, no direito
francs) uma modalidade de negociao da companhia com as prprias
aes, excepcionalmente permitida pelo i, letra a, do art. 30.
No se trata de um contrato de compra e venda, ou de uma recompra de
aes, como insinua a palavra francesa rachat, tradicionalmente utilizada
para designar a operao, embora imprpria.
O resgate de aes a sua compra compulsria para retir-las de circu
lao (Cunha Peixoto, 1972). diferente da compra e venda (aquisio), na
qual a ao continua em tesouraria, e o acordo de vontades essencial. Na
verdade, o resgate o correspondente, no Direito Privado, da desapropriao
no Direito Pblico.
No direito positivo, o resgate vem tradicionalmente tratado conjunta
mente com duas operaes afins: a amortizao e o reembolso. Na sistemtica
da Lei n. 6.404/76, as trs operaes acham-se na Seo X do Captulo III.
Resgate e amortizao
Ambos so efetuados com a aplicao de lucros ou reservas. Ambos
dependero de sorteio, quando no abrangerem a totalidade das aes de

AES: INDIVISIBILIDADE, NEGOCIAES, RESGATE, ONERAO

91

uma mesma classe. Ambos so de iniciativa da sociedade. Contudo, no resgate


o titular das aes resgatadas deixa de ser acionista, ao passo que na amortizao
continua a s-lo, podendo as suas aes ser substitudas por aes de fruio,
quando a amortizao for integral.
Resgate e reembolso
Tanto no resgate quanto no reembolso vamos encontrar uma situao
em que o acionista sai da companhia, perdendo o seu status. Mas essa sada
compulsria e provocada pela sociedade, n caso de resgate. No reembolso,
a conseqncia de uma retirada voluntria do acionista. A Lei n. 6.404/76
fixa, no art. 45, os parmetros para 0 valor do reembolso, no 0 fazendo com
relao ao resgate.
Valor do resgate
No caso Adhemar de Barros, a lio do Tribunal, quanto ao valor do
resgate, acha-se sintetizada no voto do Ministro Djaci Falco. Essa lio
encontrava amplo respaldo na doutrina existente poca. E, ainda hoje, existe
quem a sustente (ver Batalha, 1979,1:300). Todavia, quanto a este aspecto, a
deciso, no caso Adhemar de Barros, mais que injusta, chegou a ser inqua. Os
valores nominal e de cotao podem ser absolutamente irrealistas. Penso que,
na apurao do valor de resgate, deve ser aplicada, por analogia, a diretriz
fixada no art. 45 da Lei n. 6.404/76 para 0 reembolso. E mais: o prprio
Estatuto Social no pode prever um valor de resgate em desrespeito diretriz
traada no referido artigo.
Modesto Carvalhosa mais radical. Para ele, deve ser adotado 0 mesmo
critrio para fixao do preo de emisso de aes previsto no i do art. 170
da Lei Acionria, que manda levar em conta a cotao das aes no mercado,
se houver, 0 valor do patrimnio lquido e as perspectivas de rentabilidade da
companhia (Carvalhosa, 1997).
Resgate e reduo do capital
H uma disputa entre os autores a respeito da possibilidade prtica do
resgate com reduo do capital social, como previsto no i do art. 44 da Lei
das Sociedades por Aes. Para Waldemar Ferreira (1958, 40, 1.055/1.063),
teria havido um cochilo do legislador, uma vez que o resgate feito com a
aplicao de lucros ou reservas, e no conta do capital social.
Trajano de Miranda Valverde (1941,1:113), autor intelectual do Decretolei n. 2.627, do qual j constava o suposto cochilo imitado pelo legislador
atual, tenta justific-lo com estas palavras: Definindo o resgate como sendo a
operao pela qual a sociedade paga o valor das aes, para retir-las defi

92

SOCIEDADE ANNIMA

nitivamente de circulao, indiscutvel que a operao acarretar sempre


modificao na disposio estatutria relativa ao capital ou na sua diviso em
aes. Porque, efetuado o resgate, o nmero de aes em circulao diminuir,
pelo que haver uma correspondente diminuio da cifra do capital.
Com todas as vnias, e usando a refro popular, entendo que a emenda
saiu pior que o soneto.
Concordo com Carlos Fulgncio da Cunha Peixoto, quando afirma que
no compreende como, em face da lei brasileira, se possa admitir, como
conseqncia do resgate, a diminuio do capital (Cunha Peixoto, 1972,1:183).
Mostra-se particularmente curiosa, a respeito a concluso de Egberto
Lacerda Teixeira e Jos Alexandre Tavares Guerreiro (1979,1:253). Primeiro
indagam:
se por definio o resgate resulta da aplicao de lucros ou
reservas (portanto, de fundos disponveis da sociedade), tal como se
depreende do caput do art. 44, como admitir-se que possa ser efetivado
custa de reduo do capital social? Em seguida, concluem, textualmente: No
entanto, tal possibilidade vem clara e insofismavelmente expressa no i do
art. 44, de modo que no h recus-la, reconhecendo-se, embora, a flagrante,
e, a nosso ver, inexplicvel contradio conceituai com 0 princpio exposto no
caput do mesmo artigo. Essa concluso revela a perplexidade do jurista
diante da sacralizao do texto escrito.
A concluso correta simples: impossvel resgate com reduo do
capital social. Haver, sim, uma reduo do nmero de aes, com alterao
do seu valor nominal, se elas tiverem valor nominal. O resgate no pode ser a
causa de uma reduo do capital. A reduo no pode ser a conseqncia do
resgate. No h relao de efeito entre o resgate e a reduo do capital.
Resgate no previsto no Estatuto
Analisemos, agora, a quarta Lio ministrada pelo Supremo Tribunal
Federal no caso Adhemar de Barros, ou seja: a assemblia-geral soberana
para deliberar sobre 0 resgate de aes preferenciais, ainda que 0 Estatuto
social seja omisso, nada dispondo a respeito.
O discurso da Corte baseou-se numa interpretao literal do (hoje) art. 44
da Lei n. 6.404/76: O estatuto ou a assemblia-geral extraordinria pode
autorizar a aplicao de lucros ou reservas no resgate [...]. No me parece feliz
essa interpretao literal. O prprio legislador no foi muito feliz ao empregar o
mesmo verbo (autorizar), para designar aes heterogneas: autorizar no
sentido de dispor sobre, ou prever, tendo por sujeito o Estatuto, e autorizar
no sentido de decidir ou deliberar, tendo por sujeito a assemblia-geral.
Alm disso, essa interpretao literal do Supremo Tribunal Federal
desabonada por uma outra interpretao literal do (hoje) art. 19 da Lei n.

AES: INDIVISIBILIDADE, NEGOCIAES, RESGATE, ONERAO

93

:6.404/76, segundo o qual O estatuto da companhia com aes preferenciais


[...] poder prever o resgate
A concluso literal a seguinte: o estatuto
poder, ou no, prever o resgate. O verbo poder, empregado no futuro,
indica uma faculdade, no uma obrigatoriedade. Assim, se o estatuto previr o
resgate, a assemblia-geral poder deliberar a respeito. Se o estatuto no o
previr, a assemblia no poder deliberar 0 resgate.
Essa segunda interpretao literal mais condizente com a natureza do
resgate, que a de uma desapropriao. O resgate representa uma trans
misso forada, irrecorrvel e definitiva da propriedade das aes do acionista
para o domnio da prpria companhia que, em seguida, as extinguir
(Carvalhosa, 1997:316). uma medida drstica. O seu correspondente no
Direito Pblico - a desapropriao - requer a existncia de um fundamenta
do interesse social, ou de uma necessidade ou utilidade pblica, alm de
prvia e justa indenizao em dinheiro. No se justifica, pois, que possa 0
resgate ficar ao puro arbtrio da assemblia-geral, quando no expressamente
previsto no Estatuto social.
O resgate deve ser feito no interesse geral da sociedade, de boa-f, e sem
abuso de direito.
Ao legitimar o resgate de aes preferenciais por deliberao da assem
blia-geral sem expressa previso estatutria a respeito, a deciso proferida no
caso Adhemar de Barros afastou-se de toda a doutrina jurdica existente sobre 0
assunto. Numa peregrinao pela literatura nacional e estrangeira, no se
encontra uma s referncia que pudesse abonar a tese esposada no julgamento
do caso. No Brasil, Carlos Fulgncio da Cunha Peixoto assim se manifesta: Se,
porm, os estatutos no estabelecem a possibilidade de resgate, este s poder
ser efetuado mediante uma reforma estatutria, demandando, pois, uma
assemblia-geral extraordinria e quorum qualificado. A assemblia-geral
extraordinria fixar a maneira de se proceder ao resgate das aes e o momento
propcio a efetuar a operao (Cunha Peixoto, 1972,1:i 86).
Nos Estados Unidos, a orientao generalizada, nas centenas de Leis de
Sociedades por Aes no sentido de que uma sociedade annima s pode
resgatar as suas aes se o resgate estiver expressamente previsto no estatuto
[...]; no existe um poder implcito ou inerente de resgatar de outra forma.
Inexistindo proviso sobre 0 resgate no estatuto, uma sociedade no pode
resgatar nenhuma de suas aes.5
5 [...] a Corporation has the power to redeem its shares only if expressly provided in
the articles [...]; there is no implied or inherent power to redeem otherwise. Absent
a redemption provision in the articles of incorporation, a Corporation does not have
power to redeem any of its shares (88, ALR1134).

94

SOCIEDADE ANNIMA

Quando o estatuto original da companhia omisso sobre o resgate das


aes preferenciais, os tribunais discordam de subseqentes tentativas de
resgatar e at mesmo de tentativas de alterar o estatuto para permiti-lo.6
Na Inglaterra, no julgamento do caso Trevor vs. Whitworth, fixou-se o
princpio geral de que uma companhia no pode subscrever ou comprar suas
prprias aes. Posteriormente, uma lei de 1929, reproduzida em 1948,
permitiu a emisso de aes preferenciais expressamente criadas como resgatveis, donde se conclui que o resgate s pode ser deliberado quando previa
mente previsto. Em uma circunstncia, entretanto, a regra fixada no julga
mento do caso Trevor vs. Whitworth tem sido relaxada. Pelo Ato de 1929
(agora Lei das Companhias, S. 58) tornou-se possvel emitir aes preferen
ciais expressamente criadas como resgatveis7(Gower, 1979).
Idntico posicionamento encontrado na Frana. Salvo circunstncia
particular, regida pela lei, pelo estatuto ou pela conveno, a companhia no
pode impor a um ou a alguns acionistas a expropriao de seus ttulos8
(Escarra & Rault, 1976).
A jurisprudncia considera, entretanto, que os acionistas sujeitam-se
sua prpria lei, aquela da clusula estatutria inicial. Ela valida a excluso9
(Caillaud, 1966:225).
Tambm no difere a doutrina alem. Assim, um acionista s pode ser
privado involuntariamente de suas aes se existir clusula permitindo 0
resgate e a excluso, no estatuto original ou em alguma alterao estatutria
efetuada antes da subscrio das aes em questo. Em outras palavras, a
menos que as aes possudas estivessem sujeitas a um possvel resgate, o
acionista no pode ser privado de suas aes dessa forma, em nenhuma
circunstncia10(Ercklentz, 1966).
6 When the original corporate charter is silent on the redeemability of the preferred
shares, the courts have looked with disfavor subsequents attemps to redeem or even
attempts to amend the charter to permit redemption (Yukon Mill & Grain Co. vs.
Vose, 201, OKL, 376,206 p. 2d. 206 (1949)).
7 In one respect, however, the rule in Trevor vs. Whitworth has been relaxed. By the
Act of 1929 (now Companies Act 1948, S. 58) it was made possible to issue preference
shares expressly created as redeemable (Gower, 1979).
8 Sauf circonstance particulire rgie par la loi, par les statuts ou par la convention, la
socit ne peut imposer un ou quelques actionnaires 1expropriation de leurs
titres (Escarra & Rault, 1976).
9 La jurisprudence considre, cependant, que les actionnaires subissent seulement
leur propre loi, celle de la clause statutaire initiale. Elle valide 1exclusion (Caillaud,
1966:225).
l Thus, a stockholder may be deprived of shares of capital stock owned by him on an
involuntary basis only if a right to cause such a redemption and retirement existed
either in the original articles or in an amendment to the articles adopted before the

AES: INDIVISIBILIDADE, NEGOCIAES, RESGATE, ONERAAO

95

Afinal, para que serve o resgate?


Essa pergunta me freqentemente formulada por alunos. A julgar pela
freqncia com que feita, pode-se confirmar o silncio dos Manuais de
Sociedades por Aes a respeito do assunto.
Segundo Brudney e Chirelstein (1972:176), o principal objetivo do resgate
seria habilitar a companhia a adaptar os seus valores mobilirios preferenciais
a mudanas das condies de mercado.11No creio que essa seja uma resposta
satisfatria para a questo formulada neste tpico. Mais que isso, penso que a
prpria questo apresentada deveria ser substituda por esta outra: por que e
para que emitir aes resgatveis?
A doutrina brasileira no tem se preocupado com o assunto. E a estran
geira de pouca valia no particular, em virtude, precisamente, da enorme
diferena existente nas condies dos mercados de valores mobilirios aqui e
alhures. A par das diferenas estruturais e conjunturais, existem caractersti
cas peculiares do mercado brasileiro de valores mobilirios que, certamente,
influem na compreenso do problema. Sempre foi inegvel, por exemplo, a
notria preferncia do investidor brasileiro pelas aes preferenciais ao portador
(PP), abolidas do nosso ordenamento pela Lei n. 8.021/90, embora nem
sempre concorressem para isso consideraes de carter racional, mas sim
motivos de ordem psicolgica.
Uma observao se impe, primeira vista. A noo de resgate, no
direito positivo brasileiro das sociedades por aes, acha-se normalmente
associada ao conceito de ao preferencial (6.404/76, arts. 19 e 136, i). O
acionista preferencial, normalmente destitudo do direito de voto (LSA,
art. 15, 2o), tem sido excludo da noo de acionista-empresrio e tratado
pela doutrina como acionista-rendeiro, mercador, jogador ou especulador
(Requio, 1985).
A observao dos fatos demonstra que o acionista preferencial, na reali
dade, visto como um mero investidor, cujas relaes com a companhia so
muito mais tnues que os vnculos entre esta e o acionista ordinrio,
cognominado acionista-empresrio.
shares of capital stock involved were subscribed to. In other words, unless the shares
held by a stockholder were subject to possible involuntary redemption at acquisition,
the stockholder cannot be deprived of his shares on this basis under any
circumstances (Ercklentz, 1966).
11 [...] to enable the Corporation [...] to adapt its senior securities to changing market
conditions (Brudney & Chirelstein, 1972:176).

96

SOCIEDADE ANNIMA

Note-se que a denominada prioridade na distribuio de dividendos, previs


ta na lei para as aes preferenciais (art. 17, 1), mais que mera prioridade. A
palavra prioridade significa primazia, preferncia, antecedncia. No entanto,
no apenas isso que a lei reserva ao acionista preferencial com prioridade na
distribuio de dividendos. Mais que isso, a lei lhe assegura um crdito, condi
cionado existncia de lucro. E esse crdito condicionado pode ser tremenda
mente preocupante para os acionistas ordinrios, no s em funo da ameaa
do voto contingente que as aes preferenciais podero, eventualmente, deter
(art. in , i), mas, sobretudo, se 0 dividendo prioritrio for cumulativo.
Em suma, o acionista preferencial , normalmente, visto como um
outsider, til como credor-investidor, mas potencialmente perigoso como
scio e supostamente no identificado com os fins ltimos da empresa.
Nesse contexto, o resgate apresenta-se como medida til para a ruptura
do tnue liame que liga 0 acionista-preferencial companhia.
Assim, as aes preferenciais j podero ser resgatveis desde a sua
criao pela companhia, como forma de autofinanciamento de capital de giro
via mercado de capitais de risco, com a convenincia de fcil dispensa desse
financiamento, quando alteradas as condies de mercado ou as condies
financeiras da prpria companhia.
Caillaud (1966:230) registra a utilizao de aes resgatveis destinadas
a empregados da companhia, que passam a participar, dessa forma, dos
lucros da empresa. O resgate poderia ocorrer por ocasio da resciso do
contrato de trabalho. Esta ltima hiptese, a meu ver, de restrita aplicao
no direito brasileiro, que exige 0 sorteio, quando o resgate no abranger a
totalidade das aes de uma mesma classe.
A exposio acima demonstra que o resgate, em princpio, efetuado no
interesse da sociedade.
Peculiaridades do mercado de valores mobilirios brasileiro, entretanto,
fazem com que, muitas vezes, 0 resgate seja considerado um verdadeiro
privilgio, uma sorte-grande no sorteio referido pelo legislador.
No isolada a opinio de Carlos Fulgncio da Cunha Peixoto (1972,
1:184), quando escreve, textualmente, 0 seguinte: deve-se ter em conta, no
resgate, o princpio da igualdade entre os acionistas, que predomina em
todas as sociedades. Esta norma precisa ser respeitada e o resgate s pode
prevalecer no interesse da sociedade ou do conjunto de acionistas, sem que
essa operao possafavorecer certos acionistas em prejuzo dos demais.
No foi esse, certamente, 0 sentido do resgate no caso do Governador
Adhemar Pereira de Barros...

AES: INDIVISIBILIDADE, NEGOCIAES, RESGATE, ONERAO

7.

97

DIREITOS REAIS E OUTROS NUS SOBRE AS AES

As aes, valores mobilirios, bens mveis, podem ser objeto de direitos


reais e outros nus, como o penhor, a penhora, o usufruto, o fdeicomisso, a
alienao fiduciria em garantia, a inalienabilidade e a incomunicabilidade.
Tais nus devero ser averbados nos livros da companhia para surtirem efeito
perante esta. Salvo clusula expressa em contrrio, todos esses nus - inclusive
o penhor - se estendero aos eventuais desdobramentos das aes oneradas
(os filhotes, aes bonificadas, decorrentes de aumentos de capital mediante
capitalizao de lucros ou de reservas (art. 169, 20).
Alienaofiduciria em garantia. Decreto-lei n. 911/69, art. i: A alienao
fiduciria em garantia transfere ao credor o domnio resolvel e a posse indireta
da coisa mvel alienada, independentemente da tradio efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor possuidor direto e depositrio com as responsa
bilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal.
Penhor civit. Art. 768. Constitui-se o penhor pela tradio efetiva que,
em garantia do dbito, ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou
algum por ele, de um objeto mvel, suscetvel de alienao.
PenhorMercantil. Cdigo Comercial de 1850 - Art. 271 . 0 contrato de
penhor, pelo qual 0 devedor ou um terceiro por ele entrega ao credor uma
coisa mvel em segurana e garantia de obrigao comercial, s pode provar-se
por escrito assinado por quem recebe o penhor.
Penhor no Cdigo Civilde 2002-, Art. 1.431. Constitui-se o penhor pela
transferncia efetiva da posse que, em garantia do dbito ao credor ou a quem
o represente, faz o devedor, ou algum por ele, de uma coisa mvel, suscetvel
de alienao. Pargrafo nico. No penhor rural, industrial, mercantil e de
veculos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve
guardar e conservar.
Usufruto: Cdigo Civil de 1916 - Art. 713. Constitui usufruto o direito
real de fruir as utilidades e frutos de uma coisa, enquanto temporariamente
destacado da propriedade. Cdigo Civil de 2002: arts. 1390/1411.
Fideicomissa. Cdigo Civil de 1916 - Art. 1.733. Pode tambm o
testador instituir herdeiros ou legatrios por meio de fdeicomisso, impondo a
um deles, o gravado ou fiducirio, a obrigao de, por sua morte, a certo
tempo, ou sob certa condio, transmitir ao outro, que se qualifica de
fideicomissrio, a herana ou legado. Cdigo Civil de 2002: A rt. 1.951Pode o testador instituir herdeiros ou legatrios, estabelecendo que, por
ocasio de sua morte, a herana ou o legado se transmita ao fiducirio,

98

SOCIEDADE ANNIMA

resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa
condio, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissrio.
Penhorcr. Cdigo de Processo Civil, Livro II (Processo de Execuo),
Ttulo II (Das diversas espcies de execuo), Captulo IV (Da execuo por
quantia certa contra devedor solvente), Seo I (Da penhora, da avaliao e do
depsito), Subseo III (Da penhora e do depsito). Art. 659. Se 0 devedor
no pagar, nem fizer nomeao vlida, o oficial de justia penhorar-lhe-
tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal, juros, custas e
honorrios advocatcios.
Mecanismo da alienao fiduciria em garantia
Apreenda o mecanismo da alienao fiduciria em garantia analisando a
situao abaixo:
Ilka Tibiri quer, com urgncia, um carro novo. Mas no dispe de
dinheiro para pag-lo vista. Quer pagar o preo em prestaes mensais. A
Cia. Novocar poder parcelar o preo. E, possivelmente, aceitar uma das
seguintes garantias:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)

penhor de bens mveis de Ilka (jias, aes, etc.);


penhor de bens mveis oferecidos por um terceiro;
hipoteca de bem imvel de Ilka;
hipoteca de bem imvel oferecido por um terceiro;
fiana prestada por um terceiro;
aval prestado por um terceiro;
reserva de domnio do automvel.

Pode ocorrer, entretanto, que a Novocar no se disponha a financiar a


operao. Ilka poder recorrer, ento, a uma alienao fiduciria em garantia.
Nesta, ocorrer, simultaneamente, 0 seguinte: A Cia. Financeira Timb paga 0
automvel Novocar. A Novocar entrega o automvel a Ilka. Esta assume a
posse direta do automvel, mas o aliena fiduciariamente Timb, ficando
(Ilka) como mera depositria. A Timb adquire a posse indireta e o domnio
do automvel. A propriedade da Timb sobre o automvel resolvel e
onerada com encargo (quando Ilka pagar Timb, cessar a propriedade
desta, que dever transferir o domnio do automvel a Ilka.
Em resumo:
A Novocar a vendedora;
Ilka a compradora, muturia, possuidora direta, alienante fiduciria e
depositria do automvel;

AES: INDIVISIBILIDADE, NEGOCIAES, RESGATE, ONERAO

99

ATimb a mutuante, credora e proprietria fduciria do automvel.


Ilka poder, se quiser, valer-se de uma alienao fduciria em garantia,
se pretender subscrever aes de uma companhia em constituio ou de uma
companhia j constituda, que esteja aumentando o seu capital por subscrio
de novas aes.
8.

DIREITO DE VOTO DAS AES GRAVADAS COM NUS

O penhor da ao no impede o acionista de exercer o direito de voto;


ser lcito, todavia, estabelecer, no contrato, que o acionista no poder, sem
consentimento do credor pignoratcio, votar em certas deliberaes. O credor
garantido por alienao fduciria da ao no poder exercer o direito de
voto; o devedor somente poder exerc-lo nos termos do contrato. O direito
de voto da ao gravada com usufruto, se no for regulado no ato de consti
tuio do gravame, somente poder ser exercido mediante prvio acordo
entre o proprietrio e o usufruturio (arts. 113 e 114).
9.

EXTENSO DOS NUS SOBRE AES DESDOBRADAS E


BONIFICADAS

Todos os nus que, porventura, incidirem sobre a ao (inclusive o penhor)12


estender-se-o aos seus desdobramentos (splits), bem como aos filhotes que
elas eventualmente gerarem, por fora de bonificao (art. 169, 20).
10. INCURSO NO DIREITO PENAL
O Cdigo Penal brasileiro, no art. 177, 1, prev pena de recluso de um
a quatro anos e multa, se o fato no constitui crime contra a economia
popular, para:
a) 0 diretor, 0 gerente ou o fiscal que promove, por qualquer artifcio,
falsa cotao das aes ou de outros ttulos da sociedade;
b) o diretor ou o gerente que compra ou vende, por conta da sociedade,
aes por ela emitidas, salvo quando a lei o permite;
c) o diretor ou o gerente que, como garantia de crdito social, aceita em
penhor ou em cauo aes da prpria sociedade.
12 Sobre a extenso do penhor s aes bonificadas ou filhotes, ver: CORRA-LIMA,
Osmar Brina. Penhor de aes de companhias e a bonificao de aes: o caso
Candonga, So Paulo, RT624:262-6, out. 1987.

100

SOCIEDADE ANNIMA

11. QUESTES
1.

2.
3.
4.
5.
6.
7.

Consultando os dispositivos legais transcritos acima neste Captulo, procure


elaborar exemplos de gravamento de aes com os seguintes nus: (a)
alienao fiduciria, (b) penhor, (c) usufruto, (d) fdeicomisso e (e) penhora.
Como se transfere a propriedade das aes mortis causai
Por que a legislao previu um tratamento diferenciado para a companhia
aberta no art. 29?
As aes escriturais so bens mveis ou imveis?
possvel o penhor de aes escriturais?
Reflita sobre as expresses aes bonificadas e capitalizao de lucros ou
de reservas.
Os acionistas titulares de aes preferenciais da classe B da Olimpus SA.
esto se sentindo discriminados, pois a assemblia-geral deliberou resgatar
todas as suas aes. O estatuto da companhia, por eles consultado, nada
dispe a respeito. Eles questionam se o resgate possvel nessas circunstn
cias e, de qualquer forma, esto preocupados com o seu valor. Oriente-os.

Ca p t u l o 7

Pa r t e s b e n e f ic i r ia s .
DEBNTURES. BNUS DE
SUBSCRIO

Este Captulo apresenta-se como uma espcie de resumo do tratamento


dado pela lei a trs valores mobilirios importantes. Ao l-lo, no fique obses
sivamente preocupado em fixar todos os detalhes, pois o objetivo lev-lo a
compreender em que consistem esses valores mobilirios.
l.

PARTES BENEFICIRIAS

Partes beneficirias so valores mobilirios que somente podem ser


emitidos por companhias fechadas (art. 47, pargrafo nico). So ttulos
nominativos, negociveis, sem valor nominal, estranhos ao capital social.
As partes beneficirias conferem aos seus titulares o direito de participa
rem nos lucros anuais at o limite mximo de um dcimo (0,1) destes, bem
como o de fiscalizarem os atos dos administradores. proibida a criao de
mais de uma classe ou srie de partes beneficirias (arts. 46 e 190).
As partes beneficirias podem ser previstas no estatuto ou criadas pela
assemblia-geral extraordinria (AGE) da companhia fechada; a deliberao
da assemblia que cri-las no gera o direito de retirada para os acionistas
dissidentes, porque o art. 137 no faz remisso ao inciso VIII do art. 136. As
partes beneficirias podem ser atribudas pela companhia fechada a fun
dadores, acionistas ou terceiros, a ttulo gratuito ou oneroso.
O prazo de durao das partes beneficirias atribudas gratuitamente,
salvo as destinadas a sociedades ou fundaes beneficentes dos empregados
da companhia, no poder ultrapassar 10 anos.
As partes beneficirias podem ser resgatveis. Quando previsto, o resga
te ser efetuado com reserva especial para esse fim. Elas tambm podem ser
conversveis em aes, mediante capitalizao de reserva para esse fim.

102

SOCIEDADE ANNIMA

A emisso de partes beneficirias poder ser feita com a nomeao de


agente fiducirio de seus titulares. Alei prev e disciplina, ainda, os certificados
de partes beneficirias, os certificados de depsito de partes beneficirias e a
assemblia-geral dos beneficirios.
A reforma do estatuto social que modificar ou reduzir as vantagens
conferidas s partes beneficirias s ter eficcia quando aprovada pela metade,
no mnimo, dos seus titulares, reunidos em assemblia [geral] especial.
Quanto circulao das partes beneficirias, aplicam-se, m utatis
mutandis, as normas relativas circulao das aes.
Podero as partes beneficirias participar dos lucros da companhia, isto
, efetivamente auferir o rendimento que lhes prprio, na hiptese de se
deliberar no distribuir dividendos, com base nos casos dos 30 e 40 do art.
202? Pensamos que sim. Como dissemos, dividendos pagam-se conta do
lucro lquido, por deliberao da Assemblia-Geral Ordinria. Ora, o lucro
lquido o resultado do exerccio que remanesce aps deduzidas as participaes
estatutrias, entre as quais se incluem as relativas s partes beneficirias. O
que os rgos de administrao apresentam deliberao da Assemblia-Geral
Ordinria uma proposta de destinao do lucro lquido, j diminudo, por
tanto, das mencionadas participaes. Conseqentemente, precedem elas
deliberao assemblear sobre o lucro lquido, j que so determinadas pelos
estatutos, independendo, portanto, para serem pagas, da destinao que os
acionistas derem ao mesmo lucro (Teixeira & Guerreiro, 1979).
2.

DEBNTURES

Debntures so valores mobilirios. So ttulos de crdito que documentam


uma operao de mtuo. O debenturista o mutuante. A companhia, a
muturia. (Pelo contrato de mtuo, uma pessoa empresta coisas fungveis a
outra, que se obriga a devolv-las ou, ento, devolver coisas do mesmo gnero,
quantidade e qualidade.)
Obviamente, a emisso de debntures pela companhia no pode pres
cindir de um prvio estudo do mercado, para se avaliar a sua provvel
receptividade. Antes de efetivar a colocao [das debntures] para o pblico,
os agentes da emisso procuram checar a demanda pelos papis e as taxas
para a operao, atravs do processo de bookbuildin? [...]. Sem esse estudo
preliminar, a emisso correria o risco de ficar frustrada; ou a empresa
1 ARAJO, Slvia. Debnture fica mais sofisticada. Gazeta Mercantil\ 21 jan. 2002.
Caderno B, p. 1-2.

PARTES BENEFICIRIAS. DEBNTURES. BNUS DE SUBSCRIO

103

pode[ria] correr o risco de constatar, depois da emisso, que o mercado


estaria disposto a acatar uma taxa menor.2
O legislador houve por bem disciplinar minuciosamente este valor
mobilirio muito antigo. Dedicou-lhe 23 extensos artigos de lei.
A companhia pode efetuar mais de uma emisso de debntures, e cada
emisso pode ser dividida em sries (art. 53, caput). Mas no pode efetuar
nova emisso antes de colocadas todas as debntures das sries de emisso
anterior ou canceladas as sries no colocadas, nem negociar nova srie da
mesma emisso antes de colocada a anterior ou cancelado o saldo no
colocado (art. 59, 30).
A debnture poder conter clusula de correo monetria (art. 54,
i). Poder ser emitida no estrangeiro e ter o seu pagamento estipulado em
moeda estrangeira (art. 73). E, durante o seu prazo de durao, poder
assegurar ao seu titular juros fixos ou variveis, participao no lucro da
companhia e prmio de reembolso (art. 56).
Como as partes beneficirias, as debntures tambm podem ser resgatveis e conversveis em aes.
A deliberao sobre emisso de debntures de competncia privativa
da assemblia-geral, mas, na companhia aberta, o conselho de administrao
poder deliberar sobre a emisso de debntures simples, no conversveis em
aes e sem garantia real, e a assemblia-geral pode delegar ao conselho de
administrao a deliberao sobre as condies e a oportunidade da emisso
(art. 59, 1).
As debntures podem ser emitidas com garantia real, com garantia
flutuante, sem preferncia, ou subordinadas aos demais credores da com
panhia (art. 58). Devem ser nominativas. E so representadas por certificados
(ttulos nicos ou mltiplos).
A emisso de debntures poder ser feita com a nomeao de agente
fiducirio de seus titulares (Art. 61 - x A escritura de emisso, por
instrumento pblico ou particular, de debntures admitidas negociao no
mercado, ter, obrigatoriamente, a interveno de agente fiducirio dos
debenturistas).
A Instruo n. 28, de 23.11.1983, do Colegiado da CVM, dispe acerca do
exerccio da funo de agente fiducirio dos debenturistas.
Quanto circulao das debntures, aplicam-se, mutatis mutantis, as
normas relativas circulao das aes.
2ARAJO. Op cit.

104

SOCIEDADE ANNIMA

Cdulas pignoratcias de debntures so ttulos de crdito nominativos,


escriturais ou no, emitidos por instituies financeiras autorizadas pelo Banco
Central do Brasil, lastreadas em debntures e com garantia prpria (art. 72).
vedado s instituies financeiras emitir debntures e partes
beneficirias (Lei n. 4.595, de 31.12.1964, art. 35, 1).
3.

CASO MASTER
A Gazeta M ercantildos dias 29 e 31.1.1994 publicou a seguinte notcia:
DEBNTURES
Master quer lanar CR$ 1,95 bilho para permutar papis
(por Amlia Safatle, de So Paulo)

A M aster S.A. Tecidos Plsticos, sediada


em Fortaleza (C E) e maior empresa no seg
mento de sacana plstica do Pas, de acordo
com a revista Balano Anual, pretende lanar
C R $ 1 .9 4 7 .4 9 5 .3 9 6 ,0 0 em debntures simples, com prazo de quatro anos. Nesta sex
ta-feira, a em isso deu entrada na Comis
so de V alores Mobilirios (C V M ) com pedi
do d e registro.
N o dia 21 de dezembro ltimo, os acionis
tas reuniram -se em assemblia e deliberaram
sobre 0 lanamento de 3.300 papis com valor
nominal unitrio de C R $ 590.150,12, divididos
em duas sries. A primeira srie possui 943
debntures e a segunda, 2.357.
Conforme definido na assemblia, as de
bntures contam com fiana da empresa coli
gada M aster Incosa Engenharia S.A., bem
com o de seus controladores W alter Ary e
Lauro Jos Vinhas Lopes, juntamente com
suas respectivas esposas.
O s p a p is d e v e r o o fe re c e r ju ro s
remuneratrios de 19% ao ano, mais correo

monetria pelo IG P-M , e prmio de 7% , acres


cido linearm ente aos juros. C ada srie seguir
um regime de am ortizao programado. O
vencimento ser em 1o. 11.1997.
A emisso, que ser coordenada pela Oli
veira Bastos D T V M e ter com o a g en te
fiducirio a SLW , tem com o objetivo a permuta
de debntures da segunda emisso que esto
em mercado, emitidas em novembro de 1989,
e que venceriam em novembro de 1999.
Embora essa nova em isso seja de garan
tia flutuante, a M aster ter que oferecer a seus
debenturistas garantia real at novembro des
te ano. Conforme definido na assemblia, os
debenturistas tero pelo menos um dos se
guintes direitos: de perm utar suas debntu
res por debntures im obilirias que vierem a
ser em itidas pela M aster Incosa nas m es
m as condies de rendim ento e prazo ou de
receber em cauo, com o garantia adicio
nal, recebveis da M aster Incosa, referentes
venda de imveis, junta a banco comercial de
primeira linha.

Comentrio do Caso Master


1. Debntures simples. A lei emprega a expresso debntures simples
no i do art. 59. Tendo em vista a idia de garantia atribuda s
debntures, elas so classificadas em quatro espcies: Ia) com garantia

PARTES BENEFICIRIAS. DEBNTURES. BNUS DE SUBSCRIO

10 5

real; 2a) com garantia flutuante; 3a) sem preferncia; e 4a) subor
dinada (arts. 58 e 59, 30). Aparentemente, a expresso debntures
simples, no texto da notcia, se contrape a debntures conversiveis
em aes, ou seja, as debntures a serem emitidas pela Master SA.
Tecidos e Plsticos no seriam conversveis em aes.
Pedido de registro na CVM. A emisso pblica de valores mobilirios
(entre os quais as debntures) s poder ser colocada no mercado
por meio do sistema de distribuio previsto na Lei de Mercado de
Valores Mobilirios (Lei n. 6.385, de 7.12.1976, art. 15). Compete
CVM aprovar padres de clusulas e condies a serem adotadas nas
escrituras de emisses de debntures destinadas negociao em
bolsa ou no mercado de balco, e recusar a admisso ao mercado da
emisso que no satisfaa a esses padres (art. 61, 30).
Acionistas reunidos em assem blia-geral deliberaram sobre o
lanamento. Compete privativamente assemblia-geral a autorizao
para a emisso de debntures (arts. 59 e 122, IV). Na companhia
aberta, a assemblia-geral pode delegar ao conselho de administrao
a deliberao sobre as condies e a oportunidade da emisso (art.
59, i). Teixeira e Guerreiro distinguem entre criao e emisso de
debntures: a criao resulta da deliberao da assemblia-geral; a
emisso ato subseqente deliberao da assemblia, materiali
zado pela escritura de emisso, com a conseqente emisso de
certificados (Teixeira & Guerreiro, 1979). O qurum deliberativo
(maioria) o do art. 129: maioria absoluta de votos, no se com
putando os votos em branco. O estatuto da companhia fechada pode
aumentar esse qurum (art. 129, i).
Duas sries. A companhia poder efetuar mais de uma emisso de
debntures, e cada emisso poder ser dividida em sries (art. 53).
Fiana de empresa coligada, bem como dos controladoresjunta
mente com suas respectivas esposas. A fiana convenciona] o
contrato por via do qual uma pessoa (fsica ou jurdica) se obriga
para com o credor de outra a satisfazer a obrigao, caso esta no a
cumpra (Cdigo Civil de 1916, art. 1481). Pelo contrato de fiana,
uma pessoa garante satisfzer ao credor uma obrigao assumida
pelo devedor, caso este no a cumpra (Cdigo Civil de 2002, art. 818).
No caso, devedora a companhia emitente das debntures; credo
res, os debenturistas. Trata-se de fiana mercantil, porque o afiana
do (a companhia) sociedade empresria e a obrigao afianada
deriva de causa comercial (Cdigo Comercial de 1850, art. 256). So

io 6

SOCIEDADE ANNIMA

6.

7.

8.

9.

coligadas as sociedades quando uma participa, com 10% ou mais do


capital da outra, sem control-la (art. 243, i). Entende-se por
acionista controlador a pessoa, natural ou jurdica, ou o grupo de
pessoas vinculadas por acordo de votos, ou sob controle comum que:
a) titular de direitos de scio que lhe assegurem, de modo perma
nente, a maioria dos votos nas deliberaes da assemblia-geral e o
poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e b)
usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orien
tar o funcionamento dos rgos da companhia (art. 116). Os
controladores da Master SA. Tecidos Plsticos so pessoas naturais.
Para a validade da fiana de pessoa casada h necessidade de outor
ga uxria (Cdigo Civil de 1916, art. 235). O Cdigo Civil de 2002
dispe 0 seguinte, no art. 1.647: Art. 1.647. Ressalvado o disposto
no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro,
exceto no regime da separao absoluta: [...] III - prestar fiana ou
aval; [...]. Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo anteceden
te, suprir a outorga, quando um dos cnjuges a denegue sem motivo
justo, ou lhe seja impossvel conced-la.
Juros remuneratrios de 19% ao ano. s taxas de juros reais, nelas
includas comisses e quaisquer outras remuneraes direta ou indi
retamente referidas concesso de crdito, no podero ser superio
res a doze por cento ao ano; a cobrana acima deste limite ser
considerada crime de usura, punido, em todas as suas modalidades,
nos termos que a lei determinar (Constituio Federal de 1988,
art. 192, 3o). Coisas do direito brasileiro...
Correo monetria. A debnture poder conter clusula de corre
o monetria, aos mesmos coeficientes fixados para a correo dos
ttulos da dvida pblica, com base na variao da taxa cambial ou
em outros referenciais no expressamente vedados em lei (art. 54,
1). Os certificados das debntures contero, entre outros requi
sitos, a clusula de correo monetria, se houver (art. 64, VIII).
Agentefiducirio. A escritura de emisso, por instrumento pblico
ou particular, de debntures, distribudas ou admitidas negociao
no mercado, ter obrigatoriamente a interveno de agente
fiducirio dos debenturistas (art. 61, Io). O agente fiducirio repre
senta, nos termos da lei e da escritura de emisso, a comunho dos
debenturistas perante a companhia emissora (art. 68).
Garantiaflutuante. A garantia flutuante assegura debnture privi
lgio geral sobre o ativo da companhia. Mas, em princpio, no

PARTES BENEFICIRIAS. DEBNTURES. BNUS DE SUBSCRIO

107

impede a negociao dos bens que compem esse ativo (art. 58, i).
Tal impedimento s ocorrer, com relao a bem imvel ou outro
bem sujeito a registro (aeronaves, navios...), se, na escritura de emisso
das debntures, averbada no registro competente, a companhia se
obrigar a no alien-los ou oner-los (art. 58, 50). O ativo da
companhia o conjunto dos seus bens patrimoniais mveis, imveis
e semoventes. No balano patrimonial, o ativo classifica-se em a)
circulante; b) realizvel a longo prazo e c) permanente, dividido em
investimentos, ativo imobilizado e ativo diferido (art. 178, i).
Todos os bens do ativo garantem o pagamento das debntures com
garantia flutuante, que tm privilgio geral sobre 0 patrimnio da
companhia. Para melhor entendimento do conceito de privilgio
geral, vale a pena consultar a Lei de Falncias (Lei n. 11.101/2005).
Na falncia, tm privilgio geral os crditos arrolados no art. 83, V,
da Lei de Falncias de 2005. Os crditos com privilgio especial,
como as debntures com garantia flutuante, sero pagos, na falncia,
depois de integralmente satisfeitos os credores da massa, os traba
lhistas, os tributrios e previdencirios, os crditos com direito real
de garantia, e os crditos com privilgio especial sobre determina
dos bens (hipotecrios, pignoratcios...). Em outras palavras, as
debntures com garantia flutuante s possuem prioridade sobre os
crditos quirografrios; abaixo dos crditos quirografrios, na
ordem hierrquica, vm as debntures subordinadas aos demais
credores da companhia. Como se pode perceber, numa perspectiva
falimentar, a garantia flutuante no oferece nenhuma segurana
espetacular ao debenturista.
10. Garantia real. So garantias reais, referidas no Cdigo Civil de
2002, o penhor, a anticrese e a hipoteca. O penhor era tratado no
Cdigo Comercial de 1850 como contrato. No Cdigo Civil de 1916,
como direito real sobre coisa alhia. O Cdigo Civil de 2002 trata o
penhor como direito real de garantia; mas tambm se refere a ele
como contrato (Cdigo Civil de 2002, arts. 1.225 e 1.424). Washington
de Barros Monteiro o define como o direito real que submete a coisa
mvel ou mobilizvel ao pagamento de uma dvida (Barros
Monteiro, 1963). Fran Martins define o penhor mercantil como 0
contrato segundo o qual uma pessoa d a outra coisa mvel em
segurana e garantia do cumprimento de obrigao comercial
(Martins, 1990). Conceitua-se a anticrese como a entrega de coisa

io8

SOCIEDADE ANNIMA

frugfera ao credor, que fica autorizado a ret-la consigo e a auferir-lhe


os frutos, enquanto no resgatada a dvida (Barros Monteiro, 1963).
A hipoteca um direito real de garantia que pode vincular ao
pagamento de uma dvida bem imvel, os acessrios do imvel
juntamente com ele, 0 domnio direito, o domnio til, a estrada de
ferro, a mina e pedreira, independentemente do solo onde se acham,
0 navio (Cdigo Civil, art. 810) e a aeronave (Lei n. 7.565, de
19.12.1986 - Cdigo Brasileiro de Aeronutica). A lei da hipoteca
civil, ainda que a dvida seja comercial, e comerciantes as partes
(Cdigo Civil de 1916, art. 809). Cdigo Civil de 2002: Art. 1.473.
Podem ser objeto de hipoteca: I - os imveis e os acessrios dos
imveis conjuntamente com eles; II - o domnio direto; III - o
domnio til; IV - as estradas de ferro; V - os recursos naturais a que
se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se acham;
VI - os navios; VII - as aeronaves. Pargrafo nico. A hipoteca dos
navios e das aeronaves reger-se- pelo disposto em lei especial.
Art. 1.474. A hipoteca abrange todas as acesses, melhoramentos
ou construes do imvel. Subsistem os nus reais constitudos e
registrados, anteriormente hipoteca, sobre o mesmo imvel.
11. Debnture sem preferncia. A debnture sem preferncia erige-se
em crdito quirografrio. A palavra quirgrafo provm do grego e
significa papel. Credor quirografrio aquele cujo crdito repre
sentado por um papel, sem nenhuma garantia real. Exemplos: as
letras de cmbio, notas promissrias, cheques e duplicatas.
12. Debnture subordinada aos demais credores da companhia.
Tais debntures, alm de no possurem nenhuma garantia,
ficaro em hierarquia inferior dos crditos quirografrios,
numa situao falimentar. Em outras palavras, numa eventual
falncia da companhia, os titulares deste tipo de debntures s
podero receber os seus crditos depois de integralmente satisfeitos
todos os credores quirografrios.
4.

BNUS DE SUBSCRIO

Bnus de subscrio so valores mobilirios. So ttulos nominativos


negociveis, que conferiro aos seus titulares o direito de subscrever aes do
capital social mediante pagamento do preo de emisso das aes.
Os bnus de subscrio emitidos por deliberao da assemblia-geral ou
do conselho de administrao, se o estatuto assim dispuser (art. 76), pressupem

PARTES BENEFICIRIAS. DEBNTURES. BNUS DE SUBSCRIO

109

um mercado acionrio robusto. E lembram a idia de uma senha, distribuda


em situaes de pouca oferta e muita procura.
S a companhia de capital autorizado pode emiti-los, dentro do limite de
aumento de capital autorizado no estatuto.
Companhia de capital autorizado aquela cujo estatuto contenha autori
zao expressa para aumento de capital social at certo limite, independente
mente de prvia aprovao da assemblia-geral.
Embora a lei mencione, literalmente, a expresso independentemente
de reforma estatutria (art. 168), o fato que o aumento de capital da
companhia de capital autorizado sempre implica reforma estatutria.
Regra geral, todo aumento de capital com emisso de novas aes de
pende de prvia autorizao da assemblia-geral. Concedida a autorizao
pela assemblia-geral, os administradores da companhia tomaro as devidas
providncias para implementar o aumento de capital. A autorizao da as
semblia desnecessria na companhia de capital autorizado, uma vez que ela
j consta expressamente do estatuto. Assim, o conselho de administrao
(que obrigatrio nas companhias de capital autorizado - art. 138, 20)
poder, se quiser, deliberar sobre a emisso de novas aes dentro do limite
autorizado no estatuto, independentemente de prvia autorizao da
assemblia-geral (art. 166, II, e 168, i, b).
O capital autorizado uma meta a ser atingida no futuro. No se confunde
com 0 capital subscrito (capital social, capital nominal).
Discute-se se a lei admite a constituio de sociedade annima ab initio
como sociedade de capital autorizado [...]. Inserida a matria no captulo
relativo modificao do capital social, seria de se indagar se seria possvel a
constituio de S.A., desde seu incio, sob a modalidade de capital autorizado
(Teixeira & Guerreiro, 1979). Teixeira e Guerreiro entendem que, vista do
art. 80, inciso II, a companhia no pode ser originariamente constituda como
sociedade de capital autorizado (Teixeira & Guerreiro, 1979). Pensamos dife
rentemente. A expresso subscrio [...] de todas as aes em que se divide o
capital social fixado no estatuto, empregada no inciso II do art. 80, refere-se
ao capital fixado no estatuto: o capital social ou nominal; no se refere ao
capital autorizado, que nada mais que uma aspirao, uma meta, um objetivo,
a ser atingido no futuro.
Regra geral, os antigos acionistas da companhia tm o direito de prefe
rncia para subscrio dos bnus de subscrio por ela emitidos (art. 109, IV,
e 172). O estatuto da companhia aberta pode, no entanto, retirar-lhes esse
direito em algumas situaes (art. 172).

110

SOCIEDADE ANNIMA

Quanto circulao dos bnus de subscrio, aplicam-se, mutatis


mutandis, as normas relativas circulao das aes.
A Gazeta Mercantil s. quinta-feira, dia 6.1.1994 publicou nota relativa
emisso de debntures da Bahia Sul Celulose com clusula de performance e
bnus de subscrio, garantida pelo BNDES. Consta da nota 0 seguinte: A
operao de emisso de debntures da Bahia Sul ser remunerada com uma
taxa bsica dejuros de 9% que poder chegar a 14% caso o preo da tonelada da
celulose suba no exterior dos atuais US$ 400 por tonelada para 0 limite mximo
de US$ 622 por tonelada. Esse ganho a mais de cinco pontos percentuais [...]
um prmio de performance que a Bahia Sul pagar aos investidores, que
passam a ser seus parceiros no negcio. um prmio associado taxa de juros
vinculada ao preo da celulose no mercado internacional [...]. Alm do prmio,
estar acoplada debnture um bnus de subscrio destacvel. 0 investidor
poder trocar esse bnus de subscrio por ao preferencial da Bahia Sul, se
assim decidir [...]. Com isso, ao adquirir a debnture da Bahia Sul, 0 investidor
se toma credor da empresa e seu acionista [...].
5.

QUESTES
1. Procure estabelecer as semelhanas e as diferenas entre:
a) parte beneficiria e debnture;
b) parte beneficiria e bnus de subscrio;
c) debnture e bnus de subscrio.

6.

CASO EMBRAER

Reflita sobre o caso Embraer.


Observaoprelim inar- Por ocasio do julgamento do caso Embraer, o
2o do art. 15 encontrava-se assim redigido: 0 nmero de aes preferen
ciais sem direito a voto, ou sujeitas a restries no exerccio desse direito, no
pode ultrapassar dois teros do total das aes emitidas. Hoje, 0 nmero de
aes preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito no pode
ultrapassar 50% do total das aes emitidas.
A Embraer - Empresa Brasileira de Aeronutica SA - , sociedade de econo
mia mista federal (arts. 235 a 242), emitiu debntures conversveis em aes
preferenciais sem direito de voto, com prioridade no reembolso do capital.
Quando os portadores das debntures comearam a exercer o seu direito
de convert-las em aes preferenciais sem direito de voto, apareceram rumores
de que, da converso, resultariam aes preferenciais sem direito de voto que,

PARTES BENEFICIRIAS. DEBNTURES. BNUS DE SUBSCRIO

111

adicionadas s j existentes, ultrapassariam dois teros (2/3) do capital social;


e que, nestas condies, adquiririam direito de voto. Assim, a Unio Federal
perderia o controle da Embraer, pois passaria a deter menos de 51% das aes
com direito de voto.
Com efeito, com a converso das debntures em aes preferenciais, a
proporo destas, com relao s aes ordinrias, passaria a ser superior aos
dois teros (2/3) referidos no ento vigente art. 15, 2 (o nmero de aes
preferenciais sem direito a voto, ou sujeitas a restries no exerccio desse
direito no pode ultrapassar 2/3 (dois teros) do total das aes emitidas).
Em virtude disso, a Comisso de Valores Mobilirios (CVM) suspendeu a
negociao das aes da Embraer na Bolsa de Valores.
Duas questes principais preocupavam a CVM: Ia) teria ficado
descumprido o art. 15, 2, da lei; e 2a) caso a Embraer deixasse de pagar o
dividendo prioritrio das aes preferenciais por trs exerccios consecutivos,
elas adquiririam automaticamente o direito de voto contingente, nos termos
do art. 111, 1 (as aes preferenciais sem direito de voto adquiriro o
exerccio desse direito se a companhia, pelo prazo previsto no estatuto, no
superior a trs exerccios consecutivos, deixar de pagar os dividendos fixos ou
mnimos a que fizerem jus, direito que conservaro at 0 pagamento, se tais
dividendos no forem cumulativos, ou at que sejam pagos os cumulativos em
atraso), ocasionando a perda do controle da sociedade pela Unio Federal.
Quanto primeira questo, esclarea-se o seguinte. A antiga lei das
sociedades por aes (Decreto-lei n. 2.627/40) dispunha, em seu art. 90,
pargrafo nico, que a emisso de aes preferenciais sem direito de voto no
poderia ultrapassar a metade do capital da companhia. Na vigncia do
Decreto-lei n. 2.627/40,0 Decreto-lei n. 6.464, de 2.5.1944, disps 0 seguinte:
Art. 1. A restrio contida no pargrafo nico do art. 90 do Decreto-lei n.
2.627, de 26.9.1940, no se aplica s sociedades cuja maioria das aes com
direito a voto pertena Unio ou a qualquer dos Estados ou Municpios.
Pargrafo nico. Enquanto 0 nmero de aes sem direito a voto exceder o da
metade das aes ordinrias, a Unio, ou o Estado ou Municpio que possuir a
maioria destas, no poder transmiti-las a terceiro. Essa questo ensejaria
longas divagaes sobre Hermenutica Jurdica. Contudo, considerando os
objetivos deste livro, vamos nos limitar seguinte concluso. Embora a Lei
n. 6.404/76, tenha revogado o Decreto-lei n. 2.627/40, e embora a Lei n.
6.404/76 seja posterior ao Decreto-lei n. 6.464/44, o disposto neste ltimo
continua em vigor e referenciado, agora, ao texto do 2 do art. 15 da Lei
n. 6.404. Em outras palavras, em se tratando de sociedade de economia
mista, no se aplica o 2o do art. 15 da Lei n. 6.404 quando, por fora da

112

SOCIEDADE ANNIMA

converso de debntures em aes preferenciais sem direito a voto, o nmero


destas superar o limite de 2/3 do total das aes emitidas. O princpio
hermenutico aplicado aquele segundo o qual a lei posterior geral no
revoga a lei anterior especfica. A lei nova, que estabelea disposies gerais
ou especficas a par das j existentes, no revoga, nem modifica, a lei anterior
(Lei de Introduo ao Cdigo Civil de 1916, art. 20, 20).
Quanto segunda preocupao - a de que as aes preferenciais sem
direito a voto em que se converteram as debntures daEmbraer adquiririam o
exerccio desse direito, perdendo a Unio Federal o controle acionrio
percebe-se, desde logo, que a preocupao da CVM no tinha razo de ser. Como
ficou mencionado acima, as debntures eram conversveis em aes preferenciais
com prioridade no reembolso do capital (art. 17, II). Ora, os conceitos de dividen
dos fixos ou mnimos dizem respeito, exclusivamente, s aes preferenciais com
prioridade na distribuio de dividendos (art. 17,1). Nada tm a ver com as aes
preferenciais com prioridade no reembolso do capital (art. 17, II). s aes
preferenciais com prioridade no reembolso do capital no se aplica o preceito do
art 111, i. O art. 111, Io, diz respeito, exclusivamente, s aes preferenciais
com prioridade na distribuio de dividendos (art. 17,1).
De qualquer forma, a CVM houve por bem determinar Embraer que
comunicasse aos seus acionistas este fato relevante (art. 157, 40), 0 que foi
feito (Cf. Gazeta M ercantilde 12.3.1992).
7.

CASO RESA PIRAPORA


(RT653/12&-131 - mar. 1990)

A Resa Pirapora S.A., Indstria e Comrcio, emitiu debntures


nominativas conversveis em aes preferenciais.
A escritura de emisso de debntures:
a) no nomeou agente fiducirio dos debenturistas;
b) estabelece a possibilidade de vencimento antecipado das obrigaes
assumidas para a falta de cumprimento, pela emitente, de qualquer
obrigao nela prevista;
c) dispe que os debenturistas, reunidos em assemblia, podero
declarar antecipadamente vencidas todas as debntures, mesmo que
o inadimplemento de obrigaes pela emitente ocorra to-somente
perante parte dos titulares das debntures.
No houve registro da emisso na CVM.
No se realizou a assemblia de debenturistas referida sob a letra (c), supra.

PARTES BENEFICIRIAS. DEBNTURES. BNUS DE SUBSCRIO

113

0 Banco de Crdito Real de Minas Gerais SA., titular de debntures


dessa emisso da Resa Pirapora, ajuizou contra esta uma execuo, alegando
o no cumprimento das obrigaes assumidas pela executada.
A Resa Pirapora embargou a execuo, questionando a legitimao do
Banco para agir.
O magistrado de primeiro grau julgou procedentes os embargos.
Entendeu que a emisso dos ttulos foi irregular, por ausncia do agente
fiducirio dos debenturistas, figura indispensvel, no podendo a ele ser
equiparado, para o exerccio da ao executiva, o prprio debenturista, ou
seja, o [Banco de Crdito Real do Estado de Minas Gerais S.A. [Afirmou]
tambm que nem mesmo a deciso tomada em assemblia-geral dos
debenturistas para aquela finalidade seria vlida, j que ainda assim
subsistiria a inobservncia lei.
O
acrdo do Tribunal, en passant e sem maior esclarecimento,
considerou incontroverso o inadimplemento imputado [Resa
Pirapora]. E consignou no haver ficado esclarecido se esta era companhia
aberta ou fechada.

Exerccio
Analise o Caso Resa Pirapora com os dados acima, considerando as
seguintes alternativas:
A) se a Resa Pirapora for uma companhia fechada;
B) se a Resa Pirapora for uma companhia aberta e, nesta hiptese,
a) se as debntures foram distribudas ou admitidas negociao no mercado;
b) se as debntures no foram distribudas ou admitidas negociao no
mercado.

8.

INCURSO NO DIREITO PENAL

Comete o crime tipificado no art. 177, Io, do Cdigo Penal o diretor, o


gerente ou o fiscal que promove, por qualquer artifcio, falsa cotao das
debntures, partes beneficirias e outros valores mobilirios da sociedade.
9.

TESTES
1.

A companhia poder emitir, dentro do limite de aumento do capital autori


zado no estatuto, ttulos negociveis, que conferiro aos seus titulares, nas
condies constantes do certificado, direito de subscrever aes do capital
social, que ser exercido mediante apresentao do ttulo companhia e
pagamento do preo de emisso das aes. Tais ttulos so denominados

114

SOCIEDADE ANNIMA

a)
b)
c)
d)
2.

partes beneficirias
debntures
bnus de subscrio
certificados de depsito de valores mobilirios

Debntures
a) representam parcelas do capital social
b) so ttulos de renda fixa
c) auferem dividendos
d) so sempre conversveis em aes

3. Na companhia fechada, a competncia para resolver sobre a criao e


emisso de debntures privativa
a) da assemblia-geral dos debenturistas
b) da assemblia-geral
c) do conselho de administrao
d) do conselho fiscal
4.

Partes beneficirias
a) representam parcelas do capital social
b) podero ser conversveis em aes
c) tero durao vitalcia
d) auferem dividendos

5. A participao atribuda s partes beneficirias no ultrapassar


a) um dcimo do capital da companhia
b) um dcimo do lucro da companhia
c) um dcimo dos dividendos distribudos, em cada exerccio
d) um dcimo do fundo de resgate
6. Numa S.A., podem ser criados ttulos negociveis, sem valor nominal,
estranhos ao capital social, e que conferem aos seus titulares direito de
crdito eventual contra a companhia, consistente na participao nos lucros
sociais. Tais ttulos denominam-se
a) aes
b) debntures
c) partes beneficirias
d) bnus de subscrio
7.

As partes beneficirias
a) representam parcelas do capital social
b) tm valor nominal
c) podem ser conversveis em aes
d) so ttulos de renda fixa

PARTES BENEFICIRIAS. DEBNTURES. BNUS DE SUBSCRIO

115

8. O valor mobilirio sem valor nominal e estranho ao capital social, que


confere ao seu titular direito de crdito eventual contra a companhia,
consistente na participao nos lucros anuais, denomina-se
a) ao preferencial
b) debnture
c) parte beneficiria
d) bnus de subscrio
9.

Existe correlao entre os conceitos de capital autorizado e de


a) ao preferencial
b) debnture
c) parte beneficiria
d) bnus de subscrio

10. Regra geral, na omisso do estatuto a respeito, as aes preferenciais sem


direito de voto adquiriro o exerccio desse direito caso a companhia deixe
de pagar os dividendos prioritrios
a) num determinado exerccio
b) pelo prazo de dois exerccios consecutivos
c) pelo prazo de trs exerccios consecutivos
d) pelo prazo de quatro exerccios consecutivos
11. O estatuto da companhia com aes preferenciais com prioridade na distri
buio de dividendos e sem direito de voto no poder estabelecer que essas
aes adquiriro o exerccio desse direito se a sociedade deixar de pagar os
dividendos prioritrios pelo prazo de
a) um ano
b) dois anos
c) trs anos
d) quatro anos
12. As aes preferenciais no-votantes com prioridade na distribuio de divi
dendos adquiriro o exerccio do direito de voto se a companhia deixar de pagar
os dividendos fixos ou mnimos a que fizeremjus, direito que conservaro at o
pagamento, se tais dividendos no forem cumulativos, ou at que sejam pagos
os cumulativos em atraso, pelo prazo previsto no estatuto, no superior a
a) um exerccio
b) dois exerccios consecutivos
c) trs exerccios consecutivos
d) quatro exerccios consecutivos.

Captulo 8

C o n s t it u i o

d a c o m p a n h ia

No Captulo VII, a Lei trata da constituio da companhia. E no Captulo


VIII, das formalidades complementares da constituio.
0 Captulo VII divide-se em quatro sees, a saber:
1 - Requisitos preliminares;
II - Constituio por subscrio pblica;
III - Constituio por subscrio particular;'
IV - Disposies gerais.
Criada imagem e semelhana do homem, a vida da sociedade annima
pode ser comparada, analogicamente, vida deste.
A constituio da companhia corresponde ao seu surgimento, seu apare
cimento, seu nascimento para o mundo.
1.

CONCEPO DA COMPANHIA

Uma determinada companhia sempre o resultado da concepo de


algum ou alguns empreendedores. A opo pelo modelo da sociedade annima
inspira-se em consideraes variadas e de convenincias a serem ponderadas
caso a caso.
Uma vez concebida a idia de se criar uma companhia, seus idealizadores passam a tomar as providncias necessrias para fundar a sociedade.
Tomam-se fundadores.
Muitas teorias tm sido apresentadas para explicar a natureza jurdica do
relacionamento que se estabelece entre os fundadores e com terceiros. Trata-se,
entretanto, de uma figura sui generis. Como ensina Trajano de Miranda
Valverde (Valverde, 1941), o fundador age por direito prprio. Nessa circuns
tncia, pratica atos e responde por eles, nos termos da legislao. Os fundadores
respondero, solidariamente, pelo prejuzo decorrente de culpa ou dolo em atos
anteriores constituio da companhia (art. 92, pargrafo nico).

CONSTITUIO DA COMPANHIA

2.

117

GESTAO DA COMPANHIA

A Seo I do Captulo VII da lei dispe sobre o que se poderia chamar de


gestao da companhia (requisitos preliminares). Com base no pargrafo
nico do art. 81, pode-se afirmar que, em tese, essa gestao se prolongaria,
regra geral, por seis meses. Contudo, na prtica, essa tese pouco significa.
Simplesmente no existe nenhuma regra rgida. A gestao pode durar um
dia, ou apenas algumas horas, ou, ainda, prolongar-se por alguns anos.
Requisitos preliminares
1. Subscrio - A lei exige, como requisito preliminar, a subscrio,
pelo menos por duas pessoas, de todas as aes em que se divide o
capital social. Subscrever aes significa assumir 0 compromisso (a
obrigao) de pagar o seu preo. O preo pode ser igual ou superior
ao valor nominal. No pode ser inferior (art. 13). A exigncia de
subscrio pelo menos por duas pessoas decorre do preconceito
existente em nosso Direito contra a sociedade unipessoal. Contudo, a
prpria lei j admite a existncia de sociedade unipessoal ao disciplinar
a subsidiria integral (art. 251) e a empresa pblica (art. 50 do
Decreto-lei n. 200, de 25.2.1967, c.c. o art. 50 do Decreto-lei n. 900,
de 29.9.1969). Registradas estas excees, permanece a exigncia de
que a subscrio seja sempre efetuada pelo menos por duas pessoas
(fsicas e/ou jurdicas). Essa subscrio pode ser pblica ou privada.
A subscrio pblica, por envolver apelo economia popular, cercase de maiores cuidados por parte do Poder Pblico. Por isso mesmo,
depende de prvio registro na Comisso de Valores Mobilirios, e
somente poder ser efetuada com a intermediao de instituio
financeira (art. 82). J a subscrio particular, efetuada pelos prprios
fundadores, ou por pessoas de um crculo fechado, normalmente
ligadas por vnculo de confiana recproca, no merece maior
preocupao do legislador. Neste momento, a idia de subscrio
pblica liga-se ao conceito de companhia aberta. E a idia de subs
crio particular, ao de companhia fechada (art. 40).
2. Realizao - Subscrever aes - repete-se - significa assumir
formalmente 0 compromisso (a obrigao) de pagar o seu preo.
Contudo, esse preo no precisa ser integralmente pago no ato mes
mo da subscrio. O que a lei exige, como regra geral, que o
subscritor pague, pelo menos, 10% do preo de cada ao subscrita
em dinheiro. Nesta hiptese, o contrato de subscrio, normalmente,
estipular o prazo e as condies de pagamento do restante do preo
de emisso. Essa regra geral admite excees. No caso de instituies

118

SOCIEDADE ANNIMA

financeiras e bancos, por exemplo, a realizao mnima de 50%


(Lei n. 4 595/64, art. 27).
3. Depsito - A lei exige que as importncias relativas s entradas
(10%, no mnimo, como regra geral) sejam depositadas no Banco do
Brasil ou em outro estabelecimento bancrio autorizado pela CVM.
Pelo Ato Declaratrio n. 2, de 3.5.1978, a CVM autorizou todos os
bancos comerciais a receberem essas entradas. O depsito dever ser
feito pelo fundador no prazo de cinco dias, contado do recebimento
das quantias. Ocorre que, at este ponto, a sociedade ainda no se
constituiu. No existe ainda como pessoa jurdica. Esta se encontra
em gestao. Por isso mesmo, o depsito dever ser feito em nome
do subscritor e a favor da sociedade em organizao, que s poder
levant-lo aps haver adquirido personalidade jurdica. Caso a com
panhia no se constitua dentro de seis meses da data do depsito, o
banco restituir as quantias depositadas diretamente aos subscri
tores (art. 81, pargrafo nico).
4. Avaliao de bens - J vimos, em captulo anterior, que o capital de
uma companhia, regra geral, pode ser formado por dinheiro ou bens,
suscetveis de avaliao em dinheiro. Na hiptese de haver subscrio
de aes em bens, impe-se como mais um requisito preliminar
constituio a avaliao desses bens. Sobre essa avaliao, reportamo-nos ao que j foi dito no captulo sobre a Formao do Capital.
3.

CONSTITUIO DA COMPANHIA

S depois de cumpridos todos os requisitos preliminares, acima descri


tos, os interessados podem constituir a companhia. A constituio
corresponde ao nascimento da pessoa jurdica.
A lei, empregando uma terminologia j tradicional, mas enganosa, fala
em constituio por subscrio pblica e constituio por subscrio
particular. Contudo, a rigor, no existe constituio por subscrio pblica
e nem constituio por subscrio particular. Como vimos, a subscrio
(pblica ou particular) um dos requisitos preliminares constituio
propriamente dita. No momento da constituio, a subscrio j dever
estar exaurida. Ao disciplinar a forma de constituio propriamente dita
(forma prescrita em lei - Cdigo Civil de 1916, art. 82; Cdigo Civil de 2002,
art. 166, IV), o legislador estabeleceu, nas Sees II e III do Captulo VII,
modelos diferenciados. Prescreveu a forma de constituio, quando, na fase
anterior, de requisitos preliminares, tiver sido adotado o procedimento por
subscrio pblica. E estabeleceu as formas de constituio quando, na fase

CONSTITUIO DA COMPANHIA

119

anterior, de requisitos preliminares, tiver sido adotado o procedimento por


subscrio particular.
Os Ttulos II e III devem, pois, ser entendidos da seguinte maneira:
Seo II: Forma de constituio quando a subscrio tiver sido pblica; Seo
III: Forma de constituio quando a subscrio tiver sido particular.
A rigor, s existem duas formas prescritas em lei para a constituio da
companhia:
por assemblia-geral ou
por escritura pblica.
No existem constituio por subscrio pblica e constituio por subs
crio particular.
Constituio por assemblia-geral
A constituio pode efetuar-se por assemblia-geral, quer a subscrio
tenha sido pblica, quer tenha sido particular. A assemblia-geral , pois, a
forma prescrita em lei, tanto na hiptese de se haver procedido a uma subscrio
pblica quanto na de se haver procedido a uma subscrio particular. A lei
estabelece, minuciosamente, as formalidades que devero cercar a realizao da
assemblia-geral de constituio. Ela dever ser convocada pelos fundadores.
Os anncios de convocao mencionaro o dia, hora e local da reunio, e sero
publicados nos jornais em que houver sido feita a eventual publicidade de oferta
de subscrio. Os anncios de convocao da assemblia-geral de constituio
da companhia devero ser publicados no rgo oficial da Unio ou do Estado,
conforme o lugar em que vai estar situada a companhia, e em outro jornal de
grande circulao editado na localidade da futura sede (art. 289), com a antece
dncia mnima prevista no art. 124 (I - na companhia fechada, com 8 (oito)
dias de antecedncia, no mnimo, contado o prazo da publicao do primeiro
anncio; no se realizando a assemblia, ser publicado novo anncio, de
segunda convocao, com antecedncia mnima de 5 (cinco) dias; II - na
companhia aberta, 0 prazo de antecedncia da primeira convocao ser de 15
(quinze) dias e o da segunda convocao de 8 (oito) dias).
Uma vez instalada validamente, a assemblia-geral de constituio da
companhia poder deliberar tambm validamente. Deliberao vlida aque
la tomada pela maioria. Na assemblia de constituio da companhia, especi
ficamente, cada ao, independentemente de sua espcie forma ou classe, d
direito a um voto. A maioria (mais da metade do capital social, nesta assem
blia-geral) no poder, entretanto, alterar o projeto do estatuto social. Ou
constitui a sociedade com aquele projeto, ou no a constitui.

120

SOCIEDADE ANNIMA

Diz a lei que a assemblia-geral dever: I - promover a avaliao dos bens,


se for o caso; II - deliberar sobre a constituio (ou no) da companhia.
Observe-se, enpassant, que a assemblia-geral no avalia bens. A avaliao de
bens promovida por peritos, nos termos do art. 8o. 0 que a assemblia-geral
deve fazer, portanto, aprovar ou desaprovar o laudo de avaliao, observando
que os bens no podero ser incorporados ao patrimnio da companhia por
valor acima do que lhes tiver dado o prprio subscritor (art. 8o, 40).
Verificando-se que foram observadas as formalidades legais, e no
havendo oposio de subscritores que representem mais da metade do
capital social, o presidente da assemblia-geral declarar constituda a
companhia, procedendo-se, a seguir, eleio dos primeiros administradores e
conselheiros fiscais.
A ata da assemblia-geral de constituio da companhia, lavrada em
duplicata, depois de lida e aprovada, ser assinada por todos os subscritores
presentes, ou por quantos bastem validade das deliberaes. Um exemplar
ficar em poder da companhia e o outro ser destinado ao registro do comrcio.
Esta forma prescrita em lei para a constituio da companhia pode ser
utilizada, indistintamente, quer a subscrio tenha sido pblica, quer tenha
sido particular.
Constituio por escritura pblica
A forma de constituio por escritura pblica s poder ser utilizada
se a subscrio, na fase anterior, dos requisitos preliminares, tiver sido
particular. que a escritura pblica, lavrada no Cartrio de Notas, dever
contar com a assinatura de todos os subscritores. Seria extremamente
penosa e complicada a obteno da assinatura de todos os subscritores na
hiptese de haver sido adotada uma subscrio pblica. Em tese, as aes
da companhia podero ter sido subscritas por investidores espalhados por
todo 0 territrio nacional e at pelo exterior. Seria complicado e
dispendioso exigir que tais subscritores se deslocassem para a sede do
Cartrio do Registro de Notas ou, mesmo, que enviassem procuraes,
para que algum assinasse a escritura pblica por eles. A lei dispe, minu
ciosamente, no art. 88, 20, sobre os requisitos que devero constar da
escritura pblica de constituio da companhia.
Observao
Como se percebe, a assemblia-geral a forma comum para a cons
tituio, tanto quando a subscrio tiver sido pblica, como quando tiver
sido particular. A forma de constituio por escritura pblica s poder

CONSTITUIO DA COMPANHIA

121

ser utilizada se, na fase anterior, de requisitos preliminares, tiver sido


adotada a subscrio particular. O quadro abaixo facilitar a compreenso
do que foi dito.
Fase de
Requisitos preliminares

Fase de
constituio propriamente dita

Subscrio:

Constituio:

pblica
particular '

4.

por assemblia-geral
por escritura pblica

FORMALIDADES COMPLEMENTARES CONSTITUIO

Depois de constituda a companhia (por assemblia-geral ou por


escritura pblica), competir aos primeiros administradores o cumpri
mento de formalidades complementares sua constituio. Nenhuma
companhia poder funcionar sem que sejam arquivados e publicados os
seus atos constitutivos (art. 94). Os primeiros administradores sero
solidariamente responsveis perante a companhia pelos prejuzos causados
pela demora no cumprimento das formalidades complementares consti
tuio. A companhia no responde pelos atos praticados pelos primeiros
administradores antes de cumpridas as formalidades complementares
constituio, mas a assemblia-geral poder deliberar o contrrio (art. 99
e seu pargrafo nico).
5.

INCORPORAO DE IMVEIS PARA FORMAO DO CAPI


TAL SOCIAL: FORMALIDADES E TRIBUTAO

A incorporao de imveis para a formao do capital social no exige


escritura pblica. que a ata da assemblia-geral ou a escritura de consti
tuio da companhia, arquivadas no registro do comrcio, so documentos
hbeis para promover a publicidade necessria transferncia dos bens
imveis. Haver necessidade, entretanto, de transcrio daqueles docu
mentos (ata da assemblia-geral ou escritura pblica de constituio da
companhia) no Cartrio de Registro de Imveis (quem no registra no
dono). J vimos que no incide o Imposto sobre a Transmisso de Bens

122

SOCIEDADE ANNIMA

Imveis e de Direitos a eles Relativos (ITBI) sobre a transmisso de bens


ou direitos incorporados ao patrimnio de pessoa jurdica (como a compa
nhia) em realizao de capital, salvo se a atividade preponderante da
adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locao de bens
imveis ou arrendamento mercantil (Constituio Federal de 1988, art.
156, 2o, I). bom lembrar, finalmente, que, se o subscritor for casado e
pretender subscrever aes para pagamento em bens imveis, ser
imprescindvel a outorga uxria do respectivo cnjuge.
6.

INCURSO NO DIREITO PENAL

O Cdigo Penal brasileiro tipifica como crime, com pena de recluso de


um a quatro anos, e multa, se o fato no constituir crime contra a economia
popular, a conduta de promover a fundao de sociedade por aes, fazendo,
em prospecto ou em comunicao ao pblico ou assemblia, afirmao falsa
sobre a constituio da sociedade, ocultando fraudulentamente fato a ela
relativo (Cdigo Penal, art. 177).
7.

QUESTES
1.

2.

3.

4.
5.
6.

Pense na seguinte situao: o subscritor, casado, subscreve aes, propon


do-se a entregar imvel de sua propriedade para formao do capital da
companhia. A esposa do subscritor firma uma declarao por instrumento
particular, manifestando a sua anuncia. Contudo, essa mesma mulher
recusa-se terminantemente a assinar a escritura pblica de constituio
da companhia.
Subscritor solteiro disps-se a entregar, para formar o capital de uma
companhia, um bem de sua propriedade, por ele avaliado em R$ 80... Os
peritos, entretanto, avaliaram o mesmo bem por R$ 100... Por quanto
poder o referido bem ser incorporado ao patrimnio social?
Subscritor solteiro disps-se a entregar, para formar o capital de uma
companhia, um bem de sua propriedade, por ele avaliado em R$ 100...
Os peritos, entretanto, avaliaram o mesmo bem por R$ 80... Por quanto
poder 0 referido bem ser incorporado ao patrimnio social? Nesta
mesma hiptese, que acontecer se o subscritor no aceitar a avaliao
dos peritos?
Qual a diferena entre Projeto de Estatuto (art. 83) e Prospecto (art. 84)?
Desenvolva, com maior detalhamento, a analogia sugerida entre a vida da
sociedade annima e a vida humana.
Que significa a responsabilidade solidria, referida no art. 92 (Os fundadores
respondero, solidariamente, pelo prejuzo decorrente de culpa ou dolo em
atos ou operaes anteriores constituio)?

CONSTITUIO DA COMPANHIA

123

TESTES
1.

X pretende que a sua fazenda, por ele avaliada em R$ 4..., seja incorporada
para formar o capital social da companhia Y, em constituio. Uma empresa
especializada avaliou a fazenda por R$ 5... A fazenda s poder ser incorpo
rada ao patrimnio social por R$

a) 4b) 5...

c) 4,5d) nenhuma das alternativas acima correta


2. Acionista remisso (arts. 106 e 107) aquele
a) cuja dvida foi perdoada pela companhia
b) que teve as suas aes amortizadas
c) que no realizou, nas condies previstas no estatuto ou no boletim
de subscrio, a prestao correspondente s aes subscritas ou
adquiridas
d) cujas aes no esto integralizadas
3. A constituio da companhia depende do cumprimento de certos requisitos
preliminares. Um dos requisitos o depsito, no Banco do Brasil ou em
outro estabelecimento bancrio autorizado pela CVM, da parte do capital
realizado em dinheiro. O banco restituir as quantias depositadas aos
subscritores caso a companhia no se constitua dentro do seguinte prazo,
aps a data do depsito:
a) trs meses
b) seis meses
c) um ano
d) trs anos
4.

Quanto constituio da companhia, no possvel


a) subscrio particular e constituio por escritura pblica
b) subscrio particular e constituio por assemblia-geral
c) subscrio pblica e constituio por escritura pblica
d) subscrio pblica e constituio por assemblia-geral

5.

Na constituio da companhia, o depsito das entradas iniciais do


capital social realizado em dinheiro deve ser efetuado pelo fundador
no prazo de
a) cinco dias, contados do recebimento das quantias
b) cinco dias, contados da constituio da companhia
c) um ms, contado do recebimento das quantias
d) um ms, contado da constituio da companhia

124

SOCIEDADE ANNIMA

A incorporao de imveis para a formao do capital social de uma


companhia no exige
a) escritura pblica
b) registro
c) nem escritura pblica nem registro
d) outorga uxria, quando o subscritor for casado

7- Na incorporao de um bem imvel, para formao do capital social de uma


companhia seguradora
a) h necessidade de escritura pblica
b) no h incidncia do imposto de transmisso
c) no h necessidade de registro
d) no h necessidade de outorga uxria, se o subscritor for casado
8. A incorporao de imvel para formao do capital social de uma S.A
a) exige escritura pblica e est sujeita ao ITBI
b) exige escritura pblica, mas nem sempre est sujeira ao ITBI
c) no exige escritura pblica, mas est sujeita ao ITBI
d) no exige escritura pblica e nem sempre est sujeita ao ITBI

C a p tu lo 9

A s s e m b l ia -g e r a l

Na vida da companhia existem vrias assemblias: assemblia dos titu


lares de partes beneficirias (art. 51), assemblia de debenturistas (art. 71),
assemblia especial dos portadores de aes preferenciais (art. 136, i), etc.
Neste Captulo, vamos tratar, exclusivamente, da assemblia-geral dos
acionistas.
Assemblia-geral a reunio dos acionistas convocada e instalada na forma
da lei e dos estatutos, para deliberar sobre matria de interesse social (art. 86 do
Decreto-lei n. 2.627, de 26.9.1940 - antiga Lei das Sociedades por Aes).
O art. 122 especifica as matrias de competncia privativa da assem
blia-geral, ou seja, aquelas matrias sobre as quais s a assemblia-geral
pode deliberar validamente.
Algumas dessas matrias so consideradas ordinrias, porque sobre elas
a assemblia-geral sempre dever deliberar, periodicamente. Outras, extraor
dinrias, porque inexiste qualquer previso da necessidade de sobre elas se
deliberar periodicamente.
Em face dessa diversidade de matrias (ordinrias e extraordinrias), a
lei fala em assemblias-gerais ordinrias (AGO) e assemblias-gerais ex
traordinrias (AGE).
As matrias ordinrias, objeto de competncia da AGO, encontram-se
enumeradas, num rol de numerus clausus (taxativo, fechado), no art. 132.
Anualmente, nos quatro primeiros meses seguintes ao trmino do exerccio
social, dever haver uma AGO, para deliberar sobre as matrias previstas no
art. 132 (I - tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar
as deliberaes financeiras; II - deliberar sobre a destinao do lucro lquido
do exerccio e a distribuio de dividendos; III - eleger os administradores e
os membros do Conselho Fiscal, quando for o caso; IV - aprovar a correo da
expresso monetria do capital social).1
1 Sobre aumento de capital por correo monetria, ver o Captulo 13.

126

SOCIEDADE ANNIMA

0
exerccio social ter durao de um ano e a data do trmino ser fixada
no estatuto (art. 175).
O
exerccio social, referido no art. 175, poder, ou no, coincidir com o
ano civil.
As matrias extraordinrias, objeto de competncia da AGE, pela sua
prpria caracterstica, no se comportam em nenhum rol.
Como regra prtica, pode-se afirmar que toda a matria de competncia
da AG no inserida no rol de competncia da AGO ser, por excluso, de
competncia da AGE. Tratando-se de pessoa jurdica constituda sob a forma
de sociedade annima, a deliberao, em assemblia-geral ordinria, sobre
assuntos reservados s assemblias extraordinrias, como a reforma de esta
tutos, disciplinada pelo art. 135 da Lei n. 6.404/76, implica nulidade do ato,
que deve ser declarada pelo Judicirio.2
1.

CONVOCAO DA ASSEMBLIA-GERAL

Forma prescrita em lei para a convocao da assemblia-geral


A lei prescreve, detalhadamente, a forma de convocao da assem
blia-geral (forma prescrita em lei - Cdigo Civil de 1916, art. 82; Cdigo
Civil de 2002, art. 166, IV). A convocao far-se- mediante anncio publi
cado por trs vezes, no mnimo, contendo, alm do local, data e hora da
assemblia, a ordem do dia e, no caso de reforma do estatuto, a indicao
da matria.
Quanto antecedncia da convocao, o art. 124 trata de maneira dife
renciada a companhia aberta e a fechada, e estabelece algumas excees,
como demonstrado a seguir:
Na companhia aberta:
Primeira convocacr. 15 (quinze)
dias de antecedncia, no mnimo, con
tado o prazo da publicao do primei
ro anncio;
Segunda convocacr. no se reali
zando a assemblia, [emprimeira con
vocao] ser publicado novo anncio,
de segunda convocao, com antece
dncia mnima de 8 (oito) dias.

Na companhia fechada:
Primeira convocao: 8 (oito)
dias de antecedncia, no mnimo,
contado o prazo da publicao do
primeiro anncio;
Segunda convocaa. no se reali
zando a assemblia, [em primeira con
vocao] ser publicado novo anncio,
de segunda convocao, com antece
dncia mnima de 5 (cinco) dias.

2Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais, Apelao Cvel n. 0206762-3 Comarca de Visconde do Rio Branco. Rel.: Juiz Quintino do Prado.

ASSEMBLIA-GERAL

Excees:
Art. 124 [...]
5o A Comisso de Valores Mo
bilirios poder, a seu exclusivo
critrio, mediante deciso funda
mentada de seu Colegiado, a pe
dido de qualquer acionista, e ouvida
a companhia:
I - aumentar, para at 30 (trinta)
dias, a contar da data em que os do
cumentos relativos s matrias a se
rem deliberadas forem colocados
disposio dos acionistas, o prazo de
antecedncia de publicao do pri
meiro anncio de convocao da as
semblia-geral de companhia aberta,
quando esta tiver por objeto opera
es que, por sua complexidade, exi
jam maior prazo para que possam
ser conhecidas e analisadas pelos
acionistas;
II - interromper, por at 15 (quin
ze) dias, o curso do prazo de antece
dncia da convocao de assembliageral extraordinria de companhia
aberta, a fim de conhecer e analisar
as propostas a serem submetidas
assemblia e, se for o caso, informar
companhia, at o trmino da inter
rupo, as razes pelas quais enten
de que a deliberao proposta as
semblia viola dispositivos legais ou
regulamentares.
6o As companhias abertas com
aes admitidas negociao em bol
sa de valores devero remeter, na
data da publicao do anncio de
convocao da assemblia, bolsa de
valores em que suas aes forem mais
negociadas, os documentos postos
disposio dos acionistas para delibe
rao na assemblia-geral.

127

Excees-,
Art. 124 [...]
3o Nas companhias fechadas, o
acionista que representar 5% (cinco
por cento), ou mais, do capital social,
ser convocado por telegrama ou
carta registrada, com a mesma ante
cedncia prevista [para os editais de
convocao], desde que o tenha soli
citado, por escrito, companhia,
com a indicao do endereo com
pleto e do prazo de vigncia do pedi
do, no superior a dois exerccios so
ciais, e renovvel
Art. 294. A companhia fechada
que tiver menos de vinte acionis
tas, com patrimnio lquido infe
rior a R$ 1.000.000,00 (um mi
lho de reais), poder:
I
- convocar a assemblia-geral
por anncio entregue a todos os
acionistas, contra recibo, com a an
tecedncia prevista no art. 124, mas
dever guardar os recibos de entre
ga dos anncios de convocao e ar
quivar no Registro do Comrcio,
juntamente com a ata da assem
blia, cpia autenticada dos mes
mos (art. 294,1 e i); esta exceo
no se aplica companhia con
troladora de grupo de sociedades, ou
a ela filiadas (art. 294).

128

SOCIEDADE ANNIMA

Instalao da assemblia-geral independentemente de convoca


o regular
Independentemente das formalidades previstas para a convocao, ser
considerada regular a AG a que comparecerem todos os acionistas (art. 125,
pargrafo nico). Essa referncia a todos os acionistas estende-se aos
no-votantes, que, embora destitudos do direito de voto, podem comparecer
s assemblias-gerais, discutir e influir na deciso.
A expresso e outros assuntos de interesse geral comumente
mencionada nos editais de convocao da assemblia-geral
costume os editais de convocao de assemblias-gerais inclurem,
aps a especificao das matrias a serem discutidas, expresso genrica
como: e outros assuntos de interesse geral. Convm frisar que, sob o plio
dessa rubrica genrica, a assemblia s poder deliberar, validamente, sobre
assuntos urgentes, que no possam aguardar a convocao da assembliageral sob pena de grave prejuzo ou, ento, matrias rotineiras e de somenos
importncia. Qualquer matria que escape desses parmetros s poder ser
deliberada validamente se expressamente mencionada na ordem do dia.
Competncia para a convocao da assemblia-geral
Compete ao Conselho de Administrao, se houver, ou aos diretores,
observado 0 disposto no estatuto, convocar a assemblia-geral (art. 123,
caput).
Convocao da assemblia-geral pelo Conselho Fiscal
Art. 163. Compete ao conselho fiscal:
[...]
V - convocar a assemblia-geral ordinria, se os rgos da administra
o retardarem por mais de um ms essa convocao, e a extraordinria,
sempre que ocorrerem motivos graves ou urgentes, incluindo na agenda
das assemblias as matrias que considerarem necessrias (art. 163, V,
c.c. art. 123, pargrafo nico, a).
Convocao da assemblia-geral por acionistas
Nos termos do pargrafo nico do art. 123, a assemblia-geral tambm
pode ser convocada:
) por qualquer acionista, quando os administradores retardarem, por
mais de sessenta dias, a convocao, nos casos previstos em lei ou no estatuto;
c) por acionistas que representem 5% (cinco por cento), no mnimo, do
capital social, quando os administradores no atenderem, no prazo de 8 (oito)

ASSEMBLIA-GERAL

129

dias, a pedido de convocao que apresentarem, devidamente fundamentado,


com indicao das matrias a serem tratadas. Note-se que, aqui, se refere a
5% (cinco por cento) de todo o capitalsociale no apenas ao capital votante.
d) por acionistas que representem 5% (cinco por cento), no mnimo, do
capita] votante, ou 5% (cinco por cento), no mnimo, dos acionistas sem direito
a voto, quando os administradores no atenderem, no prazo de 8 (oito) dias, a
pedido de convocao de assemblia para instalao do conselho fiscal.3Frisese que a letra d do pargrafo nico do art. 123 refere-se a duas alternativas
diferentes: Ia) 5%, no mnimo, do capital votante, ou 2a) 5%, no mnimo, dos
acionistas sem direito a voto. A expresso capital votante, constante da
primeira alternativa, refere-se a nmero de aes. Um nico acionista pode
representar 5% ou mais do capital votante. J a expresso acionistas sem
direito a voto, empregada na segunda alternativa, refere-se a pessoas e no a
aes. Numa determinada companhia, as aes sem direito a voto podem
pertencer a uma nica pessoa ou a um nmero enorme de pessoas. Em se
tratando de pessoas (acionistas) sem direito a voto, ser necessrio constatar,
para o efeito do dispositivo acima transcrito, se os requerentes representam, no
mnimo, 5% de todas as pessoas sem direito a voto.
Os trs exemplos abaixo ilustram 0 que acaba de ser dito.
(i)

Na Cia. X existem 900 aes: 300 aes ordinrias e votantes e 600


aes preferenciais sem direito a voto. Todas as aes preferenciais
pertencem ao acionista Xisto. Xisto representa 100% dos acionistas sem
direito a voto.

( 2 )
Na Cia. Y existem 900 aes: 300 aes ordinrias votantes e 600 aes
preferenciais sem direito a voto. As aes preferenciais pertencem a 600
pessoas diferentes. Cinco por cento das 600 pessoas so 30 pessoas, como se
constata pela regra de trs abaixo:
5-100
x-600
X= RX600
100
*= 30
3 Sobre 0 requerimento de convocao da assemblia-geral para instalao do
conselho fiscal, ver tambm o Captulo 12.

130

SOCIEDADE ANNIMA

Nesta situao, as 30 pessoas representam 5% das aes sem direito a


voto.
(3o)
Na Cia. Z existem 900 aes: 300 aes ordinrias votantes e 600 aes
preferenciais sem direito a voto. 300 aes preferenciais pertencem a Mvio.
As outras 300 aes preferenciais pertencem a 300 pessoas diferentes. Logo,
a companhia tem 301 acionistas sem direito a voto.
Nesta hiptese, Mvio representa 50% das aes sem direito a voto. Mas
representa menos de 1% dos acionistas sem direito a voto:
1-30 1
x -100
x = 1 x 100
301
x = 0,332225...%

2.

LOCAL DE REALIZAO DA ASSEMBLIA-GERAL

Salvo motivo de fora maior, a AG realizar-se- no edifcio onde a com


panhia tiver sede (art. 124, 2).

3- QUORUM DE INSTALAO DA ASSEMBLIA-GERAL


S a AG convocada na forma prescrita em lei pode instalar-se e deliberar
validamente. A instalao vlida da assemblia-geral regularmente
convocada depende da presena de um nmero mnimo de aes votantes.
Esse, chamado quorum de instalao, vai variar, dependendo de se tratar de
instalao em primeira ou segunda convocao.
Excepcionalmente, tambm poder instalar-se validamente a assem
blia-geral que, embora irregularmente convocada, contar com a presena
unnime dos acionistas (votantes e no-votantes) (art. 124, 40).
Sem quorum de instalao no h assemblia. A que sem ele se consti
tua ser mero agrupamento de acionistas, sem nenhuma expresso jurdica, e
cujas deliberaes nenhuma significao tero em relao sociedade
(Tribunal de Justia de So Paulo. RT, 675/91-97 - jan. 1992).
Em primeira convocao, a regra geral para o quorum de instalao a
do art. 125: a AG instalar-se-, em primeira convocao, com a presena de
acionistas que representem, no mnimo, 1/4 do capital social com direito de
voto. Contudo, o prprio art. 125 ressalva excees previstas em lei. Na
verdade, a nica exceo encontra-se no art. 135: a AGE que tiver por objeto a

131

ASSEMBLIA-GERAL

reforma do estatuto somente se instalar, em primeira convocao, com a


presena de acionistas que representem 2/3, no mnimo, do capital com
direito a voto.
Em segunda convocao, a AG sempre poder instalar-se validamente
com qualquer nmero.
Quorum de instalao da assemblia-geral:
Exceo (art. 135)

Regra geral (art. 125)


Ia Convocao

2a Convocao

Presena de acio Qualquer nmero.


nistas que repre
sentem, no mni
mo, 1/4 do capital
social com direito
de voto.

4.

Ia Convocao

2a Convocao

Presena de acio Qualquer nmero.


nistas que repre
sentem 2/3 (dois
teros), no mnimo,
do capital com di
reito a voto.

LEGITIMAO E REPRESENTAO NA ASSEMBLIA-GERAL

O art. 126 disciplina a legitimao e a representao do acionista nas


assemblias-gerais.
O inciso II do art. 126 determina que, se 0 estatuto exigir, o titular de
ao escriturai e o titular de ao em custdia em instituio autorizada pela
Comisso de Valores Mobilirios devero exibir ou depositar, na companhia,
comprovante expedido pela instituio financeira, para se legitimarem a
participar da assemblia-geral.
Solicitao de procurao por acionista
facultado a qualquer acionista, votante ou no, que represente meio
por cento, no mnimo, do capital social, solicitar relao de endereos dos
acionistas, para, mediante correspondncia ou aviso publicado, solicitar-lhes
procurao para represent-los nas assemblias-gerais e votar.
O pedido de procurao, mediante correspondncia, ou anncio publi
cado, sem prejuzo da regulamentao que, sobre 0 assunto vier a baixar a
Comisso de Valores Mobilirios, dever satisfazer aos seguintes requisitos:
a) conter todos os elementos informativos necessrios ao exerccio do voto
pedido; b) facultar ao acionista o exerccio de voto contrrio deciso com
indicao de outro procurador para o exerccio desse voto; e c) ser dirigido a
todos os titulares de aes cujos endereos constem da companhia (art. 126,

132

SOCIEDADE ANNIMA

2). A procurao eventualmente outorgada ser vlida pelo prazo mximo


de um ano. '
Como se nota, a lei prev a regulamentao, pela Comisso de Valores
Mobilirios, do pedido de procurao, mediante correspondncia ou anncio
publicado (art. 126, 20).
Nos Estados Unidos, a regulamentao dos pedidos de procurao
{proxy regulation) baixada pela Securities andExchange Commission - SEC
- bastante cuidadosa. Em decorrncia da regulamentao norte-americana,
o acionista outorgante da procurao, a rigor, manifesta o seu voto por anteci
pao, com relao a cada um dos itens mencionados na pauta constante do
Edital de convocao da assemblia-geral. Naquele pas, o instrumento de
solicitao de procurao j costuma inserir campos para preenchimento
mais ou menos assim:
[...]
1. Aprova a alterao da Clusula Stima do Estatuto Social, para, ali, substi
tuir a palavra dever pelo vocbulo poder, ...?

Sim.
No.
[...]

5.

QUORUM DELIBERATIVO DA ASSEMBLIA-GERAL (MAIO


RIA) E EMPATE NAS DELIBERAES

S a assemblia-geral regularmente instalada poder deliberar


validamente.
O quorum deliberativo (maioria) variar, dependendo da matria
constante da ordem do dia referida no edital de convocao da AG.
A regra geral, quanto ao quorum deliberativo (maioria), encontra-se no
art. 129: as deliberaes da AG sero tomadas por maioria absoluta de votos,
no se computando os votos em branco. O conceito de maioria absoluta, na
legislao das sociedades annimas, deve ser entendido como a maioria das
aes votantes presentes AG.
Tambm com relao ao quorum deliberativo (maioria), 0 prprio
art. 129 ressalva excees previstas em lei. Essas excees so encontradas: a)
no art. 136 ( necessria a aprovao de acionistas que representem metade,
no mnimo, das aes com direito de voto para as deliberaes ali previstas;
contudo, na companhia fechada, 0 estatuto poder aumentar esse quorum
deliberativo (maioria) (art. 136, caput]; e na companhia aberta, ele poder ser

ASSEMBLIA-GERAL

13 3

reduzido (art. 136, 2); b) no art. 221 (a transformao da companhia em


outro tipo societrio exige o consentimento unnime dos acionistas, salvo se
prevista no estatuto); e c) no art. 72 do Decreto-lei n. 2.627/40, c.c. o art. 300
(a sociedade annima ou companhia brasileira somente poder mudar de
nacionalidade mediante o consentimento unnime dos acionistas).4
Quorum deliberativo (maioria) da assemblia-geral:
Regra geral (art. 129)

Excees

Maioria absoluta de votos, no se com Art. 136


putando os votos em branco = maioria Art. 221
das aes votantes presentes AG.
Art. 300 c.c. 0 art. 72 do Decreto-lei n.
2627/1940 e com 0 art. 1.127 do novo
Cdigo Civil

Como se v, uma AG convocada e instalada regularmente nem sempre


poder deliberar, validamente, por falta de quorum deliberativo (maioria ou
unanimidade).
Empate nas deliberaes
Em caso de empate, se o estatuto no estabelecer procedimento de
arbitragem, e no contiver norma diversa, a AG ser convocada, com intervalo
mnimo de dois meses, para votar a deliberao; se permanecer o empate, e os
acionistas no concordarem em cometer a deciso a um terceiro, caber ao
Poder Judicirio decidir, no interesse da companhia (art. 129, 2).
No so comuns os casos de empate em assemblias-gerais de compa
nhias. A soluo dada pela lei tem sido criticada por vrios doutrinadores.
Segundo Requio (1988), ela romntica e fora da realidade. A propsito, ver
o Caso Hotis Ribas, no Captulo 10.
6.

NECESSIDADE DE PRVIA APROVAO OU DE RATIFI


CAO PARA EFICCIA DE DELIBERAO DA ASSEM
BLIA-GERAL

Algumas vezes, a lei submete a eficcia da deliberao de uma AG regu


larmente convocada, validamente instalada e tomada com o quorum
deliberativo necessrio, prvia aprovao ou ratificao por parte de algum
outro rgo ou conjunto de pessoas. Citam-se, como exemplos, as seguintes
4 Cdigo Civil de 2002: Art. 1.127. No haver mudana de nacionalidade de socie
dade brasileira sem o consentimento unnime dos scios ou acionistas.

134

SOCIEDADE ANNIMA

normas: a) Io, do art. 136: Nos casos dos ns. I e II [do art. 136], a eficcia da
deliberao depende de prvia aprovao ou da ratificao, por titulares de
mais de metade da classe de aes preferenciais interessadas, reunidos em
assemblia especial, convocada e instalada com as formalidades desta Lei; e
b) 6o do art. 44: Salvo disposio em contrrio do estatuto social, o resgate
de aes de uma ou mais classes s ser efetuado se, em assemblia especial
convocada para deliberar essa matria especfica, for aprovado por acionistas
que representem, no mnimo, a metade das aes da(s) classe(s) atingidas(s).
Observe-se que a ineficcia no se confunde com a nulidade. As irregula
ridades de convocao e instalao, bem como os vcios de erro, dolo, fraude
ou simulao, que contaminarem a deliberao de uma assemblia-geral,
acarretam nulidade relativa. A ao para anular as deliberaes tomadas em
assemblia-geral ou especial, irregularmente convocada ou instalada,
violadoras da lei ou do estatuto, ou eivadas de erro, dolo, fraude ou simulao,
prescreve em dois anos, contados da deliberao (art. 286).
O Parecer CVM/SJU n. 161, de 19.12.1979, versa sobre criao de aes
preferenciais e necessidade de aprovao pelos acionistas interessados, em
assemblia especial:
7.

PARECER CVM/SJU, 161, DE 19 DE DEZEMBRO DE 1979


(DO 17II, DE 11.1.1980)

Criao de Aes Preferenciais. Necessidade de Aprovao pelos Acio


nistas Interessados, em Assemblia Especial.
[]

desfazimento do ato e restituio das

partes

O entendimento do 1o do art. 136 da Lei


3 0 sta^u ^uo an le '
n. 6.404/76 que a aprovao pelos interes-Logo, a aprovao dos acionistas interes
sados, ali referida, tem a natureza de condio
sados, em bora preceda ou suceda deliberade eficcia da deliberao da assemblia-geo da assem blia-geral, deve, com o regra
ral, tomada como norma para regular as relanormal de prudncia, anteceder a efetivao
es jurdicas entre sociedades e acionistas.
das medidas que dela se originam.
Enquanto no ocorrer a ratificao pelos
interessados, no h que falar em nulidade ou
anulabilidade do ato jurdico vlido, desde que
se achem presentes os requisitos do art. 145 do
Cdigo Civil [de 1916], Contudo, permanecem
paralisados os efeitos jurdicos em relao aos
interessados aos quais o ato inoponvel.

Com petente , pois, a Comisso de V alores Mobilirios, para vincular a concesso do


registro de em isso pblica de companhia
aberta realizao da assemblia especial,
determinada pela lei e exigir que se regularizem situaes anteriores, pela ratificao do
ato ineficaz.

Negada, porm, a ratificao pelos interessados, consuma-se a ineficcia, cujos efeitos


eqivalem aos da nulidade, com a sano de

A deliberao da assem blia-geral que


importa em quebra da proporo entre as
classes de aes preferenciais, leva, indireta-

ASSEMBLIA-GERAL

mente, diluio da participao dos acionistas


nos lucros, pela alterao da posio relativa
no capital social; por isto, requer aprovao
dos interessados em assemblia especial e os
dissidentes tero direito de recesso.
No entanto, a criao de classe de aes
preferenciais m enos favorecidas, que infalivel
mente acarreta a alterao da proporo no
capital social, admitida pela lei, a contrrio
senso, no art. 136, II, 2 a parte. A vedao
refere-se hiptese de aum ento de classe
existente, no de criao (art. 1 3 6 ,1,2a parte),
e se justifica pela liberdade que a sociedade
tem de escolher os meios adequados de capi
talizao, no interesse de todos.
Companhia aberta prope-se a lanar, no
mercado, [...] de aes preferenciais classe B.
Ao avaliar seu pedido de registro, a G E R cons
tatou que, em bora tenha a companhia realizado
assemblia especial dos acionistas interessa
dos para aprovar 0 presente aumento, a criao
das aes que 0 constituem, efetivada por deli
berao em assem blia-geral de 25.4.1977,
no foi ratificada como devia, nos mesmos ter
mos, para adquirir eficcia. Alm do mais, em
aumentos de capital anteriores ao presente, em
que no se teria guardado a proporo entre as
classes de aes, a Companhia j emitiu, por
bonificao e subscrio privada, 33% de seu
capital em aes da referida classe.
Indaga a G E R , pois, SJU, da convenin
cia de se vincular a concesso do registro
realizao da referida assem blia especial de
acionistas interessados, para ratificar os atos
j praticados, ou se bastaria alertar a em presa
para a irregularidade, principalmente devido
ao fato de que possivelm ente h outras em
presas em situao idntica.
O s fatos.
1. Por deliberao da assem blia-geral de
25 .4.197 7, a sociedade decidiu criar aes
preferenciais classe B (art. 5, 2o, cap. II do
estatuto), com dividendos idnticos aos das
aes ordinrias e prioridade no reembolso,
em caso de liquidao.
2. Em a s s e m b l ia e x tra o rd in ria de
20 .5 .1 9 7 7 , autorizou-se aum ento de capital

13 5

atravs de incorporao de reservas de lu


cros; as aes ordinrias foram bonificadas
em aes da m esm a espcie e s aes pre
ferenciais classe A se atriburam aes pre
ferenciais classe B, cuja criao fora delibe
rada em assem blia anterior.
3. Em 10.10.1977, autorizou-se aumento
de capital, por subscrio particular, com
emisso de preferenciais B" e se alterou o
estatuto para criar 0 direito de opo para
conversibilidade das aes A em B.
4. Em 16.10.1977, distribuiu-se bonificao
em aes da m esm a espcie e classe das
existentes, por incorporao de reservas de
lucros e de capital.
5. Em 4.6.1 979 , a assem blia-geral autori
zou emisso, por subscrio pblica, de aes
preferenciais B, com a prvia aprovao pe
los acionistas preferenciais. A nteriorm ente,
props aum ento de capital por incorporao
de reservas de lucro e de capital, distribuindose aos acionistas aes novas, da mesm a
espcie e classe.
O registro da em isso pblica processa-se
atualm ente nesta Comisso de Valores Mobili
rios, razo pela qual a S E P consulta a SJU,
nos term os referidos anteriormente.
A soluo do problema centra-se, basica
m ente, na co nceituao dos direitos das
aes preferenciais, que a Lei n. 6.404 cria e
protege atravs dos dispositivos do art. 17 e
especificam ente os arts. 1 3 6 ,1e II, e 1 e 3o
e 137, nos quais se procura equacionar a sua
coexistncia com as aes ordinrias e 0 pr
prio relacionam ento entre si, quando existirem
vrias classes.
A regra geral de maioria, e m esm o a exi
gncia do quorum qualificado, no adequa
da para decidir interesses de acionistas prefe
renciais, que so terceiros relativam ente aos
acionistas ordinrios com direito a voto. H
um a impossibilidade, da parte da sociedade
ou de seus rgos, de dispor dos direitos de
les com um ato prprio de sua vontade. Eis
porque a eqidade impe que sejam ouvidos,
em assem blia especial, quando um prejuzo

136

SOCIEDADE ANNIMA

efetivo, direto ou indireto, am eace seus inte


resses, reduzindo vantagens ou diluindo parti
cipao nos lucros.
Mais ainda, torna ineficazes, em relao a
todos, deliberaes que no logrem sua apro
vao e m esm o que mais da m etade as
aprove, assegura aos dissidentes o direito de
recesso, pelo valor patrimonial de suas aes.
Quanto imperatividade da realizao da
assemblia especial, no perm anece dvida,
preceda ou suceda a assemblia-geral. So
de ordem pblica as normas que a regulam,
pela natureza dos interesses envolvidos,
caracterizadas pela concesso do direito de
recesso aos dissidentes.
A dvida pe-se relativamente natureza
jurdica das deliberaes conjugadas da assemblia-geral e da especial, se h um a delibe
rao ato complexo, formado pelos dois mo
mentos que constituiriam elementos singulares
de um ato nico ou se a assemblia especial
constitui uma condio de eficcia de delibera
o da assemblia-geral. E, se condio de
eficcia, seria ineficcia absoluta ou relativa.
De acordo com o entendimento primeiro, a
deliberao apenas constituiria uma categoria
existente, completaria um tipo, pela integrao
dos dois atos. No ocorrendo a aprovao
pela deliberao da assemblia especial, an
tes ou aps a d a as se m b l ia esp ecial,
inexistiria a deliberao da qual obviamente
no decorreriam efeitos jurdicos.
A deliberao da assemblia tem carter
normativo, organizativo ou simplesmente ad
ministrativo. Como norma, e o so aquelas
deliberaes que aprovam ou reformam o es
tatuto, por conseguinte as do art. 136, a deli
berao em tudo semelhante a um a deciso
legislativa, e dela nascem relaes jurdicas
vlidas e eficazes. Se viciada ou inexistente a
deliberao, quaisquer relaes que se esta
beleam, a partir dela, encontram-se invalida
das, com as srias conseqncias no plano de
juridicidade, quando se considera a incidncia
tambm na esfera de interesses de terceiros.
A utores que ab ordam o te m a , com o
Giuseppe Ferri, e entre ns, M. Carvalhosa,

so por esse entendimento (G. Ferri. M anuale


di diritto commerciale. IV edizione, p. 346; M.
Carvalhosa. Comentrios lei de sociedades
annimas, v. 4, p. 304).
O art. 106 do Decreto-lei n. 2.627 , de
26.9.1940, pela sua redao textual, v a de
liberao da assem blia especial como con
dio de validade:
As alteraes nas preferncias ou vanta
gens dependem da aprovao de possuidores
de m etade, pelo menos, do capital constitudo
pelas classes prejudicadas...".
de se indagar, porm, se a mudana de
redao da Lei n. 6.404, no 1 do art. 136,
induz orientao diversa:
Nos casos dos nmeros I e II, a eficcia da
deliberao depende de prvia aprovao, ou
da ratificao, por titulares de mais da m etade
da classe de aes interessadas.. :
Parece clara a mudana na orientao do
legislador. N a lei anterior se dizia as altera
es dependem da aprovao, tomando o
consentimento dos acionistas preferenciais
como elemento integrativo intrnseco do ato
jurdico deliberao, sem o qual esta no se
perfazia, carregando de invalidade as rela
es jurdicas dela em anadas.
A lei nova fala em eficcia da delibera
o, claram ente esposando a teoria da inefi
ccia dos atos jurdicos a qual, no dizer de F.
P. de Bulhes Carvalho, estranhamente nosso
Cdigo Civil [de 1916] ignorou, desconhecen
do o trabalho de juristas eminentes e o desen
volvimento prtico completo dos Cdigos ale
mo e suo.
Subjacente nova orientao acha-se o
princpio da conservao, ou seja, a idia de
que ao direito importa aproveitar ao mximo a
idia do agente, e no lhe interessa a sano
de nulidade ou anulabilidade seno em situa
es de estrita proteo aos direitos das par
tes e respeito a interesses de terceiros.
O Cdigo Civil de 1916 estabeleceu, na
teoria das nulidades, uma srie de incon
gruncias que no oportuno aqui referir, mas
que explicam a perplexidade generalizada, a

ASSEMBLIA-GERAL

partir de confuses de conceito e terminologia.


Confundem -se inexistncia e invalidade, nuli
dade e anulabilidade, validade e eficcia.
A base da teoria da ineficcia pode encon
trar-se na obra de W indscheid, quando afirm a
que de qualquer forma no podem colocar-se
sob 0 conceito de invalidade os casos em que
a ineficcia do ato jurdico no tem sua razo
de ser no prprio negcio, m as sim num fato
que concerne a seus efeitos (que so produ
zidos) sem tocar no prprio ato jurdico (a
forma produtiva), por exem plo, ao verificar-se
um a prescrio.
D eve entender-se que 0 2 do art. 136
considera a deliberao da assem blia espe
cial como elem ento indispensvel no vali
dade, mas produo de efeitos da delibera
o d a as se m b l ia-g e ral, com o elem en to
extrinseco que ao ato jurdico entre os
rgos da adm inistrao da sociedade e os
terceiros com quem contrata.
Compreende-se bem a afirmativa quando
se distingue a incapacidade (de gozo ou exer
ccio) da ausncia de poder. Faltaria assem blia-geral 0 poder, 0 direito de deliberar pelos
acionistas preferenciais e de conceder adm i
nistrao 0 direito de dispor de seus interesses.
N o problema de capacidade, mas de po
der e faculdade para agir em nome de terceiro.
Na classificao das ineficcias, no se en
quadra entre a ineficcia absoluta, resultante
de causa intrnseca (a condio suspensiva
admitida como requisito de validade) e equipa
rada nulidade, quando 0 requisito no se
produz. Nem tam bm ineficcia simples,
oponvel a todos (0 m esm o exem plo citado).
Na sistemtica criada por Von Tuhr, trata-se
de ineficcia relativa, que os franceses cha
m am de inoponibilidade (D e Page) e de que h
um excelente exem plo na Lei de falncias, que
estabelece a revogao dos atos do devedor,
com sua conseqente ineficcia apenas em
relao massa.
Outros casos que se assem elham , em bora
o Cdigo [de 1916] use indevidamente os ter
mos nulos e anular, so os dos atos do

137

representantes em poderes, 0 do cnjuge que


age sem autorizao do outro nos casos em
que a lei a exige, e os de alienao de bens
quando existe proibio de 0 fazer.
A falta de autorizao por parte de terceiro,
como elemento extrinseco ao negcio mes
mo, no pode dar motivo nulidade.
Os agentes que contratam 0 negcio, que
pode ser uma emisso d e aes, so a socie
dade e os terceiros, e 0 fazem validam ente, se
apresentam os requisitos dos artigos 145 e
147 do CC.
O consentimento dos acionistas preferen
ciais d legitimidade de ao sociedade,
previamente, ou pela ratificao a posteriori.
Sua negativa paralisa os efeitos do ato, 0 qual
se lhes torna inoponvel e deve desfazer-se.
Enquanto no se verifica 0 ato erigido em
condio de eficcia, no h que se pensar
em nulidade ou anulabilidade. H ineficcia,
sanvel pela ratificao pelo interessado, a
qualquer tempo que ocorra.
No h prescrio de ineficcia. A qual
quer tem po 0 interessado, e som ente ele,
pode arg-la.
A lei pode estabelecer prazo de caduci
dade, pelo decurso do tem po oui como que
rem vrios autores, haver prescrio anloga
das aes pessoais (20 anos).
A disposio do 1o do art. 136 clara: a
fim de produzir efeitos jurdicos a deliberao
da assemblia-geral deve ser prvia ou poste
riormente aprovada. Ratificao no o termo
adequado, neste primeiro momento; s-lo-
em momento posterior.
Esquematicamente podem ocorrer as situa
es seguintes:
1.
Prvia aprovao dos acionistas prefe
renciais interessados.
deliberao da assemblia-geral - (eficcia).
efetivao das m edidas que formam o
contedo da deliberao: 0 ato jurdico vlido,
eficaz erga omnes.
deliberao da assem b lia-g eral - (ine
ficcia).

138

SOCIEDADE ANNIMA

2. aprovao posterior - (eficcia).


efetivao das medidas propostas: ato
jurdico vlido e eficaz erga omnes.
deliberao da assem blia-geral - (ine
ficcia).
3. efetivao das medidas - ato jurdico
vlido, ineficaz, provisoriamente, perante acio
nistas preferenciais interessados.
ratificao do ato por aprovao posterior
- (eficcia).
deliberao da assemblia-geral - (inefi
ccia).
4. efetivao das medidas - ato jurdico
vlido, ineficaz, provisoriamente, perante os
interessados.
no ratificao pela assemblia especial
- negcio jurdico definitivam ente ineficaz
perante os interessados.
Ora, possvel que, em vez da ratificao,
ocorra a negativa da assemblia especial;
deliberao da assem blia-geral se ter ne
gado eficcia, com efeitos retroativos, equiva
lentes ao da nulidade do ato.
Se na prtica se institucionaliza a ratifica
o posterior ao negcio jurdico que efetiva a
deliberao da assemblia-geral, estar-se-
oficializando uma irregular disposio de direi
tos de terceiros, com o risco de se chegar
situao de desfazimento do negcio jurdico,
com srias conseqncias para o mercado e a
segurana das relaes jurdicas.
A no-realizao da assemblia especial deixa
igualmente suspenso um direito do acionista, o
de recesso, que no se pode exercer seno
quando se manifestarem os interessados, apro
vando a deliberao da assemblia-geral.
Por isto, a regra a obteno da aprova
o pelo acionista interessado; o momento
certo de o obter, segundo o esprito da lei,
antes ou aps a deliberao da assembliageral, anteriormente, porm, implementao
do negcio cujos efeitos jurdicos, face ao inte
ressado, s se estabelecem a partir da deliberao-norma, vlida e eficaz.

A nosso ver, todo aquele que tiver legitimo


interesse, inclusive o subscritor, poder noti
ficar a companhia, para que se realize a as
semblia especial.
Parece-nos, pela mesm a razo, passvel
de responsabilizao, administrativamente, o
administrador que, afrontando a lei, possibilita
a consumao da leso de direitos dos acio
nistas interessados.
Mesm o considerando a aprovao do inte
ressad o com o fa to r de eficc ia relativa,
extrnseco ao negcio jurdico, parece-nos tam
bm que a Comisso de Valores Mobilirios, ao
conceder registro de emisso de aes, deve
vincul-lo condio de se realizar a assem
blia especial, quando for exigida, nos termos
do art. 136, 1, a qual dever aprovar a altera
o futura ou ratificar situaes anteriores.
A ratificao, assim definida, se tornar
cada vez m enos freqente e deve mesmo de
saparecer ou ser utilizada som ente em situa
es que um motivo imperioso justifique.
Resta verificar em que situaes, e porque
se impe a exigncia de aprovao por as
semblia especial dos interessados, para res
p o n d er 2a parte da consulta, que se refere
em isso de aes, a qual teria configurado
hiptese prevista nos itens I e II do art. 136.
Estes dispositivos so a substncia da pro
teo dos interesses patrimoniais dos acionis
tas privilegiados, relativamente aos que detm
o poder de gesto da sociedade. A liberdade
que esta deve guardar, porque inerente a seu
objetivo, de aum entar capital e criar novas
categorias de aes com as caractersticas
mais adequadas obteno dos meios finan
ceiros, por eles limitada, ao impor condies
(quorum qualificado e assem blia especial) e
oferecer o direito de retirada.
Excluindo a diminuio de vantagens, pro
tegida no nmero I, 1a parte, e que expressa
um prejuzo direto, as demais hipteses evi
tam a leso indireta aos interesses das prefe
renciais, procurando conservar sua posio
no capital social, determinante da participao
nos lucros.

ASSEMBLIA-GERAL

O aum ento de classe existente, sem guar


dar proporo com as demais, matria intro
duzida pela Lei n. 6.404, inexistente na anteri
or, visa, por exemplo, proteo face a um
prejuzo indireto.
Quanto ao processo de criao de aes
preferenciais, so trs as figuras:
a) criao de aes preferenciais, item I, 2a
parte, quando no existir anteriormente a classe;
0 interesse atingido 0 das aes ordinrias,
pelo que se exige quorum qualificado mas no a
assemblia especial, que no teria sentido.
b) criao de nova classe de preferenciais,
suposta a preexistncia da espcie, qual se
atribuem mais ou maiores vantagens, item II,
2a parte.
Neste caso, a deliberao atinge diretamen
te as demais classes, que no exercem 0 voto
na assemblia-geral. Da, a obrigatoriedade da
assemblia especial e o direito de recesso.
c) criao de classe m enos favorecida,
item II, 2a parte, a contrrio senso do que ali
se dispe.
A hiptese resulta da interpretao sugerida
validamente pelo limitativo mais favorecida,
presente no item II, 2a parte; como no se pre
sumem inutilidades na linguagem legislativa, a
razo de se incluir tal expresso previso
legal de se criar classe menos favorecida.
Quanto a um potencial prejuzo dos interes
ses de classes antigas, pela perda da posio na
composio do capital, no se est prejudicando
uma categoria de aes em proveito de outra:
h, no dizer de Ferri, um sacrifcio de todos, para
realizar o interesse de todos (Giuseppe Ferri La societ, p. 341). Alis, um fato que ocorre a
cada aumento de capital, se 0 preo de emisso
inferior ao valor patrimonial.
A lm disto, 0 dispositivo em que se
subsum e a hiptese o de criao, item II, 2a
parte, ao qual inerente a quebra de propor
o, com pensada at certo ponto pelo direito
de preferncia, art. 171, e no a norma sobre
aum ento de classes, item I, 2 a parte, na qual
est expressa a vedao desta quebra.

139

No h porque exigir seja 0 quorum qualifi


cado, seja aprovao ou ratificao por acionis
tas interessados em assemblia especial. A de
liberao da assemblia-geral constitui, desde
0 momento inicial da formao, deciso vlida
e eficaz, geradora dos efeitos jurdicos pr
prios, como decorre de sua natureza, em tudo
semelhante a uma deciso legislativa. Deste
comando, vlido e eficaz, nascem as relaes
jurdicas que perfazem 0 processo de aumento
de capital, vlidas e eficazes erga omnes.
porm entendimento desta Comisso,
referido no Parecer 97/78 que, na hiptese de
aum ento, item 1,1a parte, a expresso classe"
daquelas, sem guardar proporo com estas,
incorrer nas exigncias preferenciais.
No caso de haver aes ordinrias e prefe
renciais, 0 aum ento daquelas, 'sem guardar
proporo com estas, incorrer nas exign
cias do caput do art. 136 e seu 1o. O m esm o
se aplica opo dada a uma classe de se
converter em outra.
N a linha de raciocnio adotada neste pare
cer, a hiptese de a criao de aes menos
favorecidas no se sujeitar ao disposto nos
artigos 136 e 137 da Lei n. 6 .4 0 4 /7 6 uma
construo gramatical e lgica a partir do item
II do 1o artigo e tem sua justificativa na neces
sidade de a em presa se capitalizar com maior
flexibilidade. Ela poder atrair capital novo em
condies diferentes e mais favorveis, den
tro, porm , de limites da eqidade, de tal m a
neira que um possvel prejuzo s classes de
aes existentes seja igualmente distribudo
entre todos, em vista de um benefcio igual
m ente distribuvel a todos (m elhores condi
es de negcios).
Assim , a quebra de proporo que ocorre
necessariam ente com a criao de aes m e
nos favorecidas altera a posio das classes
existentes no capital, mas deve faz-lo igual
m ente para todos, sem alterar a posio relati
va das classes de aes entre si. Alis, este
0 sentido literal do texto da lei:
"... ou aum ento de classe existente sem
guardar proporo com as dem ais... (art. 136,
I, segunda parte).

140

SOCIEDADE ANNIMA

So, parece-nos, duas as situaes em


que se justifica a criao de aes menos
favorecidas, sem a exigncia do quorum quali
ficado e a penalizao do recesso:

tiva entre as que j existem, com prejuzo evi


dente para uma ou algumas delas.

A capitalizao da em presa pode justificar


diluio de vantagens patrimoniais para as
1.
Empresa X, com aes ordinrias e pre aes, suportadas igualmente por todas, na
expectativa de futuros lucros para todos; no
ferenciais A, com direito a dividendos de 12%
justifica, jamais, que uma classe suporte sozi
sobre o capital, cria aes preferenciais B,
nha, ou em condies de inferioridade relativa
com dividendos de 6% sobre o capital, desde
mente s outras classes, esta mesm a diluio.
que no ultrapasse os 2/3, da lei. A posio
das aes ordinrias e preferenciais A se alte
necessrio ainda, em vista dos fatos
rou, no capital; guarda, porm, a relao entre
que ocorreram concretam ente, na C om pa
si. No se prejudicou uma classe em relao
nhia aberta o b je to 'd a consulta, verificar a
outra. Ambas suportaram os nus do novo
hiptese de am ento de capital por incorpo
aumento de capital, em vista de um possvel
rao de reservas.
aumento patrimonial, j que so scias no
A Lei n. 6.404/76 no seu art. 169, assim
mesmo empreendimento.
como o Decreto-lei n. 2 .6 2 7 /4 0 no art. 113,
no se refere espcie ou classe de aes
Empresa X Situao anterior
que bonificaro as antigas, m as apenas que
Aumento em preferenciais B
os acionistas recebero aes novas, na
proporo das aes que possurem.
Ordinrias
Preferenciais B
A questo sobre a admissibilidade de se
bonificar aes antigas com aes de espcie
e classe diversa era aberta discusso doutri
2.
A mesma empresa aum enta o capital nria na lei anterior.
pela emisso de aes preferenciais B e, ao
No regime atual, h dispositivos legais que
mesmo tempo, aes ordinrias e preferen
sujeitam a quebra da proporo entre as clas
ciais A, proporcionalmente, de modo que as
ses de preferenciais existentes (e de ordi
classes anteriores subscrevem igualmente as
nrias, como o pensamento da C V M ), ao
trs classes emitidas, conforme o que dispe
quorum qualificado e conferem aos dissidentes
o art. 171, 1o, itens b e c, da Lei n. 6.404/76.
da deliberao assemblear o direito de reces
so, salvo se j prevista ou autorizada pelo
Estatuto (artigos 136 e 137).
Empresa X Situao anterior
Preferenciais A

Preferenciais B

Aumento em Ord. Pref A e Pref. B


Ordinrias

Ord. e Pref. B

Preferenciais A

Pref. A e Pref. B

Fora destas hipteses, como se por exem


plo a empresa emitir aes menos favorecidas
e apenas uma ou algumas das classes exis
tentes, ou as classes existentes despro
porcionalmente, estar no apenas criando
uma nova classe de aes, na configurao
do art. 136, II, 2a parte, a contrrio senso, mas,
ao mesmo tempo, alterando a proporo rela

No h determinao algum a que exclua


destes dispositivos qualquer forma de em is
so de aes, pelo que, pelo simples fato de
constituir um procedimento de aum ento de
capital, a bonificao deve reger-se pelo dis
posto nos artigos supracitados.
Atravs da interpretao da lei, que encon
tra o seu querer, sua inteno e sua filosofia
no todo coerente que ela deve perfazer, elimi
nando a existncia de antinomias, conclui-se
que a bonificao de aes no se poder
utilizar como um desvio ao que se imps nos
artigos 136 e 137.

ASSEMBLIA-GERAL

Im pe-se verificar cada caso, pois, desde


que no se trate de criao de classe menos
favorecida, m as de aumentar classe existente,
a quebra de proporo entre elas se acha
vedada, a no ser nos termos do 1o do art.
137, ou previso estatutria (1 3 6 ,1, in fne).
Importa ainda precisar que a aprovao,
em assem blia especial, deve ser dada pela
classe interessada. Ainda que todos os acio
nistas preferenciais devam ser convocados,
com paream e discutam, a votao dever
ser tom ada separadam ente, porque pode
perfeitam ente acontecer que o prejuzo de
um a classe seja inferior ao da outra (Trajano
de M iranda Valverde. Sociedades p o r Aes,
v. II, p. 237).
Analisados, em tese, os dispositivos legais
atinentes m atria e aos fatos ocorridos,
estabelecem -se as concluses:
1. A criao de aes preferenciais classe
B configura hiptese de criao de ao m e
nos favorecida. No se faz necessria a apro
vao ou ratificao por assemblia especial.
2. A em isso efetiva das aes preferen
ciais B se deu por deliberao da assem blia
de 2 0 .5 .1 9 7 7 , atravs de bonificao (vide n.

8.

141

2, de O s fatos). M as, concom itantem ente,


se alterou a proporo relativa das aes
ordinrias e preferenciais A, o que exige a
aprovao dos acionistas titulares destas lti
mas. N o tendo sido realizada previam ente a
assem blia especial, a exigncia de sua rea
lizao continua vlida, para ratificao da
deliberao.
3. A emisso de aes preferenciais relata
das no n. 3 do item Os fatos no constitui
hiptese de criao de aes preferenciais
menos favorecidas, mas de aum ento de clas
ses j existentes. (A preferencial B" j fora
criada em procedimento anterior). Ocorrendo
a quebra de proporo entre as classes, como
de fato ocorreu, a deliberao que autorizou o
aum ento de capital deveria ter logrado a
aprovao dos acionistas interessados. A ra
tificao da deliberao dever ser exigida.
4. Enquanto existirem aes preferenciais
classe A , e j no sendo possvel criar ao
preferencial m enos favorecida, quaisquer au
mentos de capital que no inclurem, propor
cionalmente, aes da m esm a espcie e clas
se, devem subm eter-se a sua aprovao, no
sendo suficiente proteo de seus interesses
o direito de preferncia, segundo o art. 171.

ATA DA ASSEMBLIA-GERAL

Dos trabalhos e deliberaes das assemblias-gerais ser lavrada, em


livro prprio, ata assinada pelos membros da mesa e pelos acionistas presentes.
Para a validade da ata, bem como para comprovar a regularidade do
quorum deliberativo, suficiente a assinatura de quantos bastem para
constituir a maioria necessria para as deliberaes tomadas na assem
blia (art. 130). A assemblia-geral de companhia aberta pode autorizar a
publicao da ata com omisso das assinaturas dos acionistas (art. 130, 2);
contudo, as assinaturas devero constar do Livro de Atas. Recomenda-se que
a ata seja lavrada de forma sumria, desde que esclarea, com preciso e
objetividade, o que ficou deliberado na assemblia, com os cuidados previstos
nas letras oe 3 do i do art. 130.
irrelevante a omisso de assinaturas de acionistas no Livro de Presena,
se a ata da assemblia-geral foi assinada por acionistas representando a
maioria e dando quorum para as deliberaes (.RT, 543/77).

142

SOCIEDADE ANNIMA

A ata da AGO dever ser arquivada no registro do comrcio e publicada


(art. 134, 50).5 Quanto ata da AGE, o i do art. 135 esclarece que os atos
relativos a reformas do estatuto, para valerem contra terceiros, ficam sujeitos
formalidades de arquivamento e publicao, no podendo, todavia, a falta
de cumprimento dessas formalidades ser oposta, pela companhia, ou por seus
acionistas, a terceiros de boa-f. A lio a ser tirada desse dispositivo a
seguinte: 0 arquivamento e a publicao da ata da AGE, em princpio, s so
obrigatrios quando a deliberao tomada envolver reforma estatutria.
Embora a deliberao sobre criao de debntures no envolva reforma
estatutria, so obrigatrios 0 arquivamento, na Junta Comercial, e a publica
o da ata da assemblia-geral, ou da reunio do conselho de administrao,
que deliberar sobre a emisso de debntures (art. 62,1).
O processo de arquivamento das atas na Junta Comercial disciplinado
pelos arts. 41 e 42 da Lei de Registro Pblico e Empresas Mercantis e Ativida
des Afins (Lei n. 8.934, de 18.11.1994) e pelo seu Regulamento (Decreto n.
1.800, de 30.1.1996).
9.

NA PRTICA...

Na prtica, as assemblias-gerais, no raro, caracterizam-se pelo


absentesmo dos acionistas. Costumam apresentar-se como mera cerimnia
homologatria de deliberaes previamente tomadas pelo acionista controlador.
10. CASO CARAVELLAS
{.RT609I70-7X - jul. 1986)
A Administradora de Bens Caravellas S.A. uma holding, controladora
dos interesses de grupo brasileiro junto a outra empresa. Esta outra empresa
entregou Caravellas dividendo bruto, j descontado 0 imposto de renda.
A Caravellas no convocou a assemblia-geral ordinria para deliberar
sobre a participao dos dividendos entre os seus acionistas.
Tanto no estatuto da Caravellas quanto em acordo celebrado por seus
acionistas havia previso da distribuio de dividendos independentemente
de deliberao da assemblia-geral.
O esplio de Gnther Mller Caravellas, representado por sua
inventariante, e outros acionistas da administradora holding ajuizaram ao
ordinria contra a Caravellas, para cobrana dos dividendos.
5 O art. 289 e seus pargrafos disciplinam minuciosamente onde devero ser feitas as
publicaes ordenadas na Lei das Sociedades por Aes.

ASSEMBLIA-GERAL

143

O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, confirmando deciso de


primeiro grau, julgou improcedente a ao. Entendeu que: a) estatuto e acordo
de acionistas no podem dispor contra texto expresso de lei; b) a proposta de
destinao a ser dada ao lucro bruto deve ser apresentada assemblia-geral
ordinria, juntamente com as demonstraes financeiras do exerccio (art.
192); c) a natureza, forma, constituio, verificao e distribuio de dividen
dos acham-se disciplinados em lei, e eles somente podem ser distribudos
aps deliberao da assemblia-geral ordinria (art. 132, II); d) os autores, na
condio de acionistas, poderiam ter convocado a assemblia-geral ordinria,
ao amparo do art. 123, pargrafo nico, letra b, mas no o fizeram.
Exerccio
Quais so as providncias previstas em lei para que a assemblia-geral
ordinria (AGO) delibere sobre a distribuio de dividendos?
Comentrio do Caso Caravellas
1. Correta a deciso.
2. A palavra inglesa holding deriva de to hold (pegar, segurar, deter).
A empresa holding detm 0 controle de uma ou mais sociedades,
chamadas subsidirias. Holding pura aquela cuja atividade consis
te, exclusivamente, em controlar outra ou outras sociedades. Na
holding mista, paralelamente a essa atividade, existe uma outra, de
carter empresarial. No se confundem as personalidades e os patri
mnios da holding e de suas subsidirias. Eventualmente, por apli
cao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, essa
separao pode ser desconsiderada, para se responsabilizar a
holding por atos da subsidiria, ou vice-versa.
3. Precisamente devido a essa separao de personalidades e de patri
mnios, o procedimento correto seria 0 seguinte: Io) assembliageral ordinria da subsidiria, para deliberar sobre a distribuio de
dividendos; e, 2) depois de recebidos os dividendos pela holding,
assemblia-geral ordinria desta, para deliberar sobre a distribuio
d dividendos.
4. A distribuio de dividendos, em cad sociedade, deve ser antecedida
de providncias previstas em lei e deliberada pela assemblia-geral
ordinria. Nem aquelas providncias e nem aquela deliberao
podem ser afastadas pelo estatuto ou por acordo de acionistas.
5. Qualquer acionista poder convocar a assemblia-geral ordinria
quando os administradores retardarem, por mais de 60 dias, a
convocao (art. 123, pargrafo nico, letra b).

SOCIEDADE ANNIMA

144
11. CASOTELEPAR

(STF, RE n. 69.824/PR, ^7^55/512-515)


A Sociedade Telefnica do Paran convocou a assemblia-geral extraor
dinria para deliberar sobre assuntos diversos. Sob a letra c do Edital de
Convocao constava a rubrica: Outros assuntos de interesse da sociedade.
Um dos outros assuntos de interesse da sociedade, deliberado pela assemblia-geral, foi a anulao de um aumento de capital decidido em outra
assemblia-geral, realizada dois anos antes.
Saturnino Luz e outros ajuizaram, contra a Telepar, ao ordinria,
objetivando a anulao da assemblia-geral extraordinria realizada em
10.9.1959, que decidiu deixar sem efeito o aumento de capital social, autorizado
pelas anteriores assemblias de 2.8.1954 e 30-7-1957O Juiz de Direito julgou improcedente a ao.
A 4a Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Paran, negando provimento
apelao, assim decidiu: Assemblia-Geral Extraordinria. Edital de
convocao enunciando a agenda respectiva. A incluso de tpico genrico,
dispondo do tratamento de outros assuntos de interesse da Sociedade admite a
deliberao de assunto grave e urgente, chegado ao conhecimento depois da
expedio do edital convocatrio.
Interposto recurso extraordinrio dessa deciso para 0 Supremo Tribunal
Federal, este lhe deu provimento, com voto vencido do Ministro Adaucto
Cardoso, que no o conhcia.
Segundo o voto vencido, tiveram as instncias (inferiores) como plena
mente justificada, em face do carter urgente da providncia subitamente
solicitada assemblia-geral, a anulao da deliberao anterior sobre o
aumento do capital social.
Felizmente, acabou por prevalecer o bom direito, explicitado por meio
do voto condutor do Ministro Bilac Pinto, proferido nos seguintes termos:
Data veniao eminente Relator (Ministro Adaucto Cardoso), no o acompa
nho [...]. O dispositivo legal determina que na convocao das assembliasgerais das sociedades por aes devem ser mencionados, ainda que sumaria
mente, os assuntos includos na respectiva ordem do dia. A exigncia dessa
publicidade constitui norma de ordem pblica e representa garantia para os
acionistas. No se pode tolerar a prtica da omisso, nos editais de convoca
o, de matria sobre a qual a Assemblia-Geral deva deliberar. Pelo que se
verifica, a deliberao tomada nessa assemblia, e que se impugna, no tinha
carter urgente. Anulou-se deliberao anterior, de aumento de capital, tomada
por Assemblia-Geral realizada dois anos antes. A urgncia da deliberao
que poderia, segundo alguns autores, justificar a tomada de deciso, sem que

ASSEMBLIA-GERAL

145

a matria houvesse figurado na ordem do dia, no estava caracterizada. A


Assemblia-Geral tomou deciso importante para a vida da sociedade, qual
seja a anulao de aumento do capital social sem que a Diretoria tivesse
includo nos editais de convocao, ainda que sumariamente, essa matria.
Tomo conhecimento do recurso [...] e lhe dou provimento para considerar
invlida a deciso tomada com violao [da lei]. O Ministro Thompson
Flores, em seu voto, observou o seguinte: imperativo que assuntos como o
que foi tratado constem da convocao [...]. certo que, por vezes, conforme a
natureza da matria, pode a assemblia deliberar sem constar da convocao.
Quando so meramente administrativos, ou no causem prejuzo a ningum;
ou excepcionalmente, quando a urgncia 0 impe. Nenhuma das hipteses
ocorre, porm. A deliberao no poderia subsistir.
12. CASO SO BERNARDO DO CAMPO
C>75io/8i-82 - abr. 1987)
O esplio de Luiz Vertemati, acionista da Empresa Expresso So
Bernardo do Campo, representado pela inventariante Mirna Helena
Vertemati Hartkamp, ajuizou ao anulatria de duas assemblias-gerais da
companhia, nas quais se resolvera o aumento de capital. O acrdo relata que,
segundo o autor da ao (verbis), a nulidade bsica residiria em no se
acharem presentes na assemblia acionistas a representarem no mnimo 2/3
do capital social, exigncia legal para toda deliberao sobre reforma de
estatutos. O juiz de direito julgou procedente a ao. A companhia apelou
argindo, preliminarmente, nulidade sob o argumento de que, configurando
a espcie um litisconsrcio necessrio, teria sido imprescindvel a convocao,
a pretrio, de todos os acionistas atingidos pela nulidade das deliberaes da
assemblia-geral. O Tribunal de Justia de So Paulo rejeitou a preliminar,
argumentando o seguinte: Na demanda aforada por acionista contra a socie
dade com o objetivo de anular deliberaes tomadas em assemblia-geral, o
Direito e a doutrina tm afastado a criao de um litisconsrcio necessrio e
optado pelo alargamento dos limites subjetivos da coisa julgada. No mrito, a
Corte negou provimento ao apelo, afirmando que a sentena esposou a tese
mais acertada em nosso Direito Positivo: a de que o aumento de capital
implica reforma dos estatutos.
Comentrio do Caso So Bernardo do Campo
1. Correto o posicionamento do Tribunal sobre a preliminar de nulidade
por falta de citao, para a ao, de todos os acionistas da So
Bernardo do Campo.

SOCIEDADE ANNIMA

2. Quanto ao mrito, o acrdo no fornece elementos mais precisos


que permitam concluir, com maior segurana, pelo acerto ou no da
deciso; no informa se a So Bernardo era companhia aberta ou
fechada; tambm no informa se as assemblias-gerais questionadas
se instalaram em primeira ou em segunda convocao.
3. Regra geral, o aumento de capital por subscrio de novas aes
requer duas assemblias-gerais extraordinrias: uma para aprovar a
proposta de aumento de capital apresentada pelos administradores;
outra para aprovar (homologar) 0 aumento de capital. Esta matria
tratada mais minuciosamente neste livro, no Captulo sobre Modifi
caes do Capital Social. O quorum de instalao exigido para cada
uma dessas assemblias diferente.
4. No caso em tela, a primeira assemblia-geral da So Bernardo do
Campo, limitou-se a aprovar a proposta de aumento de capital
apresentada pelos administradores; essa primeira deliberao no
implica reforma estatutria; 0 quorum de instalao dessa primeira
assemblia-geral o previsto no art. 125, caput Art. 125. Ressalva
das as excees previstas em lei, a assemblia-geral instalar-se-, em
primeira convocao, com a presena de acionistas que represen
tem, no mnimo, 1/4 (um quarto) do capital social com direito de
voto; em segunda convocao instalar-se- com qualquer nmero.
A segunda assemblia-geral da So Bernardo do Campo aprovou
(homologou) o aumento de capital e alterou o estatuto da sociedade;
essa segunda deliberao implica reforma estatutria; o quorum de
instalao dessa segunda assemblia-geral 0 previsto no art. 135,
caput Art. 135. A assemblia-geral extraordinria que tiver por
objeto a reforma do estatuto somente se instalar em primeira con
vocao com a presena de acionistas que representem 2/3 (dois
teros), no mnimo, do capital com direito a voto, mas poder
instalar-se em segunda com qualquer nmero.
5. Correta a afirmao do Tribunal segundo a qual o aumento de capital
sempre implica reforma dos estatutos.
6. No caso em tela, a rigor, s se questionava a validade da segunda
assemblia-geral extraordinria. Eis o argumento do Esplio-autor
da ao: a nulidade bsica residiria em no se acharempresentesna
assemblia acionistas a representarem 2/3 do capital, exigncia legal
para toda deliberao sobre reforma de estatutos; desse argumento
se pode inferir (apenas) que a assemblia que aprovou (homologou)
o aumento de capital e alterou o estatuto social se instalou, em
primeira convocao, sem 0 quorum de 2/3 (dois teros), no mnimo,
do capital com direito a voto.

ASSEMBLIA-GERAL

147

7. O argumento do Esplio-autor para requerer a anulao da assem


blia-geral que aprovou (homologou) o aumento de capital pode
induzir a uma confuso entre quorum de instalao e quorum
\
deliberativo (maioria). No caso em tela, o quorum de instalao da
assemblia-geral que aprovou (homologou) o aumento de capital,
em primeira convocao, era de 2/3 (dois teros), no mnimo, do
capital com direito a voto.
8. O quorum deliberativo (maioria) necessrio para a deliberao sobre
aumento de capital , regra geral, o do art. 129: maioria absoluta de
votos, no se computando os votos em branco. Essa regra geral pode
sofrer excees: 0 estatuto da companhia fechada pode aumentar o
quorum deliberativo (maioria) exigido para a deliberao (art. 129,
i). E, na companhia aberta, a Comisso de Valores Mobilirios pode
autorizar a reduo do quorum deliberativo (maioria) (art. 136, 2).
13. CASOTECOMIL
(RT580/71-76 - fev. 1984)
Em assemblia-geral ordinria e extraordinria (AGO-E) realizada no
dia 18.7.1980, a viva sra. Ana Zorilda Bisson Zanini foi eleita diretora-social
da Tecomil SA. - Equipamentos Industriais - , uma companhia fechada.
No ano seguinte, a Tecomil convocou uma AGE para o dia 8.9.1981,
para exame de proposta para reestruturao da diretoria, demisso e reelei
o de seus membros, e outros assuntos.
A sra. Ana Zorilda e seus filhos, detentores de 49,95% das aes votantes
no compareceram assemblia-geral, que, no entanto, se instalou, em pri
meira convocao, com a presena de mais de 1/4 das aes com direito de voto.
A proposta foi aprovada com aes representando mais de 1/4 do capital
votante. E a sra. Ana Zorilda foi destituda do carg de diretora-social.
O art. 15 do estatuto social reza o seguinte: A substituio dos diretores,
nos seus impedimentos temporrios, com exceo do diretor-presidente e do
diretor-social, ser resolvida em reunio de diretoria e formalizada com
lavratura da respectiva ata. Pargrafo nico. A substituio do diretor presi
dente e a do diretor social depende de deliberao da assemblia-geral, sendo
necessria a aprovao de acionistas que representem no mnimo 2/3 das
aes com direito a voto.
A sra. Ana Zorilda e seus filhos ajuizaram ao anulatria da AG de
8.9.1981, alegando: 1) irregularidade no quorum de instalao da AG, com
violao do art. 135 da LSA; 2) irregularidade no quorum deliberativo
(maioria), com violao do art. 15 do estatuto social.

148

SOCIEDADE ANNIMA

Comentrio do Caso Tecomil


1. Alei permite a convocao e realizao de assemblia-geral ordinria e
extraordinria (AGO-E). Mas, para que as deliberaes sejam vli
das, ser necessrio observar o quorum de instalao e o quorum
deliberativo (maioria) em relao a cada um dos itens da pauta
constante do edital de convocao.
2. A AGO-E da Tecomil fora convocada para deliberar sobre duas
matrias principais distintas: (ia) proposta para reestruturao da
diretoria; e (2a) demisso e reeleio de seus membros.
A reestruturao da diretoria
3. A reestruturao da diretoria implica reforma estatutria; requer o
quorum de instalao previsto no art. 135, caput Art. 135. A assemblia-geral extraordinria que tiver por objeto a reforma do esta
tuto somente se instalar em primeira convocao com a presena
de acionistas que representem 2/3 (dois teros), no mnimo, do
capital com direito a voto, mas poder instalar-se em segunda com
qualquer nmero.
4. O acrdo informa que a autora e seus filhos: (a) detinham 49,95%
das aes votantes; (b) no compareceram assemblia-geral do dia
18.7.1980; e que (c) essa assemblia se instalou em primeira convo
cao com a presena de mais de 1/4 das aes com direito de voto.
5. O quorum deliberativo (maioria), para a deliberao sobre a
reestruturao da diretoria , regra geral, o do art. 129, caput Art.
129. As deliberaes da assemblia-geral, ressalvadas as excees
previstas em lei, sero tomadas por maioria absoluta de votos, no se
computando os votos em branco. Observe-se que a reestruturao
da diretoria no consta do rol das matrias que exigem um quorum
deliberativo (maioria) qualificado, constante do art. 136.
6. Sem a presena da autora e de seus filhos, detentores de 49,95% das
aes votantes, a assemblia-geral no podia ter se instalado
validamente em primeira convocao para o efeito de deliberar sobre a
reestruturao da diretoria. O quorum de instalao para a delibera
o vlida sobre reestruturao da diretoria, em primeira convocao
era de 2/3 (dois teros), no mnimo, do capital com direito a voto
(art 135, caput). (Confira as contas: 2/3 de 100% = 66,666...%; 100% 49,95% = 50,05%);. A insuficincia de quorum de instalao compro
meteu a validade da deliberao sobre reestruturao da diretoria.

ASSEMBLIA-GERAL

149

A destituio e reeleio de membros da diretoria


7. A destituio e a reeleio de membros da diretoria no implicam
reforma do estatuto; s exigem, portanto, o quorum de instalao do
art. 125, caput Art. 125. Ressalvadas as excees previstas em lei, a
assemblia-geral instalar-se-, em primeira convocao, com a
presena de acionistas que representem, no mnimo, 1/4 (um quar
to) do capital social com direito de voto; em segunda convocao
instalar-se- com qualquer nmero. A assemblia do dia 18.7.1980
instalou-se validamente para deliberar sobre a destituio e reeleio
dos diretores, e o quorum deliberativo (maioria) para a destituio e
a reeleio de membros da diretoria , regra geral, o previsto no
art. 129, caput. Art. 129. As deliberaes da assemblia-geral, res
salvadas as excees previstas em lei, sero tomadas por maioria
absoluta de votos, no se computando os votos em branco; mas...
8. No caso em tela, o art. 15 do estatuto social da Tecomil, com base no
disposto no i do art. 129 (O estatuto da companhia fechada pode
aumentar o quorum exigido para certas deliberaes, desde que
especifique as matrias), aumentara esse quorum deliberativo
(maioria) para 2/3 das aes com direito a voto; e, como visto, sem a
presena da autora e seus filhos, esse quorum deliberativo (maioria)
no podia ser atingido.
9. Assim, nas circunstncias descritas, 0 quorum deliberativo (maioria)
de 2/3 seria imprescindvel, mesmo que a AGE se instalasse
validamente, em segunda convocao, com qualquer nmero.
Exerccio
Reexamine o caso Tecomil como se esta fosse uma companhia aberta.
14. CASO LEITE BARREIROS
A assemblia-geral da Leite Barreiros S.A. deliberou o seguinte: a)
converso de suas aes preferenciais em ordinrias; b) aumento do capital
social; e c) alterao do estatuto social.
A deliberao referida sob a letra a, supra, no foi precedida da prvia
aprovao e nem seguida da ratificao previstas no i do art. 136 da Lei n.
6.404/76. Contudo, a nica acionista titular de aes preferenciais, a Emape Empreendimentos Mercantis e Agropecurios Ltda. compareceu AG e
concordou com a converso.
Depois da AG, a Emape vendeu aquelas suas aes para a Cia. Santa Cruz
de Exportao.

150

SOCIEDADE ANNIMA

A Leite Barreiros veio a ser declarada falida.


A Cia. Santa Cruz de Exportao ajuizou contra a massa falida da Leite
Barreiros ao anulatria da referida assemblia-geral, alegando o
descumprimento da norma do i do art. 136, j referido.
0 magistrado de primeiro grau concluiu pela ilegitimidade ad causam
ativa da Cia. Santa Cruz de Exportao, porque a Santa Cruz s veio a adquirir
as aes depois da realizao da assemblia-geral que pretendia anular.
Nota - Nos Estados Unidos, 0 requisito de comprovao de que o autor
da ao j era acionista poca do ato que pretende anular (contemporaneous-share-ownership-requirement) passou a ser exigido pela jurispru
dncia com o intuito de evitar as chamadas strike suits (aes propostas por
acionistas minoritrios com 0 objetivo de chantagear a companhia, compe
lindo-a a adquirir as suas aes por um preo superior ao de mercado). No
Brasil, a doutrina tem sido unnime no sentido de que aquele requisito
desnecessrio (ver Cunha Peixoto, 1973:94; Pontes de Miranda, 1965:410).
Exerccio
Deixada de lado a questo da legitimado ad causam, voc entende que a
deliberao tomada pela assemblia-geral extraordinria da Leite Barreiros
se enquadra nos incisos I e II do art. 136?
15. CONVERSO DE AES PREFERENCIAIS EM AES OR
DINRIAS
No caso Leite Barreiros no se questionou 0 fato de a assemblia-geral
haver deliberado a converso de aes preferenciais em ordinrias. Naquele
caso, argumentou-se que a deliberao no foi precedida de prvia aprovao
nem seguida da ratificao, exigidas no i do art. 136. Ademais, a nica
acionista titular de aes preferenciais compareceu assemblia-geral e
concordou com a converso.
A lei prev a conversibilidade de aes ordinrias em preferenciais nas
companhias fechadas (art. 16, II). E diz que o estatuto da companhia com aes
preferenciais poder prever a sua converso em aes ordinrias (art. 19).
A deliberao sobre converso de aes preferenciais em ordinrias alm
de depender de prvia previso estatutria, dever observar os requisitos de
boa-f. No pode ser tomada com abuso de poder, sob pena de responsabili
dade do acionista controlador. Constitui modalidade de exerccio abusivo do
poder promover alterao estatutria, emisso de valores mobilirios ou
adoo de polticas ou decises que no tenham por fim o interesse da compa
nhia e visem a causar prejuzo a acionistas minoritrios ou aos investidores
em valores mobilirios emitidos pela companhia (art. 117, 1, c).

ASSEMBLIA-GERAL

151

Regra geral, na prtica, as aes preferenciais so destitudas do direito


do voto. s vezes, a converso de aes preferenciais em ordinrias visa a
aumentar o percentual de aes votantes do acionista controlador, como
mecanismo de defesa contra take ouers.
Take over tcnica de aquisio do controle de uma companhia: oferta
(por um agressor) para aquisio de aes de uma companhia (alvo),
visando a obter o controle desta.
16. CASO BRASPROLA
A Gazeta M ercantil do dia 5.1.1994, quarta-feira, ostenta, na mesma
pgina, duas publicaes da Brasprola - Indstria e Comercio S.A., uma
companhia aberta: Ia) ata de assemblia-geral extraordinria realizada
em 31.12.1993, que acrescentou o seguinte 90 ao art. 6o de seu Estatuto:
facultado aos acionistas, que assim desejarem, converter at o dia
7.1.1994 as aes preferenciais em aes ordinrias, na proporo de 1
(uma) ao preferencial para l (uma) ao ordinria. Findo 0 prazo ora
fixado, cessa por completo tal faculdade, no sendo mais admitida qualquer
converso; 2a) aviso aos acionistas de que o prazo para a citada conver
so de aes preferenciais em aes ordinrias de 48 horas, contados da
presente publicao.
Voc entende que esse prazo de 48 horas era suficiente para atender aos
interesses dos acionistas minoritrios titulares de aes preferenciais?
17. QUESTES
1.

Como se caracteriza o controle de uma companhia? Quais so os deveres e


as responsabilidades do controlador?
2. Que razes poderiamiexplicar o absentesmo dos acionistas nas assemblias-gerais?
3. Qual o quorum de instalao e qual o quorum deliberativo necessrios para
uma AG que tenha por objeto transformar a companhia numa sociedade
limitada?
4. A Destilaria Santa Luzia S.A. uma prspera companhia fechada e
familiar, com sede em Santa Luzia - MG. Os acionistas, tambm ligados
por laos de parentesco, residem, todos, em Belo Horizonte, mas esto
divididos em dois grupos antagnicos, que contendem numa demanda
no foro de Belo Horizonte. Estando a sede social em reformas, os acio
nistas foram convocados, por anncios entregues a todos eles mediante
recibo, para uma assemblia-geral a ser realizada daqui a dez dias no

152

SOCIEDADE ANNIMA

Auditrio da Faculdade de Direito da UFMG, em Belo Horizonte, para


deliberarem sobre a hipoteca de um imvel da sociedade. Voc est
estagiando na Destilaria Santa Luzia S.A. e o diretor pede a sua orienta
o a respeito do assunto.
5. A Baco S.A. companhia fechada. A assemblia-geral foi convocada para
deliberar sobre laudo de avaliao do ativo imobilizado, alienao de um
imvel da sociedade no interior de Minas Gerais, e outros assuntos de
interesse geral. Estando presente assemblia-geral a unanimidade dos
acionistas portadores de aes votantes, o presidente aproveitou a oportu
nidade para submeter sua considerao uma proposta de aumento do
nmero de aes preferenciais da classe b. Comente o que foi relatado.

18. TESTES
1.

Compete assemblia-geral ordinria (AGO) deliberar sobre


a) a criao de aes preferenciais
b) a mudana do objeto da companhia
c) a eleio dos administradores e do conselho fiscal, quando for o caso
d) a incorporao da companhia em outra, sua fuso ou ciso

2. Compete assemblia-geral extraordinria (AGE)


a) tomar as contas do administradores, examinar, discutir e votar as
demonstraes financeiras
b) deliberar sobre a destinao do lucro lquido do exerccio e a distribuio
de dividendos
c) alterar o dividendo obrigatrio
d) eleger os administradores e os membros do conselho fiscal, quando for
o
caso
3. A assemblia-geral que tiver por objeto a alterao do dividendo obrigatrio
instalar-se-
a) em primeira e segunda convocaes, com a presena de acionistas que
representem, no mnimo, um quarto do capital social; em terceira
convocao, com qualquer nmero
b) em primeira convocao, com a presena de acionistas que representem,
no mnimo, um quarto do capital votante; em segunda convocao,
com qualquer nmero
c) em primeira e segunda convocaes, com a presena de acionistas que
representem, no mnimo, dois teros do capital votante; em terceira,
com qualquer nmero
d) em primeira convocao, com a presena de acionistas que representem
dois teros do capital com direito de voto, no mnimo; em segunda, com
qualquer nmero.

ASSEMBLIA-GERAL

15 3

4.

Regra geral, a assemblia-geral instalar-se-


a) em primeira e segunda convocaes, com a presena de acionistas que
representem, no mnimo, 1/4 do capital social; em terceira convocao,
com qualquer nmero
b) em primeira convocao, com a presena de acionistas que representem,
no mnimo, 1/4 do capital votante; em segunda convocao, com qual
quer nmero
c) em primeira convocao, com a presena de acionistas que repre
sentem 2/3 do capital com direito a voto; em segunda, com qualquer
nmero
d) em primeira e segunda convocaes, com a presena de acionistas que
representem 2/3, no mnimo, do capital votante; em terceira, com
qualquer nmero

5.

Regra geral, as deliberaes da assemblia-geral sero tomadas


a) por maioria absoluta de votos, no se computando os votos em branco
b) por maioria absoluta de votos, computando-se os votos em branco
c) por metade, no mnimo, das aes com direito de voto
d) por mais da metade das aes com direito de voto

6.

Regra geral, a deliberao sobre ciso da companhia requer


a) maioria absoluta de votos, no se computando os votos em branco
b) maioria absoluta de votos, computando-se os votos em branco
c) aprovao por acionistas que representem metade das aes com direito
de voto
d) aprovao de acionistas que representem mais da metade das aes
com direito de voto

Captulo 10

E s t r u t u r a a d m in is t r a t iv a
DA COMPANHIA

0 Captulo XII da Lei trata da estrutura administrativa da sociedade


annima. A administrao da companhia corresponde ao Poder Executivo, ou
governo, no Estado democrtico. Ampliando a analogia esboada, pode-se
dizer que na legislao das companhias existem dois regimes possveis de
governo: o presidencialista e o parlamentarista.
A administrao da companhia competir, conforme dispuser o estatuto,
ao conselho de administrao e diretoria, ou somente diretoria (art. 138,
caput). O conselho de administrao obrigatrio nas companhias abertas,
nas de capital autorizado e nas de economia mista (arts. 138, 2, e 239). Em
todas as demais, facultativo.
O Captulo XII acha-se dividido em quatro Sees. A Seo I trata do
:onselho de administrao. A II, da diretoria. A III estabelece normas
:omuns, aplicveis a todos os administradores, tanto conselheiros quanto
iliretores. E a IV trata, especificamente, dos deveres e responsabilidades dos
idministradores.

1.

CONSELHO DE ADMINISTRAO E VOTO MLTIPLO

O conselho de administrao reflete a tendncia, existente na


nacroempresa moderna, de dissociao entre a propriedade e a gesto. Nas
jequenas empresas, os prprios scios costumam gerir a sociedade. Na socieiade limitada por exemplo, o administrador costuma ser sempre cotista.1
nedida que a empresa se expande, a administrao se toma cada vez mais
1 O revogado Decreto n. 3.708/1919 empregava, reiteradamente, a expresso sciogerente. O Cdigo Civil de 2002, ao tratar da sociedade limitada, estabelece, no art.
1.061, que, se o contrato permitir administradores no scios, a designao deles
depender de aprovao da unanimidade dos scios, enquanto o capital no estiver
' integralizado, e de dois teros, no mnimo, aps a integralizao.

ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DA COMPANHIA

15 5

sofisticada, requrendo conhecimentos tcnicos especializados, geralmente


adquiridos nos cursos superiores de Administrao. O conselho de adminis
trao {jboard ofdirectors, no direito norte-americano) representa a proprie
dade da empresa. Os diretores (officers, no direito norte-americano) exercem
a gesto. Por isso mesmo, os conselheiros devem ser, necessariamente,
acionistas. Os diretores podem ser acionistas ou no (art. 146).
A lei anterior (Decreto-lei n. 2.627/40) no previa o conselho de admi
nistrao. Segundo Trajano de Miranda Valverde, seu autor intelectual e
principal comentarista, 0 conselho de administrao seria o cancro das
sociedades annimas. Eis suas palavras textuais: O nosso sistema , fora de
toda dvida e sob todos os pontos de vista, superior ao sistema administrativo
das sociedades annimas estrangeiras, cujos conselhos de administrao,
compostos de dezenas de pessoas, que no trabalham, na maioria incompe
tentes, mas que recebem grandes percentagens sobre os lucros sociais, consti
tuem, na opinio hoje generalizada, o cancro das sociedades annimas
(Valverde, 1941:22/23). Tal entendimento no prevaleceu na lei atual.
O conselho de administrao ser composto por, no mnimo, trs mem
bros, eleitos pela assemblia-geral e por ela destituveis adnutum. O prazo de
gesto no poder ser superior a trs anos. Mas permitida a reconduo
(140, III). O rol de competncia do conselho de administrao encontra-se no
art. 142. Quando a companhia no possui 0 conselho de administrao, essa
competncia, comumente, atribuda assemblia-geral.
2.

O VOTO MLTIPLO

2.1. Introduo ao voto mltiplo


Na eleio dos conselheiros de administrao, facultado aos acionistas
que representem, no mnimo, um dcimo do capital social com direito de
voto, esteja ou no previsto no estatuto, requerer a adoo do voto mltiplo,
atribuindo-se a cada ao votante tantos votos quantos sejam os membros do
conselho, reconhecido ao acionista o direito de cumular os votos num s
Candidato ou distribu-los entre vrios. O voto mltiplo disciplinado no
art. 141 visa a facilitar a representao do grupo de acionistas minoritrios
(no-controladores) no conselho de administrao. Sua adoo apenas facili
ta - e no assegura - essa representao. Sua eficcia depender da coeso e
da estratgia dos minoritrios (no-controladores). O sistema de voto mlti
plo encontra um equivalente no sistema de representao proporciona] do
Direito Eleitoral, que objetiva facilitar a representatividade dos Partidos
minoritrios nas Casas legislativas.

156

SOCIEDADE ANNIMA

A simples multiplicao dos votos, por si s, no seria capaz de alterar


o resultado da votao. O mais importante, para que o voto mltiplo
possa surtir o efeito desejado a articulao dos acionistas minoritrios
(no-controladores), que podem exercer o direito de cumular os votos num
s candidato ou distribu-los entre vrios.
importante frisar tambm que, se aplicado o voto mltiplo, todas as
aes votantes da companhia (tanto as dos acionistas controladores quanto as
dos no-controladores) tero direito a tantos votos quanto so os membros do
conselho de administrao.
Num livro sobre o clculo poltico, publicado na dcada dos 6o, os professo
res Buchanan e Tullock opinaram que uma minoria de 24%, coesa e mobilizada,
pode desorientar assemblias majoritrias. Na Duma imperial, os sovietes de
Lenin conseguiram implantar a Revoluo Vermelha com menos de um quarto
dos votos (Roberto Campos, O porqu da reviso, O Globo, 27 fev. 1994). Na
sociedade annima, a minoria coesa e mobilizada pode contribuir significativa
mente para 0 aprimoramento da administrao dos negcios sociais.
0 voto mltiplo ser obrigatrio se expressamente previsto no estatuto
da companhia ou, independentemente disso, se requerido por acionistas
que representem, no mnimo, um dcimo do capital social com direito a
voto, at 48 horas antes da assemblia-geral. Caber mesa que dirigir os
trabalhos da assemblia-geral informar previamente aos acionistas, vista 0
Livro de Presena, 0 nmero de votos necessrios para a eleio de cada
membro do conselho.
2.2. Observao sobre as alteraes introduzidas no art. 141 pela
Lei n. 10.303, de 31 de outubro de 2001
A Lei n. 10.303, de 31 de outubro de 2001, alterou a redao original do
art. 141.
Dois so os pontos primordiais a serem considerados na exegese do art. 141:
(1) a idia de que salutar a participao dos acionistas minoritrios (nocontroladores) no conselho de administrao; (2) 0 cuidado para evitar que o
acionista minoritrio (no-controlador) consiga eleger a maioria dos conselheiros
de administrao. Esta preocupao aparece com clareza solar no 70 do art. 141.
2.3. Os pargrafos do art. 141
2.3.1. O 1 do art. 141
O i do art. 141 impe mesa que dirigir os trabalhos da assemblia
informar previamente aos acionistas, vista do Livro de Presena, o nmero
de votos necessrios para a eleio de cada membro do conselho.

ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DA COMPANHIA

157

Observao preliminar sobre as indicaes de conselheiros em


separado
Observe-se, preliminarmente, que leitura atenta do 40 do art. 141
revela que existem trs hipteses possveis em que, eventualmente, determi
nado grupo de acionistas possa indicar, em separado um dos membros do
conselho de administrao:
1. A maioria de minoritrios (no-controladores), titulares de aes
votantes (ordinrias ou preferenciais) de companhia aberta, que
representem, pelo menos, 15% do total das aes com direito a voto
(art. 141, 4, I);
2. A maioria de minoritrios (no-controladores), titulares de aes
preferenciais de companhia aberta sem direito a voto ou com voto
restrito, que representem, no mnimo, 10% do capital social, que no
houverem exercido 0 direito previsto no estatuto, em conformidade
com o art. 18 (art. 141, 40, II);
3. Acionistas de uma ou mais classes de aes preferenciais, se o estatuto
social lhes assegurar o direito de eleger, em votao em separado,
um ou mais membros do conselho de administrao (art. 18).
Esses trs grupos no participaro do sistema de voto mltiplo. Elegero
em separado membro ou membros do conselho de administrao. Todos os
demais acionistas participaro do voto mltiplo, se esse sistema for o adotado.
Matemtica do voto mltiplo e frmula matemtica para o cum
primento da obrigao imposta pelo i do art. 1412
Exerccio Introdutrio
Como o autor dedicou este livro aos seus alunos, antes da abordagem
direta do i do art. 141, apresenta-se este exerccio introdutrio e didtico.
1. Numa turma da Faculdade, com 51 alunos, cogita-se de eleger um
representante de turma. Ser eleito o aluno que obtiver mais da
metade dos votos. 51: 2 = 25,5. Ser eleito o aluno que obtiver 26
votos (26 > 25,5). Se a aluna Ana obtiver 26 votos (= mais da metade
dos votos), outros alunos tero menos votos que ela. Ana, com mais
da metade dos votos, ganhar de todos os demais candidatos e ser
eleita a representante da turma.
2 Na redao deste tpico, o autor contou com valiosa interlocuo com o engenheiro
civil e econmico Jos Otvio Melo Saraiva e registra aqui o seu agradecimento.

158

SOCIEDADE ANNIMA

2. Por raciocnio idntico, se a mesma turma resolver eleger dois repre


sentantes, ser eleito quem obtiver mais de 1/3 dos votos (51:3 = 17).
Sero eleitos alunos que obtiverem 18 votos (= mais de 1/3 dos
votos); Se Ana e Bernardo obtiverem 18 votos, cada um, outros
alunos tero menos votos que eles. Ana e Bernardo, com mais de 1/3
dos votos, cada um, ganharo de todos os demais candidatos e sero
eleitos representantes de turma.
3. Ainda por idntico raciocnio, se a mesma turma resolver eleger trs
representantes, ser eleito quem obtiver mais de 1/4 dos votos (51:4
= 12,75). Sero eleitos alunos que obtiverem 13 votos (= mais de 1/4
dos votos). Se Ana, Bernardo e Carlos obtiverem 13 votos, cada um,
outros alunos tero menos votos que eles. Ana, Bernardo e Carlos,
com mais de 1/4 dos votos, cada um, ganharo de todos os demais
candidatos e sero eleitos representantes da turma.
4. Se compararmos o conselho de administrao da companhia com a
turma da Faculdade e os conselheiros com os representantes de
turma, veremos que esse mesmo raciocnio se aplica nas eleies
para 0 conselho de administrao, com 0 sem a adoo do sistema de
voto mltiplo.
5. O conselho de administrao da companhia deve ter, no mnimo,
trs conselheiros (art. 140, caput). Ento,
Se 0conselhode administraotiver:
3 conselheiros,
4 conselheiros,
5 conselheiros,
6 conselheiros,
7 conselheiros,
|

Ser leitp quem obtiver:

ser eleito conselheiro quem obtiver


mais de 1/4 dos votos.
ser eleito conselheiro quem obtiver
mais de 1/5 dos votos.
ser eleito conselheiro quem obtiver
mais de 1/6 dos votos.
ser eleito quem obtiver mais de 1/7 dos
votos
ser eleito quem obtiver mais de 1/8 dos
votos
E assim por diante

Exemplos ilustrativos do quadro acima


Exemplo 1 - O conselho de administrao da Cia. Alfa composto de
oito conselheiros. O Livro de Presena acusa a presena de 9.000 aes
ordinrias e, portanto de 72.000 votos (9.000 aes votantes x 8 conselheiros

ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DA COMPANHIA

159

= 72.000 votos). Ser eleito conselheiro quem obtiver mais de 1/9 dos 72.000
votos. 72.000 votos: 9 = 8.000. Ser eleito quem obtiver 8.001 votos (= mais
de 1/9 dos votos).
Exemplo2 - O conselho de administrao da Cia. Beta composto de
9 conselheiros. O Livro de Presena acusa a presena de 1.000 aes
ordinrias e, portanto de 9.000 votos (1.000 aes x 9 conselheiros =
9.000 votos). Ser eleito conselheiro quem obtiver mais de 1/10 dos votos.
9.000 votos: 10 = 900. Ser eleito quem obtiver 901 votos (= mais de 1/10
dos votos).
Frmula matemtica para o fcumprimento da exigncia formulada
pelo i do art. 141
Com base no quadro acima, apresenta-se a seguinte frmula matemtica
para facilitar 0 cumprimento da exigncia formulada pelo i do art. 141
(cabe mesa que dirigir os trabalhos da assemblia informar previamente
aos acionistas, vista do Livro de Presena, o nmero de votos necessrios
para a eleio de cada membro do conselho).
x > a: (b + 1) , onde
x = nmero mnimo de votos necessrio para se eleger 1 (hum)
conselheiro.
a = nmero total de votos presentes assemblia-geral.
b = nmero total de conselheiros a serem eleitos pelo sistema do
voto mltiplo.
Essa frmula til para que os diversos grupos de acionistas pos
sam se articular e apresentar os seus candidatos; com isso, les e a
prpria companhia obtero o mximo proveito do sistema do voto
mltiplo. Com essa frmula, todos os grupos podero saber, fcil e rapi
damente, qual a sua chance de eleger um, dois ou mais membros do
conselho de administrao.
Exemplos ilustrativos da aplicao da frmula apresentada
Exemplo 3 - O conselho de administrao da Cia. Gama composto de
oito conselheiros. O Livro de Presena acusa a presena de 9.000 aes
ordinrias e, portanto de 72.000 votos (9.000 aes votantes x 8 conselheiros
= 72.000 votos). Qual o nmero mnimo de votos necessrios para a eleio
de cada membro do conselho?

i6o

SOCIEDADE ANNIMA

Neste caso, a = 72.000; b = 8


x > 72.000: (8 + 1)
x > 72.000: 9
x > 8.000
x = 8.001.

Ser necessrio um mnimo de 8.001 votos para a eleio de um dos


oito membros do conselho de administrao.
Exemplo 4 - 0 conselho de administrao da Ga. Delta composto de 9
conselheiros. 0 Livro de Presena acusa a presena de 1.000 aes ordinrias
e, portanto de 9.000 votos (1.000 aes x 9 conselheiros = 9.000 votos). Qual 0
nmero mnimo de votos necessrios para a eleio de cada membro do conselho?
Neste caso, a = 9.000; b = 9
x > 9.000: (9 +1)
x > 9.000:10
X > = 900
X

=901

Ser necessrio um mnimo de 901 votos para a eleio de um dos nove


membros do conselho de administrao.
A inconvenincia de um conselho de administrao com nmero
par de conselheiros
O exemplo seguinte ilustra bem a inconvenincia de um conselho de
administrao com nmero par de conselheiros. O nmero par de conselhei
ros traz 0 potencial de instabilidade ou vcuo de poder.
Exemplo 5 - O conselho de administrao da Cia. psilon composto
de 6 conselheiros. O Livro de Presena acusa a presena de 7.000 aes
ordinrias e, portanto, de 42.000 votos (7.000 aes x 6 conselheiros =
42.000votos). Qual 0 nmero de votos necessrios para a eleio de cada
membro do conselho:
Neste caso, a = 42.000 e b = 7
x > 42.000:7
x > 6.000
x = 6.001

ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DA COMPANHIA

l 6l

Ser necessrio um mnimo de 8.572 votos para a eleio de um dos


seis membros do conselho de administrao.
Note-se, neste exemplo, que, para se eleger a maioria dos membros
do conselho de administrao da Cia. psilon, so necessrios 24.004
votos (.oox x 4 = 24.004 votos), que representam apenas 57,16% dos
votos ou das aes.
2.3.2. O 2 do art. 141
O 2o do art. 141 apresenta a soluo para os rarssimos casos de empate
que possam gerar o no preenchimento de cargos do conselho de adminis
trao, quando aplicado o sistema do voto mltiplo. Determina que os cargos
que, em virtude de empate, no forem preenchidos, sero objeto de nova
votao, pelo mesmo processo. Obviamente, se todos os cargos forem devi
damente preenchidos, o fato de dois ou mais conselheiros terem sido eleitos
com o mesmo nmero de votos no significa empate para os efeitos previstos
no 2o do art. 141.
A redao desse 20 peca pela impreciso, pode induzir o leitor a erro e
deve ser lida cum granum sa/is.
Modesto Carvalhosa apreendeu e explicitou corretamente o esprito do
dispositivo: Ocorrendo empate, haver nova eleio, na mesma assemblia,
observando-se o mesmo processo. Para tanto, haver necessidade de nova
informao aos acionistas presentes. E esse segundo pleito compreender
todos os membros do Conselho a serem eleitos no conclave e no apenas
aqueles que empataram no anterior. Conseqentemente, a primeira votao
ser considerada ineficaz, para os efeitos no s de eleio de qualquer mem
bro que porventura tenha obtido maioria dos votos, como da prpria candida
tura. Assim, todos os candidatos devero ser inscritos novamente pelos res
pectivos grupos. Poder haver substituio de nomes. Poder, outrossim,
haver aumento ou diminuio do nmero de candidatos apresentados pelos
grupos de acionistas, tendo em vista reagrupar votos com o fito de deslindar o
impasse (Carvalhosa, 1998,3:100).
A exegese apresentada por Modesto Carvalhosa a nica sintonizada
com o esprito do voto mltiplo e a mais correta matematicamente. Pondere-se
que a aplicao do voto mltiplo para escolha de apenas alguns dos membros
do conselho de administrao implicar a prpria negao dos objetivos do
voto mltiplo. Matematicamente, quanto menor o nmero de conselheiros a
serem eleitos menor ou nenhuma ser a chance de um grupo minoritrio
eleger um candidato seu.

162

SOCIEDADE ANNIMA

2.3.3. O 3 do art. 141


O objetivo do sistema de voto mltiplo ficaria facilmente frustrado se,
depois de eleito o conselho, a assemblia-geral pudesse destituir algum ou
alguns dos conselheiros, sem destituir todos, inclusive aqueles indicados em
separado, com base nos arts. 18 e 141, 4 0,1 e II). Por isso, a lei dispe o
seguinte: sempre que a eleio tiver sido realizada pelo processo do voto
mltiplo, a destituio de qualquer membro do conselho de administrao
pela assemblia-geral importar destituio dos demais membros, proce
dendo-se a nova eleio (art. 141, 30).
2.3.4. O 4o do art. 141
2.3.4.I. 0 4 o, I, do art. 141
A redao do 40 do art. 141 enseja a seguinte questo interessante: para o acionista minoritrio (no-controlador) da companhia aberta, detentor
de 15% ou mais do total das aes com direito a voto, ser mais interessante
requerer e exercer 0 voto mltiplo previsto no caput do artigo ou exercer o
direito previsto no seu 40?
Para responder a essa questo, nada melhor do que usar uma simulao
ilustrativa. Imagine-se, ento, a seguinte situao hipottica:
Situao hipottica - Cia. Zeta
1. O conselho de administrao da Cia. Zeta, uma companhia aberta,
composto por seis conselheiros. O capital social divide-se em 10.000
aes ordinrias votantes, assim distribudas:

2. Todas as aes ordinrias votantes comparecem assemblia-geral


para a eleio do conselho de administrao.

ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DA COMPANHIA

conselho?

1 3

Qual o nmero de votos necessrios para a eleio de cada membro do

Neste caso, a = 60.000 e b = 6.


x > 60.000:7
x > 8.571,428...

x = 8.572
Ser necessrio um mnimo de 8.572 votos para a eleio de um dos
seis membros do conselho de administrao.
Com esses dados em mente, examinemos, sucessivamente, as conse
qncias: a) da aplicao do 40 do art. 141; e b) do caput do art. 141.
Aplicao do 40, 1, do artigo 141
Aplicado o disposto no 40, 1, do art. 141, Mvio, acionista minoritrio
(no-controlador), proprietrio de 2.900 aes, representando 29% do capi
tal social, poder eleger um dos seis membros do conselho de administrao,
em votao em separado.
Aplicao do caput do artigo 141
Aplicado o caputo art. 141, cada uma das aes votantes dar direito a
seis votos.

Vimos que, para a eleio de cada um dos seis conselheiros da Cia. Zeta,
ser necessrio um mnimo de 8.572 votos.
Com os seus 17.400 votos, Mvio, acionista minoritrio (no-con
trolador), proprietrio de 2.900 aes, com representando 29% do capital
social, poder eleger dois dos seis membros do conselho de administrao, em
votao em separado (8.572 x 2 = 17.144).

14

SOCIEDADE ANNIMA

Mas isso no tudo. Aplicado o caput do art. 141, com os seus 33.000
votos, o acionista controlador Xisto, proprietrio de 5.500 aes, repre
sentando 55% do capital social, no conseguir eleger quatro dos seis
conselheiros. Para conseguir eleger quatro dos seis conselheiros, 0 acio
nista controlador Xisto precisaria deter 34.288 votos (8.572 x 4 = 34.288),
mas ele s detm 33.000. Para conseguir a maioria no conselho de admi
nistrao, Xisto precisaria deter 57,14666...% do capital social, mas ele s
detm 55%.
Tudo isso, certamente, dar maior poder de negociao a Mvio.
2.3.4.2.O Inciso IIdo 4 0do art. 141
O 4o, II, do art. 141 faz remisso expressa ao art. 18 (Art. 18. O
estatuto pode assegurar a uma ou mais classes de aes preferenciais o
direito de eleger, em votao em separado, um ou mais membros dos rgos
de administrao).
Note-se que o art. 18: (a) no faz distino entre aes preferenciais
votantes - de um lado - e aes preferenciais no votantes ou com voto
restrito - de outro; e (b) tambm no faz distino entre companhia aberta de um lado - e companhia fechada - de outro. J 0 art. 141, 40, no inciso II,
refere-se, exclusivamente, a aes preferenciais sem direito a voto ou com
voto restrito de emisso de companhia aberta.
Na companhia aberta, os acionistas minoritrios titulares da maioria das
aes preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito, que representem,
no mnimo, 10% do capital social e no contemplados com o benefcio do
art. 18 tm o direito de eleger em separado um membro e seu respectivo
suplente do conselho de administrao.
Com isso, na companhia aberta, possibilita-se a ampliao do nmero de
conselheiros de administrao indicados em separado pelos titulares de aes
preferenciais. As indicaes em separado podem partir dos acionistas prefe
renciais contemplados com o benefcio do art. 18 e tambm dos acionistas que
se enquadrem nos requisitos do art. 141, 40, II.
2.3.5. O 5 do art. 141
O 5o do art. 141 mantm uma tradio salutar.
Tradicionalmente, lei, doutrina e jurisprudncia sempre reconheceram a
possibilidade de os acionistas minoritrios (no-controladores) agregarem as

ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DA COMPANHIA

165

suas aes para conseguir o percentual mnimo exigido para o exerccio de


determinado direito. Exemplo: a lei exige, para 0 exerccio de certo direito, um
percentual mnimo de 5% do capital social; o acionista Cosme detm apenas
3%; 0 acionista Damio detm apenas 2%. Cosme e Damio podem unir-se,
agregar as suas aes, somar os percentuais respectivos e, perfazendo os 5%,
exercer juntos o tal direito.
2.3.6. O 6o do art. 141
O 6o do art. 141 limita o exerccio dos direitos previstos no 40.
Somente podero exercer o direito previsto no 40 os acionistas que
comprovarem a titularidade ininterrupta da participao acionria ali
exigida durante o perodo de 3 (trs) meses, no mnimo, imediatamente
anterior realizao da assemblia-geral. Essa limitao visa a inibir
manipulaes no raras no mercado acionrio. Alguns investidores profis
sionais costumam adquirir aes de companhias abertas com objetivos
escusos como, por exemplo, o de participar do conselho de administrao
para espion-lo.
2.3.7. O 7 do art. 141
O 7o do art. 141 revela claramente a preocupao do legislador no
sentido de evitar que o acionista minoritrio (no-controlador) consiga eleger
a maioria dos conselheiros de administrao.
Com a redao original do art. 141, poderiam ocorrer situaes em que,
por descuido do acionista controlador, os minoritrios (no-controladores),
coesos e articulados, consigam eleger a maioria dos conselheiros. Atual
mente, isso se tornou impossvel. Examine-se, a propsito, o exemplo
ilustrativo a seguir:
Exemplo 4. Eta S.A.
1. A Eta S A companhia aberta, com o capital de R$ 1.000,00, dividido
em 1.000 aes, e possui conselho de administrao composto de
9 (nove) conselheiros.
2. O estatuto social da Eta SA. prev, expressamente, que as eleies
para o conselho de administrao se daro pelo sistema do voto
mltiplo.
3. O capital social acha-se assim configurado:

SOCIEDADE ANNIMA

i66

Acionistas

A ld o e outros,
vinculados por
acordo de voto3
(Grupo
controlador)

Nmero Espcie
de aes e classe
501

ON

Votantes
ou no
' votantes?

votantes

; Art. Da
% Do
% Do
LSA
capita) _ capital
social i, votante 1.
50 ,10 %

5 5 ,6 7 %

B runo

120

ON

votantes

12,00

Carlos

90

ON

votantes

9 ,0 0

13.33 %
1 0 ,0 0 %

141, caput

D ario

172

ON

votantes

17,20

19,11 %

141. 4 o, I

Evaldo

17

PNA

votantes

1,70

1 ,8 8 %

A rtig o 18,

Flvio

100

PNB

no votantes

1 0 ,0 0

141, 4 o, I I

TOTAIS

1.0 0 0

1 0 0 ,0 0

1 0 0 ,0 0 % -

caput

4. O estatuto social da Eta S.A., com base no art. 18, caput* confere aos
titulares de aes PNA (preferenciais nominativas da classe A) o
direito de eleger, em votao em separado, um dos membros do
conselho de administrao; ento, Evaldo poder eleger, em votao
em separado, um dos 9 conselheiros.
5. Excludo o grupo controlador, Dario 0 maior dos titulares de aes
com direito a voto e representa 19,1111 % do total das aes com
direito a voto; ento, com base no art. 141, 40, I,5 Dario tambm
poder eleger, em votao em separado, um dos 9 conselheiros.
6. Excludo o grupo controlador, Flvio o maior titular de aes preferen
ciais sem direito a voto e representa 10% do capital social; ento, com base
no art 141, 40, n,6Flvio tambm poder eleger um dos 9 conselheiros.
3 Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurdica, ou o
grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: a)
titular de direitos de scio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos
votos nas deliberaes da assemblia-geral e o poder de eleger a maioria dos admi
nistradores da companhia; e b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades
sociais e orientar o funcionamento dos rgos da companhia [...].
4Art. 18.0 estatuto pode assegurar a uma ou mais classes de aes preferenciais o direito de
eleger, em votao em separado, um ou mais membros dos rgos de administrao. [...].
5Art. 141. [...] 4o Tero direito de eleger e destituir um membro e seu suplente do
conselho de administrao, em votao em separado na assemblia-geral, excludo o
acionista controlador, a maioria dos titulares, respectivamente: I - de aes de
emisso de companhia aberta com direito a voto, que representem, pelo menos, 15%
(quinze por cento) do total das aes com direito a voto; [...]
6Art. 141. [...] 4o Tero direito de eleger e destituir um membro e seu suplente do
conselho de administrao, em votao em separado na assemblia-geral, excludo o

167

ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DA COMPANHIA

Excludos os 3 dos 9 conselheiros, indicados em separado por Evaldo,


Dario e Flvio, caber assemblia-geral escolher os outros 6 conselheiros.
Evaldo, Dario e Flvio no participaro da eleio desses 6 conselheiros.
Note-se, de passagem, que Bruno, titular de mais de 0,1 (um dcimo) do
capital social com direito a voto, poderia, requerer a adoo do voto mltiplo
para a eleio dos 6 conselheiros, com base no art. 141, caput,7caso o estatuto
social da Eta SA, j no previsse expressamente, que as eleies para o
conselho de administrao se daro pelo sistema do voto mltiplo.
Adotado o voto mltiplo, caber mesa que presidir a assemblia-geral
atender ao comando do art. 141, i 0,8e informar previamente aos acionistas,
vista do Livro de Presena, o nmero de votos necessrios para a eleio de
cada membro do conselho.
Supondo-se que todos os acionistas compaream assemblia-geral,
Evaldo, Dario e Flvio no participaro da eleio pelo sistema do voto
mltiplo, pois cada um deles j elegeu, em separado, um dos 9 conselheiros.
A situao do grupo controlador, de Bruno e de Carlos a seguinte:
... Nmero de aes
' Acionista
. '
V votantes presentes

* "
. ' ^
Aldo e outros

Nmero
devotos

assemblia-geral, *
excludas asque,
* porventura, votarem
s . , em separado <
'

%Do
% Do
capital capital
social.j, votante

.
-%

501

3.006

50,10 %

55.67 %

120
90

720
540
4.266

12,00%
9,00 %
71,1%

13.33 %
10,00 %
79,00 %

(Grupo
controlador)
Bruno
Carlos
TOTAIS

711

acionista controlador, a maioria dos titulares, respectivamente: [...] II - de aes


preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito de emisso de companhia
aberta, que representem, no mnimo, 10% (dez por cento) do capital social, que no
houverem exercido o direito previsto no estatuto, em conformidade com o art. 18.
7 Art. 141. Na eleio dos conselheiros, facultado aos acionistas que representem, no
mnimo, 0,1 (um dcimo) do capital social com direito a voto, esteja ou no previsto
no estatuto, requerer a adoo do processo de voto mltiplo, atribuindo-se a cada
ao tantos votos quantos sejam os membros do conselho, e reconhecido ao acionista
o direito de cumular os votos num s candidato ou distribu-los entre vrios. [...].
8 Art. 141. [...] i A faculdade prevista neste artigo dever ser exercida pelos acionistas
at 48 (quarenta e oito) horas antes da assemblia-geral, cabendo mesa que dirigir os
trabalhos da assemblia informar previamente aos acionistas, vista do Livro de Presen
a, o nmero de votos necessrios para a eleio de cada membro do conselho.

168

SOCIEDADE ANNIMA

Pergunta-se: Na eleio do conselho de administrao da Eta SA . pelo


sistema do voto mltiplo, com os dados acima, qual o nmero de votos
necessrios para a eleio de cada um dos seis conselheiros, a serem eleitos
pelo grupo controlador, por Bruno e por Carlos?
Neste caso, a = 4.266 e = 7
x > 4.266:7
x > 609,428...
X

= 610

Ser necessrio um mnimo de 610 votos para a eleio de um dos seis


conselheiros, a serem eleitos pelo grupo controlador, por Bruno e por Carlos.
Confronte esse resultado com 0 quadro anterior e comprove o seguinte:
1. Bruno, sozinho, com 720 votos, preenche as condies necessrias
para eleger 1 dos 6 conselheiros; no preenche as condies para
eleger mais de 1 conselheiro; para conseguir eleger 1 dos 6 conselheiros,
ele dever concentrar 610 votos no seu candidato; e ainda ficar com
uma sobra de 110 votos (720 votos - 610 votos = 110 votos).
2. Carlos, com apenas 540 votos, no preenche as condies necessrias
para eleger sozinho um conselheiro;
3. Bruno e Carlos juntos possuem 210 aes e 1.260 votos; se Bruno e
Carlos se unirem e agregarem as suas aes, os dois, em conjunto,
preenchero as condies necessrias para elegerem 2 dos 6 conse
lheiros; para conseguirem eleger 2 dos 6 conselheiros, Bruno e
Carlos devero repartir os seus 1.260, de modo que cada um dos seus
candidatos receba, no mnimo, 610 votos.
4. Com os seus 3.006 votos, o Grupo Controlador preenche as condies
necessrias para eleger 4 dos 6 conselheiros; Para conseguir eleger 4
dos 6 conselheiros, o Grupo Controlador dever repartir os seus
3.006 votos, de modo que cada um dos seus candidatos receba, no
mnimo, 610 votos.
5. Se Bruno e Carlos ficarem coesos e articulados, eles conseguiro
eleger 2 dos 6 candidatos e o Grupo Controlador no ter condies
de eleger um quinto candidato.
Veja ento a composio provisria do conselho e, em seguida, a sua
composio definitiva.

169

ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DA COMPANHIA

C O M PO SI O P R O V IS R IA D O C O N SE LH O DE
A D M IN IST R A O D A E T A S.A.
9 conselheiros9
1.

Conselheiro
Evaldo

2. Dario
3. Flvio

Escolhido por
Evaldo
Dario

Como
Em separado.
Em separado.

4. Bruno

Em separado.
Flvio
Bruno e Carlos em conjunto Com 630 votos

5. Carlos

Carlos e Bruno em conjunto Com 630 votos

6. Anita, acionista
participante do Grupo
Controlador

Grupo Controlador

Com 750 votos

7. Berenice, acionista
participante do Grupo
Controlador

Grupo Controlador

Com 750 votos

8. Clara, acionista
participante do Grupo
Controlador

Grupo Controlador

Com 750 votos

Grupo Controlador
TOTAL DE VOTOS:

Com 756 votos

9. Delza, acionista
participante do Grupo
Controlador

4.266

Por que essa a composio provisria e no a definitiva?


Porque, como se percebe, aplicados corretamente o sistema do voto
mltiplo e a frmula apresentada, na Eta S.A., os conselheiros eleitos pelo
Grupo Controlador ficariam em minoria no conselho de administrao; 0
Grupo Controlador conseguiria eleger apenas 4 dos 9 conselheiros. E, como j
visto anteriormente, um dos pontos primordiais a ser considerado na exegese
do art. 141 o cuidado do legislador para evitar que o acionista minoritrio
(no-controlador) consiga indicar a maioria dos conselheiros de adminis
trao. Essa preocupao traduz-se no 70 do art. 141, que dever, ento, ser
aplicado na composio definitiva do conselho de administrao da Eta S.A.:
Art. 141. [...] 70 Sempre que, cumulativamente, a eleio do conselho de
administrao se der pelo sistema do voto mltiplo e os titulares de aes
ordinrias ou preferenciais exercerem a prerrogativa de eleger conselheiro,
ser assegurado a acionista ou grupo de acionistas vinculados por acordo de
9 Lembre-se de que o membro do conselho de administrao deve ser, necessariamen
te, acionista da companhia (art. 146, caput).

170

SOCIEDADE ANNIMA

votos que detenham mais do que 50% (cinqenta por cento) das aes com
direito de voto o direito de eleger conselheiros em nmero igual ao dos eleitos
pelos demais acionistas, mais um, independentemente do nmero de con
selheiros que, segundo 0 estatuto, componha 0 rgo.
Ento, aplicado o 7o do art. 141, ficar assim a composio definitiva do
Conselho de Administrao da Eta S.A.:
COMPOSIO DEFINITIVA DO CONSELHO DE
ADMINISTRAO DA ETA S.A.:
Aplicado 0 7o do art. 141, ficar assim a composio definitiva do
conselho de administrao da Eta S.A.:

Conselheiro
1.
2.
3.
4.
5.

Evaldo
Dario
Flvio

Bruno
Carlos

6. Anita, acionista
participante do Grupo
Controlador
7. Berenice, acionista
participante do Grupo
Controlador
8. Clara, acionista
participante do Grupo
Controlador
9. Delza, acionista
participante do Grupo
Controlador
10. Eugnia, acionista
participante do Grupo
Controlador
11. Flvia, acionista
participante do Grupo
Controlador

11 conselheiros:
-*
J '
- ...
Escolhido por ' / , Como, * ., ",
Em separado.
Em separado.
Flvio
Em separado.
Bruno e Carlos em conjunto Com 630 votos
Carlos e Bruno em conjunto Com 630 votos
Grupo Controlador
Com 750 votos
Evaldo

Dario

Grupo Controlador

Com 750 votos

Grupo Controlador

Com 750 votos

Grupo controlador

Com 756 votos

Grupo Controlador

Indicao com base no


7o do art. I4i

Grupo Controlador

Indicao com base no


7o do art. 141

10 A p a la v ra in d ica o , aq u i, te m a conotao d e escolha o u eleio. M a s afaste-se


a q u i, desde j , a id ia d e se a n u la r to ta lm e n te a elei o p a ra rec o m e ar to d o o
processo. C a b e r ao g ru p o c o n tro la d o r s im p le s m e n te e le g e r e m separado os n o m es a
serem in d ica d o s p a ra q u e se c u m p ra o co m an d o d o 7 0 do a rt. 141.

ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DA COMPANHIA

3.

171

CASO HOTIS RIBAS


( ^ 279 / 244 )

Therezinha de Jesus Ribas Cavalcanti e seu irmo so acionistas igualitrios


de Hotis Ribas S.A, uma companhia fechada, sendo cada um detentor de
metade das aes em que se divide 0 capital social.
Em assemblia-geral ordinria realizada no dia 26 de abril, Therezinha
pleiteou, em vo, a adoo do voto mltiplo, no previsto nos estatutos sociais,
com o objetivo de (verbis) proceder eleio de um membro do conselho
fisca le seu suplente, no que foi obstada pelo irmo.
Embora exista um impasse, criado por rancores familiares, Therezinha
no contesta a lisura do irmo, mas demonstra que a sua pretenso no est
montada em interesse patrimonial, mas em razes emocionais.
Em virtude do exposto, Therezinha ajuizou ao contra Hotis Ribas
SA , pleiteando a anulao da AGO de 26 de abril.
Em sua contestao, a companhia alegou, principalmente, que o direito
ao exerccio do voto mltiplo nas assemblias das sociedades por aes um
direito apenas do acionista minoritrio; no do majoritrio ou do igualitrio.
Therezinha argumentou, por outro lado, que a assemblia-geral, ao
negar-lhe o direito ao exerccio do voto mltiplo, violou a lei e feriu direito
subjetivo seu, 0 de dar maior peso a uma investidura.
O juiz de primeiro grau julgou improcedente a ao. E o Tribunal de
Justia do Estado do Rio de Janeiro, por maioria, deu provimento ao recurso,
com o voto vencido do Des. Osny Duarte. Este criticou a maioria, invocando 0
princpio da funo social da empresa. E argumentou: [...] a interpretao
dada pela douta maioria do art. 141 da Lei n. 6.404/76 esvazia, data venia,
totalmente, o sentido benfico do voto mltiplo e restringe a importncia
social das sociedades annimas, proclamada e reconhecida na etapa do
progresso tecnolgico que estamos vivendo. Com a soluo adotada pela
douta maioria, parece-me que a sociedade annima permanecer expresso
de interesses familiares e no entidade integrante da engrenagem da economia
pblica, onde os interesses acionrios seriam supletivos e no constitutivos da
empresa. Os dios familiares, os conluios, as chantagens de acionistas e
outros comportamentos reprovveis no deveriam poder ditar diretamente os
rumos das empresas, preterindo a funo social das mesmas.
Comentrio do Caso Hotis Ribas
O acrdo acima sintetizado induz-nos a refletir sobre os perigos da
tendncia para uma abordagem puramente teortica dos problemas jurdicos,
com verdadeira averso pela anlise pragmtica e objetiva dos fatos.

172

SOCIEDADE ANNIMA

A primeira palavra que me ocorreu, ao l-lo, foi: logomaquia, que


significa palavreado intil. E creio que se pode estender, a esse aresto, a crtica
de Comparato doutrina jurdica nacional, ao tach-la de mais afeita, em
geral, aos comentrios livrescos do que anlise da problemtica vital
(Comparato, 1983:158).
O que ressalta, primeira vista, a afirmao textual do acrdo de que a
acionista queria (verbis) optar pela adoo do voto mltiplo e, com base no
seu exerccio, proceder eleio de um membro do conselho fisca l e seu
suplente (Grifos nossos).
Ora, um simples exame tpico do art. 141 da Lei n. 6.404/76 deixa claro
que o voto mltiplo se aplica, ou pode ser aplicado, nas eleies para o
conselho de administrao. O art. 141 situa-se no Captulo XII da Lei (Conselho
de Administrao e Diretoria), especificamente na Seo I (Conselho de
Administrao).
O conselho fiscal tratado no Captulo seguinte (Captulo XIII). Os
acionistas minoritrios, ali, recebem uma proteo especial no art. 161, 40, a
(os acionistas minoritrios, desde que representem, em conjunto, 10% (dez
por cento) ou mis das aes com direito a voto, tero direito de eleger, em
separado, um membro e respectivo suplente do conselho fiscal).
No se descarte, todavia, a possibilidade de um eventual erro na datilo
grafia do acrdo, ou na sua publicao. Concedamos ao Tribunal o benefcio
da dvida. E admitamos que a ao tenha sido proposta pela acionista no
desejosa de optar pela adoo do voto mltiplo e, com base no seu exerccio,
proceder eleio de um membro do conselhofisca le seu suplente, mas sim
de um membro do conselho de administrao. A esse propsito, nota-se que
o voto vencido do Des. Osny Duarte refere-se a conselho de administrao e
no a conselhofiscal.
Ainda assim, contudo, melhor mrito no teria o trato dado ao caso
pela Corte.
E certo, como afirmou o acrdo relatado pelo Des. Hamilton de Moraes e
Barros, que o voto mltiplo no um direito apenas do acionista minoritrio.
tambm correta, em parte, a sua ponderao, assim explicitada: a lei,
ao instituir e assegurar, em boa hora, a representao das' minorias
societrias, no exclui, e nem poderia excluir, os iguais direitos dos scios
majoritrios e igualitrios. Afirmo que tal ponderao correta em parte
porque, na verdade, alei no assegura a representao das minorias por meio
do voto mltiplo nas eleies para 0 conselho de administrao. Ela apenas
facilita ou possibilita tal representao. A representao efetiva vai decorrer
da convergncia de vrios fatores volitivos e numricos. A minoria dever

ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DA COMPANHIA

173

estar coesa, e no dispersa. E o resultado a ela favorvel depender, ainda, no


s do percentual acionrio votante por ela possudo, como tambm de uma
estratgia de votao e do nmero de membros do conselho de administrao.
Tambm o voto vencido foi infeliz ao abordar a questo. Examinou-a sob
o enfoque da funo social da empresa, mas afirma, textualmente: 0 acionis
ta detentor de 50% das aes, embora sem participar do Conselho de Admi
nistrao, mantm mais possibilidades de fiscalizao e segurana de uma
administrao proba por parte do outro detentor da direo da sociedade do
que o acionista minoritrio portador do voto mltiplo poderia faz-lo, porque
a aprovao das contas dos diretores na assemblia-geral est sujeita ao seu
alvedrio. Tal assertiva, permissci venia, no tem qualquer sentido no contexto
do caso. E, alm disso, induz - ou pode induzir - concluso absolutamente
errnea de que, nas eleies para 0 conselho de administrao, alguns acionistas
possuem o voto mltiplo e outros no.
Ora, na verdade, s existem duas alternativas possveis nas eleies para
0 conselho de administrao: ou adotado o sistema de voto mltiplo, ou no
; na primeira hiptese, todas as aes tero o voto mltiplo; na segunda,
nenhuma o ter. Simples assim.
Em suma, e curiosamente, o problema no foi bem solucionado pela
Corte carioca. Nem pelos votos vencedores, nem pelo voto vencido. E isso por
uma razo muito singela: porque, simplesmente, no existia um problema a
ser resolvido. As partes, mal orientadas pelos seus advogados, acionaram a
mquina judiciria. E 0 processo, uma vez instaurado, precisa ter um fim...
A julgar pelos dados constantes do acrdo, 0 pseudoproblema das
partes foi tambm mal equacionado.
Numa sociedade com as caractersticas da companhia em tela (fechada,
com dois acionistas apenas, detendo, cada um deles, exatamente a metade do
capital votante), absolutamente incua a adoo do voto mltiplo nas
eleies para o conselho de administrao. Quer se adote o voto mltiplo,
quer no seja ele adotado, 0 resultado ser absolutamente o mesmo. No
haver a menor diferena. No far a menor diferena se cada um dos dois
acionistas possuir um, cem ou um milho de votos. Um eventual impasse
entre os dois somente poder culminar num empate.
O objetivo e a tcnica do voto mltiplo no se reduzem, pois, mera
multiplicao dos votos por determinado nmero, mas requerem a conjugao
de outros fatores, que se iniciam com a possibilidade de cumular, isto , de
concentraras votos num s candidato ou distribu-los entre vrios.
Nos termos da lei, 0 estatuto da companhia pode prever, ou no, o sistema
do voto mltiplo nas eleies para o conselho de administrao. Havendo

174

SOCIEDADE ANNIMA

previso estatutria a respeito, o sistema ser obrigatoriamente adotado.


Silente o estatuto, ainda assim, dever ser ele necessariamente utilizado, desde
que requerido at 48 horas antes da assemblia-geral por acionistas que
representem, no mnimo, um dcimo do capital social com direito a voto.
A esta altura, julgo conveniente ressaltar duas observaes: Ia) o reque
rimento dos acionistas, implcito na palavra requerer, mencionada no
art. 141, caput; da Lei n. 6.404/76, no uma petio que possa ser deferida
u indeferida ao puro alvedrio de quem quer que seja. Uma vez requerido no
prazo, nos termos e nas condies referidas no art. 141, a adoo do processo
de voto mltiplo obrigatria; 2a) o estatuto de uma sociedade annima aberta ou fechada - no pode frustrar a norma do art. 141 da Lei n. 6.404/76
com a introduo de uma clusula afastando expressamente a possibilidade
da adoo do voto mltiplo nas eleies para o conselho de administrao. Tal
clusula afrontaria um princpio de ordem pblica, erigido num dos pilares
filosficos da lei acionria: 0 da proteo ao acionista minoritrio.
O processo do voto mltiplo, repete-se, no assegura, no garante, a
representao das minorias acionrias no conselho de administrao. Apenas
a facilita e possibilita. O princpio nele encerrado o mesmo que, no Direito
Eleitoral, permite a representao dos partidos polticos minoritrios nas
Casas Legislativas.
Adotado 0 processo do voto mltiplo ou cumulativo, cada ao votante
dar direito a tantos votos quantos sejam os membros do conselho de admi
nistrao. O acionista poder, ento, livremente, cumular ou concentrar todos
os votos num s candidato, ou distribu-los entre alguns ou todos. Se a
minoria, coesa, concentrar ou cumular todos os votos num s candidato, ou
em alguns deles apenas, ocorrer a probabilidade de que esse ou esses candi
datos sejam por ela eleitos, dependendo de algumas circunstncias matemti
cas e proporcionais. Em algumas circunstncias, poder, at mesmo, ocorrer
que a minoria consiga eleger a maioria do conselho de administrao.
Quanto menor for o nmero de conselheiros, maior ser a dificuldade
dos minoritrios conseguirem eleger um representante.
Quando adotado o processo do voto mltiplo, a mesa que dirigir os
trabalhos dever informar previamente aos acionistas, vista do Livro de
Presena, 0 nmero de votos necessrios para a eleio de cada membro do
conselho. Esse nmero pode ser facilmente obtido utilizando-se a frmula
j indicada.
Finalmente, e voltando ao contexto ftico do caso ora analisado, no
deve passar despercebido que, numa companhia com dois acionistas apenas,
o conselho de administrao uma verdadeira excrescncia; e a sua adoo

ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DA COMPANHIA

175

fica praticamente inviabilizada, porque: a) o conselho de administrao deve


compor-se de, no mnimo, trs membros (art. 140, caput); b) os membros do
conselho de administrao devem, necessariamente, ser acionistas (art. 146);
ora, como compor um conselho de administrao numa companhia com dois
acionistas apenas sem descumprir uma dessas duas normas?
4.

CASO ARA PIARA

A assemblia-geral ordinria e extraordinria do Hospital Arapiara S.A.,


realizada no dia 9.3.1993, deliberou que o nmero de membros do seu conselho
de administrao seria de nove conselheiros. E aprovou a renovao de 1/3
dos conselheiros a partir do prximo trinio (Ata publicada no M inas Gerais
de sexta-feira, 4.2.1994, Parte I, Seo Publicao de Terceiros).
Comentrio
1. O sistema de rodzio nas eleies para 0 conselho de administrao,
introduzido no Estatuto do Hospital Arapiara SA., tende a frustrar
os objetivos do voto mltiplo, previsto no art. 141 da Lei n. 6.404/76.
2. Em artigo publicado em 1979, antes da deciso tomada pela assem
blia-geral ordinria e extraordinria do Hospital Arapiara, acima
referida, eu j escrevera o seguinte:
forma de frustrar os objeti
vos do voto mltiplo seria a adoo de um sistema de rodzio nas
eleies. De acordo com tal sistema, num conselho de administrao
composto, p.ex., de nove membros, seriam feitas eleies alternadas
para grupos de trs. Quanto a este ponto, 0 legislador no foi to
previdente (Osmar Brina Corra Lima, O Direito de Voto na Socie
dade Annima, Revista dos Tribunais, 530/26-37, dez. 1979, p. 30).
A exata aplicao da lei, mais consentnea com o seu esprito, imporia,
tanto na companhia aberta quanto nafechada, o respeito faculdade previs
ta no 4o, capute item I, do art. 141.
4o Tero direito de eleger e destituir um membro e seu suplente do
conselho de administrao, em votao em separado na assemblia-geral,
excludo 0 acionista controlador, a maioria dos titulares, respectivamente:
I
- de aes de emisso de companhia aberta com direito a voto, que
representem, pelo menos, 15% (quinze por cento) do total das aes com
direito a voto.11
11 A redao original do 40do art. 141 da Lei n. 6.404 era a seguinte: 40Se o nmero
de membros do conselho de administrao for inferior a 5 (cinco), facultado aos
acionistas que representem 20% (vinte por cento), no mnimo, do capital com direito
a voto, a eleio de um dos membros do conselho, observado o disposto no i.

176
5.

SOCIEDADE ANNIMA

DIRETORIA

A diretoria ser composta por 2 ou mais diretores, eleitos e destituveis


ad nutum pelo conselho de administrao, ou, se inexistente, pela assem
blia-geral (art. 143).
Diferentemente do conselho de administrao, a lei no enfoca a diretoria
como um colegiado. Cada diretor exerce individualmente as funes para ele
previstas no estatuto e responde individualmente pelos seus atos. No silncio
do estatuto, e inexistindo deliberao do conselho de administrao a res
peito, competiro a qualquer diretor a representao da companhia, e a
prtica dos atos necessrios ao seu funcionamento regular (art. 144). Embora
a diretoria no seja tratada pela lei como um colegiado, o estatuto pode
estabelecer que determinadas decises de competncia dos diretores sejam
tomadas em reunio da diretoria (art. 143, 20). Os membros do conselho de
administrao, at 0 mximo de 1/3, podero ser eleitos para cargos de
diretores (art. 143, i).
6.

CASO CAMPONESA
CRevista de Jurisprudncia!Arquivos do Tribunal de Alada do Rio de
Janeiro, 14, n. 29, 222-224-4 trim./i98i)

Libnio Afonso Costa ajuizou, contra Restaurante Camponesa S.A.,


execuo cambial, com base em notas promissrias vencidas e no pagas,
ttulos formalmente perfeitos e contra os quais nenhum vcio se alegou.
As notas promissrias foram emitidas em nome de Restaurante Cam
ponesa S.A., representada pelo seu diretor-gerente Manacs de Amorim
Capito, e avalizadas pelo diretor-comercial, Jos Rosa de Oliveira, e pelo
diretor-administrativo, Nelson Lopes da Silva.
A executada embargou a execuo. Argumentou que, segundo o pargrafo
nico do Estatuto Social registrado na Junta Comercial, no caso de em
prstimo em geral, a denominao social s poder ser usada pelo diretorsuperintendente e pelo diretor-gerente. E que a diretora-superintendente
no firmara as cambiais.
O juiz de direito de primeiro grau julgou procedentes os embargos.
O Tribunal de Alada do Estado do Rio de Janeiro, em boa hora,
reformou a sentena, dando ganho de causa ao exeqente.
O voto do Relator, Juiz Francisco Faria revela 0 bom direito, traduzindo
a tendncia mais moderna do Direito Societrio. Observe-se que, no caso em
tela, o Estatuto Social conferia poderes aos administradores para tomar
emprstimo, apenas disciplinando quais dos diretores poderiam faz-lo.

ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DA COMPANHIA

177

Eis o voto, aqui transcrito em parte: Ora, no pode ser prejudicado o


terceiro de boa-f, se os ttulos foram emitidos em nome da sociedade, assina
dos pelo seu diretor-gerente (que tinha poderes para faz-lo, em conjunto com a
diretora-superintendente) e avalizados por dois outros diretores, tudo fazendo
crer na legitimidade de sua emisso. Se o diretor-gerente, extrapolando os seus
poderes perante a sociedade, emitiu os ttulos sem a assistncia da outra diretora,
a quem cabia assinar em conjunto, e se tal ato teve o aval de outros dois
diretores, caber sociedade honr-los e, depois, lan-los a dbito de tais
diretores, que podero, inclusive, ser responsabilizados por abuso de poder. O
que no pode, o que no correto, o que imoral, se negar ela a honrar os
ttulos assinados pelos trs diretores, que so, exatamente, trs dos quatro
membros que cuidam da administrao da sociedade [...], dois deles
avalizando o ttulo emitido pelo terceiro, em nome da sociedade. No cabe
Justia agasalhar expedientes escusos e propiciar enriquecimento ilcito, jus
tamente daqueles que, de evidente m-f, praticam certos atos de forma a
tom-los nulos ou anulveis, em detrimento de quem, com evidente boa-f,
acreditava estarem os diretores da sociedade (a maioria absoluta de seus
administradores) validamente emitindo e avalizando os ttulos em nome da
sociedade, dada a aparncia de serem eles as pessoas indicadas para tal
finalidade, j que detinham a administrao da sociedade. Alis, o diretorgerente, que emitiu as notas promissrias, tinha poderes para faz-lo, s que
teria que estar assistido pela diretora-superintendente. Se emitiu os ttulos e
no providenciou a assinatura desta ltima, tomando o aval dos outros dois,
diretores que, com ele e a diretora faltante, formam o quarteto que adminis
tra a sociedade, deve a sociedade responder pelo ato de seus diretores faltosos
e responsabiliz-los, lanando a dbito dos mesmos as quantias respectivas,
se, acaso, no visar a operao interesse social, j que a operao tinha a
aparncia de perfeita legalidade e de serem aquelas as pessoas indicadas para
tal finalidade, j que detinham a administrao da dita sociedade.
Ttulo avalizado por sociedade annima com assinatura de apenas um
diretor, contrariando os estatutos tem validade e eficcia cambial com relao
a terceiros de boa-f {RT460/216). O aceite ou aval lanado por um nico
diretor obriga a sociedade perante terceiro de boa-f, embora tenha ocorrido
violao do contrato social {RT43&I1K)).
7.

CASO PAIS E FILHOS


(^yy-STF 71/451)

O objeto da Editora Leitura S.A., segundo seu estatuto, era a publi


cao da revista peridica intitulada Leitura e de outras que venha a editar,
inclusive livros.

SOCIEDADE ANNIMA

Editora Leitura S.A., representada pelo seu diretor-presidente, Jos


Barbosa Melo, vendeu Bloch Editores S.A. a marca Pais & Filhos,
designativa de uma revista registrada no INPI.
A revista Pais & Filhos jamais fora editada pela Editora Leitura S.A.
Posteriormente, um acionista notificou judicialmente o diretor-presidente da Editora Leitura S.A., para que ele convocasse a assemblia-geral,
para apreciar a alienao. O art. 119 do Decreto-lei n. 2.627/40, vigente
poca em que foi julgado o caso, estabelecia no ser lcito aos diretores
hipotecar, empenhar ou alienar bens sociais, sem expressa autorizao dos
estatutos ou da assemblia-geral, salvo se esses atos ou operaes consti
turem objeto da sociedade.
A assemblia destituiu o diretor Jos Barbosa Melo, elegeu nova diretoria
e determinou a esta que propusesse ao anulatria da referida venda.
O juiz de direito julgou procedente o pedido de anulao. O Tribunal de
Justia do extinto Estado da Guanabara confirmou a sentena. E o Supremo
Tribunal Federal,12 em grau de recurso extraordinrio, modificou a deciso
das instncias inferiores.
Segue 0 voto do relator do Recurso Extraordinrio, Ministro Xavier de
Albuquerque:
A controvrsia reside, aqui, no sentido da ressalva final contida no
preceito legal, pois os atos ou operaes que constituem objeto da sociedade
esto dispensados de autorizao especial. Para a sentena, que o acrdo [do
Tribunal de Justia do Estado da Guanabara] manteve sem nada lhe acres
centar nesse ponto, o bem da sociedade vendido pelo diretor no forma parte
do giro normal da atividade social, sendo indispensvel o consentimento da
assemblia-geral. Sustenta a [Bloch Editores S.A.], ao invs, que, tendo a
[Editora Leitura SA.] por objetivo, nos termos de seus estatutos, a publicao
da revista peridica intitulada Leitura e de outras, inclusive livros, 0 ato de
seu diretor-presidente, ao vender a marca de uma revista jamais editada,
escapa restrio da lei, porque se enquadrava no mbito das prprias ativi
dades sociais. Tenho que o dispositivo questionado exige interpretao volta
da para as circunstncias de cada caso. Se a lei pe ressalva, no se pode
estend-la de modo que nunca incida ou seja v. Na hiptese, a sociedade
vendedora [Editora Leitura S.A ] editora, cuja principal finalidade publicar
a revista Leitura, de cujo ttulo, alis, tira a prpria denominao. Admito
que a venda dessa marca [Leitura] exigisse, por afetar a prpria razo de
existir da sociedade, a autorizao da assemblia-geral. No assim, porm, a
12Por ocasio do julgamento deste caso ainda no existia o Superior Tribunal de Justia.

ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DA COMPANHIA

179

da marca Pais e Filhos, objeto da lide, porque esta destina-se a designar


revista que a [Editora Leitura SA ] , como est dito e repetido [nos] autos, sem
qualquer contestao, jamais editou. Tratando-se de uma editora, a venda da
marca registrada mas nunca explorada, de uma revista, no pode deixar de
considerar-se compreendida no objeto da sociedade e, portanto, includa nos
poderes de gesto da diretoria. A no entender-se assim, a regra jamais teria
aplicao em casos como este. Concebe-se, certamente, a constituio de socie
dade que tenha por objeto a compra e venda de imveis, equipamentos, de
veculos ou do que mais seja. No fcil de admitir-se, contudo, a existncia
daquela cuja finalidade seja a compra e venda de marcas de indstria e comrcio.
A inteligncia rasteira da norma lev-la-ia total inanidade. Entendo, por isso,
que as instncias ordinrias, a pretexto de aplicarem o art. 119 [do Decreto-lei
n. 2.627/40], desaplicaram-lhe a clusula final incidente na espcie.
Comentrio do Caso Pais e Filhos
Mais acertada a deciso da Justia do extinto Estado da Guanabara.
A Lei n. 6.404/76 no reproduziu ipsis litteriso art. 119, acima transcrito,
mas consagrou o mesmo princpio nele contido.
O art. 142 insere no rol de competncia do conselho de administrao:
[...] VIII - autorizar, se o estatuto no dispuser em contrrio, a alienao de
bens do ativo permanente, a constituio de nus reais e a prestao de
garantias a obrigaes de terceiros;. Quando a companhia no possui conse
lho de administrao, essa competncia transfere-se assemblia-geral.
A marca disciplinada pela Lei n. 5.772/71 (Cdigo de Propriedade
Industrial), que, no seu art. 59, dispe o seguinte: Ser garantida no territrio
nacional a propriedade da marca e o seu uso exclusivo quele que obtiver o
registro de acordo com o presente Cdigo, para distinguir seus produtos,
mercadorias ou servios de outros idnticos ou semelhantes, na classe corres
pondente sua atividade. Pargrafo nico. A proteo de que trata este artigo
abrange o uso da marca em papis, impressos e documentos relativos
atividade do titular.
Segundo o art. 179, IV, a marca deve ser lanada, no balano patrimonial,
sob a rubrica do ativo imobilizado: no ativo imobilizado: os direitos que
tenham por objeto bens destinados manuteno das atividades da com
panhia e da empresa, ou exercidos com essa finalidade, inclusive os de
propriedade industrial ou comercial.
O voto que prevaleceu no Supremo Tribunal Federal encerra um erro de
Lgica Formal ou Menor.
A melhor interpretao abona a concluso das instncias inferiores.
Obviamente, o diretor no precisa de nenhuma autorizao do estatuto social,

IS O

SOCIEDADE ANNIMA

do conselho de administrao ou da assemblia-geral para a prtica de atos ou


operaes que constiturem objeto da sociedade.
O diretor de uma revendedora de automveis no precisa de nenhuma
autorizao do estatuto social, do conselho de administrao ou da assembliageral para vender automveis. Essa a regra geral, decorrente da prpria Lgica
Formal ou Menor, que sequer precisava vir enunciada. Com efeito, seria catas
trfico para o comrcio se o diretor de uma empresa constituda para a compra
e venda de carros tivesse de convocar a assemblia-geral cada vez que recebesse
a proposta de compra de um automvel exposto na sua vitrine...
A venda de marca registrada no integrava o objeto da Editora Leitura
S.A Precisamente porque no fcil, seno impossvel, admitir-se a existn
cia de sociedade tendo por objeto a compra e venda de marcas de indstria e
comrcio, a ressalva salvo se esses atos ou operaes constiturem objeto da
sociedade, contida no texto do art. 119 do Decreto-lei n. 2.627/40, no podia
ser aplicada in casu.
Num ponto apenas o voto proferido no Supremo Tribunal Federal parece
acertado. Mas esse ponto ficou apenas sugerido. Trata-se da seguinte afir
mao: [...] p dispositivo questionado exige interpretao voltada para as
circunstncias de cada caso. A aplicao de dispositivos legais jamais pode
prescindir do exame acurado das circunstncias fticas.
No caso em tela, vrias circunstncias fticas poderiam ser cogitadas
para o efeito de influenciar o julgamento. Por exemplo: h quanto tempo a
Editora Leitura S.A. registrara a marca Pais e Filhos? O prazo de caducidade
para o uso exclusivo dessa marca estava prestes a se esgotar? Quanto tempo
ainda faltava para o trmino desse prazo? A Editora Leitura S.A. possua
condies econmicas, financeiras e mercadolgicas para explorar, ela mesma,
a marca? O preo pago pela marca foi justo? Mas nenhuma dessas questes se
acha sequer insinuada no aresto publicado...
8.

N O R M AS COM U NS A CON SELH EIRO S E D IRETOR ES

As normas relativas a requisitos, impedimentos, investidura, remunerao,


deveres e responsabilidades dos administradores aplicam-se a conselheiros e
diretores (art. 145).
9.

DEVERES E RESPONSABILIDADES DOS AD M INISTRADORES

Os deveres dos administradores so, basicamente, trs: obedincia ( lei


e ao estatuto), diligncia e lealdade. Alei, neste ponto, mostra-se excessi-

ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DA COMPANHIA

l 8l

vmente minuciosa, detalhada, casustica, como se o legislador duvidasse um


pouco da inteligncia do intrprete.
Todo o disciplinamento jurdico dos deveres dos administradores e
controladores pode resumir-se nesta nica parmia latina: honeste vivere,
neminem laedere, suum cuique tribuere (viver honestamente, no prejudicar
a ningum, dar a cada um 0 que seu). Atrs desse princpio escondem-se
vrias regras menores, que no devem, contudo, ofusc-lo.
Dever de obedincia
Obedincia significa respeito, acatamento, submisso lei e ao estatuto
social. O administrador no pessoalmente responsvel pelas obrigaes que
contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gesto. Responde,
porm, civilmente pelos prejuzos que causar, quando proceder com violao
da lei ou do estatuto (art. 158 e inc. II). Modalidade de descumprimento do
dever de obedincia a prtica de ato ultra vires, ou seja, aquele que desborda
do objeto da sociedade, definido de modo preciso e completo no estatuto
social (art. 20, 20).
Dever de diligncia
Diligncia significa cuidado ativo, zelo, aplicao, atividade, rapidez,
presteza. O administrador da companhia deve empregar, no exerccio de suas
funes, 0 cuidado e diligncia que todo homem ativo e probo costuma
empregar na administrao dos seus prprios negcios (art. 153). Diligncia
mais que mera prudncia.
Dever de lealdade
Lealdade significa sinceridade, franqueza, honestidade.
Corolrios do dever de lealdade
So meros corolrios do dever de lealdade:
i) O dever de informar. Este dever desdobra-se em duas vertentes:
Primeira vertente. O administrador de companhia aberta deve:
A) declarar, ao firmar o termo de posse, 0 nmero de aes, bnus de
subscrio, opes de compra de aes e debntures conversveis em
aes, de emisso da companhia e de sociedades controladas ou do
mesmo grupo, de que seja titular (art. 157); e
B) revelar assemblia-geral ordinria, a pedido de acionistas que re
presentem 5% ou mais do capital social: a) o nmero dos valores
mobilirios de emisso da companhia ou de sociedades controladas,

182

SOCIEDADE ANNIMA

ou do mesmo grupo, que tiver adquirido ou alienado, diretamente ou


por meio de outras pessoas, no exerccio anterior; b) as opes de
compra de aes que tiver contratado ou exercido no exerccio anterior;
c) os benefcios ou vantagens, indiretas ou complementares {fringe
benefits), que tenha recebido ou esteja recebendo da companhia ou de
sociedades coligadas, controladas ou do mesmo grupo; d) as condies
dos contratos de trabalho que tenham sido firmados pela companhia
com os diretores e empregados de alto nvel; e) quaisquer atos ou fatos
relevantes nas atividades da companhia (art. 157, i).
Segunda vertente. Os administradores da companhia aberta so obriga
dos a (a) comunicar imediatamente bolsa de valores e a divulgar pela
imprensa qualquer deliberao da assemblia-geral ou dos rgos de admi
nistrao da companhia, ou fato relevante ocorrido nos seus negcios, que
possa influir, de modo pondervel, na deciso dos investidores do mercado de
vender ou comprar valores mobilirios emitidos pela companhia (art. 157,
4o); e (b) informar imediatamente, nos termos e na forma determinados pela
Comisso de Valores Mobilirios, a esta e s bolsas de valores ou entidades do
mercado de balco organizado, nas quais os valores mobilirios de emisso da
companhia estejam admitidos negociao, as modificaes em suas posi
es acionrias na companhia (art. 157, 6o). A Instruo n. 31, de 8.2.1984,
do Colegiado da CVM, dispe acerca da divulgao e do uso de informaes
sobre ato ou fato relevante relativo s companhias abertas. A Deliberao n.
68, de 18.10.1988, do Colegiado da CVM, dispe sobre o dever de comunicar e
divulgar fato relevante referente converso de crditos externos para inves
timento em companhia aberta. Ainda na linha dessa segunda vertente, 0
legislador de 2001 acrescentou o seguinte pargrafo ao art. 157:
6o Os administradores da companhia aberta devero informar imedia
tamente, nos termos e na forma determinados pela Comisso de Valores
Mobilirios, a esta e s bolsas de valores ou entidades do mercado de
balco organizado nas quais os valores mobilirios de emisso da compa
nhia estejam admitidos negociao, as modificaes em suas posies
acionrias na companhia.
2o) O dever de guardar sigilo. Cumpre ao administrador de companhia
aberta guardar sigilo sobre qualquer informao que ainda no
tenha sido divulgada para conhecimento do mercado, obtida em
razo do cargo e capaz de influir de modo pondervel na cotao de
valores mobilirios (art. 155, Io). vedada a utilizao de informao
relevante ainda no divulgada, por qualquer pessoa que a ela tenha

ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DA COMPANHIA

183

tido acesso, com a finalidade de auferir vantagem, para si ou para


outrem, no mercado de valores mobilirios (art. 155, 40).
3 o) O dever de no usurpar oportunidade da companhia. vedadoao
administrador: a) usar, em benefcio prprio ou de outrem, as
oportunidades comerciais de que tenha conhecimento em razo do
exerccio de seu cargo; b) omitir-se no exerccio ou proteo de
direitos da companhia, ou, visando obteno de vantagens, para
si ou para outrem, deixar de aproveitar oportunidades de negcio
de interesse da companhia; c) adquirir, para revender com lucro,
bem ou direito que sabe necessrio companhia, ou que esta
tencione adquirir (art. 155,1, II e III).
4 ) O dever de s negociar com a companhia em condies razoveis e
eqitativas. O administrador somente pode contratar com a companhia
em condies razoveis e eqitativas, idnticas s que prevalecem no
mercado. E, mais, no pode intervir em qualquer operao social em
que tiver interesse conflitante com o da companhia, nem na deli
berao que a respeito tomarem os demais administradores,
cumprindo-lhe cientific-los do seu impedimento e fazer consignar,
em ata de reunio do conselho de administrao ou da diretoria, a
natureza e extenso do seu interesse (arts. 156 e 117, i,f).
5o) O dever de no se valer de informaespriuilegiadas na negociao
de valores mobilirios da companhia. E vedado ao administrador
valer-se de informao que ainda no tenha sido divulgada para
conhecimento do mercado, obtida em razo do cargo e capaz de
influir de modo pondervel na cotao de valores mobilirios para
obter vantagem, para si ou para outrem, mediante compra ou venda
de valores mobilirios (art. 155, i). Quem descumpre tal dever
chama-se insider trading ou insider dealincf'. Nos Estados
Unidos, a Securties and Exchange Commission e a jurisprudncia
tm ampliado o conceito de insider trading para. estender as punies
legais a outras pessoas, alm dos administradores e controladores
(por exemplo: empregados da companhia, advogados, contadores e
at psicanalistas de esposas de executivos).
6o) O dever de votar no interesse da companhia. O administrador
acionista deve exercer o direito de voto no interesse da companhia;
considerar-se- abusivo o voto exercido com o fim de causar dano
companhia ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem,
vantagem a que no faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuzo
para a companhia ou para outros acionistas (art. 115).

184

SOCIEDADE ANNIMA

7o) O dever de abster-se de votar em certas circunstncias. O adminis


trador no poder votar, como acionista ou procurador, os docu
mentos da administrao, na assemblia-geral ordinria (art. 134,
i). Tal proibio no se aplica quando, nas sociedades fechadas, os
diretores forem os nicos acionistas (art. 134, 6o).
8o) O dever de abster-se de praticar ato de liberalidade custa da
companhia (art. 154, 20, d).
9o) O dever de no tomar por emprstimo bem da companhia sem
prvia autorizao da assemblia-geral ou do conselho de admi
nistrao (art. 154, 2o, b). O diretor ou o gerente que toma emprsti
mo sociedade sem prvia autorizao da assemblia-geral comete o
crime previsto no art. 177, i, III, do Cdigo Penal.
10o) O dever de no usar, em proveito prprio, de sociedade em que
tenha interesse, ou de terceiros, de bens, servios ou crdito da
companhia (art. 154, 2, b). O diretor ou o gerente que usa, em
proveito prprio ou de terceiro, dos bens ou haveres sociais, sem
prvia autorizao da assemblia-geral, comete o crime tipificado no
art. 177, 1, III, do Cdigo Penal.
11o) O deverde no receber, sem autorizao estatutria ou da assembliageral, qualquermodalidadede vantagempessoal, direta ou indireta, em
razo do exerccio do cargo de administrador (art. 154, 2o, c).
12o) O dever de garantir a gesto, quando exigido pelo estatuto social
(art. 148).
O rol de regras acima meramente enunciativo ou exemplificativo. Ele
no esgota todas s modalidades do dever de lealdade dos administradores,
esparsas ou implcitas na lei.
A Comisso de Valores Mobilirios j baixou Instrues detalhadas
sobre o dever de lealdade (Instruo n. 31, de 8.2.1984). Como tal dever se
aplica a todos os administradores de companhia (tanto das fechadas quanto
das abertas), no se deve descartar a aplicao da Instruo n. 31 s compa
nhias fechadas, com todas as adaptaes devidas.
O descumprimento d qualquer dos deveres acima (obedincia, diligncia
e lealdade) acarreta a responsabilidade civil do administrador. O administrador
no pessoalmente responsvel pelas obrigaes que contrair em nome da
sociedade e em virtude de ato regular de gesto (art. 158). Responde, porm,
civilmente pelos prejuzos que causar: I - com descumprimento do dever de
obedincia ( lei e ao estatuto); II - dentro de suas atribuies ou poderes, com
descumprimento dos deveres de diligncia e lealdade (ver art. 158, 1e II).

ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DA COMPANHIA

185

A responsabilidade de cada administrador pessoal, cada um respon


dendo pelos seus prprios atos. Contudo, os administradores so solidaria
mente responsveis: I - pelos prejuzos causados em virtude do no-cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal
da companhia, ainda que tais deveres no caibam a todos eles; II - se, tendo
conhecimento do no-cumprimento desses deveres por seu predecessor, ou
pelo administrador competente, deixaram de comunicar o fato assem
blia-geral; III - se concorrerem para a prtica de ato com violao da lei ou
do estatuto, com 0 fim de obterem vantagem para si prprios, ou para outrem.
Os controladores de companhias sujeitam-se mesmos deveres dos admi
nistradores.
10. DIRETORES E DIREITO DO TRABALHO
Na rea trabalhista, a discusso sobre a natureza do vnculo entre o
administrador e a companhia acarreta reflexos inevitveis na caracterizao
da remunerao daquele. O assunto polmico. Wilson de Souza Campos
Batalha refere-se vexata quaestio demonstrando a tendncia, que se acentu
ara na doutrina e nos tribunais, no sentido de entender-se configurada a
relao de emprego quando o diretor, embora exercendo aparentemente ati
vidades tpicas dessa funo, na realidade atua subordinadamente e dedica
sociedade uma atividade puramente tcnica, quer na produo, quer na admi
nistrao, detendo parcela mnima do capital social, ou no detendo dele
parcela alguma, sem poder efetivo de mando e sim atendendo a ordens e
determinaes superiores (Batalha, 1977, II:66i). A princpio, difcil enten
der a existncia dessa subordinao ou dependncia hierrquica do adminis
trador numa companhia, a fim de caracterizar o contrato de trabalho. A Lei
das Sociedades por Aes prev a possibilidade de celebrao de contratos de
trabalho entre a companhia e seus administradores (art. 157, i, d). Mas tal
dispositivo apenas facilita, sem definir, a soluo do problema. Ele no exclui
e, pelo contrrio, prece sugerir a existncia do diretor-no-empregado de
uma companhia. Pensamos ser correta a distino entre administrador-empregado e administrador-no-empregado de uma companhia. Empregado
seria aquele, j titular desse status, alado posio de administrador e que,
teria 0 contrato de trabalho suspenso, como quer Dlio Maranho
(Maranho, 1978:63). No-empregado seria o administrador j contratado
como tal, para administrar a sociedade. sis de Almeida, que discorda de Dlio
Maranho quanto suspenso do contrato de trabalho nas circunstncias
descritas (para ele, o contrato de trabalho subsiste quando o empregado
alado condio de diretor), entende que se o empregado vier a fazer parte

i86

SOCIEDADE ANNIMA

da diretoria possuindo aes em quantidade excessiva, que o equiparem aos


acionistas detentores da maioria das aes, a hiptese de resciso mesma do
contrato (Almeida, 1978:28).
Em sntese feliz sobre esta problemtica, Maurcio Godinho Delgado
assim se expressa:
D IR E TO R E S E M P R E G A D O S
H duas grandes orientaes a respeito da
temtica: a vertente tradicional, negativista, que
percebe uma incompatibilidade de situaes (a
diretiva e a su bordinada), conduzindo
inviabilidade de se acatar a presena da rela
o empregaticia para tais Diretores. H dois
veios explicativos na vertente tradicional: por
um, 0 Diretor seria mandatrio da sociedade
que dirige (e representa), razo pela qual no
poderia, ao mesmo tempo, representar e su
bordinar-se a si mesmo.
O segundo veio da corrente negativista
sustenta que 0 Diretor rgo da sociedade e no mandatrio - (0 mandato pressupe
dois sujeitos), [atua] como um a pessoa fsica,
da qual depende 0 funcionamento da prpria
pessoa jurdica [e] no pode ser, conseguintemente, em pregado da sociedade, da
qual integra um dos rgos.
A vertente moderna percebe a especifi
cidade da relao jurdica estabelecida entre 0
Diretor contratado e a sociedade, sem deixar
de vislumbrar a real ocorrncia de contrato de
emprego entre 0 Executivo escolhido (mesmo
eleito) para compor a Diretoria de urra socieda
de e esta pessoa jurdica. Como homens de
trabalho, subordinados ao conselho de adminis
trao que os pode destituir a qualquer tempo,
ho de ser necessariamente os diretores classifi
cados como empregados, j que a subordinao
0 trao caracterstico do contrato de trabalho.
Nessa linha, a Lei das Sociedades Annimas
(Lei n. 6.404/76, art. 157, 1o, d) refere-se a "...
condies dos contratos de trabalho que te
nham sido firmados pela companhia com os
diretores e empregados de alto nvel.
Ainda que considerados em pregados, os
Diretores sero sempre demissveis ad nutum,

dada a peculiaridade de seus contratos e ex


pressa autorizao legal (art. 143, caput, Lei
n. 6.404/76). Tal autorizao, integrando os
seus contratos, para todos os efeitos, tem ca
rter de clusula de pr-aviso antecipado no
contrato a prazo especial firmado pelos Direto
res (a Lei n. 6 .4 0 4 /7 6 estabelece mandato de
at trs a n o s -a r t. 143, III). Assim, acionada a
clusula pela dispensa antecipada, incide 0
art. 481, C LT, cabendo ao Diretor dispensado
aviso prvio e dem ais verbas rescisrias.
E M P R E G A D O E L E IT O D IR E TO R
Em torno a essa hiptese distinta (em pre
gado antigo que alado a Diretor da em pre
sa), a doutrina cindiu-se em quatro posies
diferenciadas. R ussom ano en tende que 0
contrato de em prego se extingue, dada a in
compatibilidade dos cargos e funes.
M aranho percebe, no caso, simples sus
penso do contrato de em prego. A seu favor,
0 Enunciado 269, TS T: Em pregado eleito
para ocupar cargo de diretor tem o respectivo
contrato de trabalho suspenso, no se compu
tando 0 tempo de servio deste perodo, salvo
se permanecer a subordinao jurdica inerente
relao de em prego.
Uma terceira vertente compreende verifi
car-se, no caso, interrupo da prestao de
servios, de modo que 0 perodo despendido
na Diretoria computado no tempo de servio
do em pregado. Trata -se de um a exegese
construda a partir do art. 499, CLT, embora 0
dispositivo, na verdade, se refira a empregado
ocupante de cargo de confiana, no a m em
bro de Diretoria da empresa.
A quarta posio, defendida por Antero de
Carvalho e O ctvio Bueno M agano, sustenta
que a eleio no altera a situao jurdica
do em pregado que continua, como em prega-

ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DA COMPANHIA

187

do, a desfrutar dos direitos inerentes a essa


condio.

gado (no caso, passa a prest-los como Diretor e no mais como em pregado.

O s efeitos jurdicos da terceira e quarta


posio se eqivalem , fundam entalm ente,
dado que a interrupo preserva em vigncia
todas as clusulas contratuais, exceto aquela
relativa prestao de servios, pelo em pre-

(D E LG A D O , Maurcio Godinho. Sujeitos do


contrato de trabalho: 0 em pregado. Curso de
direito do trabalho: estudos em memria de
Clio G oyat. S o Paulo: LTr, 1993, v. I, p.
256-283).

Paulo Emlio Ribeiro de Vilhena, em excelente livro intitulado Relao


de emprego Estrutura legal e supostos, analisa detida e profundamente a
natureza da relao entre a companhia e o seu diretor, examina vasta doutrina
e apresenta um relatrio completo e atualizado da jurisprudncia. Com esse
robusto suporte, apresenta 0 seu pensamento pessoal de modo claro e elegante.
Ao faz-lo, discrimina uma srie de situaes fticas que deveriam ser
consideradas.
Os seguintes excertos da obra do ilustre professor mostram a importncia
dessa discriminao:
indispensvel entender-se que, mesmo no quadro jurdico formal
mente predisposto pelo direito comercial, h diretores e diretores. De um
lado, aparecem aqueles que vm com suas atribuies definidas pelos estatu
tos, cujas esferas de ao no sofrem interferncia de outro rgo qualquer da
sociedade e cujas responsabilidades somente decorrem do exerccio normal
ou regular do cargo, evidentemente atendendo-se interligao como um
todo harmnico dos demais rgos diretivos da empresa. Se muitos deles
atuam com poderes d mando e gesto e representao definidos e intocveis,
at chegar-se aos inclumes cimos do diretor-presidente, ou aos amplos e at
discricionrios poderes de um diretor-superintendente, outros, porm, so
limitados em suas funes, no as tm fixadas nos estatutos (diretores
inominados) ou desenvolvem sua fora-trabalho agregados a outros diretores
(os chamados diretores adjuntos). Em geral, esses diretores - conquanto
eleitos - os adjuntos e os sem designao especial (inominados) no tm a
faculdade de substiturem os diretores qualificados (o presidente, o vice-presi
dente, o comercial, o superintendente, etc.) em suas ausncias ou impedimentos
e, quando ocorre, entre eles, 'substituio', esta se d por ordem ou determi
nao superior. Verifica-se, pois, dessa distino que, mesmo no quadro da
diretoria eleita, ocorre uma diferena qualitativa no comportamento entre
uns e outros diretores, diferena essa que, embora da mecnica e do sistema
de mobilidade dos rgos diretivos entre si, se vista sob o prisma objetivo das
relaes de poderes entre eles desenroladas, caracterizadamente pode chegar
a um sensvel grau de subordinao na prestao de trabalho, bastante para

188

SOCIEDADE ANNIMA

esmaecer a qualificao estatutrio-comercial do administrador, propiciando


um seu deslocamento para a esfera do Direito do Trabalho. Note-se que o
aspecto formal, aqui, recua, cede e h de ser ponderado conjugadamente com
a irupo de outros muitos e seqentes atos-fatos que o extravasam, que a ele
bem no se ajustam como uma realidade paralela, efetivamente vivida no
intramuros de uma administrao empresria. [...]. V-se que a posio de
cada diretor eleito conforma uma situaojurdica peculiar e diversa e um
caso especfico a ser detalhadamente examinado e julgado na hiptese de
controvrsia topicamente deduzida em juzo'3 (Ribeiro de Vilhena, 1999:
637/638 e 648).
Essa concluso revela a importncia e a atualidade da velha mxima
legada pelos juristas romanos: minima circumstantiafactim agnam inducit
diversitatem ju ris (a menor circunstncia ftica pode produzir a maior diver
sidade jurdica). Contudo, em seu estudo, Ribeiro de Vilhena tambm de
monstra que se surpreende, sobretudo na jurisprudncia brasileira, uma certa
indiscriminao, que no atenta para determinados fenmenos relacionais,
como os apontados nos excertos acima transcritos.
O art. 9o do atual Regulamento da Previdncia Social, Decreto n. 3.048,
de 6.5.1999, modificado pelo Decreto n. 3.265, de 29.11.1999, depois de espe
cificar os segurados obrigatrios da previdncia social, acrescenta o seguinte,
em seus 2 e 30:
2o Considera-se diretor empregado aquele que, participando ou no do
risco econmico do empreendimento, seja contratado ou promovido
para cargo de direo das sociedades annimas, mantendo as caracters
ticas inerentes relao de emprego.
3o Considera-se diretor no empregado aquele que, participando ou
no do risco econmico do empreendimento, seja eleito, por assembliageral dos acionistas, para cargo de direo das sociedades annimas, no
mantendo as caractersticas inerentes relao de emprego.
u.

REMUNERAO DO ADMINISTRADOR: PARTE FIXA E


PARTE VARIVEL
Art. 152. A assemblia-geral fixar o montante global ou individual da
remunerao dos administradores, inclusive benefcios de qualquer
natureza e verbas de representao, tendo em conta suas responsabili
dades, o tempo dedicado s suas funes, sua competncia e reputao
profissional e o valor dos seus servios no mercado.

13Os grifos no constamdo original.

ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DA COMPANHIA

189

A realidade demonstra que os benefcios adicionais {fringe benefits)


constituem parte significativa da remunerao dos administradores e, no
raro, a superam. Muitas companhias pagam o aluguel, o motorista, o combus
tvel, 0 telefone e, algumas, at os auxiliares domsticos das residncias de
seus administradores.
A remunerao do administrador de companhia pode comportar duas
partes heterogneas: uma fixa, denominada retiradapro labore, e outra varivel,
consistente na participao nos lucros da companhia. Esta ltima ser devida,
ou no, dependendo do que dispuser o estatuto social. Contudo, o estatuto
somente pode prever a participao do administrador nos lucros quando,
simultaneamente, fixar o dividendo obrigatrio em, pelo menos, 25% do lucro
lquido. E mais, ainda que prevista no estatuto, a participao do adminis
trador nos lucros somente poder ser paga naquele exerccio em relao ao
qual for, efetivamente, atribudo aos acionistas 0 dividendo obrigatrio, de
que trata o art. 202 (art. 152, 2).
Exceo
Na companhia fechada que tiver menos de 20 acionistas, com
patrimnio lquido inferior a R$ 1.000.000,00 (um milho de reais), o paga
mento da participao do administrador nos lucros poder ser feito sem
observncia do disposto no 20 do art. 152, desde que aprovada pela unani
midade dos acionistas, salvo se se tratar de companhia controladora de
grupo de sociedades, ou a ela filiadas (art. 294, 20 e 30).
12. CASO CAETANO BRANCO
(TJSC, Apelao Cvel n. 12.183 - Joaaba, j. 11.12.1980, Jurisprudncia
Brasileira - JB: 64:247-248)
Joo Maier ajuizou ao ordinria contra a Caetano Branco S.A.
Na ao, alega o seguinte: 1) era empregado da r quando esta se trans
formou em sociedade annima em 15.8.1966; 2) foi eleito em 14.4.1968, e
reeleito em 29.4.1972, para exercer as funes de diretor comercial perceben
do um pro labore, a ttulo de salrio idntico ao dos diretores em exerccio;
aos 29.4.1972, fora reeleito para um mandato de seis anos; 3) 0 trmino do seu
mandato estava previsto para 1978, mas foi destitudo, antecipadamente, no
dia 13.10.1973; 4) alm da retirada mensal, os diretores usufruram de uma
vantagem de 10% sobre os lucros lquidos apurados no fim de cada exerccio
desde a transformao em sociedade annima; 5) percebeu essa gratificao
no ano de 1972; 6) na reforma estatutria realizada em assemblia-geral
datada de 13.10.1973, essa vantagem teria ficado inalterada e a sua participao

190

SOCIEDADE ANNIMA

atingiu um ndice de 3,33%; 7) no ano de 1973, no percebeu essa partici


pao, embora, em princpio, lhe coubesse o direito a uma parte dela, propor
cionalmente ao tempo em que estivera no cargo; 8) a extino do cargo que
ocupava e seu afastamento foram medidas precipitadas e injustas, com a
inteno nica de prejudic-lo e causar-lhe prejuzos materiais e morais; 9)
essa atitude apresenta-se como um revide pelo fato de ter constatado diversas
irregularidades, enumeradas na inicial, que prejudicavam os interesses da
empresa; 10) a responsabilidade pelas irregularidades enumeradas de
responsabilidade dos diretores em exerccio.
Com a ao ordinria, Joo Maier visa ao ressarcimento de prejuzos
sofridos pela sua destituio antecipada. Os prejuzos corresponderiam aos
salrios no percebidos durante quatro anos e seis meses, a ttulo de pro
labore e mais uma percentagem de 3,33% sobre o lucro lquido obtido desde
1973 at o trmino de seu mandato, previsto para 1978.
A companhia contestou a ao. No mrito, sustentou o descabimento
da indenizao, alegando o seguinte: 1) 0 autor j recebera o que lhe era
devido; 2) 0 afastamento do autor foi decidido em assemblia-geral, com
poderes para excluir e reduzir o tempo do mandato dos respectivos diretores;
3) 0 autor no se insurgiu contra a deciso da assemblia-geral no tempo
oportuno; 4) o procedimento do autor com a empresa era bastante censu
rvel e incompatvel com os interesses societrios; 5) havia total desentrosamento do autor com os demais diretores, com os quais no se comu
nicava por um perodo de cinco meses.
O magistrado de primeiro grau julgou parcialmente procedente a ao.
Condenou a Caetano Branco a pagar uma indenizao a ttulo de participao
nos lucros sociais at a sua destituio.
A Caetano Branco recorreu. Em seu recurso, alega: 1) que as deliberaes
da assemblia-geral so soberanas e que o mandato dos diretores
revogvel ad nutum; 2) que o administrador no tem direito a indenizao
por perdas e danos de qualquer natureza, porquanto a sociedade annima,
demitindo-o, usou de um direito inerente natureza do prprio contrato;
3) que a assemblia-geral tem a faculdade de destituir diretor da sociedade
sem necessidade de justificar a destituio, de modo que incabvel indeni
zao a qualquer ttulo.
O Tribunal de Justia de Santa Catarina decidiu o seguinte: A sentena
apelada negou a indenizao pretendida pelo apelado justamente pelo motivo
a que se refere a apelante. A condenao refere-se to-somente ao pagamento
da percentagem sobre os lucros lquidos da sociedade relativos ao exerccio de
1973, proporcionalmente ao perodo de tempo em que o apelado [Joo Maier]
exerceu a funo de diretor comercial da sociedade. E nesse sentido a deciso

ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DA COMPANHIA

191

est seguramente fundamentada na jurisprudncia e na doutrina, salientando


o magistrado a opinio do emrito Trajano de Miranda Valverde, que assim
preleciona: Relativamente percentagem sobre os lucros lquidos, que se
apuram no fim de cada exerccio, o diretor que deixar o cargo durante o
exerccio tem, em princpio, direito a uma participao deles, proporcional
mente ao tempo em que esteve em funo.
13. CASO GALANT
(RTJ-SYF 63/133)

Jos Schamann Galant era diretor vice-presidente de duas companhias


seguradoras: a Mau Cia. de Seguros Gerais e outra. No dia 12 de setembro, o
Sr. Galant renunciou aos seus cargos. Na mesma poca, efetuou (verbis) a
venda do controle acionrio (das duas companhias), inclusive de suas aes,
por preo superior ao de uma venda comum. Segundo o termo, lavrado no
livro prprio, ele efetuou (verbis) a cesso de todos os direitos passados e
futuros correspondentes s aes alienadas. O art. 29 do estatuto de cada
uma das companhias estipulava que os diretores teriam uma participao nos
lucros lquidos apurados no final do exerccio. Posteriormente, Galant ajuizou
ao contra a sociedade para haver, pro rata temporis (proporcionalmente ao
tempo em que permaneceu na funo), quinho da comisso distribuda
diretoria, nos termos dos estattos das companhias, correspondentes aos
lucros apurados nos balanos de dezembro no ano em que se afastou.
O Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul decidiu 0 caso em
acrdo assim ementado: A apurao dos lucros s ocorre no encerramento
do exerccio, e sua participao s acorrem os atuais diretores.
O Sr. Galant recorreu para Braslia, invocando dissdio pretoriano e
indicando, como paradigma, acrdo do Tribunal de Justia de So Paulo
assim ementado: Se a assemblia-geral de sociedade annima fixa determi
nada quantia para ser distribuda entre os diretores, a repartio dever ser
feita proporcionalmente aos vencimentos de cada um e ao tempo em que
permaneceu no cargo, durante o' ano {RT27S/2J6).
Comentrio do Caso Galant
(A)
Observe 0 leitor, na lio de Trajano de Miranda Valverde, citada no
julgamento do caso Caetano Branco, a expresso em princpio. O diretor
que deixar o cargo durante o exerccio tem, em princpio, direito a uma
participao [...].

i88

SOCIEDADE ANNIMA

esmaecer a qualificao estatutrio-comercial do administrador, propiciando


um seu deslocamento para a esfera do Direito do Trabalho. Note-se que o
aspecto formal, aqui, recua, cede e h de ser ponderado conjugadamente com
a irupo de outros muitos e seqentes atos-fatos que o extravasam, que a ele
bem no se ajustam como uma realidade paralela, efetivamente vivida no
intramuros de uma administrao empresria. [...]. V-se que a posio de
cada diretor eleito conforma uma situaojurdica peculiar e diversa e um
caso especfico a ser detalhadamente examinado e fulgado na hiptese de
controvrsia topicamente deduzida em juzo"'3 (Ribeiro de Vilhena, 1999:
637/638 e 648).
Essa concluso revela a importncia e a atualidade da velha mxima
legada pelos juristas romanos: minima circumstantiafa cti magnam inducit
diversitatem ju ris (a menor circunstncia ftica pode produzir a maior diver
sidade jurdica). Contudo, em seu estudo, Ribeiro de Vilhena tambm de
monstra que se surpreende, sobretudo na jurisprudncia brasileira, uma certa
indiscriminao, que no atenta para determinados fenmenos relacionais,
como os apontados nos excertos acima transcritos.
O art. 9o do atual Regulamento da Previdncia Social, Decreto n. 3.048,
de 6.5.1999, modificado pelo Decreto n. 3.265, de 29.11.1999, depois de espe
cificar os segurados obrigatrios da previdncia social, acrescenta o seguinte,
em seus 20 e 30:
2o Considera-se diretor empregado aquele que, participando ou no do
risco econmico do empreendimento, seja contratado ou promovido
para cargo de direo das sociedades annimas, mantendo as caracters
ticas inerentes relao de emprego.
3o Considera-se diretor no empregado aquele que, participando ou
no do risco econmico do empreendimento, seja eleito, por assembliageral dos acionistas, para cargo de direo das sociedades annimas, no
mantendo as caractersticas inerentes relao de emprego.
11.

R E M U N E R A O DO A D M IN IS T R A D O R : P A R T E F IX A E
PAR TE V AR I V E L

Art. 152. A assemblia-geral fixar o montante global ou individual da


remunerao dos administradores, inclusive benefcios de qualquer
natureza e verbas de representao, tendo em conta suas responsabili
dades, o tempo dedicado s suas funes, sua competncia e reputao
profissional e o valor dos seus servios no mercado.

13Os grifos no constamdo original.

ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DA COMPANHIA

189

A realidade demonstra que os benefcios adicionais (fringe benefits)


constituem parte significativa da remunerao dos administradores e, no
raro, a superam. Muitas companhias pagam o aluguel, o motorista, o combus
tvel, o telefone e, algumas, at os auxiliares domsticos das residncias de
seus administradores.
A remunerao do administrador de companhia pode comportar duas
partes heterogneas: uma fixa, denominada retiradapro labore, e outra varivel,
consistente na participao nos lucros da companhia. Esta ltima ser devida,
ou no, dependendo do que dispuser 0 estatuto social. Contudo, 0 estatuto
somente pode prever a participao do administrador nos lucros quando,
simultaneamente, fixar o dividendo obrigatrio em, pelo menos, 25% do lucro
lquido. E mais, ainda que prevista no estatuto, a participao do adminis
trador nos lucros somente poder ser paga naquele exerccio em relao ao
qual for, efetivamente, atribudo aos acionistas o dividendo obrigatrio, de
que trata o art. 202 (art. 152, 2o).
Exceo
Na companhia fechada que tiver menos de 20 acionistas, com
patrimnio lquido inferior a R$ 1.000.000,00 (um milho de reais), o paga
mento da participao do administrador nos lucros poder ser feito sem
observncia do disposto no 20 do art. 152, desde que aprovada pela unani
midade dos acionistas, salvo se se tratar de companhia controladora de
grupo de sociedades, ou a ela filiadas (art. 294, 20 e 30).
12. CASO CAETANO BRANCO
(TJSC, Apelao Cvel n. 12.183 _ Joaaba, j. 11.12.1980, Jurisprudncia
Brasileira - JB: 64:247-248)
Joo Maier ajuizou ao ordinria contra a Caetano Branco SA.
Na ao, alega o seguinte: 1) era empregado da r quando esta se trans
formou em sociedade annima em 15.8.1966; 2) foi eleito em 14.4.1968, e
reeleito em 29.4.1972, para exercer as funes de diretor comercial perceben
do um pro labore, a ttulo de salrio idntico ao dos diretores em exerccio;
aos 29.4.1972, fora reeleito para um mandato de seis anos; 3) o trmino do seu
mandato estava previsto para 1978, mas foi destitudo, antecipadamente, no
dia 13.10.1973; 4) alm da retirada mensal, os diretores usufruram de uma
vantagem de 10% sobre os lucros lquidos apurados no fim de cada exerccio
desde a transformao em sociedade annima; 5) percebeu essa gratificao
no ano de 1972; 6) na reforma estatutria realizada em assemblia-geral
datada de 13.10.1973, essa vantagem teria ficado inalterada e a sua participao

190

SOCIEDADE ANNIMA

atingiu um ndice de 3,33%; 7) no ano de 1973, no percebeu essa partici


pao, embora, em princpio, lhe coubesse o direito a uma parte dela, propor
cionalmente ao tempo em que estivera no cargo; 8) a extino do cargo que
ocupava e seu afastamento foram medidas precipitadas e injustas, com a
inteno nica de prejudic-lo e causar-lhe prejuzos materiais e morais; 9)
essa atitude apresenta-se como um revide pelo fato de ter constatado diversas
irregularidades, enumeradas na inicial, que prejudicavam os interesses da
empresa; 10) a responsabilidade pelas irregularidades enumeradas de
responsabilidade dos diretores em exerccio.
Com a ao ordinria, Joo Maier visa ao ressarcimento de prejuzos
sofridos pela sua destituio antecipada. Os prejuzos corresponderiam aos
salrios no percebidos durante quatro anos e seis meses, a ttulo de pro
labore e mais uma percentagem de 3,33% sobre o lucro lquido obtido desde
1973 at 0 trmino de seu mandato, previsto para 1978.
A companhia contestou a ao. No mrito, sustentou o descabimento
da indenizao, alegando o seguinte: 1) o autor j recebera o que lhe era
devido; 2) o afastamento do autor foi decidido em assemblia-geral, com
poderes para excluir e reduzir o tempo do mandato dos respectivos diretores;
3) o autor no se insurgiu contra a deciso da assemblia-geral no tempo
oportuno; 4) o procedimento do autor com a empresa era bastante censu
rvel e incompatvel com os interesses societrios; 5) havia total desentrosamento do autor com os demais diretores, com os quais no se comu
nicava por um perodo de cinco meses.
0 magistrado de primeiro grau julgou parcialmente procedente a ao.
Condenou a Caetano Branco a pagar uma indenizao a ttulo de participao
nos lucros sociais at a sua destituio.
A Caetano Branco recorreu. Em seu recurso, alega: 1) que as deliberaes
da assemblia-geral so soberanas e que o mandato dos diretores
revogvel ad nutum, 2) que 0 administrador no tem direito a indenizao
por perdas e danos de qualquer natureza, porquanto a sociedade annima,
demitindo-o, usou de um direito inerente natureza do prprio contrato;
3) que a assemblia-geral tem a faculdade de destituir diretor da sociedade
sem necessidade de justificar a destituio, de modo que incabvel indeni
zao a qualquer ttulo.
0 Tribunal de Justia de Santa Catarina decidiu 0 seguinte: A sentena
apelada negou a indenizao pretendida pelo apelado justamente pelo motivo
a que se refere a apelante. A condenao refere-se to-somente ao pagamento
da percentagem sobre os lucros lquidos da sociedade relativos ao exerccio de
1973, proporcionalmente ao perodo de tempo em que o apelado [Joo Maier]
exerceu a funo de diretor comercial da sociedade. E nesse sentido a deciso

ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DA COMPANHIA

191

est seguramente fundamentada na jurisprudncia e na doutrina, salientando


o magistrado a opinio do emrito Trajano de Miranda Valverde, que assim
preleciona: Relativamente percentagem sobre os lucros lquidos, que se
apuram no fim de cada exerccio, o diretor que deixar o cargo durante o
exerccio tem, em princpio, direito a uma participao deles, proporcional
mente ao tempo em que esteve em funo.
13. CASO GALANT
{RTJ-ST 63/133)

Jos Schamann Galant era diretor vice-presidente de duas companhias


seguradoras: a Mau Cia. de Seguros Gerais e outra. No dia 12 de setembro, o
Sr. Galant renunciou aos seus cargos. Na mesma poca, efetuou {verbis) a
venda do controle acionrio (das duas companhias), inclusive de suas aes,
por preo superior ao de uma venda comum. Segundo o termo, lavrado no
livro prprio, ele efetuou (verbis) a cesso de todos os direitos passados e
futuros correspondentes s aes alienadas. O art. 29 do estatuto de cada
uma das companhias estipulava que os diretores teriam uma participao nos
lucros lquidos apurados no final do exerccio. Posteriormente, Galant ajuizou
ao contra a sociedade para haver, pro rata temporis (proporcionalmente ao
tempo em que permaneceu na funo), quinho da comisso distribuda
diretoria, nos termos dos estatutos das companhias, correspondentes aos
lucros apurados nos balanos de dezembro no ano em que se afastou.
O Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul decidiu 0 caso em
acrdo assim ementado: A apurao dos lucros s ocorre no encerramento
do exerccio, e sua participao s acorrem os atuais diretores.
O Sr. Galant recorreu para Braslia, invocando dissdio pretoriano e
indicando, como paradigma, acrdo do Tribunal de Justia de So Paulo
assim ementado: Se a assemblia-geral de sociedade annima fixa determi
nada quantia para ser distribuda entre os diretores, a repartio dever ser
feita proporcionalmente aos vencimentos de cada um e ao tempo em que
permaneceu no cargo, durante o ano (RT278/276).
Comentrio do Caso Galant
(A)
Observe o leitor, na lio de Trajano de Miranda Valverde, .citada no
julgamento do caso Caetano Branco, a expresso em princpio. O diretor
que deixar o cargo durante o exerccio tem, em princpio, direito a uma
participao [...].

192

SOCIEDADE ANNIMA

Quando tribunais diferentes julgam matria semelhante de maneira


dessemelhante, cabe recurso especial para o Superior Tribunal de Justia, ao
qual compete uniformizar a jurisprudncia do pas. Compete ao Superior
Tribunal de Justia julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica
ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos
Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso recorrida der a lei
federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo outro tribunal
(Constituio Federal de 1988, art. 105, III, letra c). Quando as interpretaes
divergentes promanarem de um mesmo tribunal, entende-se que este alterou
0 seu posicionamento, no cabendo 0 recurso especial.
Em matria de Direito, a menor circunstncia ftica acarreta enorme
diversidade jurdica. Por isso mesmo, o Regimento Interno do Superior
Tribunal de Justia mostra-se bastante exigente na comprovao do dissdio
pretoriano. O recorrente dever no apenas anexar comprovantes autenticados
dos acrdos divergentes ou efetuar citao do repositrio oficial, autorizado
ou credenciado, em que os mesmos se acham publicados, como tambm
transcrever os trechos dos acrdos que configurem o dissdio, mencionando,
analiticamente, as circunstncias que identifiquem ou assemelhem os casos
confrontados (R/STJ, art. 255).
(B)
Esse caso, julgado pela justia gacha e pelo Supremo Tribunal Federal,
provoca algumas reflexes sobre o problema da remunerao dos administra
dores de sociedades annimas.
A sedes materiaedL disciplina jurdica desse assunto acha-se no art. 152.
Antes de abordarmos a temtica sugerida pelo enunciado do caso
Galant, convm esclarecer alguns pontos.
Se possvel vender aes sem alienar o controle acionrio da compa
nhia, a recproca no verdadeira: no possvel alienar o controle acionrio
de uma companhia sem vender aes dela. O que possvel, sim, alienar o
controle acionrio sem vender todas as aes da sociedade. Assim, ao que
tudo indica, Galant ter vendido todas as suas aes, no apenas aquelas
necessrias para assegurar o controle das duas seguradoras, como todas as
demais, por ele possudas nas duas companhias.
Outra observao diz respeito informao de que as aes foram vendi
das por preo superior ao de uma venda comum. O preo de uma venda
comum seria o preo de mercado - o valor de cotao ou aquele fixado,
normalmente, pela lei da oferta e da procura. Tudo leva a crer que influiu, na
formao do preo das aes do Sr. Galant o fato de elas representarem o
controle das duas companhias.

ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DA COMPANHIA

193

No caso real em tela, no se sabe se as duas companhias eram abertas


ou fechadas, o que teria alguns reflexos jurdicos importantes, como se ver
a seguir. Tambm no h informaes sobre a espcie ou a forma das aes
de Galant.
A alienao de controle da companhia aberta depende de prvia autori
zao da Comisso de Valores Mobilirios (art. 254-A, 20). No caso de
seguradoras constitudas sob a forma de companhia, a alienao do controle
est sujeita prvia autorizao do rgo competente para aprovar a alterao
do seu estatuto (art. 255).
(C)
A remunerao dos administradores de companhias pode comportar
duas partes heterogneas: uma fixa, denominada retiradapro labore, e outra
varivel, consistente na participao nos lucros da companhia. Esta ltima
ser devida ou no, dependendo do que dispuser o estatuto social. ,
, O estudo da retirada pro labore requer consideraes de ordem
trabalhista e tributria.
Na rbita tributria, o legislador estabelece limites mximos de remune
rao, caracterizando eventuais excessos como distribuio disfarada de
lucros, com repercusses fiscais mais ou menos gravosas.14
Na rea trabalhista, a discusso sobre a natureza do vnculo entre o admi
nistrador e a companhia acarreta reflexos inevitveis na caracterizao da
remunerao daquele. O assunto polmico, como j vimos anteriormente.
Contudo, o caso Galant no se desenrolou no contexto de uma reclamao
trabalhista. No caso em foco, 0 autor, certamente, no era um empregado.
(D)
A pretenso do Sr. Galant referia-se parte varivel da remunerao,
consistente na participao nos lucros das companhias.
Essa participao s devida quando prevista estatutariamente. E o
estatuto s a pode prever quando, simultaneamente, fixar 0 dividendo
obrigatrio em, pelo menos, 25% do lucro lquido ajustado e distribuvel.
No me parece que a limitao descrita na letra c, 20, do art. 152 conceda
uma licena para que a assemblia-geral possa autorizar o pagamento da
participao nos lucros aos administradores independentemente de autori
zao estatutria expressa.
14 Leia-se a propsito, com proveito, a monografia de Ren Isoldi vila: Distribuio
disfarada de lucros. Porto Alegre: Sntese, 1978.

194

SOCIEDADE ANNIMA

Mas no s. Os administradores somente faro jus participao nos


lucros do exerccio social em relao ao qual for efetivamente atribudo aos
acionistas o dividendo obrigatrio previsto.
Para efeito de dar seqncia ao raciocnio, admitamos, pois, o seguinte:
a) os estatutos das companhias seguradoras fixavam o dividendo obrigatrio
em, pelo menos, 25% do lucro lquido ajustado e distribuvel; b) os estatutos
das companhias previam a participao dos administradores nos lucros; e
c) as duas companhias distriburam 0 dividendo obrigatrio.
(E)
Com esse equacionamento, assim ficou delimitada a questo no caso
Galant: o administrador que se afasta em setembro faz jus participao nos
lucros sociais, pro rata temporis?
Se se configurar a remunerao dos administradores de sociedades por
aes como salrio, poder-se- deixar influenciar, primeira vista, pela lem
brana de que, na legislao trabalhista, o empregado faz jus a 13o salrio,
frias, e outros benefcios, proporcionalmente ao tempo em que permaneceu
no emprego.
H a ponderar, ainda, que, no caso Galant, no h indcios de que tenha
sido efetuado qualquer levantamento da seqncia de formao dos lucros,
ms a ms.
(F)
O juiz de direito da 6a vara cvel de Porto Alegre deu pela procedncia do
pedido de Galant (verbis) considerando que a transferncia das aes feita
pelo autor, com a cesso de todos os direitos passados e futuros a elas corres
pondentes (dividendos, etc.) no abrange as comisses a serem distribudas
aos diretores, por tratar-se de crdito inteiramente distinto, com carter de
remunerao pro labor'.
Como se v, 0 magistrado de primeiro grau distinguiu, corretamente, 0
status de acionista daquele de diretor, eventualmente possudos pela mesma
pessoa fsica. Percebeu, com preciso, a independncia dos dois statas, nos
termos do art. 146, uma vez que 0 diretor pode ser acionista ou no.
A corte estadual gacha, entretanto, fixou-se na distino entre diretor
e ex-diretor. E enfocou um outro aspecto da questo. Assim, dando provi
mento ao apelo das duas seguradoras, decidiu que (verbis) a apurao dos
lucros s ocorre no final do exerccio, e sua participao s acorrem os
atuais diretores.

ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DA COMPANHIA

195

O recurso extraordinrio que se seguiu no foi conhecido pelo Supremo


Tribunal Federal.15
Pela discusso travada na Suprema Corte, infere-se que 0 Tribunal
gacho ter sido influenciado pela circunstncia ftica de haver Galant efe
tuado a venda de suas aes por preo superior ao de uma venda comum. Eis
o teor da ementa do acrdo proferido no recurso extraordinrio: No caso, o
acrdo impugnado, interpretando dispositivo estatutrio e os efeitos da
renncia de um diretor no meio do exerccio do mandato, atendeu circuns
tncia de haver ele feito a venda do controle acionrio, inclusive de suas aes,
por preo superior ao de uma venda comum, e, diante desses fatos, que so
ponderveis, decidiu no lhe caber a gratificao fixada em assemblia do
exerccio seguinte, pelos adquirentes daquele controle e que constituam a
nova diretoria, sob cuja direo se encerrara 0 balano.
(G)
Aparentemente, a Corte gacha ignorou a distino corretamente efe
tuada pelo magistrado de primeiro grau, e considerou que a cesso de todos os
direitos, passados e futuros, correspondentes s aes alienadas, implicava a
renncia dos direitos relativos ao status de diretor.
Sob esse aspecto particular, a deciso merece duplo reparo. Primeiro,
por no distinguir os direitos decorrentes do status de acionista daqueles
derivados da condio de diretor. Em segundo lugar, porque admitiu uma
renncia tcita. Como diz Caio Mrio da Silva Pereira (1961,1:333), a mani
festao de renunciamento h de ser inequvoca.
14. A O D E R ESP O N SA B IL ID A D E C IV IL C O N T R A A D M IN IS
TR A D O R E S

Este tpico preocupa-se, principalmente, com a problemtica do art. 159.


Ao socialoriginria aquela proposta pela sociedade contra 0 (ex-)administrador, visando a obter o ressarcimento de um prejuzo causado ao
patrimnio social (art. 159, caput).
Ao social derivada aquela proposta pelo acionista com base nos
3o e 4o do art. 159, visando a obter o ressarcimento de um prejuzo causado
ao patrimnio social. A ao proposta em nome do acionista. Os resultados
dela deferem-se companhia; contudo, esta dever indenizar o autor da ao
15 Quando do julgamento deste caso, ainda no fora criado o Superior Tribunal de
Justia.

196

SOCIEDADE ANNIMA

at o limite daqueles resultados, de todas as despesas em que tiver incorrido,


inclusive correo monetria e juros dos dispndios realizados (art. 159, 50).
Ao individual aquela proposta por acionista ou terceiro diretamente
prejudicado por ato do administrador, com base no 70 do art. 159, visando a
obter o ressarcimento de prejuzo causado ao autor da ao.
A jurisprudncia brasileira caracteriza-se por certa rarefao em tema de
ao de responsabilidade civil contra administradores e controladores de
companhia.
15.

D IR E TO R D E FATO E TEO R IA D A A PA R N C IA

A jurisprudncia tem deparado com situaes em que a sociedade, acio


nada, se defende, alegando que 0 ato submetido apreciao judicial no lhe
imputvel, porque praticado por pessoa no investida na funo de diretor.
Freqentemente, nesses casos, constata-se que a situao foi criada com o
conhecimento presumido da sociedade e se caracterizava como apta a enganar
o terceiro de boa-f. Em situaes como essa, a jurisprudncia tem aplicado a
teoria da aparncia; e, com base nessa teoria, vem amparando o terceiro de
boa-f. Os casos abaixo ilustram a aplicao da teoria da aparncia.
16. CASO ICAR A

(Superior Tribunal de Justia, Agravo regimental no agravo de instru


mento n. 28.633-7 - RJ, j. un. 21.9.1993. Agravante: Icara Auto Trans
porte Ltda.; Agravada: Petrobrs Distribuidora S.A.)
No acrdo que julgou o agravo em tela, o Relator, Ministro Slvio de
Figueiredo, assim se manifestou: [...] nas operaes mercantis - e o contrato
em tela contrato de promessa de compra e venda mercantil - no se exige,
dada a celeridade que informa os negcios comerciais, que os contratantes
investiguem reciprocamente os respectivos atos constitutivos para obter certeza
a respeito dos poderes dos scios para representar e contrair obrigaes em
nome da sociedade. Aquele que se apresente habilitado a tanto perante terceiro
de boa-f assume, se contrrio seu ato s disposies estatutrias, responsabi
lidade pessoal pela reparao dos prejuzos causados sociedade e demais scios.
O ajuste celebrado entre terceiro de boa-f e scio que, embora com infrao ao
estatuto ou contrato social, se haja apresentado como habilitado a representar e
contrair obrigaes em nome da sociedade, deve ser honrado por esta, cabendolhe, ou a qualquer de seus scios, demandar pessoalmente o infrator pelos
danos decorrentes do ato lesivo. A respeito, quando do julgamento do REsp. n.
7002-SP, ao votar como relator, tive oportunidade de mencionar doutrina de

ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DA COMPANHIA

197

Rubens Requio, verbis. exigir demais, com efeito, no mbito do comrcio,


onde as operaes se realizam em massa, e por isso sempre em antagonismo
com o formalismo, que a todo instante o terceiro que contrata com uma socie
dade comercial solicite a exibio do contrato social, para verificao dos pode
res do gerente... (Curso de Direito Comercial 19. ed. Saraiva, 1989, n. 252, v. 1,
p. 326). Nesta mesma diretriz, aduza-se, o REsp. n. 4095-SP, relatado pelo Sr.
Ministro Athos Carneiro.
Compare a deciso acima com 0 caso Bracisa:
17.

C A SO B R A C ISA

(7?7\458/i33)
O Sr. Oseas Fernandes no era e nunca fora diretor, conselheiro, manda
trio ou, sequer, acionista da Bracisa - Brasileira de Componentes Industriais
S.A Mero interessado na compra do controle da companhia, ele assumiu de
fato a administrao geral. Os diretores se afastaram, provavelmente para que
ele tivesse mais liberdade para decidir sobre a concretizao da compra do
controle acionrio, 0 que no veio a ocorrer.
Nesse perodo, Oseas Fernandes foi procurado pela Listas Telefnicas
Brasileiras S.A - Pginas Amarelas - e celebrou contrato de publicidade em
nome da Bracisa, apondo nele o carimbo usado pela companhia. A publici
dade foi feita.
Quando a Listas Telefnicas foi cobrar judicialmente 0 valor do servio, a
Bracisa contestou a ao argumentando que nada devia porque Oseas
Fernandes no tinha poderes para celebrar o contrato de publicidade.
A Justia aplicou a teoria da aparncia para proteger a credora de boa-f
e julgou procedente a ao.
Observe, a seguir, a aplicao das teorias do diretor de fato e da aparncia
sob o prisma do Direito Processual Civil.
18. C A SO A G R O PE CU R IA C R A V A R I

(^"297/231-232 - fev./mar. 1987)

lido Antnio Lanzarini e outros ajuizaram ao contra a Agro Pecuria


Cravari S.A A citao foi efetuada na pessoa do gerente-administrativo-financeiro, Sr. Ernesto Berehulka, que no era diretor da companhia. A r tomou-se
revel na ao, que veio a ser julgada procedente. Na execuo da sentena, a
Cravari apresentou embargos, alegando falta de citao no processo de
conhecimento. Ficou demonstrado, nos autos, que o Sr. Ernesto Berehulka

198

SOCIEDADE ANNIMA

detinha procuraes da sociedade para assinar escrituras de quaisquer natu


rezas, movimentar contas bancrias, emitir e descontar cheques.
O mandato em termos gerais s confere poderes de administrao (Cdigo
Civil de 1916, art. 1295; Cdigo Civil de 2002, art. 661). Far-se- a citao pessoal
mente ao ru, ao seu representante legal ou ao procurador legalmente autorizado
(CPC, art. 215). As pessoasjurdicas sero representadas emjuzo, ativa e passiva
mente, por quem os respectivos estatutos designarem, ou, no os designando, por
seus diretores (CPC, art. 12, VI). As citaes e as intimaes sero nulas, quando
feitas sem observncia das prescries legais (CPC, art. 247).
Ao receber a citao, 0 Sr. Ernesto Berehulka aps, no mandado, carimbo
de uso privativo da empresa-r.
Tambm neste caso, a Justia aplicou a teoria da aparncia para proteger
os autores da ao.
A regra geral a do art. 144 (No silncio do estatuto e inexistindo
deliberao do conselho de administrao (art. 142, n. II e pargrafo nico),
competiro a qualquer diretor a representao da companhia e a prtica dos
atos necessrios ao seu funcionamento regular). A teoria da aparncia possi
bilita aos Tribunais desconsiderarem excepcionalmente essa regra geral para
proteger 0 terceiro de boa-f. Quando, com 0 conhecimento, a conivncia ou,
mesmo, por negligncia do administrador de direito, se cria uma situao
capaz de iludir um terceiro de boa-f, o Poder Judicirio pode aplicar a teoria
da aparncia, para considerar imputveis sociedade atos praticados em seu
nome por um diretor defacto. Por se tratar de exceo regra geral, a teoria
da aparncia deve ser aplicada com muito cuidado, depois de meticulosa
anlise da situao ftica, caso a caso.
O Superior Tribunal de Justia, julgando um caso do Estado de Minas
Gerais, julgou nula a citao de pessoa jurdica efetuada em pessoa que no
tinha poderes para representar a citanda. E acrescentou: no importa que a
pessoa que haja recebido a citao tenha a aparncia de representar a pessoa
jurdica; constitui nus do autor verificar quem poder receber a citao e
indic-lo ao Oficial de Justia (Recurso Especial n. 40.291-3/MG
(93.0030627-8), DJU, Seo 1, 21.3.1994, fls. 5483).
19. CASO TRUSSARDI
(^598/53-55 - ago. 1985)

Moacyr Trussardi era acionista controlador e administrador da Comer


cial Trussardi SA . Durante o exerccio social de 1978, um imvel da sociedade
permaneceu sem locao. E outro - ou o mesmo - foi vendido por apenas 2/3
do seu valor.

ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DA COMPANHIA

199

Antes da AGO realizada no dia 30.4.1979, Moacyr vendeu as suas aes a


Harold Fetter Hilgert.
A AGO aprovou as contas da administrao, o relatrio da diretoria, o
balano, a demonstrao de lucros e perdas e a ratificao da aquisio de
unidade condominial (Edifcio Paolo Uccello).
Depois da AGO, Moacyr recomprou as mesmas aes, que vendera a
Harold. Ele alegou que vendera as aes porque estava muito desgastado com
a sociedade. E que as recomprou levado por sentimento humano porque
Harold estava muito doente.
O esplio de Yara Trussardi, representado por sua inventariante, ajuizou
ao anulatria da referida AGO, argumentando que a venda e posterior
recompra das aes pelo acionista controlador foram efetuadas com o objetivo
de sanar as irregularidades em sua administrao, com a clara inteno de
contornar a proibio a que se referem o art. 115, i (O acionista no poder
votar nas deliberaes da assemblia-geral relativas [...] aprovao de suas
contas como administrador...) e 0 art. 177, Io, VII, Cdigo Penal (Comete
crime o diretor, o gerente ou fiscal que, por interposta pessoa, ou conluiado
com acionista, consegue a aprovao de conta ou parecer).
Percia realizada no decorrer da ao constatou irregularidades na admi
nistrao financeira, na gesto de Moacyr, apurando a preocupao de evitar
o conhecimento, pelos scios e interessados, com clareza, da situao
patrimonial da sociedade.
Comentrio do Caso Trussardi
1. A sentena, confirmada, por unanimidade, pelo Tribunal de Justia
de So Paulo, julgou a ao procedente. Constam do acrdo os
seguintes trechos: A tipificao da simulao ficou bem patenteada
nos autos, conforme evidenciou o douto prolator da sentena, me
diante criteriosa anlise do conjunto probatrio [...]. Na verdade,
houve venda simulada para o fim de serem aprovadas as matrias
submetidas assemblia, como bem concluiu o MM Juiz.
2. A simulao, pelas suas prprias caractersticas, nem sempre se
prova facilmente. A prova, quase sempre indireta, exige meticulosa
anlise do conjunto probatrio e observao atenta de indcios e
presunes. A anlise e o julgamento de casos de simulao reque
rem de advogados e juizes uma inteligncia aguda e perspicaz.
3. O fato de um administrador deixar sem aproveitamento um imvel
da sociedade revela o descumprimento do dever de diligncia.
Cumpre ao administrador, como bonuspaterfam lias, no apenas
conservar como aumentar o patrimnio social.

200

SOCIEDADE ANNIMA

4. A ao em tela no era de responsabilidade civil do administrador. Por


isso mesmo, o Tribunal no teceu maiores consideraes sobre a venda
de imvel da sociedade por 2/3 de seu valor. Em tese, e em princpio, a
venda de bem social por preo inferior ao seu valor de mercado caracte
riza dolo e descumprimento do dever de diligncia. E tambm envolve
descumprimento do dever de lealdade, quando efetuada com conflito de
interesses (art. 156). Uma das modalidades de conflito de interesses a
aquisio, por preo inferior ao de mercado, de bem da sociedade pelo
administrador, para si ou para pessoa de suas relaes.
20. O 6 DO ART. 159
(businessjudgment rule)

Com 0 6o do art. 159, o legislador de 1976 importou e implantou no nosso


ordenamento jurdico a businessjudgment rule, do direito norte-americano.
Seria errneo concluir que, com essa regra, 0 legislador dotou o juiz de
uma desarrazoada dose de subjetivismo.
Essa dose de subjetivismo supostamente concedida pelo legislador,
realmente, pode parecer bastante ameaadora. A ameaa e o medo do arbtrio
da toga judicial sempre foram, e tm sido, objeto de textos literrios e at de
anedotas populares. J se disse que uma noitada de amor ou uma crise de
cefalia podem influir numa deciso judicial tanto quanto os mais srios
propsitos de justia e eqidade.16
O legislador, presumivelmente sbio, conhece as ameaas. Sente o medo do
arbtrio judicial. Assim, por mais confiana que deposite no poder judicirio,
muito pouco provvel que o legislador tenha pretendido fazer concesses ao
16A mesma idia colocada por Voltaire na boca do personagem Sidrac, em Os
Ouvidos do Conde Chesterfield: No dia seguinte os trs filsofos abordaram a
grande questo: Qual o motivo primordial de todas as aes humanas? Goodman
[...] declarou que o princpio de tudo era a ambio e 0 amor; Grou [...] afirmou que
era o dinheiro; [...] Sidrac assegurou que era a latrina [...]. Sidrac sustentou a sua
tese da seguinte maneira. Sempre notei que todos os negcios dependem da
opinio e da vontade de um personagem importante qualquer [...]; ora, essa opi
nio e essa vontade so os efeitos imediatos da maneira como os espritos animais
se filtram no crebro e da passam para a medula [...]. Que acontece, pois, com o
homem que sofre de priso de ventre? [...] Se se trata de um ministro de Estado,
guarde-se de apresentar-lhe ento qualquer requerimento; qualquer folha de pa
pel, em tais momentos, ele a considera apenas como objeto de que gostaria de
servir-se em certas circunstncias, de acordo com antigo e abominvel costume dos
povos da Europa. Antes de mais nada preciso indagar do criado, grave, com jeito,
se Sua Excelncia deu de corpo de manh cedo.

ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DA COMPANHIA

201

subjetvismo dos juizes no 6o do art. 159 da LSA. Pelo contrrio, a maneira


analtica, detalhada e casustica com que o legislador explicita os deveres e as
responsabilidades do administrador de companhia demonstra clara e visvel, mas
nem sempre justificvel, desconfiana do poder legislativo no poder judicirio.
A norma do 6o do art. I59, na verdade, nada mais que um transplante,
para a legislao do anonimato, de princpios gerais de direito e de teorias
elaboradas h sculos pelo gnio dos juristas do sistema de civil law. Infeliz
mente, com esse transplante, repetiu-se, neste ponto, aquele defeito estigma
tizado por Roscoe Pound no incio do sculo: princpios e teorias ficaram
escondidos por detrs da norma, correndo o risco de serem incompreendidos
e mal interpretados (Pound, 1908).
Assim, o procedimento mais correto talvez seja de despir os princpios da
roupagem normativa, de que se revestiram. Ou simplesmente procurar v-los
por meio dessa roupagem.
bom deixar bem claro que a sociedade, o direito, a lei e 0 bom senso s
exigem do administrador, qualquer que seja ele, e qualquer que seja a empresa
ou coisa administrada, os mais elevados padres ticos. Informao, deciso e
ao so os passos da atividade administrativa, escandidos pela cincia da
administrao de empresas. Cada um desses passos requer um requisito
essencial, que so, respectivamente, verdade, sabedoria e coragem. Alm
disso, para que a caminhada conduza a uma direo correta, 0 ambiente deve
ser de boa-f. Talvez o desenho seguinte expresse a idia com maior clareza.

Essa a sntese do que h de melhor em matria de teoria de administrao


de negcios. E dos administradores o senso jurdico jamais poder exigir nada
menos que o melhor.

202

SOCIEDADE ANNIMA

A norma do 6o do art. 159 da LSA, como de resto todos os seus


preceitos, deve ser entendida tendo-se em vista o exposto acima. Qualquer
interpretao que destoe dessa linha de raciocnio, por mais esttica e atraente
que possa ser, contraria frontalmente 0 esprito da lei.
A histria da formao da atual lei de sociedades por aes braseira nos
leva a crer que a referida transposio de seculares princpios e teorias jurdicas
para o 6o do art. 159 da Lei n. 6.404/76 foi mais inconsciente que consciente.
Num plano consciente, o legislador brasileiro parece ter se limitado a
transpor, para a legislao ptria a famosa business judgm ent rule,
inferida por intermdio do processo lgico-indutivo da jurisprudncia
norte-americana e expressa em alguns Cdigos, como o M odel Business
Corporation Act.
A businessjudgm ent rule uma regra sinttica, cristalizadora de prin
cpios j suficientemente escandidos pelos juristas de eiuillaw. Ns copiamos
a regra. Mas preciso ceder tentao de importar, com ela, toda a confuso e
incompreenso que a cercam nos Estados Unidos.
A doutrina norte-americana, diferentemente da nossa, avarenta em
definies; no apresenta nenhuma definio lapidar da regra em discusso.
No M odelBusiness Corporation Act, a sedes materiae da businessjudgment
rule o 2o da seo 35.
0
referido dispositivo, depois de recomendar ao administrador diligncia,
lealdade, prudncia, preocupao com os melhores interesses da companhia
e, sobretudo, boa-f, conclui estabelecendo que uma pessoa que assim cumpre
os seus deveres no dever ter nenhuma responsabilidade em razo de ser ou
ter sido um administrador da companhia.17
A business judgm ent rule, que no definida, mas muito discutida,
analisada, estudada, defendida e combatida, bem e mal aplicada, aplaudida e
reprovada nos Estados Unidos, considerada, naquele pas, um dos conceitos
mais importantes e, simultaneamente, mais incompreendidos da legislao
de sociedade por aes.
Manne (1967) explica que a businessjudgm ent rule decorre da idia de
sociedades annimas funcionando num sistema de livre empresa, acrescida
da suspeita ou falta de familiaridade do sculo XIX com a regulamentao
governamental. E acrescenta que ela a mais importante doutrina do direito
das sociedades annimas e, provavelmente, a menos entendida.18
person who so perform his duties shall have no liability by reason of being or have
been a director of the Corporation.
18 O n e of the most important doctrines of th e Corporation law [...] probably one of the
least understood.
17 A

ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DA COMPANHIA

203

Segundo Arsht (1979), apesar de sua longevidade, a businessjudgm ent


rule continua incompreendida hoje.19
Faamos uma pequena incurso no campo do direito comparado para
verificar como, em que situaes e com que limites a regra tem sido aplicada.20
Talvez depois disso possamos compreend-la melhor, surpreender os princpios
que se escondem por detrs dela e, quem sabe, algum se aventure a defini-la
para os americanos.
Segundo Lewis, a businessjudgm ent rule foi desenvolvida pelas cortes
como expediente para proteger os administradores das companhias (tanto
conselheiros como diretores) contra a responsabilidade pessoal por erros de
julgamento em negcios, cometidos em boa-f.
Para Henn (1970), a businessjudgm ent rule sustenta os negcios da
companhia e imuniza os administradores contra a responsabilidade quando a
transao: a) se circunscreve dentro dos limites dos poderes da companhia
(intra vires) e dos limites de competncia dos administradores; e b) envolve o
exerccio do dever de diligncia e fiel observncia do dever de lealdade.
A doutrina norte-americana enuncia duas premissas bsicas subjacentes
businessjudgm ent rule. A primeira reconhece a natureza humana: como seres
humanos, os administradores no so infalveis. A segunda reconhece a neces
sidade de dinamizar os negcios sem sobrecarregar a mquina judiciria: os
administradores no so capazes de satisfazer a todos os acionistas o tempo todo.
Subjacente estaria ainda a convico de que pessoas boas, honestas e
ntegras no quereriam servir como administradores de empresa se a lei delas
exigisse um grau de prescincia no exigido do cidado comum (Arsht, 1979).
Condies para a aplicao da regra seriam, pois, segundo a doutrina
norte-americana:
a) deciso baseada num julgamento (juzo de valores);
b) boa-f; e
c) estrita observncia dos deveres de obedincia, diligncia e lealdade.
Doutrinadores e jurisprudncia nrte-americanos enfatizam que uma
coisa tomar uma deciso, e outra, tomar uma deciso informada. E que a
business judg m en t rule s protege a deciso informada. Deciso
desinformada eqivale a negligncia, contrrio de diligncia.
1
Arsht, aps analisar uma srie de julgados nos quais, segundo ele, a
:businessjudgment^ rule foi bem aplicada, concluiu: Em suma, cada corte
19Notwithstanding its longevity, the business judgment rule is today misunderstood.
20 O Como avergua a estrutura de um evento, e uma vez que esteja clara a estrutura,
todos os porqus so automaticamente respondidos (Perls, 1981:89).

204

SOCIEDADE ANNIMA

julgou que o diretor que cuidadosamente cumpre os seus deveres no ser


responsabilizado pessoalmente por decises sobre negcios tomadas com
boa-f. A regra o reconhecimento da falibilidade humana21 (Arsht, 1979).
Como se v, pois, 0 6o do art. 159 da Lei n. 6.404/76 no concede
nenhum b ill de indenidade aos administradores culposos. No estabelece
nenhuma iseno de responsabilidade por fraude, m administrao, decises
apressadas ou impensadas. Pelo contrrio, exige do administrador um elevado
padro de conduta no desempenho de sua atividade. Um diretor no pode
fechar os olhos ao que est ocorrendo em volta dele na conduo dos negcios
da companhia e dizer que est no exerccio de seu julgamento de negcios.22
Existe uma multiplicidade de situaes em que um administrador,
agindo com a maior lisura e boa-f, pode tomar a deciso errada, do ponto de
vista de poltica de negcios e, com isso, causar prejuzos companhia.
Os parmetros para a conduta discricionria do administrador so os
seus deveres de obedincia, diligncia e lealdade. Balizada por esses
parmetros, encontra-se uma rea de discricionariedade, dentro da qual o
administrador circula livremente, orientado pelos princpios da cincia de
administrao de empresas. O que a businessjudgm ent rule leva em conta ,
precisamente, o erro tcnico profissional na aplicao desses princpios.
Segundo Arsht (1979), na verdade, a primeira funo da businessjudgm ent
rule pode ser simplesmente propiciar aos administradores a mesma neces
sria proteo de que os profissionais desfrutam sob o plio do direito
anglo-americano sobre a responsabilidade civil quando acionados pelo mau
exerccio da profisso.23
Errar humano. Um advogado, um mdico e um engenheiro podem
errar no exerccio de sua profisso sem a menor dose de culpa. Da mesma
forma, pode errar sem culpa no exerccio de sua profisso um administrador
de empresas, o administrador de uma companhia.
A casustica norte-americana tem situado dentro da rea de discricio
nariedade dos administradores e, portanto, passveis de proteo pela
21 In essence, each curt held that a directr who dutifully attends to his or her duties
will not be personally liable for good faith business decisions. The rule is a necessary
recognition of human fallibility.
22 Casey versus Woodruff, 49 NY, 8 2d at 642/643: a director cannot close his eyes to
what is going on about him in the conduct of he business of the Corporation and have
it said that he is exercing businessjudgment.
23 Indeed, the primary function of thebusiness judgment rule may be simply to accord to
directors the same necessary protection that professionals enjoy under AngloAmerican tort law if sued for malpractice.

ESTRUTURA ADM INISTRATIVA DA COMPANHIA

205

businessjudgm ent mie. a) a deciso sobre distribuio de lucros ou a sua


reteno para satisfazerem a necessidade de negcios;24b) a deliberao sobre
desistncia de um direito da sociedade, sob o fundamento de que os interesses
sociais sero melhor atendidos com tal desistncia;25c) pagamento de tributo
de duvidosa legalidade e posteriormente invalidado por inconstitucionalidade;26 d) reteno de lucros em companhia de investimento, em vez de
distribu-los aos acionistas, o que culminou numa tributao adicional de
3.500.000 dlares para a companhia;27 e) fixao de preo de aes em
sociedade subsidiria;28 f) pagamento em desconformidade com a lei traba
lhista, efetuado a chantagistas;29g) utilizao de fundos sociais na compra de
aes da companhia de propriedade de terceiro, sob alegao de que o controle
por esse terceiro era potencialmente perigoso para a poltica e a prpria
existncia da sociedade;30 h) deliberao invalidando uma deciso anterior
sobre incorporao;31 i) autorizao para uso de fundos sociais para pagar
honorrios de advogados de funcionrios da companhia considerados culpados
em ao baseada na legislao antimonoplio;32 j) deciso sobre qual 0
momento oportuno para informar o mercado (disclosure).33
Parece dispensvel dizer que as hipteses acima foram mencionadas
como meros exemplos ou ilustraes e no como modelos ou paradigmas.
A businessjudgm ent rule foi ainda aplicada, nos Estados Unidos, numa
srie de casos apelidados pela doutrina de Wateigates, como forma de
frustrar aes derivadas em que eram questionados pagamentos efetuados
por multinacionais a membros de governos estrangeiros.
Num desses casos, eram questionados, em ao derivada, pagamentos
polticos da ordem de 59 milhes de dlares efetuados de 1963 a 1974 pela
Exxon Corp. na Itlia. A Exxon constituiu uma comisso composta de um
empregado-membro do conselho de administrao (que s passou a integrar
esse conselho depois de 1974) e dois conselheiros no-empregados e
24 Gordon versus Elliman, 306, 456,119 NE 2d 331 - Observe-se que, no Brasil, esse
poder foi limitado pela norma do dividendo obrigatrio (LSA, art. 202).
25 ESTES. Corporate Govemance in the Courts. Harvard Bus. Review, 58/50 (1980).
26 Glassberg versus Boyd, 35 Del. Ch. 293,116 A. 2d 711 (Ch 1955).
27 Conviser iwswsSimpson, 112 Fed. Supp 205 (D. Mi. 1954).
28 Diston versus Loucks, 62 NY 2d. 138 (Sup. Ct. 1941).
29 Hornstein versus Paramount Pictures, Inc., 292, NY 468-55, NE2d 740 (1944).
30 Cheff versus Mathes, 41 Del. Ch. 494,199 A 2d 548 (Sup Ct. 1964).
31 Gilbert versus Burside, 11 NY 2d 960,292 NY5 2d 10,183 NE 2d 325.
32 Simon versus Socony Vacuum Oil Co. 47, NY5 S89 (rst. Dep 1944).
33 Securities and Exchange Commission versus Texas Gulf Sulphur Co., United States
Court of Appeals Second Circuit, 1968 401 F. 883 (the timing o f disclosure is a
matterfo r the businessjudgment); Financial Ind. Fund. Inc. versus Mc Donnel
Douglas, 474 US 874 (1973)-

206

SOCIEDADE ANNIMA

no-acionistas (outside directors). A comisso, aps ampla investigao,


concluiu no ser de interesse da sociedade a continuao da ao, devendo ser
requerida a sua desistncia e arquivamento.
O Tribunal acatou essa deciso, por entend-la protegida pela business
judgm ent rule. E justificou: O foco de inquirio da businessjudgm ent rule
situa-se naqueles que realmente se investem do poder decisrio, no naqueles
que possuram esse poder em tempos diferentes e sob circunstncias diversas.
Em nenhum sentido, a deciso da comisso especial em no prosseguir a ao
foi meramente um aconselhamento. De fato, desenvolvendo suas investigaes
e chegando s suas concluses, a comisso especial exerceu todos os poderes
de administrao.34
Note-se, a propsito, que nos Estados Unidos as leis estaduais sobre
sociedades annimas, regra geral, permitem ao conselho de administrao
delegar os seus poderes a uma comisso.35 No Brasil, em princpio, uma
comisso idntica do caso citado poderia ser criada com funes de investi
gao e estudo. Mas a deciso final s poderia ficar a cargo do prprio
conselho de administrao, por fora do disposto no art. 139 da Lei n. 6.404/76,
que veda a outorga dos poderes conferidos por lei aos rgos de administrao a
outro rgo, criado por lei ou pelo estatuto. Note-se, ainda, que a interferncia
da sociedade na ao derivada proposta por um acionista processualmente
diferente no Brasil e nos Estados Unidos.
Vejamos agora os princpios e as teorias escondidos por detrs da norma
do 6o do art. 159.
Em primeiro lugar, acha-se o princpio dospoderes implcitos.
J vimos que o administrador da companhia tem o dever de obedincia
( lei e ao estatuto). No cumprimento desse dever, deve ele respeitar a
clusula que define de modo preciso e completo o objeto da sociedade
(art. 2o, 2o). Deve agir intra vires, ou seja, dentro dos limites definidores
do objeto social. Tambm j vimos que a exigncia de definio precisa e
completa do objeto social no elimina a existncia de poderes implcitos dos
administradores da prpria sociedade, embora a conciliao dos dois
conceitos nem sempre seja fcil na prtica.
34 Gall versus Exxon Corp., 418 F. Supp. 508 (SDNY1976): The focus of the business
judgment rule inquiry is on those who actually wield the decision-making authority,
not on those who might have possessed such authority at different times and under
different circumstances. In no sense was the decision of the Special Committee not to
sue merely an advisory one. Indeed, in carrying out its investigation and in reaching
its conclusions, the Special Committee exercised the full powers of the Board.
35 MC MULLEN. Committees of the Board of Directors. Bus. Law, 29/755 (1974).

ESTRUTURA ADM INISTRATIVA DA COMPANHIA

207

A atividade administrativa fluida e dinmica. Exige solues rpidas e


prticas. O administrador , sobretudo, um homem de decises. Decidir
implica optar entre alternativas diferentes. A lei, por mais minuciosa, detalhada
e casustica que fosse, jamais conseguiria prever todas as situaes fticas a
exigirem soluo na vida da empresa. O mesmo pode ser dito do estatuto
social. Assim, o administrador, que possui os poderes explcitos para gerir a
sociedade com vistas a atingir os fins dela, possui tambm todos os poderes
implcitos necessrios, harmnicos e no conflitantes com os poderes explici
tamente enumerados. Parodiando Marshall no caso McCulloch versus
Maryland, poder-se-ia afirmar que os administradores dispem de todos os
meios que sejam apropriados para caracterizar os legtimos fins da compa
nhia, a menos que proibidos pela letra ou pelo esprito da lei e do estatuto.
A regra do art. 159, 6o, da LSA reconhece a existncia dos poderes
implcitos dos administradores de companhias.
Foi precisamente o reconhecimento da existncia de poderes implcitos
dos administradores que deu origem a outra teoria, bastante elaborada pelo
direito administrativo: a dos poderes discricionrios.
Os poderes implcitos, exatamente por no serem definidos explicita
mente, geram uma dose de discricionariedade por parte dos administradores,
tanto no seu reconhecimento quanto no seu exerccio.
Toda a teoria do poder discricionrio formulada pelo direito adminis
trativo aplica-se, mutatis mutandis, no campo da administrao das sociedades
por aes.
Poder discricionrio 0 que o direito concede aos administradores de um
modo explcito ou implcito, para a prtica de atos em nome da companhia, com
liberdade na escolha de sua convenincia, oportunidade e contedo.36
Como no direito administrativo, tambm no campo das sociedades por
aes, poder discricionrio no se confunde com poder arbitrrio.
Discricionariedade liberdade de ao administrativa dentro dos limites
permitidos em lei e no estatuto.
O administrador de companhia, ao exercer um poder discricionrio, no
procede como 0jurista, socorrendo-se de ensinamentos da cincia do Direito.
Procede como um tcnico, socorrendo-se dos ensinamentos da cincia da
Administrao de Empresas (Quir, 1969).37Assim, no justo nem desejvel
que o juiz, na ao de responsabilidade civil contra o administrador de uma
companhia, queira substituir a discricionriedade do administrador pela sua.
36Ver definio idntica de poder discricionrio no direito administrativo em
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. So Paulo: Forense, 1976, p. 90.
37 QUEIR, Afonso Rodrigues. Os limites do poder discricionrio das autoridades
administrativas. RDA 97/1-8,1969.

208

SOCIEDADE ANNIM A

A Corte de Apelao do Estado de Nova Iorque sintetizou bem essa idia


ao julgar o caso Auerbach versus Bennett: Parece-nos que a business
judgm ent rule, pelo menos em parte, fundamenta-se no prudente reconheci
mento de que as Cortes so mal equipadas e infreqentemente chamadas
para avaliarem o que so e devem ser necessariamente julgamentos de
negcios. A autoridade e responsabilidade investidas nos administradores de
companhias, tanto pela lei como pela jurisprudncia, partem do pressuposto
de que no h nenhum critrio objetivo disponvel pelo qual o acerto de cada
deciso da sociedade possa ser medido pela Corte ou por quem quer que seja.
Ainda que no fosse assim, por definio, a responsabilidade por julgamento
de negcios deve ficar afeta aos administradores; suas capacidades individuais
e expertise os qualificam peculiarmente para o desempenho dessa atividade.
Assim, ausente a prova de m-f ou fraude [...] as cortes devem respeitar as
suas determinaes.38
Ao exercer o seu poder discricionrio, optando entre alternativas dife
rentes, o administrador s tem condies de fazer um prognstico, mais ou
menos preciso. Ao julgar o administrador, o juiz j possui pleno conhecimento
dos resultados da conduta daquele. Da no ser justo substituir a discricionariedade de um pela do outro.39
O prprio equilbriojurdico exige que o juiz e o administrador se coloquem
em seus plos respectivos, exercendo a funo tpica a que se acham
habilitados, no somente pela graduao especfica, mas tambm pela formao
profissional (Caio Tcito, 1968).
Johnson e Osborne (1980) perceberam os reflexos desse princpio maior
na business judgm ent rule ao preconizar o seu futuro. Sob 0 tpico Um
futuro papel para a businessjudgm ent rule (afuture rolefo r the business
judgm ent rule), eles escreveram: o papel aqui antevisto para diretores inde
pendentes tem estreitas semelhanas com a conduo das funes dos rgos
governamentais. Com efeito, a retrica judicial para a reviso de decises
administrativas se parece com a linguagem empregada com respeito
business judgm ent rule. os rgos administrativos so presumivelmente
equipados ou informados pela experincia para lidarem com um setor espe
cializado de conhecimento; suas realizaes dentro desse campo contam com
a autoridade de uma experincia que as Cortes no possuem e, por isso
mesmo, devem respeitar. Tanto quanto os administradores pblicos, diretores
e conselheiros de companhias modernas so profissionais que possuem uma
percia tcnica que no pode ser suplantada pelos juizes.
38Auerbach versus Bennett, 47 NY 2d 625,393 NE 2d 997,419 NYS 2d 923.
39 Puma versus Marriott, 283 A 2d 693,696 (Del. C:h. 1971).

ESTRUTURA ADM INISTRATIVA DA COMPANHIA

209

A existncia de poderes implcitos e o exerccio de poderes discricionrios


implicam julgamento, argcia, perspiccia e bom senso por parte dos adminis
tradores. E envolvem tambm a responsabilidade por erro. Precisamente neste
ponto que entra o problema da boa-f. Errar humano. Mas 0 erro s
justificvel quando cometido de boa-f. E nesse campo no h falar em boa-f
sem a fiel observncia dos deveres de obedincia, diligncia e lealdade.
Dir-se- que isso 0 bvio. Realmente, parece inquestionvel que a boa-f
e a culpa no possam coexistir. Todavia, nem todos pensam assim. Em todos os
trabalhos de Bonfante (1918), por exemplo, destaca-se a tese de que a boa-f
nada tem a ver com a diligncia, ou seja, que a culpa no destri a boa-f.
No esse o nosso pensamento. E no esse, a nosso ver, o esprito da
lei no 6o do art. 159, em foco. A culpa exclui a admisso de boa-f. Ento,
para justificar o erro e exculpar o administrador da companhia com base na
business judgm ent rule, 0 magistrado h de ultrapassar duas ordens de
questionamento. Primeiro, verificar se houve o fiel cumprimento de todos
os deveres que a lei atribui ao administrador. Em seguida, dever verificar
se este agiu de boa-f. S depois poder eximir o administrador de respon
sabilidade pelo erro cometido. Observe-se, de passagem, que o erro aqui
referido um erro de julgamento, a escolha de uma opo errada, causadora
de prejuzo ao patrimnio social. No se trata de erro viciador da vontade
nos negcios jurdicos, mas, sim, de erro de julgamento, de opo, de deciso.
Quanto a esse aspecto, poucas tm sido as contribuies tericas no campo
de direito privado. Uma das poucas excees a obra de Lino Leme (Do erro
de direito em matria civil).
Problema tormentoso nesse campo o da admissibilidade do erro de
direito. Em outras palavras, a constatao de um erro de direito exclui a
admissibilidade de boa-f? Ou, ainda, admissvel 0 erro de direito como
elemento psicolgico da boa-f?
Na seara da legislao penal brasileira, tem sido admitido, como regra
geral, o princpio da irrelevncia do erro de direito (error iuris nocet).40Regra
geral, o erro de direito, quando escusvel, to-s uma circunstncia ate
nuante.41 Em alguns casos, todavia, o legislador transigiu com esse princpio
legal, aceitando o erro de direito como iseno de pena.42
Entre os privatistas, parece que a maioria tende a admitir o erro de
direito. Entre eles, Eduardo Espnola, Pontes de Miranda, Firmino Whitaker,
40 Cdigo Penal Brasileiro, 1940, art. 16.
41 Idem, art. 48, III.
42 Lei das Contravenes Penais, art. 8o. Parece que a tendncia atual no sentido de
transformar esta exceo em regra geral, no novo Cdigo Penal.

212

SOCIEDADE ANNIMA

formao como entidade civil acabou sendo despicienda. Tanto o processo de


formao como a sada do recorrente da empresa tiveram efeitos limitados
aos contratantes, mas ineficazes em relao a terceiros. E portanto respon
dem os scios solidariamente pelas obrigaes da empresa de modo ilimitado,
pouco importando a integralizao do capital social. At porque, se, de regra,
os bens particulares no respondem por dvidas da empresa, isto j no
acontece quando a sociedade criada com o intento de fraudar o Fisco,
aplicando-se, para esses casos, a doutrina da desconsiderao da personali
dadejurdica. No oferecendo a empresa bens penhora, buscam-se os bens
dos scios que se ocultam sombra da pessoa jurdica. Em resumo, o desliga
mento do embargante, mesmo anterior ao auto de infrao, no o exonera de
responsabilidade, que s teria seu marco inicial quando do registro na Junta
Comercial, aqui inexistente [...].
Comentrio do Caso Araraquara
1. Este caso possibilita, de incio, um debate sobre a distino, existente
no ordenamento jurdico brasileiro, entre atividades (e sociedades)
empresrias e no empresrias. No nos ateremos a esse aspecto.
2. Nas sociedades empresrias irregulares, todos os scios respondem
solidria e ilimitadamente pelas dvidas sociais.
3. Neste caso, portanto, com as premissas colocadas pelo prprio
Tribunal - sociedade empresria e irregular - , a responsabilizao
do scio prescindia da aplicao da teoria da desconsiderao da
personalidade jurdica. O Tribunal sequer precisava desconsiderar a
personalidade jurdica da sociedade para responsabilizar o scio
pelas dvidas da sociedade.
4. Segundo o Cdigo Tributrio Nacional, Nos casos de impossibilidade
de exigncia do cumprimento da obrigao principal pelo contri
buinte, respondem subsidiariamente com este nos atos em que
intervierem ou pelas omisses de que forem responsveis: [...] III os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por
estes (CTN, art. 134, III). E, mais, So pessoalmente responsveis
pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultantes
de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato
social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior (os
administradores de bens de terceiros pelos tributos devidos por
estes); [...] III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas
jurdicas de direito privado (CTN, art. 135).

ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DA COMPANHIA

213

23 CASOHOWA
(AT625/47)
A Howa S/A Indstrias Mecnicas companhia aberta.
A Cibram S/A Indstria e Comrcio e a Howa Kogyo Kabushiki Kaiaska
integram o grupo controlador da Howa S/A Indstrias Mecnicas.
Os Srs. Seigui Fujihira e Toshinao Kato so diretores da Howa S/A
Indstrias Mecnicas, e administradores da Cibram S/A Indstria e Comrcio
e da Howa Kogyo Kabushiki Kaiaska.
O Sr. Seigui Fujihira, alm de administrador, tambm o acionista
controlador da Cibram S/A Indstria e Comrcio.
No dia 1 de dezembro de 1981, a Howa, representada pelos seus admi
nistradores, Seigui Fujihira e Toshinao Kato - de um lado - e os seus
controladores - de outro, firmaram um protocolo de intenes. Nele, ajusta
ram a transferncia do controle acionrio da Howa S/A Indstrias Mecnicas.
O protocolo de intenes no foi levado ao conhecimento da Comisso
de Valores Mobilirios - CVM.
No dia 4 de dezembro de 1981, s i9h6min., a Howa S/A Indstrias
Mecnicas enviou telexk Bolsa de Valores do Rio de Janeiro, dando notcia do
protocolo de intenes firmado no dia i de dezembro de 1981.
Entre os dias i e 4 de dezembro de 1981,0 Sr. Joo Nazareth Factorine e
outros, acionistas minoritrios da Howa S/A Indstrias Mecnicas venderam
aes de sua propriedade na Bolsa de Valores do Rio de Janeiro.
Posteriormente aos fatos narrados, em data bem distante, publi
cou-se um edital de oferta pblica de compra de aes da Howa S/A
Indstrias Mecnicas. Ao lerem o edital, os acionistas minoritrios, que
haviam vendido as suas aes no perodo entre i e 4 de dezembro de 1981,
constataram que as venderam por preo inferior ao do edital de oferta
pblica de aquisio de aes. Sentindo-se lesados, ajuzam ao contra os
Srs. Seigui Fujihira e outros, administradores da Howa. Na ao, invocam
o descumprimento do dever imposto pelo, 40 do art. 157: 40 Os
administradores da companhia aberta so obrigados a comunicar imedia
tamente bolsa de valores e a divulgar pela imprensa qualquer deliberao
da assemblia-geral ou dos rgos de administrao da companhia, ou
fato relevante ocorrido nos seus negcios, que possa influir, de modo
pondervel, na deciso dos investidores do mercado de vender ou comprar
valores mobilirios emitidos pela companhia. Segundo os acionistas
minoritrios autores da ao: (1) o protocolo de intenes firmado no dia
i de dezembro de 1981 constitua fato relevante ocorrido nos negcios da

210

SOCIEDADE ANNIM A

Carvalho Santos, Lino Leme e Alsina Atienza.43 Atienza reconhece, todavia,


que a admissibilidade do erro de direito deve ter um limite na ordem pblica
(Atienza, 1935:12).
Entre os que no admitem 0 erro de direito se acha Clvis Bevilaqua
(1959,1:83-85).
No nossa inteno, e refoge aos objetivos deste trabalho, tentar um
aprofundamento maior sobre o problema das relaes entre o conceito de
boa-f e erro de direito. Ademais, esse relacionamento j foi estudado por
Bonfante (1918).
Nos Estados Unidos, na aplicao da businessjudgm ent rule, o erro de
direito tem sido admitido, como se poder constatar pelos julgados abaixo
selecionados: Ns pensamos que um conselho de administrao agindo de
boa-f e com razovel cuidado e diligncia que, no obstante, comete um
erro, de direito ou de fato, no responsvel pelas conseqncias desse
erro.44 A businessjudgm ent rule tem sido expressa de vrias maneiras,
mas pode ficar estabelecido que conselheiros e diretores de uma companhia
no sero considerados responsveis por enganos ou erros de julgamento,
quanto a direito oufato, quando tiverem agido numa rea que deles exige
julgamento e discricionariedade, usando esse julgamento ou discricio
nariedade com boa-f.45
21. ADMINISTRADORES E DESCONSIDERAO DA PERSONA
LIDADE JURDICA
(Disregard o f corporate entity, Disregard o f corporateness, Piercing
the corporate veil, superao da personalidade jurdica)

No sistema jurdico brasileiro, no necessria a invocao da teoria da


desconsiderao da personalidade jurdica para, em execuo contra a socie
43 SILVEIRA, Alpio. Boa-F. Repertrio Enciclopdico do Direito Brasileiro. Rio de
Janeiro: Borsi, v. VI, p. 71.
44 Hodges versus New England Screw Co., 3 RI 9, 18 (1953): We think a Board of
Directors acting in good faith and with reasonable care and diligence, who
nevertheless fali into a mistake, either as to law or fact, are not liable for the
consequence of such a mistake.
45 Financial Ind. Fund. Inc. versus Mc Donnel Douglas, 414 US 874 (1973): The
business judgment rule has been expressed in a variety of ways, but it may be stated
that the directors and officers of a Corporation will not be held liable for errors or
mistakes in judgment, pertaining to law or fact, when they have acted on a matter
calling for the exercise of their judgment or discretion when they have used such
judgment and have so acted in good faith.

ESTRUTURA ADM INISTRATIVA DA COMPANHIA

211

dade, atingir o patrimnio dos administradores. A rigor, todas as hipteses


ensejadoras da aplicao dessa teoria, explicitadas pela doutrina e pela
jurisprudncia, j se encontram contempladas em dispositivos legais expressos,
como, por exemplo, os itens I e II do art. 158 da Lei das Sociedades por Aes.
Voltaremos a este assunto no Captulo 11.
22. C A S O A R A R A Q U A R A
(*JM ESPi39/i63-i65)

Constituiu-se em Araraquara uma sociedade, tendo por objeto a explo


rao de servios de corretagem de automveis, utilitrios, motocicletas e
outros veculos. A sociedade foi registrada no Cartrio de Registro Civil das
Pessoas Jurdicas, e no na Junta Comercial.
Em processo administrativo iniciado pela Fazenda do Estado de So
Paulo, constatou-se o seguinte: a) foram encontrados doze veculos no estabe
lecimento da sociedade; b) os administradores assinavam uma opo de
venda em que a sociedade teria direito apenas comisso; c) num documento
apreendido, a sociedade dava recibo de venda de um automvel, referente ao
sinal, e nele combinava o pagamento do restante do preo.
Os veculos estavam desacompanhados de nota fiscal de entrada no
estabelecimento.
A sociedade entendia que se encontrava ao abrigo do tributo estadual,
por ser civil.
O Fisco ajuizou execuo fiscal contra a sociedade. No tendo esta
oferecido bens penhora, a Fazenda Estadual, argumentando que a execu
tada era sociedade comercial irregular, requereu a extenso da execuo ao
scio Guilherme de Camargo Iost. Este embargou a execuo, alegando que
j havia se retirado d sociedade por ocasio da autuao fiscal, tendo ficado
faltando apenas o arquivamento do instrumento de retirada no registro
pblico competente.
Ao que tudo indica, tratava-se de sociedade limitada; e o Sr. Guilherme
era (ou fora) o scio-gerente.
Ao julgar este caso, o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo enten
deu: a) que a sociedade era comercial, embora sob o rtulo de civil; b) que,
no se achando ela registrada na Junta Comercial, caracterizava-se como
irregular; c) que a retirada do scio no arquivada na Junta Comercial no o
eximia de responsabilidade. Por isso, deu ganho de causa ao Fisco, argumen
tando o seguinte: no se trata de sociedade civil, ao abrigo do tributo estadual,
mas, sim, de sociedade comercial irregular. A conseqncia que a sua

214

SOCIEDADE ANNIMA

Howa; (2) esse fato relevante no foi comunicado imediatamente bolsa


de valores e nem divulgado.imediatamente pela imprensa; (3) se estivessem
munidos dessas informaes no teriam vendido as suas aes no perodo
entre i e 4 de dezembro de 1981.
O magistrado de primeiro grau julgou procedente a ao e Tribunal de
Justia de So Paulo confirmou a deciso.
Seguem excertos da acertada deciso do Tribunal de Justia de
So Paulo:
Os rus, na qualidade de administradores da empresa Howa S/A Inds
trias Mecnicas, olvidando elementar obrigao jurdica, inteiramente alheios
aos interesses dos acionistas minoritrios da companhia de capital aberto,
deixaram de prestar informao de fato relevante, de que dispunham, imedia
tamente, Bolsa de Valores, e a divulgar pela imprensa, a ocorrncia da
ajustada transferncia do controle acionrio da sociedade annima, dando
causa ao prejuzo sofrido pelos autores, que efetuaram a venda por valor
inferior ao da oferta pblica, como se verifica dos termos do edital, que veio a
ser, posteriormente, publicado pela imprensa, em data bem distante da
operao lesiva a que foram levados os autores.
A omisso do dever legal no foi contornada pela comunicao que, por
telex, veio a ser transferida Bolsa de Valores do Rio de Janeiro no dia
4.12.1981, s ghmin, por isso que, no prego desse dia, os acionistas
minoritrios j haviam sido lesados, sabido que 0 protocolo de intenes fora
firmado pela empresa Howa S/A com outras companhias e Seigui Fujihira,
acionistas majoritrios, em Io de dezembro do mesmo ano.
A demora havida, de todo injustificvel, bem evidencia o comportamento
negligente dos administradores, que tinham conhecimento das repercusses
do fato econmico no mercado mobilirio.
Conforme dispe o art. 157, 40, da Lei das S/A, os administradores da
companhia aberta so obrigados a comunicar imediatamente Bolsa de
Valores e a divulgar pela imprensa qualquer deliberao da assembliageral ou dos rgos de administrao da companhia, ou fato relevante
ocorrido nos seus negcios, que possa influir, de modo pondervel, na
deciso dos investidores do mercado de vender ou comprar valores mobilirios
emitidos pela companhia.
A propsito da previso legal, assim preleciona Roberto Barcellos de
Magalhes: As informaes de que trata o dispositivo so de natureza pessoal
e cuja finalidade reside no direito que tm a sociedade e os acionistas de
conhecerem a extenso da participao acionria do administrador
empossado e nas sociedades controladas ou coligadas, para o efeito, inclusive,

ESTRUTURA ADM INISTRATIVA DA COMPANHIA

215

de aferio dos seus deveres e responsabilidades futuras, nos seus impedi


mentos legais e estatutrios.
E acrescenta 0 acatado Jurista: 'O preceito contido no 40 se associa aos
i e 3o do art. 155, os quais devem ser encarados em conjunto no que respeita
ao uso do dever de informar ao pblico as decises administrativas capazes de
influir no mercado mobilirio, particularmente na comercializao dos papis
da empresa, A interligao dos preceitos indicados tem em vista demonstrar
que qualquer comunicao, notcia ou informao deve partir da companhia no
momento certo e sob forma precisa e verdadeira' (A nova L ei das Sociedades
porAes Comentada, v. 11/724 e 725, ed. Freitas Bastos, 1977).
[]
[...] destaca [-se] o seguinte trecho [do parecer] da [...] Procuradoria
Geral da Justia: Ora, no s administradores no podem favorecer, em
detrimento da empresa, a sociedade coligada ou controladora (arts. 245 e 246
da Lei n. 6.404/76) como no podem causar prejuzos aos acionistas
minoritrios. 'A responsabilidade solidria, como j se decidiu, no se define
apenas nas hipteses da lei citada. H a mais o princpio geral da lei civil
(RJTJSP 83/230).
Nem se pode objetar que a venda de controle acionrio no seja fato
relevante, diante da inquestionvel notoriedade dessa qualificao, no mundo
dos negcios, diante de sua repercusso no mercado mobilirio.
Tampouco se pode imputar afoiteza, ou aodamento, na transferncia
das aes operadas pelos autores, pois sabido que quem possui aes em
companhia aberta em tal situao no ir vend-las em Bolsa quando a
alterao no valor respectivo pode alcanar preo at mesmo superior ao da
oferta pblica, que a espcie comporta.
Ademais, no caso de se supor que era lcita a omisso na divulgao do
fato relevante, mediante aceno ao disposto no art. 157, 50 da Lei das S/A,
convm realar que a hiptese est descartada, certo como que no
sobreveio a submisso do tema apreciao da Comisso de Valores Mobili
rios - CVM, ou dependia de pedido dos administradores, no caso, no
formulado, u dos prprios acionistas, que no se utilizaram dessa faculdade.
[...] ficou demonstrado o nexo causai entre a existncia do dano e a
conduta antijurdica dos rus, pelo comportamento culposo, marcado pela
negligncia, com 0 descumprimento do dever jurdico que lhes estava afeto
em quadro de responsabilidade solidria.
As restries que se possam fazer, em nome da responsabilidade exclusiva
do diretor de relao com 0 mercado, conferida ao diretor financeiro, com a

216

SOCIEDADE ANNIM A

finalidade de afastar o reconhecimento da responsabilidade solidria dos


administradores, como se pretendeu na hiptese, foram de antemo reba
tidas pelos esclarecimentos prestados pela CVM [...] a pedido judicial, por
provocao dos autores, com base em instrues normativas, como
transparece da seguinte passagem: [...] cumpre informar a V. Exa. que, no
estatuto social consolidado vigente em dezembro/8i, e que constam dos
arquivos desta autarquia, no havia disposio estatutria expressa que
conferisse ao diretor de relaes com o mercado (funo conferida ao dire
tor financeiro) a responsabilidade de informar. Sendo assim, o dever legal
previsto no art. 157, 40, da Lei n. 6.404/76 no era atribuio especfica de
nenhum administrador em especial, 0 que tornaria inaplicvel a exceo
prevista no 30 do art. 158.
24. PROBLEMA BARTH
Este problema inspira-se [apenas] em acrdo proferido pela Court of
Appeals do Estado norte-americano de Indiana, no caso Barth v Barth, publicado
no site <http://www.in.g0v/judicia1y/0pini0ns/archive/032305.bb.html>,
consultado no dia 4.5.2004. Examine-o luz da legislao brasileira sobre
sociedades por aes.
Certa companhia fechada conta com trs acionistas apenas:
.Acionista: *
1.
1.
1.

Miguel
Roberto
Brbara

51%
29%
20%

Roberto ajuizou ao de responsabilidade civil contra Miguel e contra a


companhia, alegando que Miguel quer afast-lo da sociedade e, com esse
objetivo:
1. rescindiu contrato de trabalho que Roberto tinha com a sociedade;
2. pagou salrios excessivos para si prprio e para membros de sua
famlia;
3. usou empregados da sociedade, para prestarem servios em sua
residncia e nas casas de seus filhos, sem compensao para a
sociedade;
4. apropriou-se de fundos sociais para fazer investimentos pessoais;
5. reduziu drasticamente o pagamento de dividendos;

ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DA COMPANHIA

217

6. recusou a Roberto acesso a documentos da sociedade; e


7. literalmente, negou a Roberto a sua condio de scio.
Os rus, Miguel e a sociedade, contestaram a ao; em preliminar, ale
gam que Roberto deve serjulgado carecedor da ao proposta, porque, quan
do muito, deveria mover uma ao social derivada, prevista no 30 ou no 40
do art. 159 da Lei das Sociedades por Aes, e no a ao individual prevista
no 70 do mesmo dispositivo.
Eis 0 texto do art. 159 da Lei das Sociedades por Aes brasileira:
Art. 159. Compete companhia, mediante prvia deliberao da assem
blia-geral, a ao de responsabilidade civil contra o administrador,
pelos prejuzos causados ao seu patrimnio.
i A deliberao poder ser tomada em assemblia-geral ordinria e, se
prevista na ordem do dia, ou for conseqncia direta de assunto nela
includo, em assemblia-geral extraordinria.
2o O administrador ou administradores contra os quais deva ser
proposta ao ficaro impedidos e devero ser substitudos na mesma
assemblia.
3o Qualquer acionista poder promover a ao, se no for proposta no
prazo de 3 (trs) meses da deliberao da assemblia-geral.
4o Se a assemblia deliberar no promover a ao, poder ela ser
proposta por acionistas que representem 5% (cinco por cento), pelo
menos, do capital social.
5o Os resultados da ao promovida por acionista deferem-se compa
nhia, mas esta dever indeniz-lo, at o limite daqueles resultados, de
todas as despesas em que tiver incorrido, inclusive correo monetria e
juros dos dispndios realizados.
6o O juiz poder reconhecer a excluso da responsabilidade do admi
nistrador, se convencido de que este agiu de boa-f e visando ao interesse
da companhia.
7o A ao prevista neste artigo no exclui a que couber ao acionista ou
terceiro diretamente prejudicado por ato de administrador.
Considere as ponderaes a seguir e, depois, concentre-se nas questes
formuladas.
PONDERAES SOBRE O PROBLEMA BARTH
1. Certamente, no se trata de reclamatria trabalhista, a ser julgada
por uma das varas da Justia do Trabalho; trata-se de ao de
responsabilidade civil contra administrador de sociedade annima,
a ser julgada pela justia comum.

218

SOCIEDADE ANNIMA

2. A ao social derivada, prevista nos 30 e 40 do art. 159 da Lei n.


6.404/1976, ajuizada pelo acionista, em nome dele; no em nome
da companhia; nela, o acionista atua como substituto processual da
companhia.
3. A ao individual, prevista no 70 do art. 159 da Lei n. 6.404/1976,
quando movida por acionista, tambm deve ser ajuizada em nome
dele; no em nome da companhia.
4. Na ao social derivada, o acionista visa ao ressarcimento de um
prejuzo causado ao patrimnio da companhia; o resultado da ao,
se ela for julgada procedente, ir para o patrimnio da companhia;
no para o patrimnio do acionista-autor da ao.
5. Na ao individual, o acionista visa ao ressarcimento de um prejuzo
causado ao patrimnio dele; o resultado da ao, se ela for julgada
procedente, ir para o patrimnio do autor da ao.
QUESTES SOBRE O CASO BARTH
1. Voc concorda com todas as ponderaes acima?
,2. As condutas de Miguel, relatadas por Roberto, em sua petio inicial,
se caracterizam como lesivas ao patrimnio da companhia ou ao
patrimnio do Roberto? Se entender que algumas condutas se carac
terizam como lesivas ao patrimnio da companhia e outras ao
patrimnio de Roberto, faa uma distino entre as diversas con
dutas reportadas.
3. Quais as eventuais repercusses, com relao ao patrimnio da acio
nista Brbara,: (a) de uma ao individual ajuizada por Roberto?; e
(b) de uma ao social derivada ajuizada por Roberto?
4. Caso uma sentena de mrito favorvel a Roberto transite em
julgado, poder Brbara ajuizar uma ao semelhante: (a) contra
Miguel? (b) contra a sociedade?; (c) contra Miguel e contra a socie
dade? Qual o seu prognstico para o desfecho de cada uma dessas
aes semelhantes?
5. Quais s eventuais repercusses, com relao aos credores da
companhia: (a) de uma ao individual ajuizada por Roberto?; e (b)
de uma ao social derivada ajuizada por Roberto?
6. A acionista Brbara deveria ser envolvida em alguma espcie de
litisconsrcio, na ao movida por Roberto?
7. Reflita sobre as eventuais repercusses, com relao aos credores da
companhia, considerando as quatro suposies seguintes:

ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DA COMPANHIA

219

8. tranqila a legitimatio ad causam passiva da sociedade na ao


movida por Roberto?
9. A legislao brasileira prev alguma medida preparatria que
pudesse ter sido utilizada por Roberto? Qual ou quais?
10. Existiria alguma incompatibilidade ou algum impedimento de
ordem legal ou tica para que 0 mesmo advogado defendesse Miguel
e a companhia na ao ajuizada por Roberto?
11. Caso fiquem superadas todas as questes preliminares, qual o seu
feeling sobre o mrito da causa de Roberto?
12. Seriam diferentes os critrios legais para a apreciao deste caso, se a
sociedade-r fosse uma sociedade limitada?
25. QUESTES
1. Reflita sobre o contedo do 6o do art. 159. Sobre ele, Waldrio Bulgarelli
escreveu o seguinte: [...] infeliz foi a lei das sociedades annimas ao conceder
um verdadeiro bill de indenidade aos administradores culposos, no 6o do
art- *59 [] Pela sistemtica do direito de obrigaes, so fatores excludentes
da responsabilidade apenas a fora maior e o caso fortuito; agora, em tema de
sociedade annima, tambm a boa-f e o fim visado. Seria ridculo, no fosse
triste, e parece mesmo ser ambas as coisas, tal dispositivo, que ensejar por
certo, tendo em vista a tendncia sempre benvola dos nossos magistrados,
que nenhum administrador de companhia, de ora em diante, venha a ser
responsabilizado (Bulgarelli, 1980:164).
Voc compartilha da opinio de Waldrio Bulgarelli? O 6o do art. 159,
realmente, concedeu um verdadeiro billde indenidade aos administradores
culposos?
2. O Superior Tribunal de Justia j se defrontou com o seguinte caso, aqui
narrado muito resumidamente. Em ao de responsabilidade civil contra
administrador de companhia, movida com base no 40 do art. 159, a defesa
alegava carncia de ao, uma vez que no houve a prvia deliberao da
assemblia-geral, prevista no caput do artigo. No caso, os autores da ao
eram titulares de aes preferenciais sem direito de voto. E o administrador
era o mesmo acionista controlador da companhia, com aes representando

220

SOCIEDADE ANNIMA

3.

4.

5.
6.
7.

99% do capital votante. 0 Tribunal se questionou se no seria, no mnimo,


hipcrita exigir-se, nas circunstncias do caso, a convocao da assem
blia-geral para deliberar sobre o assunto (STJ, REsp. n. 16.410 - SP, Rel.
Min. Slvio de Figueiredo, im DJU, 16.5.1994, p. 11771; RSTJ v. 59, p. 221).
O que voc pensa a respeito?
A assemblia-geral delibera promover ao de responsabilidade civil contra
o administrador da companhia. Transcorrido o prazo de trs meses sem
nenhuma iniciativa nesse sentido, um acionista prope a ao social derivada.
Esta vem a ser julgada improcedente e o autor condenado a pagar os nus
da sucumbncia (custas processuais e honorrios de advogado). Nesta
hiptese, o acionista far jus a uma indenizao pelas despesas havidas em
virtude dessa ao?
A assemblia-geral delibera no promover a ao de responsabilidade civil
contra o administrador da companhia. Um acionista representando 5% do
capital social prope a ao social derivada. Esta vem a ser julgada improce
dente; e o autor condenado a pagar os nus da sucumbncia. Nesta hiptese,
o acionista far jus a uma indenizao pelas despesas havidas? Ainda nesta
hiptese, a propositura da ao social derivada pelo acionista toma o admi
nistrador acionado impedido, nos termos do art. 159, 20? E se o administra
dor da companhia puder continuar no cargo, qual ser o padro de comporta
mento tico do advogado da companhia, caso esta venha a participar da ao?
No seu entendimento, possvel o voto por procurao no conselho de
administrao?
Reflita sobre a analogia entre a businessjudgment mie (art. 159, 6o) e a
teoria dos poderes implcitos dos administradores pblicos.
Reflita sobre as seguintes questes:
a) A culpa exclui a boa-f na responsabilizao civil?
b) Qual o papel do advogado da companhia nas aes de responsabilidade
civil contra administradores e controladores?
c) Fatores meta-jurdicos, como a religio, o sexo, as convices polticas e
filosficas do magistrado e outros influem nas decises judiciais?
d) O conselho de administrao da Companhia Vale do Paranaba
compe-se de cinco conselheiros. Na AGO compareceram 60.000
aes votantes. Quantos votos sero necessrios para a eleio de um
conselheiro, pelo sistema do voto mltiplo?
e) O conselho de administrao da Construtora Colmia S.A. compe-se
de 9 conselheiros. Na AGO compareceram 100.000 aes votantes.
Quantos votos sero necessrios para a eleio de 2 conselheiros pelo
sistema do voto mltiplo?
f) O conselho de administrao da Siderrgica Eiffel S.A. compe-se de 6
conselheiros. Na AGO compareceram 8.750 aes votantes. Quantos
votos sero necessrios para a eleio de 4 conselheiros, pelo sistema
do voto mltiplo?

ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DA COMPANHIA

221

8. Comente sucintamente o seguinte trecho: Entretanto, o sistema institudo


por nossa lei deve ser examinado em particular porque no traduz
exatamente a prtica norte-americana. Sendo, portanto, entre ns,
uma faculdade, como dissemos, que visa assegurar minoria a repre
sentao no conselho, evidente que s as aes pertencentes queles
acionistas, e que correspondem a um dcimo do capital social, gozaro
do voto mltiplo. Se tal no fosse, e se admitisse que, em conseqncia
do exerccio dessa faculdade, todas as aes tivessem voto mltiplo, a
situao tomar-se-ia a mesma, ou talvez em piores condies para a
minoria, sem a possibilidade de eleger sequer um representante
(Sampaio de Lacerda, 1978:153)
9. Pode ser eleito administrador de uma companhia a pessoa que esteja sendo
processada por crime de peculato? (esta questo j foi submetida ao Tribu
nal de Alada do Estado do Rio Grande do Sul - .AT248/248-250).
10. Caio era diretor da Cia. Sun e tambm diretor da Cia. Moon. A Cia. Sun
emprestou Cia. Moon somas de dinheiro que no foram pagas. Tcio
entende que os emprstimos foram ultra vires e pretende responsabilizar
Caio (Caso Everett vs. Phillips, 288 N.Y. 227, Court of Appeals of New York,
1942). Opine. Se julgar que faltam dados para a sua resposta, faa as
suposies cabveis.
11. O estatuto da Baco S.A. omisso quanto ao dividendo obrigatrio. A assem
blia-geral, com base no art. 202, 30, da Lei n. 6.404/76 deliberou que,
com relao ao exerccio recm-terminado, a companhia distribuiria o divi
dendo de 25% do lucro lquido ajustado. No momento, a atual diretoria da
companhia encontra-se reunida para discutir a pretenso de um ex-diretor,
afastado no final do primeiro trimestre do exerccio social e que alega fazer
jus participao nos lucros, prevista no estatuto, na base de 3/12, ou seja,
25%. certo que o balancete do i trimestre acusou um excelente desempe
nho financeiro da companhia. Oriente o pessoal.
12. Camila Varella foi eleita diretora da Fotos & Montagens Abdalla S.A. para
um perodo de gesto de dois anos. No final do primeiro ano, a assem
blia-geral extraordinria, considerando que a empresa se encontrava
deficitria, e sem condies de desenvolver as suas atividades operacio
nais, deliberou suspender a remunerao dos diretores por prazo
indeterminado. Camilla Varella pede o seu parecer sobre o assunto.
13. Atendendo a pedido da Irm Clara, Madre Diretora do Orfanato local, Tcio
autorizou a Tesouraria da Cia. Titanius a pagar as contas de luz atrasadas
daquela instituio, o que gerou imediato protesto de alguns acionistas,
deixando Tcio muito preocupado. Comente o assunto.
14. Mvio, diretor da Lux S.A., resolveu estudar Direito. Outro dia, lendo a Lei
das Sociedades por Aes, ele ficou muito preocupado, pois constatou um
possvel conflito entre o 2 da Clusula Stima do Estatuto da companhia
e 0 art. 142, II, da Lei. O referido 2 reza que os membros da Diretoria

SOCIEDADE ANNIMA

escolhero, entre si, o Presidente. Mvio indaga se no seria conveniente


alterar o Estatuto social, para adequ-lo Lei. Oriente-o.
15. Os diretores da Transportadora So Cristvo S.A. adotaram a poldca de
orientar os seus motoristas a trafegarem em velocidade acima dos limites
estabelecidos pela legislao do trnsito. Essa poltica baseou-se em estudo
prvio, que concluiu valer a pena os motoristas trafegarem em velocidade
acima dos limites, pois os fretes recebidos pela companhia aumentam em
decorrncia da reduo dos prazos de entregas. Como conseqncia da
adoo dessa poltica, a companhia pagou, no ltimo exerccio social,
R$ 25.000,00 de multas; mas, em compensao, os lucros aumentaram em
R$ 100.000,00, gerando, pois, um proveito de R$ 75.000,00. Um acionista
ajuizou ao social derivada de responsabilidade civil contra os diretores da
Transportadora So Cristvo S.A., pedindo que os rus devolvam ao
patrimnio social os R$ 25.000,00 pagos a ttulo de multas de trnsito. O
que voc pensa dessa ao?
16. A Transportadora Veloz S A pagou R$ 25.000,00 em multas de trnsito.
Seus motoristas agiram de acordo com poltica adotada pela administrao
da companhia, no sentido de valer a pena trafegarem em velocidade acima
dos limites permitidos pela legislao do trnsito, pois os fretes recebidos
aumentam em virtude da reduo nos prazos de entrega. Comparando
valores, e recordando-se vagamente de um texto que lera, na Faculdade,
sobre a anlise econmica do direito {Law and Economics), o diretorpresidente da Veloz, Sr. X, constatou que, no mesmo perodo em que foram
aplicadas as multas, 0 lucro da Veloz aumentou em R$ 100.000,00. E
concluiu que a companhia, na verdade, economizou R$ 75.000,00. Pergun
ta-se: Pode um acionista, por meio de ao social derivada (art. 159, 30e 40),
pedir que os diretores da Veloz restituam companhia os R$ 25.000,00
pagos em multas de trnsito?
17. Leia esta notcia e responda s perguntas seguintes:
Mais confuses no horizonte.
Quanto mais se penetra nas entranhas da Vasp, mais se descobrem
coisas do arco-da-velha. Todas com um p na irregularidade. O Ministrio
Pblico Federal apurou que os uniformes dos tripulantes da empresa de
Wagner Canhedo so fabricados - a preo de grife chique - pela
Polifbrica, uma empresa de... (adivinhe?) Wagner Canhedo e seus dois
filhos. Estaria tudo perfeito se a Vasp no fosse uma companhia aberta e,
portanto, sujeita s regras das sociedades annimas. Por causa dessa
relao muito especial entre a Vasp e a Polifbrica, Canhedo passvel de
inqurito administrativo na Comisso de Valores Mobilirios (CVM) sob
a acusao de abuso de poder de controle.
(Revista Veja, n. 44, ano 33, edio 1673, p. 33, i nov. 2000)

ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DA COMPANHIA

223

Perguntas

a) Que dispositivos da Lei da Sociedade por Aes tm a ver com 0 caso obj eto
da reportagem?
b) Tais dispositivos se aplicariam se a Vasp fosse uma companhia fechada?
c) Estaria, realmente, tudo perfeito, se a Vasp no fosse uma companhia
aberta?
d) As compras e vendas de uniformes, celebradas entre a Vasp e a Polifbrica,
so, emprincpio, nulas, anulveis, ineficazes ou vlidas?
e) Caso se comprove que as compras de uniformes foram efetuadas por preo
acima do que prevalece no mercado para mercadorias de igual qualidade,
qual a medida judicial cabvel, e contra quem?

26. TESTES
1.

X, diretor da companhia Y, vende a esta um imvel de sua propriedade. O


contrato de compra e venda
a) nulo de pleno direito
b) nulvel
c) imoral
d) vlido, desde que em condies razoveis e eqitativas

2.

O chamado dever de lealdade do administrador diz respeito, principal


mente, s suas relaes
a) com o Governo
b) com a companhia
c) com o corpo acionrio
d) com a companhia e com o corpo acionrio

3.

O dever que o administrador de uma S.A. tem de empregar, no exerccio de


sus funes, 0 cuidado que todo homem ativo e probo costuma empregar
na administrao de seus prprios negcios denominado dever de
a) obedincia
b) diligncia
c) lealdade
d) respeito

4.

O art. 159 disciplina a ao de responsabilidade da companhia contra o seu


administrador. O seu 6o corresponde ao seguinte princpio, encontrado
na jurisprudncia norte-amricana
a) insider trading
b) businessjudgment rule
c) piercing the corporate veil
d) full disclosure

224

SOCIEDADE ANNIMA

5. A CVM aplicou ao Sr. J.F.T.L.M., membro do conselho de administrao e


filho do diretor-presidente da Supergasbrs Indstria e Comrcio S.A., a
pena de multa de 500 ORTNs.46 que o referido senhor comprou 866.000
aes da Supergasbrs de 26.09 a 13.10.1978 e as vendeu, integralmente, de
13.11 a 27.11.1978, tendo se valido de informao privilegiada, a que tinha
acesso como membro do conselho de administrao da companhia. A
informao privilegiada consistia na cincia da venda de dois prdios
IBM, pelo valor de 33 milhes de dlares, o que traria companhia
vendedora um lucro de 433 milhes de cruzeiros, quase duas vezes e meia o
lucro operacional obtido no exerccio de 1978/79 (DOU24-4.ig8i, Seo I,
fls. 7-421-4)O caso em foco tem relao com o seguinte princpio terico:
a) ultra vires
b) piercing the corporate veil
c) insider trading
d) fiill disclosure
e) bonuspaterfamlias
f) businessjudgment rule

46As ORTNs (Obrigaes Reajustveis d Tesouro Nacional) foram substitudas pelos


BTNs (Bnus do Tesouro Nacional).

Captulo 11

O b r ig a e s , d ir e it o s
E RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA

1.

OBRIGAES DO ACIONISTA

Inicialmente, consigne-se que o acionista tem o dever de agir de boa-f,


sem dolo nem culpa. A lei prev, expressamente, ao civil contra o acio
nista que: a) praticar atos culposos ou dolosos; b) violar a lei, o estatuto ou
conveno de grupo (art. 287, II, b), ou c) receber dividendos de m-f
(art. 287, II, c).
O acionista controlador tem deveres e responsabilidades para com os
demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comuni
dade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e
atender (art. 116, pargrafo nico)
Mais especificamente, a lei explicita as seguintes obrigaes principais
para o acionista:
1. Dever de exercer 0 direito de voto no interesse da companhia, evitando
o abuso de direito e o conflito de interesses (art. 115);
2. Realizar, nas condies previstas no estatuto ou no boletim de subs
crio, as prestaes correspondentes s aes subscritas ou adqui
ridas (art. 106).
Alm dessas duas obrigaes principais, outras existem, difusas no texto
legal (por exemplo: arts. 4-A, 30, 215, 2 e 116-A).
A obrigao de exercer o direito de voto no interesse da companhia no
de fcil apreenso primeira vista. Contudo, toda a dificuldade dissipar-se-
se se pensar na importncia decisiva do voto do acionista controlador que
poderia, com ele, praticar atos com abuso de poder. Num dos casos apresen
tados neste Captulo, ser submetida ao leitor uma situao na qual se poderia
pensar no abuso do direito de voto por parte do acionista minoritrio.

226

SOCIEDADE ANNIMA

O Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais j declarou ser abusivo


o voto do acionista impedido, porque beneficiado de modo particular.1
Algumas reflexes sobre o abuso do direito e o desvio de poder
Segundo Miguel Reale, citado por Franceschini & Franceschini
(1985:523), as teorias do abuso de direito e do abuso de poder desenvolveram-se em esferas distintas, respectivamente do Direito Privado e do Direito
Pblico, mas, aos poucos, vieram convergindo no sentido de uma compreenso,
por assim dizer, complementar.
Luiz Fernando Schuartz observa que, para os particulares, o abuso do
poder (econmico) aproximar-se-ia do abuso de direito, instrumento terico
desenvolvido no comeo deste sculo pela dogmtica do direito privado
para fazer frente a atos praticados por um agente determinado, dentro da
rbita de seu direito subjetivo, cujo propsito (corrente subjetivista) ou
conseqncia (corrente objetivista ou finalista) fosse um mal a outrem ou
coletividade. E, em seguida, cita a consagrada lio de Alvino Lima sobre o
abuso do direito: aquele [...] que age obedecendo apenas aos limites objetivos
da lei, mas que no exerccio do direito que lhe confere preceito legal, viola os
princpios da finalidade econmica e social da instituio, de sua
destinao, produzindo o desequilbrio entre o interesse individual e o da
coletividade, abusa de seu direito.2
Quanto ao abuso do poder econmico, particularmente, Luiz Fernando
Schuartz chama a ateno para o fato de que a Lei n. 8.158/91, que institui
normas para a defesa da livre concorrncia, em seu art. i, faz referncia
expressa a anomalias de comportamento.3Apresentaria anomalia de com
portamento 0 acionista poderoso que, com segundas ou ocultas intenes,
exercesse abusivamente o seu direito, a fim de burlar as normas para a defesa
da livre concorrncia.
Para Trcio Sampaio Ferraz Jnior, mesmo sem agir (subjetivamente)
de modo deliberado (dolo direto), [o] ato abusivo [do agente] pode (ou no)
repercutir na livre concorrncia, distorcendo-a. Se no quisermos falar em
responsabilidade objetiva, teremos que falar em dolo eventual, devendo a lei
presumir que 0 agente, ao praticar atos negociais, assumiu como possveis
eventuais conseqncias lesivas para o mercado (Ferraz Jr., 1995:275).
1 Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais, Apelao Cvel n. 0206762-3 Comarca de Visconde do Rio Branco. Rel: Juiz Quintino do Prado.
2 SCHUARTZ, Lus Fernando. Poder econmico e abuso do poder econmico no
direito da concorrncia brasileiro. Revista de Direito Mercantil94:13-27, p. 22.
3 SCHUARTZ, Lus Fernando. Op. cit., p. 24.

OBRIGAOES, DIREITOS E RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA

2.

227

CASO LEBLON
(RT6 15/162-167 - jan. 1987)

A Leblon Hotelaria SA era companhia fechada e familiar. Mrio Cmara


Cruz detinha 98% do capital votante. Os restantes 2% eram possudos por sua
esposa, Sydnia Machado Cruz. Com o falecimento de Mrio, Sydnia foi
nomeada inventariante do esplio.
Em agosto de 1983, Sydnia, na qualidade de diretora-presidente da
companhia, sem prvia autorizao da assemblia-geral e contrariando o
estatuto social, vendeu um apartamento duplex do patrimnio social, situado
na rua Nascimento Silva, em Ipanema.
O apartamento, avaliado no ms de maio de 1982 em 32 milhes, ou
20.273,98 ORTNs4 como valor para venda vista, foi alienado em agosto de
1983, 14 meses depois, por 38 milhes, que ento representavam 7.655,25
ORTNs, com entrada de 8 milhes e o saldo parcialmente congelado.
Posteriormente, Sydnia convocou a assemblia-geral, que, com o voto
do esplio, por ela representado, ratificou a transao.
A acionista Vera Lcia Cond, filha de Mrio e Sydnia, titular de 18.027
aes, correspondentes a 0,1202% do capital social, ajuizou ao objetivando
ver declarada a nulidade do voto dado na assemblia-geral, voto esse que,
afirmou, teria entrado em conflito com os interesses da sociedade, quando
ratificou a venda feita, por preo vil, do imvel de propriedade da sociedade.
No decorrer do processo, com o trmino do inventrio, Vera Lcia tornou-se
herdeira de 25% das aes deixadas por seu pai.
Envolveu-se tambm na ao a acionista Synia Machado Cruz, tambm
filha de Mrio e Sydnia, irm da autora, Vera Lcia Cond.
O juiz de Direito julgou a ao improcedente.
A 6a Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro,
negando provimento ao recurso de apelao, confirmou a deciso, com voto
vencido do Revisor, Des. Raul Quental.
Em grau de embargos infringentes, o 40 Grupo de Cmaras Cveis Reu
nidas do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, tambm por
maioria, contra os votos do Relator, Des. Narcizo Pinto, e do Des. Rui
Domingues, mudou a deciso, dando ganho de causa autora.
Seguem-se excertos dos votos vencidos e vencedores.
1. [...] lamentvel e penosa a pretenso de acionista proprietria de
18.027 aes, correspondentes a 0,1202% do capital social [...] de
4 As OTRNs (Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional) foram substitudas pelos
BTNs (Bnus do Tesouro Nacional)

228

SOCIEDADE ANNIMA

sociedade annima fechada, familiar, no sentido de ver decretada a


nulidade de voto proferido em assemblia-geral extraordinria pela
acionista me da autora, representando o esplio do pai, fundador
da sociedade e detentor de 98% das [...] aes que compem o
capital social. que, segundo o colorido da petio inicial, o voto
anulado seria ilegal, porque proferido por scio com interesse
conflitante com os da sociedade, eis que com sua fora majoritria
permitiu que se ratificasse na aludida assemblia a alienao de bem
da sociedade, sem motivao econmica ou financeira, abaixo do
preo real, e, por isso, contrria aos interesses sociais. Alm do mais,
a sra. Sydnia, me da autora, representante do esplio do pai desta
e marido daquela, votou ratificando o ato de alienao por ela prati
cado, pernicioso para 0 patrimnio social e, por isso, conflitante com
os [interesses] da sociedade, o que resulta em ofensa ao art. 115 da
Lei das Sociedades Annimas, que considera anulvel a deliberao
tomada pelo voto de scio com interesse conflitante com os da socie
dade [...]. Alm do aspecto moral subjetivo, indefensvel, a ao no
pode prosperar no plano material do Direito objetivo, tendo em vista
os fatos enfocados nos autos e as normas pertinentes espcie.
Como se v das alegaes da petio inicial, pretende-se a anulao
da assemblia de que se trata porque nela deliberou-se em contrrio
aos interesses sociais e em conflito de interesse entre a acionista
votante e os da companhia. Tais eventos, no entanto, no se verifica
ram na espcie, e, ainda que tivessem ocorrido, no permitiriam as
conseqncias objetivadas na ao. O voto contrrio aos interesses
sociais, dando lugar figura do abuso do direito de voto, tratado no
caput e 3o [do art. 115] [...]. J o voto conflitante com interesse
social, nos i e 40 [do art. 115]. Qual a sano ou a conseqncia
para o voto com conflito de interesses? Anulao ( 40), mais perdas
e danos [...]. Como se v, a conseqncia pretendida pela autora da
presente ao, a anulao da deciso, no poder ser obtida nos
casos de voto prejudicial ao interesse social, mas apenas nos casos de
voto exercitado em conflito entre os interesses do acionista e os da
sociedade. claro que, mesmo no se caracterizando aqui o voto em
coliso de interesses - acarretante da anulao da deliberao - o
abuso de direito de voto daria lugar responsabilizao civil do
votante, no caso, 0 esplio do acionista controlador, que foi repre
sentado por Sydnia, conforme 30 do art. 115 da Lei das Sociedades
Annimas. O que se h de determinar agora se 0 voto de Sydnia
emitiu-se em coliso de interesses com o da sociedade ou foi apenas

OBRIGAES, DIREITOS E RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA

229

prejudicial mesma. Na verdade, ela votou duas vezes. Uma em


nome prprio, representando uma nfima parcela do capital social,
talvez menos de 1%. E tal voto, embora vicioso, no tinha foras,
dada sua inexpressividade em relao ao capital, a construir qual
quer deliberao, num ou noutro sentido. O outro seu voto, aquele
que exarou em nome do acionista controlador, representando 98%
do capital, este, sim, foi decisivo para a deliberao. Mas este voto
no era seu. O direito no confunde a pessoa do representante com a
do representado. Quem votou com 98% do capital foi 0 esplio. E
este, eventualmente, poder ser responsabilizado, sendo certo que
sua responsabilizao ir atingir forosamente quem 0 representava,
a indigitada Sydnia. Poderia o de cujus, se vivo estivesse, votar
como votou o seu esplio? Sim. Tem 98% do capital. E a venda seria
aprovada. Aprovada, mas sem excluir a responsabilizao do
alienante. Infelizmente, o conflito de interesses em causa s se poder
resolver noutra ao, porque anulao da deliberao da assemblia
efeito s atingvel nos casos de acionista votante em conflito com o
interesse social [...]. Em suma, o acionista tem todo o direito de
fiscalizar a gesto dos negcios sociais, inclusive propondo a
responsabilidade civil dos votantes em contrrio aos interesses sociais
e a dos administradores da companhia (Lei n. 6.404, art. 159 e ).
Mas esse direito no inclui o de anular deciso de assemblia-geral, a
no ser nos casos do 40 do art. 115 da lei, que no esto presentes na
espcie. Observ-se, finalmente, que, consoante prescreve o art. 159 da
Lei n. 6.404/76, compete companhia, mediante prvia deliberao
da assemblia-geral, ao de responsabilidade civil contra o adminis
trador pelos prejuzos causados ao seu patrimnio. certo que qual
quer acionista poder propor a ao, se no for proposta pela compa
nhia nos trs meses da deliberao da assemblia-geral (art. 159, 30).
Todavia, somente acionistas que representam 5%, pelo menos, do
capital podero faz-lo se a assemblia deliberar no propor a ao, o
que no ocorre com a autora, detentora de frao inferior a 1% do
capital. Ciente dessa realidade legal, a autora, com o exclusivo propsi
to de perturbar a tranqilidade da sociedade, e visando pessoa de sua
genitora, presidente da emprsa, ingressou com a presente demanda
carente de qualquer respaldo em lei. Correta, pois, a soluo dada ao
feito pela deciso recorrida, julgando improcedente to desprimorosa
quanto descabida pretenso.
[...] Consumada tal alienao, com desrespeito frontal do disposto
no estatuto e evidente prejuzo para o patrimnio da sociedade,

230

SOCIEDADE ANNIMA

pretendeu Sydnia convalidar o seu ato, submetendo-o aprovao


da assemblia-geral. Na assemblia para tanto convocada, foi a
operao aprovada contra o voto da autora, tendo Sydnia exercido
o direito de voto na qualidade de representante legal do esplio
detentor de 98% do capital. Semelhante deliberao anulvel, nos
termos do art. 115, i, infine, e 40, da Lei n. 6.404/76. Com efeito,
0 ato praticado por Sydnia na qualidade de diretora-presidente deu
lugar sua responsabilidade civil perante a sociedade, de acordo
com 0 disposto no art. 158, II, da Lei n. 6.404, eis que importou em
violao regra estatutria expressa. Essa circunstncia configurou
a coliso de interesses entre Sydnia e a sociedade e acarretou 0
impedimento daquela para votar a aprovao de seu prprio ato,
como previsto no art. 115, Io, infine. Dir-se- que a regra legal se
refere ao acionista e que Sydnia no votou nessa qualidade, e, sim,
na de representante legal do acionista Esplio de Mrio Cmara
Cruz. Mas a ratio legis conduz a se dever reconhecer o impedimento
mesmo nesse caso. O prprio de cujus, se vivo fosse e tivesse praticado
0 ato, no poderia votar a sua aprovao, por mais acionista
controlador que fosse, pois a lei atribui ao acionista dessa espcie
que exerce cargo de administrador os deveres e responsabilidades
prprios do cargo (art. 117, 30) e estaria ele igualmente impedido de
ratificar 0 ato de que lhe teria advindo a responsabilidade civil. No
se compreende, ento, que Sydnia esteja imune ao impedimento
apenas por fora da sutileza de no ter votado em seu prprio nome,
e sim no do esplio. Na realidade, 0 que a lei no quer que participe
da votao quem estiver em situao de conflito de interesses com a
companhia, tanto fazendo que essa pessoa seja acionista, ou repre
sentante legal deste, pois em qualquer dos casos o voto ter sido
dado, presumivelmente, contra 0 interesse da sociedade. Na espcie,
essa presuno est mais que confirmada diante das caractersticas
ruinosas do negcio aprovado. A interpretao literal do art. 115,
1, para excluir-se do impedimento 0 representante legal do acio
nista, importaria em escancarar-se a porta a fraudes de todo 0 tipo, 0
que no pode estar no esprito da regra legal [...]. Por tais motivos,
voto dando provimento ao recurso, para julgar procedente a ao,
nos termos do pedido inicial [...].
3. A anulao de voto de acionista est prevista no 40do [...] art. 115 e
s pode ocorrer na hiptese de voto proferido por acionista que
tenha interesse conflitante com o da companhia. Para outras hip
teses, inclusive a de prejuzo sociedade, 0 que a lei prev a

OBRIGAES, DIREITOS E RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA

231

responsabilidade civil do acionista ( 30). Os casos em que pode


ocorrer coliso de interesses esto previstos no i do mesmo artigo
e referem-se a deliberaes relativas ao laudo de avaliao de bens
com que concorrer para a formao do capital social e aprovao de
suas contas como administrador; e quaisquer outras deliberaes
que possam beneficiar o acionista de modo particular, ou em que
tiver interesse contrrio ao da companhia. Alm dessas hipteses
tipificadas como vedativas do exerccio do voto, a absteno s pode
ter como fundamento a existncia de conflito de interesses, que,
como 0 prprio nome indica, se configura quando o interesse do
acionista se apresenta em oposio ao da sociedade. O caso dos autos
no se refere a qualquer das hipteses tpicas acima mencionadas,
pois aqui no se discute sobre deliberao relativa ao laudo de ava
liao, nem a respeito de contas de administrador. Como visto, a
pretenso deduzida [...] assenta na alegao de que o voto proferido
pela inventariante do esplio do acionista majoritrio seria nulo
porque resultou na aprovao de operao imobiliria. de se ver,
contudo, que nada h nos autos que autorize a afirmar que entre a
aludida inventariante e a sociedade havia um conflito de interesses, a
impedir que aquela exercesse, em nome do esplio, o direito de voto
na assemblia que aprovou a promessa de cesso. O fato de a pro
messa ter sido feita por preo [...] inferior ao de mercado, por si s,
no configuraria conflito de interesses a justificar a anulao da
deliberao assemblear [...]. Destarte, s se poderia anular a assem
blia, com base em conflito de interesses, se ficasse iniludivelmente
demonstrado que estava em jogo interesse da inventariante a ser
satisfeito com sacrifcio do interesse social. Nesse sentido, porm,
nada se demonstrou. Ainda que se admita, para argumentar, que a
promessa de cesso foi feita por preo inferior ao que valia, isto no
quer dizer que algum interesse da inventariante houvesse sido satis
feito [...]. Criou-se neste processo um precedente que subverte os
princpios mais tradicionais da gesto de sociedades mercantis [...].
Nas sociedades de capital yigora o princpio basilar do sistema capi
talista, segundo o qual, nas deliberaes, prevalece a vontade dos
que representam a maioria do capital social. Agasalhou-se, neste
processo, a inaceitvel interpretao da Lei das Sociedades Anni
mas, segundo a qual o voto representativo de 98% do capital social
no pode ser lanado, devendo ser dado como impedido aquele que
o representa sempre que a deliberao tiver por objeto a ratificao
de ato de diretor que seja tambm o acionista majoritrio. Em outras

232

SOCIEDADE ANNIMA

palavras: se o acionista majoritrio tambm diretor, deveria abster-se


de votar na assemblia, ficando a ratificao dos seus atos merc da
boa vontade de acionista titular de apenas 1% do capital social.
Pode-se aceitar esta interpretao da vigente Lei das Sociedades
Annimas? - No [...].
4. [...] De que a operao (transao imobiliria) foi ruinosa ao inte
resse da sociedade no se tem dvida, j que a venda foi celebrada,
de fato, por preo vil, e, ademais, efetivada por procurador da socie
dade que no exibia alvar judicial, in casu, imprescindvel, porque,
poca, j era falecido o scio majoritrio da sociedade [...].
indiscutvel [...] que se est diante de voto atravs do qual ratificouse transao feita em conflito com os reais interesses da [...] socieda
de, no se podendo deixar de reconhecer que 0 scio que se declara
favorvel aprovao de transao ruinosa aos interesses da socie
dade, indiscutivelmente, est-se pondo em conflito com os interesses
da mesma sociedade [...]. O que no se pode tolerar que tal scio
(administrador) possa votar em descompasso com os interesses da
prpria sociedade (art. 115, i da Lei das Sociedades Annimas).
No caso dos autos, tal descompasso ou conflito, de fato, se instalou
quando a inventariante do esplio do scio majoritrio votou no
sentido da ratificao de transao verdadeiramente ruinosa para a
sociedade. Quanto alegao [...] de que somente o acionista que
represente 5% do capital social poderia promover a anulao de
deliberao da natureza da presente, no colhe, s valendo o argu
mento quando, na hiptese do art. 159, 40, da Lei das Sociedades
Annimas, se estiver pretendendo ver reconhecida a responsabilidade
civil do administrador por atos praticados [...]
Comentrio do Caso Leblon
1. O caso acima apresenta enorme potencial para uma rica e proveitosa
discusso. A esta altura deste livro, o estudante, provavelmente,
ainda no ter condies de apreend-lo em todo 0 seu contedo e
extenso. Recomenda-se ao leitor que volte a ele, novamente, depois
de haver estudado 0 captulo que trata dos deveres e responsabili
dades do administrador.
2. E importante reter que a ao em tela neste caso objetivava ver
declarada a nulidade de voto dado em assemblia de acionistas, voto
esse que, se afirma, teria entrado em conflito com os interesses da
sociedade, quando ratificou venda feita por preo vil de imvel de

OBRIGAES, DIREITOS E RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA

233

propriedade da mesma sociedade. Obviamente, declarada a nulidade


do voto de aes representando 98% do capital votante, nula ficaria a
assemblia-geral, na qual ele foi proferido.
No se trata, pois, de ao de anulao da venda efetuada nas
circunstncias descritas. Sequer se sabe quem foi o comprador. No
se trata, tambm, de ao de responsabilidade civil contra Sydnia.
Ao que tudo indica, no se tratava de venda do apartamento duplex
com 0 conflito de interesses referido no art. 156. Sydnia no comprou
o apartamento vendido pela sociedade.
Sem dvida, Sydnia descumpriu os seus deveres de obedincia (
lei e ao estatuto social) e de diligncia. O apartamento duplex fazia
parte do ativo permanente imobilizado da companhia (art. 178, i,
c, c.c. o art. 179, IV). Compete ao conselho de administrao (e, na
falta deste, assemblia-geral), se o estatuto no dispuser em
contrrio, autorizar a alienao de bens do ativo permanente
(art. 142, VIII). O estatuto social no conferia poderes a Sydnia
para alienar bens do patrimnio social. Ademais, o administrador
que, mesmo autorizado pelo estatuto, aliena bens sociais por preo
notoriamente inferior ao valor de mercado no age como o homem
ativo e probo costuma agir na administrao de seus prprios negcios
(dever de diligncia - art. 153).
Quando o administrador (e o controlador tambm) descumpre os
seus deveres, ele responde civilmente pelos prejuzos que causar. A
ao de responsabilidade civil pode ser movida pela prpria sociedade,
pelos seus substitutos processuais ou por qualquer acionista direta
mente prejudicado pelo ato do administrador (art. 159 e seus ).
Mas a ao proposta no caso Leblon no era uma ao de responsa
bilidade civil.
A ao ajuizada no caso em foco foi, finalmente, julgada procedente.
A autora ganhou a ao. Obteve uma vitria processual. Mas pergunta-se - o que, exatamente, ela ganhou com isso? No se
tratava - repete-se - de ao anulatria da venda realizada. Logo, a
deciso do Tribunal no poderia desfaz-la, mesmo porque o com
prador sequer foi mencionado no processo. Tambm no se tratava
de ao de responsabilidade civil. Logo, a deciso no poderia condenar
Sydnia a pagar qualquer indenizao.
A ao, tal qual foi postulada, s poderia ser julgada procedente.
Vejamos porque. Sydnia descumpriu os seus deveres de obedincia
( lei e ao estatuto social) e de diligncia, como vimos. A ratificao

234

SOCIEDADE ANNIMA

da venda, nas circunstncias descritas no caso no poderia ser


efetuada por ela prpria, com o fito de obstar a eventual ao de
responsabilidade civil contra ela.
9. Vrias outras observaes se insinuam mente, mas so delibera
damente omitidas aqui.
Obrigao de pagar o preo das aes
0 descumprimento da segunda obrigao do acionista (realizar, nas
condies previstas no estatuto ou no boletim de subscrio, a prestao
correspondente s aes subscritas ou adquiridas) caracteriza-o como remisso ou inadimplente. Verificada a mora do acionista, a companhia poder
optar entre: a) execut-lo judicialmente; ou b) mandar vender as suas aes
em bolsa. Curiosamente, 0 3o do art. 107 faculta companhia, mesmo aps
iniciada a cobrana judicial, mandar vender as aes em bolsa de valores.
Aparentemente, essa faculdade poder encontrar alguns bices na legislao
processual (Depois de decorrido 0 prazo para a resposta, o autor no poder,
sem o consentimento do ru, desistir da ao [CPC, art. 267, 40]. Quanto
execuo, Theotonio Negro anota 0 seguinte: A desistncia prescinde do
consentimento do executado (STF - RT, 586/249, JTA, 49/136, RP, 27/305).
controvertida a desistncia aps a apresentao de embargos execuo
[pela afirmativa: RT, 506/152 e JTA, 49/95; pela negativa: RT, 622/109,
maioria, JTA, 46/108,100/181,103/143, maioria]. Se admitida a desistncia,
porm, 0 exeqente deve pagar honorrios ao executado embargante [art. 26
do CPC] (Negro, 1992).
Se a companhia no conseguir, por qualquer dos meios previstos, a
integralizao das aes, poder declar-las caducas e fazer suas as entradas
realizadas, integralizando-as com lucros e reservas, exceto a legal. Se no
tiver lucros ou reservas suficientes, ter 0 prazo de um ano para colocar as
aes cadas em comisso, findo 0 qual, no tendo sido encontrado comprador,
a assemblia-geral deliberar sobre a reduo do capital em importncia
correspondente.
Transferncia de aes no integralizadas
As aes no integralizadas podem ser transferidas. As aes da compa
nhia aberta somente podero ser negociadas depois de realizados 30% do
preo de emisso, sob pena de nulidade do ato (art. 29). Nas companhias
fechadas no existe essa limitao. Contudo, por aplicao do princpio da
autonomia da vontade, nada impede que o estatuto social estabelea
limitao semelhante.

OBRIGAES, DIREITOS E RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA

235

O acionista que alienar ao no integralizada continuar responsvel


solidariamente com o adquirente pelas prestaes que faltarem. Tal responsa
bilidade cessar, em relao a cada alienante, no fim de dois anos, a contar da
data da transferncia da ao (art. 108).
Acionista residente ou domiciliado no exterior
O acionista residente ou domiciliado no exterior dever manter, no
Brasil, representante com poderes para receber citao em aes contra ele
propostas com fundamento na Lei n. 6.404/76. E, mais, 0 exerccio, no Brasil,
de qualquer direito de acionista, confere ao mandatrio ou representante
legal qualidade para receber citao (art. 119).
3.

DIREITOS DO ACIONISTA

Ao explicitar os direitos essenciais do acionista, a lei no elimina a


existncia de direitos no essenciais. Pelo contrrio, ela prpria regula minu
ciosamente um dos direitos no essenciais: o de voto. Os direitos do acionista
costumam ser classificados em duas espcies distintas:
1. Direitos essenciais, tambm chamados individuais (aqueles arrolados
no billofrights do art. 109), que no podem ser subtrados nem pelo
estatuto nem pela assemblia-geral; e
2. Direitos no essenciais, tambm denominados sociais, que podem
existir ou no; o exemplo tpico o direito de voto.
Direitos essenciais do acionista
Vamos concentrar a nossa ateno sobre os direitos essenciais dos acio
nistas. Estudaremos sucintamente cada um deles, tratando com mais detalhe
apenas do direito de retirada ou de recesso.
1. Direito departicipar dos lucros sociais. Pode ser objeto da companhia
qualquer empresa de fim lucrativo no contrrio lei, ordem pblica
e aos bons costumes (art. 20). A finalidade lucrativa, no Brasil, da
essncia da sociedade annima. A expresso finalidade lucrativa
comporta uma explicao. Ela significa que os lucros ou parte deles
devem ser repartidos entre os scios. No significa apenas que a
companhia deva produzir lucros. Quando se fala em associao civil
sem finalidade lucrativa, tal afirmao significa, to somente, que os
lucros porventura auferidos no podem ser repartidos entre os as
sociados. Uma associao civil sem finalidade lucrativa pode, sim,
gerar lucros ou supervit, s no pode reparti-los entre os associados.
Dever reinvesti-los a bem da prpria atividade por ela desenvolvida.

236

SOCIEDADE ANNIMA

Na companhia, os lucros devem ser distribudos entre os acionistas. Essa


distribuio se faz sob a forma de dividendos. Joo Eunpio Borges j chamou
a ateno para o fato de que a terminologia legal no coincide com a da
Aritmtica. Nesta, dividendo aquilo que vai ser dividido. O resultado
da diviso o quociente. Na terminologia da lei, dividendo o resultado da
diviso do lucro a ser distribudo pelo nmero de aes existentes.
Os dividendos devem ser pagos da maneira mais conveniente ao [acio
nista], devendo a companhia desobrigar-se do pagamento desde logo, no
prazo legal (Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. RT670/142. - ago. 1991).
A falta reiterada da distribuio de dividendos revela que a companhia no
est atingindo o seu fim, justificando-se o pedido de sua dissoluo com funda
mento no art. 206, II, b (Dissolve-se a companhia: [...] II - por deciso judicial:
[...] b) quando provado que no pode preencher o seu fim, em ao proposta por
acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social).
Apesar de esse mesmo dispositivo j existir nas leis anteriores, a poltica
de dividendos no Brasil jamais foi levada a srio. Muitas companhias brasileiras
nunca distribuam dividendos, ou 0 faziam em percentuais meramente
simblicos, afastando investidores do mercado de valores mobilirios. No
obstante, ningum se animava a requerer a dissoluo da sociedade alegando
que ela no atingia o seu fim.
Com 0 objetivo de alterar esse estado de coisas e atrair os investidores
para o mercado de aes, a lei atual criou o chamado dividendo obrigatrio
(art. 202). Desta forma, a poltica de dividendos, que nos pases capitalistas
desenvolvidos fica a cargo do poder discricionrio dos administradores,
passou a ser rigidamente disciplinada pela lei.
Parece, entretanto, que o tiro saiu pela culatra. Agora, limitando-se a
pagar 0 dividendo obrigatrio, a companhia cumpre a lei, e ningum mais
pode reclamar.
Normas sobre o dividendo obrigatrio (art. 202)
A lei dispe que os lucros no destinados nos termos dos arts. 193 a
197 devero ser distribudos como dividendos (art. 202, 6o). Nesses
dispositivos, a lei dispe sobre reserva legal, reservas estatutrias,
reservas pra contingncias, reteno d lucros, resrvas de lucros a realizar e
reservas de capital.
O percentual do dividendo obrigatrio fixado livremente no estatuto
social. O estatuto pode estabelecer 0 dividendo como porcentagem do lucro
ou do capital social, ou fixar outros critrios para determin-lo, desde que
sejam regulados com preciso e mincia e no sujeitem os acionistas
minoritrios ao arbtrio dos rgos de administrao ou da maioria.

OBRIGAES, DIREITOS E RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA

237

Observe esta seqncia:


Lucro bruto

4
Lucro lquido

Ajustes previstos nos incisos I, II e III do art. 202


Lucro lquido ajustado e distribuvel
(A companhia poder, se quiser, distribuir todo o lucro lquido
ajustado e distribuvel sob a forma de dividendos)

Na omisso estatutria a respeito, o percentual do dividendo obrigatrio


ser de metade (50%) do lucro lquido ajustado e distribuvel do exerccio.
Quando o estatuto for omisso e a assemblia-geral deliberar alter-lo
para introduzir norma sobre a matria, o dividendo obrigatrio no poder
ser inferior a 25% do lucro lquido ajustado nos termos do art. 202. Nesta
hiptese, a deliberao da assemblia ensejar aos acionistas dissidentes o
exerccio do direito de retirada (art. 137 c.c. 0 inc. III do art. 136).
A assemblia-geral pode, desde que no haja oposio de qualquer acio
nista presente (votante ou no-votante), deliberar a distribuio de dividendo
inferior ao obrigatrio, ou a reteno de todo 0 lucro lquido ajustado e
distribuvel, nas seguintes sociedades: I - companhias abertas exclusivamen
te para a captao de recursos por debntures conversveis em aes; II companhias fechadas, exceto nas controladas por companhias abertas que
no se enquadrem na condio prevista no inciso anterior (art. 202, 30).
O
dividendo obrigatrio deixar de s-lo no exerccio social em que os
rgos da administrao informarem assemblia-geral ordinria ser ele
incompatvel com a situao financeira da companhia. O conselho fiscal,
quando em funcionamento, dever dar parecer sobre essa informao e, na
companhia aberta, seus administradores encaminharo CVM, dentro de
cinco dias da realizao da assemblia-geral, exposio justificada da infor
mao transmitida assemblia (art. 202, 40). Os lucros que deixarem de
ser distribudos em decorrncia dessa informao sero registrados como
reserva especial e, se no absorvidos por prejuzos em exerccios subseqen
tes, devero ser pagos como dividendos assim que o permitir a situao
financeira da companhia (art. 202, 50).
O
dividendo obrigatrio no prejudicar o direito dos acionistas prefe
renciais de receberem os dividendos fixos ou mnimos a que tenham prioridade,
inclusive os atrasados, se cumulativos.

238

SOCIEDADE ANNIMA

S o estatuto que fixar o dividendo obrigatrio em 25% ou mais do lucro


lquido pode atribuir aos administradores participao no lucro da compa
nhia. E os administradores somente faro jus participao nos lucros do
exerccio social em relao ao qual for atribudo aos acionistas o dividendo
obrigatrio (art. 152).
Na prtica, o dividendo obrigatrio costuma ser irrisrio, erigindo-se em
verdadeira falcia. A propsito, Waldrio Bulgarelli j escreveu um artigo
intitulado A Falcia do dividendo obrigatrio, cujo ttulo, por si s, j se
mostra bastante significativo.
Incurso no Direito Penal
Comete crime o diretor ou gerente que, na falta de balano, em desacor
do com este, ou mediante balano falso, distribui lucros ou dividendos fictcios
(Cdigo Penal, art. 177, i, VI).
Direito de participar do acervo da companhia, em caso de liquidao
Esse direito inerente a sociedades empresariais. No caso de dissoluo
da companhia, segue-se a sua liquidao. A liquidao corresponde ao inven
trio dos bens do de cujus. Realizado o ativo e solvido o passivo, o dinheiro
que sobrar - se sobrar - , depois de integralmente satisfeitos todos os credores
sociais, deve ser repartido entre os acionistas, proporcionalmente ao valor de
seu investimento na companhia. Nesse momento, dever ser observada
aquela prioridade no reembolso do capital, eventualmente atribuda s aes
preferenciais (art. 17, II).
Direito de fiscalizar a gesto dos negcios sociais
Esse direito exercido, na sociedade annima, principalmente por meio
do conselho fiscal. Existem na lei outras formas difusas de fiscalizao como,
por exemplo, a do art. 105 (pedido de exibio dos livros).
Direito de preferncia para subscrio de aes, partes bene
ficirias conversveis em aes, debntures conversveis em
aes, e bnusde subscrio
0
que se visa com esse direito possibilitar ao acionista a manuteno do
mesmo percentual de participao no capital social, na hiptese de aumento
do capital por subscrio de novas aes. Embora arrolado entre os direitos
essenciais do acionista, ele pode ser excludo pelo estatuto da companhia
aberta de capital autorizado, ou pelo estatuto da companhia fechada, nas
hipteses previstas no art. 172.

OBRIGAES, DIREITOS E RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA

239

Direito de retirada
As expresses direito de retirada, direito de recesso e direito de
reembolso significam exatamente a mesma coisa.
Referencial legislativo do direito de retirada
Art. 136. necessria a aprovao de acionistas que representem metade,
no mnimo, das aes com direito a voto, se maior quorum no for
exigido pelo estatuto da companhia cujas aes no estejam admitidas
negociao em bolsa ou no mercado de balco, para deliberao sobre:
I - criao de aes preferenciais ou aumento de classes existentes, sem
guardar proporo com as demais classes de aes preferenciais, salvo se
j previstos ou autorizados pelo estatuto;
II - alterao nas preferncias, vantagens e condies de resgate ou
amortizao de uma ou mais classes de aes preferenciais, ou criao de
nova classe mais favorecida;
III - reduo do dividendo obrigatrio;
IV - fuso da companhia, ou sua incorporao em outra;
V participao em grupo de sociedades (art. 265);
VI - mudana do objeto da companhia;
VII - cessao do estado de liquidao da companhia;
VIII - criao de partes beneficirias;
IX - ciso da companhia;
X - dissoluo da companhia.
i Nos casos dos incisos I e II, a eficcia da deliberao depende de
prvia aprovao ou da ratificao, em prazo improrrogvel de 1 (um)
ano, por titulares de mais da metade de cada classe de aes preferenciais
prejudicadas, reunidos em assemblia especial convocada pelos admi
nistradores e instalada com as formalidades desta Lei.
2o A Comisso de Valores Mobilirios pode autorizar a reduo do
quorum previsto neste artigo no caso de companhia aberta com a
propriedade das aes dispersa no mercado, e cujas trs ltimas assem
blias tenham sido realizadas com a presena de acionistas representando
menos da metade das aes com direito a voto. Neste caso, a autorizao
da Comisso de Valores Mobilirios ser mencionada nos avisos de
convocao e a deliberao com quorum reduzido somente poder ser
adotada em terceira convocao.
3o O disposto no 2 no se aplica s assemblias especiais de acionistas
preferenciais de que trata o i.
4o Dever constar da ata da assemblia-geral que deliberar sobre as
matrias dos incisos I e II, se no houver prvia aprovao, que a
deliberao s ter eficcia aps a sua ratificao pela assemblia especial
prevista no i.

240

SOCIEDADE ANNIMA

Art. 137. A aprovao das matrias previstas nos incisos I a VI e IX do


art. 136 d ao acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia,
mediante reembolso do valor das suas aes (art. 45), observadas as
seguintes normas:
I - nos casos dos incisos I e II do art. 136, somente ter direito de retirada
o titular de aes de espcie ou classe prejudicadas;
II - nos casos dos incisos IV e V do art. 136, no ter direito de retirada o
titular de ao de espcie ou classe que tenha liquidez e disperso no
mercado, considerando-se haver:
a) liquidez, quando a espcie ou classe de ao, ou certificado que a
represente, integre ndice geral representativo de carteira de valores mobi
lirios admitido negociao no mercado de valores mobilirios, no Brasil
ou no exterior, definido pela Comisso de Valores Mobilirios; e
b) disperso, quando o acionista controlador, a sociedade controladora
ou outras sociedades sob seu controle detiverem menos da metade da
espcie ou classe de ao;
III - no caso do inciso IX do art. 136, somente haver direito de retirada
se a ciso implicar:
a) mudana do objeto social, salvo quando o patrimnio cindido for
vertido para sociedade cuja atividade preponderante coincida com a
decorrente do objeto social da sociedade cindida;
b) reduo do dividendo obrigatrio; ou
^participao em grupo de sociedades;
IV - 0 reembolso da ao deve ser reclamado companhia no prazo de
30 (trinta) dias contado da publicao da ata da assemblia-geral;
V - 0 prazo para o dissidente de deliberao de assemblia especial
(art. 136, i) ser contado da publicao da respectiva ata;
VI - o pagamento do reembolso somente poder ser exigido aps a
observncia do disposto no 30 e, se for o caso, da ratificao da delibe
rao pela assemblia-geral.
i 0 acionista dissidente de deliberao da assemblia, inclusive o
titular de aes preferenciais sem direito de voto, poder exercer o direito
de reembolso das aes de que, comprovadamente, era titular na data da
primeira publicao do edital de convocao da assemblia, ou na data
da comunicao do fato relevante objeto da deliberao, se anterior.
2o O direito de reembolso poder ser exercido no prazo previsto nos
incisos IV ou V do caputeste artigo, conforme 0 caso, ainda que o titular
das aes tenha se abstido de votar contra a deliberao ou no tenha
comparecido assemblia.
3o Nos 10 (dez) dias subseqentes ao trmino do prazo de que tratam
os incisos IV e V do caput deste artigo, conforme o caso, contado da
publicao da ata da assemblia-geral ou da assemblia especial que

OBRIGAES, DIREITOS E RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA

241

ratificar a deliberao, facultado aos rgos da administrao convocar


a assemblia-geral para ratificar oii reconsiderar a deliberao, se enten
derem que o pagamento do preo do reembolso das aes aos acionistas
dissidentes que exerceram 0 direito de retirada por em risco a estabili
dade financeira da empresa.
4o Decair do direito de retirada o acionista que no o exercer no
prazo fixado.
j
Art. 221. A transformao exige 0 consentimento unnime dos scios
ou acionistas, salvo se prevista no estatuto ou no contrato social, caso em
que o scio dissidente ter o direito de retirar-se da sociedade.
Pargrafo nico. Os scios podem renunciar, no contrato social, ao
direito de retirada no caso de transformao em companhia.
Art. 223. A incorporao, fuso ou ciso podem ser operadas entre socie
dades de tipos iguais ou diferentes e devero ser deliberadas na forma
prevista para a alterao dos respectivos estatutos ou contratos sociais.
[]
3o Se a incorporao, fuso ou ciso envolverem companhia aberta, as
sociedades que a sucederem sero tambm abertas, devendo obter o respec
tivo registro e, se for o caso, promover a admisso de negociao das novas
aes no mercado secundrio, no prazo mximo de 120 (cento e vinte) dias,
contados da data da assemblia-geral que aprovou a operao, observando
as normas pertinentes baixadas pela Comisso de Valores Mobilirios.
4 0 O descumprimento do previsto no pargrafo anterior dar ao

acionista direito de retirar-se da companhia, mediante reembolso do


valor das suas aes (art. 45), nos 30 (trinta) dias seguintes ao trmino

do prazo nele referido, observado o disposto nos i e 40 do art. 137.


(Grifos nossos)
Hermenutica do direito de retirada ou de recesso
A estrutura sociedade annima inspira-se no modelo do Estado demo
crtico de Direito. Nela, encontram-se refletidos os trs Poderes em que se
divide o Estado democrtico. E nela prevalece a regra de ouro da democracia.
Na sociedade annima, como no Estado democrtico de Direito, as
deliberaes so tomadas por maioria de votos. Prevalece, democraticamente, a
vontade da maioria. A minoria dissidente deve conformar-se com a deliberao
majoritria, em homenagem e respeito ao pressuposto bsico e prvio de que,
na democracia, prevalecer sempre a vontade da maioria.
No Estado democrtico de Direito, as minorias vencidas ou dissidentes
no adquirem, ipsofacto, nenhum direito de renncia sua nacionalidade ou
sua cidadania.

242

SOCIEDADE ANNIMA

Na sociedade annima, diferentemente do que ocorre no Estado demo


crtico de Direito, determinadas deliberaes, enumeradas num rol de
numerus clausus, excepcionalmente, geram para o acionista dissidente o
direito de retirar-se da companhia, exigindo o reembolso do valor de suas
aes. So hipteses excepcionalssimas e, como tal, devem ser interpretadas.
Fran Martins, em excelente trabalho de direito comparado, registra que,
nos diversos pases do mundo ocidental capitalista, o direito de retirada tem
sido gradual e crescentemente restringido. E demonstrou, em 1984, que, dos
14 casos em que vigorava, no Brasil, o direito de retirada, 10 no eram
contemplados nas legislaes de outros pases (Martins, 1984).
Deixemos de lado consideraes sobre a tendncia para a harmoni
zao de legislaes de diversos pases sobre o mesmo instituto jurdico
num mundo cada vez mais globalizado. Mas pondere-se que essa restrio
gradual e crescente do direito de retirada reflete uma preocupao contem
pornea crucial: a preservao da empresa, que gera empregos, paga tributos
e exerce relevante funo social.
Com efeito, o exerccio do direito de retirada, com o conseqente reembolso
do capital dos acionistas dissidentes, sem dvida, descapitaliza a companhia,
colocando em risco a estabilidade e o princpio da preservao da empresa.
Por todas essas razes, o critrio inspirador da exegese do instituto do
direito de retirada s pode ser 0 restritivo.
A forma e 0 critrio para 0 reembolso do acionista dissidente encontram-se
disciplinados, minuciosamente, no art. 45. Reembolso a operao pela qual,
nos casos previstos em lei, a companhia paga aos dissidentes de deliberao
da assemblia-geral o valor de suas aes.
Hipteses ensejadoras do direito de retirada previstas no artigo 137
A aprovao das seguintes matrias d ao acionista dissidente o direito de
retirar-se da companhia, mediante 0 reembolso do valor de suas aes (art. 107):
1. criao de aes preferenciais ou aumento de classes existentes, sem
guardar proporo com as demais classes de aes preferenciais,
salvo se j previstos ou autorizados pelo estatuto;
2. alterao nas preferncis, vantagens e condies de resgate ou
amortizao de uma ou mais classes de aes preferenciais, ou
criao de nova classe mais favorecida;
3. reduo do dividendo obrigatrio;
4. fuso da companhia;
5. incorporao da companhia em outra;
6. participao em grupo de sociedades (art. 265);

OBRIGAES, DIREITOS E RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA

243

7. mudana do objeto da companhia;


8. ciso da companhia.
Hipteses ensejadoras do direito de retirada no previstas no
artigo 137
Existem na lei trs outras hipteses ensejadoras do direito de retirada
no mencionadas no art. 137:
Primeira hiptese de direito de retirada no mencionada no
artigo 137

Art. 221. A transformao exige o consentimento unnime dos scios


ou acionistas, salvo se prevista no estatuto ou no contrato social, caso em
que o scio dissidente ter o direito de retirar-se da sociedade.
Pargrafo nico. Os scios podem renunciar, no contrato social, ao
direito de retirada no caso de transformao em companhia.
Segunda hiptese de direito de retirada no mencionada no
artigo 137

Art. 223. A incorporao, fuso ou ciso podem ser operadas entre socie
dades de tipos iguais ou diferentes e devero ser deliberadas na forma
prevista para a alterao dos respectivos estatutos ou contratos sociais.
[...]
3o Se a incorporao, fuso ou ciso envolverem companhia aberta,
as sociedades que a sucederem sero tambm abertas, devendo obter o
respectivo registro e, se for o caso, promover a admisso de negociao
das novas aes no mercado secundrio, no prazo mximo de 120
(cento e vinte) dias, contados da data da assemblia-geral que aprovou
a operao, observando as normas pertinentes baixadas pela Comisso
de Valores Mobilirios.
4o O descumprimento do previsto no pargrafo anterior dar ao
acionista direito de retirar-se da companhia, mediante reembolso do valor
das suas aes (art. 45), nos 30 (trinta) dias seguintes ao trmino do prazo

nele referido, observado 0 disposto nos i e 40do art. 137. (Grifos nossos)
Esta hiptese ser comentada em outro ponto deste Captulo.
Terceira hiptese de direito de retirada no mencionada no
artigo 137

Outra hiptese ensejadora do direito de retirada no mencionada no


art. 137 encontra-se referida no 2 do art. 256. Ela tambm ser comentada
em outro ponto deste Captulo.

244

SOCIEDADE ANNIMA

Prazo para o exerccio do direito de retirada


Somente poder exercer o direito de retirada o acionista que,
comprovadamente, era titular da ao na data da primeira publicao do
edital de convocao da assemblia-geral, ou da data da comunicao do fato
relevante objeto da deliberao, se anterior (art. 137, i).
Preenchida essa condio, qualquer acionista dissidente pode exerc-lo.
Mesmo aquele sem direito de voto, aquele que no tiver comparecido
assemblia-geral ou aquele que, tendo comparecido, se absteve de votar (art.
137. i). Contudo, tal regra no absoluta. [...] se a alterao estatutria
atinge apenas as aes preferenciais, somente os titulares desta podero
exercer 0 direito de recesso, como, v.g., na hiptese de alterao desfavorvel
das preferncias das mesmas. Dessa forma, se apenas uma classe de aes
alcanada pela alterao, somente os titulares de aes dessa mesma classe
podem exigir o reembolso (Carvalhosa, 1977).
Exegese do art. 137
Os incisos do art. 137
O inciso I do artigo 137
I - nos casos dos incisos I e II do art. 136, somente ter direito de retirada
0 titular de aes de espcie ou classe prejudicadas.
Os incisos I e II do art. 136 referem-se exclusivamente s aes da
espcie preferencial:
1 - criao de aes preferenciais ou aumento de classe existente sem
guardar proporo com as demais classes de aes preferenciais, salvo se
j previstos ou autorizados pelo estatuto; [e sobre]
II - alteraes nas preferncias, vantagens e condies de resgate ou
amortizao de uma ou mais classes de aes preferenciais, ou a criao
de nova classe mais favorecida.
J vimos que as espcies de aes so as ordinrias, as preferenciais e as
de fruio. E que as aes ordinrias da companhia fechada e as aes
preferenciais da companhia aberta e fechada podero ser de uma ou mais
classes (Lei n. 6.404/76, art. 15, i).
O direito de retirada excepcional. No se justificaria que 0 acionista no
prejudicado pelas alteraes pretendesse aproveitar a oportunidade para
obter o reembolso do valor de suas aes por causa de uma deliberao que
em nada afeta a sua posio na companhia.
A aprovao das matrias previstas nos itens I e II do art. 136 depende de
prvia aprovao ou da ratificao (confirmao), em prazo improrrogvel de

OBRIGAES, DIREITOS E RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA

245

um ano, por titulares de mais da metade de cada classe de aes preferenciais


prejudicadas, reunidos em assemblia especial convocada pelos administra
dores e instalada com as formalidades desta Lei (art. 136, i). E 0 prazo
decadencial de 30 dias para exerccio do direito de retirada por parte do
dissidente dessa assemblia especial ser contado da publicao da respectiva
ata (art. 137, V).
O inciso II do artigo 137
II - nos casos dos incisos IV e V do art. 136, no ter direito de retirada o
titular de ao de espcie ou classe que tenha liquidez e disperso no
mercado, considerando-se haver:
a) liquidez, quando a espcie ou classe de ao, ou certificado que a
represente, integre ndice geral representativo de carteira de valores mobi
lirios admitido negociao no mercado de valores mobilirios, no Brasil
ou no exterior, definido pela Comisso de Valores Mobilirios; e
b) disperso, quando o acionista controlador, a sociedade controladora
ou outras sociedades sob seu controle detiverem menos da metade da
espcie ou classe de ao;
Os casos dos incisos IV e V do art. 136 so: a) afiis o da companhia em
outra; b) a sua incorporao da companhia em outra; e c) a participao da
companhia em grupos de sociedades.
O direito de retirada, que fora eliminado nestes dois casos, pela Lei n.
7.958, de 20.12.1989, conhecida como Lei Lobo, voltou a existir, porm com
as delimitaes estabelecidas rtas letras a e b deste item II.
O dispositivo mostra-se razovel. A idia bsica nele contida a de
evitar o exerccio do direito de retirada quando o acionista dissidente tem
facilidade de alienar as suas aes no mercado (na Bolsa de Valores ou no
mercado de balco).
Quando a assemblia-geral deliberar: (a) fuso da companhia-, (b)
incorporao da companhia em outra-, e (c) a participao em grupos de
sociedades, tem-se, ento, uma regra e uma exceo.

Regra, as aes dissidentes tm o direito de retirada.


Excea. no tm direito de retirada as aes de espcie ou classe que
tenha i) liquidez no mercado; e,5mais, 2) disperso no mercado.

A lei define o que significam as expresses liquidez no mercado e


disperso no mercado.
5A conjuno coordenativa e d idia de adio, acrescentamento (ver CEGALLA,
Domingos Paschoal. Novssima gramtica da lnguaportuguesa. So Paulo: Com
panhia Editora Nacional, 2000, p. 268-269).

246

SOCIEDADE ANNIMA

liquidez no mercado
Ocorre liquidez da ao no mercado quando ela ou o certificado que a
represente pertence a uma espcie ou a uma classe que integre ndice geral
representativo de carteira de valores mobilirios admitido negociao no
mercado de valores mobilirios, no Brasil ou no exterior, definido pela
Comisso de Valores Mobilirios (art. 137, II, d).
a) liquidez, quando a espcie ou classe de ao, ou certificado que a
represente, integre ndice geral representativo de carteira de valores
mobilirios admitido negociao no mercado de valores mobilirios,
no Brasil ou no exterior, definido pela Comisso de Valores Mobilirios;
O dispositivo em tela revela uma preocupao macroeconmica
Os ndices gerais representativos de carteira de valores mobilirios
admitidos no mercado de valores mobilirios erigem-se em indicadores da
economia brasileira, com reflexo em todos os mercados, bem como no com
portamento dos investidores nacionais e estrangeiros. Esses ndices podem
influenciar, positiva ou negativamente, a atividade econmica.
J vimos que o exerccio do direito de retirada, com o conseqente
reembolso do capital dos acionistas dissidentes, sem dvida, descapitaliza e
pode desestabilizar econmica e financeiramente uma companhia.
Compreende-se, ento, perfeitamente a preocupao macroecon
mica do legislador: o fato de as aes de determinada espcie ou de deter
minada classe integrarem \ndices gerais representativos de carteira de
aes admitidos negociao em bolsas de futuros significa que elas
possuem liquidez, que 0 acionista dissidente poder negoci-las com faci
lidade no mercado, no se justificando o exerccio do direito de retirada
que descapitaliza e pode desestabilizar econmica e financeiramente uma
companhia.
Disperso no mercado
Ocorre disperso da ao no mercado, quando 0 acionista controlador, a
sociedade controladora ou outras sociedades sob seu controle detiverem
menos da metade do total das aes da mesma espcie ou da mesma classe
(art. 137, II, by.
b) disperso, quando o acionista controlador, a sociedade controladora
ou outras sociedades sob seu controle detiverem menos da metade da
espcie ou classe de ao.

OBRIGAES, DIREITOS E RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA

247

Veja os quadros ilustrativos a seguir:


Existncia de disperso no mercado:
0 conjunto das 100 aes de determinada espcie ou 0 conjunto das 100 aes de
determinada classe da companhia X apresenta as seguintes caractersticas:
49 aes
0 acionista controlador possui:
51 aes
os acionistas minoritrios (no controladores) possuem:
As aes dos minoritrios (no controladores) so consideradas dispersas no mercado.

Inexistncia de disperso no mercado:


0 conjunto das 100 aes de determinada espcie ou o conjunto das 100 aes de
determinada classe da companhia Y apresenta as seguintes caractersticas:
O acionista controlador possui:
51 aes
Os acionistas minoritrios (no controladores) possuem:
49 aes
As aes dos minoritrios (no controladores) no so consideradas dispersas no
mercado.
__

Quadro de Recapitulao
A assemblia-geral de determinada companhia toma uma destas deliberaes:
(a) a fuso da companhia,
(b) a incorporao da companhia em outra; ou
(c) a participao da companhia em grupos de sociedades.
U
A ao de determinada espcie 3u a ao de determinada classe:
[t
Tem liquidez e disperso no mercado:
Tem liquidez, mas no tem disperso:
Tem disperso, mas no tem liquidez:
No tem liquidez nem disperso:

no pode exercer 0 direito de retirada


pode exercer 0 direito de retirada
pode exercer 0 direito de retirada
pode exercer 0 direito de retirada

O inciso III do artigo 137


Caso a assemblia-geral aprove a ciso da companhia, somente haver
direito de retirada se essa operao implicar:
a) mudana do objeto social, salvo quando o patrimnio cindido for
vertido para sociedade cuja atividade preponderante coincida com a
decorrente do objeto social da sociedade cindida;

248

SOCIEDADE ANNIMA

b) reduo do dividendo obrigatrio; ou


c) participao em grupo de sociedades.
Ciso a operao pela qual a companhia transfere parcelas de seu
patrimnio para uma ou mais sociedades, constitudas para esse fim ou j
existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver verso de todo o
seu patrimnio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a verso (art. 229). A
ciso ser estudada mais detidamente no Captulo 14.
O quadro a seguir sistematiza a determinao do legislador, quanto ao
direito de retirada, caso a assemblia-geral delibere a ciso de determinada
companhia:
A assemblia-geral delibera a ciso e a operao implica: ,
#

Participao em grupo de sociedades:

CONSEQNCIA

0 acionista dissidente tem 0 direito de


retirada.
Reduo do dividendo obrigatrio:
0 acionista dissidente tem 0 direito de
retirada.
Mudana do objeto social, sendo 0 0 acionista dissidente tem 0 direito de
patrimnio cindido vertido para socie retirada.
dade cuja atividade preponderante no
coincide com a atividade preponde
rante decorrente do objeto social da so
ciedade cindida:
Mudana do objeto social, sendo 0 0 acionista dissidente no tem 0 direito
patrimnio cindido vertido para sociedade :de retirada.
cuja atividade preponderante coincide
com a atividade preponderante decorrente
do objeto social da sociedade cindida:

Os incisos IV e V do artigo 137


O direito de retirada deve ser exercido no prazo decadencial de 30 dias.
Quanto ao termo inicial {dies a quo) desse prazo, a lei faz a distino,
como demonstrado no quadro a seguir:

OBRIGAES, DIREITOS E RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA

249

O inciso VI do artigo 137


VI - 0 pagamento do reembolso somente poder ser exigido aps a
observncia do disposto no 30 [do art. 137] e, se for o caso, da ratificao
da deliberao pela assemblia-geral.
Encerrado o prazo decadencial de 30 dias para os acionistas dissidentes
exercerem 0 direito de retirada, os rgos da administrao da companhia
podem convocar, nos 10 dias subseqentes, a assemblia-geral, para reconsi
derar (desconstituir) ou ratificar (confirmar) a deliberao, se entenderem
que 0 pagamento do preo de reembolso das aes aos acionistas dissidentes,
que exercerem o direito de retirada, por em risco a estabilidade financeira da
empresa (art. 137, 30).
Se ocorrer a convocao dessa assemblia-geral, duas possibilidades se
aventam, cada uma delas com conseqncia diversa, como demonstrado no
quadro a seguir:
1. Esa nova assemblia-geral reconsi fica sem efeito pedido de retirada formu
derara (desconstitui) a deliberao da lado pelos acionistas dissidentes, e no
assemblia-geral anterior, ensejadora mais haver razo para reembols-los.
do direito de retirada, e ento,
2. Essa nova assemblia-geral ratifica a companhia deve pagar 0 reembolso aos
(confirma) a deliberao da assem acionistas que exerceram 0 seu direito de
blia-geral anterior, ensejadora do retirada.
direito de retirada, e ento,

Como se percebe, a norma do inciso VI do art. 137 medida de prudn


cia: se a prpria lei admite a possibilidade de reavaliao da deliberao
ensejadora do direito de retirada, seria precipitado pagar o reembolso antes
dessa reavaliao; caso contrrio, se a assemblia voltasse atrs e recon
siderasse a deliberao ensejadora do direito de recesso, teria ela de mover
ao de repetio do indbito contra o acionista que j tivesse recebido,
precipitadamente, o reembolso.
Os pargrafos do artigo 137
O i do artigo 137

1 O acionista dissidente de deliberao da assemblia, inclusive o


titular de aes preferenciais sem direito de voto, poder exercer o
direito de reembolso das aes de que, comprovadamente, era titular

250

SOCIEDADE ANNIMA

na data da primeira publicao do edital de convocao da assem


blia, ou na data da comunicao do fato relevante objeto da deliberao,
se anterior.
0 requisito exigido neste pargrafo (contemporaneidade de propriedade
das aes) visa a evitar que pessoas interessadas em chantagear a compa
nhia adquiram aes com o nico fito de, se sub-rogando nos direitos do
acionista vendedor, exercerem o direito de retirada. Nos Estados Unidos,
vrias legislaes estaduais consagram esse requisito no apenas para o
exerccio do direito de retirada, mas tambm para a propositura das aes
sociais derivadas de responsabilidade civil contra os administradores da
companhia, como as previstas nos 3 e 40 do art. 159 da Lei n. 6.404/76.
O 2 o do artigo 137

2o O direito de reembolso poder ser exercido no prazo previsto nos


incisos IV e V do caputdeste artigo, conforme o caso, ainda que 0 titular
das aes tenha-se abstido de votar contra a deliberao ou no tenha
comparecido assemblia.
0 prazo previsto nos incisos IV e V do capuf do art. 137 o prazo

decadencial de 30 dias contados:


para os acionistas em geral, da publicao da ata da assemblia-geral
que tiver tomado a deliberao ensejadora do direito de retirada
(art. 137, IV);
para os acionistas dissidentes da deliberao de assemblia especial
(art. 136, i, c.c. o art. 137, V), da publicao da ata da assemblia
especial que ratificar (confirmar) a deliberao ensejadora do direito
de retirada.
Nesse prazo, sem dvida, podem exercer 0 direito de retirada:
o acionista que tenha votado contra;
0 acionista que se tenha abstido de votar; e
o acionista que no tenha comparecido assemblia-geral.
E o cionista que tenha comparecido e votado a favor da deliberao
ensejadora do direito de recesso? Poder ele exerc-lo?
primeira vista, parece um contra-senso o acionista aprovar determi
nada matria e, em seguida, exercer o direito de retirada por discordar da
aprovao. Contudo, na realidade das sociedades annimas, as atas no
consignam quem votou a favor e quem votou contra determinada deliberao.

OBRIGAES, DIREITOS E RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA

251

Alm disso, a lei no exige, para o exerccio do direito de retirada, que 0


acionista faa prova de que votou contra a deliberao. Assim, um acionista
minoritrio, apesar de ter comparecido assemblia-geral e votado a favor
da deliberao ensejadora do direito de retirada, pode, no obstante,
exercer esse direito.
O 3o do artigo 137
3o Nos dez dias subseqentes ao trmino do prazo de que tratam os
incisos IV e V do caput deste artigo, contado da publicao da ata da
assemblia-geral ou da assemblia especial que ratificar a deliberao,
facultado aos rgos da administrao convocar a assemblia-geral
para ratificar ou reconsiderar a deliberao, se entenderem que o
pagamento do preo do reembolso das aes aos acionistas dissidentes
que exerceram o direito de retirada por em risco a estabilidade
financeira da empresa.
J fizemos referncia a este 30 do art. 137 ao analisar 0 inciso VI do
caput deste mesmo artigo.
O quadro esquemtico abaixo facilitar a compreenso deste 30 do
art. 137:

assemblia-geral aprova:
1. reduo do dividendo obrigatrio; ou 1. criao de aes preferenciais ou au
mento de classe existente sem guar
2. fuso da companhia; ou
dar
proporo com as demais, salvo
3. incorporao da companhia em ou
se
j
previstos ou autorizados pelo es
tra; ou
tatuto ou
4. participao em grupos de socieda
2. alteraes nas preferncias, vantagens
des ou
e condies de resgate ou amortizao
5. mudana do objeto da companhia; ou
de uma ou mais classes de aes prefe
6. ciso da companhia, com mudana
renciais, ou a criao de nova classe
do objeto social, sendo 0 patrimnio
mais favorecida
cindido vertido para sociedade cuja
Jl
atividade preponderante coincide
com a atividade preponderante de: corrente do objeto social da socie
dade cindida
Publica-se a ata da assemblia-geral.
11

Publica-se a ata da assemblia-geral.

252

SOCIEDADE ANNIMA

Nas seishipteses acima, a contarda publi


cao da ata da assemblia-geral, comea a
correr o prazo decadencial de trinta dias
para o acionista dissidente exercer o direito
de retirada.

Nas duas hipteses acima, a eficcia da


deliberao depende de
prvia aprovao ou da
ratificao,

U
U

em prazo improrrogvel de um ano, por


titulares de mais da metade de cada classe
de aes preferenciais prejudicadas, reu
nidos em assemblia especial convocada
pelos administradores e instalada com as
formalidades da Lei n. 6.404.
11
Se no tiver havido a prvia aprova
o, convoca-se a assemblia-especial.
11
A assemblia especial:
no ratifica a deliberao, e ela fica
sem efeito; ou
ratifica a deliberao.

11

11
11
11
11
U
U

11
11
11
11

Publica-se a ata da assemblia especial.


11
11
Se a assemblia especial tiver ratificado a
11
deliberao, a contar da publicaoda ata da
11
assemblia-especial comea a correr 0prazo
11
decadencial de trinta dias para 0 acionista
11
dissidente exercer 0direito de retirada.
11
11
Nos dez dias subseqentes ao trmino do prazo de trinta dias para o exerccio do
direito de retirada, facultado aos rgos da administrao convocar a assembliageralpara reconsiderar ou ratificar a deliberao, se entenderem que o pagamento
do preo do reembolso das aes aos acionistas dissidentes que exerceram o direito
de retirada por em risco a estabilidade financeira da empresa
H

11
Se os rgos da administrao convocarem a assemblia-geral para reconsiderar ou
ratificar a deliberao, ela poder
1}
11
reconsiderar a deliberao ensejadora ratificar (confirmar) a deliberao
do direito de retirada.
ensejadora do direito de retirada.
11
11
No h mais falar em reembolso.
Paga-se 0 reembolso aos acionistas
dissidentes.

OBRIGAES, DIREITOS E RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA

253

Direito de retirada na hiptese de incorporao de companhia em


outra, com objeto diferente
Uma questo interessante coloca-se na hiptese de incorporao de
companhia em outra, com objeto diferente.
Na Itlia, onde a deliberao sobre incorporao de companhia em outra
no enseja o direito de retirada, o Tribunal de Veneza j decidiu que, embora a
lei italiana tivesse excludo o direito de retirada do acionista dissidente em
caso de incorporao de companhia em outra, uma perspectiva histrica,
confirmada pela interpretao lgica da norma especfica, conduz a uma
ininterrupta e coerente concesso do recesso toda vez que ocorre, direta ou
indiretamente, uma mudana do objeto social (Fondazione Delia Ricca c. Soc.
Adriatica di Elettricit S.A.D.E., Trib Venezia, 18 marzo 1966 - Naso Pres.
Scalabrin Est.).
No Brasil, como j vimos, tanto a deliberao sobre mudana de objeto
social quanto a deliberao sobre incorporao de companhia em outra
ensejam o exerccio do direito de recesso pelo acionista dissidente. Para a
retirada decorrente da incorporao da companhia em outra, o acionista
dissidente precisa preencher as condies e os requisitos do art. 137, II; para a
retirada decorrente da mudana do objeto social, no. Assim, penso que, caso
a assemblia-geral da companhia delibere a incorporao da companhia em
outra com objeto diferente, 0 acionista dissidente no precisa preencher as
condies e os requisitos do art. 137, II.
Direito ao reembolso
Quando o acionista exerce o seu direito de retirada, ele faz jus ao reem
bolso. O art. 45 define o reembolso como a operao pela qual, nos casos
previstos em lei, a companhia paga aos acionistas dissidentes de deliberao
da assemblia-geral 0 valor de suas aes. Observe-se que, quando o acionista
exerce o direito de retirada com base no 40 do art. 223, ele no 0 faz porque
dissidente de deliberao da assemblia-geral, mas porque a lei lhe faculta o
exerccio desse direito em face de uma omisso da companhia. Assim, a
definio do reembolso formulada no art. 45 merecia uma reformulao. Para.
adequar a definio redao do 40 do art. 223,6 e para que ela possa
abranger a nova modalidade de exerccio do direito de retirada, prevista no
4o do art. 223, sugere-se a seguinte definio: Reembolso a operao
pela qual, nos casos previstos em lei, a companhia paga ao acionista que
exerce o direito de retirada 0 valor de suas aes. Talvez valesse a pena
6 O 4o foi acrescentado ao art. 223 pela Lei n. 9.457, de 5.5.1997.

254

SOCIEDADE ANNIMA

fixar-se, tambm, uma outra definio: Direito de retirada a faculdade


(facultas agendi) que a lei d ao acionista de, em determinadas situaes
nela previstas, abandonar o quadro societrio, exigindo o pagamento ou
reembolso do valor de suas aes.
Exegese e comentrio dos pargrafos do artigo 45
1 O estatuto pode estabelecer normas para a determinao do valor de
reembolso, que, entretanto, somente poder ser inferior ao valor de
patrimnio lquido constante do ltimo balano aprovado pela assem
blia-geral, observado 0 disposto no 2, se estipulado com base no
valor econmico da companhia, a ser apurado em avaliao ( 30 e 40).
No existe norma cogente dispondo que o estatuto social estabelea
normas para a determinao do valor do reembolso. Logo, o estatuto pode
estabelec-las ou no.
Abrem-se, ento, duas possibilidades:
1. O estatuto social estabelece normas para a determinao do valor do
reembolso. Nessa hiptese, 0 valor de reembolso poder ser inferior
ao valor de patrimnio lquido constante do ltimo balano aprovado
pela assemblia-geral se, e somente se, estipulado com base no valor
econmico da companhia, a ser apurado em avaliao, observado 0
disposto nos 30 e 40.
2. O estatuto social, omisso, no estabelece normas para a determina
o do valor do reembolso. Nesta hiptese, 0 valor de reembolso no
poder ser inferior ao valor de patrimnio lquido constante do
ltimo balano, observado o disposto no 20.
O patrimnio lquido em questo o contbil. Abrange ele 0 capital
social, reservas de capital, reservas de reavaliao, reservas de lucros e lucros
ou prejuzos acumulados (art. 178, 20, letra d).
2o Se a deliberao da assemblia-geral ocorrer mais de 60 (sessenta)
dias depois da data do ltimo balano aprovado, ser facultado ao acio
nista dissidente pedir, juntamente com 0 reembolso, levantamento de
balano especial em data que atenda quele prazo. Nesse caso, a compa
nhia pagar imediatamente 80% (oitenta por cento) do valor de reem
bolso calculado com base no ltimo balano e, levantado o balano
especial, pagar 0 saldo no prazo de 120 (cento e vinte) dias, a contar da
data da deliberao da assemblia-geral.
O 2o aplica-se quando 0 estatuto social, omisso, no estabelece normas
para a determinao do valor do reembolso.

OBRIGAES, DIREITOS E RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA

255

Este 2o j existia, literalmente igual, na redao original da Lei n.


6.404/76. No sofreu nenhuma alterao. Em 1976, o Brasil ainda sofria os
efeitos de uma inflao muito grande. Comentando a expresso balano
especial, referida nesse pargrafo, Modesto Carvalhosa (1977:236) escreve o
seguinte: O balano especial a que se refere a lei deve preencher todos os
requisitos dos balanos ordinrios da companhia. O seu carter especial refe
re-se apenas data extraordinria em que levantado. Se esse balano for
aprovado pela assemblia-geral, no caber ao acionista impugn-lo. Se no 0
for - o que parece ser a hiptese mais plausvel - poder faz-lo. Segundo
Modesto Carvalhosa, a faculdade de requerer o balano especial, reservada
ao acionista, tem por fundamento o seguinte: deve ele [o acionista] participar
dos resultados sociais do prprio exerccio em que exerce o recesso. Se, v.g., a
assemblia realizou-se em agosto, presume-se que o acionista dissidente de
ver auferir os presumveis lucros apurados no primeiro semestre, incluindo-os
no valor do reembolso.
Dess lio pode-se deduzir que balano especial no se confunde com
balano corrigido. No se trata, portanto, de simplesmente corrigir monetariamente 0 ltimo balano aprovado, aplicando ndices de correo mone
tria. Trata-se de levantar outro balano (balano especial), levando em
conta toda a movimentao financeira da companhia no perodo posterior ao
ltimo balano aprovado.
A assemblia-geral convocada para se manifestar sobre o balano especial
poder aprov-lo ou no. Se esse balano for aprovado pela assemblia-geral,
no caber ao acionista impugn-lo. Se no o for [...] poder [o acionista]
faz-lo (impugn-lo) (Carvalhosa, 1997:236).
O prazo de 120 dias referido nesse 2 tem como termo inicial (dies a
quo) a data de realizao da assemblia-geral que aprovar o balano especial.
3o Se o estatuto determinar a avaliao da ao para efeito de reembolso,
o valor ser determinado por trs peritos ou empresa especializada,
mediante laudo que satisfaa os requisitos do i do art. 8o e com a
responsabilidade prevista no 6o do mesmo artigo.
O 3o s se aplica quando estatuto social estabelece normas para a determi
nao do valor do reembolso. Se o estatuto for omisso, aplicar-se- o 2.
J vimos que o valor de reembolso poder ser inferior ao valor de
patrimnio lquido constante do ltimo balano aprovado pela assembliageral se, e somente se, estipulado com base no valor econmico da compa
nhia, a ser apurado em avaliao, observado o disposto nos 30 e 40.

256

SOCIEDADE ANNIMA

Critrios para avaliao


Delimitar o conceito de valor e apurar o valor econmico da companhia
no so tarefas fceis. Vagts (1989:151) adverte que os advogados, de incio,
tm uma tendncia para assumir que eles conhecem o que isso significa e
deixar para outrem a tarefa de determinar o valor como matria quase que
instintiva. Os contadores tambm tendem a fugir da avaliao, visualizando o
valor como um conceito perigoso e alm da sua experincia; isso os conduz a
se aterem tenazmente ao uso de custos histricos, que so fatos objetivos
registrados, ainda que esses lanamentos no se mostrem eficazes para
responderem questo da avaliao. Tudo isso significa que, havendo neces
sidade de atribuir valores de vez em quando, esse trabalho recai sob a res
ponsabilidade de avaliadores, bancos de investimento e, freqentemente,
do conselho de administrao. Pode ser um trabalho muito difcil, que
demanda quantia considervel de julgamento e experincia.
Aps historiar os vrios critrios mais comumente adotados para uma
avaliao, apontando-lhes os prs e contras, Vagts registra o mtodo de
ganhos capitalizados (capitalized earnings m ethod) como 0 mais
freqentemente utilizado para se conseguir uma figura do valor de uma
empresa: primeiro, encontra-se 0 poder de ganho de uma companhia, come
ando com a sua histria de ganhos e fazendo ajustamentos para itens inusitados
e futuras tendncias visveis; em seguida, esses ganhos so capitalizados
multiplicando-os por um multiplicador ou ndice de capitalizao selecionado
por meio da estimativa do que os investidores estariam dispostos a pagar por
um fluxo de futuras receitas envolvendo o tipo de risco e as expectativas por
parte da empresa (Vagts, 1979:156). Um critrio to claro como um buraco
negro - observou um aluno meu.
Como se percebe, num pas com pouca sofisticao em matria econmico-financeira, como o Brasil, o problema da fixao do valor econmico da
companhia mostra-se particularmente difcil.
Responsabilidade dos avaliadores .
O
3o sublinha a responsabilidade dos avaliadores, fazendo remisso
expressa ao Io e 6o do art. 8o, que disciplina a avaliao de bens destinados
formao do capital social:
Art. 8o [...]
i Os peritos ou a empresa avaliadora devero apresentar laudo
fundamentado com a indicao dos critrios de avaliao e dos ele
mentos de comparao adotados e instrudo com os documentos

OBRIGAES, DIREITOS E RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA

257

relativos aos bens avaliados, e estaro presentes assemblia que


conhecer do laudo, a fim de prestarem as informaes que lhes forem
solicitadas.
[-.]
4o Os peritos ou empresa especializada sero indicados em lista
sxtupla ou trplice, respectivamente, pelo Conselho de Administrao
ou, se no houver, pela diretoria, e escolhidos pela Assemblia-geral em
deliberao tomada por maioria absoluta de votos, no se computando
os votos em branco, cabendo a cada ao, independentemente de sua
espcie ou classe, o direito a um voto.
[...]
6o Os avaliadores &o subscritor responderoperante a companhia, os
acionistas e. terceiros, pelos danos que lhes causarem por culpa ou dolo
na avaliao dos bens, sem prejuzo da responsabilidadepenal em que
tenham incorrido. No caso de bens em condomnio, a responsabilidade
dos subscritores solidria. (Grifos nossos)
O 4o tambm s se aplica quando o estatuto social estabelece normas
para a determinao do valor do reembolso. Se o estatuto for omisso,
aplicar-se- o 2o.
Impedimentos e suspeio dos avaliadores
Embora a lei no diga expressamente, valem para a indicao dos peritos
ou da empresa especializada as normas do Cdigo de Processo Civil sobre
impedimentos e suspeio dos peritos.
Assim, o perito no dever.
I - ser amigo ntimo ou inimigo capital, quer dos controladores e admi
nistradores da companhia a ser avaliada, quer do acionista dissidente;
II - ser credor ou devedor, quer dos controladores e administradores da
companhia a ser avaliada, quer do acionista dissidente;
III - ser herdeiro presuntivo, donatrio ou empregador, quer dos
controladores e administradores da companhia a ser avaliada, quer do
acionista dissidente;
IV - receber ddivas antes ou depois de iniciado o processo de avaliao,
aconselhar, quer os controladores e administradores da companhia a ser
avaliada, quer do acionista dissidente, acerca do objeto da avaliao, ou
subministrar meios para atender s despesas de avaliao;
V - ser interessado na avaliao em favor que da companhia a ser
avaliada, quer dos controladores e administradores da companhia a ser
avaliada, quer do acionista dissidente.

258

SOCIEDADE ANNIMA

Aprovao do laudo de avaliao


A maioria absoluta referida neste 40 diz respeito s aes presentes
assemblia-geral. As espcies so as ordinrias, as preferenciais e as de
fruio. As aes ordinrias da companhia fechada e as aes preferenciais
da companhia aberta e fechada podero ser de uma ou mais classes (Lei
n. 6.404/76, art. 15, i).
Observe-se que a lei no atribui direito de voto s aes no-votantes
para o efeito de deliberao para a escolha dos peritos ou da empresa
especializada.
5o O valor de reembolso poder ser pago conta de lucros ou reservas,
exceto a legal, e nesse caso as aes reembolsadas ficaro em tesouraria.
Os 6o e 8o, que examinaremos mais adiante, admitem, expressamente,
que o valor do reembolso poder ser pago conta do capital social.
Neste passo, insinua-se mente uma questo intrigante: considerando
que o capital a soma do valor nominal de todas as aes e que a avaliao da
companhia no se pauta por valores puramente nominais, pergunta-se: o
capital social poderia ficar reduzido a zero?
O
5o deixa claro que o valor do reembolso pode tambm ser pago
conta de lucros em suspenso ou reservas, exceto a legal. Nesta hiptese, no
ocorrer reduo do capital social. Por isso as aes reembolsadas ficaro em
tesouraria.
Nada impede que parte do reembolso seja pago conta de capital e parte
conta de lucros em suspenso ou reservas, exceto a legal. Se a opo for por
esta ltima alternativa, ocorrer uma reduo proporcional do capital social,
permanecendo algumas aes em tesouraria.
6o Se, no prazo de 120 (cento e vinte) dias, a contar da publicao da ata
da assemblia, no forem substitudos os acionistas cujas aes tenham
sido reembolsadas conta do capital social, este considerar-se- reduzido
no montante correspondente, cumprindo aos rgos da administrao
convocar a assemblia-geral, dentro de 5 (cinco) dias, para tomar conhe
cimento daquela reduo.
A assemblia referida neste 6o aquela que aprovar o laudo dos peritos
ou empresa especializada.
Antes de interpretarmos esse dispositivo, e para melhor compreend-lo,
vale a pena recapitular o conceito de ao em tesouraria. Para tanto,
comecemos por utilizar a metfora da garrafa.

OBRIGAES, DIREITOS E RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA

259

Metfora da garrafa
A garrafa o continente. O lquido, o contedo.
As aes de uma companhia so parcelas de seu capital.
Comparemos as aes com garrafas opacas e o capital com o lquido
nela contido. As aes pertencem aos acionistas, mas o capital pertence
sociedade.
Os credores vem as aes (garrafas opacas), vem a expresso do seu
contedo (capital social) no balano da empresa, mas no vem 0 seu
contedo real.
Quando 0 capital se encontra aguado {wateredstock), todas as aes, e
cada uma delas, se encontram meio vazias.
Aes em tesouraria (os arts. 106 e 107 da Lei n. 6.404/76)
As aes em tesouraria so como garrafas opacas vazias. Esvaziadas de
seu contedo.
Quando o acionista no realiza, nas condies previstas no estatuto ou
no boletim de subscrio, a prestao correspondente s aes por ele
subscritas ou adquiridas, tomando-se acionista remisso, a companhia
pode, sua escolha:
I - promover contra 0 acionista, e os que com ele forem solidariamente
responsveis (art. 108), processo de execuo [...]; ou
II - mandar vender as aes em Bolsa de Valores, por conta e risco do
acionista.
Nos termos do 40 do art. 107, se a companhia no conseguir, por
qualquer desses meios, a integralizao das aes, ela poder declar-las
caducas e fazer suas as entradas realizadas, integralizando-as com lucros ou
reservas, exceto a legal. As aes - garrafas opacas e vazias - sero preen
chidas com recursos da prpria companhia. E caem em comisso, ou seja,
ficam numa espcie de limbo.
Se [a companhia] no tiver lucros e reservas suficientes, ter o prazo
de um 1 (um) ano para colocar as aes cadas em comisso. Em outras
palavras, ter o prazo de um ano para providenciar e permitir que outra
pessoa pague o seu preo (para que outra pessoa encha aquelas garrafas
opacas e vazias).
Findo esse prazo de um ano, no tendo sido encontrado compra
dor (outra pessoa que preencha a garrafa vazia e opaca), a assembliageral deliberar sobre a reduo do capital em importncia correspon

200

SOCIEDADE ANNIMA

dente (as garrafas opacas e vazias sero definitivamente quebradas e


lanadas fora).
Como j afirmado, as aes em tesouraria permanecem numa espcie de
limbo. Enquanto permanecerem nesse estado, tais aes pertencem
companhia. como se a companhia se tomasse acionista dela prpria.
O art. 30 da Lei n. 6.404 estabelece que a companhia no poder
negociar com as prprias aes. Contudo, o Io do mesmo artigo admite
algumas excees. Entre essas excees, encontra-se a possibilidade de a
companhia alienar as aes mantidas em tesouraria (mantidas as garrafas
opacas e vazias).
Com esse backgroundem mente, analisemos agora 6o do art. 45.
O valor do reembolso, quando 0 acionista exerce o direito de retirada,
poder ser pago conta do capital social. Se 0 reembolso for pago conta do
capital social, as aes reembolsadas permanecero em tesouraria (as garrafas
opacas e vazias permanecero no limbo). E a companhia ter um prazo de
120 dias para providenciar e permitir que outra pessoa pague o seu preo
(para que outra pessoa encha aquelas garrafas opacas e vazias).
Se nesse prazo de 120 dias a companhia no conseguir vender as
aes em tesouraria, s ento o capital social considerar-se- reduzido no
montante correspondente, cumprindo aos rgos da administrao con
vocar a assemblia-geral, dentro de cinco dias, para tomar conhecimento
daquela reduo (as garrafas opacas e vazias sero definitivamente
quebradas e lanadas fora).
Se sobrevier a falncia da sociedade, os acionistas dissidentes, credores
pelo reembolso de suas aes, sero classificados como quirografrios
em quadro separado, e os rateios que lhes couberem sero imputados no
pagamento dos crditos constitudos anteriormente data da publicao
da ata da assemblia-geral. As quantias assim atribudas aos crditos
mais antigos no se deduziro dos crditos dos ex-acionistas, que subsis
tiro integralmente para serem satisfeitos pelos bens da massa, depois
de pagos os primeiros. (Lei n. 6.404/76, art. 45, 70).
O acionista que exerce o direito de retirada deixa de ser acionista. Passa a
ser credor. Credor pelo reembolso. A rigor, ele se toma credor no preciso
momento em que exerce o direito de retirada. No exato momento em que
protocoliza, na sede da companhia, 0 seu pedido de reembolso (art. 137, i).
Sobre o prazo para 0 exerccio do direito de retirada e o termo inicial desse
prazo, vale a pena recordar-se deste quadro:

OBRIGAES, DIREITOS E RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA

21

TERMO INICIAL (dies a qu) DO PRAZO DECADENCIAL DE 30 DIAS


PARA O ACIONISTA DISSIDENTE EXERCER O DIREITO DE RETIRADA:
Regra geral:
Data da publicao da ata da assemblia-geral (art. 37, Inciso IV).
Exceo:
Data da publicao da ata da assemblia especial referida no
art. 136, i).
Na hiptese de subseqente falncia da companhia, o ex-acionista, que
exerceu o direito de retirada, mas ainda no recebeu o reembolso do valor de
suas aes, ser credor quirografrio e ser arrolado em quadro separado.
Esse quadro separado ser, na verdade, como que um subquadro ou
quadro a later do Quadro Geral de Credores.
Ainda na hiptese de subseqente falncia da companhia, o ex-acionista,
que exerceu o direito de retirada mas ainda no recebeu o reembolso do valor
de suas aes, sofrer um handicap. O princpio da par conditio creditorum
no se aplicar a ele em toda a sua extenso: os rateios que lhes couberem
sero imputados no pagamento dos crditos constitudos anteriormente
data da publicao da ata da assemblia-geral. Vale dizer: o pagamento das
importncias que ele deveria receber, se a companhia no se tomasse falida,
ficar condicionado ao prvio e integral pagamento dos credores quirografrios cujos crditos foram constitudos antes da data da publicao da ata
da assemblia-geral que tenha tomado a deliberao ensejadora do seu
direito de retirada. Como se percebe, ele se tomar credor quirografrio de
segunda categoria. Seu crdito continuar integral. Contudo, o recebimento
ficar condicionado integral satisfao dos credores quirografrios de
primeira categoria.
Entre esses credores quirografrios de primeira categoria se incluem os
titulares de debntures subordinadas, nos termos do 40 do art. 58 da Lei
n. 6.404/76:
4o A debnture que no gozar de garantia poder conter clusula de
subordinao aos credores quirografrios, preferindo apenas aos acionistas
no ativo remanescente, se houver, em caso de liquidao da companhia.
Assim, s depois de integralmente pagos todos os demais credores
quirografrios poder o ex-acionista, que exerceu o direito de retirada, mas
ainda no recebeu o reembolso do valor de suas aes, pretender receber
alguma coisa.
Se, quando ocorrer a falncia, j se houver efetuado, conta do capital
social, o reembolso dos ex-acionistas, estes no tiverem sido substitu
dos, e a massa no bastar para o pagamento dos crditos mais antigos,
caber ao revocatria para restituio do reembolso pago com reduo

22

SOCIEDADE ANNIMA

do capital social, at a concorrncia do que remanescer dessa parte do


passivo. A restituio ser havida, na mesma proporo, de todos os
acionistas cujas aes tenham sido reembolsadas. (Lei n. 6.404/1976,
art. 45, 8o).
O 8o refere-se, exclusivamente, hiptese de ter ocorrido o reembolso
integral ou parcial a acionista dissidente, conta do capital social.
Na hiptese de falncia da companhia depois do reembolso efetuado
conta do capital social, tal reembolso ser ineficaz com relao massa falida,
como demonstrado a seguir.
Comparao dos artigos 81, l, da Lei de Falncias de 2005,
e 45, 8o, da Lei n. 6.404/76
Comparem-se, a propsito, o arts. 81, i, da Lei de Falncias com a
atual redao do art. 45, 8o, da Lei n. 6.404/76:
Art. 81, i. da Lei de Falncias:

Art. 45, 8o da Lei n. 6.404/76:

Art. 81. A deciso que decreta a falncia


da sociedade com scios ilimitadamente
responsveis tambm acarreta a falncia
destes, que ficam sujeitos aos mesmos
efeitos jurdicos produzidos em relao
sociedade falida e, por isso, devero ser
citados para apresentar contestao, se
assim 0 desejarem.
Ia O disposto no caput deste artigo
aplica-se ao scio que tenha se retirado
voluntariamente ou que tenha sido exclu
do da sociedade, h menos de 2 (dois)
anos, quanto s dvidas existentes na data
do arquivamento da alterao do contra
to, no caso de no terem sido solvidas at
a data da decretao da falncia.[...]

Art. 45 [...] 8. Se, quando ocorrer a


falncia, j se houver efetuado, conta do
capital social, o reembolso dos ex-acio
nistas, estes no tiverem sido substitu
dos, e a massa no bastar para o paga
mento dos crditos mais antigos, caber
ao revocatria para restituio do re
embolso pago com reduo do capital so
cial, at a concorrncia do que
remanescer dessa parte do passivo. A res
tituio ser havida, na mesma propor
o, de todos os acionistas cujas aes
tenham sido reembolsadas.

A preocupao revelada pelo legislador a mesma, tanto no i do art.


81, da Lei de Falncias, quanto no 8o do art. 45, da Lei das Sociedades por
Aes. Em ambos, o legislador procura coibir a sada estratgica de scios do
quadro societrio, que seja potencialmente lesiva ao direito dos credores.
O caputdo art. 81 da Lei de Falncias dispe sobre os efeitos da sentena
declaratria de falncia quanto aos scios de responsabilidade ilimitada. Seu
1 refere-se genericamente a scio de responsabilidade limitada; com

OBRIGAOES, DIREITOS E RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA

263

relao a estes, prev a extenso dos efeitos da falncia, se tiverem sado da


sociedade h menos de 2 (dois) anos, quanto s dvidas existentes na data do
arquivamento da alterao do contrato, no caso de no terem sido solvidas at
a data de decretao da falncia.
O 8o do art 45 da Lei das Sociedades por Aes, especfico para a socieda
de annima, refere-se a ex-acionistas e esclarece que caber ao revocatria
para restituio do reembolso pago com reduo do capital social, vale dizer,
conta do capital social ( 6o do art. 45 da Lei n. 6.404/76). Com efeito, sendo o
capital social o colcho mnimo ou o osso de garantia dos credores, 0 reembol
so efetuado sua custa o diminuir, prejudicando os credores.
Neste ponto, vale a pena recordar as regras que estabelecem o limite de
responsabilidade de scio de responsabilidade limitada:
Regras que estabelecem o limite de responsabilidade do scio de
responsabilidade limitada
Eis as regras que estabelecem o limite de responsabilidade do scio de
responsabilidade limitada:
1. acionistas de sociedades por aes: o valor do preo de subscrio da
ao (Lei n. 6.404/76, art. Io);
2. cotistas de sociedade limitada: 0 valor que faltar para a
integralizao do capital social (Cdigo Civil de 2002, art. 1.052);
3. scios comanditrios nas sociedades em comandita simples: o valor
de seus fundos, declarados no contrato: o valor de sua cota (Cdigo
Civil de 2002, art. 1.045).
Na falncia de uma sociedade annima, aplica-se o 8o do art. 45 da Lei
das Sociedades por Aes {lexspecialis derrogat lexgeneralis).
O 8o do art. 45 refere-se a ex-acionistas que exerceram o direito de
retirada e foram reembolsados conta do capital social.
O direito de retirada, nas sociedades por aes, s pode ser exercido
quando o acionista discorda de certas deliberaes da assemblia-geral, ex
pressamente enumeradas no art. 137 c.c. 0 art. 136, e em outros dispositivos
esparsos da Lei n. 6.404/76. Nas demais sociedades empresrias, o direito de
retirada pode ser exercido de maneira mais ampla.
A Lei das Sociedades por Aes, verdadeiro Cdigo do Direito Societrio
brasileiro, definiu o reembolso e estabeleceu, cuidadosamente, os critrios a que se
subordina. A definio de reembolso e os critrios para o seu pagamento, previstos
no art 45, so vlidos, mutatis mutandis, para todos os tipos de sociedade.
O art. 45, 8o, da Lei das Sociedades por Aes, no fixa nenhum limite
de prazo retroativo. No estabelece um termo final, como o faz o i do art. 81

264

SOCIEDADE ANNIMA

da Lei de Falncias. Nessa omisso, aplica-se, supletivamente, o mesmo prazo


retroativo de dois anos fixado no i do art. 81 da Lei de Falncias.
Em sntese:
1. na falncia da sociedade annima, aplica-se a norma especfica do
art- 45. 8o da Lei das Sociedades por Aes;
2. a ao revocatria prevista nesse dispositivo poder atingir todos os
reembolsos ocorridos h menos de dois anos, contados, retroativa
mente, da data da decretao da falncia;
3. essa ao revocatria dever ser proposta pelo administrador judicial,
por qualquer credor ou pelo Ministrio Pblico no prazo de 3 (trs)
anos contado da decretao da falncia (Lei de Falncias, art. 132).
4.

CASO M. ROSCOE
(TJMG, Apelao Cvel n. 66.038 - Belo Horizonte. Rel. Des. Mrcio
Sollero,j. 3-9-1985)

A assemblia-geral extraordinria da M. Roscoe, Engenharia, Indstria


e Comrcio S.A deliberou alterar 0 seu estatuto social, a fim de acrescentar,
no objeto social, a atividade agropecuria.
Trs acionistas minoritrios resolveram exercer o direito de retirada,
pedindo o reembolso do valor de suas aes, com base no art. 137 c.c. o
art. 136, VI, da Lei n. 6.404/76.
Os rgos da administrao da companhia, com base no 30 do art. 137,
convocaram, ento, nova assemblia-geral extraordinria, que reconsiderou a
deliberao anterior.
Em seguida, a companhia ajuizou contra os trs acionistas minoritrios ao
declaratria. Na inicial, pediu providnciajurisdicional no sentido de se declarar
o direito da autora poder acrescentar ao art. terceiro (30) do estatuto a atividade
agropecuria, desde que haja aprovao da assemblia dos acionistas.
Na contestao, os rus disseram que reconhecem e aceitam qualquer
deliberao que for legitimamente tomada pela assemblia, no se opem
nem criam obstculos sua realizao [...]; s que, no resguardo de seus
interesses, reservam-se o direito de se desligarem do quadro de acionistas
com o conseqente reembolso das aes subscritas.
O juiz de Direito da Ia Vara Cvel de Belo Horizonte, Dr. Caetano
Carelos, julgou a autora carecedora de ao, por inexistncia de interesse
processual. A sentena foi confirmada, por unanimidade, pelo Tribunal de
Justia de Minas Gerais.

OBRIGAES, DIREITOS E RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA

2 5

Comentrio do Caso M. Roscoe


Outra no poderia ser a deciso da Justia mineira. O Tribunal achava-se
adstrito aos limites do que foi pedido. No poderia julgar ultrapetita (alm do
que foi pedido). Como observado na sentena, o pedido, tal como formulado,
procurava transformar o rgo judicirio em rgo consultivo. claro que
uma companhia pode alterar o seu estatuto desde que haja aprovao da
assemblia dos acionistas. Ningum contesta, contestou ou contestava isso.
Nem mesmo os rus. No h necessidade de recorrer ao Poder Judicirio para
que este declare algo expressamente previsto em lei. Como afirmado no
acrdo, para tanto, no se fazia necessria declarao judicial, visto como, a
isso, no se opuseram nem se opem os rus, mesmo porque encontra ela [a
companhia] o respaldo da lei. Da leitura do acrdo se deduz que s nas
razes de apelao a companhia, na verdade, pretendia que se declarasse que
no assistia aos acionistas dissidentes o direito de haver o reembolso do valor
de suas aes. Ao constatar isso, o Tribunal decidiu, corretamente, que tal
questionamento, quela altura, extrapolava o pedido formulado na inicial. A
inabilidade do advogado ao redigir o pedido inicial no permitiu Corte
posicionar-se sobre estas questes interessantes: o que significa mudana do
objeto da companhia? Qualquer mudana do objeto da companhia gera o
direito de retirada? Tais questes foram discutidas pr Arnoldo Wald.
Segundo Amoldo Wald, com a generalizao dos Bancos Mltiplos, que
passaram a ser constitudos, nos ltimos anos, em substituio aos conglome
rados financeiros, nos quais cada entidade mantinha a sua personalidade
jurdica prpria, transformando-se as antigas unidades personalizadas em
verdadeiras carteiras, surgiu a discusso quanto aos efeitos jurdicos da in
corporao das empresas controladas, inclusive no tocante ao recesso. [...]
Uma questo suscitada com freqncia consiste em saber se, considerando a
atividade do Banco Comercial (geralmente o incorporador) e que continuar
normalmente a ser a mesma, pois no h razo para modificar o seu estatuto,
a incorporao de outra entidade do sistema financeiro enseja alguma modifi
cao ou afeta, de qualquer modo, o seu objeto social, para criar o direito de
recesso. Nas hipteses abrangidas no estudo de Amoldo Wald, o Banco
Comercial incorpora suas empresas controladas, Bancos de Investimentos,
Bancos de Desenvolvimento, Sociedades de Crdito Imobilirio e Sociedades
de Crdito, Financiamento e Investimento. Trata-se, in casu, de incorporao
de companhias com objetos diferentes, a ensejar o direito de retirada?
Amoldo Wald assim conclui o seu trabalho: Pelo exposto, podemos
concluir que o recesso, sendo de natureza excepcional, as normas a ele
referentes no admitem interpretao extensiva, nem analgica, no se

266

SOCIEDADE ANNIMA

confundindo a mudana do objeto social, qual se refere a lei, com alteraes


secundrias, desdobramentos ou especificaes de atividades realizadas no
mesmo setor, sem que haja diversificao. No caso de incorporao de uma
entidade do sistema financeiro por Banco Mltiplo no h mudana do objeto
social, pois: a) no se impe alterao dos Estatutos do Banco, no que se refere
ao objeto social; b) se houvesse mudana do mesmo, para especificar a ativi
dade de Banco de investimento ou das sociedades de crdito, assim mesmo,
no ocorreria mudana de objeto, j que: b-i) a atividade de Banco de investi
mento e das sociedades de crdito se inclui nas operaes financeiras em
geral; b-2) a incorporao de empresa controlada no implica modificao do
objetivo social do controlador, que j exercia, por via indireta, a atividade da
companhia incorporada, considerada como integrada no seu objeto social,
nos precisos termos do art. 2o, 30, da Lei societria; c) a formao do Banco
Mltiplo faculdade, criada pela Regulamentao do Banco Central, que
corresponde a um imperativo econmico e organizacional, no podendo, em
virtude dos princpios que regem a competitividade das instituies financei
ras, o Banco comercial deixar de incorporar as suas subsidirias, obtendo,
assim, a reduo de despesas e maior eficincia operacional; d) conseqente
mente, no se trata de mera deciso de oportunidade adotada pela Assemblia-Geral, mas de imposio econmica e administrativa, que alis,
corresponde a uma tendncia do mercado em todos os pases, nos quais esto
ressurgindo, com novos aspectos, os chamados Bancos Mltiplos ou Bancos
Universais, que atuam em todos os setores como verdadeiros supermercados
financeiros; e) a defesa dos interesses dos minoritrios no pode significar
uma limitao ao desenvolvimento das instituies das quais participam e um
obstculo modernizao da estrutura dos mesmos, que atende expectativa
de todos os acionistas e aos superiores interesses da sociedade (Wald, 1993).
5.

CASO UGHINI
CRevista de Jurisprudncia do TJRGS104f 293 e RTJ-S1F 120) 1.221)

Em 1977, a Ughini SA - Comrcio e Indstria - adquiriu a participao


majoritria no capital da Sinty-Syl - Indstria do Vesturio - , que tem por
objeto a industrializao de artigos para o vesturio masculino e feminino,
tais como camisas, calas, ternos, pijamas e casacos em couro para
comercializao no mercado nacional e exportao.
Aos 8.8.1978, sob o controle majoritrio da Ughini (99,46% do capital),
quando era seu diretor o Sr. Antnio Ughini, foi constituda a Usacom Indstria de Confeces Ltda.-, tendo por objeto a explorao industrial e
comercial, importao e exportao de confeces.

OBRIGAES, DIREITOS E RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA

267

No dia 1.2.1979, a Ughini transferiu para a Usacom todos os seus bens


consistentes em mquinas, equipamentos e matria-prima, que se achavam
afetos atividade industrial, cessando, desde ento, de operar em seu prprio
nome no ramo industrial.
Tambm sob o controle da Ughini foram constitudas, em 14.7.1978 e
25.10.1978, a sociedade civil Usadata - Processamento de Dados, Ltda. - e
a sociedade empresarial Usamacro - Comercial de Tecidos, Calados, e
Confeces, Ltda.
Desde 1977, a Ughini atua como mandatria da S.A. Moinhos
Riograndenses, e, desde 1979, como representante comercial da Fertilizantes
do Sul S.A, sendo remunerada mediante comisses.
Aos 9.9.1980, a assemblia-geral da Ughini deliberou a excluso do
objeto social da indstria de confeces.
Em carta datada de 20.10.1980, os acionistas Antnio Ughini, Sandra
Maria Ughini,: Paulo Roberto Ughini e o menor pbere Marco Antnio Ughini
alegaram pretender exercer o seu direito de retirada, com base no art. 137, c.c.
o art. 136, VI, da Lei das Sociedades por Aes.
A Ughini ajuizou, contra os referidos acionistas, uma ao declaratria,
objetivando a declarao da inexistncia do direito de retirada dos requeridos
da sociedade como pretensos acionistas dissidentes. Disse que, nos anos
recentes, por deliberao pessoal do acionista Antnio Ughini, vem este cada
vez mais se dedicando a outros negcios, com desinteresse pelos assuntos da
empresa, de cuja diretoria era membro. Acrescentou que h tempos vinha
Antnio Ughini tratando insistentemente de compelir os demais acionistas da
sociedade a adquirir as aes de sua propriedade e dos co-rus, seus filhos.
Esclareceu, ainda, que, em ao movida por Investimentos Brasileiros S.A. Ibrasa empresa subsidiria do BNDE, acionista minoritria, detentora de
aes preferenciais do capital da autora (Ughini), foi decretada a anulao da
assemblia-geral extraordinria de 9.9.1980.
Os acionistas-rus contestaram a ao, insistindo na procedncia do seu
direito de retirada. E, quanto decretao de nulidade da assemblia-geral extra
ordinria de 9.9.1980, alegaram ser res inter alios acta, que no afeta absoluta
mente 0 seu direito de recesso, j que no foram sequer citados ou intimados para
integrar aquela lide. Alm disso - acrescentaram -, dita anulao posterior
constituio do direito de recesso que, como direito adquirido, no pode mais ser
afetado por ato anulatrio posterior, cujos efeitos so exnunc.
Discute-se, na espcie, o direito de recesso do acionista dissidente,
contemplado no art. 137 da Lei das Sociedades por Aes. Importa, sobre
maneira, fixar-se o alcance da disposio legal no que se refere mudana
do objeto da companhia.

268

SOCIEDADE ANNIMA

Teste sobre o Caso Ughini


Antes de ler o comentrio do Caso Ughini, e para entend-lo melhor,
responda s seguintes questes:
1. A Ughini
a) a holding da Usacom, da Usadata e da Usamacro
b) scia da Ibrasa
c) controladora da Moinhos Riograndense
d) scia do Sr. Antnio Ughini
2. A Ibrasa
a) controladora do BNDE
b) acionista da Ughini
c) autora da ao emj ulgamento
d) scia da Sinty-Sil
3. A Sinty-Sil
a) foi incorporada pela Ughini
b) scia da Ibrasa
c) passou a ser subsidiria da Ughini
d) vendeu o seu ativo para a Ughini
4. A Usacom
a) passou a ser controladora da Ughini
b) transferiu para a Ughini todos os bens afetos sua atividade industrial
c) tornou-se scia da Sinty-Sil
d) nenhuma das alternativas acima correta
5. O Sr. Antnio Ughini
a) era o controlador da Ughini poca da propositura da ao
b) passou a ser o controlador da Sinty-Sil
c) ru na ao emjulgamento
d) era representante comercial da Moinhos Riograndense e da Fertili
zantes do Sul
6. O Sr. Antnio Ughini
a) pai de Sandra, Paulo Roberto e Marco Antnio
b) entende que os efeitos da declarao de nulidade da AGE de 9.9.1980
retroagem quela data
c) era diretor da Sinty-Sil
d) era divorciado
7. Marco Antnio
a) absolutamente incapaz
b) relativamente incapaz
c) capaz
d) filho da genitora de Sandra e Paulo Roberto, claro

OBRIGAES, DIREITOS E RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA

2 9

8. O prazo para o exerccio do direito de recesso, quando cabvel, de


a) 15 dias, a contar da data da assemblia
b) 15 dias, a contar da data da publicao da ata da assemblia
c) 30 dias, a contar da data da assemblia
d) 30 dias, a contar da data da publicao da ata da assemblia
9. A assemblia-geral da Ughini, que deliberou a excluso da indstria de
confeces do objeto social, realizou-se aos 9.9.1980. A carta dos acionistas,
datada de 20.10.1980, era
a) certamente, extempornea para o fim colimado
b) incua, por no ser o meio hbil para o exerccio do direito de recesso
c)

c o n tr a d it r ia c o m a p o s tu r a a d o ta d a p e lo S r. A n t n io U g h in i n a a o

d) vlida como manifestao do exerccio do direito de recesso


10. Os rgos da administrao da companhia
a) podem convocar a AG at o 40o dia da data da sua realizao, para
reconsiderar a deciso ensejadora do direito de recesso
b) podem convocar a AG at o 40o dia da data da publicao da ata da AG
ensejadora do direito de retirada, para reconsiderar a deliberao
c) as duas alternativas acima no so corretas, porque a AG no pode
reconsiderar a deciso ensejadora do direito de recesso
d) podem modificar a deciso da AG, por voto da maioria absoluta de seus
membros, em reunio especialmente convocada para esse fim
Comentrio do Caso Ughini
1. O caso Ughini recebeu julgamentos contraditrios em diferentes
instncias. O Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul
reformou a sentena do juiz de primeiro grau. O Supremo Tribunal
Federal, por maioria, modificou a deciso da Corte gacha.
2. O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, modificando a sentena
do juiz de primeiro grau, deliberou, em suma, o seguinte: S a
mudana do objeto substancial da sociedade confere aos acionistas
dissidentes o direito de retirada. Se, ao invs disso, s houve
restrio do objeto, com a transferncia para empresas do mesmo
grupo, nas quais a sociedade tambm titular de mais de 90% do
capital, de uma das atividades da empresa, no se configura mudana
do objeto que autorize 0 exerccio do direito de retirada previsto no
art. 137 da Lei das Sociedades Annimas.
3. O Supremo Tribunal Federal, com voto vencido do Ministro Francisco
Rezek, que no conhecia do recurso interposto contra a deciso da
Corte gacha, restaurou a deciso de primeiro grau.

270

SOCIEDADE ANNIMA

4. 0 Relator, Ministro Carlos Madeira, entendeu 0 seguinte: [...] a lei


atual no exige que a alterao diga respeito a objeto essencial da
companhia, como fazia a legislao anterior. Basta que, por sua impor
tncia, a alterao prejudique os interesses dos acionistas dissidentes.
5. 0 Ministro Djaci Falco, em seu voto concorrente, observou o se
guinte: [...] alis, a legislao em vigor no exige a prova do prejuzo
da parte dos acionistas dissidentes para efeito de conferir-lhes o
direito de recesso. [...] vista dos arts. 137 e 136, V, da Lei n. 6.404/76,
a mudana do objeto social o suficiente para justificar o exerccio
do direito de retirada.
6.

CASO JA
(AT689/140-145 - mar. 1993)

A AGE da Ja SA - Construtora e Incorporadora - modificou a estrutura


da sociedade. Criou um conselho de administrao e autorizou a emisso de
debntures conversveis em aes preferenciais nominativas classes A e B, as
primeiras com direito a voto e as outras sem esse direito.
A Construtora Jlio Louzada S.A. e outro, acionistas minoritrios
possuidores de 13,51% do capital da Ja ajuizaram ao ordinria pretendendo
fosse reconhecido o seu direito de retirada. Alegaram que a autorizao, pela
AGE, para a criao de debntures conversveis em aes significava a modifi
cao da estrutura acionria da sociedade. Argumentaram que, mesmo com a
possibilidade de converso de suas aes ordinrias em preferenciais da clas
se A com direito a voto, sofreriam uma reduo na participao do capital
social de 13,51% para 8,1%, uma vez que (verbis) foram criadas 120.625.758
aes preferenciais da classe A.
A Ja defendeu-se dizendo que (a) a criao do conselho de administrao
foi necessria para 0 atendimento de exigncia legal para a abertura do capital
da sociedade; e (b) que a deliberao da AGE no ensejava o direito de retirada.
Comentrio do Caso Ja
1. A expresso abertura do capital acha-se relacionada com 0 conceito
de companhia aberta (art. 40). Pode-se inferir q a Ja, uma compa
nhia fechada, pretendia tomar-se companhia aberta. Na companhia
aberta, o conselho de administrao obrigatrio (art. 138, 2).
2. O direito de retirada, na sociedade annima, excepcional. Regra
geral, prevalece 0 princpio democrtico da maioria. S naquelas
hipteses taxativamente previstas em lei 0 acionista dissidente pode
exercer o direito de recesso.

OBRIGAES, DIREITOS E RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA

271

3. A lei brasileira no contempla, entre as hipteses ensejadoras do


direito de retirada, nem a abertura do capital, nem a adoo do
conselho de administrao e nem a emisso de debntures.
4. A AGE da Ja no criou aes preferenciais da classe A Simplesmente
criou debntures conversveis em aes preferenciais da classe A
5. Um dos direitos essenciais do acionista 0 de preferncia para
subscrio de debntures conversveis em aes, observado o disposto
nos arts. 171 e 172 (art. 109, IV).
6. No consta do acrdo que tivesse sido negado aos autores da ao 0
exerccio do direito de preferncia.
7. A Justia bandeirante julgou improcedente a ao. Concluiu que a
pura e simples emisso de debntures conversveis em aes prefe
renciais, acessveis aos minoritrios dotados do direito de prefe
rncia, no configura prejuzo para estes.
Direito de voto
O direito de voto no essencial.
Reza o art. 110 que a cada ao ordinria corresponde um voto nas
deliberaes da assemblia-geral. O preceito legal, entretanto, deve ser lido
cum granum salis. As aes preferenciais s no tero esse direito se o
estatuto, expressamente, 0 excluir com relao a elas (art. 111).
O estatuto pode estabelecer limitaes ao nmero de votos de cada
acionista (art. 110, i).
vedado atribuir voto plural a qualquer classe de aes (art. 110, 20).
Assim, em nenhuma situao ser possvel que determinadas aes dem
direito a mais de um voto. Excepcionalmente, todas as aes votantes da
companhia podero dar direito a mais de um voto: nas eleies para o
conselho de administrao, quando for adotado 0 voto mltiplo (art. 141).
A existncia de nus incidindo sobre as aes votantes no lhes retira o
direito de voto.
O contrato de penhor de aes pode estabelecer que o acionista ficar
impedido de votar em certas deliberaes sem o consentimento do credor
pignoratcio (art. 113). Nas aes votantes alienadas fiduciariamente, o credor
garantido no poder votar; o devedor somente poder exercer o direito de
voto nos termos do contrato (art. 113 e seu pargrafo nco). Quanto s aes
votantes gravadas com usufruto, prevalecer o disposto no ato de constituio
desse gravame; se nele no houver disposio a respeito, o direito de voto
somente poder ser exercido mediante prvio acordo entre 0 nu-proprietrio
e o usufruturio.

272

SOCIEDADE ANNIMA

Suspenso dos direitos do acionista


A assemblia-geral poder suspender o exerccio dos direitos do acionis
ta que deixar de cumprir obrigao imposta pela lei ou pelo estatuto, cessando
a suspenso logo que cumprida a obrigao (art. 120). A doutrina tem consi
derado que a assemblia-geral no pode suspender os direitos essenciais do
acionista. A convocao da assemblia-geral para deliberar sobre a suspenso
de direitos dever mencionar expressamente o assunto na ordem do dia. E os
efeitos da deliberao tero incio a partir da publicao da respectiva ata.
7.

EXCLUSO DE ACIONISTA

O Cdigo Comercial de 1850 refere-se resciso da sociedade a respeito


de scio remisso e ao despedimento do scio com causa justificada (Cdigo
Comercial, arts. 289 e 339). A doutrina e a jurisprudncia brasileiras sobre
sociedades limitadas, tm admitido a excluso de cotista por deliberao
majoritria para preservar a empresa, quando constatada grave desin
teligncia entre os scios. Todavia, o problema ainda carece de um enfoque
adequado no caso das sociedades annimas, em razo das particularidades
que a distinguem dos outros tipos societrios previstos na legislao nacional
(Pinto Jnior, 1984:83).
O Cdigo Civil de 2002 consigna as seguintes normas sobre a excluso
de cotista da sociedade limitada:
Art. 1.004. Os scios so obrigados, na forma e prazo previstos, s
contribuies estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de
faz-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificao pela sociedade, respon
der perante esta pelo dano emergente da mora.
[]
Art. 1.030. Ressalvado 0 disposto no art. 1.004 e seu pargrafo nico,
pode o scio ser excludo judicialmente, mediante iniciativa da maioria
dos demais scios, por falta grave no cumprimento de suas obrigaes,
ou, ainda, por incapacidade superveniente.
[...]
Art. 1.085. Ressalvado 0disposto no art. 1.030, quando a maioria dos scios,
representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais
scios esto pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de
inegvel gravidade, poder exclu-los da sociedade, mediante alterao do
contrato social, desde que prevista neste a excluso porjusta causa.
Pargrafo nico. A excluso somente poder ser determinada em
reunio ou assemblia especialmente convocada para esse fim, ciente o
acusado em tempo hbil para permitir seu comparecimento e o exerccio
do direito de defesa.

OBRIGAES, DIREITOS E RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA

273

A Lei n. 6.404/76 dotou a sociedade annima e, especialmente, a compa


nhia aberta, de feio nitidamente institucionalista. Assim, pensamos que a
excluso de acionista s pode ser admitida com extrema reserva e muito
excepcionalmente, tanto nas companhias abertas quanto nas fechadas.
Alguns casos de excluso j se acham previstos na prpria Lei. So os
seguintes:
1. Acionista Remisso - O art. 107 estabelece que, verificada a mora do
acionista, a companhia pode, sua escolha, promover processo de
execuo contra 0 acionista e os que com ele forem solidariamente
responsveis ou mandar vender as suas aes em bolsa. Se no
conseguir a integralizao das aes do acionista remisso por
qualquer desses meios, a companhia poder declar-las caducas e
fazer suas as entradas realizadas, integralizando-as com lucros ou
reservas; se no tiver lucros e reservas suficientes, ter o prazo de um
ano para colocar as aes cadas em comisso, findo o qual, no tendo
sido encontrado comprador, a assemblia-geral deliberar sobre a
reduo do capital em importncia correspondente (art. 107, 40).
Por essa via, o acionista excludo (expulso) da companhia;
2. Resgate - O resgate consiste no pagamento do valor das aes para
retir-las definitivamente de circulao. O resgate que no abranger a
totalidade das aes de uma mesma classe ser feito mediante sorteio
(art. 44 e 40). Ao comentar o caso Adhemar de Barros, j nos
manifestamos no sentido de que a assemblia-geral s pode autorizar
a aplicao de lucros ou reservas no resgate das aes preferenciais se
o estatuto previr expressamente essa possibilidade (art. 19). O resgate
corresponde a uma desapropriao. A lei no fixa o valor do resgate.
Tal valor deve ser justo, sob pena de contrariar-se o principio que veda
o enriquecimento sem causa por parte da companhia. Com o resgate
de suas aes, 0 acionista excludo (expulso) da sociedade.
Afora esses dois casos, expressamente previstos na Lei, s com extrema
reserva e muito excepcionalmente - repete-se - ser possvel admitir-se a
excluso de acionista.
De artigo publicado por Mrio Engler Pinto Jr. selecionamos as seguintes
hipteses, que poderiam justificar a excluso de acionista: a) quando, tendo o
scio entrado para a sociedade com o gozo de bens a ttulo meramente
obrigacional, tais bens venham a perecer por causa no imputvel aos admi
nistradores; b) quando no estatuto social se tenha previsto a excluso como
medida a aplicar ao acionista que no cumpre a obrigao de prestaes

274

SOCIEDADE ANNIMA

acessrias (exemplos: quando um scio se compromete a fornecer a


tecnologia indispensvel fabricao de determinados produtos pela companhia,
ou quando assegura o suprimento de matrias-primas necessrias, escassas
no mercado, ou, ainda, quando permite a utilizao de nome empresarial de
grande sucesso).
Outras hipteses excepcionais de excluso de acionista seriam a desa
propriao de suas aes pelo Poder Pblico por interesse social ou por razes
de segurana nacional, em caso de guerra.
8.

ACIONISTA CONTROLADOR

A Seo IV do Captulo X da Lei n. 6.404/76 trata, especificamente, dos


deveres e da responsabilidade do acionista controlador. Entende-se por acio
nista controlador a pessoa, natural ou jurdica, ou o grupo de pessoas vinculadas
por acordo de voto, ou sob controle comum, que: a) titular de direitos de
scio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas
deliberaes da assemblia-geral e o poder de eleger a maioria dos adminis
tradores da companhia e, cumulativamente, b) usa efetivamente seu poder
para dirigir as atividades sociais e orientar 0 funcionamento dos rgos da
companhia (art. 116). O acionista controlador, como os administradores, tem
0 dever de obedincia ( lei e ao estatuto social), de diligncia e de lealdade.
Ele deve usar o poder com 0 fim de fazer a companhia realizar 0 seu objeto e
fazer cumprir sua funo social, e tem deveres e responsabilidades para com
os demais acionistas da companhia, os que nela trabalham e para com a
comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar
e atender (art. 116, pargrafo nico). O descumprimento de qualquer desses
deveres acarreta a responsabilidade.
O art. 1x7 da Lei n. 6.404/76 reza que 0 acionista controlador responde
pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder.
O i do art. 117 enumera vrias modalidades de exerccio abusivo do
poder. Segundo a doutrina, tal enumerao meramente enunciativa ou
exemplificativa e no de numerus claiisus.
Quanto letra h, i, do art. 117, que considera modalidade de
exerccio abusivo de poder subscrever aes, em aumentos de capital
mediante subscrio de novas aes com bem estranhos ao objeto social,
competir ao Poder Judicirio, examinando criteriosamente as circuns
tncias fticas, decidir, em cada caso, se o bem , ou no, estranho ao
objeto da companhia.
Sobre sociedades controladoras e controladas, ver o Captulo 16.

OBRIGAES, DIREITOS E RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA

9.

275

CRTICA AO 1 DO ART. 250

Ao estabelecer as Normas sobre Consolidao das Demonstraes


Financeiras nas Sociedades Coligadas, Controladoras e Controladas, a nova
redao do Io do art. 250, dada pela Lei n. 9.457/97, efetuou uma inverso
no que ali se dispunha anteriormente:
Antes ~'
: :

(redao original da Lei n.


6.404/1976) '
i A participao dos acionistas
controladores no patrimnio lquido e
no lucro lquido do exerccio ser desta
cada, respectivamente, no balano
patrimonial e na demonstrao consoli
dada do resultado do exerccio.

'r
- ,
Agora
(Redao dada pela Lei n.
9.457/1997)
v
i A participao dos acionistas no
controladores no patrimnio lquido e no
lucro lquido do exerccio ser destacada,
respectivamente, no balano patrimonial
e na demonstrao consolidada do resul
tado do exerccio.

A proporcionalidade de participao de acionistas controladores e


no controladores no corresponde, necessariamente, proporcionalidade
de sua participao no capital social. Primeiro porque se o controlador for
tambm administrador da companhia, ele poder ter uma participao nos
lucros como forma de remunerao (art. 152, i), que no se confunde com 0
recebimento de dividendos. Em segundo lugar porque, eventualmente, por
fora do disposto no art. 17, I, e seus pargrafos, as aes preferenciais
podero receber um dividendo maior que o pago s ordinrias.
Este dispositivo visa, basicamente, a fornecer um ndice de comparao
da participao de acionistas controladores e no controladores nas demons
traes financeiras consolidadas das sociedades coligadas, controladoras e
controladas. Tal comparao ressaltar eventuais distores, erigindo-se em
sintoma de eventual abuso de poder. Contudo, o objetivo seria melhor atingido
se o legislador tivesse exigido 0 destaque da participao dos acionistas
controladores e dos no controladores.
Alienao de controle
(Seo VI do Captulo XX)
O objetivo maior da Lei n. 9-457/97, ao introduzir modificaes na Lei
n. 6.404/76, consistiu em revogar 0 art. 254 e os i e 2 do art. 255, que
dispunham o seguinte:
Art. 254. A alienao de controle da companhia aberta depender de
prvia autorizao da Comisso de Valores Mobilirios.

276

SOCIEDADE ANNIMA

i A Comisso de Valores Mobilirios deve zelar para que seja assegu


rado tratamento igualitrio aos acionistas minoritrios, mediante
simultnea oferta pblica para a aquisio de aes.
2o Se 0 nmero de aes ofertadas, incluindo as dos controladores ou
majoritrios, ultrapassar 0 mximo previsto na oferta, ser obrigatrio o
rateio, na forma prevista no instrumento da oferta pblica.
3o Compete ao Conselho Monetrio Nacional estabelecer normas a
serem observadas na oferta pblica relativa alienao de controle de
companhia aberta.
Art. 255. [...]
i A autoridade competente para autorizar a alienao deve zelar para
que seja assegurado tratamento eqitativo aos acionistas minoritrios,
mediante simultnea oferta pblica para a aquisio das suas aes, ou o
rateio, por todos os acionistas, dos intangveis da companhia, inclusive
autorizao para funcionar.
2o Se a companhia compradora pretender incorporar a companhia, ou
com ela se fundir, o tratamento eqitativo referido no i ser apreciado
no conjunto das operaes. (Grifos nossos)
Os dispositivos acima transcritos e, mais particularmente, o do i do
art. 254, sempre se erigiram em pomo de discrdia. O i do art. 254, que
exigia tratamento igualitrio aos acionistas minoritrios, fora introduzido
pelo Congresso Nacional pela Emenda Lehmann. Os autores do Projeto da Lei
n. 6.404/76 e parte da doutrina ptria consideravam que Emenda quebrava a
sistemtica do Projeto.
A idia geradora da Emenda Lehmann e consagrada nos dispositivos ora
revogados era a de que o controle da companhia e os seus intangveis, inclusive
a autorizao para funcionar, no sobrevalor de exclusiva propriedade do
acionista controlador, mas de todos os acionistas da companhia. Uma idia
manifestamente socializante e socializadora num mundo capitalista agora
varrido pelos ventos do chamado neoliberalismo.
Na verdade, esses foram os dispositivos que maior celeuma geraram,
quando do debate do Projeto da atual Lei n. 6.404/76, no Congresso Nacional.
As opinies se dividiram.
Depois de promulgada a Lei, a doutrina radicalizou-se na sua interpre
tao. Alguns doutrinadores consideravam que a expresso acionistas
minoritrios, constante do i do art. 254, se referia a todos os acionistas da
companhia (votantes e no votantes). Outros entendiam que ela se referia
apenas aos minoritrios titulares de aes votantes. A jurisprudncia
forneceu decises esparsas sobre a matria, mas jamais se manifestou de
forma definitiva e conclusiva.

OBRIGAES, DIREITOS E RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA

277

Com a revogao desses dispositivos, houve um grande retrocesso. Na


verdade, essa revogao foi o grande objetivo da Lei n. 9.457/97. Com efeito, a
sua manuteno no texto legal poderia dificultar sobremaneira o processo de
desestatizao da economia brasileira, que envolve a alienao de controle
das empresas estatais.
Agora, com a Lei n. 10.303/01, a mesma idia ressurge, porm de manei
ra mitigada, no art. 254-A Ressalte-se a curiosidade: a Lei n. 6.404/76 no
mais possui um art. 254; mas possui um art. 254-A, com a seguinte redao:
Art. 254-A. A alienao, direta ou indireta, do controle de companhia
aberta somente poder ser contratada sob a condio, suspensiva ou
resolutiva, de que 0 adquirente se obrigue a fazer oferta pblica de
aquisio das aes com direito a voto de propriedade dos demais acio
nistas da companhia, de modo a lhes assegurar o preo no mnimo igual
a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ao com direito a voto,
integrante do bloco de controle.
i Entende-se como alienao de controle a transferncia, de forma direta
ou indireta, de aes integrantes do bloco de controle, de aes vinculadas a
acordos de acionistas e de valores mobilirios conversveis em aes com
direito a voto, cesso de direitos de subscrio de aes e de outros ttulos ou
direitos relativos a valores mobilirios conversveis em aes que venham a
resultar na alienao de controle acionrio da sociedade.
2o A Comisso de Valores Mobilirios autorizar a alienao de controle
de que trata 0 caput, desde que verificado que as condies da oferta
pblica atendem aos requisitos legais.
3o Compete Comisso de Valores Mobilirios estabelecer normas a
serem observadas na oferta pblica de que trata o caput.
4o O adquirente do controle acionrio de companhia aberta poder
oferecer aos acionistas minoritrios a opo de permanecer na com
panhia, mediante o pagamento de um prmio equivalente diferena
entre o valor de mercado das aes e 0 valor pago por ao integrante do
bloco de controle.
Comentrio do artigo 254-A
O
art. 254-A trata da alienao de controle de companhia aberta. Deixa
claro que essa alienao pode ser direta ou indireta. No i define o que se
deve entender por alienao de controle, mas no esclarece suficientemente
em que consiste a alienao de controle indireta. O caso Cemig, j referido no
Captulo 4 e apresentado mais adiante, neste Captulo, ilustra o conceito de
alienao indireta de controle.
A alienao de controle (direta ou indireta) somente poder ser contratada
sob condio suspensiva ou resolutiva de que o adquirente se obrigue a fazer

278

SOCIEDADE ANNIMA

oferta pblica de aquisio das aes com direito a voto de propriedade dos
acionistas minoritrios (no controladores) da companhia, de modo a lhes
assegurar o preo no mnimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago
por ao com direito a voto, integrante do bloco de controle (art. 254-A,
caput)7. Na linguagem do mercado, esse direito do acionista minoritrio (no
controlador) denominado tag along right. Compete Comisso de Valores
Mobilirios autorizar a alienao de controle da companhia aberta. Mas, para
tanto, dever verificar, previamente, se as condies da oferta pblica prevista
no caputo art. 254-A atendem aos requisitos legais (art. 254-A, 20).
Toda condio ou suspende 0 direito ou implica a resilio do ato (Silva
Pereira, 1960,1:396).
Alienao de controle sob condio suspensiva
Opera a conditio [suspensiva] [...] no sentido de se erigir em obstculo a
que a declarao da vontade desde logo produza todos os seus resultados
jurdicos... (Silva Pereira, 1960, 1:396) (Cdigo Civil de 1916: Art. 118.
Subordinando-se a eficcia do ato condio suspensiva, enquanto esta no
se verificar, no se ter adquirido o direito, a que ele visa. Cdigo Civil de
2002: Art. 125. Subordinando-se a eficcia do negcio jurdico condio
suspensiva, enquanto esta se no verificar, no se ter adquirido o direito, a
que ele visa.)
Alienao de controle sob condio resolutiva
No ato sob condio resolutiva, inversamente, d-se desde logo a aqui
sio do direito, e produz 0 negcio jurdico todos os seus efeitos [...]. Realiza
da a condio [resolutiva], extingue-se o direito, resolvem-se as faculdades
que o compem, inclusive aquelas que foram institudas em benefcio de
terceiros (Silva Pereira, 1960,1:396) (Cdigo Civil de 1916: Art. 119. Se for
resolutiva a condio, enquanto esta se no realizar, vigorar o ato jurdico,
podendo exercer-se desde o momento deste o direito por ele estabelecido;
mas, verificada a condio, para todos os efeitos, se extingue 0 direito a que ela
se ope. Cdigo Civil de 2002: Art. 127. Se for resolutiva a condio,
enquanto esta se no realizar, vigorar o negcio jurdico, podendo exercer-se
desde a concluso deste 0 direito por ele estabelecido.)
7 Como um dos requisitos para a insero da companhia no Nvel 2 de governana
corporativa, a BOVESPA exige, atualmente, a extenso, para todos os acionistas
detentores de aes ordinrias, das mesmas condies obtidas pelos controladores
quando da venda do controle da companhia e de, no mnimo, 70% deste valor para os
detentores de aes preferenciais. Sobre governana corporativa, V. 0 Cap. 16.

OBRIGAES, DIREITOS E RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA

279

Oferta pblica como condio (suspensiva ou resolutiva) da alie


nao de controle de companhia aberta
Destinatrios da oferta so os acionistas minoritrios (no controla
dores) votantes. A oferta pblica de aquisio das aes votantes de proprie
dade dos acionistas minoritrios (no controladores) da companhia aberta
acha-se disciplinada nos arts. 257 e 263. O 30 do art. 254-A simplesmente
repete a norma do 40 do art. 257. Ao estabelecer normas a serem observadas
nessa oferta pblica, a Comisso de Valores Mobilirios fica vinculada ao
disposto nos arts. 257 e 263.
O preo a ser ofertado pelo adquirente deve ser de, no mnimo, igual a
80% (oitenta por cento) do valor pago por ao com direito a voto, integrante
do bloco de controle.
O adquirente do controle acionrio poder oferecer aos acionistas
minoritrios a opo de permanecer na companhia, mediante o pagamento
de um prmio equivalente diferena entre o valor de mercado das aes e o
valor pago por ao integrante do bloco de controle (art. 254-A, 40). Trata-se
de uma faculdade e no de uma obrigao do adquirente do controle
acionrio. Se ele no formalizar esta oferta adicional, o acionista minoritrio
(no controlador) que no se interessar pela oferta pblica de aquisio de
suas aes permanecer na companhia controlada pelo adquirente do controle
na mesma situao anterior alienao do controle da companhia.
Artigo 256
O art. 256, caput, estabelece que:
A compra, por companhia aberta, do controle de qualquer sociedade
mercantil, depender de prvia deliberao da assemblia-geral da compradora, especialmente convocada para conhecer da operao, sempre que:
I - o preo de compra constituir, para a compradora, investimento
relevante (art. 247, pargrafo nico); ou
II - o preo mdio de cada ao ou quota ultrapassar uma vez e meia o
' maior dos 3 (trs) valores a seguir indicado:
a) a cotao mdia das aes em bolsa ou no mercado de balco organi
zado,8durante os 90 (noventa) dias anteriores data da contratao;
b) 0 valor do patrimnio lquido (art. 248) da ao ou quota, avaliado o
patrimnio a preos de mercado (art. 183, i);
c) valor do lucro lquido da ao ou quota, que no dever ser superior a
15 (quinze) vezes o lucro lquido anual da ao (art. 187, VII) nos dois
ltimos exerccios sociais, atualizado monetariamente.
8A expresso ou no mercado de balco organizado foi introduzida no texto de 1976
pela Lei n. 9-457/97-

28o

SOCIEDADE ANNIMA

Segundo o art. 21, da Lei n. 6.385/76 (Lei do Mercado de Valores


Mobilirios),9o mercado de balco pode ser organizado ou no.
So atividades do mercado de balco no organizado as realizadas com
a participao ou no estabelecimento:

das instituies financeiras e demais sociedades que tenham por


objeto distribuir emisso de valores mobilirios como agentes de
companhia emissora ou por conta prpria, subscrevendo ou com
prando a emisso para colocar no mercado;
das sociedades que tenham por objeto a compra e venda de valores
mobilirios em circulao no mercado, para os revender por conta
prpria;
das sociedades e agentes autnomos que exeram atividades de me
diao na negociao de valores mobilirios, em Bolsas de Valores
ou no mercado de balco.
(Art. 21, 3o, c.c. o art. 15,1, II e III do art. 15 da Lei n. 6.385/76.)

As operaes realizadas em bolsa ou em sistemas de mercado de balco


organizado, obviamente, no se caracterizam como atividades do mercado de
balco no organizado.
O 1 do artigo 25610
1 A proposta ou o contrato de compra [do controle], acompanhado de
laudo de avaliao, observado o disposto no art. 8o, i e 6o, ser
submetido prvia autorizao da assemblia-geral, ou sua ratificao,
sob pena de responsabilidade dos administradores, instrudo com todos
os elementos necessrios deliberao. (Grifos nossos)
0 preceito salutar, pois a assemblia-geral da companhia aberta compradora, convocada para conhecer da deliberao [a compra de controle de
outra sociedade mercantil], s poderia deliberar com conhecimento de causa
tendo em vista 0 laudo de avaliao.
A remisso aos i e 6o do art. 8o chama a ateno para os seguintes
aspectos: i) 0 laudo deve ser fundamentado, com indicao dos critrios de
avaliao e dos elementos de comparao adotados e instrudo com os docu
mentos relativos aos bens avaliados; 20) os peritos devero comparecer
assemblia-geral, a fim de prestarem as informaes que lhes forem solici
tadas; 3o) os peritos respondero perante a companhia, os acionistas e
terceiros, pelos danos que lhes causarem por culpa ou dolo na avaliao dos
bens, sem prejuzo da responsabilidade penal em que possam incorrer.
9 O art. 21 da Lei n. 6.385/76 fora alterado pela Lei n. 9.457/97.
10Com a redao dada pela Lei n. 9.457/97.

OBRIGAES, DIREITOS E RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA

281

O 2o do artigo 25611
2o Se o preo de aquisio ultrapassar uma vez e meia o maior dos trs
valores de que trata o inciso II do caput, o acionista dissidente da deli
berao da assemblia que a aprovar ter o direito de retirar-se da compa
nhia mediante o reembolso do valor de suas aes, nos termos do
art. 137, observado o disposto em seu inciso II. (Grifos nossos)
O inciso II do art. 137 dispe o seguinte:
II - nos casos dos incisos IV e V do art. 136, no ter direito de retirada o
titular de ao de espcie ou classe que tenha liquidez e disperso no
mercado, considerando-se haver:
a) liquidez, quando a espcie ou classe d ao, ou certificado que a
represente, integre ndice geral representativo de carteira de valores
mobilirios admitido negociao no mercado de valores mobilirios, no
Brasil ou no exterior, definido pela Comisso de Valores Mobilirios; e
b) disperso, quando o acionista controlador, a sociedade controladora
ou outras sociedades sob seu controle detiverem menos da metade da
espcie ou classe de ao.
O inciso II do art. 137 j foi analisado anteriormente, neste mesmo
Captulo.
Na hiptese de compra, por companhia aberta, do controle de qualquer
sociedade mercantil, se o preo de aquisio ultrapassar uma vez e meia o
maior dos trs valores de que trata o inciso II do caput [do art. 256], o
acionista dissidente da deliberao da assemblia que a aprovar ter o direito
de retirar-se da companhia mediante o reembolso do valor de suas aes, nos
termos do art. 137, observado o disposto em seu inciso I I . Esta mais terceira
das hipteses ensejadora do direito de retirada no mencionada no art. 137, j
referida anteriormente.
Oferta pblica para a aquisio de controle
{Take over ou Tender offer)
(Seo VII do Captulo XX)
Na hiptese d oferta pblica para aquisio (tomada) de controle efe
tuada por terceiros (take over ou tender offer), disciplinada na Seo VII do
Captulo XX, a oferta poder ter por objeto apenas o nmero de aes votantes
necessrio para completar 0 controle (arts. 257, 2, e 258,1). O preo a ser
pago, obviamente, ser igual para todas as aes.
11 Com a redao dada pela Lei n. 9.457/97.

282

SOCIEDADE ANNIMA

10. ACORDO DE ACIONISTAS


O art. 116, caput, da Lei deixa transparecer que o acordo de voto pode ser
utilizado como mecanismo para aquisio ou manuteno do controle. O
acordo de voto uma das espcies de acordo de acionistas.
De uma simples leitura do art. 118, infere-se que o acordo de acionistas
pode ter por objeto: a) a compra e venda de suas aes; b) a preferncia para
adquirir aes uns dos outros; e c) o exerccio do direito de voto.
Os acordos de acionistas no podero ser invocados para eximir 0
acionista de responsabilidade no exerccio do direito de voto (art. 115) ou no
exerccio do poder de controle (arts. 116,117 e 118, 20). Por isso mesmo, seria
ilegal a clusula do acordo de acionistas que atribusse a um ou a alguns deles
apenas 0 direito de votar pelos demais. Tal clusula caracterizaria o chamado
voting trust, permitido em diversas legislaes estaduais norte-americanas,
mas repudiado no Brasil.
O acordo de acionistas e o voting trust
O voting trust foi definido no caso Peyton vs. Peyton Corp. como 0
mecanismo pelo qual duas ou mais pessoas, proprietrias de aes votantes
de uma companhia, dissociam os seus direitos de voto dos de propriedade,
retendo estes ltimos para todos os efeitos e transferindo aqueles a agentes
fiducirios, que concentram todos os direitos de voto. Os elementos dessa
definio foram destacados pela Corte Suprema do Estado de Delaware no
julgamento do caso Abercrombie vs. Davies, e so os seguintes: 1) separao
do direito de voto dos demais atributos de propriedade das aes; 2) transfe
rncia do direito de voto a agentes fiducirios; 3) a transferncia irrevogvel
por um determinado perodo de tempo (regra geral, 10 anos); 4) o principal
objetivo dessa transferncia a aquisio do controle acionrio da compa
nhia. No caso Lehman vs. Cohen, a mesma Corte frisou que 0 principal
propsito de uma lei reguladora do voting trust evitar combinaes secretas
e incontroladas de acionistas, formadas para adquirir o controle acionrio da
companhia em detrimento dos demais acionistas. No Brasil, o aproveitamento
do voting /77/^pela prtica acha-se praticamente barrado, tanto pela tradio
do direito romano-germnico como pelas opinies dos doutrinadores.
Segundo Trajano de Miranda Valverde, o direito de voto, cujo exerccio
indispensvel ao funcionamento normal da sociedade, est essencialmente
vinculado ao, dela inseparvel, pelo que s o seu proprietrio pode, por
si ou por meio de seu representante, exerc-lo. Para aquele jurista, a prpria
lei sancionaria 0 absurdo se permitisse a transferncia do direito de voto, a
alienao irrestrita de um direito, que ela mesma faz depender de uma qualidade,

OBRIGAES, DIREITOS E RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA

283

a de acionista (CORRA-LIMA, Osmar Brina. Direito de Voto na Sociedade


Annima. Revista dos Tribunais 530/26-37, dez. 1979).
O acordo de acionistas um contrato
Segundo Modesto Carvalhosa, o acordo de acionistas um contrato
submetido s normas comuns de validade de todo negcio jurdico privado,
concludo entre acionistas de uma mesma companhia, tendo por objeto a
regulao do exerccio dos direitos referentes a suas aes, tanto no que se
refere ao voto como negociabilidade das mesmas (Carvalhosa, 1984).
O ponibilidade do acordo de acionistas a terceiros
As obrigaes ou nus decorrentes desses acordos somente sero
oponveis a terceiros depois de averbados nos livros de registro e nos certifica
dos das aes, se emitidos (art. 118, i). As aes assim averbadas no
podero ser negociadas em bolsa ou no mercado de balco (art. 118, 40). No
relatrio anual, os rgos de administrao da companhia aberta informaro
assemblia-geral as disposies sobre poltica de reinvestimento de lucros e
distribuio de dividendos, constantes dos acordos de acionistas arquivados
na companhia (art. 118, 50).
Nota sobre a execuo especfica do acordo de acionistas
A grande novidade e, simultaneamente, a enorme dificuldade do acordo
de acionistas consiste na execuo especfica, para ele prevista no 30 do art.
118: Nas condies previstas no acordo, os acionistas podem promover a
execuo especfica das obrigaes assumidas.
A obrigao contrada no acordo de acionistas apresenta-se como aquela
modalidadede obrigao de fazer, tratada nos arts. 879 a 881 do Cdigo Civil de
1916 e nos arts. 247 e 249 do Cdigo Civil de 2002, e, mais especificamente,
como obrigao de emitir declarao de vontade. Regra geral, nas obrigaes de
fazer, prevalece o princpio segundo o qual nem opotestprecise cogiadfactum
ou nemo adfaciendum cogipotest Eis a lio de Clvis Bevilqua: A obrigao
de fazer no pode ser cumprida, violentando-se a vontade do indivduo, manu
militari, a praticar o ato prometido. Se ele se recusa a executar a prestao, que
somente por ele podia ser executada, no lcito for-lo, nem seria muitas
vezes possvel (Clvis, 1934). No entanto, modernamente, como observa Celso
Barbi Filho, o direito processual vem caminhando sempre no sentido de ser
cada vez mais instrumento e menos objeto, procurando se prestar como meio
de satisfao e no de obstruo de direitos. o fenmeno da efetividade do
processo (Barbi Filho, 1993). Essa orientao se reflete em acrdo proferido

284

SOCIEDADE ANNIMA

pelo Superior Tribunal de Justia no julgamento do REsp. n. 25.517-2/MG,


julgado em 16.2.1993: Coloca-se em relevo, nos tempos que correm, o equvoco
do entendimento, expresso no aforismo nemo ad precise ad/actum cogipotest.
Certo que no possvel, fisicamente, forar algum prtica de um ato que
envolva manifestao de vontade. Vrios mecanismos existem, porm, tenden
tes a alcanar a realizao do direito. Em certas circunstncias, substitui-se 0
fazer do devedor por um terceiro; em outras, por meio das astreintes, exercida
presso psicolgica sobre o devedor; em outras, ainda, a sentena supre a
manifestao da vontade. A tese, na verdade, no nova. Tullio Ascarelli, em
obra publicada em 1963, j escrevera 0 seguinte: A obrigao de prestar deter
minada declarao de vontade foi considerada em geral pela doutrina como
caso tpico de obrigao de fazer de carter infungvel. Com efeito, a vontade
individual se concebe como soberana dentro dos limites da esfera jurdica de
seu titular; no h possibilidade, nem mesmo por parte do Estado, de coartar
esta vontade e for-lo a manifestar-se enquanto assim no 0 deseje a pessoa
por sua livre determinao; e, por outro lado, no h terceiro que possa substi
tuir com sua declarao a que deveria ser prestada pelo obrigado. Afirma-se
desse modo que a vontade individual quanto h de mais incoercvel e
infungvel no mundo do direito. A conseqncia lgica que a obrigao de
prestar declarao de vontade nunca pode receber execuo em forma espec
fica e, em caso de no ser cumprida espontaneamente, pode somente dar lugar
reparao de danos. Contrariando, porm, este ponto de vista e usando 0
mesmo processo lgico j empregado para outras obrigaes de fazer, obser
vou-se que no impossvel isolar 0 efeito jurdico que a declarao de vontade
deveria produzir e, concorrendo determinadas condies, permitir aos rgos
da justia realizar este efeito diretamente, no tanto suprindo a vontade do
obrigado inadimplente quanto prescindindo dela. O respeito vontade indivi
dual no pode ser to absoluto a ponto de impedir a produo do efeito jurdico
que a declarao de vontade produziria, quando existe obrigao anterior de
emitir essa declarao e 0 obrigado se recusa cumpri-la (Ascarelli, 1963).
No caso do acordo de acionistas sobre o direito de voto, o contrato
acarreta para o seu signatrio a obrigao de emitir declarao de vontade.
A lei diz, expressamente, que ele tem execuo especfica. E o Cdigo de
Processo Civil, ao disciplinar a execuo das obrigaes de fazer, dispe que
condenado o devedor a emitir declarao de vontade, a sentena, uma vez
transitada em julgado, produzir todos os efeitos da declarao no
emitida (CPC, art. 641).
A grande dificuldade da execuo especfica do acordo de acionistas
encontra-se, contudo, em termos de sua eficcia no mundo real. A vida das
empresas dinmica, clere, trepidante. O processo judicial segue o seu ritm

OBRIGAES, DIREITOS E RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA

285

prprio, geralmente lento. Assim, o cumprimento da sentena judicial, transi


tada em julgado meses ou anos aps determinada assemblia-geral, na qual o
direito de voto tenha sido exercido em desacordo com o pactuado pelos
acionistas, pode ficar, na prtica, bastante comprometido. Mas no s. A
execuo especfica de acordo de acionistas pressupe um texto igualmente
especfico, claro, bem redigido. E a experincia tem demonstrado que nem
todos os acordos de acionistas apresentam tais qualidades.
Comprove o que acaba de ser dito lendo a reportagem abaixo
reproduzida:
ACORDO DO MERCANTIL CAI EM SEG UNDA INSTNCIA
(Estado de M inas, 18 out. 1985)
A 3 a C m ara C vel do Tribunal de Justia
d e M inas G e ra is decidiu, por dois votos a
um , pela ineficcia do acordo firm ado em
outubro d e 19 7 6 por acionistas do Banco
M ercantil do Brasil, que gerou um a disputa
judicial pelo controle e direo do e s tab e le
cim ento d e sd e 1981.
P ela deciso judicial, os irmos O sw aldo
e Milton de Arajo saram vencedores da
ao em que pedem que 0 acordo de 1976
s e ja declarado ineficaz. A parte perdedora
rene os filhos de um terceiro irmo, Vicente
Arajo, j falecido, e que presidiu 0 banco por
longo perodo.
O acordo, assinado em outubro de 1976,
depois que Vicente de Arajo havia transferido
suas aes para os filhos Srgio, Slvio e R e
nato, e para a esposa, Zulm a Arajo, determ i
nava que todos se comprometiam a m anter 0
controle da fam lia e assegurava a m esm a
proporo de aes ordinrias em poder de
cada um dos signatrios do documento.
C om isso, O sw aldo e Milton de Arajo de
tinham (incluindo filhos e esposas) 2 4 ,7 %
das aes, seus trs sobrinhos (filhos de
V icente) 2 2 ,7 % e a esposa dona Zilm a, que
ficou de fora do acordo, mantinha o controle
de 7% das aes.
Cinco anos depois, em 1981, com eou a
disputa, quando os sobrinhos solicitaram a
averbao e 0 registro do contrato. Na oportu

nidade, Srgio, Slvio e Renato acusaram os


tios de terem comprado aes em nmero
desco nhecido, de terceiros, q u e b ran d o a
proporo originalmente estabelecida.
Em sua defesa, Oswaldo e Milton de A ra
jo alegaram ineficcia do acordo, argindo
que ele foi firmado antes da atual Lei das
Sociedades Annim as (Lei n. 6.404 ), e que na
legislao an terior no havia a figura da
averbao. Argiram, ainda, que, para ter vali
dade, 0 acordo teria de ser ratificado, porque a
nova Lei das SA criou novas responsabilida
des para signatrios de acordos de acionistas.
Dessa forma, defendiam que som ente aps
ratificado por todos que o acordo poderia ser
definitivo na sociedade.
Trs aes judiciais surgiram da disputa:
uma cautelar, em que os sobrinhos pedem a
averbao do acordo; uma ordinria, em que
os sobrinhos pedem a recomposio da pro
poro das aes; e uma dedaratria, em que
os tios pedem seja o acordo declarado ineficaz.
N a prim eira instncia ganharam os sobri
nhos e, agora, na segunda, a 3 a C m ara do
Tribunal de Justia do Estado considerou as
aes conexas, juntando-as e julgando -as
de um a s v e z. Ao julgar proceden te, em
nvel d e ap elao , a d e d arat ria e decidindo
pela ineficcia do acordo d e acionistas, a
C m ara foi ao m rito, tornando as dem ais
questes prejudiciais.

286

SOCIEDADE ANNIMA

Os sobrinhos podero ingressar com recurso perante o Tribunal de Justia, aps a


publicao do acrdo, que dever ocorrer em
30 dias, com um em bargo infringente, o que
obrigar a Cm ara, desta vez reunida com

todos os seus cinco membros (da primeira vez


reuniu-se com trs desem bargadores), a um
novo e definitivo julgamento. Um ltimo recurso poder se r im petrado junto ao Supremo
Tribunal Federal, mas sem efeito suspensivo.

11. CASO CEMIG


(Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, Apelao Cvel n.
199.781-6/00. Data do acrdo: 7.8.2001)
O caso Cemig particularmente versa sobre alienao indireta de controle
de sociedade de economia mista, matria ainda no tratada pela doutrina.
Nele, Tribunal de Justia de Minas Gerais rejeitou preliminares de inp
cia da inicial e de carncia de ao e confirmou a sentena de primeiro grau.
Participaram do julgamento os desembargadores Garcia Leo, Pris Peixoto
Pena e Lopes de Albuquerque. O desembargador Garcia Leo j proferira
substanciosos votos no julgamento de medidas processuais anteriores. A
deciso foi unnime.
Seguem excertos do voto do desembargador Pris Peixoto Pena, que
apresenta um acurado histrico dos fatos:
Ainda aos 14.12.1951, pela Lei Estadual n. 828, o Governo do Estado de
Minas Gerais foi autorizado a promover a organizao, no Estado, de uma
sociedade de economia mista, por aes, destinada a constituir e explorar
diretamente sistemas de produo, transmisso e distribuio de energia
eltrica e servios correlatos, bem como auxiliar a criao, administrao,
controle e financiamento de sociedades de economia mista de carter regional,
que tivessem aquela finalidade.
Literalmente, assim, disps 0 pargrafo nico desse artigo, que era 0
primeiro:
O Estado participar de tal sociedade a que esta lei se referir como
Companhia Auxiliar, com maioria de aes com direito a voto.
E 0 art. 13 da mesma lei:
O Estado no poder vender ou transferir as aes que subscrever de
acordo com o art. i, pargrafo nico, sem autorizao expressa da Assem
blia Legislativa.
A a base legal para a criao da CEMIG. A Lei continha seis artigos,
dentro dessa linha de pensamento. Sancionou-a o ento governador Juscelino
Kubitschek de Oliveira. A CEMIG adquiriu organicidade atravs do Decreto
n. 3.710 de 20.1.1952.
Posteriormente, bem depois, quando no Governo de Minas o Sr. Hlio
Garcia, foi sancionada a Lei n. 8.655, de 19.9.1984, que tratou de algumas

OBRIGAES, DIREITOS E RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA

287

modificaes na empresa, inclusive mudando-lhe a razo social para


Companhia Energtica de Minas Gerais, sob a mesma sigla.
O 2o do art. 20 dessa lei disps, tambm literalmente:
O Estado deter sempre a maioria das aes com direito a voto.
A 10.11.1995, era publicada a Lei n. 11.968, que autorizava 0 Exmo. Sr.
Governador de ento a alienar aes preferenciais e ordinrias de proprieda
de do Estado que integravam o capital social da Companhia Energtica de
Minas Gerais - CEMIG - e do Banco do Estado de Minas Gerais S/A. Foi
excluda da autorizao para alienao aquela parcela que pudesse importar
em perda, pelo Estado, da condio de detentor da maioria do capital votante
de citadas empresas, de forma que no perdesse o seu controle acionrio.
O objetivo da venda era a obteno de recurso para pagamento da dvida
pblica e execuo de programas sociais previstos no Plano Plurianual de
Ao Governamental.
o que est na lei.
Posteriormente, o Estado foi autorizado a privatizar o BEMGE. Quanto
CEMIG, de nenhuma outra autorizao legal se tem noticia.
Envolvendo a CEMIG sabe-se apenas que a Lei n. 12.653/97 que
modificou o pargrafo nico do art. 10 da Lei n. 8.655, acrescentou, no
citado dispositivo, ao objetivo econmico empresarial, tambm o comer
cial, autorizando-a, sem prejuzo de suas atividades previstas em lei,
prestar servios de consultoria, dentro de sua rea de autuao a empresas,
no Brasil e no exterior.
Com base em tal autorizao, 0 Estado vendeu 32,964%, do seu capital
votante, no total de 18.719.600.000 aes ordinrias de que era detentor na
CEMIG, de forma a permanecer com 51,958%.
A verdade que, com base na autorizao legal, foi feita a venda para a
MGI - Minas Gerais Participaes S/A, empresa esta cujo objetivo social
primordial era participar na formao acionria de empresas situadas no
territrio mineiro, m fase de expanso ou instalao, que apresentassem
ndices tcnicos satisfatrios bem como participar de projetos de desenvolvi
mento regional de interesse pblico, etc. de forma a incrementar a industriali
zao, promover associao de empresas e dar suporte tcnico e gesto admi
nistrativa poltica de privatizaes do Estado.
A MGI, de sua vez, emitiu 18.719.600 debntures, para atravs disso o que se imagina, a partir do texto expresso da Lei n. 11.968 - coloc-las
e fazer Caixa para o Estado. Para tanto dispunha da garantia constituda
pelas aes da CEMIG que lhe passara o Estado. De tal forma, no edital de
vendas das debntures, abriu a possibilidade de 0 seu valor ser coberto

288

SOCIEDADE ANNIMA

atravs da opo da signatria por converter tais papeis em aes da


CEMIG, na proporo de uma debnture para cada bloco de mil aes
ordinrias.
No respectivo edital (fls. 52/59 - num. de origem), a par de outras
condies, ficou estabelecido que a pr-qualificao dos candidatos seria
feita por uma Comisso Especial, criada por decreto do Governador do
Estado, (Decreto n. 38.715/97),cuja deciso seria submetida ao Sr. Secre
trio da Fazenda, para quem tambm caberia eventual recurso de quem
no se desse por vencido com a concluso da citada Comisso. A deciso
do Sr. Secretrio da Fazenda seria irrecorrvel. (Vejam-se itens 2.4 a 2.4.4
do edital).
Do edital ainda constava o compromisso de a MGI no alienar, que no
fosse por fora do prprio edital, qualquer parcela das aes ordinrias,
passveis de serem adquiridas por converso das debntures.
Ilustrando 0 edital foram publicados os Estatutos da CEMIG e o modelo
de Acordo de Acionistas, sob a garantia de que o Estado o assinaria, como
detentor do controle acionrio da CEMIG, com o arrematante das debn
tures, desde que as convertesse nas aes ordinrias da citada empresa,
como admitido.
Frise-se que 0 edital foi expedido pela Credireal S/A - Corretora de
Cmbio e Valores, encarregada de realizar o leilo, muito embora dissesse ela
que 0 fazia por conta e ordem do BNDES Participaes S/A - BNDESPAR.
Por que a BNDESPAR? Porque essa subsidiria do BNDES fora
subscritora das debntures emitidas pela MGI, atravs de cuja escritura,
datada de 6.12.1996, com posteriores aditamentos, ficara ajustado que ela
venderia, em bloco as debntures subscritas, repartindo-se o lucro com o
Estado de Minas Gerais.
Leilo, cujo edital fora publicado em 12.3.1997, foi realizado; a
arrematante das debntures foi a Southern Electric Brasil Participaes Ltda.,
que optou pela sua converso em 18.719.600.000 aes ordinrias da
CEMIG, correspondendo exatamente aos 32,964% do seu capital votante, j
transferidas MGI pelo Estado, sendo ento assinado 0 acordo de acionistas,
tal como prometido m editaM
-
~ Pretendendo anular tal acordo de acionistas, entrou o Estado de Minas
Gerais com ao contra a Southern. Pediu, na oportunidade, lhe fosse conce
dida a antecipao da tutela, negada em primeiro grau e concedida
liminarmente pelo relator, aqui, mantida, por maioria de votos, nesta Primei
ra Cmara Cvel, em agravo regimental.
[...]

OBRIGAOES, DIREITOS E RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA

28

Quanto ao mrito, a matria parece-me de rasa simplicidade, pois


resume-se, ao meu juzo, em se responder s seguintes indagaes:

o Acordo de Acionistas, tal como assinado, na realidade retira do


Estado de Minas Gerais, ainda que parcialmente, o controle da
CEMIG, muito embora continue com a maioria das aes ordinrias,
com a maioria das aes com direito a voto?
na hiptese afirmativa a essa questo, estava o Poder Executivo
autorizado a firm-lo?

Vamos tentar responder a tais questes.


Os melhores trabalhos sobre acordo de acionistas, em interpretao siste
mtica da Lei n. 6.404, parece-me ser aqueles feitos pelos Drs. Celso Barbi Filho
e Modesto Carvalhosa. No irei esmiu-los, at mesmo por respeito
desnecessidade. Mas merecem referncia certos aspectos da questo. O primei
ro deles que os ilustres doutrinadores, em nenhum momento, trataram do
acordo de acionistas em empresa de economia mista; no a encontrei [essa
matria], especificamente [tratada] em nenhum outro [trabalho], A ausncia de
tal tratativa , no mnimo, sintomtica ou, quando nada, indicativa de que Ss.
Ss. consideram inadmissvel que, dentro desse quadro, tal ocorra.
Ainda recentemente, em artigo publicado na Revista de Direito Bancrio,
do Mercado de Capitais e da Arbitragem, n. 8, fls. 31/59, o Dr. Celso Barbi
Filho voltou a tratar da matria, inclusive propondo inseres na reforma da
Lei n. 6.404, j parcialmente reformada pela 9.457 de 15.12.1997, de forma a
se fazer mais aberta na tratativa de tal questo. Curioso: continuou o
silncio com respeito Sociedade de Economia Mista, salvo observao de
p-de-pgina, em que S. S. d notcia desta demanda.
O segundo aspecto que quero considerar o da parassociabilidade de tal
acordo, o que eqivale a dizer que se trata, essencialmente, de um contrato
com fincas no direito das obrigaes, sob a particularidade de disciplinar
direitos e relaes dos acionistas de uma mesma empresa SA, entre si, sem se
confundir com os atos constitutivos dela.
Se assim o - e - no se pode perder de vista o que dispe o art. 82 do
C. Civil, como lembra Barbi Filho (op. cit.), porisso que os agentes devem ter .
capacidade para 0 acerto, sejam acionistas de uma mesma companhia, seja
licito 0 objeto, seja com relao ao exerccio do direito de voto, seja com
relao titularidade de aes, inclusive a regulamentao de suas compras e
vendas. Com muita percucincia - diga-se - Barbi Filho lembra que se trata
tambm de um contrato preliminar, porque o acordo de acionistas contm ,
em regra, uma promessa de contratar futura compra de aes na forma
preestabelecida, ou emitir declarao de vontade correspondente ao voto nas

290

SOCIEDADE ANNIMA

assemblias-gerais da companhia. E isso - diz - tem fundamental impor


tncia no que se refere execuo especfica.
Feitas tais observaes, voltemos anlise do Acordo.
da clusula 3, item-i:
As partes exercero o direito de voto nas assemblias-gerais da Compa
nhia correspondente a todas as aes que detiverem, de modo consentneo
com as disposies deste instrumento, aprovando e fazendo com que sejam
aprovadas as deliberaes assembleares na forma e no tempo aqui previstos.
Nas Assemblias-Gerais da Companhia o Estado exercer os direitos e
ter os deveres atribudos pela Lei das Sociedades por Aes ao acionista
controlador. No obstante, as partes votaro em bloco quando a Assemblia-Geral deliberar sobre:
a) alteraes do estatuto no tocante a objeto social e aes (incluindo a
emisso de novas aes sem direito de preferncia), competncia,
composio e funcionamento dos rgos da companhia (Assemblia-Geral, Conselho de Administrao, Diretoria Executiva e Con
selho Fiscal), apurao de resultados (incluindo reservas, fixao e
distribuio de dividendos), e
b) emisso de debntures conversveis em aes e bnus de subscrio,
criao de partes beneficirias, resgate e amortizao de aes,
fuso, ciso, incorporao, dissoluo ou liquidao da companhia
(incluindo eleio do liquidante e aprovao de contas e distribuio
de dividendo em percentual diverso do obrigatrio pelo Estatuto).
A seguir, nos itens e subitens [...] estabelecem-se regras para a votao
em bloco para, ao final da clusula, dizer-se:
O eventual exerccio, por qualquer das partes, do direito de voto nas
assemblias-gerais da companhia em desacordo com as disposies aqui
estabelecidas, importar em nulidade da deliberao que assim for tomada,
sem prejuzo do direito daparte interessada de promover a execuo especfica
da obrigao descumprida.
Na clusula quarta regula-se a composio e funcionamento dos rgos
de administrao. Neste ponto 0 item 4.11 estabelece que depende, no mnimo,
do voto de seis membros da Diretoria Executiva a deciso sobre as matrias
que alinha nas vrias letras a seguir. Ora, se o Estado vai ter apenas cinco
membros da Diretoria Executiva conforme o estabelece o subitem 4.8.1,
evidente que, nesses casos, no poder agir como controlador.
Outras clusulas do acordo so limitativas do exerccio do controle da
empresa, direito do Estado de Minas Gerais, por ter maioria das aes com
direito a voto, cuja transferncia sempre dependeu de autorizao legislativa.

OBRIGAES, DIREITOS E RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA

291

Da que, com o acordo d acionistas, efetivamente praticado, o Estado perdeu


o controle da empresa CEMIG. No tenho nenhuma dvida quanto a isso.
Nesses termos o ser majoritrio passou a se constituir apenas em condio
nominal. Nem mesmo formal.
Aps essa concluso sobre 0 primeiro item da indagao, volto ao segundo
questionamento e repito: 0 Estado, atravs 0 Poder Executivo, estava autori
zado a firmar tal acordo? Respondo: no estava. Proibiam-no trs concluses
legislativas da Assemblia Legislativa estadual: a de n. 868/53, lei que cuidou
da autorizao para o Estado criar uma empresa de economia mista, em que
detivesse o controle acionrio, fixando-se, como exigncia, que O Estado
participar de tal sociedade a que esta lei referir como Companhia Auxiliar,
com maioria de aes com direito a voto.
J no art. 13 dessa mesma lei estipulou-se:
O Estado no poder vender ou transferir as aes que subscrever de
acordo com o art. i, pargrafo nico, sem autorizao da Assemblia
Legislativa.
Posteriormente, atravs a Lei Estadual n. 8.655, de 10.9.1984, estabele-.
ceu-se (art. 20, 20), ratificando-se o controle do Poder Legislativo Estadual
com relao ao domnio acionrio da CEMIG:
O Estado deter sempre a maioria das Aes com direito a voto.
Finalmente, quando da autorizao dada pela Assemblia Legislativa do
Estado de Minas Gerais para a venda das aes preferenciais e ordinrias da
CEMIG e do BEMGE. enfatizou-se, mais uma vez, no i do art. i:
i Excluem-se da alienao de que trata este artigo as aes que
asseguram a participao majoritria do Estado no capital votante da
CEMIG e do BEMGE.
Como se v, ao firmar 0 Acordo de Acionistas, inseridas nele clusulas
limitativas do controle acionrio da CEMIG pelo Estado de Minas Gerais,
como j explicitado, o Poder Executivo extrapolou os limites de sua com
petncia legal.
nulo o acordo de acionistas. Subscreveu-o sem autorizao legal, que
no a tinha para celebr-lo. A Assemblia Legislativa no autorizou o seu
acertamento.
Confesso que imaginei a possibilidade de anul-lo apenas em parte, com
recomposio de clusulas. Cheguei, entretanto, concluso de sua invia
bilidade processual ( l e m b r e - s e que, agora, julga-se o mrito da causa e, no,
antecipao de tutela). Isso porque, no exerccio de minhas funes, posso,
pelo Estado, entregar a prestao jurisdicional, mas no posso emitir deciso,

22

SOCIEDADE ANNIMA

em caso como o dos autos, para obrigar as partes a celebrarem novo acordo,
ou estipular suas clusulas e obrig-las a assim aceit-lo. At porque no
esse o pedido.
Diga-se de passagem, a deciso de primeiro grau, no que se refere ao
mrito, foi excelentemente proferida. Por isso fao meus, neste particular,
tambm os argumentos do ilustre magistrado.
Nesses termos, nego provimento ao apelo [...].
Outro aspecto do acordo de acionistas que tem gerado polmica a
questo do seu arquivamento na sede da sociedade. Fran Martins j se mani
festou com a costumeira percucincia sobre este aspecto em parecer assim
ementado: O art. 118 da Lei das Sociedades Annimas determina que os
acordos de acionistas devero ser observados pela companhia quando arqui
vados na sua sede. Esse arquivamento dever ser feito na prpria sociedade,
no produzindo os efeitos desejados pela lei [...] os acordos arquivados em
cofres de segurana, alugados a clientes, nem mesmo que estejam esses cofres
localizados na sociedade, nem os arquivados em Cartrio de Ttulos e Docu
mentos, em que o arquivamento pode ser feito apenas para conservao do
documento, no para os fins estabelecidos nos vrios pargrafos do art. 118 da
lei (MARTINS, Fran. Acordo de Acionistas: arquivamento em cofre de segu
rana e em Cartrio de Ttulos e Documentos, Irv. Novos Estudos de Direito
Societrio {Sociedades annimas e sociedades p or quotas). So Paulo:
Saraiva, 1988, Cap. 8).
Ao introduzir, no texto do art. 118, os 6o a 90, a Lei n. 10.303/01
procurou profligar algumas das dificuldades anteriormente apontadas.
Analisemos os novos pargrafos do art. 118.
O 6o do artigo 118
6o O acordo de acionistas cujo prazo for fixado em funo de termo
ou condio resolutiva somente pode ser denunciado segundo suas
estipulaes.
Precisamente por ser 0 acordo de acionistas um contrato submetido s
normas comuns de validade de todo negcio jurdico privado (Carvalhosa,
1984), a lei no fixa um prazo para a sua validade. Vigora, quanto a ele, 0
princpio da autonomia da vontade.
O acordo de acionistas pode ser celebrado: a) por prazo determinado; ou
b) por prazo indeterminado.
Se celebrado por prazo determinado, as partes podem: a) fixar um termo
para a sua expirao (p.ex.: o acordo de acionistas vigorar at 0 dia

OBRIGAES, DIREITOS E RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA

293

31.12.2040); ou b) estabelecer que ele vigorar at o implemento de uma


condio resolutiva12 (p. ex.: o acordo de acionistas vigorar at que todos os
filhos dos signatrios completem a maioridade).
No acordo de acionistas, as partes tambm podem estipular livremente
os motivos que podem acarretar a sua denncia. Essa estipulao particular
mente importante, principalmente se o acordo for celebrado por prazo deter
minado, porque, nesta hiptese, as partes somente podero denunci-lo
segundo suas estipulaes.
O 70 do artigo 118
7o O mandato outorgado nos termos de acordo de acionistas para
proferir, em assemblia-geral ou especial, voto contra ou a favor de
determinada deliberao, poder prever prazo superior ao constante do
i do art. 126 desta Lei.
O 1 do art. 126 dispe que o acionista pode ser representado nas
assemblias-gerais por procurador constitudo h menos de um ano; e acres
centa que o procurador dever ser acionista, administrador da companhia,
advogado ou instituio financeira.
O acordo de acionistas pode inserir, em seu texto, mandato para que
determinado(s) acordante(s) vote(m) pelos demais, ou para que todos os
signatrios possam votar uns pelos outros.
Note-se que o texto legal se refere, expressamente, voto contra ou a
favor de determinada deliberao. O mandato inserido no texto de um
acordo de acionistas, diferentemente daquele previsto no i do art. 126, deve
ser especfico. Deve mencionar poderes especiais, vinculados aos termos do
acordo de acionistas. No se trata, pois, de uma carta branca para votar
qualquer matria submetida deliberao da assemblia-geral, mas apenas
aquelas matrias especificamente reguladas no acordo de acionistas. Na ver
dade, esse mandato funciona como uma espcie de voto antecipado contra
ou a favor de determinada deliberao.
O 7o do art. 118 permite que o mandato embutido no acordo de
acionistas tenha o przo superior a urn ho.Mas, para tnt,'ser necessrio
que o prazo superior seja expressamente fixado. Caso contrrio, prevalecer a
regra do i do art. 126, ficando dificultada a execuo do acordo.
12Cdigo Civil de 1916: Art. 119. Se for resolutiva a condio, enquanto esta se no
realizar, vigorar o ato jurdico, podendo exercer-se desde o momento deste o direito
por ele estabelecido; mas, verificada a condio, para todos os efeitos, se extingue o
direito a que ela se ope. [...]

SOCIEDADE ANNIMA

294
O 8o do artigo 118

8o O presidente da assemblia ou do rgo colegiado de deliberao da


companhia no computar o voto proferido com infrao de acordo de
acionistas devidamente arquivado.
As matrias de competncia da assemblia-geral ordinria acham-se
enumeradas no art. 132.
Ao estudar 0 Caso Telepar, no Captulo 9 deste livro, vimos a importncia
da indicao, no edital de convocao da assemblia-geral extraordinria, da
matria a ser votada. Os acionistas devem ser alertados previamente, e com
antecedncia, sobre a ordem do dia, no podendo ser colhidos de surpresa.
J vimos que 0 mandato embutido no acordo de acionistas funciona
como uma espcie de voto antecipado contra ou a favor de determinada
deliberao sobre assunto constante do edital de convocao. O 8o do art.
118 limita-se a dizer que o voto antecipado deve ser computado corretamente
na assemblia-geral.
A vai um exemplo singelo: Xisto e Mvio celebraram acordo de acionistas
e o arquivaram devidamente. Ambos obrigam-se a votar em Mvio para o
conselho de administrao da companhia. Clusula do acordo de acionistas
contm mandato recproco. Xisto comparece assemblia-geral ordinria e
vota em Damasceno. O presidente da assemblia no computar 0 voto para
Damasceno.
O 9o do artigo 118
9o O no comparecimento assemblia ou s reunies dos rgos de
administrao da companhia, bem como as abstenes de voto de qual
quer parte de acordo de acionistas ou de membros do conselho de
administrao eleitos nos termos de acordo de acionistas, assegura
parte prejudicada o direito de votar com as aes pertencentes ao acionista
ausente ou omisso e, no caso de membro do conselho de administrao,
pelo conselheiro eleito com os votos da parte prejudicada.
Para ilustrar 0 contedo deste 90, recorramos a outro exemplo singelo:
Pedro Paulo celebraram acordo de acionistas e o "arquivaram devidamente.
Ambos obrigam-se a votar em Mvio para o conselho de administrao da
companhia. Inexiste mandato embutido no instrumento do acordo de acio
nistas. Instalada a assemblia-geral ordinria para eleio do conselho de
administrao, constata-se a ausncia de Xisto. Mvio poder votar em si
mesmo para membro do conselho de administrao, com base nas aes
votantes de Xisto.

OBRIGAES, DIREITOS E RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA

295

O 10 do artigo 118
10 Os acionistas vinculados a acordo de acionistas devero indicar, no
ato de arquivamento, representante para comunicar-se com a compa
nhia, para prestar ou receber informaes, quando solicitadas.
O 10 estabelece uma obrigao; no uma faculdade. A indicao visa a
facilitar o exato cumprimento do acordo de acionistas. Interessa tanto
companhia quanto aos signatrios do acordo.
Apesar de ser uma obrigao, seria exagero admitir que a falta da indicao
exigida implicaria nulidade do acordo de acionistas. De qualquer forma, e
considerando o fascnio exercido, no Brasil, pela burocracia e pelo
formalismo, no ser nem prudente e nem conveniente omitir a indicao
prevista no 10 do art. 118.
De outra maneira, pondere-se que o representante indicado nada tem a
ver com a figura do trustee, prevista no instituto do voting tnist, que, como
vimos, no se confunde com o acordo de acionistas e foi repudiado pela
legislao brasileira.
O 11 do artigo 118
11. A companhia poder solicitar aos membros do acordo esclareci
mento sobre suas clusulas.
O
11 do art. 118 no deixa de ilustrar 0 fascnio exercido, no Brasil, pela
burocracia e pelo formalismo.
J vimos que a execuo especfica de acordo de acionistas pressupe
um texto igualmente especfico, claro, bem redigido; infelizmente, a expe
rincia tem demonstrado que nem todos os acordos de acionistas apresen
tam tais qualidades.
Assim, independentemente da existncia do 11 do art. 118, a solicitao
de esclarecimentos aos membros do acordo sobre suas clusulas, quando
necessrio, se revela como medida de boa gesto societria.
O
fato de a companhia precisar-solicitar os esclarecimentos poder
ser indcio de que o acordo poder no estar suficientemente especfico,
claro, bem redigido. E ningum melhor para esclarec-lo que os prprios
signatrios. O que no se pode admitir que, ocorrendo divergncia entre
os signatrios, a companhia, qualquer de seus rgos, seus administra
dores ou seu controlador usurpem a competncia do Poder Judicirio para
julgar o litgio.

296

SOCIEDADE ANNIMA

12. CASO TRIUNFO


(.Revista de Jurisprudncia do TJRGS125/368-381)
O
TJRGS, modificando deciso de primeiro grau, julgou procedente ao
ordinria movida pela acionista Petroplastic Indstria de Artefatos Ltda. contra
a Petroqumica Triunfo SA , companhia de capital autorizado tendo por objeto
a produo e comercializao de polietileno de baixa densidade, produtos
qumicos correlatos, de sua fabricao ou de terceiros, inclusive importao e
exportao dos mesmos, podendo participar de outras sociedades.
Na ao, questionava-se 0 descumprimento de um Contrato de Em
preendimento em Conjunto e Acordo de Acionistas algumas vezes aditado.
A riqueza de dados fticos analisados no acrdo dificulta sobremaneira
a sua sntese. Dele extraem-se apenas os seguintes trechos, para reflexo: A
lei no d o sentido exato do processo de arquivamento [do acordo de acionis
tas]. Como ele se realiza e em que livros ou assentamentos da sociedade
dever operar-se 0 arquivamento? [...]. Temos [...] como certo, pelo que
consta dos autos, que a companhia Petroqumica Triunfo S.A. nunca
reformulou os seus estatutos e sempre promoveu suas assemblias e reunies
do conselho de administrao e diretoria baseada no Acordo de Acionistas
[...]. Como a Lei das Sociedades Annimas no prev, no Captulo IX, Livros
Sociais, art. 100, seus incisos e pargrafos, o modo de arquivamento desse
acordo, e como a companhia dele sempre fez uso, at 0 aumento de capital
[realizado] em 11.4.1983, passando, da em diante, a adotar como norma 0
estatuto social e a Lei das Sociedades Annimas [...], infere-se estar esse
acordo arquivado, com seus aditivos, de alguma forma, na companhia.
13. QUESTES
1. Como conciliar 0 art. 118 da Lei das Sociedades por Aes com o
art. 177, 2o, do Cdigo Penal?
Art. 118 da Lei das Sociedades por Aes
Os acordos de acionistas, sobre [...] exerccio do direito de voto (art. 115)
devero ser observados pela companhia quando arquivados em sua sede.
Art. 177, 2o, do Cdigo Penal
Incorre na pena de deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, o
acionista que, a fim de obter vantagem para si ou para outrem, negocia o
voto nas deliberaes da assemblia-geral.

OBRIGAES, DIREITOS E RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA

297

2. A Cia. Asa Brnc, na assemblia-geral extraordinria realizada h


dez dias, considerando a existncia de problemas financeiros, deli
berou reduzir o dividendo obrigatrio de 25% para 15%. A acionista
Maria de Jesus, titular de 5% das aes ordinrias nominativas, que
no comparecera assemblia-geral, ao regressar ontem de Miami,
protocolizou na companhia o seu pedido de retirada da sociedade. O
estatuto da companhia inteiramente omisso quanto ao assunto e
nada dispe sobre 0 valor do reembolso. O diretor da Cia. Asa Branca
pede a sua orientao.
3. Acionistas minoritrios e insatisfeitos da Fortuna S.A. no concor
dam com a deciso da ltima assemblia-geral extraordinria, que
deliberou criar partes beneficirias a favor de uma fundao bene
ficente de seus empregados. Contudo, eles tm dvidas quanto ao
valor do reembolso (art. 45 da Lei n. 6.404/76), uma vez que as
aes da companhia esto cotadas em Bolsa por valor inferior ao
nominal. Oriente-os.
4. Alguns titulares de aes preferenciais da classe A da Capricomius
SA , representando cerca de 15% do capital social, estavam pensando
em influir de maneira mais decisiva na eleio do prximo conselho
de administrao. Todavia, examinando os estatutos, constataram
que eles no prevem nenhuma das vantagens polticas previstas
no art. 18 da Lei das Sociedades por Aes, nem qualquer outra
clusula que facilite a sua pretenso, razo pela qual esto pensando
em retirar-se da companhia. Oriente-os.
5. Beto e Tadeu so os dois nicos acionistas da BB & Salivas S.A., uma
companhia de publicidade, cada um possuindo 50% do capital
votante. Em decorrncia de uma sria desavena entre ambos, e
embora os estatutos sociais sejam omissos sobre o assunto, Beto est
exigindo que na assemblia-geral ordinria da companhia seja
adotado o sistema do voto mltiplo nas eleies do conselho de
administrao. Tadeu manifesta-se imediata e radicalmente contra
essa pretenso. Voc est estagiando na BB & Salivas S.A. e secre
tariando a assemblia-geral ordinria. Oriente os dois scios.
6. A assemblia-geral da Ceagest S.A. foi convocada para deliberar
sobre proposta de aumento do capital social, criao de aes
preferenciais e outros assuntos de interesse social. Tendo a acionis
ta Francisca Moura Imperial doado suas aes para os filhos com
reserva de usufruto vitalcio, o diretor da companhia, Sr. Tlio
Alvarenga, indaga quem poder comparecer assemblia-geral e
votar, com base naquelas aes. E, mais, pergunta qual a maioria

298

SOCIEDADE ANNIMA

necessria para que a companhia em assemblia-geral delibere


validamente sobre a criao de aes preferenciais, em primeira e
em segunda convocaes. .
14. RESPONSABILIZAO DO ACIONISTA POR APLICAO DA
TEORIA DA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JU
RDICA13
CDisregard o f corporate entity, Disregard o f corporateness, Piercing
the corporate veit, superao da personalidade jurdica)
Tornou-se clssico 0 dito societas distat a singulis. Ele j se refletia no
art. 20 do Cdigo Civil de 1916 (As pessoas jurdicas tm existncia distinta
da dos seus membros). No se confundem as pessoas dos scios e a da
sociedade. Tambm no se confundem os respectivos nomes e patrimnios.
Essa regra clssica e salutar no possui, contudo, carter absoluto.
Subordina-se a princpios maiores, que privilegiam a boa-f e profligam o
abuso de direito e o excesso ou desvio de poder. Portanto, no pode ser
invocada para amparar o dolo, a simulao, a fraude, a m-f, o abuso de
direito e 0 excesso de poder. Nessas hipteses, justifica-se desconsiderar a
existncia distinta e separada da personalidade jurdica nos dois sentidos: 1)
para responsabilizar os scios por obrigaes da sociedade; e 2) para respon
sabilizar a sociedade por obrigaes dos scios.
Eis 0 que dispe o art. 50 do Cdigo Civil de 2002:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo
desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a
requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico, quando lhe couber
intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de
obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores
ou scios da pessoa jurdica.
Quanto eventual responsabilizao da sociedade por dvida do scio, o
Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios j aplicou, correta
mente, a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, decidindo o
seguinte: O patrimnio da sociedade distingue-se do patrimnio dos scios,
13 Em artigo intitulado A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica
descomplicada, publicado na Revista daFaculdade deDireito Milton Campos(v. 6,
p. 225-229), demonstrei que rarissimamente precisar ser invocada, no Brasil, a
teoria da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, j que o nosso direito
positivo cobre praticamente todas as situaes fticas abrangidas por aquela teoria.
Ver a propsito o comentrio ao Caso Companhia Sertaneja, neste Captulo.

OBRIGAOES, DIREITOS E RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA

299

no importando que os devedores sejam os nicos scios. O patrimnio da


pessoa jurdica no responde por dvida das pessoas naturais que a integram.
Entretanto, admitindo-se que haja fraude, assumindo os scios dvidas em
nomes prprios e colocando os bens em nome da sociedade, para evitar a
execuo, modifica-se a situao, devendo atentar-se para a realidade, afastando-se consideraes de ordem puramente formal (TJDF e Territrios,
ApCv n. 8.870-BSB. DJU, 16.3.1983, fls. 2.761).
Antes mesmo da Lei n. 6.404/76, certas manifestaes jrisprudenciais
isoladas e mais evoludas j aplicavam a teoria da desconsiderao da perso
nalidade jurdica, embora sem mencion-la com esse nome.
Veja, a propsito, os casos Guaricanga e Companhia Sertaneja:
15. CASO GUARICANGA
(^7343/i 8 i - i 85 - maio 1964)

Em execuo cambial contra Manoel Loureno Filho, ex-acionista e


antigo diretor da Cia. Agrcola Guaricanga, foram penhorados 40 alqueires de
terra da Fazenda Guaricanga, pertencentes quela companhia.
O
voto vencido do Des. Ulysses Dria dava pela subsistncia da penhora,
aplicando, sem mencion-la, a teoria da desconsiderao da personalidade
jurdica. Segue um excerto do seu voto vencido: Entendo possvel a execuo
compreender no s os direitos e aes do executado, como, outrossim, terras
da fazenda da sociedade annima embargante [...]. Isso se, segundo o seu
Estatuto, no passa de projeo do prprio executado, ento seu presidente, a
que dava poderes de gesto to ilimitados, como se s por ele e por seus
haveres fosse constituda, de modo a lhe atribuir dupla personalidade, e lhe
permitir jogo dbio com os seus credores. Realmente, ora se apresenta em
frente deles como pessoa natural, ora como pessoa jurdica, e a dar bens desta
como garantia das dvidas daquela [...]. Em acrdo do Tribunal de Alada (de
So Paulo), publicado na Rev. dos Tribunais, v. 238/394 [...] se salientou que
a personalidade coletiva das pessoas jurdicas se no pode isolar da personali
dade individual das pessoas naturais, que a compem, sob pena de fugir-se :
fora dos fatos, mormente na poca atual, em que, muita vez, uma se confun
de com a outra, quando a empresa existe efetivamente com um nico scio.
Por conseguinte, conclui, no pode essa dupla personalidade ser um tabu a
entravar a ao da Justia. Desde logo se observa que as pessoas jurdicas,
no obstante constitudas das pessoas naturais, que as integram, no passam
de seres acidentais, resultantes das relaes destas, que as constituem, num
todo apartado, para realizar o bem comum dos seus membros ou dos seus

300

SOCIEDADE ANNIMA

beneficirios, coletivamente considerados. Se o seu membro, na verdade,


um s, se nico de fato, pois pode dispor com poderes ilimitados do
patrimnio da pseudo-sociedade, esta se confunde com ele, para conseguir o
objetivo individual e social do scio. Ento se identificam, em vez de se
distinguirem, como a natureza distinta exigia tal ocorresse [...]. Se [os] credo
res provarem que a pessoa jurdica no passa de uma projeo do prprio
scio, que est sendo executado, possvel se torna, em ao executiva contra
este, penhorar-se no s os seus direitos e aes, como os bens dessa pessoa
jurdica fictcia, de patrimnio fiducirio, pois, se essas pessoas jurdicas, em
princpio, se no confundem com os scios, no pode essa dupla personali
dade, repita-se, ser um tabu a entravar a prpria ao do Estado, na realizao
da Justia [...].
16. CASO COMPANHIA SERTANEJA
(Supremo Tribunal Federal, Agravo de Petio n. 10.029, do Distrito
Federal, j. 10.9.1942)
Julgando recurso em embargos de terceiro apresentado pelo Dr. Geraldo
Rocha em executivo hipotecrio movido pela Caixa Econmica Federal contra
a Companhia Sertaneja SA, o Ministro Philadelpho Azevedo escreveu o
seguinte: Apesar da independncia terica das personalidades fsica e jurdica,
hoje muito atenuada diante dos processos capitalsticos especialmente na
constituio de sociedades holdings, ou nas chamadas de famlia, conforme
j repercutiu em nossa legislao relativa ao trabalho e, at, renovao dos
contratos de locao, nada impede sejam apreciadas circunstncias inteira
mente alheias a esse velho postulado....
Os princpios maiores, que privilegiam a boa-f e profligam o abuso de
direito e o excesso ou desvio de poder se acham difusos no nosso
ordenamento jurdico, mas j encontravam um referencial bem especfico no
art. 159 do Cdigo Civil brasileiro de 1916: (Art. 159. Aquele que, por ao
ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar
prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificao da culpa e a
avaliao da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Cdigo, artigos
1.518 a 1.532 e 1.537 a 1-553)- Nessa mesma linha, 0 Cdigo Civil de 2002:
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou
imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilcito. Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um
direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu
fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.

OBRIGAES, DIREITOS E RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA

301

i
;
I
I
|

Para aqueles que conseguem perceber o esprito da lei, alm da sua letra
iria, a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica se mostra praticamente dispensvel no Brasil.
Apesar disso, a reiterada aplicao da teoria da desconsiderao da
personalidade jurdica pelas Cortes norte-amerianas gerou enorme curiosidade entre os juristas brasileiros.
Os diversos trabalhos acadmicos publicados no Brasil sobre a teoria da
desconsiderao da personalidade jurdica tm o grande mrito de aclarar,
em todo o seu contedo e extenso, o esprito contido nos art. 159, do Cdigo
Civil brasileiro de 1916'4e 158, da Lei das Sociedades por Aes.

|
!

A desconsiderao da personalidade ju rd ica um a construo


ju risp ruden cial

[
;
:

A desconsiderao da personalidade jurdica uma construo


jurisprudencial. Tal construo desenvolveu-se, com maior pujana, nos
Estados Unidos e passou a influenciar os Tribunais de todos os pases do
mundo civilizado.
Bryant, numa tentativa de sistematizar os casos em que a jurisprudncia
norte-americana tem aplicado a teoria da desconsiderao da personalidade
jurdica, destaca cinco hipteses principais: Ia) deficincias tcnicas na
constituio da companhia, 0 que, no direito brasileiro, provavelmente, a
caracterizaria como sociedade irregular; 2a) deficincias tcnicas numa socie
dade j constituda; 3a) domnio da sociedade por outrem (alter ego theorg},
4a) desconsiderao da personalidade jurdica pelos prprios scios, em situ
aes do dia-a-dia; 5a) fraudes cometidas pelos scios, usando a mscara da
personalidade jurdica da companhia (Bryant, 1982: 299-302).
Barber, mais sinttico, demonstra que as Cortes norte-americanas, ao
localizarem o ponto preciso em que o estmulo ao desenvolvimento dos
negcios e das empresas ofuscado pelo interesse pblico de proteger
aqueles que transacionam com a sociedade, submetem o caso a um teste de
dupla face: Ia) existe uma unidade tal de interesses e propriedades entre
scios e sociedade, a ponto de descaracterizar a separao das personalida
des? 2 a) se o ato for considerado s da sociedade, ocorrer um resultado
injusto? (Barber, 1981:104).
A desconsiderao da personalidade jurdica aparece formalmente
consagrada, no direito positivo brasileiro, em dois dispositivos legais:
14 O art. 159 do Cdigo Civil de 1916 encontra correspondncia no art. 186 do Cdigo
Civil de 2002.

302

SOCIEDADE ANNIMA

1.

Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11.9.1990}.


Art. 28. 0 juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da socie
dade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito,
excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos
estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada
quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inativi
dade da pessoa jurdica provocados por m administrao.
1 (Vetado).
2o As sociedades integrantes dos grupos societrios e as sociedades
controladas so subsidiariamente responsveis pelas obrigaes decor
rentes deste Cdigo.
3o As sociedades consorciadas so solidariamente responsveis pelas
obrigaes decorrentes deste Cdigo.
4o As sociedades coligadas s respondero por culpa.
5o Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que
sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de
prejuzos causados aos consumidores.

2. L ei sobre a preveno e a represso s infraes contra a ordem


econmica (Lein. 8.884, de 11.6.1994}.
Art. 18. A personalidade jurdica do responsvel por infrao da ordem
econmica poder ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso
de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao
dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada
quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade
da pessoa jurdica provocados por m administrao.
Pelas mesmas razes arroladas nos dois dispositivos legais acima trans
critos, justifica-se a aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade
jurdica para proteger empregados e credores em geral.
Tratando-se de medida excepcional, a teoria da desconsiderao da
personalidade jurdica h de ser aplicada com sabedoria e comedimento pela
jurisprudncia. Como j diziam os argutos romanos, scire leges non hoc est
verba earum teneresed vim acpotestatem (conhecer as leis no ater-se s
suas palavras; mas sua fora e poder):
Como medida excepcional, no pode ser aplicada indistintamente a
todos os scios, mas apenas queles que, comprovadamente, se tenham
envolvido com a situao ensejadora da sua aplicao.
Na sociedade annima, a teoria da desconsiderao da personalidade
jurdica pode ser aplicada, nas circunstncias acima referidas, contra o
acionista controlador e, eventualmente, contra o acionista minoritrio.

OBRIGAES, DIREITOS E RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA

303

Quanto ao acionista controlador, especificamente, a desconsiderao da


personalidade jurdica decorre da aplicao combinada das normas dos
arts. 186 e 187 159 do Cdigo Civil brasileiro de 2.002 e 117 da Lei das
Sociedades por Aes.
Como j mencionado no Captulo 10, no ordenamento jurdico brasileiro,
a rigor, no necessria a irivocao da teoria da desconsiderao da persona
lidade jurdica para, em execuo contra a sociedade, atingir o patrimnio do
administrador. Quanto ao acionista-administrador, todas as hipteses
ensejadoras da aplicao dessa teoria, explicitadas pela doutrina e pela
jurisprudncia, j se encontram contempladas em dispositivos legais
expressos, como, por exemplo, os incisos I e II do art. 158:
A rt. 158. O administrador [...] responde [...] civilmente, pelos prejuzos
que causar, quando proceder:
I - dentro de suas atribuies ou poderes, com culpa ou dolo;
II - com violao da lei ou do estatuto.

17. CASO BATEAU MOUCHE


Exemplo de aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdi
ca foi assim noticiado: Indenizaes para vtimas do Bateau Mouche - Por
unanimidade, os desembargadores do Tribunal Regional Federal (TRF) deci
diram ontem manter a sentena dada em primeira instncia pela 5a Vara Federal,
contra as empresas Bateau Mouche Rio Turismo Limitada e Itatiaia Agncia de
Viagens, alm dos scios dessas duas empresas, pela morte de 55 pessoas no
naufrgio do barco Bateau Mouche, na noite de 31.12.1988. Despesas Vitalcias A novidade do processo - segundo o advogado das famlias das vtimas, Joo
Fernandes - que os scios da empresa de turismo Bateau Mouche sero
atingidos em seu capital pessoal e tero que arcar com as despesas de cada famlia
pelo resto da vida [...] [GazetaMercantil, 16 jun. 1994, p. 33).
Finalmente, cumpre observar que no se confunde a desconsiderao da
personalidade jurdica com a anulao desta. Muito ao contrrio, a correta
aplicao da teoria pressupe o reconhecimento da personalidade jurdica.
18. TESTES
1.

A bonificao de aes pode ocorrer


a) no aumento de capital mediante capitalizao de lucros e reservas
b) quando a companhia d lucros e paga dividendos
c) quando a companhia aumenta o capital mediante subscrio de aes
d) quando a companhia reduz o capital

SOCIEDADE ANNIMA

304

No existe correlao entre


a) direito de retirada e reembolso
b) ao de fruio e amortizao integral

c) bonificao e filhotes
d) ao escriturai e hipoteca

No direito essencial do acionista o de


a) participar dos lucros sociais
b) preferncia para subscrio de aes
c ) . votar
d) participar do acervo da companhia, em caso de liquidao

4. As aes no podem ser objeto de


a) cauo
b) penhora
c) hipoteca

d) usufruto
5

6.

Liga-se ao exerccio do direito de recesso o conceito de


a) resgate
b) reembolso
c) amortizao
d) liquidao
Salvo disposio estatutria expressa em contrrio, a seguinte operao
depende do consentimento unnime dos acionistas:
a) incorporao
b) fuso
c) ciso
d) transformao
O acionista dissidente poder exercer o direito de retirada caso a assemblia-geral delibere
a) criar partes beneficirias
b) transformar a companhia em sociedade limitada
c) incorporar outra companhia
d) destituir o diretor eleito antes do trmino do prazo de gesto

8. O estatuto social no pode


a)
b)
c)
d)

atribuir voto plural a qualquer classe de aes


estabelecer limitao ao nmero de votos de cada acionista
deixar de conferir o direito de voto s aes preferenciais
impor limitao circulao das aes nominativas, na companhia fechada

Numa S.A. no pode haver aumento de capital


a) por converso de debntures em aes
b) por converso de partes beneficirias em aes
c) por converso de debntures em partes beneficirias
d) por incorporao de reservas

C a p t u l o 12

F is c a l iz a o

l.

d a c o m p a n h ia

CONSELHO FISCAL

Na analogia esboada entre as estruturas da companhia e do Estado


democrtico, o conselho fiscal corresponderia ao Poder Judicirio da socie
dade annima.
direito essencial do acionista o de fiscalizar, na forma prevista na lei, a
gesto dos negcios sociais (art. 109, III). Uma das formas previstas ,
precisamente, atravs da atuao do conselho fiscal.
assegurado ao acionista o direito de fiscalizar o modo pelo qual
administrado o patrimnio social e gerida a sociedade annima. Com o objetivo
de impedir que, por capricho ou por interesses mesquinhos, isso se tome
empecilho boa marcha da administrao, a lei regulamenta esse direito
fundamental do acionista. O direito de exigir prestao de contas diretamente
da diretoria no est previsto na legislao, que especfica e regula por
inteiro as sociedades annimas {RT572/67 - jul. 1983).
Os questionamentos sobre o conselho fiscal preocupam-se principal
mente com a eficincia ou com a eficcia da sua atuao.
Comparem-se, a propsito, os dois textos doutrinrios abaixo:

Sobre o Decreto-lei n. 2.627/40


Na prtica [...] 0 conselho fiscal transformou-se entre ns em rgo
meramente decorativo. De fato, a diretoria, pelo absoluto controle que
exerce sobre a assemblia, que escolhe os seus prprios fiscais. E natural
que a criatura seja feita, como 0 homem, imagem e semelhana de seu
criador. Da poder-se afirmar, com igual razo, do conselho fiscal, o mes
mo que dissemos sobre a cauo dos diretores. Tal como existe e como
funciona, o rgo, ou suprfluo ou absolutamente intil e inoperante. Se
os diretores so honestos, capazes, cumpridores de seus deveres, com ou

SOCIEDADE ANNIMA

sem fiscalizao, tudo correr bem para a sociedade. Se, porm, forem
maus administradores, desidiosos, sem escrpulos, sabero escolher fis
cais que no os molestem... No primeiro caso, ser desnecessria, supr
flua, qualquer fiscalizao; no segundo caso, ainda que no fosse de fato
inexistente, ele seria de todo inoperante. Alis, por mais compenetrados
da importncia e responsabilidade de sua funo que sejam os membros
do conselho fiscal, por mais idneos e diligentes, a verdade que, salvo
rarssimas excees, limitam-se eles a assinar, sem ao menos l-los, os
termos, atas e pareceres que, em regra geral, so feitos por empregados da
sociedade. Dir-se- que ainda na hiptese de diretores honestos e compe
tentes, o conselho fiscal prestaria a eles sociedade grande servio, se
fiscalizasse no os atos da diretoria - acima de qualquer suspeita -, mas os
dos contadores ou guarda-livros, responsveis pela contabilidade da em
presa. Acontece, porm, que os membros do conselho fiscal em geral nada
entendem de contabilidade, sendo-lhes impossvel, por isso, exercer pes
soalmente a fiscalizao que lhes incumbe. Ainda mesmo que - e isso
raramente acontece - quisessem de fato fiscalizar alguma coisa... A lei
faculta-lhes, verdade, contratar um tcnico em contabilidade para
auxili-los no cumprimento de sua misso. Mas, na prtica, a prpria
diretoria, a fim de controlar a contabilidade da sociedade e a exatido dos
resultados apurados em balanos, que costuma contratar os servios de
escritrios ou empresas especializadas em tais servios.
(BORGES, Joo Eunpio. Curso de direito comercial terrestre. Rio de
Janeiro: Forense, 1991 (Edio Histrica), p. 499-500).
Sobre a Lei n. 6404/76
Apesar das crticas que o Conselho Fiscal sofreu no passado, a lei
houve por bem mant-lo, disciplinando-o nos arts. 161 a 165, os quais
configuram o esforo do legislador em aperfeio-lo, tornando-o um
instrumento efetivo de fiscalizao da vida societria. Salvo honrosas
excees, na maior parte das empresas, o Conselho Fiscal converteu-se
em organismo desprestigiado e inexpressivo, composto, as mais das
vezes, por pessoas de confiana direta dos acionistas controladores,
que se limitavam a assinar pareceres estereotipados, sem necessidade
de efetivamente examinar os livros e papis da sociedade, seu estado de
caixa e carteira, 0 inventrio, o balano e as contas da diretoria: Assim
sendo, o Conselho Fiscal comprometeu a confiabilidade que deveria
caracteriz-lo. Espera-se que a sua nova disciplina seja capaz de
reabilit-lo. Para confirmar essa necessidade de reabilitao, basta que
se observe o nvel meramente simblico de sua remunerao no passa
do, bem como a inequvoca demonstrao de falta de confiana no seu
desempenho tcnico, por parte do Poder Pblico, que passou a exigir,
para as sociedades de capital aberto, a partir de certo momento, auditoria

FISCALIZAO DA COMPANHIA

307

por auditores contbeis independentes, devidamente credenciados


pelo Banco Central (Resoluo n. 220/72).
(TEIXEIRA, Jos Alexandre Tavares; TEIXEIRA, Egberto Lacerda.
Das sociedades annimas no direito brasileiro. So Paulo: Bushatsky,
1979, P- 483-)

2.

O ARTIGO 172 DO REVOGADO DECRETO-LEI N. 2.627/40 E


O 5o DO ARTIGO 163 DA LEI N. 6.404/76

Compare o pargrafo nico do art. 172 do revogado Decreto-lei n. 2.627/40


com o 5o do art. 163 da Lei n. 6.404/76:
Decreto-lei n. 2.627/40, art. 172, pargrafo nico
Os fiscais podero escolher para assisti-los no exame dos livros, do
inventrio, do balano e das contas, perito contador, legalmente habilitado,
cujos honorrios sero fixados pela assemblia-geral.
Lei n. 6.404/76, art. 163, 50
Se a companhia no tiver auditores independentes, o Conselho Fiscal
poder, para melhor desempenho das suas funes, escolher contador
ou firma de auditoria e fixar-lhes os honorrios, dentro de nveis razoveis,
vigentes na praa e compatveis com a dimenso econmica da compa
nhia, os quais sero pagos por esta.
Na vigncia da lei anterior existiam duas interpretaes doutrinrias
acerca da aplicao do pargrafo nico do art. 172. Trajano de Miranda
Valverde entendia que a indicao do perito contador-assistente era da com
petncia colegiada do conselho fiscal, vale dizer, da maioria do rgo
fiscalizador. Waldemar Ferreira sustentava, ao contrrio, que o fiscal escolhido
pelos acionistas minoritrios tinha 0 direito de indicar, separadamente,
perito-contador de sua confiana, para assisti-lo no exame dos livros e das
contas da sociedade. ~=
A lei atual aderiu tese de Trajano de Miranda Valverde. Limitou a
aplicao do dispositivo quelas companhias que no tenham auditores inde
pendentes. luz do 5o do art. 163 s o Conselho Fiscal, enquanto rgo
colegiado, poder, para melhor desempenho de suas funes, escolher conta
dor ou firma de auditoria, a serem pagos pela companhia; e, mesmo assim,
quando esta no tiver auditores independentes. A lei no mais faculta aos
fiscais, isoladamente, tomarem essa providncia.

308

SOCIEDADE ANNIMA

O conselho fiscal sempre obrigatrio. Mas o seu funcionamento pode


ser permanente ou intermitente.
3.

CONSELHO FISCAL DE FUNCIONAMENTO INTERMITENTE O ARTIGO 123 E O ARTIGO 161

Sobre o conselho fiscal de funcionamento intermitente (no permanente),


confrontem-se os arts. 161 e 123:
Lei n. 6.404 de 15.12.1976
CAPTULO XI
Assemblia-Geral
(artigos 121 a 137)
Seo I
Disposies Gerais
(artigos 121 a 131)
Competncia para Convocao
Art. 123. Compete ao conselho de administrao, se houver, ou aos
diretores, observado o disposto no estatuto, convocar a assemblia-geral.
Pargrafo nico. A assemblia-geral pode tambm ser convocada:
[]
d) por acionistas que representem 5% (cinco por cento), no mnimo, do
capital votante, ou 5% (cinco por cento), no mnimo, dos acionistas sem
direito a voto, quando os administradores no atenderem, no prazo de
8 (oito) dias,1 a pedido de convocao de assemblia para instalao do
conselho fiscal.
CAPTULO XIII
Conselho Fiscal
(artigos 161 a 165)
Composio e Funcionamento
Art. 161. A companhia ter um conselho fiscal e o estatuto dispor sobre
seu funcionamento, de modo permanente ou nos exerccios sociais em
que for instalado a pedido de acionistas.
[]
* O dies a quo ou termo inicial desse prazo de 8 (oito) dias a data do protocolo do
requerimento.

309

FISCALIZAAO DA COMPANHIA

2o O conselho fiscal, quando o funcionamento no for permanente,


ser instalado pela assemblia-geral a pedido de acionistas que repre
sentem, no mnimo, um dcimo das aes com direito a voto, ou 5%
(cinco por cento) das aes sem direito a voto, e cada perodo de seu
funcionamento terminar na primeira assemblia-geral ordinria aps
a sua instalao.
A letra d do pargrafo nico do art. 123 foi introduzida no texto original
de 1976 pela Lei n. 9-457de 5-5-19974.

EFEITO DA INTRODUO DA ALNEA D, NA REDAO


ORIGINAL DO ARTIGO 123, PELA LEI N. 9 457/97

O acrscimo da alnea d ao pargrafo nico do art. 123 no derrogou o


2o do art. 161.2
Revogao, ab-rogao e derrogao
Ocorre a derrogao quando uma lei (ou um dispositivo legal) revoga
parcialmente outra lei (ou outro dispositivo legal). Eis a lio de Caio Mrio da
Silva Pereira (1962:1,99): a revogao pode ser total ou parcial, por atingir a
totalidade ou apenas uma parte de seus dispositivos. revogao total d-se o
nome de ab-rogao; parcial, chama-se derrogao, apagando a primeira a
eficcia da segunda; e atingindo a segunda apenas uma parte dela, enquanto
deixa ntegras as disposies no alcanadas.
-Revogao
Total
Ab-rogao

Parcial
derrogao

Inexistncia do pressuposto necessrio da derrogao


A revogao (total ou parcial) pressupe que a lei ou a norma posterior
disponham sobre a mesma matria tratada na lei ou na norma anterior.
Contudo, as normas da letra d do art. 123, e do 20 do art. 161 dispem
sobre situaes diversificadas, em momentos distintos, gerando aes diversas,
dirigidas a pessoas diferentes.
2 Pensa diferentemente Modesto Carvalhosa (Carvalhosa, 1998: v. 3, p. 361-362).

3io

SOCIEDADE ANNIMA

Observe, a propsito os quadros a seguir:


Situaes diversificadas:,'
Primeira situao (art. 123,
Pargrafo nico, d) Convocao
da assemblia-geral por acionista.

: ;,

Segunda situao (art. 161, 20)


Pedido de instalao do conselho
fiscal por acionista

1. 0 acionista Xisto pede ao diretor-pre- 0 acionista Mvio pede a instalao


sidente da companhia que convoque a do conselho fiscal.
assemblia-geral para instalao do
conselho fiscal.
2. 0 diretor-presidente no atende ao
pedido de Xisto.
3. 0 acionista Xisto convoca a assem

blia-geral.
Momentos distintos''

' .

Xisto convoca a assemblia-geral depois Mvio pede a instalao do conselho


que os administradores deixaram de fiscal durante uma assemblia-geral.
atender ao seu pedido de convocao da
assemblia-geral para instalao do con
selho fiscal.

, VAes diversas, dirigidas a pessoas diferentes ,


Xisto

Mvio

convoca
todos os acionistas da companhia...

pede
assemblia-geral, vale dizer, aos
acionistas da companhiapresentes
assemblia-geral...

Recurso anlise sinttica


A anlise sinttica facilitar mais ainda a compreenso:
Xisto convoca a assemblia-geralpara, num dia futuro, deliberar sobre
a instalao do conselho fiscal:
Sujeito

Verbo

Objeto direto

Xisto

convoca

a assemblies geral

Adjunto adverbial
de fim
para deliberar sobre
a instalao do
conselho fiscal

311

FISCALIZAAO DA COMPANHIA

Mvio pede assemblia-geralinstalada, a instalao do conselho fiscal:


Sujeito
Mvio

Verbo
pede

Objeto direto
a instalao do
conselho fiscal

Objeto indireto
assemblia-geral
instalada.

Conjugao do artigo 123 com o artigo 161


Conjugando-se, pois, o art. 123 com o art. 161, tem-se o seguinte:
1. o conselho fiscal obrigatrio, mas o seu funcionamento pode ser
permanente ou no, dependendo do que dispuser 0 estatuto;
2. qualquer acionista, votante ou no votante, qualquer que seja o
nmero de aes possudas e qualquer que seja o seu percentual de
participao no capital social, poder pedir, aos administradores, a
convocao da assemblia-geral para instalao do conselho fiscal; o
pedido ser submetido ao rgo ou pessoa estatutariamente
competente para convocar a assemblia-geral;3mas
3. somente podero convocar a assemblia-geral para instalao do
conselho fiscal, quando os administradores no atenderem, no prazo
de oito dias a pedido de convocao da assemblia-geral para
deliberar a instalao do conselho fiscal: a) acionistas votantes de
tentores de, no mnimo, 5% das aes votantes', e b) acionistas no
votantes que representem, no mnimo, 5% do total do nmero de
acionistas sem direito a voto;
4. a instalao do conselho fiscal com funcionamento no permanente
poder ser pedida assemblia-geral em curso: a) por acionistas que
representem, no mnimo, 10% das aes votantes; e b) por acio
nistas que representem 5% das aes no-votantes;
Observe-se que, no art. 123, pargrafo nico, letra d, o texto legal se
refere a 5% (cinco por cento), no mnimo, dos acionistas sem direito a voto,
0 que diferente de 5%, no mnimo, das aes sem direito de voto. Sobre essa
diferena, j tecemos consideraes no Captulo 9, no tpico Convocao da
Assemblia-Geral por Acionistas.
Observe-se, mais, que em nenhum dos dois dispositivos confrontados se
faz referncia a aes com voto restrito.
3 Art. 123. Compete ao conselho de administrao, se houver, ou aos diretores,
observado o disposto no estatuto, convocar a assemblia-geral [...].

SOCIEDADE ANNIMA

3 12

Recapitulao
Art. 123. [...]
Pargrafo nico. [...]
d)por acionistas que representem5% (cinco por cento), no mnimo, do capital
votante, ou 5% (cincopor cento), no mnimo, dos acionistas sem direito a voto,
quando os administradores no atenderem, no prazo de 8 (oito) dias, a pedido
de convocao de assemblia para instalao do conselho fiscal.
Acionistas
votantes

Acionistas
no votantes

5% do capital
votante

5% dos acionistas
sem direito a voto

5% dos acionistas sem direito a voto

Art. 161. [...]


2o O conselho fiscal, quando o funcionamento no for permanente, ser
instalado pela assemblia-geral a pedido de acionistas que representem,
no mnimo, um dcimo das aes com direito a voto, ou 5% (cinco por
cento) das aes sem direito a voto, e cada perodo de seu funcionamento
terminar na primeira assemblia-geral ordinria aps a sua instalao.
Acionistas
votantes

Acionistas
no votantes

10% do capital
votante

5% das aes
sem direito a voto

5% das aes sem direito a voto

Situaes ilustrativas
(acionistas no-votantes)
Compare, mais uma vez, os dois dispositivos a seguir:

Art. 123. [...]


Pargrafo nico. [...]
dj por acionistas que representem 5% (cinco por cento), no mnimo, do
capital votante, ou 5% (cinco por cento), no mnimo, dos acionistas sem

FISCALIZAAO DA COMPANHIA

313

direito a voto, quando os administradores no atenderem, no prazo de


8 (oito) dias, a pedido de convocao de assemblia para instalao do
conselho fiscal.
Acionistas no-votantes

5%

dos acionistas sem direito a voto


Art. 161. [...]
2o O conselho fiscal, quando o funcionamento no for permanente,
ser instalado pela assemblia-geral a pedido de acionistas que repre
sentem, no mnimo, um dcimo das aes com direito a voto, ou 5%
(cinco pr cento) das aes sem direito a voto, e cada perodo de seu
funcionamento terminar na primeira assemblia-geral ordinria aps a
sua instalao.
Acionistas no-votantes
5%
das aes sem direito a voto

Primeira situao
A Companhia Capricornius tem 0 capital de R$ 2.000,00, dividido em
2.00 aes com o valor nominal de R$ 1,00 e assim composto:

Na companhia Capricornius, Mvio:


1. um dos 40 acionistas sem direito a voto; logo
2. representa apenas 2,5% dos 40 acionistas sem direito a voto; contudo,
3. representa 96% das aes sem direito a voto (960 = 96% de 1.000);
Pergunta-se:
1.

Mvio poder pedir aos administradores da Companhia Capricomius que convoquem a assemblia-geral para instalao do conselho
fiscal? - Sim, porque acionista.

SOCIEDADE ANNIMA

314

2. Se Mvio pedir aos administradores da Companhia Capricomius


que convoquem a assemblia-geral para instalao do conselho
fiscal, e os administradores no atenderem ao seu pedido por mais
de 8 dias, poder ele prprio convocar a assemblia-geral com aque
la finalidade? - No, porque no preenche o requisito do art. 123,
Pargrafo nico, alnea d (Mvio representa apenas 2,5% dos 40
acionistas sem direito a voto).
3. Achando-se em curso uma assemblia-geral da Companhia
Capricomius, Mvio poder pedir a instalao do conselho fiscal? Sim, porque preenche o requisito do art. 161, 2o (Mvio representa
96% das aes sem direito a voto). O pedido fundamentar-se- no
3 do art. 123:
3o O pedido de funcionamento do conselho fiscal, ainda que a matria
no conste do anncio de convocao, poder ser formulado em qualquer
assemblia-geral, que eleger os seus membros.
Segunda situao
A Companhia Sagitarius tem 0 capital de R$ 2.000,00, dividido em
2.000 aes com o valor nominal de R$ 1,00 e assim composto:

Na Companhia Sagitarius, Xisto:


1. um dos 4 acionistas sem direito a voto; logo
2. representa 25% do total dos acionistas sem direito a voto (1 = 25% de
4); mas
3. representa apenas 4% das 1.000 aes sem direito a voto.
Pergunta-se:
1. Xisto poder pedir aos administradores da Companhia Sagitarius
que convoquem a assemblia-geral para instalao do conselho
fiscal? - Sim, porque acionista.
2. Se Xisto pedir aos administradores da Companhia Sagitarius que
convoquem a assemblia-geral para instalao do conselho fiscal, e

FISCALIZAO DA COMPANHIA

315

os administradores no atenderem ao seu pedido por mais de 8 dias,


poder ele prprio convocar a assemblia-geral com aquela finalida
de? - Sim, porque preenche o requisito do art. 123, Pargrafo nico,
alnea d (Xisto representa 25% dos 4 acionistas sem direito a voto).
3. Achando-se em curso uma assemblia-geral da Companhia
Sagitarius, Xisto poder pedir a instalao do conselho fiscal? - No,
porque no preenche o requisito do art. 161, 20 (Xisto representa
apenas 4% das aes sem direito a voto).
Terceira situao

A Companhia Scorpio tem o capital de R$ 2.000,00, dividido em 2.000


aes com o valor nominal de R$ 1,00 e assim composto:
NMERO ESPCIES DE AES . NMERO DE PROPRIETRIOS
, ' * r *
DEAES

Um.......................................................1
1.000 Ordinrias votantes
960 Preferenciais no votantes Quarenta............................ ..............4 0
Preferenciais no votantes Um proprietrio (Ticio)...... ................ 1
40
2000
42|

Na Companhia Scorpio, Tcio:


1. um dos 41 acionistas sem direito a voto; logo
2. representa menos de 5% do total dos acionistas sem direito a voto
(1 = 2,439...% de 41); e
3. representa menos de 5% das 1.000 aes sem direito a voto (40 = 4%
de 1.000).
Pergunta-se:
1. Tcio poder pedir aos administradores da Companhia Scorpio que
convoquem a assemblia-geral para instalao do conselho fiscal? Sim, porque acionista.
2. Se Tcio pedir aos administradores da Companhia Scorpio que convo
quem a assemblia-geral para instalao do conselho fiscal, e os admi
nistradores no atenderem ao seu pedido por mais de 8 dias, poder ele
prprio convocar a assemblia-geral com aquela finalidade? - No,
porque no preenche o requisito do art. 123, Pargrafo nico, alnea d
(Tcio representa menos de 5% dos acionistas sem direito