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O Novo Código Civil Comentado - Livro III - Do Direito de Empresa e Direito das Coisas - BR

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Ana Lucia Porto de Barros Carlos Santos de Oliveira Cleyson de Moraes Mello Fernanda Pontes Pimentel Fernando Santos Esteves Fraga João Batista Berthier Leite Soares Juarez Costa de Andrade Renato Lima Charnaux Sertã Sônia Barroso Brandão Soares Thelma Araújo Esteves Fraga Wagner de Mello Brito

3

2002
86 anos do lançamento do Código Civil de 1916 85 anos de fundação da Editora Freitas Bastos Nossa história sempre andou de braços dados

Freitas Bastos Editora

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PARTE ESPECIAL

LIVRO II DO DIREITO
DE

EMPRESA

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DO EMPRESÁRIO Da caracterização e da inscrição
por Wagner de Melo Brito Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

TÍTULO I

CAPÍTULO I

Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 968. A inscrição do empresário far-se-á mediante requerimento que contenha: I – o seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado, o regime de bens; II – a firma, com a respectiva assinatura autógrafa; III– o capital; IV – o objeto e a sede da empresa. § 1º Com as indicações estabelecidas neste artigo, a inscrição será tomada por termo no livro próprio do Registro Público de Empresas Mercantis, e obedecerá a número de ordem contínuo para todos os empresários inscritos. § 2º À margem da inscrição, e com as mesmas formalidades, serão averbadas quaisquer modificações nela ocorrentes.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

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Art. 969. O empresário que instituir sucursal, filial ou agência, em lugar sujeito à jurisdição de outro Registro Público de Empresas Mercantis, neste deverá também inscrevê-la, com a prova da inscrição originária. Parágrafo único. Em qualquer caso, a constituição do estabelecimento secundário deverá ser averbada no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 970. A lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

DO DIREITO DE EMPRESA
Inicialmente cumpre observar que o Direito Privado confundiase historicamente com o jus civile e o jus gentium, não havendo, desde do início a distinção entre o Direito civil e o Direito comercial, que só veio a ocorrer no período medieval. Com o desenvolvimento das atividades comerciais foram surgindo determinadas espécies de normas cuja finalidade era especificamente a disciplina das relações tipicamente comerciais, especialmente a compra e venda. Diante desta realidade, principalmente através das Corporações de ofício, é que o Direito comercial passou a aparecer como um Direito especial, com normas e princípios próprios e diversos do Direito Civil. Hoje em dia, após diversas mudanças legislativas, no que concerne ao seu objeto, prevalece o entendimento de que o objeto do Direito comercial constitui uma estrutura organizacional de natureza

LIVRO II

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empresarial, ou seja, uma atividade econômica habitualmente destinada à produção ou circulação onerosa de bens ou a prestação de serviços. Desde o século passado, principalmente, entre nós, através de Teixeira de Freitas, discute-se acerca da utilidade ou necessidade de se realizar a (re)unificação do Direito Privado, tal qual realizada na Itália em 1942. No Brasil, inobstante a tradição de Teixeira de Freitas e a interminável discussão acerca da (re)unificação do Direito Privado, prevaleceu a tese no Novo Código Civil Brasileiro de não se realizar a referida unificação, salvo no que concerne ao Direito das obrigações dos empresários, quer se trate de pessoa natural quer se trate pessoa jurídica, tendo em vista o obsoletismo do Código Comercial Brasileiro de 1850. Diante desta realidade é se procurou, apenas a inclusão de mais um Livro na parte especial do Novo Código Civil Brasileiro, que, de início, se denominou Atividades Negociais, e, posteriormente Do Direito de Empresa. A elaboração e a própria redação do Novo Código Civil Brasileiro foram feitas com o intuito de superar o formalismo jurídico oitocentista, propriamente denominado tecnicismo institucional que havia sido forjado com a herança genética do Direito Romano. Partindo desta premissa é que o legislador procurou em várias ocasiões inserir no texto os valores éticos hauridos na própria sociedade contemporânea brasileira, optando por conseguinte, sempre que possível pela elaboração e redação de Normas Genéricas ou Cláusulas Gerais, sem uma preocupação com o excessivo rigorismo formal ou conceitual, posto que o intuito era o de criar um ambiente saudável para a inserção da teoria do Direito Concreto adotada expressamente por Larenz e outros juristas estrangeiros que implica uma maior participação decisória conferida aos magistrados. No entanto, diante da necessidade de se estabelecer claramente a identificação da empresa, do empresário e de outros institutos empresariais e societários, optou o legislador do Novo Código Civil Brasileiro pelo Conceito expresso do que se considera empresário no art. 966. O referido Conceito atende a uma consolidada escola de doutrinadores de Direito Comercial que identifica o empresário não apenas como o comerciante que realiza objetivamente atos de comércio, mas sim qualquer pessoa que, com intuito lucrativo, exerce, com o propósito de permanência (profissionalmente), atividade econômica em que os fatores de produção são organizados e dirigidos pelo empresário para a confecção (produção) ou circulação de bens ou a prestação de serviços. Com este Conceito identifica-se como empresário qualquer pessoa que realize uma atividade classicamente denominada como atividade comercial, bem como a pessoa que exerça uma atividade classicamente denominada como Atividade Civil.

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Trata-se de um primeiro passo para a adoção futura do sistema falimentar ampliativo no qual se estende a falência tanto ao devedor comerciante quanto ao devedor civil, ou seja, a quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada com intuito lucrativo. Esta técnica não constitui uma inovação brasileira, posto que no próprio Direito Romano, já se admitia a Falência ao devedor civil e diversos outros países já adotam o referido sistema, tais como a Alemanha, Inglaterra e Estados Unidos da América. No referido Conceito de empresário, procurou-se também evitar a incongruência de se excluir a Atividade de produção de bens do âmbito do Direito Empresarial tal qual já se fez no âmbito do Direito comercial. Isto se dava porque entendia-se que pelo fato do comércio originariamente envolver a circulação de mercadoria, o ramo do Direito pertinente à sua disciplina deveria tratar apenas da circulação desta e não da produção da referida mercadoria. Com o desenvolvimento da doutrina e da própria Jurisprudência a referida incongruência foi superada. No referido Conceito também se realiza a superação de se considerar a prestação de serviço como atividade econômica e não meramente Atividade civil. De acordo com o Novo Código Civil Brasileiro, Lei n.º 10.406/02, a atividade empresarial bem como o próprio empresário devem necessariamente inscrever-se no registro de empresas da respectiva sede, antes do início de sua atividade. O Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins é exercido em todo o território nacional, por meio de órgãos federais e estaduais cujo fim específico é o de dar publicidade, novidade, eficácia e principalmente garantia e segurança aos atos jurídicos das empresas. Cumpre observar que este dever imposto por lei ao empresário não possui o condão de constituir em requisito ou elemento identificador da qualidade de empresário, isto porque o legislador, acompanhando a maioria da doutrina, fez questão de separar as qualidades ou atributos capazes de identificar o empresário (art. 966) de uma de suas obrigações perante aos órgãos dos poderes públicos e aos demais empresários. Identifica-se como empresário a pessoa (natural ou jurídica) que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, independentemente de ter ela cumprido com a sua obrigação referente ao registro ou não. O fato da atividade estar sendo exercida sem a respectiva inscrição, não descaracteriza o empresário como tal, mas apenas o submete a um sistema de possíveis sanções e restrições próprias da atividade econômica.

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A principal delas está na possibilidade da empresa comercial, ainda que não tenha efetuado a referida inscrição no Registro das Empresas ter a sua falência decretada por sentença. Com o intuito claro de aumentar a segurança e as garantias dos empresários e dos consumidores, o legislador procurou estabelecer também a obrigatoriedade de registro das sucursais, filiais ou agências, quando estas estiverem situadas em localidade submetida à circunscrição de outro Registro de Empresas, sem dispensar, neste caso, o registro da sede da mesma na respectiva localidade.

Da capacidade
Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

CAPÍTULO II

Art. 973. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança. § 1º Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuála, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros. § 2º Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 975. Se o representante ou assistente do incapaz for pessoa que, por disposição de lei, não puder

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exercer atividade de empresário, nomeará, com a aprovação do juiz, um ou mais gerentes. § 1º Do mesmo modo será nomeado gerente em todos os casos em que o juiz entender ser conveniente. § 2º A aprovação do juiz não exime o representante ou assistente do menor ou do interdito da responsabilidade pelos atos dos gerentes nomeados.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 976. A prova da emancipação e da autorização do incapaz, nos casos do art. 974, e a de eventual revogação desta, serão inscritas ou averbadas no Registro Público de Empresas Mercantis. Parágrafo único. O uso da nova firma caberá, conforme o caso, ao gerente; ou ao representante do incapaz; ou a este, quando puder ser autorizado.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 978. O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 979. Além de no Registro Civil, serão arquivados e averbados, no Registro Público de Empresas Mercantis, os pactos e declarações antenupciais do empresário, o título de doação, herança, ou legado, de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 980. A sentença que decretar ou homologar a separação judicial do empresário e o ato de reconciliação não podem ser opostos a terceiros, antes de arquivados e averbados no Registro Público de Empresas Mercantis.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

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1. Comentários De acordo com o Novo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02 poderá exercer licitamente a atividade empresarial o ente civilmente capaz que não estiver legalmente impedido para o exercício da atividade empresarial. A atividade empresarial pode ser exercida isoladamente ou através de um grupamento de pessoas (Sociedades). No que se refere ao exercício da empresa por apenas uma pessoa natural, esta deverá estar no pleno gozo de sua capacidade civil. O Novo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02, em seu art. 4º, Inc. I e art. 5º, estabelece que a plena capacidade é adquirida aos 18 anos completos, adotando uma redução na aquisição desta plena capacidade, há muito solicitada pela sociedade brasileira, mas com conseqüências na sistemática jurídica empresarial ainda não totalmente calculadas. Portanto para o empresário individual, além do exercício profissional da atividade empresarial, exige-se também a plena capacidade, sem a qual o exercício da atividade será qualificada como irregular. Desta maneira, toda pessoa com 18 anos completos poderá exercer a atividade empresarial no Brasil, independentemente de autorização, salvo nos casos especificados em lei. Com estes dispositivos o legislador não adotou uma nova sistemática do regime das incapacidades no exercício dos Direitos no Brasil, mas apenas adequou a legislação brasileira à própria sociedade urbana brasileira que durante muito tempo estava sendo disciplinada pelo Código Civil Brasileiro de 1916 calcado em outra estrutura de sociedade. O Novo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02, assim como o Código Civil Brasileiro de 1916 partem da premissa de que as pessoas até certa idade ou submetidas a determinadas circunstâncias fáticas referentes à sua saúde mental ou física não possuem discernimento e nem aptidão para a prática de determinados atos na esfera jurídica. Diante da nova sistemática do Novo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02, a pessoa plenamente capaz poderá exercer livremente a atividade empresarial. O mesmo diploma atesta em seu art. 5º, Parágrafo Único, que cessará para os menores a incapacidade pelas hipóteses elencadas. Este dispositivo trata especificamente sobre o instituto da Emancipação, que para a já consagrada doutrina civilística representa o mecanismo jurídico apto a atribuir capacidade civil às pessoas classificadas como incapazes. Através da emancipação, as pessoas se tornam capazes para quase todos os atos jurídicos, inclusive os atos empresariais. De acordo com o art. 5º, Parágrafo Único, Inc. I, do Novo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02, as pessoas se emancipam ao reali-

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zarem o casamento e o art. 1.517 do mesmo diploma estabelece que as pessoas podem se casar com 16 (dezesseis) anos desde que obtenham a autorização de seus responsáveis. De acordo com a mesma sistemática, as pessoas poderão exercer a atividade empresarial com 16 (dezesseis) anos. De acordo com o art. 5º, Parágrafo Único, Inc. V, do Novo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02, as pessoas se emancipam pelo estabelecimento civil ou comercial, desde que em função deles, o menor com 16 (dezesseis) anos completos tenha economia própria. A doutrina de Direito Civil e de Direito Comercial, diante dos termos do Código Civil Brasileiro de 1916 (art. 9º, § 1º, Inc. V) há muito já consagrou o entendimento de que o menor que exercesse o comércio, com o propósito de permanência e fizesse desta atividade sua profissão e seu meio de subsistência, estaria caracterizando o exercício do comércio, através do Estabelecimento Comercial e por conseguinte a emancipação. No entanto o referido dispositivo não indicava a idade mínima em que a aludida emancipação poderia ser obtida, o que gerou histórica e famosa divergência doutrinária acerca da idade mínima para o exercício lícito do comércio através da aquisição da capacidade por meio da emancipação. O Prof. Rubens Requião, postulava que o art. 1º, n.º 2 do Código Comercial Brasileiro, determinava que a pessoa emancipada poderia exercer o comércio. Como o Código Comercial Brasileiro não disciplinava matéria referente à capacidade e nem pertinente à emancipação, dever-se-ia buscar como fonte subsidiária da matéria as normas do Código Civil Brasileiro de 1916 e este permitia que o menor, com 16 (dezesseis) anos, com Estabelecimento Comercial adquirisse a plena capacidade através da emancipação. Logo, para o Prof. Rubens Requião o menor com 16 (dezesseis) anos poderia exercer o comércio desde que estivesse emancipado. A doutrina majoritária, ainda que fizesse enormes elogios à doutrina de Rubens Requião, apontava que a referida doutrina estaria inoculada de um inconveniente insolúvel diante da legislação brasileira, posto que, em se aceitando que o menor de 16 anos pudesse exercer livremente o comércio, estar-se-ia criando, conforme esta doutrina, uma situação em que o menor poderia exercer o comércio, mas não responderia, diretamente, pelos seus atos civis e nem pelos seus atos de comércio, posto que de acordo com o art. 3º, Inc. III, do DL 7.661/ 45, a falência só poderia ser decretada em relação ao menor, com mais de 18 (dezoito) anos, que mantém Estabelecimento Comercial com economia própria. Ora, diante do sistema falimentar adotado no Brasil, é da essência da qualidade de comerciante a sua submissão à falência e que por

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isso deveríamos concluir que o referido art. 3º, Inc. III, do DL 7.661/ 45, impedia que se considerasse comerciante o menor de 18 (dezoito) anos. No entanto, de acordo com a nova sistemática estabelecida pelo Novo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02, parece ter-se adotado e aceitado as ponderações do Prof. Rubens Requião, posto que conforme o novo Código Civil Brasileiro (art. 5º, Parágrafo Único, Inc. V, do Novo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02) o menor, com 16 (dezesseis) anos se tiver Estabelecimento Civil ou Comercial com economia própria poderá licita e livremente exercer a atividade empresarial, ou seja, se o menor dispuser de um estado econômico em que caracterize a sua independência financeira, decorrente da propriedade de seus próprios bens adquiridos através de seu trabalho, herança ou doação não administrada pelo seu responsável. Esta opção, em princípio não se coaduna com o art. 3º, Inc. III, do DL 7.661/45. Muitos autores de Direito comercial, dentre eles o Prof. Américo Luís Martins da Silva, João Eunápio Borges e Dylson Dória, sustentaram que o referido art. 3º, Inc. III, do DL 7.661/45 deveria ser compatibilizado com o antigo art. 9º, § 1º, Inc. V, do Código Civil Brasileiro de 1916. Com a sistemática do Novo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/ 02, poder-se-ia também considerar que o referido art. 3º, Inc. III, do DL 7.661/45 deverá ser derrogado no que se refere a idade mínima possível para a decretação da falência. No entanto, esta conclusão apressada poderá nos levar a determinadas conseqüências inconciliáveis sob o aspecto penal. Isto porque a referida lei de falências data de 1945 e teve por base, sob o aspecto penal, o antigo Código Penal de 1940 que estabelecia, tal qual a Constituição da República de 1988 (art. 228) e a “nova” Parte Geral promulgada em 1984 que a imputabilidade penal deve ocorrer aos 18 anos. Neste diapasão é que o legislador de 1945 (DL 7.661/45), pelo fato de existirem inúmeras condutas possíveis de serem praticadas pelo empresário-comerciante, que podem atentar contra a Ordem Econômica Nacional, contra a Economia Popular, contra o Sistema Financeiro Nacional, contra os Consumidores em geral e finalmente contra o Instituto Público do Crédito, estabeleceu que a idade mínima para o válido exercício do comércio deveria ser a mesma idade mínima para que se possa punir criminalmente o empresário-comerciante que venha efetivamente cometer as referidas condutas, ou seja, a idade de 18 (dezoito) anos. Com a edição do Novo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02 esta linha de raciocínio, aparentemente, é quebrada tornando possível diversos entendimentos. O Código Comercial Brasileiro, em seu art. 2º, arrola as pessoas que em função de seu cargo ou de sua situação específica não dis-

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põem de legitimação para o devido exercício da empresa e, de acordo com a parte final do art. 972 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02), não poderão exercer a atividade de empresário. Embora o art. 5º, Inc. XIII, e o art. 170, Parágrafo Único, ambos da Constituição da República de 1988, fixem o Princípio da liberdade de iniciativa, postulado básico do sistema econômico capitalista, deve-se atentar ao fato de a nossa Constituição da República ter gritante índole social e programática e que, em ambos os dispositivos, menciona a possibilidade das leis infraconstitucionais estabelecerem limitações ou contenções acerca de determinada atividade econômica. No que se refere ao art. 2º do Código Comercial Brasileiro, cumpre observar que está em total desacordo com as terminologias e cargos da atualidade que por leis especiais também proíbem o exercício do comércio. Do art. 2º do Código Comercial Brasileiro, salva-se apenas a proibição do falido comerciar, enquanto não for legalmente reabilitado, posto que no que concerne as demais hipóteses, diversa leis específicas tratam da mesma matéria. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) adotando uma tendência legislativa e doutrinária procurou não relacionar quais os cargos ou pessoas impedidas ou proibidas de exercer a atividade empresarial, pois, conforme esta tendência, é preferível que as leis e regulamentos administrativos disponham sobre o assunto. Mais uma vez cumpre observar que o referido art. 972 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) estabelece que as pessoas legalmente impedidas ao exercício da atividade de empresário não podem exercer esta atividade. Empresário, conforme o mesmo diploma, é a pessoa que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção de ou circulação de bens ou de serviços. Portanto, as pessoas legalmente impedidas de exercer a atividade empresarial por leis específicas não podem sofrer qualquer sanção de caráter administrativo, civil ou penal pela prática isolada ou esporádica de atos empresariais, posto que para a caracterização do empresário requer-se o profissionalismo, ou seja, a prática reiterada ou o exercício contínuo de uma atividade empresarial. A doutrina de Direito comercial, há muito tempo já vinha consagrando o entendimento de que, em qualquer hipótese, a prática do comércio realizada por pessoa impedida era (e continua sendo) considerada válida em relação a terceiros de boa-fé. Esta conclusão foi deveras pacificada com a redação do art. 3º, Inc. IV, do DL 7.661/45, isto porque, ainda que exista impedimento legal, a pessoa que exerça profissionalmente atividade econômica organizada para a produção de ou circulação de bens ou de serviços será considerada empresária e como tal passível de ver a sua falência

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decretada, tendo em vista a validade dos atos de empresa por ela praticados em face de terceiros de boa-fé, posto que, embora impedido de exercer a atividade empresarial, as pessoas não são consideradas incapazes e por conseguinte, os seus atos são considerados válidos. Em rigor, os efeitos provocados pelos atos de empresa praticados por pessoa expressamente impedida de exercer atividade empresarial devem ser disciplinados também pelas diversas leis de caráter administrativo. No entanto, o legislador do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) procurou estabelecer claramente o que a doutrina e a jurisprudência vinham extraindo das conclusões acima expostas, ou seja, embora a pessoa não disponha de plena legitimação para o exercício da empresa, se exerce atividade própria de empresário responderá pelas obrigações contraídas (art. 973), pelo simples fato destas obrigações serem consideradas válidas perante o terceiro de boa-fé. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) dispõe também (art. 974) acerca da forma de participação de menor, incapaz, em empresa ou sociedade empresarial. A possibilidade de participação ou não de menor incapaz, através de seu representante, em sociedade empresarial, foi acirradamente discutida na doutrina e na Jurisprudência. A doutrina entendia que se o menor não estivesse emancipado ou não estivesse devidamente autorizado por seus pais não poderia, através de seu representante, subscrever quotas de uma sociedade que não tivesse seu capital social totalmente integralizado, posto que neste caso poderia correr o risco de submeter seu patrimônio à execução dos credores sem ter tido a oportunidade de administrá-los diretamente. Com este entendimento procurava-se fixar uma regra geral cuja finalidade era a de evitar que o menor não emancipado e não autorizado pelos pais pudesse, através de seu representante, participar de uma sociedade comercial que submetesse o patrimônio do menor ao regime de responsabilidade ilimitada. Entende-se também que em se tratando de uma sociedade de pessoas que se submetesse ao regime da responsabilidade limitada, o menor também não poderia participar, pois valendo-se do art. 308 do Código Comercial Brasileiro vislumbrava impedimento legal à referida participação, tendo em vista que em seu entendimento a Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada (Ltda.) era, em sua essência, uma sociedade de pessoas. No entanto, em que pese o douto entendimento do Prof. Rubens Requião, o próprio Supremo Tribunal Federal possuía o posicionamento no sentido de que o representante do menor poderia subscrever quotas em seu nome, se o menor estivesse sob o seu pátrio

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poder e sua contribuição se desse em bens móveis (inclusive em dinheiro), posto que em se tratando de bens móveis o Código Civil Brasileiro de 1916 concedia ampla margem de atuação administrativa aos pais ou representantes do menor, podendo direcioná-los como bem entendessem, mas sempre com intuito de beneficiar o menor. Neste sentido é que se permitia que o menor, através de seu representante, pudesse subscrever quotas de Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada. Ao que parece o entendimento do Supremo Tribunal Federal veio a ser absorvido pelo legislador do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02), posto que no art. 974 permite que o menor através de seu representante ou devidamente assistido, possa continuar a empresa iniciada antes de se tornar, por qualquer motivo, incapaz ou iniciada por seus pais ou pelo autor da herança. À referida permissão exige-se apenas uma prévia e precária autorização judicial que deverá avaliar a oportunidade e conveniência das circunstância e riscos da empresa. A referida permissão também não possui o condão de vincular os bens que o menor já possui ao tempo da interdição ou da sucessão ao resultado da empresa, desde que estes bens fossem estranhos ao acervo daquela. Na referida autorização judicial o juiz deverá aferir além da oportunidade e conveniência das circunstâncias e riscos da empresa, o montante de bens do menor que não estará vinculado aos referidos riscos, bem como a legitimação para o comércio dos representantes do menor e necessidade ou conveniência de nomeação de gerente. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) veio também em seu art. 977 disciplinar a viabilidade e licitude da sociedade entre marido e mulher. Outrora, a doutrina e a jurisprudência tinham entendimento de que toda sociedade existente entre marido e mulher consistia em uma fraude, posto que constituiria uma forma de alterar ou fraudar o Princípio da Imutabilidade do Regime de Bens do casamento previsto no art. 230 do Código Civil Brasileiro de 1916. Neste diapasão, entendiam que qualquer pessoa quando participa de uma sociedade como sócio, integraliza o capital social da sociedade através de bens móveis (inclusive dinheiro, títulos etc.) ou imóveis. Na integralização do capital social de uma sociedade ocorre uma transferência do patrimônio do sócio para o patrimônio da sociedade. A partir do momento em que ocorre a transferência da propriedade, opera-se a separação de bens do patrimônio familiar para o patrimônio da sociedade. Nesta transferência é que se entendia haver uma verdadeira fraude, posto que em sendo o regime da comunhão, o patrimônio do casal

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que deveria ser um só, no momento da transferência acarretaria a separação. E, em sendo o regime de bens o da separação, a transferência acarretaria a comunhão, ou seja, a sociedade uniria bens que deveriam permanecer separados. O Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/62) veio a dar um novo tratamento à matéria afastando os referidos óbices opostos pela doutrina e Jurisprudência até então. Neste novo regime jurídico da mulher casada, a rigorosa comunhão absoluta e universal deixou de existir, posto que até aquela época os bens adquiridos pela mulher com o produto de seu trabalho passaram a constituir seus bens reservados (art. 246 do Código Civil Brasileiro de 1916), assim como de acordo com o art. 3º do Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/62) os títulos da dívida contraídos por um só dos cônjuges responsabilizava os bens comuns apenas até o limite da meação. Diante destes termos é que se passou a aceitar a constituição de uma sociedade entre cônjuges face à evidência das parcelas patrimoniais separadas. Mais recentemente passou-se a entender não haver óbice algum na constituição de sociedade entre cônjuges, posto mesmo na hipótese do regime de bens adotado ser o da separação, a Jurisprudência vinha pacificando o entendimento da admissibilidade da sociedade entre marido e mulher, desde que se tratasse de uma sociedade limitada (Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada e Sociedade Anônima) e que não comprometesse o patrimônio familiar completamente. Esta sociedade somente seria anulável nas hipóteses em que a fraude ficasse evidentemente caracterizada. Isto porque a constituição de uma sociedade entre cônjuges não poderia caracterizar uma presunção absoluta de exercício de uma conduta fraudulenta. Fraude pode haver na constituição de qualquer sociedade. Em havendo fraude, poder-se-ia anular o contrato de sociedade para responsabilização do patrimônio do casal ou até mesmo desconsiderar a personalidade jurídica da Pessoa Jurídica criada pelos cônjuges. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) (art. 977) procurou dar um tratamento mais cauteloso à matéria, permitindo a constituição de uma sociedade entre cônjuges desde de que estes não tenham se casado sob o regime da comunhão universal ou no de separação obrigatória. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) passou a disciplinar também, de forma até desnecessária, a possibilidade de um dos cônjuges alienar, sem outorga conjugal, os bens imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.

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Ora, este dispositivo torna-se totalmente dispensável posto que a partir do momento em que ocorre a transferência do patrimônio familiar para o patrimônio da empresa, o referido bem imóvel passa a pertencer à sociedade, ente que, a partir do registro de seus atos constitutivos, passa a ter personalidade jurídica e existência legal distinta de seus membros. O bem imóvel, pertencendo à empresa, poderá ser alienado sem qualquer consentimento do outro cônjuge, posto que o referido bem já não mais lhe pertence, mas sim à sociedade. No intuito de conferir maior segurança às relações mercantis o legislador do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) passou a exigir que também sejam arquivados e averbados no Registro das Empresas, os pactos e declarações antenupciais do empresário(a), o título de doação ou herança, de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade. A norma do art. 979 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) tem como destinatários todos os empresários, mas a preocupação fundamental se destina ao empresário individual e os empresários que integrem sociedade não personificadas ou que se submetam aos riscos da responsabilidade ilimitada, posto que nestes casos os empresários submetem o seu patrimônio à execução de seus credores, em caso de falência ou inadimplemento. Em sendo assim, os credores ou consumidores destes empresários contarão com uma garantia maior na fiscalização e controle sobre o patrimônio disponível.

DA SOCIEDADE Disposições gerais
Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

TÍTULO I

CAPÍTULO ÚNICO

Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercí-

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cio de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 983. A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias. Parágrafo único. Ressalvam-se as disposições concernentes à sociedade em conta de participação e à cooperativa, bem como as constantes de leis especiais que, para o exercício de certas atividades, imponham a constituição da sociedade segundo determinado tipo.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 984. A sociedade que tenha por objeto o exercício de atividade própria de empresário rural e seja constituída, ou transformada, de acordo com um dos tipos de sociedade empresária, pode, com as formalidades do art. 968, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da sua sede, caso em que, depois de inscrita, ficará equiparada, para todos os efeitos, à sociedade empresária. Parágrafo único. Embora já constituída a sociedade segundo um daqueles tipos, o pedido de inscrição se subordinará, no que for aplicável, às normas que regem a transformação.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150).
(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários Inicialmente, cumpre abordar o tema referente ao Direito societário inserido no Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/ 02), tem em vista o aspecto social com que o tema já vinha sendo

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tratado tanto pela doutrina, pela Jurisprudência e até mesmo pela Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/76). Realizando-se uma análise histórica e panorâmica acerca da idéia e do Conceito de empresa e mesmo do Conceito de sociedade comercial, podemos perceber que a princípio, como conseqüência do período extremamente individualista da Idade Moderna, houve um predomínio da idéia de empresa e de sociedade como extensão necessária da propriedade do fundador ou proprietário que dispunha, a seu bel-prazer, das orientações acerca da produção, admitindo e dispensando seus empregados ao seu exclusivo critério. Com o desenvolvimento dos sistemas de controle e fiscalização do sistema capitalista, o Estado, respeitando e conservando o dogma da propriedade privada e o Princípio da Livre Iniciativa e o da livre concorrência, passou a impor normas de cunho eminentemente sociais, a fim de fazer prevalecer o interesse coletivo. Com este intuito é que se passou a vislumbrar a propriedade como um instrumento do desenvolvimento econômico e social da coletividade e a encarando com importante função social. Com este sentimento de justiça é que alguns autores passaram a encarar a empresa e a sociedade comercial não apenas como parte da propriedade de seus donos, mas sim como verdadeira Instituição Social. Desta concepção é que fez surgir a famosa teoria da instituição social, que veio a tentar explicar a natureza jurídica das empresas e das sociedades. A referida teoria, criada por Maurice Hauriou, por volta de 1910, concebe a empresa e a sociedade como uma instituição, ou seja, como um organismo cuja duração não depende da vontade subjetiva de indivíduos determinados, cuja finalidade compreende a idéia de organizar e realizar um empreendimento em benefício de um determinado grupo social. Neste diapasão é que se deve considerar a sociedade empresarial como um instrumento de democratização do capital, do lucro e da administração, em que se deve, na medida do possível colocar os empregados como participantes diretos de tais elementos da empresa antes reservados ao empresário-proprietário. A Ordem jurídica brasileira já vinha de forma dispersa tratando desta matéria principalmente no que se refere aos termos dos artigos 5º, Inc. XXIII c/c art. 170, caput e Inc. II, III, e IV da Constituição da República de 1988; art. 21, Inc. XX e XXI da Lei 8.884/94 e art. 117, § 1º, alínea “c” da Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/76). Com a adoção deste novo paradigma é que o Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) passou a dar tratamento específico às sociedades.

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De acordo com o art. 44 do Novo Código Civil Brasileiro, as sociedades permanecem como Pessoas Jurídicas de Direito privado. O art. 45 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) determina que começa a existência legal das pessoas jurídicas de Direito privado com a inscrição de seu ato constitutivo no respectivo registro. Estes dispositivos devem ser conjugados com o art. 985 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) que trata especificamente sobre o tema. Acerca deste assunto devemos, antes de mais nada, traçar algumas considerações sobre a aquisição de personalidade jurídica das referidas pessoas. Durante muito tempo, face ao individualismo exacerbado, entendia-se que apenas o ser humano poderia ser titular de direitos e obrigações na esfera jurídica. Passada esta fase da história do Direito, passou-se a aceitar também o fato de determinadas organizações de pessoas terem aptidão para serem titulares de direitos e deveres na órbita jurídica, tendo por base a teoria da imputação objetiva, cunhada, entre outros, por Otto Gierke. Através desta concepção, passou-se a aceitar o fato de que uma reunião de pessoas pudesse ter existência distinta da de seus membros e como conseqüência, um patrimônio também distinto dos patrimônios de seus membros. Neste sentido é que se atribui personalidade jurídica aos entes compostos por pessoas naturais. As pessoas naturais adquirem personalidade jurídica com o nascimento com vida e as pessoas jurídicas adquirem personalidade jurídica com a inscrição de seus atos constitutivos no registro próprio e na forma da lei, vinculando-se ao conteúdo dos atos constitutivos. Cumpre salientar também que de acordo com o Conceito de sociedade definido pelo art. 981 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) e pela própria norma do art. 985, percebe-se claramente que o legislador teve a preocupação mais uma vez de consagrar no Novo Código Civil Brasileiro o que a maioria da doutrina e da jurisprudência vinha entendendo como elementos essenciais à caracterização de uma sociedade, ou seja, a reunião de no mínimo duas pessoas e o exercício da atividade econômica, independentemente de registro nos órgãos previamente definidos em lei. Com estas regras definidas, o Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) passou, expressamente, a aceitar o fato de que uma sociedade poderá existir, independentemente de registro, exercendo uma atividade econômica qualquer, realizando diversos atos de comércio com fornecedores, consumidores ou credores, e nem por isso poderá se dizer que esta sociedade não existe.

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Em que pese alguns autores insistirem na afirmativa de que só existe para o mundo jurídico a partir de seu registro, devemos sempre lembrar que de acordo com a DL 7.661/45, a sociedade, ainda que não tenha ato constitutivo registrado, poderá ter a sua falência decretada, posto que para a referida lei sociedade (empresária) existia. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) procurou conceituar a sociedade nos mesmos termos em que o art. 1.363 do Código Civil Brasileiro de 1916 conceitua o contrato de sociedade, apenas passou a dar a este uma formatação mais adequada ao exercício da atividade mercantil que irá se realizar. O mesmo diploma passou também a classificar as sociedade genericamente em Sociedades Não Personificadas (sociedade em comum e sociedade em conta de participação) e Sociedades Personificadas (sociedade simples e sociedades empresárias). Com esta classificação percebe-se claramente que o legislador optou por uma classificação objetiva, levando em conta essencialmente o fato das sociedades terem ou não seus atos constitutivos registrados. Acompanhando o que a própria doutrina e legislação já dispunha, o Novo Código Civil Brasileiro definiu a necessária mercantilidade das sociedade por ações, tal como já o faz o art. 2º, § 1º, da Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/76), bem como reforçando, como organização sem fins lucrativos no que se refere às sociedades cooperativas, conforme já o faz a Lei 5.764/71 em que estipula que as sociedade cooperativas se caracterizam por serem sociedades de pessoas, constituídas para prestar serviços aos associados que podem aderir voluntariamente, possuindo variabilidade de capital social representado por quotas-partes, que em princípio são insuscetíveis de transmissão a terceiros, estranhos à sociedade e que de acordo com o art. 3º da referida Lei 5.764/71 não objetiva a obtenção de lucro, embora não esteja proibida de obtê-lo. No capítulo pertinente às disposições gerais pertinentes às sociedades o legislador, mais uma vez, fez questão de assinalar a tendência unificadora das atividades civis e mercantis. Isto porque, atividades classicamente enquadradas como atividades civis, como as empresas rurais, de acordo com o Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) poderão, caso tenham como objeto o exercício de atividade empresarial rural e sejam constituídas como sociedade empresarial requerer o seu registro como tal, e em sendo assim serão consideradas sociedade mercantil. Esta opção vai ao encontro das “novas” concepções pertinentes ao Conceito de empresa que apesar da imensa controvérsia a respeito, vai se cristalizando no sentido de dispensar o atávico vínculo que possuía em relação ao Direito Romano que dividia as atividades em atividades civis e atividades comerciais. De acordo com a tendência conceitual, a empresa vem a ser o ente economicamente organizado que transforma os fatores de produção em bens e serviços de utilidade ou necessidade públicas.

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DA SOCIEDADE NÃO PERSONIFICADA Da sociedade em comum
Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

SUBTÍTULO I CAPÍTULO I

Art. 987. Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem prová-la de qualquer modo.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 988. Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 989. Os bens sociais respondem pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que somente terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou deva conhecer.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários De acordo com que já firmamos, a sociedade, ainda que não tenha seus atos constitutivos registrados no registro de empresas, ela terá existência para o mundo do Direito, apenas não terá os privi-

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légios que o ordenamento jurídico reserva àqueles que realizam uma atividade empresarial. De acordo com o Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/ 02), a sociedade que não tiver seus atos constitutivos registrados não disporá de personalidade jurídica. A sociedade que não dispõe de personalidade jurídica, ou seja, sociedades instituídas verbalmente ou que embora tenham sido compostas por instrumento (escrito) não arquivaram o respectivo contrato são denominadas de sociedades irregulares ou sociedades de fato. A doutrina distingue a sociedade de fato da sociedade irregular, mas na prática e até mesmo a legislação comercial menciona ora um ora outro termo indistintamente. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) talvez para fugir da antiga controvérsia acerca da distinção entre sociedade de fato e sociedade irregular, buscou uma nova denominação a que chamou de sociedade em comum. O Código Comercial Brasileiro, embora não tenha de modo específico tratado da sociedade de fato ou irregular, mencionava o modo em que se poderia provar a existência da referida sociedade no art. 122, 304 e 305. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02), mais exato na forma de se demonstrar a existência da referida sociedade, estabeleceu que em relação aos sócios, estes apenas poderão provar a existência da sociedade se o fizerem por escrito, mas em relação aos terceiros que se relacionam com a sociedade poderão dispor de qualquer modo ou meio de prova admitido em Direito para provar a sua existência. O novo texto dispõe também, assim como a doutrina já tinha consagrado, que uma vez que os sócios instituem a sociedade, esta passa a ser Pessoa Jurídica e como tal passa a dispor de um patrimônio distinto do patrimônio das pessoas que a integram. Diante deste fato é que o Novo Código Civil Brasileiro ( Lei nº 10.406/ 02) dispõe que os bens e as dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum (art. 988). Este dispositivo deve conjugado com o art. 990 que dispõe acerca da responsabilidade solidária e ilimitada dos sócios da referida sociedade em comum em relação às obrigações sociais. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) deixa bem claro, ao contrário da Código Civil Brasileiro de 1916, acerca da existência personalidade jurídica da sociedades de fato ou irregulares, que agora optou-se por se denominar sociedade em comum. De acordo com o novo texto elas não dispõem de Personalidade Jurídica. A doutrina há muito tempo divergia acerca deste assunto. O Prof. Waldemar Ferreira e o Prof. Rubens Requião entendiam que a referida sociedade irregular ou de fato não podia gozar de

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Personalidade Jurídica, tendo em vista o que dispunha o art. 18 do Código Civil Brasileiro de 1916, atualmente reproduzido no art. 985 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02), posto que, para eles, a sociedade só adquiriria Personalidade Jurídica ao registrar seus atos constitutivos no registro próprio. Em que pese a autoridade dos entendimentos dos Professores Eunápio Borges, Carvalho de Mendonça e Dylson Dória, de que as sociedades de fato ou irregulares pudessem gozar de Personalidade Jurídica, com o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) tal entendimento não goza de sustentáculo legal. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) dispõe também acerca da forma de responsabilização das obrigações das sociedades em comum, disciplinando que ainda que disponham de um patrimônio especial, os seus sócios poderão ter os seus bens pessoais atingidos, posto que possuem responsabilidade solidária e ilimitada pelas obrigações sociais, podendo apenas exigir que primeiro sejam executados os bens da sociedade, face ao Direito de benefício de ordem, que não alcança apenas aquele que tratou pela sociedade.

Da sociedade em conta de participação
Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes. Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

CAPÍTULO II

Art. 992. A constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instru-

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mento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade. Parágrafo único. Sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 994. A contribuição do sócio participante constitui, com a do sócio ostensivo, patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais. § 1º A especialização patrimonial somente produz efeitos em relação aos sócios. § 2º A falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário. § 3º Falindo o sócio participante, o contrato social fica sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 995. Salvo estipulação em contrário, o sócio ostensivo não pode admitir novo sócio sem o consentimento expresso dos demais.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 996. Aplica-se à sociedade em conta de participação, subsidiariamente e no que com ela for compatível, o disposto para a sociedade simples, e a sua liquidação rege-se pelas normas relativas à prestação de contas, na forma da lei processual. Parágrafo único. Havendo mais de um sócio ostensivo, as respectivas contas serão prestadas e julgadas no mesmo processo.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários Historicamente, a Sociedade em Conta de Participação surgiu da sociedade em comandita, isto porque nos contrato de comenda, o comendator se colocava oculto nas diversas negociações com terceiros, onde o tractator é que dispunha de responsabilidade. Desta operação comercial é que veio a surgir o contrato de comenda e a sociedade em comandita (simples). Nestes contratos,

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nem todos os nomes dos sócios ficavam registrados nos registros das corporações, fazendo com que existissem sócios ocultos. Desta forma é que veio a surgir a Sociedade em Conta de Participação, que constitui uma sociedade em que sua atividade econômica vem a ser efetivamente exercida pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais apenas dos resultados. De acordo com o Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/ 02), a Sociedade em Conta de Participação se constitui em verdadeira sociedade de pessoas, posto que de acordo com o art. 995, a admissão de um novo sócio só poderá ser feita se todos os demais sócios expressamente aprovarem, e isto é um traço característico de que os atributos pessoais dos sócios devem ser levados em consideração na constituição de uma Sociedade em Conta de Participação. Embora alguns doutrinadores insistissem na personificação da sociedade em conta de participação, tal qual o fazia o Prof. Dylson Dória, o Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) expressamente o arrolou como uma sociedade sem Personalidade Jurídica, acompanhando o que a maioria da doutrina especificava acerca desta sociedade. Para a maioria da doutrina, bem como para o próprio Código Comercial Brasileiro, a Sociedade em Conta de Participação representava e continua representando uma sociedade anônima, aliás a única e verdadeira sociedade anônima, tendo em vista que a aludida sociedade anônima (arts. 1.088/1.089 do Novo Código Civil Brasileiro – Lei n.º 10.406/02 e Lei das Sociedades por Ações – Lei 6.404/76) não é anônima, nem mesmo seus sócios ou acionistas o são. A constituição de uma Sociedade em Conta de Participação dispensa qualquer formalidade e até mesmo dispensa a confecção de instrumento de contrato, ou seja a sua constituição pode ser feita até mesmo por acordo verbal de vontades dos sócios. Não estando a referida sociedade submetida a qualquer formalidade a prova de sua existência poderá ser feita por qualquer meio admitido em Direito. Cumpre salientar que embora a constituição de uma Sociedade em Conta de Participação dispense a obediência a formalidades e solenidades comuns às demais sociedades, nada impede, muito pelo contrário, o art. 993 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/ 02) aconselha, que o contrato seja elaborado por escrito e que venha a ser efetivamente registrado no registro próprio. Assim sendo, o contrato produzirá efeitos apenas em relação aos sócios, ostensivos ou ocultos, não tendo o condão de atribuir personalidade jurídica à referida sociedade. Os sócios ocultos ou participantes da Sociedade em Conta de Participação não poderão tomar parte nas relações do sócio ostensi-

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vo, posto que, se assim for, transformar-se-ão eles também em “sócios ostensivos” e como tal poderão responder de forma solidária em relação ao sócio ostensivo “anterior”. Na verdade, pelo fato da Sociedade em Conta de Participação ser exercida individualmente pelo sócio ostensivo, este age e administra a sociedade como se fosse empresário individual, posto que em relação a terceiros a sociedade “não existe”. Diante deste fato é que o sócio ostensivo age como se fosse empresário individual, e atua como verdadeiro sócio gerente. Tendo em vista que a Sociedade em Conta de Participação se caracteriza como um verdadeiro contrato existente entre os Sócios, nada mais natural que este (o contrato) não possa ter sua falência decretada por sentença. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) estabelece que a falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade e da respectiva conta instituída pelos sócios que vêm a representar um patrimônio especial que vai garantir a satisfação dos credores. No entanto, o Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) veio a estabelecer também que o sócio oculto ou participante poderá ter a sua falência decretada. Neste caso, a sociedade não necessariamente deverá ser dissolvida, mas apenas o contrato social ficará submetido às regras dos efeitos da sentença de Falência nos contratos bilaterais do falido. De acordo com o Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/ 02), a Sociedade em Conta de Participação poderá ter mais de um sócio ostensivo, e em caso de falência de qualquer deles a sociedade deverá ser também dissolvida e, a sua liquidação deverá ser pautada pela regras relativas à prestação de contas, conforme dispõe o Código de Processo Civil.

DA SOCIEDADE PERSONIFICADA Da sociedade simples
Seção I Do Contrato Social Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: I – nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou

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a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas; II – denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; III – capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária; IV – a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la; V – as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços; VI – as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições; VII – a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas; VIII – se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais. Parágrafo único. É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 998. Nos trinta dias subseqüentes à sua constituição, a sociedade deverá requerer a inscrição do contrato social no Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede. § 1º O pedido de inscrição será acompanhado do instrumento autenticado do contrato, e, se algum sócio nele houver sido representado por procurador, o da respectiva procuração, bem como, se for o caso, da prova de autorização da autoridade competente. § 2º Com todas as indicações enumeradas no artigo antecedente, será a inscrição tomada por termo no livro de registro próprio, e obedecerá a número de ordem contínua para todas as sociedades inscritas.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 999. As modificações do contrato social, que tenham por objeto matéria indicada no art. 997, dependem do consentimento de todos os sócios; as demais podem ser decididas por maioria absoluta de votos, se o contrato não determinar a necessidade de deliberação unânime. Parágrafo único. Qualquer modificação do contrato social será averbada, cumprindo-se as formalidades previstas no artigo antecedente.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

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Art. 1.000. A sociedade simples que instituir sucursal, filial ou agência na circunscrição de outro Registro Civil das Pessoas Jurídicas, neste deverá também inscrevê-la, com a prova da inscrição originária. Parágrafo único. Em qualquer caso, a constituição da sucursal, filial ou agência deverá ser averbada no Registro Civil da respectiva sede.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários O legislador do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) já procurou, ainda que trazer para o corpo do ordenamento uma já consagrada, clássica e majoritária doutrina acerca da natureza jurídica do ato instituidor de uma sociedade, ou seja, do ato constitutivo. Classicamente, a doutrina vinha entendendo que as sociedades comerciais sempre advinham de um contrato, ou seja, pela manifestação de vontade de duas ou mais pessoas que se unem a fim de, com intuito lucrativo, produzir ou fazer circular bens ou prestar determinado serviço. Desta noção historicamente sempre se entendeu que o Conceito de sociedade poderia ser utilmente entendido como o próprio contrato de sociedade ou mesmo a própria Pessoa Jurídica constituída pelo contrato. No entanto, as especificidades das sociedades começaram a gerar dificuldades de adequação das características da mesma com o que propugnava a teoria clássica dos contratos, concebida, até então, sob a égide do individualismo exacerbado e o positivismo jurídico típico dos séculos XVIII e XIX. Na verdade, a noção clássica de contrato não se adequa ao Conceito de sociedade mercantil, isto porque de acordo com a referida teoria, adotada pelo Código Civil Brasileiro de 1916, os contratos sempre devem pressupor uma divergência de interesses existentes entre as partes, ou seja, um antagonismo entre as manifestações de vontade emitida pelas partes. Normalmente em um contrato, as diversas manifestações de vontade são conflitantes ou divergentes acerca do objeto pretendido. Nestas declarações, o interesse de uma das partes entra em conflito diretamente com o interesse da outra parte até o momento em que chegam a um determinado acordo, ou seja no momento em que ambas as partes transigem ou fazem concessões mútuas. No contrato societário, este conflito de interesses, inicialmente, não acontece, posto que os interesses das diversas partes (sócios),

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em princípio, não são antagônicos, mas sim paralelos, não são divergentes, mas sim convergentes. Diante desta realidade é que se passou com maior ênfase a discutir a verdadeira Natureza Jurídica do ato constitutivo das sociedades empresariais. Parte da doutrina, denominada de Anticontratualista, passou a entender que o ato constitutivo de uma sociedade deveria ser encarado ou como um ato coletivo, ou como um ato complexo. De acordo com estas concepções as manifestações dos sócios se fundiriam, aparecendo apenas em face de terceiros como se fosse uma só vontade. Com esta pretendeu-se afastar a idéia de vontades que se cruzam, trazendo à colação a idéia de vontades que se fundem através de manifestação de vontades coletivas ou de vontades complexas. Apesar do brilho dos autores que sustentaram estas teorias (Oertmann, Lehmann e Rocco) elas não obtiveram grande aceitação, pois apesar das vontades não serem diretamente conflitantes, não se pode afirmar que elas sejam sempre e sempre fundidas uma na outra, pois no que se refere à participação de cada um dos sócios nos resultados sociais, o valor dos bens de cada sócio que são utilizados para integralizar o capital social, a distribuição dos lucros, a divisão dos prejuízos, o nível de responsabilidade de cada sócio, pode-se perceber claramente o conflito de interesses entre as diversas vontades. Não obstante a divergência, no Brasil veio a prevalecer o entendimento, agora expressamente consagrado no Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), de que o ato constitutivo possui Natureza Jurídica de um verdadeiro contrato, mas não um contrato típico e bilateral, como professavam certos doutrinadores de Direito civil, encarnados na eminente figura de J. X. Carvalho de Mendonça e de Afonso Dionísio da Gama, mas sim, conforme esclareceu o Prof. Tullio Ascarelli, um Contrato Plurilateral, em que a sociedade se constitui através de uma multiplicidade de partes, cuja prestação de cada uma é dirigida à consecução de um fim comum, ou seja, todos os sócios de uma sociedade são titulares de direitos e obrigações, não uma para com a outra, mas uma para com todas as demais. Contrato Plurilateral, neste sentido, diz respeito à indeterminação do número de participantes e se identifica como manifestações de vontades, caracterizadas, em regra, pela multiplicidade de pessoas e pela identidade das obrigações e finalidades queridas por todos os contratantes. O Código Comercial Brasileiro de 1850 já veio a consagrar a idéia de sociedade comercial constituída através de um contrato, posto que nos artigos 300, 302, 304 e 325 a referida idéia é nitidamente verificável. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) ao tratar das sociedades personificadas enuncia e encerra a controvérsia acerca da

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Natureza Jurídica do ato constitutivo, que as referidas sociedades serão constituídas por um contrato escrito Público ou Particular. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) não foi expresso em adotar a teoria contratualista concebida por Tullio Ascarelli, posto que não lhe cabe tal ofício, mas esta afirmativa pode ser perfeitamente inferida através da percepção do modo como o prof. Tullio Ascarelli propugnava determinadas soluções jurídicas quando se estivesse em face de inadimplemento de obrigações tipicamente mercantis instrumentalizadas por um contrato plurilateral. Tullio Ascarelli entendia, com base na doutrina do Contrato Plurilateral e o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) também veio a consagrar que em determinadas ocasiões o contrato não deve ser resolvido quando se está em face do inadimplemento de determinada pessoa, mas sim ser parcialmente declarado nulo apenas em relação ao inadimplente, se for do interesse da sociedade e das demais pessoas (sócios). Isto fica claro quando se percebe a redação dos artigos 1.004, Parágrafo Único, 1.026, Parágrafo Único, e 1.031. O Contrato Social, conforme dispõe o art. 997 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) deverá conter necessariamente, determinados requisitos previamente definidos, que desde já podem ser denominados de cláusulas essenciais a qualquer contrato social. Deve-se ressaltar que a validade de qualquer contrato está também subordinada à perfeição do que a doutrina mais técnica denomina de elementos que devem estar presentes em qualquer manifestação de vontade e a confecção de um contrato social é uma delas. Portanto, não se deve esquecer que o contrato social deve ser instrumentalizado através de uma Forma prescrita ou não defesa em lei, por um Objeto lícito, por uma Manifestação de vontade isenta de vícios (vícios da vontade ou vícios do consentimento), por um Agente capaz determinado por lei ou por agentes previamente legitimados também pela legislação (Legitimação). No que diz respeito ao objeto da sociedade, esta poderá ser de qualquer gênero de Atividade Econômica, desde de que não seja contrário aos Princípios e Normas da Constituição da República de 1988 ou de qualquer lei infraconstitucional ou mesmo à moral e aos bons costumes, que neste último caso caberá às Juntas Comerciais fiscalizar (Lei 8.934/94 – art. 35, Inc. I). De acordo com o art. 997 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), o contrato social de uma determinado sociedade empresarial deverá necessariamente conter os requisitos ali determinados e que, em Princípio, só poderão ser alterados face a manifestação da unanimidade dos sócios (art. 999).

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O art. 997, Inc. I, do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/ 02), estabelece a necessidade de se identificar os sócios da sociedade empresarial. Trata-se de uma necessidade inerente à constituição de uma sociedade empresarial no que se refere à necessidade de se identificar a credibilidade, idoneidade e solvabilidade das pessoas que integram a sociedade que se constitui. O mesmo dispositivo estabelece também a necessidade de se fixar o objeto da sociedade empresarial (art. 997, Inc. III, do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02). Tendo em vista que o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/ 02) fixou uma disciplina única no que se refere às obrigações dos empresários (pessoas naturais ou Pessoas Jurídicas), hoje a exigência de que o Contrato Social contenha especificamente o seu objeto, não se pode afirmar, como se fazia anteriormente que se trata de um requisito essencial à caracterização da sociedade comercial. Outrora, não era a forma ou a intenção dos sócios que constituía a natureza da sociedade, mas sim a própria natureza de seu objeto que permitia identificar uma sociedade como sociedade mercantil ou sociedade civil. Com a nova orientação e filosofia do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) a necessária inserção do objeto da sociedade no Contrato Social tem por fim a viabilização da fiscalização acerca da adequação e compatibilidade da atividade econômica que se exerce ou pretende exercer com os Princípio e normas da Ordem Econômica nacional e com o que estiver estipulado no próprio Contrato Social. No mesmo diapasão o art. 997, Inc III, do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) estabelece a necessidade de se fixar o valor do capital social. Esta exigência já vinha sendo considerada por quase toda a doutrina como essencial à Constituição de uma sociedade, isto porque o Capital Social de uma sociedade representa parcela representativa do patrimônio da sociedade que serve de referência e garantia para os credores, investidores e consumidores em geral acerca da saúde econômica da referida sociedade. É claro que não é apenas o valor numérico do Capital Social que deve ser utilizado como parâmetro para tal desiderato, mas a sua identificação serve como início de qualquer análise sob o aspecto econômica. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) estabelece também a necessidade de se fixar no Contrato Social a quota com que cada sócio participa no Capital Social e o modo de sua realização, as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços, bem como a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas.

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Esta preocupação do legislador se faz necessária e possui por finalidade a busca da maior publicidade possível da forma com que se organiza o quadro societário determinado sociedade empresarial. Na prática isto irá, em regra, permitir saber quem possui, em tese, poder de comando na sociedade; quem verdadeiramente se beneficia pelos resultados econômicos positivos da sociedade e assim por diante. No que se refere, especificamente, à exigência do Contrato Social fixar a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas, deve-se observar que historicamente a lei brasileira sempre proibiu que de qualquer forma ocorra qualquer espécie de exclusão de um determinado sócio da participação nos lucros e prejuízos da sociedade. Neste diapasão o próprio art. 288 do Código Comercial Brasileiro de 1850 estabelece a nulidade da sociedade que contenha a referida exclusão e por via de conseqüência estabelecia a proibição do que a doutrina sempre denominou de sociedade leonina. O referido Código Comercial Brasileiro de 1850 sempre foi considerado pela doutrina como extremamente rigoroso neste aspecto, isto porque enquanto o Código Civil Brasileiro de 1916, em seu art. 1.372, estabelece apenas a nulidade da cláusula leonina, o Código Comercial Brasileiro de 1850 estabelece a nulidade de toda a sociedade comercial. A Jurisprudência já vinha mitigando tal rigidez, com base no art. 330 do próprio Código Comercial Brasileiro de 1850, mas também com a difusão da Teoria da Empresa no seio de nossos tribunais no que se refere, a inserção, sempre que possível, da mentalidade de se manter o exercício de uma atividade econômica se esta demonstrar categoricamente a sua viabilidade financeira e social, devendo-se mitigar os rigores do legislador de 1850 (Código Comercial Brasileiro de 1850) com os Princípios da ordem Econômica, inseridos na Constituição da República de 1988. O artigo 1.008 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/ 02), incorporando a referida Jurisprudência, fixou a nulidade apenas da estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas. Portanto o Contrato Social deverá fixar a participação dos sócios nos lucros e nas perdas (art. 997, Inc. VII, do Novo Código Civil Brasileiro, Lei n.º 10.406/02), considerando-se nula de pleno Direito qualquer estipulação contratual em contrário e de acordo com o art. 330 do Código Comercial Brasileiro de 1850 e agora com o art. 1.007 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), os sócios deverão participar dos lucros e das perdas, e esta participação deverá, salvo estipulação em contrário, ocorrer na proporção das respectivas quotas.

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O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) estabelece também a necessidade do Contrato Social fixar o nível ou a espécie de responsabilidade de cada sócio de acordo como o tipo societário adotado. Esta exigência faz-se necessária para que os credores, os investidores e consumidores em geral tenham conhecimento efetivamente do valor numérico do patrimônio disponível da sociedade suficiente à satisfação dos seus débitos, e, principalmente, se as obrigações sociais poderão ser direta ou indiretamente estendidas as pessoas que integram a referida sociedade, necessitando ou não de se efetivar a desconsideração da personalidade jurídica da Pessoa Jurídica para tal desiderato. Seção II Dos Direitos e Obrigações dos Sócios Art. 1.001. As obrigações dos sócios começam imediatamente com o contrato, se este não fixar outra data, e terminam quando, liquidada a sociedade, se extinguirem as responsabilidades sociais.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.002. O sócio não pode ser substituído no exercício das suas funções, sem o consentimento dos demais sócios, expresso em modificação do contrato social.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.003. A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade. Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.004. Os sócios são obrigados, na forma e prazo previstos, às contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da mora. Parágrafo único. Verificada a mora, poderá a maioria dos demais sócios preferir, à indenização, a ex-

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clusão do sócio remisso, ou reduzir-lhe a quota ao montante já realizado, aplicando-se, em ambos os casos, o disposto no § 1º do art. 1.031.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.005. O sócio que, a título de quota social, transmitir domínio, posse ou uso, responde pela evicção; e pela solvência do devedor, aquele que transferir crédito.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.006. O sócio, cuja contribuição consista em serviços, não pode, salvo convenção em contrário, empregar-se em atividade estranha à sociedade, sob pena de ser privado de seus lucros e dela excluído.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.008. É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.009. A distribuição de lucros ilícitos ou fictícios acarreta responsabilidade solidária dos administradores que a realizarem e dos sócios que os receberem, conhecendo ou devendo conhecer-lhes a ilegitimidade.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) estabelece, em seu art. 1.001, que as obrigações dos sócios começam imediatamente com o Contrato Social. Neste particular deve-se realizar uma análise, ainda que sucinta, ao que se convencionou chamar de Affectio Societatis, isto porque,

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em regra, de acordo com o respectivo dispositivo, os direitos e obrigações dos Sócios se iniciam com a mera declaração de vontade de uma pessoa em se vincular a outra para constituir uma sociedade. De acordo com a ampla maioria da doutrina nacional e alienígena, a Affectio Societatis é o ânimo societário ou a intenção de constituir a sociedade. A referida conceituação diz respeito especificamente ao fato de se ingressar em uma sociedade, de se correr todos os riscos inerentes à própria atividade econômica, posto que, quem manifesta vontade de constituir uma sociedade, possui a reta intenção de ser sócio e, como conseqüência, de assumir todas as obrigações inerentes ao seu estado. Há muito tempo que se entende que a Affectio Societatis constitui um requisito fático, subjetivo que indicia a existência da própria sociedade comercial, e que, em face de sua ausência, estaria descaracterizada o própria estrutura da mesma. A Affectio Societatis, entendida desta forma, e conforme nos ensina o Prof. Fábio Konder Comparato,1 constitui não apenas um elemento intrínseco e exclusivo do contrato de Sociedade, mas sobretudo um critério interpretativo dos deveres e responsabilidades dos Sócios entre si. De acordo com o mesmo Doutrinador, existem dois elementos componentes da Affectio Societatis ou bona fideis societatis, representativos do duplo aspecto dessa relação: a fidelidade e a confiança. No que se refere à confiança, será desenvolvida mais adiante quando tratarmos do dever de sigilo que todo Sócio tem para com a sociedade e aos demais Sócios. A fidelidade vem a ser o escrupuloso respeito à palavra dada e ao entendimento recíproco que presidiu à constituição da sociedade. Ora, vem a ser desta fidelidade que se pode afirmar, como o faz peremptoriamente o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/ 02), que salvo cláusula em contrário, as obrigações dos sócios começam, imediatamente, com o contrato social, posto que com a mera manifestação de vontade, a pessoa se obriga em relação aos demais sócios e para com a Sociedade e, se for o caso, para com terceiros. No entanto, as obrigações dos Sócios somente terminam quando totalmente extintas se encontram as suas responsabilidades fixadas no próprio Novo Código Civil Brasileiro ou em legislação específica. Esta acuidade que o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/ 02) teve em relação à extinção das obrigações dos Sócios, deve-se,

1 COMPARATO, Fábio Konder, “Restrições à circulação de ações em companhia fechada”, Revista de Direito Mercantil, vol. 36, p. 65, 1979.

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preponderantemente, ao fato de se estabelecer o máximo de proteção aos credores, públicos ou privados, que a Sociedade Empresarial teve durante o exercício da sua Atividade Econômica. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) veio finalmente a disciplinar a cessão total ou parcial de quotas sociais. No que se refere às Sociedades Simples, de acordo com o art. 1.003, a cessão total ou parcial de quotas sociais é subordinada ao consentimento unânime dos Sócios (art. 999), a respectiva alteração contratual, bem como a sua necessária averbação (art. 999, Parágrafo Único) para ter eficácia relativa aos Sócios e à Sociedade Empresarial. Com este dispositivo o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) indicia mais uma vez que a sociedade simples possui uma tendência de ser uma Sociedade Empresarial marcadamente de pessoas, posto que o ingresso de novos Sócios, através de qualquer instrumento contratual, está vinculada ao expresso consentimento de todos os sócios. Convém lembrar que em uma sociedade de pessoas predominam as qualidades pessoais dos Sócios e não o Capital Social e, neste ambiente, realizar a cessão total ou parcial de quotas a terceiros determina a alteração subjetiva no quadro societário, ou seja, abrir as portas da Sociedade Empresarial para pessoas, em princípio, estranhas aos demais Sócios. Ora, em sendo uma sociedade de pessoas, ela é constituída preponderantemente em razão da affectio societatis dos Sócios originários e a cessão de quotas representaria um sério arranhão a esta comunhão originária. Cumpre observar que o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) não proíbe a cessão de quotas, como claramente se percebe da simples leitura do art. 1.003, apenas a subordina a determinados requisitos de eficácia. Se por um lado e de acordo com a própria Constituição da República de 1988 (art. 5º, Inc. XX) ninguém pode ser compelido a permanecer associado, por outro, o Princípio da Preservação da Empresa inibe que a saída de um Sócio possa, eventualmente, inviabilizar a própria Atividade Econômica. Diante desta realidade é que o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), mesmo em se tratando de sociedade simples, marcada indelevelmente com traço de sociedade de pessoas, permite a cessão de quotas desde que se respeite a vontade dos Sócios que integrem a Sociedade Empresarial. No mesmo diapasão o art. 1.005 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) estabelece que da possibilidade de se transferir o domínio da quota, através de cessão total ou parcial de quotas, ou de qualquer outro meio, a participação social, acarreta para o referido

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Sócio a responsabilidade quanto aos riscos da evicção, bem como pela solvência do devedor. Analisando os dois dispositivos em conjunto, chega-se perfeitamente à conclusão de que se eventualmente a cessão de quotas for feita ao arrepio dos requisitos estabelecidos no art. 1.003 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), esta estará eivada de ineficácia relativa, posto que terá formalmente validade, mas não produzirá seus efeitos apenas em relação à sociedade e aos demais Sócios, mas no que concerne à relação jurídica existente entre o Sócio-cedente e o adquirente do estado ou situação de “novo” Sócio, ou seja, o cessionário, o ato produzirá todos os seus efeitos, podendo inclusive gerar as conseqüências que advêm da evicção ou da insolvência do referido cessionário. De acordo com o art. 1.004 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), os Sócios são obrigados, conforme dispuser o Contrato Social, a contribuir para a formação do patrimônio da sociedade. Já assinalamos linhas atrás que o patrimônio da sociedade responde de forma ilimitada pelas obrigações sociais. A constituição deste Patrimônio constitui uma obrigação essencial dos sócios de qualquer sociedade e, em particular, dos Sócios das Sociedades Simples. O nascimento do Patrimônio da sociedade é justamente o que densifica a Sociedade Empresarial, habilitando-a a concretizar negócios jurídicos. Normalmente a contribuição para a formação do Patrimônio da sociedade se inicia com a contribuição para a formação do Capital Social. O Capital Social constitui a expressão monetária representativa dos bens e recursos econômicos e financeiros trazidos à sociedade como contribuição dos Sócios, ou seja, representa a soma representativa das participações dos Sócios. Cada Sócio possui o direito mas também o dever de contribuir ou participar na formação deste Patrimônio social e a forma desta participação é fixada no Contrato Social, cuja desobediência acarreta para o referido Sócio responsabilidade em face da sociedade pelos eventuais danos emergentes da mora. Aqui, não entraremos profundamente na discussão acerca da natureza jurídica da contribuição dos Sócios, aceitando apenas a doutrina de Carvalho de Mendonça que afirmava o duplo aspecto desta contribuição, que por um lado ela representa um Direito de conteúdo Patrimonial, que se traduz em um Direito de crédito do Sócio consistente no Direito de percepção de lucros, se os houver, e o de participar do acervo da sociedade após a sua dissolução; e por outro lado caracteriza-se também como um Direito de conteúdo Pessoal, posto que resultante da situação ou status de Sócio que se traduz, por exemplo, no Direito de participar da administração da sociedade.

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Normalmente, no Contrato Social se estabelece o prazo e a forma com que cada Sócio deverá contribuir para a formação do referido Patrimônio social, cujo desrespeito acarreta ou o inadimplemento ou a mora no cumprimento da referida obrigação. Diante da mora do devedor, este se identificará como sócio remisso, e como tal, poderá ser expulso da sociedade ou Ter a sua quota reduzida ao montante eventualmente realizado. A opção de exclusão do Sócio remisso tem guarida nos resguardo dos interesses sociais e se aplica principalmente na hipótese de se inviabilizar, de qualquer forma, a obtenção do valor devido. Neste caso, os demais Sócios poderão adquirir as quotas do Sócio remisso ou transferi-las a terceiros, em havendo consentimento dos demais Sócios, pagando ao Sócio originário as quantias por ele já realizadas, com base na situação patrimonial da sociedade, verificada em balanço especialmente levantado. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) estabelece, salvo cláusula em contrário, para os Sócios das Sociedades Simples o dever de lealdade, especificamente quando se tratar de Sócio, cuja contribuição consista em serviços. Trata-se de um verdadeiro compromisso ético-social, inerente a qualquer Sócio, mas que se sobressai nos Sócios que contribuem apenas com serviços. Neste casos, o bem que o Sócio transfere para a sociedade não é de conteúdo corpóreo, mas nem por isso deixa de ser fundamental, posto que da sua participação, muitas vezes, depende a Atividade Econômica da Sociedade Empresarial. Deve-se aqui lembrar de mais um elemento que compõe a Affectio Societatis ou Bona Fides Societatis, ou seja, a confiança, conforme já assinalamos. A confiança, neste aspecto, constitui também um dever do Sócio para com os demais Sócios, dever de tratá-los, não como contrapartes, como ocorre na doutrina clássica do contrato bilateral em que cada uma das partes possui interesses individual e divergente, mas sim como coadjuvantes e colaboradores na realização de um interesse comum que pressupõe necessariamente a lealdade entre os Sócios. Tendo isto em vista é que o legislador veio a consagrar expressamente o referido dever de lealdade dos Sócios cuja contribuição consista em serviços para determinada sociedade, em consonância com o Princípio da Boa-fé Objetiva que, entre outras coisas, estabelece o dever de lealdade para com o alter e, o “alter’ aqui vem a ser justamente os outros contratantes, ou seja, os demais, Sócios da Sociedade Empresarial. O Sócio cuja contribuição consista em serviços que desrespeitar o referido dever de lealdade, poderá ficar privado do Direito de obter seus lucros ou mesmo poderá ser expulso da sociedade. Trata-se, de uma exceção, posto que o próprio art. 997, Inc. VII, do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) estabelece, como

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cláusula essencial, a participação de cada sócio nos lucros que eventualmente a sociedade dispuser. No mesmo diapasão, o art. 1.007 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) fixa a regra de que não se pode instituir a denominada sociedade leonina, ou seja, Aquela Sociedade Empresarial em que algum Sócio não tenha o Direito de participação nos lucros obtido pela sociedade. Apesar do art. 1.372 do Código Civil Brasileiro de 1916 estabelecer apenas a nulidade da cláusula leonina, o art. 288 do Código Comercial Brasileiro de 1850, disciplinando especificamente as sociedade comerciais, anulava a sociedade como um todo. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), em seu art. 1.008, acompanhando as diretrizes do Código Comercial Brasileiro de 1850, também fixou a nulidade da Sociedade Empresarial Leonina.

Seção III Da Administração Art. 1.010. Quando, por lei ou pelo contrato social, competir aos sócios decidir sobre os negócios da sociedade, as deliberações serão tomadas por maioria de votos, contados segundo o valor das quotas de cada um. § 1º Para formação da maioria absoluta são necessários votos correspondentes a mais de metade do capital. § 2º Prevalece a decisão sufragada por maior número de sócios no caso de empate, e, se este persistir, decidirá o juiz. § 3º Responde por perdas e danos o sócio que, tendo em alguma operação interesse contrário ao da sociedade, participar da deliberação que a aprove graças a seu voto.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.011. O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios. § 1º Não podem ser administradores, além das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de preva-

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ricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação. § 2º Aplicam-se à atividade dos administradores, no que couber, as disposições concernentes ao mandato.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.012. O administrador, nomeado por instrumento em separado, deve averbá-lo à margem da inscrição da sociedade, e, pelos atos que praticar, antes de requerer a averbação, responde pessoal e solidariamente com a sociedade.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.013. A administração da sociedade, nada dispondo o contrato social, compete separadamente a cada um dos sócios. § 1º Se a administração competir separadamente a vários administradores, cada um pode impugnar operação pretendida por outro, cabendo a decisão aos sócios, por maioria de votos. § 2º Responde por perdas e danos perante a sociedade o administrador que realizar operações, sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com a maioria.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.014. Nos atos de competência conjunta de vários administradores, torna-se necessário o concurso de todos, salvo nos casos urgentes, em que a omissão ou retardo das providências possa ocasionar dano irreparável ou grave.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.015. No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir. Parágrafo único. O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses:

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I – se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade; II – provando-se que era conhecida do terceiro; III – tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.016. Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.017. O administrador que, sem consentimento escrito dos sócios, aplicar créditos ou bens sociais em proveito próprio ou de terceiros, terá de restituí-los à sociedade, ou pagar o equivalente, com todos os lucros resultantes, e, se houver prejuízo, por ele também responderá. Parágrafo único. Fica sujeito às sanções o administrador que, tendo em qualquer operação interesse contrário ao da sociedade, tome parte na correspondente deliberação.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.018. Ao administrador é vedado fazer-se substituir no exercício de suas funções, sendo-lhe facultado, nos limites de seus poderes, constituir mandatários da sociedade, especificados no instrumento os atos e operações que poderão praticar.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.019. São irrevogáveis os poderes do sócio investido na administração por cláusula expressa do contrato social, salvo justa causa, reconhecida judicialmente, a pedido de qualquer dos sócios. Parágrafo único. São revogáveis, a qualquer tempo, os poderes conferidos a sócio por ato separado, ou a quem não seja sócio.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.020. Os administradores são obrigados a prestar aos sócios contas justificadas de sua administração, e apresentar-lhes o inventário anualmente, bem como o balanço patrimonial e o de resultado econômico.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

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Art. 1.021. Salvo estipulação que determine época própria, o sócio pode, a qualquer tempo, examinar os livros e documentos, e o estado da caixa e da carteira da sociedade.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários De acordo com o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/ 02), o Contrato Social deve necessariamente especificar as pessoas físicas incumbidas da Administração da sociedade, seus poderes e atribuições (art. 997, Inc. VI). O administrador da Sociedade Simples tem por função o exercício da atos de gestão e de presentante da Sociedade. O exercício da referida função está diretamente relacionada com os interesses sociais que o administrador deve levar em conta em cada que vier a realizar, tendo em vista o já mencionado dever de diligência, ou seja, o administrador deve diligenciar acerca da concretização do objeto social e a observância do Contrato Social. Neste sentido é que o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/ 02) estabelece que o administrador da Sociedade Simples deve Ter a diligência que todo homem probo e ativo costuma empregar na Administração de seus próprios negócios. Esta norma leva em conta o fato de que administrar qualquer coisa significa o cuidado e a preservação de um determinado bem jurídico realizado por quem, normalmente, não é titular deste mesmo bem jurídico. No caso em espécie fica patente o fato de que o Administrador de uma Sociedade Simples tem a atribuição de zelar pelos interesses sociais e, não exclusivamente se valer da sua situação para levar vantagem em relação aos demais sócios. A pessoa incumbida de exercer a Administração da Sociedade Simples deve em Princípio ser designada no Contrato Social, mas em face de sua lacuna ou omissão, será de atribuição disjuntivamente, ou separadamente, a cada um dos Sócios, conforme dispõe o art. 1.013 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02). Ora o referido dispositivo deve ser lido e entendido em comunhão com o art. 1.010 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/ 02), posto que ainda que cada Sócio possa realizar qualquer negócio em nome da Sociedade Simples, esta sua decisão, Salvo Cláusula Contratual ou dispositivo de lei em Contrário, dependerá da maioria de votos dos demais Sócios para que tenha qualquer eficácia. Esta realidade é que justifica o fato do Sócio responder por qualquer dano que venha causar à Sociedade Empresarial na hipótese de

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realizar qualquer ato que dolosa ou culposamente tenha sido feito em desacordo com a vontade da maioria. As atribuições dos Administradores devem estar fixadas no Contrato Social, que se for silente a este respeito propicia a prática de todos os atos pertinentes à gestão da Sociedade Simples. Mas que atos seriam estes ? De acordo com a maioria da doutrina, tais atos dizem respeito à prática de operações compreendidas no objeto da Sociedade Simples, ou seja, todos os atos pertinentes ao exercício normal da empresa, tais como a Compra e Venda de produtos ou mercadorias, locação de imóveis para instalação de Estabelecimento Comercial, contratação e demissão de empregados etc. No entanto, de acordo com o próprio Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) a oneração ou a venda de bens imóveis, e ao meu ver a prática de ato de liberalidade às expensas da Sociedade Simples, a alienação de bens sociais necessários à concretização do objeto social, a aplicação de fundos sociais em benefício de qualquer dos Sócios ou de terceiros (sem o consentimento dos demais Sócios) e a participação em qualquer negócio que caracterize interesse conflitante com o da sociedade não constituem atos próprios e normais de gestão de uma Sociedade Simples a serem realizados pelo Administrador, ainda que o Contrato Social seja silente a respeito. Estes atos dependem de expresso consentimento dos demais Sócios para sua perfeita concreção e validade perante a Sociedade. O Contrato Social poderá também estabelecer restrições às atribuições dos Administradores. Neste caso, os Administradores têm o seu campo de atuação limitado pela “esfera” fixa no Contrato. O Administrador que praticar atos que extrapolem os limites fixados no Contrato Social estará excedendo ao poder que lhe foi conferido, exercendo um verdadeiro abuso de Direito fixado em uma norma secundária, ou seja, o Contrato Social, ou como diz a maioria da doutrina, estará praticando atos ultra vires. A doutrina ultra vires, de origem inglesa, estabelece que o objeto social, fixado no Contrato Social, possui o condão de determinar o limite da responsabilidade da Sociedade Empresarial, sendo nulos, por conseqüência, todos os atos da Administração que excedam os limites dos poderes conferidos pela cláusula do objeto social. De acordo com esta teoria a Sociedade Simples não responderia perante terceiros pelo excesso de gestão realizado pelo seu Administrador. No entanto, historicamente esta teoria não vem sendo praticada no Brasil, posto que aqui os Administradores respondem em face da Sociedade e esta responde perante terceiros de boa-fé. Desta maneira é que as limitações do Contrato Social acerca das atribuições dos Administradores, em princípio, não podem ser opos-

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tas a terceiros de boa-fé, posto que a complexidade e o dinamismo com que as relações empresariais são realizadas, em regra, não ensejam ao terceiro de boa-fé a imediata percepção da veracidade ou não da legitimação do Administrador que aparenta possuir poderes para a prática de determinado ato jurídico. No entanto o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), no Parágrafo Único do art. 1.015, estabelece hipóteses em que o excesso por parte dos Administradores pode ser oposto a terceiros, ou seja, na hipótese em que a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade; provando-se que era conhecida do terceiro ou tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade. Nestes casos, a Sociedade não poderá ser responsabilizada, cabendo por conseqüência ação de perdas e danos em face do próprio Sócio que agiu com excesso de poderes. Em princípio, o Administrador não dispõe do Direito de delegar as suas funções de Administração a terceiros, estranhos à Sociedade tendo em vista conforme já foi visto o perfil de sociedade de pessoas com que se caracteriza a sociedade simples. Neste sentido dispõe o art. 1.018 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) que permite apenas a constituição de mandatários da Sociedade Simples através de contrato que deverá especificar os atos e operações que poderão praticar.

Seção IV Das Relações com Terceiros Art. 1.022. A sociedade adquire direitos, assume obrigações e procede judicialmente, por meio de administradores com poderes especiais, ou, não os havendo, por intermédio de qualquer administrador.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.023. Se os bens da sociedade não lhe cobrirem as dívidas, respondem os sócios pelo saldo, na proporção em que participem das perdas sociais, salvo cláusula de responsabilidade solidária.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

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Art. 1.025. O sócio, admitido em sociedade já constituída, não se exime das dívidas sociais anteriores à admissão.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.026. O credor particular de sócio pode, na insuficiência de outros bens do devedor, fazer recair a execução sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidação. Parágrafo único. Se a sociedade não estiver dissolvida, pode o credor requerer a liquidação da quota do devedor, cujo valor, apurado na forma do art. 1.031, será depositado em dinheiro, no juízo da execução, até noventa dias após aquela liquidação.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.027. Os herdeiros do cônjuge de sócio, ou o cônjuge do que se separou judicialmente, não podem exigir desde logo a parte que lhes couber na quota social, mas concorrer à divisão periódica dos lucros, até que se liquide a sociedade.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários Conforme já assinalado linhas atrás, a Sociedade Simples, como qualquer sociedade, adquire direitos e obrigações na esfera jurídica a partir do momento em que tem seus atos constitutivos registrados no órgão próprio. Após o referido registro, a Sociedade Simples adquire personalidade jurídica e, em sendo assim, poderá agir judicialmente, ativa e passivamente, que neste caso, deverá se dar através do Administrador legitimamente designado no Contrato Social para tal desiderato. A Sociedade Simples, uma vez adquirida Personalidade Jurídica, passa a dispor de um Patrimônio e é justamente Patrimônio que poderá ser objeto da satisfação dos credores. Portanto é o Patrimônio da Sociedade Simples que deve em primeiro lugar servir a eventuais execuções por parte do credores, seja execução singular ou coletiva. Isto ocorre porque a Patrimônio da sociedade sempre e sempre responde pelas dívidas sociais, ou seja, a sociedade sempre tem responsabilidade ilimitada. Em havendo cláusula contratual em contrário, os Sócios poderão responder em conjunto com a sociedade, mas esta também disponibilizará todos os seus bens à satisfação dos credores.

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No entanto, em se tratando de Sociedade Simples, ao contrário do que ocorre, em regra, com a Sociedade Limitada, os Sócios respondem subsidiariamente em relação às dívidas sociais, ou seja, em sendo insuficientes os bens da Sociedade Simples ou mesmo diante da sua inexistência, os Sócios responderão com os seus bens pessoais, pelo saldo, na proporção em que participarem, salvo cláusula de responsabilidade solidária, conforme dispõe o art. 1.023 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02). No Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), bem como já disciplinava o Código de Processo Civil e Código Comercial Brasileiro de 1850, à responsabilidade subsidiária, estabelece-se um verdadeiro benefício de ordem em favor dos Sócios, posto que, em havendo dívida social, os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais, conforme dispõe o art. 1.024 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02).

Seção V Da Resolução da Sociedade em Relação a um Sócio Art. 1.028. No caso de morte de sócio, liquidar-se-á sua quota, salvo: I – se o contrato dispuser diferentemente; II – se os sócios remanescentes optarem pela dissolução da sociedade; III – se, por acordo com os herdeiros, regular-se a substituição do sócio falecido.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.029. Além dos casos previstos na lei ou no contrato, qualquer sócio pode retirar-se da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante notificação aos demais sócios, com antecedência mínima de sessenta dias; se de prazo determinado, provando judicialmente justa causa. Parágrafo único. Nos trinta dias subseqüentes à notificação, podem os demais sócios optar pela dissolução da sociedade.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.030. Ressalvado o disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, pode o sócio ser excluído judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais

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sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações, ou, ainda, por incapacidade superveniente. Parágrafo único. Será de pleno direito excluído da sociedade o sócio declarado falido, ou aquele cuja quota tenha sido liquidada nos termos do parágrafo único do art. 1.026.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.031. Nos casos em que a sociedade se resolver em relação a um sócio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidarse-á, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado. § 1º O capital social sofrerá a correspondente redução, salvo se os demais sócios suprirem o valor da quota. § 2º A quota liquidada será paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidação, salvo acordo, ou estipulação contratual em contrário.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.032. A retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se requerer a averbação.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários De acordo com que já foi dito linhas atrás, a Sociedade Simples, como qualquer sociedade, é composta pelas pessoas naturais ou jurídicas que a compõem. Diferentemente do paradigma que estruturou o Código Comercial Brasileiro de 1850 e o Código Civil Brasileiro de 1916, o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) procurou densificar o já conhecido Princípio da Conservação ou Preservação da Empresa. O referido Princípio tem por fim preservar a empresa como uma organização dos fatores de produção (elementos da natureza, capital e trabalho), bem como um núcleo de desenvolvimento social.

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A densificação do referido Princípio já vinha ocorrendo com a inserção no ordenamento jurídico de normas que priorizam a sobrevivência da sociedade, tendo em vista que esta traz no seu bojo interesses públicos primários que ultrapassam, muitas vezes, os interesses mesquinhos privados de determinado Sócios de algumas sociedades. É de Interesse Público aqui que se trata. A doutrina de Direito Comercial já citava, como exemplo da aplicabilidade deste Princípio, as disposições sobre a dissolução parcial das sociedades mercantis, apesar da retirada de um dos Sócios, que o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) tecnicamente o denomina de resolução da sociedade. Isto ocorreu porque, de acordo com o Código Comercial Brasileiro de 1850 (art. 335, inc. V), determinava a extinção total da sociedade mercantil por vontade exclusiva de apenas um dos Sócios. Diante de normas como esta e da necessidade de preservação daquela organização dos fatores de produção (elementos da natureza, capital e trabalho) como um núcleo de desenvolvimento social é que se deu margem para o surgimento e desenvolvimento do Princípio da Conservação ou Preservação da Empresa. Visando a estabilidade da empresa quando confrontada com a instabilidade dos interesses dos Sócios e visando também superar o já referido individualismo que serviu de pano de fundo para a elaboração do Código Comercial Brasileiro de 1850 e também do Código Civil Brasileiro de 1916, é que o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) veio a consagrar a resolução da sociedade em relação a um Sócio. A doutrina e a jurisprudência já afirmavam que o Princípio da conservação da empresa seria viável principalmente nas sociedade de pessoas. Neste sentido é que o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/ 02) estabelece a permanência da Sociedade Simples nos casos de morte de um dos Sócios, expulsão de um dos Sócios ou até mesmo de retirada voluntária de qualquer dos Sócios. A resolução (ou dissolução parcial) não extingue a Sociedade Simples, posto que esta continua com os outros Sócios, a empresa (como organismo de produção) permanece incólume, a sua Personalidade Jurídica continua a mesma, apenas ocorre a ruptura do acordo originário em relação a um ou mais Sócios que deixam a Sociedade. No entanto, a dissolução da sociedade em relação a determinado Sócio não o exime de suas responsabilidades inerentes ao seu cargo ou situação social, bem como da responsabilidades pelas obrigações sociais anteriores à sua saída pelo prazo de dois anos, contados da averbação da resolução da sociedade, conforme dispõe o art. 1.032 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02).

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Seção VI Da Dissolução Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer: I – o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado; II – o consenso unânime dos sócios; III – a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado; IV – a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias; V – a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.034. A sociedade pode ser dissolvida judicialmente, a requerimento de qualquer dos sócios, quando: I – anulada a sua constituição; II – exaurido o fim social, ou verificada a sua inexeqüibilidade.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.035. O contrato pode prever outras causas de dissolução, a serem verificadas judicialmente quando contestadas.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.036. Ocorrida a dissolução, cumpre aos administradores providenciar imediatamente a investidura do liquidante, e restringir a gestão própria aos negócios inadiáveis, vedadas novas operações, pelas quais responderão solidária e ilimitadamente. Parágrafo único. Dissolvida de pleno direito a sociedade, pode o sócio requerer, desde logo, a liquidação judicial.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.037. Ocorrendo a hipótese prevista no inciso V do art. 1.033, o Ministério Público, tão logo lhe comunique a autoridade competente, promoverá a liquidação judicial da sociedade, se os administra-

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dores não o tiverem feito nos trinta dias seguintes à perda da autorização, ou se o sócio não houver exercido a faculdade assegurada no parágrafo único do artigo antecedente. Parágrafo único. Caso o Ministério Público não promova a liquidação judicial da sociedade nos quinze dias subseqüentes ao recebimento da comunicação, a autoridade competente para conceder a autorização nomeará interventor com poderes para requerer a medida e administrar a sociedade até que seja nomeado o liquidante.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.038. Se não estiver designado no contrato social, o liquidante será eleito por deliberação dos sócios, podendo a escolha recair em pessoa estranha à sociedade. § 1º O liquidante pode ser destituído, a todo tempo: I – se eleito pela forma prevista neste artigo, mediante deliberação dos sócios; II – em qualquer caso, por via judicial, a requerimento de um ou mais sócios, ocorrendo justa causa. § 2º A liquidação da sociedade se processa de conformidade com o disposto no Capítulo IX, deste Subtítulo.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários A dissolução tratada pelo Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) estabelece o término da Personalidade Jurídica da Sociedade Simples, ou seja, o rompimento de todos os vínculos ajustados pelos Sócios no momento de constituição da sociedade. Muitas vezes os vocábulos “dissolução” e “liquidação” são empregados indiferentemente pela doutrina menos avisada. No entanto, a extinção da sociedade, termo genérico, passa por determinadas fases que estabelecem a referida distinção. A dissolução, classicamente é definida como a mera decisão acerca da extinção da sociedade realizada pelos Sócios. A liquidação, por sua vez, caracteriza-se pela apuração do Patrimônio Líquido da sociedade, onde se definem os pagamentos dos credores e a divisão ou partilha do ativo, eventualmente existente, entre os Sócios.

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A dissolução portanto se caracteriza como a manifestação de vontade conforme a vontade dos Sócios, ou por qualquer causa prevista na lei, no Contrato Social ou no Estatuto Social, onde se decide acerca da extinção da sociedade. Neste sentido é que o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/ 02), em seu art. 1.033, estabelece as hipóteses em que a Sociedade Simples pode ser encerrada. A referida manifestação de vontade pode decorrer inclusive de ato jurisdicional, conforme dispõe o art. 1.034 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02). Neste diapasão o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), alinhando-se com a doutrina clássica de Direito Comercial, estabeleceu as espécies de dissolução, ou seja, a dissolução pode ser de Pleno Direito, Dissolução Consensual e Dissolução Judicial ou contenciosa. A Dissolução de Pleno Direito é aquela em que se verifica independentemente da vontade dos Sócios e da intervenção jurisdicional. O caso mais comum de dissolução de pleno direito se verifica nas hipóteses de extinção do prazo de duração da sociedade constituída por tempo determinado. A Dissolução Consensual ocorre normalmente quando os Sócios, por mútuo consenso, ainda quando a sociedade é contratada por Prazo determinado, resolvem extinguir, por qualquer motivo, a sociedade antes do Prazo fixado no Contrato Social. A Dissolução Judicial decorre de sentença judicial prolatada em processo de jurisdição contenciosa, a pedido de terceiros juridicamente interessados ou de qualquer dos Sócios. Após a dissolução da Sociedade Simples, segue-se a fase da liquidação que conforme já descrito, estabelece o pagamento do passivo da sociedade, a realização do ativo e a transformação deste ativo em dinheiro para a eventual divisão entre os Sócios. Durante esta fase, as Atividades Econômicas da Sociedade Simples devem ser encerradas, devendo apenas ultimar as operações já iniciadas, conforme dispõe o próprio art. 1.036 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02). Nesta fase, surge a figura do liquidante que se constitui a pessoa ou órgão que dispõe da atribuição de administrar a Sociedade Simples, no período de tempo que precede à sua extinção. As atribuições de liquidante podem recair sobre qualquer pessoa estranha à sociedade, desde que seja eleito por livre consenso entre os Sócios e não haja qualquer restrição ou prévia estipulação por parte do Contrato Social. Nesta última hipótese, o liquidante poderá ser destituído de suas atribuições conforme dispõe o § 1º da art. 1.038 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02).

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Da sociedade em nome coletivo
Art. 1.039. Somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo, respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais. Parágrafo único. Sem prejuízo da responsabilidade perante terceiros, podem os sócios, no ato constitutivo, ou por unânime convenção posterior, limitar entre si a responsabilidade de cada um.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

CAPÍTULO II

Art. 1.040. A sociedade em nome coletivo se rege pelas normas deste Capítulo e, no que seja omisso, pelas do Capítulo antecedente.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.041. O contrato deve mencionar, além das indicações referidas no art. 997, a firma social.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.042. A administração da sociedade compete exclusivamente a sócios, sendo o uso da firma, nos limites do contrato, privativo dos que tenham os necessários poderes.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.043. O credor particular de sócio não pode, antes de dissolver-se a sociedade, pretender a liquidação da quota do devedor. Parágrafo único. Poderá fazê-lo quando: I – a sociedade houver sido prorrogada tacitamente; II – tendo ocorrido prorrogação contratual, for acolhida judicialmente oposição do credor, levantada no prazo de noventa dias, contado da publicação do ato dilatório.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.044. A sociedade se dissolve de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no art. 1.033 e, se empresária, também pela declaração da falência.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

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1. Comentários Inicialmente, ainda que em breve síntese, é de bom alvitre relembrarmos a origem histórica da Sociedade em Nome Coletivo. A referida sociedade, conforme dispõe a maioria da doutrina, teve sua origem durante a idade média, surgindo natural e essencialmente para substituir as antigas organizações familiares. Esta sociedade nasceu da reunião ou grupamento de pessoas unidas pelo vínculo de sangue, ou seja, pessoas da mesma família que realizavam uma determinada atividade mercantil a fim de fazer desta atividade seu meio de subsistência. Com o passar dos tempos a referida sociedade familiar passou a aceitar a participação de pessoas estranhas ao núcleo familiar, fato este que passou a exigir também que a atividade passasse a dispor um vínculo contratual e não puramente consangüíneo. Advém desta origem histórica o fato de a Sociedade em Nome Coletivo, proporcionar, em regra, necessariamente aos seus sócios, uma responsabilidade solidária e ilimitada. Esta característica decorre do fato do patrimônio social já ser constituído pelos mesmos bens que integravam o patrimônio familiar, não havendo, naquela época, como se fazer qualquer distinção entre os patrimônios. Antes de adentrarmos na análise dos aspectos mais relevantes da Sociedade em Nome Coletivo, convém notarmos que o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) tentou estimular a constituição de Sociedades em Nome Coletivo, permitindo que os sócios, no Contrato Social, alterem o seu nível ou espécie de responsabilidade. De acordo com o Código Comercial Brasileiro de 1850, a Sociedade em Nome Coletivo determina em relação aos seus sócios, a já referida responsabilidade solidária e ilimitada. Se por um lado este fato poderia até estimular os sócios a um empenho maior nas suas funções, ou até permitiria, em relação aos credores ou consumidores, um aumento na credibilidade ou segurança na satisfação de seus créditos, face ao necessário “aumento” do patrimônio disponível (Patrimônio da sociedade e de cada um de seus Sócios), por outro a referida responsabilidade solidária e ilimitada aumentava os riscos do negócio para os sócios e por conseqüência inibia a constituição de Sociedades em Nome Coletivo, posto que havia e ainda há uma tendência, principalmente nos países de economias em desenvolvimento, de se limitar ou restringir ao máximo a espécie ou nível de responsabilidade pessoal dos sócios perante terceiros. Com o advento do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/ 02), pretende-se dar um fôlego maior na constituição destas sociedades, mas ao meu ver o que foi oferecido em nível de vantagem ainda não supera o elevado grau de responsabilidade e risco no exercício

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da atividade econômica realizado pelos sócios de uma Sociedade em Nome Coletivo. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), acompanhando o que a doutrina e o próprio Código Comercial Brasileiro de 1850 estabeleciam, também dispõe que os sócios da referida Sociedade também dispõem de responsabilidade solidária e ilimitada, acrescentando o fato de que apenas pessoas físicas dispõem de legitimação para integrarem a Sociedade em Nome Coletivo e que a referida responsabilidade poderá ser afastada em relação a um dos sócios, se o Contrato Social ou se por convenção unânime posterior houver limitação da responsabilidade em relação às dívidas da sociedade. Neste particular o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/ 02) alterou o que a maioria da doutrina comercialista entendia acerca deste assunto, posto que até então os sócios não dispunham da liberdade de alterar a espécie e o nível de responsabilidade que lei dispusesse em relação aos sócios de uma sociedade comercial. Sobre este assunto a doutrina, de uma forma geral, entendia que as normas que versavam sobre tal tema caracterizavam-se como normas cogentes ou de ordem pública, ou seja, insuscetíveis de modificação pela vontade das partes (dos sócios), posto que entendia-se que assunto referente a forma ou modo de pagamento dos credores da sociedade ou de qualquer credor dos sócio, tocava diretamente no instituto público do crédito e conseqüentemente na forma de execução do crédito, ou seja, no rito do Processo. O Direito Processual, por si só, é um ramo de Direito Público que por sua vez possui normas cogentes ou de ordem pública, ou seja, insuscetíveis de modificação pela vontade das partes. No entanto, com a nova realidade, os sócios da Sociedade em Nome Coletivo poderão alterar e dispor livremente acerca da espécie de responsabilidade que cada sócio terá na sociedade (art. 1.039, Parágrafo Único do Novo Código Civil Brasileiro – Lei n.º 10.406/02). Deve-se advertir que embora a responsabilidade dos sócios da Sociedade em Nome Coletivo seja ilimitada e solidária, esta responsabilidade continua sendo uma responsabilidade subsidiária, posto que de acordo com o art. 596 do Código de Processo Civil e o art. 1.024, caput do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais. Em sendo assim, em caso de falência da Sociedade em Nome Coletivo, de acordo com o DL 7.661/45, os bens disponíveis da sociedade poderão ser arrecadados em comunhão com os bens particulares dos sócios, vindo a formar duas massas objetivas distintas mas, neste caso, os credores da sociedade primeiro terão que liquidar e alienar os bens sociais e que na hipótese de insuficiência ou

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inexistência dos referidos bens, é que se pode falar em execução dos bens dos sócios. A Sociedade em Nome Coletivo, de acordo com o art. 1.041 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), deverá conter a firma social. Neste aspecto cumpre lembrarmos que a referida matéria vem disciplinada pelo Decreto n.º 916, de 1890, que de acordo com esta, a firma da Sociedade em Nome Coletivo poderá ser confeccionada com o nome de todos os sócios ou, pelo menos, o nome ou firma de um deles com o aditamento, por extenso ou abreviado, “e companhia”, ou ainda o uso de qualquer outra expressão que de forma clara e precisa indique a existência dos outros sócios e que esteja de acordo com o Princípio da Veracidade estabelecido no art. 34 da Lei 8.934/94. De acordo com o art. 1.042 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), a administração da Sociedade em Nome Coletivo está exclusivamente destinada aos sócios, sendo que o uso da firma é privativo dos que tenham as necessárias atribuições e nos limites do Contrato Social. De acordo com a maioria da doutrina, devemos distinguir o que se entende por sócio-gerente (aquele que efetivamente administra a sociedade) e o comumente denominado de gerente administrativo. O sócio-gerente, órgão da sociedade, possui legitimação e atribuição para o exercício efetivo da administração da sociedade e para o uso da firma social. Deste modo, o sócio-gerente, conforme dispuser o Contrato Social, poderá agir em nome da sociedade, vindo a responder perante esta ou os demais sócios se agir com abuso do poder.

Da sociedade em comandita simples
Art. 1.045. Na sociedade em comandita simples tomam parte sócios de duas categorias: os comanditados, pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais; e os comanditários, obrigados somente pelo valor de sua quota. Parágrafo único. O contrato deve discriminar os comanditados e os comanditários.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

CAPÍTULO III

Art. 1.046. Aplicam-se à sociedade em comandita simples as normas da sociedade em nome coletivo, no que forem compatíveis com as deste Capítulo.

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Parágrafo único. Aos comanditados cabem os mesmos direitos e obrigações dos sócios da sociedade em nome coletivo.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.047. Sem prejuízo da faculdade de participar das deliberações da sociedade e de lhe fiscalizar as operações, não pode o comanditário praticar qualquer ato de gestão, nem ter o nome na firma social, sob pena de ficar sujeito às responsabilidades de sócio comanditado. Parágrafo único. Pode o comanditário ser constituído procurador da sociedade, para negócio determinado e com poderes especiais.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.048. Somente após averbada a modificação do contrato, produz efeito, quanto a terceiros, a diminuição da quota do comanditário, em conseqüência de ter sido reduzido o capital social, sempre sem prejuízo dos credores preexistentes.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.049. O sócio comanditário não é obrigado à reposição de lucros recebidos de boa-fé e de acordo com o balanço. Parágrafo único. Diminuído o capital social por perdas supervenientes, não pode o comanditário receber quaisquer lucros, antes de reintegrado aquele.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.050. No caso de morte de sócio comanditário, a sociedade, salvo disposição do contrato, continuará com os seus sucessores, que designarão quem os represente.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.051. Dissolve-se de pleno direito a sociedade: I – por qualquer das causas previstas no art. 1.044; II – quando por mais de cento e oitenta dias perdurar a falta de uma das categorias de sócio. Parágrafo único. Na falta de sócio comanditado, os comanditários nomearão administrador provisório para praticar, durante o período referido no inciso

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II e sem assumir a condição de sócio, os atos de administração.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários Inicialmente, e mais uma vez, cumpre observar que historicamente a Sociedade em Comandita Simples constitui para a maioria dos doutrinadores a mais antiga das sociedades comerciais, isto porque para a referida doutrina, a Sociedade em Comandita Simples teria surgido na Idade Média, no mesmo ambiente e ao mesmo tempo em que se desenvolvia a atividade comercial marítima. Afirma-se que as suas origens históricas remontam ao antigo contrato de comenda. O contrato de comenda estabelecia que os fornecedores de capital, os capitalistas, poderiam entregar dinheiro a determinadas pessoas, normalmente capitães de navios, cuja finalidade seria a de que estes exercessem o comércio, em nome próprio e em seu próprio risco, em outro lugares, devendo, ao final de sua jornada, dividir os lucros com a pessoa que lhe havia entregue o capital. Na hipótese de não haver lucro da atividade exercida pelos capitães de navios, os prestadores de capitais deviam suportar também os prejuízos no limite do capital empregado. Tendo em vista esta característica histórica é que o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) veio a estabelecer de forma clara que a Sociedade em Comandita Simples se identifica, quanto à sua estrutura econômica, como uma sociedade mista, embora o Código Comercial Brasileiro de 1850 e a doutrina de Direito comercial assim não a considerasse de forma precisa e justificada. Esta afirmativa pode ser extraída da análise do art. 1.050 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) posto que de acordo com o referido dispositivo, em Princípio, aceita-se ou permite-se que estranhos, ou seja, os sucessores do Sócio comanditário, venham a integrar a sociedade independentemente de seus atributos ou qualidades pessoais. E esta característica identifica as sociedades de capitais. Como se sabe, as sociedades de capitais são aquelas constituídas preponderantemente voltadas para o capital que é investido. Os atributos ou qualidades pessoais dos Sócios não são fundamentais para existência ou permanência da sociedade. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), no entanto, permite que o Sócios da Sociedade em Comandita Simples, através de estipulação contratual, estabeleçam limitações quanto ao ingresso de terceiros na sociedade. Desta sorte, a Sociedade em Comandita Simples poderá, ser classificada, quanto a sua à sua estrutura econômica, como uma socieda-

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de Mista ou Híbrida, posto que poderá apresentar um perfil de sociedade de capital ou um perfil de sociedade de pessoas, conforme dispuser o Contrato Social que poderá permitir ou inibir o livre ingresso de terceiros no quadro social. Neste tipo de organização societária, a pessoa que realiza os investimentos se denominava e ainda se denomina sócio comanditário que apenas se obriga perante a sociedade ou perante terceiros, pelo valor de suas quotas ou fundos declarados no Contrato Social. Estes sócios não podem ser identificados apenas como prestadores de capitais idênticos à figura do mutuante, ou seja, que ao realizarem a transferência do dinheiro, poderiam Ter qualquer espécie de Direito à sua restituição. Não. Na verdade, como já foi dito, eles ao realizarem a transferência do capital, se constituem em verdadeiros sócios, e como tal terão direito apenas aos resultados auferidos pela sociedade, sejam eles positivos ou negativos. De outro lado, por sua vez, havia, e há ainda, o sócio comanditado, ou seja, aquela pessoa que recebe a incumbência de exercer determinada atividade econômica e que possui responsabilidade solidária e ilimitada pelas obrigações adquiridas pela sociedade. Pelo fato de ser integrada por sócios que possuem Responsabilidade Solidária e Ilimitada e por outros que possuem responsabilidade limitada, a referida Sociedade em Comandita Simples se caracteriza, conforme a responsabilidade dos sócios, como sociedade mista. As observações acima descritas foram incorporadas no art. 1.045 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), que estabelece também a necessidade do Contrato Social fixar de maneira clara qual ou quais os sócios que serão identificados como sócio comanditado e qual ou quais serão considerados sócios comanditários. O art. 311, 2ª alínea, do Código Comercial Brasileiro de 1850 fazia certa confusão acerca da caracterização da Sociedade em Comandita Simples, posto que dava a entender que na Sociedade em Comandita Simples poderia ser identificada também uma Sociedade em Nome Coletivo. No entanto, a doutrina já era unânime em afirmar que a referida semelhança se situava preponderantemente no campo da responsabilidade dos sócios comanditados, posto que, para eles, a responsabilidade vem a ser a mesma dos sócios da Sociedade em Nome Coletivo, ou seja responsabilidade solidária e ilimitada. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) procurou, de maneira bem evidente, delimitar a referida semelhança, posto que em seu art. 1.046 abandonou a equívoca e confusa conceituação realizada pelo art. 311 do Código Comercial Brasileiro de 1850 e apenas estabeleceu que as normas referentes às Sociedades em Nome Coletivo poderão ser aplicadas às Sociedades em Comandita Simples desde que compatíveis com a sua natureza.

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E compatíveis com a sua natureza, principalmente, vêm a ser os direitos e obrigações daquele que possui o mesmo nível de responsabilidade dos sócios de uma Sociedade em Nome Coletivo, ou seja, os sócios comanditados e neste sentido dispõe o art. 1.046, Parágrafo Único, do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02). A administração da Sociedade em Comandita Simples, de acordo com o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), está adstrita apenas ao sócio comanditado que poderá por sua vez usar a firma social. Embora o sócio comanditário não possa realizar qualquer ato de gestão em nome da sociedade, o art. 1.047 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), mais claro que o Código Comercial Brasileiro de 1850 (art. 314), não impede, até estimula que o referido sócio comanditário exerça efetivamente uma faculdade inerente a qualquer sócio, ou seja, a faculdade de fiscalizar as operações dos demais sócios e de participar das deliberações dos demais sócios da sociedade. Estas exceções levam em consideração o fato do Sócio comanditário Ter realizado um investimento na Sociedade e, como prestador de capital, possui total interesse no conhecimento da saúde econômica da sociedade e dos rumos que a sociedade poderá tomar após determinadas deliberações, posto que os seus lucros advêm, direta ou indiretamente, da forma com que a sociedade é administrada. O sócio comanditário que de alguma forma não cumprir o que determina o Novo Código Civil Brasileiro, além de Ter prestado o capital, transformar-se-á em sócio comanditado, ou seja, terá Responsabilidade Solidária e Ilimitada. O Parágrafo Único do art. 1.047 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), ao contrário do que estabelecia o Código Comercial Brasileiro de 1850 (art. 314), permite apenas que o sócio comanditário seja constituído como procurador da sociedade, desde de que seja para negócio determinado e com poderes especiais. A proibição contida no art. 314 do Código Comercial Brasileiro de 1850 não mais tinha razão de ser, posto que, sendo mero procurador da sociedade, o Sócio age apenas em nome da sociedade e não em nome próprio e, mesmo agindo em nome da sociedade, a limitação de poderes deverá limitar qualquer atribuição que possa, de alguma forma, conferir capacidade de administração para o sócio comanditário. No entanto, mesmo que o Sócio comanditário realize negócios em nome da Sociedade em Comandita Simples, deve-se, prudentemente, analisar se o ato possui o condão de vincular ou comprometer a referida sociedade ou se foi meramente um ato burocrático de gestão.

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Da sociedade limitada
Seção I Disposições Preliminares Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

CAPÍTULO IV

Art. 1.053. A sociedade limitada rege-se, nas omissões deste Capítulo, pelas normas da sociedade simples. Parágrafo único. O contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.054. O contrato mencionará, no que couber, as indicações do art. 997, e, se for o caso, a firma social.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários Inicialmente cumpre observar mais uma vez que a sociedade que ora iremos comentar se coaduna com a Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada (Ltda.) disciplinada pelo Decreto n.º 3.708, de 10 de janeiro de 1919. Este tipo societário, como é repetido por quase todos os autores de Direito comercial, remonta às suas origens históricas, a antiga e famosa Lei de 20 de abril de 1892 da Alemanha, que instituiu a sociedade de responsabilidade limitada. Nesta ocasião, os empresários buscavam a todo custo a instituição de uma espécie de sociedade comercial que proporcionasse uma constituição fácil e simplificada, típica da sociedade de pessoas, que diminuísse ao máximo as desvantagens da Responsabilidade Solidária e Ilimitada dos Sócios da Sociedade em Nome Coletivo e que fosse apta a ser instituída para o empreendimento de médio ou grande porte. O Decreto n.º 3.708/19, que regulamenta a Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada (Ltda.), é fruto da extrema e urgente necessidade de se instituir uma lei no Brasil que disciplinasse a referida sociedade.

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Esta afirmativa se extrai do fato de que em 1919, o projeto de Código Comercial, elaborado por Inglês de Souza em 1912, ainda não tinha data certa para votação, nem muito menos para a sua entrada em vigor. Diante desta realidade é que a comunidade jurídica brasileira, pressionada pela incipiente e urbana burguesia nacional, apresentou, através do deputado Joaquim Osório, o projeto de lei que veio a derivar no Decreto n.º 3.708/19. Em face desta “rapidez” com que as coisas foram levadas neste particular, não espanta que o Dec. n.º 3.708/19 tenha sofrido de um laconismo crônico decorrente do açodamento com que foi elaborado, votado e “arremessado” sobre o povo brasileiro. Desta forma, o Dec. n.º 3.708/19, pelo menos, instituiu um tipo societário que ao mesmo tempo proporciona as vantagens das sociedades de pessoas, no que concerne à sua instituição e administração e vantagens típicas das sociedades de capitais, e com este aspecto a Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada (Ltda.) possui o excelente atributo de ser um tipo societário de enorme mobilidade ou flexibilidade funcional, ou seja, ela pode ser instituída como uma sociedade de pessoas ou como uma sociedade de capitais (e neste aspecto ela se enquadra como uma sociedade mista, quanto a sua estrutura econômica). O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), procurando disciplinar de forma mais coerente com os Princípios e normas insculpidos no ordenamento jurídico brasileiro, mas também com a realidade econômica nacional, incorporou a Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada (Ltda.) sob nova designação de Sociedade Limitada. Conforme já registrado em páginas anteriores, o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) substituiu a antiga dicotomia existente entre sociedade civil e sociedade comercial, transformando-a em sociedade simples e sociedade empresarial. A sociedade simples, como se pode depreender da análise da Lei n.º 10.406/02, caracteriza-se pelo pequeno empreendimento exercido (pequena empresa) e à empresa rural. As demais sociedades se enquadram como objeto da sociedade empresarial. De acordo com o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/ 02), a responsabilidade dos Sócios é restrita ao valor de sua quota, mas todos respondem solidariamente pela integralização do Capital Social. O referido art. 1.052, estabelece o limite da responsabilidade de cada sócio (o valor de sua quota), bem como expõe o modo funcional da referida responsabilidade. Apenas com esta referência inicial o legislador já extirpou antiga controvérsia acerca da necessidade do próprio Contrato Social fixar a responsabilidade limitada dos Sócios.

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Autores de peso, como o Prof. Rubens Requião, entendem que neste caso, face a ausência de cláusula limitadora da responsabilidade, deveria a sociedade ser considerada um Sociedade em Nome Coletivo,2 neste diapasão se enquadra também o entendimento do Prof. Dylson Dória3 de que o art. 16 do Dec. n.º 3.708/19 expressamente indica que a atitude contrária aos preceitos contratuais ou legais, implicaria a responsabilidade ilimitada dos Sócios. Neste particular, o Prof. José Edwaldo Tavares Borba4 sustentava a tese de que a eventual ausência ou lacuna do Contrato Social, da referida estipulação não tinha o condão de alterar o nível de responsabilidade dos Sócios, posto que a responsabilidade limitada decorria da espécie de sociedade adotada que se pode aferir da simples análise do nome comercial, do qual deve constar, necessariamente, a palavra Limitada. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), de maneira clara e precisa, retirou a imprecisão do art. 2º do Dec. n.º 3.708/19, e estabeleceu que em sendo sociedade limitada a responsabilidade dos Sócios será restrita ao valor de sua quota, independentemente do Contrato Social estipular ou não a referida responsabilidade. A parte final do art. 1.052 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), tal como o fazia o art. 9º do Dec. n.º 3.708/19, disciplina que a responsabilidade dos Sócios será solidária pela integralização do referido Capital Social. Neste aspecto, mais uma vez o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), a meu ver, terminou por pacificar antiga controvérsia acerca do fato de que uma vez integralizado o Capital Social deve ou não cessar a responsabilidade dos sócios. Prevalecia o entendimento de que a responsabilidade dos sócios era pela integralização do Capital Social. Uma vez que este estivesse a ser totalmente integralizado, se, no curso das atividades sociais, a sociedade viesse a se deparar com uma situação de insolvabilidade, insolvência ou mesmo falência, os sócios não deveriam responder ou outra vez liberar as suas quotas.5 Este entendimento era fundado no Princípio fundamental das sociedades limitadas, ou seja, o de que a responsabilidade dos sócios era limitada à importância total do Capital Social e, se, por acaso o Capital Social não estivesse totalmente integralizado, necessário será que os sócios (solidariamente) o integrem, um por todos, todos por um.

2 3 4 5

Rubens Requião, Curso de Direito Comercial, 22ª edição, 1995, Ed. Saraiva. Dylson Doria, Curso de Direito Comercial, 13ª edição, Ed. Saraiva. José Edwaldo Tavares Borba, Direito Societário, 6ª edição, Ed. Renovar, pp. 77/78. Waldemar Ferreira, Tratado de Sociedades Mercantis, vol. III, Rio de Janeiro, 1958, p. 841.

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No entanto, o Prof. Fran Martins6 tinha posicionamento diverso do da maioria da doutrina, posto que entendia que no caso em exame, a obrigação dos sócios deveria ser solidária, na hipótese de insolvência da sociedade. Sustentava a idéia de que entrando a sociedade em liquidação, a primeira coisa a se verificar deveria ser o fato do Capital Social estar ou não desfalcado. Em hipótese afirmativa – e desde que o ativo não seja suficiente para cobrir as obrigações para com terceiros (passivo exigível) – os sócios terão de completar o Capital Social, pois a isso os compele a responsabilidade subsidiária que assumem, em virtude do disposto no art. 2º do Dec. n.º 3.708/19. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), na segunda parte de seu art. 1.052, parece ter se inclinado para o entendimento do prof. Fran Martins, posto que, diferentemente do que dispunha o art. 2º e 9º do Dec. n.º 3.708/19, o referido art. 1.052, estabelece que a responsabilidade dos sócios será solidária pela integralização do Capital Social, independente do fato de ele ter sido desfalcado, ou não, independentemente do fato da sociedade se encontrar em situação de ruína por motivos imponderáveis ou imprevistos, independentemente do fato da sociedade se encontrar no estado de Falência decretada por sentença. Conforme já assinalado acima a Sociedade Limitada enquadrase como uma sociedade empresarial, mas o próprio legislador, no art. 1.053, entendeu por bem permitir aplicação subsidiária das normas referentes às sociedades simples. Esta disciplina remonta às origens históricas da própria Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada que constitui um misto de sociedade de capitais e de sociedade de pessoas, que, neste aspecto, refere-se a sua constituição e administração regulada por lei de forma genérica e simplificada, podendo o próprio legislador ou o próprio Contrato Social imputar qual será a fonte ou norma subsidiária própria para a regência dos conflitos de interesses eventualmente existentes no desenvolvimentos da atividade empresarial. Neste particular o legislador flertou com o (neo)liberalismo ao permitir que as pessoas interessadas possam a seu livre arbítrio indicar qual a norma subsidiária adequada à solução de determinado conflito de interesses, podendo vir a gerar possível ofensa ao Princípio da Igualdade, posto que uma mesma situação de fato poderá ser receber um tratamento ou solução totalmente diversa do que normalmente é realizado.

6

Fran Martins, Sociedade por Cotas, vol. 1, p. 355, Rio de Janeiro 1960.

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Seção II Das Quotas Art. 1.055. O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio. § 1º Pela exata estimação de bens conferidos ao capital social respondem solidariamente todos os sócios, até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade. § 2º É vedada contribuição que consista em prestação de serviços.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.056. A quota é indivisível em relação à sociedade, salvo para efeito de transferência, caso em que se observará o disposto no artigo seguinte. § 1º No caso de condomínio de quota, os direitos a ela inerentes somente podem ser exercidos pelo condômino representante, ou pelo inventariante do espólio de sócio falecido. § 2º Sem prejuízo do disposto no art. 1.052, os condôminos de quota indivisa respondem solidariamente pelas prestações necessárias à sua integralização.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.057. Na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social. Parágrafo único. A cessão terá eficácia quanto à sociedade e terceiros, inclusive para os fins do parágrafo único do art. 1.003, a partir da averbação do respectivo instrumento, subscrito pelos sócios anuentes.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.058. Não integralizada a quota de sócio remisso, os outros sócios podem, sem prejuízo do disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, tomá-la para si ou transferi-la a terceiros, excluindo o primitivo titular e devolvendo-lhe o que houver pago,

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deduzidos os juros da mora, as prestações estabelecidas no contrato mais as despesas.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.059. Os sócios serão obrigados à reposição dos lucros e das quantias retiradas, a qualquer título, ainda que autorizados pelo contrato, quando tais lucros ou quantia se distribuírem com prejuízo do capital.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários O Capital Social da Sociedade Limitada é dividido em quotas que se caracteriza como a representação do recurso que cada Sócio contribui para a formação do Capital Social. Por isso é que se diz que a quota é a fração do Capital Social. Neste sentido é expresso o art. 1.055 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02). O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) de forma clara e precisa veio a acatar o estabelecido no art. 4 º do Dec. n.º 3.708/19 ao afirmar a impossibilidade de participação do denominado sócio de indústria, ou seja, daquele Sócio que participa da sociedade apenas com prestação de serviços. De acordo com o art. 1.055, § 2º, do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), em se tratando de Sociedade Limitada, a referida participação se torna inviável, posto que é vedada a contribuição de Sócio que consista em prestação de serviços. Isto ocorre porque, conforme já vimos, a responsabilidade de cada Sócio está vinculada ao Capital Social e a contribuição que cada Sócio der a este, daí a necessidade de se contribuir ao Capital Social com bens e não com serviços. Em relação à Sociedade Limitada a quota é indivisível, mas assim como podem ser titulares de um único e determinado bem, várias pessoas podem ser titulares de uma única quota em verdadeira CoPropriedade ou condomínio de quotas. Neste caso, além da responsabilidade solidária existente por força do art. 1.056, § 2º, do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/ 02), o exercício dos Direitos de Sócio só podem ser exercidos pelo condômino representante. A doutrina majoritária já destacava o caráter híbrido ou sui generis das Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada (Ltda.), ou seja, a Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada (Ltda.) pode ter um perfil de sociedade de pessoas ou de sociedade de capitais conforme dispuser o seu Contrato Social.

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Acompanhando o referido entendimento, o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) estabelece que, em princípio, a Sociedade Limitada é uma sociedade em que se aceita o ingresso de pessoas estranhas à Constituição originária da sociedade, podendo os demais Sócios, através do Contrato Social, estipular de forma contrária, posto que se permite a livre cessibilidade de quotas, desde que não haja impedimento legal ou contratual. Seção III Da Administração Art. 1.060. A sociedade limitada é administrada por uma ou mais pessoas designadas no contrato social ou em ato separado. Parágrafo único. A administração atribuída no contrato a todos os sócios não se estende de pleno direito aos que posteriormente adquiram essa qualidade.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.061. Se o contrato permitir administradores não sócios, a designação deles dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver integralizado, e de dois terços, no mínimo, após a integralização.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.062. O administrador designado em ato separado investir-se-á no cargo mediante termo de posse no livro de atas da administração. § 1º Se o termo não for assinado nos trinta dias seguintes à designação, esta se tornará sem efeito. § 2º Nos dez dias seguintes ao da investidura, deve o administrador requerer seja averbada sua nomeação no registro competente, mencionando o seu nome, nacionalidade, estado civil, residência, com exibição de documento de identidade, o ato e a data da nomeação e o prazo de gestão.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.063. O exercício do cargo de administrador cessa pela destituição, em qualquer tempo, do titular, ou pelo término do prazo se, fixado no contrato ou em ato separado, não houver recondução. § 1º Tratando-se de sócio nomeado administrador no contrato, sua destituição somente se opera pela

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aprovação de titulares de quotas correspondentes, no mínimo, a dois terços do capital social, salvo disposição contratual diversa. § 2º A cessação do exercício do cargo de administrador deve ser averbada no registro competente, mediante requerimento apresentado nos dez dias seguintes ao da ocorrência. § 3º A renúncia de administrador torna-se eficaz, em relação à sociedade, desde o momento em que esta toma conhecimento da comunicação escrita do renunciante; e, em relação a terceiros, após a averbação e publicação.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.064. O uso da firma ou denominação social é privativo dos administradores que tenham os necessários poderes.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.065. Ao término de cada exercício social, proceder-se- á à elaboração do inventário, do balanço patrimonial e do balanço de resultado econômico.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários A Sociedade Limitada deve ser administrada pela pessoa(s) previamente designada no Contrato Social. Em sendo este omisso os próprios Sócios poderão em ato separado fixar a quem cabe o exercício da administração da Sociedade Limitada. Diferentemente do que disciplinava o Dec. n.º 3.708/19, o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) permite expressamente em seu art. 1.060, Parágrafo Único, que a Administração da Sociedade Limitada seja exercida por pessoas estranhas ao seu quadro social, desde que haja expressa aprovação unânime dos Sócios e permissão contratual, se o Capital Social não estiver totalmente integralizado e aprovação de dois terços após a referida integralização do Capital Social. A destituição do administrador é cabível, em qualquer tempo, desde que dois terços dos Sócios tenham decaído da confiança que lhe atribuíram e deliberem neste sentido. Em sendo as atribuições do cargo de Administrador devem ser registradas, a sua destituição gera a alteração do Contrato Social, bem como deve ser averbada no registro competente.

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Seção IV Do Conselho Fiscal Art. 1.066. Sem prejuízo dos poderes da assembléia dos sócios, pode o contrato instituir conselho fiscal composto de três ou mais membros e respectivos suplentes, sócios ou não, residentes no País, eleitos na assembléia anual prevista no art. 1.078. § 1º Não podem fazer parte do conselho fiscal, além dos inelegíveis enumerados no § 1º do art. 1.011, os membros dos demais órgãos da sociedade ou de outra por ela controlada, os empregados de quaisquer delas ou dos respectivos administradores, o cônjuge ou parente destes até o terceiro grau. § 2º É assegurado aos sócios minoritários, que representarem pelo menos um quinto do capital social, o direito de eleger, separadamente, um dos membros do conselho fiscal e o respectivo suplente.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.067. O membro ou suplente eleito, assinando termo de posse lavrado no livro de atas e pareceres do conselho fiscal, em que se mencione o seu nome, nacionalidade, estado civil, residência e a data da escolha, ficará investido nas suas funções, que exercerá, salvo cessação anterior, até a subseqüente assembléia anual. Parágrafo único. Se o termo não for assinado nos trinta dias seguintes ao da eleição, esta se tornará sem efeito.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.068. A remuneração dos membros do conselho fiscal será fixada, anualmente, pela assembléia dos sócios que os eleger.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.069. Além de outras atribuições determinadas na lei ou no contrato social, aos membros do conselho fiscal incumbem, individual ou conjuntamente, os deveres seguintes: I – examinar, pelo menos trimestralmente, os livros e papéis da sociedade e o estado da caixa e da carteira, devendo os administradores ou liquidantes prestar-lhes as informações solicitadas;

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II – lavrar no livro de atas e pareceres do conselho fiscal o resultado dos exames referidos no inciso I deste artigo; III – exarar no mesmo livro e apresentar à assembléia anual dos sócios parecer sobre os negócios e as operações sociais do exercício em que servirem, tomando por base o balanço patrimonial e o de resultado econômico; IV – denunciar os erros, fraudes ou crimes que descobrirem, sugerindo providências úteis à sociedade; V – convocar a assembléia dos sócios se a diretoria retardar por mais de trinta dias a sua convocação anual, ou sempre que ocorram motivos graves e urgentes; VI – praticar, durante o período da liquidação da sociedade, os atos a que se refere este artigo, tendo em vista as disposições especiais reguladoras da liquidação.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.070. As atribuições e poderes conferidos pela lei ao conselho fiscal não podem ser outorgados a outro órgão da sociedade, e a responsabilidade de seus membros obedece à regra que define a dos administradores (art. 1.016). Parágrafo único. O conselho fiscal poderá escolher para assisti-lo no exame dos livros, dos balanços e das contas, contabilista legalmente habilitado, mediante remuneração aprovada pela assembléia dos sócios.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), incorporando uma praxe já estabelecida na maioria das Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada (Ltda.), de médio e grande porte econômico, veio a disciplinar, de forma genérica o desempenho do Conselho Fiscal, nos moldes do Conselho Fiscal das Sociedades por ações. Assim como a Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/76), inalterada neste ponto pela Lei 10.303/01, o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) não fixou a obrigatoriedade da existência do Conselho Fiscal, tornando facultativo o seu funcionamento.

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O Conselho Fiscal, caracteriza-se por ser um órgão técnico e político fiscalizador da Sociedade Simples que tem a atribuição precípua de atuar na defesa dos interesses dos Sócios, minoritários ou não, contra administrações inescrupulosas. A atribuição nuclear do Conselho Fiscal vem a ser a de estabelecer uma permanente fiscalização sobre a administração da sociedade, fundamentalmente sobre o estado do caixa, os negócios e operações sociais, eivados de erro, fraude ou atos criminosos, bem como a lisura dos resultados econômicos. Embora sua atuação se inicie eminentemente instrumental, posto que serve como um verdadeiro Órgão Investigativo da Atividade Econômica, sua atuação não se restringe a esta atuação, pois poderá exercer um papel ativo ao praticar, durante o período da liquidação da sociedade, os atos a que se refere o art. 1.069 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), tendo em vista as disposições especiais reguladoras da liquidação. Cumpre observar que de acordo com que estabelece o art. 1.053, Parágrafo Único, do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), o Contrato Social poderá estabelecer a aplicação subsidiária da Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/76) às Sociedades Limitadas e, neste caso, os membros do Conselho Fiscal poderão responder pelos danos resultantes de omissão no cumprimento de seus deveres e de atos praticados com culpa ou dolo, com violação da lei ou do Contrato Social. Seção V Das Deliberações dos Sócios Art. 1.071. Dependem da deliberação dos sócios, além de outras matérias indicadas na lei ou no contrato: I – a aprovação das contas da administração; II – a designação dos administradores, quando feita em ato separado; III – a destituição dos administradores; IV – o modo de sua remuneração, quando não estabelecido no contrato; V – a modificação do contrato social; VI – a incorporação, a fusão e a dissolução da sociedade, ou a cessação do estado de liquidação; VII – a nomeação e destituição dos liquidantes e o julgamento das suas contas; VIII – o pedido de concordata.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.072. As deliberações dos sócios, obedecido o disposto no art. 1.010, serão tomadas em reunião ou

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em assembléia, conforme previsto no contrato social, devendo ser convocadas pelos administradores nos casos previstos em lei ou no contrato. § 1º A deliberação em assembléia será obrigatória se o número dos sócios for superior a dez. § 2º Dispensam-se as formalidades de convocação previstas no § 3º do art. 1.152, quando todos os sócios comparecerem ou se declararem, por escrito, cientes do local, data, hora e ordem do dia. § 3º A reunião ou a assembléia tornam-se dispensáveis quando todos os sócios decidirem, por escrito, sobre a matéria que seria objeto delas. § 4º No caso do inciso VIII do artigo antecedente, os administradores, se houver urgência e com autorização de titulares de mais da metade do capital social, podem requerer concordata preventiva. § 5º As deliberações tomadas de conformidade com a lei e o contrato vinculam todos os sócios, ainda que ausentes ou dissidentes. § 6º Aplica-se às reuniões dos sócios, nos casos omissos no contrato, o disposto na presente Seção sobre a assembléia.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.073. A reunião ou a assembléia podem também ser convocadas: I – por sócio, quando os administradores retardarem a convocação, por mais de sessenta dias, nos casos previstos em lei ou no contrato, ou por titulares de mais de um quinto do capital, quando não atendido, no prazo de oito dias, pedido de convocação fundamentado, com indicação das matérias a serem tratadas; II – pelo conselho fiscal, se houver, nos casos a que se refere o inciso V do art. 1.069.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.074. A assembléia dos sócios instala-se com a presença, em primeira convocação, de titulares de no mínimo três quartos do capital social, e, em segunda, com qualquer número. § 1º O sócio pode ser representado na assembléia por outro sócio, ou por advogado, mediante outorga de mandato com especificação dos atos autorizados, devendo o instrumento ser levado a registro, juntamente com a ata.

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§ 2º Nenhum sócio, por si ou na condição de mandatário, pode votar matéria que lhe diga respeito diretamente.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.075. A assembléia será presidida e secretariada por sócios escolhidos entre os presentes. § 1º Dos trabalhos e deliberações será lavrada, no livro de atas da assembléia, ata assinada pelos membros da mesa e por sócios participantes da reunião, quantos bastem à validade das deliberações, mas sem prejuízo dos que queiram assiná-la. § 2º Cópia da ata autenticada pelos administradores, ou pela mesa, será, nos vinte dias subseqüentes à reunião, apresentada ao Registro Público de Empresas Mercantis para arquivamento e averbação. § 3º Ao sócio, que a solicitar, será entregue cópia autenticada da ata.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.076. Ressalvado o disposto no art. 1.061 e no § 1º do art. 1.063, as deliberações dos sócios serão tomadas: I – pelos votos correspondentes, no mínimo, a três quartos do capital social, nos casos previstos nos incisos V e VI do art. 1.071; II – pelos votos correspondentes a mais de metade do capital social, nos casos previstos nos incisos II, III, IV e VIII do art. 1.071; III – pela maioria de votos dos presentes, nos demais casos previstos na lei ou no contrato, se este não exigir maioria mais elevada.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.077. Quando houver modificação do contrato, fusão da sociedade, incorporação de outra, ou dela por outra, terá o sócio que dissentiu o direito de retirar-se da sociedade, nos trinta dias subseqüentes à reunião, aplicando-se, no silêncio do contrato social antes vigente, o disposto no art. 1.031.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.078. A assembléia dos sócios deve realizar-se ao menos uma vez por ano, nos quatro meses seguintes à ao término do exercício social, com o objetivo de:

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I – tomar as contas dos administradores e deliberar sobre o balanço patrimonial e o de resultado econômico; II – designar administradores, quando for o caso; III – tratar de qualquer outro assunto constante da ordem do dia. § 1º Até trinta dias antes da data marcada para a assembléia, os documentos referidos no inciso I deste artigo devem ser postos, por escrito, e com a prova do respectivo recebimento, à disposição dos sócios que não exerçam a administração. § 2º Instalada a assembléia, proceder-se-á à leitura dos documentos referidos no parágrafo antecedente, os quais serão submetidos, pelo presidente, a discussão e votação, nesta não podendo tomar parte os membros da administração e, se houver, os do conselho fiscal. § 3º A aprovação, sem reserva, do balanço patrimonial e do de resultado econômico, salvo erro, dolo ou simulação, exonera de responsabilidade os membros da administração e, se houver, os do conselho fiscal. § 4º Extingue-se em dois anos o direito de anular a aprovação a que se refere o parágrafo antecedente.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.079. Aplica-se às reuniões dos sócios, nos casos omissos no contrato, o estabelecido nesta Seção sobre a assembléia, obedecido o disposto no § 1º do art. 1.072.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.080. As deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários Inicialmente devemos lembrar que o simples fato de uma determinada pessoa participar de uma sociedade a torna detentora de direitos essenciais básicos estejam ou não estes explicitados no Contrato Social.

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Em havendo omissão do Contrato Social, certos direitos decorrem da própria lei e que por este fato se tornam insuscetíveis de afastamento pela vontade das partes. O direito de participar das deliberações sociais é proporcional à quota do sócio em relação ao Capital Social. Deste modo, embora o Sócio disponha de um Direito essencial de participar nas deliberações acerca dos destinos da sociedade, nem sempre a sua manifestação de vontade será essencial ou determinante a ponto de influir nas decisões societárias. A validade, bem como a eficácia de referidas decisões, de acordo com o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), dependem fundamentalmente do preenchimento de determinadas formalidades ou requisitos legais. Existem determinadas deliberações que independem de formalidades para a sua validade ou eficácia, principalmente aquelas pertinentes ao giro dos negócios ou a própria Atividade Econômica. No entanto, determinadas decisões acerca de certas matérias carecem de serem tomadas em assembléia ou reunião que devem ser convocadas pelos administradores, conforme previsto na lei ou no Contrato Social. As matérias a que me refiro dizem respeito principalmente a determinados pontos que possam alterar substancialmente os direitos financeiros ou políticos dos Sócios ou de terceiros. Neste sentido é o que dispõe o art. 1.066, § 1º, 1.068, 1.071, 1.072 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02).

Seção VI Do Aumento e da Redução do Capital Art. 1.081. Ressalvado o disposto em lei especial, integralizadas as quotas, pode ser o capital aumentado, com a correspondente modificação do contrato. § 1º Até trinta dias após a deliberação, terão os sócios preferência para participar do aumento, na proporção das quotas de que sejam titulares. § 2º À cessão do direito de preferência, aplica-se o disposto no caput do art. 1.057. § 3º Decorrido o prazo da preferência, e assumida pelos sócios, ou por terceiros, a totalidade do aumento, haverá reunião ou assembléia dos sócios, para que seja aprovada a modificação do contrato.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

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Art. 1.082. Pode a sociedade reduzir o capital, mediante a correspondente modificação do contrato: I – depois de integralizado, se houver perdas irreparáveis; II – se excessivo em relação ao objeto da sociedade.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.083. No caso do inciso I do artigo antecedente, a redução do capital será realizada com a diminuição proporcional do valor nominal das quotas, tornando-se efetiva a partir da averbação, no Registro Público de Empresas Mercantis, da ata da assembléia que a tenha aprovado.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.084. No caso do inciso II do art. 1.082, a redução do capital será feita restituindo-se parte do valor das quotas aos sócios, ou dispensando-se as prestações ainda devidas, com diminuição proporcional, em ambos os casos, do valor nominal das quotas. § 1º No prazo de noventa dias, contado da data da publicação da ata da assembléia que aprovar a redução, o credor quirografário, por título líquido anterior a essa data, poderá opor-se ao deliberado. § 2º A redução somente se tornará eficaz se, no prazo estabelecido no parágrafo antecedente, não for impugnada, ou se provado o pagamento da dívida ou o depósito judicial do respectivo valor. § 3º Satisfeitas as condições estabelecidas no parágrafo antecedente, proceder-se-á à averbação, no Registro Público de Empresas Mercantis, da ata que tenha aprovado a redução.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários De acordo com a imensa maioria da doutrina, o Capital Social representa a soma da contribuição dos Sócios ou o somatório de bens que os Sócios transferem à sociedade para inicialmente constituir a sociedade mas também funciona como uma garantia para os credores, investidores ou consumidores. Neste sentido é que se diz que o Capital Social constitui a mínima e última garantia dos credores, posto que ele representa o valor inicial de referência para que terceiros, que se relacionam com a sociedade, possam se orientar acerca da situação econômica da mesma.

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Tendo em vista esta função financeira predominante, é que se determina que o Capital Social deva obedecer ao Princípio da estabilidade. No entanto não se deve confundir a idéia de estabilidade com a de imutabilidade, posto que o Capital Social pode, e em muitos casos deve, ser alterado para que possa refletir a real situação da sociedade. Em sendo assim o Capital Social pode ser aumentado ou diminuído. O aumento ou a redução do Capital Social irá depender, em regra, do sucesso ou do insucesso dos resultados sociais. De acordo com o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/ 02), o Capital Social pode ser alterado desde que estejam integralizadas as quotas sociais, gerando como conseqüência a alteração do Contrato Social. Seção VII Da Resolução da Sociedade em Relação a Sócios Minoritários Art. 1.085. Ressalvado o disposto no art. 1.030, quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa. Parágrafo único. A exclusão somente poderá ser determinada em reunião ou assembléia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.086. Efetuado o registro da alteração contratual, aplicar-se-á o disposto nos arts. 1.031 e 1.032.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários Neste capítulo, o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/ 02) confirma mais uma vez a tendência de densificar, sempre que possível, o já referido Princípio da Conservação ou Preservação da empresa. O referido princípio determina que a empresa, como organização dos fatores de produção e como mola propulsora do desenvolvi-

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mento Socioeconômico da Sociedade determina, como é o caso do dispositivo que ora se comenta, a inserção de normas que estabeleçam uma maior proteção ou priorização à sobrevivência da sociedade tendo em vista os Interesses Públicos que devem prevalecer, em regra, sobre os interesses individuais dos integrantes de uma sociedade mercantil. No dispositivo em análise (art. 1.085 da Novo Código Civil Brasileiro – Lei n.º 10.406/02), o Sócio de uma Sociedade Limitada que de qualquer forma esteja pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, poderá ser expulso a fim de que se possa viabilizar a continuidade da mesma em ambiente em que todos os Sócios cumpram o dever de lealdade para com a própria Sociedade Limitada, bem como para com os demais Sócios. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) determina a possibilidade de expulsão do Sócio que esteja pondo em risco a continuidade da empresa, mas exige também que a referida expulsão conste no Contrato Social e que se demonstre, no caso concreto, o suporte probatório mínimo que aponte qual a conduta de inegável gravidade do Sócio que atente contra a Conservação ou Preservação da Empresa. Seção VIII Da Dissolução Art. 1.087. A sociedade dissolve-se, de pleno direito, por qualquer das causas previstas no art. 1.044.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários Como qualquer sociedade personificada, a Sociedade Limitada pode ser dissolvida por qualquer dos motivos previsto no art. 1044 que remete ao art. 1033 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) que trata das hipóteses de dissolução, já devidamente comentadas.

Da sociedade anônima
Seção Única Da Caracterização Art. 1.088. Na sociedade anônima ou companhia, o capital divide-se em ações, obrigando-se cada sócio

CAPÍTULO V

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O Novo Código Civil Comentado

ou acionista somente pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.089. A sociedade anônima rege-se por lei especial, aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposições deste Código.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), seguindo as orientações da Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/76), entendeu por bem repetir as características das referidas sociedades a fim de inseri-las dentro do contexto do “novo” Direito Societário disciplinado pelo novo diploma. O art. 1.088 do Código Civil Brasileiro de 2002 estabelece as características comuns das sociedades por ações, ou seja, o fato de serem sociedades com Personalidade Jurídica de Direito privado; o Capital Social ser dividido em ações e que cada acionista dispõe de responsabilidade limitada ao preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir. Cumpre observar apenas que as normas do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) só serão aplicáveis à Sociedade Anônima em caso de omissão da Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/ 76) e, ao meu ver, se forem compatíveis ou destinadas a uma sociedade de capitais, posto que assim se caracteriza uma Sociedade Anônima.

Da sociedade em comandita por ações
Art. 1.090. A sociedade em comandita por ações tem o capital dividido em ações, regendo-se pelas normas relativas à sociedade anônima, sem prejuízo das modificações constantes deste Capítulo, e opera sob firma ou denominação.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

CAPÍTULO VI

Art. 1.091. Somente o acionista tem qualidade para administrar a sociedade e, como diretor, responde subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade.

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§ 1º Se houver mais de um diretor, serão solidariamente responsáveis, depois de esgotados os bens sociais. § 2º Os diretores serão nomeados no ato constitutivo da sociedade, sem limitação de tempo, e somente poderão ser destituídos por deliberação de acionistas que representem no mínimo dois terços do capital social. § 3º O diretor destituído ou exonerado continua, durante dois anos, responsável pelas obrigações sociais contraídas sob sua administração.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.092. A assembléia geral não pode, sem o consentimento dos diretores, mudar o objeto essencial da sociedade, prorrogar-lhe o prazo de duração, aumentar ou diminuir o capital social, criar debêntures, ou partes beneficiárias.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários A sociedade em Comandita por Ações possui quase todas as características de uma Sociedade Anônima, salvo no que se refere à responsabilidade de alguns de seus Sócios, ou seja, os diretores ou gerentes da Sociedade em Comandita por Ações possuem responsabilidade, respondem subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade. Em sendo assim o acionista da referida sociedade só terá responsabilidade limitada se não participar da Administração da sociedade, posto que do contrário ele pode responder com seus bens pessoais pelas dívidas da sociedade. Tendo em vista esta característica fundamental, é que o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) estabelece no Art. 1.091 que somente o acionista tem qualidade para administrar a sociedade. Tendo em vista também o fato da ampla e grave responsabilidade dos diretores da Sociedade em Comandita por Ações, é que o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) também limita o âmbito de atribuições da assembléia-geral, posto que, de acordo com o art. 1.092, a assembléia-geral não pode, sem o consentimento dos diretores, mudar o objeto essencial da sociedade, prorrogar-lhe o prazo de duração, aumentar ou diminuir o capital social, criar debêntures, ou partes beneficiárias.

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Da sociedade cooperativa
Art. 1.093. A sociedade cooperativa reger-se-á pelo disposto no presente Capítulo, ressalvada a legislação especial.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

CAPÍTULO VII

Art. 1.094. São características da sociedade cooperativa: I – variabilidade, ou dispensa do capital social; II – concurso de sócios em número mínimo necessário a compor a administração da sociedade, sem limitação de número máximo; III – limitação do valor da soma de quotas do capital social que cada sócio poderá tomar; IV – intransferibilidade das quotas do capital a terceiros estranhos à sociedade, ainda que por herança; V – quorum, para a assembléia geral funcionar e deliberar, fundado no número de sócios presentes à reunião, e não no capital social representado; VI – direito de cada sócio a um só voto nas deliberações, tenha ou não capital a sociedade, e qualquer que seja o valor de sua participação; VII – distribuição dos resultados, proporcionalmente ao valor das operações efetuadas pelo sócio com a sociedade, podendo ser atribuído juro fixo ao capital realizado; VIII – indivisibilidade do fundo de reserva entre os sócios, ainda que em caso de dissolução da sociedade.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.095. Na sociedade cooperativa, a responsabilidade dos sócios pode ser limitada ou ilimitada. § 1º É limitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio responde somente pelo valor de suas quotas e pelo prejuízo verificado nas operações sociais, guardada a proporção de sua participação nas mesmas operações. § 2º É ilimitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio responde solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

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Art. 1.096. No que a lei for omissa, aplicam-se as disposições referentes à sociedade simples, resguardadas as características estabelecidas no art. 1.094.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários Antes de mais nada, deve-se ressaltar que de acordo com o art. 982, Parágrafo Único, do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/ 02) a sociedade cooperativa é sociedade simples. As sociedades cooperativas são sociedades de pessoas, constituídas normalmente para prestar determinados serviços para seus associados. De acordo com o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/ 02), a responsabilidade dos Sócios em uma sociedade cooperativa pode ser limitada ou ilimitada. As normas do Código Civil Brasileiro de 2002 só serão aplicáveis em face da omissão da Lei 5.764/71.

Da sociedades coligadas
Art. 1.097. Consideram-se coligadas as sociedades que, em suas relações de capital, são controladas, filiadas, ou de simples participação, na forma dos artigos seguintes.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

CAPÍTULO VIII

Art. 1.098. É controlada: I – a sociedade de cujo capital outra sociedade possua a maioria dos votos nas deliberações dos quotistas ou da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores; II – a sociedade cujo controle, referido no inciso antecedente, esteja em poder de outra, mediante ações ou quotas possuídas por sociedades ou sociedades por esta já controladas.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.099. Diz-se coligada ou filiada a sociedade de cujo capital outra sociedade participa com dez por cento ou mais, do capital da outra, sem controlá-la.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

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Art. 1.100. É de simples participação a sociedade de cujo capital outra sociedade possua menos de dez por cento do capital com direito de voto.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.101. Salvo disposição especial de lei, a sociedade não pode participar de outra, que seja sua sócia, por montante superior, segundo o balanço, ao das próprias reservas, excluída a reserva legal. Parágrafo único. Aprovado o balanço em que se verifique ter sido excedido esse limite, a sociedade não poderá exercer o direito de voto correspondente às ações ou quotas em excesso, as quais devem ser alienadas nos cento e oitenta dias seguintes àquela aprovação.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários Após a Segunda Guerra Mundial, o capitalismo passou por diversas transformações estruturais, e dentre elas a necessidade das empresas concentrarem seus esforços para ampliarem seus mercados ou ganharem mais competitividade. Dentre as espécies de união de empresas, que o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) denominou genericamente de coligação em sentido amplo, encontra-se o fenômeno das empresas coligadas em sentido estrito (ou filiadas), as sociedades controladora e controlada e a simples participação. O que, essencialmente, caracteriza as sociedades coligadas vem a ser o fato de uma determinada sociedade participar com 10%, no mínimo, do Capital Social de uma outra sociedade, sem no entanto controlá-la. A ausência de controle é fator determinante e identificador das sociedades coligadas. Em havendo controle por parte da sociedade que participa do Capital Social de outra sociedade, haverá verdadeira situação de sociedade controladora e sociedade controlada. Se a participação for em nível inferior a 10% do Capital Social, o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) denominou de simples participação, conforme art. 1.100, que dispõe que é de simples participação a sociedade de cujo capital outra sociedade possua menos de dez por cento do capital com direito de voto.

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Da liquidação da sociedade
Art. 1.102. Dissolvida a sociedade e nomeado o liquidante na forma do disposto neste Livro, procede-se à sua liquidação, de conformidade com os preceitos deste Capítulo, ressalvado o disposto no ato constitutivo ou no instrumento da dissolução. Parágrafo único. O liquidante, que não seja administrador da sociedade, investir-se-á nas funções, averbada a sua nomeação no registro próprio.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

CAPÍTULO IX

Art. 1.103. Constituem deveres do liquidante: I – averbar e publicar a ata, sentença ou instrumento de dissolução da sociedade; II – arrecadar os bens, livros e documentos da sociedade, onde quer que estejam; III – proceder, nos quinze dias seguintes ao da sua investidura e com a assistência, sempre que possível, dos administradores, à elaboração do inventário e do balanço geral do ativo e do passivo; IV – ultimar os negócios da sociedade, realizar o ativo, pagar o passivo e partilhar o remanescente entre os sócios ou acionistas; V – exigir dos quotistas, quando insuficiente o ativo à solução do passivo, a integralização de suas quotas e, se for o caso, as quantias necessárias, nos limites da responsabilidade de cada um e proporcionalmente à respectiva participação nas perdas, repartindo-se, entre os sócios solventes e na mesma proporção, o devido pelo insolvente; VI – convocar assembléia dos quotistas, cada seis meses, para apresentar relatório e balanço do estado da liquidação, prestando conta dos atos praticados durante o semestre, ou sempre que necessário; VII – confessar a falência da sociedade e pedir concordata, de acordo com as formalidades prescritas para o tipo de sociedade liquidanda; VIII – finda a liquidação, apresentar aos sócios o relatório da liquidação e as suas contas finais; IX – averbar a ata da reunião ou da assembléia, ou o instrumento firmado pelos sócios, que considerar encerrada a liquidação.

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O Novo Código Civil Comentado

Parágrafo único. Em todos os atos, documentos ou publicações, o liquidante empregará a firma ou denominação social sempre seguida da cláusula “em liquidação” e de sua assinatura individual, com a declaração de sua qualidade.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.104. As obrigações e a responsabilidade do liquidante regem-se pelos preceitos peculiares às dos administradores da sociedade liquidanda.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.105. Compete ao liquidante representar a sociedade e praticar todos os atos necessários à sua liquidação, inclusive alienar bens móveis ou imóveis, transigir, receber e dar quitação. Parágrafo único. Sem estar expressamente autorizado pelo contrato social, ou pelo voto da maioria dos sócios, não pode o liquidante gravar de ônus reais os móveis e imóveis, contrair empréstimos, salvo quando indispensáveis ao pagamento de obrigações inadiáveis, nem prosseguir, embora para facilitar a liquidação, na atividade social.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.106. Respeitados os direitos dos credores preferenciais, pagará o liquidante as dívidas sociais proporcionalmente, sem distinção entre vencidas e vincendas, mas, em relação a estas, com desconto. Parágrafo único. Se o ativo for superior ao passivo, pode o liquidante, sob sua responsabilidade pessoal, pagar integralmente as dívidas vencidas.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.107. Os sócios podem resolver, por maioria de votos, antes de ultimada a liquidação, mas depois de pagos os credores, que o liquidante faça rateios por antecipação da partilha, à medida em que se apurem os haveres sociais.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.108. Pago o passivo e partilhado o remanescente, convocará o liquidante assembléia dos sócios para a prestação final de contas.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

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Art. 1.109. Aprovadas as contas, encerra-se a liquidação, e a sociedade se extingue, ao ser averbada no registro próprio a ata da assembléia. Parágrafo único. O dissidente tem o prazo de trinta dias, a contar da publicação da ata, devidamente averbada, para promover a ação que couber.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.110. Encerrada a liquidação, o credor não satisfeito só terá direito a exigir dos sócios, individualmente, o pagamento do seu crédito, até o limite da soma por eles recebida em partilha, e a propor contra o liquidante ação de perdas e danos.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.111. No caso de liquidação judicial, será observado o disposto na lei processual.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.112. No curso de liquidação judicial, o juiz convocará, se necessário, reunião ou assembléia para deliberar sobre os interesses da liquidação, e as presidirá, resolvendo sumariamente as questões suscitadas. Parágrafo único. As atas das assembléias serão, em cópia autêntica, apensadas ao processo judicial.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários Conforme já assinalamos, a sociedade após a manifestação de vontade dos Sócios acerca da sua dissolução deve ser liquidada, ou seja, passa por uma fase do processo de extinção em que se realiza o ativo e satisfaz-se o passivo. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), seguindo orientação da legislação comercial anterior, divide a liquidação em convencional e judicial. A primeira hipótese deve se coadunar com as normas previamente definidas no Contrato Social. Já a liquidação judicial deve ocorrer em todas as hipóteses em que ocorrer a dissolução judicial determinada na lei comercial ou processual.

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Da transformação, da incorporação, da fusão e da cisão das sociedades
Art. 1.113. O ato de transformação independe de dissolução ou liquidação da sociedade, e obedecerá aos preceitos reguladores da constituição e inscrição próprios do tipo em que vai converter-se.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

CAPÍTULO X

Art. 1.114. A transformação depende do consentimento de todos os sócios, salvo se prevista no ato constitutivo, caso em que o dissidente poderá retirar-se da sociedade, aplicando-se, no silêncio do estatuto ou do contrato social, o disposto no art. 1.031.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.115. A transformação não modificará nem prejudicará, em qualquer caso, os direitos dos credores. Parágrafo único. A falência da sociedade transformada somente produzirá efeitos em relação aos sócios que, no tipo anterior, a eles estariam sujeitos, se o pedirem os titulares de créditos anteriores à transformação, e somente a estes beneficiará.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.116. Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprovála, na forma estabelecida para os respectivos tipos.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.117. A deliberação dos sócios da sociedade incorporada deverá aprovar as bases da operação e o projeto de reforma do ato constitutivo. § 1º A sociedade que houver de ser incorporada tomará conhecimento desse ato, e, se o aprovar, autorizará os administradores a praticar o necessário à incorporação, inclusive a subscrição em bens pelo valor da diferença que se verificar entre o ativo e o passivo. § 2º A deliberação dos sócios da sociedade incorporadora compreenderá a nomeação dos peri-

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tos para a avaliação do patrimônio líquido da sociedade, que tenha de ser incorporada.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.118. Aprovados os atos da incorporação, a incorporadora declarará extinta a incorporada, e promoverá a respectiva averbação no registro próprio.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.119. A fusão determina a extinção das sociedades que se unem, para formar sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e obrigações.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.120. A fusão será decidida, na forma estabelecida para os respectivos tipos, pelas sociedades que pretendam unir-se. § 1º Em reunião ou assembléia dos sócios de cada sociedade, deliberada a fusão e aprovado o projeto do ato constitutivo da nova sociedade, bem como o plano de distribuição do capital social, serão nomeados os peritos para a avaliação do patrimônio da sociedade. § 2º Apresentados os laudos, os administradores convocarão reunião ou assembléia dos sócios para tomar conhecimento deles, decidindo sobre a constituição definitiva da nova sociedade. § 3º É vedado aos sócios votar o laudo de avaliação do patrimônio da sociedade de que façam parte.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.121. Constituída a nova sociedade, aos administradores incumbe fazer inscrever, no registro próprio da sede, os atos relativos à fusão.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.122. Até noventa dias após publicados os atos relativos à incorporação, fusão ou cisão, o credor anterior, por ela prejudicado, poderá promover judicialmente a anulação deles. § 1º A consignação em pagamento prejudicará a anulação pleiteada. § 2º Sendo ilíquida a dívida, a sociedade poderá garantir-lhe a execução, suspendendo-se o processo de anulação.

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§ 3º Ocorrendo, no prazo deste artigo, a falência da sociedade incorporadora, da sociedade nova ou da cindida, qualquer credor anterior terá direito a pedir a separação dos patrimônios, para o fim de serem os créditos pagos pelos bens das respectivas massas.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários Conforme assente em toda a doutrina a transformação significa a operação pela qual a sociedade, independentemente de dissolução e liquidação, passa de um tipo societário para outro. Com a transformação a sociedade permanece com a sua Personalidade Jurídica, mas sob nova forma e deve, por tal fato, adotar as normas de constituição e registro da sociedade que pretender adotar, conforme dispõe o art. 1.113 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02). A concentração de empresas constitui o estabelecimento de contratos intersocietários denominados de incorporação, fusão e cisão. A incorporação representa a operação segundo o qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra que lhes sucede em todos os Direitos e obrigações. Nesta hipótese, haverá dissolução total da sociedade absorvida e o aumento do Capital Social da sociedade incorporadora. A fusão, por sua vez, representa a união de duas ou mais sociedades que são dissolvidas, dando margem ao surgimento de uma sociedade nova, que as sucede em todos os direitos e obrigações. Há uma verdadeira simultaneidade no ato de extinção e constituição de sociedade. A cisão constitui a operação pela qual a sociedade transfere parcela do seu Patrimônio para uma ou mais sociedades já constituídas para tal fim, onde se extingue a sociedade cindida se houver a transferência de todo o seu Patrimônio. Nesta hipótese ocorre verdadeira desconcentração de uma empresa de forma parcial ou total.

Da sociedade dependente de autorização
Seção I Disposições Gerais Art. 1.123. A sociedade que dependa de autorização do Poder Executivo para funcionar reger-se-á por este título, sem prejuízo do disposto em lei especial.

CAPÍTULO XI

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Parágrafo único. A competência para a autorização será sempre do Poder Executivo federal.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.124. Na falta de prazo estipulado em lei ou em ato do Poder público, será considerada caduca a autorização se a sociedade não entrar em funcionamento nos doze meses seguintes à respectiva publicação.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.125. Ao Poder Executivo é facultado, a qualquer tempo, cassar a autorização concedida a sociedade nacional ou estrangeira que infringir disposição de ordem pública ou praticar atos contrários aos fins declarados no seu estatuto.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários Cumpre observar que os dispositivos acima constituem o reflexo da utilização de um poder inerente à Atividade Administrativa do Estado que vem a ser o poder de polícia. O Poder de Polícia do Estado corresponde ao modo de agir da autoridade administrativa que consiste na intervenção do Poder Público no exercício das atividades privadas individuais no sentido de restringir ou condicionar o uso e gozo da liberdade e da propriedade em favor de um interesse público. Um dos instrumentos de exercício do poder de polícia do Estado, corresponde justamente na concessão de autorização ao funcionamento de determinadas atividades. A Autorização corresponde ao instrumento que o Poder Público dispõe para regulamentar, restringir ou condicionar o exercício de determinada Atividade Econômica. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), procurando principalmente a disciplina das Instituições Financeiras, estabeleceu a necessidade do Poder Público federal condicionar o funcionamento de determinadas sociedades à autorização do agente administrativo, tendo em vista o enorme perigo que as referidas sociedades podem causar ao mercado Interno e internacional.

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O Novo Código Civil Comentado

Seção II Da Sociedade Nacional Art. 1.126. É nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no País a sede de sua administração. Parágrafo único. Quando a lei exigir que todos ou alguns sócios sejam brasileiros, as ações da sociedade anônima revestirão, no silêncio da lei, a forma nominativa. Qualquer que seja o tipo da sociedade, na sua sede ficará arquivada cópia autêntica do documento comprobatório da nacionalidade dos sócios.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.127. Não haverá mudança de nacionalidade de sociedade brasileira sem o consentimento unânime dos sócios ou acionistas.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.128. O requerimento de autorização de sociedade nacional deve ser acompanhado de cópia do contrato, assinada por todos os sócios, ou, tratandose de sociedade anônima, de cópia, autenticada pelos fundadores, dos documentos exigidos pela lei especial. Parágrafo único. Se a sociedade tiver sido constituída por escritura pública, bastará juntar-se ao requerimento a respectiva certidão.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.129. Ao Poder Executivo é facultado exigir que se procedam a alterações ou aditamento no contrato ou no estatuto, devendo os sócios, ou, tratando-se de sociedade anônima, os fundadores, cumprir as formalidades legais para revisão dos atos constitutivos, e juntar ao processo prova regular.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.130. Ao Poder Executivo é facultado recusar a autorização, se a sociedade não atender às condições econômicas, financeiras ou jurídicas especificadas em lei.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

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Art. 1.131. Expedido o decreto de autorização, cumprirá à sociedade publicar os atos referidos nos arts. 1.128 e 1.129, em trinta dias, no órgão oficial da União, cujo exemplar representará prova para inscrição, no registro próprio, dos atos constitutivos da sociedade. Parágrafo único. A sociedade promoverá, também no órgão oficial da União e no prazo de trinta dias, a publicação do termo de inscrição.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.132. As sociedades anônimas nacionais, que dependam de autorização do Poder Executivo para funcionar, não se constituirão sem obtê-la, quando seus fundadores pretenderem recorrer a subscrição pública para a formação do capital. § 1º Os fundadores deverão juntar ao requerimento cópias autênticas do projeto do estatuto e do prospecto. § 2º Obtida a autorização e constituída a sociedade, proceder-se-á à inscrição dos seus atos constitutivos.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.133. Dependem de aprovação as modificações do contrato ou do estatuto de sociedade sujeita a autorização do Poder Executivo, salvo se decorrerem de aumento do capital social, em virtude de utilização de reservas ou reavaliação do ativo.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários Comentários realizados em conjunto com os comentários da Seção da sociedade Estrangeira. Seção III Da Sociedade Estrangeira Art. 1.134. A sociedade estrangeira, qualquer que seja o seu objeto, não pode, sem autorização do Poder Executivo, funcionar no País, ainda que por estabelecimentos subordinados, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionista de sociedade anônima brasileira.

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§ 1º Ao requerimento de autorização devem juntarse: I – prova de se achar a sociedade constituída conforme a lei de seu país; II – inteiro teor do contrato ou do estatuto; III – relação dos membros de todos os órgãos da administração da sociedade, com nome, nacionalidade, profissão, domicílio e, salvo quanto a ações ao portador, o valor da participação de cada um no capital da sociedade; IV – cópia do ato que autorizou o funcionamento no Brasil e fixou o capital destinado às operações no território nacional; V – prova de nomeação do representante no Brasil, com poderes expressos para aceitar as condições exigidas para a autorização; VI – último balanço. § 2º Os documentos serão autenticados, de conformidade com a lei nacional da sociedade requerente, legalizados no consulado brasileiro da respectiva sede e acompanhados de tradução em vernáculo.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.135. É facultado ao Poder Executivo, para conceder a autorização, estabelecer condições convenientes à defesa dos interesses nacionais. Parágrafo único. Aceitas as condições, expedirá o Poder Executivo decreto de autorização, do qual constará o montante de capital destinado às operações no País, cabendo à sociedade promover a publicação dos atos referidos no art. 1.131 e no § 1º do art. 1.134.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.136. A sociedade autorizada não pode iniciar sua atividade antes de inscrita no registro próprio do lugar em que se deva estabelecer. § 1º O requerimento de inscrição será instruído com exemplar da publicação exigida no parágrafo único do artigo antecedente, acompanhado de documento do depósito em dinheiro, em estabelecimento bancário oficial, do capital ali mencionado. § 2º Arquivados esses documentos, a inscrição será feita por termo em livro especial para as sociedades estrangeiras, com número de ordem contínuo para todas as sociedades inscritas; no termo constarão:

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I – nome, objeto, duração e sede da sociedade no estrangeiro; II – lugar da sucursal, filial ou agência, no País; III – data e número do decreto de autorização; IV – capital destinado às operações no País; V – individuação do seu representante permanente. § 3º Inscrita a sociedade, promover-se-á a publicação determinada no parágrafo único do art. 1.131.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.137. A sociedade estrangeira autorizada a funcionar ficará sujeita às leis e aos tribunais brasileiros, quanto aos atos ou operações praticados no Brasil. Parágrafo único. A sociedade estrangeira funcionará no território nacional com o nome que tiver em seu país de origem, podendo acrescentar as palavras “do Brasil” ou “para o Brasil”.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.138. A sociedade estrangeira autorizada a funcionar é obrigada a ter, permanentemente, representante no Brasil, com poderes para resolver quaisquer questões e receber citação judicial pela sociedade. Parágrafo único. O representante somente pode agir perante terceiros depois de arquivado e averbado o instrumento de sua nomeação.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.139. Qualquer modificação no contrato ou no estatuto dependerá da aprovação do Poder Executivo, para produzir efeitos no território nacional.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.140. A sociedade estrangeira deve, sob pena de lhe ser cassada a autorização, reproduzir no órgão oficial da União, e do Estado, se for o caso, as publicações que, segundo a sua lei nacional, seja obrigada a fazer relativamente ao balanço patrimonial e ao de resultado econômico, bem como aos atos de sua administração. Parágrafo único. Sob pena, também, de lhe ser cassada a autorização, a sociedade estrangeira deverá publicar o balanço patrimonial e o de resultado eco-

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nômico das sucursais, filiais ou agências existentes no País.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.141. Mediante autorização do Poder Executivo, a sociedade estrangeira admitida a funcionar no País pode nacionalizar-se, transferindo sua sede para o Brasil. § 1º Para o fim previsto neste artigo, deverá a sociedade, por seus representantes, oferecer, com o requerimento, os documentos exigidos no art. 1.134, e ainda a prova da realização do capital, pela forma declarada no contrato, ou no estatuto, e do ato em que foi deliberada a nacionalização. § 2º O Poder Executivo poderá impor as condições que julgar convenientes à defesa dos interesses nacionais. § 3º Aceitas as condições pelo representante, proceder-se-á, após a expedição do decreto de autorização, à inscrição da sociedade e publicação do respectivo termo.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários De acordo com o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/ 02), uma sociedade será considerada brasileira apenas se preencher dois requisitos objetivos formais, ou seja, se ela tiver sede no Brasil e a sua organização se der de acordo com a nossa legislação, pouco importando a nacionalidade dos Sócios ou até mesmo a origem do capital inicial investido na sociedade. Não se verificando qualquer destes pressupostos, a sociedade será considerada estrangeira, o que enseja o exercício de poder de polícia do Estado através da concessão ou não de autorização para funcionamento desta, conforme dispõe o art. 1.134 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) e que pode estabelecer condições convenientes à defesa dos interesses nacionais, conforme também dispõe o art. 1.135 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), que, se desobedecidas, poderão ensejar a cassação da autorização caso infrinja normas de ordem Pública.

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DO ESTABELECIMENTO Disposições gerais
Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

TÍTULO III

CAPÍTULO ÚNICO

Art. 1.143. Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência.

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Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.148. Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.149. A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da transferência, mas o devedor ficará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários O Estabelecimento Comercial ou Fundo de Comércio constitui um conjunto de bens corpóreos e incorpóreos que o empresário reúne para o exercício de sua atividade. Pode ser entendido também como o conjunto de meios destinados ao exercício da atividade comercial. Para a maioria da doutrina, a Natureza Jurídica do Estabelecimento Comercial ou Fundo de Comércio constitui um objeto de Direito, caracterizado por constituir uma universalidade de fato. O Estabelecimento Comercial constitui um bem jurídico e não uma pessoa jurídica. Portanto, não há que se falar em personalidade jurídica de Estabelecimento Comercial. Entende-se que o Estabelecimento Comercial pertence à categoria dos bens móveis, transcendendo às unidades de coisas que o compõem e são mantidas unidas pela destinação que lhe dá o empresário. Vale destacar que conforme tradição brasileira, considera-se o Estabelecimento Comercial um bem móvel, por mais imóveis que ele possa ter. Pelo fato de ele constituir um bem móvel, o Estabelecimento Comercial pode ser alienado através de instrumento particular de Contrato de Compra e Venda e sem necessidade de Outorga Uxória ou Marital (Consentimento da Esposa ou do Marido).

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No entanto, se o Estabelecimento Comercial for composto de bens imóveis (conforme prof. Waldemar Ferreira), é preciso notar, ficará ele sujeito ao regime jurídico dos bens imobiliários, pelo que a sua transferência exigirá a realização por instrumento Público, com consentimento do cônjuge e registro no registro geral de imóveis. Conforme assinalado acima o Estabelecimento Comercial constitui uma Universalidade de Fato e esta representa o complexo de bens reunidos pela vontade do instituidor e não por determinação legal. Embora seja uma reunião de bens móveis ou imóveis, ele pode ser descentralizado, ou seja, pode existir uma central com várias filiais ou agências. Os bens de propriedade do empresário cuja exploração não se relaciona com o desenvolvimento da atividade, integra o patrimônio do comerciante, mas não o Estabelecimento Comercial. O Estabelecimento Comercial é composto por bens corpóreos (P. ex. Mercadorias, equipamentos, utensílios etc.) e bens incorpóreos (P. ex. Marca, Invenções, Ponto Comercial, o nome comercial, o título de estabelecimento etc.). Tendo em vista que o Estabelecimento Comercial é considerado um bem móvel que integra o patrimônio do comerciante, pode ele ser devidamente cedido, vendido, empenhado ou desapropriado. Todavia, em virtude do Estabelecimento Comercial também constituir uma das principais garantias dos credores (Fornecedores, bancos etc.), não pode, evidentemente, ser alienado sem que se venha antes observar algumas cautelas específicas, que o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) também veio a exigir a fim de tutelar os interesses do referidos credores, bem como do adquirente do Estabelecimento Comercial. No que se refere às Cautelas Específicas, o Comerciante poderá vender o seu Estabelecimento Comercial, para tanto terá que realizar o pagamento dos referidos credores ou obter a anuência (concordância) dos credores quando não restarem, no patrimônio do empresário, bens desonerados suficientes para a solvência de seu passivo, conforme dispõe o art. 1.145 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02). Em havendo a alienação sem o referido pagamento ou a anuência (concordância) dos credores, quando necessária, o empresário, como conseqüência, poderá Ter a sua Falência decretada (art. 2º, Inc. V do DL 7.661/45) Esta alienação poderá ser considerada ineficaz em relação à massa falida que representa o conjunto de bens do empresário que vem a ser arrecadado, em caso de Falência, para pagamento dos credores). Neste caso, poderá ser proposta um Ação Judicial no juízo da Falência denominada Ação Revocatória (Conforme art. 52, Inc. VIII, DL 7.661/45).

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Esta ação é proposta em face do adquirente do Estabelecimento Comercial, e tem por finalidade trazer o bem de volta para reintegrar o patrimônio do empresário-alienante a fim de proporcionar o pagamento dos credores. Deve-se observar que a anuência dos credores pode ser obtida através de Notificação Judicial ou extrajudicial. Uma vez notificado expressamente, o silêncio do credor pelo prazo de 30 dias é considerado anuência tácita. Se o comerciante tiver bens suficientes para cobrir o seu passivo, a Falência poderá ser requerida (art. 2º, Inc. V, do DL 7.661/45). Mas neste caso, cabe ao comerciante, em defesa, demonstrar que dispõe de bens para solver o seu passivo. Em consonância com os Princípios de que se valeu o legislador para criar a obrigação dos credores para a eficácia do ato de alienação, o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) veio a estabelecer no art. 1.146, que o passivo do alienante se transfere ao adquirente do Estabelecimento Comercial desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento. Portanto, independentemente de previsão contratual, em regra, na transferência do passivo, o adquirente será SUCESSOR do alienante.

DOS INSTITUTOS COMPLEMENTARES Do registro
Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

TÍTULO IV

CAPÍTULO I

Art. 1.151. O registro dos atos sujeitos à formalidade exigida no artigo antecedente será requerido pela pessoa obrigada em lei, e, no caso de omissão ou demora, pelo sócio ou qualquer interessado.

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§ 1º Os documentos necessários ao registro deverão ser apresentados no prazo de trinta dias, contado da lavratura dos atos respectivos. § 2º Requerido além do prazo previsto neste artigo, o registro somente produzirá efeito a partir da data de sua concessão. § 3º As pessoas obrigadas a requerer o registro responderão por perdas e danos, em caso de omissão ou demora.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.152. Cabe ao órgão incumbido do registro verificar a regularidade das publicações determinadas em lei, de acordo com o disposto nos parágrafos deste artigo. § 1º Salvo exceção expressa, as publicações ordenadas neste Livro serão feitas no órgão oficial da União ou do Estado, conforme o local da sede do empresário ou da sociedade, e em jornal de grande circulação. § 2º As publicações das sociedades estrangeiras serão feitas nos órgãos oficiais da União e do Estado onde tiverem sucursais, filiais ou agências. § 3º O anúncio de convocação da assembléia de sócios será publicado por três vezes, ao menos, devendo mediar, entre a data da primeira inserção e a da realização da assembléia, o prazo mínimo de oito dias, para a primeira convocação, e de cinco dias, para as posteriores.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.153. Cumpre à autoridade competente, antes de efetivar o registro, verificar a autenticidade e a legitimidade do signatário do requerimento, bem como fiscalizar a observância das prescrições legais concernentes ao ato ou aos documentos apresentados. Parágrafo único. Das irregularidades encontradas deve ser notificado o requerente, que, se for o caso, poderá saná-las, obedecendo às formalidades da lei.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.154. O ato sujeito a registro, ressalvadas disposições especiais da lei, não pode, antes do cumprimento das respectivas formalidades, ser oposto a terceiro, salvo prova de que este o conhecia. Parágrafo único. O terceiro não pode alegar ignorância, desde que cumpridas as referidas formalidades.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

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1. Comentários A pessoa que se propõe a exercer uma Atividade Econômica assume necessariamente diversas obrigações e incorpora diversos direitos inerentes à sua Atividade. Dentre as obrigações que o empresário assume, encontra-se a necessidade de registrar a sua atividade, bem como a Pessoa Jurídica criada a fim de exercer a referida Atividade Econômica. A Atividade de registro no Brasil, como se sabe, data do Alvará de 23 de agosto de 1808 que criou o antigo Tribunal da Real Junta de Comércio, Agricultura, Fábrica e Navegação. O Código Comercial Brasileiro de 1850 determinou que o referido registro fosse feito nos Tribunais do Comércio, que exerciam funções jurisdicionais em matéria comercial e funções administrativas em matéria de registro. Com a extinção destes Tribunais do Comércio em 1875, as suas funções jurisdicionais foram transferidas para os Juízes de Direito e as suas funções administrativas permaneceram atribuídas às Juntas Comerciais. O registro Público que diretamente interessa o empresário é regulamentado pela Lei 8.934/94, que já incorporando a já referida Teoria da Empresa, levou a denominação de “Registro de Empresas Mercantis e Atividades afins”. Com esta denominação, percebe-se claramente que o intuito era o de se estabelecer um único registro para qualquer Atividade empresarial, seja ela classificada classicamente como de natureza civil ou de natureza empresarial. A doutrina foi assente em destacar que a mais importante inovação trazida pela Lei 8.934/94 foi a ampliação do âmbito do registro. Até então apenas as Sociedades por Ações e a Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada (Ltda.) podiam ter seus atos registrado na Junta de Comércio. A partir de referida lei, qualquer Atividade Econômica, independentemente de seu objeto, exercida por um grupamento de pessoas, pode solicitar o seu registro na Junta e Comércio. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), em seu art. 1.150, aparentemente veio a disciplinar o assunto nos mesmos moldes com que se fazia antes da Lei 8.934/94, ao fixar a necessidade de se registrar o empresário e a sociedade empresária no Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. No entanto, deve-se observar que a própria Lei 8.934/94 não afastou a possibilidade das sociedades civis efetuarem o seu registro no referido Registro Civil das Pessoas Jurídicas, apenas consignou que qualquer Atividade Econômica, independentemente de seu objeto,

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exercida por um grupamento de pessoas, pode solicitar o seu registro na Junta de Comércio, vedando apenas o registro neste órgão da sociedade (civil) voltada à prestação de serviços de advocacia, que deve efetuar o seu registro na Ordem dos Advogados do Brasil, posto que a Lei 8.906/94, em seu art. 15, § 1º, assim o determina. Portanto, o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) estabelece que o Empresário e a Sociedade Empresarial devem se registrar na Junta do Comércio e a Sociedade Simples deve se registrar no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, mantendo, sob certo aspecto, uma reminiscência da dicotomia existente entre Atividades comerciais e Atividades civis, inconveniente com a Teoria da Empresa quase que totalmente incorporada ao Novo Código Civil Brasileiro. Além das sanções de caráter administrativo para o sócio responsável de efetuar o registro, bem como sanções de caráter processuais e fiscais, a principal conseqüência, no âmbito societário, da ausência de registro da referidas sociedades, conforme já assinalamos, vem a ser caracterização de responsabilidade ilimitada dos Sócios pelas obrigações sociais, obviamente daquelas sociedades em que esta responsabilidade não era anteriormente prevista.

Do nome empresarial
Art. 1.155. Considera-se nome empresarial a firma ou a denominação adotada, de conformidade com este Capítulo, para o exercício de empresa. Parágrafo único. Equipara-se ao nome empresarial, para os efeitos da proteção da lei, a denominação das sociedades simples, associações e fundações.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

CAPÍTULO II

Art. 1.156. O empresário opera sob firma constituída por seu nome, completo ou abreviado, aditandolhe, se quiser, designação mais precisa da sua pessoa ou do gênero de atividade.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.157. A sociedade em que houver sócios de responsabilidade ilimitada operará sob firma, na qual somente os nomes daqueles poderão figurar, bastando para formá-la aditar ao nome de um deles a expressão “e companhia” ou sua abreviatura.

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Parágrafo único. Ficam solidária e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações contraídas sob a firma social aqueles que, por seus nomes, figurarem na firma da sociedade de que trata este artigo.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.158. Pode a sociedade limitada adotar firma ou denominação, integradas pela palavra final “limitada” ou a sua abreviatura. § 1º A firma será composta com o nome de um ou mais sócios, desde que pessoas físicas, de modo indicativo da relação social. § 2º A denominação deve designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais sócios. § 3º A omissão da palavra “limitada” determina a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da sociedade.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.159. A sociedade cooperativa funciona sob denominação integrada pelo vocábulo “cooperativa”.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.160. A sociedade anônima opera sob denominação designativa do objeto social, integrada pelas expressões “sociedade anônima” ou “companhia”, por extenso ou abreviadamente. Parágrafo único. Pode constar da denominação o nome do fundador, acionista, ou pessoa que haja concorrido para o bom êxito da formação da empresa.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.161. A sociedade em comandita por ações pode, em lugar de firma, adotar denominação designativa do objeto social, aditada da expressão “comandita por ações”.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.162. A sociedade em conta de participação não pode ter firma ou denominação.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.163. O nome de empresário deve distinguir-se de qualquer outro já inscrito no mesmo registro.

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Parágrafo único. Se o empresário tiver nome idêntico ao de outros já inscritos, deverá acrescentar designação que o distinga.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.164. O nome empresarial não pode ser objeto de alienação. Parágrafo único. O adquirente de estabelecimento, por ato entre vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o nome do alienante, precedido do seu próprio, com a qualificação de sucessor.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.165. O nome de sócio que vier a falecer, for excluído ou se retirar, não pode ser conservado na firma social.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.166. A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas, ou as respectivas averbações, no registro próprio, asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado. Parágrafo único. O uso previsto neste artigo estender-se-á a todo o território nacional, se registrado na forma da lei especial.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.167. Cabe ao prejudicado, a qualquer tempo, ação para anular a inscrição do nome empresarial feita com violação da lei ou do contrato.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.168. A inscrição do nome empresarial será cancelada, a requerimento de qualquer interessado, quando cessar o exercício da atividade para que foi adotado, ou quando ultimar-se a liquidação da sociedade que o inscreveu.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários No exercício da sua Atividade Econômica, o empresário realiza diversos negócios jurídicos com seus fornecedores e seus clientes

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em que se faz necessária a sua identificação, posto que assume diversas obrigações. Tendo em vista o Princípio da Personalização das obrigações, fazse necessária a identificação da pessoa à obrigação submetida, justificando portanto a atribuição de um nome ao empresário, seja pessoa natural ou jurídica. Como é de conhecimento de todos, o nome civil identifica e singulariza a pessoa natural, no mesmo sentido é que se diz que o nome empresarial também identifica e singulariza a sociedade que exerce uma Atividade Econômica, mas também determina o tipo de responsabilidade patrimonial dos Sócios que integram a referida sociedade. Assim como as pessoas naturais devem necessariamente Ter um nome designativo que as individualizem, as Pessoas Jurídicas também devem se individualizar desta forma. As Pessoas Jurídicas podem ser civis, ou seja, Pessoas Jurídicas de Direito privado disciplinadas por regras do Código Civil; podem ser comerciais ou empresariais, ou seja, Pessoas Jurídicas disciplinadas por normas do Código Comercial Brasileiro de 1850 ou ainda Pessoas Jurídicas Públicas, ou seja, Pessoas Jurídicas regidas pelas normas da Constituição da República de 1988 ou por normas administrativas. As Pessoas Jurídicas Comerciais ou empresariais, devem, conforme já exposto, Ter uma designação para que se possa identificar. O nome empresarial, portanto, vem a ser a designação com que a pessoa que exerce determinada Atividade Econômica, se identifica e se singulariza perante os seus fornecedores e consumidores. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), em generalizando o que já fixava o art. 1º da Instrução Normativa do DNRC n.º 53/96, veio a estabelecer que Considera-se nome empresarial a firma ou a denominação adotada, para o exercício de empresa. Deve-se ressaltar que o termo “Nome Empresarial ou Comercial” caracteriza-se por ser um termo genérico, onde suas espécies são classicamente divididas em três ordens, a saber: firma individual, firma social e denominação social. Antes de adentrarmos na análise destas três categorias, devemos observar que o vocábulo “firma” pode significar a assinatura de uma pessoa colocada em um determinado documento, bem como o nome instituído pelo empresário individual ou por uma Sociedade Empresarial com o intuito de se identificar na esfera jurídica. É neste sentido que o art. 2º do Decreto n.º 916/1890 determina que firma ou razão comercial caracteriza o nome sob o qual o comerciante ou sociedade exerce o comércio e assina-se nos atos a ele referente.

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Portanto, a firma só pode significar a assinatura do nome ou o próprio nome comercial e jamais se identificar com a sociedade ou a empresa. A firma individual (ou razão individual) vem a ser nome próprio, completo ou abreviado, sob o qual o empresário realiza determinados negócios jurídicos isoladamente, ou seja, como empresário individual. A necessidade de se registrar a referida firma individual encontra-se no fato de se atribuir à firma Personalidade Jurídica plena e exclusiva independente da Personalidade Jurídica da pessoa natural que a represente. Portanto, em se tratando de uma firma individual encontra-se a pessoa natural, designada pelo seu nome civil, mas também a pessoa empresarial, designada pelo nome empresarial, que é a pessoa que realiza negócios jurídicos. Firma ou razão social, vem a ser o nome adotado pela sociedade para o exercício de sua Atividade Econômica e o uso do referido nome nos atos jurídicos nos quais participe. A firma social é composta pelos nomes de todos dos Sócios ou de alguns deles, acrescido da expressão “& Cia.” e constitui também a assinatura da sociedade que deve ser firmada pelos gerentes ou administradores nos documentos ou contratos em que figure a Pessoa Jurídica. No que se refere à Denominação Social, esta representa a designação que se dá a determinado sociedade, sob o qual é registrada e conhecida pelo público e sua clientela. Neste sentido é que se afirma que a denominação constitui tãosomente o elemento de identificação da Sociedade, não sendo utilizada para designar a assinatura da sociedade a ser firmada nos atos relativos à sua Atividade Econômica. Em sendo assim é que se diz que a firma ou razão social constitui o nome sob o qual o empresário exerce a sua profissão, mas também corresponde à sua assinatura, ao passo que a denominação é apenas o nome da sociedade, não constituindo à sua assinatura nos atos referentes à sua Atividade Econômica. A denominação social pode Ter por base tanto um nome civil como qualquer outra expressão de fantasia (nome de fantasia) ligada à atividade empresarial. Atendendo em parte o que já se encontrava assente na doutrina, bem como e outros atos normativos, o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) veio a determinar que a sociedade em que houver sócios de responsabilidade ilimitada operará sob firma, na qual somente os nomes daqueles poderão figurar, bastando para formá-la aditar ao nome de um deles a expressão “e companhia” ou sua abreviatura.

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Trata-se de se atribuir publicidade das pessoas que, pertencendo as referidas sociedades, responderão de forma ilimitada pelas dívidas sociais. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), incorporando o que determinava a Instrução Normativa do DNRC n.º 53/96 (art. 3º e 4º) fixou que a sociedade limitada e a sociedade em comandita por ações podem adotar firma ou denominação, integrada pela palavra final “limitada” ou a sua abreviatura na hipótese de sociedade limitada e aditada da expressão “comandita por ações”, na hipótese da sociedade em comandita. O mesmo se deu no que se refere às Sociedades Anônimas e Cooperativas que de acordo com a Instrução Normativa do DNRC n.º 53/96 (art. 4º) e com os artigos 1.159 e 1.160 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) só poderão utilizar a Denominação Social. Tema de grande controvérsia que acabou por pacificado no Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) vem a ser o da alienabilidade do nome comercial, denominado no código de nome de empresário. O problema consistia no fato de ele poder ou não ser transferido como um bem imaterial, bem como a sua compatibilização com o Princípio da Veracidade ou Autenticidade que rege a formação do nome empresarial. No nosso sistema jurídico, a matéria variava conforme se tratasse de firma (individual ou social) ou denominação. Em se tratando de firma individual, a maioria da doutrina entendia ser esta inalienável, posto que o nome civil que lhe corresponde caracteriza-se como um atributo da Personalidade e como tal inalienável. Em se tratando de firma social que em razão do Princípio da Veracidade deve necessariamente adotar o nome de um dos seus sócios, alienação se tornava inviável. Diversa, no entanto, era solução para as sociedade que adotavam denominação social, posto nada tendo a ver com os direitos da personalidade dos Sócios, entendia-se ser possível a sua alienação. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), em seu art. 1.164, não admite que o nome empresarial seja alienado e considera nome empresarial a firma ou a denominação adotada para o exercício de empresa. Ao meu modo de ver a proibição não deve ser estendida à sociedade que utiliza denominação, posto que na sua formação não se integra qualquer elemento de Direito Personalíssimo desta, o que torna a referida denominação um bem imaterial como outro qualquer e passível de alienação.

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Dos prepostos
Seção I Disposições Gerais Art. 1.169. O preposto não pode, sem autorização escrita, fazer-se substituir no desempenho da preposição, sob pena de responder pessoalmente pelos atos do substituto e pelas obrigações por ele contraídas.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

CAPÍTULO III

Art. 1.170. O preposto, salvo autorização expressa, não pode negociar por conta própria ou de terceiro, nem participar, embora indiretamente, de operação do mesmo gênero da que lhe foi cometida, sob pena de responder por perdas e danos e de serem retidos pelo preponente os lucros da operação.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.171. Considera-se perfeita a entrega de papéis, bens ou valores ao preposto, encarregado pelo preponente, se os recebeu sem protesto, salvo nos casos em que haja prazo para reclamação.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários Inicialmente devemos lembrar que a Atividade Econômica ou empresa sob o seu aspecto econômico pressupõe uma organização dos fatores de produção realizado pelo empresário. O exercício da empresa pode, evidentemente, ser realizado por uma única pessoa isoladamente, o que caracteriza o empresário individual. No entanto, tendo em vista a massificação com que os negócios são realizados em uma economia globalizada, bem como a complexidade da própria Atividade Econômica envolvida, a empresa, ainda que de pequenas dimensões, não prescinde de colaboração de pessoas qualificadas. Diante deste fato é que se diz que o empresário exerce sua Atividade com a colaboração, direta ou indireta, de outras pessoas, ou seja, os auxiliares ou colaboradores da empresa que exercem o seu trabalho em benefício da empresa e do empresário. Pelo fato de se configurar uma relação de subordinação entre o colaborador e o empresário, poderia se pensar que há nesta relação um simples contrato de trabalho.

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O contrato de trabalho, conforme definição assente na doutrina, é aquele em que uma determinado pessoa se compromete a prestar serviços, de natureza não eventual a uma outra, sob dependência desta e mediante a uma certa e determinada contraprestação, denominada salário. Em sendo assim, a relação acima especificada também se coaduna como relação empregatícia e o colaborador se identifica como um empregado. No entanto, o empresário ao admitir uma pessoa como seu auxiliar pode destinar a ela várias atribuições de acordo com as suas necessidades e no exercício destas funções o colaborador terá a oportunidade de tratar com terceiros, em nome do empresário, vinculandoo em determinadas relações jurídicas. Esta característica torna o colaborador-empregado em verdadeiro Preposto do Empresário. Tendo em vista as características acima expostas é que o contrato existente entre o empresário e o colaborador recebe o nome de Preposição. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) estabelece a regra da indelegabilidade das funções de preposto, tendo em vista a especial natureza de suas funções, sob pena de responder pessoalmente pelos atos do substituto e pelas obrigações por ele contraídas.

Seção II Do Gerente Art. 1.172. Considera-se gerente o preposto permanente no exercício da empresa, na sede desta, ou em sucursal, filial ou agência.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.173. Quando a lei não exigir poderes especiais, considera-se o gerente autorizado a praticar todos os atos necessários ao exercício dos poderes que lhe foram outorgados. Parágrafo único. Na falta de estipulação diversa, consideram-se solidários os poderes conferidos a dois ou mais gerentes.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.174. As limitações contidas na outorga de poderes, para serem opostas a terceiros, dependem do arquivamento e averbação do instrumento no Registro Público de Empresas Mercantis, salvo se prova-

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do serem conhecidas da pessoa que tratou com o gerente. Parágrafo único. Para o mesmo efeito e com idêntica ressalva, deve a modificação ou revogação do mandato ser arquivada e averbada no Registro Público de Empresas Mercantis.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.175. O preponente responde com o gerente pelos atos que este pratique em seu próprio nome, mas à conta daquele.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.176. O gerente pode estar em juízo em nome do preponente, pelas obrigações resultantes do exercício da sua função.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários Inicialmente devemos desde já ressaltar que neste capítulo do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) faz expressa menção ao cargo de Gerente-Administrativo. Faz-se muita confusão, no dia-a-dia e até mesmo em determinada doutrina entre os cargos de gerente-administrativo e o de gerenteórgão de uma Sociedade Empresarial. Gerente-órgão de uma Sociedade Empresarial não são empregados da Sociedade, mas sim pessoas que integram o quadro social e que têm funções de organização funcional da empresa e que podem ou não agir como um verdadeiro gerente-administrativo, com funções também administrativas. Gerentes-administrativos são auxiliares da empresa que prestam serviços a esta na qualidade de prepostos, ou seja, o colaborador que trata com terceiros, em nome do empresário, vinculando-o em determinadas relações jurídicas, agindo no interesse da empresa. Para o Direito Comercial, historicamente o gerente sempre foi considerado a pessoa que exerce determinado cargo de confiança em caráter permanente e neste sentido é o que dispõe o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) em seu art. 1.172. O que essencialmente caracteriza o cargo de gerente-administrativo vem a ser um certo poder de autonomia nas opções importantes a serem tomadas no interessa da empresa. Autonomia esta que pode ser expressamente limitada no Contrato Social ou pela própria lei, e para serem opostas a terceiros, dependem do arquivamento e averbação do instrumento no Registro Públi-

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co de Empresas Mercantis, salvo se provado serem conhecidas da pessoa que tratou com o gerente, neste sentido dispõe o art. 1.174 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02). Seção III Do Contabilista e outros Auxiliares Art. 1.177. Os assentos lançados nos livros ou fichas do preponente, por qualquer dos prepostos encarregados de sua escrituração, produzem, salvo se houver procedido de má-fé, os mesmos efeitos como se o fossem por aquele. Parágrafo único. No exercício de suas funções, os prepostos são pessoalmente responsáveis, perante os preponentes, pelos atos culposos; e, perante terceiros, solidariamente com o preponente, pelos atos dolosos.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.178. Os preponentes são responsáveis pelos atos de quaisquer prepostos, praticados nos seus estabelecimentos e relativos à atividade da empresa, ainda que não autorizados por escrito. Parágrafo único. Quando tais atos forem praticados fora do estabelecimento, somente obrigarão o preponente nos limites dos poderes conferidos por escrito, cujo instrumento pode ser suprido pela certidão ou cópia autêntica do seu teor.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

1. Comentários Todos os empresários, devem possuir, em regra, determinados livros mercantis a fim de se realizar e escrituração do seu giro comercial, devendo esta seguir uma ordem uniforme de escrituração, mecanizada ou não, utilizando para isto livros e papéis adequados. A escrituração obrigatória do empresário deve ficar sob a responsabilidade de determinados profissionais qualificados que historicamente se denomina contador e o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) utilizou a expressão contabilista. O contabilista, de acordo com o Decreto-Lei 9.295/46, possui as atribuições de organização e execução de serviços de contabilidade em geral; a escrituração dos livros de contabilidade obrigatórios e de

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todos os necessários ao conjunto da organização contábil, bem como o levantamento do balanço e das demonstrações financeiras. Atualmente no Brasil apenas algumas médias empresas e a maioria das grandes empresas mantêm contadores como colaboradores internos ou prepostos, posto que nas microempresas, nas empresas de pequeno porte e na maior parte das empresas de médio porte, os contabilistas não são prepostos do empresário, fato este que permite aos referidos profissionais prestar serviços a diversos empresários ao mesmo tempo. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) trata especificamente dos contabilistas-prepostos e que por este motivo é que no exercício de suas funções os assentos lançados nos livros ou fichas do preponente, por qualquer dos prepostos encarregados de sua escrituração, produzem, salvo se houver procedido de má-fé, os mesmos efeitos como se o fossem por aquele, assim como no exercício de suas funções, os prepostos são pessoalmente responsáveis, perante os preponentes, pelos atos culposos; e, perante terceiros, solidariamente com o preponente, pelos atos dolosos.

Da escrituração
Art. 1.179. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico. § 1º Salvo o disposto no art. 1.180, o número e a espécie de livros ficam a critério dos interessados. § 2º É dispensado das exigências deste artigo o pequeno empresário a que se refere o art. 970.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

CAPÍTULO IV

Art. 1.180. Além dos demais livros exigidos por lei, é indispensável o Diário, que pode ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica. Parágrafo único. A adoção de fichas não dispensa o uso de livro apropriado para o lançamento do balanço patrimonial e do de resultado econômico.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

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Art. 1.181. Salvo disposição especial de lei, os livros obrigatórios e, se for o caso, as fichas, antes de postos em uso, devem ser autenticados no Registro Público de Empresas Mercantis. Parágrafo único. A autenticação não se fará sem que esteja inscrito o empresário, ou a sociedade empresária, que poderá fazer autenticar livros não obrigatórios.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.182. Sem prejuízo do disposto no art. 1.174, a escrituração ficará sob a responsabilidade de contabilista legalmente habilitado, salvo se nenhum houver na localidade.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.183. A escrituração será feita em idioma e moeda corrente nacionais e em forma contábil, por ordem cronológica de dia, mês e ano, sem intervalos em branco, nem entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou transportes para as margens. Parágrafo único. É permitido o uso de código de números ou de abreviaturas, que constem de livro próprio, regularmente autenticado.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.184. No Diário serão lançadas, com individuação, clareza e caracterização do documento respectivo, dia a dia, por escrita direta ou reprodução, todas as operações relativas ao exercício da empresa. § 1º Admite-se a escrituração resumida do Diário, com totais que não excedam o período de trinta dias, relativamente a contas cujas operações sejam numerosas ou realizadas fora da sede do estabelecimento, desde que utilizados livros auxiliares regularmente autenticados, para registro individualizado, e conservados os documentos que permitam a sua perfeita verificação. § 2º Serão lançados no Diário o balanço patrimonial e o de resultado econômico, devendo ambos ser assinados por técnico em Ciências Contábeis legalmente habilitado e pelo empresário ou sociedade empresária.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

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Art. 1.185. O empresário ou sociedade empresária que adotar o sistema de fichas de lançamentos poderá substituir o livro Diário pelo livro Balancetes Diários e Balanços, observadas as mesmas formalidades extrínsecas exigidas para aquele.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.186. O livro Balancetes Diários e Balanços será escriturado de modo que registre: I – a posição diária de cada uma das contas ou títulos contábeis, pelo respectivo saldo, em forma de balancetes diários; II – o balanço patrimonial e o de resultado econômico, no encerramento do exercício.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.187. Na coleta dos elementos para o inventário serão observados os critérios de avaliação a seguir determinados: I – os bens destinados à exploração da atividade serão avaliados pelo custo de aquisição, devendo, na avaliação dos que se desgastam ou depreciam com o uso, pela ação do tempo ou outros fatores, atenderse à desvalorização respectiva, criando-se fundos de amortização para assegurar-lhes a substituição ou a conservação do valor; II – os valores mobiliários, matéria-prima, bens destinados à alienação, ou que constituem produtos ou artigos da indústria ou comércio da empresa, podem ser estimados pelo custo de aquisição ou de fabricação, ou pelo preço corrente, sempre que este for inferior ao preço de custo, e quando o preço corrente ou venal estiver acima do valor do custo de aquisição, ou fabricação, e os bens forem avaliados pelo preço corrente, a diferença entre este e o preço de custo não será levada em conta para a distribuição de lucros, nem para as percentagens referentes a fundos de reserva; III – o valor das ações e dos títulos de renda fixa pode ser determinado com base na respectiva cotação da Bolsa de Valores; os não cotados e as participações não acionárias serão considerados pelo seu valor de aquisição; IV – os créditos serão considerados de conformidade com o presumível valor de realização, não se levan-

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do em conta os prescritos ou de difícil liqüidação, salvo se houver, quanto aos últimos, previsão equivalente. Parágrafo único. Entre os valores do ativo podem figurar, desde que se preceda, anualmente, à sua amortização: I – as despesas de instalação da sociedade, até o limite correspondente a dez por cento do capital social; II – os juros pagos aos acionistas da sociedade anônima, no período antecedente ao início das operações sociais, à taxa não superior a doze por cento ao ano, fixada no estatuto; III – a quantia efetivamente paga a título de aviamento de estabelecimento adquirido pelo empresário ou sociedade.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.188. O balanço patrimonial deverá exprimir, com fidelidade e clareza, a situação real da empresa e, atendidas as peculiaridades desta, bem como as disposições das leis especiais, indicará, distintamente, o ativo e o passivo. Parágrafo único. Lei especial disporá sobre as informações que acompanharão o balanço patrimonial, em caso de sociedades coligadas.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.189. O balanço de resultado econômico, ou demonstração da conta de lucros e perdas, acompanhará o balanço patrimonial e dele constarão crédito e débito, na forma da lei especial.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.190. Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

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Art. 1.191. O juiz só poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver questões relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência. § 1º O juiz ou tribunal que conhecer de medida cautelar ou de ação pode, a requerimento ou de ofício, ordenar que os livros de qualquer das partes, ou de ambas, sejam examinados na presença do empresário ou da sociedade empresária a que pertencerem, ou de pessoas por estes nomeadas, para deles se extrair o que interessar à questão. § 2º Achando-se os livros em outra jurisdição, nela se fará o exame, perante o respectivo juiz.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.192. Recusada a apresentação dos livros, nos casos do artigo antecedente, serão apreendidos judicialmente e, no do seu § 1º, ter-se-á como verdadeiro o alegado pela parte contrária para se provar pelos livros. Parágrafo único. A confissão resultante da recusa pode ser elidida por prova documental em contrário.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.193. As restrições estabelecidas neste Capítulo ao exame da escrituração, em parte ou por inteiro, não se aplicam às autoridades fazendárias, no exercício da fiscalização do pagamento de impostos, nos termos estritos das respectivas leis especiais.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.194. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a conservar em boa guarda toda a escrituração, correspondência e mais papéis concernentes à sua atividade, enquanto não ocorrer prescrição ou decadência no tocante aos atos neles consignados.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

Art. 1.195. As disposições deste Capítulo aplicam-se às sucursais, filiais ou agências, no Brasil, do empresário ou sociedade com sede em país estrangeiro.
(Sem correspondente no CCB de 1916)

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1. Comentários Em qualquer Atividade Econômica empresarial, constitui uma verdadeira vantagem e benefício para o empresário possuir uma organização contábil e escritural. A escrituração consiste na obrigatoriedade que dispõe o contabilista (art. 1.182 do Novo Código Civil Brasileiro – Lei n.º 10.406/02) em efetuar em livro próprio, os lançamentos sucintos e claros dos atos ou negócios realizados no curso da administração patrimonial da atividade econômica de forma que, a qualquer momento, se possa ter acesso ou notícia de modo atual e exato. Ao efetuar a referida organização, o empresário consigna a verdadeira história da sua Atividade Econômica, podendo-se acompanhar as sucessivas alterações ou transformações do seu Patrimônio. No entanto, apesar desta utilidade que se pode obter na efetivação do referido controle, o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/ 02) entendeu por bem determinar a obrigação legal de se manter a contabilidade e escrituração da Atividade Econômica do empresário com o fito de oferecer maiores e mais eficazes garantias dos direitos de terceiros de boa-fé. Esta garantia se densifica na medida em que os livros, os papéis ou qualquer documento do empresário constitui a prova mais evidente e clara acerca de sua real situação financeira, justificando qualquer Direito eventualmente contestado, facilitando as liquidações das sociedades, as prestações de contas e a partilha dos haveres entre os sócios ou herdeiros destes. Em caso de Falência, a escrituração verdadeira pode representar um poderoso instrumento de verificação da causa ou gravidade da quebra, podendo vir a fornecer um critério seguro para se estabelecer ou não continuação do negócio (art. 74 do DL 7.661/45), bem como se conhecer a boa ou má-fé do Administrador na condução de seus negócios. Diante desta realidade é que o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) veio a disciplinar a matéria acima referida com o estrito intuito de uniformizar os procedimentos, bem como o de oferecer maiores e mais eficazes garantias dos direitos de terceiros de boa-fé que se relacionam com o empresário.

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LIVRO III DO DIREITO DAS COISAS

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DA POSSE
CAPÍTULO I

TÍTULO I

Da posse e sua classificação
por Juarez Costa de Andrade

Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.
(Correspondente ao art. 485 do CC/1916)

Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.
(Correspondente ao art. 486 do CC/1916)

Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas. Parágrafo único. Aquele que começou a comportarse do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário.
(Correspondente ao art. 487 do CC/1916)

Art. 1.199. Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores
(Correspondente ao art. 488 do CC/1916)

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Art. 1.200. É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária.
(Correspondente ao art. 489 do CC/1916)

Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa.
(Correspondente ao art. 490 do CC/1916)

Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção.
(Correspondente ao art. 490 § único do CC/1916)

Art. 1.202. A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente.
(Correspondente ao art. 491 do CC/1916)

Art. 1.203. Salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida.
(Correspondente ao art. 492 do CC/1916)

Da aquisição da posse
Art. 1.204. Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.
(Correspondente ao art. 493 do CC/1916)

CAPÍTULO II

Art. 1.205. A posse pode ser adquirida:
(Correspondente ao art. 494, caput, do CC/1916)

I – pela própria pessoa que a pretende ou por seu representante;
(Correspondente ao art. 494, I, II, do CC/1916)

II – por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação.
(Correspondente ao art. 494, III, do CC/1916)

Art. 1.206. A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres.
(Correspondente ao art. 495 do CC/1916)

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Art. 1.207. O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais.
(Correspondente ao art. 496 do CC/1916)

Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.
(Correspondente ao art. 497 do CC/1916)

Art. 1.209. A posse do imóvel faz presumir, até prova contrária, a das coisas móveis que nele estiverem.
(Correspondente ao art 498 do CC/1916)

Dos efeitos da posse
Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.
(Correspondente aos artigos 499 e 501 do CC/1916)

CAPÍTULO III

§ 1º O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.
(Correspondente ao art. 502 do CC/1916)

§ 2º Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.
(Correspondente ao art. 505 do CC/1916)

Art. 1.211. Quando mais de uma pessoa se disser possuidora, manter-se-á provisoriamente a que tiver a coisa, se não estiver manifesto que a obteve de alguma das outras por modo vicioso.
(Correspondente ao art. 500 do CC/1916)

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Art. 1.212. O possuidor pode intentar a ação de esbulho, ou a de indenização, contra o terceiro, que recebeu a coisa esbulhada sabendo que o era.
(Correspondente ao art. 504 do CC/1916)

Art. 1.213. O disposto nos artigos antecedentes não se aplica às servidões não aparentes, salvo quando os respectivos títulos provierem do possuidor do prédio serviente, ou daqueles de quem este o houve.
(Correspondente ao art. 509 do CC/1916)

Art. 1.214. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.
(Correspondente ao art. 510 do CC/1916)

Parágrafo único. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação.
(Correspondente ao art. 511 do CC/1916)

Art. 1.215. Os frutos naturais e industriais reputamse colhidos e percebidos, logo que são separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia.
(Correspondente ao art. 512 do CC/1916)

Art. 1.216. O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio.
(Correspondente ao art. 513 do CC/1916)

Art. 1.217. O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa.
(Correspondente ao art. 514 do CC/1916)

Art. 1.218. O possuidor de má-fé responde pela perda, ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante.
(Correspondente ao art. 515 do CC/1916)

Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem

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como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.
(Correspondente ao art. 516 do CC/1916)

Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias.
(Correspondente ao art. 517 do CC/1916)

Art. 1.221. As benfeitorias compensam-se com os danos, e só obrigam ao ressarcimento se ao tempo da evicção ainda existirem.
(Correspondente ao art. 518 do CC/1916)

Art. 1.222. O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de má-fé, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de boa-fé indenizará pelo valor atual.
(Correspondente ao art. 519 do CC/1916)

Da perda da posse
Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem , ao qual se refere o art. 1.196.
(Sem correspondente no Código de 1916)

CAPÍTULO IV

Art. 1.224. Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido.
(Correspondente ao art. 522 do CC/1916)

Comentários I – Intróito A posse é anterior à organização jurídica dos povos, na medida em que, as coisas necessárias à vida rude dos primitivos, estavam ao alcance daqueles que as pudessem colher.

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Clóvis, citando Niebuhr, informa que em Roma a posse começou a receber defesa jurídica desde que o Pretor começou a intervir em favor daqueles que se haviam fixado no ager publicus, por concessão da República, e sofriam turbação arbitrária no gozo da mesma. Vê-se assim que a posse já encontrava defesa em Roma e portanto o novo legislador não poderia mesmo modificar profundamente o instituto. Aliás o direito civil não se presta a bruscas e radicais transformações, como de há muito acentuou João Luiz Alves em comentários elaborados no nascedouro da vigência do Código de 1916. Naquela oportunidade, o insigne jurista pátrio trouxe a colação ensinamentos de Cogliolo do ano de 1907, esclarecendo a razão psicológica do conservadorismo, valendo a pena repeti-los por sua atualidade. “A tendência consevadora dos jursiconsultos, que não podem esquecer que o direito civil que hoje governa é, em substancia, feitas as necessárias mutações, aquele direito civil que os romanos criaram e que resistiu, por tantos séculos da media idade, às lutas e invasões de povos de todas as raças; que não podem esquecer que este direito civil, não é, como outros direitos, um infante de ossos tenros, mas um corpo aperfeiçoado em todas as suas minudências, solidificado e enrijado por tantos séculos de tradições: e pretender que tudo de uma vez se abata, ou que radicalmente se transforme este organismo que nos veio dos nossos tão longinquos antepassados, é pretender coisa superior às forças humanas, porque, de fato, depois dos romanos mudaram-se as constituições políticas, transformaram-se as manifestações artísticas, mudou-se a língua de latina em italiana, mas ficou, em suas bases, sem modificações ou pouco modificado, aquele direito que forma ainda a lama e a substancia do nosso direito civil”1 Os ensinamentos dispensam comentários, sendo certo que o vetusto instituto jurídico da posse não poderia mesmo ser substancialmente modificado. II – Conceito O conceito de posse exige a análise de duas concepções fundamentais, ou seja, a concepção subjetiva (SAVIGNY) e a concepção objetiva (VON JHERING). a) Teoria Subjetiva Para a teoria subjetiva a posse é integrada por dois elementos essenciais, o elemento material (corpus), que consiste no exercício, ou na possibilidade de exercício de poderes materiais sobre a coisa, e
1

Ob. cit.

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o elemento psicológico (animus), consistente na intenção de ter a coisa para si e de defendê-la da ingerência de terceiros. O elemento material encontra-se na exterioriedade fática, no simples exercício do poder fático sobre a coisa, enquanto o elemento psicológico encontra-se na interioriedade anímica, é o elemento subjetivo, a intenção de ter a coisa como sua. Percebe-se que a teoria de Savigny acentua o elemento subjetivo para caracterização da posse, já que, sem a vontade de se ter à coisa como sua (amimus domini), não existe posse, sendo entretanto verdade, que apesar da prevalência do elemento subjetivo, a teoria exige a conjugação dos dois fatores, na medida em que, exercício fático sem elemento subjetivo, caracteriza mera detenção, enquanto o elemento anímico, despojado de poder fático, significa pensamento humano indiferente para o Direito Civil. Conseqüentemente para a multicitada teoria e seu rigor, em razão da ausência do elemento anímico, não seriam possuidores, mas meros detentores, aqueles que exercem poder fático em decorrência de negócios jurídicos, como a locação, usufruto, comodato, depósito ou título jurídico semelhante, mas como em Roma dispensava-se proteção possessória aos titulares de direitos advindos de negócios jurídicos, Savigny com sua genialidade, criou uma terceira categoria denominada de posse derivada, tendente a justificar a defesa possessória Romana advinda dos negócios jurídicos e que eram essências para conservação da coisa em poder daqueles que a receberam em decorrência de confiança lastreada em celebração jurídica.2 A teoria subjetiva que imperou dominante nas legislações do século XIX, não atrai mais o mundo jurídico contemporâneo e o Código Civil pátrio de 1916 não a acolheu, o mesmo fazendo o Novo Código, como alhures se verá. Forçoso entretanto reconhecer que até hoje, as idéias de Savigny penetram, e amiúde aparecem com visos de influência em diversas legislações.3 b) Teoria objetiva Von Jhering criticou com veemência e vivacidade a teoria subjetiva. Com efeito, para referido jurisconsulto, para configuração da posse não se faz necessário a incidência do elemento subjetivo, pois teria ele escasso valor, na medida em que no elemento objetivo (corpus) já se encontra embutido o elemento subjetivo. Aquele seria o elemento essencial, o único elemento visível e passível de comprovação.

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Orlando Gomes, Direitos Reais, 18 ed, Rio de Janeiro, Forense, p. 19. Caio Mario, ob. cit. p.15.

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Denomina-se objetiva por dispensar o elemento anímico, vale dizer, a intenção de dono, exigindo tão-somente à vontade de proceder como procede habitualmente o proprietário – affectio tenendi – independentemente de querer ser dono.4 O Código Civil de 1916 acolheu a doutrina objetiva em nossa sistemática, consoante se depreende do art. 485. Navegando nas mesmas águas o novo Código acolheu a mesma teoria, consoante se depreende do art. 1.197. A doutrina aplaude o acolhimento pelo Direito Pátrio da teoria objetiva. Efetivamente, na relação possessória não se exige o elemento anímico, além das dificuldades latentes de sua comprovação, quando existente. Rigorosamente exige-se para configuração da posse apenas a affectio tenendi, para distinção do posseiro do detentor. Para posse não se exige a vontade de possuir a coisa como dono, mas tão-somente que a ação ou o proceder seja de dono. A posse para o novo Código não exige a intenção para sua configuração, contentando-se para tanto com a existência de poder de fato entre a pessoa e coisa, noutras palavras, com a simples exterioridade, ou visibilidade do domínio. III – Natureza da posse Discute-se em doutrina pátria e alienígena se a posse seria fato ou direito. O debate parece não ter fim, lastreado em juristas de grande quilate. Forçoso reconhecer porém, que não existe direito que não possua como embrião o fato. Basta relembrar a noção de relação jurídica, todo fato que possui relevância jurídica é fato jurídico e o fato da posse repercute no mundo jurídico, assim como o fato da propriedade, do usufruto, sendo pois a posse um fato que gera direito como diversos outros. Por outro lado, o que parece ainda controvertido é saber-se se a posse é direito real ou obrigacional. Efetivamente, a posse possui várias características dos direitos reais, oponibilidade erga omnes, indeterminação do sujeito passivo, vínculo entre sujeito e coisa. Possui também características dos direitos obrigacionais, por não vir lastreada em título, não se subordina a publicidade do registro, além de não ter sido elencada no rol dos direitos reais constantes do art. 1.226 do novo Código Civil. A grande maioria da doutrina pátria, seguramente impressionada pela oponibilidade erga omnes e a indeterminação do sujeito passivo, vê na posse um direito real,5 sem vislumbrar porém, que existem direitos pessoais oponíveis erga omnes e de sujeitos passivos indeterminados, fora do próprio raio dos direitos das coisas, e que portanto não são direitos reais,
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Caio Mario, ob. cit. p.16. Orlando Gomes, ob. cit. Caio Mário ob. cit. etc.

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como tais, os direitos da personalidade, sendo o maior exemplo o direito à integridade física. Rigorosamente, as características acima apontadas não servem por si só, para configurar a posse como um direito real, motivo pelo qual a posse é um direito pessoal, com algumas características de direito real. IV – Classificação da posse A posse pelo teor do art. 1.197 do Código Civil pode ser conceituada como o exercício de fato, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. Trata-se de um direito incindível, mas que porém, pode existir prescindindo de certos elementos objetivos ou subjetivos. A falta ou presença destes elementos reflete na classificação da posse, trazendo uma imensidão de efeitos práticos de acordo com a legislação à luz da qual se analisa. a) Posse direta e posse indireta O novo código no art. 1.198 estabelece que a posse direta não anula a posse indireta. Como se sabe, vários são os poderes e faculdades inerentes ao domínio. Uso, gozo, fruição, disposição e reivindicação. Ordinariamente os poderes e faculdades dominiais encontram-se concentrados em mãos do proprietário, não raro porém, em virtude de negócio jurídico obrigacional ou real torna-se possível a decomposição dos poderes em pessoas distintas. No usufruto por exemplo os poderes de uso e gozo concentram-se nas mãos do usufrutuário, ficando o nu-proprietário com a coisa despojada daqueles poderes. Nesta hipótese, o usufrutuário detém a posse direta, mas esta não anula a posse indireta do nu-proprietário. O mesmo pode ser dito acerca da locação, uso, depósito e todas as demais hipóteses nas quais o direito permite a desconcentração dos poderes da propriedade, que passa para pessoa distinta da do proprietário. Nestas hipóteses a posse direta daquele que recebeu a coisa em virtude de negócio jurídico não anula a posse indireta do proprietário. O artigo 1.198 em comento encontra-se melhor redigido que seu semelhante do Código de 1916, pois este de modo enunciativo elencava algumas hipóteses jurídicas que davam origem ao surgimento da posse direta e indireta. O atual limita-se a enunciar a possibilidade da ocorrência em virtude de direito real ou obrigacional. Vale lembrar no que tange aos direitos reais o princípio da taxatividade expressamente adotado pelo novo Código no art. 1.226, o que por óbvio restringe as hipóteses de ocorrência. Tratando-se porém de direito obrigacional as partes são livres para pactuarem o que melhor lhes convier, vigorando o princípio da autonomia da vontade, o que porém não ministrará maiores oportunidades para a desconcentração das faculdades e poderes da propriedade,

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com incidência da posse indireta e direta, vez que isto ordinariamente ocorre nos contratos típicos, mesmo por força da limitação da criatividade inventiva dos interessados. Ad instar do que ocorria com o Código de 1916, no novo Código, o legislador ressaltou a natureza temporária da posse direta, vez que lastreada em relação jurídica transitória. O possuidor direto possui direito ao manejo dos interditos possessórios inclusive em desfavor do próprio proprietário ou possuidor indireto, como deixou expressamente vazado o legislador, e assim o fez, para repudiar a controvérsia existente em razão do art. 486 do Código de 1916, vez que antiga doutrina e jurisprudência não admitia tal possibilidade.6 b) Posse e detenção O novo Código Civil, navegando nas águas do anterior, distingue possuidor de detentor. Como visto, a posse consiste no exercício fático dos poderes inerentes a propriedade. Na posse o possuidor exerce poder de fato em nome próprio, o mesmo não ocorrendo na detenção, na qual o poder de fato é exercido sem autonomia, em nome de terceiro, seguindo-se orientações e determinações do terceiro e verdadeiro possuidor. Na detenção o poder material é exercido em nome alheio com obediência direta das ordens do efetivo possuidor. Aquele que exerce posse em nome de terceiro é chamado de detentor, servidor ou fâmulo da posse. O detentor não possui direito aos interditos e se porventura chamado à lide encontra-se compelido a nomear a autoria consoante artigos 62 e seguintes do Código de Processo Civil. É o caso do caseiro em relação ao imóvel de praia do veranista; do soldado em relação à arma da corporação; do motorista em relação ao automóvel do patrão, nestas hipóteses essas pessoas exercem poder material sobre a coisa, sem autonomia, mas ao reverso, seguindo ordens e orientações do efetivo possuidor. a) Composse É possível a incidência de exercício de poder fático sobre o mesmo bem, por mais de uma pessoa. O Direito Romano assim não aceitava, ao reverso do direito alemão que não negando a realidade social reconheceu a possibilidade de pluralidade de titulares da proprieda-

6 Para evitar repetições remeto o leitor para nossos comentários, quando conceituamos posse à luz da teoria subjetiva de Savigny.

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de e também a posse comum, denominada gesamthandbesitz (posse de mãos juntas ou seja, posse comum).7 O Código de 1916 no art.488 disciplinava a questão, que vem no novo Código prevista no art.1200. Depreende-se de referido artigo que o compossuidor exerce todos os poderes inerentes à posse, devendo porém respeitar, àquele que em iguais circunstâncias exerce, sobre o mesmo bem, à composse. Neste sentido o compossuidor faz jus ao manuseio dos interditos possessórios contra terceiros e até contra o próprio compossuidor, pois exercício da composse deve ser efetivado de modo a não excluir ou prejudicar o direito dos demais exercentes do poder fático, ad instar, aliás, do que ocorre com o condomínio, sendo certo inclusive que as normas disciplinadoras da propriedade em comum, podem ser usadas analogicamente para a composse. b) Posse justa e injusta O novo Código no art. 1.201 estipula que posse justa é aquela não maculada pela violência, clandestinidade ou precariedade, ao reverso, será injusta, a posse que possuir qualquer um daqueles vícios. Posse violenta é aquela adquirida pela força, com emprego de violência física ou moral, lembrando o crime de roubo do direito penal e que não se apresenta como mansa e pacífica. A posse clandestina é aquela adquirida furtivamente, às ocultas, e sem conhecimento dos legítimos possuidores, lembrando o crime de furto. A posse precária é aquela obtida com abuso de confiança, daquele que obteve a coisa em decorrência de relação jurídica com termo de entrega e recusa-se a efetivar a restituição na data pactuada. Lembra a apropriação indébita do direito penal. Referida classificação possui imensa relevância, por trazer consigo imensa gama de efeitos práticos com grande repercussão nos efeitos da posse, como oportunamente se verá. c) Posse de boa e de má-fé Dispõe o novo Código no art. 1.202 que a posse é de boa-fé, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa, ao reverso, será de má-fé, caso tenha o possuidor conhecimento da existência de um dos vícios alhures examinados. Existe ainda uma certa dificuldade na conceituação da boa-fé, havendo quem inclusive sustente tratar-se de um conceito jurídico indeterminado. Atualmente existem duas concepções para a expressão jurídica, ora tratada como estado psicológico do agente, ora como
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Arnoldo Wald. Ob. cit. p. 59.

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regra de conduta, daí resultando em suas concepções subjetiva e objetiva, respectivamente.8 No direito obrigacional vigora, hoje dominante, a boa-fé objetiva, enquanto que no direito das coisas, notadamente em questão possessória, vigora ainda a boa-fé subjetiva, que deve ser entendida como o estado psicológico do possuidor, sua intenção e convencimento de que possui a coisa sem a mácula da clandestinidade, violência ou precariedade, sendo esta a concepção adotada pelo Legislador do novo Código Civil, como se depreende dos artigos 1.202 e 1.203. O possuidor detentor de justo título possui em seu favor a presunção relativa de boa-fé. Doutrina e jurisprudência pregam que justo título é somente o título hábil a trasladar a propriedade, não sendo pois, qualquer documento escrito, mas somente aqueles dotados das formalidades extrínsecas exigidas pela lei e emanados da pessoa que possua pertinência subjetiva para alienar. Segundo o art. 1.204 do novo Código, mantém a posse, salvo prova em contrário, o seu caráter originário. Noutras palavras, se começou maculada de vício, conserva a mácula viciosa, até cessarem os vícios, já que a clandestinidade e a violência são vícios passíveis de serem extirpados, o que não ocorre com vício da precariedade. No art. 1.204 se vê que a posse de boa-fé mantém este caráter até o momento em que as circunstâncias façam presumir a ciência do vício. Tito Fulgêncio, em sua monografia, ao comentar o artigo 491 do Código de 1916, equivalente ao artigo em comento, esclareceu que este é o sistema francês, ao reverso do italiano, em conformidade com o qual a boa-fé somente cessa desde o momento em que contra o possuidor se opõe a lide, que lhe cientifica dos vícios da posse.9 A par dos ensinamentos do ilustrado civilista pátrio, doutrina e jurisprudência vacilam sobre a questão. Com efeito, para parte da jurisprudência a contestação não serviria para inverter o elemento subjetivo da posse, de ver-se porém, que pelo sistema adotado, por simples presunção é possível a inversão, sendo ela imperativa diante da contrariedade do legítimo possuidor acompanhada de documentos que lhe sedimentam. A lei não esclarece quais os fatos ou circunstâncias que retiram a presunção juris tantum de boa-fé, tendo a doutrina enumerado diversas hipóteses, como a nulidade manifesta do título, a existência de usufruto ou outro direito real sobre o imóvel, a confissão do conhecimento do vício etc.

Sobre o tema recomenda-se a interessante leitura do trabalho da Professora Alinne Arquette Leite Novais, denominado OS NOVOS PARADIGMAS DA TEORIA CONTRATUAL: O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA E O PRINCÍPIO DA TUTELA DO HIPOSSUFICIENTE, In Problemas de Direito Civil – Constitucional, Coordenador Gustavo Tepedino, p. 22, Renovar. 9 Ob. cit. p. 43.

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f) Posse nova e posse velha Oportunamente quando do estudo dos efeitos da posse, teremos oportunidade de analisar que as ações possessórias variam de rito processual consoante sejam intentadas dentro de ano e dia da turbação ou esbulho, ou após escoado este prazo. Na hipótese de ser ajuizada a demanda possessória após escoado o prazo de ano e dia o rito será o ordinário, ao reverso, caso deflagrada a demanda antes de escoado o prazo de ano e dia, a ação possessória será de força nova, e seguirá o rito especial previsto no art. 924 do Código de Processo Civil. Existe tênue, mas relevante diferença nos procedimentos para defesa da posse, na medida em que nas ações possessórias de força nova tornase possível o deferimento de liminar de reintegração ou manutenção de posse, antes mesmo da citação do réu. Registre-se que no Código Civil de 1916 havia referência expressa ao prazo de ano e dia, consoante se depreende dos artigos 507 e 508. O novo Código, porém, não fez referência ao prazo, isto entretanto não significa, de modo algum, que a questão da data do esbulho ou turbação tenha perdido valor. Com efeito, a questão continua sendo tratada da mesma forma pelo Código de Processo Civil no já citado artigo 924. Aliás, adotou boa técnica legislativa o novo Código Civil, merecendo aplausos, ao deixar para tratamento exclusivo das leis de processo as questões relacionadas com o procedimento para defesa da posse. V – Da aquisição e perda da posse O novo Código acolhendo as lúcidas críticas doutrinárias feitas ao artigo 493 do Código de 1916 não individualizou os modos de aquisição da posse. Efetivamente, se a teoria adotada é a objetiva, toda vez, ou como agora dispõe o art. 1.205 do Código Civil, desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade, adquire-se a posse, sendo de todo dispensável se enumerar ou individualizar as hipóteses nas quais surge a possibilidade jurídica deste exercício. Este aliás é o modelo do Código alemão que também adota a teoria objetiva. Frise-se, porém, que a posse como qualquer outro direito, para ser adquirida através de negocio jurídico gratuito ou oneroso, exige a incidência dos requisitos de validade para a prática dos atos jurídicos em geral, noutras palavras, agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei, sendo certo, que o Código anterior, como o atual, e de outro modo não poderia ser, não impõe nenhuma solenidade para transferência onerosa ou gratuita da posse, que pode ocor-

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rer por ato inter vivos ou mortis causa, como a compra e venda, a doação, dação em pagamento, transação etc. Observe-se, porém, que a transferência da posse através de negocio jurídico fica subordinada aos requisitos de forma do respectivo negócio jurídico. Assim, a transferência da posse pode ocorrer via testamento, porém, o testamento deverá seguir suas formalidades extrínsecas próprias, o mesmo valendo para doação, transação etc. Registre-se, por outro lado, que a posse pode ser adquirida através de ato ilícito. A posse do esbulhador violento é posse viciada, mas posse. A posse do ladrão é posse viciada, mas também posse. Aliás à exceção do vício da precariedade, existe a possibilidade da posse viciada tornar-se justa e inclusive passível de usucapião, vez que a partir do momento em que cessa a violência e a clandestinidade, nos termos do art.1.209 do novo Código, transmuda-se a classificação da posse que fica com citados vícios de origem extirpados. Importante ressaltar que ao não particularizar os diversos modos de aquisição da posse o novo Código não citou a hipótese da aquisição via o constituto possessório que constava expressamente do último inciso do art. 494 do Código de 1916. Constituto possessório é o ato pelo qual aquele que possuía em seu nome passa a possuir em nome de outrem em função de relação jurídica de índole obrigacional ou real. Assim o proprietário aliena seu imóvel, mas nele permanece na qualidade de locatário, transmitindo desde logo via constituto possessório a posse para o adquirente. No constituto possessório a posse desmembra-se em duas faces, já que o possuidor alienante, que até então possuía plenamente, converte-se em possuidor direto enquanto o adquirente da posse obtém a posse indireta em função do pacto. Evidentemente que o constituto possessório em função do princípio da autonomia da vontade poderá ainda ser utilizado para a aquisição da posse, em razão de sua licitude jurídica, valendo repetir que a falta de menção do instituto no novo Código apenas decorreu como conseqüência da teoria objetiva adotada, que dispensa a enumeração dos modos de aquisição. O artigo 1.206 do novo Código cuida da questão relativa a pertinência subjetiva para a aquisição da posse. O dispositivo poderia ter sido suprimido do novo Código, vez que de manifesta redundância. Note-se que a parte geral já cuidou da validade dos atos jurídicos inclusive no que tange a pertinência subjetiva. Por outro lado, se todo e qualquer direito, inclusive a propriedade, pode ser adquirido pelo próprio interessado, parece evidente, que assim também, ocorre com a posse. Reza a Lei que a posse pode ser adquirida por terceiros sem mandato, dependendo porém de ratificação, merecendo o dispositivo a mesma crítica, pois todo ato jurídico praticado em nome de terceiro, sem mandato, fica sujeito à ratificação.

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No artigo 1.207 o Código cuida da transmissão da posse por ato causa mortis. Os romanos não admitiam a transmissibilidade possessória em função do óbito. As legislações modernas porém repeliram o princípio romano e entre nós o Código de 1916 já tratava da questão. Certo, porém, que a posse adquirida em razão do óbito opera-se com todas as suas características, vale dizer, se de boa-fé, transmite-se com boa-fé, se precária será transmitida com o vício impassível de ser eliminado, se violenta ou clandestina assim permanecerá até que cessem os atos viciosos. Navegando nas mesmas águas do legislador de 1916, o novo Código estabelece no art. 1.208 que o sucessor universal continua de direito a posse de seu antecessor, e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor para os efeitos legais. O dispositivo repete o antigo artigo 496 do Código de Clóvis. Sucessor universal é aquele que substitui o antecessor na totalidade dos bens ou em parte ideal deles. É o caso do herdeiro, que como mencionado recebe a posse com todos os seus caracteres. Sucessor a título singular é aquele que substitui o antecessor em direitos ou coisas determinadas. Faculta-se ao sucessor singular unir sua posse à do seu antecessor. Cabe a ele analisando os motivos de oportunidade e conveniência fazer ou não uso da faculdade que lhe confere a lei, já que ao exercer a faculdade jurídica, sua posse adquirirá os caracteres anteriores, vale dizer, se viciada assim permanecerá, razão pela qual por vezes é mais conveniente para o sucessor singular não levar a efeito a accessio possessionis, para purgação dos vícios anteriores. Como de certo modo já deixamos escapar, os atos precários, ou advindos de abuso de confiança, não induzem posse. É o que reza a primeira parte do art. 1.208 do novo Código, ao estipular que “não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade”. A posse precária possui semelhança com a detenção, apenas subsiste enquanto vigorar a confiança do efetivo possuidor. Seguramente a precariedade é o mais sério vício da posse. Com efeito, o abuso de confiança com a quebra da fidúcia é reprimido pelo legislador com a mácula do vício eterno. Enquanto houver permissão ou tolerância haverá posse precária, cessando a permissão e resistindo o possuidor precário na restituição, poderá a qualquer instante o efetivo possuidor manusear os interditos possessórios, que na espécie sempre será de força nova e portanto com possibilidade de deferimento de reintegração liminar. Na segunda parte o dispositivo menciona os vícios da violência e clandestinidade, dispondo que referidas máculas são passíveis de extirpação. O direito romano, de modo severo, não admitia a retirada da mácula, o que não vem sendo acompanhado pelas legislações

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modernas, mais atentas ao escopo social da posse. Efetivamente, se não mais permanece o vício, por que macular eternamente a posse, desviando o direito de sua finalidade social, inviabilizando, ou pelo menos dificultando a cessão onerosa ou gratuita do direito, bem como a aquisição da propriedade via usucapião. No artigo 1.910 o novo Código repete a regra que constava no art. 498 do monumento de Clóvis. Ao comentar artigo análogo do Código preste a caducar, a doutrina já enfatizava que referido dispositivo decorre do princípio de que o destino do acessório segue o principal. Trata-se de presunção juris tantum sendo passível de comprovação ao contrário. Tratados os principais aspectos relativos à aquisição da posse, analisaremos a questão da perda da posse, sendo certo que o novo legislador também suprimiu a individualização das hipóteses que produzem a perda da posse e assim o fez também acolhendo as críticas doutrinais efetivadas ao art. 520 do Código de 1916. No art. 1.224 do novo Código que adotou fórmula do direito alemão, o legislador, forte na teoria objetiva, limita-se a sinteticamente, e às avessas, repetir o que já havia mencionado no artigo 1.205, quando tratou da aquisição. O posicionamento merece aplausos. VI– Dos efeitos da posse a.1) Os interditos possessórios Abrindo o capítulo III, do livro de mesmo número, o novo Código no art.1.211, começa a cuidar dos efeitos da posse, e como não poderia deixar de ser, referido artigo começa tratando do principal e mais salutar efeito da posse, vale dizer, o direito ao manuseio dos interditos possessórios, ou o direito da busca da tutela jurisdicional em defesa da posse. Registre-se, desde logo, que diversos códigos civis deixam de tratar dos interditos possessórios lastreados no argumento de que referida questão deve ser disciplinada nas leis de processo. O novo Código de certa forma mitigou a questão, mencionado o direito ao manuseio dos interditos, deixando porém de lado, de modo absoluto, a questão relativa ao procedimento das ações possessórias. O Código de Clóvis, ao contrário, chegava a invadir as regras procedimentais, como se vê do art. 508. Efetivamente à luz de referido artigo, pode-se observar que o código prestes a caducar invadia a seara processual ao disciplinar a manutenção sumária para as posses de mais de ano e dia, ao adotar critério mitigado, andou bem o legislador, pois mencionando o direito ao manuseio dos interditos, o novo Código afinado com a doutrina de Clóvis e nossa tradição, reconheceu a manifesta conexão entre a posse e sua proteção, afastando-se porém das questões de natureza eminentemente processual, remetendo o aplicador da lei para as leis de processo.

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O artigo 1.211 assegura, de acordo com o ataque, meios defensivos ao possuidor, são as ações possessórias. A primeira da enumeração legal vem a ser a ação de manutenção de posse, para o possuidor que sofrendo embaraço no exercício de seu direito, mas sem perdêlo, possa solicitar ao juiz que expeça mandado de manutenção. A lei faz menção a manutenção de posse no caso de turbação, que consiste na prática de atos ou ato que embaraça, dificulta, o pleno e livre exercício da posse. Para configuração da turbação não se faz necessário à incidência de dano. A doutrina costuma citar o corte de árvores, o rompimento de cercas como exemplos de turbação de fato, citando ainda a possibilidade de turbação de direito, quando se realiza por via judicial ou administrativa, como no caso de ser intimado o locatário a não mais pagar aluguel ao locador, ou em anúncio de venda pública da coisa possuída, decisão das autoridades fixando largura a uma estrada em detrimento da utilização da coisa etc.10 O manuseio da ação de manutenção exige nos termos do art. 927 do Código de Processo Civil a comprovação da posse, a turbação efetivada e sua data, além da comprovação da continuação da posse, embora turbada. Poderá o juiz ao despachar a inicial conceder liminar, caso esteja a mesma instruída suficientemente e a turbação date de menos de ano e dia. Tratando-se de turbação datada de menos de ano e dia, caso o juiz não defira de plano a liminar, deverá designar audiência de justificação prévia para comprovação do alegado, mediante testemunhas, com a citação do réu. Após a audiência a liminar será ou não deferida consoante os termos dos artigos 928 e 929 do CPC. O artigo 921 do Código de Processo Civil autoriza a cumulação do pedido possessório, com o pedido de fixação de preceito cominatório, vale dizer, fixação de multa que deverá ser prudentemente arbitrada pelo Juiz para o caso de nova turbação ou esbulho. O mesmo artigo em comento faz menção a ação de reintegração de posse, sendo certo que referido intertido objetiva alcançar a recuperação da posse perdida. Efetivamente reza o artigo 1.211, que se assemelha ao art. 499 do Código de 1916, que cabe a ação de reintegração ao possuidor esbulhado, com o escopo de recuperar a posse perdida. O esbulho é o ato que priva, via violência, clandestinidade ou abuso de confiança o possuidor de sua posse. A ação de reintegração possui pressupostos próprios que estão elencados no art. 927 do Código de Processo Civil, vale dizer, deve o autor comprovar sua posse, o esbulho e sua data, bem como a perda de sua posse.

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Caio Mário. Ob. cit. p. 52.

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Ad instar do que ocorre com o interdito da manutenção, pode o juiz conceder liminarmente o mandado reintegratório, datando o esbulho de menos de ano e dia, e estando a inicial devidamente instruída. Forçoso reconhecer, porém, a imensa dificuldade prática de comprovação, sem audiência de justificação, do esbulho e sua data. Sabendo-se que a posse é um fato, todos os acontecimentos que gravitam em torno dela, via de regra somente podem ser comprovados através da prova testemunhal, sendo portanto, quase de rigor, a realização de justificação prévia para a concessão liminar. Existe sem sombra de dúvidas um campo cinzento entre a turbação e o esbulho. Efetivamente por vezes os atos de ataque da posse estão em margem de difícil caracterização entre uma e outra lesão. As situações fronteiriças existentes nos casos concretos não prejudicam porém os litigantes. Com efeito, sabiamente o legislador processual expressamente adotou no art. 920 do Código de Processo Civil, o princípio da conversibilidade dos interditos segundo o qual “a propositura de uma ação possessória em vez de outra não obsta a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos requisitos estejam provados”. Finalmente, o novo Código no multicitado artigo 1.211, menciona o interdito proibitório que possui por escopo proteger a posse apenas ameaçada. Trata-se de uma proteção preventiva da posse na iminência ou sob ameaça de ser molestada. A natureza preventiva do instituto procura evitar a consumação do ataque. Seria a hipótese do circo que começa a divulgar na mídia, seus espetáculos e sua instalação em determinado local, sem a autorização, e por vezes até à revelia do possuidor, que em tal hipótese poderá valer-se do interdito proibitório. O manuseio do interdito proibitório pressupõe a coexistência de pressupostos estipulados no Código de Processo Civil, vale dizer, a posse do autor, a ameaça da turbação ou esbulho e o justo receio da concretização da ameaça. Havendo a incidência dos requisitos, poderá o juiz deferir liminarmente mandado proibitório com a cominação de preceito cominatório para o caso do descumprimento da obrigação de não fazer. Registre-se, ainda, que ao manusear os interditos pode o possuidor cumular pedido de perdas e danos em razão dos ataques ou ameaça de ataques efetivados contra sua posse. Estes são os interditos possessórios contidos no novo Código Civil. Sem embargo, forçoso reconhecer a existência de outras espécies de tutelas jurisdicionais que possuem por escopo a defesa possessória, tais como os embargos de terceiro a ação de nunciação de obra etc., que não serão objeto de comentários para não fugir dos objetivos do presente trabalho.

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a.2) A legítima defesa da posse e o desforço imediato O primeiro parágrafo do art. 1.511 prevê hipóteses distintas para defesa da posse. A legítima defesa da posse, para o caso de turbação e o desforço imediato para o esbulho. O Código de 1916 no artigo 502 cuida dos temas. Trata-se de substitutivos jurisdicionais regrados, pois o manuseio da proteção subordina-se aos requisitos estipulados pelo legislador. Decorre a proteção da regra jurídica geral que legitima os atos praticados em legítima defesa ou exercício regular de direito. Para a turbação o legislador concede ao possuidor direto ou indireto a reação pessoal contra o turbador. Exige o legislador que o contra-ataque seja incontinenti, sem demora, e dirigido contra ato turbativo efetivo e atual. Exige também a lei que a autodefesa efetive-se com as próprias forças do possuidor, que não poderá praticar excessos, impondo à lei, moderação e proporcionalidade para a auto tutela. Para a hipótese de esbulho concede a lei a possibilidade da restituição via desforço imediato. Ad instar do que ocorre com a legítima defesa da posse, o direito deverá ser exercido pessoalmente, embora possa o possuidor esbulhado contar com apoio de serviçais e amigos com o emprego dos mecanismos necessários, inclusive armas para reaver a posse perdida.11 a.3) O petitório e o possessório O possessório e o petitório não se baralham. Não pode haver confusão nas ações que possuem fundamento na posse enquanto exercício de poder fático, daquelas que possuem por base o direito de propriedade. Com efeito, no juízo possessório discute-se exclusivamente o jus possessionis, vale dizer, a garantia decorrente da proteção jurídica concedida ao fato da posse. No juízo possessório protege-se o possuidor contra atentados de terceiros em decorrência das faculdades jurídicas originadas da posse. No Juízo petitório, ao reverso, protege-se as faculdades e poderes jurídicos originados do direito de propriedade. Vê-se assim a manifesta distinção entre ambos, havendo latente e inconciliável distinção na causa de pedir. Em função da distinção da causa de pedir, que não se pode falar em incidência da res iudicata no possessório para obstacularizar o petitório. Por tal fundamento o legislador, no parágrafo segundo do art. 1.221, dispõe que “não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa”. Assemelha-se o dispositivo em comento com o art. 505 do Código de 1916,
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Maria Helena Diniz. Cód. Civil Anotado. Saraiva. p. 427.

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sendo certo, entretanto, que o novo Código suprimiu a segunda parte constante do art. 505 citado, que originou intensa controvérsia doutrinal e jurisprudencial apaziguada pelo Supremo Tribunal Federal. Com efeito, a segunda parte do art. 505 de modo contraditório, após estabelecer a defesa possessória independentemente do domínio, estipula que a posse não deve ser julgada em favor daquele que evidentemente não for titular do domínio. A questão foi solucionada pela jurisprudência do STF que limitou o alcance da interdição para aquelas hipóteses em que a posse estivesse em disputa em função do direito de propriedade. Este efetivamente é o mais razoável entendimento, pois a proteção possessória possui raízes na questão da paz social e admitir-se a concomitância do possessório com o petitório seria o efetivo aniquilamento da defesa da posse em razão do caráter absoluto do direito de propriedade. Ao suprimir a parte contraditória o novo Código enalteceu a defesa das faculdades jurídicas advindas do simples fato da posse, o que aliás já era ponto pacífico na doutrina e jurisprudência pátria e alienígena. b) Outros efeitos da posse b.1) Percepção dos frutos Outro importante efeito da posse consiste na percepção dos frutos. Classificam-se os frutos em naturais, industriais e civis. Os naturais são aqueles que se renovam periodicamente pela própria natureza, como as colheitas. Os frutos industriais necessitam da intervenção humana sobre a Natureza como a produção de uma fábrica, e finalmente, os civis são aqueles oriundos da utilização da coisa rendosa, como juros e aluguéis. Os frutos sob outro ângulo podem ser pendentes quando ainda unidos à árvore produtora. Percebidos se já colhidos ou estantes se já armazenados ou preparados para alienação. Percipiendos são os frutos aptos à colheita mas ainda não colhidos e consumidos são aqueles já utilizados. O novo Código Civil no art.1.215 dispõe que o possuidor de boafé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos. A noção de boa-fé, já foi ministrada e remetemos o leitor para o tópico próprio. Referido dispositivo repete os termos do art. 510 do Código de 1916. O elemento anímico do possuidor de boa-fé justifica o tratamento legal que lhe é dispensado. Efetivamente se sua conduta possui lastro na boa-fé enquanto ela durar, terá direito aos frutos percebidos. Modificando-se o elemento anímico da boa para má-fé modifica-

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se o tratamento legal. Oportuno lembrar que a contestação judicial retira a boa-fé inicial e conseqüentemente o direito aos frutos. Efetivamente a contar deste momento, diante dos elementos oferecidos pelo adversário, toma ciência o possuidor, dos vícios de sua posse e portanto não fará mais jus aos frutos. No parágrafo único do artigo em comento o legislador estipula que cessada a boa-fé devem ser restituídos os frutos pendentes, com o abatimento porém das despesas da produção e custeio, devendo ainda ser restituídos os frutos antecipadamente colhidos com a incidência do mesmo abatimento. O reembolso possui por escopo evitar enriquecimento sem causa. Tratamento inteiramente diverso dispensa o novo Código ao possuidor de má-fé, como aliás, também dispensa o Código de 1916. Com efeito, pelo teor do art. 1.217 o possuidor de má-fé responde pela integralidade dos frutos colhidos e percebidos, além de responder pelos perdidos por sua culpa, possuindo apenas direito de ser reembolsado das despesas de produção e custeio, regra também trasladada do art. 513 do Código de Clóvis. b.2) Responsabilidade pela perda e deterioração da coisa Neste tópico também a análise do elemento anímico é de salutar importância, na medida em que havendo boa-fé não responde o possuidor pela perda ou deterioração, salvante a hipótese de nexo causal entre sua conduta e a perda ou deterioração. Estando de má-fé responde integralmente pela perda e deterioração, a menos que comprove que do mesmo modo o prejuízo ocorreria estando a coisa em poder do reivindicante. É o que se depreende dos artigos 1.218 e 1.219 do novo Código que guardam semelhanças respectivas com os artigos 514 e 515 do Código na iminência de ser revogado. b.3) Indenização das benfeitorias e direito de retenção Navegando nas águas do Código de 1916, o novo diploma repete integralmente o tratamento ministrado para a questão das benfeitorias e o exercício do direito de retenção. Benfeitorias são obras ou despesas efetuadas numa coisa para conservá-la, melhorá-la ou simplesmente embelezá-la. Da definição de Clóvis resultam suas três espécies que estão tratadas no art. 96 do Código em comento e no art. 63 do Código de 1916, vale dizer, benfeitorias necessárias, úteis e voluptuárias.12
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Washington de Barros Monteiro. Ob. cit. p. 67.

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As necessárias possuem por escopo a conservação da coisa, como por exemplo a construção de um telhado. As úteis aumentam ou facilitam o uso da coisa, como a construção de mais um cômodo no imóvel ou a construção de garagem. As voluptuárias apenas tornam a coisa mais aprazível, como a construção de uma piscina. Extrai-se da nova lei que o possuidor de boa-fé tem direito a ser indenizado pela realização de benfeitorias úteis e necessárias, podendo por estas exercer o direito de retenção. O direito de retenção consiste na possibilidade de manter o possuidor em seu poder a coisa, até ser indenizado das benfeitorias úteis e necessárias. Oportuno acentuar que o direito de retenção deve ser aduzido na oportunidade da contestação. Com efeito, as ações possessórias possuem natureza mandamental, ou seja, existem nos procedimentos possessórios elementos da tutela de cognição e elementos da tutela de execução. Não existe cisão exata do término da tutela cognitiva para início da tutela executiva em referidos procedimentos. Neste contexto, independentemente da manifestação do autor, ao trânsito em julgado da sentença, o juiz determina a expedição do mandado de reintegração de posse, não havendo portanto espaço para o manuseio de embargos à execução, motivo pelo qual, se o direito de retenção não restar aduzido na fase da contestação, preclusa ficará a oportunidade com o perecimento do direito. Quanto às benfeitorias voluptuárias o possuidor de boa-fé se não restituído poderá levantá-las, desde que a retirada seja viável sem detrimento da coisa. Isto é extraído do art. 1.220 do novo Código. Tratamento inteiramente diverso é dispensado ao possuidor de má-fé, que à luz do art. 1.222 semelhante ao art. 518 do vetusto Código de 1916, somente possui direito a ser ressarcido das benfeitorias necessárias, sem direito à retenção e perdendo para o reivindicante as benfeitorias úteis e voluptuárias. Por fim cabe acrescentar que existe tratamento distinto entre as benfeitorias e as acessões. Aquelas têm cunho complementar. Estas são coisas novas, como as plantações e construções. As acessões obedecem regras próprias constantes dos artigos 545 a 549 do Código de 1916 e 1.253 a 1.259 do novo Código, sendo certo que aquele que planta ou semeia em terreno alheio perde para o dono do terreno a plantação ou construção, podendo ou não ser ressarcido de acordo com seu elemento anímico, vale dizer, a boa ou a má-fé. Registre-se entretanto, que não há que se falar em direito de retenção em razão de acessões. Oportuno ainda salientar, que a acessão em terreno alheio poderá ser legítima a contar da vigência do novo Código Civil por força do novo direito real de superfície que será objeto de comentários alhures.

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b.4. Direito ao usucapião O derradeiro e sobremaneira importante efeito da posse é produzir o usucapião, que já foi objeto de comentários em outra passagem desta obra, para onde remetemos o leitor. VII – Paralelo entre o novo Código Cívil e o Código Civil de 1916 Como deixamos escapar no intróito, não poderia mesmo o novo legislador modificar integralmente o instituto civil da posse. A posse que antecede a cultura jurídica dos povos e que entre nós possui origem em nossos mais remotos antepassados não poderia da noite para o dia experimentar profundas modificações, e prudente, o novo legislador manteve os seguros alicerces do estruturado instituto. As modificações apresentadas no novo Código em nada abalaram ou modificaram o instituto, já que apenas serviram para supressão de imperfeições técnicas constantes do Código na iminência de ser revogado. Neste contexto, nos capítulos referentes à aquisição e perda da posse o novo legislador abriu mão da fórmula que enumerava as diversas hipóteses de perda e aquisição e que sem dúvidas significavam apego à teoria subjetiva, já não acolhida no monumento de Clóvis. No que tange aos interditos possessórios, o legislador fez menção ao direito aos interditos, mas absteve-se de disciplinar matéria tipicamente processual. Com isto, reconheceu a lei civil que o direito aos interditos é efeito fundamental da posse e que deve ser tratado pela lei civil, mas também percebeu, que o modo pelo qual este direito será materializado é questão pertencente ao processo. Objetivando exterminar com antiga controvérsia doutrinal e jurisprudencial, retirou a contrariedade constante da segunda parte do art. 505 do Código de 1916, do dispositivo análogo do novo Código, vale dizer, parágrafo segundo do art. 1.211. Assim agindo, de maneira salutar, manteve a vedação do debate petitório em juízo possessório. Eis as breves modificações, que de modo algum, repiso, alteram em substância o vetusto instituto da posse. 2. Jurisprudência Tribunal Regional Federal – TRF1ªR OPOSIÇÃO – Ação possessória – Mera alegação de domínio – Insuficiência para configuração do interesse

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de agir da União Federal – CPC, artigo 56 – CC, artigo 485. A posse é um estado de fato qualificado pelo direito, não se confundindo com o Direito de propriedade. Somente quando a posse é disputada, a título de domínio, é que a jurisprudência admite a sobreposição do direito dominial. Versando o litígio, exclusivamente, sobre direito possessório, a União Federal não tem interesse em figurar como opoente, com base em argüição de domínio. (TRF1ªR – REO nº 24.652-0 – PA – 4ª T – Relª Juíza Vera Carla Cruz – DJU 26.02.99). Superior Tribunal de Justiça – STJ AÇÃO REIVINDICATÓRIA – Posse justa – Compromisso de compra e venda – CCB, artigo 524. Aquele que possui um imóvel em razão de contrato de promessa de compra e venda exerce posse justa e não pode dela ser despojado, em ação reivindicatória promovida pelo proprietário e promitente vendedor, sem prévia ou concomitante extinção do contrato. Sendo a posse justa, derivada de negócio jurídico que a legitima e explica, falta à reivindicatória um dos seus pressupostos, que é a posse injusta, contrária ao Direito. Precedentes. CCB, artigo 524. (STJ – REsp. nº 123.705 – AL – Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar – J. 26.08.97 – DJU 17.11.97). Superior Tribunal de Justiça – STJ REIVINDICATÓRIA – Concubina – Posse injusta. O falecido adquirira um apartamento e, após anos, iniciara a união com a ora recorrente, da qual teria nascido uma filha. Pendente de julgamento investigação de paternidade, outra filha já reconhecida, na condição de herdeira, impetrou ação reivindicatória. Prosseguindo o julgamento, a Turma, por maioria, entendeu que, para efeito da tutela reivindicatória (artigo

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524 do CC), a injustiça da posse não se confunde com a posse injusta do artigo 489 do CC, própria dos interditos possessórios: não constitui requisito da reivindicatória a necessidade de a posse ser precária, clandestina ou violenta. Se a filiação vier a ser apurada na ação própria, o que de direito deve ser postulado nos autos de inventário. (STJ – REsp. nº 151.237 – MG – 4ª T. – Rel. Min. César Asfor Rocha – J. 24.05.2000). Tribunal de Alçada de Minas Gerais – TAMG POSSESSÓRIA – Reivindicatória – Posse – Caracterização – Esbulho. Ainda que o proprietário esbulhado estivesse em condições legais de utilizar-se de tutela mais abrangente, representada pela ação reivindicatória, lídima sua opção pelos interditos possessórios, a teor do artigo 499 do CC. A proteção possessória não exige a presença física ou a realização de atos materiais no imóvel, bastando que o detentor exercite a posse pela simples realização de um direito, bem como pelo fato de dispor da coisa. No Mesmo Sentido (segundo Item) Ap. Cível 201155-8 2ª C. Civil Rel. Juiz A. Melo 05.09.95. (TAMG – Proc. nº 1.658.593 – Belo Horizonte – Rel. Juiz Carreira Machado – J. 23.08.94 - v.u). Tribunal de Alçada de Minas Gerais – TAMG AÇÃO POSSESSÓRIA – Reintegração de posse –Liminar – Requisitos. O artigo 928 do CPC confere arbítrio ao juiz para conceder liminar sem audiência da parte passiva, hipótese em que não ocorre lesão ao princípio do contraditório. A liminar em ação possessória pressupõe a prova sumária da posse pelo autor, a moléstia perpetrada pelo réu e a respectiva data. Inexistindo prova documental da posse e tendo a parte ativa requerido expressamente que não fosse realizada justificação sumária, impõe-se o indeferimento da liminar.

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AÇÃO POSSESSÓRIA – Reintegração de posse – Recurso – Decisão interlocutória – Fundamentação. O recurso que hostiliza decisão concessiva de liminar em ação de reintegração de posse não pode abordar matéria que seria pertinente à contestação, não podendo ser conhecido nesta parte. É válida a decisão interlocutória sucintamente fundamentada, só ocorrendo invalidade quando inexistir fundamentação. (TAMG – AI nº 272.575/5 – Ouro Branco – Rel. Juiz Caetano Levi Lopes – J. 09.02.99 – DJU 06.04.99). Tribunal Regional Federal – TRF5ªR AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE – Bem objeto de permissão de uso – Liminar – Impossibilidade – Ação de “força velha”. As ações de reintegração de posse podem desenvolverse através de procedimentos distintos, dependendo de quando houver ocorrido o esbulho. Datando o esbulho de mais de um ano e dia, observará o feito o procedimento ordinário, ex vi do artigo 508 do CC; se, por outro lado, datar o esbulho de menos de ano e dia, observar-se-á o procedimento especial previsto nos artigos 926 a 931 do CPC. Havendo o termo de permissão de uso do bem expirado em 31.12.91, seguindo-se notificação para desocupação do imóvel, é da data da notificação que principiou o esbulho (a privação injustificada da posse da proprietária), e não da data de publicação do ato de rescisão da permissão de uso do bem. Tal publicação, inclusive, era desnecessária, haja vista estar o contrato extinto desde 31.12.91 (não houve prorrogação expressa, nem se admite a prorrogação tácita dos contratos administrativos). Datando a posse injustificada de mais de ano e dia, o rito a ser observado é o ordinário, não se admitindo, destarte, a concessão de liminar, exclusiva que é do procedimento especial de reintegração de posse. (TRF5ªR – AI nº 7.008 – PE – 3ª T – Rel. Juiz Geraldo Apoliano – DJU 06.04.98).

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Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo EMENTA TUTELA ANTECIPADA – POSSESSÓRIA – FORÇA VELHA (MAIS DE ANO E DIA) – PEDIDO DIRETAMENTE AO TRIBUNAL – INADMISSIBILIDADE Cassada a liminar de reintegração de posse, sob o fundamento de que a ação é de força velha, não é possível ao Tribunal apreciar pedido de tutela antecipada somente feito nesta instância recursal, pretensão da qual não tomou conhecimento o digno juízo monocrático, pois, do contrário, estar-se-ia suprimindo um grau de jurisdição. AI 565.041 – 7ª Câm. – Rel. Juiz Miguel Cucinelli – J. 23.02.99 (quanto a arrendamento mercantil – “leasing” – reintegração de posse) EMENTA TUTELA ANTECIPADA – POSSESSÓRIA – FORÇA VELHA (MAIS DE ANO E DIA) – IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR – CABIMENTO Admissível a concessão de tutela antecipada na hipótese de impossibilidade de liminar, por tratar-se de ação de força velha. AI 552.242 – 9ª Câm. – Rel. Juiz Eros Piceli – J. 07.10.98 (quanto a arrendamento mercantil – “LEASING” – reintegração de posse) Referência: LUIZ GUILHERME MARINONI – “A antecipação da Tutela”, Malheiros, 1.997, 3ª edição, pág. 125. Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul RECURSO: APC NÚMERO: 188069827 DATA: 29.09.1988 ORGÃO: QUARTA CAMÂRA CÍVEL RELATOR: JAURO DUARTE GEHLEN ORIGEM: LAGOA VERMELHA EMENTA Ação possessória: Conversão para reivindicatória – Inviabilidade – Proposta a ação como de manutenção

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de posse, no máximo poderia ser transformada em outro interdito, presente o princípio da fungibilidade das ações tuitivas da posse. Porém, não é dado ao juiz transformá-la, “ex officio”, em ação reivindicatória, transmutado o processo de possessório em petitório, máxime quando operada a reciclagem na própria sentença final, o que mais evidencia a quebra do “due process of law”. Apelação provida para cassar-se o “decisum”, com fulcro no artigo 460 do CPC. DECISÃO: DADO PROVIMENTO. UNÂNIME. RF. LG.: LF-4045 DE 1964 ART-92 PAR-5; CPC-70 INC-I; DF-59566 DE 1966 ART-15; CPC-460 Tribunal de Alçada Cível do Rio de Janeiro POSSESSÓRIA APELAÇÃO CÍVEL 99367 – Reg. 4094 SÉTIMA CÂMARA – Unânime Juiz: HILÁRIO DE ALENCAR – Julg: 06.06.84 EMENTA FUNGIBILIDADE DAS AÇÕES. Ação possessória em conexão com ação de atentado, julgadas numa só assentada. Sentença convolando uma ação de manutenção de posse em ação de reintegração e julgando-a procedente, com improcedência da ação de atentado. A denominação de um interdito possessório por outro, como por exemplo, a manutenção por reintegração de posse, ou vice-versa, não prejudica a prestação jurisdicional, quando comprovados os requisitos legais aplicáveis ao caso (art. 920 do CPC). Não constitui atentado o uso regular de um direito, autorizado judicialmente. A modificação que traduz atentado é aquela que pode influir na decisão da causa. Ementário: 34/85 Num. ementa: 23558
Tribunal de Justiça do Distrito Federal

PROCESSO: APELAÇÃO CÍVEL APC2302890 DF ACÓRDÃO: 73870 ORGÃO JULGADOR: 1ª Turma Cível DATA: 10.10.1994

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RELATOR: PINGRET DE CARVALHO PUBLICAÇÃO: Diário da Justiça do DF: 23.11.1994 Pág: 14.635 DOUTRINA: “COMENTÁRIOS AO CPC”, VOL. 8 ADROALDO FURTADO FABRÍCIO REFERÊNCIAS LEGISLATIVAS: CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ART-920 ART-267 RAMO DO DIREITO: DIREITO PROCESSUAL CIVIL EMENTA A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados. Decisão: Conhecer e prover o recurso, nos termos do voto do relator. Unânime. Indexação: Descabimento, extinção, processo, princípio de fungibilidade, interdito possessório, Código de Processo Civil. Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul RECURSO: APC NÚMERO: 196018451 DATA: 28.03.1996 ORGÃO: Quinta Câmara Cível RELATOR: Jasson Ayres Torres ORIGEM: Cachoeira Do Sul EMENTA DESPEJO. LOCAÇÃO NÃO RESIDENCIAL. FALTA DE PAGAMENTO. OUVIDA DE TESTEMUNHA. PRECLUSÃO. Os réus demonstraram interesse em que fosse ouvida a testemunha, porém, não foi arrolada na oportunidade. Restou preclusa a produção dessa prova. BENFEITORIAS. A existência de benfeitorias não faz parte do pedido, não tendo os réus pleiteado direito de retenção, admitindo o autor a discussão em ação própria. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ASSISTÊNCIA SIMPLES. POSSE PRECÁRIA. A ré excluída e estranha ao contrato de locação. É de ser admitida como assistente

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simples. Não demonstrada parte na sociedade com o filho, ocupando o imóvel com a tolerância do antigo locatário e ex-companheiro, continuando no imóvel pela condição familiar, numa atividade em que seu filho passou a ser titular, continuando a locação que sempre existiu sobre o imóvel. Não encontrada definição jurídica para justificar a posse de Eva, porque a mesma passou a ser mediante abuso de confiança, definindo-se posse precária, com vício que não convalesce, conforme o art. 497 do Código Civil. APELO DESPROVIDO. Tribunal de Justiça do Paraná ACÓRDÃO: 5772 DESCRIÇÃO: APELAÇÃO CÍVEL RELATOR: DES. ADOLPHO PEREIRA COMARCA: SÃO JOSÉ DOS PINHAIS – 1ª VARA CÍVEL ÓRGÃO JULGADOR: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL PUBLICAÇÃO: 05.12.1988 Ação reivindicatória – Posse precária originada em promessa de compra e venda – Ação de despejo anteriormente proposta com a sucumbência da apelada proprietária – Esbulho possessório – Contrato de compra e venda não aperfeiçoado – Recurso improvido. O contrato de compra e venda que não se aperfeiçoa por problemas de ordem documental, ausentes as formalidades legais, somado a resistência dos apelantes em devolver o imóvel, caracteriza o vício e a injustiça da posse, originada em abuso de confiança. A existência anterior de ação de despejo onde se comprova apenas não existir relação ex locato e na qual a apelada foi vencida, não lhe retira o direito de reaver a sua propriedade, ainda mais quando restou comprovado ser ela a titular do domínio do imóvel, conforme matrícula acostada aos autos. Não desnatura o pedido reivindicatório o fato de a apelada haver praticado o esbulho possessório, quando naquela ação não se discutiu o direito real. Mantida a sentença que julgou procedente a ação reivindicatória. DECISÃO: UNÂNIME

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Tribunal de Alçada de Minas Gerais Acórdão nº 18148 Processo: 0240274-6 Apelação (Cv) Comarca: Belo Horizonte Órgão Julg.: Segunda Câmara Cível Data Julg.: 02.06.1998 Dados Publ.: NÃO PUBLICADO Decisão: Unânime EMENTA – A POSSE de boa-fé torna-se viciada se vem a faltar o título que lhe empresta legitimidade. – A posse pode tornar-se precária se existe abuso de confiança decorrente da recusa do comodatário em devolver o bem. – O comodato alicerça a posse mas, uma vez denunciado, mesmo que imotivadamente, e inocorrendo a restituição do bem objeto do negócio jurídico, emerge o vício da precariedade. A partir de então ocorre esbulho a autorizar a busca da tutela possessória correspondente. Assuntos: COMODATO, JUSTO TÍTULO, POSSE PRECÁRIA Tribunal de Alçada Cível do Rio de Janeiro USUCAPIÃO APELAÇÃO CÍVEL 10008/95 – Reg. 2619 Cod. 95.001.10008 PRIMEIRA CÂMARA – Por Maioria Juiz: CLÁUDIO MELLO TAVARES – Julg: 06.08.95 EMENTA USUCAPIÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR, DE ORIGEM ILÍCITA. Soma da posse do possuidor atual com a de seu antecessor. Munido de justo título e de boa-fé não elidida pela parte contrária, pode aquele usucapir o bem, que possui como seu, sem interrupção, nem oposição, após o decurso do tempo legal da prescrição aquisitiva, ainda que o ato de compra anterior a esse prazo se ressinta de vício, que o usucapiente e seu antecessor ignoravam. VOTO VENCIDO: Data venia, ouso discordar da douta pelos seguintes motivos: O exame dos documentos

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anexados à fls. 8, 13/14 e 25, comprova que o veículo que a autora apelante pretende usucapir, e de origem ilicita, ou seja, trata-se de RES produto de furto, sendo, por tanto, posse precária, inquinada desde o início de má-fé, pois os anteriores proprietários estavam cientes da origem fraudulenta da coisa (veículo), tendo agido com dolo, sendo os atos praticados, nulos ou anuláveis. JUIZ MARIO RANGEL. Ementário: 37/96 Num. ementa: 43443 Tribunal de Alçada do Paraná EMENTA Reintegração de posse. Detenção. Trasmissão da “posse” viciada. Precariedade. “Causae possessionis”. Imodificabilidade. Pretensão improcedente. Sentença reformada. É precária a “posse” adquirida de quem era detentor, mantendo as transmissões subseqüentes o mesmo vício (art. 492, C. Civil) independentemente da boa-fé dos figurantes dos negócios. LEGISLAÇÃO: CC – ART 492 CC – ART 487 DOUTRINA: – MIRANDA, PONTES DE. TRATADO DE DIREITO PRIVADO, TOMO X, PAR 1065, 1, P. 58 – FULGÊNCIO, TITO. DA POSSE E DAS AÇÕES POSSESSÓRIAS, VOL. I, N 40, ED 1978, P. 44/45 – BEVILACQUA, CLÓVIS. CÓDIGO CIVIL DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL, VOL III, 1ª ED, ATUALIZADA, LIVRARIA FRANCISCO ALVES, 1958, P. 15 JURISPRUDÊNCIA: – TJSC, 3ª CC, 23.03.82., AP CV 17646 IN ADCOAS, BJA 32, N 85439 (APELAÇÃO CÍVEL – 0051271800 – CERRO AZUL – JUIZ VICTOR MARINS – TERCEIRA CÂMARA CÍVEL – Julg: 23.12.92 – Ac.: 3897 – Public.: 05.02.93). 3. Direito comparado CÓDIGO CIVIL PORTUGUÊS DECRETO-LEI Nº 47 344, de 25 de novembro de 1966

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LIVRO III DIREITO DAS COISAS TÍTULO I DA POSSE CAPÍTULO I Disposições gerais ARTIGO 1251º (Noção) Posse é o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real. ARTIGO 1252º (Exercício da posse por intermediário) 1. A posse tanto pode ser exercida pessoalmente como por intermédio de outrem. 2. Em caso de dúvida, presume-se a posse naquele que exerce o poder de facto, sem prejuízo do disposto no nº 2 do artigo 1257º. ARTIGO 1253º (Simples detenção) São havidos como detentores ou possuidores precários: a) Os que exercem o poder de facto sem intenção de agir como beneficiários do direito; b) Os que simplesmente se aproveitam da tolerância do titular do direito; c) Os representantes ou mandatários do possuidor e, de um modo geral, todos os que possuem em nome de outrem. ARTIGO 1254º (Presunções de posse) 1. Se o possuidor actual possuiu em tempo mais remoto, presume-se que possuiu igualmente no tempo intermédio. 2. A posse actual não faz presumir a posse anterior, salvo quando seja titulada; neste caso, presume-se que há posse desde a data do título.

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ARTIGO 1255º (Sucessão na posse) Por morte do possuidor, a posse continua nos seus sucessores desde o momento da morte, independentemente da apreensão material da coisa. ARTIGO 1256º (Acessão da posse) 1. Aquele que houver sucedido na posse de outrem por título diverso da sucessão por morte pode juntar à sua a posse do antecessor. 2. Se, porém, a posse do antecessor for de natureza diferente da posse do sucessor, a acessão só se dará dentro dos limites daquela que tem menor âmbito. ARTIGO 1257º (Conservação da posse) 1. A posse mantém-se enquanto durar a actuação correspondente ao exercício do direito ou a possibilidade de a continuar. 2. Presume-se que a posse continua em nome de quem a começou.

CAPÍTULO II Caracteres da posse ARTIGO 1258º (Espécies de posse) A posse pode ser titulada ou não titulada, de boa ou de má fé, pacífica ou violenta, pública ou oculta. ARTIGO 1259º (Posse titulada) 1. Diz-se titulada a posse fundada em qualquer modo legítimo de adquirir, independentemente, quer do direito do transmitente, quer da validade substancial do negócio jurídico. 2. O título não se presume, devendo a sua existência ser provada por aquele que o invoca.

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ARTIGO 1260º (Posse de boa fé) 1. A posse diz-se de boa fé, quando o possuidor ignorava, ao adquiri-la, que lesava o direito de outrem. 2. A posse titulada presume-se de boa fé, e a não titulada, de má fé. 3. A posse adquirida por violência é sempre considerada de má fé, mesmo quando seja titulada. ARTIGO 1261º (Posse pacífica) 1. Posse pacífica é a que foi adquirida sem violência. 2. Considera-se violenta a posse quando, para obtê-la, o possuidor usou de coacção física, ou de coacção moral nos termos do artigo 255º. ARTIGO 1262º (Posse pública) Posse pública é a que se exerce de modo a poder ser conhecida pelos interessados.

REAL ORDEN DE 29 DE JULIO DE 1889 Código Civil Espanhol De la posesión CAPÍTULO PRIMERO De la posesión y sus especies Artículo 430 Posesión natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona. Posesión civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos. Artículo 431 La posesión se ejerce en las cosas o en los derechos por la misma persona que los tiene los disfruta, o por otra en su nombre.

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Artículo 432 La posesión en los bienes y derechos puede tenerse en uno de dos conceptos: o en el de dueño, o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona. Artículo 433 Se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir exista vicio que lo invalide. Se reputa poseedor de mala fe al que se halla en el caso contrario. Artículo 434 La buena fe se presume siempre, y al que afirma la mala fe de un poseedor corresponde la prueba. Artículo 435 La posesión adquirida de buena fe no pierde este carácter sino en el caso y desde el momento en que existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente. Artículo 436 Se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario. Artículo 437 Sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiación.

CAPÍTULO II De la adquisición de la posesión Artículo 438 La posesión se adquiere por la ocupación material de la cosa o derecho poseído, o por el hecho de quedar éstos sujetos a la acción de nuestra voluntad, o por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho.

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Artículo 439 Puede adquirirse la posesión por la misma persona que va a disfrutarla, por su representante legal, por su mandatario y por un tercero sin mandato alguno; pero en este último caso no se entenderá adquirida la posesión hasta que la persona en cuyo nombre se haya verificado el acto posesorio lo ratifique. Artículo 440 La posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante, en el caso de que llegue a adirse la herencia. El que válidamente repudia una herencia se entiende que no la ha poseído en ningún momento. Artículo 441 En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente. Artículo 442 El que suceda por título hereditario no sufrirá las consecuencias de una posesión viciosa de su causante, si no se demuestra que tenía conocimiento de los vicios que la afectaban; pero los efectos de la posesión de buena fe no le aprovecharán sino desde la fecha de la muerte del causante. Artículo 443 Los menores y los incapacitados pueden adquirir la posesión de las cosas; pero necesitan de la asistencia de sus representantes legítimos para usar de los derechos que de la posesión nazcan a su favor. Artículo 444 Los actos meramente tolerados, los ejecutados clandestinamente sin conocimiento del poseedor de una cosa o con violencia, no afectan a la posesión. Artículo 445 La posesión, como hecho, no puede reconocerse en

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dos personalidades distintas, fuera de los casos de indivisión. Si surgiere contienda sobre el hecho de la posesión, será preferido el poseedor actual; si resultaren dos poseedores, el más antiguo; si las fechas de las posesiones fueren las mismas, el que presente título; y, si todas estas condiciones fuesen iguales, se constituirá en depósito o guarda judicial la cosa, mientras se decide sobre su posesión o propiedad por los trámites correspondientes.

CAPÍTULO III De los efectos de la posesión Artículo 446 Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimientos establecen. Artículo 447 Sólo la posesión que se adquiere y se disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio. Artículo 448 El poseedor en concepto de dueño tiene a su favor la presunción legal de que posee con justo título, y no se le puede obligar a exhibirlo. Artículo 449 La posesión de una cosa raíz supone la de los muebles y objetos que se hallen dentro de ella, mientras no conste o se acredite que deben ser excluidos. Artículo 450 Cada uno de los partícipes de una cosa que se posea en común, se entenderá que ha poseído exclusivamente la parte que al dividirse le cupiere durante todo el tiempo que duró la indivisión. La interrupción en la posesión del todo o parte de una cosa poseída en común perjudicará por igual a todos.

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Artículo 451 El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos mientras no sea interrumpida legalmente la posesión. Se entienden percibidos los frutos naturales e industriales desde que se alzan o separan. Los frutos civiles se consideran producidos por días, y pertenecen al poseedor de buena fe en esa proporción. Artículo 452 Si al tiempo en que cesare la buena fe se hallaren pendientes algunos frutos naturales o industriales, tendrá el poseedor derecho a los gastos que hubiese hecho para su producción, y además a la parte del producto líquido de la cosecha proporcional al tiempo de su posesión. Las cargas se prorratearán del mismo modo entre los dos poseedores. El propietario de la cosa puede, si quiere, conceder al poseedor de buena fe la facultad de concluir el cultivo y la recolección de los frutos pendientes, como indemnización de la parte de gastos de cultivo y del producto líquido que le pertenece; el poseedor de buena fe que por cualquier motivo no quiera aceptar esta concesión, perderá el derecho a ser indemnizado de otro modo. Artículo 453 Los gastos necesarios se abonan a todo poseedor; pero sólo el de buena fe podrá retener la cosa hasta que se le satisfagan. Los gastos útiles se abonan al poseedor de buena fe con el mismo derecho de retención, pudiendo optar el que le hubiese vencido en su posesión por satisfacer el importe de los gastos, o por abonar el aumento de valor que por ellos haya adquirido la cosa. Artículo 454 Los gastos de puro lujo o mero recreo no son abonables al poseedor de buena fe; pero podrá llevarse los adornos con que hubiese embellecido la cosa principal si no sufriere deterioro, y si el sucesor en la posesión no prefiere abonar el importe de lo gastado. Artículo 455 El poseedor de mala fe abonará los frutos percibidos y

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los que el poseedor legítimo hubiera podido percibir, y sólo tendrá derecho a ser reintegrado de los gastos necesarios hechos para la conservación de la cosa. Los gastos hechos en mejoras de lujo y recreo no se abonarán al poseedor de mala fe; pero podrá éste llevarse los objetos en que esos gastos se hayan invertido, siempre que la cosa no sufra deterioro, y el poseedor legítimo no prefiera quedarse con ellos abonando el valor que tengan en el momento de entrar en la posesión. Artículo 456 Las mejoras provenientes de la naturaleza o del tiempo ceden siempre en beneficio del que haya vencido en la posesión. Artículo 457 El poseedor de buena fe no responde del deterioro o pérdida de la cosa poseída, fuera de los casos en que se justifique haber procedido con dolo. El poseedor de mala fe responde del deterioro o pérdida en todo caso, y aun de los ocasionados por fuerza mayor cuando maliciosamente haya retrasado la entrega de la cosa a su poseedor legítimo. Artículo 458 El que obtenga la posesión no está obligado a abonar mejoras que hayan dejado de existir al adquirir la cosa. Artículo 459 El poseedor actual que demuestre su posesión en época anterior, se presume que ha poseído también durante el tiempo intermedio, mientras no se pruebe lo contrario. Artículo 460 El poseedor puede perder su posesión: l. Por abandono de la cosa. 2. Por cesión hecha a otro por título oneroso o gratuito. 3. Por destrucción o pérdida total de la cosa, o por quedar ésta fuera del comercio. 4. Por la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año.

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Artículo 461 La posesión de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halle bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero. Artículo 462 La posesión de las cosas inmuebles y de los derechos reales no se entiende perdida, ni transmitida para los efectos de la prescripción en perjuicio de tercero, sino con sujeción a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria. Artículo 463 Los actos relativos a la posesión, ejecutados o consentidos por el que posee una cosa ajena como mero tenedor para disfrutarla o retenerla en cualquier concepto, no obligan ni perjudican al dueño, a no ser que éste hubiese otorgado a aquél facultades expresas para ejecutarlos o los ratificare con posterioridad. Artículo 464 La posesión de los bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale al título. Sin embargo, el que hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente, podrá reivindicarla de quien la posea. Si el poseedor de la cosa mueble perdida o sustraída la hubiese adquirido de buena fe en venta pública, no podrá el propietario obtener la restitución sin reembolsar el precio dado por ella. Tampoco podrá el dueño de cosas empeñadas en los Montes de Piedad establecidos con autorización del Gobierno obtener la restitución, cualquiera que sea la persona que la hubiese empeñado, sin reintegrar antes al Establecimiento la cantidad del empeño y los intereses vencidos. En cuanto a las adquiridas en Bolsa, feria o mercado, o de un comerciante legalmente establecido y dedicado habitualmente al tráfico de objeto análogos, se estará a lo que dispone el Código de Comercio. Artículo 465 Los animales fieros sólo se poseen mientras se hallen en nuestro poder; los domesticados o amansados se asimilan a los mansos o domésticos, si conservan la costumbre de volver a casa del poseedor.

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Artículo 466 El que recupera, conforme a derecho, la posesión indebidamente perdida, se entiende para todos los efectos que puedan redundar en su beneficio que la ha disfrutado sin interrupción.

CODICE CIVILE Código Civil Italiano TITOLO VIII DEL POSSESSO CAPO I Disposizioni generali Art. 1140 Possesso Il possesso e il potere sulla cosa che si manifesta in un‘attività corrispondente all‘esercizio della proprietà o di altro diritto reale. Si può possedere direttamente o per mezzo di altra persona, che ha la detenzione della cosa. Art. 1141 Mutamento della detenzione in possesso Si presume il possesso in colui che esercita il potere di fatto, quando non si prova che ha cominciato a esercitarlo semplicemente come detenzione. Se alcuno ha cominciato ad avere la detenzione, non può acquistare il possesso finché il titolo non venga ad essere mutato per causa proveniente da un terzo o in forza di opposizione da lui fatta contro il possessore. Ciò vale anche per i successori a titolo universale. Art. 1142 Presunzione di possesso intermedio Il possessore attuale che ha posseduto in tempo più remoto si presume che abbia posseduto anche nel tempo intermedio.

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Art. 1143 Presunzione di possesso anteriore Il possesso attuale non fa presumere il possesso anteriore, salvo che il possessore abbia un titolo a fondamento del suo possesso; in questo caso si presume che egli abbia posseduto dalla data del titolo. Art. 1144 Atti di tolleranza Gli atti compiuti con l‘altrui tolleranza non possono servire di fondamento all‘acquisto del possesso. Art. 1145 Possesso di cose fuori commercio Il possesso delle cose di cui non si può acquistare la proprietà è senza effetto. Tuttavia nei rapporti tra privati è concessa l‘azione di spoglio rispetto ai beni appartenenti al pubblico demanio e ai beni delle province e dei comuni soggetti al regime proprio del demanio pubblico (c.c.822, 824). Se trattasi di esercizio di facoltà, le quali possono formare oggetto di concessione da parte della pubblica amministrazione, e data altresì l‘azione di manutenzione (c.c.1170). Art. 1146 Successione nel possesso. Accessione del possesso Il possesso continua nell‘erede con effetto dall‘apertura della successione. Il successore a titolo particolare può unire al proprio possesso quello del suo autore per goderne gli effetti. Art. 1147 Possesso di buona fede E‘ possessore di buona fede chi possiede ignorando di ledere l‘altrui diritto . La buona fede non giova se l‘ignoranza dipende da colpa grave. La buona fede e presunta e basta che vi sia stata al tempo dell‘acquisto.

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CODE CIVIL Código Civil Francês Chapitre II : De la possession Article 2228 La possession est la détention ou la jouissance d’une chose ou d’un droit que nous tenons ou que nous exerçons par nous-mêmes, ou par un autre qui la tient ou qui l’exerce en notre nom. Article 2229 Pour pouvoir prescrire, il faut une possession continue et non interrompue, paisible, publique, non équivoque, et à titre de propriétaire. Article 2230 On est toujours présumé posséder pour soi, et à titre de propriétaire, s’il n’est prouvé qu’on a commencé à posséder pour un autre. Article 2231 Quand on a commencé à posséder pour autrui, on est toujours présumé posséder au même titre, s’il n’y a preuve du contraire. Article 2232 Les actes de pure faculté et ceux de simple tolérance ne peuvent fonder ni possession ni prescription. Article 2233 Les actes de violence ne peuvent fonder non plus une possession capable d’opérer la prescription. La possession utile ne commence que lorsque la violence a cessé. Article 2234 L e possesseur actuel qui prouve avoir possédé anciennement, est présumé avoir possédé dans le temps intermédiaire, sauf la preuve contraire. Article 2235 Pour compléter la prescription, on peut joindre à sa possession celle de son auteur, de quelque manière qu’on lui ait succédé, soit à titre universel ou particulier, soit à titre lucratif ou onéreux.

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DOS DIREITOS REAIS
CAPÍTULO ÚNICO

TÍTULO II

Disposições gerais
Por Thelma Araújo Esteves Fraga

Art. 1.225. São direitos reais:
(Correspondente ao art. 674 CCB/1916)

I – a propriedade; • art. 1.228 a 1.276 • art. 1.359 a 1.368 II – a superfície; • art. 1.369 a 1.377 III – as servidões; • art. 1.378 a 1.389 IV – o usufruto; • art. 1.390 a 1.411 V – o uso; • art. 1.412 e 1.413 VI – a habitação; • art. 1.414 a 1.416 VII – o direito do promitente comprador do imóvel; • art. 1.417 e 1.418 VIII – o penhor; • art. 1.419 a 1.472 IX – a hipoteca; • art. 1.419 a 1.430 e 1.473 a 1.505 X – a anticrese. • art. 1.506 a 1.510

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Art. 1.226. Os direitos reais sobre coisas móveis, quando constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com a tradição.
(Correspondente ao artigo 675 do Código Civil de 1916)

Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código.
(Correspondente ao artigo 676 do Código Civil de 1916)

1. Comentários [1] Conceito – Teorias – Classificação 1.1 CONCEITO É o ramo do direito civil que trata das normas que atribuem prerrogativas sobre os bens materiais ou imateriais, ou seja, é o conjunto de normas que regulam as relações jurídicas referentes às coisas suscetíveis de apropriação. O Código Civil Italiano – art. 810 – dispõe serem os bens as coisas que podem ser objetos de direitos (4) e menciona o Código Civil Português, em seu art. 202, que coisa é “tudo aquilo que pode ser objeto de relações jurídicas”. Muito se discute sobre o real conceito de coisa e bem, se seriam sinônimos ou se algum deles seria gênero do qual o outro seria espécie. Conforme menciona o professor Sílvio de Salvo Venosa,1 “nossa legislação inclina-se por tratar indiferentemente ambas as noções; às vezes, coisa é gênero e bem é espécie, ou vice-versa”. A matéria em estudo apresenta muitas controvérsias e como não podia deixar de ser surgiram algumas teorias para discutir a natureza jurídica dos direitos reais, selecionei as duas principais correntes acerca do tema, que serão objeto de análise no próximo tópico. Cumpre a breve ressalva de que parte da doutrina estrangeira nega a existência de tal direito como ramo autônomo, ao contrário da maior parte dos juristas que o classificam como uma das espécies do

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VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direitos reais, 1a. ed. São Paulo, 2001, p.18.

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direito absoluto,2 ao lado dos direitos da personalidade – ver na parte geral comentários do artigo 11 ao 21. 1.2 DAS TEORIAS a) Corrente Realista: para a doutrina realista, também chamada de tradicional ou clássica o direito real significa o poder da pessoa sobre a coisa em uma relação que se estabelece diretamente, sem intermediários, logo, o que caracterizaria o direito real é o jus in re, o poder que o titular exerce direta e imediatamente sobre a coisa. É a teoria adotada por Lafayette. b) Corrente Personalista: Surgiu para fazer oposição à teoria realista. Para esta corrente, o Direito Real se caracterizaria pelo vínculo entre pessoa e coisa, tendo toda a comunidade como sujeito passivo, por isso dizer-se que o direito real tem sujeito passivo universal. Argumentam os partidários de tal pensamento que não poder-se-ia aceitar a existência de uma relação jurídica entre pessoa e coisa, pois toda relação implica em um dever, sendo necessariamente dependente de um vínculo intersubjetivo – entre sujeitos. Sustentam a existência de uma relação jurídica onde o sujeito ativo é o titular do direito real e o sujeito passivo a generalidade anônima dos indivíduos. No dizer de Emanuel Kant3 não se poderia aceitar a existência de uma relação jurídica diretamente entre pessoa e coisa, vez que, todo direito teria por correlato obrigatório um dever, que é em sua essência necessariamente uma relação entre pessoas. Menciona Caio Mário4 que a teoria realista seria então a mais pragmática, porém, encarada a distinção em termos de pura ciência a teoria personalista seria a mais exata. 1.3 – DA CLASSIFICAÇÃO Diversas são as classificações da doutrina para os direitos reais. De forma sucinta mencionarei as principais e seus significados.

2 Direito absoluto – Considerado aquele que por sua própria força e plenitude é oposto a toda e qualquer pessoa, erga omnes, ao contrário do denominado direito relativo, que por ser nascido de uma relação jurídica inter partes somente poderá ser oposto contra uma dessas mesmas pessoas. 3 KANT, Príncipes Métaphysiques du Droit, trad. De JOSEPH TISSOT. 4 PEREIRA, Caio Mário da Silva – Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro, Forense, 1990, p. 2.

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Em razão do desdobramento da titulariedade podemos dizer ser ele subdividido em direitos reais sobre a própria coisa e sobre coisa alheia. O direito real sobre coisa própria é o direito de propriedade, sendo todos os demais direitos, sobre coisa alheia (usufruto, uso, habitação, servidão, superfície, entre outros). Admitem ainda a classificação em virtude das limitações das faculdades inerentes ao domínio em: direitos de gozo e fruição e de garantia. São de gozo ou fruição os que conferem ao beneficiário o exercício do jus utendi5 e do jus fruendi, em menor ou maior escala. Nessa categoria, estão o usufruto, o uso, a habitação, as servidões positivas e o direito de superfície. Nos direitos reais de garantia, se confere ao seu titular a prerrogativa de obter-se o pagamento de uma dívida (principal), com o valor do bem levado à venda ou com os frutos de um bem aplicado exclusivamente à sua satisfação. Para alguns civilistas os direitos reais de garantia não apresentam rigorosamente as características próprias do direitos reais sobre coisas alheias, já que nesta hipótese (garantia) opera-se apenas a vinculação de uma coisa a determinada obrigação para garantia do pagamento. Sustenta a impropriedade de tal classificação, Cunha Gonçalves,6 entre outros. A garantia está relacionada com uma obrigação, que fica colocada como direito principal. A garantia é acessória. Alguns doutrinadores brasileiros, a exemplo do direito alemão sempre incluíram uma terceira espécie que implicaria na limitação do jus abutendi – direito de dispor da coisa – a que denominavam de direito real de aquisição, onde haveria para o beneficiário deste um direito oponível a todos de adquirir o bem se tornando proprietário (direito do promitente comprador do bem imóvel). Tal direito foi expressamente incluído no novo rol. Conforme o magistério de Sílvio de Salvo Venosa7 há ainda 8 uma outra classificação a ser feita, in verbis: Outra divisão a ser mencionada é a dos direitos reais principais e acessórios, cuja noção é a da lógica da teoria geral. São principais os direitos reais autônomos, que não dependem de qualquer outro, destacando-se os direitos reais sobre coisa própria e coisa alheia já citados. A hipoteca, o penhor e a anticrese, bem como as servidões, são acessórios, pressupondo a existência de outro direito real.

5 Locuções latinas que designam o uso e a fruição, ou seja, o uso do bem e a utilização dos frutos produzidos pelo mesmo. 6 CUNHA GONÇALVES. Princípios de Direito Civil Luso-Brasileiro. V.I. São Paulo, 1951. 7 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direitos reais, 1a. ed. São Paulo, 2001, p. 36. 8 Enumeração taxativa, conceito que têm por antônimo numerus apertus – enumeração exemplificativa.

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1.4 – DOS OUTROS DIREITOS CONSIDERADOS REAIS Cumpre ressaltar que além dos direitos reais aqui previstos, parte da doutrina ainda menciona serem direitos reais: a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares e do espaço aéreo sobre eles – Dec.-Lei 271, de 28.02.67, arts. 7º e 8º; a locação de prédio, com cláusula de vigência no caso de alienação (LRP – 167-I-3 e LI art. 8º); a caução, a cessão parcial ou a cessão fiduciária, tanto dos direitos decorrentes de contratos de alienação de unidades habitacionais vinculados ao Sistema Financeiro de Habitação – Lei 4.864, de 1.965 – artº 22 e 23 e Dec.-Lei 70 de 21.11.66 – art. 43; o uso da derivação de águas – Código de Águas, art. 50. Necessário aqui o comentário de que os direitos reais possuem como característica o fato de serem numerus clausus. A matéria entre os escritores modernos não apresenta grande controvérsia, sendo quase unânime a opinião tradicional oriunda do direito romano de que só é direito real aquele considerado pela lei, sendo impossível a criação de outros por convenção entre as partes, tal raciocínio advém do simples estudo do instituto não havendo tal previsão em sede legal, ao contrário do Código Civil Português que expressamente assim estatuiu no artº 1.306. (3) Podemos, contudo, citar como autores que sustentam idéia contrária a taxatividade do rol: Lacerda de Almeida, Carvalho Santos, Philadelpho de Azevedo, Afonso Fraga.9 [2] Paralelo com o Código de 1916 Houve grande inovação do legislador no tocante à matéria em exame, tendo em vista que na atual lei, alguns direitos reais foram suprimidos – enfiteuse e as rendas constituídas sobre imóveis – um novo direito real foi criado – direito de superfície – e outro foi acrescentado ao rol – direito do promitente comprador do imóvel – , sendo certo que este último ainda que não figurasse no elenco do artigo 674 do Código Civil de 1916, já era aceito por significativa parcela da doutrina e acolhido pela jurisprudência dos tribunais (4). Outra mudança a se ressaltar é no tocante à nomenclatura do título, tendo o legislador preferido abolir a tradicional Direito das coisas – consagrada no Código Civil de 1916 e no Código Civil alemão – adotando como título Direitos Reais, designação que teve em Savigny seu maior propagador.

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BESSONE, Darcy. Direitos Reais. São Paulo: Saraiva, 1996.

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Enfiteuse A enfiteuse, também denominada de aforamento, ou emprazamento, é o direito real que se caracteriza pela transferência pelo proprietário do imóvel do domínio útil, mediante o pagamento de pensão, ou foro anual, certo e invariável. O proprietário é denominado de senhorio direto e o adquirente do domínio útil, de enfiteuta ou foreiro. É o mais amplo dos jus in re aliena, por autorizar o enfiteuta o exercício de todas as faculdades inerentes ao domínio (uso, gozo e disposição). O contrato de enfiteuse sempre foi considerado perpétuo, por disposição legal (Código Civil de 1916 – art. 679 – 1ª parte ), tendo por objeto apenas as terras não cultivadas ou terrenos que se destinem a edificação. Transmite-se por herança e encontra-se disciplinada no Código Civil de 1916 nos artigos 678 a 694. Nos atos de disposições constitucionais transitórias, artigo 49,10 estabeleceu o legislador constituinte a supressão do instituto por lei e algumas regras gerais a serem adotadas, como: a remição dos aforamentos com a aquisição do domínio direto do enfiteuta; a preservação de direitos dos atuais ocupantes pela aplicação de outros contratos; a preservação do instituto para os terrenos de marinha e seus acrescidos, situados na faixa de segurança, a partir da orla marítima. Os terrenos de marinha e os acrescidos, por serem bens da União, possuem a disciplina de suas enfiteuses e subenfiteuticação no Decreto-Lei nº 9.760/46 – artigos 64, § 2º, 99, parágrafo único, 101 a 103 e 117. Importante menção há de ser feita quanto ao tratamento outorgado pela nova lei às enfiteuses já constituídas. Pelo artigo 2.038 das disposições transitórias, menciona o legislador que fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior, Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916, e leis posteriores, sendo ainda
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Atos de Disposição Constitucional Transitória Art. 49 – A lei disporá sobre o instituto da enfiteuse em imóveis urbanos, sendo facultada aos foreiros, no caso de sua extinção, a remição dos aforamentos mediante aquisição do domínio direto, na conformidade do que dispuserem os respectivos contratos. Parágrafo primeiro – Quando não existir cláusula contratual, serão adotados os critérios e bases hoje vigentes na legislação especial dos imóveis da União. Parágrafo segundo – Os direitos dos atuais ocupantes inscritos ficam assegurados pela aplicação de outra modalidade de contrato. Parágrafo terceiro – A enfiteuse continuará sendo aplicada aos terrenos de marinha e seus acrescidos, situados na faixa de segurança, a partir da orla marítima. Parágrafo quarto – Remido o foro, o antigo titular do domínio direto deverá, no prazo de noventa dias, sob pena de responsabilidade, confiar à guarda do registro de imóveis competente toda a documentação a ele relativa.

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defeso nas enfiteuses já constituídas cobrar laudêmio ou prestação análoga nas transmissões de bem aforado, sobre o valor das construções ou plantações e constituir subenfiteuse, além ainda de dispor que a enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos regula-se por lei especial. Muitas controvérsias deverão surgir quando a presente lei passar a produzir efeitos, vez que o legislador, com todo acerto, menciona ser proibida a convenção de nova enfiteuse, com exceção das dos terrenos de marinha que seguem um regime especial, contudo, de maneira nada clara, prevê que as constituídas sob a égide do Código Civil de 1916, deverão ser extintas, inclusive, sem o pagamento do laudêmio e aqui cabe a discussão da força dos atos das disposições constitucionais transitórias em face da regulamentação da nova lei e a proteção ao ato jurídico perfeito. Renda constituída sobre imóvel Denomina-se de renda constituída sobre imóvel o direito real temporário que grava determinado bem de raiz, fazendo nascer uma obrigação de pagar parcelas periódicas de soma determinada para quem recebe o imóvel gravado. Diz-se ser censuário quem recebe o imóvel gravado e censuísta o que constituí renda em benefício próprio ou alheio. Tal figura era prevista no Código Civil de 1916, nos artigos 749 a 754. Direito de superfície O direito de superfície pode até ser considerado como um novel instituto, eis que mais abrangente do que o até então previsto no nosso ordenamento (Decreto-Lei nº 271/67 – artigos 7º e 8º). Por este direito real, o proprietário pode conceder a outrem, denominado de superficiário, o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, salvo o subsolo, que, todavia, poderá ser incluído se for expressamente previsto no contrato. Pode ser considerado atualmente o direito real sobre coisa alheia mais gravoso, depois da enfiteuse, visto que, não se extingue pela morte, sendo transmitido aos herdeiros do superficiário. Tal instituto é objeto de comentários nos artigos 1.369 a 1.377. Direito do promitente comprador do imóvel O direito do promitente comprador do imóvel, conforme já mencionado, não era textualmente previsto no Código Civil de 1916, contudo, grande parte da doutrina e da jurisprudência já o contempla-

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vam como direito real por força da disciplina legal do instituto prevista no Decreto-Lei 58/37 – art. 22, Lei 6.766/79 – art. 25, Lei 4.380/ 64 – art. 69, Lei 4.591/64 – art. 32 § 2º c/c art. 35 § 4º e na Lei de Registros Públicos – art. 167-I-9, 18 e 20. A doutrina mencionava ser tal direito um direito real de aquisição nos moldes do direito alemão. Tal instituto é objeto de outros comentários nos artigos 1.417 e 1.418. Além das mudanças acima mencionadas cumpre ressaltar que houve mutação na disposição do rol, ao que parece, obedecendo a classificação clássica dos direitos reais sobre coisa alheia: gozo ou fruição, aquisição e garantia, além da gradação natural entre os institutos, tendo ainda o legislador optado pela inclusão do direito de propriedade no primeiro inciso ao contrário do antigo Código onde tal figura se encontrava prevista no caput. Permanece o instituto da posse fora do elenco do rol dos direitos reais, o que continuará a ensejar as antigas controvérsias sobre ser o mesmo um direito real. Foi mantida a mesma disciplina genérica contida no Código Civil de 1916 com relação à transmissão dos direitos reais sobre bens móveis e imóveis, com a única ressalva de que anteriormente, quanto aos bens imóveis, havia na redação a menção das palavras transcrição ou inscrição. Menciona Walter Ceneviva,11 na sua obra Lei dos Registros Públicos Comentada, que no regime do Decreto 4.857/39, muito se discutiu sobre o uso de transcrição e de inscrição. Os títulos não eram nem são transcritos, no sentido de serem transpostos, em sua inteireza, para os assentamentos no registro imobiliário. Daí a crítica aceita de que o Código Civil teria andado melhor se houvesse preferido apenas inscrição, em vez de transcrição Ao que parece, por força das críticas que envolviam tal terminologia, achou por bem o atual legislador em suprimi-las, adotando no conceito apenas a necessidade de registro, seguindo o que preceitua o artigo 168 da Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/75), in verbis Art. 168 – Na designação genérica de registro, consideram-se englobadas a inscrição e a transcrição a que se referem as leis civis.

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CENEVIVA, Walter. Lei dos Registros Públicos. 12a ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 319.

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[3] Direito comparado CÓDIGO CIVIL PORTUGUÊS DECRETO-LEI Nº 47 344, de 25 de novembro de 1966 Artº 1.306 – ( Numerus clausus ) 1.Não é permitida a constituição, com carácter real, de restrições ao direito de propriedade ou de figuras parcelares deste direito senão nos casos previstos na lei; toda a restrição resultante de negócio jurídico, que não esteja nestas condições, tem natureza obrigacional. 2. O quinhão e o compáscuo constituídos até a entrada em vigor deste código ficam sujeitos à legislação anterior. (...) TÍTULO V DO DIREITO DE SUPERFÍCIE CAPÍTULO I Disposições gerais

ARTIGO 1524º (Noção) O direito de superfície consiste na faculdade de construir ou manter, perpétua ou temporariamente, uma obra em terreno alheio, ou de nele fazer ou manter plantações. ARTIGO 1525º (Objecto) 1. Tendo por objecto a construção de uma obra, o direito de superfície pode abranger uma parte do solo não necessária à sua implantação, desde que ela tenha utilidade para o uso da obra. 2. O direito de superfície pode ter por objecto a construção ou a manutenção de obra sob solo alheio. (Redacção do Dec.-Lei 257/91, de 18-7) ARTIGO 1526º (Direito de construir sobre edifício alheio) O direito de construir sobre edifício alheio está sujeito às disposições deste título e às limitações impostas à constituição da propriedade horizontal; levantado o

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edifício, são aplicáveis as regras da propriedade horizontal, passando o construtor a ser condómino das partes referidas no artigo 1421º. ARTIGO 1527º (Direito de superfície constituído pelo Estado ou por pessoas colectivas públicas) O direito de superfície constituído pelo Estado ou por pessoas colectivas públicas em terrenos do seu domínio privado fica sujeito a legislação especial e, subsidiariamente, às disposições deste código.

CAPÍTULO II Constituição do direito de superfície ARTIGO 1528º (Princípio geral) O direito de superfície pode ser constituído por contrato, testamento ou usucapião, e pode resultar da alienação de obra ou árvores já existentes, separadamente da propriedade do solo. ARTIGO 1529º (Servidões) 1. A constituição do direito de superfície importa a constituição das servidões necessárias ao uso e fruição da obra ou das árvores; se no título não forem designados o local e as demais condições de exercício das servidões, serão fixados, na falta de acordo, pelo tribunal. 2. A constituição coerciva da servidão de passagem sobre prédio de terceiro só é possível se, à data da constituição do direito de superfície, já era encravado o prédio sobre que este direito recaía.

CODICE CIVILE (Código Civil Italiano) Art. 810 Nozione Sono beni le cose che possono formare oggetto di diritti. (...)

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TITOLO III DELLA SUPERFICIE Artt. 952-956 Art. 952 Costituzione del diritto di superficie Il proprietario può costituire il diritto di fare e mantenere al di sopra del suolo una costruzione a favore di altri che ne acquista la proprietà (934, 1350, 2643). Del pari può alienare la proprietà della costruzione già esistente, separatamente dalla proprietà del suolo. Art. 953 Costituzione a tempo determinato Se la costituzione del diritto e stata fatta per un tempo determinato, allo scadere del termine il diritto di superficie si estingue e il proprietario del suolo diventa proprietario della costruzione (2816). Art. 954 Estinzione del diritto di superficie L‘estinzione del diritto di superficie per scadenza del termine importa l‘estinzione dei diritti reali imposti dal superficiario. I diritti gravanti sul suolo si estendono alla costruzione, salvo, per le ipoteche, il disposto del primo comma dell‘art. 2816. I contratti di locazione (1596), che hanno per oggetto la costruzione, non durano se non per l‘anno in corso alla scadenza del termine (999). Il perimento della costruzione non importa, salvo patto contrario, l‘estinzione del diritto di superficie. Il diritto di fare la costruzione sul suolo altrui si estingue per prescrizione per effetto del non uso protratto per venti anni (2934 e seguenti, 2816). Art. 955 Costruzioni al disotto del suolo Le disposizioni precedenti si applicano anche nel caso in cui e concesso il diritto di fare e mantenere costruzioni al disotto del suolo altrui (840). Art. 956 Divieto di proprietà separata delle piantagioni Non può essere costituita o trasferita la proprietà delle piantagioni (821) separatamente dalla proprietà del suolo.

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[4] Jurisprudência PROMESSA DE COMPRA E VENDA. REIVINDICATÓRIA. A Turma entendeu que a promessa de compra e venda, mostrando-se irretratável e irrevogável, é título para embasar ação reivindicatória, pois transfere ao promitente comprador os direitos referentes ao exercício do domínio, autorizando-o a buscar o bem que injustamente se encontra em poder de terceiro. Porém não conheceu do especial porque, pela falta de prequestionamento, restou inatacado o fundamento do acórdão recorrido quanto ao possível vício na cadeia sucessória. Precedente citado: REsp 55.941-DF, DJ 1º.6.1998. REsp 252.020-RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 05.09.2000. Tribunal de Justiça de São Paulo EMENTA PROPRIEDADE – Direito real de habitação – Reconhecimento, por analogia, em face de concubina – Inadmissibilidade – Doutrina do numerus clausus – Impossibilidade de se criar direitos que não os legalmente previstos – Hipótese, ademais, de favorecimento da concubina em relação à mulher casada – Recurso parcialmente provido. Os direitos reais, criando dever jurídico para terceiros, só existem, quando definidos pela lei e dentro do figurino legal, não se admitindo, por isso, a criação de outros que não os legalmente previstos. (Relator: Ruy Camilo – Apelação Cível n. 196.3062 – São Paulo – 13.10.92) 12

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A partir do advento da Lei 9.278/96 ficou previsto normativamente o direito real de habitação dos companheiros: “Art. 7 - Dissolvida a união estável por rescisão, a assistência material prevista nesta Lei será prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a título de alimentos. Parágrafo único. Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família”.

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DA PROPRIEDADE Da propriedade em geral
Seção I Disposições Preliminares Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
(Correspondente ao art. 524 CCB/1916)

TÍTULO III

CAPÍTULO I

§ 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.
(Sem correspondência)

§ 2º São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.
(Sem correspondência)

§ 3º O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.
(Sem correspondência)

§ 4º O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.
(Sem correspondência)

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§ 5º No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.
(Sem correspondência)

Art. 1.229. A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las.
(Correspondente ao art. 526 CCB/16) Lei 6.001/73 – arts. 44 a 46.

Art. 1.230. A propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens referidos por leis especiais.
(Sem correspondência) Código de Mineração, artigo 84 e CRFB/88 – art. 176 com a alteração da EC nº 6/95.

Parágrafo único. O proprietário do solo tem o direito de explorar os recursos minerais de emprego imediato na construção civil, desde que não submetidos a transformação industrial, obedecido o disposto em lei especial.
(Sem correspondência)

Art. 1.231. A propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário.
(Correspondente ao art. 527 – CCB/16)

Art. 1.232. Os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietário, salvo se, por preceito jurídico especial, couberem a outrem.
(Correspondente ao art. 528 – CCB/16)

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Comentários [1] Da propriedade – conceito, características e previsão constitucional O Código Civil Brasileiro, fiel à orientação que seguiu à semelhança dos Códigos Civis suíço (art. 461) , alemão (art. 903) e português (art. 1.305) (3), não conceitua o direito de propriedade, indicalhe apenas o conteúdo, mencionando as faculdades que o titular de tal direito detém. Do latim proprietas, de proprius (particular, peculiar, próprio), genericamente designa a qualidade que é inseparável de uma coisa, ou que a ela pertence em caráter permanente, no sentido jurídico, seria a condição em que se encontra a coisa, que pertence, em caráter próprio e exclusivo a determinada pessoa. No entendimento de Clóvis Bevilacqua,13 “a propriedade, considerada como direito, é o poder de dispor, arbitrariamente, da substância e das utilidades de uma coisa, com exclusão de qualquer outra pessoa”. Na Constituição de 1988, o direito de propriedade veio inserido dentre os setenta e sete direitos individuais e coletivos elencados no rol do artigo 5º, onde também figura a proteção ao direito do autor – propriedade autoral. Podemos mencionar como características especiais do direito de propriedade, as seguintes: – Absolutismo – Significa dizer que ao proprietário é conferido o poder de fazer na coisa tudo que lhe aprouver da maneira mais completa possível, usando, fruindo ou dispondo, gratuita ou onerosamente. É a visão externa corporis das faculdades do art. 524 do CCB de 1916 e do art. 1.228 do atual texto. Tal absolutismo sofre limitações impostas pela lei, pelos regulamentos administrativos e também pela própria Constituição Federal tendo em vista a Teoria da Função Social da Propriedade (CRFB – art. 5º inciso XXIII, e parágrafo 1º do art. 1.229) Neste diapasão, o Direito moderno vem se desprendendo de um liberalismo individualista para um ambiente acentuado de exigências de ordem social.14
BEVILACQUA, Clóvis. Comentários ao Código Civil, Volume 3, 1958, p. 44. MS 2046/df; Mandado de Segurança (1992/0032937-3) Fonte DJ data:30/08/1993 p. 17258 Relator(a) Min. Hélio Mosimann (1093) – Rel. p/ acórdão min. Milton Luiz Pereira (1.097)
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Em Portugal, o Tribunal da Relação do Porto, na apreciação da Apelação nº 1.055/00, da 5ª Seção, em 23.10.2000, cogitava que o direito de propriedade deve ser exercido dentro dos limites decorrentes dos princípios da boa-fé, dos bons costumes e do seu fim econômico ou social, sob pena de poder ser considerado abusivo. Como se vê, a decisão infra, transcrita aborda, também, a problemática da colisão de direitos. In casu, verifica-se a colisão do direito de personalidade, na vertente direito à saúde, sossego e tranqüilidade, e a um ambiente sadio e ecologicamente equilibrado, com o direito de propriedade, aquele prevalecendo sobre este. O absolutismo sofre limitações impostas, vezes por restrições convencionais de ordem privada ( ônus real ), por normas administrativas, v.g., leis de posturas municipais – limitações no gabarito, outras pela intervenção do Estado na propriedade, v.g., desapropriação, ocupação temporária, requisição e ainda pelas normas que tutelam o direito de vizinhança. – Exclusividade ou Exclusivismo – Esta característica, trazida do Direito Romano, tem por significado a autonomia do direito de propriedade em relação a cada titular sobre o bem, mesmo nas relações de co-propriedade o que há é a incidência de dois ou mais domínios diversos sobre a mesma coisa indivisa, convencional ou legal. – Ilimitação – É o poder de retirar da coisa todos os proveitos que ela é capaz de produzir, sem que se precise tolerar atos de conData da Decisão 18.05.1993 Órgão julgador S1 – Primeira Seção Ementa: Mandado de Segurança – Área Indígena – declaração de posse e definição de limites para demarcação administrativa – portaria ministerial decorrente de proposição da FUNAI – interdição da área – titulo dominial privado – Constituição Federal, Art. 231 - ADCT, Art. 67 - Lei n. 6001/73 – Decreto Federal n. 11/91 – Decreto Federal n. 22/91. 1. O direito privado de propriedade, seguindo-se a dogmática tradicional (CÓDIGO CIVIL, ARTS. 524 E 527), À luz da Constituição Federal (ART. 5º, XXII, C F), dentro das modernas relações jurídicas, políticas, sociais e econômicas, com limitações de uso e gozo, deve ser reconhecido com sujeição a disciplina e exigência da sua função social (Art. 170, II E III, 182, 183, 185 E 186, C F). É a passagem do estado-proprietário para o estado-solidário, transportando-se do “monossistema” para o “polissistema” do uso do solo (Arts. 5º, XXIV, 22 II, 24, VI, 30, VIII, 182, PARAGRAFOS 3 e 4, 184 E 185, C F). 2. Na “área indígena” estabelecida dominialidade (ART. 20, XI E 231, C F), A união é nua-proprietária e os índios, situam-se como usufrutuários, ficando excepcionado o direito adquirido do particular (Art. 231, Parágrafos 6º e 7º, CF), porém, com a inafastável necessidade de ser verificada a habitação ou ocupação tradicional dos índios, seguindo-se a demarcatória no prazo de cinco anos (Art. 67, ADCT). 3. Enquanto se procede a demarcação, por singelo ato administrativo, ex abrupto, a proibição, além do ir e vir, do ingresso, do trânsito e da permanência do proprietário ou particular usufrutuário habitual, a titulo de interdição, malfere reconhecidos direitos a intervenção, “se necessária”, somente será viável nos estritos limites da legalidade e decidida pelo presidente da republica (Art. 20, Lei 6.001/73). 4. Não conferindo a lei o direito a “interdição” (Não está prevista na Lei 6.001/73) unicamente baseada no Decreto nº 22/91, a sua decretação revela acintoso divórcio com a legalidade. 5. Sem agasalho legitimo a malsinada “interdição” da propriedade, anula-se o Item III da portaria do senhor ministro da Justiça, fulminando-se o labéu fluente, nessa parte, do ato administrativo ilegal. 6. Segurança parcialmente concedida.

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corrência por parte de outrem. É a visão interna corporis das faculdades do art. 1.228 expresso no art. 1.231, ambos do novo texto. – Elasticidade – ( fragmentação ) – É a possibilidade da propriedade sofrer fragmentação dos seus poderes ou faculdades ante a incidência de restrições e retornar a sua plenitude, v.g. - direitos reais sobre coisa alheia. – Perpetuidade – A propriedade é perpétua não no sentido da imortalidade, mas sim, no sentido que não há perda desta pelo não uso do bem. O titular pode deixar de lado a coisa por largo espaço de tempo, nem por isso deixa de ser dono, já que, o não uso por si só não implica em extinção do domínio, que para que aconteça deverá restar caracterizado o abandono (que depende de manifestação indubitável do titular ) ou o nascimento de outro direito com aquele incompatível – usucapião. Verificar comentário do art. 1.276, § 2º. [2] Da propriedade – Do paralelo com o Código de 1916 Quanto ao direito de propriedade podemos afirmar que foram mantidas pelo legislador a maior parte das regras relativas às disposições gerais previstas no Código Civil de 1916, com algumas alterações de conteúdo, sendo no sentido de complementar a norma contextualizando-a com a Carta Magna, seja no sentido de suprimir algumas regras interpretativas. Vale dizer que o direito de propriedade, na atual Constituição, vem imbuído de acentuada conotação social quanto ao seu exercício e destinação (vide o artº 5º incisos XXIII a XXVI) tendo, em virtude da expressa previsão constitucional sido adotada pelo Brasil a teoria da função social da propriedade, que frise-se encontra-se erigida a nível de norma formal e materialmente constitucional. O legislador infraconstitucional imbuído do mesmo espírito incluiu expressamente tal teoria no parágrafo primeiro do artigo 1.229. Segundo leciona Miguel Reale o novo Código Civil vem fulcrado em três princípios fundamentais: eticidade; operabilidade e socialidade. Este último pode-se verificar preponderantemente no título relativo aos contratos e nos direitos reais. A socialidade veio no sentido de superar o caráter individualista da Lei 3.071/16.15 Expressiva mutação prevê quando dispõe sobre a possibilidade de aquisição da propriedade de “extensa área” urbana por diversos possuidores ao mesmo tempo, desde que estejam estes no exercício
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Reale Miguel, Revista de Academia Paulista de Magistrados – dezembro de 2001, nº I – São Paulo.

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da posse há pelo menos cinco anos, com boa-fé e atendendo à função social da terra. Poucos comentários foram feitos em relação à nova figura, se fala que houve a criação de “usucapião coletivo”, “desapropriação social” ou ainda “desapossamento social” todavia, na verdade há o nascimento de um novo instituto, sui generis, incomum, um misto de usucapião e desapropriação, já que é o Poder Público quem se responsabiliza pelo pagamento de um valor ao proprietário, a título de indenização, que só ocorrerá se tiver havido posse ininterrupta e de boa-fé, por no mínimo 5 anos. Não há menção quanto ao que seja extensa área nem se há um mínimo ou máximo de pessoas que possam ostentar a qualidade de possuidores da área em questão, bem como, se precisará ficar comprovado ter ostentado o bem, antes da posse, o título de área improdutiva, além do que, inexiste qualquer menção de que critérios objetivos deverão ser usados para que se considere o bem possuído como atendendo a sua função social (moradia? atividade laboral? lazer?). Na verdade o que o legislador destacou no novo instituto foi o trinômio, posse-trabalho-função social da terra. No mais, foram incluídas no texto disposições com relação às jazidas e minas em consonância com as normas do Código de Mineração e a previsão constitucional para a matéria (art. 84 do Código de Mineração16 e 176 da Constituição Federal).17 Foi suprimido pelo legislador o conceito legal de propriedade plena e limitada, que anteriormente era previsto no artigo 525 do Código Civil de 1916.18 Quando mencionou o direito de seqüela – faculdade que o titular tem de perseguir o bem, sendo o aspecto ativo da manifestação da aderência – acrescentou ao texto ser a reivindicação também possível na hipótese de injusta detenção, a exemplo do que consta no Código Civil Português no artigo 1.311. (3)19 Vale a ressalva de que optou o legislador pela expressão propriedade ao invés de domínio, na redação do art. 1.231 da nova lei, ao contrário do anteriormente previsto do art. 527 do Código Civil de 1916.
Código de Mineração. Art. 84 – A jazida é bem imóvel, distinto do solo onde se encontra, não abrangendo a propriedade deste o minério ou a substância mineral útil que a constitui. Primitivo artigo 85, passado a artigo 84 pelo Decreto-Lei nº 318, de 14.03.67. 17 Constituição Federal de 1988 Art. 176 – As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra. Parágrafo primeiro – A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o “caput” deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que
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Para a maior parte da doutrina, tais como o jurista Sílvio Rodrigues, domínio e propriedade são expressões sinônimas, contudo, a matéria não é pacífica, valendo o ensinamento do professor Darcy Bessone,20 que menciona que : “Duas correntes defrontam-se em relação ao problema. Uma pretende que são sinônimos os termos propriedade e domínio. Outra sustenta que eles têm significados diferentes, pois que a propriedade teria objeto mais amplo do que o domínio: o objeto daquela seria tanto a coisa corpórea quanto a incorpórea, enquanto o deste somente se aplicaria à corpórea. A diferença, como se vê, seria objetiva”. 3. DIREITO COMPARADO CÓDIGO CIVIL PORTUGUÊS DECRETO-LEI Nº 47 344, de 25 de novembro de 1966 Artº 1.305 – (Conteúdo do direito de propriedade) O proprietário goza de modo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição das coisas que lhe pertencem, dentro dos limites da lei e com observância das restrições por ela impostas. (...)
estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 15.08.95 – DOU 16.08.95). Parágrafo segundo – É assegurada participação ao proprietário do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei. Parágrafo terceiro – A autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado, e as autorizações e concessões previstas neste artigo não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência do poder concedente. Parágrafo quarto – Não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do potencial de energia renovável de capacidade reduzida. 18 Código Civil de 1916 Art. 525 – É plena a propriedade quando todos os seus direitos elementares se acham reunidos no do proprietário; limitada, quando tem ônus real, ou é resolúvel. 19 Detenção – do latim detentione, de detinere, deter, reter. Conservação da posse em nome de terceiro, sem animus possidendi 20 BESSONE, Darcy. Direitos Reais. 2a. ed.São Paulo: Saraiva, 1996, p.12.

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SECÇÃO II Defesa da propriedade ARTIGO 1311º (Acção de reivindicação) 1. O proprietário pode exigir judicialmente de qualquer possuidor ou detentor da coisa o reconhecimento do seu direito de propriedade e a conseqüente restituição do que lhe pertence. 2. Havendo reconhecimento do direito de propriedade, a restituição só pode ser recusada nos casos previstos na lei. ARTIGO 1312º (Encargos com a restituição) A restituição da coisa é feita à custa do esbulhador, se o houver, e no lugar do esbulho. ARTIGO 1313º (Imprescritibilidade da acção de reivindicação) Sem prejuízo dos direitos adquiridos por usucapião, a acção de reivindicação não prescreve pelo decurso do tempo. ARTIGO 1314º (Acção directa) É admitida a defesa da propriedade por meio de acção directa, nos termos do artigo 336º. ARTIGO 1315º (Defesa de outros direitos reais) As disposições precedentes são aplicáveis, com as necessárias correcções, à defesa de todo o direito real. CODICE CIVILE (Código Civil Italiano) TITOLO II DELLA PROPRIETÀ CAPO I Disposizioni generali Art. 832 Contenuto del diritto Il proprietario ha diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l‘osservanza degli obblighi stabiliti dall‘ordinamento giuridico.

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REAL ORDEN DE 29 DE JULIO DE 1889 Código Civil Espanhol De la propiedad CAPÍTULO PRIMERO De la propiedad en general Artículo 348 La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla. Artículo 349 Nadie podrá ser privado de su propiedad sino por Autoridad competente y por causa justificada de utilidad pública, previa siempre la correspondiente indemnización. Si no precediere este requisito, los Jueces ampararán y, en su caso, reintegrarán en la posesión al expropiado. Artículo 350 El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de policía. Artículo 351 El tesoro oculto pertenece al dueño del terreno en que se hallare. Sin embargo, cuando fuere hecho el descubrimiento en propiedad ajena, o del Estado, y por casualidad, la mitad se aplicará al descubridor. Si los efectos descubiertos fueren interesantes para las Ciencias o las Artes, podrá el Estado adquirirlos por su justo precio, que se distribuirá en conformidad a lo declarado. Artículo 352 Se entiende por tesoro, para los efectos de la ley, el depósito oculto e ignorado de dinero, alhajas u otros objetos preciosos, cuya legítima pertenencia no conste.

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CODE CIVIL (Código Civil Francês) TITRE II: DE LA PROPRIÉTÉ Article 544 La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements. Article 545 Nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n’est pour cause d’utilité publique, et moyennant une juste et préalable indemnité. Article 546 La propriété d’une chose, soit mobilière, soit immobilière, donne droit sur tout ce qu’elle produit, et sur ce qui s’y unit accessoirement, soit naturellement, soit artificiellement. Ce droit s’appelle droit d’accession. 1. O proprietário pode exigir judicialmente de qualquer possuidor ou detentor da coisa o reconhecimento do seu direito de propriedade e a conseqüente restituição do que lhe pertence. (grifo meu). 4. JURISPRUDÊNCIA COMPARADA Também em Portugal há precedentes interessantes acerca da função social da propriedade. Vejamos a jurisprudência abaixo: Jurisprudência do Tribunal da Relação do Porto 1964 – Direito de propriedade, exercício, direito ao repouso, direito de personalidade, direito absoluto, colisão de direitos, prevalência, responsabilidade extracontratual, estabelecimento, autoridade administrativa, licença, efeitos, danos não patrimoniais, indemnização. CCIV66 ART1305 ART483 N1 ART70 N1 N2 ART335 ART494 ART496 N3; CONST97 ART66 N1 ART64 N1 ART24 ART25 ART16 N2

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Sumário: I – O direito de propriedade confere ao seu titular o gozo pleno e exclusivo de usar e fruir o que lhe pertence dentro dos limites da lei e com observância das restrições por ela impostas. II – O direito de propriedade, como qualquer outro, deve ser exercido dentro dos limites decorrentes dos princípios da boa-fé, dos bons costumes e do seu fim económico ou social, sob pena de poder ser considerado abusivo. III – Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação – artigo 483 nº 1 do Código Civil. IV – Provando-se que a instalação de um centro comercial junto da residência do Autor veio a prejudicá-lo com ruídos, emissão de sons, provocados pelas turbinas de ar condicionado dos geradores eléctricos e música constante das 8,30 às 24 horas, bem como por uma maior poluição do ar, provocada pela emissão de gases dos automóveis que utilizam o parque de estacionamento do centro comercial; que o parque de estacionamento, na parte mais alta, permite ver tudo para o pátio da casa do Autor; que a qualidade de vida do Autor se deteriorou devido ao aumento do movimento diurno e nocturno da zona; e que o Autor não consegue repousar ou descansar, como anteriormente, não tendo a tranquilidade e o sono que antes desfrutava, estes factos emergentes da construção efectuada pela Ré, puseram e põem em causa o direito à saúde e ao repouso que são essenciais a uma vivência tranquila, violando direitos absolutos, tutelados quer pela Lei ordinária – artigo 70 do Código Civil – quer pela Lei Fundamental – seus artigos 24 e 25. V – Colidindo o direito de personalidade, na vertente direito à saúde, sossego e tranquilidade, e a um ambiente sadio e ecologicamente equilibrado, com o direito de propriedade, deve prevalecer o direito de personalidade. VI – O licenciamento, concedido administrativamente, significa apenas a autorização dada pela autoridade administrativa competente para a laboração de determinado estabelecimento, mas não isenta de res-

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ponsabilidade civil os seus proprietários por qualquer violação dos direitos de outra pessoa, máxime dos direitos de propriedade. VII – Tem o Autor, pois, o direito a ser indemnizado por danos não patrimoniais, que, tendo-se recorrido à equidade e tendo em conta os elementos a que o artigo 494 do Código Civil, manda atender, bem fixados foram em 1800 contos. Apelação nº 1055/00 – 5ª Seção Data – 23.10.2000 Fonseca Ramos Seção II Da Descoberta Art. 1.233. Quem quer que ache coisa alheia perdida há de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor.
(Correspondente ao art. 603, caput, CCB/16) • Vide art. 169, parágrafo único, II do Código Penal

Parágrafo único. Não o conhecendo, o descobridor fará por encontrá-lo, e, se não o encontrar, entregará a coisa achada à autoridade competente.
(Correspondente ao art. 603, parágrafo único CCB/16) • Vide art. 1.170 a 1.176 do CPC

Art. 1.234. Aquele que restituir a coisa achada, nos termos do artigo antecedente, terá direito a uma recompensa não inferior a cinco por cento do seu valor, e à indenização pelas despesas que houver feito com a conservação e transporte da coisa, se o dono não preferir abandoná-la.
(Correspondente ao art. 604 CCB/16)

Parágrafo único. Na determinação do montante da recompensa, considerar-se-á o esforço desenvolvido pelo descobridor para encontrar o dono, ou o legítimo possuidor, as possibilidades que teria este de encontrar a coisa e a situação econômica de ambos.
(Sem dispositivo correspondente)

Art. 1.235. O descobridor responde pelos prejuízos causados ao proprietário ou possuidor legítimo, quando tiver procedido com dolo.
(Correspondente ao art. 605 CCB/16)

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Art. 1.236. A autoridade competente dará conhecimento da descoberta através da imprensa e outros meios de informação, somente expedindo editais se o seu valor os comportar.
(Sem correspondência)

Art. 1.237. Decorridos sessenta dias da divulgação da notícia pela imprensa, ou do edital, não se apresentando quem comprove a propriedade sobre a coisa, será esta vendida em hasta pública e, deduzidas do preço as despesas, mais a recompensa do descobridor, pertencerá o remanescente ao Município em cuja circunscrição se deparou o objeto perdido.
(Correspondente ao art. 606 CCB/16)

Parágrafo único. Sendo de diminuto valor, poderá o Município abandonar a coisa em favor de quem a achou.
(Sem correspondência)

COMENTÁRIOS [1] Da descoberta – conceito e alteração de nomenclatura Entende-se por descoberta o achado de coisa móvel perdida pelo titular do bem. O descobridor tem obrigação de restituí-la sob pena de cometimento de ilícito civil e penal (apropriação de coisa achada), na forma da lei. No Código Civil de 1916 o descobridor tem a denominação de inventor e a descoberta de invenção.21 [2] Do paralelo com o Código Civil de 1916 Algumas mudanças foram implementadas ao instituto, além da já mencionada alteração de nomenclatura [6]. No atual texto há previsão de valor mínimo a título de recompensa na hipótese de devolu21 Art. 169 – Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou força da Natureza: Pena – detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano, ou multa. Parágrafo único – Na mesma pena incorre: Apropriação de tesouro I – quem acha tesouro em prédio alheio e se apropria, no todo ou em parte, da quota a que tem direito o proprietário do prédio; Apropriação de coisa achada II – quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro do prazo de 15 (quinze) dias.

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ção do bem – 5 por cento – art. 1.234 – bem como, a criação de critérios de natureza objetiva a importar na fixação de tal percentual (p.u. do art. 1.234). Determinou-se que compete à autoridade competente a divulgação da descoberta através da imprensa e outros meios de informação, somente expedindo editais se o seu valor os comportar e findo 60 dias e não se localizando o titular do bem, deverá ser a coisa vendida em hasta pública com o repasse do valor arrecadado, diminuídas as despesas para o Município, contrariamente ao anteriormente previsto que era um prazo de 6 meses para repasse do remanescente ao Estado, Distrito federal ou à União. Prevê ainda, a título de inovação, que o Município poderá abandonar o bem em benefício de quem o achou, desde que diminuto o seu valor.

Da aquisição da propriedade imóvel
Seção I Da Usucapião Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.
(Correspondente ao art. 550 CCB/16)

CAPÍTULO II

Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.
(Sem correspondência)

Art. 1.239. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.
(Sem correspondência) • Vide art. 183 CRFB/88.

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Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
(Sem correspondência) • Vide art. 183 CRFB/88.

§ 1º O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
(Sem correspondência)

§ 2º O direito previsto no parágrafo antecedente não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.
(Sem correspondência)

Art. 1.241. Poderá o possuidor requerer ao juiz seja declarada adquirida, mediante usucapião, a propriedade imóvel.
(Sem correspondência)

Parágrafo único. A declaração obtida na forma deste artigo constituirá título hábil para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.
(Sem correspondência)

Art. 1.242. Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos. (Correspondente ao art. 551 CCB/16) Parágrafo único. Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico.
(Sem correspondëncia)

Art. 1.243. O possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido pelos artigos antecedentes, acrescentar à sua posse a dos seus antecessores (art.

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1.207), contanto que todas sejam contínuas, pacíficas e, nos casos do art. 1.242, com justo título e de boafé.
(Correspondente ao art. 552 CCB/16)

Art. 1.244. Estende-se ao possuidor o disposto quanto ao devedor acerca das causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrição, as quais também se aplicam à usucapião.
(Correspondente ao art. 553 CCB/16)

COMENTÁRIOS [1] Da usucapião – conceito e previsão constitucional A palavra é derivada do vocábulo latino usucapio, de gênero feminino. A usucapião é um fenômeno jurídico em que alguém, obedecidos os requisitos legais, transforma a sua posse em propriedade ou em outro direito real usucapível pelo decurso do tempo. Diz parte da doutrina que em virtude da origem feminina do vocábulo seria correta a denominação de a usucapião e não o usucapião. São direitos reais sujeitos a aquisição por usucapião: propriedade -– enfiteuse – usufruto – servidão – uso – habitação – superfície. A usucapião é a aquisição do domínio pela posse prolongada, na forma da lei, tendo como finalidade acabar com a incerteza quanto à titulariedade do direito real, assim como assegurar o reconhecimento de uma situação fática protegida pela norma. Ocorre na usucapião, simultaneamente, a perda do direito do antigo proprietário e a aquisição de um novo direito por parte do usucapiente. Esta nova relação jurídica não deriva da anterior, por isso que para quase a unanimidade da doutrina é considerada forma originária de aquisição da propriedade. É um instituto de grande alcance social, pelo meio do qual o possuidor do imóvel, observados alguns requisitos legais, é erigido à qualidade de proprietário, em muitas das vezes. A Magna Carta previu a figura da usucapião pro labore – art. 183, criando a modalidade rural e a urbana (usucapião pro morare), com requisitos inovadores em nosso direito. São ambas as figuras conhecidas como usucapião pro misero. Também é denominada de prescrição aquisitiva, já que seria uma espécie de prescrição, por conjugar o fator tempo e a constituição e

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desconstituição de direitos, inclusive, em algumas legislações é tal figura disciplinada no Código Civil no título da prescrição, v.g. Código Civil Espanhol artigos 1.940 e 1.941 [3].22 Por ser uma espécie de prescrição, se aplicam ao instituto as causas que a impedem, suspendem ou interrompem. O vocábulo prescrição tem sua origem nas palavras latinas prae scriptio. Requisitos A possibilidade do fator tempo aliado à posse e a presença de requisitos pode gerar aquisição da propriedade, o fundamento do instituto reside no fato de proteger-se o direito daquele que se utiliza utilmente do bem, em detrimento daquele que permanece inerte por um lapso temporal sem o exercício dos poderes inerentes ao domínio. Ressalte-se que a simples inércia do titular do bem não importa em perda da propriedade, que só existirá se vinculado a esta nascer o direito de outrem ante a satisfação dos requisitos legais. Gerais : São considerados requisitos gerais aqueles pertinentes a todas as modalidades, são três de cunho objetivo e um de cunho subjetivo 1. A posse é o principal elemento do usucapião. Quanto à posse e seus efeitos, verificar os comentários dos artigos 1.120 a 1.222. Não é qualquer posse que origina o usucapião, sendo necessário que seja a posse ad usucapionem, ou seja, a que não é injusta – precária, violenta ou clandestina e que tenha como elemento subjetivo o animus domini. A posse deverá ser contínua, inconteste e por tempo determinado . Admite o ordenamento jurídico brasileiro o fenômeno de sucessão da posse, que implica na união dos tempos de exercício da posse por possuidores diferentes, a figura em tela admite a transferência por

22 Há um ramo da doutrina que sustenta a existência de dois tipos de prescrição: extintiva e aquisitiva. A primeira seria aquela estudada na parte geral e que importa em perda da exigibilidade da pretensão, em virtude da inércia do titular aliada ao decurso de tempo. Já a segunda seria aquela em que o decurso do tempo acarreta a criação de novos direitos reais, desde que aliado à inércia do titular e a um elemnto subjetivo daquele em que a prescrição opera em favor, além do preenchimento de outros requisitos exigidos do tipo. Entretanto, há autores que não concordam com a equiparação entre usucapião e prescrição. Para Maria Helena Diniz, por exemplo, o usucapião acarreta a perda do direito de propriedade (e, conseqüentemente fulmina a pretensão, o que inviabiliza a propositura de qualquer ação que objetive sua proteção), menciona porém, que a prescrição e o usucapião não podem ser equiparados, pois, conforme a autora, “a prescrição é puramente extintiva de ação e não de direitos”.

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ato inter vivos ou causa mortis. Para que haja a união é necessário que ambas sejam homogêneas, da mesma natureza. 2. O fator tempo sempre está presente nas modalidades diversas de usucapião, contudo, variará em razão da figura a ser analisada. O usucapião ordinário exigia no Código Civil de 1916, o transcurso do prazo de 10 anos entre presentes e quinze entre ausentes e atualmente firmou o legislador um único prazo mínimo de 10 anos, suscetível de redução obedecidas as regras do parágrafo único do art. 1.242. O usucapião extraordinário previsto no antigo Código estabelecia um prazo de 20 anos e na atual lei um prazo de no mínimo 15 anos, que também poderá ser reduzido atendendo-se a critérios especiais previstos no parágrafo único do art. 1.238. As modalidades de usucapião urbano e rural constitucional exigem um prazo único de 5 anos, que foi mantido na nova lei pelo legislador infraconstitucional. Nova figura foi criada no texto legal, que é um misto de usucapião e desapropriação, onde se prevê como lapso temporal mínimo para o exercício da posse o prazo de 5 anos. 3. Só podem ser objeto de usucapião os bens suscetíveis de apropriação – res habilis – , logo, tudo o que pode ser apropriado, pode ser objeto de posse e em conseqüência suscetível de usucapião. Os bens fora do comércio estão excluídos dos efeitos deste instituto. Inicialmente pelo Decreto nº 19.924/31 e após pela previsão constitucional ficaram os bens públicos excluídos da possibilidade de aquisição por usucapião, sendo as duas principais controvérsias deste item: a possibilidade de usucapir-se um bem público cujo exercício da posse pelo prazo legal houvesse se consumado antes do referido Decreto e se as terras devolutas são ou não consideradas bens públicos para tal fim.23 4. O requisito subjetivo genérico é o que a doutrina denomina de animus domini, ou seja, vontade de ser dono, exigível em todas as modalidades de usucapião. Cabe aqui a ressalva sobre a apreciação do elemento capacidade do agente para fins de verificação do requisito vontade. Algumas controvérsias são mencionadas pela doutrina sobre a possibilidade do agente incapaz usucapir, tendo em vista que a regra do ordenamento vigente é a de desconsiderar a vontade de tal agente para fins de eficácia dos atos jurídicos.24

23 Entre outras limitações objetivas ao usucapião urbano, destaca-se a impossibilidade de serem usucapidos os bens públicos (CF, art. 183, § 3º). Autores como Celso Ribeiro Bastos e Tupinambá do Nascimento fazem distinção entre terras públicas e terras devolutas para efeito de usucapião. Estas, na ótica dos autores são passíveis de usucapião, em razão de serem mantidas a título de direito privado, não sendo públicas stricto sensu. 24 Sílvio Rodrigues e Caio Mário entendem que por ser a posse um estado de fato e não de direito, evidentemente poderia a posse ser adquirida por um relativamente incapaz sem assistência, bastando a pura apreensão do bem com animus domini .

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Especiais: São aqueles que variam de modalidade para modalidade 1. justo título – É o título hábil a conferir ou transmitir o direito à posse, como a convenção, a sucessão e o usucapião. 2. boa fé – Do latim bona fides. Convicção de alguém que acredita estar agindo de acordo com a lei, na prática ou omissão de determinado ato. No direito imobiliário é habitual conceituá-lo como a convicção do adquirente do imóvel de que sobre este não há qualquer vício. 3. área do bem – Metragem. Extensão da área. 4. finalidade – Intuito, objetivo, intenção. [2] Paralelo com o Código de 1916 Houve sensíveis mudanças na figura do usucapião. Inicialmente cumpre destacar que o legislador optou por usar o vocábulo no gênero feminino, o que se explica pela origem etimológica da terminologia. Tanto na usucapião extraordinária – art. 1.238 – como na ordinária – art. 1.242 – houve alterações quanto ao requisito objetivo prazo. Ao contrário dos prazos anteriormente previstos – 20 anos e 10 anos/ 15 anos, respectivamente, passa o usucapião extraordinário a se consolidar no prazo de 15 anos e o ordinário em 10 anos, sem qualquer distinção casuística de prazo entre presentes ou ausentes, como anteriormente25 previa. Os prazos previstos poderão ainda ser reduzidos nas figuras do usucapião ordinário e na do extraordinário, para este último a redução do prazo dependerá de ter o possuidor estabelecido no imóvel a sua moradia habitual ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo e no primeiro – usucapião ordinário – se o justo título for um título aquisitivo de origem onerosa, tendo por base o registro constante do respectivo cartório além de terem os possuidores ou estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico. E aqui mais uma vez se evidenciou o caráter da função social da propriedade, em consonância com o princípio da socialidade.

Outros entendem que se o requisito subjetivo é a vontade de ser dono (animus domini ) e se a vontade do absolutamente incapaz inexiste para o Direito Brasileiro quando expressa por si só, não haveria o que se falar em possibilidade de aquisição pelo absolutamente incapaz. De forma contrária a solução quanto ao relativamente capaz, pois quanto a este a lei brasileira ainda prevê algum efeito a manifestação de vontade por este demonstrada. 25 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio – Dicionário Jurídico Brasileiro.

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O legislador incorporou nas hipóteses dos artigos 1.239 e 1.240 o usucapião constitucional urbano e rural, contemplando os idênticos requisitos constantes do texto da Magna Carta, não havendo alteração nestas modalidades. Mantiveram-se no mais os requisitos objetivos e subjetivos genéricos, com exceção dos prazos, conforme acima mencionado além da criação de alguns requisitos especiais, como já visto. Acrescentou-se ao texto que o título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil, repetindo-se in totum a regra constitucional do parágrafo 1º do artº 183. A menção relativa à possibilidade existente tanto para o homem quanto para a mulher, independentemente do estado civil, já consta do texto constitucional e é a posição adotada pela jurisprudência dos nossos tribunais que consagrou a nova acepção de entidade familiar. Cumpre ressaltar que o texto menciona a concessão de uso, nos moldes do texto constitucional, todavia, tudo indica que a expressão “concessão de uso” foi inserida no Texto Constitucional antes da aprovação do § 3° do mesmo artigo, que tornava os bens públicos insuscetíveis de usucapião, logo, o único sentido razoável dado à expressão constitucional à época foi a de que ela se referia ao direito de superfície, que poderia vir a ser regulamentado e que efetivamente o foi neste novo texto. Um dado preocupante se refere ao cálculo do prazo para consolidação do usucapião, em virtude de que o novo texto legal promoveu mudanças significativas naquele. A primeira orientação se encontra no próprio diploma legal em exame, vez que, menciona o legislador no art. 2.029 que até dois anos após a entrada em vigor do Código, os prazos estabelecidos no parágrafo único do art. 1.238 e no parágrafo único do art. 1.242 serão acrescidos de dois anos, qualquer que seja o tempo transcorrido na vigência da norma anterior, Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916 e ainda dispõe no art. 2.030, que, o acréscimo de que trata o artigo antecedente – 26 2.029 – será feito nos casos a que se refere o § 4º do art. 1.228. Vislumbro que muita celeuma será causada por força de tais dispositivos, sendo certo, contudo, que não se poderá olvidar na aplicação das novas normas os princípios gerais da matéria. Interessante verificar as jurisprudências relativas ao usucapião constitucional urbano e à contagem do prazo.27 Cumpre a ressalva de que a matéria é

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Tribunal de Justiça de São Paulo EMENTA USUCAPIÃO ESPECIAL URBANO – Modalidade estatuída pelo artigo 183 da Constituição Federal – Período prescricional ad usucapionem anterior à data da promulgação do texto constitucional que o criou – Não se estando diante de simples redução de prazo prescricional, mas de instituto novo, criado pela Carta de outubro/

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polêmica tendo no passado, em casos similares suscitado muitas controvérsias. Foram mantidas as normas relativas à acessão da posse e às que prevêem a aplicação das causas de suspensão e interrupção da prescrição. Podemos concluir que a população se deparará com uma nova realidade legal. Algumas das disposições pretendem colocar em prática a efetividade da função social dos bens imóveis implementando instrumentos através dos quais se poderá alcançar a cidadania, contudo, a regulamentação apresentada à primeira vista deixa alguns pontos obscuros que talvez impeçam a consecução dos vetores constitucionais que têm na função social o repertório da esperança da sociedade na erradicação da pobreza e na redução das desigualdades sociais (CRFB, art. 3° , III). 3. Direito Comparado

CÓDIGO CIVIL PORTUGUÊS DECRETO-LEI Nº 47 344, de 25 de novembro de 1966 CAPÍTULO VI Usucapião SECÇÃO I Disposições gerais ARTIGO 1287º (Noção) A posse do direito de propriedade ou de outros direitos reais de gozo, mantida por certo lapso de tempo, faculta ao possuidor, salvo disposição em contrário, a aquisição do direito a cujo exercício corresponde a sua actuação: é o que se chama usucapião. ARTIGO 1288º (Retroactividade da usucapião) Invocada a usucapião, os seus efeitos retrotraem-se à data do início da posse.
88, somente a posse verificada após o advento desta pode ser considerada para o efeito do quinqüênio previsto no dispositivo sob enfoque – Recurso não provido. (Apelação Cível n. 85.014-5 – Guarulhos – 7ª Câmara de Direito Privado – Relator: Leite Cintra – 28.07.99 – V.U.)

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ARTIGO 1289º (Capacidade para adquirir) 1. A usucapião aproveita a todos os que podem adquirir. 2. Os incapazes podem adquirir por usucapião, tanto por si como por intermédio das pessoas que legalmente os representam. ARTIGO 1290º (Usucapião em caso de detenção) Os detentores ou possuidores precários não podem adquirir para si, por usucapião, o direito possuído, excepto achando-se invertido o título da posse; mas, neste caso, o tempo necessário para a usucapião só começa a correr desde a inversão do título. ARTIGO 1291º (Usucapião por compossuidor) A usucapião por um compossuidor relativamente ao objecto da posse comum aproveita igualmente aos demais compossuidores. ARTIGO 1292º (Aplicação das regras da prescrição) São aplicáveis à usucapião, com as necessárias adaptações, as disposições relativas à suspensão e interrupção da prescrição, bem como o preceituado nos artigos 300º, 302º, 303º e 305º. CODICE CIVILE (Código Civil Italiano) SEZIONE III Dell‘usucapione Art. 1158 Usucapione dei beni immobili e dei diritti reali immobiliari La proprietà dei beni immobili e gli altri diritti reali di godimento sui beni medesimi si acquistano in virtù del possesso continuato per venti anni. Art. 1159 Usucapione decennale Colui che acquista in buona fede da chi non e proprietario un immobile, in forza di un titolo che sia idoneo a trasferire la proprietà e che sia stato

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debitamente trascritto (c.c.2643 e seguenti), ne compie l‘usucapione in suo favore col decorso di dieci anni dalla data della trascrizione. La stessa disposizione si applica nel caso di acquisto degli altri diritti reali di godimento sopra un immobile. Art. 1159-bis Usucapione speciale per la piccola proprietà rurale La proprietà dei fondi rustici con annessi fabbricati situati in comuni classificati montani dalla legge si acquista in virtù del possesso continuato per quindici anni. Colui che acquista in buona fede da chi non è proprietario, in forza di un titolo che sia idoneo a trasferire la proprietà e che sia debitamente trascritto, un fondo rustico con annessi fabbricati, situati in comuni classificati montani dalla legge, ne compie l‘usucapione in suo favore col decorso di cinque anni dalla data di trascrizione. La legge speciale stabilisce la procedura, le modalità e le agevolazioni per la regolarizzazione del titolo di proprietà. L e disposizioni di cui ai commi precedenti si applicano anche ai fondi rustici con annessi fabbricati, situati in comuni non classificati montani dalla legge, aventi un reddito non superiore ai limiti fissati dalla legge speciale. Art. 1160 Usucapione delle universalità di mobili L‘usucapione di un‘universalità di mobili (c.c.816) o di diritti reali di godimento sopra la medesima si compie in virtù del possesso continuato per venti anni. Nel caso di acquisto in buona fede (c.c.1147) da chi non e proprietario, in forza di titolo idoneo, l‘usucapione si compie con il decorso di dieci anni. Art. 1161 Usucapione dei beni mobili In mancanza di titolo idoneo (c.c.922), la proprietà dei beni mobili e gli altri diritti reali di godimento sui beni medesimi si acquistano in virtù del possesso continuato per dieci anni, qualora il possesso sia stato acquistato in buona fede. Se il possessore è di mala fede, l‘usucapione si compie con il decorso di venti anni.

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Art. 1162 Usucapione di beni mobili iscritti in pubblici registri Colui che acquista in buona fede da chi non è proprietario un bene mobile iscritto in pubblici registri (c.c.815, 2683; Cod. Nav. 146 e seguenti, 753 e seguenti), in forza di un titolo che sia idoneo a trasferire la proprietà (c.c.1321) e che sia stato debitamente trascritto, ne compie in suo favore l‘usucapione col decorso di tre anni dalla data della trascrizione. Se non concorrono le condizioni previste dal comma precedente, l‘usucapione si compie col decorso di dieci anni. Le stesse disposizioni si applicano nel caso di acquisto degli altri diritti reali di godimento (c.c.981, 1021). Art. 1163 Vizi del possesso Il possesso acquistato in modo violento o clandestino non giova per l‘usucapione se non dal momento in cui la violenza o la clandestinità e cessata. Art. 1164 Interversione del possesso Chi ha il possesso corrispondente all‘esercizio di un diritto reale su cosa altrui non può usucapire la proprietà della cosa stessa, se il titolo del suo possesso non è mutato per causa proveniente da un terzo o in forza di opposizione da lui fatta contro il diritto del proprietario. Il tempo necessario per l‘usucapione decorre dalla data in cui il titolo del possesso è stato mutato. Art. 1165 Applicazione di norme sulla prescrizione Le disposizioni generali sulla prescrizione (c.c.2934 e seguenti), quelle relative alle cause di sospensione e d‘interruzione (2941 e seguenti) e al computo dei termini (c.c.2962 e seguenti) si osservano, in quanto applicabili, rispetto all‘usucapione. Art. 1166 Inefficacia delle cause di impedimento e di sospensione rispetto al terzo possessore Nell‘usucapione ventennale non hanno luogo, riguardo al terzo possessore di un immobile o di un diritto reale sopra un immobile, ne l‘impedimento derivante da condizione o da termine (c.c.2935), ne le cause di sospensione indicate dall‘art. 2942.

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L‘impedimento derivante da condizione o da termine e le cause di sospensione menzionate nel detto articolo non sono nemmeno opponibili al terzo possessore nella prescrizione per non uso dei diritti reali sui beni da lui posseduti (c.c.954, 970, 1014). Art. 1167 Interruzione dell‘usucapione per perdita di possesso L‘usucapione è interrotta (c.c.2945) quando il possessore è stato privato del possesso per oltre un anno. L‘interruzione si ha come non avvenuta se è stata proposta l‘azione (c.c.2953) diretta a ricuperare il possesso e questo è stato ricuperato. REAL ORDEN DE 29 DE JULIO DE 1889 Código Civil Espanhol CAPÍTULO II De la prescripción del dominio y derechos reales Artículo 1940 Para la prescripción ordinaria del dominio y de más derechos reales se necesita poseer las cosas con buena fe y justo título por el tiempo determinado en la ley. Artículo 1941 La posesión ha de ser en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida.

Seção II Da Aquisição pelo Registro do Título Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.
(Correspondente ao art. 530 – I – CCB/16)

§ 1º Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.
(Correspondente ao art. 533 CCB/16 e 860 p.u. CCB/16)

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§ 2º Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel.
(Sem correspondência)

Art. 1.246. O registro é eficaz desde o momento em que se apresentar o título ao oficial do registro, e este o prenotar no protocolo.
(Correspondente ao art. 534 CCB/16) • Vide art. 183 da Lei 6.015/73

Art. 1.247. Se o teor do registro não exprimir a verdade, poderá o interessado reclamar que se retifique ou anule.
(Correspondente ao art. 860 CCB/16) • Vide art. 214 da LRP

Parágrafo único. Cancelado o registro, poderá o proprietário reivindicar o imóvel, independentemente da boa-fé ou do título do terceiro adquirente.
(Correspondente ao art. 1.600 CCB/16)

Comentários [1] Registro do título aquisitivo – considerações gerais I – REGISTRO DO TÍTULO AQUISITIVO No Brasil não é o negócio jurídico aquisitivo que transfere a propriedade, ao contrário do Direito Francês e do Direito Português, aqui tal negócio gera apenas a obrigação da transferência, porém, a aquisição só se consuma com o registro efetivo do título. O Sistema de Cadastro Imobiliário, todavia, não tem valor absoluto, já que a presunção da veracidade que emana do registro é relativa, a teor do artigo 1.249 da novel lei e artigos 859 e 860 do CCB/1916, pois poderá ser desconstituída através de provocação do interessado. O título imobiliário ao ser levado a registro é prenotado (art. 183 da Lei 6.015/73 e art. 1.246). Tal providência atribui direito real ao outorgado, na forma do que prevê a Lei dos Registro Públicos. Feito o exame e o título em sendo hábil será registrado em definitivo, contudo, se houver exigência tem-se um prazo de 30 (trinta) dias – art. 188 da mencionada Lei – para cumprimento daquela. Se não houver con-

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cordância quanto à exigência, levanta-se a dúvida (art. 198 LRP), que será enviada ao Juízo competente. O Ministério Público tem participação obrigatória (art. 200 da LRP). Efetuado o registro seus efeitos retroagem à data da prenotação, sendo tais efeitos ex tunc,28 porém, se o interessado se omitiu no atendimento das exigências os efeitos da prenotação cessam automaticamente em 30 (trinta) dias. (Artº 205 da Lei 6.015/73) Lei dos Registros Públicos Art. 205 – Cessarão automaticamente os efeitos da prenotação se, decorridos 30 (trinta) dias do seu lançamento no protocolo, o título não tiver sido registrado por omissão do interessado em atender às exigências legais. São considerados atributos do Registro: a) atribuição da propriedade ao bem; b) presunção juris tantum como força probante; c) presunção de legalidade formal; d) princípio da Continuidade do Registro – art. 195 da LRP, 236 e 237 da LRP; e) princípio da Publicidade; f) princípio da Especialização; g) princípio do consentimento formal. [2] Paralelo com o Código Civil de 1916 Foram mantidas as disposições existentes no Código Civil de 1916, com acréscimo de algumas disposições constantes da Lei de Registro Públicos. Não houve inovação na matéria, preferindo o legislador na manutenção do regramento anterior complementado por algumas normas de cunho registral. Cumpre ressaltar, contudo, que a menção feita no parágrafo único do art. 1.247, sobre um dos efeitos do registro – reivindicação independentemente da boa-fé do adquirente e do título que ostente – não faz referência a exceção prevista no art. 1.600 do CCB/ 1916 repetida na nova lei no art. 1.817. Seção III Da Aquisição por Acessão Art. 1.248. A acessão pode dar-se:
(Correspondente ao art. 536 do CCB/1916)

I – por formação de ilhas;

(Correspondente ao art. 536, I do CCB/16)
28

Ex tunc – locução latina que significa a partir de então, que importa em dizer ter efeitos retroativos.

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II – por aluvião;
(Correspondente ao art. 536, II do CCB/16)

III – por avulsão;

(Correspondente ao art. 536, III do CCB/16)

IV – por abandono de álveo;

(Correspondente ao art. 536, IV do CCB/16) (Correspondente ao art. 536, V do CCB/16)

V – por plantações ou construções. Comentários [1] Conceito – disposições gerais Acessão – É a união física em virtude da qual o proprietário do bem principal se torna proprietário do bem acessório. Na acessão ocorre aumento ou acréscimo da coisa em relação ao volume desta ou em relação ao seu valor. Podem ser provocadas pela natureza (acessão natural) ou através da intervenção do sujeito de direito (acessão intelectual). A acessão poderá se dar: a) de móvel a imóvel (semeadura); b) de móvel a móvel (especificação); c) de imóvel a imóvel (aluvião e avulsão). Denomina-se de semeadura o ato de plantar; de especificação o ato de utilizar-se de dois ou mais bens móveis para obtenção de um terceiro produto, diverso dos anteriores e de aluvião o fenômeno físico e natural, pelo qual, paulatinamente, determinado bem imóvel vai tendo acréscimo por fatores da Natureza. Finalmente, se denomina de avulsão o acréscimo por fatores da Natureza, nos moldes do aluvião, só que originado de forma abrupta. [2] Paralelo com o Código de 1916 Foram mantidas pelo legislador as mesmas figuras previstas e disciplinadas no Código Civil de 1916, no artigo 536. 3. Direito Comparado CODICE CIVILE (Código Civil Italiano) Art. 940 Specificazione Se taluno ha adoperato una materia che non gli apparteneva per formare una nuova cosa, possa o non

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possa la materia riprendere la sua prima forma, ne acquista la proprietà pagando al proprietario il prezzo della materia, salvo che il valore della materia sorpassi notevolmente quello della mano d‘opera. In quest‘ultimo caso la cosa spetta al proprietario della materia, il quale deve pagare il prezzo della mano d‘opera. Art. 941 Alluvione Le unioni di terra e gli incrementi, che si formano successivamente e impercettibilmente nei fondi posti lungo le rive dei fiumi o torrenti, appartengono al proprietario del fondo, salvo quanto è disposto dalle leggi speciali. (...) Art. 944 Avulsione Se un fiume o torrente stacca per forza istantanea una parte considerevole e riconoscibile di un fondo contiguo al suo corso e la trasporta verso un fondo inferiore o verso l‘opposta riva, il proprietario del fondo al quale si e unita la parte staccata ne acquista la proprietà. Deve però pagare all‘altro proprietario un‘indennità nei limiti del maggior valore recato al fondo dall‘avulsione.

Subseção I Das Ilhas Art. 1.249. As ilhas que se formarem em correntes comuns ou particulares pertencem aos proprietários ribeirinhos fronteiros, observadas as regras seguintes:
(art. 23 caput do Código de Águas)

I – as que se formarem no meio do rio consideram-se acréscimos sobrevindos aos terrenos ribeirinhos fronteiros de ambas as margens, na proporção de suas testadas, até a linha que dividir o álveo em duas partes iguais;
(art. 23, § 1º do Código de Águas)

II – as que se formarem entre a referida linha e uma das margens consideram-se acréscimos aos terrenos ribeirinhos fronteiros desse mesmo lado;
(art. 23, § 2º do Código de Águas)

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III – as que se formarem pelo desdobramento de um novo braço do rio continuam a pertencer aos proprietários dos terrenos à custa dos quais se constituíram.
(art. 24 caput do Código de Águas)

Subseção II Da Aluvião Art. 1.250. Os acréscimos formados, sucessiva e imperceptivelmente, por depósitos e aterros naturais ao longo das margens das correntes, ou pelo desvio das águas destas, pertencem aos donos dos terrenos marginais, sem indenização.
(art. 16 e 17 do Código de Águas)

Parágrafo único. O terreno aluvial, que se formar em frente de prédios de proprietários diferentes, dividir-se-á entre eles, na proporção da testada de cada um sobre a antiga margem.
(art. 18 do Código de Águas)

Subseção III Da Avulsão Art. 1.251. Quando, por força natural violenta, uma porção de terra se destacar de um prédio e se juntar a outro, o dono deste adquirirá a propriedade do acréscimo, se indenizar o dono do primeiro ou, sem indenização, se, em um ano, ninguém houver reclamado.
(art. 19 e art. 20 p.u. 1ª parte – Código de Águas)

Parágrafo único. Recusando-se ao pagamento de indenização, o dono do prédio a que se juntou a porção de terra deverá aquiescer a que se remova a parte acrescida.
(art. 20 do Código de Águas)

Subseção IV Do Álveo Abandonado Art. 1.252. O álveo abandonado de corrente pertence aos proprietários ribeirinhos das duas margens, sem que tenham indenização os donos dos terrenos por onde as águas abrirem novo curso, entendendo-

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se que os prédios marginais se estendem até o meio do álveo.
(art. 26 Código de Águas)

Subseção V Das Construções e Plantações Art. 1.253. Toda construção ou plantação existente em um terreno presume-se feita pelo proprietário e à sua custa, até que se prove o contrário.
(Correspondente ao art. 545 do CCB/1916)

Art. 1.254. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno próprio com sementes, plantas ou materiais alheios, adquire a propriedade destes; mas fica obrigado a pagar-lhes o valor, além de responder por perdas e danos, se agiu de má-fé. (Corrrespondente ao art. 546 do CCB/1916) Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de boa-fé, terá direito a indenização.
(Correspondente ao art. 547 do CCB/1916)

Parágrafo único. Se a construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-fé, plantou ou edificou, adquirirá a propriedade do solo, mediante pagamento da indenização fixada judicialmente, se não houver acordo.
(Sem correspondëncia)

Art. 1.256. Se de ambas as partes houve má-fé, adquirirá o proprietário as sementes, plantas e construções, devendo ressarcir o valor das acessões.
(Correspondente ao art. 548, caput, CCB/1916)

Parágrafo único. Presume-se má-fé no proprietário, quando o trabalho de construção, ou lavoura, se fez em sua presença e sem impugnação sua.
(Correspondente ao art. 548, p.u., CCB/1916)

Art. 1.257. O disposto no artigo antecedente aplica-se ao caso de não pertencerem as sementes, plantas ou materiais a quem de boa-fé os empregou em solo alheio.
(Correspondente ao art. 549, caput, CCB/1916)

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Parágrafo único. O proprietário das sementes, plantas ou materiais poderá cobrar do proprietário do solo a indenização devida, quando não puder havêla do plantador ou construtor.
(Correspondente ao art. 549, p.u. CCB/1916)

Art. 1.258. Se a construção, feita parcialmente em solo próprio, invade solo alheio em proporção não superior à vigésima parte deste, adquire o construtor de boa-fé a propriedade da parte do solo invadido, se o valor da construção exceder o dessa parte, e responde por indenização que represente, também, o valor da área perdida e a desvalorização da área remanescente.
(Sem correspondência ao CCB/1916)

Parágrafo único. Pagando em décuplo as perdas e danos previstos neste artigo, o construtor de má-fé adquire a propriedade da parte do solo que invadiu, se em proporção à vigésima parte deste e o valor da construção exceder consideravelmente o dessa parte e não se puder demolir a porção invasora sem grave prejuízo para a construção.
(Sem correspondência ao CCB/1916)

Art. 1.259. Se o construtor estiver de boa-fé, e a invasão do solo alheio exceder a vigésima parte deste, adquire a propriedade da parte do solo invadido, e responde por perdas e danos que abranjam o valor que a invasão acrescer à construção, mais o da área perdida e o da desvalorização da área remanescente; se de má-fé, é obrigado a demolir o que nele construiu, pagando as perdas e danos apurados, que serão devidos em dobro.
(Sem correspondência ao CCB/1916)

[1] Paralelo com o Código de 1916 e o Código de Águas As disposições relativas a formação de ilhas, aluvião, avulsão e do álveo abandonado já haviam sido revogados pelo Código de Águas. A novel lei manteve as principais disposições do Código de Águas no tocante a matéria em exame. As mudanças ocorreram quanto a forma de acessão proveniente das construções e plantações, notadamente expressas nos seguintes

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artigos: parágrafo único do art. 1.255, 1.258 e parágrafo único e 1.259. Em tais dispositivos, cujo texto é claro, foram previstas formas de se calcular a indenização, o direito a perdas e danos e a transferência de propriedade em benefício do construtor. Vale a ressalva da mudança ocorrida na redação do art. 1.256, comparada com a redação do artº 548 do CCB/1916, onde o legislador preferiu a expressão acessão ou invés de benfeitorias. Para o professor Darcy Bessone29 há diferença quanto aos vocábulos benfeitoria e acessão, significando o primeiro a obra realizada para fins de conserto, melhoria ou embelezamento sem alteração significativa da unidade, ao passo que o segundo seria aquela construção com a finalidade de aumento do volume do bem ou significativamente de seu valor.

Da aquisição da propriedade móvel
Seção I Da Usucapião Art. 1.260. Aquele que possuir coisa móvel como sua, contínua e incontestadamente durante três anos, com justo título e boa-fé, adquirir-lhe-á a propriedade.
(Correspondente ao art. 618, caput e p. u. do CCB/1916)

CAPÍTULO III

Art. 1.261. Se a posse da coisa móvel se prolongar por cinco anos, produzirá usucapião, independentemente de título ou boa-fé.
(Correspondente ao art. 619, caput, do CCB/16)

Art. 1.262. Aplica-se à usucapião das coisas móveis o disposto nos arts. 1.243 e 1.244. (Correspondente ao art. 619, p.u. do CCB/16) Comentários [1] Conceito – vide a matéria usucapião de bem imóvel [2] Paralelo com o Código de 1916 Foram integralmente mantidas as disposições presentes no Código Civil de 1916.
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BESSONE, Darcy. Direitos Reais. São Paulo: Saraiva, 1996.

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Seção II Da Ocupação Art. 1.263. Quem se assenhorear de coisa sem dono para logo lhe adquire a propriedade, não sendo essa ocupação defesa por lei. (Correspondente ao art. 592 caput, do CCB/1916) Comentários [1] Conceito e considerações gerais Entende-se por ocupação a forma de aquisição de propriedade de bem móvel por ato de assenhoramento de coisa abandonada – res derelictae – ou ainda não apropriada – res nullius. Consiste em forma originária de aquisição, pois, independe de ato do antigo titular para transmissão do bem. Toda cautela requer a configuração da coisa abandonada, já que difere tal conceito do de coisa perdida, esta última suscetível de diversos procedimentos visando resguardar a titularidade do bem. [2] Paralelo com o Código de 1916 O artigo 593 do Código Civil de 1.916, exemplificava que coisas poderiam ser consideradas “sem dono”, v.g., animais bravios, enquanto entregues à sua natural liberdade; enxames de abelhas; pedras, conchas e outras substâncias minerais vegetais ou animais arrojadas às praias pelo mar, se não apresentarem sinal de domínio anterior. Tal enumeração era tão-somente exemplificativa, contudo, no atual Código não se repetiu a mesma redação. [3] Direito Comparado REAL ORDEN DE 29 DE JULIO DE 1889 Código Civil Espanhol De la ocupación Artículo 610 Se adquieren por la ocupación los bienes apropiables por su naturaleza que carecen de dueño, como los animales que son objeto de la caza y pesca, el tesoro oculto y las cosas muebles abandonadas.

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Seção III Do Achado do Tesouro Art. 1.264. O depósito antigo de coisas preciosas, oculto e de cujo dono não haja memória, será dividido por igual entre o proprietário do prédio e o que achar o tesouro casualmente.
(Correspondente ao art. 607 CCB/1916)

Art. 1.265. O tesouro pertencerá por inteiro ao proprietário do prédio, se for achado por ele, ou em pesquisa que ordenou, ou por terceiro não autorizado.
(Correspondente ao art. 608 CCB/1916)

Art. 1.266. Achando-se em terreno aforado, o tesouro será dividido por igual entre o descobridor e o enfiteuta, ou será deste por inteiro quando ele mesmo seja o descobridor.
(Correspondente ao art. 609 do CCB/1916)

Comentários [1] Conceito O conceito clássico de tesouro era o de depósito antigo de moedas ou coisas preciosas que se encontrasse enterrado ou oculto, de cujo dono não se tivesse memória. Teria por objeto, ao contrário da ocupação, coisa “ escondida “ que não seja possível, pelo decurso do tempo, localizar-se o verdadeiro dono. [2] Paralelo com o Código de 1916 No Código de 1916 havia previsão expressa de depósito de moedas e de que o bem estivesse enterrado, na atual lei apenas se suprimiu tais conceitos, pouco usados atualmente, contudo, permaneceu o conteúdo integral do instituto. O legislador também suprimiu a norma que dispunha que deixaria de ser considerado tesouro o depósito achado, se alguém mostrar que lhe pertence (artigo 610 do CCB/1916), por razões lógicas, já que, se for encontrado o proprietário deixará o bem de ser suscetível de aquisição. Curiosamente manteve o legislador o dispositivo relativo ao enfiteuta, ainda que a enfiteuse tenha sido suprimida do rol dos direitos reais expressos no Código (art. 1.266).

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Seção IV Da Tradição Art. 1.267. A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição.
(Correspondente ao art. 620 CCB/1916)

Parágrafo único. Subentende-se a tradição quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessório; quando cede ao adquirente o direito à restituição da coisa, que se encontra em poder de terceiro; ou quando o adquirente já está na posse da coisa, por ocasião do negócio jurídico.
(Correspondente ao art. 620 – 2ª parte, 621 do CCB/1916)

Art. 1.268. Feita por quem não seja proprietário, a tradição não aliena a propriedade, exceto se a coisa, oferecida ao público, em leilão ou estabelecimento comercial, for transferida em circunstâncias tais que, ao adquirente de boa-fé, como a qualquer pessoa, o alienante se afigurar dono.
(Correspondente ao art. 622 do CCB/1916)

§1º Se o adquirente estiver de boa-fé e o alienante adquirir depois a propriedade, considera-se realizada a transferência desde o momento em que ocorreu a tradição.
(Correspondente ao art. 622 CCB/1916)

§ 2º Não transfere a propriedade a tradição, quando tiver por título um negócio jurídico nulo.
(Correspondente ao art. 622, p.u. CCB/1916)

Comentários [1] Conceitos Entende-se por tradição a entrega do bem móvel visando a transferência do domínio. A transferência é realizada pelo tradens ao accipiens. Da mesma forma que acontece na transferência do bem imóvel o simples contrato de compra e venda não transfere o domínio da coisa móvel antes de efetivada a entrega do bem (traditio). A tradição é considerada real quando se opera a efetiva entrega do bem. Diz-se ser simbólica quando tal transferência é realizada mediante um ato representativo ou um sinal, ao invés da entrega ma-

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terial do bem, v.g., entrega das chaves de um automóvel. É ficta quando realizada através da figura do constituto possessório – fenômeno jurídico no qual o transmitente transfere a posse da coisa alienada sem se despejar do bem, passando a possuir o bem a outro título e em nome do novo adquirente, v.g., “A” aliena um veículo a “B” que no mesmo ato celebra contrato de locação do referido bem. [2] Paralelo com o Código de 1916 Foram mantidas as regras relativas ao instituto contempladas no Código Civil de 1916. Naquela lei configurava-se, em regra, ato ilícito a tradição realizada por quem não fosse proprietário do bem ou que não tivesse poderes para tal, todavia, se protegia o adquirente de boa-fé, revalidando a transferência na hipótese de aquisição posterior pelo transmitente. Tal dispositivo não só restou mantido (artº 1.268, § 1º) como foi ampliada a hipótese de validade da transferência se o adquirente estiver em erro escusável por força da aplicação da teoria da aparência (art. 1.268 – caput – 2ª parte). Seção V Da Especificação Art. 1.269. Aquele que, trabalhando em matériaprima em parte alheia, obtiver espécie nova, desta será proprietário, se não se puder restituir à forma anterior.
(Correspondente ao art. 611 do CCB/1916)

Art. 1.270. Se toda a matéria for alheia, e não se puder reduzir à forma precedente, será do especificador de boa-fé a espécie nova.
(Correspondente ao art. 612, caput, do CCB/1916)

§ 1º Sendo praticável a redução, ou quando impraticável, se a espécie nova se obteve de má-fé, pertencerá ao dono da matéria-prima.
(Correspondente ao art. 612, § 1º do CCB/1916)

§ 2º Em qualquer caso, inclusive o da pintura em relação à tela, da escultura, escritura e outro qualquer trabalho gráfico em relação à matéria-prima, a espécie nova será do especificador, se o seu valor exceder consideravelmente o da matéria-prima.
(Correspondente ao art. 612, § 2º do CCB/1916)

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Art. 1.271. Aos prejudicados, nas hipóteses dos arts. 1.269 e 1.270, se ressarcirá o dano que sofrerem, menos ao especificador de má-fé, no caso do § 1º do artigo antecedente, quando irredutível a especificação.
(Correspondente ao art. 613 do CCB/1916)

Comentários [1] Conceito Entende-se por especificação a transformação da matéria-prima em espécie nova. É forma de aquisição da propriedade móvel. [2] Paralelo com o Código de 1916 Foram mantidas as mesmas disposições do Código de 1916. Cabe a ressalva, todavia, de que o legislador ao acrescentar as regras dos artigos 62 e 614 daquele Código, no parágrafo 2º do art. 1.270 da novel lei, in verbis: Em qualquer caso, inclusive o da pintura em relação à tela, da escultura, escritura e outro qualquer trabalho gráfico em relação à matéria-prima, a espécie nova será do especificador, se o seu valor exceder consideravelmente o da matéria-prima. Suprimiu o legislador que não se eximiria, em tal caso, o especificador quanto à indenização, até porque, tal previsão legal já consta do texto do artº 1.271 desta lei. [3] Direito Comparado CODICE CIVILE (Código Civil Italiano) Art. 940 Specificazione Se taluno ha adoperato una materia che non gli apparteneva per formare una nuova cosa, possa o non possa la materia riprendere la sua prima forma, ne acquista la proprietà pagando al proprietario il prezzo della materia, salvo che il valore della materia sorpassi notevolmente quello della mano d‘opera. In quest‘ultimo caso la cosa spetta al proprietario della materia, il quale deve pagare il prezzo della mano d‘opera.

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Seção VI Da Confusão, da Comistão e da Adjunção Art. 1.272. As coisas pertencentes a diversos donos, confundidas, misturadas ou adjuntadas sem o consentimento deles, continuam a pertencer-lhes, sendo possível separá-las sem deterioração.
(Correspondente ao art. 615 do CCB/1916)

§ 1º Não sendo possível a separação das coisas, ou exigindo dispêndio excessivo, subsiste indiviso o todo, cabendo a cada um dos donos quinhão proporcional ao valor da coisa com que entrou para a mistura ou agregado.
(Correspondente ao art. 615, § 1º do CCB/1916)

§ 2º Se uma das coisas puder considerar-se principal, o dono sê-lo-á do todo, indenizando os outros.
(Correspondente ao art. 615, § 2º do CCB/1916)

Art. 1.273. Se a confusão, comistão ou adjunção se operou de má-fé, à outra parte caberá escolher entre adquirir a propriedade do todo, pagando o que não for seu, abatida a indenização que lhe for devida, ou renunciar ao que lhe pertencer, caso em que será indenizado.
(Correspondente ao art. 616 do CCB/1916)

Art. 1.274. Se da união de matérias de natureza diversa se formar espécie nova, à confusão, comistão ou adjunção aplicam-se as normas dos arts. 1.272 e 1.273.
(Correspondente ao art. 617 do CCB/1916)

Comentários [1] Conceito As figuras da confusão, comistão e adjunção, na matéria de direitos reais, significam modalidades de acessão de móvel a móvel. Entende-se por confusão a mistura de coisas líquidas ou liquefeitas; a comistão é a mistura de coisas sólidas ou secas e a adjunção é a justaposição de uma coisa a outra.

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[2] Paralelo com o Código de 1916 Foram mantidas as mesmas disposições do Código de 1916. Vale a ressalva de que o legislador perdeu a oportunidade de disciplinar no mesmo artigo as outras formas de aquisição da propriedade (casamento, união estável, direito hereditário e subscrição de bem imóvel para integralização de capital social).

Da perda da propriedade
Art. 1.275. Além das causas consideradas neste Código, perde-se a propriedade:
(Correspondente ao art. 589, caput, do CCB/1916)

CAPÍTULO IV

I – por alienação;

(Correspondente ao art. 589, I, do CCB/1916)

II – pela renúncia;

(Correspondente ao art. 589, II, do CCB/1916)

III – por abandono;

(Correspondente ao art. 589, III, do CCB/1916)

IV – por perecimento da coisa; V – por desapropriação.

(Correspondente ao art. 589, IV, do CCB/1916) (Correspondente ao art. 590 do CCB/1916)

Parágrafo único. Nos casos dos incisos I e II, os efeitos da perda da propriedade imóvel serão subordinados ao registro do título transmissivo ou do ato renunciativo no Registro de Imóveis.
(Correspondente ao § 1. do art. 589 do CCB/16 e art. 860, p.u. da mesma lei) Art. 29 do Decreto-lei n. 3. 365, de 21 de junho de 1941.

Art. 1.276. O imóvel urbano que o proprietário abandonar, com a intenção de não mais o conservar em seu patrimônio, e que se não encontrar na posse de outrem, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade do Município ou à do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscrições.
(Correspondente ao art. 589, § 2º, “ a” do CCB/16 )

§ 1º O imóvel situado na zona rural, abandonado nas mesmas circunstâncias, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à proprie-

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dade da União, onde quer que ele se localize.
(Correspondente ao art. 589, § 2ª, “ b” do CCB/1916)

§ 2º Presumir-se-á de modo absoluto a intenção a que se refere este artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais.
(Sem correspondência)

[ 1 ] Conceitos A perpetuidade como atributo do direito de propriedade deve ser entendido no sentido de que o titular, em geral, só perde tal direito por sua própria vontade, em regra, sendo tal direito objeto de transmissão por herança. Logo, se for da intenção do titular, o direito de propriedade remanescerá indefinidamente, salvo se advir uma causa legal que a impeça, v.g. desapropriação. No direito brasileiro são hipóteses de perda da propriedade: a alienação; a renúncia; o abandono – este com novas características em face da novel lei; o perecimento do imóvel e a desapropriação. A doutrina sempre sustentou serem as três primeiras modos voluntários e as três últimas involuntários. Contudo, novas cores foram dadas ao instituto do abandono que não nos permite tecnicamente aloca-lo por ora como modalidade voluntária – (comentários em item próprio). Podemos acrescentar como outros modos de perda da propriedade a acessão e o usucapião, que não estão previstas no rol, que é meramente exemplificativo. Por determinação expressa do legislador a alienação, a renúncia e o abandono dependem de transcrição no Registro de Imóveis, se o bem a que se referirem gozar desta natureza. A alienação tem natureza jurídica de negócio jurídico bilateral, podendo ser a título gratuito ou oneroso. A renúncia tem natureza jurídica de ato unilateral que consiste na manifestação formal e expressa de disposição do direito sobre a propriedade. Podemos mencionar que o caso mais freqüente de renúncia que atinge o direito de propriedade é a renúncia à sucessão aberta – (ver capítulo das sucessões). No abandono o titular se despoja de seu direito, sem formalismos, apenas como ato material que demonstre a real intenção de derelição da coisa. Quando o abandono é de bem imóvel será necessário o atendimento de outros procedimentos a fim de que o titular do bem dele se desvincule. É difícil de se imaginar a ocorrência do abandono voluntário de um bem imóvel nos dias modernos, contudo, cita o mestre Sílvio Rodrigues30 que:
30

RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito das coisas. Volume 5, 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p.169.

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“Umbra, ainda, o relato de ENNECCERUS, KIPP e WOLFF, segundo o qual, na Alemanha, ao tempo da inflação, numerosos proprietários preferiram abandonar suas propriedades, por não se sentirem capazes de mantê-las de acordo com as disposições administrativas referentes à segurança dos prédios (Derecho de Cosas, W55)”. Sempre foi considerada pela doutrina que para que restasse configurado o abandono haveria de ocorrer manifestação expressa do titular, contudo, a novel lei criou no texto legal a figura do abandono por presunção absoluta ante a presença de dois requisitos objetivos – não exercício das faculdades do domínio por um período de 3 anos acrescido do não pagamento dos impostos pelo mesmo período (art. 1.276, § 2º). A figura da desapropriação possui sede constitucional, no art. 153, § 22, e poderá ocorrer por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro, ressalvado o disposto no art. 161, facultando-se ao expropriado aceitar o pagamento em título da dívida pública, com cláusula de exata correção monetária». A desapropriação é um ato compulsório e importa em intervenção do Estado na propriedade. Na desapropriação o titular despojado de seu direito faz jus a uma indenização, que a lei determina seja prévia, justa e em dinheiro. São legitimados ativos para os fins da desapropriação a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal e os Territórios (Dec.lei n. 3.365, de 21 de junho de 194 1, art. 29), bem como os concessionários de serviço público ou outros estabelecimentos que exerçam funções delegadas do Poder Público, estes apenas com autorização expressa constante de lei ou contrato. Vale a ressalva ao instituto da retrocessão 31 que impõe ao expropriante o dever de oferecer ao ex-proprietário o imóvel desapropriado, caso exista desvio de finalidade no ato. [2] Paralelo com o Código de 1916 Importante modificação houve no sentido de que foram unificadas no texto atual as hipóteses de perda da propriedade imóvel e da móvel, ao contrário do título inicial do Código Civil de 1916 que dispunha – Da perda da propriedade imóvel – preferiu o legislaAnote-se que, na hipótese do prédio ser devolvido ao expropriado, por se lhe não haver dado o destino para que foi desapropriado, não há incidência do imposto de transmissão inter vivos pois não há transferência de domínio, mas apenas desfazimento de negócio jurídico (cf., do Tribunal de Justiça de São Paulo, RT, 276/342).
31

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dor tratar do gênero – perda da propriedade, tendo também alterado a redação do inciso IV – que antes era pelo perecimento do imóvel – e agora passou para perecimento da coisa. Houve mudança quanto ao prazo para transferência do domínio ao Poder Público na hipótese de arrecadação do bem, que antes era de 10 anos para imóveis na zona urbana e que agora passou a ser de 3 nos a exemplo da norma quanto aos bens de natureza rural. O beneficiado para a transferência será o Município ou o Distrito Federal, ao contrário da norma anterior que previa, Estado, Território e Distrito Federal. Contudo, podemos mencionar como a mais drástica mudança a inclusão da figura da presunção absoluta do abandono. Sempre foi considerado pela doutrina como elemento formador do instituto a manifestação indubitável do titular do bem quanto ao abandono do mesmo, ocorre que pelo novo texto basta a presença dos requisitos objetivos – inércia do titular e não pagamento de impostos – para que se configure o abandono, frise-se de modo absoluto. Cabe aqui o questionamento de que tal permissivo estaria por contrariar inclusive o princípio clássico da perpetuidade da propriedade. Alguns comentam que seria verdadeiro confisco a nova modalidade apresentada. [3] Jurisprudência Tribunal de Alçada Cível do Rio de Janeiro POSSE APELAÇÃO CÍVEL 5954/90 – Reg. 938 Cod. 90.001.05954 SEXTA CÂMARA – Por Maioria Juiz: SÉRGIO CAVALIERI FILHO – Julg: 06.11.90 EMENTA ABANDONO DE POSSE. Abandono é a renúncia da posse pelo possuidor e só se caracteriza por ato voluntário manifestando a intenção de largar a coisa possuída. Ausência temporária do possuidor ou a não ocupação da coisa não justificam a alegação de abandono. O contato com a coisa pode consistir não só no contato físico, material e aparente, mas também na possibilidade direta e imediata desse contato, no instante que o possuidor quiser. (grifo meu) VOTO VENCIDO: Houve, destarte, a perda da posse pelo ‘abandono’ do imóvel, como dispõe o art. 520, inc. I,

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do Código Civil, o que caracteriza, segundo Carvalho Santos (Código Civil Brasileiro Interpretado vol. VII, 6. Edição 1956, pág. 236), ‘o desinteresse da pessoa pela coisa ou direito de que estava de posse, perda esta porque, daí por diante, desapareceu precisamente a visibilidade e a continuidade da sua situação de proprietário ou titular do direito, de vez que a posse consiste precisamente nisto na parte visível da propriedade ou do exercicio do direito. Donde a conclusão de que a diligência do proprietário é uma condição imprescindível à conservação da posse’. Juiz: CLARINDO DE BRITO NICOLAU Superior Tribunal de Justiça ACÓRDÃO: ERESP 28259/SP (199300029126) EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL DECISÃO: POR UNANIMIDADE, REJEITAR OS EMBARGOS, NOS TERMOS DO VOTO DO SR. MINISTRO RELATOR. DATA DA DECISÃO: 15.06.1993 ÓRGÃO JULGADOR: PRIMEIRA SEÇÃO EMENTA AÇÃO EXPROPRIATÓRIA. JUSTA INDENIZAÇÃO. JUROS. MORATÓRIOS. COMPENSATÓRIOS. CUMULATIVIDADE. NATUREZA DISTINTA. INEXISTÊNCIA DE ANATOCISMO. PRECEDENTES. I - OS CHAMADOS JUROS COMPENSATÓRIOS NÃO SE CONSTITUEM PROPRIAMENTE EM JUROS – REMUNERAÇÃO DE CAPITAL – MAS EM VERBA DESTINADA A COMPENSAR A PERDA ANTECIPADA DO IMÓVEL. SÃO INCIDENTES ATÉ O EFETIVO PAGAMENTO PORQUE, NESTE PONTO, OCORRE A PERDA DA PROPRIEDADE PELO EXPROPRIADO E A SIMULTÂNEA AQUISIÇÃO PELO EXPROPRIANTE, CESSANDO A COMPENSAÇÃO DEVIDA. II – OS JUROS MORATÓRIOS SÃO DEVIDOS PELA DEMORA NO PAGAMENTO, DEVENDO INCIDIR SOBRE O TOTAL DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. III – A COEXISTÊNCIA DESSAS VERBAS HARMONI-

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ZA-SE COM O PRECEITO CONSTITUCIONAL DA PRÉVIA E INTEGRAL INDENIZAÇÃO, EVITANDO O ENRIQUECIMENTO SEM JUSTA CAUSA DAS PARTES. IV – DADA A NATUREZA DAS VERBAS, NÃO HÁ A PRETENDIDA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. V – PRECEDENTES DA SEÇÃO. VI – EMBARGOS REJEITADOS. RELATOR: MINISTRO CÉSAR ASFOR ROCHA INDEXAÇÃO: LEGALIDADE, JUROS DE MORA, INCIDÊNCIA, JUROS COMPENSATOÓRIOS, CÁLCULO, INDENIZAÇÃO, DESAPROPRIAÇÃO, INEXISTÊNCIA, COBRANÇA, JUROS COMPOSTOS, DECORRÊNCIA, INDENIZAÇÃO, ABRANGÊNCIA, JUROS COMPENSATÓRIOS, CARACTERIZAÇÃO, JUSTA INDENIZAÇÃO. CATÁLOGO: AD 0106 DESAPROPRIAÇÃO JUROS COMPENSATÓRIOS CUMUL AÇÃO COM JUROS MORATÓRIOS FONTE: DJ DATA: 02.08.1993 PG: 14164 RSTJ VOL.: 00061 PG: 00429 VEJA: ERESP 6857-SP, RESP 10123-SP (STJ) RE 102631, RE 110892 (STF) REFERÊNCIAS LEGISLATIVAS: LEG: FED SUM: 000012 ANO: **** (STJ) LEG: EST DEC: 022626 ANO: 1933 ART: 00004 LEG: FED CFD: ****** ANO: 1946 ***** CF-46 CONSTITUIÇÃO FEDERAL ART: 00141 PAR: 00016 Superior Tribunal de Justiça ACÓRDÃO: RESP 94874/SP (199600276862) RECURSO ESPECIAL DECISÃO: POR UNANIMIDADE, “NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO”. DATA DA DECISÃO: 27.08.1996 ORGÃO JULGADOR: PRIMEIRA TURMA EMENTA TRIBUTÁRIO – DESAPROPRIAÇÃO – JUROS COMPENSATÓRIOS – NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE

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RENDA – CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ARTS. 153, III, 5., XXIV, E 182, PAR. 3. – LEIS NUMS. 7.713/1988, 8.218/ 1991 E 8.541/1992 – SUM. 012 E SUM. 102/STJ. 1. OS JUROS COMPENSATÓRIOS NÃO CONFIGURAM, COMO OS MORATÓRIOS, A OBJETIVA REMUNERAÇÃO DO CAPITAL, MAS O VALOR INDENIZATÓRIO PECUNIÁRIO, DEVIDO PELA ANTECIPADA PERDA DO USO E GOZO DECORRENTE DO APOSSAMENTO DE BEM EXPROPRIADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INTEGRAM, POIS, A INDENIZAÇÃO PELA PERDA DA PROPRIEDADE DO BEM EXPROPRIADO. 2. O IMPOSTO INCIDENTE SOBRE “RENDA E OS PROVENTOS DE QUALQUER NATUREZA”, ALCANÇA A “DISPONIBILIDADE NOVA”, INEXISTENTE NA DESAPROPRIAÇÃO CAUSADORA DA OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR PELA PERDA DE DIREITOS (DA PROPRIEDADE), REPARANDO OU COMPENSANDO PECUNIARIAMENTE OS DANOS SOFRIDOS, SEM AUMENTAR O PATRIMÔNIO ANTERIOR AO GRAVAME EXPROPRIATÓRIO. NÃO OCORRE A ALTERAÇÃO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. OS JUROS MORATÓRIOS, NA DESAPROPRIAÇÃO TAMBÉM INTEGRAM A INDENIZAÇÃO. 3. A TÍTULO DE INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA É ILEGAL A RETENÇÃO NA FONTE DE PARCELAS CORRESPONDENTES AOS JUROS COMPENSATÓRIOS E MORATÓRIOS INTEGRATIVOS DO “JUSTO PREÇO” DO BEM EXPROPRIADO. 4. RECURSO IMPROVIDO. RELATOR: MINISTRO MÍLTON LUIZ PEREIRA INDEXAÇÃO: DESCABIMENTO, INCIDÊNCIA, IMPOSTO DE RENDA, JUROS COMPENSATÓRIOS, JUROS DE MORA, RESULTADO, ATUALIZAÇÃO, INDENIZAÇÃO, DESAPROPRIAÇÃO, AUSÊNCIA, AUMENTO, VALOR, PATRIMÔNIO, DESAPROPRIADO. CATÁLOGO: AD 0245 DESAPROPRIAÇÃO INDENIZAÇÃO IMPOSTO DE RENDA FONTE: DJ DATA: 30.09.1996 PG: 36601 REFERÊNCIAS LEGISLATIVAS: LEG: FED CFD: 000000

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ANO: 1988 ***** CF-88 CONSTITUIÇÃO FEDERAL ART: 00153 INC: 00003 LEG: FED LEI: 007713 ANO: 1988 ART: 00007 INC: 00002 PAR: 00001 LEG: FED LEI: 008218 ANO: 1991 ART: 00027 INC: 00002 INC: 00003 LEG: FED LEI: 008541 ANO: 1992 ART: 00046 EMENTA Desapropriação indireta. Pedido de indenização. Criação do parque do Morumbi. Limitação administrativa. Restrição de uso com base em lei federal e, portanto, não indenizável. O direito a indenização por desapropriação indireta exige a perda da propriedade privada em favor do Estado ou a comprovada ocorrência de restrições sérias que impeçam ao titular do domínio o exercício dos direitos de uso, gozo, fruição e disponibilidade do imóvel, não sendo o caso da mera limitação administrativa, decorrente da criação do parque do Morumbi, onde o Estado, por delegação da União, exerce regular fiscalização sobre o cumprimento de legislação federal e da própria Carta Magna, sobre a proteção da flora e da fauna. Recurso desprovido. (APELAÇÃO CÍVEL – 0113323500 – ANTONINA – JUIZ RUY CUNHA SOBRINHO – QUARTA CÂMARA CIVEL – Julg: 08.04.98 – Ac.: 9397 – Public.: 24.04.98).

Dos direitos de vizinhança
Seção I Do Uso Anormal da Propriedade Art. 1.277. O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha.
(Correspondente ao art. 554 do CCB/1916)

CAPÍTULO V

Parágrafo único. Proíbem-se as interferências considerando-se a natureza da utilização, a localização

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do prédio, atendidas as normas que distribuem as edificações em zonas, e os limites ordinários de tolerância dos moradores da vizinhança.
(Sem correspondência)

Art. 1.278. O direito a que se refere o artigo antecedente não prevalece quando as interferências forem justificadas por interesse público, caso em que o proprietário ou o possuidor, causador delas, pagará ao vizinho indenização cabal.
(Sem correspondência)

Art. 1.279. Ainda que por decisão judicial devam ser toleradas as interferências, poderá o vizinho exigir a sua redução, ou eliminação, quando estas se tornarem possíveis.
(Sem correspondência)

Art. 1.280. O proprietário ou o possuidor tem direito a exigir do dono do prédio vizinho a demolição, ou a reparação deste, quando ameace ruína, bem como que lhe preste caução pelo dano iminente.
(Correspondente ao art. 555 do CCB/1916)

Art. 1.281. O proprietário ou o possuidor de um prédio, em que alguém tenha direito de fazer obras, pode, no caso de dano iminente, exigir do autor delas as necessárias garantias contra o prejuízo eventual.
(Correspondente ao art. 529 do CCB/1916)

[ 1 ] Conceito As normas do direito de vizinhança tem por escopo a limitação do direito de propriedade em benefício de terceiros, que do imóvel sejam vizinhos, a fim de permitir que o exercício do direito de propriedade não vise tão-somente atender os anseios do titular do bem – mitigando o princípio do absolutismo de modo a permitir que tal utilização fique em consonância com a função social da propriedade. A regra a ser seguida para a matéria é a de que a lei veda o mau uso da propriedade, assim entendido os atos que venham a prejudicar o sossego, a segurança e a saúde de terceiros, via de regra, além também de disciplinarem aquele uso anormal que não tenha nature-

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za de ato, ilícito, mas que, em virtude das conseqüências naturais do ato possam provocar o desassossego de quem com o imóvel confronta. Alguns autores comentam sobre a necessidade da ressalva quanto ao conceito de vizinhança inserido obrigatoriamente quando se trata do instituto. Mencionam, com acerto, que são considerados vizinhos não só aqueles que se encontram em prédios colocados lado a lado, tendo também tal qualidade todos aqueles que se encontrem estabelecidos proximamente, seja a título de moradia, seja a outro título, não havendo a necessidade do requisito contigüidade. As simples relações de vizinhança não interessam ao direito civil, somente quando destas relações há nascimento de direitos ou violação dos mesmos. San Tiago Dantas, 32 conforme leciona Darcy Bessone, já mencionava que: “são incontáveis os atos do homem que, embora praticados no interior de um imóvel, vão ter os seus efeitos propagados até os imóveis adjacentes: ruídos, vibrações, vapores e fumaças, águas usadas, obstáculos à luz, ao ar, à vista, atos indecorosos - tudo isso pode dar origem a incômodos para vizinhos, que não contribuíram para sua verificação”. Os incômodos que resultam do simples exercício do direito de propriedade ou ainda do uso anormal desta são disciplinados pelas normas relativas ao direito de vizinhança. É de se ressaltar que as normas de conteúdo administrativo que resultam do poder de polícia do Estado disciplinam regramentos gerais para que ocorra um equilíbrio de tais relações, ao estabelecer critérios objetivos ao exercício daquele direito. Além das normas e regramentos postos no ordenamento de forma abstrata – conteúdo civil ou administrativo, as relações de vizinhança também podem ser reguladas por convenções e pactos particulares, de natureza individual. v. g., as convenções de condomínio. O uso regular da propriedade, ao contrário do que muitos pensam, também poderão provocar incômodos aos vizinhos, sendo, contudo insuscetíveis de caracterizar a lesão a um direito. A anormalidade do uso, ao contrário, invoca proteção especial – tutelada pelas normas que a ela se referem. Toda cautela deverá se ter pois que não está cingindo ao sentir individual do que seja impertinente ou incômodo, mas sim, pelo que se denomina de receptividade abstrata, que é a ordinária ou comum.

32

BESSONE, Darcy. Direitos Reais. São Paulo: Saraiva, 1996.

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Ao se analisar o fato deveremos ter em mente o sentir do homem “médio”, verificando entre outras coisas, as situações particulares daquele meio social, ou seja, das condutas aceitas pela comunidade onde se localiza o imóvel, a natureza da utilização, os envolvidos. Bonfante33 critica a teoria do uso anormal, menciona que a interferência censurável é a que se mostra socialmente intolerável. Cita como critério da tolerabilidade, a necessidade geral, originada no ambiente social. Cumpre a ressalva que o elemento tolerância, foi incluído no texto legal da matéria no parágrafo único do artigo 1.277. O instituto tem por escopo a premissa de que todos os proprietários têm os mesmos direitos; se um deles rompe o equilíbrio, cria desigualdades não toleradas no meio social. As normas do direito de vizinhança servem para prevenir os conflitos ou reprimi-los, dependendo da situação fática examinada. Verificamos que no tratamento histórico da disciplina os doutrinadores buscaram a criação de teorias para que fosse possível criar uma diretriz, podemos citar a existência de algumas teorias, tais como: do uso anormal, do uso normal e da necessidade coletiva.34 Menciona Arnoldo Wald que35 “Há pois três hipóteses nos conflitos de vizinhança: 1) Uso normal causando incômodos normais: nenhum direito para o prejudicado (danos lícitos e ato lícito). 2) Uso anormal mas socialmente necessário: direito do prejudicado à indenização (dano ilícito oriundo de ato lícito) 3) 36Uso anormal sem justificação social, por inexistir interesse coletivo: o prejudicado pode exigir a cessação da atividade além das perdas e danos (dano ilícito oriundo de ato ilícito)”. A observação do festejado professor é bem pertinente, inclusive em face das inclusões operadas pelo legislador quanto a matéria em exame, cabendo tão só a ressalva do nomen juris dano ilícito, não aceita pela doutrina mais moderna. Para preservação dos direitos em foco podem ser propostas diversas ações, tais como : ação de dano infecto, ação demolitória, ação cominatória, ação indenizatória, ação de demarcação, ação divisória.
BESSONE, Darcy. Direitos Reais. São Paulo: Saraiva, 1996. Ver texto sobre a evolução da teoria dos direitos de vizinhança, Revista Jurídica da Faculdade Nacional de Direito, v.12/197-206 da autoria de Arnoldo Wald. 35 WALD, Arnoldo. Direito das Coisas. Vol III. 8ª ed. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1991, pag.158. 36 BESSONE, Darcy. Direitos Reais.São Paulo: Saraiva, 1996.
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[2 ] Paralelo com o Código de 1916 O Código Civil de 1916 no art. 554 só previa como titulares do direito ali expresso o proprietário ou o inquilino, sendo a regra do artigo 555 colocada só para a figura do proprietário, logo, a doutrina se manifestava no sentido de que a ação de dano infecto só poderia ter como legitimado ativo o proprietário ou o locatário e a demolitória unicamente o proprietário. Alguns mencionavam ainda que os enfiteutas também poderiam ser titulares, em razão da natureza do direito real constituído. A nova lei inovou ao estender a todos os possuidores, e aí não houve discriminação se diretos ou indiretos, além do proprietário a utilização de tais normas. Foi incluída a orientação doutrinária no sentido de que a verificação da incidência ou não da norma protetiva se dará à luz da observação da situação em concreto. Há também a incorporação ao texto da posição de Bonfante acerca do elemento tolerância. Há agora a previsão expressa da possibilidade de indenização quando o uso anormal não caracterizar ato ilícito, contudo, desde que comprovado tenha ensejado danos (art 1.278). [3] Jurisprudência Tribunal de Justiça de São Paulo EMENTA CONDOMÍNIO – Colocação de grades de ferro em afronta à lei e à convenção de condomínio – Matéria pertinente ao direito de vizinhança e uso nocivo da propriedade – Competência recursal do Segundo Tribunal de Alçada Civil – Recurso não conhecido – Remessa determinada. (Apelação Cível n. 64.072-4 – São Paulo – 4 ª Câmara de Direito Privado – Relator: Olavo Silveira – 03.12.98 – V. U.) Tribunal de Justiça de São Paulo EMENTA DIREITO DE VIZINHANÇA – Violação – Ocorrência – Construção de eirado sem observância do recuo legal – Infração ao disposto no artigo 573 do Código Civil – Varanda que invade, em visão, a intimidade da autora – Limitação ao direito de vizinhança –

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Desnecessidade, porém, de demolição, sendo suficiente a correção da falha, cuja possibilidade foi demonstrada – Recurso parcialmente provido. (Relator: Jorge Almeida – Apelação Cível n. 135.348-1 – Bananal – 18.02.91) Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo ACÓRDÃO: 24436 PROCESSO: 0705333-8 PROC. PRINC.: 8 RECURSO: Agravo de Instrumento ORIGEM: Amparo JULGADOR: 12ª Câmara JULGAMENTO: 26. 09.1996 RELATOR: Campos Mello DECISÃO: Unânime PUBLICAÇÃO: MF 22/NP EMENTA DIREITO DE VIZINHANÇA – POLUIÇÃO SONORA – EXECUÇÃO DE SENTENÇA DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER – ALEGAÇÃO INCOMPROVADA DE DESRESPEITO A DETERMINAÇÃO DE ADEQUACAO DOS NÍVEIS SONOROS DA CASA NOTURNA A PADRÕES DA NORMA TÉCNICA – CONCESSÃO DE LIMINAR SEM OITIVA DA PARTE CONTRÁRIA E DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO DE TODAS AS ATIVIDADES, CASSAÇÃO DO ALVARÁ DE FUNCIONAMENTO EM FACE DO GRAVAME EXCESSIVO – RECURSO PROVIDO PARA ESTE FIM. JDG/CLP Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo ACÓRDÃO: 21070 PROCESSO: 0662226-2 PROC. PRINC.: 2 RECURSO: Apelação Cível ORIGEM: Ribeirão Preto JULGADOR: 2ª Câmara JULGAMENTO: 07.02.1996 RELATOR: Paulo Guimarães DECISÃO: Unânime PUBLICAÇÃO: MF 14/NP – JTA/LEX 157/83

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EMENTA DIREITO DE VIZINHANÇA – POLUIÇÃO SONORA – CASA NOTURNA QUE PROMOVE SHOWS MUSICAIS COM EMISSÃO DE RUÍDOS ACIMA DO LIMITE DO SUPORTÁVEL OU PERMITIDO – REFORMAS EFETUADAS PELA RÉ, APÓS DETERMINAÇÃO CALÇADA EM L AUDO PERICIAL, QUE RESTARAM INSATISFATÓRIAS – INVOCAÇÃO POR ESTA DE LEI MUNICIPAL SEGUNDO À QUAL NÃO ESTARIA HAVENDO EXCESSO DE RUÍDO – PREVALÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL, EM SEU ARTIGO 544 – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS – LIMINAR CONCEDIDA – RECURSO IMPROVIDO./PA Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo ACÓRDÃO: 21137 PROCESSO: 0619079-6 PROC. PRINC.: 6 RECURSO: Apelação Cível ORÍGEM: São Paulo JULGADOR: 11ª Câmara JULGAMENTO: 26.10.1995 RELATOR: Urbano Ruiz DECISÃO: Unânime PUBLICAÇÃO: MF 11/NP – BOL. 133 EMENTA DIREITO DE VIZINHANÇA – USO NOCIVO DA PROPRIEDADE – MERCEARIA TRANSFORMADA EM BAR PELO NOVO PROPRIETÁRIO, EM ZONA ESTRITAMENTE RESIDENCIAL – PERTURBAÇÃO DA PAZ, SOSSEGO E HIGINE PÚBLICOS – DESRESPEITO, ADEMAIS, A LEGISLAÇÃO DE ZONEAMENTO LOCAL – SUFICIÊNCIA DAS PROVAS APRESENTADAS – ARGUIÇÃO DE NULIDADE AFASTADA – AÇÃO PROCEDENTE – RECURSO IMPROVIDO, NÃO CONHECIDO O AGRAVO RETIDO. Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo ACÓRDÃO: 18130 PROCESSO: 0488845-3 PROC. PRINC.: 3

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RECURSO: Apelação Cível ORIGEM: Itanhaém JULGADOR: 1ª Câmara JULGAMENTO: 21.02.1994 RELATOR: Paulo Razuk DECISÃO: Unânime PUBLICAÇÃO: MF 3012/NP EMENTA Direito de vizinhança – Uso nocivo de propriedade – Oficina mecânica e estacionamento instalados em terreno contíguo a residência, causando prejuízo ao sossego e à saúde dos moradores desta – Uso nocivo da propriedade caracterizado devendo a ré buscar local mais apropriado para o exercício de suas atividades – Cominatória procedente – Recurso provido. Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo ACÓRDÃO: 2863 PROCESSO: 0000379-2/10 RECURSO: Embargos Infringentes ORIGEM: Americana JULGADOR: 2ª Câmara JULGAMENTO: 04.05.1988 RELATOR: Bruno Netto DECISÃO: Por maioria PUBLICAÇÃO: MF 182/62 – JTA 110/151 EMENTA Direito de vizinhança – Poluição – Emissão de gases de mau cheiro produzidos por indústria de papel e celulose situada em zona industrial – Demanda ajuizada por morador distante, mas atingido pelos gases – Pretensão ao ressarcimento de prejuízos suportados com a desvalorização de seu imóvel – Aquisição, todavia, posterior a instalação e operação do estabelecimento – Ocorrência, ainda, de melhora na qualidade do ar, pela adoção de medidas de combate e redução da emissão de poluentes – Inexistência de dano indenizável – Uso nocivo da propriedade descaracterizado – Embargos infringentes acolhidos – Votos vencidos. AAF

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Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo EMENTA DIREITO DE VIZINHANÇA – OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO – VAZAMENTO PROVENIENTE DE APARTAMENTO SUPERIOR – NEXO CAUSAL ENTRE OS DANOS NO IMÓVEL E AS INFILTRAÇÕES – ADMISSIBILIDADE. Tendo a prova pericial demonstrado convincentemente que os estragos causados no apartamento inferior são oriundos da umidade proveniente do apartamento superior, resta inequívoca a responsabilidade do proprietário deste pelo conserto do problema e pela reparação dos danos. Ap. c/ Rev. 535.839 – 6ª Câm. – Rel. Juiz LUIZ DE LORENZI – J. 07.04.99 Referências: “CURSO DE DIREITO CIVIL”, Direito das Coisas, Ed. Saraiva, 32ª ed., 3º vol., pág. 137 MARIA HELENA DINIZ – “Direito das Coisas”, cit., “in” “Código Civil Anotado”, Ed. Saraiva, SP, 1.995, pág. 212 “CÓDIGO CIVIL ANOTADO”, Ed. Saraiva, SP, 1.995 “CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL COMENTADO”, Ed. RT, 2ª ed., 1.996, pág. 1.606 Ap. s/ Rev. 516.124 – 5ª Câm. – Rel. Juiz FRANCISCO THOMAZ – J. 18.03.98 ANOTAÇÃO No mesmo sentido: JTA (LEX) 173/398 Tribunal de Alçada de Minas Gerais Acórdão nº 2781 Processo: 0054269-0 Apelação (Cv) Comarca: Uberlândia/Siscon Órgão Julg.: Sexta Câmara Cível Data Julg.: 15.10.1990 Dados Publ.: DJ 27.08.91 E RJTAMG 41/257 Decisão: Unânime EMENTA Constitui violação do direito de vizinhança o mau uso da propriedade advindo do excesso de barulho produzido por manifestações religiosas, no interior de templo, causando perturbações aos moradores de prédios vizinhos, devendo o infrator instalar revestimento acústico para evitar que o som se propague, sob pena de sujeitar-se a indenização. Assuntos: DIREITO DE VIZINHANÇA, POLUIÇÃO SONORA

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Tribunal de Alçada de Minas Gerais Acórdão nº 7219 Processo: 0204176-9 Apelação (Cv) Comarca: Abre Campo Órgão Julg.: Primeira Câmara Cível Data Julg.: 30.11.1995 Dados Publ.: NÃO PUBLICADO Decisão: Unânime EMENTA Vizinhança – Conquanto não seja possível o embargo de obra em fase de acabamento, mediante nunciação de obra nova, nada obsta, o deferimento do pedido de sua modificação para fechamento de janelas abertas com infringência do disposto no art. 573 do CC. Assuntos: DIREITO DE VIZINHANÇA, NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA Tribunal de Alçada Cível do Rio de Janeiro DIREITO DE VIZINHANÇA APELAÇÃO CÍVEL 9390/96 – Reg. 4695-3 Cod. 96.001.09390 QUINTA CÂMARA – Unânime Juiz: JEANECY THEREZINHA DE SOUZA – Julg: 27.11.96 EMENTA CÃO EM APARTAMENTO. Ação Ordinária visando a permanência definitiva de um cão no apartamento da Autora, embora contra a alínea a, do art. 6º, da Convenção do Condomínio Réu. Sentença de procedência do pedido, embasada, não só na Convenção, mas também nos art. 10, III e 19, da Lei n. 4.591/64 e art. 554 do Código Civil Brasileiro. Inconformismo do Réu, que apela pedindo o provimento do recurso com o afastamento do animal do prédio. Num. ementa: 45580 Tribunal de Alçada Cível do Rio de Janeiro DIREITO DE VIZINHANÇA APELAÇÃO CÍVEL 6835/96 – Reg. 5512-3

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Cod. 96.001.06835 OITAVA CÂMARA – Por Maioria Juiz: JORGE LUIZ HABIB – Julg: 25.09.96 EMENTA EDIFÍCIO DE APARTAMENTOS. CLÁUSUL A PROIBITIVA DE MANTENCA OU GUARDA DE ANIMAIS. CÃO DE PEQUENO PORTE. Condomínio Horizontal – Edifício de apartamentos. Cláusula proibitiva de mantença ou guarda de animais de qualquer espécie em unidade autônoma na escritura de convenção e no regulamento interno do prédio. Cão de pequeno porte. O proprietário de apartamentos tem o direito de nele manter animal que não cause transtornos à vida condominial. Não configuração de mau uso de propriedade. Inexistência de prova de danos à saúde, sossego ou segurança dos demais comunheiros. VOTO VENCIDO – A convenção do Condomínio, em seu artigo 9º, inciso 10, estabelece ser proibido aos condôminos, manter ou guardar animais de qualquer espécie em sua unidade autônoma (fls. 18); da mesma forma, o Regimento Interno do Prédio, em seu artigo 17, letra l, proíbe a permanência e o trânsito de animais no Edifício (fls. 31); assim, pouco importa, se o animal é de pequeno porte, da raça ‘poodle’ e de que não haja sido realizada prova de que cause incoômodo aos moradores; existindo a proibição, decorrente da vontade soberana dos Condôminos, e norma que há de ser, por todos respeitada, enquanto existir. JUÍZA VALÉRIA MORON. Num. ementa: 45577 Tribunal de Alçada Cível do Rio de Janeiro DIREITO DE VIZINHANÇA AÇÃO DE PRECEITO COMINATÓRIO APELAÇÃO CÍVEL 72686/88 – Reg. 1150 Cod. 88.001.72686 TERCEIRA CÂMARA – Por Maioria Juiz: JOÃO WEHBI DIB – Julg: 17.11.88 EMENTA ANTENA DE RADIOAMADOR – LOCAL INAPROPRIADO. Instalação de antena de radioamador. Incômodo a um

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dos moradores. Local inapropriado. Repulsa de todos os proprietários. Licença significa habilitação técnica e não autorização para a instalação onde entender. VOTO VENCIDO: Cabe autorizar-se a utilização, por condômino ou morador de edifício em condomínio, de sua parte comum (‘terraço’), ‘que é o lugar próprio para a instalação de antena’ de aparelho de transmissão e recepção de radioamador, desde que haja a autorização e enquadramento nas especificações técnicas e exigências o DENTEL. Juiz: ITAMAR BARBALHO Ementário: 13/90 Num. ementa: 31753

Tribunal de Alçada do Paraná EMENTA Direito de vizinhança – Indústria instalada em área limítrofe entre zona residencial e zona comercial – Funcionamento noturno – Limitação de ruídos – Ação cominatória acolhida, em parte – Apelo desprovido. A teor do artigo 554 do código civil, o proprietário ou inquilino de um prédio tem o direito de impedir que o mau uso da propriedade vizinha possa prejudicar o sossego e a saúde dos que o habitam. No caso, embora a legislação do município de Ponta Grossa não estabeleça os limites toleráveis de ruídos, restou comprovado que efetivamente o funcionamento continuo da indústria, principalmente no período noturno, produz barulho perturbador do sossego e da tranqüilidade dos moradores vizinhos, caracterizando o uso nocivo da propriedade, de modo a justificar a restrição imposta pela sentença. (APELAÇÃO CÍVEL – 127208200 – PONTA GROSSA – JUIZ DOMINGOS RAMINA – TERCEIRA CÂMARA CÍVEL – Julg: 15.12.98 – Ac.: 11082 – Public.: 12.02.99).

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Seção II Das Árvores Limítrofes Art. 1.282. A árvore, cujo tronco estiver na linha divisória, presume-se pertencer em comum aos donos dos prédios confinantes.
(Correspondente ao art. 556 do CCB/1916)

Art. 1.283. As raízes e os ramos de árvore, que ultrapassarem a estrema do prédio, poderão ser cortados, até o plano vertical divisório, pelo proprietário do terreno invadido.
(Correspondente ao art. 558 do CCB/1916)

Art. 1.284. Os frutos caídos de árvore do terreno vizinho pertencem ao dono do solo onde caíram, se este for de propriedade particular
(Correspondente ao art. 557 do CCB/1916.)

[1] Conceito O Direito de propriedade, como já examinado, sofre algumas limitações, sendo as regras relativas ao direito de vizinhança responsáveis por algumas delas. Os preceitos quanto às árvores limítrofes têm sua origem no direito romano, que dispunha tornar-se comum a árvore plantada na extrema de dois fundos, se lançasse raízes para o terreno do vizinho (Institutas, L. II, Título I § 31). Menciona a doutrina que a norma do art. 1.283 representa uma das três previsões legais de autodefesa, ao lado do desforço possessório e da legítima defesa, vez que o titular do direito pode agir sem a provocação do Estado-Juiz. [2] Paralelo com o Código de 1916 Não houve mudanças quanto à disciplina contida no Código Civil de 1916.

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[3] Jurisprudência Primeiro Tribunal de Alçada Civil – 1ºTACivSP EMENTA DIREITO DE VIZINHANÇA – Responsabilidade civil. Infiltração de água em cinema, causando danos à cortina do palco, por obstrução das vias de escoamento do telhado, por folhas de “seringueira” mantida em terreno contíguo. Artigo 558 do CC. Nexo de causalidade comprovado por laudo pericial. Indenizatória procedente. (1ºTACivSP – Ap. nº 463.608-4 – 4ª Câm. – Rel. Juiz Sidnei Beneti – J. 19.11.94). Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo EMENTA DIREITO DE VIZINHANÇA – USO NOCIVO DA PROPRIEDADE – VEGETAÇÃO QUE AVANÇA SOBRE TERRENO VIZINHO OU LANÇA FOLHAS E FRUTOS – CARACTERIZAÇÃO. Tendo a perícia comprovado que a vegetação limítrofe invade o terreno do vizinho, deixando cair folhas e frutos, entupindo calhas e causando umidade, fica configurado o uso nocivo da propriedade, devendo os ramos ser cortados, observada a regra de árvore limítrofe. Em razão disso, não há porque estabelecer a obrigação de limpeza das calhas. Ap. c/ Rev. 516.818 – 6ª Câm. – Rel. Juiz LUIZ DE LORENZI – J. 24.6.98 Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo ACÓRDÃO: 1704 PROCESSO: 0000361-0/16 RECURSO: Embargos Infringentes ORIGEM: Itapeva JULGADOR: 8ª Câmara JULGAMENTO: 11.11.1987 RELATOR: Raphael Salvador DECISÃO: Por maioria

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EMENTA Direito de vizinhança – Cominatória – Plantio de árvore frutífera junto ao muro divisório das propriedades – Embargos recebidos, determinando-se o corte da árvore e cinco dias após, o plantio de outra, às expensas do autor, 5 metros de distância do muro – Votos vencedor e vencidos. mf 133/61 Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul RECURSO: APC NÚMERO: 25503 DATA: 18.08.1981 ÓRGÃO: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL RELATOR: ADROALDO FURTADO FABRÍCIO ORIGEM: VENÂNCIO AIRES EMENTA Direito de vizinhança. Propriedade de árvore limítrofe. Para os efeitos do art. 556, do Código Civil, o “tronco” é o ponto onde o caule emerge do solo, e a divisa entre os prédios e a linha superficial, não o plano vertical de que ela faz parte. Assim, a árvore que tem seu ponto de emergência inteiramente situado em um dos imóveis, pertence exclusivamente ao dono deste, não importando que uma inclinação ou distorção do caule o faça invadir, alguns metros acima do solo, o espaço aéreo correspondente ao prédio vizinho. O art. 558, do mesmo código, nenhuma relação guarda com o direito de propriedade sobre as árvores, assegurando simples direito prestativo ao corte de ramificações que ultrapassem o plano vertical, acima ou abaixo da superfície. sentença confirmada. DECISÃO: NEGADO PROVIMENTO. UNÂNIME. RF. LG.: CC-556; CC-558 Seção III Da Passagem Forçada Art. 1.285. O dono do prédio que não tiver acesso a via pública, nascente ou porto, pode, mediante pagamento de indenização cabal, constranger o vizi-

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nho a lhe dar passagem, cujo rumo será judicialmente fixado, se necessário.
(Correspondente aos arts. 559 e 560 do CCB/1916)

§ 1º Sofrerá o constrangimento o vizinho cujo imóvel mais natural e facilmente se prestar à passagem.
(Sem correspondência)

§ 2º Se ocorrer alienação parcial do prédio, de modo que uma das partes perca o acesso à via pública, nascente ou porto, o proprietário da outra deve tolerar a passagem.
(Sem correspondência)

§ 3º Aplica-se o disposto no parágrafo antecedente ainda quando, antes da alienação, existia passagem através de imóvel vizinho, não estando o proprietário deste constrangido, depois, a dar uma outra. (Sem correspondência) Seção IV Da Passagem de Cabos e Tubulações Art. 1.286. Mediante recebimento de indenização que atenda, também, à desvalorização da área remanescente, o proprietário é obrigado a tolerar a passagem, através de seu imóvel, de cabos, tubulações e outros condutos subterrâneos de serviços de utilidade pública, em proveito de proprietários vizinhos, quando de outro modo for impossível ou excessivamente onerosa.
(Sem correspondência)

Parágrafo único. O proprietário prejudicado pode exigir que a instalação seja feita de modo menos gravoso ao prédio onerado, bem como, depois, seja removida, à sua custa, para outro local do imóvel.
(Sem correspondência)

Art. 1.287. Se as instalações oferecerem grave risco, será facultado ao proprietário do prédio onerado exigir a realização de obras de segurança.
(Sem correspondência)

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[1] Conceito O artigo 1.285 prevê a figura conhecida como passagem forçada onde o proprietário do terreno encravado tem assegurado o direito de obter passagem através de prédio vizinho, seja ele rústico ou urbano. Tal direito tem a natureza de direito potestativo. O disciplinado neste artigo difere em muito da servidão de passagem, já que é a servidão de passagem um direito real, ao passo que a passagem forçada é uma norma de direito de vizinhança. Além desta diferença existem outras tantas, podemos citar entre elas as seguintes: a servidão se adquire por usucapião, obedecidos os requisitos legais e a passagem forçada não admite tal modalidade de aquisição; a servidão de passagem visa assegurar melhor utilidade e a passagem forçada trata-se de satisfação de uma necessidade; a servidão admite a renúncia e a passagem forçada não admite. O direito de passagem do prédio encravado só poderá ser negado se o encravamento decorreu de ato doloso de seu proprietário, como na hipótese de em um loteamento, o loteador com tal intenção deixe um lote encravado. Alguns ainda admitem tal possibilidade em virtude de ato culposo. [2] Paralelo com o Código de 1916 Não houve alteração substancial do instituto da passagem forçada comparando-se com as regras do Código Civil de 1.916. O legislador incluiu algumas normas que tão-somente complementam o instituto, previstas nos §§ 1º ao 3º do artigo 1.285. Foi incluída pelo legislador a disciplina da passagem de cabos e tubulações, ausente no Código Civil de 1.916. As normas em tela têm natureza mista com as regras da servidão administrativa, em virtude de derivarem de serviços de utilidade pública, já que se entende por servidão administrativa a imposição de ônus ao bem móvel pertencente ao particular, a fim de possibilitar a realização de obras e serviços públicos. A servidão não transfere o domínio ou a posse do imóvel, mas limita o direito de usar e fruir do bem, sendo imprescindível para a sua instituição ato administrativo, de conteúdo declaratório, editado pelo Poder Público.

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[3] Direito Comparado

CÓDIGO CIVIL PORTUGUÊS DECRETO-LEI Nº 47 344, de 25 de novembro de 1966 CAPÍTULO III Servidões legais SECÇÃO I Servidões legais de passagem ARTIGO 1550º (Servidão em benefício de prédio encravado) 1. Os proprietários de prédios que não tenham comunicação com a via pública, nem condições que permitam estabelecê-la sem excessivo incómodo ou dispêndio, têm a faculdade de exigir a constituição de servidões de passagem sobre os prédios rústicos vizinhos. 2. De igual faculdade goza o proprietário que tenha comunicação insuficiente com a via pública, por terreno seu ou alheio. ARTIGO 1551º (Possibilidade de afastamento da servidão) 1. Os proprietários de quintas muradas, quintais, jardins ou terreiros adjacentes a prédios urbanos podem subtrair-se ao encargo de ceder passagem, adquirindo o prédio encravado pelo seu justo valor. 2. Na falta de acordo, o preço é fixado judicialmente; sendo dois ou mais os proprietários interessados, abrirse-á licitação entre eles, revertendo o excesso para o alienante. ARTIGO 1552º (Encrave voluntário) 1. O proprietário que, sem justo motivo, provocar o encrave absoluto ou relativo do prédio só pode constituir a servidão mediante o pagamento de indemnização agravada. 2. A indemnização agravada é fixada, de harmonia com a culpa do proprietário, até ao dobro da que normalmente seria devida.

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ARTIGO 1553º (Lugar da constituição da servidão) A passagem deve ser concedida através do prédio ou prédios que sofram menor prejuízo, e pelo modo e lugar menos inconvenientes para os prédios onerados. ARTIGO 1554º (Indemnização) Pela constituição da servidão de passagem é devida a indemnização correspondente ao prejuízo sofrido. ARTIGO 1555º (Direito de preferência na alienação do prédio encravado) 1. O proprietário de prédio onerado com a servidão legal de passagem, qualquer que tenha sido o título constitutivo, tem direito de preferência, no caso de venda, dação em cumprimento ou aforamento do prédio dominante. 2. É aplicável a este caso o disposto nos artigos 416º a 418º e 1410º. 3. Sendo dois ou mais os preferentes, abrir-se-á entre eles licitação, revertendo o excesso para o alienante. ARTIGO 1556º (Servidões de passagem para o aproveitamento de águas) 1. Quando para seus gastos domésticos os proprietários não tenham acesso às fontes, poços e reservatórios públicos destinados a esse uso, bem como às correntes de domínio público, podem ser constituídas servidões de passagem nos termos aplicáveis dos artigos anteriores. 2. Estas servidões só serão constituídas depois de se verificar que os proprietários que as reclamam não podem haver água suficiente de outra proveniência, sem excessivo incómodo ou dispêndio. CODE CIVIL (Código Civil Francês) Section V : Du droit de passage Article 682 (Loi du 20 août 1881 Journal Officiel du 26 août 1881)

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(Loi n° 67-1253 du 30 décembre 1967 art. 36 Journal Officiel du 3 janvier 1968 rectificatif JORF 12 janvier) Le propriétaire dont les fonds sont enclavés et qui n’a sur la voie publique aucune issue, ou qu’une issue insuffisante, soit pour l’exploitation agricole, industrielle ou commerciale de sa propriété, soit pour la réalisation d’opérations de construction ou de lotissement, est fondé à réclamer sur les fonds de ses voisins un passage suffisant pour assurer la desserte complète de ses fonds, à charge d’une indemnité proportionnée au dommage qu’il peut occasionner. Article 683 (Loi du 20 août 1881 Journal Officiel du 26 août 1881) Le passage doit régulièrement être pris du côté où le trajet est le plus court du fonds enclavé à la voie publique. Néanmoins, il doit être fixé dans l’endroit le moins dommageable à celui sur le fonds duquel il est accordé. Article 684 (Loi du 20 août 1881 Journal Officiel du 26 août 1881) Si l’enclave résulte de la division d’un fonds par suite d’une vente, d’un échange, d’un partage ou de tout autre contrat, le passage ne peut être demandé que sur les terrains qui ont fait l’objet de ces actes. Toutefois, dans le cas où un passage suffisant ne pourrait être établi sur les fonds divisés, l’article 682 serait applicable. Article 685 (Loi du 20 août 1881 Journal Officiel du 26 août 1881) L’assiette et le mode de servitude de passage pour cause d’enclave sont déterminés par trente ans d’usage continu. L’action en indemnité, dans le cas prévu par l’article 682, est prescriptible, et le passage peut être continué, quoique l’action en indemnité ne soit plus recevable. Article 685-1 (inséré par Loi n° 71-494 du 25 juin 1971 Journal Officiel du 27 juin 1971) En cas de cessation de l’enclave et quelle que soit la manière dont l’assiette et le mode de la servitude ont été déterminés, le propriétaire du fonds servant peut, à tout moment, invoquer l’extinction de la servitude si la

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desserte du fonds dominant est assurée dans les conditions de l’article 682. A défaut d’accord amiable, cette disparition est constatée par une décision de justice. [4] Jurisprudência Tribunal de Justiça de São Paulo EMENTA SERVIDÃO DE PASSAGEM – Utilização de vielas destinadas a escoamento de águas fluviais – Autorização precária – Revogação por parte da municipalidade face ao desvio de finalidade – Possibilidade – Procedimento administrativo que se ajusta ao princípio da oportunidade e conveniência do poder público municipal, porquanto o titular do imóvel tem outro acesso a sua propriedade a descaracterizar a natureza de área encravada a possibilitar o reconhecimento de passagem forçada (artigo 559 do Código Civil) reclamado na inicial – Recurso Desprovido. (Apelação Cível n. 19.525-4 – Cotia – 7ª Câmara de Direito Privado – Relator: Júlio Vidal – 11.03.98 - V. U.) Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo ACÓRDÃO: 5970 PROCESSO: 0000400-8/61 RECURSO: Apelação Cível ORIGEM: Ribeirão Preto JULGADOR: 7ª Câmara JULGAMENTO: 11.10.1988 RELATOR: Donaldo Armelin DECISÃO: Unânime EMENTA Direito de vizinhança – Responsabilidade civil – Imóveis lindeiros – Utilização de passagem sobre o imóvel dos apelantes – Art. 599 do CPC – Pretensão a indenização pelos lucros cessantes referentemente ao não cultivo da área objeto de passagem forçada bem como ressarcimento das despesas com a feitura de nova cerca divisória – art. 560 do CC – Acolhimento – Indenizatória procedente – Recurso provido para esse fim. Responsabilidade civil – Passagem força-

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da – Conceituação – Direito de natureza obrigacional – Indenização de caráter compensatória, prévia, correspondendo ao grau de onerosidade ao imóvel dos apelantes – Inconfundibilidade com a servidão de passagem, direito real aderente ao imóvel – Indenizatória procedente – Recurso provido para esse fim. MF 336/63/IMI Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul RECURSO: EMI NÚMERO: 186014569 DATA: 29.09.1989 ÓRGÃO: SEGUNDO GRUPO CÍVEL RELATOR: JAURO DUARTE GEHLEN ORIGEM: SÃO LUÍS GONZAGA EMENTA PASSAGEM FORÇADA – ENCRAVAMENTO INEXISTENTE. NÃO SE PODE CONSIDERAR ENCRAVADO, PRÉDIO QUE SEMPRE POSSUI PASSAGEM PARA A VIA PÚBLICA ATRAVÉS DE PROPRIEDADE LINDEIRA SOBRE A QUAL EXERCE SERVIDÃO. SE ESSE CAMINHO SE TORNA INADEQUADO APENAS QUANDO CHOVE INTENSAMENTE, A EXCEPCIONALIDADE DESSA SITUAÇÃO NÃO JUSTIFICA A PRETENSÃO DE SE OBTER OUTRO, SOB A ALEGAÇÃO DE QUE O ACESSO TRADICIONAL É INSUFICIENTE ÀS NECESSIDADES DO PRÉDIO. PROTEÇÃO POSSESSÓRIA – POSSE DECORRENTE DE ARRENDAMENTO – CESSAÇÃO DA CAUSA AUTORIZADORA DA POSSE. CESSADO O ARRENDAMENTO DE ÁREA, VIA DA QUAL SE ATINGIA A VIA PÚBLICA, CESSA O DIREITO A RESPECTIVA PASSAGEM, VEZ QUE NÃO SE PODE EM TAL CASO COGITAR DE UM DIREITO POSSESSÓRIO AUTÔNOMO, DESVINCULADO DA CAUSA QUE O ENSEJOU. INAPLICABILIDADE, EM TAL CASO, DA SÚMULA N. 415 DO STF. SERVIDÃO DE TRÂNSITO POR DESTINAÇÃO DO PROPRIETÁRIO – A DESTINATIO PATRIS FAMILIAS COMO FONTE DAS SERVIDÕES: DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA ALIENÍGENAS E NACIONAIS – A SERVIDÃO INSTITUÍDA PELO PROPRIETÁRIO COMO CAUSA DE AQUISIÇÃO DO DIREITO REAL E CONSEQÜENTE PROTEÇÃO POSSESSÓRIA. MAJORITÁRIA NA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA, A PAR-

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TIR DO STF INCLUSIVE, QUE SE CONSTITUI A SERVIDÃO TAMBÉM POR DESTINAÇÃO DO PROPRIETÁRIO, TAL OCORRENDO QUANDO O TITULAR DE DOIS PRÉDIOS ESTABELECE, DE FATO, SERVENTIA DE UM EM FAVOR DO OUTRO, QUE POR ISSO MESMO CONTINUARÁ COMO TAL AINDA QUE VENHA A ALIENAR, A QUALQUER TÍTULO, UM DELES OU AMBOS. SE ISSO LEVA À AQUISIÇÃO DO PRÓPRIO DIREITO REAL DE SERVIDÃO, DESDE QUE NO TIÍTULO DE TRANSMISSÃO DO PRÉDIO DOMINANTE NÃO SE RESTRINJA A SERVIDÃO ESTABELECIDA DE FATO, COM MAIOR RAZÃO HÁ DE CONFERIR AO TITULAR DELE A RESPECTIVA PROTEÇÃO POSSESSÓRIA, DESDE QUE PRESENTES OS REQUISITOS ESPECÍFICOS PARA O INTERDITO REQUERIDO. EMBARGOS PROVIDOS POR UNANIMIDADE. DECISÃO: ACOLHERAM OS EMBARGOS. UNÂNIME. P-272, INC-IV. MOREIRA, JOSE CARLOS BARBOSA. COMENTÁRIOS AO CPC. FORENSE, V-V, P-408. GOMES, ORLANDO. DIREITOS REAIS. FORENSE, 1985, P-43, 44. CONSELHEIRO LAFAYETTE. DIREITO DAS COISAS. EDIÇÃO HISTÓRICA DA ED. RIO, 1977, P-431, PAR-133. CODE NAPOLEON (CÓDIGO CIVIL FRANCÊS DE 1804). TRADUÇÃO DE SOUZA DINIZ. ED. DISTRIBUIDORA RECORD, RJ, 1962, P-130. BIBLIOTECA DA LEGISLAÇÃO ESTRANGEIRA. TRADUÇÃO DE SOUZA DINIZ, 1961, V-IV, P-178. CUNHA GONÇALVES. TRATADO DE DIREITO CIVIL. 1. ED. BRASILEIRA, MAX LIMONAD, V-XI, TOMO II, P-864, 865, 866, 868, 871. WALD, ARNOLDO. DIREITO DAS COISAS, 6. ED., RT, P-167. AZEVEDO. FILADELFO. DESTINAÇÃO DO IMÓVEL. P49 A 122. BEVILACQUA, CLÓVIS. CÓDIGO CIVIL COMENTADO, II, NOTA 3 AO ART-697. PONTES DE MIRANDA. TRATADO DE DIREITO PRIVADO. V-18, P247 A 259. JURISP.: RT V-78 P-123; V-160 P-288; RF V-98 P-263; AJURIS V-15 P-9 A 28. Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul RECURSO: APC NÚMERO: 197052335 DATA: 17.06.1997 ÓRGÃO: Primeira Câmara Cível

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RELATOR: Maria Isabel Broggini ORIGEM: Canoas EMENTA PASSAGEM FORÇADA. O estabelecimento de passagem forçada deve ser feito de forma menos gravosa ao proprietário. Manutenção do traçado determinado pela sentença, com redução do montante fixado a título de indenização, ante a necessidade de aterro e drenagem de parte da área destinada ao caminho. Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul RECURSO: APC NÚMERO: 183059039 DATA: 07.12.1983 ÓRGÃO: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL RELATOR: LUIZ FERNANDO KOCH ORIGEM: CACHOEIRA DO SUL EMENTA PASSAGEM FORÇADA. Prova pericial. Mostra-se dispensável se outros elementos probantes esclarecem suficientemente os pontos controvertidos. Mérito. Não se tratando de prédio encravado, pois que o açude que o seccionava de há muito está em desuso, descabe fixação de passagem. Apelo improvido. DECISÃO: NEGADO PROVIMENTO. UNÂNIME. P-139, 5 ED. RF. LG.: CPC-522 PAR-1 Tribunal de Alçada Cível do Rio de Janeiro DIREITO DE VIZINHANÇA APELAÇÃO CÍVEL 1803/95 – Reg. 1887-1 Cod. 95.001.01803 PRIMEIRA CÂMARA – Unânime Juiz: ANTÔNIO EDUARDO F. DUARTE – Julg: 18.04.95 EMENTA PASSAGEM FORÇADA EM IMÓVEL RÚSTICO. INEXISTÊNCIA DE ENCRAVAMENTO. Tendo o proprietário outro acesso para a via pública, ausente está a

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figura do imóvel encravado, que lhe retira o direito de exigir do vizinho que lhe deixe passagem. Embora tratando-se de imóvel rural, que necessita de escoamento de sua produção agrícola por meio de veículos automotores, a existência de caminho alternativo, ainda que de maior percurso, mas em condições semelhantes, torna descabida a abertura de passagem forçada por outro local. Razões de comodidade são insuficientes para impor ao vizinho o encargo da passagem para melhoria das condições de acesso. A existência de comunicação, mesmo que incômoda, rudimentar e de conservação mais dispendiosa, obsta a que se reconheça o encravamento. Ementário: 39/95 Num. ementa: 40364 Tribunal de Alçada do Paraná EMENTA DIREITOS DE VIZINHANÇA – IMÓVEL ENCRAVADO – PASSAGEM FORÇADA – ART. 559 DO CCIVIL – AÇÃO PROCEDENTE. RECURSO IMPROVIDO. Prédio encravado e que não tem saída para a via pública, pelo que seu dono tem direito ao acesso através do prédio vizinho, cujo dono, por seu turno, tem direito a indenização cabal (ART. 559 E 560 DO CCIVIL). LEGISLAÇÃO: CC – ART 559. CC – ART 560. CPC – ART 275, II, LETRA I. JURISPRUDÊNCIA: RT 623/251. (APELAÇÃO CÍVEL – 0074081200 – RIO BRANCO DO SUL – JUIZ CONV. WILDE PUGLIESE – SÉTIMA CÂMARA CÍVEL – Julg: 20.02.95 – Ac.: 3567 – Public.: 10.03.95).

Seção V Das Águas Art. 1.288. O dono ou o possuidor do prédio inferior é obrigado a receber as águas que correm natural-

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mente do superior, não podendo realizar obras que embaracem o seu fluxo; porém a condição natural e anterior do prédio inferior não pode ser agravada por obras feitas pelo dono ou possuidor do prédio superior.
(Correspondente ao art. 563 do CCB/1916)

Art. 1.289. Quando as águas, artificialmente levadas ao prédio superior, ou aí colhidas, correrem dele para o inferior, poderá o dono deste reclamar que se desviem, ou se lhe indenize o prejuízo que sofrer.
(Correspondente ao art. 564 do CCB/1916)

Parágrafo único. Da indenização será deduzido o valor do benefício obtido.
(Sem correspondência)

Art. 1.290. O proprietário de nascente, ou do solo onde caem águas pluviais, satisfeitas as necessidades de seu consumo, não pode impedir, ou desviar o curso natural das águas remanescentes pelos prédios inferiores.
(Correspondente ao art. 565 do CCB/1916)

Art. 1.291. O possuidor do imóvel superior não poderá poluir as águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores; as demais, que poluir, deverá recuperar, ressarcindo os danos que estes sofrerem, se não for possível a recuperação ou o desvio do curso artificial das águas.
(Sem correspondência)

Art. 1.292. O proprietário tem direito de construir barragens, açudes, ou outras obras para represamento de água em seu prédio; se as águas represadas invadirem prédio alheio, será o seu proprietário indenizado pelo dano sofrido, deduzido o valor do benefício obtido.
(Sem correspondência)

Art. 1.293. É permitido a quem quer que seja, mediante prévia indenização aos proprietários prejudicados, construir canais, através de prédios alheios, para receber as águas a que tenha direito, indispen-

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sáveis às primeiras necessidades da vida, e, desde que não cause prejuízo considerável à agricultura e à indústria, bem como para o escoamento de águas supérfluas ou acumuladas, ou a drenagem de terrenos.
(Correspondente ao art. 567, caput, CCB/1916)

§ 1º Ao proprietário prejudicado, em tal caso, também assiste direito a ressarcimento pelos danos que de futuro lhe advenham da infiltração ou irrupção das águas, bem como da deterioração das obras destinadas a canalizá-las.
(Correspondente ao parágrafo único do art. 567 CCB/1916)

§ 2º O proprietário prejudicado poderá exigir que seja subterrânea a canalização que atravessa áreas edificadas, pátios, hortas, jardins ou quintais.
(Sem correspondência)

§ 3º O aqueduto será construído de maneira que cause o menor prejuízo aos proprietários dos imóveis vizinhos, e a expensas do seu dono, a quem incumbem também as despesas de conservação.
(Sem correspondência)

Art. 1.294. Aplica-se ao direito de aqueduto o disposto nos arts. 1.286 e 1.287.
(Sem correspondência)

Art. 1.295. O aqueduto não impedirá que os proprietários cerquem os imóveis e construam sobre ele, sem prejuízo para a sua segurança e conservação; os proprietários dos imóveis poderão usar das águas do aqueduto para as primeiras necessidades da vida.
(Sem correspondência)

Art. 1.296. Havendo no aqueduto águas supérfluas, outros poderão canalizá-las, para os fins previstos no art. 1.293, mediante pagamento de indenização aos proprietários prejudicados e ao dono do aqueduto, de importância equivalente às despesas que então seriam necessárias para a condução das águas até o ponto de derivação.
(Sem correspondência)

Parágrafo único. Têm preferência os proprietários dos imóveis atravessados pelo aqueduto.
(Sem correspondência)

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1. Conceito O fator declividade é que determina a obrigação do recebimento das águas. Para que ocorra a hipótese legal é necessário que existam dois ou mais prédios construídos em terreno inclinado. O de cima denomina-se superior e o de baixo, inferior, não havendo a exigência de contigüidade, bastando que ambos se encontrem na mesma faixa do terreno. A obrigação de receber não diz respeito a todas as águas, mas, tão-somente, com relação àquelas provenientes da natureza sem intervenção do homem (v. g. chuvas, nascentes ... ) Permite o ordenamento que mediante indenização seja criada servidão de aqueduto, tal verba não está vinculada à existência de qualquer dano e tão-somente pela redução das faculdades do direito de propriedade, contudo, se prejuízo ou dano houver também será devida verba a título de reparação. Importante ressaltar que a legislação penal prevê o crime de usurpação de águas, no artigo 101, § 1º, I .37 2. Paralelo com o Código de 1916 O legislador incluiu novos artigos para disciplinar a matéria, contudo, não houve inovação substancial, vez que, retratam a matéria constante no Código de Águas.

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Alteração de limites Art. 161 – Suprimir ou deslocar tapume, marco, ou qualquer outro sinal indicativo de linha divisória, para apropriar-se, no todo ou em parte, de coisa imóvel alheia: Pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, e multa. Parágrafo primeiro – Na mesma pena incorre quem: Usurpação de águas I – desvia ou represa, em proveito próprio ou de outrem, águas alheias; Esbulho possessório II – invade, com violência a pessoa ou grave ameaça, ou mediante concurso de mais de duas pessoas, terreno ou edifício alheio, para o fim do esbulho possessório. Parágrafo segundo – Se o agente usa de violência, incorre também na pena a esta cominada. Parágrafo terceiro – Se a propriedade é particular, e não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa. Nota: 1 O inciso I do parágrafo primeiro, tipifica a usurpação de águas, caracterizada por duas condutas possíveis: “desviar” e “represar”. A primeira muda o curso normal de rios, córregos ou equivalente e, a segunda impede o seu fluxo, sempre em prejuízo a alguém que normalmente dele se beneficiaria.

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3. Direito Comparado REAL ORDEN DE 29 DE JULIO DE 1889 Código Civil Espanhol De algunas propiedades especiales CAPÍTULO I De las aguas SECCIÓN PRIMERA Del dominio de las aguas Artículo 407 Son de dominio público: 1. Los ríos y sus cauces naturales. 2. Las aguas continuas o discontinuas de manantiales y arroyos que corran por sus cauces naturales, y estos mismos cauces. 3. Las aguas que nazcan continua o discontinuamente en terrenos del mismo dominio público. 4. Los lagos y lagunas formados por la naturaleza en terrenos públicos y sus álveos. 5. Las aguas pluviales que discurran por barrancos o ramblas, cuyo cauce sea también del dominio público. 6. Las aguas subterráneas que existan en terrenos públicos. 7. Las aguas halladas en la zona de trabajos de obras públicas, aunque se ejecuten por concesionario. 8. Las aguas que nazcan continua o discontinuamente en predios de particulares, del Estado, de la provincia o de los pueblos, desde que salgan de dichos predios. 9. Los sobrantes de las fuentes, cloacas y establecimientos públicos. Artículo 408 Son de dominio privado: 1. Las aguas continuas o discontinuas que nazcan en predios de dominio privado, mientras discurran por ellos. 2. Los lagos y lagunas y sus álveos, formados por la naturaleza en dichos predios. 3. Las aguas subterráneas que se hallen en éstos. 4. Las aguas pluviales que en los mismos caigan, mientras no traspasen sus linderos. 5. Los cauces de aguas corrientes, continuas o discontinuas, formados por aguas pluviales, y los de

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los arroyos que atraviesen fincas que no sean de dominio público. En toda acequia o acueducto, el agua, el cauce, los cajeros y las márgenes serán considerados como parte integrante de la heredad o edificio a que vayan destinadas las aguas. Los dueños de los predios, por los cuales o por cuyos linderos pase el acueducto, no podrán alegar dominio sobre él, ni derecho al aprovechamiento de su cauce o márgenes, a no fundarse en títulos de propiedad expresivos del derecho o dominio que reclamen. 4. Jurisprudência Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo ACÓRDÃO: 23332 PROCESSO: 0589146-1 PROC. PRINC.: 1 RECURSO: Apelação Cível ORIGEM: São Paulo JULGADOR: 12ª Câmara JULGAMENTO: 30.05.1996 RELATOR: Paulo Razuk DECISÃO: Unânime PUBLICAÇÃO: MF 18/NP EMENTA DIREITO DE VIZINHANÇA – Cominatória – Desvio de águas – Tubulação de esgoto do imóvel do réu que passa pelo terreno do autor – Inexistência de rede coletora de esgoto defronte ao imóvel daquele, devido as condições topográficas desfavoráveis do terreno – Obrigação do prédio serviente a receber as águas servidas do dominante, à falta de outra alternativa – Ação improcedente – Recurso improvido. Tribunal de Alçada de Minas Gerais Acórdão nº 6255 Processo: 0197905-7 Apelação (Cv) Comarca: Andrelândia Órgão Julg.: Quarta Câmara Cível Data Julg.: 30.06.1995 Dados Publ.: NÃO PUBLICADO Decisão: Unânime

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EMENTA – A permissão de uso exclusivo de nascente por um dos proprietários ribeirinhos constitui ato de mera tolerância, podendo o dono do imóvel lindeiro dela utilizarse a qualquer tempo, por se tratar de direito imprescritível. Assuntos: CÓDIGO DE ÁGUAS, DIREITO DE VIZINHANÇA. Seção VI Dos Limites entre Prédios e do Direito de Tapagem Art. 1.297. O proprietário tem direito a cercar, murar, valar ou tapar de qualquer modo o seu prédio, urbano ou rural, e pode constranger o seu confinante a proceder com ele à demarcação entre os dois prédios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destruídos ou arruinados, repartindo-se proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas.
(Correspondente – artigos 569 e 588, caput, do CCB/1916)

§ 1º Os intervalos, muros, cercas e os tapumes divisórios, tais como sebes vivas, cercas de arame ou de madeira, valas ou banquetas, presumem-se, até prova em contrário, pertencer a ambos os proprietários confinantes, sendo estes obrigados, de conformidade com os costumes da localidade, a concorrer, em partes iguais, para as despesas de sua construção e conservação.
(Correspondente – artigos 571 e 588 §§ 1º e 2º do CCB/1916)

§ 2º As sebes vivas, as árvores, ou plantas quaisquer, que servem de marco divisório, só podem ser cortadas, ou arrancadas, de comum acordo entre proprietários.
(Sem correspondência)

§ 3º A construção de tapumes especiais para impedir a passagem de animais de pequeno porte, ou para outro fim, pode ser exigida de quem provocou a necessidade deles, pelo proprietário, que não está obrigado a concorrer para as despesas.
(Correspondente – art. 588 § 3º do CCB/1916)

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Art. 1.298. Sendo confusos, os limites, em falta de outro meio, se determinarão de conformidade com a posse justa; e, não se achando ela provada, o terreno contestado se dividirá por partes iguais entre os prédios, ou, não sendo possível a divisão cômoda, se adjudicará a um deles, mediante indenização ao outro.
(Correspondente – art. 570 do CCB/1916)

1. Conceito O direito de vizinhança tem como uma de suas normas a previsão do direito à demarcação do bem imóvel. Tal norma prevê que o proprietário poderá exigir do seu confinante a demarcação entre os dois prédios com a repartição das despesas necessárias a tal fim. Tutela o interesse expresso nestes artigos a ação de demarcação ou demarcatória, que visa fixar os limites entre os prédios contíguos, reconstituindo os marcos divisórios ou aviventando os já apagados. 2. Paralelo com o Código de 1916 Foram mantidas integralmente às disposições da matéria constantes no Código Civil de 1916. 3. Jurisprudência Tribunal de Justiça de São Paulo EMENTA DIREITO DE VIZINHANÇA – Demarcatória – Disputa de limites entre possuidores – Inexistência de domínio – Ilegitimidade – Carência da ação – Recurso não provido. Somente os proprietários têm direito à demarcação, porque o interesse se liga ao direito de propriedade, já que pela demarcatória determinará até onde se estende o domínio. A disputa sobre limites entre dois possuidores, é disputa possessória, e não de demarcação de propriedade. (Apelação Cível n. 57.529-4 – Piedade – 9ª Câmara de Direito Privado – Relator: Ruiter Oliva – 02.02.99 – V. U.) Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo EMENTA Direito de vizinhança – Nunciação de obra nova – Janelas em parede divisória – Distância mínima de

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metro e meio não observada – Prejuízo à servidão constituída – Admissibilidade. O dono de terreno somente pode construir observando a distância de um metro e meio da parede divisória em que há janelas abertas há mais de ano e dia. Ap. s/ Rev. 541.330-00/7 – 10ª Câm. – Rel. Juiz GOMES VARJÃO – J. 04.03.99 Referências: RT 534/87 JTA (LEX) 173/395 WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO – “Curso de Direito Civil”, Ed. Saraiva, 1995, 17ª ed., vol. 3, pág. 161 Tribunal de Alçada de Minas Gerais Acórdão nº 18766 Processo: 0255084-5 Apelação (Cv) Comarca: Montes Claros/Siscon Órgão Julg.: Sexta Câmara Cível Data Julg.: 06.08.1998 Dados Publ.: NÃO PUBLICADO Decisão: Unânime EMENTA – Passado o lapso de ano e dia da abertura de janela, não surge, para o proprietário que a construiu, servidão de luz, malgrado preclua para o vizinho a pretensão de demolição da obra. Assuntos: DIREITO DE VIZINHANÇA, PRECLUSÃO, SERVIDÃO Tribunal de Alçada de Minas Gerais Acórdão nº 5830 Processo: 0180264-0 Agravo de Instrumento (Cv) Comarca: Belo Horizonte Órgão Julg.: Primeira Câmara Cível Data Julg.: 25.10.1994 Dados Publ.: RJTAMG 56-57/70 Decisão: Unânime EMENTA – Admissível a suspensão liminar de obra que vede a iluminação ou aeração advinda de janela, eirado ou varanda, ainda que construídos em desobediência às

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prescrições legais, se o proprietário, que não teve sua obra embargada no prazo previsto no art. 576 do CC, alega estarem tais aberturas protegidas pelo direito de usucapião. Assuntos: DIREITO DE VIZINHANÇA, USUCAPIÃO Seção VII Do Direito de Construir por Thelma Araújo Esteves Fraga Art. 1.299. O proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos.
(Correspondente ao art. 572 do CCB/1916)

Art. 1.300. O proprietário construirá de maneira que o seu prédio não despeje águas, diretamente, sobre o prédio vizinho.
(Correspondente ao art. 575 do CCB/1916)

Art. 1.301. É defeso abrir janelas, ou fazer eirado, terraço ou varanda, a menos de metro e meio do terreno vizinho.
(Correspondente ao art. 573, caput, do CCB/1916)

§ 1º As janelas cuja visão não incida sobre a linha divisória, bem como as perpendiculares, não poderão ser abertas a menos de setenta e cinco centímetros.
(Sem correspondência ao CCB/1916)

§ 2º As disposições deste artigo não abrangem as aberturas para luz ou ventilação, não maiores de dez centímetros de largura sobre vinte de comprimento e construídas a mais de dois metros de altura de cada piso.
(Correspondente ao art. 573, § 1º, do CCB/1916)

Art. 1.302. O proprietário pode, no lapso de ano e dia após a conclusão da obra, exigir que se desfaça janela, sacada, terraço ou goteira sobre o seu prédio; escoado o

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prazo, não poderá, por sua vez, edificar sem atender ao disposto no artigo antecedente, nem impedir, ou dificultar, o escoamento das águas da goteira, com prejuízo para o prédio vizinho.
(Correspondente ao art. 576 do CCB/1916)

Parágrafo único. Em se tratando de vãos, ou aberturas para luz, seja qual for a quantidade, altura e disposição, o vizinho poderá, a todo tempo, levantar a sua edificação, ou contramuro, ainda que lhes vede a claridade.
(Correspondente ao art. 573, § 2º, do CCB/1916)

Art. 1.303. Na zona rural, não será permitido levantar edificações a menos de três metros do terreno vizinho.
(Correspondente ao art. 577 do CCB/1916)

Art. 1.304. Nas cidades, vilas e povoados cuja edificação estiver adstrita a alinhamento, o dono de um terreno pode nele edificar, madeirando na parede divisória do prédio contíguo, se ela suportar a nova construção; mas terá de embolsar ao vizinho metade do valor da parede e do chão correspondentes.
(Correspondente ao art. 579 do CCB/1916)

Art. 1.305. O confinante, que primeiro construir, pode assentar a parede divisória até meia espessura no terreno contíguo, sem perder por isso o direito a haver meio valor dela se o vizinho a travejar, caso em que o primeiro fixará a largura e a profundidade do alicerce.
(Correspondente ao art. 580, caput, do CCB/1916)

Parágrafo único. Se a parede divisória pertencer a um dos vizinhos, e não tiver capacidade para ser travejada pelo outro, não poderá este fazer-lhe alicerce ao pé sem prestar caução àquele, pelo risco a que expõe a construção anterior.
(Correspondente ao art. 580, parágrafo único, do CCB/1916)

Art. 1.306. O condômino da parede-meia pode utilizá-la até ao meio da espessura, não pondo em risco a segurança ou a separação dos dois prédios, e avisando previamente o outro condômino das obras que ali tenciona fazer; não pode sem consentimento do outro, fazer, na parede-meia, armários, ou obras semelhantes,

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correspondendo a outras, da mesma natureza, já feitas do lado oposto.
(Correspondente ao art. 581 do CCB/1916)

Art. 1.307. Qualquer dos confinantes pode altear a parede divisória, se necessário reconstruindo-a, para suportar o alteamento; arcará com todas as despesas, inclusive de conservação, ou com metade, se o vizinho adquirir meação também na parte aumentada.
(Sem correspondência ao CCB/1916)

Art. 1.308. Não é lícito encostar à parede divisória chaminés, fogões, fornos ou quaisquer aparelhos ou depósitos suscetíveis de produzir infiltrações ou interferências prejudiciais ao vizinho.
(Correspondente ao art. 583, caput, do CCB/1916)

Parágrafo único. A disposição anterior não abrange as chaminés ordinárias e os fogões de cozinha.
(Correspondente ao art. 583, parágrafo único, do CCB/1916)

Art. 1.309. São proibidas construções capazes de poluir, ou inutilizar, para uso ordinário, a água do poço, ou nascente alheia, a elas preexistentes.
(Correspondente ao art. 584 do CCB/1916)

Art. 1.310. Não é permitido fazer escavações ou quaisquer obras que tirem ao poço ou à nascente de outrem a água indispensável às suas necessidades normais.
(Correspondente ao art. 585 do CCB/1916)

Art. 1.311. Não é permitida a execução de qualquer obra ou serviço suscetível de provocar desmoronamento ou deslocação de terra, ou que comprometa a segurança do prédio vizinho, senão após haverem sido feitas as obras acautelatórias.
(Sem correspondência ao CCB/1916)

Parágrafo único. O proprietário do prédio vizinho tem direito a ressarcimento pelos prejuízos que sofrer, não obstante haverem sido realizadas as obras acautelatórias.
(Sem correspondência ao CCB/1916)

Art. 1.312. Todo aquele que violar as proibições estabelecidas nesta Seção é obrigado a demolir as cons-

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truções feitas, respondendo por perdas e danos.
(Correspondente ao art. 586 do CCB/1916)

Art. 1.313. O proprietário ou ocupante do imóvel é obrigado a tolerar que o vizinho entre no prédio, mediante prévio aviso, para:
(Correspondente ao art. 587, caput, do CCB/1916)

I – dele temporariamente usar, quando indispensável à reparação, construção, reconstrução ou limpeza de sua casa ou do muro divisório;
(Correspondente ao art. 587, caput, do CCB/1916)

II – apoderar-se de coisas suas, inclusive animais que aí se encontrem casualmente.
(Sem correspondência ao CCB/1916)

§ 1º O disposto neste artigo aplica-se aos casos de limpeza ou reparação de esgotos, goteiras, aparelhos higiênicos, poços e nascentes e ao aparo de cerca viva.
(Correspondente ao art. 587, parágrafo único, do CCB/1916)

§ 2º Na hipótese do inciso II, uma vez entregues as coisas buscadas pelo vizinho, poderá ser impedida a sua entrada no imóvel.
(Sem correspondência ao CCB/1916)

§ 3º Se do exercício do direito assegurado neste artigo provier dano, terá o prejudicado direito a ressarcimento.
(Correspondente ao art. 587, caput, do CCB/1916)

1. Comentários Um dos temas relativos ao direito de vizinhança é do direito de construir, de total pertinência, vez que traduz preocupação constante na vida em sociedade. Diretamente relacionado ao direito de propriedade, quanto à faculdade do ius fruendi, visam a orientação da convivência pacífica e o uso compartilhado de determinados bens. É uma das restrições oriundas das relações de contigüidade entre dois imóveis ao lado da disciplina do uso nocivo da propriedade (art. 1.277), da passagem forçada (art. 1.285), dos limites entre prédios (art. 1.287).1
1

Com a edição da Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001, instituiu-se o Estatuto da Cidade que tem como objetivo regulamentar os arts. 182 e 183 da Constituição Federal. As normas ali expressas também disciplinam o direito de construir sob outra ótica, complementar das expressas no Código Civil. Só a título de ilustração podemos destacar que há previsão dos Estudos de Impacto de Vizinhança (EIV), cujas normas deverão ser observadas e complementadas pelas diversas municipalidades, além da possibilidade de transferência onerosa do direito de construir.

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O Novo Código Civil Comentado

São duas as espécies de restrição quanto à qualidade de regras que representam, podendo ser de natureza civil ou de natureza administrativa. Cabe à Municipalidade estabelecer as normas urbanísticas, relacionadas ao Plano Diretor por exemplo, cabendo ao Estado a preservação do patrimônio histórico e artístico, que poderá se dar através do instituto do tombamento. As normas de direito civil se complementam com as de direito administrativo. O sentido final das normas também é o de atender a função social da propriedade, através da limitação do exercício daquela. O espírito do legislador é o de evitar danos à convivência social, prevendo mecanismos que se prestam a orientar as condutas adequadas, a coibir os abusos que possam ser cometidos, ou seja, mais uma vez disciplinar a vida em comunidade. São normas de ordem pública, que repercutem diretamente na esfera das relações individuais, já que a liberdade de construir seria a regra e a limitação é a exceção, logo, só existe validamente se imposta através de comando legal. Cumpre a ressalva que também poderão ser resultante de normas contratuais, a exemplo do que dispõe o art. 45 da Lei 6.766/79. O proprietário tem o direito de levantar em seu terreno as construções que desejar, mas a lei impõe limitações a esse direito. Para assegurar o direito do vizinho são possíveis a propositura da ação demolitória e a de nunciação de obra nova. A AÇÃO DEMOLITÓRIA será intentada contra aquele que não respeitar os limites impostos para construção. Há nesta um caráter de sanção, devendo ser dirigida contra o infrator pessoalmente. Nem sempre a solução final da demanda é a efetiva demolição da obra, o que só ocorrerá se for impossível a sua conservação ou a adaptação às disposições regulamentares. A ação de nunciação de obra nova tem o fim de preservar a privacidade entre os confinantes, impedindo-se a consumação da construção daquele que não respeite os limites legais relativos a abertura de janelas, a construção de paredes e etc. Não foram repetidas as regras insertas nos artigos 574, 578 e 582 do Código Civil de 1916. Foram incluídos no novo Código os textos relativos ao parágrafo 1º do art. 1.301, 1.307, 1.311 e p.u., inciso II do art. 1.313 e parágrafo 2º.

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2. Jurisprudência Supremo Tribunal Federal – STF CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO – CIVIL – DIREITO DE CONSTRUIR – LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA. I – O direito de edificar é relativo, dado que condicionado à função social da propriedade: CF, artigo 5º, XXII e XXIII. Inocorrência de direito adquirido: no caso, quando foi requerido o alvará de construção, já existia a lei que impedia o tipo de imóvel no local. II – Inocorrência de ofensa aos parágrafos primeiro e segundo do artigo 182 da CF. III – Inocorrência de ofensa ao princípio isonômico, mesmo porque o seu exame, no caso, demandaria a comprovação de questões, o que não ocorreu. Ademais, o fato de ter sido construído no local um prédio em desacordo com a lei municipal não confere ao recorrente o direito de, também ele, infringir a citada lei. IV – Recurso Extraordinário não conhecido. Recurso Extraordinário nº 178.836-4 – São Paulo – Relator: Min. Carlos Velloso – Recorrentes: Antonio Cesar Novaes e Outros – Advogado: José Rubens Hernandez – Recorridos: Município de Ribeirão Preto e Outro – Advogados: Luiz de Nazareno Silva e Outro – DJU 20.08.1999. Superior Tribunal de Justiça – STJ AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 144.600 – DF (97.0025189-6) Primeira Turma (DJ, 28.09.1998) Relator: Exmo. Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros Agravante: Distrito Federal Agravado: Marco Antônio Macedo Pessoa Advogados: Drs. Elza Helena Soares Mustafá e outros e José Pessoa EMENTA: – ADMINISTRATIVO. CONSTRUÇÃO. CÓDIGO DE POSTURAS. OBSERVÂNCIA. ALVARÁ DE CONSTRUÇÃO. INEXISTÊNCIA. I – Demolição. Se a edificação é feita sem observância às regras urbanísticas, cumpre à Administração impedi-la e, até mesmo, demoli-la, desde que observado o devido pro-

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cesso legal. Inexistência de violação ao artigo 572 do Código Civil. II – Agravo regimental improvido. Superior Tribunal de Justiça – STJ ADMINISTRATIVO – Pedido de alvará de construção em área considerada pela legislação urbanística municipal como de “preservação permanente” – Indeferimento pela administração: Legalidade. Recurso conhecido e provido. À luz do artigo 572 do CCB, o direito do proprietário de construir não é absoluto. Está, como no caso concreto, jungido à observância da legislação urbanística municipal. Se a legislação municipal teve a área como de “preservação permanente”, não se pode acoimar de ilegal o ato da Administração que indeferiu o pedido de expedição do alvará de construção. Precedentes do STF (RE nº 93.167/RJ) e do STJ (RMS nº 137/PA). (STJ – REsp. nº 3.959 - SC – Rel. Min. Adhemar Maciel – J. 18.12.97 – DJU 02.03.98). Tribunal de Justiça de São Paulo – TJSP DEMOLITÓRIA – Construção erigida sem o necessário alvará municipal, e, ainda, em desacordo com o Código Sanitário Estadual e, por último, Código Civil artigo 572 – Área construída superior a 80% do terreno - Demolição decretada – Indemonstração de responsabilidade atribuída ao inquilino, parte ilegítima ad causam – Recurso não provido. (TJSP – Ap. Cív. nº 53.197-4 – Ribeirão Preto – 3ª Câmara de Direito Privado – Rel. Ney Almada – J. 11.08.98 – v. u). Primeiro Tribunal de Alçada Civil – 1ºTACivSP COMINATÓRIA – Direito de vizinhança. Construção de janelas em parede limítrofe a menos de um metro e meio. Abuso do direito de propriedade por inobservância do recuo mínimo para construção. Artigo 573 do Código Civil. Cominatória procedente, determinando o desfazimento das janelas e demais aberturas em 30 dias sob pena de multa diária de 1/2 salário mínimo. Fixação adequada. Recurso improvido.

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(1ºTACivSP – Ap. nº 632.716-2 – Avaré – 11ª Câm. – Rel. Juiz Antonio Marson – J. 24.08.95 – v. u.). Tribunal Regional Federal – TRF1ªR DIREITO DE VIZINHANÇA – Condomínio – Direito de construir – Aberturas para entrada de luz – Área comum – Prova – Inexistência. O vizinho pode, a todo tempo, em seu terreno, levantar parede, obstaculando aberturas de luz feitas pelo proprietário do prédio contíguo, ainda que lhe vede a claridade ou a ventilação (CC, artigo 573, parágrafo segundo). Inexistência de prova de que a construção do cômodo se deu em área comum do condomínio, que, igualmente, não ficou demonstrado existir. (TRF 1ª R – Ap. Cív. nº 4.831 – GO – Rel. Juiz Tourinho Neto – J. 08.04.96 – DJU 06.05.96). Supremo Tribunal Federal – Súmula n.º 120 “Parede de tijolos de vidro translúcido pode ser levantada a menos de metro e meio do prédio vizinho, não importando servidão sobre ele.” Referência: Cód. Civil, artigo 573 e parágrafos – Embs. em Rec. Extr. 49.474, de 03.07.63 (D. de Just. de 05.09.63, p. 818). Rec. Extr. 26.371, de 05.12.61 (D. de Just. de 18.04.63, p. 170). Supremo Tribunal Federal – Súmula n.º 414 “Não se distingue a visão direta da oblíqua na proibição de abrir janela, ou fazer terraço, eirado, ou varanda, a menos de metro e meio do prédio de outrem.” Referência: Cód. Civil, artigo 573. Recs. Extr. 49.556, de 13.09.62 (D. de Just. de 04.04.63, p. 127); 43.102, de 13.10.59 (D. de Just. de 22.01.62, p. 10); 24.422, de 26.11.53 (D. de Just. de 14.10.57, p. 2.794); 41.333, de 23.06.59 (D. de Just. de 17.07.61, p. 181). Embs. em Rec. Extr. 49.446, de 09.09.63 (D. de Just. de 07.11.63, p. 1.119); 43.102, de 10.04.61 (publicado erroneamente sob o n.º 43.103); 24.422, de 02.09.55; 41.333, de 17.10.60.

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Segundo Tribunal de Alçada Civil – 2ºTACivSP DIREITO DE VIZINHANÇA. NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. CONSTRUÇÃO. MURO QUE VEDA A ILUMINAÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA. O possuidor e dono da obra embargada, tem legitimidade passiva à ação nunciatória. Construção irregular. Iluminação. Muro edificado junto a propriedade lindeira que impeça a iluminação de prédio contíguo, ofende o direito de vizinhança. (2ºTACivSP – Ap. nº 565.682.00/3 – 11ª Câm. – Rel. Juiz Clóvis Castelo – J. 20.03.00). Segundo Tribunal de Alçada Civil – 2ºTACivSP DIREITO DE VIZINHANÇA – Ação demolitória – Vizinho que constrói muro e veda janelas abertas há mais de 20 anos no prédio vizinho – Impossibilidade – Inteligência dos artigos 573, parágrafo segundo e 576 do CCB. Se as janelas de um prédio foram abertas há mais de 20 anos, sendo fundamentais para a claridade e arejamento de dormitório e banheiro, não pode o vizinho edificar, na divisa, muro que as vede completamente, pois tal situação configura, em favor do outro, decorrido o lapso de ano e dia, verdadeira servidão, a impedir tal construção. (2ºTACivSP – Ap. Civ. nº 517.183 – Rel. Juiz Thales do Amaral – J. 09.06.98 – DJU 11.12.98). Tribunal de Justiça do Espírito Santo – TJES APELAÇÃO CÍVEL – Código Civil Brasileiro – Direito de vizinhança – Abertura de luz e ventilação – Construção com mais de vinte anos – Servidão caracterizada impossibilidade de vedação da servidão – Apelação conhecida e provida para julgar procedente o pedido com inversão da sucumbência. 1 – Não podem os sucessores erguer parede na divisa de imóvel vedando-lhe parcialmente a luminosidade e venti-

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lação de varanda construída há mais de vinte anos porque a servidão de luz também e adquirida por usucapião. 2 – Somente a abertura de frestas, seteiras ou óculos para luz não prescreve contra o vizinho que a qualquer tempo poderá levantar construção, ainda que venha tirar completa ou parcialmente a luz de que se beneficiava a casa do terreno contíguo (artigo 573, parágrafo segundo, do Código Civil Brasileiro). 3 – Apelação conhecida e provida para julgar procedente o pedido com inversão da sucumbência. (TJES – Ap. Civ. nº 005910001444 – Apiaca – Des. Arione Vasconcelos Ribeiro – J. 17.10.95). Superior Tribunal de Justiça – STJ DIREITO DE PROPRIEDADE – Limites – Construção. A recorrida construiu um edifício cujas janelas se abrem sobre o imóvel vizinho, com a anuência do antigo proprietário. Agora o recorrente, como novo titular do domínio, está erguendo um edifício na linha limítrofe, sem obedecer o recuo previsto no artigo 573 do Código Civil. O acórdão recorrido, interpretando o artigo 576 do referido Código, entendeu que, decorrido ano e dia da construção das janelas, constituiu-se a servidão, não podendo mais o proprietário de imóvel vizinho edificar obra que prejudique a claridade e a ventilação do imóvel da apelada. Contudo, a Turma, prosseguindo no julgamento, deu provimento ao recurso, sob o argumento de que o decurso daquele prazo impede o proprietário vizinho apenas de desfazer o que foi edificado, mas não o inibe de construir em seu imóvel, ainda que importando cortar a claridade. (STJ – REsp. nº 229.164 – MA – 3ª T. – Rel. Min. Eduardo Ribeiro – J. 14.10.99). Superior Tribunal de Justiça – STJ DIREITO DE VIZINHANÇA – Janela – Abertura – CC, artigo 576. Não se opondo o proprietário, no prazo de ano e dia, à abertura de janela sobre seu prédio, ficará impossibilitado de exigir o desfazimento da obra, mas daí não resulta em servidão.

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RECURSO – Apelação – Preparo. A circunstância de ser conhecido o montante das custas faz dispensável a remessa ao contador, por não ser necessária a feitura de cálculo, mas não a intimação para que se efetue o preparo, consoante sistemática anterior à da Lei nº 8.950/94. (STJ – REsp. nº 37.897 – SP – Rel. Min. Eduardo Ribeiro – J. 01.04.97 – DJU 19.12.97). Tribunal de Justiça de São Paulo – TJSP PROCESSO – Extinção sem julgamento do mérito – Abandono da causa – Decretação “ex officio” condicionada à prévia intimação pessoal do autor para suprimento da falta – Inteligência e aplicação do artigo 267, III e 1º do CPC. Ocorrendo a hipótese prevista no inc. III do artigo 267 do CPC, para decretar-se a extinção do processo, necessária a prévia intimação pessoal do autor, na forma do parágrafo 1º do do artigo 267 daquele diploma legal. NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA – Alteração de divisa – Descabimento – Ação destinada a solucionar conflitos surgidos no confronto do direito de construir com direito de vizinhança – Inteligência do artigo 934 do CPC. Inviável a ação de nunciação de obra nova que objetiva evitar a alteração de divisa, pois tal ação é destinada a solucionar conflitos surgidos no confronto do direito de construir com direito de vizinhança e não impedir invasão da posse. (TJSP – Ap. 135.470-1 – rel. Des. Régis de Oliveira – 4ª C. de Férias – J. 18.02.91 – RT 673/540). Segundo Tribunal de Alçada Civil – 2ºTACivSP NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA – Construção que invade parcialmente terreno vizinho – dequação da via eleita – Inteligência do artigo 934, I, do CPC. Tratando-se de construção que invade parcialmente terreno vizinho, a ação adequada para embargar a obra é a nunciação de obra nova, nos termos do artigo 934, I, do CPC.

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NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA – Cumulação com demolitória – Construção inacabada, inclusive com muro sem reboco – Comprovação por perícia técnica da invasão do terreno vizinho – Procedência das ações. A construção inacabada, inclusive com muro sem reboco, pode ser qualificada como obra nova, apta a embasar ação de nunciação de obra nova cumulada com pretensão demolitória, se, comprovadamente, por perícia técnica, invadiu terreno vizinho. NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA – Perdas e danos – Admissibilidade somente quando o nunciante comprovar que sofreu prejuízos em virtude da construção – Interpretação do artigo 936, III, do CPC. Na nunciação de obra nova, a condenação do nunciado em perdas e danos somente é admissível quando o nunciante comprovar que sofreu prejuízos em virtude da construção, conforme interpretação do artigo 936, III, do CPC. (2ºTACivSP – Ap. c/ Rev. nº 518.207-00/6 – 5ª Câm. – Rel. Juiz Pereira Calças – J. 09.06.98). RT 756/270 Superior Tribunal de Justiça – STJ NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA – Violação de normas municipais – Ajuizamento da ação pelo particular – Possibilidade – Artigo 934, CPC. A ação de nunciação de obra nova à disposição do proprietário ou do possuidor tem por escopo evitar que a obra em construção prejudique o prédio já existente. Esse prejuízo, que constitui o fundamento maior da referida demanda, pode se dar tanto pelo descumprimento das normas do direito de vizinhança quanto das normas municipais de uso e ocupação do solo urbano, haja vista a inexistência de restrição no inc. I do artigo 934 do CPC. (STJ – REsp. nº 126.281 – PB – 4ª T – Rel. Min. Sálvio de Figueiredo – DJU 18.12.98). Superior Tribunal de Justiça – STJ ADMINISTRATIVO – Paralisação da construção de um hotel por força de embargo administrativo – Embargo liminar – CPC, artigo 936, I e 937.

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Concessão. Posterior pronunciamento judicial da ineficácia de ambos os embargos. Improcedência, afinal, do pedido deduzido pelos anunciantes. Responsabilidade pelos prejuízos (perdas e danos) advindo à anunciada (dona da obra) como decorrência da suspensão dos trabalhos de edificação. CPC, artigo 811, I. Se a paralisação da obra não decorreu do embargo liminar deferido nos autos da ação de nunciação de nova obra, mas sim de embargo administrativo anterior, resta evidenciada a ausência de nexo causal entre a atividade processual dos nunciantes e os prejuízos experimentados pela nunciada, não havendo, pois, que se cogitar de, com base no artigo 811, I, CPC, carrear àqueles responsabilidade pelo pagamento de indenização reclamada por esta em sede reconvencional. (STJ – REsp. nº 42.775 - RN – Rel. Min. Sálvio de Figueiredo – J. 14.11.94 – DJU 20.03.95). Superior Tribunal de Justiça – STJ PROCESSO CIVIL – Paralisação da construção de um hotel por força de embargo administrativo – Ação de nunciação de obra nova proposta por proprietários vizinhos – Embargo liminar – Artigos 936, I e 937, CPC – Concessão – Posterior pronunciamento judicial declaratório da ineficácia de ambos os embargos – Improcedência, a final, do pedido deduzido pelos nunciantes – Responsabilidade pelos prejuízos (perdas e danos) advindos à nunciada (dona da obra) como decorrência da suspensão dos trabalhos de edificação, artigo 811, I, CPC – Inaplicabilidade à espécie – Recurso parcialmente acolhido. Se a paralisação da obra não decorreu do embargo liminar deferido nos autos da ação de nunciação de obra nova, mas sim de embargo administrativo anterior, resta evidenciada a ausência de nexo causal entre a atividade processual dos nunciantes e os prejuízos experimentados pela nunciada, não havendo, pois, que se cogitar de, com base no disposto no artigo 811, I, CPC, carrear àqueles responsabilidade pelo pagamento de indenização reclamada por esta em sede reconvencional. (STJ – REsp. nº 42.775-4 – RN – (94.0001262-4) – 4ª T – Rel. Min. Sálvio de Figueiredo – DJU 20.03.95).

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Do condomínio geral
Seção I Do Condomínio Voluntário Subseção I Dos Direitos e Deveres dos Condôminos por Juarez Costa de Andrade

CAPÍTULO VI

Art. 1.314. Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação, sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la.
(Correspondente ao art. 623, I, II e III do Código Civil de 1916)

Parágrafo único. Nenhum dos condôminos pode alterar a destinação da coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o consenso dos outros.
(Correspondente ao art. 628 e 633 do Código Civil de 1916)

Art. 1.315. O condômino é obrigado, na proporção de sua parte, a concorrer para as despesas de conservação ou divisão da coisa, e a suportar os ônus a que estiver sujeita.
(Correspondente ao art. 624, caput, do Código Civil de 1916)

Parágrafo único. Presumem-se iguais as partes ideais dos condôminos.
(Sem correspondência ao Código Civil de 1916)

Art. 1.316. Pode o condômino eximir-se do pagamento das despesas e dívidas, renunciando à parte ideal.
(Sem correspondência ao Código Civil de 1916)

§ 1º Se os demais condôminos assumem as despesas e as dívidas, a renúncia lhes aproveita, adquirindo a parte ideal de quem renunciou, na proporção dos pagamentos que fizerem.
(Sem correspondência ao Código Civil de 1916)

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O Novo Código Civil Comentado

§ 2º Se não há condômino que faça os pagamentos, a coisa comum será dividida.
(Sem correspondência ao Código Civil de 1916)

Art. 1.317. Quando a dívida houver sido contraída por todos os condôminos, sem se discriminar a parte de cada um na obrigação, nem se estipular solidariedade, entende-se que cada qual se obrigou proporcionalmente ao seu quinhão na coisa comum.
(Correspondente ao art. 626 do Código Civil de 1916)

Art. 1.318. As dívidas contraídas por um dos condôminos em proveito da comunhão, e durante ela, obrigam o contratante; mas terá este ação regressiva contra os demais.
(Correspondente ao art. 625, caput, do Código Civil de 1916)

Art. 1.319. Cada condômino responde aos outros pelos frutos que percebeu da coisa e pelo dano que lhe causou.
(Correspondente ao art. 627 do Código Civil de 1916)

Art. 1.320. A todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum, respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas despesas da divisão.
(Correspondente ao art. 629, caput, do Código Civil de 1916)

§ 1º Podem os condôminos acordar que fique indivisa a coisa comum por prazo não maior de cinco anos, suscetível de prorrogação ulterior.
(Correspondente ao parágrafo único do art.629 do Código Civil de 1916)

§ 2º Não poderá exceder de cinco anos a indivisão estabelecida pelo doador ou pelo testador.
(Corresponde ao art. 630 do Código Civil de 1916)

§ 3º A requerimento de qualquer interessado e se graves razões o aconselharem, pode o juiz determinar a divisão da coisa comum antes do prazo.
(Sem correspondente com o Código Civil de 1916)

Art. 1.321. Aplicam-se à divisão do condomínio, no que couber, as regras de partilha de herança (arts. 2.013 a 2.022).
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Art. 1.322. Quando a coisa for indivisível, e os consortes não quiserem adjudicá-la a um só, indenizando os ou-

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tros, será vendida e repartido o apurado, preferindo-se, na venda, em condições iguais de oferta, o condômino ao estranho, e entre os condôminos aquele que tiver na coisa benfeitorias mais valiosas, e, não as havendo, o de quinhão maior.
(Correspondente ao art. 632 do Código Civil de 1916)

Parágrafo único. Se nenhum dos condôminos tem benfeitorias na coisa comum e participam todos do condomínio em partes iguais, realizar-se-á licitação entre estranhos e, antes de adjudicada a coisa àquele que ofereceu maior lanço, proceder-se-á à licitação entre os condôminos, a fim de que a coisa seja adjudicada a quem afinal oferecer melhor lanço, preferindo, em condições iguais, o condômino ao estranho.
(Sem correspondente ao Código Civil de 1916)

Subseção II Da Administração do Condomínio Art. 1.323. Deliberando a maioria sobre a administração da coisa comum, escolherá o administrador, que poderá ser estranho ao condomínio; resolvendo alugála, preferir-se-á, em condições iguais, o condômino ao que não o é.
(Correspondente aos arts. 635 e 636 do Código Civil de 1916)

Art. 1.324. O condômino que administrar sem oposição dos outros presume-se representante comum.
(Correspondente ao art. 640 do Código Civil de 1916)

Art. 1.325. A maioria será calculada pelo valor dos quinhões.
(Correspondente ao art. 637, caput, do Código Civil de 1916)

§ 1º As deliberações serão obrigatórias, sendo tomadas por maioria absoluta.
(Correspondente ao art. 637, § 1º, do Código Civil de 1916)

§ 2º Não sendo possível alcançar maioria absoluta, decidirá o juiz, a requerimento de qualquer condômino, ouvidos os outros.
(Correspondente ao art. 637, § 2º, do Código Civil de 1916)

§ 3º Havendo dúvida quanto ao valor do quinhão, será este avaliado judicialmente.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

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Art. 1.326. Os frutos da coisa comum, não havendo em contrário estipulação ou disposição de última vontade, serão partilhados na proporção dos quinhões.
(Correspondente ao art. 638 do Código Civil de 1916)

Seção II Do Condomínio Necessário Art. 1.327. O condomínio por meação de paredes, cercas, muros e valas regula-se pelo disposto neste Código (arts. 1.297 e 1.298; 1.304 a 1.307).
(Correspondente ao art. 642 do Código Civil de 1916)

Art. 1.328. O proprietário que tiver direito a estremar um imóvel com paredes, cercas, muros, valas ou valados, tê-lo-á igualmente a adquirir meação na parede, muro, valado ou cerca do vizinho, embolsando-lhe metade do que atualmente valer a obra e o terreno por ela ocupado (art. 1.297).
(Correspondente ao art. 643 do Código Civil de 1916)

Art. 1.329. Não convindo os dois no preço da obra, será este arbitrado por peritos, a expensas de ambos os confinantes.
(Correspondente ao art. 644 do Código Civil de 1916)

Art. 1.330. Qualquer que seja o valor da meação, enquanto aquele que pretender a divisão não o pagar ou depositar, nenhum uso poderá fazer na parede, muro, vala, cerca ou qualquer outra obra divisória.
(Correspondente ao art. 645 do Código Civil de 1916)

Do condomínio edilício
Seção I Disposições Gerais Art. 1.331. Pode haver, em edificações, partes que são propriedade exclusiva, e partes que são propriedade comum dos condôminos.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

CAPÍTULO VII

§ 1º As partes suscetíveis de utilização independente, tais como apartamentos, escritórios, salas, lojas, sobrelo-

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jas ou abrigos para veículos, com as respectivas frações ideais no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se a propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

§ 2º O solo, a estrutura do prédio, o telhado, a rede geral de distribuição de água, esgoto, gás e eletricidade, a calefação e refrigeração centrais, e as demais partes comuns, inclusive o acesso ao logradouro público, são utilizados em comum pelos condôminos, não podendo ser alienados separadamente, ou divididos.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

§ 3º A fração ideal no solo e nas outras partes comuns é proporcional ao valor da unidade imobiliária, o qual se calcula em relação ao conjunto da edificação.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

§ 4º Nenhuma unidade imobiliária pode ser privada do acesso ao logradouro público.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

§ 5º O terraço de cobertura é parte comum, salvo disposição contrária da escritura de constituição do condomínio.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Art. 1.332. Institui-se o condomínio edilício por ato entre vivos ou testamento, registrado no Cartório de Registro de Imóveis, devendo constar daquele ato, além do disposto em lei especial:
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

I – a discriminação e individualização das unidades de propriedade exclusiva, estremadas uma das outras e das partes comuns;
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

II – a determinação da fração ideal atribuída a cada unidade, relativamente ao terreno e partes comuns;
(Sem correspondente no Código Civil de 1916) (Sem correspondente no Código Civil de 1916)

III – o fim a que as unidades se destinam. Art. 1.333. A convenção que constitui o condomínio edilício deve ser subscrita pelos titulares de, no míni-

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O Novo Código Civil Comentado

mo, dois terços das frações ideais e torna-se, desde logo, obrigatória para os titulares de direito sobre as unidades, ou para quantos sobre elas tenham posse ou detenção.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Parágrafo único. Para ser oponível contra terceiros, a convenção do condomínio deverá ser registrada no Cartório de Registro de Imóveis.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Art. 1.334. Além das cláusulas referidas no art. 1.332 e das que os interessados houverem por bem estipular, a convenção determinará:
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

I – a quota proporcional e o modo de pagamento das contribuições dos condôminos para atender às despesas ordinárias e extraordinárias do condomínio;
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

II – sua forma de administração;

(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

III – a competência das assembléias, forma de sua convocação e quorum exigido para as deliberações;
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

IV – as sanções a que estão sujeitos os condôminos, ou possuidores;
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

V – o regimento interno.

(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

§ 1º A convenção poderá ser feita por escritura pública ou por instrumento particular.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

§ 2º São equiparados aos proprietários, para os fins deste artigo, salvo disposição em contrário, os promitentes compradores e os cessionários de direitos relativos às unidades autônomas.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Art. 1.335. São direitos do condômino:
(Sem correspondente no Código Civil de 1916) (Sem correspondente no Código Civil de 1916)

I – usar, fruir e livremente dispor das suas unidades; II – usar das partes comuns, conforme a sua destinação, e contanto que não exclua a utilização dos demais compossuidores;
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

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III – votar nas deliberações da assembléia e delas participar, estando quite.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Art. 1.336. São deveres do condômino:
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

I – Contribuir para as despesas do condomínio, na proporção de suas frações ideais.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

II – não realizar obras que comprometam a segurança da edificação;
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

III – não alterar a forma e a cor da fachada, das partes e esquadrias externas;
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

IV – dar às suas partes a mesma destinação que tem a edificação, e não as utilizar de maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos possuidores, ou aos bons costumes.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

§ 1º O condômino que não pagar a sua contribuição ficará sujeito aos juros moratórios convencionados ou, não sendo previstos, os de um por cento ao mês e multa de até dois por cento sobre o débito.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

§ 2º O condômino, que não cumprir qualquer dos deveres estabelecidos nos incisos II a IV, pagará a multa prevista no ato constitutivo ou na convenção, não podendo ela ser superior a cinco vezes o valor de suas contribuições mensais, independentemente das perdas e danos que se apurarem; não havendo disposição expressa, caberá à assembléia geral, por dois terços no mínimo dos condôminos restantes, deliberar sobre a cobrança da multa.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Art. 1337. O condômino, ou possuidor, que não cumpre reiteradamente com os seus deveres perante o condomínio poderá, por deliberação de três quartos dos condôminos restantes, ser constrangido a pagar multa correspondente até ao quíntuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, conforme a gravidade das faltas e a reiteração, independentemente das perdas e danos que se apurem.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

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O Novo Código Civil Comentado

Parágrafo único. O condômino ou possuidor que, por seu reiterado comportamento anti-social, gerar incompatibilidade de convivência com os demais condôminos ou possuidores, poderá ser constrangido a pagar multa correspondente ao décuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, até ulterior deliberação da assembléia.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Art. 1.338. Resolvendo o condômino alugar área no abrigo para veículos, preferir-se-á, em condições iguais, qualquer dos condôminos a estranhos, e, entre todos, os possuidores.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Art. 1.339. Os direitos de cada condômino às partes comuns são inseparáveis de sua propriedade exclusiva; são também inseparáveis das frações ideais correspondentes as unidades imobiliárias, com as suas partes acessórias.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

§ 1º Nos casos deste artigo é proibido alienar ou gravar os bens em separado.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

§ 2º É permitido ao condômino alienar parte acessória de sua unidade imobiliária a outro condômino, só podendo fazê-lo a terceiro se essa faculdade constar do ato constitutivo do condomínio, e se a ela não se opuser a respectiva assembléia geral.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Art. 1.340. As despesas relativas a partes comuns de uso exclusivo de um condômino, ou de alguns deles, incumbem a quem delas se serve.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Art. 1.341. A realização de obras no condomínio depende:
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

I – se voluptuárias, de voto de dois terços dos condôminos;
(Sem correspondente no Código Civil de 1916) (Sem correspondente no Código Civil de 1916)

II – se úteis, de voto da maioria dos condôminos.

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§ 1º As obras ou reparações necessárias podem ser realizadas, independentemente de autorização, pelo síndico, ou, em caso de omissão ou impedimento deste, por qualquer condômino.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

§ 2º Se as obras ou reparos necessários forem urgentes e importarem em despesas excessivas, determinada sua realização, o síndico ou o condômino que tomou a iniciativa delas dará ciência à assembléia, que deverá ser convocada imediatamente.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

§ 3º Não sendo urgentes, as obras ou reparos necessários, que importarem em despesas excessivas, somente poderão ser efetuadas após autorização da assembléia, especialmente convocada pelo síndico, ou, em caso de omissão ou impedimento deste, por qualquer dos condôminos.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

§ 4º O condômino que realizar obras ou reparos necessários será reembolsado das despesas que efetuar, não tendo direito à restituição das que fizer com obras ou reparos de outra natureza, embora de interesse comum.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Art. 1.342. A realização de obras, em partes comuns, em acréscimo às já existentes, a fim de lhes facilitar ou aumentar a utilização, depende da aprovação de dois terços dos votos dos condôminos, não sendo permitidas construções, nas partes comuns, suscetíveis de prejudicar a utilização, por qualquer dos condôminos, das partes próprias, ou comuns.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Art. 1.343. A construção de outro pavimento, ou, no solo comum, de outro edifício, destinado a conter novas unidades imobiliárias, depende da aprovação da unanimidade dos condôminos.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Art. 1.344. Ao proprietário do terraço de cobertura incumbem as despesas da sua conservação, de modo que não haja danos às unidades imobiliárias inferiores.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

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Art. 1.345. O adquirente de unidade responde pelos débitos do alienante, em relação ao condomínio, inclusive multas e juros moratórios.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Art. 1.346. É obrigatório o seguro de toda a edificação contra o risco de incêndio ou destruição, total ou parcial.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Seção II Da Administração do Condomínio Art. 1.347. A assembléia escolherá um síndico, que poderá não ser condômino, para administrar o condomínio, por prazo não superior a dois anos, o qual poderá renovar-se.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Art. 1.348. Compete ao síndico:
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

I – convocar a assembléia dos condôminos;
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

II – representar, ativa e passivamente, o condomínio, praticando, em juízo ou fora dele, os atos necessários à defesa dos interesses comuns;
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

III – dar imediato conhecimento à assembléia da existência de procedimento judicial ou administrativo, de interesse do condomínio;
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

IV – cumprir e fazer cumprir a convenção, o regimento interno e as determinações da assembléia;
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

V – diligenciar a conservação e a guarda das partes comuns e zelar pela prestação dos serviços que interessem aos possuidores;
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

VI – elaborar o orçamento da receita e da despesa relativa a cada ano;
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

VII – cobrar dos condôminos as suas contribuições, bem como impor e cobrar as multas devidas;
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

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VIII – prestar contas à assembléia, anualmente e quando exigidas;
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

IX – realizar o seguro da edificação.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

§ 1º Poderá a assembléia investir outra pessoa, em lugar do síndico, em poderes de representação.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

§ 2º O síndico pode transferir a outrem, total ou parcialmente, os poderes de representação ou as funções administrativas, mediante aprovação da assembléia, salvo disposição em contrário da convenção.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Art. 1.349. A assembléia, especialmente convocada para o fim estabelecido no § 2º do artigo antecedente, poderá, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, destituir o síndico que praticar irregularidades, não prestar contas, ou não administrar convenientemente o condomínio.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Art. 1.350. Convocará o síndico, anualmente, reunião da assembléia dos condôminos, na forma prevista na convenção, a fim de aprovar o orçamento das despesas, as contribuições dos condôminos e a prestação de contas, e eventualmente eleger-lhe o substituto e alterar o regimento interno.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

§ 1º Se o síndico não convocar a assembléia, um quarto dos condôminos poderá fazê-lo.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

§ 2º Se a assembléia não se reunir, o juiz decidirá, a requerimento de qualquer condômino.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Art. 1.351. Depende da aprovação de dois terços dos votos dos condôminos a alteração da convenção e do regimento interno; a mudança da destinação do edifício, ou da unidade imobiliária, depende de aprovação pela unanimidade dos condôminos.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

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O Novo Código Civil Comentado

Art. 1.352. Salvo quando exigido quorum especial, as deliberações da assembléia serão tomadas, em primeira convocação, por maioria de votos dos condôminos presentes que representem pelo menos metade das frações ideais.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Parágrafo único. Os votos serão proporcionais às frações ideais no solo e nas outras partes comuns pertencentes a cada condômino, salvo disposição diversa da convenção de constituição do condomínio.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Art. 1.353. Em segunda convocação, a assembléia poderá deliberar por maioria dos votos dos presentes, salvo quando exigido quorum especial.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Art. 1.354. A assembléia não poderá deliberar se todos os condôminos não forem convocados para a reunião.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Art. 1.355. Assembléias extraordinárias poderão ser convocadas pelo síndico ou por um quarto dos condôminos.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Art. 1.356. Poderá haver no condomínio um conselho fiscal, composto de três membros, eleitos pela assembléia, por prazo não superior a dois anos, ao qual compete dar parecer sobre as contas do síndico.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Seção III Da Extinção do Condomínio Art. 1.357. Se a edificação for total ou consideravelmente destruída, ou ameace ruína, os condôminos deliberarão em assembléia sobre a reconstrução, ou venda, por votos que representem metade mais uma das frações ideais.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

§ 1º Deliberada a reconstrução, poderá o condômino eximir-se do pagamento das despesas respectivas, alie-

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nando os seus direitos a outros condôminos, mediante avaliação judicial.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

§ 2º Realizada a venda, em que se preferirá, em condições iguais de oferta, o condômino ao estranho, será repartido o apurado entre os condôminos, proporcionalmente ao valor das suas unidades imobiliárias.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

Art. 1.358. Se ocorrer desapropriação, a indenização será repartida na proporção a que se refere o § 2º do artigo antecedente.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

COMENTÁRIOS I – Conceito de condomínio Sabe-se que o direito de propriedade possui como um de seus principais atributos a exclusividade, razão pela qual, no dizer de Clóvis, em regra, o condomínio é estado anormal da propriedade. 2 Existem dois sistemas jurídicos norteadores do condomínio, que incide quando o direito de propriedade pertence, ao mesmo tempo, a vários indivíduos, cabendo a cada um os mesmos poderes e faculdades jurídicas dos outros. Pelo sistema dos romanos, há uma divisão ideal do objeto e cada condômino tem direito exclusivo de propriedade sobre a cota, ao reverso do sistema germânico, também chamado condomínio de mãos juntas, assim denominado porque os condôminos estavam na situação de pessoas que pusessem as mãos juntamente sobre a mesma coisa.3 O direito pátrio adotou o sistema de cotas do Direito Romano no que tange ao condomínio regulado pelo direito das coisas, e o sistema germânico no que pertine ao condomínio advindo do direito de família, vez que, durante a sociedade conjugal, não há como se individualizar a cota parte pertencente a cada um dos cônjuges. II – Espécies de condomínio O condomínio pode ser voluntário, quando decorre da vontade das partes ou necessário quando a manifestação de vontade não incide para
2 3

Direito das Coisas, vl. I, Forense, p. 222. Arnoldo Wald, Direito das Coisas – RT, 6a. ed., p.115.

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O Novo Código Civil Comentado

formação da propriedade em comum, como ocorre nas hipóteses de herança. A propriedade em comum parece não agradar o legislador pátrio. Sintoma maior disto, que na hipótese de condomínio voluntário, impõe a lei que sua durabilidade não pode ultrapassar o limite de cinco anos. (Código Civil de 1916, art.629, novo Código art.1.320.) A experiência demonstra que efetivamente o condomínio é fonte de infindáveis discórdias. O novo Código inovou na denominação das seções que tratam do condomínio. Neste contexto na seção I, tratou do condomínio voluntário e na seção II, expressamente designou o condomínio por meação de paredes, cercas, muros e valas, como condomínio necessário. A nova denominação não fica imune de criticas. Neste contexto, ao nominar a seção I, de condomínio voluntário, esqueceu-se que o condomínio forçado advindo por exemplo da herança, fora tratado na referida seção. Por outro, na seção II, cuidou do condomínio que denominou necessário, quando na realidade tratou somente da comunhão por meação de paredes, cercas, muros e valas, esquecendo-se que essas são apenas algumas das hipóteses de condomínio forçado, que aliás admite o condomínio voluntário, bastando supor a hipótese na qual os confinantes resolvam construir um muro divisório, na extremidade divisória de um dos terrenos, e não no local da medida exata da divisão e mesmo assim pactuam a comunhão do muro no que tange a sua propriedade. III – Direitos e deveres dos condôminos A análise sistemática dos direitos e deveres dos condôminos exige a bipartição dos direitos e deveres inerentes à coisa em comum e os direitos e deveres inerentes à cota parte. Em relação à coisa em comum são direitos do condômino: Direito de uso livre, sem prejudicar os demais condôminos; direito de reivindicação e direito ao manuseio dos intertidos possessórios, sendo certo que estes últimos podem ser exercidos inclusive em desfavor dos demais condôminos. Quanto ao direito de uso, fica este limitado a destinação da coisa e deve ser usado sem prejudicar os interesses dos demais comunheiros. No que tange à cota, são direitos do condômino: Direito de disposição de sua cota, com respeito porém do direito de preferência dos demais condôminos; direito de participação na administração da coisa comum na proporção da quota parte. Quanto aos deveres, consistem esses na conservação da coisa comum, com o rateio das despesas na proporção das cotas; dever de não alterar a coisa sem o consentimento dos demais, bem como não ceder a posse a terceiro estranho à comunhão sem o consentimento dos demais comunheiros.

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Ressalte-se que o novo Código manteve inalterado o sistema adotado pelo Código de 1916, no que tange aos direitos e deveres dos condôminos bastando para tanto a análise comparativa dos artigos de um e outro Código. III-a Direito à Divisão A coisa comum pode ser divisível ou indivisível, vale dizer, passível de repartição cômoda e aproveitável, como um imenso terreno urbano, ou ao reverso, impassível de divisão cômoda como um apartamento de um prédio em condomínio horizontal. Sendo como é o condomínio fonte de discórdia, ninguém pode ser compelido a permanecer na qualidade de condômino. Possui portanto o condômino verdadeiro direito potestativo em fazer cessar a comunhão. Tratando-se de coisa divisível qualquer consorte poderá exigir a divisão, a menos que tenha havido acordo em se manter a indivisão por certo prazo, que no direito pátrio, não pode ultrapassar cinco anos. Art.1.320. Ressalte-se que no novo Código o legislador inovando autorizou ao juiz, analisando os motivos alegados, levar a efeito a divisão antes do prazo qüinqüenal, mesmo que tenha sido este estabelecido em manifestação de última vontade. É o que se depreende do parágrafo terceiro do art.1.320. Na hipótese de coisa indivisível, possui o condômino interessado direito a exigir a venda da coisa, para término da comunhão, caso um dos condôminos não deseje a adjudicação. Nesta hipótese os condôminos terão direito de preferência em relação aos estranhos, e entre eles, terá preferência o que possuir na coisa benfeitorias mais valiosas, e, não as havendo, o de maior quinhão. Não havendo benfeitorias e nem desigualdade de quinhões leva-se a efeito duas licitações, sendo uma entre estranhos e outra entre os condôminos, sendo o maior lanço efetivado por estranho, a adjudicação somente se efetivará, caso um dos comunheiros não exerça o direito de preferência, tudo nos termos do art. 1.322 e seu parágrafo único. IV – Do Condomínio Edilício O novo Código Civil expressamente tratou do condomínio horizontal, que ganhou nova e surpreendente denominação. Aliás a questão referente à denominação do condomínio em edifício, de há muito aguça o espírito de nossos doutrinadores. Nosso Pontes de

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O Novo Código Civil Comentado

Miranda chegou a afirmar que “a língua não tem nome breve, e será difícil formá-lo”.4 Caio Mário da Silva Pereira, monografista do tema e autor do anteprojeto da Lei 4.591/67, que disciplinou entre nós o condomínio horizontal, de modo exaustivo comentou em sua obra, as diversas denominações oferecidas pelos autores, pátrios e estrangeiros. Para Carlos Maximiliano a expressão correta seria condomínio relativo; Espínola opta por condomínio de edifícios com apartamentos autônomos; Serpa Lopes sugere propriedade em planos horizontais. Na doutrina estrangeira, Hébraud refere-se a “copropriété par appartementes”; Denis põe no título de sua monografia “Copropriété dês immeubles par appartemente”; Edith Kischinewsky-Brocquisse fala em “copropriété dês immeubles”; Racciatti é partidário de propiedade por pisos o por departamentos; Henry Solus menciona “une Maison diviseé par étages”.5 A observação de Pontes de Miranda, que ecoava até então com ares de eternidade, viu-se abalada com a ousadia do novo Legislador; que parece ter retirado da algibeira a expressão, não pertencente a nenhum jurista pátrio e sem conteúdo etimológico. O Professor Miguel Reale, nestes termos, justificou o nomem juris: “Fundamentais foram também as alterações introduzidas no instituto que no Projeto recebeu o nome de condomínio edilício. Este termo mereceu reparos, apodado que foi de “barbarismo inútil”, quando, na realidade, vem de puríssima fonte latina, e é o que melhor corresponde à natureza do instituto, mal caracterizado pelas expressões “condomínio horizontal”, “condomínio especial”, ou “condomínio em edifícios”. Na realidade, é um condomínio que se constitui objetivamente, como resultado do ato de edificação, sendo, por tais motivos, denominado “edilício”. Esta palavra vem de aedilici (um), que não se refere apenas ao edil, consoante foi alegado, mas, como ensina o mestre F. R. Santos Saraiva, também, as suas atribuições, dentre as quais sobreleva a de fiscalizar as contruções públicas e particulares” (Exposição de Motivos). As justificativas apresentadas para modificação do nomem juris, em que pese o apanágio do subscritor, não são convincentes. Com efeito, como já consignamos a expressão não possui sentido etimológico, advindo de edil, e como não passou despercebido pelo insigne João Batista Lopes, monografista do tema, no direito italiano, ao contrário do afirmado, a expressão geralmente preferida pelos autores não é condomínio edilizio, mas condomínio “di case per peani” (Butera) ou condomínio “di case divise in parti” (Peretti-Griva), ou ainda, condomínio “negli edifici” ( Lino Salis).6 Sem embargo, melhor é torcer para que a força do hábito e a imperatividade da lei facilitem a incorporação da expressão ao cotidiano jurídico e quiçá popular pátrios.
4 5

Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro – Editor Borsoi, vol.19, p. 219. Condomínio e Incorporação – Forense – p. 55/6. 6 Condomínio, 6a. ed. RT. P. 47.

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Debate-se ainda a doutrina acerca da natureza jurídica do condomínio horizontal, sendo, porém, ponto pacífico que os princípios norteadores do condomínio geral não são suficientes para oferecer soluções para o condomínio horizontal, ou como quer o novo Código, condomínio edilício. Trata-se de um misto de propriedade exclusiva, como propriedade comum, pois o direito de propriedade incidente sobre a unidade autônoma é combinado com o direito de co-propriedade sobre as partes comuns, fazendo nascer um novo direito real, resultante dos dois primeiros.7 O novo Código ao tratar do tema não muito inovou em relação à Lei 4.591/64. Neste giro tratou na Seção I, das disposições gerais, estipulando a possibilidade de alienação, pelo titular do direito, das partes que são de propriedade exclusiva e a impossibilidade de divisão ou alienação das partes sujeitas a utilização comum. Tratou ainda no art. 1.332 da constituição do condomínio edilício que pode decorrer de ato entre vivos ou testamento, como aliás já era previsto no art. 7o da Lei 4.591/64. Ainda nas disposições gerais tratou da convenção do condomínio. Segundo a melhor doutrina a convenção do condomínio possui caráter normativo vinculando terceiros, se registrada no cartório de registro de imóveis. Nosso Caio Mário da Silva Pereira ao tratar da convenção ensina que “sua força coercitiva ultrapassa as pessoas que assinaram o instrumento de sua constituição, para abraçar qualquer indivíduo que, por ingressar no agrupamento ou penetrar na esfera jurídica de irradiação das normas particulares, recebe os seus efeitos em caráter permanente ou temporário”. 8 Com razão o ilustrado civilista pátrio, vez que a convenção não vincula apenas os titulares dos direitos de propriedade das unidades autônomas, mas também os eventuais comodatários, locatários, bem como os futuros compradores de qualquer das unidades, daí decorrer sua natureza normativa. Ainda nas disposições gerais, cuidou o Legislador dos direitos e deveres dos condôminos. Dispõe o art. 1.335 que pode o condômino usar fruir e dispor de sua unidade autônoma. No que tange às partes comuns pode o condômino fazer uso delas conforme sua destinação e sem excluir a utilização dos demais, sendo certo, que também é direito do condômino o voto nas deliberações da assembléia, desde que quite com as obrigações condominiais. No art. 1.336 o novo Código tratou das obrigações dos condôminos, estabelecendo a obrigação da contribuição para as despesas do condomínio na proporção da fração ideal. Vedou a realização de obras individuais
7 8

João Batista Lopes, ob. cit. p. 56. Ob. cit. p. 130.

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comprometedoras da segurança da edificação, bem como alteração de fachadas e esquadrias externas, impondo ainda, o dever de ser dada à unidade autônoma a mesma destinação dada às demais, não podendo o condômino fazer utilização de sua unidade de maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos demais. Inovou o Código no parágrafo único do art. 1.337, ao estipular que por deliberação de três quartos dos condôminos, pode o condômino ou possuidor ser compelido a pagar multa correspondente ao décuplo das suas contribuições em razão de seu comportamento reiterado e anti-social que torne absolutamente insuportável a moradia dos demais. Na seção II, cuidou o novo Código da Administração do condomínio. Neste tópico surge a relevante figura do síndico, que enfeixa em suas mãos diversos poderes administrativos (executivos) em relação ao condomínio. O sindico não representa os condôminos individualmente, mas sim o condomínio como pessoa formal, já que ele representa ativa e passivamente, o condomínio, praticando, em juízo ou fora dele, os atos necessários à defesa dos interesses comuns. O novo Código criou mais uma obrigação para o síndico no inciso III do art. 1.347, vale dizer, obrigatoriedade de cientificar imediatamente à assembléia a existência de procedimento judicial ou administrativo, de interesse do condomínio. Compete ainda ao síndico o dever de prestar contas à assembléia anualmente, elaborar orçamentos, bem como realizar seguro da edificação. O sindico tem a relevante tarefa administrativa de fiscalizar e fazer cumprir pelos demais condôminos as determinações da convenção, do regulamento interno do prédio e as deliberações da assembléia. Além das funções executivas do síndico, para regular e viabilizar a complexa estrutura jurídica do condomínio edilício, existe um órgão com funções deliberativas que vem a ser a assembléia dos condôminos, sendo certo que as deliberações da assembléia como legalmente formalizadas vinculam o síndico e a todos os demais condôminos.

Da propriedade resolúvel
por Thelma Araújo Esteves Fraga Art. 1.359. Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a re-

CAPÍTULO VIII

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solução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha.
(Correspondente ao art. 647 do CCB/1916)

Art. 1.360. Se a propriedade se resolver por outra causa superveniente, o possuidor, que a tiver adquirido por título anterior à sua resolução, será considerado proprietário perfeito, restando à pessoa, em cujo benefício houve a resolução, ação contra aquele cuja propriedade se resolveu para haver a própria coisa ou o seu valor.
(Correspondente ao art. 648 do CCB/1916)

1. Conceito A propriedade resolúvel é a exceção do princípio geral, semel dominus, semper dominus,1 presente também no atributo da perpetuidade. É uma modalidade especial de domínio,2 onde há resolução da propriedade, quer pelo implemento de condição, advento de termo ou pela superveniência de uma causa que rompa a relação jurídica. Tecnicamente poder-se-ia dizer que é limitação ao direito de propriedade, condicional ou ad tempus. Alguns autores mencionam que a propriedade resolúvel não necessitaria estar contemplada no estudo dos direitos reais, vez que, trata basicamente de institutos da parte geral e seus efeitos ( condição e termo). Ao contrário do que afirmam, acredito ter total pertinência as inserções de tais regras, sendo tal pensamento também esposado pelo Prof. Sílvio Rodrigues,3 in verbis “Todavia, se dispensável o capítulo, sua existência apresenta, não obstante, utilidade, por reafirmar no campo específico do domínio, princípios de ordem geral de maior amplitude. Encarando duas hipóteses, em que o domínio foge das mãos de seu titular, o Código as distingue ao preceituar seus diferentes efeitos, que num caso são retroativos, e noutro não”. São dois os gêneros contemplados pelo Código Civil, acerca da propriedade resolúvel, em uma delas o elemento que provoca a resolução do vínculo jurídico, já se encontra previsto no próprio título constitutivo da propriedade, sendo deste contemporâneo (artigo 1.359). No outro, o eleUma vez dono, sempre dono. Sá Pereira sustenta que não seria modalidade específica de domínio, já que, o domínio nesta hipótese é só sujeito a condição ou termo como qualquer fato jurídico. Sá Pereira, Direito das Coisas, Manual Lacerda, Comentário ao artigo 647 nº 197. 3 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito das coisas. Volume 5, 22ª ed. São Paulo : Saraiva, 1995, p. 225.
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mento responsável pela resolução da relação jurídica acontece de forma superveniente (art. 1.360). PROPRIEDADE RESOLÚVEL POR INSERÇÃO DE CONDIÇÕES OU TERMO NO TÍTULO Quando a causa da resolução é contemporânea ao título de propriedade e nele inserta, terceiros não poderão alegar desconhecimento do ali convencionado, logo, havendo a realização da condição ou o advento do termo extinguem-se os direitos do proprietário, como também todos os direitos de terceiros que, em virtude de ato seu, se constituíram. Logo, a condição ou o termo uma vez ocorridos produzem os efeitos ex tunc,4 vale dizer, retroativamente. Por ter tal efeito é que entendem-se resolvidos os direitos reais concedidos durante a sua pendência, podendo o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, reivindicar a coisa de quem a detém. Podemos citar como exemplos de resolução por causa expressa no título: o fideicomisso, a doação com cláusula de reversão, a retrovenda, a venda a contento, o pacto de melhor comprador, a propriedade de cota parte de imóvel indivisível. Logo, exemplificando, se o fiduciário vendeu a terceiros bens que lhe tinham sido transmitidos em virtude de fideicomisso, morrendo o fiduciário, e sendo a cláusula vitalícia, extinguem-se os direitos do terceiro adquirente, cabendo ao fideicomissário os bens, que passam a lhe pertencer, tendo o direito de exigir do terceiro a devolução do bem sem que haja qualquer indenização por tal devolução (ver comentários acerca do fideicomisso nos artigos 1.951 e seguintes). DA PROPRIEDADE RESOLÚVEL POR CAUSA SUPERVENIENTE A hipótese do artigo 1.360 é diversa da anterior, vez que disciplina a resolução das propriedade por causa superveniente. Nesta hipótese, aquele que tiver adquirido a propriedade por título anterior à resolução será considerado proprietário perfeito, uma vez que, por ocasião do negócio jurídico celebrado, não havia qualquer condição resolutiva ou termo. Desta forma, ao primitivo proprietário, em cujo benefício a resolução operou restará litigar contra aquele cujo domínio se resolveu para haver a própria coisa, se ainda a detiver ou o seu valor. Nesta hipótese o efeito da resolução opera-se ex nunc, ou seja, não há efeitos retroativos e as conseqüências dela resultante se contam apenas do momento da resolução.5 Exemplo clássico da resolução da propriedade por fato superveniente é a revogação da doação por ingratidão do donatário. Neste caso, ocorrendo a resolução do domínio não poderá haver prejuízo dos direitos ad4 5

Locução latina que significa retroatividade dos efeitos. Locução latina que significa daqui para a frente.

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quiridos por terceiros, logo, se o donatário houver alienado o bem, a propriedade para o comprador estará embasada em título perfeito, já que a causa foi superveniente ao título. Em assim sendo, como não poderá o adquirente antever a revogação da doação, tem o seu direito preservado, cabendo tão somente ao doador exigir do donatário por meio de ação, o valor do bem já alienado. Cabe a ressalva de que alguns doutrinadores denominam a propriedade resolúvel por causa superveniente de propriedade revogável. 2. Paralelo com o Código de 1916 Foi mantida a mesma disciplina do Código de 1916, com exceção de que o legislador alterou a denominação domínio para propriedade, a exemplo do que faz com outros artigos. 3. Jurisprudência Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo EMENTA ARRENDAMENTO MERCANTIL – “LEASING” – REINTEGRAÇÃO DE POSSE – DEVOLUÇÃO DO BEM – NEGATIVA SOB ALEGAÇÃO DE PROPRIEDADE – INADMISSIBILIDADE – SITUAÇÃO QUE DEPENDE DO PAGAMENTO DE TODAS AS PRESTAÇÕES (CONDIÇÃO RESOLUTIVA). A propriedade decorrente do arrendamento mercantil é resolúvel, condicionada à opção de compra ao final do contrato, de modo que não pode ser alegada em defesa. Ap. c/ Rev. 522.245 – 3ª Câm. – Rel. Juiz CAMBREA FILHO – J. 22.9.98 RECURSO: APC NÚMERO: 194020822 DATA: 12.04.1994 ÓRGÃO: OITAVA CÍVEL RELATOR: ALCINDO GOMES BITTENCOURT ORIGEM: SÃO SEPÉ EMENTA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. O CREDOR DISPÕE DA PROPRIEDADE RESOLÚVEL E POSSE INDIRETA DO BEM, NÃO SE ALTERANDO O SEU DIREITO, EM DECORRÊNCIA DO PERCENTUAL JÁ PAGO DO PREÇO DA COISA. A COISA RESPONDE PELA DÍVIDA TODA E POR

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SUA MÍNIMA PARCELA. A PRETENSÃO DE LIBERAÇÃO DE BENS QUE NÃO SE CONHECE, POR NÃO ESPECIFICADOS PELA PARTE. AVALIAÇÃO JUDICIAL DETERMINADA, PARA EVENTUAL DETERMINAÇÃO DE RESPONSABILIDADES. SENTENÇA MANTIDA. UNÂNIME. DECISÃO: NEGADO PROVIMENTO. UNÂNIME. Tribunal de Justiça do Distrito Federal PROCESSO: APELAÇÃO CÍVEL APC4857498 DF ACÓRDÃO: 108280 ORGÃO JULGADOR: 3ª Turma Cível DATA: 17.08.1998 RELATOR: RIBEIRO DE SOUSA PUBLICAÇÃO: Diário da Justiça do DF: 07.10.1998 Pág: 72 OBSERVAÇÃO: APC 37307/95, 10871/83 DOUTRINA: CURSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO HUGO DE BRITO MACHADO MALHEIROS, 7ª EDIÇÃO, PÁG-321 REFERÊNCIAS LEGISLATIVAS: FED DEC 3521/1976 CONSTITUIÇÃO FEDERAL ART-145 INC-2 CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL ART-79 INC-1 RAMO DO DIREITO: DIREITO CIVIL DIREITO TRIBUTÁRIO EMENTA Tributário – IPTU – Taxa de limpeza – Cobrança – propriedade – Retrovenda – Responsabilidade – Provimento parcial. I – O contribuinte do IPTU é o proprietário do imóvel, o titular de seu domínio útil ou seu possuidor. extinta a propriedade resolúvel do imóvel, em face do trânsito em julgado da ação de retrovenda, não subsiste a responsabilidade do antigo proprietário sob condição resolutiva pelo pagamento do IPTU, ainda que não se tenha levado a registro a carta de adjudicação. precedentes jurisprudenciais. II – O fato gerador da taxa de limpeza, nos moldes do art. 145, II da Constituição Federal, é a “utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição”. Assim, ainda que o antigo proprietário resolúvel tenha perdido o domínio sobre o imóvel, em virtude da ação de retrovenda, mas tenha permanecido ocupando o bem, até que seja realizado o depósito do preço integral, é ele o verdadeiro beneficiário do serviço de limpeza, não podendo se eximir do pagamento da taxa respectiva.

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III – Recurso parcialmente provido. DECISÃO: JULGAR CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA, VENCIDO EM PARTE O RELATOR. REDIGIRÁ O ACÓRDÃO O REVISOR. INDEXAÇÃO: POSSIBILIDADE, NULIDADE, COBRANÇA, IPTU, OCORRÊNCIA, TRANSMISSÃO, PROPRIEDADE, BEM IMÓVEL, CONDIÇÃO RESOLUTIVA, RESPONSABILIDADE, PROPRIETÁRIO; OBRIGATORIEDADE, USUÁRIO, IMÓVEL, PAGAMENTO, TAXA, SERVIÇO PÚBLICO. VOTO VENCIDO: OBRIGATORIEDADE, PROPRIETÁRIO, IMÓVEL, PAGAMENTO, TAXA, SERVIÇO PÚBLICO. Tribunal de Justiça do Distrito Federal PROCESSO: APELAÇÃO CÍVEL APC3730795 DF ACÓRDÃO: 82886 ORGÃO JULGADOR: 5ª Turma Cível DATA: 07.03.1996 RELATOR: JOSE DILERMANDO MEIRELES PUBLICAÇÃO: Diário da Justiça do DF: 27.03.1996 Pág: 4.366 OBSERVAÇÃO: APC 10871/84 (TJDF) APC 34391 (TJDF) REFERÊNCIAS LEGISLATIVAS: FED DEC-3521/1976 ART-8 EMENTA TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – RETROVENDA – EXERCÍCIO POSTERIOR À RESOLUÇÃO DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA. 1. O IPTU e a TLP têm como fato gerador a propriedade, incidindo sobre o imóvel sujeito à retrovenda, porém somente até o instante da sentença desconstitutiva da propriedade resolúvel. 2. Indevida é a cobrança do tributo contra o antigo adquirente, após a resolução trânsita em julgado, ainda que não levada a registro a carta de adjudicação. 3. Apelação conhecida e improvida. Unânime. DECISÃO: Conhecer e improver. Unânime. INDEXAÇÃO: IMPOSSIBILIDADE, COBRANÇA (IPTU), INEXISTÊNCIA, PREENCHIMENTO, REQUISITOS; POSSE, DOMÍNIO.

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CAPÍTULO IX Da propriedade fiduciária
Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.
(Sem correspondência ao CCB/1916) Art. 1º D.L. 911/69; art. 22 Lei 9.514/97. Ver art. 486 C C B/16.

§ 1º Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro.
(Sem correspondência ao CCB/1916) Ver art. 23, caput da Lei 9.514/91; art. 1º D.L. 911/69.

§ 2º Com a constituição da propriedade fiduciária, dáse o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa.
(Sem correspondência ao CCB/1916) Ver. Art. 23 § único Lei 9.514/97.

§ 3º A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária.
(Sem correspondência ao CCB/1916) Ver art. 25 da Lei 9.514/97.

Art. 1.362. O contrato, que serve de título à propriedade fiduciária, conterá:
(Sem correspondência ao CCB/1916) (Sem correspondência ao CCB/1916) (Sem correspondência ao CCB/1916) (Sem correspondência ao CCB/1916)

I – o total da dívida, ou sua estimativa; II – o prazo, ou a época do pagamento; III – a taxa de juros, se houver; IV – a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação.
(Sem correspondência ao CCB/1916) Ver art. 24 da Lei 9.514/97; art. 1º, § 1º D.L. 911/69.

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Art. 1.363. Antes de vencida a dívida, o devedor, a suas expensas e risco, pode usar a coisa segundo sua destinação, sendo obrigado, como depositário: I – a empregar na guarda da coisa a diligência exigida por sua natureza; II – a entregá-la ao credor, se a dívida não for paga no vencimento.
(Sem correspondência ao CCB/1916)

Art. 1.364. Vencida a dívida, e não paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor.
(Sem correspondência ao CCB/1916) Ver art. 27 da Lei 9.514/97.

Art. 1.365. É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento.
(Sem correspondência ao CCB/1916) Ver art. 1º § 6º D.L. 911/69.

Parágrafo único. O devedor pode, com a anuência do credor, dar seu direito eventual à coisa em pagamento da dívida, após o vencimento desta.
(Sem correspondência ao CCB/1916)

Art. 1.366. Quando, vendida a coisa, o produto não bastar para o pagamento da dívida e das despesas de cobrança, continuará o devedor obrigado pelo restante.
(Sem correspondência ao CCB/1916)

Art. 1.367. Aplica-se à propriedade fiduciária, no que couber, o disposto nos arts. 1.421, 1.425, 1.426, 1.427 e 1.436.
(Sem correspondência ao CCB/1916)

Art. 1.368. O terceiro, interessado ou não, que pagar a dívida, se sub-rogará de pleno direito no crédito e na propriedade fiduciária.
(Sem correspondência ao CCB/1916) Ver art. 6º D.L. 911/69

1. Conceito A propriedade fiduciária sempre foi considerada por muitos autores como um direito real de garantia, desde o advento do Decreto Lei 911/69.

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A figura em tela apareceu no direito a fim de satisfazer aos anseios da vida moderna. Alguns, por vezes, ao defini-la confundem-se com a venda com reserva de domínio.6 Atualmente se encontra a propriedade fiduciária prevista no Decreto Lei 911/69, na Lei 9.514/97 e no novo Código Civil, sendo que nos dois primeiros com o título de alienação fiduciária. Poder-se-ia definir a propriedade fiduciária como sendo aquela que se origina da transferência do bem a um credor, em garantia de pagamento de uma obrigação a ele vinculada, resolvendo-se o direito do adquirente com o pagamento da dívida garantida. No direito brasileiro o negócio jurídico – contrato – não gera efeitos translativos do direito de propriedade, sendo necessária a tradição ou o registro imobiliário. Na propriedade fiduciária, a posse direta do bem fica com o devedor, não havendo em muitas das vezes a entrega material deste ao credor, em nenhum momento, todavia, não haverá que se falar em exceção ao princípio de que a transferência dos bens móveis só se opera com a tradição, visto que, há a tradição ficta. A propriedade fiduciária é uma propriedade de natureza resolúvel. Até o advento da lei 9.514/97 só havia no direito brasileiro a propriedade fiduciária de bens móveis. 2. Paralelo com o Código de 1916 O Código de 1916 não contemplava a figura da propriedade fiduciária havendo somente disposições genéricas no art. 647 acerca da propriedade resolúvel. Interessante ressaltar que o atual Código traz ainda a antiga idéia da propriedade fiduciária tão-somente quanto aos bens móveis. Perdeu o legislador a oportunidade de incluir no texto disposições quanto à propriedade imóvel, até no sentido de regulamentar e regularizar disposições de conteúdo inconstitucional previstas na Lei 9.514/97. Os artigos em sua maioria traduzem as mesmas disposições daqueles do Decreto 611/69. 3. Jurisprudência Tribunal de Justiça de São Paulo EMENTA EMBARGOS DE TERCEIRO – Penhora – Bem alienado fiduciariamente – Impossibilidade – Executado que não de6 Na venda com reserva de domínio o bem adquirido a crédito permanece na propriedade do vendedor, até a liquidação do preço, sujeito à apreensão e venda judicial.

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tém a propriedade do bem – Credor fiduciário que tem direito à proteção da propriedade resolúvel – Recurso não provido. O bem alienado fiduciariamente não pode ser penhorado, pois não é propriedade do devedor. Muito embora seja proprietário resolúvel, dispõe o credor fiduciário das ações que tutelam a propriedade de coisas móveis. (Relator: Paulo Franco – Apelação Cível n. 232.172-2 – Indaiatuba – 08.09.94) Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo ACÓRDÃO: 20224 PROCESSO: 0543809-7 PROC. PRINC.: 7 RECURSO: Apelação Cível ORIGEM: Araçatuba JULGADOR: 4ª Câmara JULGAMENTO: 10.05.1995 RELATOR: Carlos Bittar DECISÃO: Unânime PUBLICAÇÃO: MF 2/NP EMENTA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – BUSCA E APREENSÃO – AUTONOMIA DA AÇÃO PARA A OBTENÇÃO DA CONSOLIDAÇÃO DA POSSE E PROPRIEDADE DO DOMÍNIO RESOLÚVEL – AJUIZAMENTO, PELO RÉU, DE AÇÃO DISTINTA PARA A APURAÇÃO DO DÉBITO – IRRELEVÂNCIA EM FACE DOS OBJETOS DIVERSOS DAS AÇÕES – PERDA, ADEMAIS, DO PRAZO PARA A PURGAÇÃO DA MORA – BUSCA E APREENSÃO PROCEDENTE – RECURSO IMPROVIDO. Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo ACÓRDÃO: 19740 PROCESSO: 0594987-5 PROC. PRINC.: 5 RECURSO: Apelação Cível ORIGEM: Lucélia JULGADOR: 8ª Câmara JULGAMENTO: 08.05.1995 RELATOR: Márcio Franklin Nogueira DECISÃO: Unânime PUBLICAÇÃO: MF 4/NP

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EMENTA Alienação Fiduciária – Consórcio – Aeronave objeto de furto – Cobrança do valor segurado – Administradora subrogada no valor indenizatório – Ausência de registro do contrato de alienação no cartório competente. Determinação que se destina a produzir efeitos em relação à terceiros (artigos 128, v e 130 da Lei de Registros Públicos), mas não guarda nenhuma relação com o objeto da presente lide – Hipótese em que o credor fiduciário tem a propriedade resolúvel e a posse indireta do bem como garantia de seu crédito e, bem por isso, e proprietário da indenização paga pela seguradora sendo irrelevante quem figura como beneficiária da apólice – Embargos de terceiro procedentes – Recurso provido para esse fim. Penhora – Incidência sobre indenização securitária paga em razão do furto de bem alienado fiduciariamente – Impossibilidade, pois o credor fiduciário se sub-roga em tal indenização – Embargos de terceiro procedentes – Recurso provido CRCR/WTCN Tribunal de Alçada de Minas Gerais Acórdão nº 14549 Processo: 0228382-9 Apelação (Cv) Comarca: Elói Mendes Órgão Julg.: Terceira Câmara Cível Data Julg.: 11.12.1996 Dados Publ.: NÃO PUBLICADO Decisão: Unânime EMENTA Débito – Pagamento – Prova – A alienação fiduciária e negócio jurídico que confere ao credor fiduciário a propriedade resolúvel e a posse indireta do bem móvel alienado, independentemente da tradição, ficando o devedor fiduciante com a posse direta. – Advindo falência no curso da ação de busca e apreensão, quando já executada a liminar e estando em poder do credor fudiciário o bem, ele não irá integrar a massa, devendo prosseguir aquela, embora com a intervenção do sindico, no juízo em que proposta a ação de busca e apreensão. – Não trazendo o devedor prova do pagamento do débito, sem fazer qualquer outra alegação, limitando-se a criticar os valores cobrados, sem impugná-los especificamente, forçosa e a procedencia do pedido. Assuntos: ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA, BUSCA E APREENSÃO, FALÊNCIA, LIMINAR, PAGAMENTO, PROVA.

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Superior Tribunal de Justiça – Súmula nº 92. “A terceiro de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária não anotada no Certificado de Registro do veículo automotor.” Referência: Lei nº 4.728, de 14.07.65, artigo 66, parágrafos primeiro e dez, redação do Decreto-lei 911, de 01.10.69. Lei nº 5.108, de 21.09.66, artigo 52. REsp 13.958-SP (3ª T.19.11.91 - DJ 16.12.91). REsp 28.903-PR (3ª T.24.11.92 - DJ 17.12.92). Supremo Tribunal Federal – Súmula n.º 489 “A compra e venda de automóvel não prevalece contra terceiros, de boa-fé, se o contrato não foi transcrito no Registro de Títulos e Documentos.” Referência: Dec.-Lei n.º 1.027, de 02.01.39 (D. Oficial de 06.01.39). Decreto n.º 4.857, de 09.11.39, artigo 136, parágrafos 5º e 7º. Recs. Extr. 51.952, de 23.08.65 (Rev. Trim. Jurisp. 34/ 88); 66.338, de 18.03.39 (D. de Just. de 16.05.69); 64.291, de 24.04.68 (Rev. Trim. Jurisp. 45/278).

DA SUPERFÍCIE
por Juarez Costa de Andrade Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.
(Sem correspondência ao CCB de 1916)

TÍTULO IV

Parágrafo único. O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão.
(Sem correspondência ao CCB de 1916)

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O Novo Código Civil Comentado

Art. 1.370. A concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente.
(Sem correspondência ao CCB de 1916)

Art. 1.371. O superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel.
(Sem correspondência ao CCB de 1916)

Art. 1.372. O direito de superfície pode transferir-se a terceiros e, por morte do superficiário, aos seus herdeiros.
(Sem correspondência ao CCB de 1916)

Parágrafo único. Não poderá ser estipulado pelo concedente, a nenhum título, qualquer pagamento pela transferência.
(Sem correspondência ao CCB de 1916)

Art. 1.373. Em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições.
(Sem correspondência ao CCB de 1916)

Art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se-á a concessão se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para que foi concedida.
(Sem correspondência ao CCB de 1916)

Art. 1.375. Extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário.
(Sem correspondência ao CCB de 1916)

Art. 1.376. No caso de extinção do direito de superfície em conseqüência de desapropriação, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um.
(Sem correspondência ao CCB de 1916)

Art. 1.377. O direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei especial.
(Sem correspondência ao CCB de 1916)

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COMENTÁRIOS I – Direito de superfície. Conceito Seguramente a mais contundente inovação instituída no novo Código Civil, no âmbito dos direitos reais, foi o direito de superfície. O insigne Professor Ricardo Pereira Lira, que entre nós, sem favor, é o mais profundo conhecedor dos direitos reais e o maior divulgador e entusiasta do direito de superfície, eis que convencido de há muito, que sua inserção no ordenamento jurídico pátrio de modo expresso e adequado seria a grande contribuição do direito para solução de alguns dos nossos mais angustiantes problemas sociais contemporâneos, vale dizer, o problema da ocupação do solo,1 pois o Código de 1916, a par de lastreado nos direitos reais dos Romanos, não estipulou o direito de superfície, que deles já era conhecido, e daí proliferou-se para direito alemão, italiano, português etc. O citado Professor ministra primoroso e atual conceito que deve ser repetido, vez que em perfeita harmonia com o novo Código Civil, “é o direito real autônomo, temporário ou perpétuo, de fazer e manter construção ou plantação sobre ou sob terreno alheio; é a propriedade – separada do solo – dessa construção ou plantação, bem como é a propriedade decorrente da aquisição feita ao dono do solo de construção ou plantação nele já existente”. 2 Pela conceituação se observa que no direito de superfície ocorre não a divisão abstrata dos direitos inerentes ao domínio, mas ao reverso, ocorre a cisão do próprio objeto do direito de propriedade. Neste contexto, enquanto nos demais direitos reais de fruição sobre coisas alheias, como no usufruto por exemplo, ocorre o desmembramento dos poderes ou faculdades inerentes a propriedade, surgindo o nu-proprietário e o usufrutuário, no direito de superfície a divisão não é abstrata, mas material, pois incidente sobre o próprio objeto do direito. II – Disciplina legal. O novo instituto vem tratado nos artigos 1.369 a 1.377. Analisandose o art. 1.369, se vê que o legislador a par de não conceituar o instituto delimitou logo no primeiro artigo do título as vigas do direito de superfície. Neste giro, estabeleceu o requisito de forma para estipulação do direito, vale dizer, escritura pública. Trata-se de requisito essencial que não cumprido ensejará nulidade. Certo, também, que, para regular estipulação do direito, necessário será o cumprimento de todos os demais elementos essenciais dos atos jurídicos. O escrito público deverá ser levado
1 2

Elementos de Direito Urbanístico. Renovar – p 15. Ob. cit. p. 14.

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O Novo Código Civil Comentado

ao registro no cartório de registro de imóveis competente para produção de efeitos contra terceiros. Observa-se pelo artigo 1.369, que o direito de superfície somente poderá ser estipulado por tempo determinado. Repudiou o legislador a possibilidade da estipulação perpétua e de certa forma andou bem. Com efeito, a estipulação perpétua em última análise desfiguraria o instituto, que nominado de direito de superfície na realidade seria propriedade plena, em razão da manifesta falta de utilidade que referida propriedade teria para o proprietário, já que o superficiário teria o atributo da perpetuidade, efetivo componente do direito de propriedade. Observa-se ainda, pelo art. 1.369 que o direito de superfície somente poderá ter por objeto o bem imóvel, rural ou urbano desprovido de edificações ou plantações, já que através do direito de superfície o proprietário concede ao superficiário a possibilidade de efetivar acessões físicas sobre o imóvel, ou como dispõe o legislador, o proprietário concede o direito de construir ou plantar em seu terreno. A concessão do direito de superfície poderá ser gratuita ou onerosa, sendo certo, que em sendo negócio jurídico oneroso, deverá o pacto estipular a forma de pagamento, vale dizer, à vista ou a prazo, como dispõe o art. 1.369. O surperficiário será a partir da estipulação do negócio jurídico o responsável pelos tributos e encargos incidentes sobre o bem imóvel à luz do disposto no art. 1.371. Nos termos do art. 1.372 do novo Código Civil, se vê que o direito de superfície transmite-se aos herdeiros legítimos e testamentários do superficiário, sendo certo, também, que é direito transmissível por atos inter vivos. Para consolidação do direito de propriedade o legislador no art. 1.373 estipulou o direito de preferência em favor do proprietário e do superficiário, para o caso de alienação da propriedade ou do direito real de superfície. Não pode o superficiário descumprir o pacto estipulador do direito real, sendo certo que o desvio de destinação é causa inclusive da resolução do direito, como se depreende do art, 1.374. Assim, por exemplo, se no direito de superfície o proprietário concedeu apenas o direito de plantar, não pode o superficiário edificar no imóvel objeto do pacto real. No artigo 1.375 o legislador estipula que extinto o direito de superfície o proprietário passará a ter o domínio pleno do terreno, bem como da construção ou plantação independentemente de indenização, salvo estipulação em contrário. À luz de referido dispositivo, se depreende que vencido o termo, retoma o proprietário a plenitude de seu direito, ao qual se incorporarão as acessões efetivadas pelo superficiário, independentemente de indenização, a menos que esta tenha sido estipulada no momento da manifestação bilateral de vontades.

Parte Especial – Do Direito das Coisas

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Além do advento do termo e do desviou de finalidade existem outras hipóteses de extinção do direito real, como por exemplo à confusão advinda do direito sucessório ou de ato inter vivos. Arremata o art. 1.377 do Código, que o direito de superfície mesmo quando estipulado por pessoa jurídica de direito público interno, será regido pelas disposições em comento, naquilo que não divergir de leis especiais. III – Paralelo com o Código de 1916. O Código de Clóvis não disciplina o direito real de superfície.

DAS SERVIDÕES Da constituição das servidões
por Thelma Araújo Esteves Fraga Art. 1.378. A servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subseqüente registro no Cartório de Registro de Imóveis.
(Correspondente – artigos 695 e 697 do CCB/1916)

TÍTULO V

CAPÍTULO I

Art. 1.379. O exercício incontestado e contínuo de uma servidão aparente, por dez anos, nos termos do art. 1.242, autoriza o interessado a registrá-la em seu nome no Registro de Imóveis, valendo-lhe como título a sentença que julgar consumado a usucapião.
(Correspondente – artigo 698, caput, do CCB/1916)

Parágrafo único. Se o possuidor não tiver título, o prazo da usucapião será de vinte anos.
(Correspondente – artigo 698, parágrafo único, do CCB/1916)

Do exercício das servidões
Art. 1.380. O dono de uma servidão pode fazer todas as obras necessárias à sua conservação e uso, e, se a servi-

CAPÍTULO II

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O Novo Código Civil Comentado

dão pertencer a mais de um prédio, serão as despesas rateadas entre os respectivos donos.
(Correspondente – artigo 699 do CCB/1916)

Art. 1.381. As obras a que se refere o artigo antecedente devem ser feitas pelo dono do prédio dominante, se o contrário não dispuser expressamente o título.
(Correspondente – artigo 700 do CCB/1916)

Art. 1.382. Quando a obrigação incumbir ao dono do prédio serviente, este poderá exonerar-se, abandonando, total ou parcialmente, a propriedade ao dono do dominante.
(Correspondente – artigo 701 do CCB/1916)

Parágrafo único. Se o proprietário do prédio dominante se recusar a receber a propriedade do serviente, ou parte dela, caber-lhe-á custear as obras.
(Sem correspondência ao CCB/1916)

Art. 1.383. O dono do prédio serviente não poderá embaraçar de modo algum o exercício legítimo da servidão.
(Correspondente – artigo 702 do CCB/1916)

Art. 1.384. A servidão pode ser removida, de um local para outro, pelo dono do prédio serviente e à sua custa, se em nada diminuir as vantagens do prédio dominante, ou pelo dono deste e à sua custa, se houver considerável incremento da utilidade e não prejudicar o prédio serviente.
(Correspondente – artigo 703 do CCB/1916)

Art. 1.385. Restringir-se-á o exercício da servidão às necessidades do prédio dominante, evitando-se, quanto possível, agravar o encargo ao prédio serviente.
(Correspondente – artigo 704, caput, do CCB/1916)

§ 1º Constituída para certo fim, a servidão não se pode ampliar a outro.
(Correspondente – artigo 704, parágrafo único, do CCB/1916)

§ 2º Nas servidões de trânsito, a de maior inclui a de menor ônus, e a menor exclui a mais onerosa.
(Correspondente – artigo 705 do CCB/1916)

§ 3º Se as necessidades da cultura, ou da indústria, do prédio dominante impuserem à servidão maior largue-

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za, o dono do serviente é obrigado a sofrê-la; mas tem direito a ser indenizado pelo excesso.
(Correspondente – artigo 706, caput, do CCB/1916)

Art. 1.386. As servidões prediais são indivisíveis, e subsistem, no caso de divisão dos imóveis, em benefício de cada uma das porções do prédio dominante, e continuam a gravar cada uma das do prédio serviente, salvo se, por natureza, ou destino, só se aplicarem a certa parte de um ou de outro.
(Correspondente – artigo 707 do CCB/1916)

Da extinção das servidões
Art. 1.387. Salvo nas desapropriações, a servidão, uma vez registrada, só se extingue, com respeito a terceiros, quando cancelada.
(Correspondente – artigo 708 do CCB/1916)

CAPÍTULO III

Parágrafo único. Se o prédio dominante estiver hipotecado, e a servidão se mencionar no título hipotecário, será também preciso, para a cancelar, o consentimento do credor.
(Correspondente – artigo 712 do CCB/1916)

Art. 1.388. O dono do prédio serviente tem direito, pelos meios judiciais, ao cancelamento do registro, embora o dono do prédio dominante lho impugne: I – quando o titular houver renunciado a sua servidão; II – quando tiver cessado, para o prédio dominante, a utilidade ou a comodidade, que determinou a constituição da servidão; III – quando o dono do prédio serviente resgatar a servidão.
(Correspondente – artigo 709, caput, incisos I, II e III, do CCB/1916)

Art. 1.389. Também se extingue a servidão, ficando ao dono do prédio serviente a faculdade de fazê-la cancelar, mediante a prova da extinção:
(Correspondente – artigos 710, caput, e 711 do CCB/1916)

I – pela reunião dos dois prédios no domínio da mesma pessoa;
(Correspondente – artigo 710, inciso I do CCB/1916)

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II – pela supressão das respectivas obras por efeito de contrato, ou de outro título expresso;
(Correspondente – artigo 710, inciso II do CCB/1916)

III – pelo não uso, durante dez anos contínuos. 1. Conceito
(Correspondente – artigo 710, inciso III do CCB/1916)

A servidão é um direito real, que se caracteriza pela restrição do exercício do direito de propriedade que um prédio, denominado de serviente estabelece sobre um outro – dominante. Se classifica como um direito real – estabelece um poder jurídico direto e imediato sobre a coisa; imobiliário – se vincula necessariamente às coisas imóveis; sobre coisa alheia – inexiste a figura sobre coisa própria; acessório - não se o concebe independentemente do prédio dominante, ao qual se prende e indivisível – significa que a divisão do prédio não afeta o direito. Contudo, a referida indivisibilidade deve ser interpretada em termos, conforme se deflui da própria regra do art. 1.386. A servidão requer a existência de dois prédios, com titulares diferentes e a relação de serviço ou utilidade do primeiro – dominante em face do segundo – serviente. Há através da servidão uma relação de natureza objetiva entre os dois prédios e não entre os dois titulares, por isso tal direito é qualificado como direito real. Só importará a qualificação dos titulares dos prédios para que se possa verificar não serem ambos os prédios de um mesmo titular hipótese em que há impossibilidade jurídica do instituto servidão, nascendo todavia a figura conhecida por serventia. O titular do direito real é o proprietário do prédio dominante, estando vinculado ao imóvel em questão, não havendo possibilidade de deslocamento para qualquer outro imóvel. A doutrina menciona que as servidões classificam-se em positivas ou negativas, contínuas ou descontínuas, aparentes ou não aparentes, urbanas e as rurais, ou entre as de utilidade privada e as de utilidade pública, estas última de acordo com o interesse tutelado.1 Se originam por titulação, v. g., o contrato, o testamento ou a sucessão mortis causa; por destinação do titular do prédio serviente, v. g. e por usucapião. No Direito Português a servidão não se adquire por usucapião, conforme dispõe o artº 1.283 (3)
1 Se denominam de positivas as servidões que permitem ao proprietário do prédio dominante a realização de algum ato no serviente (pati), v. g. servidão de trânsito. São negativas as servidões que conferem ao dominante o direito de exigir que não se faça (non facere) alguma coisa no prédio serviente, v. g, não construir. Contínuas são as servidões que se exercem sem ato ou fato atual do homem, como acontece com as águas que correm pelos condutos próprios. São descontínuas quando o seu exercício depende de ato ou fato atual do homem, como se dá na servidão de passagem. A continuidade não se vincula a noção de ininterrupção e sim à desnecessidade de novos atos ou fatos do homem. Assim, como menciona o mestre Darcy Bessone “se a água não corre ininterruptamente no aqueduto, nem por isso a servidão deixa de ser contínua, pois poderá suceder que ela corra intervaladamente, mas sem necessidade de novo ato ou fato do homem. Essa desnecessidade é que caracteriza a continuidade”. Aparentes são as servidões que se revelam por obras exteriores, como uma janela um aqueduto etc. Não aparentes são as que não se revelam por sinais visíveis, como, por exemplo, a de não construir mais alto . BESSONE, Darcy. Direitos Reais. São Paulo: Saraiva, 1996.

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A propriedade presume-se plena e livre, logo, qualquer restrição, deverá ser provada, e em sendo uma exceção, a restrição, o seu exercício deve fazer-se de modo menos oneroso para o prédio serviente. A doutrina elenca como ações – servidões podem ser protegidas por meio de ações possessórias, ou da ação confessória. As primeiras limitam-se à proteção da posse, ou melhor, da quase-posse, do direito de servidão. Cogitar-se-á, então, apenas de assegurar a manutenção ou a reintegração no exercício, de fato, do direito de servidão sobre a coisa, mas não da proteção do próprio direito real, de servidão ou do título da servidão. Esse direito protege-se através da ação confessória, destinada a fazer reconhecer sua existência. A ação confessória assemelha-se à reivindicatória, na qual se pede o reconhecimento do direito dominical. O proprietário do prédio serviente, por seu lado, dispõe de ações contrárias ao exercício ou ao direito de servidão. Nesse caso, usará a ação possessória fundada na turbação ou esbulho de sua posse. Contra o pretendido direito real de servidão, valer-se-á da ação negatória, na qual pedirá a declaração de que tal direito não existe, a fim de que o prédio seja tido como livre da servidão. 2. Paralelo com o Código de 1916 Incluiu o legislador no art. 1.378 a forma de constituição das servidões e inovou quanto à diminuição do prazo relativo ao usucapião, retirando o prazo diferenciado para os ausentes, a exemplo do que fez quanto ao direito de propriedade. Inseriu as regras do parágrafo único do art. 382 e 1.387, II, inexistentes na legislação anterior. Em termos gerais não houve efetiva mudança quanto à disciplina legal da matéria. 3. Direito comparado CÓDIGO CIVIL PORTUGUÊS DECRETO-LEI Nº 47 344, de 25 de novembro de 1966 TÍTULO VI DAS SERVIDÕES PREDIAIS CAPÍTULO I Disposições gerais

ARTIGO 1543º (Noção) Servidão predial é o encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de outro prédio pertencente a dono diferente; diz-se serviente o prédio sujeito à servidão e dominante o que dela beneficia.

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ARTIGO 1544º (Conteúdo) Podem ser objecto da servidão quaisquer utilidades, ainda que futuras ou eventuais, susceptíveis de ser gozadas por intermédio do prédio dominante, mesmo que não aumentem o seu valor. ARTIGO 1545º (Inseparabilidade das servidões) 1. Salvas as excepções previstas na lei, as servidões não podem ser separadas dos prédios a que pertencem, activa ou passivamente. 2. A afectação das utilidades próprias da servidão a outros prédios importa sempre a constituição de uma servidão nova e a extinção da antiga. ARTIGO 1546º (Indivisibilidade das servidões) As servidões são indivisíveis: se o prédio serviente for dividido entre vários donos, cada porção fica sujeita à parte da servidão que lhe cabia; se for dividido o prédio dominante, tem cada consorte o direito de usar da servidão sem alteração nem mudança. CAPÍTULO II Constituição das servidões ARTIGO 1547º (Princípios gerais) 1. As servidões prediais podem ser constituídas por contrato, testamento, usucapião ou destinação do pai de família. 2. As servidões legais, na falta de constituição voluntária, podem ser constituídas por sentença judicial ou por decisão administrativa, conforme os casos. ARTIGO 1548º (Constituição por usucapião) 1. As servidões não aparentes não podem ser constituídas por usucapião. 2. Consideram-se não aparentes as servidões que não se revelam por sinais visíveis e permanentes. ARTIGO 1549º (Constituição por destinação do pai de família) Se em dois prédios do mesmo dono, ou em duas fracções de

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um só prédio, houver sinal ou sinais visíveis e permanentes, postos em um ou em ambos, que revelem serventia de um para com outro, serão esses sinais havidos como prova da servidão quando, em relação ao domínio, os dois prédios, ou as duas fracções do mesmo prédio, vierem a separar-se, salvo se ao tempo da separação outra coisa se houver declarado no respectivo documento. REAL ORDEN DE 29 DE JULIO DE 1889 Código Civil Espanhol De las servidumbres CAPÍTULO PRIMERO De las servidumbres en general SECCIÓN PRIMERA De las diferentes clases de servidumbres que pueden establecerse sobre las fincas Artículo 530 La servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño. El inmueble a cuyo favor está constituida la servidumbre, se llama predio dominante; el que la sufre, predio sirviente. Artículo 531 También pueden establecerse servidumbres en provecho de una o más personas, o de una comunidad, a quienes no pertenezca la finca gravada. Artículo 532 Las servidumbres pueden ser continuas o discontinuas, aparentes o no aparentes. Continuas son aquellas cuyo uso es o puede ser incesante, sin la intervención de ningún hecho del hombre. Discontinuas son las que se usan a intervalos más o menos largos y dependen de actos del hombre. Aparentes las que se anuncian y están continuamente a la vista por signos exteriores que revelan el uso y aprovechamiento de las mismas. No aparentes las que no presentan indicio alguno exterior de su existencia.

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Artículo 533 Las servidumbres son además positivas o negativas. Se llama positiva la servidumbre que impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo, y negativa la que prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre. Artículo 534 Las servidumbres son inseparables de la finca a que activa o pasivamente pertenecen. Artículo 535 Las servidumbres son indivisibles. Si el predio sirviente se divide entre dos o más, la servidumbre no se modifica y cada uno de ellos tiene que tolerarla en la parte que le corresponda. Si es el predio dominante el que se divide entre dos o más, cada porcionero puede usar por entero de la servidumbre, no alterando el lugar de su uso, ni agravándola de otra manera. Artículo 536 Las servidumbres se establecen por la ley o por la voluntad de los propietarios. Aquéllas se llaman legales y éstas voluntarias. CODE CIVIL (Código Civil Francês) Titre IV : Des servitudes ou services fonciers Article 637 Une servitude est une charge imposée sur un héritage pour l’usage et l’utilité d’un héritage appartenant à un autre propriétaire. Article 638 La servitude n’établit aucune prééminence d’un héritage sur l’autre. Article 639 Elle dérive ou de la situation naturelle des lieux, ou des obligations imposées par la loi, ou des conventions entre les propriétaires.

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4. Jurisprudência Tribunal de Justiça de São Paulo EMENTA SERVIDÃO – Luz – Decadência da pretensão ao desfazimento – Art. 576 do Código de Processo Civil – Ação improcedente – Recurso provido para esse fim. (Relator: Cezar Peluso – Apelação Cível nº 167.376-1 – São Manuel – 04.08.92) Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo ACÓRDÃO: 11134 PROCESSO: 0428482-8 PROC. PRINC.: 8 RECURSO: Agravo de Instrumento ORIGEM: Tupã JULGADOR: 2ª Câmara JULGAMENTO: 06.12.1989 RELATOR: Barreto de Moura DECISÃO: Unânime PUBLICAÇÃO: MF 550/127 EMENTA SERVIDÃO – SERVIDÃO APARENTE – DESNECESSIDADE DE INSCRIÇÃO NO REGISTRO IMOBILIÁRIO – RECURSO DESPROVIDO. POSSESSÓRIA – REINTEGRAÇÃO DE POSSE – LIMINAR CONCEDIDA – MATÉRIA CONDICIONADA AO PRUDENTE ARBÍTRIO DO JUIZ – POSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO PELO TRIBUNAL APENAS EM CASO DE MANIFESTA ILEGALIDADE. No mesmo sentido (2a. ementa): MS 460.760-7 – Rel. Celso Bedin – MF 1020/111 (fpv); Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo ACÓRDÃO: 7968 PROCESSO: 0397077-2 PROC. PRINC.: 2 RECURSO: Apelação Cível ORIGEM: Angatuba JULGADOR: 4ª Câmara JULGAMENTO: 22.02.1989 RELATOR: José Bedran

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DECISÃO: Unânime PUBLICAÇÃO: JTA 116/113 – MF 446/443 EMENTA SERVIDÃO – TRÂNSITO – Ação objetivando sua extinção, sob o fundamento de não ser encravado o imóvel – Irrelevância – Ônus consensualmente criado – Permanência da utilidade econômica – Improcedência – Sentença mantida. Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo ACÓRDÃO: 25110 PROCESSO: 0611265-0 PROC. PRINC.: 0 RECURSO: Apelação Cível ORIGEM: Paraibuna JULGADOR: 1ª Câmara JULGAMENTO: 25.11.1996 RELATOR: Elliot Akel DECISÃO: Unânime PUBLICAÇÃO: MF 23/NP EMENTA SERVIDÃO DE PASSAGEM – POSSESSÓRIA – Inexistência de obras a demonstrar ser aparente a servidão – Constatação pericial que revela tratar-se apenas de caminho ou trilho – Caracterização de atos de mera tolerância – Ação improcedente – Recurso improvido. Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo ACÓRDÃO: 21903 PROCESSO: 0609130-1 PROC. PRINC.: 1 RECURSO: Apelação Cível ORIGEM: São José do Rio Pardo JULGADOR: 2ª Câmara JULGAMENTO: 24.04.1996 RELATOR: Alberto Tedesco DECISÃO: Unânime PUBLICAÇÃO: MF 17/NP – BOL. 136 EMENTA SERVIDÃO DE PASSAGEM – Aqueduto – Cessão do uso da água por mera tolerância do antecessor dos réus – Impossi-

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bilidade da presunção da instituição da servidão, ainda que decorrido longo tempo da utilização do “rego dagua” – Existência, ademais, de córrego natural, na propriedade dos autores que inclusive, supria de água a aquele disputado em juízo – Carência da ação de reintegração de posse reconhecida, com a extinção do processo – Recurso improvido. Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo ACÓRDÃO: 16479 PROCESSO: 0475758-0 PROC. PRINC.: 0 RECURSO: Apelação Cível ORIGEM: Araraquara JULGADOR: 1ª Câmara JULGAMENTO: 10.05.1993 RELATOR: Celso Bonilha DECISÃO: Unânime PUBLICAÇÃO: MF 3003/NP EMENTA Servidão de passagem – Servidão não titulada, mas de uso contínuo e notório durante quase meio século, inconfundível com mera tolerância – Pode-se ter posse antes de se ter direito a servidão – Precedentes na jurisprudência e exame da doutrina – Encravamento não absoluto que não afasta o direito a outra comunicação – Recurso provido, para julgar improcedente a ação. AF/PA Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul RECURSO: APC NÚMERO: 197066582 DATA: 18.09.1997 ORGÃO: Sexta Câmara Cível RELATOR: Nélson Antônio Monteiro Pacheco ORIGEM: Agudo EMENTA Servidão de passagem. Colocação de cercas e porteiras nas suas extremidades constitui direito do dono do prédio serviente, quando o imóvel pretende dar destinação econômica, especialmente quando nele irá explorar pecuária, consoante a regra do CC-588. O uso da passagem deve-se circunscrever aos limites da necessidade comprovada dos donos do prédio dominante (CC-704). Natureza dúplice dos

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interditos possessórios que permite outogar proteção à apelante (CPC-922). Apelação provida. DECISÃO: Análise. Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul RECURSO: APC NÚMERO: 189027790 DATA: 16.05.1989 ÓRGÃO: QUINTA CÂMARA CÍVEL RELATOR: VANIR PERIN ORIGEM: PORTO ALEGRE EMENTA SERVIDÃO predial. Proteção possessória. Direito submetido a uma condição resolutiva. Com a superveniência do evento a que esteve submetido o ato jurídico, cessa o direito. SERVIDÃO que fora concedida para facilitar o deslocamento de pessoa idosa e que veio a falecer. Condição resolutiva. Não pode familiar da extinta beneficiada com a SERVIDÃO alegar extensão do direito também a ela, pois não restou provado que tal era a intenção do dono do prédio serviente. Inexistência, ademais, de dificuldade de acesso da suplicante à via pública, por outros caminhos, sem maior desconforto. Apelo desprovido. DECISÃO: NEGADO PROVIMENTO. UNÂNIME. IX VOL., PAG. 112; – MONTEIRO, WASHINGTON DE BARROS. “CURSO DE DIREITO CIVIL – DIREITO DAS COISAS”, 3 VOL, 5 EDIÇÃO, PÁG. 266 RF. LG.: CC-559; CC-695; CC-119 Tribunal de Alçada Cível do Rio de Janeiro SERVIDÃO REINTEGRAÇÃO DE POSSE APELAÇÃO CÍVEL 10120/96 – Reg. 822-2 Cod. 96.001.10120 OITAVA CÂMARA – Unânime Juiz: JORGE LUIZ HABIB – Julg: 19.02.97 EMENTA SERVIDÃO DE TRÂNSITO NÃO TITULADA. PROTEÇÃO POSSESSÓRIA. Inexistência de divergência da Súmula 415 do Supremo Tri-

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bunal Federal com a decisão alvejada. A servidão de trânsito não titulada, mas tornada permanente há mais de vinte anos, considera-se aparente, podendo ser possessóriamente protegida. Num. ementa: 45835 Tribunal de Alçada Cível do Rio de Janeiro SERVIDÃO APELAÇÃO CÍVEL 8306/96 – Reg. 4377-3 Cod. 96.001.08306 SEGUNDA CÂMARA – Unânime Juiz: GAMALIEL QUINTO DE SOUZA – Julg: 10.10.96 EMENTA SERVIDÃO DE TRÂNSITO. ATOS DE MERA TOLERÂNCIA. INEXISTÊNCIA DA SERVIDÃO. Servidão de trânsito, impossibilidade de seu reconhecimento, sob alegação de prática de atos possessórios. Prova inexistente para a caracterização da servidão. Ato de mera tolerância da apelada, não pode caracterizar a existência de servidão. Sendo inconteste a posse da apelada, mantém-se a sentença que julgou improcedente o pedido. Num. ementa: 45333 Tribunal de Alçada Cível do Rio de Janeiro SERVIDÃO DIREITO DE VIZINHANÇA REINTEGRAÇÃO DE POSSE APELAÇÃO CÍVEL 6524/95 – Reg. 3345-1 Cod. 95.001.06524 QUINTA CÂMARA – Unânime Juiz: LUIZ ROLDÃO DE F. GOMES – Julg: 04.10.95 EMENTA POSSESSÓRIA. DIREITO DE VIZINHANÇA. SERVIDÃO PREDIAL. ESBULHO. Acesso de imóveis ribeirinhos à via pública, do outro lado do rio, por intermédio de antiga pon te e passagem ao longo de um deles. Atos de seu proprietário, cercando-a, reduzindo-a e limitando sua utilização. Proteção possessória concedida por configurar-se servidão de trânsito não titulada (Súmula 415 do STF). Sua adequada caracterização, porém, como passagem forçada (artigo 559 do Código Civil), tendo em vista ficarem os prédios, a que serve, sem acesso, a não ser por ela, à via pública.

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Direito de vizinhança, limitação legal ao poder de uso da propriedade. Cabível entendimento, entretanto, se não incidisse aquela restrição, de se ter instituido servidão por destinação do antigo proprietário (pelo pai de familia) de área maior, a abranger os imóveis por ela servidos, mantidos após em condomínio, extinto com o estabelecimento da serventia. Desnecessidade de ser instituída por ato próprio, registrado, bastando ser contínua e aparente para receber a tutela possessória (Súmula citada do STF). Esbulho caracterizado. Ementário: 22/96 Num. ementa: 41182 Supremo Tribunal Federal – Súmula n.º 415 “Servidão de trânsito não titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito à proteção possessória.” Referência: Cód. Civil, artigos 509, 562 e 698. Cód. Proc. Civil, artigos 371 e 377. Recs. Extr. 4.307, de 12.04.43; 51.245, de 13.12.62 (D. de Just. de 30.05.63, p. 357); 45.297, de 01.06.64. Embs. em Rec. Extr. 51.245, de 26.08.63 (D. de Just. de 17.10.63, p. 1.024). Agravo 23.553, de 25.07.61; 23.660, de 25.07.61.

DO USUFRUTO
por Juarez Costa de Andrade Art. 1.390. O usufruto pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis, em um patrimônio inteiro, ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os frutos e utilidades.
(Correspondente ao art. 714 do Código Civil de 1916)

TÍTULO VI

Art. 1.391. O usufruto de imóveis, quando não resulte de usucapião, constituir-se-á mediante registro no Cartório de Registro de Imóveis.
(Correspondente ao art. 715 do Código Civil de 1916)

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Art. 1.392. Salvo disposição em contrário, o usufruto estende-se aos acessórios da coisa e seus acrescidos.
(Correspondente ao art. 716 do Código Civil de 1916)

§ 1º Se, entre os acessórios e os acrescidos, houver coisas consumíveis, terá o usufrutuário o dever de restituir, findo o usufruto, as que ainda houver e, das outras, o equivalente em gênero, qualidade e quantidade, ou, não sendo possível, o seu valor, estimado ao tempo da restituição.
(Correspondente ao art. 726, caput, do Código Civil de 1916)

§ 2º Se há no prédio em que recai o usufruto florestas ou os recursos minerais a que se refere o art. 1.230, devem o dono e o usufrutuário prefixar-lhe a extensão do gozo e a maneira de exploração.
(Correspondente ao art. 725 do Código Civil de 1916)

§ 3º Se o usufruto recai sobre universalidade ou quotaparte de bens, o usufrutuário tem direito à parte do tesouro achado por outrem, e ao preço pago pelo vizinho do prédio usufruído, para obter meação em parede, cerca, muro, vala ou valado.
(Correspondente aos arts. 727 e 728 do Código Civil de 1916)

Art. 1.393. Não se pode transferir o usufruto por alienação; mas o seu exercício pode ceder-se por título gratuito ou oneroso.
(Correspondente ao art. 717 do Código Civil de 1916)

Dos direitos do usufrutuário
Art. 1.394. O usufrutuário tem direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos.
(Correspondente ao art. 718 do Código Civil de 1916)

CAPÍTULO II

Art. 1.395. Quando o usufruto recai em títulos de crédito, o usufrutuário tem direito a perceber os frutos e a cobrar as respectivas dívidas.
(Correspondente ao art. 719 do Código Civil de 1916)

Parágrafo único. Cobradas as dívidas, o usufrutuário aplicará, de imediato, a importância em títulos da mesma natureza, ou em títulos da dívida pública federal,

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com cláusula de atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos.
(Sem correspondëncia ao Código Civil de 1916)

Art. 1.396. Salvo direito adquirido por outrem, o usufrutuário faz seus os frutos naturais, pendentes ao começar o usufruto, sem encargo de pagar as despesas de produção.
(Correspondente ao art. 721, caput, do Código Civil de 1916)

Parágrafo único. Os frutos naturais, pendentes ao tempo em que cessa o usufruto, pertencem ao dono, também sem compensação das despesas.
(Correspondente ao art. 721, parágrafo único do Código Civil de 1916)

Art. 1.397. As crias dos animais pertencem ao usufrutuário, deduzidas quantas bastem para inteirar as cabeças de gado existentes ao começar o usufruto.
(Correspondente ao art. 722 do Código Civil de 1916)

Art. 1.398. Os frutos civis, vencidos na data inicial do usufruto, pertencem ao proprietário, e ao usufrutuário os vencidos na data em que cessa o usufruto.
(Correspondente ao art. 723 do Código Civil de 1916)

Art. 1.399. O usufrutuário pode usufruir em pessoa, ou mediante arrendamento, o prédio, mas não mudar-lhe a destinação econômica, sem expressa autorização do proprietário.
(Correspondente ao art. 724 do Código Civil de 1916)

Dos deveres do usufrutuário
Art. 1.400. O usufrutuário, antes de assumir o usufruto, inventariará, à sua custa, os bens que receber, determinando o estado em que se acham, e dará caução, fidejussória ou real, se lha exigir o dono, de velar-lhes pela conservação, e entregá-los findo o usufruto.
(Correspondente ao art. 729 do Código Civil de 1916)

CAPÍTULO III

Parágrafo único. Não é obrigado à caução o doador que se reservar o usufruto da coisa doada.
(Correspondente ao art. 731, I, do Código Civil de 1916)

Art. 1.401. O usufrutuário que não quiser ou não puder dar caução suficiente perderá o direito de administrar o usufruto; e, neste caso, os bens serão administrados

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pelo proprietário, que ficará obrigado, mediante caução, a entregar ao usufrutuário o rendimento deles, deduzidas as despesas de administração, entre as quais se incluirá a quantia fixada pelo juiz como remuneração do administrador.
(Correspondente o art. 730 do Código Civil de 1916)

Art. 1.402. O usufrutuário não é obrigado a pagar as deteriorações resultantes do exercício regular do usufruto.
(Correspondente ao art. 732 do Código Civil de 1916)

Art. 1.403 Incumbem ao usufrutuário:
(Correspondente ao art. 733, caput, do Código Civil de 1916)

I – as despesas ordinárias de conservação dos bens no estado em que os recebeu;
(Correspondente ao art. 733, I, do Código Civil de 1916)

II – as prestações e os tributos devidos pela posse ou rendimento da coisa usufruída.
(Correspondente ao art. 733, II, do Código Civil de 1916)

Art. 1.404. Incumbem ao dono as reparações extraordinárias e as que não forem de custo módico; mas o usufrutuário lhe pagará os juros do capital despendido com as que forem necessárias à conservação, ou aumentarem o rendimento da coisa usufruída.
(Correspondente ao art. 734, caput, do Código Civil de 1916)

§ 1º Não se consideram módicas as despesas superiores a dois terços do líquido rendimento em um ano.
(Correspondente ao art. 734, parágrafo único, do Código Civil de 1916)

§ 2º Se o dono não fizer as reparações a que está obrigado, e que são indispensáveis à conservação da coisa, o usufrutuário pode realizá-las, cobrando daquele a importância despendida.
(Sem correspondência ao Código Civil de 1916)

Art. 1.405. Se o usufruto recair num patrimônio, ou parte deste, será o usufrutuário obrigado aos juros da dívida que onerar o patrimônio ou a parte dele.
(Correspondente ao art. 736 do Código Civil de 1916)

Art. 1.406. O usufrutuário é obrigado a dar ciência ao dono de qualquer lesão produzida contra a posse da coisa, ou os direitos deste.
(Sem correspondente no Código Civil de 1916)

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Art. 1.407. Se a coisa estiver segurada, incumbe ao usufrutuário pagar, durante o usufruto, as contribuições do seguro.
(Correspondente ao art. 735, caput do Código Civil de 1916)

§ 1º Se o usufrutuário fizer o seguro, ao proprietário caberá o direito dele resultante contra o segurador.
(Correspondente ao art. 735, § 1°, do Código Civil de 1916)

§ 2º Em qualquer hipótese, o direito do usufrutuário fica sub-rogado no valor da indenização do seguro. 233
(Correspondente ao art. 735, § 2°, do Código Civil de 1916)

Art. 1.408. Se um edifício sujeito a usufruto for destruído sem culpa do proprietário, não será este obrigado a reconstruí-lo, nem o usufruto se restabelecerá, se o proprietário reconstruir à sua custa o prédio; mas se a indenização do seguro for aplicada à reconstrução do prédio, restabelecer-se-á o usufruto.
(Correspondente ao art. 737 do Código Civil de 1916)

Art. 1.409. Também fica sub-rogada no ônus do usufruto, em lugar do prédio, a indenização paga, se ele for desapropriado, ou a importância do dano, ressarcido pelo terceiro responsável no caso de danificação ou perda.
(Correspondente ao art. 738 do Código Civil de 1916)

Da extinção do usufruto
Art. 1.410. O usufruto extingue-se, cancelando-se o registro no Cartório de Registro de Imóveis:
(Correspondente ao art. 739, caput, do Código Civil de 1916)

CAPÍTULO IV

I – pela renúncia ou morte do usufrutuário;
(Correspondente ao art. 739, I, do Código Civil de 1916)

II – pelo termo de sua duração;

(Correspondente ao art. 739, II, do Código Civil de 1916)

III – pela extinção da pessoa jurídica, em favor de quem o usufruto foi constituído, ou, se ela perdurar, pelo decurso de trinta anos da data em que se começou a exercer;
(Correspondente ao art. 741 do Código Civil de 1916)

IV – pela cessação do motivo de que se origina;
(Correspondente ao art. 739, III, do Código Civil de 1916)

V – pela destruição da coisa, guardadas as disposições dos arts. 1.407, 1.408, 2ª parte, e 1.409;
(Correspondente ao art. 739, IV, do Código Civil de 1916)

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VI – pela consolidação;
(Sem correspondência ao Código Civil de 1916)

VII – por culpa do usufrutuário, quando aliena, deteriora, ou deixa arruinar os bens, não lhes acudindo com os reparos de conservação, ou quando, no usufruto de títulos de crédito, não dá às importâncias recebidas a aplicação prevista no parágrafo único do art. 1.395;
(Correspondente ao art. 739, VII, do Código Civil de 1916)

VIII - Pelo não uso, ou não fruição, da coisa em que o usufruto recai (arts. 1.390 e 1.399).
(Sem correspondência ao do Código Civil de 1916)

Art. 1.411. Constituído o usufruto em favor de duas ou mais pessoas, extinguir-se-á a parte em relação a cada uma das que falecerem, salvo se, por estipulação expressa, o quinhão desses couber ao sobrevivente.
(Correspondente ao art. 740 do Código Civil de 1916)

1. COMENTÁRIOS I – Conceito de usufruto. Origem. Usufruto e fideicomisso O art. 713 do Código Civil de 1916 conceitua o usufruto nos seguintes termos: “constitui usufruto o direito real de fruir a utilidade e frutos de uma coisa, enquanto temporariamente destacado da propriedade”. Clóvis, com propriedade, conceitua o usufruto como sendo o direito real, conferido a uma pessoa, durante certo tempo, que a autoriza a retirar da coisa alheia os frutos e utilidades, que ela produz.1 O novo Código Civil não ministrou o conceito de usufruto, merecendo aplausos, pois a lei não possui espaço para a elaboração de conceitos, sendo isto trabalho da doutrina. O usufruto possui origem no direito romano, que mesmo lastreado na feição absoluta e exclusiva do direito de propriedade reconhecia as vantagens e utilidades da cessão do gozo de uma coisa para outrem. Pela definição depreende-se que no usufruto ocorre um desmembramento dos poderes do proprietário. Com efeito, o usufruto pressupõe a coexistência de dois sujeitos, vale dizer, o usufrutuário e o nuproprietário, ficando o primeiro com o direito ao uso e ao gozo da coisa, e ao segundo confere-se a substância da coisa, que resta despojada daqueles elementos. Vê-se, assim, que ocorre um desmembramento dos poderes do proprietário, ficando o nu-proprietário com a coisa despojada do jus utendi e o jus fruendi, poderes que se concentram em mãos do usufrutuário. O usufruto, no dizer de Clóvis, pressupõe a existência simultânea de dois sujeitos do direito, o usufrutuário e o nu-proprietário. Esta dualidade
1

Código Civil dos E.U.B, Editora Rio, 7a. tiragem, vl. I, p.1177.

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aproxima o instituto em comento do fideicomisso, mas com ele não se confunde, já que neste existe, ao contrário daquele, sucessividade dos sujeitos, vale dizer, do fideicomissário e do fiduciário. Enquanto no usufruto os titulares exercem os poderes de modo simultâneo, no fideicomisso a titularidade é sucessiva, vez que o fiduciário é chamado a assumir a titularidade da coisa antes do fideicomissário, com o ônus de transmitir a propriedade, após a sua morte, ou após certo prazo para o fiduciário. II – Espécies de usufruto O usufruto pode ser classificado quanto à sua causa; quanto ao objeto, quanto à extensão e quanto à duração.2 No que diz respeito à causa o usufruto pode ser legal ou convencional. Legal se decorre da lei e convencional quanto decorre da manifestação de vontade. O novo Código Civil dedicou tratamento específico ao usufruto legal dos pais em relação aos bens de seus filhos menores, consoante se depreende dos artigos 1.717 a 1.721. Quanto ao objeto, todos os bens, de expressão patrimonial, pode em tese ser objeto de usufruto. O Novo Código Civil, como já ocorre na sistemática do Código de 1916, cuida do usufruto de bens móveis e imóveis, dos bens consumíveis ou inconsumíveis, sobre coisas corpóreas ou incorpóreas. Assim, o novo Código no art. 1.388 dispõe que “o usufruto pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis, em um patrimônio inteiro, ou parte deste, abrangendolhe, no todo ou em parte, os frutos e utilidades”. Certo, também, que o parágrafo primeiro do art. 1.390 ventila a possibilidade da incidência do direito real sobre bens consumáveis, o que configurará o usufruto impróprio, pois possuindo o usufruto objeto fungível ou consumível, ocorrerá a trasladação da propriedade ao usufrutuário, que entretanto, ao término do usufruto, ficará obrigado a restituir outros bens de mesma qualidade e espécie, ou como ensina Darcy Bessone, “as coisas que se consomem pelo uso, as fungíveis em geral, não se prestam ao usufruto próprio, no qual após o uso e o gozo, a coisa deve ser restituída. Pode fazer-se a restituição em equivalente da mesma espécie. Surgiu, assim, a figura do quase-usufruto modificado por essa peculiaridade. O usufrutuário, no quase usufruto, torna-se proprietário da coisa, colocando-se, em conseqüência, na posição do devedor do equivalente”. 3 O usufruto quanto à extensão pode ser pleno quando compreender a totalidade dos frutos e utilidades da coisa, ou restrito quanDo possuir limitação incidente sobre as utilidades ou exploração dos frutos. Numa propriedade rural, por exemplo, com exploração de culturas diversas (café e milho), pode o usufruto abranger a totalidade das plantações ou somente uma delas. Na primeira hipótese será pleno e na segunda restrito.
2 3

Washington de Barros, ob. cit. p. 305. Direitos Reais, p. 350.

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Finalmente, o usufruto quanto à duração pode ser vitalício se perdurar durante toda a vida do usufrutuário ou até a incidência da causa legal de extinção, ou ao reverso, temporário, quando submetido a termo preestabelecido de duração. III – Direitos e obrigações do usufrutuário e do nu-proprietário No usufruto os poderes inerentes à propriedade são desmembrados, ficando o uso e gozo com o usufrutuário e a disposição com o nuproprietário. O direito real de fruição, produz uma série de obrigações para os protagonistas da relação jurídica de direito real. Para exercício dos poderes inerentes ao usufruto, necessita o usufrutuário da posse direta da coisa objeto do usufruto, sendo pois a posse direta da coisa um de seus direitos, que entretanto, pode ser transmitida para o exercício do gozo, quando por exemplo loca o imóvel objeto do usufruto. Isto aliás se depreende do art. 1.392 do novo Código Civil. Para manutenção de sua posse direta, pode o usufrutuário manusear os interditos possessórios inclusive em desfavor do nu-proprietário. O usufrutuário tem direito de usar a coisa, sem modificar seu destino econômico além de gozar os frutos naturais e civis. O principal direito do nu-proprietário refere-se à restituição da coisa, ao cabo do usufruto, sendo certo, que mantém o poder de disposição, que evidentemente deve ser exercido sem macular os direitos do usufrutuário. Por outro lado, o Código Civil enumera uma série de obrigações do usufrutuário, começando pela exigência de inventariança da coisa objeto do usufruto. Pode ainda o usufrutuário ser compelido a prestar caução real ou fidejussória, tudo nos termos do art. 1.398 do novo Código Civil, e para que a principal obrigação do usufrutuário seja cumprida, vale dizer, restituição do objeto do usufruto quando da extinção do direito real. Cabe ao usufrutuário arcar com as despesas de manutenção da coisa, bem como arcar com os impostos incidentes sobre a mesma ou sobre os rendimentos dela provenientes consoante art. 1.401 do novo Código Civil. O novo Código Civil de modo expresso criou mais uma obrigação ao usufrutuário, consistente no dever de cientificar o nu-proprietário de qualquer lesão produzida contra a posse da coisa, ou os direitos daquele. É o que se vê do art. 1.404. Quanto ao nu-proprietário, sua principal obrigação, consiste em um não fazer, vale dizer, não prejudicar a posse direta do usufrutuário, abstendo-se de praticar qualquer ato que possa embaraçar ou inviabilizar o pleno exercício do direito real. Cabe ainda ao nu-proprietário arcar com as despesas extraordinárias, que são aquelas superiores a dois terços do líquido rendimento da coisa no período de um ano, como se depreende do art. 1.402.

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IV – A inalienabilidade do usufruto Mantendo a tradição de nosso direito o novo Código repetiu a impossibilidade de alienação do direito ao usufruto, no art. 1.391. O Código de 1916 mencionava a possibilidade da alienação onerosa apenas para o nu-proprietário, o novo Código não fez a menção pleonástica, pois esta é possível através da consolidação, que pode, como lógico, ocorrer de modo gratuito ou oneroso. A vedação parte da presunção de ser o usufruto ordinariamente ato benéfico e autorizar sua alienação significaria a retirada da vantagem do direito real, vez que, quando instituído gratuitamente busca-se com a liberalidade o benefício do usufrutuário, e permitir a alienação do direito poderia significar o esvaziamento das finalidades buscadas pelo instituidor. Veda a lei a cessão do direito, e de modo expresso autoriza a cessão gratuita ou onerosa do exercício. Poderia aqui também, o legislador dispensar o pleonasmo. Ora, o usufrutuário tem direito de uso e gozo, e o poder de gozo consiste exatamente na exploração dos rendimentos da coisa, o que significa a transferência da posse direta, e a expressão transferência do exercício, somente pode ser entendida como transferência da posse direta. Não existe outra hipótese, vale dizer, o usufrutuário transfere a posse direta através de arrendamento, locação, comodato etc., mas todas as hipóteses decorrem do poder de gozo. Como consectário lógico da impossibilidade da alienação do direito, não pode o usufruto ser objeto de penhora, podendo esta apenas incidir sobre o poder de gozo, desde que possua expressão econômica. V – Extinção do usufruto O art. 1.408 do novo Código trata da extinção do usufruto esclarecendo a lei que a extinção do direito real exige o cancelamento da inscrição no registro de imóveis. Tratando-se de direito real, o usufruto para produzir efeitos contra terceiros deve ser inscrito no Cartório de Registro Imobiliário correspondente da localidade do imóvel, exceção que se abre ao usufruto advindo do usucapião e do usufruto legal, consoante se depreende do art. 1.389 e dos artigos 1.717 a 1.721, todos do novo Código Civil. A transcrição fica sujeita às formalidades prescritas no art. 167 da Lei 6.015/73. No primeiro inciso do art. 1.408 o novo Código cuida de duas hipóteses de extinção, vale dizer, a renúncia e a morte. Tratando-se de direito disponível pode o usufrutuário renunciá-lo. Nada impede. A morte é outra hipótese de extinção. O usufruto não é passível de sucessão hereditária. O novo Código mais uma vez fiel as nossas tradições vedou o usufruto sucessivo, vale dizer, a sucessividade de titularidade do mesmo direito real. Morrendo porém o nu-proprietário, ocorre a transmissão hereditária da nua-propriedade para os herdeiros do finado.

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Também extingue o usufruto a incidência do termo de sua duração. Advindo o dies ad quem estabelecido no pacto, desaparece o direito real de fruição. Extinguindo-se a pessoa jurídica beneficiária, de igual modo extingue-se o usufruto. Extingue-se ainda o usufruto da pessoa jurídica se ela perdurar trinta anos da data em que começou o exercício do direito real. O novo Código reduziu sensivelmente o prazo, já que no Código de Clóvis o prazo é de cem anos de exercício, ex vi do art. 741. A cessação do motivo que originou o direito real também causa a extinção. Institui-se, por exemplo, o usufruto até que o usufrutuário obtenha aprovação em concurso público. Aprovado o usufrutuário no certame, cessa o motivo e o direito real de fruição. Extingue-se também o usufruto pela consolidação, que consiste no dizer de Washington de Barros, na aquisição pelo usufrutuário do domínio da coisa. Mas ocorre também consolidação quando o nu-proprietário adquire o usufruto. A palavra consolidação é empregada pelo legislador como equivalendo a confusão, ou reunião, na mesma pessoa, das duas qualidades, usufrutuário e nu-proprietário.4 A destruição do objeto do usufruto também faz desaparecer o direito real. Alude a nova lei ainda, ad instar do que ocorria com o Código de Clóvis da extinção em decorrência de culpa do usufrutuário. O usufrutuário possui como obrigação primordial à restituição da coisa, devendo conservá-la até a oportunidade da entrega. A não conservação poderá acarretar a extinção do direito real, o que entretanto desafia decisão judicial, que deve ser provocada pelo nu-proprietário. Finalmente prevê o novo Código a extinção em decorrência do não uso. O Código de 1916, menciona a prescrição, enquanto que o Código em comento menciona o não uso. Tratando-se de direito real limitado, o usufruto extingue-se pelo não uso ou abandono, o que não ocorre com a propriedade, que não se extingue pelo não uso, exigindo para sua extinção a incidência da prescrição aquisitiva. 2. PARALELO ENTRE O NOVO E O ANTIGO CÓDIGO Não ocorreram modificações profundas no instituto do usufruto. Praticamente repetiu o novo Código as disposições do Código de 1916. Registre-se porém, que o novo Código modificou sensivelmente o prazo para extinção do usufruto que tem como usufrutuário pessoa jurídica. Em boa técnica o novo Código não conceituou o usufruto, deixando o trabalho para doutrina, eis as breves modificações, que sem alterar o instituto que advêm do direito romano são capazes de passar despercebidas pelos interessados.
4

Ob. cit. 324.

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3. Jurisprudência Tribunal de Alçada do Paraná EMENTA Dissolução de sociedade de fato – Ação de partilha carência – Transação anterior e válida efetuada pelos concubinos – Recurso improvido. 1. Não é nula a escritura de transação, que contém evidente equívoco ao se referir ao compromisso do transigente-doador de providenciar a extinção de usufruto inexistente sobre determinado imóvel, quando, na verdade, havia uma instituição de fideicomisso, que ele, no mesmo instrumento, se comprometeu a “revogar”. 2. Embora a matéria seja polêmica, admite-se a instituição de fideicomisso por ato entre vivos. 3. A transação válida efetuada pelos concubinos, com o intuito de “prevenir e evitar qualquer demanda futura com relação a possíveis direitos”, obsta o ajuizamento posterior de ação de partilha, pois, segundo a lição de Pontes de Miranda, “nenhum dos figurantes pode alegar que concedeu mais do que devia, ou que se lhe concedeu menos do que lhe tocava. A finalidade da transação é, exatamente, transformar em incontestável, no futuro, o que agora é litigioso ou incerto” (“Tratado de Direito Privado”, parágrafo 3.043, item 7.). LEGISLAÇÃO: CC – ART 1025. CC – ART 939. CC – ART 945, PAR 2. CC – ART 145, II. CC – ART 146. CPC – ART 20, PAR 4. CPC – ART 267, VI. CC – ART 1733. CC – ART 1026. Doutrina: Miranda, Pontes de – Tratado de Direito Privado. Pereira, Caio Mário da Silva – Instituições de Direito Civil, 7 ed, p 208. Silva, de Plácido – Vocabulário Jurídico, vol II, p 692. Azevedo, Armando Dias de – Do fideicomisso. Nonato, Orozimbo – Estudos sobre sucessões testamentárias, n. 795/799. Alvim, Agostinho – Da doação, p 151. Lopes, Serpa – Curso de Direito Civil, p 415. Monteiro, Washington de Barros – Curso de Direito Civil, Direito das Sucessões, 5 ed, p 223. Gomes, Orlando – Sucessões, 1 ed, p 235. Jurisprudência: TR 158/788. TR 161/159. TR 174/786. TR 185/350. TR 302/276. RT 537/225. (Apelação Cível – 0068850000 – Curitiba – Juiz Leonardo Lustosa – Sétima Câmara Cível – Julg: 29.05.95 – Ac.: 3786 – Public.: 09.06.95).

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Supremo Tribunal Federal Descrição: Recurso Extraordinário Número: 82031 Julgamento: 23.03.1976 EMENTA Testamento público. Cláusula aludindo a usufruto vitalício e referindo-se para aboná-la ao Decreto n 1.839/1907 e art. 1.723 do Cód. Civil, vigente, ao tempo, aquele e este a vigorar meses após, mas já convertido em lei. Doação de todos os bens pela herdeira. Nulidade. II. Coisa julgada não ocorre, pelo simples fato de, na partilha homologada, e que nada decidiu, terem sido os bens tidos como gravados de inalienabilidade. III. Usufruto. Para sua configuração requer-se a coexistência de seus dois sujeitos: o usufrutuário e o nu-proprietario. No fideicomisso aparecem eles sucessivamente; o fideicomissário sucede ao fiduciário. Pela inocorrência de quaisquer desses pressupostos, não autorizavam as disposições testamentárias um ou outra das instituições. IV. O que o testador, em verdade, quis foi gravar os bens deixados de inalienabilidade vitalícia, o que tornou nula a doação procedida pela filha, da totalidade dos bens havidos. V. Exegese dos arts. 713, 1.723, 1.733, 1.734 e 85 C. C. 1.666, todos do Código Civil. VI. Recurso extraordinário provido. Observação: documento incluído sem revisão do STF ano: 76 Aud: 22-04-76 Votação: unânime. Resultado: conhecido e provido. Alteração: 26.08.96, (nt). Origem: PA – Pará Publicação: DJ Data-26.04.76 pg-***** RTJ vol-00082-03 pp-00835 Relator: Thompson Flores Sessão: 02 – Segunda Turma Supremo Tribunal Federal Descrição: Recurso Extraordinário. Número: 51064 Julgamento: 17.07.1963

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EMENTA O benefício sucessivo configura o fideicomisso, com exclusão do usufruto. Observação: documento incluído sem revisão do STF ano: ** Aud: 02.10.63 Publicação: ADJ Data-04.04.63 pg-00136 Ement Vol-0052606 pg-01951 RTJ Vol-00026-01 pg-00196 Relator: Victor Nunes Sessão: TP - Tribunal Pleno Tribunal de Justiça de São Paulo EMENTA DESAPROPRIAÇÃO – Bem gravado com usufruto e cláusula de inalienabilidade – Ônus que não se extinguem, subrogando-se na indenização – Aplicação dos artigos 31 da Lei nº 3.361/41 e artigos 738 e 1677 do Código Civil – Agravo improvido, mas com determinação de ofício no sentido da sub-rogação do vínculo. (Agravo de Instrumento n. 48.605-5 – Araçatuba – 9ª Câmara de Direito Público – Relator: Rui Cascaldi – 19.11.97 – V. U.) Tribunal de Justiça de São Paulo EMENTA DIREITO REAL SOBRE COISA ALHEIA – Usufruto - Penhora do exercício – Possibilidade com limitações, ligada à expressão econômica do bem – Utilização do imóvel pelo próprio usufrutuário, de forma indispensável – Ausência de conteúdo econômico – Recurso não provido. Usufruto não comporta alienação, como direito é incessível. Mas seu exercício pode ser concedido a título gratuito ou oneroso. Nada impede, assim, que o usufrutuário em vez de utilizar pessoalmente a coisa frutuária, a alugue ou a empreste a outrem. Da inalienabilidade, resulta a impenhorabilidade do usufruto; apenas seu exercício pode ser objeto de penhora, desde que tenha expressão econômica. (Agravo de Instrumento n. 243.837-1 – Marília – Relator: CUNHA CINTRA – CCIV 4 – V. U. – 23.03.95)

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Tribunal de Justiça de São Paulo EMENTA USUFRUTO – Morte de um dos usufrutuários – Cláusula restritiva – Inalienabilidade – Propriedade plena consolidada no nu-proprietário através de renúncia manifestada pela usufrutuária remanescente – Limitação dos ius disponiendi – Impossibilidade de extinção do vínculo – Restrição referente ao domínio, já não mais pertencente à usufrutuária renunciante – Artigo 1.676 do Código Civil – Ação procedente em parte – Decisão mantida – Recurso não provido. (Apelação Cível n. 30.599-4 – São José do Rio Preto – 6ª Câmara de Direito Privado – Relator: Munhoz Soares – 05.03.98 – V. U.) Tribunal de Justiça de São Paulo EMENTA USUFRUTO – Morte de um dos usufrutuários – Cláusula restritiva – Inalienabilidade – Propriedade plena consolidada no nu-proprietário através de renúncia manifestada pela usufrutuária remanescente – Limitação dos ius disponiendi – Impossibilidade de extinção do vínculo – Restrição referente ao domínio, já não mais pertencente à usufrutuária renunciante – Artigo 1.676 do Código Civil – Ação procedente em parte – Decisão mantida – Recurso não provido. (Apelação Cível n. 30.599-4 – São José do Rio Preto – 6ª Câmara de Direito Privado – Relator: Munhoz Soares – 05.03.98 – V. U.) Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul RECURSO: APC NÚMERO: 184047694 DATA: 10.10.1984 ORGÃO: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL RELATOR: RUY ROSADO DE AGUIAR JUNIOR ORIGEM: CACHOEIRA DO SUL EMENTA USUFRUTO. REINTEGRATÓRIA. A USUFRUTUÁRIA TEM AÇÃO POSSESSÓRIA CONTRA O NU-PROPRIETÁRIO QUE PASSA A OCUPAR MAIS DO QUE A METADE CORRESPONDENTE À EXTINÇÃO PARCIAL DO USUFRUTO. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE.

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DECISÃO: DADO PROVIMENTO PARCIAL. UNÂNIME. RF. LG.: CC-488 JURISP.: JULGADOS TARGS V-16 P-179 Tribunal de Alçada Cível do Rio de Janeiro L. R. RETOMADA/USUFRUTO APELAÇÃO CÍVEL 60156 – Reg. 258 SÉTIMA CAMÂRA – Unânime Juiz: CARLOS ANTONIO DOS SANTOS – Julg: 16.12.87 EMENTA EXTINÇÃO DE USUFRUTO – RETOMADA INDEPENDENTE DE NOTIFICAÇÃO. Extinguindo-se o usufruto, extingue-se a locação com a qual não tenha aquiescido o nu-proprietário. Nesse caso, é desnecessária a notificação previa do inquilino para o exercício da ação de despejo. Num. ementa: 29256 Tribunal de Alçada Cível do Rio de Janeiro L. R. RETOMADA/USUFRUTO EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAÇÃO CÍVEL 80873 – Reg. 431 QUARTO GRUPO – Por Maioria Juiz: HUMBERTO MANES – Julg: 22.09.83 EMENTA EXTINÇÃO DO USUFRUTO. Extinto o usufruto, extinguese também a locação celebrada entre o usufrutuário e terceiro, e a ação que possui o antigo nu-proprietário, agora titular do domínio pleno, para conquistar a posse do imóvel, é a de despejo, não a de reintegração na posse. VOTO VENCIDO: Acolhia, em parte, os embargos, a fim de que se expedisse contra o locatário, não o mandado de reintegração, mas o de notificação para a desocupação voluntária no prazo de 30 dias, sob pena de, não o fazendo, ser-lhe expedido, aí sim, o mandado ‘ad evacuandum’. Sempre entendi, exagerado formalismo mandar-se o então nu-proprietário, que se transformou em titular do dominio pleno, à ação de despejo, em via própria, só porque cumulou aquele seu pedido inicial de rescisão do contrato de locação com o de reintegração de posse. A reintegração aí é apenas uma forma do ‘dominus’ apossar-se do imóvel, antes alugado, e

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agora com relação locatícia extinta. Forma que, a meu ver, sem formalismo, far-se-á, ou através do mandado de reintegração (já que extinta está a relação locatícia), ou através do mandado de despejo, com as duas etapas, a saber: o aviso para a desocupação voluntária e o executório propriamente dito, também chamado despejo forçado. Juiz: SAMPAIO PERES Ementario: 28/84 Num. ementa: 22275

TÍTULO VII

DO USO

Art. 1.412. O usuário usará da coisa e perceberá os seus frutos, quanto o exigirem as necessidades suas e de sua família.
(Correspondente ao art. 742 do Código Civil de 1916)

§ 1º Avaliar-se-ão as necessidades pessoais do usuário conforme a sua condição social e o lugar onde viver.
(Correspondente ao art. 743 do Código Civil de 1916)

§ 2º As necessidades da família do usuário compreendem as de seu cônjuge, dos filhos solteiros e das pessoas de seu serviço doméstico.
(Correspondente ao art. 744, I, II, III, do Código Civil de 1916)

Art. 1.413. São aplicáveis ao uso, no que não for contrário à sua natureza, as disposições relativas ao usufruto.
(Equivalente ao art. 745 do Código Civil de 1916)

I – Comentários O uso é usufruto restrito ostentando as mesmas características do direito real anteriormente comentado . A doutrina chega mesmo a afirmar que o uso se apresenta como um diminutivo do usufruto. Distingue-se efetivamente do usufruto em razão das limitações que se impõe ao poder de gozo. Com efeito, o gozo somente destina-se ao suprimento das necessidades da família do usuário. Enquanto no usufruto não existe limitação da exploração econômica do objeto do usufruto, no direito real de fruição em comento o poder de gozo é limitado as necessidades da família do usuário. O legislador limita a tal ponto o poder de gozo no direito real de uso, que expressamente discrimina quem são os

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parentes que compreende a família do usuário para efeito da exploração dos frutos, vale dizer, cônjuge e filhos solteiros, excluindo portanto os colaterais e os afins, sendo certo, que inclui os empregados domésticos. Além disto, em referido direito real, a exploração do poder de gozo ficará limitada às necessidades do usuário e sua família de acordo com as condições sociais do beneficiário e o local onde este viva. Ressalte-se finalmente, que ao direito real de uso, como expressamente previsto no art. 1.413, aplicam-se As disposições do usufruto, que não incompatíveis. 2. Paralelo entre o novo e o antigo Código O novo código repetiu integralmente as disposições do instituto, constantes do Código Civil de 1916.

DA HABITAÇÃO
por Thelma Araújo Esteves Fraga Art. 1.414. Quando o uso consistir no direito de habitar gratuitamente casa alheia, o titular deste direito não a pode alugar, nem emprestar, mas simplesmente ocupála com sua família.
(Correspondente ao art. 746 do CCB/1916)

TÍTULO VIII

Art. 1.415. Se o direito real de habitação for conferido a mais de uma pessoa, qualquer delas que sozinha habite a casa não terá de pagar aluguel à outra, ou às outras, mas não as pode inibir de exercerem, querendo, o direito, que também lhes compete, de habitá-la.
(Correspondente ao art. 747 do CCB/1916)

Art. 1.416. São aplicáveis à habitação, no que não for contrário à sua natureza, as disposições relativas ao usufruto.
(Correspondente ao art. 748 do CCB/1916)

1. Conceito O direito real de habitação confere ao seu titular o direito de usar o imóvel para si para fins de moradia, lhe sendo vetada a fruição do bem, ou seja, não poderá alugá-la, nem tampouco, emprestá-la.

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Pode ser conferido a mais de uma pessoa ao mesmo tempo, podendo qualquer delas fazer uso do bem e se algumas das beneficiadas não usar o imóvel as que usarem nada deverão a título de aluguel, vez que, estão no exercício de um direito próprio. Cabe ao titular do direito de habitação a conservação da coisa, contudo, se houver perecimento do bem a que não haja dado causa não será responsável, resolvendo-se o direito tão-somente. O direito de habitação pode nascer do acordo de vontades e da lei (v. g. direito de habitação do cônjuge sobrevivente quando o regime seja o da comunhão universal) (ver comentários no direito das sucessões). 2. Paralelo com o Código de 1916 Foram mantidas integralmente as disposições constantes no Código Civil de 1916. 3. Direito Comparado CÓDIGO CIVIL PORTUGUÊS DECRETO-LEI Nº 47 344, de 25 de novembro de 1966 CAPÍTULO V Uso e habitação ARTIGO 1484º (Noção) 1. O direito de uso consiste na faculdade de se servir de certa coisa alheia e haver os respectivos frutos, na medida das necessidades, quer do titular, quer da sua família. 2. Quando este direito se refere a casa de morada, chamase direito de habitação. ARTIGO 1485º (Constituição, extinção e regime) Os direitos de uso e de habitação constituem-se e extinguemse pelos mesmos modos que o usufruto, sem prejuízo do disposto na alínea b) do artigo 1293º, e são igualmente regulados pelo seu título constitutivo; na falta ou insuficiência deste, observar-se-ão as disposições seguintes. ARTIGO 1486º (Fixação das necessidades pessoais) As necessidades pessoais do usuário ou do morador usuário são fixadas segundo a sua condição social.

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ARTIGO 1487º (Âmbito da família) Na família do usuário ou do morador usuário compreendem-se apenas o cônjuge, não separado judicialmente de pessoas e bens, os filhos solteiros, outros parentes a quem sejam devidos alimentos e as pessoas que, convivendo com o respectivo titular, se encontrem ao seu serviço ou ao serviço das pessoas designadas. ARTIGO 1488º (Intransmissibilidade do direito) O usuário e o morador usuário não podem trespassar ou locar o seu direito, nem onerá-lo por qualquer modo. ARTIGO 1489º (Obrigações inerentes ao uso e à habitação) 1. Se o usuário consumir todos os frutos do prédio ou ocupar todo o edifício, ficam a seu cargo as reparações ordinárias, as despesas de administração e os impostos e encargos anuais, como se fosse usufrutuário. 2. Se o usuário perceber só parte dos frutos ou ocupar só parte do edifício, contribuirá para as despesas mencionadas no número precedente em proporção da sua fruição. ARTIGO 1490º (Aplicação das normas do usufruto) São aplicadas aos direito de uso e de habitação as disposições que regulam o usufruto, quando conformes à natureza daqueles direitos. CODICE CIVILE (Código Civil Italiano) CAPO II Dell‘uso e dell‘abitazione Artt.1021-1026 Art. 1021 Uso Chi ha il diritto d‘uso di una cosa, può servirsi di essa e, se è fruttifera, può raccogliere i frutti (821) per quanto occorre ai bisogni suoi e della sua famiglia (1023 e seguenti, 1100). I bisogni si devono valutare secondo la condizione sociale del titolare del diritto.

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Cassazione Civile Fattispecie Non è viziato da nullità, ai sensi dell’art. 79 della legge 27 luglio 1978 n. 392, il contratto con il quale il proprietario locatore di un immobile urbano destinato a uso non abitativo e il conduttore convengono la costituzione temporanea a favore di quest’ultimo di un diritto reale di uso sulla cosa locata, con l’effetto di determinare la cessazione del rapporto locativo per la costituzione del diritto reale e la perdita da parte di chi era conduttore del diritto all’indennità di avviamento, che non gli compete più avendo continuato a utilizzare il bene perché titolare di un diritto reale dopo la cessazione del rapporto locativo. (Nel caso di specie il conduttore era obbligato in forza di verbale di conciliazione al rilascio dell’immobile a una data, anteriore di un giorno alla stipulazione del contratto con il quale era stata convenuta per la durata di un anno la costituzione del diritto di uso). Sez. III, sent. n. 10155 del 26-09-1995 Art. 1022 Abitazione Chi ha il diritto di abitazione di una casa può abitarla limitatamente ai bisogni suoi e della sua famiglia. Cassazione Civile Attuale vigenza della norma L’art. 84 della legge 27 luglio 1978 n. 392 - in forza del quale sono abrogate tutte le disposizioni incompatibili con la legge stessa - non ha inciso sulll’ art. 1022 cod. civ., non riguardando tale norma la materia disciplinata dalla richiamata legge - e cioè la locazione degli immobili urbani - bensì il diritto di abitazione, che costituisce un diritto reale immobiliare. Sez. III, sent. n. 3342 del 02-06-1984 Natura del diritto Il diritto di abitazione, a differenza dell’usufrutto e del diritto di uso, ha carattere talmente particolare e personale da non potere né essere ceduto ad altri, nemmeno quanto all’esercizio, né avere attuazione diversa da quella dell’abitazione personale dell’immobile da parte del relativo titolare. Sez. II, sent. n. 3974 del 06-07-1984

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Costituzione del diritto Il diritto di abitazione, che ha le sue origini nell’»usus domus» del diritto romano classico, ha natura reale e quindi può essere costituito mediante testamento, usucapione o contratto, per il quale è richiesta «ad substantiam» la forma dell’atto pubblico o della scrittura privata ( art. 1350, n. 4, cod. civ.). Sez. II, sent. n. 4562 del 21-05-1990 Natura del diritto del coniuge separato assegnatario della casa In sede di separazione consensuale, qualora i coniugi stabiliscano che la casa familiare resti a disposizione dell’altro coniuge per abitarla con i figli, così sostanzialmente recependo il contenuto della norma dettata dal quarto comma dell’art. 155 cod. civ. nel testo novellato dalla legge 19 maggio 1975 n. 151, il diritto che ne deriva è un atipico diritto personale di godimento, ordinato a tutela dell’esclusivo interesse della prole minorenne nata dal matrimonio, e non un diritto reale di abitazione, spettante anche ai familiari diversi dalla detta prole, con la conseguenza che esso non è opponibile ai terzi, salva la configurabilità di una responsabilità per danni in confronto del coniuge assegnatario, ove l’altro coniuge alieni la casa familiare. Sez. I, sent. n. 4420 del 05-07-1988 Esclusione del possesso “ad usucapiendum” Il godimento di un immobile nell’esercizio di un diritto reale di abitazione non costituisce possesso idoneo all’usucapione del diritto dominicale, occorrendo a tal fine un mutamento del titolo del possesso stesso, ai sensi dell’art. 1164 cod. civ.. pertanto, con riguardo ad un contratto avente ad oggetto la cessione del godimento di una casa per la durata della vita del beneficiario, la ricorrenza di un atto costitutivo di diritto reale di abitazione, anziché di un rapporto di locazione, non può essere di per sé ravvisata nel carattere irrisorio o simbolico del canone pattuito, sotto il profilo della sua funzione meramente ricognitiva a tutela del proprietario contro la possibilità di usucapione, atteso che una siffatta esigenza cautelativa assume maggiore rilievo proprio nei confronti di chi entra in relazione con la cosa altrui in forza di un rapporto obbligatorio. Sez. II, sent. n. 5310 del 20-10-1984

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Art. 1023 Ambito della famiglia Nella famiglia si comprendono anche i figli nati dopo che è cominciato il diritto d‘uso o d‘abitazione, quantunque nel tempo in cui il diritto e sorto la persona non avesse contratto matrimonio. Si comprendono inoltre i figli adottivi (291 e seguenti), i figli naturali riconosciuti (250 e seguenti) e gli affiliati (404 e seguenti), anche se l‘adozione, il riconoscimento o l‘affiliazione sono seguiti dopo che il diritto era già sorto. Si comprendono infine le persone che convivono con il titolare del diritto per prestare a lui o alla sua famiglia i loro servizi (att. 153). Cassazione Civile Nucleo familiare L’ art. 1023 cod. civ., nel determinare l’ambito della famiglia in relazione ai diritti di uso e di abitazione contemplati nei due articoli precedenti, si riferisce al nucleo familiare del “titolare del diritto”, cioè del diritto di uso o di abitazione, e non al nucleo familiare del suo “dante causa” per atto tra vivi o “mortis causa”. (Nella specie, i giudici del merito, con riguardo al diritto di abitazione spettante al coniuge superstite sulla casa coniugale ex art. 540, secondo comma, cod. civ., avevano riconosciuto ad una collaboratrice convivente, quale facente parte del nucleo familiare, l’uso di una stanza e di un gabinetto, sebbene la sua collaborazione fosse cessata dopo la morte del “de cuius”. La Suprema Corte ha annullato la decisione, enunciando il principio di cui in massima). Sez. II, sent. n. 5044 del 09-06-1987, Art. 1024 Divieto di cessione I diritti di uso e di abitazione non si possono cedere (853) o dare in locazione. Cassazione Civile Derogabilità del divieto Il divieto di cessione dei diritti di uso e di abitazione, sancito dall’art. 1024 cod. civ., non è di ordine pubblico e pertanto può essere oggetto di deroga ove espressamente convenuta tra il proprietario (costituente) e l’usuario, senza che la stessa possa desumersi, implicitamente, per il solo fatto che quest’ultimo, violando la norma, ceda il suo diritto a terzi. Sez. II, sent. n. 3565 del 31-07-1989

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Art. 1025 Obblighi inerenti all‘uso e all‘abitazione Chi ha l‘uso di un fondo e ne raccoglie tutti i frutti o chi ha il diritto di abitazione e occupa tutta la casa e tenuto alle spese di coltura, alle riparazioni ordinarie e al pagamento dei tributi come l‘usufruttuario (1004 e seguenti). Se non raccoglie che una parte dei frutti o non occupa che una parte della casa, contribuisce in proporzione di ciò che gode. Art. 1026 Applicabilità delle norme sull‘usufrutto Le disposizioni relative all‘usufrutto (978 e seguenti) si applicano, in quanto compatibili, all‘uso e all‘abitazione.

REAL ORDEN DE 29 DE JULIO DE 1889 Código Civil Espanhol CAPÍTULO II Del uso y de la habitación Artículo 523 Las facultades y obligaciones del usuario y del que tiene derecho de habitación se regularán por el título constitutivo de estos derechos; y, en su defecto, por las disposiciones siguientes. Artículo 524 El uso da derecho a percibir de los frutos de la cosa ajena los que basten a las necesidades del usuario y de su familia, aunque ésta se aumente. La habitación da a quien tiene este derecho la facultad de ocupar en una casa ajena las piezas necesarias para sí y para las personas de su familia. Artículo 525 Los derechos de uso y habitación no se pueden arrendar ni traspasar a otro por ninguna clase de título. Artículo 526 El que tuviere el uso de un rebaño o piara de ganado, podrá aprovecharse de las crías, leche y lana en cuanto baste para su consumo y el de su familia, así como también del estiércol necesario para el abono de las tierras que cultive.

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Artículo 527 Si el usuario consumiera todos los frutos de la cosa ajena, o el que tuviere derecho de habitación ocupara toda la casa, estará obligado a los gastos de cultivo, a los reparos ordinarios de conservación y al pago de las contribuciones, del mismo modo que el usufructuario. Si sólo percibiera parte de los frutos o habitara parte de la casa, no deberá contribuir con nada, siempre que quede al propietario una parte de frutos o aprovechamientos bastantes para cubrir los gastos y las cargas. Si no fueren bastantes, suplirá aquél lo que falte. Artículo 528 Las disposiciones establecidas para el usufructo son aplicables a los derechos de uso y habitación, en cuanto no se opongan a lo ordenado en el presente capítulo. 4. Jurisprudência ACÓRDÃO: 9601 DESCRIÇÃO: APELAÇÃO CÍVEL RELATOR: DES. SYDNEY ZAPPA COMARCA: CURITIBA - 18ª VARA CÍVEL ORGÃO JULGADOR: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL PUBLICAÇÃO: 02.08.1993 DECISÃO: Acordam os desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, sem divergência de voto, em negar provimento à apelação. EMENTA CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CAUTELAR INOMINADA. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO PREVISTO NO ART. 1.611, PARÁGRAFO 2º, DO C. CIVIL. PRETENSÃO MANIFESTADA CONTRA TERCEIRO, ALHEIO A SUCESSÃO. INDEFERIMENTO LIMINAR. APELAÇÃO DESPROVIDA. P. Z DECISÃO: UNÂNIME Tribunal de Alçada de Minas Gerais Acórdão nº 2352 Processo: 0103726-3 Apelação (Cv) Comarca: Belo Horizonte Órgão Julg.: Sexta Câmara Cível

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Data Julg.: 01.04.1991 Dados Publ.: DJ, 29.04.92 E RJTAMG 46/100 Decisão: Unânime EMENTA Do CC – Comodato – Não-configuração – Não configura comodato nem tampouco esbulho, a justificar a ação de reintegração de posse, o fato de a viúva-meeira, casada sob o regime de comunhão de bens, ocupar o único imóvel residencial da família, a título de detentora do direito real de habitação, a teor do disposto no parágrafo 2º do art. 1.611 do CC, não obstante seja o filho o proprietário do bem. Assuntos: REGIME DE BENS, REINTEGRAÇÃO DE POSSE Tribunal de Alçada do Paraná EMENTA Reintegração de posse. Direito real de habitação da concubina. Necessária prova efetiva de união estável. Recurso desprovido. A concubina tem uma expectativa de direito quanto a participação na heranca do de cujus, não havendo falar-se de direito efetivo sobre determinado bem. Para o exercício do direito real de habitação, impõe a prova efetiva de união estável e que o imóvel fosse destinado à residência da família. A simples comprovação de precedente relacionamento amoroso com o autor da herança, por si só não resguarda o direito de posse sobre o apartamento em que este vivia. A ocupação do imóvel meses após o falecimento do proprietário, caracteriza fato novo, indicativo da clandestinidade da posse, passível de acolhimento do remédio possessório da reintegração, ao novo proprietário, por força da sucessão hereditária. (APELAÇÃO CÍVEL – 123500500 – CURITIBA – JUIZ MIGUEL PESSOA – SÉTIMA CÂMARA CÍVEL – Julg: 19.04.99 – Ac.: 9075 – Public.: 30.04.99).

DO DIREITO DO PROMITENTE COMPRADOR
Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por ins-

TÍTULO IX

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trumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel.
(Sem correspondência ao CCB/1916)

Art. 1.418. O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel.
(Sem correspondência ao CCB/1916)

1. Conceito É instituto distinto do direito de propriedade pois o titular não possuí as faculdades do domínio. A promessa de compra e venda surgiu como instituto pertinente ao direito das obrigações,já que, em síntese representa uma promessa de contratar. No campo das obrigações o inadimplemento do pactuado resolve-se em perdas e danos, contudo, na figura em tela, revestidas das formalidades legais o promitente comprador poderia pleitear para si, se desejasse, a consolidação do direito pretendido – propriedade – através de ação onde se o vendedor não expressasse sua vontade o Estado-juiz lhe daria um decreto – decisum – substitutivo daquela. Por força desta peculiaridade intensa discussão passou a existir na doutrina, vez que, sustentavam muitos doutrinadores, como Arnoldo Wald e Darcy Bessone,1 com acerto, que tal instituto seria um direito real e não tão-somente um direito obrigacional, como alguns pensavam. Com total propriedade foi tal instituto incluído no novo código Civil com esta qualidade. Sustenta o professor Darcy Bessone que a promessa de compra e venda seria um direito real de garantia, contudo, acredito que a melhor classificação é a de que seria um direito real de aquisição, ao lado do pacto de retrovenda. Falta a promessa a função de garantia da obrigação principal, por isso, entendo como inadequada a posição do ilustre professor. Tal direito se traduz na limitação que o promitente vendedor passa a ter, por força do título, de dispor livremente do bem a que ele acede. A matéria teve sempre por base legal os preceitos inseridos no Dec.Lei 58/37, Lei 6.766/79 e Dec.-Lei 271/67. Outra controvérsia pertinente à matéria era a de que só haveria o direito real para aquelas promessas que fossem registradas no Registro de
1 WALD, Arnoldo. Direito das Coisas. Vol III. 8ª ed. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1991. BESSONE, Darcy. Direitos Reais.São Paulo: Saraiva, 1996.

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imóveis e que contivessem as cláusulas de irrevogabilidade e irretratabilidade. A existência das cláusulas não gera dúvidas pois através delas se demonstra a intenção definitiva da alienação, contudo, a imposição quanto aos registro do título veio aos poucos se esmaecendo, na doutrina e na jurisprudência, sendo interessante ressaltar a edição do enunciado de Súmula 239 do STJ. A matéria ao que parece voltará a provocar polêmica, vez que, na lei nova aparece o requisito objetivo do registro para configuração do direito real, não sendo feita qualquer exceção. Interessante ainda mencionar a questão do direito à adjudicação do bem e a ação de adjudicação compulsória, traçando um breve comentário acerca das expressões. Atualmente muitos operadores do direito vêm empregando os vocábulos como sinônimos, contudo, vale aqui a transcrição do ensinamento de Ricardo Arcoverde Credie,2 in verbis “ Daí se dessume que adjudicação e ação de adjudicação compulsória se apresentam expressando diferentes qualidades. Adjudicação, como vimos, sempre significou um ato processual. Ao mesmo tempo, percebe-se que o nome da ação foi tirado desse ato que tende a ocorrer após o seu procedimento. Como, então, compreendermos o uso destas duas diferentes significações através de uma palavra comum? A solução do problema consiste em situarmos, na linha de raciocínio de Genaro Carrió, a adjudicação como significado originário central, sendo, então, a ação de adjudicação compulsória extensão metafórica ou figurativa da mesma palavra”. É um direito real novo, pelas suas características, como por suas finalidades, contudo, não se deve confundir o contrato preliminar de compra e venda com o direito real respectivo. O primeiro é que poderá ser causa geradora do segundo, se nele estiver inserido o direito à aquisição do bem, sem cláusula de arrependimento. Havendo todos os requisitos legais para a existência de tal direito é o mesmo oponível a terceiros, desde que registrado. E aqui vale a ressalva de que ainda que grande parte da jurisprudência dispense o registro para configuração do direito real, não o dispensam para fins de oponibilidade a terceiros, vez que só terá efeitos erga omnes se atenderem ao princípio da publicidade, que se opera com o registro.
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CREDIE, Ricardo Arcoverde. Adjudicação Compulsória. 6ª ed. Malheiros Editora. São Paulo, pág 20.

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2. Paralelo com o Código de 1916 Inexistia tal figura no Código Civil de 1916. As normas que constituem o novo texto traduzem, em regra, aquelas inseridas nos diplomas legais existentes até então (Lei 6.766/79, D.-Lei 271/67 e Dec.-Lei 58/37). O legislador, contudo, perdeu a oportunidade de pacificar de vez por todas a questão do registro como requisito objetivo para configuração do direito real. 3. Direito Comparado CÓDIGO CIVIL PORTUGUÊS DECRETO-LEI Nº 47 344, de 25 de novembro de 1966 ARTIGO 830º (Contrato-promessa) 1. Se alguém se tiver obrigado a celebrar certo contrato e não cumprir a promessa, pode a outra parte, na falta de convenção em contrário, obter sentença que produza os efeitos da declaração negocial do faltoso, sempre que a isso não se oponha a natureza da obrigação assumida. 2. Entende-se haver convenção em contrário, se existir sinal ou tiver sido fixada uma pena para o caso de não cumprimento da promessa. 3. O direito à execução específica não pode ser afastado pelas partes nas promessas a que se refere o nº 3 do artigo 410º; a requerimento do faltoso, porém, a sentença que produza os efeitos da sua declaração negocial pode ordenar a modificação do contrato nos termos do artigo 437º, ainda que a alteração das circunstâncias seja posterior à mora. 4. Tratando-se de promessa relativa à celebração de contrato oneroso de transmissão ou constituição de direito real sobre edifício, ou fracção autónoma dele, em que caiba ao adquirente, nos termos do artigo 721º, a faculdade de expurgar hipoteca a que o mesmo se encontre sujeito, pode aquele, caso a extinção de tal garantia não preceda a mencionada transmissão ou constituição, ou não coincida com esta, requerer, para efeito da expurgação, que a sentença referida no nº 1 condene também o promitente faltoso a entregar-lhe o montante do débito garantido, ou o valor nele correspondente à fracção do edifício ou do direito objecto do contrato e dos juros respectivos, vencidos e vincendos, até pagamento integral. 5. No caso de contrato em que ao obrigado seja lícito invocar a excepção de não cumprimento, a acção improcede, se

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o requerente não consignar em depósito a sua prestação no prazo que lhe for fixado pelo tribunal. (Redacção do Dec.-Lei 379/86, de 11-11) 4. Jurisprudência Tribunal de Justiça de São Paulo EMENTA COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – Imóvel – Instrumento particular, não registrado – Ação visando condenação dos promitentes à declaração de vontade em outorga de escritura definitiva – Necessidade de prova do cumprimento integral das obrigações assumidas pelo promitente-comprador. (Apelação Cível n. 33.762-4 – São Paulo – 8ª Câmara de Direito Privado – Relator: Yussef Cahali – 22.04.98 – V. U.) Tribunal de Justiça de São Paulo EMENTA COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – Falecimento do promitente-vendedor antes da outorga da escritura definitiva – Imóvel quitado parcialmente pelo seguro – Irrelevância – Inexistência de sub-rogação dos direitos do agente financeiro pelos herdeiros – Promitente-comprador, por outro lado, que quitou totalmente a sua obrigação – Dever de outorga da escritura definitiva por parte dos herdeiros que é imperativo – Ação procedente – Recurso não provido. (Apelação Cível n. 25.999-4 – Ribeirão Preto – 3ª Câmara de Direito Privado – Relator: Flávio Pinheiro – 17.02.98 – V. U.) Tribunal de Justiça de São Paulo EMENTA USUCAPIÃO – Improcedência da ação – Alegação de ser o compromisso de venda e compra justo título – Capacidade para a prescrição aquisitiva – Cabimento – Hipótese em que admito, diante da evidência de que o promitente comprador possua a coisa como dano – Ademais, trata-se de compromisso celebrado em 1985 em caráter revogável e irretratável – Recurso provido. (Apelação Cível n. 78.357-4 – Matão – 1ª Câmara de Direito Privado – Relator: Guimarães e Souza – 11.05.99 – V. U.)

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Tribunal de Justiça de São Paulo EMENTA USUCAPIÃO – Possuidora concubina do compromissáriocomprador que, posteriormente, passou a ser cessionário dos direitos hereditários dos herdeiros – Extinção do feito por falta de interesse processual diante da possibilidade de se obter a outorga da escritura pública – Inexistência de relação jurídica entre a possuidora e a promitente - vendedora – Legítimo interesse na obtenção do domínio pelo usucapião – Extinção descabida – Apelo provido para cassar a sentença para que o feito tenha normal prosseguimento. (Apelação Cível n. 40.724-4 – Moji das Cruzes - 6ª Câmara de Direito Privado – Relator: Testa Marchi – 18.06.98 – V. U.) Tribunal de Alçada de Minas Gerais Acórdão nº 19608 Processo: 0252194-4 Apelação (Cv) Comarca: Coração de Jesus Órgão Julg.: Terceira Câmara Cível Data Julg.: 25.03.1998 Dados Publ.: NÃO PUBLICADO Decisão: Unânime EMENTA Promessa de compra e venda – A ação reivindicatória tem por fundamento o direito de sequela, competindo, conforme conhecida fórmula, ao proprietário não-possuidor contra o possuidor não-proprietário – Há posse injusta, por precária, se o promitente comprador se encontra em mora reconhecida em consignação em pagamento com pedido improcedente. Assuntos: Legitimatio ad causam, mora, posse precária, promessa de compra e venda, reivindicatória Tribunal de Alçada Cível do Rio de Janeiro ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA APELAÇÃO CÍVEL 34179 – Reg. 5478 SÉTIMA CÂMARA – Unânime Juiz: ROBERTO MARON – Julg: 04.12.85 EMENTA INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. Busca-se neste procedimento a outorga do título definitivo de propriedade, que pode ser postulado no domicílio das partes, não estando o

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promitente-comprador obrigado a requerê-lo no foro eleito no compromisso de compra e venda nem no do local do imóvel. Inocorre prescrição vintenária para o pedido compulsório se o promitente-comprador, antes de corrido tal prazo, pratica atos demonstrativos da intenção de obter a escritura a que tem direito. Preenchendo o promitente-comprador os requisitos exigidos para o exercício do direito invocado, como sejam o registro do seu título e quitação do preço do negócio, procede o pedido. Ementário: 23/86 Num. ementa: 25720 Tribunal de Alçada Cível do Rio de Janeiro ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA PROMESSA DE CESSÃO APELAÇÃO CÍVEL 90838 – Reg. 1204 SÉTIMA CÂMARA – Unânime Juiz: HILÁRIO DE ALENCAR – Julg: 08.02.84 EMENTA CESSÃO DE DIREITOS À AQUISIÇÃO DE IMÓVEL. PROMITENTE-CESSIONÁRIO. OBTENÇÃO COMPULSÓRIA. Promessa de cessão de direitos à aquisição do imóvel. A promessa de cessão de direitos à aquisição de bem imóvel assegura ao promitente-cessionário o direito à obtenção compulsória da cessão dos direitos sobre o referido imóvel, eis que a ad judicação compulsória do imóvel só é deferível ao promitente-comprador. Ementario: 36/84 Num. ementa: 22780 Tribunal de Alçada Cível do Rio de Janeiro ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA PROMESSA DE COMPRA E VENDA EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAÇÃO CÍVEL 63837 – Reg. 289 SEGUNDO GRUPO – Por Maioria Juiz: MARIANTE DA FONSECA – Julg: 25.05.82 EMENTA LOTE DE TERRENO QUITADO – INSCRIÇÃO NO REGISTRO GERAL DE IMÓVEIS. Ação sumaríssima de adjudica-

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ção compulsória de lote de terreno, proposta sob a égide do art.346 do CPC de 1939, mantido pelo art.1218, I, do Código atual, c/c o artigo 16 do Dec-Lei n. 58/37. É imprescindível, para que a mesma possa prosperar, a prévia averbação ou inscrição do contrato de promessa de compra e venda no registro imobiliário, que confere ao promissário-comprador direito real oponível a terceiros e, ‘a fortiori’, ao próprio promitente-vendedor, não exsurgindo, a adjudicação, de que se trata de mero direito pessoal do aludido promissário. Faltando esse pressuposto, mesmo que o pagamento do preço já tenha sido efetuado, nem por isso ficará o ator julgado carente da ação em apreço sem julgamento de mérito, desamparado no campo do Direito pela impropriedade da ‘via electa’, pois poderá, pela via própria, reclamar do promitente vendedor a outorga da escritura definitiva do imóvel, como implemento de obrigação de fazer, na forma e sob as cominações da lei. O que não é possível, nos limites da divergência, em embargos, é converter o pedido da inicial, para embasar a causa nos arts.632, 639 e 641 do CPC, porque a manifestação do Grupo, em embargos, deve restringir-se ao ‘thema controversus’, não podendo alargar-lhe os limites, nem chegar a uma terceira solução não proposta. Embargos rejeitados. VOTO VENCIDO: Fiquei vencido para dar à sentença de 1º grau o efeito de declaração de vontade, assinando o Dr. Juiz ‘a quo’ à Ré o prazo para a outorga definitiva sob pena de valer a sentença para esta finalidade. Juiz: PAULO ROBERTO FREITAS Ementário: 21/83 Num. ementa: 20905 Tribunal de Alçada Cível do Rio de Janeiro ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA PROMESSA DE COMPRA E VENDA APELAÇÃO CÍVEL 49499 – Reg. 3798 SÉTIMA CÂMARA – Unânime Juiz: PAULO ROBERTO DE FREITAS – Julg: 13.08.80 EMENTA LOTEAMENTO INSCRITO NO REGISTRO DE IMÓVEIS. PROMESSA DE COMPRA AVERBADA. Imóvel loteado. A averbação da promessa confere ao

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promitente-comprador um direito real, que é oponível ‘erga omnes’. Provando o cumprimento de suas obrigações, o promitente passa a ter um direito de adjudicação compulsória, em face de quem quer que tenha o domínio, inclusive terceiros. Num. ementa: 18532

TÍTULO X

DO PENHOR, DA HIPOTECA E DA ANTICRESE Disposições gerais
por Juarez Costa de Andrade e Thelma Araújo Esteves Fraga Art. 1.419. Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação.
(Correspondente ao art. 755 do CC de 1916)

CAPÍTULO I

Art. 1.420. Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca.
(Correspondente ao art. 756, caput, do CC de 1916)

§ 1º A propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono. § 2º A coisa comum a dois ou mais proprietários não pode ser dada em garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos; mas cada um pode individualmente dar em garantia real a parte que tiver. Art. 1.421. O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação.

(Correspondente ao art. 756, parágrafo único, do CC de 1916)

(Correspondente ao art. 757 do CC de 1916)

(Correspondente ao art. 758 do CC de 1916)

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Art. 1.422. O credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro.
(Correspondente ao art. 759, caput, do CC de 1916)

Parágrafo único. Excetuam-se da regra estabelecida neste artigo as dívidas que, em virtude de outras leis, devam ser pagas precipuamente a quaisquer outros créditos. Art. 1.423. O credor anticrético tem direito a reter em seu poder o bem, enquanto a dívida não for paga; extingue-se esse direito decorridos quinze anos da data de sua constituição.

(Correspondente ao art. 759, parágrafo único, do CC de 1916)

(Correspondente ao art. 760 do CC de 1916)

Art. 1.424. Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca declararão, sob pena de não terem eficácia:
(Correspondente ao art. 761, caput, do CC de 1916) (Correspondente ao art. 761, I, do CC de 1916)

I – o valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo; II – o prazo fixado para pagamento; III – a taxa dos juros, se houver.

(Correspondente ao art. 761, II, do CC de 1916) (Correspondente ao art. 761, III, do CC de 1916) (Correspondente ao art. 761, IV, do CC de 1916)

IV – o bem dado em garantia com as suas especificações. Art. 1.425. A dívida considera-se vencida:

(Correspondente ao art. 762, caput, do CC de 1916)

I – se, deteriorando-se, ou depreciando-se o bem dado em segurança, desfalcar a garantia, e o devedor, intimado, não a reforçar ou substituir; II – se o devedor cair em insolvência ou falir; III – se as prestações não forem pontualmente pagas, toda vez que deste modo se achar estipulado o pagamento. Neste caso, o recebimento posterior da prestação atrasada importa renúncia do credor ao seu direito de execução imediata; IV – se perecer o bem dado em garantia, e não for substituído;

(Correspondente ao art. 762, I, do CC de 1916)

(Correspondente ao art. 762, II, do CC de 1916)

(Correspondente ao art. 762, III, do CC de 1916)

(Correspondente ao art. 762, IV, do CC de 1916)

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V – se se desapropriar o bem dado em garantia, hipótese na qual se depositará a parte do preço que for necessária para o pagamento integral do credor.
(Correspondente ao art. 762, V, do CC de 1916)

§ 1º Nos casos de perecimento da coisa dada em garantia, esta se sub-rogará na indenização do seguro, ou no ressarcimento do dano, em benefício do credor, a quem assistirá sobre ela preferência até seu completo reembolso.
(Correspondente ao art. 762, § 1º, do CC de 1916)

§ 2º Nos casos dos incisos IV e V, só se vencerá a hipoteca antes do prazo estipulado, se o perecimento, ou a desapropriação recair sobre o bem dado em garantia, e esta não abranger outras; subsistindo, no caso contrário, a dívida reduzida, com a respectiva garantia sobre os demais bens, não desapropriados ou destruídos.
(Correspondente ao art. 762, § 2º, do CC de 1916)

Art. 1.426. Nas hipóteses do artigo anterior, de vencimento antecipado da dívida, não se compreendem os juros correspondentes ao tempo ainda não decorrido.
(Correspondente ao art. 763 do CC de 1916)

Art. 1.427. Salvo cláusula expressa, o terceiro que presta garantia real por dívida alheia não fica obrigado a substituí-la, ou reforçá-la, quando, sem culpa sua, se perca, deteriore, ou desvalorize.
(Correspondente ao art. 764 do CC de 1916)

Art. 1.428. É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento.
(Correspondente ao art. 765 do CC de 1916)

Parágrafo único. Após o vencimento, poderá o devedor dar a coisa em pagamento da dívida. Art. 1.429. Os sucessores do devedor não podem remir parcialmente o penhor ou a hipoteca na proporção dos seus quinhões; qualquer deles, porém, pode fazê-lo no todo.

(Sem correspondência ao CC de 1916)

(Correspondente ao art. 766, caput, do CC de 1916)

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Parágrafo único. O herdeiro ou sucessor que fizer a remição fica sub-rogado nos direitos do credor pelas quotas que houver satisfeito.
(Correspondente ao art. 766, parágrafo único, do CC de 1916)

Art. 1.430. Quando, excutido o penhor, ou executada a hipoteca, o produto não bastar para pagamento da dívida e despesas judiciais, continuará o devedor obrigado pessoalmente pelo restante.
(Correspondente ao art. 767 do CC de 1916)

Comentários I – Notícia Histórica No Direito Romano primitivo oriundo da Lei das XII Tábuas o devedor insolvente respondia com sua integridade corporal pelo pagamento do débito. O inadimplemento da obrigação era punido com a marca da infâmia, da humilhação, consistente na manus injectio. Com a autorização do juiz, o credor levava para sua casa o devedor preso e aí ele permanecia por sessenta dias, na expectativa de que ele próprio ou algum amigo seu pagasse a dívida.1 Além de preso o devedor era levado ao mercado e aí exposto para que algum amigo ou familiar quitasse o débito, e não sendo este quitado, o devedor tornava-se escravo do credor que podia vendê-lo e matá-lo. Evidentemente tais mecanismos não poderiam resistir ao mundo civilizado, e logo a vida e a liberdade deixaram de responder pelos débitos. Surgiram então duas garantias no direito romano. Uma de caráter pessoal e outra de natureza real. Estes institutos vigoram com algumas modificações ainda hoje nos sistemas jurídicos contemporâneos. II – Garantias pessoais e reais. Direitos reais de garantia e de fruição Gide citado por Rubens Requião conceitua o crédito como o alargamento da troca, “a troca no tempo, em lugar de ser no espaço”.2 Seguramente o crédito é fator fomentador do desenvolvimento econômico, sendo certo que o direito precisava disciplinar modos de garantir a circulação do crédito e os cumprimentos das obrigações. Duas são as modalidades de garantia do crédito: pessoais ou reais. Nas garantias pessoais ou fidejussórias fica o crédito garantido por uma pessoa e seu patrimônio. A maior inconveniência da garantia pessoal
1 2

Leonardo Greco. O Processo de Execução – Renovar – vl. I, p.12. Curso de Direito Comercial, Saraiva, vl. 2, p. 297.

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consiste na variação do patrimônio do garantidor. Efetivamente na fiança e no aval pertencentes aos estudos do direito obrigacional e o segundo especialmente referente aos títulos de crédito, o patrimônio dos garantidores não ficam diretamente vinculados ao cumprimento das obrigações, já que o vinculo é pessoal e em assim sendo havendo variação patrimonial das pessoas garantidoras corre o credor o risco de não receber seu crédito, por tal razão, referidas garantias atendem com mais precisão as obrigações a curto prazo. Como porém, existem hipóteses em que os mútuos são estipulados para quitação em longo espaço de tempo, as garantias pessoais não são suficientes para resguardo dos credores, que nessas hipóteses manuseiam as garantias reais do crédito. Nas garantias reais ocorre uma vinculação de um bem do patrimônio do devedor ou de terceiro para o cumprimento do débito. Não honrada a obrigação o credor perseguirá o bem através do processo de execução, que servirá para cumprimento da obrigação, esteja o bem em mãos de quem seja, já que nas garantias reais surge o direito de seqüela. Vê-se assim, que a atualidade jurídica conhece e manuseia duas espécies de direitos reais, os de garantia e os de fruição. Através dos primeiros o bem fica vinculado ao pagamento de determinada obrigação e através do segundo ocorre o desmembramento abstrato dos poderes inerentes ao domínio, como no usufruto e uso, ou a cisão material do próprio objeto do direito, como no direito real de superfície. Enquanto nos primeiros o direito tutela o crédito, no segundo o direito busca maximar a utilidade da coisa surgindo uma pluralidade subjetiva de titulares de direitos. III – Características e espécies de direitos reais de garantia. Tratamento legal. As garantias reais possuem por escopo evitar que a insolvência do devedor atinja o direito de crédito do credor. Vincula-se a coisa ao cumprimento da obrigação, referida vinculação produz o direito de preferência ou prelação que é a principal característica dos direitos reais de garantia. Na atualidade existem três modalidades de direitos reais de garantia, o penhor, a hipoteca e a anticrese, que serão objeto de comentários em momento oportuno. O novo Código Civil, navegando nas águas do Código de 1916, destinou o Capitulo II do Titulo X , para as disposições gerais das três modalidades de direitos reais de garantia. No artigo 1.417 correspondente ao art. 755 do Código de 1916, dispõe que os bens dados em garantias sujeitam-se por vinculo real ao cumprimento da obrigação. Ficar o bem sujeito por vinculo real significa dizer, incidência do direito de seqüela, já mencionado, significa ainda dizer, que ao referido vinculo deverá ser dada a publicidade registral para produção de efeitos contra terceiros.

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Repetindo em melhor redação os termos do art. 756 do Código de 1916, o art. 1.418 esclarece que somente aqueles que têm legitimidade e pertinência para alienar. Noutras palavras, só o próprio dono da coisa pode onerá-la com ônus de garantia real. Certo também, que os menores que não podem alienar, também não podem gravar seus bens de ônus reais, a não ser mediante autorização judicial. Somente o dono pode hipotecar. Sem embargo a regra é relativamente mitigada pelo parágrafo primeiro do art. 1.417 do novo Código que dispõe que a propriedade superveniente torna eficaz, desde a transcrição as garantias reais firmadas por quem não era dono. Manteve-se o novo Código fiel às nossas tradições ao dispor, como já fizera o Código de 1916 no art. 758, ser indivisível a garantia real. Assim, o pagamento de uma ou algumas das parcelas do débito não significa exoneração parcial da garantia real. A garantia permanece íntegra até a totalidade do cumprimento da obrigação, o mesmo se diz se o credor hipotecário vem a falecer, partilhando-se o crédito entre vários herdeiros, tem cada um deles hipoteca sobre a totalidade do imóvel, pela fração creditória que lhe tocou.3 Cuida ainda o novo Código ad instar do que ocorria com o anterior da especialização dos direitos reais de garantia. Com efeito, além dos requisitos genéricos para prática de todo e qualquer ato jurídico, para regular constituição dos direitos reais de garantia se faz necessário o cumprimento dos requisitos ora previstos no artigo 1.422, valendo dizer que os contratos de penhor, anticrese e hipoteca declararão, sob pena de ineficácia, o valor do crédito, sua estimação ou valor máximo; o prazo para pagamento; a taxa de juros, se houver e o bem dado em garantia com suas especificações. Além de repetir na parte geral as hipóteses de vencimento antecipado, repetiu também o novo Código a vedação do pacto comissório, ou da pena de comisso. Efetivamente a vedação que constava do art. 765 do Código de 1916, foi repetida no art. 1426. No dizer de Washington de Barros, depara-se nesse dispositivo legal a mais formal condenação à chamada lex commissoria, que autorizava o crdor a se adjudicar à própria coisa dada em garantia, caso o devedor não solvesse a obrigação. No dizer do mesmo autor, duas as razões da proibição, uma de ordem moral, outra de ordem técnica. A primeira objetiva proteger o devedor o mais fraco no jogo contratual; a segunda de ordem técnica prende-se a ausência de preços no mercado, já que isolado do mercado, fácil será ao devedor alegar que o bem não é suficiente para quitação do débito.4
3 4

Washington de Barros, ob. cit. p. 350. idem anterior, p. 358.

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IV – Paralelo com o Código de 1916 O novo Código repetiu, sem modificação relevante, o capítulo que trata da parte geral dos direitos reais de garantia.

CAPÍTULO II

Do penhor

Seção I Da Constituição do Penhor Art. 1.431. Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação.
(Correspondente ao art. 768 do CC de 1916)

Parágrafo único. No penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar. Art. 1.432. O instrumento do penhor deverá ser levado a registro, por qualquer dos contratantes; o do penhor comum será registrado no Cartório de Títulos e Documentos.

(Correspondente ao art. 769 do CC de 1916)

(Sem correspondência ao CC de 1916)

Seção II Dos Direitos do Credor Pignoratício Art. 1.433. O credor pignoratício tem direito:
(Sem correspondência ao CC de 1916)

I – à posse da coisa empenhada;
(Sem correspondência ao CC de 1916)

II – à retenção dela, até que o indenizem das despesas devidamente justificadas, que tiver feito, não sendo ocasionadas por culpa sua; III – ao ressarcimento do prejuízo que houver sofrido por vício da coisa empenhada; IV – a promover a execução judicial, ou a venda amigável, se lhe permitir expressamente o contrato, ou lhe autorizar o devedor mediante procuração;

(Correspondente ao art. 772 do CC de 1916)

(Correspondente ao art. 773 do CC de 1916)

(Sem correspondência ao CC de 1916)

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V – a apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder;
(Sem correspondência ao CC de 1916)

VI – a promover a venda antecipada, mediante prévia autorização judicial, sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore, devendo o preço ser depositado. O dono da coisa empenhada pode impedir a venda antecipada, substituindoa, ou oferecendo outra garantia real idônea. Art. 1.434. O credor não pode ser constrangido a devolver a coisa empenhada, ou uma parte dela, antes de ser integralmente pago, podendo o juiz, a requerimento do proprietário, determinar que seja vendida apenas uma das coisas, ou parte da coisa empenhada, suficiente para o pagamento do credor.

(Sem correspondência ao CC de 1916)

(Correspondente ao art. 772 do CC de 1916)

Seção III Das Obrigações do Credor Pignoratício Art. 1.435. O credor pignoratício é obrigado:
(Correspondente ao art. 774, caput, do CC de 1916)

I – à custódia da coisa, como depositário, e a ressarcir ao dono a perda ou deterioração de que for culpado, podendo ser compensada na dívida, até a concorrente quantia, a importância da responsabilidade;
(Correspondente ao art. 774, caput, IV, e 775 do CC de 1916)

II – à defesa da posse da coisa empenhada e a dar ciência, ao dono dela, das circunstâncias que tornarem necessário o exercício de ação possessória; III – a imputar o valor dos frutos, de que se apropriar (art. 1.433, inciso V) nas despesas de guarda e conservação, nos juros e no capital da obrigação garantida, sucessivamente; IV – a restituí-la, com os respectivos frutos e acessões, uma vez paga a dívida; V – a entregar o que sobeje do preço, quando a dívida for paga, no caso do inciso IV do art. 1.433.

(Sem correspondência ao CC de 1916)

(Sem correspondência ao CC de 1916)

(Correspondente ao art. 774, II, do CC de 1916)

(Correspondente ao art. 774, III, do CC de 1916)

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Seção IV Da Extinção do Penhor Art. 1.436. Extingue-se o penhor:
(Correspondente ao art. 802, caput, do CC de 1916)

I – extinguindo-se a obrigação;
(Correspondente ao art. 802, I, do CC de 1916)

II – perecendo a coisa;

(Correspondente ao art. 802, II, do CC de 1916)

III – renunciando o credor;

(Correspondente ao art. 802, III, do CC de 1916)

IV – confundindo-se na mesma pessoa as qualidades de credor e de dono da coisa; V – dando-se a adjudicação judicial, a remissão ou a venda da coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada. § 1º Presume-se a renúncia do credor quando consentir na venda particular do penhor sem reserva de preço, quando restituir a sua posse ao devedor, ou quando anuir à sua substituição por outra garantia. § 2º Operando-se a confusão tão-somente quanto a parte da dívida pignoratícia, subsistirá inteiro o penhor quanto ao resto. Art. 1.437. Produz efeitos a extinção do penhor depois de averbado o cancelamento do registro, à vista da respectiva prova.

(Correspondente ao art. 802, V, do CC de 1916)

(Correspondente ao art. 802, VI, do CC de 1916) • “Remissão” conforme publicação oficial.

(Correspondente ao art. 803 do CC de 1916)

(Correspondente ao art. 804 do CC de 1916)

(Sem correspondência ao CC de 1916)

Seção V Do Penhor Rural Subseção I Disposições Gerais Art. 1.438. Constitui-se o penhor rural mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição em que estiverem situadas as coisas empenhadas.
(Correspondente ao art. 796, caput, do CC de 1916)

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Parágrafo único. Prometendo pagar em dinheiro a dívida, que garante com penhor rural, o devedor poderá emitir, em favor do credor, cédula rural pignoratícia, na forma determinada em lei especial.
(Sem correspondência ao CC de 1916)

Art. 1.439. O penhor agrícola e o penhor pecuário somente podem ser convencionados, respectivamente, pelos prazos máximos de três e quatro anos, prorrogáveis, uma só vez, até o limite de igual tempo.
(Correspondente ao art. 782 e 788, caput, do CC de 1916)

§ 1º Embora vencidos os prazos, permanece a garantia, enquanto subsistirem os bens que a constituem.
(Sem correspondência ao CC de 1916)

§ 2º A prorrogação deve ser averbada à margem do registro respectivo, mediante requerimento do credor e do devedor. Art. 1.440. Se o prédio estiver hipotecado, o penhor rural poderá constituir-se independentemente da anuência do credor hipotecário, mas não lhe prejudica o direito de preferência, nem restringe a extensão da hipoteca, ao ser executada.

(Sem correspondência ao CC de 1916)

(Correspondente ao art. 783 do CC de 1916)

Art. 1.441. Tem o credor direito a verificar o estado das coisas empenhadas, inspecionando-as onde se acharem, por si ou por pessoa que credenciar.
(Sem correspondência ao CC de 1916)

Subseção II Do Penhor Agrícola Art. 1.442. Podem ser objeto de penhor:
(Correspondente ao art. 781, caput, do CC de 1916)

I – máquinas e instrumentos de agricultura;
(Correspondente ao art. 781, I, do CC de 1916)

II – colheitas pendentes, ou em via de formação;
(Correspondente ao art. 781, II, do CC de 1916)

III – frutos acondicionados ou armazenados;
(Correspondente ao art. 781, III, do CC de 1916)

IV lenha cortada e carvão vegetal;

(Correspondente ao art. 781, IV, do CC de 1916)

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V – animais do serviço ordinário de estabelecimento agrícola.
(Correspondente ao art. 781, V, do CC de 1916)

Art. 1.443. O penhor agrícola que recai sobre colheita pendente, ou em via de formação, abrange a imediatamente seguinte, no caso de frustrar-se ou ser insuficiente a que se deu em garantia.
(Sem correspondência ao CC de 1916)

Parágrafo único. Se o credor não financiar a nova safra, poderá o devedor constituir com outrem novo penhor, em quantia máxima equivalente à do primeiro; o segundo penhor terá preferência sobre o primeiro, abrangendo este apenas o excesso apurado na colheita seguinte. Subseção III Do Penhor Pecuário

(Sem correspondência ao CC de 1916)

Art. 1.444. Podem ser objeto de penhor os animais que integram a atividade pastoril, agrícola ou de lacticínios.
(Sem correspondência ao CC de 1916)

Art. 1.445. O devedor não poderá alienar os animais empenhados sem prévio consentimento, por escrito, do credor.
(Correspondente ao art. 785 do CC de 1916)

Parágrafo único. Quando o devedor pretende alienar o gado empenhado ou, por negligência, ameace prejudicar o credor, poderá este requerer se depositem os animais sob a guarda de terceiro, ou exigir que se lhe pague a dívida de imediato. Art. 1.446. Os animais da mesma espécie, comprados para substituir os mortos, ficam sub-rogados no penhor.

(Correspondente ao art. 786 do CC de 1916)

(Correspondente ao art. 787, caput, do CC de 1916)

Parágrafo único. Presume-se a substituição prevista neste artigo, mas não terá eficácia contra terceiros, se não constar de menção adicional ao respectivo contrato, a qual deverá ser averbada. Seção VI Do Penhor Industrial e Mercantil Art. 1.447. Podem ser objeto de penhor máquinas, aparelhos, materiais, instrumentos, instalados e em funcio-

(Correspondente ao art. 787, parágrafo único, do CC de 1916)

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namento, com os acessórios ou sem eles; animais, utilizados na indústria; sal e bens destinados à exploração das salinas; produtos de suinocultura, animais destinados à industrialização de carnes e derivados; matériasprimas e produtos industrializados.
(Sem correspondência ao CC de 1916)

Parágrafo único. Regula-se pelas disposições relativas aos armazéns gerais o penhor das mercadorias neles depositadas.
(Sem correspondência ao CC de 1916)

Art. 1.448. Constitui-se o penhor industrial, ou o mercantil, mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição onde estiverem situadas as coisas empenhadas.
(Sem correspondência ao CC de 1916)

Parágrafo único. Prometendo pagar em dinheiro a dívida, que garante com penhor industrial ou mercantil, o devedor poderá emitir, em favor do credor, cédula do respectivo crédito, na forma e para os fins que a lei especial determinar.
(Sem correspondência ao CC de 1916)

Art. 1.449. O devedor não pode, sem o consentimento por escrito do credor, alterar as coisas empenhadas ou mudar-lhes a situação, nem delas dispor. O devedor que, anuindo o credor, alienar as coisas empenhadas, deverá repor outros bens da mesma natureza, que ficarão sub-rogados no penhor.
(Sem correspondência ao CC de 1916)

Art. 1.450. Tem o credor direito a verificar o estado das coisas empenhadas, inspecionando-as onde se acharem, por si ou por pessoa que credenciar.
(Sem correspondência ao CC de 1916)

Seção VII Do Penhor de Direitos e Títulos de Crédito Art. 1.451. Podem ser objeto de penhor direitos, suscetíveis de cessão, sobre coisas móveis.
(Sem correspondência ao CC de 1916)

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Art. 1.452. Constitui-se o penhor de direito mediante instrumento público ou particular, registrado no Registro de Títulos e Documentos.
(Sem correspondência ao CC de 1916)

Parágrafo único. O titular de direito empenhado deverá entregar ao credor pignoratício os documentos comprobatórios desse direito, salvo se tiver interesse legítimo em conservá-los. Art. 1.453. O penhor de crédito não tem eficácia senão quando notificado ao devedor; por notificado tem-se o devedor que, em instrumento público ou particular, declarar-se ciente da existência do penhor.

(Sem correspondência ao CC de 1916)

(Sem correspondência ao CC de 1916)

Art. 1.454. O credor pignoratício deve praticar os atos necessários à conservação e defesa do direito empenhado e cobrar os juros e mais prestações acessórias compreendidas na garantia.
(Sem correspondência ao CC de 1916)

Art. 1.455. Deverá o credor pignoratício cobrar o crédito empenhado, assim que se torne exigível. Se este consistir numa prestação pecuniária, depositará a importância recebida, de acordo com o devedor pignoratício, ou onde o juiz determinar; se consistir na entrega da coisa, nesta se sub-rogará o penhor.
(Sem correspondência ao CC de 1916)

Parágrafo único. Estando vencido o crédito pignoratício, tem o credor direito a reter, da quantia recebida, o que lhe é devido, restituindo o restante ao devedor; ou a excutir a coisa a ele entregue. Art. 1.456. Se o mesmo crédito for objeto de vários penhores, só ao credor pignoratício, cujo direito prefira aos demais, o devedor deve pagar; responde por perdas e danos aos demais credores o credor preferente que, notificado por qualquer um deles, não promover oportunamente a cobrança.

(Sem correspondência ao CC de 1916)

(Sem correspondência ao CC de 1916)

Art. 1.457. O titular do crédito empenhado só pode receber o pagamento com a anuência, por escrito, do cre-

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dor pignoratício, caso em que o penhor se extinguirá.
(Sem correspondência ao CC de 1916)

Art. 1.458. O penhor, que recai sobre título de crédito, constitui-se mediante instrumento público ou particular ou endosso pignoratício, com a tradição do título ao credor, regendo-se pelas Disposições Gerais deste Título e, no que couber, pela presente Seção.
(Sem correspondência ao CC de 1916)

Art. 1.459. Ao credor, em penhor de título de crédito, compete o direito de:
(Correspondente ao art. 792, caput, do CC de 1916)

I – conservar a posse do título e recuperá-la de quem quer que o detenha;
(Correspondente ao art. 792, I, do CC de 1916)

II – usar dos meios judiciais convenientes para assegurar os seus direitos, e os do credor do título empenhado; III – fazer intimar ao devedor do título que não pague ao seu credor, enquanto durar o penhor; IV – receber a importância consubstanciada no título e os respectivos juros, se exigíveis, restituindo o título ao devedor, quando este solver a obrigação. Art. 1.460. O devedor do título empenhado que receber a intimação prevista no inciso III do artigo antecedente, ou se der por ciente do penhor, não poderá pagar ao seu credor. Se o fizer, responderá solidariamente por este, por perdas e danos, perante o credor pignoratício.

(Correspondente ao art. 792, III, do CC de 1916)

(Correspondente ao art. 792, II, do CC de 1916)

(Correspondente ao art. 792, IV, do CC de 1916)

(Correspondente ao art. 794 do CC de 1916)

Parágrafo único. Se o credor der quitação ao devedor do título empenhado, deverá saldar imediatamente a dívida, em cuja garantia se constituiu o penhor.

(Correspondente ao art. 795 do CC de 1916)

Seção VIII Do Penhor de Veículos Art. 1.461. Podem ser objeto de penhor os veículos empregados em qualquer espécie de transporte ou condução.
(Sem correspondência ao CC de 1916)

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Art. 1.462. Constitui-se o penhor, a que se refere o artigo antecedente, mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, e anotado no certificado de propriedade.
(Sem correspondência ao CC de 1916)

Parágrafo único. Prometendo pagar em dinheiro a dívida garantida com o penhor, poderá o devedor emitir cédula de crédito, na forma e para os fins que a lei especial determinar.
(Sem correspondência ao CC de 1916)

Art. 1.463. Não se fará o penhor de veículos sem que estejam previamente segurados contra furto, avaria, perecimento e danos causados a terceiros.
(Sem correspondência ao CC de 1916)

Art. 1.464. Tem o credor direito a verificar o estado do veículo empenhado, inspecionando-o onde se achar, por si ou por pessoa que credenciar.
(Sem correspondência ao CC de 1916)

Art. 1.465. A alienação, ou a mudança, do veículo empenhado sem prévia comunicação ao credor importa no vencimento antecipado do crédito pignoratício.
(Sem correspondência ao CC de 1916)

Art. 1.466. O penhor de veículos só se pode convencionar pelo prazo máximo de dois anos, prorrogável até o limite de igual tempo, averbada a prorrogação à margem do registro respectivo.
(Sem correspondência ao CC de 1916)

Seção IX Do Penhor Legal Art. 1.467. São credores pignoratícios, independentemente de convenção:
(Correspondente ao art. 776, caput, do CC de 1916)

I - os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas

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ou consumo que aí tiverem feito;
(Correspondente ao art. 776, I, do CC de 1916)

II – o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas. Art. 1.468. A conta das dívidas enumeradas no inciso I do artigo antecedente será extraída conforme a tabela impressa, prévia e ostensivamente exposta na casa, dos preços de hospedagem, da pensão ou dos gêneros fornecidos, sob pena de nulidade do penhor.

(Correspondente ao art. 776, II, do CC de 1916)

(Correspondente ao art. 777 do CC de 1916)

Art. 1.469. Em cada um dos casos do art. 1.467, o credor poderá tomar em garantia um ou mais objetos até o valor da dívida.
(Correspondente ao art. 778 do CC de 1916)

Art. 1.470. Os credores, compreendidos no art. 1.467, podem fazer efetivo o penhor, antes de recorrerem à autoridade judiciária, sempre que haja perigo na demora, dando aos devedores comprovante dos bens de que se apossarem.
(Correspondente ao art. 779 do CC de 1916)

Art. 1.471. Tomado o penhor, requererá o credor, ato contínuo, a sua homologação judicial.
(Correspondente ao art. 780 do CC de 1916)

Art. 1.472. Pode o locatário impedir a constituição do penhor mediante caução idônea.
(Sem correspondência ao CC de 1916)

1. Comentários Como anteriormente salientado, repise-se que no estudo histórico do instituto que no passado o devedor podia responder pelas dívidas contraídas com seu próprio corpo. Tal fase teve longa duração indo do período primitivo até a civilização, sendo uma demonstração de tal regra a tábua III da Lei das XII Tábuas. Após o advento da Lex Poetelia Papiria de 326 a. C. é que, após um processo evolutivo, passou o homem a responder por suas obrigações com o seu patrimônio. Neste diapasão podemos mencionar que desde então o patrimônio do devedor é que arca com o cumprimento de suas obrigações, no dizer

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de Carvalho Santos, “os bens do devedor constituem a garantia comum dos seus credores”.5 Excepcionalmente nossa legislação abriga a permissão de prisão para o devedor inadimplente, como na hipótese do depositário infiel e no devedor de pensão alimentícia. Sendo de se ressaltar que a matéria não é pacífica, havendo quem sustente pela impossibilidade. Em alguns negócios jurídicos o credor a fim de se resguardar pactua com o devedor a criação de uma garantia ao cumprimento da obrigação avençada. A garantia pode se dar em modalidades distintas, seja de ordem pessoal ou fidejussória,6 seja de natureza real, nesta última, se individualiza um bem específico do patrimônio do devedor ou de terceiro para garantia do pagamento da dívida. Na garantia pessoal o inadimplemento do devedor pode levar a satisfação do débito pelo patrimônio do garantidor e na garantia real o inadimplemento poderá ocasionar a excussão do bem vinculado ao cumprimento da obrigação. Podemos transcrever aqui a definição do professor Orlando Gomes, in verbis, como sendo o direito real de garantia aquele “que confere ao seu titular o privilégio de obter o pagamento de uma dívida com o valor de um bem aplicado exclusivamente à sua satisfação”.7 Alguns doutrinadores comentam que o instituto por ter características tão peculiares não deveria estar enquadrado no ramo dos direitos reais, já que não obedeceria a tradicional classificação baseada em função da finalidade, qual seja: direitos reais de uso e de gozo. Mencionam que não haveria a noção clássica de transferência do exercício de um dos poderes inerentes ao domínio (uso, gozo, disposição). Na verdade a doutrina majoritária entende pela pertinência do instituto como um dos ramos dos direitos reais, vez que a única diferença estrutural é que os direitos reais de uso e gozo têm existência autônoma e os direitos reais de garantia são sempre acessórios do direito que visam assegurar. O direito real de aquisição também sofreu inúmeras críticas em face da sua especial peculiaridade, conforme já comentado. Os direitos reais de garantia terão sempre caráter acessório, vez que sua existência está vinculada ao da obrigação principal. No direito brasileiro sempre se considerou como direitos reais de garantia o penhor, a hipoteca e a anticrese. Alguns doutrinadores também incluem a figura da alienação fiduciária, que no novo texto foi destacada como figura dentro do direito de propriedade.
SANTOS, J. M. de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado, Direito das Coisas, Tomo X, 12a ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1982, p. 5. 6 Reconhecida como aquela onde existe uma terceira figura, denominada de garantidor, que pode ter o patrimônio responsabilizado pelo cumprimento da obrigação se houver o inadimplemento por parte do devedor, v. g., fiança, aval. 7 GOMES, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Forense, 1996., n.º 270. citado por Sílvio Rodrigues em nota, op. cit., p. 319.
5

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2. Jurisprudência Tribunal de Justiça do Espírito Santo PROCESSO: 21979000664 – DATA: 07.10.1997 DESEMBARGADOR: MANOEL ALVES RABELO APELAÇÃO CÍVEL ORIGEM: COMARCA DE GUARAPARI EMENTA Direitos Civil e Processual Civil – Ação de imissão de posse – Dação em pagamento – Adjudicação – Registro – Remição – Não cabimento – Pacto comissório – Inexistência. 1) Deve ser julgada procedente a pretensão autoral de imissão de posse, quando o bem da vida pretendido foi adjudicado ao demandante, em decorrência da dação em pagamento. Posteriormente, levada ao registro geral de imóveis; 2) Não figurando o réu/apelado na demanda de execução hipotecária não lhe assiste o direito de remição, a teor do disposto no art. 8., da Lei 5.741 /71; 3) Na avença que serviu de título executivo ao ajuizamento da ação executiva não havia qualquer cláusula autorizando ao apelante ficar com o objeto dado em garantia. Inexiste, portanto, o pacto comissório. Tribunal de Justiça do Espírito Santo PROCESSO: 21940005834 - DATA: 04.03.1997 DESEMBARGADOR: PEDRO VALLS FEU ROSA APELAÇÃO CÍVEL ORIGEM: COMARCA DE GUARAPARI EMENTA Pacto Comissório. Simulação. Artigo 765 do CC. 1 – Havendo pacto comissório, disfarçado por simulação, não se pode deixar de proclamar a nulidade, não pelo vício da simulação, mas em virtude de aquela avença não ser tolerada pelo direito. 2 – Recurso a que se nega provimento. Tribunal de Justiça do Espírito Santo PROCESSO: 21940005768 - DATA: 30.12.1996 DESEMBARGADOR: PEDRO VALLS FEU ROSA

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APELAÇÃO CÍVEL ORIGEM: COMARCA DE GUARAPARI EMENTA PACTO COMISSÓRIO. Simulação. Código Civil, art. 765. Operação do SFH. 1 – Havendo pacto comissório, disfarçado por simulação, não se pode deixar de proclamar a nulidade, não pelo vício da simulação, mas em virtude de aquela avença não ser tolerada pelo direito. 2 – Preceito aplicável as operações do SFH, já que objeto de previsão pela lei genérica, não contrariada, neste ponto, pela lei específica. 3 – Recurso a que se nega provimento. 1. Comentários O PENHOR I – Conceito de penhor No dizer de Câmara Leal8 penhor é o direito real sobre a coisa alheia móvel conferido ao credor, para garantia do pagamento de uma dívida. Segundo o mesmo autor para regular formalização do penhor necessário se faz que o devedor ou terceiro que oferte a coisa em penhor tenha capacidade para alienar; que a coisa seja móvel e que seja entregue ao credor, via de regra, pois existem exceções como teremos oportunidade de ver, vez que no penhor rural, industrial, mercantil e de veículos as coisas empenhadas permanecem em poder do devedor que as deve guardar e conservar, à luz do disposto no parágrafo único do art. 1.429. No estudo do direito comparado alguns doutrinadores negam para figura do penhor a natureza jurídica de direito real, considerando-o como simples garantia de um crédito. Contudo, no direito brasileiro não há qualquer dúvida da sua inserção neste campo, sendo o mesmo elencado no rol do Código Civil. Sua existência depende de formalização expressa, não bastando a simples menção verbal da vontade. Exige instrumento escrito e, em regra,9 a tradição do bem. Para que produza efeitos com relação a terceiros é exigida a sua inscrição no registro competente.10
Manual Elementar de Direito Civil – vol. 2 – Saraiva – p.187. No penhor rural pode não ocorrer a transferência real da posse, já que poderá versar sobre coisas pendentes ou futuras, ou ainda, no penhor industrial, poderá ocorrer a transmissão ficta da posse em decorrência da cláusula constituti, ficando o credor com a posse indireta ou jurídica. 10 No caso, o Registro Imobiliário, já que, o penhor agrícola e o pecuário somente se constituem após o registro do título no Registro de Imóveis da comarca em que estiverem situados os bens ou animais empenhados (art. 2º da Lei 492/37) e 1.438 do CCB, ao contrário do penhor convencional que precisa tão-somente do registro no Registro de Títulos e Documentos. O penhor mercantil dispensa o registro.
9 8

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O professor CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA enumerou alguns requisitos do instituto penhor, quais sejam: à capacidade de disposição do bem pelo do devedor; a efetiva tradição da coisa; o bem ser da qualidade móvel; ser de natureza singular ou coletiva, corpórea ou incorpórea, de existência atual ou futura; que seja alienável; a existência de um débito; a transmissibilidade por ato inter vivos ou causa mortis; o caráter acessório; São deveres do credor: o dever de guarda da coisa, com as cautelas necessárias; uma vez quitada a obrigação a restituição acrescida dos frutos e acessões; a entrega do excedente quando paga a dívida; o ressarcimento ao dono pela perda ou deterioração que der causa. A lei veda expressamente o pacto comissório, ou seja, a possibilidade do credor ficar com a coisa dada em garantia. (art. 1.424) Os penhores ditos especiais eram regulados em sua essência por normas especiais, sendo que no novo Código aparecem sistematizados nas categorias a que pertencem e em títulos próprios. Uma das principais diferenças que aparecem nas figuras dos penhores especiais é a de permitir que a posse direta permaneça com o devedor pignoratício, que do bem continua se utilizando, v. g. penhor rural e industrial. O PENHOR RURAL O penhor rural constitui uma forma especial de penhor, prevista anteriormente em legislação própria e no Código Civil de 1916, tendo sido inseridas no texto do novo Código algumas normas a seu respeito. Possui alguns traços diferenciadores do penhor comum. Admite as figuras do penhor agrícola e pecuário em função do objeto de natureza rural que recaírem. O PENHOR AGRÍCOLA J. M. CARVALHO SANTOS 11 mencionando acerca das finalidades do penhor de natureza agrícola, tece o seguinte comentário: “o penhor agrícola visa facilitar a circulação da riqueza representada pelos frutos, favorecendo assim o crédito agrícola e o desenvolvimento da agricultura, pois permite ao agricultor que o seu trabalho represente capital, ainda antes da colheita”. Podemos destacar os seguintes elementos caracterizadores desta figura: a inexistência da tradição como elemento necessário; a necessidade
11

Op. cit., p. 114.

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de inscrição no registro de imóveis; o prazo limitado de quatro anos, prorrogável por uma só vez, até o limite igual de tempo, ao contrário do penhor tradicional que não prevê prazo máximo; a possibilidade de recair sobre bens imóveis por destinação; a possibilidade de recair sobre bens futuros (novas safras e safras pendentes); a possibilidade de vir a recair sobre a colheita imediatamente seguinte, no caso de frustração ou insuficiência da que se deu em garantia . São indicados a seguir os principais diplomas legais que tratam da matéria: art. 6º da Lei 492/37, Decreto Lei 1.113/39, Lei 2.612/40, Lei 2.666/55, Lei 492/37, Decreto nº 58.380/66, Decreto-Lei 167/67, Decreto 62.141/68. O PENHOR PECUÁRIO O penhor pecuário pode incidir sobre animais destinados à indústria de latícinios, pastoril ou agrícola. Há possibilidade de substituição do bem empenhado em face da natureza fungível da coisa, logo, os animais dados em garantia poderão na hipótese de perecimento ser substituídos por outros acarretando a sub-rogação no penhor. A substituição em referência deverá constar no contrato para fazer valer em relação a terceiros. Podemos destacar os seguintes elementos caracterizadores desta figura: a inexistência da tradição como elemento necessário; a necessidade de inscrição no registro de imóveis; o prazo limitado de três anos, prorrogável por uma só vez, até o limite igual de tempo, ao contrário do penhor tradicional que não prevê prazo máximo; a possibilidade de recair sobre bens imóveis por destinação; a possibilidade de se alterar o objeto do penhor em virtude do perecimento. São indicados a seguir os principais diplomas legais que tratam da matéria: art. 10 da Lei 492/37, Decreto-Lei 1.113/39, Lei 2.612/40, Lei 2.666/55, Lei 492/37, Decreto nº 58.380/66, Decreto-Lei 167/67, Decreto 62.141/68. PENHOR INDUSTRIAL E MERCANTIL O penhor industrial aproxima-se muito do instituto do penhor rural. Recai sobre máquinas e aparelhos utilizados na indústria, nele também poderá haver dispensa da entrega da coisa, podendo o devedor continuar na posse direta do bem e dele se utilizar em suas atividades. Necessita de registro para que produza efeitos em relação a terceiros. O penhor mercantil possui as mesmas características do penhor convencional apenas diferindo quanto à natureza da dívida. Sempre foi matéria tratada pelo Código Comercial (271 a 279). Sua diferenciação também, a exemplo das outras figuras, é a possibilidade do bem continuar na posse direta do devedor. Não necessita de registro. As figuras do penhor industrial e do penhor mercantil não eram previstas no Código Civil de 1916.

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DO PENHOR DE DIREITOS E TÍTULOS DE CRÉDITO É princípio geral que tudo o que pode ser alienado pode ser objeto de penhor e nesta premissa reside esta última modalidade de penhor especial, qual seja: penhor de direitos e título de crédito. O objeto nesta modalidade constitui um bem de qualidade e natureza incorpórea: direito ou crédito. Se encontra previsto nos artigos 1.451 a 1.460. O Código Civil de 1916 já contemplava a figura da caução dos títulos de crédito e equiparava tal figura ao penhor, tanto com relação aos títulos nominativos da dívida pública quanto aos de crédito pessoal (artigos 789/ 790 ). O atual Código incluiu no título em epígrafe a figura da caução, dando-lhe textualmente a natureza de penhor e acrescentou o penhor de direitos, já contemplado pela doutrina. DO PENHOR DE VEÍCULOS Inovou o legislador criando uma seção específica para tratamento legal do penhor de veículos. Sempre houve possibilidade do veículo ser objeto de penhor, visto a natureza do instituto e do próprio bem, ao que parece tal inclusão teve por objetivo regulamentar alguns procedimentos a fim de tutelar a garantia advinda desta espécie de bem. Assim, segundo o Código, o penhor de veículos pode ser estipulado mediante escrito público ou particular, sendo certo que o instrumento deve ser levado à inscrição junto ao Registro de títulos e documentos do domicílio do devedor e anotado no certificado de propriedade emitido pelo órgão de trânsito. Pela nova lei não se poderá constituir penhor sem que exista seguro do bem relativo a furto, avaria, perecimento e danos causados a terceiros, logo, uma nova modalidade de seguro obrigatório foi incluída no rol, vez que há impossibilidade jurídica da constituição da garantia sem a contratação do seguro visando a proteção. Foi limitado, a exemplo do penhor rural, o prazo máximo de convenção, qual seja: dois anos, prorrogável até o limite de igual tempo. Se encontra disciplinado nos artigos 1.461 a 1.466. PENHOR LEGAL O penhor legal já havia sido disciplinado no Código Civil de 1916 e ocorre em beneficio de hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis jóias ou dinheiro que seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito; e também em favor do dono do prédio rústico ou urbano, sobre bens móveis que o rendeiro

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ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos alugueres ou rendas. Frise-se que o penhor legal incide exclusivamente sobre os bens móveis que se acharem em poder do devedor dentro da casa em que recebe pousada ou alimento ou dentro do prédio que aluga, pois se o devedor conseguir a retirada dos bens não terá mais o credor direito ao penhor. Foram incluídas no Código Civil as seguintes normas em relação ao penhor: 1.432, 1.433 e I e II, IV, V, VI; 1.435 III; 1.437, p. u. do art. 1.438, § 1º e 2º do art. 1.439; 1.441, 1.443 e p.u.; 1.444; 1.447 e p. u.; 1.448 e p. u.; 1.449; 1.450; 1.451 a 1.458; 1.461 a 1.466, 1.472. Foram excluídos do novo Código os textos dos seguintes artigos: 770; 771, inciso I do art. 774; 784; p. u. do art. 788; 784; 790; 793; p. u. do art. 796; 797, 798; 799; 800; 801 e p. u.; IV do art. 802. 2. Jurisprudência Superior Tribunal de Justiça – STJ EXECUÇÃO – Dívida garantida por penhor mercantil – Devedora que nomeia outros bens à penhora – Nulidade desta inexistente – Ausência de prequestionamento – Matéria de fato. I – Na execução de dívida garantida com penhor mercantil, a penhora há de ser feita sobre os bens apenhados e o fato de serem fungíveis, destinados à comercialização, não retira do credor a qualidade de privilegiado. II – Se a própria devedora nomeou outros bens à penhora, acompanhando todo o procedimento até o ato constritivo, não pode, após ter pedido de suspensão da execução negado, querer nulificá-la. III – Ausência de prequestionamento dos artigos 802 do Código Civil e 569 do CPC. IV – Demanda resolvida atendendo às peculiaridades fáticas da causa. V – Agravo Regimental improvido. (STJ – AI nº 199.761 - SP – 3ª T. – Rel. Min. Waldemar Zveiter – DJU 02.08.99). Tribunal Regional Federal - TRF1ªR MÚTUO COM GARANTIA REAL – Penhor da CEF. 1 - Existindo contrato de mútuo com acessória cláusula de garantia real (penhor), renunciou o mutuante ao direito de reaver o preço integral da coisa, quando aceitou a sua substituição, em caso de perda, extravio ou deterioração.

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2 – Direito de indenização limitado ao previsto na estipulação – cláusula 15ª do contrato e artigo 803 do CC. 3 – Obrigação da seguradora (SASSE), dentro dos limites do estipulado na apólice de seguro. (TRF 1ª R – AC nº 94.01.36900-3 – MG – 4ª T – Relª Juíza Eliana Calmon – DJU 15.05.95). Primeiro Tribunal de Alçada Civil – 1ºTACivSP. BUSCA E APREENSÃO – Bens não encontrados – Conversão em depósito – “Negócio jurídico” realizado sob condição suspensiva de retorno do domínio com o pagamento da dívida – Existência de pacto adjeto com exigência de garantia diversa (penhor mercantil) – Artigos 271 e seguintes do Código Comercial – Admissibilidade – Artigo 274 do Código Comercial – Constituição do sócio da empresa tomadora em depositário – Cabimento – Adequação da via eleita – Carência afastada – Recurso provido para esse fim. (1ºTACivSP – Ap. nº 432.197/90-3 – Jaú – 6ª Câm. – Rel. Augusto Marin – J. 19.12.90 – v.u). Publ. MF 1020/86 Tribunal Superior do Trabalho – TST AÇÃO CAUTELAR – Efeito satisfativo – Impossibilidade. Ação cautelar tem como destinação específica resguardar a ação principal para que, se julgada procedente, possa ter desfecho útil quanto à prestação jurisdicional nela invocada. É o que se infere do contido nos artigos 798 e 808 do CPC, bem como das hipóteses específicas de procedimento cautelar arroladas a partir do artigo 813. A única exceção é a dos “alimentos provisionais” que, no entanto, facilmente se explica pela natureza especialíssima da obrigação, advinda de uma relação de dependência jurídica que não se confunde com a relação decorrente de contrato de emprego. Nos alimentos provisionais há, visivelmente, uma antecipação da tutela final almejada. Na ação cautelar, a tutela final não é antecipada, nem em parte, limitando-se o juiz a adotar medidas que têm por objetivo único mantê-la em condições de exeqüibilidade eficaz. Recurso ordinário provido. (TST – ROMS nº 144.193/94.3 – Ac. SDI 5122/95 – Rel. Min. Manoel Mendes de Freitas – J. 29.11.95 – DJU 02.02.96).

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Direito Comparado

CÓDIGO CIVIL PORTUGUÊS DECRETO-LEI Nº 47 344, de 25 de novembro de 1966 SECÇÃO IV Penhor SUBSECÇÃO I Disposições gerais

ARTIGO 666º (Noção) 1. O penhor confere ao credor o direito à satisfação do seu crédito, bem como dos juros, se os houver, com preferência sobre os demais credores, pelo valor de certa coisa móvel, ou pelo valor de créditos ou outros direitos não susceptíveis de hipoteca, pertencentes ao devedor ou a terceiro. 2. É havido como penhor o depósito a que se refere o nº 1 do artigo 623º. 3. A obrigação garantida pelo penhor pode ser futura ou condicional. ARTIGO 667º (Legitimidade para empenhar. Penhor constituído por terceiro) 1. Só tem legitimidade para dar bens em penhor quem os puder alienar. 2. É aplicável ao penhor constituído por terceiro o disposto no artigo 717º. ARTIGO 668º (Regimes especiais) As disposições desta secção não prejudicam os regimes especiais estabelecidos por lei para certas modalidades de penhor. SUBSECÇÃO II Penhor de coisas ARTIGO 669º (Constituição do penhor) 1. O penhor só produz os seus efeitos pela entrega da coisa empenhada, ou de documento que confira a exclusiva disponibilidade dela, ao credor ou a terceiro. 2. A entrega pode consistir na simples atribuição da composse ao credor, se essa atribuição privar o autor do penhor da possibilidade de dispor materialmente da coisa.

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ARTIGO 670º (Direitos do credor pignoratício) Mediante o penhor, o credor pignoratício adquire o direito: a) De usar, em relação à coisa empenhada, das acções destinadas à defesa da posse, ainda que seja contra o próprio dono; b) De ser indemnizado das benfeitorias necessárias e úteis e de levantar estas últimas, nos termos do artigo 1273º; c) De exigir a substituição ou o reforço do penhor ou o cumprimento imediato da obrigação, se a coisa empenhada perecer ou se tornar insuficiente para segurança da dívida, nos termos fixados para a garantia hipotecária. ARTIGO 671º (Deveres do credor pignoratício) O credor pignoratício é obrigado: a) A guardar e administrar como um proprietário diligente a coisa empenhada, respondendo pela sua existência e conservação; b) A não usar dela sem consentimento do autor do penhor, excepto se o uso for indispensável à conservação da coisa; c) A restituir a coisa, extinta a obrigação a que serve de garantia. ARTIGO 672º (Frutos da coisa empenhada) 1. Os frutos da coisa empenhada serão encontrados nas despesas feitas com ela e nos juros vencidos, devendo o excesso, na falta de convenção em contrário, ser abatido no capital que for devido. 2. Havendo lugar à restituição de frutos, não se consideram estes, salvo convenção em contrário, abrangidos pelo penhor. ARTIGO 673º (Uso da coisa empenhada) Se o credor usar da coisa empenhada contra o disposto na alínea b) do artigo 671º, ou proceder de forma a que a coisa corra o risco de perder-se ou deteriorar-se, tem o autor do penhor o direito de exigir que ele preste caução idónea ou que a coisa seja depositada em poder de terceiro. ARTIGO 674º (Venda antecipada) 1. Sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore, tem o credor, bem como o autor do penhor, a faculdade de proceder à venda antecipada da coisa, mediante prévia autorização judicial.

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2. Sobre o produto da venda fica o credor com os direitos que lhe cabiam em relação à coisa vendida, podendo o tribunal, no entanto, ordenar que o preço seja depositado. 3. O autor do penhor tem a faculdade de impedir a venda antecipada da coisa, oferecendo outra garantia real idónea. ARTIGO 675º (Execução do penhor) 1. Vencida a obrigação, adquire o credor o direito de se pagar pelo produto da venda judicial da coisa empenhada, podendo a venda ser feita extrajudicialmente, se as partes asssim o tiverem convencionado. 2. É lícito aos interessados convencionar que a coisa empenhada seja adjudicada ao credor pelo valor que o tribunal fixar. ARTIGO 676º (Cessão da garantia) 1. O direito de penhor pode ser transmitido independentemente da cessão do crédito, sendo aplicável neste caso, com as necessárias adaptações, o disposto sobre a transmissão da hipoteca. 2. À entrega da coisa empenhada ao cessionário é aplicável o disposto no nº 2 do artigo 582º. ARTIGO 677º (Extinção do penhor) O penhor extingue-se pela restituição da coisa empenhada, ou do documento a que se refere o nº 1 do artigo 669º, e ainda pelas mesmas causas por que cessa o direito da hipoteca, com excepção da indicada na alínea b) do artigo 730º. ARTIGO 678º (Remissão) São aplicáveis ao penhor, com as necessárias adaptações, os artigos 692º, 694º a 699º, 701º e 702º. SUBSECÇÃO III Penhor de direitos ARTIGO 679º (Disposições aplicáveis) São extensivas ao penhor de direitos, com as necessárias adaptações, as disposições da subsecção anterior, em tudo o que não seja contrariado pela natureza especial desse penhor ou pelo preceituado nos artigos subsequentes.

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ARTIGO 680º (Objecto) Só é admitido o penhor de direitos quando estes tenham por objecto coisas móveis e sejam susceptíveis de transmissão. ARTIGO 681º (Forma e publicidade) 1. A constituição do penhor de direitos está sujeita à forma e publicidade exigidas para a transmissão dos direitos empenhados. 2. Se, porém, tiver por objecto um crédito, o penhor só produz os seus efeitos desde que seja notificado ao respectivo devedor, ou desde que este o aceite, salvo tratando-se de penhor sujeito a registo, pois neste caso produz os seus efeitos a partir do registo. 3. A ineficácia do penhor por falta de notificação ou registo não impede a aplicação, com as necessárias correcções, do disposto no nº 2 do artigo 583º. ARTIGO 682º (Entrega de documentos) O titular do direito empenhado deve entregar ao credor pignoratício os documentos comprovativos desse direito que estiverem na sua posse e em cuja conservação não tenha interesse legítimo. ARTIGO 683º (Conservação do direito empenhado) O credor pignoratício é obrigado a praticar os actos indispensáveis à conservação do direito empenhado e a cobrar os juros e mais prestações acessórias compreendidas na garantia. ARTIGO 684º (Relações entre o obrigado e o credor pignoratício) Dando em penhor um direito por virtude do qual se possa exigir uma prestação, as relações entre o obrigado e o credor pignoratício estão sujeitas às disposições aplicáveis, na cessão de créditos, às relações entre o devedor e o cessionário. ARTIGO 685º (Cobrança de créditos empenhados) 1. O credor pignoratício deve cobrar o crédito empenhado

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logo que este se torne exigível, passando o penhor a incidir sobre a coisa prestada em satisfação desse crédito. 2. Se, porém, o crédito tiver por objecto a prestação de dinheiro ou de outra coisa fungível, o devedor não pode fazêla senão aos dois credores conjuntamente; na falta de acordo entre os interessados, tem o obrigado a faculdade de usar da consignação em depósito. 3. Se o mesmo crédito for objecto de vários penhores, só o credor cujo direito prefira aos demais tem legitimidade para cobrar o crédito empenhado; mas os outros têm a faculdade de compelir o devedor a satisfazer a prestação ao credor preferente. 4. O titular do crédito empenhado só pode receber a respectiva prestação com o consentimento do credor pignoratício, extinguindo-se neste caso o penhor.

REAL ORDEN DE 29 DE JULIO DE 1889 Código Civil Espanhol De los contratos de prenda, hipoteca y anticresis CAPÍTULO PRIMERO Disposiciones comunes a la prenda y la hipoteca Artículo 1857 Son requisitos esenciales de los contratos de prenda e hipoteca: 1. Que se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligación principal. 2. Que la cosa pignorada o hipotecada pertenezca en propiedad al que la empeña o hipoteca. 3. Que las personas que constituyan la prenda o hipoteca tengan la libre disposición de sus bienes o, en caso de no tenerla, se hallen legalmente autorizadas al efecto. Las terceras personas extrañas a la obligación principal pueden asegurar ésta pignorando o hipotecando sus propios bienes.

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Da hipoteca
Seção I Disposições Gerais Art. 1.473. Podem ser objeto de hipoteca:
(Correspondente ao art. 810, caput, do CC de 1916)

CAPÍTULO III

I - os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles;
(Correspondente ao art. 810, I, II, do CC de 1916)

II - o domínio direto; III - o domínio útil;

(Correspondente ao art. 810, III, do CC de 1916) (Correspondente ao art. 810, IV, do CC de 1916)

IV - as estradas de ferro;

(Correspondente ao art. 810, V, do CC de 1916)

V - os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se acham;
(Correspondente ao art. 810, VI, do CC de 1916)

VI - os navios;

(Correspondente ao art. 810, VII, do CC de 1916)

VII - as aeronaves.

(Sem correspondência ao CC de 1916)

Parágrafo único. A hipoteca dos navios e das aeronaves reger-se-á pelo disposto em lei especial.
(Sem correspondência ao CC de 1916)

Art. 1.474. A hipoteca abrange todas as acessões, melhoramentos ou construções do imóvel. Subsistem os ônus reais constituídos e registrados, anteriormente à hipoteca, sobre o mesmo imóvel.
(Correspondente ao art. 811 do CC de 1916)

Art. 1.475. É nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado.
(Sem correspondência ao CC de 1916)

Parágrafo único. Pode convencionar-se que vencerá o crédito hipotecário, se o imóvel for alienado.
(Sem correspondência ao CC de 1916)

Art. 1.476. O dono do imóvel hipotecado pode constituir outra hipoteca sobre ele, mediante novo título, em fa-

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O Novo Código Civil Comentado

vor do mesmo ou de outro credor.
(Correspondente ao art. 812 do CC de 1916)

Art. 1.477. Salvo o caso de insolvência do devedor, o credor da segunda hipoteca, embora vencida, não poderá executar o imóvel antes de vencida a primeira.
(Correspondente ao art. 813, caput, do CC de 1916)

Parágrafo único. Não se considera insolvente o devedor por faltar ao pagamento das obrigações garantidas por hipotecas posteriores à primeira.
(Correspondente ao art. 813, parágrafo único, do CC de 1916)

Art. 1.478. Se o devedor da obrigação garantida pela primeira hipoteca não se oferecer, no vencimento, para pagá-la, o credor da segunda pode promover-lhe a extinção, consignando a importância e citando o primeiro credor para recebê-la e o devedor para pagá-la; se este não pagar, o segundo credor, efetuando o pagamento, se sub-rogará nos direitos da hipoteca anterior, sem prejuízo dos que lhe competirem contra o devedor comum.
(Correspondente ao art. 814, caput, e § 2º do CC de 1916)

Parágrafo único. Se o primeiro credor estiver promovendo a execução da hipoteca, o credor da segunda depositará a importância do débito e as despesas judiciais.
(Correspondente ao art. 814, parágrafo 1o, do CC de 1916)

Art. 1.479. O adquirente do imóvel hipotecado, desde que não se tenha obrigado pessoalmente a pagar as dívidas aos credores hipotecários, poderá exonerar-se da hipoteca, abandonando-lhes o imóvel.
(Sem correspondência ao CC de 1916)

Art. 1.480. O adquirente notificará o vendedor e os credores hipotecários, deferindo-lhes, conjuntamente, a posse do imóvel, ou o depositará em juízo.
(Sem correspondência ao CC de 1916)

Parágrafo único. Poderá o adquirente exercer a faculdade de abandonar o imóvel hipotecado, até as vinte e quatro horas subseqüentes à citação, com que se inicia o procedimento executivo.
(Sem correspondência ao CC de 1916)

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Art. 1.481. Dentro em trinta dias, contados do registro do título aquisitivo, tem o adquirente do imóvel hipotecado o direito de remi-lo, citando os credores hipotecários e propondo importância não inferior ao preço por que o adquiriu.
(Correspondente ao art. 815, caput e § 1º do CC de 1916)

§ 1º Se o credor impugnar o preço da aquisição ou a importância oferecida, realizar-se-á licitação, efetuando-se a venda judicial a quem oferecer maior preço, assegurada preferência ao adquirente do imóvel.
(Correspondente ao art. 815, § 2º do CC de 1916)

§ 2º Não impugnado pelo credor, o preço da aquisição ou o preço proposto pelo adquirente, haver-se-á por definitivamente fixado para a remissão do imóvel, que ficará livre de hipoteca, uma vez pago ou depositado o preço.
(Sem correspondência ao CC de 1916) • “remissão” conforme publicação oficial. O correto seria “remição”.

§ 3º Se o adquirente deixar de remir o imóvel, sujeitando-o a execução, ficará obrigado a ressarcir os credores hipotecários da desvalorização que, por sua culpa, o mesmo vier a sofrer, além das despesas judiciais da execução.
(Sem correspondência ao CC de 1916)

§ 4º Disporá de ação regressiva contra o vendedor o adquirente que ficar privado do imóvel em conseqüência de licitação ou penhora, o que pagar a hipoteca, o que, por causa de adjudicação ou licitação, desembolsar com o pagamento da hipoteca importância excedente à da compra e o que suportar custas e despesas judiciais.
(Correspondente ao art. 816, § 4º do CC de 1916)

Art. 1.482. Realizada a praça, o executado poderá, até a assinatura do auto de arrematação ou até que seja publicada a sentença de adjudicação, remir o imóvel hipotecado, oferecendo preço igual ao da avaliação, se não tiver havido licitantes, ou ao do maior lance oferecido. Igual direito caberá ao cônjuge, aos descendentes ou ascendentes do executado.
(Sem correspondência ao CC de 1916)

Art. 1.483. No caso de falência, ou insolvência, do devedor hipotecário, o direito de remição defere-se à massa,

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ou aos credores em concurso, não podendo o credor recusar o preço da avaliação do imóvel.
(Correspondente ao art. 821 do CC de 1916)

Parágrafo único. Pode o credor hipotecário, para pagamento de seu crédito, requerer a adjudicação do imóvel avaliado em quantia inferior àquele, desde que dê quitação pela sua totalidade.
(Correspondente ao art. 822 do CC de 1916)

Art. 1.484. É lícito aos interessados fazer constar das escrituras o valor entre si ajustado dos imóveis hipotecados, o qual, devidamente atualizado, será a base para as arrematações, adjudicações e remições, dispensada a avaliação.
(Correspondente ao art. 818 do CC de 1916)

Art. 1.485. Mediante simples averbação, requerida por ambas as partes, poderá prorrogar-se a hipoteca, até perfazer vinte anos, da data do contrato. Desde que perfaça esse prazo, só poderá subsistir o contrato de hipoteca, reconstituindo-se por novo título e novo registro; e, nesse caso, lhe será mantida a precedência, que então lhe competir.
(Correspondente ao art. 817 do CC de 1916)

Art. 1.486. Podem o credor e o devedor, no ato constitutivo da hipoteca, autorizar a emissão da correspondente cédula hipotecária, na forma e para os fins previstos em lei especial.
(Sem correspondência ao CC de 1916)

Art. 1.487. A hipoteca pode ser constituída para garantia de dívida futura ou condicionada, desde que determinado o valor máximo do crédito a ser garantido.
(Sem correspondência ao CC de 1916)

§ 1º Nos casos deste artigo, a execução da hipoteca dependerá de prévia e expressa concordância do devedor quanto à verificação da condição, ou ao montante da dívida.
(Sem correspondência ao CC de 1916)

§ 2º Havendo divergência entre o credor e o devedor, caberá àquele fazer prova de seu crédito. Reconhecido este,

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o devedor responderá, inclusive, por perdas e danos, em razão da superveniente desvalorização do imóvel.
(Sem correspondência ao CC de 1916)

Art. 1.488. Se o imóvel, dado em garantia hipotecária, vier a ser loteado, ou se nele se constituir condomínio edilício, poderá o ônus ser dividido, gravando cada lote ou unidade autônoma, se o requererem ao juiz o credor, o devedor ou os donos, obedecida a proporção entre o valor de cada um deles e o crédito.
(Sem correspondência ao CC de 1916)

§ 1º O credor só poderá se opor ao pedido de desmembramento do ônus, provando que o mesmo importa em diminuição de sua garantia. § 2º Salvo convenção em contrário, todas as despesas judiciais ou extrajudiciais necessárias ao desmembramento do ônus correm por conta de quem o requerer. § 3º O desmembramento do ônus não exonera o devedor originário da responsabilidade a que se refere o art. 1.430, salvo anuência do credor.

(Sem correspondência ao CC de 1916)

(Sem correspondência ao CC de 1916)

(Sem correspondência ao CC de 1916)

Seção II Da Hipoteca Legal Art. 1.489. A lei confere hipoteca:
(Correspondente ao art. 827, caput, do CC de 1916)

I – às pessoas de direito público interno (art. 41) sobre os imóveis pertencentes aos encarregados da cobrança, guarda ou administração dos respectivos fundos e rendas;
(Correspondente ao art. 827, V do CC de 1916)

II – aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior; III – ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinqüente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais;

(Correspondente ao art. 827, III do CC de 1916)

(Correspondente ao art. 827, VI, do CC de 1916)

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O Novo Código Civil Comentado

IV – ao co-herdeiro, para garantia do seu quinhão ou torna da partilha, sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro reponente;
(Correspondente ao art. 827, VIII, do CC de 1916)

V – ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preço da arrematação. Art. 1.490. O credor da hipoteca legal, ou quem o represente, poderá, provando a insuficiência dos imóveis especializados, exigir do devedor que seja reforçado com outros.

(Sem correspondência ao CC de 1916)

(Correspondente ao art. 819 do CC de 1916)

Art. 1.491. A hipoteca legal pode ser substituída por caução de títulos da dívida pública federal ou estadual, recebidos pelo valor de sua cotação mínima no ano corrente; ou por outra garantia, a critério do juiz, a requerimento do devedor.
(Sem correspondência ao CC de 1916)

Seção III Do Registro da Hipoteca Art. 1.492. As hipotecas serão registradas no cartório do lugar do imóvel, ou no de cada um deles, se o título se referir a mais de um.
(Correspondente ao art. 831 do CC de 1916)

Parágrafo único. Compete aos interessados, exibido o título, requerer o registro da hipoteca. Art. 1.493. Os registros e averbações seguirão a ordem em que forem requeridas, verificando-se ela pela da sua numeração sucessiva no protocolo.

(Correspondente ao art. 838 do CC de 1916)

(Correspondente ao art. 833, caput, do CC de 1916)

Parágrafo único. O número de ordem determina a prioridade, e esta a preferência entre as hipotecas. Art. 1.494. Não se registrarão no mesmo dia duas hipotecas, ou uma hipoteca e outro direito real, sobre o mesmo imóvel, em favor de pessoas diversas, salvo se as escrituras, do mesmo dia, indicarem a hora em que foram lavradas.

(Correspondente ao art. 833, parágrafo único, do CC de 1916)

(Correspondente ao art. 836 do CC de 1916)

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Art. 1.495. Quando se apresentar ao oficial do registro título de hipoteca que mencione a constituição de anterior, não registrada, sobrestará ele na inscrição da nova, depois de a prenotar, até trinta dias, aguardando que o interessado inscreva a precedente; esgotado o prazo, sem que se requeira a inscrição desta, a hipoteca ulterior será registrada e obterá preferência.
(Correspondente ao art. 837 do CC de 1916)

Art. 1.496. Se tiver dúvida sobre a legalidade do registro requerido, o oficial fará, ainda assim, a prenotação do pedido. Se a dúvida, dentro em noventa dias, for julgada improcedente, o registro efetuar-se-á com o mesmo número que teria na data da prenotação; no caso contrário, cancelada esta, receberá o registro o número correspondente à data em que se tornar a requerer.
(Correspondente ao art. 834 e 835 do CC de 1916)

Art. 1.497. As hipotecas legais, de qualquer natureza, deverão ser registradas e especializadas.
(Correspondente ao art. 843 do CC de 1916)

§ 1º O registro e a especialização das hipotecas legais incumbem a quem está obrigado a prestar a garantia, mas os interessados podem promover a inscrição delas, ou solicitar ao Ministério Público que o faça.
(Correspondente ao art. 843 do CC de 1916)

§ 2º As pessoas, às quais incumbir o registro e a especialização das hipotecas legais, estão sujeitas a perdas e danos pela omissão.
(Correspondente ao art. 845 do CC de 1916)

Art. 1.498. Vale o registro da hipoteca, enquanto a obrigação perdurar; mas a especialização, em completando vinte anos, deve ser renovada.
(Correspondente ao art. 830 do CC de 1916)

Seção IV Da Extinção da Hipoteca Art. 1.499. A hipoteca extingue-se:
(Correspondente ao art. 849, caput, do CC de 1916)

I – pela extinção da obrigação principal;
(Correspondente ao art. 849, I, do CC de 1916)

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O Novo Código Civil Comentado

II – pelo perecimento da coisa;
(Correspondente ao art. 849, II, do CC de 1916) (Correspondente ao art. 849, II, do CC de 1916)

III – pela resolução da propriedade; IV – pela renúncia do credor; V – pela remição;

(Correspondente ao art. 849, III, do CC de 1916) (Correspondente ao art. 849, IV, do CC de 1916)

VI – pela arrematação ou adjudicação.
(Correspondente ao art. 849, VII, do CC de 1916)

Art. 1.500. Extingue-se ainda a hipoteca com a averbação, no Registro de Imóveis, do cancelamento do registro, à vista da respectiva prova.
(Correspondente ao art. 851 do CC de 1916)

Art. 1.501. Não extinguirá a hipoteca, devidamente registrada, a arrematação ou adjudicação, sem que tenham sido notificados judicialmente os respectivos credores hipotecários, que não forem de qualquer modo partes na execução.
(Correspondente ao art. 826 do CC de 1916)

Seção V Da Hipoteca de Vias Férreas Art. 1.502. As hipotecas sobre as estradas de ferro serão registradas no Município da estação inicial da respectiva linha.
(Correspondente ao art. 852 do CC de 1916)

Art. 1.503. Os credores hipotecários não podem embaraçar a exploração da linha, nem contrariar as modificações, que a administração deliberar, no leito da estrada, em suas dependências, ou no seu material.
(Correspondente ao art. 853 do CC de 1916)

Art. 1.504. A hipoteca será circunscrita à linha ou às linhas especificadas na escritura e ao respectivo material de exploração, no estado em que ao tempo da execução estiverem; mas os credores hipotecários poderão opor-se à venda da estrada, à de suas linhas, de seus ramais ou de parte considerável do material de explo-

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ração; bem como à fusão com outra empresa, sempre que com isso a garantia do débito enfraquecer.
(Correspondente ao art. 854 do CC de 1916)

Art. 1.505. Na execução das hipotecas será intimado o representante da União ou do Estado, para, dentro em quinze dias, remir a estrada de ferro hipotecada, pagando o preço da arrematação ou da adjudicação.
(Correspondente ao art. 855 do CC de 1916)

DA HIPOTECA 1. Comentários Historicamente se reputa a existência do termo hypotheca à Codificação de Justiniano. No direito brasileiro existem três modalidades de hipoteca, a saber: a convencional – nasce de um negócio jurídico entre as partes, a legal – que decorre de disposição de lei e a judiciária – que resulta de uma determinação do Estado-juiz em face de uma sentença de cunho condenatório. Da mesma forma que os demais direitos de garantia, a hipoteca é de natureza acessória. Se constitui como um direito real apenas a partir do registro, se não houver o registro é válida e eficaz apenas como garantia entre as partes, consoante se extrai da redação do artigo 848 do Código Civil de 1916, não repetido pela novel lei. O efetivo registro cria a possibilidade de observância do princípio da prioridade, que significa que o número de ordem determina que credor terá a preferência quanto ao valor apurado na excussão do bem, na hipótese de mais de uma hipoteca sobre o mesmo imóvel. Outro princípio importante é o de especialização da hipoteca, que em linhas gerais consiste em determinar qual a dívida por ela garantida e quais os bens dados em garantia, não havendo possibilidade de sua instituição de forma geral e ilimitada. Na hipoteca convencional esses elementos devem constar do contrato. Para a hipoteca legal, há um processo de jurisdição voluntária, regulado hoje nos artigos 1.205 a 1.210 do Código de Processo Civil, mediante o qual se determina o valor dos bens a serem onerados. Podemos mencionar que alguns autores, como ORLANDO GOMES, fazem críticas quanto à figura da hipoteca judiciária, sustentando que não haveria razão para concessão de uma preferência para determinado credor por força de uma decisão do Estado-juiz. Sendo importante que se ressalte que muitas das vezes a hipoteca judiciária é a única alternativa possível aos titulares de créditos contestados pelo devedor, se, no curso do processo, sobrevém falência ou concordata deste.

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O Novo Código Civil Comentado

O regime jurídico da hipoteca encontra-se lastreado em dois princípios jurídicos modernos, que o novo Código respeitou, como de outra forma não poderia deixar de ser, vale dizer, princípio da publicidade e princípio da especialização. No dizer de Arnoldo Wald a publicidade ou registro da hipoteca no registro de imóveis visa dar conhecimento do fato aos terceiros, evitando as hipotecas ocultas e as hipotecas simuladas. Permite-se, assim, que o adquirente de determinado imóvel, por um simples exame do registro, possa saber quais os ônus que pesam sobre o imóvel que pretende adquirir. Segue o mesmo autor ensinando, que o princípio da especialização obriga a vincular o ônus a certos bens específicos, individualizados e determinados.12 Atualmente se consideram a hipoteca judiciária e a fraude à execução, como dois institutos que têm por finalidade a proteção dos credores de expedientes que possam ser utilizados, pelo devedor, para frustrar a execução. As hipotecas que recaem sobre navios, aeronaves e vias férreas são classificadas, por alguns autores, como hipotecas especiais em virtude de suas peculiaridades. No contrato de hipoteca deverá ser mencionado o prazo, tal prazo poderá ser prorrogado por requerimento de ambas as partes, devendo ser averbado. Contudo, dispõe o artº 1.485 do novo Código Civil, que havendo averbação o prazo se limita em 20 anos, ao contrário do Código Civil de 1916 onde o prazo era de 30 anos. Esgotado tal prazo deverá ocorrer nova averbação, tal prazo tem natureza de caducidade, sendo apenas aplicável as hipotecas convencionais. Foram excluídos pelo novo legislador as disposições dos seguintes artigos constantes no Código Civil de 1916: 809, 816, § 1 ao 3º e 5º, 820, 823, 824, 825, 827, I, II, IV e VII; 828, 829, 832, 839, 840 a 842, 844, 846 a 848, 849, V e VI, 850, 856 a 862. Foram incluídos os textos representados pelos seguintes dispositivos: 1.473, VII e p. u., 1.475 e p.u., 1.479, 1.480 e p.u., § 2º do art. 1.481, § 3º do art. 1.482, 1.486 a 1.488, inciso V do art. 1.489, 1.491, § 1º do art. 1.507; 1.510. O novo Código ad instar do que fazia o Código de 1916, cuidou das hipóteses de extinção da hipoteca no art. 1.497. Segundo a lei, a extinção da obrigação principal é a primeira hipótese de extinção do direito real. Efetivamente extinta a obrigação principal extinto ficará o direito real de garantia. Perecendo o objeto da hipoteca extinto também estará o direito real. A resolução da propriedade é outra hipótese da extinção da hipoteca. Pode ainda o direito real ser extinto em função de renúncia do credor hipotecário. Tratando-se de direito patrimonial disponível nada impede que o credor a renuncie. Extingue-se
12

Ob. cit. p. 240.

Parte Especial – Do Direito das Coisas

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também a hipoteca pela remição ou pagamento e finalmente pela arrematação ou adjudicação. 2. Jurisprudência Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul – TARS HIPOTECA – Modificação na área construída do imóvel hipotecado. Havendo modificação na área construída do imóvel hipotecado, persiste o gravame na extensão registrada, mesmo que haja um acréscimo no número de unidades, não mencionadas no contrato, pois qualquer melhoramento ou construção que venha a ser feita, é abrangida pela hipoteca. Inteligência do artigo 811, do CC. (TARS – AC nº 197.175.391 – 3ª C – Rel. Juiz Gaspar Marques Batista – J. 10.12.97). Tribunal de Justiça de São Paulo – TJSP REGISTRO DE IMÓVEIS – Inscrição de penhora que recaiu sobre imóvel hipotecado – Existência de hipotecas cedulares rurais anteriores ainda não vencidas – Impossibilidade do credor de hipoteca posterior executar o imóvel (Código Civil artigo 813) – Desistência manifestada após a publicação da pauta – Homologação da desistência. (TJSP – Ap. Cív. nº 44.431-0 – Ribeirão Bonito – Conselho Superior da Magistratura – Rel. Sérgio Augusto Nigro Conceição – J. 21.08.98 – v.u). Primeiro Tribunal de Alçada Civil – 1ºTACivSP EMBARGOS DE TERCEIRO – Ajuizamento por adquirente de imóvel hipotecado, para livrá-lo de penhora realizada na execução promovida pela credora hipotecária – Inexistência de qualquer direito de oposição, mesmo que ao fundamento da posse – Faculdade de efetuar a remição da coisa ou de solver o débito – Artigos 815, parágrafo primeiro e segundo do Código Civil e 266 a 269, da Lei dos Registros Públicos – Improcedência – Recurso provido para esse fim. (1ºTACivSP – Ap. nº 446.097/90-7 – São Vicente – Rel. José Bedran – 4ª Câm. – J. 13.11.90 – v.u). Publ: JTA-MF 636/99

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Tribunal Regional Federal – TRF3ªR PENHORA – Reforço de penhora – Nova oportunidade de embargos – Adjudicação – Artigo 822 do CC. Em havendo reforço de penhora, deve-se propiciar ao executado nova oportunidade para oposição de embargos, sob pena de violação ao princípio constitucional da ampla defesa. A adjudicação, nos termos do disposto no artigo 822 do CC, implica a quitação da dívida na sua totalidade. (TRF3ªR – AC nº 29.348-4 – SP – 2ª T – Rel. Des. Fed. Aricê Amaral – DJU 18.11.98). Tribunal de Alçada de Minas Gerais – TAMG PROCESSO CAUTELAR – Hipoteca legal – Natureza constitutiva – Liquidação de sentença. Inadmissível liquidação de sentença em sede de especialização de hipoteca legal, por não ter esta natureza condenatória, pretendendo a parte tão-somente constituir garantia para satisfação dos danos sofridos, nos termos do artigo 827, VI, do CC, cujo ressarcimento deve ser postulado através de vias ordinárias, já que aquela prestação jurisdicional se exaure com a averbação no registro imobiliário. (TAMG – Ap. Cív. nº 167.328-1 – Belo Horizonte – Rel. Juiz Quintino Prado – J. 24.03.94 – DJMG 28.03.95). Tribunal de Justiça de São Paulo – TJSP HIPOTECA LEGAL – Judiciária – Especialização – Inadmissibilidade – Credor que não providenciou avaliação judicial dos bens nem especificou os que seriam suficientes para garantia da condenação – Improvimento ao agravo – Inteligência dos artigos 466, caput, 1.206, caput, 1.207, caput e 1.208 do Código de Processo Civil e do artigo 176, parágrafo primeiro, III nº 5 combinado com o artigo 167, I, nº 2 da LRP. Não se admite especialização de hipoteca judiciária, se o credor não providencia avaliação judicial dos bens nem especifica os que seriam suficientes para garantia da condenação.

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(TJSP - AI nº 78.815-4 - São Paulo - 2ª Câmara de Direito Privado - Rel. Cezar Peluso - J. 11.08.98 - v.u). 3. Direito Comparado CÓDIGO CIVIL PORTUGUÊS DECRETO-LEI Nº 47 344, de 25 de novembro de 1966 SECÇÃO V Hipoteca SUBSECÇÃO I Disposições geraisARTIGO 686º (Noção) 1. A hipoteca confere ao credor o direito de ser pago pelo valor de certas coisas imóveis, ou equiparadas, pertencentes ao devedor ou a terceiro com preferência sobre os demais credores que não gozem de privilégio especial ou de prioridade de registo. 2. A obrigação garantida pela hipoteca pode ser futura ou condicional. ARTIGO 687º (Registo) A hipoteca deve ser registada, sob pena de não produzir efeitos, mesmo em relação às partes. ARTIGO 688º (Objecto) 1. Só podem ser hipotecados: a) Os prédios rústicos e urbanos; b) O domínio directo e o domínio útil dos bens enfitêuticos; c) O direito de superfície; d) O direito resultante de concessões em bens do domínio público, observadas as disposições legais relativas à transmissão dos direitos concedidos; e) O usufruto das coisas e direitos constantes das alíneas anteriores; f) As coisas móveis que, para este efeito, sejam por lei equiparadas às imóveis. 2. As partes de um prédio susceptíveis de propriedade autónoma sem perda da sua natureza imobiliária podem ser hipotecadas separadamente.

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ARTIGO 689º (Bens comuns) 1. É também susceptível de hipoteca a quota de coisa ou direito comum. 2. A divisão da coisa ou direito comum, feita com o consentimento do credor, limita a hipoteca à parte que for atribuída ao devedor. ARTIGO 690º (Bens excluídos) Não pode ser hipotecada a meação dos bens comuns do casal, nem tão-pouco a quota de herança indivisa. ARTIGO 691º (Extensão) 1. A hipoteca abrange: a) As coisas imóveis referidas nas alíneas c) a e) do nº 1 do artigo 204º; b) As acessões naturais; c) As benfeitorias, salvo o direito de terceiros. 2. Na hipoteca de fábricas, consideram-se abrangidos pela garantia os maquinismos e demais móveis inventariados no título constitutivo, mesmo que não sejam parte integrante dos respectivos imóveis. 3. Os donos e possuidores de maquinismos, móveis e utensílios destinados à exploração de fábricas, abrangidos no registo de hipoteca dos respectivos imóveis, não os podem alienar ou retirar sem consentimento escrito do credor e incorrem na responsabilidade própria dos fiéis depositários. (Redacção do Dec.-Lei 225/84, de 6-7) ARTIGO 692º (Indemnizações devidas) 1. Se a coisa ou direito hipotecado se perder, deteriorar ou diminuir de valor, e o dono tiver direito a ser indemnizado, os titulares da garantia conservam, sobre o crédito respectivo ou as quantias pagas a título de indemnização, as preferências que lhes competiam em relação à coisa onerada. 2. Depois de notificado da existência da hipoteca, o devedor da indemnização não se libera pelo cumprimento da sua obrigação com prejuízo dos direitos conferidos no número anterior. 3. O disposto nos números precedentes é aplicável às indemnizações devidas por expropriação ou requisição, bem como por extinção do direito de superfície, ao preço da remição do foro e aos casos análogos.

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ARTIGO 693º (Acessórios do crédito) 1. A hipoteca assegura os acessórios do crédito que constem do registo. 2. Tratando-se de juros, a hipoteca nunca abrange, não obstante convenção em contrário, mais do que os relativos a três anos. 3. O disposto no número anterior não impede o registo de nova hipoteca em relação a juros em dívida. ARTIGO 694º (Pacto comissório) É nula, mesmo que seja anterior ou posterior à constituição da hipoteca, a convenção pela qual o credor fará sua a coisa onerada no caso de o devedor não cumprir. ARTIGO 695º (Cláusula de inalienabilidade dos bens hipotecados) É igualmente nula a convenção que proíba o respectivo dono de alienar ou onerar os bens hipotecados, embora seja lícito convencionar que o crédito hipotecário se vencerá logo que esses bens sejam alienados ou onerados. ARTIGO 696º (Indivisibilidade) Salvo convenção em contrário, a hipoteca é indivisível, subsistindo por inteiro sobre cada uma das coisas oneradas e sobre cada uma das partes que as constituam, ainda que a coisa ou o crédito seja dividido ou este se encontre parcialmente satisfeito. ARTIGO 697º (Penhora dos bens) O devedor que for dono da coisa hipotecada tem o direito de se opor não só a que outros bens sejam penhorados na execução enquanto se não reconhecer a insuficiência da garantia, mas ainda a que, relativamente aos bens onerados, a execução se estenda além do necessário à satisfação do direito do credor. ARTIGO 698º (Defesa do dono da coisa ou do titular do direito) 1. Sempre que o dono da coisa ou o titular do direito hipotecado seja pessoa diferente do devedor, é-lhe lícito opor ao credor, ainda que o devedor a eles tenha renunciado, os

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meios de defesa que o devedor tiver contra o crédito, com exclusão das excepções que são recusadas ao fiador. 2. O dono ou o titular a que o número anterior se refere tem a faculdade de se opor à execução enquanto o devedor puder impugnar o negócio donde provém a sua obrigação, ou o credor puder ser satisfeito por compensação com um crédito do devedor, ou este tiver a possibilidade de se valer da compensação com uma dívida do credor. ARTIGO 699º (Hipoteca e usufruto) 1. Extinguindo-se o usufruto constituído sobre a coisa hipotecada, o direito do credor hipotecário passa a exercer-se sobre a coisa, como se o usufruto nunca tivesse sido constituído. 2. Se a hipoteca tiver por objecto o direito de usufruto, considera-se extinta com a extinção deste direito. 3. Porém, se a extinção do usufruto resultar de renúncia, ou da transferência dos direitos do usufrutuário para o proprietário, ou da aquisição da propriedade por parte daquele, a hipoteca subsiste, como se a extinção do direito se não tivesse verificado. ARTIGO 700º (Administração da coisa hipotecada) O corte de árvores ou arbustos, a colheita de frutos naturais e a alienação de partes integrantes ou coisas acessórias abrangidas pela hipoteca só são eficazes em relação ao credor hipotecário se forem anteriores ao registo da penhora e couberem nos poderes de administração ordinária. ARTIGO 701º (Substituição ou reforço da hipoteca) 1. Quando, por causa não imputável ao credor, a coisa hipotecada perecer ou a hipoteca se tornar insuficiente para segurança da obrigação, tem o credor o direito de exigir que o devedor a substitua ou reforce; e, não o fazendo este nos termos declarados na lei de processo, pode aquele exigir o imediato cumprimento da obrigação ou, tratando-se de obrigação futura, registar hipoteca sobre outros bens do devedor. 2. Não obsta ao direito do credor o facto de a hipoteca ter sido constituída por terceiro, salvo se o devedor for estranho à sua constituição; porém, mesmo neste caso, se a diminuição da garantia for devida a culpa do terceiro, o cre-

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dor tem o direito de exigir deste a substituição ou o reforço, ficando o mesmo sujeito à cominação do número anterior em lugar do devedor. ARTIGO 702º (Seguro) 1. Quando o devedor se comprometa a segurar a coisa hipotecada e não a segure no prazo devido ou deixe rescindir o contrato por falta de pagamento dos respectivos prémios, tem o credor a faculdade de segurá-la à custa do devedor; mas, se o fizer por um valor excessivo, pode o devedor exigir a redução do contrato aos limites convenientes. 2. Nos casos previstos no número anterior, pode o credor reclamar, em lugar do seguro, o imediato cumprimento da obrigação. ARTIGO 703º (Espécies de hipoteca) As hipotecas são legais, judiciais ou voluntárias. SUBSECÇÃO II Hipotecas legais

ARTIGO 704º (Noção) As hipotecas legais resultam imediatamente da lei, sem dependência da vontade das partes, e podem constituir-se desde que exista a obrigação a que servem de segurança. ARTIGO 705º (Credores com hipoteca legal) Os credores que têm hipoteca legal são: a) O Estado e as autarquias locais, sobre os bens cujos rendimentos estão sujeitos à constituição predial, para garantia do pagamento desta contribuição; b) O Estado e as demais pessoas colectivas públicas, sobre os bens dos encarregados da gestão de fundos públicos, para garantia do cumprimento das obrigações por que se tornem responsáveis; c) O menor, o interdito e o inabilitado, sobre os bens do tutor, curador e administrador legal, para assegurar a responsabilidade que nestas qualidades vierem a assumir; d) O credor por alimentos; e) O co-herdeiro, sobre os bens adjudicados ao devedor de tornas, para garantir o pagamento destas; f) O legatário de dinheiro ou outra coisa fungível, sobre os

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bens sujeitos ao encargo do legado ou, na sua falta, sobre os bens que os herdeiros responsáveis houverem do testador. ARTIGO 706º (Registo da hipoteca a favor de incapazes) 1. A determinação do valor da hipoteca estabelecida a favor do menor, interdito ou inabilitado, para efeito do registo, e a designação dos bens sobre que há-de ser registada cabem ao conselho de família. 2. Têm legitimidade para requerer o registo o tutor, curador ou administrador legal, os vogais do conselho de família e qualquer dos parentes do incapaz. ARTIGO 707º (Substituição por outra caução) 1. O tribunal pode autorizar, a requerimento do devedor, a substituição da hipoteca legal por outra caução. 2. Não tendo o devedor bens susceptíveis de hipoteca, suficientes para garantir o crédito, pode o credor exigir outra caução, nos termos do artigo 625º, salvo nos casos das hipotecas destinadas a garantir o pagamento das tornas ou do legado de dinheiro ou outra coisa fungível. ARTIGO 708º (Bens sujeitos à hipoteca legal) Sem prejuízo do direito de redução, as hipotecas legais podem ser registadas em relação a quaisquer bens do devedor, quando não forem especificados por lei ou no título respectivo os bens sujeitos à garantia. ARTIGO 709º (Reforço) O credor só goza do direito de reforçar as hipotecas previstas nas alíneas e) e f) do artigo 705º se a garantia puder continuar a incidir sobre os bens aí especificados.

SUBSECÇÃO III Hipotecas judiciais ARTIGO 710º (Constituição) 1. A sentença que condenar o devedor à realização de uma prestação em dinheiro ou outra coisa fungível é título bas-

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tante para o registo de hipoteca sobre quaisquer bens do obrigado, mesmo que não haja transitado em julgado. 2. Se a prestação for ilíquida, pode a hipoteca ser registada pelo quantitativo provável do crédito. 3. Se o devedor for condenado a entregar uma coisa ou a prestar um facto, só pode ser registada a hipoteca havendo conversão da prestação numa indemnização pecuniária. ARTIGO 711º (Sentenças estrangeiras) As sentenças dos tribunais estrangeiros, revistas e confirmadas em Portugal, podem titular o registo da hipoteca judicial, na medida em que a lei do país onde foram proferidas lhes reconheça igual valor. SUBSECÇÃO IV Hipotecas voluntárias ARTIGO 712º (Noção) Hipoteca voluntária é a que nasce de contrato ou declaração unilateral. ARTIGO 713º (Segunda hipoteca) A hipoteca não impede o dono dos bens de os hipotecar de novo; neste caso, extinta uma das hipotecas, ficam os bens a garantir, na sua totalidade, as restantes dívidas hipotecárias. ARTIGO 714º (Forma) O acto de constituição ou modificação da hipoteca voluntária, quando recaia sobre bens imóveis, deve constar de escritura pública ou de testamento. ARTIGO 715º (Legitimidade para hipotecar) Só tem legitimidade para hipotecar quem puder alienar os respectivos bens. ARTIGO 716º (Hipotecas gerais) 1. São nulas as hipotecas voluntárias que incidam sobre todos os bens do devedor ou de terceiro sem os especificar.

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2. A especificação deve constar do título constitutivo da hipoteca. ARTIGO 717º (Hipoteca constituída por terceiro) 1. A hipoteca constituída por terceiro extingue-se na medida em que, por facto positivo ou negativo do credor, não possa dar-se a sub-rogação daquele nos direitos deste. 2. O caso julgado proferido em relação ao devedor produz efeitos relativamente a terceiro que haja constituído a hipoteca, nos termos em que os produz em relação ao fiador. SUBSECÇÃO V Redução da hipoteca ARTIGO 718º (Modalidades) A hipoteca pode ser reduzida voluntária ou judicialmente. ARTIGO 719º (Redução voluntária) A redução voluntária só pode ser consentida por quem puder dispor da hipoteca, sendo aplicável à redução o regime estabelecido para a renúncia à garantia. ARTIGO 720º (Redução judicial) 1. A redução judicial tem lugar, nas hipotecas legais e judiciais, a requerimento de qualquer interessado, quer no que concerne aos bens, quer no que respeita à quantia designada como montante do crédito, excepto se, por convenção ou sentença, a coisa onerada ou a quantia assegurada tiver sido especialmente indicada. 2. No caso previsto na parte final do número anterior, ou no de hipoteca voluntária, a redução judicial só é admitida: a) Se, em consequência do cumprimento parcial ou outra causa de extinção, a dívida se encontrar reduzida a menos de dois terços do seu montante inicial; b) Se, por virtude de acessões naturais ou benfeitorias, a coisa ou o direito hipotecado se tiver valorizado em mais de um terço do seu valor à data da constituição da hipoteca. 3. A redução é realizável, quanto aos bens, ainda que a hipoteca tenha por objecto uma só coisa ou direito, desde que a coisa ou direito seja susceptível de cómoda divisão.

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SUBSECÇÃO VI Transmissão dos bens hipotecados ARTIGO 721º (Expurgação da hipoteca) Aquele que adquiriu bens hipotecados, registou o título de aquisição e não é pessoalmente responsável pelo cumprimento das obrigações garantidas tem o direito de expurgar a hipoteca por qualquer dos modos seguintes: a) Pagando integralmente aos credores hipotecários as dívidas a que os bens estão hipotecados; b) Declarando que está pronto a entregar aos credores, para pagamento dos seus créditos, até à quantia pela qual obteve os bens, ou aquela em que os estima, quando a aquisição tenha sido feita por título gratuito ou não tenha havido fixação de preço. ARTIGO 722º (Expurgação no caso de revogação de doação) O direito de expurgação é extensivo ao doador ou aos seus herdeiros, relativamente aos bens hipotecados pelo donatário que venham ao poder daqueles em consequência da revogação da liberalidade por ingratidão do donatário, ou da sua redução por inoficiosidade. (Redacção do Dec.-Lei 497/77, de 25-11) ARTIGO 723º (Direitos dos credores quanto à expurgação) 1. A sentença que declarar os bens livres de hipotecas em consequência de expurgação não será proferida sem se mostrar que foram citados todos os credores hipotecários. 2. O credor que, tendo a hipoteca registada, não for citado nem comparecer espontaneamente em juízo não perde os seus direitos de credor hipotecário, seja qual for a sentença proferida em relação aos outros credores. 3. Se o requerente da expurgação não depositar a importância devida, nos termos da lei de processo, fica o requerimento sem efeito e não pode ser renovado, sem prejuízo da responsabilidade do requerente pelos danos causados aos credores. ARTIGO 724º (Direitos reais que renascem pela venda judicial) 1. Se o adquirente da coisa hipotecada tinha, anteriormen-

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te à aquisição, algum direito real sobre ela, esse direito renasce no caso de venda em processo de execução ou de expurgação da hipoteca e é atendido em harmonia com as regras legais relativas a essa venda. 2. Renascem do mesmo modo e são incluídas na venda as servidões que, à data do registo da hipoteca, oneravam algum prédio do terceiro adquirente em benefício do prédio hipotecado. ARTIGO 725º (Exercício antecipado do direito hipotecário contra o adquirente) O credor hipotecário pode, antes do vencimento do prazo, exercer o seu direito contra o adquirente da coisa ou direito hipotecado se, por culpa deste, diminuir a segurança do crédito. ARTIGO 726º (Benfeitorias e frutos) Para os efeitos dos artigos 1269º, 1270º e 1275º, o terceiro adquirente é havido como possuidor de boa fé, na execução, até ao registo da penhora, e, na expurgação da hipoteca, até à venda judicial da coisa ou direito.

SUBSECÇÃO VII Transmissão da hipoteca ARTIGO 727º (Cessão da hipoteca) 1. A hipoteca que não for inseparável da pessoa do devedor pode ser cedida sem o crédito assegurado, para garantia de crédito pertencente a outro credor do mesmo devedor, com observância das regras próprias da cessão de créditos; se, porém, a coisa ou direito hipotecado pertencer a terceiro, é necessário o consentimento deste. 2. O credor com hipoteca sobre mais de uma coisa ou direito só pode cedê-la à mesma pessoa e na sua totalidade. ARTIGO 728º (Valor da hipoteca cedida) 1. A hipoteca cedida garante o novo crédito nos limites do crédito originariamente garantido.

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2. Registada a cessão, a extinção do crédito originário não afecta a subsistência da hipoteca. ARTIGO 729º (Cessão do grau hipotecário) É também permitida a cessão do grau hipotecário a favor de qualquer outro credor hipotecário posteriormente inscrito sobre os mesmos bens, observadas igualmente as regras respeitantes à cessão do respectivo crédito.

SUBSECÇÃO VIII Extinção da hipoteca ARTIGO 730º (Causas de extinção) A hipoteca extingue-se: a) Pela extinção da obrigação a que serve de garantia; b) Por prescrição, a favor de terceiro adquirente do prédio hipotecado, decorridos vinte anos sobre o registo da aquisição e cinco sobre o vencimento da obrigação; c) Pelo perecimento da coisa hipotecada, sem prejuízo do disposto nos artigos 692º e 701º; d) Pela renúncia do credor. ARTIGO 731º (Renúncia à hipoteca) 1. A renúncia à hipoteca deve ser expressa e exarada em documento autenticado, não carecendo de aceitação do devedor ou do autor da hipoteca para produzir os seus efeitos. 2. Os administradores de patrimónios alheios não podem renunciar às hipotecas constituídas em benefício das pessoas cujos patrimónios administram. (Redacção do Dec.-Lei 163/95, de 13-7) ARTIGO 732º (Renascimento da hipoteca) Se a causa extintiva da obrigação ou a renúncia do credor à garantia for declarada nula ou anulada, ou ficar por outro motivo sem efeito, a hipoteca, se a inscrição tiver sido cancelada, renasce apenas desde a data da nova inscrição.

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REAL ORDEN DE 29 DE JULIO DE 1889 Código Civil Espanhol De los contratos de prenda, hipoteca y anticresis CAPÍTULO PRIMERO Disposiciones comunes a la prenda y la hipoteca Artículo 1857 Son requisitos esenciales de los contratos de prenda e hipoteca: 1. Que se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligación principal. 2. Que la cosa pignorada o hipotecada pertenezca en propiedad al que la empeña o hipoteca. 3. Que las personas que constituyan la prenda o hipoteca tengan la libre disposición de sus bienes o, en caso de no tenerla, se hallen legalmente autorizadas al efecto. Las terceras personas extrañas a la obligación principal pueden asegurar ésta pignorando o hipotecando sus propios bienes. Artículo 1858 Es también de esencia de estos contratos que, vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor. Artículo 1859 El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas. Artículo 1860 La prenda y la hipoteca son indivisibles, aunque la deuda se divida entre los causahabientes del deudor o del acreedor. No podrá, por tanto, el heredero del deudor que haya pagado parte de la deuda pedir que se extinga proporcionalmente la prenda o la hipoteca mientras la deuda no haya sido satisfecha por completo. Tampoco podrá el heredero del acreedor que recibió su parte de la deuda devolver la prenda ni cancelar la hipoteca en perjuicio de los demás herederos que no hayan sido satisfechos. Se exceptúa de estas disposiciones el caso en que, siendo varias las cosas dadas en hipoteca o en prenda, cada una de ellas garantice solamente una porción determinada del crédito.

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El deudor, en este caso, tendrá derecho a que se extingan la prenda o la hipoteca a medida que satisfaga la parte de deuda de que cada cosa responda especialmente. Artículo 1861 Los contratos de prenda e hipoteca pueden asegurar toda clase de obligaciones, ya sean puras, ya estén sujetas a condición suspensiva o resolutoria. Artículo 1862 La promesa de constituir prenda o hipoteca sólo produce acción personal entre los contratantes, sin perjuicio de la responsabilidad criminal en que incurriere el que defraudare a otro ofreciendo en prenda o hipoteca como libres las cosas que sabía estaban gravadas, o fingiéndose dueño de las que no le pertenecen.

CODICE CIVILE Código Civil Italiano CAPO IV Delle ipoteche SEZIONE I Disposizioni generali Art. 2808 Costituzione ed effetti dell‘ipoteca L‘ipoteca attribuisce al creditore il diritto di espropriare (c.c.1505) anche in confronto del terzo acquirente, i beni vincolati a garanzia del suo credito (Cod. Proc. Civ. 555 e seguenti) e di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato dall‘espropriazione (c.c.518; disp.di att. al c.c. 54, 238; Cod. Proc. Civ. 596 e seguenti). L‘ipoteca può avere per oggetto beni del debitore o di un terzo e si costituisce mediante iscrizione nei registri immobiliari. L‘ipoteca è legale, giudiziale o volontaria. Art. 2809 Specialità e indivisibilità dell‘ipoteca L‘ipoteca deve essere iscritta su beni specialmente indicati e per una somma determinata in danaro. Essa è indivisibile e sussiste per intero sopra tutti i beni vincolati, sopra ciascuno di essi e sopra ogni loro parte.

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Art. 2810 Oggetto dell‘ipoteca Sono capaci d‘ipoteca: 1) i beni immobili che sono in commercio con le loro pertinenze (c.c.812 e seguenti); 2) l‘usufrutto dei beni stessi (c.c.326, 978 e seguenti); 3) il diritto di superficie (c.c.952 e seguenti); 4) il diritto dell‘enfiteuta è quello del concedente sul fondo enfiteutico (c.c.957 e seguenti). Sono anche capaci d‘ipoteca le rendite dello Stato nel modo determinato dalle leggi relative al debito pubblico, e inoltre le navi (Cod. Nav. 565 e seguenti), gli aeromobili (Cod. Nav. 1027 e seguenti) e gli autoveicoli, secondo le leggi che li riguardano (c.c.2742 e seguente). Sono considerati ipoteche i privilegi iscritti sugli autoveicoli a norma della legge speciale. Art. 2811 Miglioramenti e accessioni L‘ipoteca si estende ai miglioramenti, nonché alle costruzioni e alle altre accessioni (c.c.934 e seguenti) dell‘immobile ipotecario, salve le eccezioni stabilite dalla legge (c.c.2873). Art. 2812 Diritti costituiti sulla cosa ipotecata Le servitù (c.c.1027 e seguenti) di cui sia stata trascritta la costituzione (c.c.2643) dopo l‘iscrizione dell‘ipoteca non sono opponibili al creditore ipotecario, il quale può far subastare la cosa come libera. La stessa disposizione si applica per i diritti di usufrutto, di uso e di abitazione (c.c.978 e seguenti, 1021 e seguenti). Tali diritti si estinguono con l‘espropriazione del fondo (Cod. Proc. Civ. 555 e seguenti) e i titolari sono ammessi a far valere le loro ragioni sul ricavato, con preferenza rispetto alle ipoteche iscritte posteriormente alla trascrizione dei diritti medesimi. Per coloro che hanno acquistato il diritto di superficie c.c.952 e seguenti) o il diritto d‘enfiteusi sui beni soggetti all‘ipoteca e hanno trascritto l‘acquisto posteriormente all‘iscrizione dell‘ipoteca, si osservano le disposizioni relative ai terzi acquirenti (c.c.2858 e seguenti). Le cessioni e le liberazioni di pigioni e di fitti non scaduti (c.c.1605), che non siano trascritte o siano inferiori al triennio, sono opponibili ai creditori ipotecari solo se hanno data certa (c.c.2704) anteriore al pignoramento e per un termine non superiore a un anno dal giorno del pignoramento (c.c.2924). Le cessioni e le liberazioni trascritte non sono opponibili ai creditori ipotecari anteriori alla trascrizione, se non per il

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termine stabilito dal comma precedente (disp.di att. al c.c. 238). Art. 2813 Pericolo di danno alle cose ipotecate Qualora il debitore o un terzo compia atti da cui possa derivare il perimento o il deterioramento dei beni ipotecati, il creditore può domandare all‘autorità giudiziaria che ordini la cessazione di tali atti o disponga le cautele necessarie (Cod. Proc. Civ. 670) per evitare il pregiudizio della sua garanzia (c.c.1186, 2743). Art. 2814 Ipoteca sull‘usufrutto e sulla nuda proprietà Le ipoteche costituite sull‘usufrutto si estinguono col cessare di questo (c.c.979, 1014 e seguenti). Tuttavia, se la cessazione si verifica per rinunzia o per abuso da parte dell‘usufruttuario ovvero per acquisto della nuda proprietà da parte del medesimo, l‘ipoteca perdura fino a che non si verifichi l‘evento che avrebbe altrimenti prodotto l‘estinzione dell‘usufrutto. Se la nuda proprietà è gravata da ipoteca, questa, avvenendo l‘estinzione dell‘usufrutto, si estende alla piena proprietà. Ma nei casi in cui, secondo la disposizione del comma precedente, perdura l‘ipoteca costituita sull‘usufrutto, l‘estensione non pregiudica il credito garantito con l‘ipoteca stessa. Art. 2815 Ipoteca sul diritto del concedente e sul diritto dell‘enfiteuta Nel caso di affrancazione (c.c.971), le ipoteche gravanti sul diritto del concedente si risolvono sul prezzo dovuto per l‘affrancazione; le ipoteche gravanti sul diritto dell‘enfiteuta si estendono alla piena proprietà. Nel caso di devoluzione o di cessazione dell‘enfiteusi (c.c.958 e seguenti) per decorso del termine, le ipoteche gravanti sul diritto dell‘enfiteuta si risolvono sul prezzo dovuto per i miglioramenti, senza deduzione di quanto è dovuto al concedente per i canoni non soddisfatti. Il prezzo dei miglioramenti, se da atto scritto non risulta concordato con i creditori ipotecari, deve determinarsi giudizialmente, anche in contraddittorio dei medesimi. Le ipoteche gravanti sul diritto del concedente si estendono alla piena proprietà. Quando l‘enfiteusi si estingue per prescrizione, si estinguono le ipoteche che gravano sul diritto dell‘enfiteuta. Se per causa diversa da quelle sopra indicate vengono a riunirsi in una medesima persona il diritto del concedente e il diritto dell‘enfiteuta, le ipoteche gravanti sull‘uno e

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sull‘altro continuano a gravarli separatamente; ma se l‘ipoteca grava soltanto sull‘uno o sull‘altro diritto, essa si estende alla piena proprietà. Art. 2816 Ipoteca sul diritto di superficie Le ipoteche che hanno per oggetto il diritto di superficie (c.c.952 e seguenti) si estinguono nel caso di devoluzione della superficie al proprietario del suolo per decorso del termine. Se però il superficiario ha diritto a un corrispettivo, le ipoteche iscritte contro di lui si risolvono sul corrispettivo medesimo. Le ipoteche iscritte contro il proprietario del suolo non si estendono alla superficie. Se per altre cause si riuniscono nella medesima persona il diritto del proprietario del suolo e quello del superficiario, le ipoteche sull‘uno e sull‘altro diritto continuano a gravare separatamente i diritti stessi. SEZIONE II Dell‘ipoteca legale Art. 2817 Persone a cui compete Hanno ipoteca legale: 1) l‘alienante sopra gli immobili alienati per l‘adempimento degli obblighi che derivano dall‘atto di alienazione; 2) i coeredi, i soci e altri condividenti per il pagamento dei conguagli sopra gli immobili assegnati ai condividenti ai quali incombe tale obbligo; 3) lo Stato sopra i beni dell‘imputato e della persona civilmente responsabile, secondo le disposizioni del codice penale e del codice di procedura penale. SEZIONE III Dell‘ipoteca giudiziale Art. 2818 Provvedimenti da cui deriva Ogni sentenza (Cod. Proc. Civ. 324), che porta condanna al pagamento di una somma o all‘adempimento di altra obbligazione ovvero al risarcimento dei danni da liquidarsi successivamente è titolo per iscrivere ipoteca sui beni del debitore. Lo stesso ha luogo per gli altri provvedimenti giudiziali ai quali la legge attribuisce tale effetto (c.c.2836; Cod. Proc. Civ. 655). Art. 2819 Sentenze arbitrali Si può iscrivere ipoteca in base al lodo degli arbitri, quando e stato reso esecutivo (Cod. Proc. Civ. 825).

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Art. 2820 Sentenze straniere Si può parimenti iscrivere ipoteca in base alle sentenze pronunziate dalle autorità giudiziarie straniere, dopo che ne è stata dichiarata l‘efficacia dall‘autorità giudiziaria italiana (Cod. Proc. Civ. 797) salvo che le convenzioni internazionali dispongano diversamente. SEZIONE IV Dell‘ipoteca volontaria Art. 2821 Concessione d‘ipoteca L‘ipoteca può essere concessa anche mediante dichiarazione unilaterale. La concessione deve farsi per atto pubblico (2699 e seguenti) o per scrittura privata (c.c.2702 e seguenti), sotto pena di nullità. Non può essere concessa per testamento (c.c.587). Art. 2822 Ipoteca sui beni altrui Se l‘ipoteca è concessa da chi non è proprietario della cosa, l‘iscrizione può essere validamente presa solo quando la cosa è acquistata dal concedente. Se l‘ipoteca è concessa da persona che agisce come rappresentante senza averne la qualità, l‘iscrizione può essere validamente presa solo quando il proprietario ha ratificato la concessione (c.c.1398 e seguente). Art. 2823 Ipoteca su beni futuri L‘ipoteca su cosa futura può essere validamente iscritta solo quando la cosa è venuta a esistenza (c.c.458, 1348). Art. 2824 Ipoteca iscritta in base a titolo annullabile L‘iscrizione d‘ipoteca eseguita in virtù di un titolo annullabile (c.c.1425 e seguenti) rimane convalidata con la convalida (1444) del titolo. Art. 2825 Ipoteca su beni indivisi L‘ipoteca costituita sulla propria quota da uno dei partecipanti alla comunione (c.c.1103) produce effetto rispetto a quei beni o a quella porzione di beni che a lui verranno assegnati nella divisione (c.c.757, 1103). Se nella divisione (c.c.1111 e seguenti) sono assegnati a un partecipante beni diversi da quello da lui ipotecato, l‘ipoteca si trasferisce su questi altri beni, col grado derivante dall‘originaria iscrizione e nei limiti del valore del bene in precedenza ipotecato, quale risulta dalla divisione, purché

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l‘ipoteca sia nuovamente iscritta con l‘indicazione di detto valore entro novanta giorni dalla trascrizione della divisione medesima. Il trasferimento però non pregiudica le ipoteche iscritte contro tutti i partecipanti, né l‘ipoteca legale spettante ai condividenti per i conguagli (c.c.2817 n. 2). I creditori ipotecari e i cessionari di un partecipante, al quale siano stati assegnati beni diversi da quelli ipotecati o ceduti, possono far valere le loro ragioni anche sulle somme a lui dovute per conguaglio, qualora sia stata attribuita una somma di danaro in luogo di beni in natura, possono far valere le loro ragioni su tale somma, con prelazione determinata dalla data di iscrizione o di trascrizione dei titoli rispettivi, nel limite però del valore dei beni precedentemente ipotecati o ceduti. I debitori delle somme sono tuttavia liberati quando le abbiano pagate al condividente dopo trenta giorni da che la divisione è stata notificata ai creditori ipotecari o ai cessionari senza che da costoro sia stata fatta opposizione (c.c.757; disp.di att. al c.c. 239). Art. 2825-bis Ipoteca sul bene oggetto di contratto preliminare L‘ipoteca iscritta su edificio o complesso condominiale, anche da costruire o in corso di costruzione, a garanzia di finanziamento dell‘intervento edilizio a sensi degli articoli 38 e seguenti del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, prevale sulla trascrizione anteriore dei contratti preliminari di cui all‘articolo 2645-bis, limitatamente alla quota di debito derivante dal suddetto finanziamento che il promissario acquirente si sia accollata con il contratto preliminare o con altro atto successivo eventualmente adeguata ai sensi dell‘articolo 39, comma 3, del citato decreto legislativo n. 385 del 1993. Se l‘accollo risulta da atto successivo, questo é annotato in margine alla trascrizione del contratto preliminare.” Art. 2826 Indicazione dell‘immobile ipotecato Nell‘atto di concessione dell‘ipoteca l‘immobile deve essere specificamente designato con l‘indicazione della sua natura, del comune in cui si trova, nonché dei dati di identificazione catastale; per i fabbricati in corso di costruzione devono essere indicati i dati di identificazione catastale del terreno su cui insistono.

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SEZIONE V Dell‘Iscrizione e rinnovazione delle ipoteche § 1 Dell‘Iscrizione Art. 2827 Luogo dell‘iscrizione L‘ipoteca si iscrive nell‘ufficio dei registri immobiliari del luogo in cui si trova l‘immobile. Art. 2828 Immobili su cui può iscriversi ipoteca giudiziale L‘ipoteca giudiziale si può iscrivere su qualunque degli immobili appartenenti al debitore e su quelli che gli pervengono successivamente alla condanna, a misura che egli li acquista. Art. 2829 Iscrizione sui beni del defunto L‘iscrizione d‘ipoteca sui beni di un defunto può eseguirsi con la semplice indicazione della sua persona, osservate per il resto le regole ordinarie. Se però risulta trascritto l‘acquisto dei beni da parte degli eredi, l‘iscrizione deve eseguirsi contro costoro. Art. 2830 Ipoteca giudiziale sui beni dell‘eredità beneficiata e dell‘eredità giacente Se l‘eredità è accettata con beneficio d‘inventario (484 e seguenti) o se si tratta di eredità giacente (c.c.528 e seguenti), non possono essere iscritte ipoteche giudiziali sui beni ereditari, neppure in base a sentenze pronunziate anteriormente alla morte del debitore. Art. 2831 Ipoteca a garanzia di obbligazioni all‘ordine o al portatore Le obbligazioni (241) e seguenti risultanti dai titoli all‘ordine (c.c.2008 e seguenti) o al portatore (c.c.2003 e seguenti) possono essere garantite con ipoteca. Per i titoli all‘ordine l‘ipoteca è iscritta a favore dell‘attuale possessore e si trasmette ai successivi possessori; questi non sono tenuti a effettuare l‘annotazione prevista dall‘art. 2843. Per i titoli al portatore l‘ipoteca a favore degli obbligazionisti è iscritta con l‘indicazione dell‘emittente, della data dell‘atto di emissione, della serie, del numero e del valore delle obbligazioni emesse. In margine all‘iscrizione deve essere annotato il nome del rappresentante degli obbligazionisti, appena questo sia nominato. Per l‘annotazione deve

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presentarsi copia della deliberazione o del provvedimento giudiziale di nomina (c.c.2845). Artt. 2832-2833 (abrogati) Art. 2834 Iscrizione dell‘ipoteca legale dell‘alienante e del condividente Il conservatore dei registri immobiliari, nel trascrivere un atto di alienazione o di divisione, deve iscrivere d‘ufficio l‘ipoteca legale che spetta all‘alienante o al condividente a norma dei nn. 1 e 2 dell‘art. 2817, a meno che gli sia presentato un atto pubblico o una scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente, da cui risulti che gli obblighi sono stati adempiuti o che vi è stata rinunzia all‘ipoteca da parte dell‘alienante o del condividente. Art. 2835 Iscrizione in base a scrittura privata Se il titolo per l‘iscrizione risulta da scrittura privata (c.c.2702 e seguenti), la sottoscrizione di chi ha concesso l‘ipoteca deve essere autenticata o accertata giudizialmente (Cod. Proc. Civ. 214 e seguenti). Il richiedente deve presentare la scrittura originale o, se questa è depositata in pubblico archivio o negli atti d‘un notaio, una copia autenticata, con la certificazione che ricorrono i requisiti innanzi indicati. L‘originale o la copia (c.c.2774) rimane in deposito nell‘ufficio dei registri immobiliari (c.c.2663). Art. 2836 Iscrizione in base ad atto pubblico o a sentenza Se il titolo per l‘iscrizione risulta da un atto pubblico (c.c.2699) ricevuto nello Stato o dia una sentenza (Cod. Proc. Civ.131 e seguenti) o da altro provvedimento giudiziale ad essa parificato (Cod. Proc. Civ. 655), si deve presentare copia del titolo. (Se non è stata ancora pagata l‘imposta di registro, si osservano le disposizioni dell‘art. 2669) Art. 2837 Atti formati all‘estero Gli atti formati in paese estero (Cod. Proc. Civ. 804) che si presentano per l‘iscrizione devono essere legalizzati. Art. 2838 Somma per cui l‘iscrizione è eseguita Se la somma di danaro non è altrimenti determinata negli atti in base ai quali è eseguita l‘iscrizione o in atto successivo, essa è determinata dal creditore nella nota per l‘iscrizione. Qualora tra la somma enunciata nell‘atto e quella enunciata

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nella nota vi sia divergenza, l‘iscrizione ha efficacia per la somma minore. Art. 2839 Formalità per l‘iscrizione dell‘ipoteca Per eseguire l‘iscrizione deve presentarsi il titolo costitutivo insieme con una nota sottoscritta dal richiedente in doppio originale. La nota deve indicare: 1) il cognome, il nome, il luogo e la data di nascita e il numero di codice fiscale del creditore, del debitore e dell‘eventuale terzo datore di ipoteca; la denominazione o la ragione sociale, la sede e il numero di codice fiscale delle persone giuridiche, delle società previste dai Capi II, III e IV del Titolo V del Libro quinto e delle associazioni non riconosciute, con l‘indicazione, per queste ultime e per le società semplici, anche delle generalità delle persone che le rappresentano secondo l‘atto costitutivo. Per le obbligazioni all‘ordine o al portatore si devono osservare le norme dell‘art. 2831. Per le obbligazioni all‘ordine si deve inoltre esibire il titolo al conservatore, il quale vi annota l‘eseguita iscrizione dell‘ipoteca. Per le obbligazioni al portatore si deve presentare copia dell‘atto di emissione e del piano di ammortamento; 7) il domicilio eletto dal creditore nella circoscrizione del tribunale in cui ha sede l‘ufficio dei registri immobiliari; 3) il titolo, la sua data e il nome del pubblico ufficiale che lo ha ricevuto o autenticato; 4) l‘importo della somma per la quale l‘iscrizione è presa; 5) gli interessi e le annualità che il credito produce; 6) il tempo della esigibilità; 7) la natura e la situazione dei beni gravati, con le indicazioni prescritte dall‘art. 2826. Art. 2840 Certificato dell‘scrizione Eseguita l‘iscrizione, il conservatore restituisce al richiedente uno degli originali della nota, certificando, in calce al medesimo, la data e il numero d‘ordine dell‘iscrizione. I titoli consegnati al conservatore sono custoditi secondo quanto è disposto dall‘art. 2664. Art. 2841 Omissioni e inesattezze nei titoli o nelle note L‘omissione o l‘inesattezza di alcune delle indicazioni nel titolo, in base al quale è presa l‘iscrizione, o nella nota non nuoce alla validità dell‘iscrizione, salvo che induca incertezza sulla persona del creditore o del debitore o

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sull‘ammontare del credito ovvero sulla persona del proprietario del bene gravato, quando l‘indicazione ne è necessaria, o sull‘identità dei singoli beni gravati. Nel caso di altre omissioni o inesattezze, si può ordinare la rettificazione a istanza e a spese della parte interessata. Art. 2842 Variazione del domicilio eletto E in facoltà del creditore, del suo mandatario o del suo erede o avente causa di variare il domicilio eletto nell‘iscrizione, sostituendone un altro nella stessa circoscrizione. Il cambiamento deve essere annotato dal conservatore in margine o in calce all‘iscrizione. La dichiarazione circa il cambiamento del domicilio deve risultare da atto ricevuto o autenticato (c.c.2703) da notaio e deve rimanere depositata nell‘ufficio del conservatore. Art. 2843 Annotazione di cessione, di surrogazione e di altri atti dispositivi del credito La trasmissione o il vincolo dell‘ipoteca per cessione (c.c.1260 e seguenti), surrogazione (c.c.2856, 1201 e seguenti), pegno (c.c.2800 e seguenti), postergazione di grado o costituzione in dote (l’inciso ìo costituzione in dote” è stato abrogato) del credito ipotecario, nonché per sequestro (c.c.2905 e seguente; Cod. Proc. Civ. 671 e seguenti), pignoramento (Cod. Proc. Civ. 492 e seguenti) o assegnazione (c.c.2925 e seguenti; Cod. Proc. Civ. 505 e seguenti) del credito medesimo si deve annotare in margine all‘iscrizione dell‘ipoteca. La trasmissione o il vincolo dell‘ipoteca non ha effetto finché l‘annotazione non sia stata eseguita. Dopo l‘annotazione l‘iscrizione non si può cancellare senza il consenso dei titolari dei diritti indicati nell‘annotazione medesima 2879) e le intimazioni o notificazioni che occorrono in dipendenza dell‘iscrizione devono essere loro fatte nel domicilio eletto. Per l‘annotazione deve essere consegnata al conservatore copia del titolo e, qualora questo sia una scrittura privata o un atto formato in paese estero, si applicano le disposizioni degli artt. 2835 e 2837. Art. 2844 Azioni e notificazioni Le azioni cui le iscrizioni possono dar luogo contro i creditori sono promosse davanti all‘autorità giudiziaria competente, per mezzo di citazione (Cod. Proc. Civ. 163) da farsi alla persona in mani proprie (Cod. Proc. Civ. 138) o all‘ultimo domicilio da essi eletto.

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La stessa disposizione si applica per ogni altra notificazione relativa alle dette iscrizioni. Se non è stata fatta elezione di domicilio o se è morta la persona ovvero e cessato l‘ufficio presso cui si era eletto il domicilio, le citazioni e le notificazioni possono essere fatte all‘ufficio presso il quale l‘iscrizione e stata presa. Se si tratta di giudizio promosso dal debitore contro il suo creditore per la riduzione dell‘ipoteca o per la cancellazione totale o parziale dell‘iscrizione, il creditore deve essere citato nei modi ordinari stabiliti dal codice di procedura civile. Art. 2845 Notificazioni relative a iscrizioni per obbligazioni all‘ordine e al portatore Se l‘iscrizione è presa per obbligazioni risultanti da titoli all‘ordine (c.c.2008 e seguenti), le citazioni e notificazioni previste dall‘articolo precedente devono farsi nei confronti di chi ha preso l‘iscrizione a norma degli artt. 2831 e 2839, salvo che dai registri risulti l‘annotazione a favore di un possessore successivo. Se si tratta di obbligazioni al portatore (c.c.2003 e seguenti, 2413 e seguenti), le citazioni e le notificazioni devono essere fatte al rappresentante degli obbligazionisti (c.c.2410) il cui nome è annotato in margine all‘iscrizione (c.c.2831). Le citazioni e le notificazioni devono essere iscritte nel registro delle imprese (c.c.2188 e seguenti) e pubblicate per estratto in un giornale quotidiano designato dall‘autorità giudiziaria. Se manca per qualsiasi causa il rappresentante o il nome di lui non è stato annotato in margine all‘iscrizione dell‘ipoteca, le citazioni e le notificazioni sono fatte nei confronti di un curatore da nominarsi dall‘autorità giudiziaria. Il decreto di nomina del curatore deve essere pubblicato con le modalità prescritte nel comma precedente. Art. 2846 Spese d‘iscrizione Le spese d‘iscrizione dell‘ipoteca sono a carico del debitore, se non vi è patto contrario, ma devono essere anticipate dal richiedente. § 2 Della Innovazione Art. 2847 Durata dell‘efficacia dell‘iscrizione L‘iscrizione conserva il suo effetto per venti anni dalla sua data. L‘effetto cessa se l‘iscrizione non è rinnovata prima che scada detto termine (disp.di att. al c.c. 240). Art. 2848 Nuova iscrizione dell‘ipoteca Nonostante il decorso del termine indicato dall‘articolo

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precedente, il creditore può procedere a nuova iscrizione; in tal caso l‘ipoteca prende grado dalla data della nuova iscrizione. La nuova iscrizione non può essere presa contro i terzi acquirenti dell‘immobile ipotecato che hanno trascritto il loro titolo (2644). Art. 2849 (abrogato) Art. 2850 Formalità per la rinnovazione Per ottenere la rinnovazione si presenta al conservatore una nota in doppio originale conforme a quella della precedente iscrizione, in cui si dichiari che s‘intende rinnovare l‘iscrizione originaria. In luogo del titolo si può presentare la nota precedente. Il conservatore deve osservare le disposizioni dell‘art. 2840. Art. 2851 Rinnovazione rispetto a beni trasferiti agli eredi o aventi causa Se al tempo della rinnovazione gli immobili ipotecati risultano dai registri delle trascrizioni passati agli eredi del debitore o ai suoi aventi causa, la rinnovazione deve essere fatta anche nei confronti degli eredi o aventi causa e la nota deve contenere le indicazioni stabilite dall‘art. 2839, se queste risultano dai registri medesimi. SEZIONE VI Dell‘ordine delle ipoteche Art. 2852 Grado dell‘ipoteca L‘ipoteca prende grado dal momento della sua iscrizione, anche se è iscritta per un credito condizionale. La stessa norma si applica per i crediti che possano eventualmente nascere in dipendenza di un rapporto già esistente. Art. 2853 Richieste contemporanee d‘iscrizione Il numero d‘ordine delle iscrizioni determina il loro grado. Nondimeno, se più persone presentano contemporaneamente la nota per ottenere iscrizione contro la stessa persona o sugli stessi immobili, iscrizioni sono eseguite sotto lo stesso numero, e di ciò si fa menzione nella ricevuta spedita dal conservatore a ciascuno dei richiedenti. Art. 2854 Ipoteche iscritte nello stesso grado I crediti con iscrizione ipotecaria dello stesso grado sugli

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stessi beni concorrono tra loro in proporzione dell‘importo relativo. Art. 2855 Estensione degli effetti dell‘iscrizione L‘iscrizione del credito fa collocare nello stesso grado le spese dell‘atto di costituzione d‘ipoteca, quelle dell‘iscrizione e rinnovazione e quelle ordinarie occorrenti per l‘intervento nel processo di esecuzione. Per il credito di maggiori spese giudiziali le parti possono estendere l‘ipoteca con patto espresso, purché sia presa la corrispondente iscrizione. Qualunque sia la specie d‘ipoteca, l‘iscrizione di un capitale che produce interessi fa collocare nello stesso grado gli interessi dovuti, purché ne sia enunciata la misura nell‘iscrizione. La collocazione degli interessi è limitata alle due annate anteriori e a quella in corso al giorno del pignoramento (Cod. Proc. Civ. 491 e seguenti), ancorché sia stata pattuita l‘estensione a un maggior numero di annualità; le iscrizioni particolari prese per altri arretrati hanno effetto dalla loro data. L‘iscrizione del capitale fa pure collocare nello stesso grado gli interessi maturati dopo il compimento dell‘annata in corso alla data del pignoramento, però soltanto nella misura legale (c.c.1284) e fino alla data della vendita att. 2411. Art. 2856 Surrogazione del creditore perdente Il creditore che ha ipoteca sopra uno o più immobili, qualora si trovi perdente perché sul loro prezzo si è in tutto o in parte soddisfatto un creditore anteriore, la cui ipoteca si estendeva ad altri beni dello stesso debitore, può surrogarsi nell‘ipoteca iscritta a favore del creditore soddisfatto, al fine di esercitare l‘azione ipotecaria su questi altri beni con preferenza rispetto ai creditori posteriori alla propria iscrizione. Lo stesso diritto spetta ai creditori perdenti in seguito alla detta surrogazione. Questa disposizione si applica anche ai creditori perdenti per causa di privilegi immobiliari (c.c.2770 e seguenti). Art. 2857 Limiti della surrogazione La surrogazione non si può esercitare sui beni dati in ipoteca da un terzo (c.c.2008), ne sui beni alienati dal debitore, quando l‘alienazione è stata trascritta anteriormente all‘iscrizione del creditore perdente. Trattandosi di beni acquistati dal debitore posteriormente a detta iscrizione, se il creditore soddisfatto aveva esteso a essi la sua ipoteca giudiziale (c.c.2828), il creditore perdente può esercitare la surrogazione anche su tali beni.

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Per far valere il diritto alla surrogazione deve essere eseguita annotazione in margine all‘ipoteca del creditore soddisfatto; per l‘annotazione deve presentarsi al conservatore copia dello stato di graduazione dal quale risulta l‘incapienza. SEZIONE VII Degli effetti dell‘ipoteca rispetto al terzo acquirente Art. 2858 Facoltà del terzo acquirente Il terzo acquirente dei beni ipotecati, che ha trascritto (c.c.2643; disp.di att. al c.c. 242) il suo titolo di acquisto e non è personalmente obbligato, se non preferisce pagare i creditori iscritti (c.c.2827 e seguenti), può rilasciare i beni stessi ovvero liberarli dalle ipoteche, osservando le norme contenute nella Sezione XII di questo Capo. In mancanza, l‘espropriazione segue contro di lui secondo le forme prescritte dal codice di procecedura civile (Cod. Proc. Civ. 602 e seguenti). Art. 2859 Eccezioni opponibili dal terzo acquirente Se la domanda diretta a ottenere la condanna del debitore è posteriore alla trascrizione del titolo del terzo acquirente, questi, ove non abbia preso parte al giudizio, può opporre al creditore procedente tutte le eccezioni non opposte dal debitore e quelle altresì che spetterebbero a questo dopo la condanna. Le eccezioni suddette però non sospendono il corso dei termini stabiliti per la liberazione del bene dalle ipoteche. Art. 2860 Capacità per il rilascio Può procedere al rilascio (c.c.2861 e seguenti) soltanto chi ha la capacità di alienare. Art. 2861 Termine ed esecuzione del rilascio Il rilascio dei beni ipotecati si esegue con dichiarazione alla cancelleria del tribunale competente per l‘espropriazione (Cod. Proc. Civ. 26). La dichiarazione deve essere fatta non oltre i dieci giorni dalla data del pignoramento (Cod. Proc. Civ. 555 e seguenti, 604). Il certificato della cancelleria attestante la dichiarazione deve, a cura del terzo, essere annotato in margine alla trascrizione del l‘atto di pignoramento e deve essere notificato, entro cinque giorni dalla sua data, al creditore procedente.

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Sull‘istanza di questo o di qualunque altro interessato, il tribunale provvede alla nomina di un amministratore, in confronto del quale prosegue il processo di espropriazione. Il terzo rimane responsabile della custodia dell‘immobile fino alla consegna all‘amministratore. Art. 2862 Ipoteche e altri diritti reali a carico e a favore del terzo Il rilascio non pregiudica le ipoteche, le servitù e gli altri diritti reali resi pubblici contro il terzo prima dell‘annotazione del rilascio. Le ipoteche, le servitù e gli altri diritti reali che già spettavano al terzo prima dell‘acquisto riprendono efficacia dopo il rilascio o dopo la vendita all‘incanto eseguita contro di lui (Cod. Proc. Civ. 576 e seguenti). Del pari riprendono efficacia le servitù che al momento dell‘iscrizione dell‘ipoteca esistevano a favore del fondo ipotecato e a carico di altro fondo del terzo. Esse sono comprese nell‘espropriazione del fondo ipotecato. Art. 2863 Ricupero dell‘immobile rilasciato e abbandono dell‘esecuzione Finché non sia avvenuta la vendita, il terzo può ricuperare l‘immobile rilasciato, pagando i crediti iscritti e i loro accessori, oltre le spese. Qualora la vendita sia avvenuta e, dopo pagati i creditori iscritti, vi sia un residuo del prezzo, questo spetta al terzo acquirente. Il rilascio non ha effetto se il processo di esecuzione si estingue per rinunzia o per inattività delle parti (Cod. Proc. Civ. 629 e seguenti). Art. 2864 Danni causati dal terzo e miglioramenti Il terzo è tenuto a risarcire i danni (c.c.2043 e seguenti) che da sua colpa grave sono derivati all‘immobile in pregiudizio dei creditori iscritti (c.c.2827 e seguenti). Egli non può ritenere l‘immobile per causa di miglioramenti (c.c.1152); ma ha il diritto di far separare dal prezzo di vendita la parte corrispondente ai miglioramenti eseguiti dopo la trascrizione del suo titolo, fino a concorrenza del valore dei medesimi al tempo della vendita. Se il prezzo non copre il valore dell‘immobile nello stato in cui era prima dei miglioramenti e insieme quello dei miglioramenti, esso deve dividersi in due parti proporzionali ai detti valori.

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Art. 2865 Frutti dovuti dal terzo I frutti (c.c.820) dell‘immobile ipotecato sono dovuti dal terzo (c.c.1148) a decorrere dal giorno in cui è stato eseguito il pignoramento (Cod. Proc. Civ. 555 e seguenti). Nel caso di liberazione dell‘immobile dalle ipoteche i frutti sono del pari dovuti dal giorno del pignoramento o, in mancanza di pignoramento, dal giorno della notificazione eseguita in conformità dell‘art. 2890. Art. 2866 Diritti del terzo nei confronti del debitore e di altri terzi acquirenti Il terzo che ha pagato i creditori iscritti ovvero ha rilasciato l‘immobile o sofferto l‘espropriazione ha ragione d‘indennità verso il suo autore, anche se si tratta di acquisto a titolo gratuito (1483 e seguenti). Ha pure diritto di subingresso nelle ipoteche costituite a favore del creditore soddisfatto sugli altri beni del debitore; se questi sono stati acquistati da terzi, non ha azione che contro coloro i quali hanno trascritto il loro acquisto in data posteriore alla trascrizione del suo titolo. Per esercitare il subingresso deve fare eseguire la relativa annotazione in conformità dell‘art. 2843. Il subingresso non pregiudica l‘esercizio del diritto di surrogazione stabilito dall‘art. 2856 a favore dei creditori che hanno un‘iscrizione anteriore alla trascrizione del Titolo del terzo acquirente. Art. 2867 Terzo debitore di somma in dipendenza dell‘acquisto Se il terzo acquirente, che ha trascritto il suo titolo, è debitore, in dipendenza dell‘acquisto (1498), di una somma attualmente esigibile, la quale basti a soddisfare tutti i creditori iscritti contro il precedente proprietario, ciascuno di questi può obbligarlo al pagamento. Se il debito del terzo non è attualmente esigibile, o e minore o diverso da ciò che è dovuto ai detti creditori, questi, purché di comune accordo, possono egualmente richiedere che venga loro pagato, fino alla rispettiva concorrenza, ciò che il terzo deve nei modi e termini della sua obbligazione. Nell‘uno e nell‘altro caso l‘acquirente non può evitare di pagare, offrendo il rilascio dell‘immobile, ma, eseguito il pagamento, l‘immobile è liberato da ogni ipoteca, non esclusa quella che spetta all‘alienante (2817 n. 1), e il terzo ha diritto di ottenere che si cancellino le relative iscrizioni (c.c.2882 e seguenti).

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SEZIONE VIII Degli effetti dell‘ipoteca rispetto al terzo datore Art. 2868 Beneficio di escussione Chi ha costituito un‘ipoteca a garanzia del debito altrui non può invocare il beneficio della preventiva escussione del debitore, se il beneficio non è stato convenuto (c.c.2910). Art. 2869 Estinzione dell‘ipoteca per fatto del creditore L‘ipoteca costituita dal terzo si estingue se, per fatto del creditore, non può avere effetto la surrogazione del terzo nei diritti, nel pegno, nelle ipoteche e nei privilegi del creditore (c.c.1203). Art. 2870 Eccezioni opponibili dal terzo datore Il terzo datore che non ha preso parte al giudizio diretto alla condanna del debitore può opporre al creditore le eccezioni indicate dall‘art. 2859. Art. 2871 Diritti del terzo datore che ha pagato i creditori iscritti o ha sofferto l‘espropriazione Il terzo datore che ha pagato i creditori iscritti o ha sofferto l‘espropriazione ha regresso contro il debitore. Se vi sono più debitori obbligati in solido il terzo che ha costituito l‘ipoteca a garanzia di tutti ha regresso contro ciascuno per l‘intero (c.c.1292 e seguenti). Il terzo datore ha regresso contro i fideiussori (c.c.1936 e seguenti) del debitore. Ha inoltre regresso contro gli altri terzi datori per la loro rispettiva porzione (c.c.1299) e può esercitare, anche nei confronti dei terzi acquirenti, il subingresso previsto dal secondo comma dell‘art. 2866. SEZIONE IX Della riduzione delle ipoteche Art. 2872 Modalità della riduzione La riduzione delle ipoteche si opera riducendo la somma per la quale è stata presa l‘iscrizione o restringendo l‘iscrizione a una parte soltanto dei beni (Cod. Proc. Civ. 652). Questa restrizione può aver luogo anche se l‘ipoteca ha per oggetto un solo bene, qualora questo abbia parti distinte o tali che si possano comodamente distinguere (disp.di att. al c.c. 243). Art. 2873 Esclusione della riduzione Non è ammessa domanda di riduzione riguardo alla

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quantità dei beni né riguardo alla somma, se la quantità dei beni o la somma è stata determinata per convenzione o per sentenza. Tuttavia, se sono stati eseguiti pagamenti parziali così da estinguere almeno il quinto del debito originario, si può chiedere una riduzione proporzionale per quanto riguarda la somma. Nel caso d‘ipoteca iscritta su un edificio, il costituente che dopo l‘iscrizione ha eseguito sopraelevazioni può chiedere che l‘ipoteca sia ridotta, per modo che le sopraelevazioni ne restino esenti in tutto o in parte, osservato il limite stabilito dall‘art. 2876 per il valore della cautela (disp.di att. al c.c. 243). Art. 2874 Riduzione dell‘ipoteca legale e dell‘ipoteca giudiziale Le ipoteche legali, eccettuate quelle indicate dai nn. 1 e 2 dell‘art. 2817, e le ipoteche giudiziali (2818 e seguenti) devono ridursi su domanda degli interessati, se i beni compresi nell‘iscrizione hanno un valore che eccede la cautela da somministrarsi o se la somma determinata dal creditore nell‘iscrizione eccede di un quinto quella che l‘autorità giudiziaria dichiara dovuta. Art. 2875 Eccesso nel valore dei beni Si reputa che il valore dei beni ecceda la cautela da somministrarsi, se tanto alla data dell‘iscrizione dell‘ipoteca, quanto posteriormente, supera di un terzo l‘importo dei crediti iscritti, accresciuto degli accessori a norma dell‘art. 2855. Art. 2876 Limiti della riduzione La riduzione si opera rispettando l‘eccedenza del quinto per ciò che riguarda la somma del credito e l‘eccedenza del terzo per ciò che riguarda il valore della cautela. Art. 2877 Spese della riduzione Le spese necessarie per eseguire la riduzione anche se consentita dal creditore, sono sempre a carico del richiedente, a meno che la riduzione abbia luogo per eccesso nella determinazione del credito fatta dal creditore, nel qual caso sono a carico di quest‘ultimo. Se la riduzione è stata ordinata con sentenza, le spese del giudizio sono a carico del soccombente, salvo che siano compensate tra le parti (Cod. Proc. Civ. 91 e seguenti).

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SEZIONE X Dell‘estinzione delle ipoteche Art. 2878 Cause di estinzione L‘ipoteca si estingue (c.c.1232): 1) con la cancellazione dell‘iscrizione; 2) con la mancata rinnovazione dell‘iscrizione entro il termine indicato dall‘art. 2847; 3) con l‘estinguersi dell‘obbligazione (c.c.1176 e seguenti, 1230 e seguenti, 2930); 4) col perimento del bene ipotecato, salvo quanto è stabilito dall‘art. 2742; 5) con la rinunzia del creditore; 6) con lo spirare del termine a cui l‘ipoteca è stata limitata o col verificarsi della condizione risolutiva (c.c.1353); 7) con la pronunzia del provvedimento che trasferisce all‘acquirente il diritto espropriato e ordina la cancellazione delle ipoteche (Cod. Proc. Civ. 586). Art. 2879 Rinunzia all‘ipoteca La rinunzia del creditore all‘ipoteca deve essere espressa e deve risultare da atto scritto, sotto pena di nullità (c.c.1350). La rinunzia non ha effetto di fronte ai terzi che anteriormente alla cancellazione dell‘ipoteca abbiano acquistato il diritto all‘ipoteca medesima ed eseguito la relativa annotazione a termini dell‘art. 2843. Art. 2880 Prescrizione rispetto a beni acquistati da terzi Riguardo ai beni acquistati da terzi, l‘ipoteca si estingue per prescrizione indipendentemente dal credito, col decorso di venti anni dalla data della trascrizione del titolo di acquisto, salve le cause di sospensione e d‘interruzione (c.c.2934 e seguenti). Art. 2881 Nuova iscrizione dell‘ipoteca Salvo diversa disposizione di legge (c.c.1276, 2926, 2927), se la causa estintiva dell‘obbligazione è dichiarata nulla o altrimenti non sussiste ovvero è dichiarata nulla la rinunzia fatta dal creditore all‘ipoteca, e l‘iscrizione non è stata conservata, si può procedere a nuova iscrizione e questa prende grado dalla sua data (c.c.2852). SEZIONE XI Della cancellazione dell‘iscrizione Art. 2882 Formalità per la cancellazione La cancellazione consentita dalle parti interessate deve

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essere eseguita dal conservatore in seguito a presentazione dell‘atto contenente il consenso del creditore. Per quest‘atto devono essere osservate le forme prescritte dagli artt. 2821, 2835 e 2837 (2725). Art. 2883 Capacità per consentire la cancellazione Chi non ha capacità (c.c.320, 374, 394, 424) richiesta per liberare il debitore non può consentire la cancellazione dell‘iscrizione, se non è assistito dalle persone il cui intervento è necessario per la liberazione. Il rappresentante legale dell‘incapace e ogni altro amministratore, anche se autorizzati a esigere il credito e a liberare il debitore, non possono consentire la cancellazione dell‘iscrizione, ove il credito non sia soddisfatto. Art. 2884 Cancellazione ordinata con sentenza La cancellazione deve essere eseguita dal conservatore quando è ordinata con sentenza passata in giudicato (Cod. Proc. Civ. 324) o con altro provvedimento definitivo emesso dalle autorità competenti (Cod. Proc. Civ. 586). Art. 2885 Cancellazione sotto conduzione Se è stato convenuto od ordinato che la cancellazione non debba aver luogo che sotto la condizione di nuova ipoteca, di nuovo impiego o sotto altra condizione, la cancellazione non può esser eseguita se non si fa constare al conservatore che la condizione è stata adempiuta (c.c.499, 2675). Art. 2886 Formalità per la cancellazione Chi richiede la cancellazione totale o parziale deve presentare al conservatore l‘atto su cui la richiesta è fondata. La cancellazione di un‘iscrizione o la rettifica deve essere eseguita in margine all‘iscrizione medesima, con l‘indicazione del titolo dal quale è stata consentita od ordinata e della data in cui si esegue, e deve portare la sottoscrizione del conservatore. Art. 2887 Cancellazione delle ipoteche a garanzia dei titoli all‘ordine La cancellazione della ipoteca costituita a garanzia dell‘obbligazione risultante da un titolo all‘ordine è consentita dal creditore risultante nei registri immobiliari e l‘atto di consenso deve essere presentato al conservatore insieme con il titolo, il quale è restituito dopo che il conservatore vi ha eseguito l‘annotazione della cancellazione.

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La cancellazione dell‘ipoteca importa la perdita del diritto di regresso contro i giranti anteriori alla cancellazione medesima. Art. 2888 Rifiuto di cancellazione Qualora il conservatore rifiuti di procedere alla cancellazione di un‘iscrizione, il richiedente può proporre reclamo all‘autorità giudiziaria (disp.di att. al c.c. 113; Cod. Proc. Civ. 737). SEZIONE XII Del modo di liberare i beni dalle ipoteche Art. 2889 Facoltà di liberare i beni dalle ipoteche Il terzo acquirente dei beni ipotecati, che ha trascritto il suo titolo e non è personalmente obbligato a pagare i creditori ipotecari, ha facoltà di liberare i beni da ogni ipoteca iscritta anteriormente alla trascrizione del suo titolo di acquisto (disp.di att. al c.c. 244). Tale facoltà spetta all‘acquirente anche dopo il pignoramento (Cod. Proc. Civ. 555 e seguenti), purché nel termine di trenta giorni (c.c.2892) proceda in conformità dell‘articolo che segue (Cod. Proc. Civ. 792). Art. 2890 Notificazione L‘acquirente deve far notificare, per mezzo di ufficiale giudiziario (Cod. Proc. Civ. 131), ai creditori iscritti (c.c.2827 e seguenti), nel domicilio da essi eletto (2844), e al precedente proprietario un atto nel quale siano indicati: 1) il titolo, la data del medesimo e la data della sua trascrizione; 2) la qualità e la situazione dei beni col numero del catasto o altra loro designazione, quale risulta dallo stesso titolo; 3) il prezzo stipulato o il valore da lui stesso dichiarato, se si tratta di beni pervenutigli a titolo lucrativo o di cui non sia stato determinato il prezzo. In ogni caso, il prezzo o il valore dichiarato non può essere inferiore a quello stabilito come base degli incanti dal codice di procedura civile in caso di espropriazione (Cod. Proc. Civ. 568). Nell‘atto della notificazione il terzo acquirente deve eleggere domicilio nel comune dove ha sede il tribunale competente per l‘espropriazione (Cod. Proc. Civ. 26) e deve offrire di pagare il prezzo o il valore dichiarato.

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Un estratto sommario della notificazione è inserito nel giornale degli annunzi giudiziari. Art. 2891 Diritto dei creditori di far vendere i beni Entro il termine di quaranta giorni dalla notificazione indicata dall‘articolo precedente, qualunque dei creditori iscritti (2827 e seguenti) o dei relativi fideiussori (c.c.1936 e seguenti) ha diritto di richiedere l‘espropriazione dei beni con ricorso al presidente del tribunale competente a norma del codice di procedura civile (Cod. Proc. Civ. 792 e seguenti), purché adempia le condizioni che seguono: 1) che la richiesta sia notificata al terzo acquirente nel domicilio da lui eletto a norma dell‘articolo precedente e al proprietario anteriore; 2) che contenga la dichiarazione del richiedente di aumentare di un decimo il prezzo stipulato o il valore dichiarato; 3) che contenga l‘offerta di una cauzione per una somma eguale al quinto del prezzo aumentato come sopra; 4) che l‘originale e le copie della richiesta siano sottoscritti dal richiedente o da un suo procuratore munito di mandato speciale. L‘omissione di alcuna di queste condizioni produce nullità della richiesta. Art. 2892 Divieto di proroga dei termini I termini fissati dal secondo comma dell‘art. 2889 e dal primo comma dell‘art. 2891 non possono essere prorogati. Art. 2893 Mancata richiesta dell‘incanto Se l‘incanto non è domandato nel tempo e nel modo prescritti dall‘art. 2891, il valore del bene rimane definitivamente stabilito nel prezzo, che l‘acquirente ha posto a disposizione dei creditori a norma dell‘art. 2890, n. 3. La liberazione del bene dalle ipoteche avviene dopo che è stato depositato il prezzo e si è provveduto nei modi indicati dal codice di procedura civile (Cod. Proc. Civ. 792 e seguenti). Art. 2894 Effetti del mancato deposito del prezzo Se il terzo acquirente non deposita il prezzo entro il termine stabilito dall‘art. 792 Cod. Proc. Civ., la richiesta di liberazione del bene dalle ipoteche rimane senza effetto, salva la responsabilità del richiedente per i danni verso i creditori iscritti. Art. 2895 Desistenza del creditore La desistenza del creditore che ha richiesto l‘incanto non

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può impedire l‘espropriazione a meno che vi consentano espressamente gli altri creditori iscritti. Art. 2896 Aggiudicazione al terzo acquirente Se l‘aggiudicazione segue a favore del terzo acquirente (Cod. Proc. Civ. 604), il decreto di trasferimento deve essere annotato in margine alla trascrizione dell‘atto di acquisto (c.c.2643). Art. 2897 Regresso dell‘acquirente divenuto compratore all‘incanto Il terzo acquirente al quale è stato aggiudicato l‘immobile ha regresso contro il venditore per il rimborso di ciò che eccede il prezzo stipulato nel contratto di vendita (c.c.2866). Art. 2898 Beni non ipotecati per il credito per il quale si procede Nel caso in cui il titolo d‘acquisto del terzo acquirente comprende mobili e immobili (c.c.812 e seguenti), o comprende più immobili, gli uni ipotecati e gli altri libe, ovvero non tutti gravati dalle stesse iscrizioni, situati nella giurisdizione dello stesso tribunale o in diverse giurisdizioni di tribunali, alienati per un unico prezzo ovvero per prezzi distinti, il prezzo di ciascun immobile assoggettato a particolari e separate iscrizioni deve dichiararsi nella notificazione, ragguagliato al prezzo totale espresso nel titolo. Il creditore che richiede l‘espropriazione non può in nessun caso essere costretto a estendere la sua domanda ai mobili, o ad altri immobili, fuori di quelli che sono ipotecati per il suo credito, salvo il regresso del terzo acquirente contro il suo autore per il risarcimento del danno che venga a soffrire.a causa della separazione dei beni compresi nell‘acquisto e delle relative coltivazioni. CODE CIVIL Código Civil Francês Chapitre III : Des hypothèques Article 2114 L’hypothèque est un droit réel sur les immeubles affectés à l’acquittement d’une obligation. Elle est, de sa nature, indivisible, et subsiste en entier sur tous les immeubles affectés, sur chacun et sur chaque portion de ces immeubles. Elle les suit dans quelques mains qu’ils passent.

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Article 2115 L’hypothèque n’a lieu que dans les cas et suivant les formes autorisés par la loi. Article 2116 Elle est ou légale, ou judiciaire, ou conventionnelle. Article 2117 (Décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 art. 16 Journal Officiel du 7 janvier 1955) L’hypothèque légale est celle qui résulte de la loi. L’hypothèque judiciaire est celle qui résulte des jugements. L’hypothèque conventionnelle est celle qui résulte des conventions. Article 2118 Sont seuls susceptibles d’hypothèques : 1° Les biens immobiliers qui sont dans le commerce, et leurs accessoires réputés immeubles ; 2° L’usufruit des mêmes biens et accessoires pendant le temps de sa durée. Article 2119 Les meubles n’ont pas de suite par hypothèque. Article 2120 Il n’est rien innové par le présent code aux dispositions des lois maritimes concernant les navires et bâtiments de mer. CODE CIVIL Section I : Des hypothèques légales Article 2121 (Ordonnance n° 59-71 du 7 janvier 1959 art. 1 Journal Officiel du 8 janvier 1959) (Loi n° 65-570 du 13 juillet 1965 art. 3 Journal Officiel du 14 juillet 1965) Indépendamment des hypothèques légales résultant d’autres codes ou de lois particulières, les droits et créances auxquels l’hypothèque légale est attribuée sont: 1° Ceux d’un époux, sur les biens de l’autre; 2° Ceux des mineurs ou majeurs en tutelle, sur les biens du tuteur ou de l’administrateur légal;

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3° Ceux de l’Etat, des départements, des communes et des établissements publics, sur les biens des receveurs et administrateurs comptables; 4° Ceux du légataire, sur les biens de la succession, en vertu de l’article 1017; 5° Ceux énoncés en l’article 2101, 2°, 3°, 5°, 6°, 7° et 8°. Article 2122 (Décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 Journal Officiel du 7 janvier 1955 rectificatif 27 janvier) (Loi n° 65-570 du 13 juillet 1965 Journal Officiel du 14 juillet 1965 en vigueur le 1er février 1966) Sous réserve tant des exceptions résultant du présent code, d’autres codes ou de lois particulières que du droit pour le débiteur de se prévaloir des dispositions des articles 2161 et suivants, le créancier bénéficiaire d’une hypothèque légale peut inscrire son droit sur tous les immeubles appartenant actuellement à son débiteur, sauf à se conformer aux dispositions de l’article 2146. Il peut, sous les mêmes réserves, prendre les inscriptions complémentaires sur les immeubles entrés, par la suite, dans le patrimoine de son débiteur. CODE CIVIL Section II : Des hypothèques judiciaires Article 2123 (Décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 art. 18 Journal Officiel du 7 janvier 1955) L’hypothèque judiciaire résulte des jugements soit contradictoires, soit par défaut, définitifs ou provisoires, en faveur de celui qui les a obtenus. Elle résulte également des décisions arbitrales revêtues de l’ordonnance judiciaire d’exécution ainsi que des décisions judiciaires rendues en pays étrangers et déclarées exécutoires par un tribunal français. Sous réserve du droit pour le débiteur de se prévaloir, soit en cours d’instance, soit à tout autre moment, des dispositions des articles 2161 et suivants, le créancier qui bénéficie d’une hypothèque judiciaire peut inscrire son droit sur tous les immeubles appartenant actuellement à son débiteur, sauf à se conformer aux dispositions de l’article 2146. Il peut, sous les mêmes réserves, prendre des inscriptions complémentaires sur les immeubles entrés par la suite dans le patrimoine de son débiteur.

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CODE CIVIL Section III : Des hypothèques conventionnelles Article 2124 Les hypothèques conventionnelles ne peuvent être consenties que par ceux qui ont la capacité d’aliéner les immeubles qu’ils y soumettent. Article 2125 (Loi du 31 décembre 1910)) Ceux qui n’ont sur l’immeuble qu’un droit suspendu par une condition, ou résoluble dans certains cas, ou sujet à rescision, ne peuvent consentir qu’une hypothèque soumise aux mêmes conditions ou à la même rescision, sauf en ce qui concerne l’hypothèque consentie par tous les copropriétaires d’un immeuble indivis, laquelle conservera exceptionnellement son effet, quel que soit ultérieurement le résultat de la licitation ou du partage. Article 2126 Les biens des mineurs, des majeurs en tutelle, et ceux des absents, tant que la possession n’en est déférée que provisoirement, ne peuvent être hypothéqués que pour les causes et dans les formes établies par la loi, ou en vertu de jugements. Article 2127 L’hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par acte passé en forme authentique devant deux notaires ou devant un notaire et deux témoins. Article 2128 Les contrats passés en pays étranger ne peuvent donner d’hypothèque sur les biens de France, s’il n’y a des dispositions contraires à ce principe dans les lois politiques ou dans les traités. Article 2129 (Décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 art. 19 Journal Officiel du 7 janvier 1955) La constitution d’une hypothèque conventionnelle n’est valable que si le titre authentique constitutif de la créance ou un acte authentique postérieur déclare spécialement la nature et la situation de chacun des immeubles sur lesquels

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l’hypothèque est consentie, ainsi qu’il est dit à l’article 2146 ci-après. Article 2130 (Décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 art. 19 Journal Officiel du 7 janvier 1955) Les biens à venir ne peuvent pas être hypothéqués. Néanmoins, si ses biens présents et libres sont insuffisants pour la sûreté de la créance, le débiteur peut, en reconnaissant cette insuffisance, consentir que chacun des biens qu’il acquerra par la suite y soit spécialement affecté au fur et à mesure des acquisitions. Article 2131 Pareillement, en cas que l’immeuble ou les immeubles présents, assujettis à l’hypothèque, eussent péri, ou éprouvé des dégradations, de manière qu’ils fussent devenus insuffisants pour la sûreté du créancier, celui-ci pourra ou poursuivre dès à présent son remboursement, ou obtenir un supplément d’hypothèque. Article 2132 L’hypothèque conventionnelle n’est valable qu’autant que la somme pour laquelle elle est consentie est certaine et déterminée par l’acte : si la créance résultant de l’obligation est conditionnelle pour son existence, ou indéterminée dans sa valeur, le créancier ne pourra requérir l’inscription dont il sera parlé ci-après, que jusqu’à concurrence d’une valeur estimative par lui déclarée expressément, et que le débiteur aura droit de faire réduire, s’il y a lieu. Article 2133 (Décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 art. 19 Journal Officiel du 7 janvier 1955) L’hypothèque acquise s’étend à toutes les améliorations survenues à l’immeuble hypothéqué. Lorsqu’une personne possède un droit actuel lui permettant de construire à son profit sur le fonds d’autrui, elle peut constituer hypothèque sur les bâtiments dont la construction est commencée ou simplement projetée ; en cas de destruction des bâtiments, l’hypothèque est reportée de plein droit sur les nouvelles constructions édifiées au même emplacement.

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CODE CIVIL Section IV : Du rang que les hypothèques ont entre elles Article 2134 (Décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 art. 20 Journal Officiel du 7 janvier 1955) (Loi n° 98-261 du 6 avril 1998 art. 12 Journal Officiel du 7 avril 1998 en vigueur le 1er juillet 1998) Entre les créanciers, l’hypothèque, soit légale, soit judiciaire, soit conventionnelle, n’a rang que du jour de l’inscription prise par le créancier à la conservation des hypothèques, dans la forme et de la manière prescrites par la loi. Lorsque plusieurs inscriptions sont requises le même jour relativement au même immeuble, celle qui est requise en vertu du titre portant la date la plus ancienne est réputée d’un rang antérieur, quel que soit l’ordre qui résulte du registre prévu à l’article 2200. Toutefois, les inscriptions de séparations de patrimoine prévues par l’article 2111, dans le cas visé au second alinéa de l’article 2113, ainsi que celles des hypothèques légales prévues à l’article 2121, 1°, 2° et 3°, sont réputées d’un rang antérieur à celui de toute inscription d’hypothèque judiciaire ou conventionnelle prise le même jour. Si plusieurs inscriptions sont prises le même jour relativement au même immeuble, soit en vertu de titres prévus au deuxième alinéa mais portant la même date, soit au profit de requérants titulaires du privilège et des hypothèques visés par le troisième alinéa, les inscriptions viennent en concurrence quel que soit l’ordre du registre susvisé. L’ordre de préférence entre les créanciers privilégiés ou hypothécaires et les porteurs de warrants, dans la mesure où ces derniers sont gagés sur des biens réputés immeubles, est déterminé par les dates auxquelles les titres respectifs ont été publiés, la publicité des warrants demeurant soumise aux lois spéciales qui les régissent. CODE CIVIL Section V : Des règles particulières à l’hypothèque légale des époux Article 2136 (Loi n° 65-570 du 13 juillet 1965 art. 3 Journal Officiel du 14 juillet 1965 en vigueur le 1er février 1966)

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Quand les époux ont stipulé la participation aux acquêts, la clause, sauf convention contraire, confère de plein droit à l’un et à l’autre la faculté d’inscrire l’hypothèque légale pour la sûreté de la créance de participation. L’inscription pourra être prise avant la dissolution du régime matrimonial, mais elle n’aura d’effet qu’à compter de cette dissolution et à condition que les immeubles sur lesquels elle porte existent à cette date dans le patrimoine de l’époux débiteur. En cas de liquidation anticipée, l’inscription antérieure à la demande a effet du jour de celle-ci, l’inscription postérieure n’ayant effet que de sa date ainsi qu’il est dit à l’article 2134. L’inscription pourra également être prise dans l’année qui suivra la dissolution du régime matrimonial ; elle aura alors effet de sa date. Article 2137 (Loi n° 65-570 du 13 juillet 1965 art. 3 Journal Officiel du 14 juillet 1965 en vigueur le 1er février 1966) (Loi n° 85-1372 du 23 décembre 1985 art. 36 Journal Officiel du 26 décembre 1985 en vigueur le 1er juillet 1986) Hors le cas de la participation aux acquêts, l’hypothèque légale ne peut être inscrite que par l’intervention de justice, ainsi qu’il est expliqué au présent article et à l’article suivant. Si l’un des époux introduit une demande en justice tendant à faire constater une créance contre son conjoint ou les héritiers de celui-ci, il peut, dès l’introduction de la demande, requérir une inscription provisoire de son hypothèque légale, en présentant l’original de l’assignation signifiée, ainsi qu’un certificat du greffier qui atteste que la juridiction est saisie de l’affaire. Le même droit lui appartient en cas de demande reconventionnelle, sur présentation d’une copie des conclusions. L’inscription est valable trois ans et renouvelable. Elle est soumise aux règles des chapitres IV et suivants du présent titre. Si la demande est admise, la décision est mentionnée, à la diligence de l’époux demandeur, en marge de l’inscription provisoire, à peine de nullité de cette inscription, dans le mois à dater du jour où elle est devenue définitive. Elle forme le titre d’une inscription définitive qui se substitue à l’inscription provisoire, et dont le rang est fixé à la date de

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celle-ci. Lorsque le montant du capital de la créance allouée et de ses accessoires excède celui des sommes que conserve l’inscription provisoire, l’excédent ne peut être conservé que par une inscription prise conformément aux dispositions de l’article 2148 et ayant effet de sa date, ainsi qu’il est dit à l’article 2134. Si la demande est entièrement rejetée, le tribunal, à la requête de l’époux défendeur, ordonne la radiation de l’inscription provisoire. Article 2138 (Loi n° 65-570 du 13 juillet 1965 art. 3 Journal Officiel du 14 juillet 1965 en vigueur le 1er février 1966) Pareillement si, pendant le mariage, il y a lieu de transférer d’un époux à l’autre l’administration de certains biens, par application de l’article 1426 ou de l’article 1429, le tribunal, soit dans le jugement même qui ordonne le transfert, soit dans un jugement postérieur, peut décider qu’une inscription de l’hypothèque légale sera prise sur les immeubles du conjoint qui aura la charge d’administrer. Dans l’affirmative, il fixe la somme pour laquelle il sera pris inscription et désigne les immeubles qui en seront grevés. Dans la négative, il peut, toutefois, décider que l’inscription de l’hypothèque sera remplacée par la constitution d’un gage, dont il détermine lui-même les conditions. Si, par la suite, des circonstances nouvelles paraissent l’exiger, le tribunal peut toujours décider, par jugement, qu’il sera pris, soit une première inscription, soit des inscriptions complémentaires ou qu’un gage sera constitué. Les inscriptions prévues par le présent article sont prises et renouvelées à la requête du ministère public. Article 2139 (Loi n° 65-570 du 13 juillet 1965 art. 3 Journal Officiel du 14 juillet 1965 en vigueur le 1er février 1966) (Loi n° 85-1372 du 23 décembre 1985 art. 37 Journal Officiel du 26 décembre 1985 en vigueur le 1er juillet 1986) Quand l’hypothèque légale a été inscrite par application des articles 2136 ou 2137, et sauf clause expresse du contrat de mariage l’interdisant, l’époux bénéficiaire de l’inscription peut consentir, au profit des créanciers de l’autre époux ou de ses propres créanciers, une cession de son rang ou une subrogation dans les droits résultant de son inscription.

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Il en est ainsi même en ce qui concerne l’hypothèque légale ou éventuellement l’hypothèque judiciaire, garantissant la pension alimentaire allouée ou susceptible d’être allouée à un époux, pour lui ou pour ses enfants. Si l’époux bénéficiaire de l’inscription, en refusant de consentir une cession de rang ou subrogation, empêche l’autre époux de faire une constitution d’hypothèque qu’exigerait l’intérêt de la famille ou s’il est hors d’état de manifester sa volonté, les juges pourront autoriser cette cession de rang ou subrogation aux conditions qu’ils estimeront nécessaires à la sauvegarde des droits de l’époux intéressé. Ils ont les mêmes pouvoirs lorsque le contrat de mariage comporte la clause visée au premier alinéa. Article 2140 (Loi n° 65-570 du 13 juillet 1965 art. 3 Journal Officiel du 14 juillet 1965 en vigueur le 1er février 1966) Quand l’hypothèque a été inscrite par application de l’article 2138, la cession de rang ou la subrogation ne peut résulter, pendant la durée du transfert d’administration, que d’un jugement du tribunal qui a ordonné ce transfert. Dès la cessation du transfert d’administration, la cession de rang ou la subrogation peut être faite dans les conditions prévues à l’article 2139. Article 2141 (Loi n° 65-570 du 13 juillet 1965 art. 3 Journal Officiel du 14 juillet 1965 en vigueur le 1er février 1966) Les jugements pris en application des deux articles précédents sont rendus dans les formes réglées par le code de procédure civile. Sous réserve des dispositions de l’article 2137, l’hypothèque légale des époux est soumise, pour le renouvelement des inscriptions, aux règles de l’article 2154. Article 2142 (Loi n° 65-570 du 13 juillet 1965 art. 3 Journal Officiel du 14 juillet 1965 en vigueur le 1er février 1966) (Loi n° 85-1372 du 23 décembre 1985 art. 38 Journal Officiel du 26 juillet 1986 en vigueur le 1er juillet 1986) Les dispositions des articles 2136 à 2141 sont portées à la connaissance des époux ou futurs époux dans les conditions fixées par un décret.

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CODE CIVIL Section VI : Des règles particulières à l’hypothèque légale des personnes en tutelle Article 2143 (Décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 art. 20 Journal Officiel du 7 janvier 1955) (Ordonnance n° 59-71 du 7 janvier 1959 art. 1 Journal Officiel du 8 janvier 1959) (Loi n° 64-1230 du 14 décembre 1964 art. 2 Journal Officiel du 15 décembre 1964) A l’ouverture de toute tutelle, le conseil de famille, après avoir entendu le tuteur, décide si une inscription doit être requise sur les immeubles du tuteur. Dans l’affirmative, il fixe la somme pour laquelle il sera pris inscription et désigne les immeubles qui en seront grevés. Dans la négative, il peut, toutefois, décider que l’inscription de l’hypothèque sera remplacée par la constitution d’un gage, dont il détermine lui-même les conditions. Au cours de la tutelle, le conseil de famille peut toujours ordonner, lorsque les intérêts du mineur ou du majeur en tutelle paraissent l’exiger, qu’il sera pris, soit une première inscription, soit des inscriptions complémentaires, ou qu’un gage sera constitué. Dans les cas où il y a lieu à l’administration légale selon l’article 389, le juge des tutelles, statuant soit d’office, soit à la requête d’un parent ou allié ou du ministère public, peut pareillement décider qu’une inscription sera prise sur les immeubles de l’administrateur légal, ou que celui-ci devra constituer un gage. Les inscriptions prévues par le présent article sont prises à la requête du greffier du juge des tutelles, et les frais en sont imputés au compte de la tutelle. Article 2144 (Décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 art. 20 Journal Officiel du 7 janvier 1955) Le pupille, après sa majorité ou son émancipation, ou le majeur en tutelle, après la mainlevée de la tutelle des majeurs, peut requérir, dans le délai d’un an, l’inscription de son hypothèque légale ou une inscription complémentaire. Ce droit peut, en outre, être exercé par les héritiers du pupille ou du majeur en tutelle dans le même délai, et, au cas de

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décès de l’incapable avant cessation de la tutelle ou mainlevée de la tutelle des majeurs, dans l’année du décès. Article 2145 (Décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 art. 20 Journal Officiel du 7 janvier 1955) Pendant la minorité et la tutelle des majeurs, l’inscription prise en vertu de l’article 2143 doit être renouvelée, conformément à l’article 2154 du Code civil, par le greffier du tribunal d’instance.

CODE CIVIL Chapitre IV : Du mode de l’inscription des privilèges et hypothèques Article 2146 (Décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 Journal Officiel du 7 janvier 1955 rectificatif 27 janvier) Sont inscrits au bureau des hypothèques de la situation des biens : 1° Les privilèges sur les immeubles, sous réserve des seules exceptions visées à l’article 2107 ; 2° Les hypothèques légales, judiciaires ou conventionnelles. L’inscription qui n’est jamais faite d’office par le conservateur, ne peut avoir lieu que pour une somme et sur des immeubles déterminés, dans les conditions fixées par l’article 2148. En toute hypothèse, les immeubles sur lesquels l’inscription est requise doivent être individuellement désignés, avec indication de la commune où ils sont situés, à l’exclusion de toute désignation générale, même limitée à une circonscription territoriale donnée. Article 2147 (Décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 art. 21 Journal Officiel du 7 janvier 1955) (Ordonnance n° 59-71 du 7 janvier 1959 art. 1 Journal Officiel du 8 janvier 1959) Les créanciers privilégiés ou hypothécaires ne peuvent prendre utilement inscription sur le précédent propriétaire, à partir de la publication de la mutation opérée au profit

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d’un tiers. Nonobstant cette publication, le vendeur, le prêteur de deniers pour l’acquisition et le copartageant peuvent utilement inscrire, dans les délais prévus aux articles 2108 et 2109, les privilèges qui leur sont conférés par l’article 2103. L’inscription ne produit aucun effet entre les créanciers d’une succession si elle n’a été faite par l’un d’eux que depuis le décès, dans le cas où la succession n’est acceptée que sous bénéfice d’inventaire ou est déclarée vacante. Toutefois, les privilèges reconnus au vendeur, au prêteur de deniers pour l’acquisition, au copartageant, ainsi qu’aux créanciers et légataires du défunt, peuvent être inscrits dans les délais prévus aux articles 2108, 2109 et 2111, nonobstant l’acceptation bénéficiaire ou la vacance de la succession. En cas de saisie immobilière, de faillite ou de règlement judiciaire, l’inscription des privilèges et des hypothèques produit les effets réglés par les dispositions du Code de procédure civile et par celles sur la faillite et le règlement judiciaire. Article 2148 (Décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 Journal Officiel du 7 janvier 1955 rectificatif 27 janvier) (Loi n° 56-780 du 4 août 1956 Journal Officiel du 7 août 1956) (Décret n° 59-89 du 7 janvier 1959 Journal Officiel du 8 janvier 1959 rectificatif 15 janvier) (Ordonnance n° 67-839 du 28 septembre 1967 Journal Officiel du 29 septembre 1967 en vigueur le 1er janvier 1968) (Loi n° 98-261 du 6 avril 1998 art. 11 Journal Officiel du 7 avril 1998 en vigueur le 1er juillet 1998) L’inscription des privilèges et hypothèques est opérée par le conservateur des hypothèques sur le dépôt de deux bordereaux datés, signés et certifiés conformes entre eux par le signataire du certificat d’identité prévu au treizième alinéa du présent article ; un décret en Conseil d’Etat détermine les conditions de forme auxquelles le bordereau destiné à être conservé au bureau des hypothèques doit satisfaire. Au cas où l’inscrivant ne se serait pas servi d’une formule réglementaire, le conservateur accepterait cependant le

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dépôt, sous réserve des dispositions de l’avant-dernier alinéa du présent article. Toutefois, pour l’inscription des hypothèques et sûretés judiciaires, le créancier présente en outre, soit par lui-même, soit par un tiers, au conservateur des hypothèques: 1° L’original, une expédition authentique ou un extrait littéral de la décision judiciaire donnant naissance à l’hypothèque, lorsque celle-ci résulte des dispositions de l’article 2123; 2° L’autorisation du juge, la décision judiciaire ou le titre pour les sûretés judiciaires conservatoires. Chacun des bordereaux contient exclusivement, sous peine de rejet de la formalité: 1° La désignation du créancier, du débiteur ou du propriétaire, si le débiteur n’est pas propriétaire de l’immeuble grevé, conformément au 1er alinéa des articles 5 et 6 du décret du 4 janvier 1955; 2° L’élection de domicile, par le créancier, dans un lieu quelconque situé en France métropolitaine, dans les départements d’outre-mer ou dans la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon; 3° L’indication de la date et de la nature du titre donnant naissance à la sûreté ou du titre générateur de la créance ainsi que la cause de l’obligation garantie par le privilège ou l’hypothèque. S’il s’agit d’un titre notarié, les nom et résidence du rédacteur sont précisés. Pour les inscriptions requises en application des dispositions visées aux articles 2111 et 2121, 1°, 2° et 3°, les bordereaux énoncent la cause et la nature de la créance. 4° L’indication du capital de la créance, de ses accessoires et de l’époque normale d’exigibilité; en toute hypothèse, le requérant doit évaluer les rentes, prestations et droits indéterminés, éventuels ou conditionnels, sans préjudice de l’application des articles 2161 et suivants au profit du débiteur; et si les droits sont éventuels ou conditionnels, il doit indiquer sommairement l’évènement ou la condition dont dépend l’existence de la créance. Dans les cas où la créance est assortie d’une clause de réévaluation, l’inscription doit mentionner le montant originaire de la créance ainsi que la clause de réévaluation. Lorsque le montant de la créance n’est pas libellé en monnaie française, il doit être immédiatement suivi de sa contre-valeur en francs français déterminée selon le dernier cours de change connu à la date du titre générateur de la sûreté ou de la créance ; 5° La désignation conformément aux premier et troisième

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alinéas de l’article 7 du décret du 4 janvier 1955, de chacun des immeubles sur lesquels l’inscription est requise; 6° L’indication de la date, du volume et du numéro sous lequel a été publié le titre de propriété du débiteur (ou du propriétaire, si le débiteur n’est pas propriétaire des immeubles grevés), lorsque ce titre est postérieur au 1er janvier 1956; 7° La certification que le montant du capital de la créance garantie figurant dans le bordereau n’est pas supérieur à celui figurant dans le titre générateur de la sûreté ou de la créance. Le bordereau destiné à être conservé au bureau des hypothèques doit contenir, en outre, la mention de certification de l’identité des parties prescrite par les articles 5 et 6 du décret du 4 janvier 1955. Le dépôt est refusé: 1° A défaut de présentation du titre générateur de la sûreté pour les hypothèques et sûretés judiciaires; 2° A défaut de la mention visée au treizième alinéa, ou si les immeubles ne sont pas individuellement désignés, avec indication de la commune où ils sont situés. Si le conservateur, après avoir accepté le dépôt, constate l’omission d’une des mentions prescrites par le présent article, ou une discordance entre, d’une part, les énonciations relatives à l’identité des parties ou à la désignation des immeubles contenues dans le bordereau, et, d’autre part, ces mêmes énonciations contenues dans les bordereaux ou titres déjà publiés depuis le 1er janvier 1956, la formalité est rejetée, à moins que le requérant ne régularise le bordereau ou qu’il ne produise les justifications établissant son exactitude, auxquels cas la formalité prend rang à la date de la remise du bordereau constatée au registre de dépôts. La formalité est également rejetée lorsque les bordereaux comportent un montant de créance garantie supérieur à celui figurant dans le titre pour les hypothèques et sûretés judiciaires ainsi que, dans l’hypothèse visée au premier alinéa du présent article, si le requérant ne substitue pas un nouveau bordereau sur formule réglementaire au bordereau irrégulier en la forme. Le décret prévu ci-dessus détermine les modalités du refus du dépôt ou du rejet de la formalité.

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Article 2148-1 (inséré par Loi n° 79-2 du 2 janvier 1979 art. 2 Journal Officiel du 3 janvier 1979) Pour les besoins de leur inscription, les privilèges et hypothèques portant sur des lots dépendant d’un immeuble soumis au statut de la copropriété sont réputés ne pas grever la quote-part de parties communes comprise dans ces lots. Néanmoins, les créanciers inscrits exercent leurs droits sur ladite quote-part prise dans sa consistance au moment de la mutation dont le prix forme l’objet de la distribution; cette quote-part est tenue pour grevée des mêmes sûretés que les parties privatives et de ces seules sûretés. Article 2149 (Décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 art. 23 Journal Officiel du 7 janvier 1955) (Décret n° 59-89 du 7 janvier 1959 art. 13 Journal Officiel du 8 janvier 1959) Sont publiées par le conservateur, sous forme de mentions en marge des inscriptions existantes, les subrogations aux privilèges et hypothèques, mainlevées, réductions, cessions d’antériorité et transferts qui ont été consentis, prorogations de délais, changements de domicile et, d’une manière générale, toutes modifications, notamment dans la personne du créancier bénéficiaire de l’inscription, qui n’ont pas pour effet d’aggraver la situation du débiteur. Il en est de même pour les dispositions par acte entre vifs ou testamentaires, à charge de restitution, portant sur des créances privilégiées ou hypothécaires. Les actes et décisions judiciaires constatant ces différentes conventions ou dispositions et les copies, extraits ou expéditions déposés au bureau des hypothèques en vue de l’exécution des mentions doivent contenir la désignation des parties conformément au premier alinéa des articles 5 et 6 du décret du 4 janvier 1955. Cette désignation n’a pas à être certifiée. En outre, au cas où la modification mentionnée ne porte que sur parties des immeubles grevés, lesdits immeubles doivent, sous peine de refus du dépôt, être individuellement désignés.

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Article 2150 (Loi du 1 mars 1918)) Le conservateur fait mention, sur le registre prescrit par l’article 2200 ci-après, du dépôt des bordereaux, et remet au requérant, tant le titre ou l’expédition du titre, que l’un des bordereaux, au pied duquel il mentionne la date du dépôt, le volume et le numéro sous lesquels le bordereau destiné aux archives a été classé. La date de l’inscription est déterminée par la mention portée sur le registre des dépôts. Les bordereaux destinés aux archives seront reliés sans déplacement par les soins et aux frais des conservateurs. Article 2151 (Décret n° 59-89 du 7 janvier 1959 art. 13 Journal Officiel du 8 janvier 1959) Le créancier privilégié dont le titre a été inscrit, ou le créancier hypothécaire inscrit pour un capital produisant intérêt et arrérages, a le droit d’être colloqué, pour trois années seulement, au même rang que le principal, sans préjudice des inscriptions particulières à prendre, portant hypothèque à compter de leur date, pour les intérêts et arrérages autres que ceux conservés par l’inscription primitive. Article 2152 (Loi du 1 mars 1918)) (Loi n° 98-261 du 6 avril 1998 art. 13 Journal Officiel du 7 avril 1998 en vigueur le 1er juillet 1998) Il est loisible à celui qui a requis une inscription ainsi qu’à ses représentants ou cessionnaires par acte authentique de changer au bureau des hypothèques le domicile par lui élu dans cette inscription, à la charge d’en choisir et indiquer un autre situé en France métropolitaine, dans les départements d’outre-mer ou dans la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon. Article 2154 (Décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 art. 24 Journal Officiel du 7 janvier 1955)

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(Ordonnance n° 67-839 du 28 septembre 1967 art. 1 Journal Officiel du 29 septembre 1967) L’inscription conserve le privilège ou l’hypothèque jusqu’à la date que fixe le créancier en se conformant aux dispositions suivantes: Si le principal de l’obligation garantie doit être acquitté à une ou plusieurs dates déterminées, la date extrême d’effet de l’inscription prise avant l’échéance ou la dernière échéance prévue est, au plus, postérieure de deux années à cette échéance sans toutefois que la durée de l’inscription puisse excéder trente-cinq années. Si l’échéance ou la dernière échéance est indéterminée ou si elle est antérieure ou concomitante à l’inscription, la date extrême d’effet de cette inscription ne peut être postérieure de plus de dix années au jour de la formalité. Lorsque l’obligation est telle qu’il puisse être fait application de l’un et de l’autre des deux alinéas précédents, le créancier peut requérir soit une inscription unique en garantie de la totalité de l’obligation jusqu’à la date la plus éloignée, soit une inscription distincte en garantie de chacun des objets de cette obligation jusqu’à une date déterminée conformément aux dispositions desdits alinéas. Il en est de même lorsque, le premier de ces alinéas étant seul applicable, les différents objets de l’obligation ne comportent pas les mêmes échéances ou dernières échéances. Article 2154-1 (inséré par Ordonnance n° 67-839 du 28 septembre 1967 art. 2 Journal Officiel du 29 septembre 1967) L’inscription cesse de produire effet si elle n’a pas été renouvelée au plus tard à la date visée au premier alinéa de l’article 2154. Chaque renouvellement est requis jusqu’à une date déterminée. Cette date est fixée comme il est dit à l’article 2154 en distinguant suivant que l’échéance ou la dernière échéance, même si elle résulte d’une prorogation de délai, est ou non déterminée et qu’elle est ou non postérieure au jour du renouvellement. Le renouvellement est obligatoire, dans le cas où l’inscription a produit son effet légal, notamment en cas de réalisation du gage, jusqu’au paiement ou à la consignation du prix.

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Article 2154-2 (inséré par Ordonnance n° 67-839 du 28 septembre 1967 art. 2 Journal Officiel du 29 septembre 1967) Si l’un des délais de deux ans, dix ans et trente-cinq ans visés aux articles 2154 et 2154-1 n’a pas été respecté, l’inscription n’a pas d’effet au-delà de la date d’expiration de ce délai. Article 2154-3 (inséré par Ordonnance n° 67-839 du 28 septembre 1967 art. 2 Journal Officiel du 29 septembre 1967) Quand il a été pris inscription provisoire de l’hypothèque légale des époux ou d’hypothèque judiciaire, les dispositions des articles 2154 à 2154-2 s’appliquent à l’inscription définitive et à son renouvellement. La date retenue pour point de départ des délais est celle de l’inscription définitive ou de son renouvellement. Article 2155 (Décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 art. 25 Journal Officiel du 7 janvier 1955) S’il n’y a stipulation contraire, les frais des inscriptions, dont l’avance est faite par l’inscrivant, sont à la charge du débiteur, et les frais de la publicité de l’acte de vente, qui peut être requise par le vendeur en vue de l’inscription en temps utile de son privilège, sont à la charge de l’acquéreur. Article 2156 (Décret n° 59-89 du 7 janvier 1959 art. 13 Journal Officiel du 8 janvier 1959) Les actions auxquelles les inscriptions peuvent donner lieu contre les créanciers seront intentées devant le tribunal compétent, par exploits faits à leur personne, ou au dernier des domiciles par eux élus sur les bordereaux d’inscription, et ce, nonobstant le décès, soit des créanciers, soit de ceux chez lesquels ils auront fait élection de domicile.

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Da anticrese
Art. 1.506. Pode o devedor ou outrem por ele, com a entrega do imóvel ao credor, ceder-lhe o direito de perceber, em compensação da dívida, os frutos e rendimentos.
(Correspondente ao art. 805, caput, do CC de 1916)

CAPÍTULO IV

§ 1º É permitido estipular que os frutos e rendimentos do imóvel sejam percebidos pelo credor à conta de juros, mas se o seu valor ultrapassar a taxa máxima permitida em lei para as operações financeiras, o remanescente será imputado ao capital.
(Correspondente ao art. 805, § 1º do CC de 1916)

§ 2º Quando a anticrese recair sobre bem imóvel, este poderá ser hipotecado pelo devedor ao credor anticrético, ou a terceiros, assim como o imóvel hipotecado poderá ser dado em anticrese.
(Correspondente ao art. 805, § 2º do CC de 1916)

Art. 1.507. O credor anticrético pode administrar os bens dados em anticrese e fruir seus frutos e utilidades, mas deverá apresentar anualmente balanço, exato e fiel, de sua administração.
(Correspondente ao art. 806 do CC de 1916)

§ 1º Se o devedor anticrético não concordar com o que se contém no balanço, por ser inexato, ou ruinosa a administração, poderá impugná-lo, e, se o quiser, requerer a transformação em arrendamento, fixando o juiz o valor mensal do aluguel, o qual poderá ser corrigido anualmente.
(Sem correspondência ao CC de 1916)

§ 2º O credor anticrético pode, salvo pacto em sentido contrário, arrendar os bens dados em anticrese a terceiro, mantendo, até ser pago, direito de retenção do imóvel, embora o aluguel desse arrendamento não seja vinculativo para o devedor.
(Correspondente ao art. 806 do CC de 1916)

Art. 1.508. O credor anticrético responde pelas deteriorações que, por culpa sua, o imóvel vier a sofrer, e pelos frutos e rendimentos que, por sua negligência, deixar de perceber.
(Correspondente ao art. 807 do CC de 1916)

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Art. 1.509. O credor anticrético pode vindicar os seus direitos contra o adquirente dos bens, os credores quirografários e os hipotecários posteriores ao registro da anticrese.
(Correspondente ao art. 808, caput, do CC de 1916)

§ 1º Se executar os bens por falta de pagamento da dívida, ou permitir que outro credor o execute, sem opor o seu direito de retenção ao exeqüente, não terá preferência sobre o preço.
(Correspondente ao art. 808, § 1º do CC de 1916)

§ 2º O credor anticrético não terá preferência sobre a indenização do seguro, quando o prédio seja destruído, nem, se forem desapropriados os bens, com relação à desapropriação.
(Correspondente ao art. 808, § 2º do CC de 1916)

Art. 1.510. O adquirente dos bens dados em anticrese poderá remi-los, antes do vencimento da dívida, pagando a sua totalidade à data do pedido de remição e imitirse-á, se for o caso, na sua posse.
(Sem correspondência ao CC de 1916)

DA ANTICRESE 1. Comentários A Anticrese tem a origem do seu vocábulo na Grécia. Define-se anticrese como o negócio jurídico onde o devedor ou terceira pessoa atribui a posse de um imóvel de seu patrimônio ao credor, mediante uma remuneração em compensação da dívida. Apresenta caráter misto por ter características de direito real de gozo e garantia. Para o professor Darcy Bessone também teria características do direito real de aquisição, devido à apropriação dos frutos.13 O credor anticrético tem direito à posse e ao uso e gozo do imóvel. Se encontra na legislação atual expressa nos artigos 1.506 a 1.510. Foram incluídas as disposições constantes no parágrafo 1º do art. 1.507 e art. 1.510. Manteve o novo código a possibilidade da coexistência da hipoteca e da anticrese, consoante se depreende do parágrafo segundo do art, 1.505, ou como esclarece Maria Helena Diniz, “o credor anticrético pode ser,
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BESSONE, Darcy. Direitos Reais. São Paulo: Saraiva, 1996.

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concomitantemente, credor hipotecário, e o hipotecário pode tornar-se anticrético. O imóvel hipotecado poderá ser dado em antricrese pelo devedor ao credor hipotecário, assim como o imóvel sujeito a anticrese poderá ser hipotecado pelo devedor anticrético”. 14 Depreende-se do art. 1.505 do novo Código que o credor anticrético tem direito à posse do imóvel gravado para perceber os frutos e rendimentos, razão pela qual o credor anticrético responde pelas deteriorações, que por sua culpa o imóvel experimentar à luz do disposto no art. 1.507. Anote-se que o credor anticrético possui direito de preferência sobre qualquer outro crédito posterior a sua inscrição, prevalecendo inclusive sobre o crédito do credor hipotecário, consoante se vê do art. 1.507. Por fim cabe acrescentar que o direito real em comento é de rara incidência prática, perdendo o legislador a oportunidade de extingui-lo do ordenamento jurídico pátrio. 2. Paralelo com o Código de 1916 O novo Código repetiu integralmente as disposições do Código de Clóvis. 3. Jurisprudência Tribunal de Justiça de São Paulo EMENTA PROCESSO – Extinção – Ação adequada – Falta de interesse de agir caracterizada – Aplicação do art. 267, IV do Código de Processo Civil – Recurso não provido. Trata-se de prestação de contas proposta por sociedade de economia mista municipal contra fornecedora de material. Não tendo encontrado parte dos bens que a ré alega ter fornecido, pretende compeli-la a provar onde e a quem foi entregue o material, a fim de se apurar débito ou crédito. A ação teve seu processo julgado extinto nos termos do art. 267, IV do Código de Processo Civil, uma vez eleito o meio inadequado. O direito de exigir contas pode resultar de muitas situações jurídicas, como ocorre em caso de procuração, mandato, cumprimento de comodato, de anticrese, ou de atividade de comissionário, de testamenteiro, de inventariante,

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Código Civil anotado. Saraiva. P.620.

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O Novo Código Civil Comentado

ou de falecido. Não se confunde a obrigação específica de prestar contas com a de dar ou de pagar, nem o direito a exigir contas com o direito de receber pagamento. (Relator: Evaristo dos Santos – Apelação Cível n. 164.709-1 – São Paulo – 01.07.92) Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul RECURSO: APC NÚMERO: 28433 DATA: 19.08.1982 ÓRGÃO: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL RELATOR: ANTONIO AUGUSTO FERNANDES ORÍGEM: PASSO FUNDO EMENTA Embargos à execução. Dívida líquida, certa e exigível, por confissão, com imóvel penhorado e hipotecado. inocorrência de execução proposta contra as pessoas físicas dos representantes das empresas envolvidas no negoócio jurídico. Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, a coisa dada em garantia fica sujeita por vínculo real, ao cumprimento da obrigação (artigo 755 do Código Civil). Garante e devedor principal. Quem hipotecou os seus imóveis em garantia de dívida de terceiros, não pode invocar a exceção de ordem ou benefício de excussão. Não há de que se confundir o direito real de garantia, na hipoteca (artigo 674, IX, do Código Civil) com o direito pessoal de garantia, na fiança (artigo 1.481 do Código Civil). Nulidade da hipoteca não configurada, eis que legalmente representadas as partes. Cobrança de juros e correção monetária avençados no contrato. Inexistência de juros onzenários. Pagamento apontado pelo devedor, por documento unilateral e devidamente esclarecidos pela exeqüente. Deram provimento à primeira apelação e negaram-no à segunda. Unânime. DECISÃO: DADO PROVIMENTO À PRIMEIRA. UNÂNIME. NEGADO PROVIMENTO À SEGUNDA. UNÂNIME. RF. LG.: CC-674 INC-IX CC-1481

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