ACTOS DE COMERCIO, NOCIN GENERAL DE EMPRESA INDIVIDUAL Y

COLECTIVA

LA PRODUCCIN Y EL CONSUMO DE BIENES

1. Introduccin.
El derecho comercial es la disciplina jurdica que rige una parte de la actividad econmica,
el comercio y las relaciones que nacen de su ejercicio. Es preciso en consecuencia
comenzar por el anlisis del origen del comercio y su evolucin, para continuar con la
formacin histrica de las normas que lo regulan y las doctrinas acerca de su fundamento.
A partir del momento en que la economa cerrada, en la cual cada grupo humano satisface
totalmente sus necesidades, resulta inapropiada en la organizacin de la sociedad, surge
el fenmeno del intercambio de bienes o trueque, que si bien es cierto no puede
calificarse aisladamente como actividad mercantil, no es menos cierto que constituye su
origen. En efecto, si un grupo humano tiene carencia de determinados bienes, pero al
mismo tiempo produce en exceso otras cosas, buscar otro grupo con el cual iniciar un
trueque que permita a ambos complementarse en la satisfaccin de sus respectivas
necesidades.
As, de un modo embrionario, se ha manifestado una forma de divisin del trabajo y la
formacin de una economa en la cual no slo se producir para satisfacer necesidades
grupales, sino para realizar nuevos intercambios. De esta suerte nace el comercio,
mediante la ejecucin de actos que consistieron primero en el simple cambio de valores
reales por otros de igual naturaleza, para luego perfeccionarse mediante cambio de
valores reales por representativos, cuando se inventa la moneda como medida comn,
dndose origen a la compraventa.
Ms tarde an se lograr el cambio de valores representativos por otros de igual
naturaleza, y en la actualidad los intercambios tienden a efectuarse a travs de mensajes
electrnicos y de anotaciones en cuentas.
Prrafo II
EL CAMBIO, LA INTERMEDIACIN Y EL LUCRO
2. LA NOCIN DE COMERCIO.
Adems de los actos de cambio, la actividad comercial supone una interposicin entre
productores y consumidores. Esta intermediacin no es otra cosa que el acercamiento de
los bienes del productor al consumidor. Es el comerciante quien pone a disposicin de los
consumidores los bienes producidos; es l quien realiza los actos de intermediacin,
contribuyendo de esta suerte a acelerar el proceso de la produccin.
El comerciante, al ejecutar su misin de intermediario entre quienes producen los bienes y
quienes los necesitan para satisfacer sus necesidades, presta un servicio que
normalmente debe ser retribuido mediante la obtencin de una ganancia o lucro. El nimo
de lucro es, en consecuencia, un elemento de la actividad comercial, pero que por s solo
no basta para caracterizarla. Es preciso la comparecencia de la intermediacin en el
proceso productivo. As, ciertas actividades profesionales suponen la persecucin de
bienes lucrativos, pero por no contar con el otro elemento no pueden ser consideradas
como actividades mercantiles.
El comercio puede definirse sealando que se trata de una actividad de intermediacin
entre productores y consumidores realizada con propsito lucrativo. Vale la pena tener
presente que el comercio, en sentido econmico, comprende solamente la circulacin o
distribucin de las riquezas, excluyendo el proceso de la produccin, en tanto que, en

sentido jurdico, la actividad comercial comprende no slo la distribucin o circulacin de

los productos, sino tambin su produccin misma.

En este sentido, Ripert ha dicho: El industrial en sentido jurdico del trmino es un

comerciante. Sin embargo, la agricultura, la actividad extractiva en general (minera), los
servicios prestados por los profesionales liberales, si bien son parte de la actividad
econmica, no quedan comprendidos dentro de la esfera de aplicacin de esta disciplina
jurdica. Pero en la legislacin nacional de quiebras, el deudor que ejerce una actividad
comercial, industrial, minera o agrcola, queda sujeto a un rgimen ms riguroso, en el
cual resulta ms fcil la declaratoria y las consecuencias de la quiebra son ms vastas.
3. EL TRFICO MERCANTIL MODERNO.
La actividad mercantil de nuestros das, caracterizada por su complejidad creciente y por
las exigencias derivadas del trfico masivo, debe desarrollarse en forma eficaz y
competitiva, lo que se consigue solamente adoptando una determinada forma de
organizacin.
Esta organizacin no es otra que la empresa. La misin del derecho regulador del trfico
mercantil moderno no slo consiste en proporcionar la estructura para la organizacin
jurdica de la gran empresa que asegure su adecuado funcionamiento, sino en crear toda
clase de instrumentos, mecanismos e instituciones que faciliten la circulacin masiva de
bienes, valores y servicios.
Destinado a regir fenmenos econmicos ms que a hacer triunfar principios de derecho
natural, como lo seala Claude J. Berr, el derecho comercial se acerca al derecho
econmico como derecho regulador de toda la actividad econmica, pero a diferencia de
este ltimo, no se ocupa preferentemente de los intereses colectivos y pblicos, sino que
se limita a regular las relaciones privadas que se originan en el ejercicio de la actividad
mercantil.
Mediante estos conceptos generales hemos proporcionado las nociones bsicas de
comercio y su evolucin, pero como la aparicin del comercio no coincide con el
surgimiento del derecho que lo regula, nos ocuparemos ahora de la formacin histrica de
este ltimo.
LA FORMACIN HISTRICA DEL DERECHO COMERCIAL
4. NACIMIENTO Y EVOLUCIN DEL DERECHO COMERCIAL.
El nacimiento del derecho mercantil est ntimamente ligado a la actividad de los gremios
y corporaciones de mercaderes que se organizaron en las ciudades medievales, para la
mejor defensa de los intereses comunes de clase. Las corporaciones perfectamente
organizadas no slo estaban regidas por estatutos escritos que en su mayor parte
recogan prcticas mercantiles tradicionales, sino que adems instituyeron tribunales de
mercaderes (jurisdiccin consular), que resolvan las cuestiones surgidas entre los
asociados administrando justicia segn usos o costumbres del comercio.
Ello contribuy de modo notable tanto a la conservacin de los antiguos usos como a la
formacin de otros nuevos y a la evolucin y perfeccionamiento de las instituciones
jurdico-mercantiles; y como no transcurri mucho tiempo sin que se recogieran por
escrito las decisiones de los tribunales consulares, nacieron as, merced a esa doble
prctica estatutaria y jurisdiccional de las corporaciones, las primeras normas de derecho
mercantil, en las que est el origen de este sistema autnomo y separado del derecho
civil.

5. EL DERECHO ESTATUTARIO ITALIANO.

Han contribuido eficazmente al desarrollo del derecho comercial en esa poca los
estatutos u ordenanzas de las propias ciudades o municipios, que recogan
frecuentemente los preceptos reguladores del comercio al lado de otras muchas materias.
La manifestacin ms acusada de ese proceso histrico medieval creador del derecho
mercantil se encuentra acaso en el llamado Derecho Estatutario Italiano.

Las ciudades italianas (Gnova, Pisa, Florencia, Amalfi, Miln, Venecia), centros
mercantiles de primer orden, pronto sintieron la necesidad de un derecho adecuado al
floreciente trfico comercial que realizaban. Mas, como esas ciudades no tenan el
monopolio del comercio, el movimiento creador del derecho mercantil se extendi tambin
a otros pases. No es slo en Italia donde surgieron las corporaciones y la jurisdiccin
consular. Las ciudades francesas del Medioda (Marsella, Arles y Montpellier)
principalmente, algunas flamencas (como Brujas y Amberes) y las llamadas ciudades
hanseticas alemanas (Lbeck, Hamburgo, Bremen), contribuyeron notablemente a la
formacin del derecho mercantil medieval.
6. EL APORTE DE ESPAA.
La aportacin espaola ha sido igualmente muy importante. Barcelona y Valencia,
especialmente, compitieron en auge comercial con las ciudades italianas y pronto
tuvieron, como aqullas, sus corporaciones o cofradas de mercaderes con jurisdiccin
propia. El hecho de haber producido Espaa el famoso Libro del Consulado del Mar
(redactado con toda probabilidad por los magistrados de Barcelona hacia el siglo XII), que
fue la ms completa coleccin medieval de usos martimos y alcanz vigencia durante
varios siglos en todos los puertos, espaoles o no espaoles, del Mediterrneo, dice bien
claramente la forma en que este pas contribuy al nacimiento y desarrollo del derecho
mercantil. En el Cdigo de las Costumbres de Tortosa, del siglo XIII, y en la obra legislativa
medieval: Fuero Real, Cdigo de las Siete Partidas, Ordenamiento de Alcal, se encuentran
numerosas disposiciones reguladoras del comercio. Las Ordenanzas de Bilbao (1737)
constituyeron, por su excelencia y difusin, una de las ms valiosas aportaciones al acervo
del derecho mercantil.
En tal forma, resulta que el derecho comercial se ha ido integrando de acuerdo con las
necesidades del comercio, distinguindose perfectamente frente al derecho civil; de lo
cual resulta dice Castillo que cuando una situacin determinada no est regida por
preceptos expresos de la ley mercantil, corresponde atenerse a los principios
fundamentales que gobiernan cada institucin, si es que no se quiere correr los riesgos de
la aplicacin de otro derecho que no ha evolucionado como el derecho comercial.
7. LOS ANTECEDENTES DE LA CODIFICACIN.
Ya en los siglos XVII y XVIII, con la formacin de los grandes Estados monrquicos, Francia
y Espaa se destacan por sus intentos de legislar sobre el derecho comercial en forma
orgnica. En Francia, bajo el reinado de Luis XIV y por iniciativa de Colbert, se dictan dos
ordenanzas, una en 1673 y otra en 1681, relativas al comercio terrestre y martimo
respectivamente, que sern conocidas con el nombre de su autor: Ordenanzas de Colbert.
En Espaa, Felipe V en 1737 dio carcter de ley general a unas ordenanzas de los
comerciantes de Bilbao, que llegaron a constituir la legislacin comercial espaola y que
se conocen con el nombre de Ordenanzas de Bilbao.
En Prusia, Federico el Grande intent insertar el derecho comercial como un captulo del
derecho territorial prusiano, lo que se logr solamente mucho despus.

En Gran Bretaa regan los usos y costumbres de los comerciantes, incorporados al

common law o derecho comn, admitindose, por consiguiente, la prevalecencia de los
usos y costumbres conforme a los precedentes judiciales.
8. NOCIN DE DERECHO COMERCIAL.
Por derecho comercial entendemos el conjunto de normas jurdicas que regulan la
actividad comercial que se determina calificando de mercantiles ciertos actos u
operaciones y los sujetos que se dedican a ella. En trminos ms amplios, su objeto es
reglamentar el comercio, los sujetos activos del mismo, la organizacin jurdica que
adoptan, las personas e instituciones que los auxilian, instrumentos de que se valen para
la circulacin de los bienes, valores y servicios, lo que se logra a travs de las mltiples
normas de carcter nacional e internacional.

El derecho comercial es una de las ramas del derecho cuyo desarrollo y evolucin se est
produciendo casi a la par de los progresos del mundo contemporneo, gracias a la agilidad
con que han reaccionado los legisladores frente a los requerimientos que plantea la
realidad econmica, como asimismo a la importante labor que a nivel internacional
realizan organismos expertos en la materia, con la finalidad de facilitar los intercambios
comerciales y unificar la legislacin mercantil existente.
9. CARACTERSTICAS DEL DERECHO COMERCIAL.
Esta rama jurdica se caracteriza por ser progresiva, uniforme e internacional. Su carcter
progresivo se debe a que la especulacin y el espritu del lucro que gua todas sus
operaciones le dan tal movilidad para satisfacer sus necesidades, que esta rama del
derecho de continuo exige reglas jurdicas nuevas, en armona con los progresos
experimentados. De ah que el derecho comercial tenga una evolucin siempre rpida y
constante, porque la costumbre es la primera manifestacin externa de la necesidad de
nuevas instituciones jurdicas adecuadas al progreso experimentado.

La uniformidad se debe al hecho que las prcticas mercantiles se repiten y se desarrollan

en forma similar en los diversos pases, y cuando no es as, la uniformidad se logra
mediante acuerdos, tratados y convenciones. Esto ltimo le da el carcter internacional,
pues el comercio se desarrolla con prescindencia de las fronteras. En la elaboracin de
normas mercantiles internacionales uniformes, destaca la labor efectuada por la
COMISION DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL,
cuya sigla en espaol es CNUDMI, aunque es ms conocida por la sigla de su
denominacin en ingls UNCITRAL.
10. EL DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL.
Para encauzar jurdicamente al comercio internacional se requiere de un derecho especial
que lo regule, ste es el derecho comercial internacional, donde se ve reafirmado el
principio de la autonoma de la voluntad, hasta el punto de ser ella uno de los factores que
ms han contribuido a la uniformidad que este derecho presenta en la actualidad.
Ha sido el reconocimiento de este principio lo que ha permitido la formacin progresiva de
un derecho uniforme, nacido a impulsos de las exigencias de la prctica mercantil
internacional y asentado, aparte de los convenios internacionales, en las condiciones
generales y contratos tipo elaborados por las empresas interesadas en el comercio
exterior, as como en las prcticas y costumbres mercantiles.

La afirmacin progresiva de este nuevo sector uniforme del derecho comercial es un

fenmeno importante que est superando la diversidad de sistemas econmicos y sociales
y la tradicional distincin de sistemas jurdicos.
Para el logro de esta deseada uniformidad, dedican sus mejores esfuerzos organismos
internacionales de carcter privado, como la Cmara de Comercio Internacional y la
International Law Association y organismos de carcter intergubernamental, como el
Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado, y el Consejo para la Ayuda
Econmica Mutua. Para la coordinacin de las tareas de esos diferentes organismos se ha
creado en el seno de las Naciones Unidas una comisin especial, la Comisin de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, que tiene por misin especfica
promover la uniformidad de este derecho. Junto a ella trabaja la Conferencia Permanente
de La Haya sobre Derecho Internacional Privado.
Los mtodos utilizados por estos diversos organismos para el logro de su principal objetivo
son variados, destacando:
-

a elaboracin de leyes tipo sobre determinadas materias, que se proponen como

modelo a los Estados de la comunidad internacional, y que al ser adoptados por
algunos de ellos, logran, a lo menos parcialmente, identidad de regmenes jurdicos;

la elaboracin de un texto de ley, destinado a regir en los pases que al efecto

suscriban un tratado que los obligue a ponerlo en vigor dentro de su respectivo
territorio. La ley as formada puede delimitar su campo de aplicacin, exclusivamente,
a las relaciones internacionales, o puede regir tanto stas como las que surjan en el
interior del pas.

El ejemplo ms interesante de esta ltima solucin lo constituye la llamada Ley Uniforme

de Ginebra o Convencin de Ginebra, adoptada por muchos pases, entre ellos Chile,
constituyendo el ncleo del derecho cambiario, en materia de cheques y letras de
cambio; y
-

la incorporacin del texto de una ley a una convencin internacional, que al ser
ratificada por un estado convierte en derecho interno el contenido de tal ley.

11. LA LABOR DE LA CNUDMI.

La Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional fue creada por
la Asamblea General en 1966, a fin de dotar a las Naciones Unidas de un rgano que le
permitiese desempear una funcin ms activa en la reduccin o eliminacin de los
obstculos jurdicos que entorpecan el comercio internacional.
Con su establecimiento, la Asamblea General reconoci las controversias y divergencias
que derivan de la aplicacin de las leyes de diversos Estados a asuntos relacionados con
el comercio mundial. La Asamblea General consider, por ello, conveniente que se
coordinase, sistematizase y acelerase sustancialmente el proceso de armonizacin y
unificacin del derecho mercantil internacional y que se procurase obtener a este fin una
participacin ms generalizada de los Estados.
La Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, en su calidad
de principal rgano
jurdico del sistema de las Naciones Unidas en la esfera del Derecho Mercantil
Internacional, recibi de la Asamblea General el mandato de fomentar la armonizacin y
unificacin progresivas del derecho mercantil internacional, para lo cual debera:

Coordinar la labor de las organizaciones que trabajan en esta esfera y estimular la

colaboracin entre ellas;

Fomentar una mayor participacin en los convenios internacionales existentes y una

aceptacin ms generalizada de las leyes modelos y uniformes existentes;

Preparar o promocionar la aprobacin de nuevos convenios, leyes modelos y leyes

uniformes internacionales, as como la codificacin y una aceptacin ms amplia de
los trminos, disposiciones, costumbres y prcticas comerciales internacionales, en
colaboracin, cuando correspondiese, con las organizaciones que ya trabajasen en
esta esfera;

Buscar y favorecer la adopcin de mtodos y procedimientos que contribuyan a

uniformar la interpretacin y aplicacin de los convenios y leyes uniformes
internacionales en el campo del derecho mercantil;

Reunir y difundir informacin sobre leyes nacionales y sobre la evolucin jurdica

moderna, incluida la jurisprudencia, en lo relativo al derecho mercantil internacional;

Establecer y mantener una estrecha colaboracin con la Conferencia de las Naciones

Unidas sobre Comercio y Desarrollo;

Mantenerse en contacto con otros rganos de las Naciones Unidas y con los
organismos especializados que se ocupan del comercio internacional; y

Adoptar cualquier otra medida que pudiera considerar til para desempear sus
funciones.

La Comisin estuvo inicialmente compuesta de 29 Estados y en 1973 se ampli a 36 el

nmero de sus miembros. Su composicin ha sido estructurada con miras a que sea
representativa de las diversas regiones geogrficas y de los principales sistemas jurdicos
y econmicos del mundo.
Nueve de sus miembros son Estados de Africa, seis son Estados de Amrica Latina, siete
son Estados de Asia, cinco de Europa Oriental y nueve de Europa Occidental. Sus
miembros son elegidos por la Asamblea General por perodos de seis aos, expirando cada
tres aos el mandato de la mitad de los miembros de la Comisin. A este respecto, Chile
ha participado como Estado elegido desde 1970 en adelante y en 1992 fue reelegido para
un nuevo perodo de seis aos ms.
La Comisin ha elaborado hasta la fecha varias Convenciones, todas las cuales han sido
aprobadas en Conferencias Internacionales convocadas por las Naciones Unidas, y en
todas particip Chile. Estas son:
-

Convencin sobre la Prescripcin en Materia de Compraventa Internacional de

Mercaderas (Nueva York, 1974);

Convencin de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional

de Mercaderas, celebrada en Viena el ao 1980, suscrita y ratificada por Chile, que
entr en vigor en 1988;

Convencin de las Naciones Unidas sobre el Contrato de Transporte Martimo de

Mercancas, suscrita en la Conferencia de Hamburgo en 1978, ratificada por nuestro
pas, que entr en vigencia el 1 de noviembre de 1992; el Libro III de nuestro Cdigo
de Comercio se inspira en ella;

Convencin de las Naciones Unidas sobre Letras de Cambio Internacional y sobre

Pagars Internacionales, de 1988, que fue suscrita por Chile, pero an no ha entrado
en vigencia ni ha sido ratificada por nuestro pas;

Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, aprobada por la

Comisin en su 18 perodo de sesiones de 1985 y aprobada por resolucin 40/72 de
11 de diciembre de 1985 por la Asamblea General;

Ley Modelo de la CNUDMI sobre Transferencias Internacionales de Crdito, aprobada

en el 25 perodo de reuniones de la Comisin, el 15 de mayo de 1992;- y

Ley Modelo sobre Contratacin Pblica Internacional, aprobada por la Comisin en su

26 perodo de reuniones en 1992.

12. OBJETO DEL DERECHO COMERCIAL.

Esta disciplina jurdica tiene por objeto regular un sector de la actividad econmica, el
comercio, las personas naturales o jurdicas que lo ejercen organizadas como empresa, los
sujetos e instituciones que los auxilian y los actos, contratos y operaciones que ejecutan o
celebran para llevar a cabo el trfico de bienes, valores y servicios.
No siempre el dominio del derecho comercial estuvo determinado en esta forma; pas por
diversas etapas en su generacin. Antes de constituir una rama especial estuvo
confundido con el derecho comn, naci como el derecho profesional de los comerciantes,
para convertirse ms tarde en el derecho de los actos de comercio, llegando a ser en
nuestros das un conjunto de normas que rigen la empresa comercial y los empresarios
individuales o colectivos de comercio.

EL DERECHO COMERCIAL CONFUNDIDO CON EL DERECHO COMN

13. ANLISIS.
Las reglas jurdicas relativas a la actividad comercial tienen su origen muy remoto. Las
ms antiguas aparecen en el Cdigo de Hammurabi, de origen babilnico-persa, ao 2000
a. de C., que contiene disposiciones sobre el contrato de depsito, comisin, mutuo,
navegacin interior.
Las leyes de Rodas, de origen fenicio, fueron adoptadas por los romanos sobre todo en lo
relativo al derecho martimo, que constitua su principal reglamentacin. Sin embargo, los
romanos, que alcanzaron un desarrollo jurdico notable, base del actual sistema de
derecho romanista imperante en Europa y Latinoamrica, no consideraron el comercio
como un derecho especial.
Qued comprendido o confundido dentro del derecho comn jus gentium y en ninguna
parte se distingue la actividad comercial de la actividad civil. El derecho comercial, en un
comienzo, forma parte del derecho que se ocupa de reglamentar las grandes instituciones
de las relaciones privadas de los hombres, como la familia, la sucesin, la propiedad, los
contratos, es decir, del derecho comn o derecho civil.
A partir del siglo XI, con la aparicin de las corporaciones, asociaciones de comerciantes,
el derecho comercial comienza a destacarse con caracteres propios, y la costumbre
mercantil pasa a ser norma jurdica gracias a su observancia por las corporaciones y a su

sancin por los cnsules. Estos ltimos, junto con proteger a los miembros de las
corporaciones, organizaban los mercados y ferias y administraban la justicia entre los
comerciantes. El derecho comercial surge como una rama independiente cuando se hizo
imposible reglamentar, por el derecho comn, las relaciones nacidas del ejercicio del
comercio, que requeran de formas propias, como letras de cambio, bolsas de comercio,
bancos, etc.
EL DERECHO COMERCIAL COMO DERECHO DE LOS COMERCIANTES
14. CONCEPCIN SUBJETIVA.
Naci el derecho comercial con un doble carcter: consuetudinario y profesional. Era el
derecho creado por los propios comerciantes para decidir las diferencias surgidas entre
ellos en razn de la actividad profesional que realizaban.
Los comerciantes se organizaban formando asociaciones profesionales y corporaciones.
Estas ltimas estaban facultadas para redactar sus propios estatutos, lo que permita que
las nuevas costumbres o prcticas comerciales se incorporaran con rapidez al campo del
derecho escrito. Las diferencias que se producan entre los miembros de las corporaciones
comerciales eran dirimidas por una justicia especializada en esta materia, los cnsules.
Fue la jurisdiccin consular la que contribuy en mayor medida a la autonoma del derecho
comercial.
Los estatutos que los magistrados juraban respetar al asumir sus cargos, las colecciones
de fallos o sentencias consulares estn en la base de las instituciones jurdico-comerciales
conocidas en la actualidad: registro o matrcula de comerciantes, letra de cambio, seguro,
comercio martimo, sociedades comerciales, quiebras, etc.
Los estatutos tomaron ms tarde el carcter objetivo de disposiciones de orden general
investidas de fuerza obligatoria. Posteriormente se agregaron a los estatutos de las
corporaciones los estatutos de los municipios, algunos de los cuales fueron muy
interesantes, como los de las ciudades comerciales italianas: Gnova, Venecia, Florencia y
Miln.
El doble carcter consuetudinario y profesional del derecho comercial perdura hasta
principios del siglo XIX, en que comienza la codificacin mercantil bajo la influencia de los
principios proclamados por la Revolucin Francesa.

Pero a pesar de la supresin de las corporaciones y de la proclamacin del principio de la

igualdad civil, el derecho comercial sigue siendo, a juicio de los autores, un derecho
profesional. Las personas que se dedican al comercio deben observar determinadas
obligaciones, estn expuestas al rigor de la quiebra y, en algunos pases, sometidas a una
jurisdiccin especial. De acuerdo con esta concepcin, el alcance de la aplicacin de las
reglas legales est determinado por la calidad de comerciante.
La mayora de los actos que realizan los comerciantes apunta Ripert son exactamente
los mismos que se ejecutan en la vida civil; si ellos tienen el carcter de actos de
comercio, no puede ser sino por la calidad de sus autores.
Esta doctrina es de una nitidez y de una simplicidad notables. Los comerciantes estn hoy
en da registrados y clasificados. Salvo en los casos en que el comercio se ejerce en forma
clandestina, no hay ninguna duda sobre el ejercicio de esta profesin o actividad. Cada
comerciante posee un establecimiento mercantil y lo explota abiertamente, sometindose
en dicha explotacin a las reglas del derecho comercial.

15. FUNDAMENTOS ACTUALES DE LA NOCIN SUBJETIVA EN LOS DERECHOS

CONTEMPORNEOS.
Se ha dicho y escrito reiteradamente que la concepcin subjetiva del derecho comercial,
derecho de los comerciantes, corresponde a una poca del pasado en la cual la sociedad
estaba dividida en clases y categoras profesionales, en desprecio de la igualdad civil
proclamada por la Revolucin Francesa. Sin embargo, tal apreciacin es de orden poltico
y, en cierta medida, va contra la realidad social y econmica.
El derecho comercial, derecho de los comerciantes, se form al margen del derecho civil a
partir del instante en que ste lleg a ser demasiado complejo, pesado y formalista, por lo
que de aplicarse a la actividad comercial habra constituido una traba fatal para su
desarrollo. Es sta la razn por la cual el derecho comercial alemn ha vuelto a la
concepcin subjetiva, cuando el Estado quiso dar un gran impulso al comercio nacional e
internacional, confiando en la habilidad y en la energa de los profesionales, dndoles los
medios jurdicos aptos para su actividad creadora.
Por su parte, los pases anglosajones, Inglaterra en particular, han vivido durante largo
tiempo bajo un rgimen de derecho nico, el common law, que rige tanto la actividad de
los comerciantes como la de los no comerciantes, por ser un derecho nacido del
precedente judicial y la costumbre, que no obstaculiza la vida de los negocios ni el
desarrollo del comercio por los profesionales.
16. EL MANTENIMIENTO DE LA CONCEPCIN SUBJETIVA EN EL DERECHO ALEMN.
El Cdigo de Comercio alemn de 1861 haba roto con la concepcin subjetiva del antiguo
derecho comercial, haciendo triunfar un sistema objetivo fundado en el acto de comercio
definido en s mismo con independencia de la persona que lo ejecutaba. Pero cuando
Alemania llega a ser una nacin econmicamente poderosa, el Cdigo de Comercio de
1897 vuelve a la concepcin subjetiva del derecho comercial. Admitiendo que el verdadero
comercio es el resultado de la actividad continua de comerciantes profesionales, el
legislador alemn slo considera acto de comercio los actos de los comerciantes, siempre
que sean ejecutados por ellos en el ejercicio de su comercio y en la explotacin de su
empresa.
El artculo 343 del Cdigo de Comercio alemn dispone: Se reputan actos de comercio
todas las operaciones concluidas por un comerciante para la explotacin de su empresa
comercial (zum Betriebe seines Handelsgewerbes). De conformidad con dicho precepto,
deben concurrir dos requisitos para que el acto sea calificado de mercantil y para que, en
consecuencia, su autor quede sometido a la jurisdiccin consular. En primer trmino, el
acto debe ser ejecutado por un comerciante.
La nocin de acto empleada por el legislador alemn recubre no slo acto jurdico,
contratos, operaciones bilaterales concluidas por el comerciante, sino tambin todos los
hechos de ste susceptibles de producir efectos jurdicos, como por ejemplo la culpa
cuasidelictual o la simple falta de diligencia, como asimismo las obligaciones generadas
de una declaracin unilateral de voluntad (ej.: una oferta de venta permanente retirada
bruscamente).
En segundo lugar, el acto debe ejecutarse por el comerciante con la mira (zum) de
explotar su empresa comercial. Estos trminos tienen tambin un alcance bastante
amplio: se trata de la actividad del comerciante tendiente al desarrollo de su empresa.
Pero, adems, el artculo 344 del Cdigo de Comercio alemn contiene una presuncin de
mercantilidad que facilita el funcionamiento del sistema. Este precepto presume que todo
acto ejecutado por un comerciante lo es con la mira de explotar su negocio, como si su
persona y los actos o hechos que a ella se ligan estuvieran estrechamente unidos.

Tal presuncin de mercantilidad se aplica a todos los actos del comerciante, bilaterales y
unilaterales, contratos y cuasicontratos, delitos y cuasidelitos civiles. Desde luego que se
admite una prueba en contra de tal presuncin, pero el peso de la prueba se traslada a la
contraparte, que debe demostrar que el acto litigioso ejecutado por el comerciante tiene
un carcter estrictamente privado y que ningn vnculo lo une con la actividad mercantil
de su adversario. Es ms, el inciso 2 del mismo artculo 344 establece una presuncin de
derecho respecto del reconocimiento de deuda y de la fianza dada por un comerciante,
que se consideran siempre como actos de comercio.
En consecuencia, el sistema alemn se mantiene cercano al espritu del antiguo derecho
comercial, con una finalidad y fundamentos comunes. Prcticamente no se presentan
dificultades para determinar la nocin de acto de comercio, los que adquieren este
carcter en razn de la persona del comerciante que los ejecuta o celebra. Todo acto
ejecutado por un comerciante en el ejercicio o con ocasin de su comercio se reputa acto
mercantil, y a este ttulo queda sometido a la jurisdiccin consular.
17. MANIFESTACIONES DE LA CONCEPCIN SUBJETIVA.
El derecho comercial debe adaptarse a las necesidades de la actividad comercial ejercida
por profesionales. La actividad de los comerciantes puede entonces someterse a un
derecho funcional, perfectamente bien adaptado a las necesidades de su profesin,
considerada como una parte de la suma de las actividades lucrativas que engendran la
riqueza de una nacin.
Es necesario que as sea, tanto ms cuanto que la vida de los negocios, en manos de
profesionales, reposa en el fortalecimiento del crdito, que facilita el desarrollo o la
multiplicacin de las operaciones comerciales. Los comerciantes trabajan en descubierto,
razn por la cual requieren, por tanto, que sus banqueros les concedan crdito. El derecho
comercial debe, en consecuencia, crear los mecanismos jurdicos que le permitan obtener
fcilmente el crdito necesario para su actividad profesional.
En contrapartida, nuestra disciplina jurdica debe reforzar la severidad de ciertas reglas
jurdicas aplicables a los comerciantes: la quiebra, los intereses moratorios, la realizacin
simplificada de la prenda industrial, etc. Es precisamente esta severidad lo que da
confianza a los proveedores y a los banqueros para acordar crditos a los comerciantes.
Con todo, la vuelta a la concepcin subjetiva no se producir, por lo menos en los pases
que tomaron como modelo el sistema francs, sino cuando ella sea replanteada o
ampliada considerando el elemento empresa como fundamento armnico del derecho
comercial con la economa del futuro.
La nocin subjetiva es objeto de crticas por la doctrina, sobre todo porque deja subsistir
una doble dificultad. En primer trmino, para que ella pueda aplicarse es necesario que
exista una determinacin de las profesiones comerciales o, en su defecto, una clasificacin
legal de las profesiones. Ahora bien, tal determinacin no se ha concretado en el texto de
las leyes y slo puede hacerse referencia a usos indeterminados.
En segundo lugar, y es la crtica ms dura, no todos los actos de los comerciantes se
refieren a la actividad mercantil, e, inversamente, ciertas personas que no son
comerciantes se valen de determinadas operaciones mercantiles. De esta suerte, no es
posible dejar de analizar la naturaleza y la forma de los actos y esto destruye la unidad de
la doctrina subjetiva, que atiende a la persona fundamentalmente.

EL DERECHO COMERCIAL COMO AQUEL QUE RIGE LOS ACTOS DE COMERCIO

18. CONCEPCIN OBJETIVA.

La Revolucin Francesa proclam la libertad de ejercicio del comercio y termin con el

monopolio de los gremios y corporaciones. A la ideologa revolucionaria que preconizaba
la igualdad ante la ley, le repugnaba el mantenimiento de un derecho de clase (derecho
de los comerciantes), por lo que el Cdigo de Comercio francs de 1807 debilita la
tradicional fisonoma profesional del derecho comercial, para intentar ofrecer la imagen de
un derecho regulador de los actos de comercio objetivos, mercantiles en s, con
independencia de la condicin o profesin del sujeto que los realiza.
Es sta la concepcin objetiva del derecho comercial, que nace como reaccin contra la
nocin subjetiva o profesional del mismo derecho. Ella se extiende por todos los pases
que, al codificar sus leyes mercantiles, tomaron como modelo el Cdigo de Comercio
francs de 1807. Ello explica tambin el hecho de que la doctrina de los autores se
lanzase afanosa a buscar el concepto de acto de comercio, que habra de servir de
fundamento al nuevo derecho de corte liberal.
Pero la bsqueda resulta un tanto infructuosa por la dificultad casi insuperable de
determinar la esencia del acto de comercio. Al no encontrar un concepto unitario del acto
de comercio del sentido objetivo, tampoco se pudo ofrecer una nocin del derecho
comercial como disciplina reguladora de esos actos mercantiles, cuya naturaleza ntima se
desconoca.
Por esta razn se produce ms tarde un retorno a la concepcin subjetiva profesional del
derecho comercial. El comercio ha sido siempre una actividad profesional y el derecho
comercial naci para ordenar esa actividad. Hoy da asistimos a un verdadero
renacimiento del derecho profesional. Sin embargo, una leve ojeada al panorama
econmico de la actualidad nos muestra a la actividad comercial dominada en sus
diferentes campos por la empresa y el empresario.
En el plano poltico, no puede criticarse al legislador revolucionario francs que crey en el
hombre y que quiso procurarle bienes materiales para lograr el progreso moral, individual
y social, pero lamentablemente se equivoc respecto a las facultades de ste, que no
respondi a la confianza depositada en l.
La mstica igualitaria del sistema objetivo no estuvo en armona sino con las aspiraciones
de una parte de la sociedad dotada de patrimonio suficiente para especular y por ende
para enriquecerse. La libertad de comercio slo benefici a ellos.
La mayora de los individuos no podan realizar actos de comercio por falta de medios
financieros, por lo que el inters en el sistema objetivo se debilita. La especulacin es la
base de esta nocin del derecho comercial y fue combatida tanto como lo fueron el
liberalismo econmico y las concepciones jurdicas que son la expresin de este espritu y
de esta finalidad, tanto por la doctrina socialista como por la Iglesia Catlica en las
encclicas Rerum Novarum, de 1891, y Populorum Progressio, de 28 de marzo de 1967.
19. MANIFESTACIONES JURDICAS DE LA CONCEPCIN OBJETIVA.
El autor ms representativo de esta nocin es Pardessus, en Francia, el cual en su Curso
de Derecho Comercial, publicado en 1814 y reeditado hasta 1846, da una interpretacin
audaz del artculo 632 del Cdigo de Comercio francs, que enumera los actos de
comercio considerados por l como los nicos objetos de la legislacin comercial.
Los actos de comercio los ubica al comienzo de su texto, y al final, cuando se refiere a la
competencia de los tribunales de comercio, se remite al desarrollo hecho al principio. El
fundamento de la competencia de los tribunales consulares estara en la enumeracin de
los actos que se reputan de comercio en el artculo 632, destacando que tal sera slo real
y no personal y real a la vez, como lo quisieron los autores del Cdigo de Comercio.

De acuerdo con el Cdigo de Comercio francs de 1807, la jurisdiccin deba conocer tanto
las controversias entre comerciantes (competencia personal) como los litigios derivados
de la ejecucin de los actos de comercio objetivos realizados por los comerciantes o por
los no comerciantes (competencia real).
La doctrina elaborada por Pardessus fue ms tarde seguida por Delamarre y Le Poitvin,
que a su turno tuvieron como discpulos a Lyon-Caen, Renault, Thaller y Percerou.
La legislacin francesa consagra la concepcin objetiva del derecho comercial en la ley de
23 de mayo de 1863, relativa a la prenda, vigente en la actualidad. De acuerdo con esta
ley, que modific el artculo 91 del Cdigo de Comercio francs, las reglas probatorias del
derecho comercial se aplican a la prenda constituida por acto de comercio, sea por un
comerciante o por un no comerciante.
EL DERECHO COMERCIAL COMO RAMA JURDICA QUE REGULA LA EMPRESA
20. CONCEPCIN MODERNA.
En nuestros das las operaciones comerciales se realizan en serie, van encadenadas
unas a otras y para lograr efectuar esas operaciones masivas es menester desarrollar
una actividad continua y permanente, no ocasional ni aislada o eventual, y para desplegar
esa actividad se requiere una organizacin adecuada: la empresa. Por eso, teniendo en
cuenta los supuestos concretos de la realidad actual, para algunos autores el derecho
comercial es aquel que regula y ordena la actividad econmica constitutiva de empresa
y el derecho ordenador de la organizacin y de la actividad profesional de los empresarios.
Concebido el derecho comercial como el conjunto de normas que rigen la actividad de la
empresa, no por ello deja de ser un derecho regulador de los actos de comercio,
esencialmente contractuales. Regula entonces los actos que integran la actividad
profesional del empresario, el trfico organizado en empresas. Cuando un acto pertenece
a la categora de la actividad empresarial, adquiere sin ms el carcter de acto comercial
y con ello se dispone de un criterio para determinar el dominio de aplicacin de esta
disciplina jurdica. Los conceptos de empresa y de empresario se han convertido en
nociones bsicas o centrales del derecho comercial contemporneo.
Dentro de la tendencia de quienes conceptan as al derecho comercial, un autor italiano
dice que es el derecho de la economa organizada y que la empresa es la persona
econmica que el derecho comercial regula.
Se critica esta concepcin diciendo que las actividades ocasionales quedaran excluidas y
que no se tratara del derecho de la empresa, sino del derecho de determinadas
empresas, lo que no corresponde a la realidad, porque los actos aislados no relacionados
con empresa alguna quedan tambin dentro del dominio de la ley mercantil.
Con todo, la nocin de empresa constituye un fundamento adaptado al derecho comercial
para armonizarlo con la realidad econmica actual.

21. LA NOCIN DE EMPRESA EN EL DERECHO COMPARADO.

Para los comercialistas franceses se trata de otra forma de subjetivizar el derecho
comercial y que reposa, en cierta medida, en las observaciones hechas por Ripert, para
quien la vida de los negocios depende esencialmente de la actividad de especialistas
que se dedican al comercio en forma principal, ejerciendo la profesin comercial.
Pero, a diferencia de Ripert, el jurista italiano Vivante considera que la profesin comercial
es un marco demasiado estrecho; la nocin de empresa comercial debe reemplazarlo para
poner el derecho en armona con la nueva realidad econmica.

El jusmercantilista italiano estima con razn que la eficacia de una actividad comercial no
depende solamente del hecho de que el individuo se encuentre ubicado dentro del marco
institucional de una profesin comercial, sino sobre todo de la organizacin material que
pueda ponerse en marcha para emprenderla.
La conservacin de la clientela exige locales apropiados, personal calificado, abundantes
capitales para adquirir las mercaderas, renovacin de stocks, todos los elementos
constitutivos de la empresa comercial. La empresa que rene estas exigencias se
convierte en el centro de atraccin y conservacin de la clientela y, a la vez, en el centro
de la actividad comercial e industrial.
La nocin de empresa lanzada por Vivante como fundamento del derecho comercial
moderno es seguida en Francia por Escarra, quien considera que ste debe ser modificado
en su fundamento para llegar a ser especficamente el derecho de las empresas
comerciales. El acto de comercio no es sino un acto ejecutado por la empresa comercial
considerada como la clula econmica de la actividad comercial engendrada por la
economa moderna. El revestimiento jurdico de la empresa sera el establecimiento de
comercio, lo que admite igualmente Ripert, pero, en un estado ms avanzado, el fondo de
comercio se convierte en un simple elemento de la unidad econmica, que reviste la
forma de sociedad comercial.
El criterio ideado por Vivante se afirma con las reflexiones de Escarra, a quien le
corresponde el mrito de haber puesto el acento, por una parte, sobre las nuevas formas
de la actividad comercial cuya rentabilidad exige la puesta en marcha de medios
materiales considerables, y, por la otra, sobre el cambio de mtodos y de espritu de
quienes se consagran a la vida de los negocios. El beneficio no se trata de obtener
nicamente de la pura y simple especulacin involucrada en el acto de comprar
mercaderas para venderlas, sino de la eficacia y de la rentabilidad de la organizacin
formada con la empresa comercial.
La empresa se encuentra sumida en el medio econmico donde la competencia modifica
constantemente las relaciones con la clientela, cuya fidelidad no puede esperarse sino a
cambio de satisfacer sus necesidades.
Tal satisfaccin no puede procurarse sino cuando la empresa est bien adaptada a las
condiciones del mercado y puede, al mismo tiempo, sostener la lucha con sus
competidoras.
Por tal razn la nocin de empresa tiende a dominar la vida econmica, y la legislacin de
los pases desarrollados la toma en cuenta, en tanto que la jurisprudencia se refiere a ella
como un criterio de distincin entre el comerciante y el no comerciante, estimando que los
primeros son empresarios que no slo proveen a los consumidores, sino que adems
prestan servicios, como es el caso de las empresas de limpieza, de mantenimiento, de
colocacin de personal temporal, etc.
Esta concepcin que expresa una realidad de la vida econmica fue considerada desde
hace tiempo por el derecho alemn, que divide a los comerciantes en dos categoras: los
que disponen de una organizacin material suficiente para mantener relaciones
permanentes con la clientela, que estn obligados a matricularse en un registro de
comercio (comerciantes principales), y los otros cuya actividad comercial es reducida y
espordica, carentes de medios suficientes, que estn dispensados de matrcula
(vendedores temporales, vendedores a domicilio).
EL DERECHO DE LA EMPRESA
22. TENDENCIA ACTUAL.

La evolucin del derecho comercial demuestra que su fundamento es cambiante, por

tratarse de una disciplina jurdica que se ocupa de reglamentar fenmenos econmicos y
que debe adaptarse a los requerimientos que estos ltimos plantean a los juristas para
que se les encauce dentro de los marcos del derecho.

Aun cuando la nocin del derecho mercantil, como conjunto de reglas que regulan la
actividad constitutiva de empresa, slo comienza a tener consagracin legislativa,
tendencia de la cual no es completamente ajeno el derecho chileno, puede decirse en
doctrina que ya se encuentra superada por quienes postulan la creacin de un derecho de
la empresa.
En efecto, estudiado el fenmeno empresa en su conjunto, se advierte que para una
adecuada reglamentacin del mismo se requiere de normas jurdicas pertenecientes a las
diferentes disciplinas conocidas, porque en l se comprenden aspectos de derecho laboral
(relaciones de la empresa con su personal), de derecho administrativo (concesiones,
normas sanitarias, de instalacin de industrias, etc.), de derecho tributario (aspecto
impositivo), de derecho penal (sancin de delitos cometidos con ocasin de la actividad
empresarial), de derecho civil (responsabilidad extracontractual) y, naturalmente, de
derecho comercial (organizacin jurdica y actos y contratos celebrados por la empresa).
Al ser as, se postula que es preferible ir lisa y llanamente a la formulacin de un derecho
de la empresa, como conjunto totalizador de normas que regulen el nacimiento,
organizacin y funcionamiento de la empresa como entidad, sujeto o clula viva de la
actividad econmica de nuestros das.

La tendencia que estamos sealando comporta el desaparecimiento del derecho

comercial, que vendra a quedar comprendido, en gran parte, por el contenido de la nueva
rama jurdica. Implicara tambin cercenar de las otras disciplinas mencionadas los
aspectos que hemos indicado, que pasaran a integrarse al derecho de la empresa.
Si bien es cierto que en el plano del derecho positivo son lentos los avances para acoger
esta nueva doctrina, no es menos verdadero que, en el campo acadmico, son numerosas
las Facultades de Derecho, particularmente en Francia, que ya han instituido un Doctorado
en Derecho de la Empresa, destinado a entregar al jurista los conocimientos suficientes
para actuar como jurista o consultor de empresa. Existen adems numerosas asociaciones
o agrupaciones de juristas de empresa que han recibido formacin superior para
desempearse en ella.
La tarea de formular y sistematizar los contenidos del nuevo derecho de la empresa es de
suyo compleja, si se tiene en cuenta el objetivo totalizador que en l se pretende alcanzar.
Sin embargo, insistimos que en el plano acadmico esto est prcticamente funcionando
en Europa y en el orden legislativo los avances se advierten claramente en materia de
derecho sobre sociedades, como tcnica jurdica de organizacin de la empresa, y en el
plano penal, en el que se sistematizaron las reglas que sancionan la conducta de quienes
administran empresas, hacindolas responsables de delitos tipo cometidos en el ejercicio
de esas funciones y de las consecuencias patrimoniales de la quiebra o de la liquidacin
judicial de ellas. Puede decirse, sin incurrir en afirmaciones temerarias, que en Europa,
particularmente en Francia, existe un derecho penal de la empresa.
Sabemos que esta idea de crear un derecho para la empresa demora en plasmar
legislativamente en nuestro medio, sobre todo si se tiene en cuenta que nos hemos

quedado en la etapa del derecho comercial como regulador de los actos objetivos de
comercio; pero no podemos desconocer algunos avances en este sentido, como la
definicin de empresa que se contiene en el nuevo Cdigo del Trabajo.
Tambin conviene recordar que la Ley N 18.046, al declarar mercantiles por la forma a las
sociedades annimas, aunque se dediquen a objetos civiles, est reconociendo que este
tipo societario es la estructura jurdica de la gran empresa comercial y, por esa va, se
abre la puerta a la nocin de empresa.

EL DERECHO COMERCIAL EN CHILE

23. FUENTES LEGALES.
Las fuentes de inspiracin de la legislacin chilena mercantil son, sin duda, el Cdigo de
Comercio francs de 1807 y el Cdigo de Comercio espaol de 1829. Antes de la
emancipacin poltica y durante una buena parte de la vida republicana, rigi en nuestro
pas la legislacin comercial espaola, especialmente la Ordenanza de Bilbao. Despus de
la independencia surgen algunas leyes mercantiles nacionales, entre las cuales destacan
las llamadas Leyes Marianas, que contienen disposiciones relativas a la polica martima.
Ms tarde se intent adoptar el Cdigo espaol de 1829, sin que la iniciativa llegara a
concretarse. Fue as como en la administracin Bulnes se encomend la redaccin de un
Cdigo de Comercio a un jurista argentino, residente en el pas, don Gabriel Ocampo,
quien elabor un proyecto despus de siete aos de trabajo. Al trmino de esta labor se
nombr una Comisin Revisora, que introdujo algunas modificaciones, no del todo felices.
El Cdigo de Comercio chileno comenz a regir desde el 1 de enero de 1867. Para un
autor nacional, es superior en el mtodo al Cdigo de Comercio francs, por cuanto ste
se refiere a los actos de comercio, elemento sobre el cual construye toda la concepcin del
derecho comercial, slo de manera incidental al tratar de la jurisdiccin comercial.
Tiene el mrito de haber reglamentado por primera vez en el mundo el contrato de cuenta
corriente mercantil, inspirado en las enseanzas de Delamarre y Le Poitvin. El contrato de
seguro terrestre fue tambin reglamentado, aun cuando su modelo, el Cdigo francs, slo
trataba del seguro martimo, lo que constituye otro aspecto innovador del Cdigo chileno.
Con posterioridad al Cdigo de Comercio de 1867, se ha dictado una gran variedad de
leyes que regulan la materia mercantil, dentro de las cuales podemos citar las siguientes:
Ley N 3.918, de 14 de marzo de 1923, sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada;
Ley N 4.287, de 23 y 29 de febrero de 1928, sobre Prenda de Valores Mobiliarios en favor
de los Bancos; Decreto con Fuerza de Ley N 251, de 22 de mayo de 1931, sobre
Compaas de Seguros, por haber sido derogado respecto de las sociedades annimas y
bolsa de comercio por las leyes Nos 18.046 y 18.045, ambas de 22 de octubre de 1981;
Decreto con Fuerza de Ley N 252, de 4 de abril de 1960, sobre Ley General de Bancos;
Ley N 4.702, de 6 de diciembre de 1929, sobre Compraventa de Cosas Muebles a Plazo, y
Decreto con Fuerza de Ley N 707, de 7 de octubre de 1982, que fija el texto refundido,
coordinado y sistematizado de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.
Vale la pena destacar que en los ltimos tiempos, ante la dificultad de promulgar un nuevo
Cdigo de Comercio y frente a la necesidad de adecuar algunas materias contenidas en l

a los requerimientos que plantea la actividad mercantil de nuestros das, se han dictado
leyes comerciales especiales que ya no forman parte de este cuerpo legal.
As ocurre con la Ley N 18.092, de 14 de enero de 1982, sobre Nuevas Normas de Letra
de Cambio y Pagar. Lo mismo acontece con la Ley N 18.046, de 22 de octubre de 1981,
sobre Sociedades Annimas, que deroga las normas contenidas en el Cdigo de Comercio,
en el Decreto con Fuerza de Ley N 251, de 1931, y en el Cdigo Civil, relativas a las
sociedades de este tipo, cuyo reglamento actual es el Decreto Supremo de Hacienda N
587, de 13 de noviembre de 1982. Otro tanto sucede con la Ley N 18.045, de 22 de
octubre de 1981, sobre Mercado de Valores.
En fin, conviene precisar que la institucin de la quiebra sigue regulndose fuera del
Cdigo de Comercio, en virtud de la Ley N 18.175, de 28 de octubre de 1982, que
modifica la Ley de Quiebras y fija su nuevo texto.
Mediante la Ley N 18.680, publicada en el Diario Oficial de 11 de enero de 1988, se
sustituy el Libro III del Cdigo de Comercio, Del Comercio Martimo, y se le reemplaz
por el actual Libro III, De la Navegacin y el Comercio Martimos.

24. LA ESTRUCTURA DEL CDIGO DE COMERCIO.

Nuestro Cdigo ha seguido un plan muy lgico. En primer lugar, consta de un Ttulo
Preliminar, que tiene seis artculos. Es muy importante, porque se refiere a materias que
dominan todo el Cdigo de Comercio. Tiene un doble objeto: establecer la base misma del
derecho comercial, su objeto, y determinar cules son los actos de comercio. Tiene
tambin por finalidad sealar sus fuentes, los principios que deben aplicarse en materia
mercantil.
El texto del mismo Cdigo est dividido en cuatro Libros:
Libro
Libro
Libro
Libro

I: De los Comerciantes y de los Agentes del Comercio (arts. 1 a 95);

II: De los Contratos y Obligaciones Mercantiles en General (arts. 96 a 822);
III: De la Navegacin y el Comercio Martimos (arts. 823 a 1250), y
IV: De las Quiebras, derogado y sustituido por la Ley N 18.175.

25. ANLISIS DEL ARTCULO 1 DEL CDIGO DE COMERCIO.

El Cdigo de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a
operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el
cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente
mercantiles.
La disposicin del artculo 1 del Cdigo de Comercio es curiosa, extraa para ser la
primera de este cuerpo legal. Est mal ubicada y al parecer no tena razn de existir. Sin
embargo, hay en este precepto una idea que, como veremos al analizarlo, es de vital
importancia.
Por su ubicacin y por la forma de su redaccin, parece que el objeto del artculo 1 fue
dar una idea de las materias de que trata el Cdigo de Comercio, adems de sealar su
alcance. Al emplear la palabra rige est indicando objeto del Cdigo.
Sin embargo, el legislador no fue afortunado al redactarlo y presenta varias inexactitudes
y deficiencias. En el Proyecto del Cdigo de Comercio actual el artculo 1 estaba ubicado
a continuacin del artculo 8, que enumeraba los actos de comercio. Durante la discusin
del Proyecto se cambi la ubicacin del artculo 8, pasando a ser el actual artculo 3 del

Cdigo, que enumera los actos de comercio, y el entonces artculo 9 pas a ser el primero
de la codificacin mercantil.
Para analizar el artculo 1 del Cdigo de Comercio, lo dividiremos en tres partes, segn su
contenido.
a) Primera parte: El Cdigo de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que
se refieran a operaciones mercantiles
Esta primera parte de la disposicin citada es redundante e induce a error. Las
obligaciones que nacen de las operaciones mercantiles son siempre mercantiles. En
segundo trmino, induce a error porque parece dar a entender que slo rige los actos de
los comerciantes, quedando excluidas de sus normas las obligaciones de los no
comerciantes que se refieran a actos mercantiles. Esto no es verdad, porque el derecho
comercial chileno es real y objetivo, rige los actos de comercio por su naturaleza y con
exclusin de la persona que los ejecuta.
El artculo 8 del Cdigo comprueba lo dicho anteriormente al expresar: No es
comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto a las
leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto. Es evidente la contradiccin entre
este precepto y la primera parte del artculo 1 del Cdigo de Comercio.

b) Segunda parte: El Cdigo de Comercio rige las que contraigan personas no

comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales
Esta es la parte que justifica la existencia del artculo 1. Aqu encontramos el fundamento
de la teora de lo accesorio. Desgraciadamente la norma es insuficiente, porque se refiere
a obligaciones accesorias contradas por personas no comerciantes para afianzar
obligaciones mercantiles. Pero si se aplica a los no comerciantes, con mayor razn debe
aplicarse a los comerciantes.
En efecto, si una persona, comerciante o no comerciante, conviene una obligacin
accesoria (fianza o prenda), para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal
mercantil, la garanta, que en s misma es de carcter civil, se convierte en acto de
comercio por aplicacin del principio de lo accesorio contenido en el artculo 1, segunda
parte, del Cdigo de Comercio.
El principio o teora de lo accesorio est consagrado tambin en el artculo 3 N 1 inciso
2, en el sentido que todo aquello que auxilia, complementa o accede a una actividad,
profesin o acto principal civil o comercial adquiere, en su caso, ese carcter. As, por
ejemplo, la compra de envases que efecta un agricultor para vender los quesos o la
mantequilla que produce, aun cuando se vendan con el producto mismo, es un acto civil,
porque accede una actividad o profesin de esta naturaleza como es la agricultura. En
cambio, si un comerciante compra alfombras, cortinas, equipos de luces y sonido para
engalanar su establecimiento, la adquisicin de estas cosas muebles, que no estn
destinadas a volverlas a vender, se convierte en acto de comercio por aplicacin del
principio de lo accesorio.
El artculo 1, segunda parte, del Cdigo de Comercio, contiene la teora de lo accesorio,
en el sentido que el aforismo tiene en el derecho civil, es decir, lo accesorio sigue la suerte
de lo principal. En cambio, el artculo 3 N 1 inciso 2 del mismo cuerpo legal consagra la
accesoriedad en sentido ms amplio de auxilio o complemento de una actividad, profesin
o acto principal.

c) Tercera parte: El Cdigo de Comercio rige las (obligaciones) que resulten de

contratos exclusivamente mercantiles.
En esta ltima parte de la disposicin que comentamos, tampoco el legislador ha sido
afortunado en cuanto a la redaccin de la misma. En verdad, parece olvidar la existencia
de los actos mixtos o de doble carcter, que no son exclusivamente comerciales ni
exclusivamente civiles, cuyo origen emana del enunciado del artculo 3 del Cdigo de
Comercio, cuando expresa que son actos de comercio, ya de parte de ambos
contratantes, ya de parte de uno de ellos
FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL
26. NOCIN DE FUENTES DEL DERECHO.
Las fuentes del derecho son los modos o formas a travs de los cuales ste se exterioriza.
En el sistema de derecho romanista, al cual pertenece nuestro ordenamiento jurdico, la
fuente por excelencia es la ley. Dentro de esta ltima se comprende la legislacin interna
representada por los cdigos y leyes especiales y los tratados internacionales, que al ser
ratificados por el Estado, tienen fuerza obligatoria de ley. Junto con la ley se consideran
asimismo fuentes del derecho la costumbre, la jurisprudencia de los tribunales, en
determinados casos, y la doctrina de los autores. Los contratos tipos pueden estimarse
tambin como fuente generadora de normas, como lo indicaremos ms adelante.
En el derecho comercial chileno las fuentes formales son el Cdigo de Comercio y las leyes
comerciales que lo complementan, el Cdigo Civil y las costumbres mercantiles. Sin
embargo, en el derecho comercial contemporneo, y en especial en el derecho comercial
internacional, los tratados y convenciones internacionales ocupan un lugar destacado
como fuente creadora de normas jurdicas mercantiles, lo que se advierte claramente
respecto de otras disciplinas jurdicas cuyo carcter nacional se presta con menor facilidad
al establecimiento de reglas internacionales comunes.

El tratado de Roma de 1957, que dio origen a las Comunidades Econmicas Europeas, fue
la base de la formacin del derecho comunitario europeo, que en la actualidad se ha
consagrado a travs de Directivas de la Comisin y del Tratado de Maastricht, que crea la
Unin Europea.27. PRELACIN DE LA FUENTE DEL DERECHO COMERCIAL CHILENO.
De conformidad con lo previsto por el artculo 2 y 4 del Cdigo de Comercio, puede
establecerse un orden jerrquico o de prelacin entre las diversas fuentes del derecho
comercial chileno. En esta prelacin de las fuentes ocupa el primer lugar la legislacin
mercantil, representada por el Cdigo de Comercio y las dems leyes mercantiles que lo
complementan o modifican; en segundo lugar se encuentra el Cdigo Civil, segn lo
dispuesto por el artculo 2 del Cdigo de Comercio y, finalmente, las costumbres
mercantiles, de conformidad con lo establecido en el artculo 4 del mismo cuerpo de
leyes.
Conviene precisar que cuando el Cdigo de Comercio se remite a una costumbre comercial
(costumbre segn la ley), ella ocupa el segundo lugar en la prelacin de las fuentes del
derecho comercial y se aplica antes que el Cdigo Civil.
LAS LEYES MERCANTILES
28. NOCIN DE LEYES COMERCIALES.

Son todas aquellas reglas que regulan la materia comercial, por lo que dentro de ellas
debemos considerar no slo el Cdigo de Comercio, sino, en general, todas las leyes que
lo complementan o modifican, contenidas tanto en otros Cdigos como en leyes
especiales.
Cuando exista una materia regida por el Cdigo de Comercio y al mismo tiempo por una
ley especial, sin duda debe aplicarse preferentemente esta ltima, siguiendo las reglas de
hermenutica contenidas en el Cdigo Civil. Ahora bien, si se trata de un vaco en una ley
mercantil especial, debe aplicarse en forma predominante el Cdigo de Comercio y no el
Cdigo Civil, de acuerdo con la regla de interpretacin que indica que los pasajes oscuros
de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan
sobre el mismo asunto (art. 22 inc. 2 del Cdigo Civil).
Por disposicin del artculo 2 del Cdigo de Comercio, las normas contenidas en el Cdigo
Civil se aplican con antelacin a la costumbre mercantil, contrariamente a lo que ocurre en
otros pases, en que esta ltima prevalece sobre el derecho comn, como es el caso
particular de Italia.
Cuando una situacin no est regida por la ley comercial ni por el derecho comn, debe
recurrirse a las costumbres mercantiles, que, siendo fuentes formales de esta disciplina
jurdica, suplen el silencio del legislador cuando cumplen con determinadas exigencias que
este mismo ha impuesto.

LA COSTUMBRE COMERCIAL
29. CONCEPTO DE COSTUMBRE.
La costumbre es la repeticin constante y uniforme de ciertas conductas realizada con la
conviccin de que con ella se satisface una necesidad jurdica que debe ser sancionada
ms tarde por el juez o por la ley. Tradicionalmente se distinguen en la costumbre dos
elementos: uno objetivo, la repeticin de ciertas prcticas, y otro subjetivo, la conviccin
que la repeticin de esas prcticas se ajusta a las necesidades existentes y que debera
ser sancionada como ley.

30. CONCEPTO DE COSTUMBRE COMERCIAL.

Las costumbres mercantiles son normas de derecho objetivo, creadas por la observancia
repetida, uniforme y constante de los comerciantes en sus negocios. Generalmente nacen
en el seno mismo del contrato mercantil, ya para suplir la ausencia de una regulacin
adecuada, ya para colmar las lagunas que existan en el contenido de los contratos o
sencillamente para resolver las dudas que surjan en la interpretacin de stos.
El Cdigo de Comercio confiere a la costumbre el rol de fuente formal del derecho (art. 4)
y el carcter de elemento interpretativo (art. 6). En efecto, segn el art. 4: Las
costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen
son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada
localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente
por los juzgados de comercio. Esta norma legal reconoce el valor histrico de la
costumbre, por cuanto es sabido que en su origen, el derecho comercial fue
esencialmente consuetudinario.
La insuficiencia del derecho comn oblig a los comerciantes a buscar una regulacin
adecuada al comercio en usos nacidos al margen de la ley comn, que slo con el

predominio del poder legislativo en el Estado moderno pasan a ocupar un rango

inmediatamente inferior al de esa fuente de derecho escrito. El movimiento codificador ha
establecido la jerarqua de las fuentes y la funcin supletoria de la costumbre.
Pero, aun as, la imposibilidad de que los Cdigos de Comercio contengan todas las reglas,
hace que la costumbre siga conservando un importante papel como fuente del derecho
comercial moderno, por cuanto, al contrario de la ley, la costumbre no es una
manifestacin racional o reflexiva del derecho, sino una expresin espontnea.
Aparece en los centros de actividad comercial tras un largo proceso de evolucin, que
comienza con la repeticin en los contratos de una estipulacin determinada, hasta que la
clusula en cuestin, a fuerza de repetirse, se sobreentiende aunque deje de establecerse,
para terminar siendo al final una norma completamente objetiva que se impone a los
contratantes, siempre que no exista pacto en contrario. Creada as la costumbre por la
prctica individual de los comerciantes, termina descansando en la conciencia general del
grupo social o en el territorio en que tenga vigencia.
As, la objetivizacin de la costumbre, que es lo que le da fuerza normativa, slo se
consigue cuando se practica de modo uniforme, general, duradero o constante, y con la
conviccin de su obligatoriedad o de la intencin cuando menos de continuar un
precedente. De esta suerte la costumbre se apoya en el consentimiento comn, que
constituye su fundamento. Ser por lo dems legtimo, cuando no constituya una prctica
contraria a la ley, a la moral o al orden pblico.
Segn el artculo 4 del Cdigo de Comercio, la costumbre es una fuente del derecho
comercial y rige en silencio de la ley, no slo cuando el legislador se remite a ella, como
ocurre en el derecho comn. Es norma jurdica y no simplemente regla interpretativa.
Gracias a la costumbre supletoria, la ley mercantil adquiere mayor flexibilidad
adaptndose a los requerimientos que el comercio y la economa plantean en la
actualidad.31. REQUISITOS DE LA COSTUMBRE COMERCIAL.
En el derecho comn, el Cdigo Civil no se preocup de sealar los requisitos que debe
cumplir la costumbre para ser considerada como fuente generadora de normas jurdicas.
Este silencio del legislador se debe tal vez al hecho que la costumbre adquiere valor slo
en los casos en que la ley se remite a ella. No sucede lo mismo en derecho comercial,
tanto ms cuanto que el artculo 4 del Cdigo de Comercio se encarga de precisar las
exigencias que la costumbre debe reunir para suplir el silencio del legislador. Estos
requisitos son, a saber:
a) Que los hechos sean uniformes;
b) Que los hechos que la constituyen sean pblicos;
c) Que los hechos sean generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada
localidad, y
d) Que los hechos sean reiterados por un largo espacio de tiempo.
Debe agregarse, adems, a estos requisitos materiales un requisito subjetivo, cual es la
conviccin o conciencia en el cuerpo social de que el acomodarse a este comportamiento
es un deber igual al que existe frente al mandato del legislador; este elemento es el
llamado opinio juris. Ejemplos de costumbres mercantiles: la operacin de postergacin
burstil que se halla reglamentada exclusivamente por la costumbre y el secreto de las
operaciones bancarias.
32. CLASIFICACIN DE LA COSTUMBRE.
Sin perjuicio de lo tratado en Introduccin al Derecho, recordemos que la costumbre se
clasifica en:

a) Costumbre segn la ley, que es aquella que constituye derecho cuando la ley se remite
a ella; ejemplo: la costumbre en derecho civil.
b) Costumbre fuera de la ley: es la que rige en el silencio de la ley; ejemplo: la costumbre
segn el Cdigo de Comercio.
c) Costumbre contra la ley: es aquella que deroga la ley escrita. Ella no tiene cabida en
nuestro ordenamiento jurdico, que forma parte del sistema romanista de derecho, en el
cual la ley escrita es la fuente por excelencia.
La costumbre se clasifica adems, atendiendo al mbito de aplicacin en el espacio, en:
a) Costumbres generales y particulares: esta clasificacin atiende a si la costumbre se
aplica en toda la Repblica o slo en una localidad; v. gr., la arroba, que tiene distintas
cantidades de litros segn sea la zona.
b) Costumbres nacionales y extranjeras: esta clasificacin considera si la costumbre se ha
generado en territorio nacional o en un Estado extranjero.
33. DIFERENCIAS ENTRE LA COSTUMBRE DEL DERECHO CIVIL Y LA COSTUMBRE
MERCANTIL.
Los principales aspectos en los cuales difieren son los siguientes:
a) La costumbre civil slo rige cuando la ley se remite a ella, en cambio la costumbre
comercial suple el silencio de la ley;
b) El Cdigo Civil no seala los requisitos de los hechos constitutivos de la costumbre, en
tanto que el Cdigo de Comercio s lo indica en el artculo 4;
c) El Cdigo Civil no establece los medios de prueba para acreditar los hechos
constitutivos de la costumbre, en tanto que el Cdigo de Comercio s lo hace en los
artculos 5 y 825.
34. COSTUMBRE INTERPRETATIVA.
Tiene su base legal en los artculos 6 del Cdigo de Comercio y 21 del Cdigo Civil. De
conformidad con lo previsto en el artculo 6 del Cdigo de Comercio: Las costumbres
mercantiles servirn de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas
del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles. Se trata de una
costumbre que no es fuente formal del derecho, porque no suple el silencio de la ley, sino
que sirve de regla para determinar el sentido o alcance de las palabras o frases tcnicas
del comercio y para interpretar los actos de comercio.
La jurisprudencia ha establecido respecto a este tipo de costumbre lo siguiente: La
costumbre interpretativa bancaria da un mismo sentido a las expresiones renovar,
prorrogar, reaceptar. Prorrogar el plazo de vencimiento o renovar y es el significado
natural de este ltimo quiere decir reanudar una cosa interrumpida. Por ende, con el acto
de renovar un documento no se crea una situacin jurdica nueva, sino que se reanuda la
existente, prorrogando el plazo de vigencia primitivo, sea que ste se encuentre vencido o
pendiente.

35. MEDIOS DE PRUEBA DE LA COSTUMBRE.

Si bien es cierto que la costumbre mercantil es una fuente formal del Derecho Comercial
chileno, no es menos cierto que ella est constituida por hechos que deben acreditarse
para invocarla ante los tribunales de justicia.
En general las costumbres mercantiles pueden probarse por sentencias judiciales,
escrituras pblicas, colecciones oficiales de costumbres, informes oficiales de la Cmara
de Comercio y por testigos. En el derecho nacional la costumbre debe acreditarse por la
parte que la invoca como norma para pedir algo en justicia y debe hacerse conforme las
exigencias formuladas por la ley al respecto, en los artculos 5 y 825 del Cdigo de
Comercio.
Segn lo previsto por el artculo 5: No constando a los juzgados de comercio que
conocen de una cuestin entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque,
slo podr ser probada por alguno de estos medios:
1 Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la
costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2 Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe
obrar la prueba.
El enunciado del precepto transcrito en aquella parte en que seala No constando a los
juzgados de comercio, ha dado lugar a dos tipos de interpretaciones. Hay quienes
atenindose a la exgesis del texto legal, sealan que la prueba se requiere tan slo
cuando al juez no le conste la existencia de la costumbre que se invoque, por el
conocimiento privado que ste pueda tener de la misma. Otra corriente de opinin, a la
cual sumamos la nuestra, sostiene que el sentido que debe drsele a la frase citada es
otro.
En nuestro sistema procesal el juez debe fallar conforme al mrito del proceso, de manera
que es preciso acreditar en la causa la existencia de la costumbre que se invoca, sin que
sea suficiente el conocimiento particular que el juez pueda tener de ella. Se trata de
acreditar los hechos constitutivos de la costumbre o la autenticidad de la misma, segn
los medios de prueba legales para hacerla constar en el expediente y para que, en silencio
de la ley, sirva de norma decisoria litis.
El primer medio de comprobacin de la costumbre, un testimonio fehaciente de dos
sentencias judiciales, puede cumplirse tanto con fallos emanados de los tribunales
ordinarios de justicia como de jueces rbitros. Durante la vigencia del D.F.L. N 251, de
1931, la Superintendencia de Compaas de Seguros, Sociedades Annimas y Bolsas de
Comercio desempe un rol arbitral muy destacado en los litigios entre la sociedad
annima y sus accionistas, cuando las partes los sometan al conocimiento de rgano
estatal, generndose una interesante Jurisprudencia Administrativa que representaba el
derecho vivo de sociedades annimas. El Decreto Ley N 3.538, de 9 de diciembre de
1980, que crea la Superintendencia de Valores y Seguros, no le confiere expresamente
facultades para actuar como rbitro.
El segundo medio de prueba de la costumbre, esto es, por tres escrituras pblicas
anteriores a los hechos que motivan el juicio en el cual debe obrar la prueba, es riguroso
en cuanto a que no permite preconstituir la prueba mediante el otorgamiento de las
escrituras pblicas.
El tercer medio de prueba de la costumbre, adems de los previstos en el artculo 5, es el
informe de peritos, tratndose de las costumbres propias de la navegacin y el comercio
martimos, que el juez apreciar conforme a las reglas de la sana crtica.

LOS TRATADOS Y CONVENCIONES INTERNACIONALES

36. LOS TRATADOS COMO FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL.
El derecho comercial en la actualidad debe responder a las exigencias que plantea el
comercio internacional. Mientras se mantuvo como un derecho consuetudinario fue fcil su
aplicacin fuera de las fronteras de un determinado pas. Pero en el mundo en que
actualmente vivimos los derechos nacionales se han diversificado como consecuencia de
las diferentes codificaciones, al mismo tiempo que los negocios se han internacionalizado
gracias a los medios de comunicacin ms expeditos y debido al desarrollo de las
comunidades econmicas internacionales en el ltimo tiempo.

El principio de la autonoma de la voluntad es uno de los factores que ms han contribuido

a la uniformidad que hoy presenta el derecho regulador de las relaciones econmicas
internacionales. Gracias a este principio se ha logrado la creacin progresiva de un
derecho uniforme, que surge de las exigencias de la prctica mercantil internacional y que
est contenido en Tratados y Convenciones Internacionales, convirtindose estos
instrumentos en una importante fuente del derecho comercial moderno, al mismo tiempo
que constituyen la materia de una rama especializada del mismo, que es el Derecho
Comercial Internacional, en el cual se est superando la diversidad de sistemas
econmicos y sociales y la tradicional distincin de sistemas jurdicos o de familias de
derecho.
La Cmara de Comercio Internacional y la International Law Association, organismos de
carcter privado y entidades intergubernamentales como el Instituto Internacional para la
Unificacin del Derecho Privado (UNIDROIT) y el Consejo para la Ayuda Econmica Mutua,
junto con la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional y la
Conferencia Permanente de La Haya sobre Derecho Internacional Privado, han
desarrollado una destacada misin en torno a la uniformidad del derecho regulador del
comercio internacional, a travs de la elaboracin de leyes modelo, convenciones y
tratados internacionales, como por ejemplo la Ley Uniforme de Ginebra sobre Letra de
Cambio y Cheque, adoptada por muchos pases, entre ellos Chile.
En particular la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI) ha elaborado leyes modelo y convenciones internacionales sobre: compraventa
internacional, letras de cambio y cheques internacionales, arbitraje comercial
internacional, transporte martimo, responsabilidad de los empresarios de terminales de
carga, transferencias internacionales de crdito y contratacin pblica internacional.

37. LAS CONDICIONES GENERALES DE LOS CONTRATOS COMO FUENTES DEL

DERECHO COMERCIAL.
Se discute en la actualidad si las condiciones generales de los contratos pueden
considerarse fuentes del derecho, porque el contrato en s es una fuente creadora de
obligaciones, pero no de derecho objetivo. No obstante que el artculo 1545 del Cdigo
Civil dispone que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre
las partes contratantes, este precepto slo expresa la fuerza vinculante del contrato, pero
no permite ver en el mismo una expresin de derecho positivo.
Ahora bien, si el contrato, como acuerdo de voluntades generador de obligaciones, no es
fuente de derecho, no podemos olvidar que como consecuencia de la aparicin de las
grandes empresas y del trfico en masa, la mayor parte de la contratacin mercantil

moderna (el seguro, el transporte, las operaciones bancarias, etc.) se hace sobre la base
de contratos tipo, en plizas o documentos impresos preestablecidos, que moldean el
contenido de los futuros convenios en una serie de clusulas o condiciones generales que
rara vez sufren modificaciones, al menos importantes, al tiempo de ser firmados los
singulares contratos.

El principal efecto de la tipificacin de los contratos mercantiles consiste, cabalmente, en

ir borrando el elemento objetivo y uniforme incorporado de antemano a las condiciones
generales, las cuales vienen a funcionar, prcticamente, a modo de preceptos de carcter
abstracto que, dotados de una cierta coaccin, se imponen con carcter general a quienes
necesitan contratar con los empresarios.
Con lo expuesto, volvemos a preguntarnos sobre si estas condiciones generales
constituyen o no verdadera manifestacin de derecho objetivo, es decir, fuentes del
derecho. Hoy en da, predomina en la doctrina una clara tendencia a concederles este
carcter. Claro que para establecer tal calidad, habr que tener en cuenta el modo en que
las condiciones generales han sido formuladas. Cuando estn dictadas e impuestas a las
partes por una autoridad pblica, investida de poder normativo, esas condiciones
adquieren el carcter de normas de observancia necesaria para quien decida contratar
(tanto los empresarios como los clientes), y en consecuencia sern de derecho objetivo.
A la misma conclusin se llega si se trata de condiciones impuestas indirectamente por
esas autoridades, mediante delegacin a los empresarios de su facultad normativa, con
reserva de la subsiguiente aprobacin, ya que entonces esa aprobacin tambin les
confiere fuerza vinculante y hace igualmente obligatorio para ambas partes el contenido
del contrato.
En cambio, no tendrn ese carcter aqullas acordadas por el grupo o sindicato, porque
esas condiciones, aunque sean de observancia obligatoria para aqullos, no tienen esa
fuerza frente a los clientes. Y tampoco podemos ver manifestaciones de derecho objetivo
en las condiciones generales formuladas singularmente por cada empresario como fruto
de su libre y autnoma voluntad, por grande que sea su predominio en el mercado y
extenso el crculo de su clientela.
La obligatoriedad de las condiciones generales formuladas de estas dos ltimas maneras
no puede tener ms que un fundamento bilateral, es decir, contractual; obligar cuando
se acepten, pero no porque tengan valor de norma de derecho que necesariamente haya
de ser respetada al contratar.
38. CONDICIONES GENERALES EN EL DERECHO NACIONAL.
En el derecho comercial chileno son conocidas las Condiciones Generales de las Cuentas
Corrientes Bancarias, que se uniformaron gracias a una circular de la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras, y las Condiciones Generales de los Seguros, que
tambin cuentan con el beneplcito de la Superintendencia de Valores y Seguros.
Los convenios y contratos colectivos del trabajo representan asimismo una expresin de
normas laborales cuyo efecto se limita tan slo al sindicato u organizacin que los ha
convenido con el empresario con el cual se pactan.