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MANUAL DE AUDITORIA

JURDICA
LEGAL DUE DILIGENCE: UMA VISO MULTIDISCIPLINAR
NO DIREITO EMPRESARIAL BRASILEIRO

Cpia de Marcus Abraham.p65

22/11/2007, 13:20

Editora Quartier Latin do Brasil


Rua Santo Amaro, 316 - CEP 01315-000
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de 19.02.1998, Lei dos Direitos Autorais).

Cpia de Marcus Abraham.p65

22/11/2007, 13:20

MARCUS ABRAHAM
(coordenador)

MANUAL DE AUDITORIA
JURDICA
LEGAL DUE DILIGENCE: UMA VISO MULTIDISCIPLINAR
NO DIREITO EMPRESARIAL BRASILEIRO

Antnio Augusto F. Assumpo

Luciene Sherique

Fernando Loureiro

Fernanda Berendt

Jos de Mello da Cunha A. Neto


Pedro Henrique Raimundo

Flavio Pereira da Costa Barros


Mariana Zonenschein

Alex Vasconcellos Prisco

Mario Cortez

Bernardo Santos Correia

Norberto Cludio da Rocha

Claudio Morisson Favraud

Ilson Soares Junior

Marcus Abraham

Ana Paula Serapio

Flvia Nanci Tainha


Marco Aurlio Moreira Alves
Rosngela Carvalho Rocha

Gergia Campos de Almeida


Mariana B. de Menezes Crtes
Gustavo Passos Corteletti

Editora Quartier Latin do Brasil


So Paulo, vero de 2008
quartierlatin@quartierlatin.art.br

www.quartierlatin.art.br

Cpia de Marcus Abraham.p65

22/11/2007, 13:20

Editora Quartier Latin do Brasil


Rua Santo Amaro, 316 - Centro - So Paulo

Coordenao Editorial: Vinicius Vieira


Diagramao: Paula Passarelli
Reviso Gramatical: Silvana Moreli Vicente
Capa: Miro Issamu Sawada

ABRAHAM, Marcus (org.) Manual de Auditoria Jurdica Legal Due Diligence: uma viso multidisciplinar no Direito
Empresarial Brasileiro So Paulo : Quartier Latin, 2008.

ISBN 85-7674-294-2
1. . 2. . I. Ttulo

ndices para catlogo sistemtico:


1. Brasil:

Contato: editora@quartierlatin.art.br
www.quartierlatin.art.br

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SUMRIO

Apresentao .........................................................................................

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A Due Diligence no Direito Societrio: um Roteiro para Auditoria


Jurdica na rea Societria, 23
ANTNIO AUGUSTO FRANCIA ASSUMPO
FERNANDO LOUREIRO
JOS DE MELLO DA CUNHA ALVARENGA NETO
PEDRO HENRIQUE RAIMUNDO
1. Introduo ........................................................................................
2. Sociedades limitadas .........................................................................
2.1. Aspectos gerais e legislao aplicvel .........................................
2.2. Os scios da limitada e as suas responsabilidades .....................
2.3. O Check-list da auditoria jurdica societria sociedades
limitadas ...................................................................................
3. Sociedades Annimas ........................................................................
3.1. Aspectos gerais e legislao aplicvel .........................................
3.2. Os scios da sociedade annima e as suas responsabilidades .....
3.3. O Check-list da auditoria jurdica societria Sociedades
Annimas .................................................................................
4. Concluso..........................................................................................
5. Referncias bibliogrficas ..................................................................

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Aspectos de Direito Civil, Contratos e Litgios Administrativos e


Judiciais nas Due Diligences, 85
ALEX VASCONCELLOS PRISCO
BERNARDO SANTOS CORREIA
CLAUDIO MORISSON FAVRAUD
1. Introduo ........................................................................................
87
2. O procedimento investigativo ...........................................................
88
2.1. Fase inicial ................................................................................
88
2.2. A negociao .............................................................................
90
2.3. Legislao brasileira ..................................................................
91
3. Aspectos financeiros, contratuais e obrigaes (empresariais e civis) .
93
4. Aspectos cveis, administrativos e posio dos litgios ....................... 100
4.1. Estabelecendo critrios ............................................................. 101
5. Concluso.......................................................................................... 103
6. Bibliografia ....................................................................................... 103

A Due Diligence no Direito do Trabalho: um Roteiro para Auditoria


Jurdica na rea Trabalhista, 105
MARCUS ABRAHAM
1. Introduo ........................................................................................
2. A sucesso empresarial no direito do trabalho ..................................
3. A responsabilidade do empregador e a desconsiderao da
personalidade jurdica no direito do trabalho ...................................
4. O Check-list da auditoria jurdica .....................................................
5. Concluses ........................................................................................
6. Bibliografia .......................................................................................

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A Due Diligence no Direito Civil Responsabilidade Civil: um roteiro


para auditoria jurdica na rea do Direto Civil, abrangendo
responsabilidade civil empresarial, direito consumerista e
responsabilidade objetiva, 125
FLVIA NANCI TAINHA
MARCO AURLIO MOREIRA ALVES
ROSNGELA CARVALHO ROCHA
1. Introduo da origem e do conceito do Due Diligence ................... 127
2. Da responsabilidade: da empresa-alvo, dos scios e dos eventuais
sucessores razo da auditoria .........................................................129
3. Do Check-list ......................................................................................131
3.1. Do direito consumerista dos conceitos basilares de
fornecedor e de consumidor ......................................................132
3.2. Das normas jurdicas aplicveis s relaes de consumo ............138
3.3. Dos rgos reguladores e dos rgos internos
Dos procedimentos administrativos, da assessoria comercial
e do departamento jurdico ......................................................140
3.4. Dos conceitos de produtos e servios: dos vcios, da preveno
e da reparao de danos ............................................................143
3.5. Da responsabilidade civil objetiva, subjetiva e contratual do
fornecedor ...................................................................................147
3.6. Das prticas comerciais abusivas ...............................................153
3.7. Dos contratos da anlise dos instrumentos
luz da legislao .....................................................................154
3.8. Da despersonalizao da desconsiderao da personalidade
jurdica no Cdigo de Defesa do Consumidor .........................156
3.9. Da propaganda abusiva e enganosa ...........................................158
3.10. Da cobrana de dvidas e do cadastro de consumidores ..........160
4. Concluso..........................................................................................163
5. Bibliografia .......................................................................................163

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A Due Diligence no Mercado de Capitais: um Roteiro para Auditoria


Jurdica na rea de Mercado de Capitais, 167
LUCIENE SHERIQUE
1. Introduo ........................................................................................169
2. Noes gerais de sociedades annimas e companhias abertas ............170
3. A Comisso de Valores Mobilirios CVM ....................................173
4. Governana Corporativa ....................................................................174
5. O Check-list da auditoria jurdica .....................................................179
6. Concluses ........................................................................................185
7. Bibliografia .......................................................................................186

Due Diligence no Direito Tributrio: Manual para Auditoria Jurdica e


Contbil na rea Tributria, 189
FERNANDA BERENDT
FLAVIO PEREIRA DA COSTA BARROS
MARIANA ZONENSCHEIN
MARIO CORTEZ
NORBERTO CLUDIO DA ROCHA
1. Introduo ........................................................................................191
2. Responsabilidade tributria-legislao correlata ................................194
2.a) Responsabilidade dos sucessores ...............................................198
2.b) Responsabilidade de terceiros ...................................................205
2.c) Responsabilidade por infraes .................................................209
3. Check-list para advogados ..................................................................211
4. Check-list para auditoria contbil-fiscal Imposto de Renda e
Contribuies Sociais .......................................................................214
5. Resumo dos Principais Tributos .......................................................229
6. Bibliografia .......................................................................................241

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CARTA DOS PRIMEIROS PROFESSORES - 9

A Due Diligence no CADE: um Roteiro para Auditoria Jurdica na rea


de Concorrncia, 243
ILSON SOARES JUNIOR
1. Introduo ........................................................................................245
2. Composio do CADE .....................................................................246
3. Mercado relevante .............................................................................246
4. Check-list para uma Due Diligence .....................................................247
5. Formas de concentrao ....................................................................248
6. Responsabilidade da empresa e seus scios/administradores .............249
7. Infraes da ordem econmica ..........................................................250
8. Penalidades aplicveis ........................................................................251
9. Medida preventiva, ordem de cessao e o compromisso
de cessao..........................................................................................252
10. Controle dos atos e dos contratos ...................................................252
11. Execuo judicial das decises do CADE ......................................254
12. Concluso .......................................................................................254
13. Bibliografia .....................................................................................255

A Due Diligence no Direito do Trabalho: um Roteiro para Auditoria


Jurdica na rea do Direito Ambiental, 257
MARCUS ABRAHAM
1. Introduo ........................................................................................259
2. Especificidades no direito ambiental ................................................260
3. A responsabilidade do poluidor no direito ambiental .......................263
4. O Check-list da auditoria jurdica no direito ambiental ....................266
5. Glossrio do direito ambiental voltado para a auditoria jurdica ......271
6. Concluses ........................................................................................273
7. Bibliografia .......................................................................................273

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A Legal Due Diligence em Direito Regulatrio: um Roteiro para


Auditoria Jurdica na rea de Energia Eltrica, 275
ANA PAULA SERAPIO
GERGIA CAMPOS DE ALMEIDA
MARIANA BEZERRA DE MENEZES CRTES
1. Introduo ........................................................................................277
2. Legislao Aplicvel ..........................................................................278
3. Agentes do setor de energia eltrica ..................................................285
4. Check-list da auditoria jurdica ..........................................................293
5. Sanes aplicveis em decorrncia de descumprimento de obrigaes
impostas pela ANEEL ....................................................................308
6. Concluses ........................................................................................310
7. Referncias bibliogrficas ..................................................................310

A Legal Due Diligence em Direito Regulatrio: um Roteiro para


Auditoria Jurdica na rea de Telecomunicaes, 313
ANA PAULA SERAPIO
GERGIA CAMPOS DE ALMEIDA
MARIANA BEZERRA DE MENEZES CRTES
1. Introduo ........................................................................................315
2. Telecomunicaes ..............................................................................317
2.1. Legislao Aplicvel ..................................................................317
2.2. Check-list da auditoria jurdica .................................................326
2.3. Sanes aplicveis em decorrncia de descumprimento
de obrigaes impostas pela ANATEL ....................................340
3. Concluses ........................................................................................341
4. Referncias bibliogrficas ..................................................................342

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A Legal Due Diligence em Direito Regulatrio: um Roteiro para


Auditoria Jurdica na rea de Petrleo e Gs, 343
GUSTAVO PASSOS CORTELETTI
1. Introduo ........................................................................................345
2. ANP: caractersticas e atribuies .....................................................346
3. Check-list da auditoria jurdica ..........................................................348
4. Comentrios ao Check-list ..................................................................349
5. Concluso..........................................................................................358
6. Bibliografia .......................................................................................358

A Legal Due Diligence em Direito Regulatrio: um Roteiro para


Auditoria Jurdica na rea de Transportes Terrestres, 361
ANA PAULA SERAPIO
GERGIA CAMPOS DE ALMEIDA
MARIANA BEZERRA DE MENEZES CRTES
1. Introduo ........................................................................................363
2. Criao e finalidades da ANTT .......................................................364
3. Estrutura organizacional ...................................................................365
4. reas de atuao e atos de outorga da agncia ..................................366
4.1. Das clusulas essenciais aos contratos e termos celebrados pela
ANTT ........................................................................................367
5. Legislao e pontos de ateno em cada rea de atuao ...................370
6. Concluses ........................................................................................391
7. Referncias Bibliogrficas .................................................................392

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MARCUS ABRAHAM - 13

APRESENTAO
Em uma aula de Reestruturao Societria que ministrei no curso de
Ps-graduao em Direito Empresarial do IBMEC-RJ, no ano 2005,
surgiu a idia de escrevermos, em conjunto, e conforme as respectivas
reas de afinidade, experincia profissional e especializao de cada um
dos alunos, uma obra que contemplasse, nas principais reas do Direito
Empresarial, a abordagem de um tema pouco debatido e escasso em termos bibliogrficos: a Auditoria Jurdica, conhecida tambm como Legal
Due Diligence, atividade fundamental nas operaes que envolvem fuses, aquisies e outras operaes societrias de relevncia empresarial.
A expresso due diligence indica, pela sua traduo literal, o devido cuidado que deve ser empregado na conduo de negcios jurdicos,
especialmente os de carter empresarial, complexos pela sua prpria
natureza, j que envolvem diversos elementos tcnicos e especficos,
que produzem reflexos em inmeras reas do Direito.
Assim, na esteira do desenvolvimento dos negcios, cada vez mais
complexos e multifacetados, planejamentos jurdicos de todas as naturezas so demandados. Hoje, qualquer contrato ao ser elaborado e assinado requer um razovel contingente de advogados e consultores, de
toda as reas de conhecimento e especializao, no sentido de harmonizar os seus efeitos e buscar a mxima eficcia e eficincia para se atingir os objetivos pretendidos.
Nesta linha, no podemos negar que a rpida diminuio de tempo
e de distncias no mundo contemporneo e o desenvolvimento das comunicaes, especialmente as eletrnicas, fazem com que o Direito
enquanto instrumento necessrio paz social, determinante para a convivncia harmnica entre os povos e regulador de negcios e empreendimentos econmicos desenvolva-se e aperfeioe-se como um
mecanismo imprescindvel e necessariamente presente no dia-a-dia do
mundo empresarial moderno. Portanto, os ordenamentos jurdicos, veiculadores das normas econmicas e empresariais, so fundamentalmente

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formulados a partir de uma concepo dinmica, com flexvel adaptao de postulados clssicos aos crescentes desafios, no raras vezes reveladores de solues inditas. Tal condio eleva-o qualidade de
elemento-chave na tomada de deciso do empreendedor, razo pela qual
deve ser efetivamente compreendido e aplicado. Mas poucos so os profissionais que o dominam, em ampla escala, nos diversos seguimentos
desta cincia.
O fato que o Brasil, a partir da dcada de 90, tem sido palco de
grandes negcios, que vo desde fuses e incorporaes (mergers and
acquisitions) de bancos, indstrias qumicas e farmacuticas, empresas
de telefonia e de energia, at o atual movimento de abertura de capital,
com a implementao dos novos preceitos de Governana Corporativa.
Neste cenrio, imprescindvel para as empresas, seus gestores e investidores a mxima e melhor utilizao do procedimento de auditoria jurdica como medida necessria para identificar e resguardar a regularidade
e a segurana jurdica das suas atividades.
Mas para compreendermos melhor este instituto, devemos fazer
uma pequena regresso histrica: devido quebra da Bolsa de Valores
de Nova Iorque em 1929 e seus reflexos na economia mundial, especialmente quanto insegurana gerada para os investidores, costumase relacionar a origem da Due Diligence, nos Estados Unidos, com a
promulgao do Securities Exchange Act de 1933 (SEC), que criou a
agncia reguladora daquele mercado de capitais (similar nossa Comisso de Valores Mobilirios), cuja finalidade foi a de instituir regras
sobre a responsabilidade de compradores e vendedores na prestao
de informaes, em procedimentos de emisso de ttulos, aquisio de
companhias e outros negcios empresariais, visando prevenir omisses (culposas ou dolosas) ou manipulaes nas informaes levadas
ao mercado. Porm, podemos, tambm, remeter a origem desta prtica
ao Direito Romano, quando o cidado poca estabelecia um zeloso mtodo prprio para administrar seu patrimnio, denominado de
diligentia quam suis rebus.

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De toda a forma, devemos ressaltar que este procedimento no


formalmente reconhecido pelo Direito brasileiro como um instituto jurdico ou uma figura legal tpica, mas to somente como uma
metodologia de prospeco de dados e informaes empresariais com
enfoque jurdico, especialmente para a identificao de riscos aos
empreendedores.
Sua finalidade, portanto, identificar a exata condio em que a operao ser realizada, apurando-se as vantagens, desvantagens e, principalmente, os riscos negociais para as partes envolvidas, especialmente para a
parte interessada na aquisio de empresas (fuses e incorporaes), na
realizao de associaes empresariais (joint-ventures, consrcios ou grupos empresariais e sociedades de propsito especfico - SPEs) ou na aquisio de bens corpreos ou incorpreos empresariais (fundo de comrcio,
marcas e patentes, crditos etc.).
Em regra, um procedimento de due diligence legal compreende: a)
estudo completo de todas as atividades operacionais e no operacionais da
empresa; b) diagnstico legal da situao cvel, societria, comercial, contratual e do consumidor, tributria, previdenciria, trabalhista, ambiental, de
propriedade intelectual, regularria e dos demais ramos do direito com os
quais a empresa interage; c) levantamento de passivo judicial (contencioso
processual e administrativo) e; d) emisso de relatrio de pontos crticos e
recomendaes jurdicas, com enfoque para os riscos legais de natureza
administrativa, financeira e, inclusive, penal.
J em termos formais, este procedimento estar dentro de um complexo processo negocial que se inicia com a celebrao de uma conveno preliminar de inteno de aquisio, comumente denominada de
Engagement Letter ou Carta de Intenes, em que se estabelecero
as condies iniciais da operao e as regras da due diligence, especialmente sobre o compromisso de confidencialidade, as regras de acesso
s informaes, ao local de sua realizao ou data room. Logo aps,
apresenta-se o tradicional Check-list, documento que contm a relao de informaes a serem investigadas, avaliadas e consideradas, con-

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forme o escopo do procedimento. O encerramento se d com a emisso


do parecer legal ou legal opinion sobre todos os aspectos avaliados.
Muito mais do que um mero procedimento investigatrio, de anlise de documentos ou de auditoria contbil, jurdica e financeira, temse um processo que necessariamente envolve a participao de um corpo
jurdico, dotado de slida formao e experincia, com alta capacidade
tcnica e de mltipla especializao, no sentido de emitir uma opinio
legal sobre a consistncia dos ativos e passivos envolvidos no negcio,
os possveis riscos inerentes operao, tudo devidamente fundamentado e que, ao mesmo tempo, tenha o pragmatismo necessrio aos negcios empresariais.
E exatamente neste ponto em que esta obra est fundada, considerando que o escopo do presente livro, atravs de cada um dos seus
textos, no foi, simplesmente, o de identificar e relacionar cada um dos
elementos a serem estudados e investigados durante um procedimento
de Auditoria Jurdica Legal Due Diligence nas respectivas reas do
Direito, mas sim o de analisar e compreender os fundamentos legais
que do sustentao cientfica para cada um destes elementos e as respectivas conseqncias para as partes envolvidas, visando propiciar a
compreenso das razes jurdicas do estudo.
Assim que no primeiro texto, sobre a Auditoria Jurdica no Direito Societrio, seus autores, Antonio Augusto Francia Assumpo, Fernando Loureiro, Jos de Mello da Cunha Alvarenga Neto e Pedro
Henrique Raimundo, procuraram identificar as especificidades dessa
avaliao tanto para as Sociedades Limitadas, regidas pelo Cdigo Civil
de 2002, quanto para as Sociedades Annimas, reguladas pela Lei n
6.404/1976 e alteraes posteriores, inclusive as de capital aberto, atravs das Instrues Normativas da Comisso de Valores Mobilirios (Lei
n 6.385/1976) e resolues da Bovespa Bolsa de Valores de So Paulo , conforme o nvel adotado de Governana Corporativa. O estudo
passar por questes como a regularidade dos atos constitutivos da sociedade empresarial e o respectivo registro na Junta Comercial; os valores
mobilirios emitidos no mercado; os acordos de cotistas e acionistas

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eventualmente registrados na companhia; a existncia e o funcionamento dos rgos sociais; as demonstraes financeiras obrigatrias e
facultativas; o organograma das empresas, incluindo suas subsidirias,
controladas e coligadas; o respeito aos direitos dos scios cotistas e acionistas e, em especial, a responsabilidade dos seus administradores.
No segundo texto, em que se abordam as questes sobre o Direito
Civil, Contratual e de Litgios Administrativos e Judiciais, Alex Vasconcellos Prisco, Bernardo Santos Correia e Cludio Morison Favraud
analisam temas que envolvem as obrigaes assumidas pelas empresas,
tais como mtuos, garantias, locaes e demais contratos em geral, os
quais abrangem obrigaes de dar ou de fazer, bem como a imperiosa
necessidade de aferio de potenciais litgios, atravs da identificao e
classificao de clientes, fornecedores e representantes comerciais e respectivos riscos na esfera administrativa ou na judicial.
No terceiro texto, sobre a Auditoria Jurdica Trabalhista, de minha
autoria, procuramos identificar eventual passivo trabalhista, visando,
preventivamente, reduzir os riscos inerentes s operaes negociais que
envolvem fuses, aquisies, joint-ventures ou qualquer sorte de associaes empresariais, devido elevada carga de obrigaes laborais a que
as empresas brasileiras esto sujeitas, tendo em vista a importncia dada
aos Direitos Sociais pela Constituio Federal de 1988 que gera, por
conseqncia, uma legislao protetiva em favor do trabalhador, uma
justia do trabalho paternalista, sem mencionar os excessivos encargos
sociais (Contribuies Sociais e Previdencirias, Fundo de Garantia por
Tempo de Servio etc.) e as diversas normas jurdicas de responsabilidade empresarial para estas obrigaes. Assume, assim, relevo a certificao do cumprimento pela empresa de suas inmeras obrigaes
trabalhistas, que vo desde o impedimento de demisses arbitrrias, piso
salarial e sua irredutibilidade, dcimo-terceiro salrio, salrio-famlia,
participao nos lucros, jornada de trabalho determinada em lei ou em
conveno, remunerao por trabalho extraordinrio e repouso semanal
remunerado, licena gestante e paternidade, aviso prvio, reconhecimento
de convenes e acordos coletivos, seguros contra acidentes de trabalho

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e constituio de CIPAs (Comisso Interna de Preveno de Acidentes), dentre outros tantos deveres, alm de confirmar a regularidade da
escriturao das obrigaes trabalhistas nos registros prprios (livros trabalhistas, carteiras de trabalho etc.) e a sua adequada manuteno e
guarda, bem como levantamento de eventual passivo originrio de cobranas das multas aplicadas pela fiscalizao do trabalho e das reclamaes trabalhistas no Poder Judicirio, do cumprimento de acordos
firmados e das demais obrigaes junto aos rgos pblicos.
No quarto texto, so abordados, por Flavia Nanci Tainha, Marco
Aurlio Moreira Alves e Rosngela Carvalho Rocha, os aspectos relevantes sobre a Responsabilidade Civil e Direitos do Consumidor na
esfera empresarial, especialmente quanto aos conceitos basilares de Fornecedor e de Consumidor; as normas jurdicas aplicveis s relaes de
Consumo e os rgos reguladores; os conceitos de produtos e servios,
especialmente quanto aos vcios, preveno e reparao de danos; a
responsabilidade civil objetiva, subjetiva e contratual do fornecedor; as
prticas comerciais abusivas; os contratos luz da legislao consumerista; a desconsiderao da personalidade jurdica no Cdigo de Defesa
do Consumidor; a propaganda abusiva e enganosa e a cobrana de dvidas e do cadastro de consumidores.
O quinto texto, de autoria de Luciene Sherique, trata da questo da
auditoria jurdica das obrigaes relacionadas ao mercado de capitais
para identificar as contingncias capazes de afetar o valor dos ativos
envolvidos no negcio e a responsabilidade pelo contedo das declaraes contidas nas informaes apresentadas sobre a companhia envolvida em operaes de ofertas pblicas de valores mobilirios, fuses e
aquisies, dentre outros tipos de operaes, tendo como objetivos principais o levantamento de informaes sobre as entidades relacionadas
operao de captao de recursos e a reunio e documentao de elementos de defesa, para utilizao no caso de eventuais questionamentos formulados por investidores ou terceiros que venham a julgar-se
prejudicados em razo de deficincias nas informaes constantes da
oferta pblica. O foco do estudo, portanto, est voltado, necessariamen-

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te, s sociedades annimas de capital aberto, uma vez que apenas esse
tipo societrio est sujeito s regras do mercado de capitais brasileiro.
J no sexto texto, Fernanda Berendt, Flavio Barros, Mariana Zonenschein, Mario Cortez e Norberto da Rocha abordam questo de extrema
relevncia e complexidade numa auditoria jurdica, qual seja, a tributria.
Diante da elevada carga fiscal, da extensa diversidade de tributos, das inmeras obrigaes acessrias e do excesso normativo tributrio, que tornam
o cumprimento das obrigaes fiscais (principais e instrumentais) cada vez
mais complexo, esta rea do Direito ganha, a cada dia, maior preocupao
do empresrio e, por conseqncia, destaque em uma auditoria jurdica.
No stimo texto, sobre Auditoria Jurdica no Direito de Concorrncia, Ilson Soares Junior aborda o tema luz da represso ao abuso do
poder econmico, em especial sobre a livre concorrncia, visando identificar, no procedimento de auditoria, possveis infraes que podem
cominar penalidades para a empresa e seus gestores. Alm disso, procura identificar as normas e formas de relacionamento com o CADE,
agncia reguladora e julgadora da defesa da concorrncia.
No oitavo texto, sobre a auditoria jurdica no Direito Ambiental,
tambm de minha autoria, procuramos revelar o que se denomina por
passivo ambiental, originrio do descumprimento de deveres estabelecidos na legislao perante os rgos pblicos responsveis pela concesso de licenas ambientais para as atividades que envolvam riscos ao
meio ambiente e a sua respectiva fiscalizao. Alm disto, busca-se reconhecer e analisar as respectivas demandas administrativas e judiciais,
tendo em vista as sanes existentes, inclusive na Constituio Federal,
impostas no apenas aos responsveis, como tambm pessoa jurdica
causadora do dano ambiental.
No nono texto, sobre a auditoria jurdica atingida pelas normas do
Direito Regulatrio na rea de Energia Eltrica, Ana Paula Serapio,
Gergia Campos de Almeida e Mariana Menezes Crtes realizam estudo do respectivo setor, no apenas no mbito de atuao da Agncia Nacional de Energia Eltrica (ANEEL), mas tambm identificando a funo
regulatria exercida, em um primeiro momento, pelo Mercado Atacadis-

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ta de Energia Eltrica (MAE), sucedido pela Cmara de Comercializao de Energia Eltrica (CCEE), e o Operador Nacional do Sistema Eltrico (ONS), com a finalidade de identificar e comentar os principais
marcos legais do setor, para ento, a partir de um check-list especfico,
assinalar as principais obrigaes a serem atendidas e possveis penalidades decorrentes do descumprimento destas obrigaes
No dcimo texto, Ana Paula Serapio, Gergia Campos de Almeida
e Mariana Menezes Crtes elaboram trabalho sobre auditoria jurdica na
rea de telecomunicaes, tendo como escopo apresentar um panorama
das principais normas a serem observadas pelas empresas que atuam neste segmento da economia, com vistas a obter informaes que influenciaro na deciso empresarial (aquisio de controle, investimentos, preo
de compra etc.) bem como indicar o procedimento e os itens a serem
atendidos nesta diligncia, que tem na Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL), o seu principal agente regulador, e a Lei n 9472,
de 16 de julho de 1997, denominada de Lei Geral das Telecomunicaes
(LGT), como fonte fundamental normativa .
No dcimo primeiro texto, Gustavo Passos Corteletti discorre sobre auditoria jurdica no mbito do Direito do Petrleo, com especial
ateno para as relaes da empresa com a Agncia Reguladora responsvel pelo setor Agncia Nacional do Petrleo (ANP) , que tem
como funo promover a regulao, a contratao e a fiscalizao das
atividades econmicas integrantes da indstria do petrleo, dado que
caber a ela: elaborar editais e promover a licitao dos blocos para explorao, desenvolvimento e produo de petrleo, atravs de contratos
de concesso; autorizar a prtica do refino, processamento, transporte,
distribuio, importao e exportao; e fiscalizar as atividades integrantes
da indstria do petrleo, aplicando sanes administrativas e pecunirias previstas na lei, regulamentos ou contrato.
No dcimo segundo e ltimo texto, mais uma vez discorrem Ana
Paula Serapio, Gergia Campos de Almeida e Mariana Menezes Crtes, agora sobre auditoria jurdica na rea de transportes terrestres, no
sentido de identificar as normas e exigncias hoje formuladas pela Agn-

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MARCUS ABRAHAM - 21

cia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), que tem como objetivo implementar as polticas setoriais formuladas pelo Conselho Nacional de Integrao de Polticas de Transporte (CONIT), bem como pelo
Ministrio a que est vinculada, e, ainda, regular ou supervisionar as
atividades de prestao de servios e de explorao da infra-estrutura de
transportes exercidas por terceiros.
Para encerrar esta apresentao, devo ressaltar que a funo deste subscritor foi a de mero orientador, no sentido de indicar as linhas mestras a
serem abordadas pelos autores, apontando os caminhos a serem trilhados
especialmente para se revelar as caractersticas e os princpios bsicos de
cada uma das reas abordadas, a responsabilidade dos gestores e das partes
interessadas e, finalmente, a identificao do check-list de auditoria, com a
respectiva anlise jurdica. Assim, de exclusiva responsabilidade de cada
autor o contedo e a forma dos temas e textos elaborados. Finalmente, o
ineditismo deste trabalho est diretamente relacionado ao enfoque estritamente jurdico que repousar sobre cada um dos aspectos abordados.
MARCUS ABRAHAM
Organizador da Obra

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A DUE DILIGENCE NO DIREITO


SOCIETRIO: UM ROTEIRO PARA
AUDITORIA JURDICA NA REA
SOCIETRIA

Antnio Augusto Francia Assumpo


Fernando Loureiro
Jos de Mello da Cunha Alvarenga Neto
Pedro Henrique Raimundo
Advogados e Ps-Graduados no LLM de Direito Empresarial do IBMEC-RJ.

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Sumrio: 1. Introduo. 2. Sociedades Limitadas. 2.1. Aspectos


Gerais e Legislao Aplicvel. 2.2. Os Scios da Limitada e as suas
Responsabilidades. 2.3. O Check-List da Auditoria Jurdica
Societria Sociedades Limitadas. 3. Sociedades Annimas. 3.1.
Aspectos Gerais e Legislao Aplicvel. 3.2. Os Scios da Sociedade
Annima e as suas Responsabilidades. 3.3 O Check-List da Auditoria Jurdica Societria Sociedades Annimas. 4. Concluso. 5.
Referncias Bibliogrficas.

1. INTRODUO
O processo de legal due diligence (auditoria legal) um procedimento
detalhado e rigoroso de investigao, exame e coleta de informaes que
deve seguir um roteiro racional e sistematizado para atingir os seus melhores objetivos.
Destarte, se for estabelecida uma ordem (crono)lgica neste processo dentre os ramos jurdicos, poder-se-ia afirmar que o Direito Societrio
seria, em conjunto com a parte geral do Direito Civil (pessoas e capacidade, negcios jurdicos), a primeira etapa do trabalho a pedra angular.
Afinal, que efeito surte a execuo de auditoria legal dos atos constitutivos de uma sociedade seno a real verificao da legalidade que d
origem a todos os demais atos praticados pela sociedade empresria? E
que atos so esses seno o exerccio de seu objeto social, que o meio
jurdico pelo qual se pretende alcanar seu fim econmico: o lucro?
Com efeito, se vislumbrarmos as reas jurdicas em forma de pirmide, assim como o escalonamento normativo de Kelsen, a auditoria
societria seria sua base, a qual todos os demais campos da cincia jurdica devem observar para que eles prprios tenham validade.
Com esse foco destacado e pelas questes suscitadas, percebe-se a
importncia da auditoria societria primeiramente como verificao dos
instrumentos de validade de todos os atos empresariais e tambm dos
riscos intrnsecos ao prprio Direito Societrio, em que devem ser identi-

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ficadas as eventuais contingncias para prever riscos futuros os quais podem influenciar no preo de uma aquisio, por exemplo, ou mesmo acarretar a no realizao do negcio.
Auditoria societria, de forma prtica e sucinta, poderia ser definida
da seguinte maneira, segundo Edmundo Nejm e Srgio Varella Bruna:
avaliao dos atos constitutivos da empresa e do seu estado perante os rgos de registro do comrcio, a fim de que possam ser
identificados eventuais entraves operao em andamento, bem
como a anlise de seus livros societrios, com vistas verificao
da regularidade dos atos neles registrados. No tocante s empresas
de capital aberto, devem tambm ser verificados: os registros na
comisso de Valores Mobilirios e Bolsa de Valores; a emisso de
ttulos pela empresa auditada1 ; as ofertas pblicas eventualmente
realizadas; a conduta da companhia quanto observncia dos
direitos minoritrios. 2

Assim, ser visto no presente trabalho as especificidades dessa avaliao tanto para as Sociedades Limitadas, regidas pelo Cdigo Civil de
2002, quanto para as Sociedades Annimas, reguladas pela Lei n. 6.404/
1976 e alteraes posteriores (Lei das S.A.).
Quando as Sociedades Annimas forem de capital aberto, tambm sero aplicadas as Instrues da Comisso de Valores Mobilirios
(vide Lei n. 6.385/1976) e resolues da Bovespa (Bolsa de Valores de
So Paulo), conforme o nvel adotado de governana corporativa3.
Em primeiro momento ser feita abordagem introdutria e genrica
quanto ao tipo societrio (Sociedade Limitada e Sociedade Annima) e
1
2
3

O Mercado de Capitais ser objeto de captulo autnomo dentro deste trabalho.


SADDI, Jairo et al. Fuses e aquisies: aspectos jurdicos e econmicos. So Paulo:
IOB, 2002. p. 216.
Governana corporativa o sistema pelo qual as sociedades so dirigidas e monitoradas,
envolvendo os relacionamentos entre Acionistas/Cotistas, Conselho de Administrao,
Diretoria, Auditoria Independente e Conselho Fiscal. As boas prticas de governana
corporativa tm a finalidade de aumentar o valor da sociedade, facilitar seu acesso ao
capital e contribuir para a sua perenidade. A expresso designada para abranger os
assuntos relativos ao poder de controle e direo de uma empresa, bem como as
diferentes formas e esferas de seu exerccio e os diversos interesses que, de alguma
forma, esto ligados vida das sociedades comerciais. Disponvel em: <http://
www.ibgc.org.br/home.asp>.

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legislao aplicvel. Aps, preparado check-list de quais documentos devem ser analisados no processo de due diligence, conceituando previamente
os institutos jurdicos correlatos para a correta compreenso do risco envolvido havendo qualquer irregularidade no documento sob anlise.

2. SOCIEDADES LIMITADAS
2.1. ASPECTOS

GERAIS E LEGISLAO APLICVEL

A Sociedade Limitada um tipo societrio bastante utilizado no


Brasil que, segundo apontam alguns dados, representa cerca de 98%
(noventa e oito por cento) das sociedades empresrias4 registradas atualmente perante as Juntas Comerciais5.
Como cedio, suas caractersticas mais latentes so (i) a limitao
da responsabilidade dos scios e (ii) a contratualidade.
Por conta desta primeira caracterstica, os empreendedores e investidores podem limitar as perdas em caso de insucesso da empresa, exceto em casos de irregularidades na administrao (fraudes etc.). Isto porque,
em regra, os scios respondem apenas pelo capital social da limitada e,
uma vez integralizado, os credores sociais no podem executar seus crditos no patrimnio particular dos scios.
Ademais, por ser um tipo societrio eminentemente contratual, as
relaes sociais podem pautar-se, dentro dos limites das disposies das
vontades dos scios, sem os rigores prprios de regimes legais mais duros, como o da Sociedade Annima, por exemplo.
4

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Muito dificilmente uma legal due diligence ser realizada em uma sociedade do tipo
simples e, portanto, nos restringiremos, neste estudo, anlise das sociedades empresrias. Entretanto, com vistas a impedir determinada lacuna, importante destacar que
a distino entre Sociedades Simples e empresrias no reside no seu intuito lucrativo,
mas sim no modo de explorao de seu objeto, ou seja, se explorado com
empresarialidade (com a organizao empresarial dos fatores de produo) ou no.
Nas Sociedades Annimas, entretanto, este tipo de dvida se mostra inexistente, pois,
conforme o artigo 982 do Cdigo Civil e o artigo 2, 1, da Lei das SA, elas sero
sempre empresrias.
Informao apurada no site do Departamento Nacional de Registro do Comrcio (http:/
/www.dnrc.gov.br/), no qual estatsticas demonstram que, entre os anos de 1985 e 2005,
foram registradas 4.300.257 Sociedades Limitadas no Brasil, enquanto, no mesmo perodo, foram registradas apenas 20.080 Sociedades Annimas.

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O Cdigo Civil de 2002 a base legal mais importante para as


Sociedades Limitadas, tendo o legislador reservado um captulo prprio
para disciplin-la (artigos 1.052 a 1.087). Estes artigos, entretanto, no
so suficientes para prescrever todas as complexas modalidades de acordos e relaes sociais possveis, sendo certo que as regras atinentes s
Sociedades Simples, ou ainda as normas da Sociedade Annima (Lei
n 6.404, de 1976), podem ser utilizadas em caso de omisso. Ou at
mesmo pela vontade dos scios. As regras inerentes s associaes tambm podem ser utilizadas (artigo 44 do Cdigo Civil), aplicadas subsidiariamente na ausncia de norma prpria.

2.2. OS

SCIOS DA LIMITADA E AS SUAS RESPONSABILIDADES

Os scios6, durante a vigncia da relao jurdica societria que os


une na pessoa jurdica, no devem praticar atos em confronto com o contrato social, sob pena de nulidade ou at mesmo de reconhecimento da
inexistncia do ato.
Como visto, essa espcie societria possui, como uma das caractersticas mais marcantes, a limitao da responsabilidade dos scios (artigo 1.052,
Cdigo Civil). Assim, deve-se buscar no contrato social a clusula que prescreve, de forma expressa, essa limitao de responsabilidade, sob o risco de,
em caso de insucesso da empresa, crditos serem cobrados diretamente do
patrimnio pessoal dos scios. Isso porque o sistema jurdico nacional admite o denominado Princpio da Autonomia Patrimonial, pelo qual, em
regra, os scios de determinada sociedade no respondem pelas suas obrigaes. Pode-se afirmar, destarte, que, se a pessoa jurdica solvente, isto ,
possui bens em seu patrimnio que sejam suficientes para o integral cum6

Ao ingressar em uma sociedade empresria, qualquer que seja ela, o scio deve
contribuir para o capital social. Se a sociedade est em constituio ou se houve
aumento do capital social com novas participaes, o ingressante subscreve uma parte.
Ou seja, ele se compromete a pagar uma quantia determinada para a sociedade,
contribuindo, assim, com o capital social e legitimando a sua pretenso percepo de
parcela dos lucros gerados pelos negcios sociais. Poder faz-lo vista ou a prazo. Na
medida em que for pagando o que ele se comprometeu a pagar, na subscrio,
sociedade, diz-se que ele est integralizando a sua participao societria. Quando
todos os scios j cumpriram com as respectivas obrigaes de contribuir para a formao da sociedade, o capital social estar totalmente integralizado (COELHO, Fbio
Ulhoa. Manual de Direito Comercial. So Paulo: Saraiva, 2002).

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primento de todas as sua obrigaes, o patrimnio particular de cada scio


absolutamente inatingvel por uma dvida social. Vale lembrar que, mesmo em caso de liquidao judicial, os bens dos scios apenas so atingidos
aps o completo exaurimento do capital social e, mesmo nessa circunstncia, condicionado a determinados fatores bem especficos.
De acordo com o artigo 1.024 do Cdigo Civil e o artigo 596 do
Cdigo de Processo Civil, podemos destacar uma outra caracterstica em
relao responsabilidade dos scios frente s obrigaes da sociedade
empresria: ela sempre subsidiria. Isto porque os mencionados dispositivos legais asseguram ao scio o direito de exigir o prvio exaurimento do
patrimnio social. Assim, a responsabilidade subsidiria porque se segue
da prpria sociedade. Esgotadas as foras do patrimnio social, poderse- avaliar a possibilidade de execuo do patrimnio particular do scio
por saldos existentes no passivo da sociedade.
Ocorre que esta responsabilidade subsidiria do scio poder ser tanto
limitada, quanto ilimitada ou mista. No primeiro caso, mais usual, se o
patrimnio social no for suficiente para o integral pagamento dos credores da sociedade, o saldo do passivo poder ser reclamado dos scios apenas at o montante limite expresso na quantidade de suas cotas. O credor,
portanto, suportar uma perda se o respectivo saldo de seu crdito corresponder a valor superior ao limite da responsabilidade dos scios. Assim, as
empresas podem ser formadas apenas com scios de responsabilidade
limitada (Sociedade Limitada)7, apenas com scios de responsabilidade
ilimitada (Sociedade Ilimitada)8 ou com alguns scios com responsabilidade limitada e outros no (Sociedade Mista)9.
O scio da Limitada (e tambm o comanditrio da sociedade em
comandita simples) responde pelas obrigaes sociais at o total do capi-

7
8
9

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Podem ser dessa categoria a Sociedade Limitada (Ltda.) e a Sociedade Annima (S.A.).
O direito brasileiro apenas contempla um caso no qual todos os scios possuem responsabilidade ilimitada, que a sociedade em nome coletivo.
So dessa categoria a sociedade em comandita simples (enquanto o scio comanditado
responde ilimitadamente pelas obrigaes, o scio comanditrio responde
limitadamente) e a sociedade em comandita por aes (os scios diretores tm responsabilidade ilimitada e os demais acionistas respondem limitadamente).

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tal social no integralizado, ou seja, at o limite do valor do que ainda no


foi integralizado no capital social da sociedade10. Cabe ressaltar a importncia da integralizao do capital social, pois, mesmo se um scio j tenha integralizado totalmente a sua parte, se outro ainda no o fez, aquele
poder ser responsabilizado pelas obrigaes sociais dentro do limite do
valor que este ainda no integralizou11.
Em alguns casos especficos o direito brasileiro comporta uma modalidade de invaso no patrimnio pessoal dos scios, oportunidade
em que o supramencionado princpio da autonomia patrimonial pode
ser mitigado de forma a evitar ou no permitir a perpetuao de fraudes.
A partir de decises oriundas de tribunais dos EUA, Inglaterra e Alemanha, foi cunhada a denominada Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica, pela qual o Poder Judicirio autoriza a investidura
contra o patrimnio dos scios, afastando, dessa forma, a autonomia
patrimonial da pessoa jurdica quando ela tiver sido utilizada como expediente para a realizao de alguma fraude12.
Resta claro que a desconsiderao da personalidade jurdica est condicionada ao seu uso abusivo, atingindo, ento, os bens particulares dos

10
11
12

Este valor pode ser zero, na medida em que, se todo o capital da sociedade j estiver
integralizado, os credores no podero alcanar o patrimnio particular de qualquer
scio com responsabilidade limitada. Isto apenas em casos bastante especficos.
Entendemos, todavia, ser cabvel o direito de regresso do scio que integralizou a sua
parte do capital social em face do que no o fez.
Ningum nega que as sociedades tm personalidade distinta das dos scios. Todavia,
vem-se afirmando gradativamente o entendimento de que a personalidade jurdica
no deve constituir uma couraa acobertadora de situaes antijurdicas. Aos scios
ou acionistas no ser dado utilizar a pessoa jurdica como instrumento de desgnios
pessoais estranhos destinao do instituto. (...) A teoria da desconsiderao da
personalidade jurdica seria aplicvel sempre que, por m-f, dolo ou atitude temerria, a sociedade estivesse sendo empregada no para o exerccio regular do comrcio, mas para os desvios ou aventura de seus titulares. No tem essa doutrina o
alcance de anular a personalidade jurdica, mas o de afast-la em situaes especficas, nas quais, com efeito, no tenha agido a sociedade segundo seus interesses, mas
os scios, que a manipularam como instrumento de pretenses pessoais. (...) A regra,
plenamente vigente (art. 50 do novo Cdigo Civil), a da absoluta separao dos
patrimnios, sempre se admitindo super-la quando haja ruptura manifesta entre a
realidade e a forma jurdica. Atinge-se o scio porque a atuao foi dele e no da
sociedade simples anteparo; o ato foi ditado pelo interesse do scio e no pelo da
sociedade, que era distinto. (BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito Societrio. 9.
ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 32-36).

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scios ou administradores responsveis pelo desvio de finalidade ou pela


confuso patrimonial13.
A doutrina alerta, contudo, sobre a necessidade de se verificar, no
caso concreto, o cabimento da teoria da desconsiderao, na medida em
que pode confundir-se, em certos casos, com situaes s quais se aplicariam, mais apropriadamente, as teorias tradicionais do abuso de poder,
da solidariedade e da responsabilizao pessoal dos administradores por
atos contrrios lei ou aos estatutos. Como exemplos de equvocos legislativos, podem ser citados o artigo 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor14 e o artigo 18 da Lei do CADE15.

2.3. O CHECK-LIST DA AUDITORIA JURDICA SOCIETRIA


SOCIEDADES LIMITADAS

O objetivo de toda due diligence , resumidamente, averiguar os riscos de uma determinada operao. Considerando, em funo disso, as
normas e conceitos no mbito do Direito Societrio, h documentos que

13

14

15

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Os problemas ditos de desconsiderao envolvem freqentemente um problema de


imputao. O que importa basicamente a verificao da resposta adequada seguinte pergunta: no caso em exame, foi realmente a pessoa jurdica que agiu, ou foi ela mero
instrumento nas mos de outras pessoas, fsicas ou jurdicas? exatamente porque nossa
concluso quanto essncia da pessoa jurdica se dirige a uma postura de realismo
moderado repudiados os normativismos, os ficcionismos, os nominalismos que essa
pergunta tem sentido. Se em verdade uma outra pessoa que est a agir, utilizando a
pessoa jurdica como escudo, e se essa utilizao da pessoa jurdica, fora da sua
funo, que est tornando possvel o resultado contrrio lei, ao contrato, ou s coordenadas axiolgicas fundamentais da ordem jurdica (bons costumes, ordem pblica),
necessrio fazer com que a imputao se faa com o predomnio da realidade sobre a
aparncia (OLIVEIRA, Lamartine Corra de. A Dupla Crise da Pessoa Jurdica, So
Paulo, 1979, p. 613).
Lei n 8.078/1990, artigo 28 - O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica
da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato
social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado
de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m
administrao.
Lei n 8.884/1994, artigo 18 - A personalidade jurdica do responsvel por infrao da
ordem econmica poder ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de
direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou
contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia,
estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por
m administrao.

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devem existir e estarem vlidos para que o risco societrio seja ao mximo
afastado ou, pelo menos, passvel de investigao e quantificao.
Para a correta avaliao desses riscos, em negcios simples ou complexos, mostra-se absolutamente necessria a anlise de certos documentos societrios e, ainda mais importante, o entendimento sobre a
sua necessidade. o que pretende o check-list a seguir.
2.3.1. a) Organograma da estrutura corporativa; b) Certido de Inteiro Teor da Junta Comercial Competente da Sociedade e
das suas Subsidirias; c) Quadro atualizado indicando os principais cotistas e respectivas participaes, da Sociedade e de
suas Subsidirias, bem como, no caso das Subsidirias, o nmero de aes em tesouraria de cada sociedade; d) Lista contendo o nome de cada uma das Subsidirias, diretas e
indiretas, da Sociedade, data de constituio, capital social e
sua modificao nos ltimos 5 anos; e) Relao atualizada
dos cotistas detentores de mais de 5% das cotas da Sociedade
e de suas Subsidirias e o nmero de cotas por eles detidas.
Descrio de tais cotistas e de seus negcios.
A Estrutura Corporativa e o Contrato Social
Como ponto de partida em uma legal due diligence, importante
verificar a certido de nascimento da Sociedade Limitada, ou seja, o
seu contrato social, bem como a sua estrutura corporativa, de forma a
especificar todos os integrantes da relao jurdica negocial, seus respectivos direitos e deveres. Alguns autores, como Fabio Ulhoa Coelho,
apontam o contrato de sociedade como espcie do gnero contrato
plurilateral, em que converge para um mesmo objetivo comum a vontade dos contratantes16.
16

No caso, os scios celebram o contrato social com vistas explorao, em conjunto, de


determinada atividade comercial, unindo seus esforos e cabedais para obteno de
lucros que repartiro entre eles. Como contrato plurilateral, cada contratante assume
perante todos as demais obrigaes. Alm disso, deste contrato surge um novo sujeito de

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Ademais, o contrato social deve preencher alguns requisitos, genricos e especficos, para ser considerado vlido, sob pena de ser decretada a anulao ou ser declarada a nulidade da sociedade. Atentar-se para
estes requisitos condio sine qua non para o incio de uma legal due
diligence satisfatria.
Como requisitos genricos, podemos apontar aqueles que so compatveis com quaisquer contratos, presentes em regras usuais de direito
civil, como, por exemplo: (i) a capacidade dos contratantes17; (ii) a possibilidade jurdica e a licitude do objeto18 contratado; e (iii) a forma
prescrita ou no defesa em lei.
Os requisitos especficos de validade de um contrato social so, em
resumo, os seguintes: (i) todos os scios devem contribuir para a formao do capital social, seja em bens, crditos ou dinheiro; e (ii) todos os
scios devem participar dos resultados, positivos ou negativos, da sociedade19. Saliente-se, sobre esse tema, que a legislao no veda a distribuio desigual de lucros e prejuzos entre os scios, nem a distribuio
cuja proporo seja diferente daquela expressa na participao de cada
scio no capital social. A vedao recai to somente sobre a excluso de
scio desta diviso.
Alm dos requisitos acima apontados, a existncia de qualquer Sociedade Limitada requer, ainda, alguns pressupostos fticos, como (i) a affectio

17

18

19

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direito, a sociedade, perante a qual os contratantes so tambm obrigados. O dever de


o scio integralizar a cota do capital decorre do contrato social; o titular do direito
correspondente a esse dever a sociedade nascida tambm do mesmo contrato
(COELHO, op. cit., p. 131).
Sobre a capacidade dos agentes, faz-se necessrio afirmar que a jurisprudncia e a
doutrina tm aceitado a contratao de Sociedade Limitada por menor desde que
devidamente representado ou assistido e desde que no possua poderes de administrao e o capital esteja totalmente integralizado. Esta uma postura louvvel de cautela,
segundo entendemos.
O objeto social deve ser lcito, possvel, determinado e no contrrio moral, aos
bons costumes e ordem pblica (artigo 104, II do Cdigo Civil). Deve especificar,
ainda, a gama das atividades empresariais que a sociedade explorar, para delimitar os poderes dos administradores (artigo 1.015, pargrafo nico, I e III), sob pena
de nulidade do contrato social, salvo se puder separar a parte vlida (artigo 184 do
Cdigo Civil).
Cdigo Civil, artigo 981: Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade
econmica e a partilha, entre si, dos resultados.

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societatis20 e (ii) a pluralidade de scios21. Na ausncia desses pressupostos, a existncia do ente social se compromete. Diferentemente, portanto,
dos requisitos genricos e especficos, cuja ausncia compromete a validade da sociedade.
Grosso modo, o contrato social de uma Sociedade Limitada deve
conter, tambm, determinadas clusulas sem as quais o instrumento contratual no pode ser levado a registro (Lei n. 8.934/94). Dentre as denominadas essenciais, encontram-se as seguintes: (i) a especificao do
tipo societrio; (ii) o objeto social22; (iii) o capital social, bem como o
modo e o prazo de sua integralizao e as cotas pertencentes a cada um
dos scios; (iv) a definio da responsabilidade dos scios (se limitada ou
ilimitada); (v) a qualificao dos scios; (vi) a nomeao de um administrador, scio ou no, no prprio contrato ou em ato apartado tambm
levado a registro; (vii) o nome empresarial sobre o qual girar a sociedade23; (viii) a sede e o foro; e (ix) o prazo de suja durao. Adicione-se a
isto uma outra formalidade, exigida pelo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (artigo 1, 2), qual seja, o visto de um advogado.
Podem existir, ainda, diversas outras clusulas, denominadas incidentais, como a arbitral, a sobre reembolso (que fixa prazos e procedimentos

20

21
22

23

Havendo ruptura na affectio societatis e vedao de alienao de cotas a terceiros,


autoriza-se a dissoluo parcial da sociedade como mecanismo mais adequado
equalizao dos interesses conflitantes (STJ, REsp 510.387/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi,
3 Turma, julgado em 14.12.2004, DJ 01.02.2005, p. 540).
O direito brasileiro comporta apenas duas excees regra da pluralidade de scios: (i)
a subsidiria integral; e (ii) unipessoalidade incidental temporria (morte de um dos dois
scios, sucesso inter vivos ou mortis causa).
Para alterao do objeto social, nas sociedades de responsabilidade ilimitada, necessria a vontade da unanimidade dos scios (artigos 997 e 999, do Cdigo Civil). Nas
sociedades de responsabilidade limitada, por seu turno, basta o voto concorde de trs
quartos do capital social (artigo 1.076, I, do Cdigo Civil).
O nome empresarial (cuja proteo se funda no arquivamento ou registro na Junta
Comercial) o nome jurdico da sociedade, no se confundindo com ttulos de estabelecimento (mera expresso de fantasia), sinais, smbolos e marcas (instrumentos de
propaganda). Vide Instruo Normativa DNRC n 53, de 06.03.1996. A sociedade no
pode ter mais de um nome empresarial, mas no h vedao com relao aos ttulos de
estabelecimentos, sinais, smbolos e marcas. O nome empresarial se apresenta sob as
modalidades de firma (constituda a partir dos nomes dos scios) e denominao (composta por expresses ligadas atividade da sociedade, seguida do vocbulo limitada
ou ltda.).

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34

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ANTNIO AUGUSTO FRANCIA ASSUMPO ET AL. - 35

para pagamento de scio dissidente de alterao contratual), a reguladora


dos efeitos da morte de scio, a de cesso de cotas, dentre outras.
de incumbncia da autoridade competente efetivar o registro,
fiscalizar se foram observadas as prescries legais (artigo 1.153 do
Cdigo Civil) e notificar os administradores da sociedade para sanarem,
se possvel, eventuais irregularidades. Sendo uma sociedade do tipo
empresria, o registro deve ser feito na Junta Comercial do seu Estado;
possuindo uma natureza simples, por sua vez, o registro deve ser realizado no Cartrio do Registro Civil de Pessoas Jurdicas (RCPJ).
2.3.2.a) Descrio de todos os nus sobre as cotas de emisso da
Sociedade ou aes/cotas de suas Subsidirias; b) Relao
atualizada de opes referentes s aes de emisso da Sociedade ou das Subsidirias, inclusive warrants, ttulos de
dvida conversveis ou permutveis em aes ou outros valores mobilirios de emisso da Sociedade e de suas Subsidirias; c) Quaisquer contratos que restrinjam a
transferncia de cotas da Sociedade ou de aes ou cotas de
quaisquer de suas Subsidirias e quaisquer contratos relativos emisso adicional de cotas da Sociedade ou de aes
ou cotas de suas Subsidirias.
A Cota Social
Jorge Lobo24 define cota como uma frao numrica do capital
social, atravs da qual se define: (i) a participao de cada scio no capital social; (ii) a obrigao individual e a responsabilidade solidria dos
scios na formao e integralizao do capital social; (iii) a distribuio
dos lucros e perdas da sociedade entre os scios; e (iv) os direitos, poderes, obrigaes, deveres e responsabilidades dos scios.

24

Cpia de Marcus Abraham.p65

LOBO, Jorge Joaquim. Sociedades Limitadas. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.
112.

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36 - DUE DILIGENCE NODIREITO SOCIETRIO: UM ROTEIRO...

Como previsto no Cdigo Civil, art. 1.055, o capital social dividese em cotas25, de iguais ou diferentes espcies, de valor nominal igual ou
desigual26. Elas sero distribudas entre os scios na proporo de suas
contribuies para a formao do capital social, com a finalidade de
facilitar: (i) a cesso de transferncia das cotas para a sociedade, outros
scios e terceiros; (ii) a onerao e o gravame das cotas; (iii) a criao de
cotas de diferentes espcies (ordinrias e preferenciais); e (iv) o cmputo dos votos nas assemblias gerais.
Quanto integralizao, o cotista dever faz-la nos prazos e condies acordadas, podendo a sociedade, se houver impontualidade, promover a competente ao de execuo. O scio remisso, semelhante
aos das demais sociedades, responder por perdas e danos, podendo a
maioria dos demais scios preferir a sua excluso, com reduo do capital ou a reduo de sua participao27. A realizao das cotas poder consistir na contribuio efetiva de qualquer espcie de bens, corpreos e
incorpreos, fungveis e infungveis, suscetveis de avaliao em dinheiro,
que se prestem consecuo do objeto social 28. Desse modo, o nmero, a
espcie e o valor das cotas de cada scio, o modo e o prazo de pagamento devero ser especificados no contrato social.
Em virtude da natureza jurdica da Sociedade Limitada, a cesso e a
transferncia de cotas podem sofrer vrias restries, desde que previstas
no contrato social (artigo 1.057 do Cdigo Civil)29, no qual dever cons-

25

26

27
28
29

Para Tavares Borba, a cota social significa uma parcela indivisvel do capital. Havendo
co-proprietrios, os direitos dela decorrentes somente podero ser exercidos pelo representante designado pelos condminos, ou pelo inventariante no caso de esplio
(Cdigo Civil, art. 1.056 1). (BORBA, op. cit., p. 113).
Na prtica sempre se adotou, e certamente continuar-se- a adotar, o sistema de cotas
de igual valor, graas simplificao que oferece. Ao cotista cabero tantas cotas
quantas se comportarem no momento de sua participao no capital. (BORBA, op. cit.,
p. 114).
BORBA, op. cit., p. 114.
LOBO, op. cit., p. 98.
Apenas se permite a livre transferncia das cotas quando o cessionrio for um outro
scio. A cesso a estranhos passa a depender de ausncia de oposio dos cotistas
que representem mais de um quarto do capital social. Impe-se, portanto, a prvia
consulta ao quadro social, para apurar a inexistncia da referida oposio (BORBA,
op. cit., p. 117).

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ANTNIO AUGUSTO FRANCIA ASSUMPO ET AL. - 37

tar especificado se elas so intransferveis ou transferveis. Nesse ltimo


caso, se a transferibilidade livre ou condicionada. A transferncia das
cotas poder estar condicionada aprovao do novo scio pelos demais
cotistas. Na omisso do contrato, a transmisso a estranhos ao quadro de
scios depender da concordncia de titulares de mais de trs quartos do
capital social (artigo 1.071, V e VI; artigo 1.076, I do Cdigo Civil). O
cedente poder participar da deliberao de scios pertinentes cesso de
suas cotas, computando-se os votos de que seja titular.
O Cdigo Civil no condiciona a cesso e transferncia das cotas
realizao de percentual mnimo do seu valor nominal, sendo lcito aos
scios, no contrato social, estabelecer regras especficas. O scio que
houver cedido as suas cotas solidariamente responsvel com o cessionrio, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigaes que tenha como
scio, at dois anos a contar do registro da alterao do contrato social
(Cdigo Civil, art. 1003, nico), respondendo, portanto, cedente e
cessionrio: (i) pela realizao das cotas cedidas e transferidas; (ii) pela
integralizao do capital social; e (iii) pelo cumprimento das obrigaes
suplementares e acessrias assumidas pelo cedente.
Como ensinado por Jorge Lobo30, as cotas preferenciais so as que
concedem a seu titular privilgios ou prioridades, seja de carter poltico,
seja patrimonial, ou ambos, alm dos direitos essenciais ou intangveis.
O contrato social pode criar privilgios ou prioridades em funo: a) da
condio de fundador ou de pessoa de notvel saber e reputao ou
especialmente qualificada para implantar e desenvolver a sociedade; b)
de aumento de capital, quando deliberado em estado de crise econmico-financeira da sociedade; c) do montante dos lucros; d) de participao nos lucros sociais em percentual fixo ou mnimo, ou mnimo e
cumulativo, ou fixo e cumulativo etc.; e) da garantia dos direitos polticos (direito de eleger pessoas de confiana para cargos administrativos
ou de fiscalizao) ou de direitos patrimoniais (direito a dividendos diferenciados para determinada classe de cotas preferenciais; f ) direito

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LOBO, op. cit., p. 121.

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38 - DUE DILIGENCE NODIREITO SOCIETRIO: UM ROTEIRO...

subscrio prioritria nos aumentos de capital; e g) direitos sobre determinados bens em caso de dissoluo.
Com o artigo 1.081, 1 do Cdigo Civil, o direito de preferncia
dos cotistas fica imperativamente assegurado em lei, garantindo-se-lhes
um prazo de 30 dias contados da deliberao para, se o quiserem, exercer
o direito de participar do aumento de capital. Aps a deliberao do aumento, e cumprida a necessria publicidade, caber aguardar, decorrido o
prazo de 30 dias, para, somente aps, e desde que inteiramente subscrito o
novo capital, alterar o contrato social, efetivando o aumento pretendido, a
no ser que todos os scios exeram imediatamente a preferncia ou abram
mo dela. Desse modo, o direito de preferncia subscrio das cotas
decorrentes do aumento de capital um direito essencial, que nem o contrato social, a reunio ou a assemblia geral podem restringir ou suprimir.
As cotas preferenciais tero sempre direito de voto, alm dos benefcios, vantagens e privilgios especificados no contrato social; a uma,
porque o carter personalssimo da sociedade e o princpio da igualdade
entre os scios impem que todos tenham direito de voto, exeram-no
ou no nas reunies ou assemblias gerais; a duas, porque o Cdigo
Civil, ao disciplinar a instalao e deliberao das reunies ou assemblias gerais de scios, sempre leva em conta o capital social, representado pela totalidade das cotas sociais ou determinado percentual do
capital social, e no o capital votante, jamais referido no captulo das
sociedades limitadas, nem, tampouco, das sociedades simples.
2.3.3. a) Descrio dos principais investimentos e redues de capital, inclusive participaes em outras sociedades, nos ltimos 5 anos; b) Descrio dos eventos de transformao e/ou
reestruturao societria ocorridos nos ltimos 5 anos.
O Aumento e a Reduo do Capital Social
O capital somente poder ser aumentado depois de integralizado
(artigo 1.081 do Cdigo Civil). Para Tavares Borba, essa determinao

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da nova legislao altera a orientao dominante sob a norma anterior, que


entendia possvel a elevao do capital independentemente de sua integralizao31. Integralizado o capital social, os scios, em reunio ou assemblia geral, especialmente convocada pelos administradores e instalada
com a presena, no mnimo, de titulares de trs quartos do capital social
(artigo 1.071, V, c/c 1.076, I do Cdigo Civil), podem deliberar aument-lo, fixando prazo no inferior a 30 dias, a contar da data do evento,
para o exerccio do direito de preferncia na proporo das cotas de cada
um (artigo 1.081, 1 do Cdigo Civil).
Findo o prazo fixado para o exerccio do direito de preferncia e
constatando-se a subscrio da totalidade das cotas, os scios, de novo
em reunio ou assemblia geral, aprovaro o aumento do capital e a
alterao do contrato social (artigo 1.081, 3 do Cdigo Civil). Se
houver consenso entre todos os scios, bastar realizar uma nica reunio ou assemblia geral, durante a qual os scios deliberaro aumentar o capital, aprovar o aumento e modificar o contrato social aps a
subscrio da totalidade das cotas ou, at mesmo, dispensar a realizao da reunio ou assemblia geral, desde que todos os scios concordem com o aumento, o modo e o prazo de integralizao (artigo 1.072,
3 do Cdigo Civil).
O capital social poder ser aumentado atravs de: (i) subscrio
das novas cotas em dinheiro ou qualquer espcie de bens suscetveis
de avaliao pecuniria pelos prprios scios ou por terceiros; (ii) capitalizao de lucros e de reservas legais e voluntrias; (iii) capitalizao de crditos de scios provenientes de honorrios pr-labore no
recebidos, gratificaes e ajudas de custo no pagas, suprimentos de
caixa etc.; (iv) reavaliao do ativo; (v) incorporao de outra sociedade; (vi) converso de dvidas em capital; (vii) constituio de joint
ventures, com o aumento do valor nominal das cotas existentes ou a
criao de novas cotas.

31

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BORBA, 2004, p. 126.

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Os scios, em reunio ou assemblia geral, especialmente convocada, podem tambm deliberar a reduo do capital social, alterando, em
conseqncia, o contrato social (artigo 1.082 do Cdigo Civil).
Em geral, o capital social reduzido em virtude de diversos fatores:
(i) de perdas irreparveis (artigo 1.082, I do Cdigo Civil); (ii) de ser
excessivo (artigo 1.082, II do Cdigo Civil); (iii) do exerccio do direito
de recesso de scio dissidente (artigo 1.031, 1 do Cdigo Civil); (iv)
da morte de scio com pagamento dos haveres aos seus herdeiros (artigo 1.028, c/c 1.031, 1 do Cdigo Civil); (v) de excluso de scio por
justa causa (artigo 1.030 c/c 1.031, 1 do Cdigo Civil) ou por inadimplemento da prestao prometida (artigo 1.004, nico do Cdigo Civil); (vi) da diminuio do valor do ativo.
Se o capital social estiver integralizado e forem constadas perdas
irreparveis que exijam um saneamento financeiro da sociedade, a reduo do capital determinar a diminuio proporcional do valor nominal
das cotas de cada scio (artigo 1.083 do Cdigo Civil). Se o capital no
estiver integralizado e se for constatado ser excessivo em relao ao objeto social, a reduo do capital determinar a restituio proporcional
do valor das cotas aos scios ou a dispensa do pagamento das prestaes devidas, com diminuio proporcional, em ambos os casos, do valor nominal das cotas (artigo 1.084 do Cdigo Civil). Para reduzir o
capital, indispensvel que a deliberao dos scios seja aprovada por
votos correspondentes, no mnimo, a trs quartos do capital social, salvo
se o contrato social fixar quorum maior, (artigo 1.076, I do Cdigo Civil), garantindo-se ao scio manter a mesma participao societria, por
fora do princpio da igualdade.
2.3.4. a) Quadro contendo relao atualizada dos administradores da
Sociedade e de suas Subsidirias (membros da Diretoria, do
Conselho de Administrao, do Conselho Fiscal e de quaisquer Comits, no caso de sociedades por aes), incluindo suas
respectivas funes e responsabilidades; b) Alteraes do Contrato Social e Atas de Assemblias de Quotistas, de Assembli-

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ANTNIO AUGUSTO FRANCIA ASSUMPO ET AL. - 41

as de Acionistas, de Reunies do Conselho de Administrao,


Diretoria, Comits e Conselho Fiscal ou Alteraes do Contrato Social da Sociedade e de suas Subsidirias, conforme o
caso, incluindo cpias de projees e quaisquer outros documentos ou relatrios relevantes mencionados nos referidos documentos societrios ou distribudos em tais assemblias ou
reunies; c) Nome, endereo comercial, cargo, data da posse,
prazo do mandato e sumrio da experincia profissional de todos os administradores da Sociedade e de suas Subsidirias
(membros, efetivos e suplentes, do Conselho de Administrao e Fiscal e dos Diretores, no caso de sociedades por aes); d)
Nmero de quotas direta ou indiretamente detidas pelos administradores da Sociedade, incluindo aquelas decorrentes de planos de opes de compra, exercidas ou no, e outros valores
mobilirios conversveis em quotas de emisso da Sociedade ou
aes ou quotas de qualquer Subsidiria; e) Qualquer contrato
ou acordo por meio do qual qualquer administrador da Sociedade ou de suas Subsidirias (ou membro da Diretoria, do Conselho de Administrao ou de qualquer outro Comit, conforme
aplicvel) tenha direito a indenizao em caso de responsabilizao decorrente do exerccio da funo.
A Administrao da Sociedade
Nas palavras de Rubens Requio, o scio-gerente ou administrador
da sociedade a figura central da empresa, que se encontra na posio de
chefe, no pice da pirmide hierrquica. Todos os demais colaboradores esto
a ele sujeitos, devendo-lhe obedincia e subordinao32. A partir desta definio, torna-se fcil notar que os atos dos administradores33 devem ser
32
33

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REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 25. ed., 1 vol. So Paulo: Saraiva,
2003. p. 441-2.
Vrias so as teorias a respeito da natureza jurdica do administrador, valendo destacar,
em apartada sntese, a de Vivante (o diretor ou gerente seria um mandatrio), a de
Valverde (teoria da representao), a alem (locao de servios) e a Teoria do rgo.
No nos aprofundaremos no estudo de cada uma, mas se insta afirmar que esta ltima

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42 - DUE DILIGENCE NODIREITO SOCIETRIO: UM ROTEIRO...

atentamente observados, especialmente quando uma legal due diligence


est sendo realizada. No podem ser olvidados os riscos que a funo
pode trazer sociedade.
O administrador pode ser designado como diretor (com as mais
variadas adjetivaes: presidente, vice-presidente, executivo, financeiro,
comercial, etc.) ou gerente, e suas atribuies podem possuir uma estrutura simples (representao individual, ativa e passiva da empresa) ou
mais sofisticada (colegiada, com definies claras acerca do papel e funo de cada um atravs da criao de conselhos, por exemplo, como
ocorre nas sociedades annimas). Em ambos os casos, o contrato social
ou um ato apartado (artigo 1.060 do Cdigo Civil) so os documentos
competentes para a designao da figura do administrador, de suas funes e se h termo ou no para o exerccio do cargo. Ademais, a Lei das
S.A. equipara os conselheiros aos diretores.
Esses administradores podero ser pessoas naturais ou pessoas jurdicas e o mandato pode ser por prazo indeterminado ou determinado. Na
Junta Comercial, devem ser arquivados os atos de conduo, reconduo
e cessao do exerccio do cargo de administrador. Em caso de renncia,
que deve ser feita por escrito, o ato s produz efeitos em relao a terceiros
aps arquivamento na Junta Comercial e publicao, mas, para a sociedade, eficaz desde o momento em que dele tomou conhecimento34.
Os artigos 1.052, 1.053 e 1.054 do Cdigo Civil personificam a
Sociedade Limitada, sendo certo que o administrador35 no se confunde com o procurador36. Este, por fora do mandato, representa a socie-

34
35
36

tem sido aceita em nosso Direito. Por esta teoria, o administrador tido como um rgo
da sociedade, rgo este que executa a vontade da pessoa jurdica (como um brao ou
uma boca, na pessoa natural). Diz-se, com isso, que a sociedade no se faz representar,
mas se faz presente pelo seu rgo. Vimos ao longo deste estudo diversos rgos que
permitem a presena da empresa no mundo exterior, como a assemblia geral e o
conselho fiscal, por exemplo.
COELHO, op. cit., p. 162.
O administrador no poder se fazer substituir no exerccio de suas funes (artigo
1.018 do Cdigo Civil).
As procuraes, como instrumentos do mandato, so outorgadas pela prpria sociedade, representada pelos seus administradores, que o faro nos limites de seus poderes e
de acordo com as normas contratuais ou estatutrias.

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dade no mbito restrito dos poderes que lhe forem conferidos. O administrador, por sua vez, detm a plenitude dos poderes de administrao
da sociedade, ressalvadas as limitaes constantes do contrato social.
Assim, o mandatrio no gera vontade, apenas a transmite conforme as
instrues do mandante.
Vale lembrar que, se o contrato social conferir a administrao a
todos os scios, essa atribuio ser considerada limitada aos que possuam a condio de scio naquela ocasio. Os futuros scios s iro deter
os poderes de administrao se receberem uma outorga especfica ou se
houver renovao da atribuio da administrao a todos os scios.
No mais se admite a delegao de gerncia ou administrao, mas a
sociedade, havendo permissivo contratual, poder ter administradores noscios. Todavia, enquanto no integralizado o capital, somente unanimidade dos scios caber promover essa nomeao. Integralizadas todas
as cotas, a designao poder se fazer por um mnimo de dois teros. A lei
no elucida se os dois teros seriam calculados em relao ao capital ou ao
nmero de scios37. Considerando que o princpio prevalecente na lei o
da maioria do capital, da se segue a concluso lgico-dedutiva de que os
dois teros concernem ao capital38.
O administrador da sociedade aquele que faz atuar a empresa. Os
seus poderes sero aqueles que forem determinados no contrato social e,
no silncio do contrato, tero os administradores amplos poderes de gesto, excetuando a onerao e a alienao de bens imveis, se estes atos
no integrarem o objeto social (artigo 1.015 do Cdigo Civil), hiptese
37

38

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Os administradores so escolhidos, sempre, pela maioria societria qualificada, variando o quorum de deliberao segundo o instrumento de designao (contrato social ou
ato apartado) e o status do administrador (scio ou no). Especificamente, o administrador scio nomeado em contrato social ser eleito por scio ou scios titulares de do
capital (este o quorum para modificao do ato constitutivo artigo 1.076, I) e o
designado em ato apartado, por scio ou scios representantes de mais da metade do
capital (art. 1.076, II). J o administrador no scio, independentemente do instrumento
de sua nomeao, deve ser escolhido pela unanimidade dos scios, enquanto o capital
no estiver inteiramente integralizado, e por scio ou scios detentores de 2/3 desse
capital, aps a sua integralizao (art. 1.061). A escolha do administrador s pode recair
sobre pessoa no scia se expressamente permitido pelo contrato social (COELHO, op.
cit., p. 49-50).
BORBA, op. cit., p. 108.

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segundo a qual se exigiria a aprovao da maioria do capital. O administrador deve prestar contas aos scios reunidos em assemblia anual (ou
como previsto no contrato social). Junto com as contas, apresentaro aos
scios os balanos patrimoniais e de resultados num prazo de quatro meses contados a partir do fim do exerccio social.
A Responsabilidade dos Administradores
Quanto aos dbitos da sociedade, classificados em dvida ativa, de
natureza tributria (artigo 2 da Lei n 6.380/8039), os administradores,
scios ou no, respondem por inadimplemento da limitada (artigo135,
III, do Cdigo Tributrio Nacional40). Quando a Sociedade Limitada
est sujeita regncia supletiva do regime das sociedades simples, ela
no responde pelos atos praticados em seu nome que forem estranhos
ao objeto social ou aos negcios que ela costuma desenvolver (artigo
1.015, III do Cdigo Civil).
Em regra, os administradores no respondem por atos ordinrios de
gesto se tais atos forem praticados estritamente em conformidade com o
contrato social e observarem as disposies legais pertinentes. Embora
descritos nos artigos 153, 155 e 158 da Lei das S.A., os deveres de diligncia, de informar e de lealdade dos administradores devem ser tidos
como preceitos gerais, aplicveis a qualquer espcie ou estrutura societria. Esta regra tambm pode ser encontrada no artigo 1.011 do Cdigo
Civil e outras nos artigos 1.016 e 1.017 do mesmo diploma. Assim, a
responsabilidade do administrador origina-se de alguma ilegalidade ou
fraude que praticar na constncia de sua funo ou cargo.

39

40

Constitui Dvida Ativa da Fazenda Pblica aquela definida como tributria ou no


tributria na Lei n 4.320, de 17 de maro de 1964, com as alteraes posteriores, que
estatui normas gerais de direito financeiro para elaborao e controle dos oramentos
e balanos da Unio, dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal.
So pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias
resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato
social ou estatutos os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de
direito privado.

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Com fulcro no artigo 135, III, do Cdigo Tributrio Nacional, o administrador pessoalmente responsvel41, ainda, pelas obrigaes tributrias
da sociedade, quando originrias de atos praticados com excesso de
poderes42 ou infrao lei, contrato social43 ou estatuto. Esta responsabilidade , em regra, solidria entre os administradores e aqueles que concorrerem com a prtica dos atos infracionrios ou abusivos (artigo 158, 2 e 5,
da Lei das S.A.). No caso especfico dos diretores, entretanto, a responsabilidade individual, ou seja, cada diretor responsabilizado individualmente
pela prtica dos atos contrrios ao estatuto ou s disposies legais.
Os administradores, diretores e conselheiros tambm podem ser
responsabilizados na seara trabalhista, de forma solidria e ilimitada (artigo 1.016, do Cdigo Civil), pelo excesso de mandato e pelos atos que
violem o estatuto ou a lei. Como exemplo, pode-se afirmar que so considerados responsveis diretos pelos crditos devidos pela sociedade por
uma m ingerncia ou excesso de mandato quando das contrataes de
empregados ou de empresas terceirizadas.
O Conselho Fiscal
O contrato social pode prever, ainda, a instalao e funcionamento
do conselho fiscal na limitada. Este rgo s se justifica nas sociedades
em que houver nmero significativo de scios afastados do cotidiano da
empresa. Na generalidade das limitadas, no deve ser conveniente ou
economicamente justificvel sua instalao e funcionamento. O conselho deve ser composto por no mnimo trs membros efetivos e respectivos suplentes, que podem ser scios ou no. H impedimento para
os membros da administrao da prpria sociedade ou de outra, por ela
controlada, empregados de ambas ou dos respectivos administradores,
41

42
43

Cpia de Marcus Abraham.p65

Vigorando o princpio da separao de patrimnios, s respondero os scios por


dvidas tributrias da sociedade quando, na qualidade de gerentes, representantes ou
diretores, pratica-rem ato com excesso de poderes ou infrao lei, contrato social ou
estatutos (artigo. 135, III, do CTN). Ainda assim, sua responsabilidade est condicionada
impossibilidade de a sociedade arcar com seus dbitos, vista da inexistncia de
solidariedade (STJ, RT, 802/168).
Se provada a inocorrncia de excesso de mandato ou infringncia lei ou ao contrato
social, no existe responsabilidade do scio pelas obrigaes sociais (RTJ, 107/1080).
Sociedade por cotas. Scio-gerente. Responsabilidade. O ato do scio-gerente, com
violao do contrato, obriga a sociedade perante terceiro de boa-f (JSTJ, 11/116).

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bem como os cnjuges ou parentes at terceiro grau destes. Para que o


instrumento de fiscalizao seja eficiente, a iseno do conselho fiscal
deve ser completa.
Os membros do conselho fiscal sero escolhidos na assemblia
anual44 (ou em reunio, se prevista em contrato social) pelo voto da
maioria dos scios presentes. A lei assegura aos que dissentirem dos
fiscais escolhidos pela maioria o direito de eleger, em separado, um
membro e respectivo suplente, desde que sejam titulares de pelo menos 1/5 do capital social. Se houver mais de um dissidente com cotas
representando individualmente 20% ou mais do capital, cada um eleger em separado o seu representante. Se dois ou mais minoritrios
possurem juntos no mnimo 1/5 do capital, podero escolher um representante deles, caso discordem do conselho constitudo pelos majoritrios. Em qualquer caso de eleio segregada, o nmero de fiscais
ser aumentado para acomodar os eleitos pela maioria e pelos minoritrios dissidentes.
O fiscal pode exercer suas funes individualmente, mas responde por abuso dos poderes de que est investido. O conselho poder escolher, para auxili-lo no exame dos livros, contas e
demonstrativo, um contabilista, cuja remunerao ser aprovada pelos scios em assemblia.
As Assemblias e as Reunies
Os scios da Sociedade Limitada normalmente comparecem sede
nos dias teis, inteiram-se dos negcios, controlam o movimento financeiro etc. Nesse contato dirio com os negcios e os demais scios,
eles tomam vrias deliberaes referentes ao desenvolvimento da sociedade. Dispensa-se qualquer formalidade, nesses casos.

44

Se os administradores no convocarem reunio ou assemblia ordinria, o conselho


fiscal, se estiver em funcionamento, poder faz-lo.(...) ao conselho fiscal cabe ainda
convocar reunio ou assemblia extraordinria sempre que ocorram motivos graves ou
urgentes (Cdigo Civil, arts. 1.073, II c/c 1.069, V e 1.078) (LOBO, op. cit., p. 289-290).

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ANTNIO AUGUSTO FRANCIA ASSUMPO ET AL. - 47

Em relao a determinadas matrias, porm, em razo da maior


importncia para a sociedade e repercusso nos direitos dos scios e a
terceiros, a lei prev algumas formalidades45. Se pretenderem tratar de
qualquer dessas matrias, os scios devem se reunir em assemblia e
cumprir exigncia relativa ao quorum deliberativo legalmente previsto
para validade da deciso que tomarem (artigos 1.010, 1.064, 1.065 e
1.076 do Cdigo Civil).
O Cdigo Civil, nos artigos 1.072 e segs., emprega as palavras reunio e assemblia para designar o conclave a que comparecem os
scios da Sociedade Limitada com o escopo de examinar, debater e decidir sobre as matrias discriminadas no artigos 1.071, I a VIII, e 1.078,
I a III, do Cdigo Civil, no contrato social (artigo 1.071, caput, do Cdigo Civil) e na ordem do dia (artigo 1.078, III do Cdigo Civil).
A assemblia dos scios deve ser convocada mediante avisos publicados por trs vezes na imprensa oficial e em jornal de grande circulao, com
antecedncia mnima de oito dias. Ela s poder deliberar validamente se
atenderem convocao do scio ou dos scios titulares de pelo menos
do capital social. Caso no seja atendido esse quorum de instalao, deve-se
proceder segunda convocao, com trs outras publicaes de avisos e
antecedncia de cinco dias. Atendidas estas formalidades, a assemblia se
instala validamente com qualquer nmero. O funcionamento da assemblia deve observar rituais especficos, dirigidos pela mesa (composta por
dois scios; um, presidente; outro, secretrio), destinados a garantir o exerccio do direito de voz e voto a todos os scios presentes. Ao trmino do
trabalho, redigida uma ata que reproduz com fidelidade o ocorrido, com as
votaes manifestadas e deliberaes decorrentes. A leitura deste tipo de
ata, portanto, imprescindvel em uma legal due diligence.
Se a sociedade tem no mximo dez scios, o contrato social pode
prever que as deliberaes sobre as matrias indicadas sero adotadas

45

Cpia de Marcus Abraham.p65

(a) Designao e destituio de administradores; (b) remunerao dos administradores;


(c) votao das contas anuais dos administradores; (d) modificao do contrato social;
(e) operaes societrias, dissoluo e liquidao da sociedade; e (f) expulso de
minoritrio (artigo 1.085 do Cdigo Civil).

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em reunio de scios, e no em assemblia. A diferena entre as duas


modalidades de encontro no est apenas na designao. O contrato
social livre para dispor sobre a periodicidade, convocao, realizao e
registro da reunio dos scios. Como diz a lei que as normas sobre a
assemblia s se aplicam s reunies nas omisses do contrato social,
entende-se que este pode disciplinar com ampla liberdade a instalao,
funcionamento e assentamento da reunio. Pode prever, por exemplo,
que a reunio dos scios ser convocada por telefone e instalada com
qualquer nmero desde logo.
A assemblia ou reunio de scios pode sempre ser substituda por
documento que explicite a deliberao adotada, desde que assinado pela
totalidade dos scios. Sempre que houver consenso entre os scios relativamente s deliberaes sociais que exigem a formalidade da lei, dever ser menos custoso adotar o documento substitutivo.
As regras sobre convocao e funcionamento da reunio devero
constar, de forma clara, precisa, minuciosa e completa, do contrato
social, aplicando-se, nos casos omissos, as normas legais sobre a assemblia (Arts. 1.072, 6, e 1.079, do Cdigo Civil). A ata da assemblia dos scios ou da reunio regulada no contrato social ou, ainda, o
documento assinado por todos devem ser levados para arquivamento
na Junta Comercial. Em geral, os scios deliberam por maioria de votos dos scios presentes assemblia ou reunio, computados proporcionalmente ao valor das cotas que titularizam. Quem subscreveu maior
parte do capital social, portanto, tem maior poder de interferncia nas
decises de interesse da sociedade. Em certos casos, porm, a maioria
do capital social presente ao encontro de scios no suficiente para
aprovar a matria, devendo observar-se, ento, o quorum deliberativo
exigido por lei46.

46

(a) Unanimidade, para destituir administrador scio nomeado no contrato social, se


no previsto neste um quorum diverso, maior ou menor; (b) unanimidade, para
designar administrador no-scio, se o capital social no est totalmente
integralizado; (c) trs quartos do capital social, para modificao do contrato social, salvo nas matrias sujeitas a quorum diferente; (d) trs quartos, para aprovar
incorporao, fuso, dissoluo da sociedade ou levantamento da liquidao; (e)

Cpia de Marcus Abraham.p65

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ANTNIO AUGUSTO FRANCIA ASSUMPO ET AL. - 49

2.3.5. a) Quaisquer Acordos de Cotistas em vigor com relao s


cotas de emisso da Sociedade e de suas Subsidirias; b) Quaisquer outros acordos que definam ou limitem os direitos dos
cotistas, incluindo restries de transferncia de cotas e do
direito de voto; c) Quaisquer contratos de opes, garantias,
promessa de compra e venda de cotas da Sociedade ou aes
ou cotas de suas Subsidirias, acordos de nomeao ou que
garantam um direito sobre as referidas cotas ou aes; d)
Quaisquer contratos de compra ou venda de participaes societrias em Subsidirias.
O Acordo de Cotistas
Outro assunto de nodal importncia na verificao de documentos de
uma limitada durante uma legal due diligence diz respeito existncia, na
sociedade, de um acordo de cotistas, tambm denominado por alguns de
pacto parassocial. O tema comporta discusses mais acirradas quando o
acordo de acionistas de uma Sociedade Annima, mas no perde o encanto por sua simplicidade na limitada.
O acordo de cotistas no se destina, como tcnica jurdica, a reger a face externa da companhia em suas relaes pblicas, mas sim
a regular a fisiologia do relacionamento interno da empresa. Mostrase especialmente importante e interessante para fortalecer a posio
de scios minoritrios, concedendo-lhes segurana jurdica em assuntos
importantes como os direitos sociais de voto, de venda de cotas, de
retirada, de excluso forada, o quantum de pagamento ao scio retirante, dentre outros.
O acordo de cotistas, por representar a manifestao da vontade de
dois ou mais scios, possui uma natureza evidentemente contratual,
dois teros, para designar administrador no-scio, se o capital social est totalmente
integralizado; (f) mais da metade do capital, para designar administrador em ato separado do contrato social; (g) mais da metade do capital, para destituir administrador scio
designado em ato separado do contrato social; (h) mais da metade do capital, para
destituir administrador no scio; e (i) mais da metade do capital, para expulsar scio
minoritrio se permitido no contrato social.

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50 - DUE DILIGENCE NODIREITO SOCIETRIO: UM ROTEIRO...

aplicando-se-lhe todos os requisitos tradicionais de validade de um contrato. Alm disso, seus efeitos podem ser semelhantes aos daqueles produzidos por um acordo de acionistas (vide tpico abaixo), sendo-lhe
vedado, obviamente, o exerccio abusivo de poder e de voto47.
Por analogia Lei das Sociedades Annimas, entendemos que o
acordo de cotistas deva ser arquivado na sede da companhia. Entretanto,
como postura conservadora a ser adotada, sugerimos que o acordo seja
tambm levado a registro na Junta Comercial e no Cartrio de Ttulos e
Documentos, especialmente para que se presuma a publicidade geral e
eficcia erga omnes, mormente contra futuros adquirentes de cotas.
2.3.6. a) Demonstraes Contbeis; b) Poltica de distribuio de
lucros dos ltimos 5 anos da Sociedade e de suas Subsidirias
contendo detalhamento da forma de pagamento, prescrio
e direitos em caso de no pagamento; c) Descrio de todos
os valores mobilirios emitidos por suas Subsidirias (conversveis ou no), incluindo descrio de direitos, vantagens
e restries; d) Descrio de ofertas pblicas de distribuio
efetuadas pela Sociedade ou por suas Subsidirias ou terceiros envolvendo valores mobilirios de emisso da Sociedade
ou de suas Subsidirias ocorridas nos ltimos 5 exerccios
47

No acordo entre os scios de uma sociedade limitada poder ser objetivado tudo
aquilo que vimos como juridicamente palatvel dentro do acordo de acionistas, e at
com mais elastrio diante da muito menor carga de institucionalidade aqui presente. O
caminho vasto da conveno de voto ainda mais aberto nas limitadas, podendo se
ajustar votos conjuntos em certas matrias, votos comprometidos eleio de tal ou
qual diretor (scio-gerente) indicado por um determinado cotista, etc. Os limites estaro
a, em termos do exerccio do voto acordado, na norma do voto abusivo, ou do abuso do
poder de controle, como acima visto, e, claro, nas fronteiras gerais do ilcito, da ordem
pblica e dos bons costumes. L como c tambm de se ter por descabido o voto
subordinado de um cotista a outro, pelo que se observa ai de verdadeira desqualificao
da natureza do direito de voto. Enfim, tambm de serem rejeitados os compromissos de
verdade, aqueles repudiados, de forma unnime pela doutrina, onde j se assumem a
fortait aprovaes de balanos, de relatrios de gesto, etc., pela contundente distonia
entre a veracidade do controle societrio e esse tipo malso de ajuste. Por fim, nas
sociedades por cotas tambm os direitos de preferncia a aquisio de fraes do
capital, aqui bem assegurado em lei pela pessoalidade da empresa podem ser livremente limitados ou intercambiados por meio do acordo (ROCHA, Joo Luiz Coelho da.
Acordo de Acionistas e Acordo de Cotistas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002. p. 106).

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ANTNIO AUGUSTO FRANCIA ASSUMPO ET AL. - 51

sociais ou no presente exerccio, se houver, bem como a existncia de ofertas pblicas feitas pela Sociedade ou por suas
Subsidirias relativas a aes de emisso de outra Sociedade,
em tal perodo; e) Lista dos locais nos quais a Sociedade e
suas Subsidirias esto autorizadas a efetuar negcios; f)
Quaisquer outros contratos envolvendo valores mobilirios
de emisso da Sociedade ou de suas Subsidirias, incluindo
planos de outorga de cotas/aes, que sejam de conhecimento ou estejam refletidos em livros societrios competentes.
Demonstraes Contbeis
obrigao comum a todos os empresrios: (i) registrar-se no Registro de Empresas antes de iniciar suas atividades (artigo 967 do Cdigo Civil); (ii) escriturar regularmente os livros obrigatrios; (iii) levantar balano
patrimonial e de resultados econmicos a cada ano (artigo 1.179 do Cdigo
Civil). A escriturao contbil e fiscal deve retratar nos livros e demonstraes contbeis as variaes patrimoniais, a formao do resultado, a posio
da riqueza dos scios, a condio econmico-financeira da empresa e todos
os valores de bens, direitos e obrigaes envolvidos no negcio.
A materializao da contabilidade se efetiva atravs da escriturao
dos livros e da feitura dos demonstrativos contbeis a eles vinculados, tudo
decorrente do processo de registro das operaes envolvendo recursos financeiros, bens, direitos e obrigaes. Assim, este procedimento deve expressar com responsabilidade a essncia da verdade dos fatos empresariais.
Quanto s prerrogativas profissionais da atividade contbil e o modo
de exerc-las, includa a escriturao dos livros, bem como a elaborao
dos demonstrativos produzidos pela contabilidade, estes esto disciplinados por diversos diplomas legais, neles includos as normas emanadas do Conselho Federal de Contabilidade e em especial o Decreto-Lei
n 9.295/1946 que regulamentou a profisso contbil no Brasil.
No tocante produo da escriturao contbil e responsabilidade
tcnica, a matria est disciplinada em especial nos artigos 1.179 a 1.195

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do Cdigo Civil e na Lei das Sociedades por Aes, mostrando que, dentre outras questes, alm da responsabilidade do empresrio no que se
refere ao contedo da escriturao, o contabilista assume tambm a responsabilidade tcnica pela escriturao. Este profissional dever estar legalmente habilitado junto ao Conselho Regional de sua jurisdio.
Desse modo, os responsveis pelo contedo dos livros e demonstrativos contbeis, o contabilista e o empresrio, devem observar sua guarda
principalmente quanto legalidade dos procedimentos e materialidade
dos fatos neles contidos, de modo a servir de testemunho processual, haja
vista o rigor das exigncias quando esta prova visa beneficiar a empresa ou
o titular destes livros.
O contrato - ou estatuto social - fixar o exerccio social, o qual
obrigatoriamente deve compreender o perodo de 12 meses, com exceo dos casos de incio de negcio ou alterao do exerccio social. O
exerccio social poder ser iniciado e encerrado em qualquer data do ano
civil. Por exemplo: 01 de fevereiro a 31 de janeiro do ano seguinte, ou 14
de maro a 13 de maro do ano seguinte. Na data fixada para encerramento do exerccio social, devero ser levantadas as demonstraes financeiras da sociedade.
As demonstraes financeiras compreendem: a) Balano Patrimonial; b) Demonstrao do Resultado do Exerccio; c) Demonstrao
dos Lucros ou Prejuzos Acumulados (usualmente elaborada a Demonstrao das Mutaes do Patrimnio Lquido); d) Demonstraes
das Origens e Aplicaes de Recursos; e e) Notas explicativas.
Participao nos Resultados Sociais
Quanto aos direitos dos scios, deve-se destacar o de participar dos
lucros e perdas sociais (artigo 1.007 do Cdigo Civil) na proporo ou
no de suas cotas (salvo disposio em contrrio no contrato social ou
em acordo de scios), sendo considerada nula a clusula que exclua algum scio dessa participao, conforme o artigo 1.008 do Cdigo Civil.

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ANTNIO AUGUSTO FRANCIA ASSUMPO ET AL. - 53

O contrato social dever mencionar a participao dos scios nos lucros e perdas da sociedade, que poder ser proporcional ou no s suas cotas. Embora a repartio dos lucros seja clusula essencial do contrato de
sociedade, a doutrina sempre entendeu que, na sua omisso, os lucros sero
distribudos na proporo da participao de cada scio no capital social.
Nas sociedades limitadas com vnculo societrio instvel, a maioria dos scios delibera sobre a destinao do resultado, podendo livremente decidir
pelo reinvestimento da totalidade dos lucros gerados ou pela distribuio de
todo o resultado. Isto porque, nas normas de regncia da sociedade simples,
no estabelece a lei nenhuma obrigatoriedade de distribuio mnima de
parte dos lucros entre os scios ou de apropriao de reservas. J nas sociedades limitadas com vnculo societrio estvel, devem prever, no contrato
social, o dividendo obrigatrio a ser distribudo anualmente entre os scios.
Caso seja omisso o instrumento contratual, pelo menos metade do lucro
lquido ajustado deve obrigatoriamente ser distribuda entre os scios como
dividendos (artigo 202 da Lei das S.A.). Este o piso, j que integra aos
dividendos obrigatrios toda a parcela do resultado que no for apropriado
numa das reservas previstas em lei ou no contrato social.

3. SOCIEDADES ANNIMAS
3.1. ASPECTOS

GERAIS E LEGISLAO APLICVEL

Para melhor caracterizarmos as Sociedades Annimas, podemos


recorrer s definies trazidas por Modesto Carvalhosa, que as considera como pessoa jurdica de direito privado, de natureza mercantil, em que
o capital se divide em aes de livre negociabilidade, limitando-se a responsabilidade dos subscritores ou acionistas ao preo de emisso das aes por
eles subscritas ou adquiridas48.
As Sociedades Annimas so sociedades de capitais, devendo ser importante ter em mente que neste tipo societrio o que ganha relevncia so

48

Cpia de Marcus Abraham.p65

CARVALHOSA, Modesto. Comentrios Lei de Sociedades Annimas. Vol. 2, vol. 4,


tomo 1. So Paulo: Saraiva, 1997.

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os aportes de investimentos realizados pelos acionistas, no carecendo de


tanta relevncia a pessoa de cada um dos scios. No h, portanto, a busca
do intuito personae entre os seus scios e, sim, o interesse em comum de
investir e auferir lucros.
Com relao ao seu capital, o mesmo ser sempre divido em aes,
atravs das quais os scios materializam suas respectivas participaes
na sociedade. Tais aes possuem capacidade de circulao autnoma,
igualmente aos ttulos de crditos.
As aes so classificadas por espcie (ordinrias, preferenciais
e de fruio), classe (ordinaristas ou preferencialistas, classe A,
B etc.) e forma (nominativas e escriturais). Iremos dar um tratamento mais especfico a este tema nos tpicos frente, sendo que um
dos quais versar exclusivamente sobre capital social.
Importante, para uma auditoria legal, ser conhecida a quantidade
de acionistas das classes ordinrias e preferenciais e, com relao as preferenciais, sabermos seus direitos e vantagens, se possuem direito a voto
ou no, bem como se existem outras subclasses.
As Sociedades Annimas podem ser classificadas em abertas
ou fechadas, conforme tenham, ou no, admitidos negociao, na
Bolsa ou no mercado de balco, os valores mobilirios de sua emisso
(art. 4 da Lei 6.404/76)49 .
Embora se constituam em uma nica e mesma espcie ou tipo
societrio, muitas so as diferenas que existem entre a companhia aberta
e a fechada. Como a prpria denominao deixa claro, as companhias
abertas exigem um grau bem maior de transparncia de seus atos, estando com isso sujeitas a normas bem mais rigorosas no que tange
fiscalizao e publicidade.
As Sociedades Annimas atualmente sujeitam-se s regras da Lei
das Sociedades por Aes, n 6.404, datada de 15 de dezembro de
1976, com alteraes introduzidas pelas Leis n 9.457, de 5 de maio
49

Art. 4o Para os efeitos desta Lei, a companhia aberta ou fechada conforme os valores
mobilirios de sua emisso estejam ou no admitidos negociao no mercado de
valores mobilirios.

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de 1997, pela Lei n 10.303, datada de 31 de outubro de 2001. O Cdigo Civil institudo pela Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, aplicvel apenas nas omisses da referida Lei 6.404/76, conforme dispe
o seu artigo 1.08950.
As companhias de capital aberto, ainda mais, alm de serem regidas pela legislao acima, esto sujeitas a leis especiais51 . Como, por
exemplo, podemos citar as normas emitidas pela Comisso de Valores
Mobilirios (CVM instituda pela Lei n. 6.385/76), tais como Instrues Normativas, pareceres, decises, dentre outras, bem como no
caso das instituies financeiras que recebem diretrizes do Banco Central do Brasil, atravs de suas resolues, comunicados, dentre outros.

3.2. OS

SCIOS DA SOCIEDADE ANNIMA E AS SUAS

RESPONSABILIDADES

Importante observarmos que a responsabilidade do acionista ser


sempre limitada sua participao, pois somente responder pela integralizao do preo de emisso das aes que subscrever ou adquirir na
sociedade. Esta afirmao est prevista no artigo 1 da Lei 6.404/76, a
saber: Art. 1 A companhia ou sociedade annima ter o capital dividido
em aes, e a responsabilidade dos scios ou acionistas ser limitada ao preo
de emisso das aes subscritas ou adquiridas.
Sem sombra de dvidas, a limitao de responsabilidade dos acionistas e a facilidade de circulao das aes foram fatores preponderantes e incentivadores para o crescimento do nmero de Sociedades
Annimas existentes. Um vez que seus bens pessoais estavam resguardados de qualquer insucesso empresarial, risco inerente a qualquer empresrio, e com a flexibilidade necessria em mos para comprar, vender,
ceder suas aes, o acionista passou a enxergar este tipo societrio como
um grande atrativo de investimento, desenvolvendo-se, assim, grandes
empresas, milhares de acionistas e, consequentemente, o crescimento
do mercado de capitais brasileiro.

50
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Art. 1.089 do Cdigo Civil: A sociedade annima rege-se por lei especial, aplicando-selhe, nos casos omissos, as disposies deste Cdigo.
Lei n. 6.385, de 07 de dezembro de 1976.

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extremamente importante que se observe tal previso no processo de auditoria, tendo em vista que, uma vez integralizadas as aes pelo
acionista, o mesmo encontra-se livre de qualquer exigibilidade adicional, tanto por parte da sociedade, quanto por parte de eventuais credores. Inclusive nos casos de falncia, o acionista que possuir sua
participao devidamente integralizada no sofrer qualquer reflexo.
Apenas a sociedade e o seu patrimnio podero ser atingidos. Isto salvo
em casos de fraude, abuso de poder etc., em que se aplica a Teoria da
Desconsiderao da Personalidade Jurdica.

3.3. O CHECK-LIST DA AUDITORIA JURDICA SOCIETRIA


SOCIEDADES ANNIMAS
Face s normas e aos conceitos abordados no mbito do Direito Societrio, h documentos que devem existir e estarem vlidos para que o risco
societrio seja ao mximo afastado. Tal risco pode implicar (a) na anulao
de atos praticados pela empresa gerando danos possivelmente irreparveis
aos negcios, assim como (b) em contingncias perante acionistas e/ou a
Comisso de Valores Mobilirios.
Assim, elaborou-se abaixo o check-list que deve ser feito no processo de
auditoria legal, vinculando-se os documentos aos subcaptulos que seguem,
de forma a fechar-se o elo entre a teoria, com seus conceitos e classificaes, e a prtica:
3.3.1. Constituio da Sociedade Annima Ata de Assemblia Geral de Constituio (incluindo o registro na Junta Comercial e
respectivas publicaes) Cias. abertas ou fechadas
As Sociedades Annimas deparam-se com trs nveis distintos de providncias a serem tomadas: a) requisitos preliminares, os quais so encontrados nos artigos 80 e 81, da lei 6.404/7652 ; (b) modalidades de constituio,

52

a) 1 requisito: subscrio, pelo menos por duas pessoas, de todas as aes em que se
divide o capital social fixado no estatuto. Necessrio identificarmos se todas as aes
representativas do capital social da Sociedade estejam subscritas. Os subscritores, ao
assinarem os respectivos boletins de subscrio, obrigam-se a participar da sociedade,

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encontrados nos artigos 82 a 93 da referida lei; e (c) providncias complementares, as quais encontramos nos artigos 94 a 99. Importante ressaltar
que as referidas providncias no necessitam ser providenciadas em etapas,
podendo muitas delas serem realizadas concomitantemente umas s outras
no processo de constituio.
3.3.2. Estatuto Social Estatuto social consolidado da Empresa
atualmente em vigor, com a prova de seu registro na Junta
Comercial e publicaes Cias. abertas ou fechadas.
Toda constituio de uma sociedade, incluindo as Sociedades Annimas, requer a elaborao de um ato constitutivo especfico, atravs do
qual os scios/fundadores regularo as condies bsicas da entidade, tais
como: (i) nome empresarial; (ii) domiclio; (iii) capital social; (iv) as aes
de cada um dos scios; (v) o objeto social (ramo de atividade da empresa);
(vi) forma de administrao; (vii) prazo de existncia; (viii) constituio e
atribuies dos rgos internos, como conselhos e diretorias, enfim, as
regras que devero ser observadas por todos, inclusive terceiros, durante a
existncia da sociedade. Principalmente quando a lei permite ou se omite,
neste documento que estaro todas as diretrizes a serem seguidas.

e estes documentos devero nos ser disponibilizados. No se trata do caso em tela,


porm, caso a sociedade ainda no tivesse se constitudo de fato, as obrigaes dos
subscritores, neste primeiro momento, seriam exclusivamente perante os demais
subscritores e fundadores.
b) 2 requisito: Realizao de dez por cento, no mnimo, do preo de emisso das aes
subscritas em dinheiro. Cada subscritor dever, no ato da subscrio, realizar ao correspondente o que for estipulado pelos fundadores, no podendo, porm, ser este montante inferior a dez por cento do preo de emisso das aes, bem como o valor dever
ser necessariamente em espcie. Algumas companhias esto compreendidas em certos
setores de atividade e, neste sentido, devero observar as normas especiais a elas
inerentes, como o caso das instituies financeiras, cuja realizao inicial no poder
ser inferior a cinqenta por cento do montante que est sendo subscrito, observado o
capital mnimo.
c) 3 e ltimo requisito: Depsito em estabelecimento bancrio da parte do capital
realizado em dinheiro. Este depsito ter que ser efetivado pelo fundador, at cinco dias
do recebimento das quantias, em nome do subscritor e em favor da sociedade em
constituio. Como a presente Sociedade j se apresenta constituda, partimos da premissa de que este depsito j fora realizado com sucesso. De qualquer forma, importante arrolarmos o recibo de depsitos entre os documentos a serem verificados.

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Este ato constitutivo, que no caso das Sociedades Annimas recebe o


nome de estatuto social, deve obrigatoriamente ser arquivado perante as
juntas comercias locais para que as sociedades passem a existir e, conseqentemente, contraiam a devida personalidade jurdica, ou seja, se tornem
pessoas capazes de contrarem direitos e obrigaes perante terceiros.
Como estamos nos referindo a um ato jurdico, dever ser observado o disposto no art. 104 do Cdigo Civil, em que so exigidos para
essa prtica ser o agente capaz, ser o objeto lcito e a forma prescrita
ou no em lei. Por exemplo, no se poderia admitir o arquivamento
dos atos constitutivos de uma sociedade que tenha seus scios menores e no devidamente representados, com o objeto social contendo
atividades relacionadas a narcticos e, por fim, revestida de uma forma
no prevista em lei.
Um vez constituda a sociedade, devero ser observadas as providncias complementares, conforme acima referidas, quais sejam, o arquivamento, as respectivas publicaes dos atos constitutivos e as devidas
inscries perante as autoridades competentes.
Diante do exposto, mister se faz a apresentao do estatuto social
da Companhia, devidamente consolidado e arquivado perante a Junta
Comercial, bem como todas as atas que, de certa forma, lhe introduziram modificaes, tambm devidamente arquivadas perante aquela autarquia. Conforme anteriormente indicado, devemos analisar tambm
se as respectivas publicaes dos atos e demonstraes financeiras foram chanceladas pela Junta.
3.3.3. Aes e Acionistas a) Para cias. emissoras de Aes Nominativas - Livro de Registro de Aes Nominativas e Livro de Transferncia de Aes Nominativas, ou Contrato de Custdia de
Aes Nominativas e respectivo extrato, emitido pela instituio custodiante Cias. abertas ou fechadas (comumente aplicvel s companhias fechadas); b) Para cias. emissoras de Aes
Escriturais Contrato de Depsito de Aes Escriturais com
Instituio Financeira Credenciada pela CVM e respectivo extrato Cias. abertas ou fechadas (comumente aplicvel s cias.

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abertas); c) Modelo de certificado de aes de emisso da companhia, se aplicvel Cias. abertas ou fechadas.
De forma preliminar classificao das aes, importante verificarmos a sua definio. Para isto, recorremos aos sempre pertinentes
ensinamentos de Fbio Ulhoa Coelho: As aes so valores mobilirios
representativos de unidade do capital social de uma Sociedade Annima,
que conferem aos seus titulares um complexo de direitos e deveres53. Como
unidades do capital, as aes poderiam ser todas iguais em suas caractersticas, porm elas variam quanto aos direitos que conferem a seus titulares e quanto forma de circulao.
Caber ao estatuto social da companhia definir as espcies, classes
e formas das aes. Existem duas classificaes: a) quanto aos direitos e,
neste caso, tm-se as espcies e classes de aes; e b) quanto circulao, que a forma. No que concerne aos direitos, as aes podem ser de
trs espcies: (i) ordinrias; (ii) preferenciais; e (iii) de fruio54 .
A forma das aes encontra-se diretamente relacionada circulao ou transferncia das participaes existentes em uma sociedade. Na
sistemtica legal vigente, todas as aes devem ser nominais (nominativas ou escriturais), sendo a forma nominativa obrigatria, conforme

53
54

Cpia de Marcus Abraham.p65

COELHO, op. cit.


a) Aes ordinrias: so aquelas que conferem aos seus possuidores os direitos que a
lei designa aos acionistas comuns. So aes que so obrigatoriamente emitidas, pois
no existem Sociedades Annimas sem aes desta espcie. No existe a obrigatoriedade
de que o estatuto social verse sobre esta espcie, tendo em vista que elas possuem
apenas os direitos comumente concedidos aos scios; b) Aes preferenciais: trata-se
de uma espcie diferenciada de aes, pois confere aos seus titulares direitos que no
so normalmente destinados a todos os acionistas. Como exemplo, podemos citar a
prioridade na distribuio de dividendos ou no reembolso do capital, com ou sem
prmio, frente aos outros acionistas. Nesta classe de aes, poder ser conferido ou no
o direito de voto aos seus titulares. Para que as mesmas possam ser negociadas no
mercado de capitais, pelo menos um dos trs direitos diferenciados elencados no art.
17, 1, da Lei 6.404/76 dever estar presente; e c) Aes de fruio: so aquelas
resultantes da converso de aes que foram parcial ou totalmente amortizadas, as
quais tero todos os direitos atinentes s aes de que derivaram, salvo por restrio
estatutria. A sociedade, mediante autorizao do estatuto ou atravs de deliberao
da assemblia geral, poder amortizar certas aes da companhia, antecipando ao
acionista o que ele receberia, a ttulo de restituio de capital, nos casos de liquidao
da sociedade. Essa operao, caso no englobe todas as aes de uma classe, dever
se processar mediante sorteio. No se deve confundir essa operao com reduo de
capital, pois apenas se realiza sobre reservas disponveis.

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institui o artigo 20, da Lei das S./A., tendo sido extintas as formas ao
portador e endossvel (lei 8.021/90).
As aes nominativas so lanadas no Livro denominado Registro
de Aes Nominativas em nome do acionista que a possui e, consumado esse registro, resulta a sua propriedade. A transferncia da ao nominativa ocorre atravs de um termo lavrado no livro societrio
denominado Transferncia de Aes Nominativas e este dever ser assinado pelo alienante e pelo adquirente.
Ao invs das aes serem registradas nos livros das companhias, as
aes escriturais devem ser registradas nos livros da instituio financeira designada para a prestao dos servios. Uma grande diferena
das aes escriturais para as aes nominativas que as aes escriturais
no requerem certificados, apenas recebem um extrato da denominada
conta-depsito das aes.
Existem alguns doutrinadores que acreditam que as aes escriturais oferecem riscos em sua circulao, pois as transferncias destas aes
acontecem em simples ordens escritas, no possuindo as instituies
financeiras recursos para promover a identificao pessoal do alienante,
apenas atravs da assinatura.
3.3.4. Capital Social e Mutaes ltimo mapa de composio de
capital, suas modificaes nos ltimos 3 (trs) anos Cias. abertas ou fechadas; tambm aplicvel s Sociedades Limitadas.
O capital social constante em um estatuto nada mais do que o
montante dos bens que os subscritores prometeram integralizar na sociedade correspondente a suas participaes em nmero de aes. Em
outras palavras, so os valores que os scios, ao subscreverem suas aes
na sociedade, tero que transferir de fato sociedade de forma a pagar
por suas aes.
O capital social, entretanto, tambm passvel de mudanas e, em
certos casos, podemos avaliar que pode e deve ser aumentado com o
ingresso de novos recursos na companhia. Neste sentido, temos que o

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capital poder ser aumentado nas seguintes hipteses: a) Emisso de


novas aes; b) Valores mobilirios; e c) Capitalizao de lucros e reservas. O Capital, em certos casos, tambm poder (ou dever) sofrer reduo, considerando-se a) o excesso de capital, quando constatado o seu
superdimensionamento; e b) a irrealidade do capital como o mesmo se
apresenta. Essa matria de aumento e reduo de capital ser melhor
discutida em um captulo prprio a seguir.
Integralizao do capital social
Embora existam outras obrigaes aos acionistas perante a sociedade, decorrentes de lei ou do prprio estatuto social, a sua obrigao
principal e fundamental para sua permanncia na mesma a de integralizar o capital que subscreveu ao ingressar na sociedade. A sua ao
ser considerada devidamente integralizada quando o montante correspondente ao valor de emisso for efetivamente transferido sociedade.
Quando se verifica a subscrio vista, ou seja, a subscrio com a
imediata transferncia do valor, a integralizao ocorrer simultaneamente. Para os casos de parcelamento do processo de integralizao, apenas
quando a ltima parcela for quitada pelo acionista que poder a sua
participao ser considerada integralizada. Caso aplicvel, as datas do parcelamento podero ser encontradas no estatuto ou no boletim de subscrio e, caso no estejam, o vencimento da obrigao depender das
chamadas de capital a serem realizadas pela Diretoria da companhia, mediante avisos publicados com, no mnimo, 30 dias de antecedncia e, por
trs vezes, no jornal em que a sociedade costuma realizar as suas publicaes. Caso aplicvel tambm checar se existem tais publicaes.
Caso o acionista no honre at a data do vencimento a sua obrigao
de quitar o valor, o mesmo poder ser constitudo em mora, conforme institudo pelo 2, do art. 106 da Lei 6.404/76. Conseqentemente, o acionista
em mora estar sujeito ao pagamento dos juros, da correo monetria e a
multa que o estatuto determinar, multa esta que no poder ultrapassar 10%
do valor da prestao.

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Conforme ocorre nos demais tipo societrios, o capital social de


uma Sociedade Annima pode ser integralizado pelo acionistas em dinheiro, bens ou crditos. O mais comum que seja atravs de espcie,
com a simples transferncia do dinheiro.
Caso existam ingressos de recursos provenientes do exterior, incluindo, mas no se limitando a integralizao/aumentos de capital,
devemos observar se os registros declaratrios eletrnicos do Banco
Central do Brasil esto devidamente atualizados. Para levantamento
de histrico, sugerimos que sejam apresentados os respectivos contratos de cmbio.
Para a integralizao do capital em bens, necessrio que seja realizada uma avaliao de tais bens atravs de regras estabelecidas no
artigo 8, da lei 6.404/7655.
Com relao integralizao atravs de crditos, de que eventualmente um subscritor seja titular, deve-se atentar para a responsabilidade deste pela procedncia e veracidade do crdito, bem como pela
solvncia do devedor, pois ser sempre possvel acionar o subscritor

55

Art. 8 A avaliao dos bens ser feita por trs peritos ou por empresa especializada,
nomeados em assemblia geral dos subscritores, convocada pela imprensa e presidida
por um dos fundadores, instalando-se em primeira convocao com a presena de
subscritores que representem metade, pelo menos, do capital social, e em segunda
convocao com qualquer nmero.
1 Os peritos ou a empresa avaliadora devero apresentar laudo fundamentado, com
a indicao dos critrios de avaliao e dos elementos de comparao adotados e
instrudo com os documentos relativos aos bens avaliados, e estaro presentes assemblia que conhecer do laudo, a fim de prestarem as informaes que lhes forem solicitadas.
2 Se o subscritor aceitar o valor aprovado pela assemblia, os bens incorporar-se-o
ao patrimnio da companhia, competindo aos primeiros diretores cumprir as formalidades necessrias respectiva transmisso.
3 Se a assemblia no aprovar a avaliao, ou o subscritor no aceitar a avaliao
aprovada, ficar sem efeito o projeto de constituio da companhia.
4 Os bens no podero ser incorporados ao patrimnio da companhia por valor
acima do que lhes tiver dado o subscritor.
5 Aplica-se assemblia referida neste artigo o disposto nos 1 e 2 do artigo 115.
6 Os avaliadores e o subscritor respondero perante a companhia, os acionistas e
terceiros, pelos danos que lhes causarem por culpa ou dolo na avaliao dos bens, sem
prejuzo da responsabilidade penal em que tenham incorrido; no caso de bens em
condomnio, a responsabilidade dos subscritores solidria.

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quando o seu respectivo devedor no honrar o ttulo junto companhia cessionria.


Aumento e Reduo de Capital
O capital social j foi tratado em captulo supra. Quanto sua modificao, aumento ou reduo, pode dar-se por: (i) deliberao da assemblia geral ou do conselho de administrao (dependendo do que
dispuser o estatuto, nos casos de emisso de aes dentro do limite autorizado no estatuto); (ii) converso, em aes, de debntures ou parte
beneficirias e pelo exerccio de direitos conferidos por bnus de subscrio, ou de opo de compra de aes; ou ainda (iii) deliberao da
assemblia geral extraordinria convocada para decidir sobre reforma
do estatuto social, no caso de inexistir autorizao de aumento ou de
estar a mesma esgotada.
Em todos os casos, h a obrigatoriedade de o conselho fiscal ser
ouvido previamente, se em funcionamento, salvo nos casos de deliberao da assemblia geral extraordinria convocada para decidir sobre reforma do estatuto social, no caso de inexistir autorizao de aumento ou de
estar a mesma esgotada.
Os procedimentos e os riscos para o aumento e a reduo do capital so distintos, devendo ser apreciadas suas respectivas diferenas.
Para aumentos de capital, os principais riscos so concernentes aos
acionistas entre si e empresa. Por exemplo, h o instituto do direito de
preferncia. H tambm de se verificar o laudo de avaliao se o aumento for em bens; ou a natureza do crdito se o aumento se der por
sua capitalizao.
Como exceo regra, h o risco de ser procedido aumento pelos
rgos da administrao em sociedade de capital autorizado com inobservncia ao que dispuser o estatuto social quanto ao limite estipulado.
No caso de aumento de capital autorizado, vrios procedimentos devem ser conferidos. A autorizao dever especificar, segundo o 1 do
art. 168: a) o limite de aumento, em valor do capital ou em nmero de aes,

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e as espcies e classes das aes que podero ser emitidas; b) o rgo competente
para deliberar sobre as emisses, que poder ser a assemblia geral ou o conselho de administrao; c) as condies a que estiverem sujeitas as emisses; e d)
os casos ou as condies em que os acionistas tero direito de preferncia para
subscrio, ou de inexistncia desse direito (artigo 172).
O aumento de capital pode tambm ocorrer pela capitalizao
de lucros ou reservas, ou seja, sem qualquer ingresso de novas divisas
companhia.
O capital social pode ser aumentado mediante a subscrio de novas aes, em colocao pblica ou privada, desde que ao menos (trs
quartos) do capital social estiverem realizados.
O preo de emisso dever ser fixado tendo em vista, alternativa
ou conjuntamente, a perspectiva de rentabilidade da companhia, o valor
do patrimnio lquido da ao, a cotao de suas aes em Bolsa de
Valores ou no mercado de balco organizado (admitidos gio ou desgio em funo das condies do mercado).
Observe-se que a assemblia geral poder delegar ao conselho de
administrao a fixao do preo de emisso de aes a serem distribudas no mercado. Portanto, se a reunio do conselho de administrao
deliberar pela fixao do preo de emisso das aes, h que se verificar
a existncia da deliberao qual a mesma deve estar vinculada.
Se a subscrio de aes se der em bens, devem ser conjugadas as
seguintes normas: art. 8 e 2 e 3 do artigo 98.
Uma importante regra, contida no art. 171 e que deve ser verificada
a cada aumento, haja vista costumar ser causa de inmeros litgios, o
respeito ao direito de preferncia aos acionistas.
Se no for exercido esse direito, que se assegure o prazo fixado para
sua decadncia, jamais inferior a 30 (trinta) dias.
Com efeito, para companhias que contiver em autorizao para o aumento de capital, o direito de preferncia pode ser excludo mediante venda
em bolsa de valores ou subscrio pblica ou permuta por aes em oferta
pblica de aquisio de controle, nos termos dos arts. 257 e 263 (art. 172).

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Quando ocorre a reduo de capital, pode haver conflitos de interesses (sentido amplo) com os acionistas, mas em especial com credores da
companhia, dentre o quais os entes dotados do poder de tributar. A hiptese de reduo de capital, justamente pelo potencial de contingncias,
restritiva (atendendo ao princpio da intangibilidade do capital social), s
podendo ocorrer para absoro dos prejuzos acumulados ou se os acionistas julgarem ser o capital social excessivo para atingir o objeto social.
Quando de iniciativa dos administradores, a proposta de reduo
do capital social no poder ser submetida deliberao da assemblia
geral sem o parecer do conselho fiscal, se estiver em funcionamento, e
dever ainda proteger os credores56.
3.3.5. Assemblias Gerais - Atas das Assemblias Gerais Ordinrias e Extraordinrias e respectivos Livro de Atas de Assemblias Gerais e Livro de Presena de Acionistas Cias.
abertas ou fechadas
As Sociedades Annimas possuem basicamente quatro rgos: a
assemblia geral, o conselho de administrao (se houver), a diretoria e
o conselho fiscal (se houver).
por esses rgos que a sociedade se manifesta, competindo-lhes
produzir a vontade social: Assim, quando um rgo social se pronuncia a
prpria sociedade que est emitindo o pronunciamento57.

56

57

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Art. 174. Ressalvado o disposto nos artigos 45 e 107, a reduo do capital social com
restituio aos acionistas de parte do valor das aes, ou pela diminuio do valor
destas, quando no integralizadas, importncia das entradas, s se tornar efetiva 60
(sessenta) dias aps a publicao da ata da assemblia geral que a tiver deliberado.
1 Durante o prazo previsto neste artigo, os credores quirografrios por ttulos anteriores data da publicao da ata podero, mediante notificao, de que se dar cincia
ao registro do comrcio da sede da companhia, opor-se reduo do capital; decairo
desse direito os credores que o no exercerem dentro do prazo. 2 Findo o prazo, a ata
da assemblia geral que houver deliberado reduo poder ser arquivada se no
tiver havido oposio ou, se tiver havido oposio de algum credor, desde que feita a
prova do pagamento do seu crdito ou do depsito judicial da importncia respectiva.
3 Se houver em circulao debntures emitidas pela companhia, a reduo do
capital, nos casos previstos neste artigo, no poder ser efetivada sem prvia aprovao
pela maioria dos debenturistas, reunidos em assemblia especial.
BORBA, op. cit., p. 351.

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rgo mximo e soberano das Sociedades Annimas (art. 121 da


Lei das S.A.), a assemblia geral, obrigatria para esse tipo de sociedade, composta pelos acionistas da companhia.
Os principais atos da sociedade so decididos pela assemblia geral
de acionistas. Este um rgo eminentemente deliberativo, competindo-lhe privativamente os atos constantes no art. 12258.
Note-se que, para fins de auditoria legal, de extrema importncia averiguar a perfeita regularidade da assemblia geral, sob todos os
aspectos, como se ver adiante, tendo em vista que a assemblia detm poderes para decidir todos os negcios relativos ao objeto da companhia e tomar as resolues que julgar convenientes sua defesa e
desenvolvimento (art. 121).
A assemblia geral deve ser convocada pelo conselho de administrao, se houver, pela diretoria, conforme dispuser o estatuto da sociedade,
ou ainda pelo conselho fiscal ou os prprios acionistas, nos casos previstos no art. 123, Pargrafo nico. Essas ltimas hipteses esto condicionadas sempre ao retardo na convocao por parte dos administradores.
A convocao deve ser feita mediante publicao em rgo oficial
da Unio ou do Estado (ou Distrito Federal) em que tiver sede a companhia e em outro jornal de grande circulao, tambm do local da sede da
companhia, previamente indicados, por no mnimo trs vezes, contendo: local, data, hora e ordem do dia da assemblia; se houver proposta de
reforma do estatuto, deve ainda conter a indicao da matria. Vide no
art. 124 da Lei das S.A. consideraes sobre os prazos a serem obedecidos, tanto para a primeira quanto para a segunda convocao.
Uma vez presentes todos os acionistas na assemblia, torna-se dispensvel a convocao.
58

Reforma do estatuto social; eleio ou destituio de administradores e fiscais; tomar


as contas dos administradores e deliberar sobre as demonstraes financeiras; autorizar
a emisso de debntures (exceto se a companhia a emitir as debntures seja aberta e se
as mesmas forem simples e sem garantia real, quando o conselho de administrao ter
a respectiva competncia); suspender os direitos do acionista inadimplente; deliberar
sobre a avaliao dos bens destinados integralizao de capital; autorizar a emisso
de partes beneficirias; deliberar sobre liquidao, transformao, incorporao, fuso
e ciso; autorizar os administradores a confessar falncia e pedir concordata.

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Sendo a companhia aberta, devem ser observadas as Instrues


CVM n. 372/2002, que dispe sobre o adiamento da assemblia geral
e a interrupo da fluncia do prazo de sua convocao, e n. 341/2002,
que dispe sobre o anncio de convocao da assemblia geral.
Para companhias que, cumulativamente, sejam fechadas, tenham menos de vinte acionistas e que possuam capital social inferior a R$ 1.000.000,00
(um milho de reais), exceto para a controladora de grupo de sociedades ou
a ela afiliadas, a assemblia geral pode ser convocada por anncio entregue
a todos os acionistas, contra recibo, com a mesma antecedncia prevista
para a convocao das assemblias das demais sociedades.
Podero ainda as referidas companhias deixarem de publicar os documentos listados no art. 133 da Lei das S.A. (vide pargrafo infra),
desde que cpias autenticadas dos mesmos sejam arquivadas na Junta
Comercial junto com a respectiva ata de assemblia.
Em regra, a assemblia instala-se em primeira convocao, estando
presentes acionistas que representem um quarto do capital social com
direito a voto. Em segunda convocao, com qualquer nmero (art. 125).
Os acionistas que comparecerem assemblia devem fazer prova
de sua condio, seja por documento prprio, para os titulares de aes
nominativas, ou, alm de documento hbil, se o estatuto exigir, por comprovante expedido pela instituio financeira depositria de aes escriturais, se for o caso.
O acionista poder ser representado por procurador, constitudo h
menos de um ano, que seja acionista, administrador da companhia ou
advogado. Se a companhia for aberta, h tambm a possibilidade de o
acionista ser representado por instituio financeira.
Antes do incio da assemblia, os acionistas devero assinar o Livro de Presena de Acionistas, com sua qualificao e a quantidade,
espcie e classe das aes de que for titular.
Os trabalhos da assemblia sero dirigidos por mesa composta, salvo disposio estatutria em contrrio, por presidente e por secretrio,
escolhidos pelos acionistas presentes.

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Em regra, as deliberaes da assemblia geral sero tomadas pela


maioria absoluta de votos (maioria simples), no devendo ser computados os votos em branco.
Dependendo da matria (para Sociedades Annimas de capital
aberto e fechado) ou do que dispuser o estatuto de companhia fechada,
poder ser exigido quorum qualificado.
Ocorrida a assemblia, dela deve-se lavrar ata, em livro prprio,
assinada pelo presidente, pelo secretrio e pelos presentes. Caso a companhia seja de capital aberto, a prpria assemblia pode autorizar que
a ata seja posteriormente publicada sem a assinatura dos acionistas
que nela compareceram.
As assemblia gerais podem ser:
(i)

ordinria, quando deliberam estritamente sobre as matrias previstas no art. 132, quais sejam: deve ser realizada anualmente, nos quatro primeiros meses seguintes ao trmino
do exerccio social, para tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstraes financeiras;
deliberar sobre a destinao do lucro lquido do exerccio e a
distribuio de dividendos; e eleger os administradores e os
membros do conselho fiscal, quando for o caso; e

(ii)

extraordinria, quando deliberam qualquer outra matria.

Ressalve-se que acionistas detentores de determinada classe de


aes podem reunir-se em assemblia especial, para deliberar exclusivamente sobre os direitos a eles concernentes.
Quanto assemblia geral ordinria, para que sejam apreciadas as
contas dos administradores do exerccio anterior, devem estar disposio dos acionistas (que tomam conhecimento atravs de anncios publicados na imprensa) com ao menos um ms de antecedncia: (i) o
relatrio da administrao sobre os negcios sociais e os principais fatos
administrativos do exerccio findo; (ii) a cpia das demonstraes financeiras; (iii) o parecer dos auditores independentes, se houver; (iv) o
parecer do conselho fiscal (inclusive votos dissidentes), se houver; e (v)
demais documentos pertinentes a assuntos includos na ordem do dia.

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exceo dos documentos acima referidos em (iv) e (v), os demais


devero ser publicados com pelo menos cinco dias de antecedncia da
data marcada para a realizao da assemblia geral.
dispensada a publicao dos anncios de que os documentos
supramencionados se encontram disposio dos acionistas na sede da
companhia se os mesmo so publicados com at um ms da data marcada para a realizao da assemblia geral.
A aprovao, sem reserva, das demonstraes financeiras e das contas exonera de responsabilidade os administradores e fiscais, salvo erro,
dolo, fraude e simulao.
Havendo qualquer alterao no montante do lucro do exerccio ou
no valor das obrigaes da companhia, os administradores tm prazo de
30 dias para promover a republicao das demonstraes financeiras
com as devidas correes. Caso no seja aprovada a destinao dos lucros proposta pela administrao, as modificaes devero constar na
ata da assemblia.
No tocante assemblia geral extraordinria, h algumas especificidades.
Por exemplo, s poder ser instalada em primeira convocao com
a presena de acionistas que representem, no mnimo, dois teros do
capital social com direito a voto.
Algumas matrias necessitam de quorum qualificado para aprovao (metade das aes com direito a voto), conforme previso do art.
136 da Lei das S.A.59

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i) Criao de aes preferenciais ou aumento de classe de aes preferenciais existentes, sem guardar proporo com as demais classes de aes preferenciais, salvo se j
previstos ou autorizados pelo estatuto; (ii) alterao nas preferncias, vantagens e
condies de resgate ou amortizao de uma ou mais classes de aes preferenciais, ou
criao de nova classe mais favorecida; (iii) reduo do dividendo obrigatrio; (iv)
fuso da companhia, ou sua incorporao em outra; (v) participao em grupo de
sociedades; (vi) mudana do objeto da companhia; (vii) cessao do estado de liquidao da companhia; (viii) criao de partes beneficirias; (ix) ciso da companhia; e (x)
dissoluo da companhia.

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Aps a realizao das assemblias gerais, ordinria ou extraordinria, suas respectivas atas devero ser lavradas e registradas na Junta Comercial da sede da companhia. Posterior ao arquivamento no registro
do comrcio, devem ser publicadas nos mesmos veculos dos editais de
convocao da assemblia.
Aos acionistas que discordarem das deliberaes da assemblia que
aprovarem quaisquer pontos das matrias acima descritas em (i) a (iv) e
(ix), cabe-lhes o direito de retirar-se da companhia mediante o reembolso do valor de suas aes. O prazo para reclamao, decadencial, de
trinta dias a contar da publicao da ata da assemblia.
Portanto, nos procedimentos de due diligence, deve-se verificar, quanto assemblia geral, se e como foi convocada, sua instalao, os quoruns e deliberaes aprovadas, enfim, deve-se confirmar a observncia
das regras aqui narradas.
Devem as atas estar devidamente lavradas no livro de atas de assemblias gerais, verificado em conjunto com o livro de presena, e a
mesma ter em seus arquivos cpias das atas registradas na Junta Comercial do Estado de sua sede e dos respectivos editais de convocao,
tambm arquivados na Junta Comercial.
Caso seus atos dependam de prvia aprovao de rgo governamental, devido ao objeto social da companhia, necessria a verificao
dessa aprovao antes do arquivamento de cada ato no registro de comrcio, embora a prpria Junta esteja proibida por lei (Lei n. 8.934/1994, art.
35, VIII) de proceder a tal arquivamento (Instruo DNRC n. 32/1991).
Havendo qualquer irregularidade na convocao e/ou instalao,
violadoras da lei ou do estatuto da companhia, ou ainda se houver erro,
dolo, fraude ou simulao, a assemblia poder ser anulada judicialmente, correndo prazo prescricional de dois anos para a propositura da ao,
a contar da deliberao. Entende-se, entretanto, que, para terceiros, esse
prazo deva ser contado a partir da publicao da ata da assemblia geral.
A possibilidade de anulao da assemblia o grande risco a ser
constatado ou, preferivelmente, afastado. Importantes negcios po-

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dem ser desfeitos e grandes obrigaes (passivos para a companhia)


podem surgir, influenciando sensivelmente, inclusive, seu valor patrimonial e de mercado. Pode afetar aos prprios acionistas, credores,
administradores etc.
3.3.6. Administradores a) Atas das Reunies do Conselho de Administrao, respectivas publicaes e Livro Cias. abertas
ou fechadas (se for o caso); b) Atas de Reunies da Diretoria,
respectivas publicaes (se for o caso, para surtirem efeitos
perante terceiros) e Livro Cia. abertas ou fechadas.

Conselho de Administrao
Obrigatrio para as Sociedades Annimas de capital aberto, de capital autorizado (art. 138, 2 da Lei das S.A.) e de economia mista (artigo
239 da Lei das S.A.), facultativo para as de capital fechado, o conselho de
administrao , em conjunto com a diretoria, um dos rgos administrativos da sociedade, colocando-se em posio intermdia entre a assemblia e a diretoria60.
Seus membros, em nmero no menor que 03 (trs), podendo
haver suplentes, so eleitos pela Assemblia Geral (art. 122, II), devendo o estatuto expressamente estabelecer o nmero de Conselheiros, ou o mximo e mnimo permitidos, o processo de escolha e
substituio do presidente do Conselho pela Assemblia ou pelo prprio conselho de administrao, o modo de substituio dos Conselheiros e o prazo de sua gesto, que no poder ser superior a 3 (trs)
anos, sendo permitida a reeleio.
S podem ser eleitas conselheiros pessoas naturais. O conselheiro
deve ser ainda acionista da sociedade. Caso o conselheiro no seja residente no Pas, deve constituir procurador com residncia no Brasil.

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BORBA, op. cit., p. 384.

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O estatuto poder prever a participao no conselho de representantes dos empregados, escolhidos pelo voto destes, em eleio direta,
organizada pela empresa em conjunto com as entidades sindicais que
os representem.
H ainda a possibilidade de eleio dos conselheiros por voto mltiplo, prevista no artigo 141 da Lei das S.A. (vide tambm Instruo
CVM n. 165).
As funes do conselho de administrao so precipuamente deliberativas e as matrias so aprovadas de forma colegiada, estando incumbido de traar as estratgias da companhia a serem adotadas em especial
pela diretoria (art. 142, I). Inclusive, compete ao conselho de administrao eleger e fiscalizar, na qualidade de verdadeiros representantes dos acionistas, sempre observando o que dispuser o estatuto social (art. 142, II e
III). E compete-lhe ainda:
a)

convocar a assemblia-geral quando julgar conveniente ou


no caso do artigo 132 (assemblia geral ordinria);

b)

manifestar-se sobre o relatrio da administrao e as contas


da diretoria;

c)

manifestar-se previamente sobre atos ou contratos, quando


o estatuto assim o exigir;

d)

deliberar, quando autorizado pelo estatuto, sobre a emisso


de aes ou de bnus de subscrio;

e)

autorizar, se o estatuto no dispuser em contrrio, a alienao de bens do ativo permanente, a constituio de nus
reais e a prestao de garantias a obrigaes de terceiros;

f)

escolher e destituir os auditores independentes, se houver.

Pela lei (art.142, 1), devero ser arquivadas no registro do comrcio e publicadas (art. 289), tal como ocorre nas assemblias gerais,
as atas das reunies do conselho de administrao que contiverem deliberao destinada a produzir efeitos perante terceiros; este um dado
que deve ser analisado na auditoria, sob pena de ineficcia do ato.

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Diretoria
A diretoria o legtimo rgo executivo da administrao da Sociedade Annima, obrigatrio em todas elas.
Como rgo e, portanto, parte da companhia, no a representa;
em verdade a prpria companhia que atua atravs da diretoria.
Os diretores, pessoas naturais residentes no Pas, so eleitos, em
nmero mnimo de dois (art. 143), sendo destituveis, a qualquer tempo,
pela assemblia geral ou pelo conselho de administrao, se for o caso.
Tal qual para o conselho de administrao, deve o estatuto estabelecer, alm do nmero de Diretores, ou o mximo e o mnimo permitidos, o
modo de sua substituio, o prazo de gesto, que no ser superior a 03
(trs) anos, permitida a reeleio e as atribuies e poderes de cada diretor.
Observe-se que, dentre os diretores, pode haver tambm membros
do conselho de administrao desde que obedecido o limite de at 1/3
(um tero) dos conselheiros.
Conforme disposto no art. 144 da Lei das S.A., no silncio do estatuto e inexistindo deliberao do conselho de administrao (artigo
142, n. II e pargrafo nico), competiro a qualquer diretor a representao da companhia e a prtica dos atos necessrios ao seu funcionamento regular.
Bem lembra Tavares Borba que: Alguns atos de competncia da diretoria podero exigir, por fora de disposio estatutria, a prvia aprovao dos diretores, em reunio para qual o prprio estatuto estabelecer
livremente o quorum de instalao e o quorum de deliberao61.
Havendo reunies de diretoria, devero ser as mesmas lavradas em
atas no competente Livro de Reunies de Diretoria, que, no processo
de due diligence, dever ser examinado, em conjunto, como sempre, com
o estatuto e tambm, se for o caso, com as deliberaes do Conselho de
Administrao.

61

Cpia de Marcus Abraham.p65

BORBA, op.cit., p. 394.

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74 - DUE DILIGENCE NODIREITO SOCIETRIO: UM ROTEIRO...

3.3.7. Acordo de Acionistas e Aditivos, Arquivados ou no na Sede


da Sociedade Cias. abertas ou fechadas.
O acordo de acionistas pode ser conceituado como:
...um contrato submetido s normas comuns de validade de todo o
negcio jurdico privado, concludo entre acionistas de uma mesma
companhia, tendo por objeto a regulao do exerccio dos direitos
referentes a suas aes, tanto no que se refere ao voto como
negociabilidade das mesmas. 62

Em via de regra, este instrumento deve sempre focar o desenvolvimento das sociedades, tentando buscar vantagens tambm para os acionistas minoritrios, atravs de repartio da gesto social, enfim, tornar
mais equnime, justa e harmnica a relao intramuros das sociedades e seus acionistas.
Como negcio que estabelece forma de exerccio de poder no
mbito da sociedade ou de distribuio de seus dividendos, por exemplo, elemento imprescindvel de ser examinado na due diligence antes mesmo do Estatuto Social e das assemblias gerais e reunies do
Conselho de Administrao. Em verdade, esses ltimos que devem
ser analisados em conjunto com o acordo de acionistas para que possam ter sua validade assegurada63. Do contrrio, haver o risco de que
suas decises no sejam plenamente vlidas, com suas conseqncias
acima estudadas, sem o prejuzo de eventual penalidade imposta pelo
prprio acordo de acionistas.
A lei de regncia das Sociedades Annimas, n 6.404/76, em seu
artigo 118, consolidou uma regulao especfica para o acordo de acionistas. Entretanto, o legislador limitou a trs objetivos especficos a feitura de tal documento, quais sejam: (i) compra e venda de aes; (ii)
direito de preferncia na aquisio das aes; e, o mais importante de
todos por influenciar diretamente no poder de controle, (iii) exerccio
do direito de voto. Outros tipos de acordos, os quais versam sobre outras

62
63

CARVALHOSA, op. cit., p. 9.


ROCHA, op. cit., p. 17.

Cpia de Marcus Abraham.p65

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ANTNIO AUGUSTO FRANCIA ASSUMPO ET AL. - 75

matrias no relacionadas pelo legislador na lei, podem ser livremente


pactuados, desde que no colidam com os Princpios Gerais de Direito
a com a prpria Lei das S.A.
Sobre tais objetivos especficos, podemos verificar brevemente que: (a)
o acordo destinado compra e venda de aes equivale a uma promessa
de contratar, ou seja, as partes predefinem os termos e condies de uma
futura negociao de compra e venda; (b) o acordo sobre preferncia visa a
no alienao das aes a terceiros, sem que sejam oferecidas, em carter de
igualdade, primeiramente aos demais acionistas contratantes; e (c) o acordo
sobre voto regula a atuao dos acionistas nas assemblias gerais, ou seja, a
forma como os mesmos devero se comportar e votar nas decises a serem
tomadas. Tal voto, sob hiptese alguma, deve afrontar o dever superior de se
manter os interesses da companhia.
A Lei n 10.103/2001, a qual introduziu alteraes na lei anteriormente mencionada, adicionou s hipteses objeto de acordo acionrio,
logo aps a referncia a exerccio do direito a voto, a expresso ou do
poder de controle. Importante ressaltar que o poder de controle um
dado de fato, fundado no exerccio do direito de voto. Ao celebrar um
acordo de acionistas sobre o exerccio do direito de voto, criam as partes
um sistema de poder que conduz ao controle compartilhado.
Um ponto importante a ser avaliado durante o exame dos acordos
existentes da companhia o de que, como em qualquer contrato, este
instrumento poder ser celebrado por prazo determinado ou indeterminado64. Caso seja verificado que houve a determinao de prazo, relevante se ter em mente que os acionistas no podero dele se desvincular,
sem que haja um consentimento mtuo ou at que o prazo acordado
expire. Caso seja verificado que o acordo foi acordado por prazo indeterminado, qualquer um dos acionistas poder, unilateralmente e a qualquer tempo, denunciar o acordo. Todavia, pode o acordo de acionistas
prever multa para os casos de resciso, a qual dever ser avaliada com
cautela, caso seja aplicvel.
64

Cpia de Marcus Abraham.p65

ROCHA, Joo Coelho da, op. cit., p. 75.

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76 - DUE DILIGENCE NODIREITO SOCIETRIO: UM ROTEIRO...

Ainda com relao ao exame a ser procedido nos acordos de acionistas existentes, primordial que seja verificado se os mesmos se encontram devidamente arquivados na sede da companhia, conforme assim
dispe o artigo 118, da Lei 6.404/76, pois s ser possvel op-los perante terceiros caso os referidos acordos estejam averbados nos livros de
registro (para os casos de aes nominativas) e nos controles da instituio financeira responsvel (para os casos de aes escriturais). Caso
contrrio, os interesses de terceiros podero ser considerados com um
maior grau de relevncia.
3.3.8. Conselho Fiscal Atas de Reunies do Conselho Fiscal e
Livro Cias. abertas ou fechadas.
Tambm rgo da sociedade, o conselho fiscal possui funo fiscalizadora sobre os administradores, que pode ser exercida por qualquer de
seus membros, haja visto que, aps a reforma da Lei das S.A. ocorrida
em 2001, deixou de ser um rgo de deliberaes colegiadas65.
O conselho fiscal normatizado pelos arts. 161 a 165 da Lei das
S.A. e ainda pelas Instrues CVM n. 324.
Diferente dos demais rgos, pode funcionar de modo permanente ou nos exerccios sociais em que for instalado a pedido de acionistas,
sendo composto de, no mnimo, trs e, no mximo, cinco membros,
assim como suplentes em igual nmero, acionistas ou no, eleitos pela
assemblia-geral.
Quando o funcionamento no for permanente, ser instalado pela
assemblia geral a pedido de acionistas que representem, no mnimo,
um dcimo das aes com direito a voto ou 5% (cinco por cento) das
aes sem direito a voto, e cada perodo de seu funcionamento terminar na primeira assemblia geral ordinria aps a sua instalao.

65

LAMY FILHO, Alfredo. O Conselho Fiscal das S.A. e as Alteraes em Exame no


Congresso. Publicao SBERJ (Sindicato dos Bancos do Estado do Rio de Janeiro), n.
677, julho de 2001.

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ANTNIO AUGUSTO FRANCIA ASSUMPO ET AL. - 77

Segundo o art. 162, somente podem ser eleitos para o conselho fiscal
pessoas naturais, residentes no Pas, diplomadas em curso de nvel universitrio, ou que tenham exercido por prazo mnimo de 3 (trs) anos, cargo de
administrador de empresa ou de conselheiro fiscal .
Alm dos requisitos previstos para os administradores, no podem
ser eleitos para o conselho fiscal membros de rgos de administrao e
empregados da companhia ou de sociedade controlada ou do mesmo
grupo, assim como o cnjuge ou parente, at terceiro grau, de administrador da companhia.
Compete-lhe, em suma, fiscalizar os atos dos administradores; opinar sobre o relatrio anual da administrao; opinar sobre as propostas
dos rgos da administrao a serem submetidas assemblia geral, relativas modificao do capital social, emisso de debntures ou bnus de
subscrio, planos de investimento ou oramentos de capital, distribuio
de dividendos, transformao, incorporao, fuso ou ciso; denunciar aos
rgos de administrao e, se estes no tomarem as providncias necessrias para a proteo dos interesses da companhia, assemblia geral os
erros, fraudes ou crimes que descobrirem, assim como sugerir providncias teis companhia; convocar a assemblia geral ordinria, se os rgos
da administrao retardarem por mais de um ms essa convocao, e a
extraordinria, sempre que ocorrerem motivos graves ou urgentes; analisar, ao menos trimestralmente, o balancete e demais demonstraes financeiras elaboradas periodicamente pela companhia; examinar as
demonstraes financeiras do exerccio social e sobre elas opinar e exercer essas atribuies, durante a liquidao, tendo em vista as disposies
especiais que a regulam.
No processo de auditoria, importante verificar a instalao ou
no do conselho fiscal e observar suas opinies, pareceres e reunies
(assentadas no Livro de Reunies do Conselho Fiscal), que podem
inclusive antecipar tarefas no processo de legal due diligence e mesmo
alertar sobre eventuais contingncias, com possveis responsabilidades para os administradores.

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78 - DUE DILIGENCE NODIREITO SOCIETRIO: UM ROTEIRO...

3.3.9. Demonstraes Financeiras a) Demonstraes Financeiras dos ltimos 03 (trs) anos (para os fins do Direito Societrio) Cias. abertas ou fechadas; b) Parecer dos auditores
externos Cias. abertas ou fechadas (se houver)
Tratadas nos artigos 175 a 188 da Lei das S.A., com regras aplicveis a
todas as companhias, artigos 247 a 250, com regras aplicveis s companhias coligadas, controladoras e controladas, artigo 275, aplicvel ao grupo
de sociedades, e 289 e 294, quanto s suas publicaes, e ainda regulamentadas pelas Instrues CVM n. 202, 235, 247, 248, 269 e 285, as demonstraes financeiras da companhia podem ser conceituadas, segundo Bulhes
Pedreira, da seguinte forma:
...so quadros elaborados com base em escriturao mercantil e
acompanhados de notas explicativas que apresentam, de modo resumido e com disposio que facilita sua compreenso, informaes
quantificadas sobre o patrimnio da companhia.
Esses quadros so designados demonstraes porque revelam, ou do
a conhecer, aspectos do patrimnio, e so financeiros porque fornecem informaes sobre as finanas da companhia. 66

As demonstraes financeiras devem ser elaboradas pela diretoria


ao final de cada exerccio social. So elas: I balano patrimonial (arts.
178 a 184); II demonstrao dos lucros ou prejuzos acumulados (art.
186); III demonstrao do resultado do exerccio (art. 187); e IV
demonstrao das origens e aplicaes de recursos (art. 188).
Devem as demonstraes financeiras registrar a destinao dos lucros segundo a proposta da administrao para aprovao pela assemblia geral. E ainda ser em complementadas por notas explicativas, que
basicamente consistem em comentrios ou esclarecimentos feitos pelos diretores que discriminam ou explicam informaes constantes das
demonstraes financeiras e delas so parte integrante67.

66
67

PEDREIRA, Jos Luiz Bulhes. Finanas e demonstraes financeiras da companhia.


Rio de Janeiro: Forense, 1989. p. 253.
PEDREIRA, op. cit., p. 262.

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ANTNIO AUGUSTO FRANCIA ASSUMPO ET AL. - 79

Sob o prisma da auditoria legal, esses so uns dos principais documentos a serem examinados; a existncia de fraudes ou mesmo equvocos podem implicar contingncias para a empresa em face dos acionistas,
credores ou de ordem tributria.
A escriturao contbil ser mantida em registros permanentes,
com obedincia aos preceitos da legislao comercial e desta Lei e aos princpios de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar mtodos ou
critrios contbeis uniformes no tempo e registrar as mutaes patrimoniais segundo o regime de competncia (art. 177).
Para as companhias abertas, suas demonstraes financeiras observaro, ainda, as normas expedidas pela Comisso de Valores Mobilirios e sero obrigatoriamente auditadas por auditores independentes
registrados na mesma comisso.
Seja a companhia de capital aberto ou fechado, as demonstraes
financeiras devero ser assinadas pela administrao e por contabilista legalmente habilitado, havendo ainda outros relevantes procedimentos aplicveis68.

68

Cpia de Marcus Abraham.p65

Publicao de aviso aos acionistas da disponibilidade das demonstraes (art. 133);


indicao de local onde os acionistas devem obter cpia das demonstraes (art. 133,
1); publicao das demonstraes com ao menos cinco dias de antecedncia da
realizao da assemblia geral ordinria (exceo: companhias de capital fechado,
com menos de 20 acionistas e com patrimnio lquido inferior a um milho de reais);
comparao com valores do exerccio anterior; publicao em rgo oficial e em
jornal de grande circulao da sede da companhia (qualquer alterao deve ser
precedida de assemblia geral); e, enfim, aps a publicao, as demonstraes financeiras devero ser arquivadas no Registro de Empresas; g) se a companhia for aberta,
em observncia ao art. 16 da Instruo CVM n. 202, a mesma dever prestar as
seguintes informaes peridicas, nos prazos especificados: I. demonstraes financeiras e, se for o caso, demonstraes consolidadas, elaboradas de acordo com a Lei
n 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e a regulamentao emanada da CVM, acompanhadas do relatrio da administrao e do parecer do auditor independente: no
prazo mximo de at trs meses aps o encerramento do exerccio social; ou no
mesmo dia de sua publicao pela imprensa, ou de sua colocao disposio dos
acionistas, se esta ocorrer em data anterior referida na alnea a deste inciso. II.
formulrio de Demonstraes Financeiras Padronizadas DFP, nos mesmos prazos
fixados no inciso I deste artigo.

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80 - DUE DILIGENCE NODIREITO SOCIETRIO: UM ROTEIRO...

3.3.10. Companhias abertas - Registro perante a CVM dos Valores Mobilirios Negociados Prova da prestao das informaes peridicas CVM, tais como as Informaes Anuais
(IAN), as Informaes Trimestrais (ITR) e as Demonstraes Financeiras Peridicas (DFP); Verificao de Processos Administrativos junto CVM; e Registro na Bolsa
de Valores ou em mercado de balco organizado
Para efeitos de auditoria, devemos obrigatoriamente identificar o registro perante a CVM, conforme dispe os incisos I e II, do artigo 21, da
Lei 6.385/76, pois para estas companhias de capital aberto, impe-se,
tanto para negociar na Bolsa de Valores, quanto para negcios no mercado de balco, a saber:
Art. 21. A Comisso de Valores Mobilirios manter, alm do registro de que trata o art. 19:
I o registro para negociao na bolsa;
II o registro para negociao no mercado de balco, organizado ou
no.

O simples cumprimento das formalidades de registro perante a


CVM, conforme regulamentado pela Instruo CVM n. 202, que dispe sobre o registro de companhia para negociao de seus valores
mobilirios em Bolsa de Valores ou no mercado de balco, garante o
status de companhia de capital aberto sociedade.
Isso tambm possvel mesmo que nenhum dos ttulos da companhia tenha sido negociado publicamente, apesar de a mesma CVM estar
autorizada a cassar as autorizaes outorgadas empresas que no promovam a colocao efetiva de seus ttulos no mercado, conforme dispe a
Instruo CVM n. 287/98, alterada pela Instruo CVM n. 294/98.
Aps o registro, a referida sociedade ser tida como aberta. Da
mesma forma, admite-se o procedimento inverso, ou seja, transformar
uma companhia aberta em uma companhia de capital fechado, desde
que observada a oferta pblica para aquisio da totalidade das aes
em circulao da companhia, alm de todas as exigncias contidas na
Instruo CVM n. 361, datada de 05 de maro de 2002.

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ANTNIO AUGUSTO FRANCIA ASSUMPO ET AL. - 81

3.3.11. Outros - a) Protocolos de ciso, incorporao e fuso em que


tenha sido parte a empresa ou, caso aplicvel, tendo por objeto
suas aes - Cias. abertas ou fechadas (se houver); b) Quadro
(organograma) com a estrutura corporativa da Empresa, incluindo lista das controladas, controladoras, subsidirias e filiais,
no Brasil e no exterior (com endereos completos, nmeros de
CNPJ/MF, data de constituio, capital social e suas modificaes e Acordos de Acionistas) Cias. abertas ou fechadas (se
houver); c) Mapa da estrutura organizacional da sociedade, incluindo resumo do currculo de cada um dos Administradores,
Membros do Conselho de Administrao, da Diretoria, do
Conselho Fiscal e de quaisquer outros Comits da Companhia,
incluindo suas respectivas funes e responsabilidades Sociedades Limitadas, cias. abertas ou fechadas (se houver); d) Atas
de quaisquer outros Comits da Empresa, se existirem, e respectivas publicaes Cias. abertas ou fechadas; e) Relao atualizada de opes referentes s aes de emisso da Empresa,
inclusive warrants, ttulos de dvida conversveis ou permutveis
em aes ou outros valores mobilirios de emisso da Empresa,
promessas de compra e venda, caues, acordos de nomeao e
outros, se existentes Cias. abertas ou fechadas; f ) Demais Livros Societrios: Registro de Partes Beneficirias, Debntures
e Bnus de Subscrio e de Transferncia de Partes Beneficirias, Debntures e Bnus de Subscrio; quaisquer outros livros relativos a outros rgos ou outros valores mobilirios de
emisso de Companhia Cias. abertas ou fechadas; g) Exclusivo para companhias abertas: Contratos envolvendo valores mobilirios de emisso da companhia.

4. CONCLUSO
Como visto, a auditoria legal societria a base de todo o processo
de due diligence, implicando direta e indiretamente em todos os negcios celebrados pela sociedade.

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82 - DUE DILIGENCE NODIREITO SOCIETRIO: UM ROTEIRO...

Seja a Sociedade Limitada ou Sociedade Annima, de capital aberto


ou fechado, a criteriosa anlise de toda a documentao pode identificar
contingncias, que podem ser de natureza complexa e dinmica: (i) da
sociedade para com terceiros e/ou os prprios scios, (ii) dos administradores para com terceiros e/ou os scios, (iii) dos scios para com terceiros e/ou administradores e/ou a empresa. Dentre os terceiros
incluem-se: Comisso de Valores Mobilirios, como rgo regulatrio,
Registro de Empresas, o Fisco etc.
Com efeito, esto compreendidos no estudo: (i) documentos privados, aos quais s os acionistas e/ou a administrao tm acesso, como
os livros, acordos de acionistas, reunies do conselho de administrao, reunies da diretoria ou dos administradores das Sociedades Limitadas; e (ii) documentos passveis de acesso ao pblico, registrados
no Registro de Empresas, e documentos providos de destacada publicidade, atravs da imprensa escrita ou da rede mundial de computadores, nos stios da Comisso de Valores Mobilirios e da Bovespa
Bolsa de Valores de So Paulo.

5. REFERNCIAS

BIBLIOGRFICAS

BORBA, Jos Edwaldo de Tavares. Direito Societrio. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2004.
BULGARELLI, Waldrio. Questes de Direito Societrio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983.
______. Comentrios Lei de Sociedades Annimas. Vol. 4. So Paulo: Saraiva, 1978.
CANTIDIANO, Luiz Leonardo. Direito Societrio e Mercado de Capitais. Rio de Janeiro: Renovar, 1996.
CARVALHOSA, Modesto. Comentrios Lei de Sociedades Annimas. Vol. 2, vol. 4,
tomo 1. So Paulo: Saraiva, 1997.
______. Acordo de Acionistas. So Paulo: Saraiva, 1984.
CASTRO, Rodrigo R. Monteiro de; ARAGO, Leandro Santos de (coord.). Reorganizao Societria. So Paulo: Quartier Latin, 2005.
COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 5.
COMPARATO, Fbio Konder. O Poder de Controle na Sociedade Annima. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1977.
EIZIRIK, Nelson. Sociedade Annimas: Jurisprudncia. Rio de Janeiro: Renovar, 1996.

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82

22/11/2007, 13:20

ANTNIO AUGUSTO FRANCIA ASSUMPO ET AL. - 83

______. Aspectos Modernos de Direito Societrio. Rio de Janeiro: Renovar, 1992.


______. Reforma das S.A. e do Mercado de Capitais. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.
FORTES, Jos Carlos. Os Livros e os Demonstrativos Contbeis perante o Cdigo Civil (20/
11/2003). Disponvel em: <http://www.fortesadvogados.com.br/artigos>. Acesso em:
20 abr. 2006.
HARBICH, Ricco. Conceito e Destinao do Lucro na Nova Lei das Sociedades por Aes. 2.
ed. So Paulo: RT, 1980.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: RT, 2006.
LAMY FILHO, Alfredo. O Conselho Fiscal das S.A. e as Alteraes em Exame no
Congresso. Publicao SBERJ (Sindicato dos Bancos do Estado do Rio de Janeiro), n.
677, julho de 2001.
______; PEDREIRA, Jos Luiz Bulhes. A Lei das S.A. Rio de Janeiro: Renovar, 1992.
LOBO, Jorge Joaquim. Sociedades Limitadas. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
OLIVEIRA, Lamartine Correa de. A dupla crise da pessoa jurdica. So Paulo, 1979.
PEDREIRA, Jos Luiz Bulhes. Finanas e demonstraes financeiras da companhia. Rio
de Janeiro: Forense, 1989.
REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial. Volumes I e II. So Paulo: Saraiva,
2003.
ROCHA, Joo Coelho da. Acordo de Acionistas e Acordo de Cotistas. Rio de Janeiro: Lumen
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SADDI, Jairo et al. Fuses e aquisies: aspectos jurdicos e econmicos. So Paulo: IOB,
2002.
Instituto Brasileiro de Governana Corporativa. Disponvel em: <www.ibgc.org.br>.

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22/11/2007, 13:20

ASPECTOS DE DIREITO CIVIL,


CONTRATOS E LITGIOS
ADMINISTRATIVOS E JUDICIAIS
NAS DUE DILIGENCES

Alex Vasconcellos Prisco


Advogado das Empresas do Grupo Ediouro

Bernardo Santos Correia


Advogado da Telemar Norte-Leste S.A.

Claudio Morisson Favraud


Advogado da Telemar Norte-Leste S.A.

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22/11/2007, 13:20

ALEX V. PRISCO / BERNARDO S. CORREIA / CLAUDIO M. FRAVAUD - 87

Sumrio: 1. Introduo. 2. O Procedimento Investigativo. 2.1.


Fase Inicial. 2.2. A Negociao. 2.3. Da Legislao Brasileira. 3.
Aspectos Financeiros, Contratuais e Obrigaes (Empresariais e
Civis). 4. Aspectos Cveis, Administrativos e Posio dos Litgios.
4.1. Estabelecendo Critrios. 5. Concluso. 6. Bibliografia.

1. INTRODUO
As due diligences compreendem procedimentos em uma srie de
atos sistematizados, previamente planejados e ajustados, com vistas
obteno de um resultado preventivo ou de reformulao de conduta
atravs da anlise de informaes e documentos relativos situao de
sociedades, estabelecimentos, fundos de comrcio e dos ativos que as
compem, avaliao dos riscos inerentes, garantias a prestar, etc1 .
Dentro do ambiente corporativo, esses procedimentos podem apresentar diversos objetivos, dentre eles: (i) avaliaes; (ii) fuses e aquisies; (iii) financiamentos estruturados; (iv) financiamentos bancrios;
(v) emisso de ttulos; (vi) financeiro/tributrio etc.
No h um rito procedimental formal ou oficial para as due diligences no direito brasileiro. Desta forma, resulta de uma prtica ou metodologia ajustada entre as partes.
Cabe destacar que seu papel primordial se verifica nas fuses e aquisies2, em que recomendvel uma profunda e pormenorizada investigao de todos os aspectos jurdicos de uma companhia objeto de qualquer
modalidade de aquisio.
Esta investigao pode abranger aspectos pessoais dos scios, o potencial de crescimento do negcio, o nvel de competio do setor, implicaes fi-

1
2

Cpia de Marcus Abraham.p65

CARNEIRO, Maria Neuenschwander Escosteguy. Beab das fuses Due diligence


jurdica garante lisura de operaes. Disponvel em: <www.conjur.com.br>. Acesso em:
12 maio 2006.
Vide artigo 223 e seguintes da Lei 6.404/76.

87

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88 - ASPECTOS DE DIREITO CIVIL, CONTRATOS E LITGIOS...

nanceiras, dentre outros, destinando-se sempre concluso sobre a viabilidade da operao3.


Pode ser citada, como exemplo, a identificao de contingncias
em momento anterior ao closing4 de uma operao especfica possibilita
empresa interessada um melhor cenrio para a tomada da deciso e,
em caso de ser verificada alguma condio no favorvel, viabiliza a
renegociao do preo final, a identificao de problemas a serem resolvidos aps a concretizao do negcio ou mesmo exigir maiores garantias do vendedor.
Logicamente, cada due diligence deve possuir um enfoque especfico, de acordo com a operao pretendida.
Nesse texto, sero abordados os aspectos financeiros, contratuais e
obrigacionais das due diligences, bem como os aspectos cveis e administrativos relacionados ao status dos litgios.
Antes de adentrarmos nesses aspectos, cabe destacar alguns importantes cuidados a serem observados em toda e qualquer due diligence. Trata-se de questes relacionadas ao prprio procedimento investigativo, como,
por exemplo, a conferncia acerca da veracidade/autenticidade das informaes fornecidas, a confidencialidade do procedimento investigativo,
dentre os aspectos que sero objeto do Captulo II.

2. O

PROCEDIMENTO INVESTIGATIVO

2.1. FASE

INICIAL

O ponto de partida para toda e qualquer due diligence jurdica relacionada a fuses e aquisies necessariamente a veiculao de Information Memorandum. Este documento resultado de uma due diligence
interna procedida pela empresa que est sendo negociada a fim de informar aos potenciais interessados os principais aspectos jurdicos, fi3
4

CARNEIRO, op. cit.


Trata-se do termo utilizado para o fechamento da operao. Este formalizado pelo
Closing Agreement, que corresponde ao acordo de fechamento, formalizado pelo contrato que estabelece os particulares de um negcio maior.

Cpia de Marcus Abraham.p65

88

22/11/2007, 13:20

ALEX V. PRISCO / BERNARDO S. CORREIA / CLAUDIO M. FRAVAUD - 89

nanceiros e patrimoniais. Dentre esses aspectos, podem ser citados os


seguintes exemplos:
(i)

sumrio executivo da empresa, contendo, inclusive, as consideraes sobre seus principais investimentos;

(ii)

histrico de evoluo no mercado;

(iii) posicionamento estratgico;


(iv)

estrutura organizacional;

(v)

recursos tcnicos e infra-estrutura;

(vi)

principais clientes;

(vii) nvel e qualidade de servios;


(viii) evoluo dos componentes financeiros (receita, lucro, custos, investimentos, Ebtida, itens fiscais etc.);
(ix)

planos de reestruturao (se houver).

Na maioria das vezes, previamente revelao dos documentos, h


a fixao de critrios de relevncia determinados em funo de valor,
espcie, faixa, setor, dentre outros. A disponibilizao de todos os documentos de uma empresa rara, s ocorrendo em casos excepcionais em
que o objeto da due diligence bastante especfico.
Quando um potencial interessado deseja ter acesso s informaes
contidas nesse Memorandum, so necessrias a prvia aceitao e a assinatura de um acordo que regule a confidencialidade das informaes e
documentos que podero ser revelados.
Geralmente este documento impe sigilo5 sobre todas as informaes reveladas aos potenciais interessados, inclusive com o escopo de
impedir que a notcia a respeito da inteno de negociao venha a
pblico, impedindo a utilizao das informaes com finalidade diversa
da pretendida6.

5
6

Cpia de Marcus Abraham.p65

O sigilo um dos deveres anexos impostos pela clusula geral de boa-f, contida no
artigo 422 do Cdigo Civil.
MILANESE, Salvatore. O Processo de M&A passo a passo. Disponvel em: <http://
www.analisefinanceira.com.br/consultoria/m-a.htm>. Acesso em 10 maio 2006.

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90 - ASPECTOS DE DIREITO CIVIL, CONTRATOS E LITGIOS...

Cabe aqui mencionar que o direito ao sigilo goza de proteo constitucional7, e a sua violao causa repercusses de ordem civil e criminal.
Na rbita do direito civil, a responsabilidade est regulada no artigo 186
do Cdigo vigente.
Na esfera penal, h expressa previso no artigo 153 do Cdigo Penal vigente, no que tange divulgao de segredo, e no artigo 154, que
trata da violao do segredo profissional.
O acordo de confidencialidade permite receber o Information Memorandum, que explica detalhadamente o que j foi antecipado em negociao, com o perfil sinttico ou blind profile. O Information Memorandum
deve ser redigido com mximo cuidado, destacando pontos fortes e fracos da empresa venda e indicando eventuais aes para melhorar a
situao da companhia.

2.2. A

NEGOCIAO

Estabelecida a confidencialidade, bem como os seus limites8, os


consultores da empresa negociada e do potencial interessado, assim
como, se for o caso, outros profissionais requeridos, tais como advogados, auditores etc., estabelecem os respectivos pontos focais9 e as regras
de acesso ao data room, que estabelecem o modo e extenso de acesso s
informaes necessrias.
Os dados exibidos no data room podem ser previamente selecionados pela empresa negociada ou pontualmente solicitados pelos consultores dos potenciais interessados. No obstante a disponibilizao das
informaes, caber aos profissionais envolvidos solicitar, se entenderem necessrios, documentos ou esclarecimentos adicionais, que, quando forem feitos oralmente, devem ser imediatamente formalizados, ainda

7
8
9

Segundo a Constituio Federal, artigo 5, X, so inviolveis a intimidade, a vida


privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano
material ou moral decorrente de sua violao.
A empresa negociada deve estabelecer em seu favor a faculdade de no revelar
informaes, de acordo com o estgio da negociao.
Os profissionais que sero responsveis pela solicitao/envio das informaes e
documentos.

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ALEX V. PRISCO / BERNARDO S. CORREIA / CLAUDIO M. FRAVAUD - 91

que por e-mail, e posteriormente reduzidos em um termo especfico, o


qual deve ser assinado por todas as partes envolvidas.
Quanto autenticidade dos documentos, informaes ou cpias reprogrficas, deve ser estabelecida, formalmente, a responsabilidade da parte
reveladora mediante documento denominado Carta de Conforto, que
nada mais do que um Termo de Assuno de Responsabilidade.
Os profissionais que recebem as informaes e documentos devem destacar em seus relatrios, como cuidado adicional, quais documentos porventura eram apcrifos, ou destitudos de certificao
cartorria de autenticidade ou equivalente.
Findo todo o processo investigativo, os consultores e profissionais
do potencial interessado emitem um relatrio minucioso, que poder
ser acompanhado de cpias dos documentos revelados, caso isto tenha
sido ajustado.
Esse relatrio deve ser, alm de descritivo acerca das informaes e
documentos revelados, conclusivo quanto avaliao dos riscos e vantagens percebidos. Conforme a relevncia da operao, poder ser solicitado do consultor um Parecer (ou legal opinion) que possa servir como
documento orientador para a tomada da deciso.
Na maioria dos casos, a negociao caracteriza-se pela formalizao
de dois documentos: a carta de inteno e o contrato de aquisio.

2.3. LEGISLAO

BRASILEIRA

Como j mencionado, a due diligence no existe como um instituto


jurdico (formal ou material) em nosso ordenamento.
No obstante, todos os aspectos que envolvem uma due diligence, tais
como: a condio de venda, troca de informaes e documentos, emisso
de pareceres, preos finais etc., envolvem diversos institutos jurdicos.
A Lei 6.404/76 constitui-se no principal diploma das Sociedades
Annimas10. Entre os artigos. 153 a 165-A, encontram-se os dispositivos

10

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O Cdigo Civil tambm regula as Sociedades Annimas artigos 1088 e 1089, c/c 2.037.

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92 - ASPECTOS DE DIREITO CIVIL, CONTRATOS E LITGIOS...

que regulam, dentre outras matrias, as responsabilidades e deveres daqueles que ocupam posio de relevncia na administrao da sociedade,
devendo-se observar ainda os atos normativos expedidos pelo BACEN,
pela CVM, rgo regulador e fiscalizador do mercado de bens mobilirios
no Brasil11, dentre outros.
Caso a empresa ou cliente interessado tenha negcios ou sede no
exterior, haver de se verificar, ainda, o preenchimento das condies
vigentes no mercado estrangeiro ou, como regra geral, as normas da
SEC (Securities and Exchange Commission USA), as editadas pela
Comunidade Europia (atravs de diretivas) e, as internas ou complementares, vigentes no pas a que se refiram os mesmos.
O direito comum12 tambm regula a responsabilidade civil decorrente de quaisquer atos comissivos ou omissivos capazes de gerar danos.
Assim, qualquer informao, documento ou esclarecimento que for dado
em desacordo com a verdade gera responsabilidade por parte de quem
comete a ao ou omisso, independentemente de ser ou no administrador da sociedade, devendo ainda ser observada a questo da responsabilidade civil pr-contratual, por fora do artigo 422 do Cdigo Civil13.
O auditor ou advogado envolvido na coleta de dados ou formulao de parecer deve tambm ter em conta que sua responsabilidade
poder existir quando houver falta de cuidado, impercia ou qualquer
outro elemento que possa ensejar dano e, conseqentemente, dever
de reparao.
Quanto aos aspectos penais, o artigo 177 do Cdigo Penal estabelece a tipicidade de condutas relativas a fraudes e abusos na fundao ou
administrao de sociedade por aes, os quais se referem principalmente
ao diretor, [a] o gerente ou [a]o fiscal de sociedade.
Como recomendao geral, os documentos ou informaes a serem
solicitados e enviados devem guardar estreita observncia quanto ao prin11
12
13

Vide Instruo CVM n 319, de 3 de dezembro de 1999 e modificaes posteriores.


Vide Cdigo Civil, artigos 186 e 187.
Diz o artigo 422 do Cdigo Civil: Os contratantes so obrigados a guardar, assim na
concluso do contrato, como em sua concluso, os princpios de probidade e boa-f.

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ALEX V. PRISCO / BERNARDO S. CORREIA / CLAUDIO M. FRAVAUD - 93

cpio da boa-f, hoje elemento implicitamente integrante dos contratos,


desde o seu incio at aps sua extino, bem como quanto s regras atinentes a nulidades14, penalidades ou prazos de prescrio e decadncia,
existentes nas leis gerais ou especiais incidentes sobre os mesmos.

3. ASPECTOS FINANCEIROS,
(EMPRESARIAIS E CIVIS)

CONTRATUAIS E OBRIGAES

Conforme o que foi previamente estabelecido, inclusive quanto ao


critrio de relevncia, a empresa negociada deve disponibilizar a documentao relativa aos principais aspectos financeiros e obrigacionais.
Com relao ao perodo a ser observado quando da documentao
examinada, deve-se ter em mente que o prazo prescricional civil mximo de 10 anos15. Todavia, o advogado consultor dever verificar os
prazos de obrigaes ativas e passivas da empresa.
A listagem abaixo meramente exemplificativa e no esgota todas
as possibilidades que podem ser exploradas, resultando de mera observao prtica, pois cada due diligence deve ser feita tomando-se por base
as peculiaridades e condies da negociao.

14
15

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Obrigaes - Mtuos e Dvidas: Deve ser observada a documentao relativa a emprstimos ou financiamentos obtidos pela Sociedade ou qualquer de suas subsidirias e
coligadas, incluindo contratos que criem quaisquer nus
sobre os bens, ativos, propriedades e valores mobilirios da
Companhia, alm de cpia dos prospectos, circulares de oferta, contratos, legal opinions e outros documentos relativos s
ofertas e distribuies pblicas e privadas de aes, debntures, bonds, commercial papers, notas promissrias ou outros
valores mobilirios, realizadas pela Companhia, confisses
de dvida ou outros instrumentos relativos cobrana ou
quitao das principais dvidas da Sociedade.

Os casos de nulidade esto enumerados no artigo 166 do Cdigo Civil.


Vide artigo 205 do Cdigo Civil.

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Com relao aos emprstimos em andamento, deve ser fornecida


uma lista com as dvidas de curto e longo prazo (incluindo dvidas entre
empresas), possveis obrigaes de emprstimo de capital da empresa negociada com eventuais subsidirias significantes (indicando-se o devedor,
o credor, os juros vencidos do capital principal, taxas de juros, datas de
vencimento e, em caso de obrigaes de emprstimos de capital, planilha/lista de pagamento para cada item).

16
17

Contratos de cmbio: Verificao de todos os contratos de


cmbio, adiantamentos sobre contratos de cmbio, contratos de cmbio de exportao e pr-pagamentos de exportao, se houver, e detalhamento de posies de cmbio em
aberto, se houver. Em caso de dvida contrada no exterior,
devem ser solicitadas cpias dos documentos de registro no
BACEN16.

Demonstraes Financeiras17: Verificao das demonstraes financeiras, com pareceres dos auditores independentes, juntamente com cartas da administrao e dos auditores
internos a respeito das normas e relatrios dos auditores independentes contratados, bem como esclarecimentos fornecidos pelos advogados da Sociedade, que versem sobre
quaisquer matrias objeto de discusses durante o curso das
auditorias contbeis e financeiras.

Contratos em Geral: Levantamento e exame de contratos


de qualquer natureza, tais como compra de bens mveis e
imveis, locao, comodato, aquisio de direitos com valor
significativo, cesso e transferncia de quotas, associao,
consrcios, dentre outros, com valor relevante.

ROF Registro de Operao Financeira. Vide Regulamento do Mercado de Cmbio e


Capitais Internacionais RMCCI , institudo pela Circular 3.280, de 09.03.2005.
Vide artigos 176 e 177 da Lei 6.404/76. Em tempos de globalizao, considerando que as
empresas brasileiras esto cada vez mais se internacionalizando, muito comum observar
a existncia de demonstraes financeiras elaboradas pelo mtodo contbil norte-americano (USGAAP), sobretudo se a sociedade possuir scios estrangeiros ou atuar no mercado
internacional.

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Dada a amplitude desse item, de acordo com a especificidade da Due


diligence e a necessidade do advogado consultor, h que se focar em alguma espcie de contrato. Conforme a natureza da Due diligence, o enfoque
dado ao exame em questo deve ser limitado para que no se perca o
objetivo da mesma.
Dependendo do objetivo da Due diligence, no se faz necessria a
anlise pormenorizada de algumas espcies de contratos, bem como de
parte da atividade da companhia em exame.
Frisa-se que qualquer anlise contratual deve obrigatoriamente passar por um detalhado estudo obrigacional. Tal matria encontra-se destacada na Parte Especial do Cdigo Civil, Lei 10.406/2002, em seu Livro I,
Ttulos I ao X.

Modelos de contratos: Levantamento e exame de exemplos


de contratos ordinariamente utilizados pela companhia no
exerccio de suas atividades.

Devem ser solicitadas todas as minutas padro de contratos da companhia, tanto para os servios prestados pela empresa, se for o caso,
quanto para as contrataes padro da mesma.
Atravs dessa anlise, o advogado consultor tem a possibilidade de
extrair um levantamento geral de como os negcios da companhia so
operacionalizados. No obstante a individualidade dos contratos especficos, podem ser obtidos os seguintes aspectos da companhia: (i) qual sua
poltica de prestao de servios prazo de vigncia, nveis de servio,
dentre outros aspectos; (ii) qual sua poltica de penalidades por infraes
contratuais; (iii) qual sua poltica de recolhimento de impostos; (iv) quais
suas exigncias para contratao, (v) qual seu calendrio de pagamento;
(vi) qual sua poltica de renegociao de dvidas, dentre outros aspectos.

Exclusividade: Levantamento e exame dos contratos que


possuem qualquer tipo de exclusividade, reciprocidade ou
de no concorrncia.

A anlise cuidadosa desse item de extrema importncia, pois tal questo pode engessar a mobilidade operacional da empresa compradora, im-

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96 - ASPECTOS DE DIREITO CIVIL, CONTRATOS E LITGIOS...

pedindo diretamente o crescimento da mesma em face de obstculos contratuais/negociais.

Clientes: Listagem dos principais clientes da companhia


em exame. Essa relao deve conter a localidade dos clientes, bem como a indicao do percentual de influncia de
cada qual no giro dos negcios da sociedade.

Ponto fundamental desse item verificar a estabilidade dos contratos face dependncia da empresa aos clientes. Quando h um desequilbrio financeiro em relao aos clientes da empresa, isto , a maioria
da receita est vinculada a um nmero extremamente reduzido de clientes, mais relevantes se tornam a anlise da estabilidade do contrato e
o eventual ressarcimento de investimentos em face do vencimento antecipado das relaes contratuais.
Cabe destacar, ainda, que a Lei 9.279, de 14 de maio de 1996, a
qual regula os direitos e obrigaes relativos propriedade intelectual,
tambm dispe sobre a concorrncia desleal.
O artigo 195 desse dispositivo legal estabelece os crimes relacionados concorrncia desleal, devendo ser destacado, neste caso, de forma
exemplificativa, que comete crime de concorrncia desleal quem emprega meio fraudulento para desviar, em proveito prprio ou alheio, clientela de outrem.

Fornecedores: Listagem dos principais fornecedores da


companhia em exame e cpia dos principais contratos e
respectivos aditivos. Essa listagem deve conter: (i) a indicao do produto ou servio fornecido; (ii) o territrio
abrangido; (iii) os valores envolvidos; (iv) o meio de transporte utilizado; (v) o processo logstico envolvido, dentre
outros aspectos relevantes.

No caso de no existir, por qualquer motivo, contrato escrito em


vigor referente ao fornecimento de qualquer produto ou servio essencial para a companhia, devem ser obtidas as razes envolvidas, assim
como os respectivos termos, que regulam esse fornecimento.

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Devem ser indicadas, ainda, as conseqncias da resciso de tais


contratos, quantificando-se o valor da resciso, incluindo multas e demais penalidades.

Representantes Comerciais: Listagem de todos os representantes comerciais da companhia em exame e cpia dos
principais contratos e respectivos aditivos. Essa relao deve
conter: (i) a indicao do produto ou servio fornecido; (ii)
o territrio abrangido; (iii) a data da contratao e o seu prazo de vigncia; (iv) os critrios de remunerao; (v) o volume de vendas, dentre outros aspectos relevantes.

Devem ser indicados, ainda, o percentual de influncia desses representantes no giro dos negcios e as conseqncias da resciso de tais
contratos, quantificando se o valor da resciso, incluindo multas e demais
penalidades. O disposto neste item deve ser analisado com base na especificidade da Lei 4.886, de 09 de dezembro de 1965, que regula as atividades dos representantes comerciais autnomos. Esta lei foi alterada em 08
de maio de 1992 pela Lei 8.420.
H que se destacar a peculiaridade na denncia contratual dos contratos de representao comercial firmados por prazo indeterminado.
Conforme podemos ver abaixo, no dispositivo da Lei em questo, h a
estipulao e a definio de causa justificada e justo motivo.
Art. 34 A denncia, por qualquer das partes, sem causa justificada,
do contrato de representao ajustado por tempo indeterminado e
que haja vigorado por mais de 06 meses, obriga o denunciante,
salvo outra garantia prevista no contrato, concesso de pr-aviso, com antecedncia mnima de 30 (trinta) dias ou o pagamento
de importncia igual a 1/3 (um tero) das comisses auferidas pelo
representante, nos 3 (trs) meses anteriores.

Pela Lei de Representao Comercial, em seu artigo 35, o contrato poder ser rescindido por justo motivo, pelo representado, nas
seguintes hipteses:
(i)

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a desdia do representante no cumprimento das obrigaes


decorrentes do contrato;

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98 - ASPECTOS DE DIREITO CIVIL, CONTRATOS E LITGIOS...

(ii)

a prtica de atos que importem em descrdito comercial do


representado;

(iii) a falta de cumprimento de quaisquer obrigaes inerentes


ao contrato de representao comercial;
(iv)

a condenao definitiva por crime considerado infamante; e

(v)

fora maior.

Por outro lado, com base no artigo 36 da referida Lei, o representante poder rescindir o contrato, alegando justo motivo, nas seguintes hipteses:
(i)

reduo de esfera de atividades do representante em desacordo com as clusulas do contrato;

(ii)

a quebra, direta ou indireta, de exclusividade, se prevista


no contrato;

(iii)

a fixao abusiva de preos em relao zona do representante,


com o exclusivo escopo de impossibilitar-lhe ao regular;

(iv)

o no pagamento de sua retribuio em sua poca devida; e

(v)

fora maior.

Distribuidores: Relao de todos os distribuidores, com a


indicao do produto ou servio distribudo, do territrio, da
data de incio e de trmino da contratao, remunerao,
volume de venda de cada qual no giro dos negcios da Sociedade. Juntar cpia dos contratos correspondentes, sempre
que houver contrato escrito. Devem ser indicados, ainda, o
percentual de influncia desses distribuidores no giro dos
negcios e as conseqncias da resciso de tais contratos,
quantificando-se o valor da resciso, incluindo multas e demais penalidades.

Na anlise dessa espcie de contrato, deve ser estudadas, especialmente, mas no se limitando, as disposies constantes do Captulo
XII, Ttulo VI, Livro I, da Parte Especial do Cdigo Civil, nos artigos
710 a 721.

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importante ressalvar, ainda, a existncia da Lei 6.729, de 28 de novembro de 1979, que dispe sobre a concesso comercial entre produtores e
distribuidores de veculos automotores de via terrestre, mais conhecida como
Lei Ferrari.

Garantias: Relao de todas as garantias prestadas pela Sociedade em quaisquer contratos, ou da constituio de quaisquer outros gravames sobre os bens de sua propriedade,
inclusive se em favor de terceiros, seus empregados, administradores, scios e demais partes relacionadas. Juntar cpia de
toda a documentao pertinente, indicando os registros correspondentes, sempre que estes existirem18.

Seguros: Descrio da poltica de seguros da Sociedade e/


ou dos ativos da Sociedade, bem como das condies gerais das aplices de seguro e respectivos anexos, endossos
e sinistros, em que a Sociedade beneficiria ou segurada,
com relao aos riscos cobertos, limites de cobertura, franquias, prmios, valor nominal e data de expirao. Juntar
cpia de todas as aplices, anexos, endossos e correspondncias pertinentes. Listagem das pendncias relativas e
eventuais sinistros havidos nos ativos da Sociedade, indicando valores envolvidos19.
Penalidades por Resciso: Cpia de todos os contratos que
no possam ser rescindidos mediante notificao prvia sem
sujeitar a Sociedade a alguma responsabilidade, pagamento
de multa, ou envolvendo valor ou obrigao de valor relevante, bem como dos contratos cujos vencimentos sero
antecipados ou simplesmente rescindidos em caso de: (a)
protesto de ttulos de emisso da Sociedade; (b) cesso dos
direitos e obrigaes previstos nesses contratos; ou (c) alienao de quotas da Sociedade.

18
19

Cpia de Marcus Abraham.p65

Exemplificativamente, vide Cdigo Civil, artigos 1419 a 1510 (penhor, hipoteca e


anticrese), artigos 818 a 839 (Fiana, Aval) e artigos 897 898 e 900, dentre outros.
Vide Cdigo Civil, artigos 757 a 802.

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4. ASPECTOS CVEIS, ADMINISTRATIVOS E

POSIO DOS

LITGIOS

O exame das contendas civis em que a empresa auditada esteja


envolvida de suma importncia para avaliao das contingncias. Dependendo da sociedade, vale dizer, se ela for uma litigante habitual, essa
parte da due diligence pode assumir enorme relevncia na tomada da
deciso de compra, pois os passivos atrelados s decises judiciais podem alcanar valores astronmicos.
Mas no s, pois a anlise do contencioso pode revelar a maneira
pela qual a empresa investigada atua no mercado. Por exemplo, uma
sociedade que tem grande nmero de processos movidos por seus consumidores ou fornecedores mostra que ela pode no estar sendo bem
administrada, descumprindo sistematicamente seus contratos por falta
de tica ou desorganizao.
Em tempos de Governana Corporativa20, nos quais a transparncia da empresa perante terceiros vem adquirindo cada vez mais importncia, uma sociedade conhecida pela sua m prestao de servios ou
fabricao e comercializao de produtos defeituosos torna-se um fator
importante de desvalorizao do preo de seus ativos, sejam eles tangveis ou intangveis.
A anlise desse ponto especfico da auditora se inicia pela elaborao
de uma cuidadosa listagem e descrio dos processos e sua respectiva situao atual e se ultima com a estimativa dos riscos e valores envolvidos.
Nesse passo, revela-se importantssima a adoo de um critrio seguro para o clculo dessa estimativa, que deve abranger qualquer reivindicao, processo judicial ou medida administrativa em que a sociedade,

20

Segundo o Instituto Brasileiro de Governana Corporativa (IBGC), a governana


corporativa pode ser conceituada como o sistema pelo qual as sociedades so dirigidas
e monitoradas, envolvendo os relacionamentos entre Acionistas/Cotistas, Conselho de
Administrao, Diretoria, Auditoria Independente e Conselho Fiscal. As boas prticas de
governana corporativa tm a finalidade de aumentar o valor da sociedade, facilitar
seu acesso ao capital e contribuir para sua perenidade. A empresa que opta pelas boas
prticas de governana corporativa adota como linhas mestras a transparncia, prestao de contas e eqidade. Disponvel em: <http://www.ibgc.org.br/
ibConteudo.asp?IDArea=2>. Acesso em 02 julho 2006.

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seus administradores ou scios sejam partes ou qualquer outro conflito


que possa influenciar de modo significativo na situao patrimonial ou
operacional da empresa.

4.1. ESTABELECENDO

CRITRIOS

Em primeiro lugar, imprescindvel que o auditor responsvel pela


anlise desse ponto da auditoria seja um profissional com boa experincia
nas lides forenses, possuindo amplos conhecimentos de Direito Civil e
Processo Civil.
importante que se analisem as espcies de litgios relevantes,
dentre os quais destacamos as questes ambientais, de direitos do consumidor, execuo de contratos, multas administrativas decorrentes
do no cumprimento de normas referentes licenas prvias principalmente ambientais, que podero revelar se a empresa prima ou no
por boa conduta.
Alm disso, importante analisar esses litgios em cotejo com os
riscos previstos na legislao (penal, ambiental, multas administrativas
e por agncias reguladoras, perda de concesso etc).
Outra questo importante analisar o regular cumprimento por
parte da empresa de decises liminares ou quaisquer tipos de ordem
judicial que estabeleam multa diria, pois esses passivos sofrem aumentos em progresso geomtrica e podem se tornar insuportveis.
Devem-se ainda verificar a existncia e o cumprimento de normas
e boas prticas internas, inclusive no que se refere ao direito estrangeiro,
em caso de operao que envolva empresa ou scio controlador estrangeiro ou com vistas a atingir mercado no exterior.
Como exemplo de tal situao, pode ser indicada a nova lei americana sobre governana corporativa aprovada em 2002 (Sarbanes Oxley
Act, tambm conhecida como SARBOX ou SOX). Essa lei impe, dentre outras coisas, que as empresas demonstrem boa prtica corporativa,
o que requer clareza e visibilidade, bem como o desenvolvimento efetivo de uma cultura tica.

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recomendvel que se faa ainda uma anlise aprofundada na avaliao financeira da contingncia, previamente realizada pela empresa e
seus advogados internos.
No entanto, a grande dificuldade da anlise do contencioso (seja
ele cvel ou de qualquer outra rea) o clculo preciso dos riscos de
ganho ou de perda da demanda examinada. Afinal de contas, o judicirio brasileiro rico em decises dspares sobre um dado tema. E nem
mesmo as cortes superiores uniformizadoras como STJ e STF conseguem chegar a uma definio segura a respeito do sentido e alcance de
suas interpretaes.
Portanto, a fim de amenizar o problema, a primeira recomendao
que se faz que o profissional esteja bastante familiarizado com a atual
jurisprudncia e doutrina em torno das causas examinadas, pois somente
assim suas anlises e respectivas prospeces sero crveis e confiveis.
Segue abaixo um breve roteiro de auxlio nas due diligences voltadas
anlise do contencioso:
(i)

listagem dos processos judiciais e/ou administrativos em que


a sociedade seja parte, em matrias fiscais, trabalhistas, previdencirias, comerciais, cveis e administrativas, informando: (a) partes, (b) o andamento do processo21, (c) valores
envolvidos22 e (d) perspectiva de resultado;

(ii)

certides atualizadas expedidas por cartrios distribuidores


de aes e de protestos de ttulos das principais comarcas
onde a sociedade mantenha estabelecimento;

(iii) informao sobre fatos e atos que possam dar causa a processos judiciais ou administrativos.

21
22

Em caso de percia concluda nas aes, informar o resultado do laudo.


Informar os valores provisionados e eventual existncia de bens penhorados e respectivo valor de avaliao.

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5. CONCLUSO
As atividades que envolvem a auditoria no campo do Direito Civil
(obrigaes, contratos e contencioso) tm por escopo a anlise e projeo dos riscos, assim considerado a postura da empresa frente legislao, fornecedores e parceiros, bem como a sua conduta nos litgios
administrativos e judiciais.
Deixamos claro, no entanto, que no existe frmula padro para os
procedimentos para uma boa conduo e sucesso da due diligence. Os
objetivos e peculiaridades de cada operao so os fatores que mais influem no modo pelo qual o a auditoria ser realizada.
Ainda assim, o cuidado e o zelo na realizao dos trabalhos so
requisitos fundamentais para qualquer due diligence bem sucedida.
Nessa ordem de idias, sobressai a importncia do relatrio, documento que conter os dados e a avaliao das anlises, sendo de suma
importncia que se constitua em uma verdadeira radiografia da empresa, de modo a fornecer slido e seguro suporte tomada de deciso.

6. BIBLIOGRAFIA
CARNEIRO, Maria Neuenschwander Escosteguy. Beab das fuses Due diligence
jurdica garante lisura de operaes. Disponvel em: <www.conjur.com.br>. Acesso
em: 12 maio 2006.
GOMES, Orlando. Contratos. 12. ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1990.
RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. Vol. 1. Rio de Janeiro: Aide, 1988.
SADDI, Jairo et ali. Fuses e Aquisies: aspectos jurdicos e econmicos. So Paulo: IOB,
2002.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Vol. 3. 20. ed. Saraiva: So Paulo, 1991.

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22/11/2007, 13:20

A DUE DILIGENCE NO DIREITO


DO TRABALHO: UM ROTEIRO
PARA AUDITORIA JURDICA NA
REA TRABALHISTA

Marcus Abraham
Procurador da Fazenda Nacional
Doutor em Direito Pblico pela UERJ
Professor Adjunto de Direito Financeiro da UERJ

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22/11/2007, 13:20

MARCUS ABRAHAM - 107

Sumrio: 1. Introduo. 2. A Sucesso Empresarial no Direito


do Trabalho. 3. A Responsabilidade do Empregador e a
Desconsiderao da Personalidade Jurdica no Direito do Trabalho. 4. O Check-List da Auditoria Jurdica. 5. Concluses.
6. Bibliografia.

1. INTRODUO
Uma das mais importantes tarefas a se realizar durante um procedimento de due diligence a auditoria jurdica das obrigaes trabalhistas de uma empresa, visando, preventivamente, reduzir os riscos
inerentes s operaes negociais que envolvem fuses, aquisies, joint-ventures ou qualquer sorte de associaes empresariais. Isto se deve
elevada carga de obrigaes laborais que as empresas brasileiras esto sujeitas, tendo em vista a importncia dada aos Direitos Sociais
pela Constituio Federal de 1988 (art. 7o)1 e que gera, por conseqncia, uma legislao protetiva ao trabalhador, uma justia do trabalho
paternalista, sem mencionar os excessivos encargos sociais (Contribuies Sociais e Previdencirias, Fundo de Garantia por Tempo de
Servio etc.) e as diversas normas jurdicas de responsabilidade empresarial para estas obrigaes.
Por tais razes, assume relevo a anlise que deve ser feita pelos
profissionais da rea para certificao do cumprimento pela empresa de
suas inmeras obrigaes trabalhistas direitos e deveres do empregado e do empregador que vo desde o impedimento de demisses arbitrrias, piso salarial e sua irredutibilidade, dcimo-terceiro salrio,

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No obstante o processo de flexibilizao das leis de proteo ao trabalho que vem


sofrendo o Direito Trabalhista brasileiro, desde o incio da dcada de 80, visando
atenuar a forte interveno estatal nesta seara, iniciada pelo Governo Vargas (1930)
com o seu clebre Discurso da Esplanada do Castelo e a posterior criao do Ministrio do Trabalho, Indstria e Comrcio, poltica que se consolidou pelas Cartas Constitucionais de 1934 e 1937 e com a criao da CLT Consolidao das Leis do Trabalho
em 1943.

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salrio-famlia, participao nos lucros, jornada de trabalho determinada em lei ou em conveno, remunerao por trabalho extraordinrio e
repouso semanal remunerado, licena gestante e paternidade, aviso prvio, reconhecimento de convenes e acordos coletivos, seguros contra
acidentes de trabalho e constituio de CIPAs (Comisso Interna de
Preveno de Acidentes), dentre outros tantos deveres, alm de confirmar a regularidade da escriturao das obrigaes trabalhistas nos registros prprios (livros trabalhistas, carteiras de trabalho etc.) e a sua
adequada manuteno e guarda, bem como levantamento de eventual
passivo originrio de cobranas das multas aplicadas pela fiscalizao
do trabalho e das reclamaes trabalhistas no Poder Judicirio, do cumprimento de acordos firmados, assim como as demais obrigaes junto
aos rgos pblicos.
Neste sentido, o objeto do nosso estudo a identificao durante
um processo de auditoria jurdica do denominado de passivo trabalhista, que, a nosso ver, se expressa em duas ordens: a) relativo ao descumprimento das obrigaes regulares trabalhistas pelo empregador e
b) pelas demandas judiciais originrias de reclamaes trabalhistas dos
empregados, que, alm de gerar despesas extraordinrias, desnecessrias
e muitas vezes vultosas, ainda pode afetar a imagem da empresa perante
a coletividade, prejudicando, ao fim, a tomada de deciso sobre o interesse negocial em relao empresa em questo.

2. A

SUCESSO EMPRESARIAL NO DIREITO DO TRABALHO

A funo de uma Legal Due Diligence identificar a exata condio financeira em que a operao empresarial estar sendo realizada,
apurando-se as vantagens, desvantagens e, principalmente, os riscos
negociais para as partes envolvidas, especialmente para a parte interessada na aquisio de empresas (fuses e incorporaes), na realizao
de associaes empresariais (joint-ventures, consrcios ou grupos empresariais) ou na aquisio de bens corpreos e incorpreos empresariais (fundo de comrcio, marcas e patentes, crditos etc.).

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Em se tratando do Direito do Trabalho, tais operaes so reguladas


por inmeras normas que protegem a continuidade da relao de emprego
e atribuem responsabilidades para o empregador. Dentre elas, podemos citar o artigo 10 da Consolidao das Leis do Trabalho, o qual dispe que:
Qualquer alterao na estrutura jurdica da empresa no afetar os direitos
adquiridos por seus empregados, e tambm o artigo 448, que estabelece que:
A mudana na propriedade ou na estrutura jurdica da empresa no afetar os
contratos de trabalho dos respectivos empregados.
Neste sentido, leciona Arnaldo Sussekind2 :
A sucesso trabalhista opera mais em relao ao estabelecimento ou
a um dos seus setores, embora a troca de proprietrios alcance a
empresa na sua universalidade. O novo empregador responde pelos
contratos vigentes, concludos com o antigo titular, porque lhe adquire uma organizao produtiva, um bem que resulta do complexo de vnculos entre os diversos fatores de produo por ele organizados, entre os quais o trabalho indissolvel da prpria pessoa do
trabalhador e do prprio contrato de trabalho. E pouco importa
que a sucesso no alcance todos os estabelecimentos ou setores de
atividade da empresa. (...) Por conseguinte, no necessrio, para
que se verifique a sucesso, que tenha deixado de existir, em sua
totalidade, a empresa do empregador sucedido. Basta, para o Direito do Trabalho, que um estabelecimento (ou parte dele capaz de
produo autnoma) passe, sem soluo de continuidade, de um
para outro titular.

Dlio Maranho3 esclarece que existem requisitos indispensveis para


que exista a sucesso de empregadores: a) que um estabelecimento, como
unidade econmica jurdica, passe de um para outro titular; b) que a prestao de servio pelos empregadores no sofra soluo de continuidade.
De fato, independente do mecanismo sucessrio empregado no negcio, os direitos dos trabalhadores no so afetados ou prejudicados, sendo
mantidas vlidas todas as regras anteriormente estipuladas (documental-

2
3

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SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
p. 204
MARANHO, Dlio. Instituies de Direito do Trabalho. Vol. I. 19. ed. Rio de Janeiro:
LTr, 2000. p. 303.

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mente ou no), assim como as vantagens adquiridas. Neste sentido, assim


expressa o julgado abaixo:
Sucesso de empregador. Clusulas inalterveis. Havendo sucesso,
ela se d em direitos e obrigaes. Se um dos direitos do trabalhador era
receber o seu salrio pela jornada de seis horas, essa condio deve ser
respeitada, por fora dos arts. 9 e 468 da CLT. (TRT/SP
20000561872 - RO - Ac. 9 T. 20010569922 - DOE 25/09/
2001 - Rel. Luiz Edgar Ferraz de Oliveira).

de se ressaltar que, alm dos contratos de trabalho ainda vigentes


durante a sucesso, o sucessor deve responder por aqueles j extintos,
porm pendentes de quitao, j que tais obrigaes so por ele igualmente assumidas. Na mesma linha, indica a deciso que segue:
Sucesso trabalhista O instituto da sucesso trabalhista alcana os empregados na constncia do contrato de trabalho e,
alm desses, os empregados cujos contratos j foram rescindidos,
parcelas no quitadas, e direitos da decorrentes, nos termos dos
artigos 10 e 448 da CLT. (TRT/SP 20000429460 - RO Ac. 10 T. 20010833190 - DOE 22/01/2002 - Rel. Vera
Marta Publio Dias).

Mas h nuances que devem ser registradas, conforme entendimento


jurisprudencial que logo apresentaremos. Assim, em alguns casos,
mantido como responsvel o sucedido, juntamente com o sucessor, quando se verificar eventual possvel fraude contra credores. Noutros casos,
se o empregador transferir parte de seu estabelecimento empresarial (por
exemplo, transferncia de uma de suas filiais), restando-lhe apenas uma
parcela do patrimnio insuficiente para quitao das dvidas, o sucessor
assumir igualmente a responsabilidade pelas obrigaes ainda no quitadas. Veja-se o que se segue:
Sucesso. Responsabilidade do sucedido. A sucesso, ainda que consista na substituio de uma das partes na relao jurdica, no
exime o empregador sucedido das obrigaes do seu perodo, vista
dos princpios que se encerram nos arts. 10 e 448 da CLT (preservao do contrato e dos direitos dos empregados). Interpretao em
contrrio consagraria a imoralidade e a fraude, permitindo a manobra em que o empregador se faz substituir por outro, no raro

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inidneo, para escapar ileso das obrigaes trabalhistas, em clara


afronta concepo constitucional da dignidade humana, na medida em que isso, em ltima conseqncia, significa explorao do
trabalho humano. (TRT/SP 20010207214 - RO - Ac. 1 T.
20010800179 - DOE 15/01/2002 - Rel. Eduardo de Azevedo Silva).
Responsabilidade da sucessora. Execuo. Sucesso. A venda de
filiais com o intuito de esvaziar a empresa de seus bens, fazendo
remanescer na principal/executada somente a parte podre, traz
responsabilidade a empresa que tenha assumido a filial e que se
encontra em franca produo. (TRT/SP 20010205432 - AP Ac. 6 T. 20010453479 - DOE 31/08/2001 - Rel. Snia
Aparecida Gindro).

3. A

RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR E A

DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA


NO DIREITO DO TRABALHO

Alm das normas de responsabilidade sucessria, existe tambm


a possibilidade da aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica para atingir o patrimnio dos scios ou das demais
empresas participantes de grupo empresarial, em caso de inadimplncia de crditos de natureza trabalhista, conforme prev o 2 do artigo
2o da CTL, in verbis:
Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas,
personalidade jurdica prpria, estiverem sob a direo, controle ou
administrao de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou
de qualquer outra atividade econmica, sero, para os efeitos da relao de emprego, solidariamente responsveis empresa principal e
cada uma das subordinadas.

Porm, ressalvamos que esta norma no a nica possvel para a


aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, mormente diante do artigo 504 do Cdigo Civil de 2002, que trata especifi-

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Art. 50, do Cdigo Civil de 2002: Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a

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camente sobre esta matria, alm do seu artigo 47 5 , que trata do excesso
de poderes dos atos dos administradores (scios ou no), j que a desconsiderao prevista na CLT tem relevncia jurdica apenas para evitar
prejuzos aos trabalhadores de sociedade que faa ou venha a fazer parte
de grupos ou associaes empresariais, uma vez que todas sero consideradas solidariamente responsveis e desprovidas de autonomia patrimonial, ampliando, assim, o plo passivo de uma eventual demanda
judicial e protegendo os direitos trabalhistas do empregado, considerado como hipossuficiente.
Portanto, face nossa atual legislao, entendemos que estaria autorizado o Juiz do Trabalho a desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do empregado, houver abuso de direito, excesso
de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou
contrato social, desde que fique demonstrado ser impossvel cobrar a dvida
laboral dos bens da empresa.
Assim vem entendendo pacificamente a jurisprudncia ptria:
MANDADO DE SEGURANA BLOQUEIO DE CRDITO DE SCIO. A teoria da desconsiderao da personalidade
jurdica e o princpio, segundo o qual a alterao da estrutura jurdica da empresa no afetar os direitos adquiridos por seus empregados, consagrado no art. 10 da CLT, autoriza o juiz a responsabilizar qualquer dos scios pelo pagamento da dvida, na hiptese de
insuficincia do patrimnio da sociedade, alm de que a jurisprudncia desta Corte Superior, assentada, em tais teoria e princpio,
no sentido de que, se a retirada do scio da sociedade comercial se
verificou aps o ajuizamento da ao, pode ser ele responsabilizado
pela dvida, utilizando-se para isso seus bens, quando a empresa de
que era scio no possui patrimnio suficiente para fazer face
execuo sofrida. 2. Recurso ordinrio desprovido. (TST ROMS

requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo,


que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos
bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica.
Art. 47, do Cdigo Civil de 2002: Obrigam a pessoa jurdica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo.

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416427 SBDI 2 Rel. Min. Francisco Fausto DJU


02.02.2001 p. 488).

RESPONSABILIDADE SOLIDRIA SCIO COTISTA


TEORIA DA DESCONSIDERAO DA PESSOA JURDICA ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES DA SOCIEDADE SEM QUITAO DO PASSIVO LABORAL. Em sede
de Direito do Trabalho, em que os crditos trabalhistas no podem
ficar a descoberto, vem-se abrindo uma exceo ao princpio da responsabilidade limitada do scio, ao se aplicar a teoria da
desconsiderao da personalidade jurdica (disregard of legal entity)
para que o empregado possa, verificando a insuficincia do patrimnio
societrio, sujeitar execuo os bens dos scios individualmente considerados, porm solidria e ilimitadamente, at o pagamento integral dos crditos dos empregados, visando impedir a consumao de
fraudes e abusos de direito cometidos pela sociedade. (TST ROAR
545348 SBDI 2 Rel. Min. Ronaldo Jos Lopes Leal
DJU 14.05.2001 p. 1216).

RESPONSABILIDADE PESSOAL DOS SCIOS DA EMPRESA RECLAMADA PELOS CRDITOS OBREIROS NA


SENTENA POSSIBILIDADE. Funda-se na teoria da
desconsiderao da personalidade jurdica da empresa a
responsabilizao pessoal de seus scios pela satisfao do crdito
obreiro, se verificada, na fase executria, a insuficincia de bens da
sociedade para solver o crdito, caso em que a hiptese configurarse- dissoluo irregular da empresa. Entendimento diverso favoreceria a ocorrncia de frustrao aos direitos trabalhistas, e em abuso
de direito dos scios, que apenas beneficiar-se-iam do trabalho
despendido pelo empregado sem qualquer compromisso de quit-lo,
servindo a empresa para proceder fraude por eles perpetrada, o que
vedado pelo ordenamento jurdico. (TRT 3 R. RO 15.325/
00 5 T. Rel Juza Rosemary de Oliveira Pires DJMG
28.04.2001 p. 28)

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EXECUO RESPONSABILIDADE DO SCIO. Os bens


do scio, quando no nomeados bens livres e desembaraados pela
sociedade executada, respondem pelo pagamento dos crditos trabalhistas. Aplicao do princpio da desconsiderao da personalidade jurdica do empregador. (TRT 4 R. AP 00635.741/
00-8 6 T. Rel. Juiz Milton Varela Dutra J. 24.05.2001).

DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA DA EMPRESA POSSIBILIDADE. O encerramento da


empresa sem a quitao dos dbitos contrados, sobretudo os de natureza trabalhista, implica m administrao, pelo que no podem
responder os empregados, uma vez que o risco do empreendimento
econmico pertence ao empregador (art. 2 da CLT), justificando a
aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica da
empresa. (TRT 12 R. AG-PET 1191/00 (02624 /2001)
1 T. Rel Juza Sandra Mrcia Wambier J. 13.03.2001).

Percebe-se, pelo exposto, uma tendncia pr-empregado na jurisprudncia da Justia do Trabalho, que se concretiza pela mxima in dbio
pro operrio, fazendo com que os litgios trabalhistas sejam temidos pelos
empresrios, razo pela qual se revela ser de extrema relevncia o conhecimento deste passivo.

4. O CHECK-LIST

DA AUDITORIA JURDICA

Considerando o conjunto de normas ora analisadas e o posicionamento jurisprudencial da justia laboral, chegamos ao ponto chave do
presente trabalho: identificar os elementos a serem auditados, visando a
certificao do cumprimento de todas as obrigaes para a identificao
de eventual passivo trabalhista. Neste sentido, podemos dividir a tarefa
em dois foros distintos, a saber: a) cumprimento das obrigaes instrumentais do empregador e b) levantamento do passivo administrativo e
judicial (contencioso trabalhista).
Sobre o cumprimento das obrigaes instrumentais do empregador,
em cujo mbito consideramos aquelas tarefas internas que ocorrem perio-

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dicamente (algumas mensalmente e outras em determinados perodos do


ano) e que o departamento de pessoal de cada empresa deve cumprir, atendendo a legislao vigente, passamos a relacionar as principais a serem certificadas numa due diligence:
1.

SALRIOS: O empregador deve efetuar o pagamento de


salrios aos empregados at o 5 (quinto) dia til do ms
subseqente ao vencido. Para a legislao trabalhista o sbado considerado dia til. Caso o 5 dia til seja um sbado e a empresa no trabalhe aos sbados, o pagamento
dever ser efetuado na sexta-feira, de acordo com o art.
465 da CLT.

2.

CAGED: O empregador dever encaminhar, at o dia sete


do ms subseqente, o Cadastro Geral de Empregados e
Desempregados (Caged), atravs de meio eletrnico, com
utilizao do aplicativo correspondente fornecido pelo Ministrio do Trabalho.

3.

INSS: O empregador deve recolher as contribuies relativas


Previdncia Social de acordo com o cronograma abaixo:

CONTRIBUIO
sobre remunerao e
produtos rurais
individual (carns),
inclusive domstica

RECOLHIMENTO
no dia 2 (dois) do ms subseqente; se no houver expediente
bancrio neste dia, recolher no 1 (primeiro) dia til posterior.
at o dia 15 do ms subseqente; se no houver expediente
bancrio neste dia, recolher no 1 (primeiro) dia til posterior.
at o dia 20 de dezembro, inclusive domstica; se no houver
13 salrio
expediente bancrio neste dia, recolher no 1 dia til anterior.
13 salrio pago em no dia 2 (dois) do ms subseqente; se no houver expediente
resciso
bancrio neste dia, recolher no 1 (primeiro) dia til posterior.
Extino de processo no dia 2 (dois) do ms subseqente; se no houver expediente
trabalhista
bancrio neste dia, recolher no 1 dia til posterior.

4.

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PIS CADASTRAMENTO: Cadastrar, imediatamente


aps a admisso, os empregados ainda no cadastrados no
PIS/PASEP.

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5.

FGTS: Recolher at o dia 7 (sete); se no houver expediente bancrio neste dia, recolher no 1 (primeiro) dia til anterior os depsitos relativos ao Fundo de Garantia do Tempo
de Servio, incidente sobre a remunerao do ms anterior
(Lei n 8.036/90).

6.

CIPA: Realizar as reunies mensais em local apropriado e


durante o expediente de trabalho, obedecendo ao calendrio anual.

7.

EXAME MDICO: Realizar exame mdico admissional dos empregados contratados antes que eles assumam
suas atividades, assim como os peridicos no perodo indicado pelo Mdico do Trabalho e os demissionais, quando necessrio.

8.

ACIDENTE DO TRABALHO: Comunicar Previdncia Social os acidentes do trabalho no 1 (primeiro) dia til
subseqente ao da ocorrncia.

9.

VALE-TRANSPORTE: Fornecer o vale-transporte de


acordo com a opo exercida pelo empregado.

10.

SALRIO-FAMLIA: Preencher a Ficha de Salrio-famlia e o Termo de Responsabilidade para os filhos dos empregados nascidos durante o ms, juntando a certido de
nascimento ou documentao relativa ao equiparado ou ao
invlido. Para os filhos at 6 anos de idade, o empregado
dever apresentar no ms de novembro o atestado de vacinao ou documento equivalente e, para os filhos a partir de
7 anos de idade, comprovante de freqncia escolar nos
meses de maio e novembro. No caso de menor invlido que
no freqenta a escola por motivo de invalidez, deve ser apresentado atestado mdico que confirme este fato.

11.

GPS - GUIA DA PREVIDNCIA SOCIAL: O empregador deve encaminhar ao sindicato representativo da categoria profissional mais numerosa entre seus empregados,

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at o dia 10 de cada ms, cpia da GPS, das contribuies


recolhidas ao INSS, relativamente competncia anterior.

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12.

CONTRIBUIO SINDICAL DOS EMPREGADOS: Os empregadores devem descontar a contribuio


sindical dos empregados, admitidos no ms anterior, e
ainda no recolhida por outra empresa referente ao ano
financeiro em curso e recolh-la at o ltimo dia til do
ms seguinte.

13.

PAT - PROGRAMA DE ALIMENTAO DO TRABALHADOR: A adeso ao PAT poder ser efetuada a


qualquer tempo e ter validade a partir da data de registro do
formulrio de adeso na ECT ou via internet, por prazo indeterminado, podendo ser cancelada por iniciativa da empresa beneficiria ou pelo Ministrio do Trabalho e Emprego,
em razo da execuo inadequada do Programa.

14.

AJUSTE DO 13 SALRIO: Efetuar, at o dia 10 (dez)


de janeiro de cada ano, o ajuste relativo ao 13 salrio pago
aos empregados com salrio varivel. Os empregados que
pretendam receber a metade do 13 salrio por ocasio das
frias devem requer-lo empresa durante o ms de janeiro.

15.

RELATRIO DE ACIDENTES DE TRABALHO,


DOENAS OCUPACIONAIS E AGENTES DE INSALUBRIDADE: A empresa deve encaminhar, at o dia
31 de janeiro, ao rgo local do Ministrio do Trabalho, mapa
com avaliao anual dos dados relativos a acidentes do trabalho, doenas ocupacionais e agentes de insalubridade.

16.

SALRIO-EDUCAO: As empresas optantes pelo sistema de aplicao direta do salrio-educao devero renovar sua opo mediante preenchimento do Formulrio
Autorizao de Manuteno de Ensino FAME.

17.

CONTRIBUIO SINDICAL DA EMPRESA: As empresas, no ms de janeiro de cada ano, devem recolher aos
respectivos sindicatos de classe a contribuio sindical.

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18.

CONTRIBUIO SINDICAL RURAL: No ms de janeiro, recolhe-se a contribuio sindical rural patronal.

19.

CONTRIBUIO SINDICAL DOS AUTNOMOS


E PROFISSIONAIS LIBERAIS: Os autnomos e profissionais liberais devem, no ms de fevereiro, efetuar o pagamento da contribuio sindical s respectivas entidades
de classe.

20.

RAIS - RELAO ANUAL DE INFORMAES SOCIAIS: Os empregadores so obrigados a entregar, no prazo estipulado por cronograma de entrega do MTE, a RAIS
devidamente preenchida. No Ano de 2006, o prazo para
entrega foi prorrogado para 07.04.2006.

21.

CONTRIBUIO SINDICAL DOS EMPREGADOS: Dos salrios de maro, desconta-se a contribuio


sindical devida anualmente pelos empregados aos respectivos sindicatos de classe, associados ou no.

22.

PROGRAMA DE MEDICINA DO TRABALHO: Os


empregadores optantes por servio nico com engenharia e
medicina do trabalho obrigam-se a elaborar e submeter
aprovao do rgo local do Ministrio do Trabalho, at 30
de maro, um programa bienal de segurana e medicina do
trabalho a desenvolver. As empresas novas instaladas aps
30 de maro de cada exerccio podem constituir e elaborar,
respectivamente, os citados servios e programa no prazo
de 90 dias a contar da instalao.

23.

CONTRIBUIO SINDICAL: Em abril, recolhe-se a


contribuio descontada dos empregados em maro.

24.

RELATRIO DE ATIVIDADES DE ENTIDADE BENEFICENTE: A entidade beneficente de assistncia social est obrigada a apresentar, anualmente, at 30 de abril,
ao INSS de sua sede, relatrio circunstanciado de suas atividades no exerccio anterior.

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25.

26.

27.

28.

29.

30.

31.

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RELATRIO DE CONTRIBUIO SINDICAL: Os


empregadores que recolhem a contribuio sindical dos empregados em abril remetem, dentro de 15 dias contados da
data do recolhimento, ao sindicato da categoria profissional
ou, na falta deste, ao rgo local do Ministrio do Trabalho,
relao nominal dos empregados contribuintes, indicando
a funo de cada um, o salrio e o valor recolhido. A relao
pode ser substituda por cpia da folha de pagamento.
CONTRIBUIO SINDICAL RURAL: No ms de
maio, recolhe-se a contribuio sindical rural das pessoas
fsicas.
PAGAMENTO DA 1a. PARCELA DO 13 SALRIO:
At o dia 30 de novembro, o empregador deve pagar a 1
(primeira) parcela do 13 salrio, salvo se o empregado a
recebeu por ocasio das frias.
PAGAMENTO DA 2a PARCELA DO 13 SALRIO:
At o dia 20 de dezembro, o empregador dever pagar a 2
(segunda) parcela do 13 salrio, deduzindo, aps o desconto
dos encargos incidentes, o valor referente 1 parcela. Alm
disso, deve ser efetuado, at o dia 7 de dezembro, o depsito
do FGTS incidente sobre o pagamento da primeira parcela
do 13 salrio. A Contribuio Previdenciria referente ao
13 salrio tambm deve ser recolhida at o dia 20.
CADASTRO DE ALUNOS PARA BENEFCIO DO
SALRIO-EDUCAO: Os empregadores devem enviar semestralmente o FNDE o Cadastro de Alunos, devidamente atualizado ou preenchido, indicando os
beneficirios atendidos.
ELEIES ANUAIS PARA A CIPA: As empresas, em
funo do nmero de empregados e do grau de risco, obrigam-se a organizar e a manter em funcionamento, por estabelecimento, uma CIPA, havendo eleies anualmente.
REALIZAO DA SIPAT: As empresas, obrigadas a
constituir CIPA, devem realizar anualmente a Semana Interna de Preveno de Acidentes do Trabalho.

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32.

INFORMAES PARA RECEBIMENTO DE VALETRANSPORTE: O empregado, para receber o vale-transporte, deve informar ao empregador, por escrito: endereo
residencial, servios e meios de transporte mais adequados
ao deslocamento residncia-trabalho e vice-versa.

Alm do cumprimento das obrigaes acima relacionadas, a due


diligence dever identificar a regularidade da escriturao trabalhista e a
manuteno e arquivamento das guias de recolhimento de taxas e contribuies, recibos de pagamento, dos livros de registro de empregados e
respectivos documentos de admisso, livro de registro de fiscalizao e
inspeo do trabalho, das comunicaes e circulares, quadro de horrio,
pronturios de ocorrncias mdicas, cartes de ponto, acordos e convenes coletivas e demais registros trabalhistas obrigatrios, tudo conforme determina a legislao vigente6.
Neste sentido, passamos a relacionar os principais documentos
obrigatrios e respectivos prazos de manuteno e guarda: a) Acordo
de Compensao e Prorrogao (5 anos durante o emprego, at 2 anos
aps a resciso); b) Aviso Prvio (2 anos); c) CAGED Cadastro
Geral de Empregados e Desempregados (3 anos a contar da data da
postagem); d) Comprovante de Cadastramento PIS/PASEP (10 anos);
f ) Documentao sobre imposto de renda na fonte (5 anos); g) FGTS
GFIP GRFP (30 anos); h) Folha de votao de eleio da CIPA
(5 anos); i) GRCS - Guia de Recolhimento de Contribuio Sindical
(5 anos); j) GPS e toda documentao previdenciria quando no tenha havido levantamento fiscal, como a Folha de pagamento, recibos,
Ficha de Salrio-Famlia, Atestados mdicos, guia de recolhimento
(10 anos); k) Livro de Atas da CIPA (Indeterminado); l) Livro de
Inspeo do Trabalho (Indeterminado); m) Mapa Anual de Acidente
de Trabalho (5 anos); n) Pedido de Demisso (2 anos); o) Rais (10

Art.7, inciso XXIX da CF; art.1, 2 da Portaria do Min. Trabalho n 2.115/99; arts. 3
e 10 do Decreto-lei n 2.052/83; art. 81 6 da IN SRP 3/2005; art. 174 do CTN;
Decreto n 99.684/90; art.348 do Decreto n 3.048/99; art.1, 3 do Decreto-lei n
1.422/75; etc.

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MARCUS ABRAHAM - 121

anos); p) Recibo de pagamento de salrio e abono de frias (5 anos


durante o emprego, at 2 anos aps a resciso); q) Registro de Empregados (indeterminado); r) Termo de Resciso de Contrato de Trabalho (2 anos); s) Vale-transporte (5 anos durante o emprego, at 2 anos
aps a resciso); t) Acordos e Convenes Coletivas (indeterminado);
u) Quadro de horrio, identificando nome dos empregados, funo,
CTPS (Carteira de Trabalho e Previdncia Social), horrios de entrada, intervalo e sada e descanso semanal; quando a empresa possuir
carto de ponto e no cabealho do mesmo constar a jornada de trabalho do funcionrio, no obrigada a fixao do quadro de horrio de
trabalho (indeterminado).
Ainda, um outro ponto relevante que deve ser analisado pela auditoria refere-se aos contratos de terceirizao, que visam a reduo de
custos e melhoria na qualidade do servio, tendo em vista ocorrncia de
possveis fraudes, quando se verificar que o profissional ou a empresa
terceirizada encontra-se em regime de subordinao, como se estivesse numa relao de empregado e empregador, podendo-se, ento, aplicar o item I do Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho7 .
Neste sentido, chama ateno Alice Monteiro de Barros8 para
esta questo:
A terceirizao requer cautela do ponto de vista econmico, pois
implica planejamento de produtividade, qualidade e custos. Os
cuidados devem ser redobrados do ponto de vista jurdico, porquanto a adoo de mo-de-obra terceirizada poder implicar
em reconhecimento direto de vnculo empregatcio com a tomadora
dos servios, na hiptese de fraude ou responsabilidade subsidiria
dessa ltima, quando inadimplente a prestadora de servios.

7
8

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TST Enunciado n 331: I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta


ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de
trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03-01-74).
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. So Paulo: Editora LTr,
2006. p. 427.

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122 - A DUE DILIGENCE NO DIREITO DO TRABALHO: UM ROTEIRO...

Finalmente, a segunda parte da auditoria dever perscrutar a regularidade da situao da empresa perante os rgos pblicos, obtendo as
certides negativas de FGTS e INSS, realizando o levantamento da
existncia de autos de infrao e multas originrias da fiscalizao do
trabalho nas Delegacias Regionais do Trabalho (que podem gerar Aes
de Execuo Fiscal a serem promovidas pela Procuradoria da Fazenda
Nacional na Justia Federal, por se transformarem em Dvida Ativa da
Unio9 ) e principalmente de reclamaes trabalhistas na justia do trabalho ( Justia do Trabalho de 1a Instncia, Tribunal Regional do Trabalho e Tribunal Superior do Trabalho).

5. CONCLUSES
Podemos concluir que as atividades que envolvem a auditoria na
rea trabalhista so, sobretudo, de natureza preventiva, por estabelecerem um conjunto de medidas para certificar o estrito cumprimento de
todas obrigaes legais trabalhistas e evitar demandas judiciais ou infraes de natureza administrativa. Porm, mais do que reduzir os riscos de
autuaes da fiscalizao do trabalho ou minimizar reclamaes na Justia Trabalhista, a sua funo principal cognitiva, vale dizer, conhecer
e informar direo da empresa sobre a efetiva situao perante os seus
empregados e em relao legislao vigente, mormente se estiver em
andamento, ou na iminncia de ocorrer, uma operao de aquisio ou
associao empresarial, cujos dados so de extrema relevncia para uma
tomada de deciso negocial.

Lei n7 6.830/80 - Art. 2 - Constitui Dvida Ativa da Fazenda Pblica aquela definida
como tributria ou no tributria na Lei n 4.320, de 17 de maro de 1964, com as
alteraes posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaborao
e controle dos oramentos e balanos da Unio, dos Estados, dos Municpios e do
Distrito Federal.

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MARCUS ABRAHAM - 123

6. BIBLIOGRAFIA
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. So Paulo: Editora
LTr, 2006.
CARRION, Valentin. Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho. So Paulo: Saraiva, 1998.
MARANHO, Dlio. Instituies de Direito do Trabalho. Vol. I, 19. ed. Rio de Janeiro:
LTr, 2000.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito do Trabalho na Constituio de 1988. So
Paulo: Saraiva, 1991.
RODRIGUES PINTO, Jos Augusto. Processo Trabalhista de Conhecimento. 5. ed. So
Paulo: LTr, 2000.
SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

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A DUE DILIGENCE NO DIREITO


CIVIL RESPONSABILIDADE CIVIL:
UM ROTEIRO PARA AUDITORIA JURDICA
NA REA DO

DIRETO CIVIL,

ABRANGENDO RESPONSABILIDADE CIVIL


EMPRESARIAL, DIREITO CONSUMERISTA E
RESPONSABILIDADE OBJETIVA

Flvia Nanci Tainha


Advogada da Petrobrs Distribuidora S.A. na rea de gerncia de contratos e licitaes

Marco Aurlio Moreira Alves


Advogado Pleno da COMPREV - Previdncia Privada

Rosngela Carvalho Rocha


Advogada especializada snior e coordenadora corporativa do grupo
Itapemirim no Rio de Janeiro

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FLVIA N. TAINHA / MARCO A. M. ALVES / ROSNGELA C. ROCHA - 127

1. Introduo Da Origem e do Conceito do Due Diligence. 2.


Da Responsabilidade: da Empresa-alvo, dos Scios e dos Eventuais Sucessores Razo da Auditoria. 3. Do Chek-list. 3.1. Do
Direito Consumerista Dos Conceitos Basilares de Fornecedor e de
Consumidor. 3.2. Das Normas Jurdicas Aplicveis s Relaes de
Consumo. 3.3. Dos rgos Reguladores e dos rgos Internos
Dos Procedimentos Administrativos, da Assessoria Comercial e do
Departamento Jurdico. 3.4. Dos Conceitos de Produtos e Servios: dos Vcios, da Preveno e da Reparao de Danos. 3.5. Da
Responsabilidade Civil Objetiva, Subjetiva e Contratual do Fornecedor. 3.6. Das Prticas Comerciais Abusivas. 3.7. Dos Contratos Da Anlise dos Instrumentos Luz da Legislao. 3.8.
Da Despersonalizao Da Desconsiderao da Personalidade
Jurdica no Cdigo de Defesa do Consumidor. 3.9. Da Propaganda Abusiva e Enganosa. 3.10. Da Cobrana de Dvidas e do Cadastro de Consumidores. 4. Concluso. 5. Bibliografia.

1. INTRODUO
DILIGENCE

DA ORIGEM E DO CONCEITO DO

DUE

A due diligence uma expresso de origem anglo-saxnica traduzida literalmente como a devida cautela ou diligncia e surgiu com o
escopo de resguardar as partes em litgios ps-compra ou fuso. Neste
sentido, vrios especialistas a reconhecem como uma medida de carter
preventivo, a exemplo do portugus Correa de Sampaio1, in verbis:
A due diligence um procedimento de anlise levado a cabo normalmente pela compradora com a colaborao da vendedora e tem
por finalidade verificar e avaliar a situao das empresas e/ou dos
negcios a transacionar, seja para determinao do real valor das
empresas e seus activos, verificao do funcionamento da empresa e

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CORRA DE SAMPAIO, Jos Maria. Como Reduzir os Riscos de uma Aquisio, Fuso
ou Financiamento de uma Empresa atravs de uma Due Diligence. Disponvel em:
<http://www.pacsa.pt/main4.htm>. Acesso em: 04 de maio de 2006.

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128 - A DUE DILIGENCE NO DIREITO CIVIL - RESPONSABILIDADE CIVIL:...

do cumprimento das regras legais, avaliao dos riscos inerentes,


garantias a prestar, determinao de responsabilidades ou outras,
consoante cada caso concreto. Due diligence significa, numa ptica
jurdica, o que fazer para verificar que o objeto da operao pode ser
transacionado legitima e livremente e apresenta as caractersticas e
tem o valor que o vendedor lhe atribui, bem como para garantir,
tanto quanto possvel, o regular cumprimento de obrigaes legais
ou contratualmente assumidas, prever riscos e definir a sua partilha
pelas partes, definir garantias e evitar eventuais situaes de
incumprimento.

importante frisar que o processo de due diligence no existe como


figura jurdica autnoma na legislao ptria e a sua realizao uma
opo das partes.
O objetivo de grande parte das due diligences jurdicas levantar
todos os riscos legais inerentes ao negcio envolvido, anteriormente
sua concluso, o que permite empresa interessada renegociar o preo
final, identificar problemas a serem resolvidos aps a concretizao do
negcio ou mesmo exigir maiores garantias por parte do vendedor.
Assim, com as informaes trazidas pelas due diligences, permite-se
empresa Consulente2 avaliar, no momento oportuno, se as condies e
o preo sugeridos pela empresa-alvo3 so realmente justos. Algumas das
prticas elencadas abaixo so caractersticas nos mais diversos procedimentos de due diligence:
(i)

2
3

Declarao de inteno do comprador. Esta fase inicial envolve a celebrao de um acordo preliminar de compra (conhecido como Engagement Letter) ou uma Carta de Intenes
preliminar. quando so determinadas as regras da due diligence, atravs de um documento que indica normas e temas
estratgicos importantes, tanto para o potencial vendedor quanto

Empresa consulente: empresa que contrata os servios de auditoria (due diligence) de


determinado escritrio de advocacia ou de empresa especializada.
Empresa-alvo: empresa a ser adquirida ou que receber investimentos e na qual ser
realizada a due diligence.

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FLVIA N. TAINHA / MARCO A. M. ALVES / ROSNGELA C. ROCHA - 129

para o comprador, bem como aborda aspectos como confidencialidade, direitos de preferncia no negcio;
(ii)

Envio de Check-list. Documento listando as informaes


que devero ser disponibilizadas pela empresa-alvo; normalmente entregue aos diretores da empresa-alvo pouco depois da assinatura da Engagement Letter;

(iii) Fornecimento e/ou obteno das informaes. Aps o recebimento do check-list, feita a reviso das informaes
passadas pela empresa-alvo, bem como a pesquisa e coleta
de dados complementares. Pode ser efetuado atravs da consulta em bases de dados pblicas, da anlise dos documentos entregues pela empresa-alvo, dentre outros;
(iv)

Consolidao das informaes. Aps a anlise dos dados coletados, um relatrio preparado, nos moldes solicitados pela
empresa Consulente do servio e seguindo os padres adotados pelos responsveis pela realizao da due diligence;

(v)

Entrega do relatrio final de due diligence.

Este relatrio poder ser utilizado pela empresa Consulente diretamente na mesa de negociaes ou ser criteriosamente analisado pela
mesma ao avaliar a viabilidade da transao. A partir da, caber a ambas continuar as negociaes at a assinatura de um acordo final.
Desse modo, o presente trabalho observa os aspectos da due diligence, atento ao histrico da legislao consumerista e aos princpios do
cdigo civil e do cdigo de defesa do consumidor.

2. DA

RESPONSABILIDADE: DA EMPRESA-ALVO, DOS

SCIOS E DOS EVENTUAIS SUCESSORES

RAZO DA

AUDITORIA

Tendo em vista os investimentos e riscos envolvidos em um processo de aquisio, fuso, incorporao e ciso societria, comum no
mundo empresarial a contratao de auditorias jurdicas due diligence
para, conforme j exposto acima, levantar todos os riscos legais ine-

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130 - A DUE DILIGENCE NO DIREITO CIVIL - RESPONSABILIDADE CIVIL:...

rentes ao negcio envolvido, anteriormente sua concluso. Isso ocorre


em virtude das responsabilidades que sero transferidas com os atos de
reorganizao societria.
Com efeito, passaremos a abordar as principais formas de reorganizao societrias e seus efeitos no que tange responsabilidade da
empresa Consulente (sucessora) e da empresa-alvo.
Primeiramente trataremos da fuso, que, conforme preceitua o art.
228 da Lei das S.A. - Lei n. 6.404, de 1976, a operao pela qual se unem
duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes suceder em
todos os direitos e obrigaes. O art. 11194 do Cdigo Civil - Lei n. 10.406,
de 2002, tambm traz um conceito de fuso. Com a fuso desaparecem
todas as sociedades anteriores para dar lugar a uma s, na qual todas elas
se fundem, extinguindo-se todas as pessoas jurdicas existentes, surgindo
outra em seu lugar que a elas suceder nos direitos e obrigaes.
A sociedade que surge assumir todas as obrigaes ativas e passivas das sociedades fusionadas.
A incorporao a operao pela qual uma ou mais sociedades so
absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigaes
(Lei das S.A. Lei n 6.404, de 1976, art. 227; Cdigo Civil Lei n
10.406, de 2002, art. 1116).
Desaparecem as sociedades incorporadas, permanecendo, porm,
com a sua natureza jurdica inalterada, a sociedade incorporadora.
Por ltimo, a ciso a operao pela qual a sociedade transfere
todo ou somente uma parcela do seu patrimnio para uma ou mais sociedades, constitudas para esse fim ou j existentes, extinguindo-se a
sociedade cindida se houver verso de todo o seu patrimnio ou
dividindo-se o seu capital se parcial a verso (Lei das S.A. Lei n.
6.404, de 1976, art. 229, com as alteraes da Lei n. 9.457, de 1997).
Quando houver verso de parcela de patrimnio em sociedade j existente, a ciso obedecer s disposies sobre incorporao, isto , a socieda4

Art. 119: A fuso determina a extino das sociedades que se unem, para formar
sociedade nova, que a elas suceder nos direitos e obrigaes.

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de que absorver parcela do patrimnio da pessoa jurdica cindida sucederlhe- em todos os direitos e obrigaes (Lei das S.A. Lei n 6.404, de
1976, art. 229, 1 e 3).
Nas operaes em que houver criao de sociedade, sero observadas as normas reguladoras das sociedades, conforme o tipo da sociedade
criada (Lei das S.A., art. 223, 1).
Vale consignar que, concludo o processo de incorporao ou fuso, havendo credores que se sintam prejudicados em decorrncia desta
reorganizao societria, determina o artigo 232 da Lei 6.404/1976 que,
at 60 dias depois de publicados os atos relativos incorporao ou a
fuso, o credor anterior, por ela prejudicado, poder pleitear judicialmente
a anulao da operao.
O art. 1.1225 do novo Cdigo Civil tambm trata da matria ao
regular os diversos tipos de sociedades (simples, limitada, em nome
coletivo e em comandita simples), trazendo disposio semelhante
constante da Lei de S.A.
Assim, diante da sucesso de direitos e obrigaes legalmente prevista como conseqncia de operaes de fuso ou incorporao societria que se mostra to importante a realizao de uma auditoria jurdica
ampla e detalhada, uma vez que somente assim a empresa que venha a
ser eventualmente a sucessora ter conhecimento das obrigaes e direitos que ir assumir com o negcio que pretende realizar.

3. DO CHECK-LIST
A realizao do procedimento denominado como Check-List objetiva a identificao dos riscos inerentes empresa-alvo, apontando os passivos apurados, destacando os pontos que podero gerar passivo, bem como
eventuais penalidades nas hipteses de descumprimentos das normas estabelecidas no Cdigo de Defesa do Consumidor, Cdigo Civil e demais
normas adjectas para a Empresa-alvo, os Scios e a empresa Consulente,

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Art. 1.122: At 90 (noventa) dias aps publicados os atos relativos incorporao,


fuso ou ciso, o credor anterior, por ela prejudicado, poder promover judicialmente a
anulao deles.

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132 - A DUE DILIGENCE NO DIREITO CIVIL - RESPONSABILIDADE CIVIL:...

de modo que haja a transparncia do passivo administrativo e judicial da


empresa-alvo objeto da auditoria.
Com efeito, o procedimento de CHECK-LIST dever se ater aos
pontos abaixo enumerados:
3.1. Do Direito Consumerista Dos Conceitos Basilares de Fornecedor e de Consumidor
3.2. Das Normas Jurdicas Aplicveis s Relaes de Consumo
3.3. Dos rgos Reguladores e dos rgos Internos Dos Procedimentos Administrativos, da Assessoria Comercial e do
Departamento Jurdico
3.4. Dos Conceitos de Produtos e Servios: dos Vcios, da Preveno e da Reparao de Danos
3.5. Da Responsabilidade Civil Objetiva, Subjetiva e Contratual do Fornecedor
3.6. Das Prticas Comerciais Abusivas
3.7. Dos Contratos Da Anlise dos Instrumentos Luz da
Legislao
3.8. Da Despersonalizao Da Desconsiderao da Personalidade Jurdica no Cdigo de Defesa do Consumidor
3.9. Da Propaganda Abusiva e Enganosa
3.10. Da Cobrana de Dvidas e do Cadastro de Consumidores
A partir de agora, vamos apresentar, em tpicos separados, a anlise de cada um dos itens, apontando os riscos para a Empresa, Scios e
Consulentes (eventuais sucessores).

3.1. DO

DIREITO CONSUMERISTA

DOS CONCEITOS

BASILARES DE FORNECEDOR E DE CONSUMIDOR

Como de sabena geral, a defesa do consumidor ganhou grande impulso em todo o mundo em face do posicionamento da ONU e
da adoo de medidas protetivas nas legislaes modernas, razo pela
qual a proteo jurdica do consumidor tema supranacional, que

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abrange tanto os pases desenvolvidos quanto aqueles em vias de desenvolvimento.


Com efeito, com o surgimento da Constituio de 1988, o Brasil
sensvel s tendncias modernas do direito pblico incorporou, em
suas normas pragmticas, a proteo ao consumidor, erigindo-o a princpio constitucional, fato este que promoveu a grande tomada de conscincia no tratamento de to especfico e essencial tema; e assumindo
o Estado, em contraposio ao sistema do liberalismo econmico, a
obrigao de interveno na ordem econmica para promover a defesa do consumidor. Em termos legislativos, essa promessa foi cumprida
com a edio do Cdigo de Defesa do Consumidor, atravs da Lei n.
8.078, de 11 de setembro de 1990, vigente a partir de maro de 1991,
dando cumprimento disposio do art. 48 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias.
Seguindo a mesma linha protetiva aos interesses dos consumidores,
os responsveis pela elaborao do projeto de lei que culminou pela edio da Lei 8.078/90 procuraram dar ao conceito jurdico de fornecedor
um dos protagonistas de toda e qualquer relao de consumo a maior
abrangncia possvel.
O CDC conceitua o fornecedor como: toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao,
construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios6.
Em vista desta ampla conceituao trazida pelo CDC, por excluso, poderamos afirmar, em princpio, que s estariam excludos do conceito de fornecedor aqueles que exeram ou pratiquem transaes tpicas
de direito privado e sem o carter de profisso ou atividade. Eis que a
definio legal praticamente esgotou todas as formas de atuao no
mercado de consumo.

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CDC, art. 3.

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134 - A DUE DILIGENCE NO DIREITO CIVIL - RESPONSABILIDADE CIVIL:...

Ainda sobre o conceito de fornecedor, Plnio Lacerda Martins7


define-o como toda pessoa fsica ou jurdica que oferta produtos ou servios mediante remunerao como atividade.
Destarte a definio de fornecedor no se equipara, do ponto de
vista da hermenutica, ao de consumidor, pois, enquanto este h de ser
o destinatrio final, conforme veremos adiante, o mesmo no se verifica
quanto ao fornecedor, que pode ser o fabricante originrio, o intermedirio ou o comerciante, bastando que faa disso sua profisso ou atividade principal. Essa a razo pela qual fornecedor tanto aquele que
fornece bens e servios onerosos ao consumidor, quanto aquele que o
faz para o intermedirio ou comerciante8 .
Assim, considerado fornecedor de produtos e/ou servios toda
pessoa fsica ou jurdica que, de forma habitual, desempenhe atividade
mercantil ou civil no mercado de consumo, ou seja, todo aquele que
gere riqueza, colocando disposio de uma gama indeterminada (ou
determinvel) de pessoas bens de consumo, durveis ou no.
Os conceitos jurdicos de consumidor e fornecedor so a resposta
prpria aplicao do Cdigo, razo pela qual, desde a promulgao
do mesmo, tem-se observado a proliferao de algumas polmicas
quanto a sua interpretao. Uma das maiores, que influenciar consideravelmente no objeto do presente trabalho, a de sua aplicao s
pessoas jurdicas, a partir do conceito jurdico de consumidor atribudo pela lei consumerista.
Aponta Nelson Nery9, com brilhantismo, quatro diferentes conceitos de consumidor: (i) o conceito-padro, atribudo pelo art. 2, caput; (ii) a coletividade de pessoas, exposta no pargrafo nico do art.
2; (iii) as vtimas de acidente de consumo, no art. 17; e (iv) todos

7
8
9

MARTINS, Plnio Lacerda. Anotaes ao Cdigo de Defesa do Consumidor Lei 8.078/


90: Conceitos e Noes Bsicas. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 32.
ALMEIDA, Joo Batista de. A Proteo Jurdica do Consumidor. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 41.
NERY JNIOR, Nelson. Os Princpios Gerais do Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. So Paulo: RT, 1992. p. 53 (Revista de Direito do Consumidor 3).

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aqueles expostos s prticas comerciais consumidores por equiparao, consoante art. 29.
O conceito legal de consumidor nos dado pelo caput do art. 2
do Cdigo, resultando na inteno legislativa de facilitar a assimilao e compreenso do instituto. Trata-se de uma primeira definio
geral para as situaes que sem qualquer dvida estariam enquadradas
como relao de consumo definindo o consumidor como toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como
destinatrio final.
O ncleo do dispositivo adquirir ou utilizar no d margem a dvidas, sendo certo que a contraprestao aquisio do produto ou servio fornecido no requisito para caracterizar o consumidor. Temos,
portanto, que quem utiliza um presente, ou amostra grtis, sem ter dado
qualquer contraprestao ao produto ou ao servio tambm consumidor, recebendo a proteo legal.
Todavia, quando se fala em toda pessoa fsica e jurdica e destinatrio final , alude-se a espcies no definidas pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor, gerando uma lacuna no seu microssistema.
Os primeiros comentaristas do Cdigo10 e boa parte da doutrina
de tendncia finalista11 entendem a expresso destinatrio final como
uma restrio ao conceito de consumidor, sendo considerado
para uso prprio, privado, individual, familiar ou domstico, e at
para terceiros, desde que o repasse no se d por revenda. No se
incluem na definio legal, portanto, o intermedirio e aquele que
compra com o objetivo de revender aps montagem, beneficiamento
ou industrializao. A operao de consumo deve encerrar-se no

10

11

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BENJAMIN, Antonio Herman V. O conceito jurdico de consumidor. RT 628/67; MUKAI,


Toshio. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 1991. p.
6; FILOMENO, Jos Geraldo Brito. O Cdigo de Defesa do Consumidor Comentado
pelos Autores do Anteprojeto. 5. ed. So Paulo: Forense Universitria, 1998. p. 27;
ALVIM, Arruda Alvim et al. Cdigo de Defesa do Consumidor comentado. So Paulo: RT,
1991. p. 30.
Expresso utilizada por Cludia Lima Marques (MARQUES, Claudia Lima. Contratos no
Cdigo de Defesa do Consumidor: O Novo Regime das Relaes Contratuais. 6. ed. So
Paulo: RT, 2004. p. 67-69).

135

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136 - A DUE DILIGENCE NO DIREITO CIVIL - RESPONSABILIDADE CIVIL:...

consumidor, que utiliza ou permite que seja utilizado o bem ou o


servio adquirido, sem revenda.12

O conceito acima aludido atenderia finalidade poltica do Cdigo,


ou seja, a proteo do hipossuficiente. No se enquadrariam aqui as pessoas
jurdicas ou o consumidor profissional que reiniciem o ciclo econmico a
partir de consumidor, a no ser que pudessem comprovar alguma vulnerabilidade tcnica, jurdica ou ftica que justificasse a proteo do Cdigo.
Assim, a destinao final seria uma restrio ao conceito e, portanto, aplicao do Cdigo. Essa restrio seria relativa em situaes especiais, ampliando a esfera de proteo queles que no seriam
propriamente destinatrios finais de um produto ou servio, mas se encontrassem no desequilbrio que o Cdigo visa eliminar.
oportuno registrar, como se sabe, que h interesses que no pertencem isoladamente a indivduos determinados, mas comunidade
como um todo ou a um grupo integrante desta. A partir desta percepo, o Estado passou a reconhecer a necessidade de tutela jurdico-processual diferenciada para esses interesses.
Seguindo essa diretriz, o Cdigo de Defesa do Consumidor faz a previso de meios de defesa dos consumidores, aprimorando a Lei de Ao
Civil Pblica13 (Lei n. 7.347/85), tornando o Brasil exemplo jurdico no
que diz respeito tutela processual de direitos difusos ou coletivos.
O Cdigo vislumbra trs situaes de coletividade em seu art. 81, ao
se referir aos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos.
O interesse difuso definido como transindividual e indivisveis, de
titulares indeterminados. No se busca aqui a satisfao de interesses individuais de consumidores, mas sim uma proteo genrica. Para a proteo desses interesses, no se considera o conceito de consumidor, mas
sim o dano potencial.

12
13

ALMEIDA, op. cit.


Na definio de Jos dos Santos Carvalho Filho (CARVALHO FILHO, Jos dos Santos.
Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 841), ao civil
pblica o instrumento judicial adequado proteo dos interesses coletivos e difusos.

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FLVIA N. TAINHA / MARCO A. M. ALVES / ROSNGELA C. ROCHA - 137

O interesse coletivo tambm transindividual e indivisvel, sendo


sua titularidade atribuda a um grupo de pessoas que tenham entre si
uma determinada ligao jurdica no relacionada ao dano sofrido, uma
categoria, coletividade, preexistente ao dano. Nesse contexto, o conceito de consumidor importante, visto que a titularidade do direito atribuda a um grupo determinado de pessoas (consumidores). Aquele que
no for considerado consumidor no h de integrar tal grupo.
Quanto aos interesses individuais homogneos, os descrevemos
como aqueles interesses individuais tutelados de forma coletiva por estarem os titulares ligados juridicamente pelo dano comum. Assim, aquele
que no for considerado consumidor no titular esse interesse.
Ressalte-se que a forma de tutela processual no define o conceito
de consumidor, apenas o seu instrumento de proteo. A Seo II do
Cdigo trata da responsabilidade do fornecedor por fato do produto e
do servio, estabelecendo que, para efeitos dessa responsabilidade, equiparam-se a consumidores todas as vtimas do evento.
O consumidor por equiparao, ou consumidor by stander, como
preferem alguns, aquele que, no obstante a sua qualificao jurdica
(terceiro no integrante da relao jurdica originria), atingido por
um acidente de consumo, devendo, por isso, ser tutelado pelo Cdigo,
da mesma forma que o consumidor strictu sensu.
Destarte, estranhos relao de consumo no so consumidores.
No entanto, se atingidos lesivamente por ela, sero equiparados em respeito proteo jurdica trazida pelo Cdigo, podendo assim pleitear
indenizao com base na responsabilidade independente de culpa do
fornecedor. Desta forma, o Cdigo de Defesa do Consumidor quebrou
a vetusta teoria da responsabilidade civil aquiliana ao trazer em seus
dispositivos os conceitos de consumidor por equiparao.
Porm, essa equiparao no traz um novo conceito de consumidor. O que temos a equiparao dos estranhos relao de consumo a
consumidores participantes dessa relao, e no uma mudana do conceito-padro.

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138 - A DUE DILIGENCE NO DIREITO CIVIL - RESPONSABILIDADE CIVIL:...

No entanto, tem-se, com essa inovao, o embrio da defesa meta


jurdica do consumidor em juzo, uma vez que o Cdigo no somente se
preocupou em tutelar o direito daquele que vai ao mercado de consumo e
adquire um servio ou produto para uso prprio, mas tambm tutelar o
interesse daqueles que, muito embora no tenham qualquer relao jurdica
com o fornecedor de produtos e/ou servios, sejam atingidos por alguma
prtica contratual abusiva (artigo 29 do CDC) ou que venham a sofrer um
dano, cuja responsabilidade seja imputada ao fornecedor nos chamados
acidentes de consumo (artigo 17 do CDC).
Em suma, o Direito Consumerista tem como principal objetivo proteger o Consumidor nas relaes em que este esteja em posio de hipossuficncia frente ao fornecedor. Da a necessidade de uma auditoria bem
realizada na empresa-alvo, dada a amplitude do conceito de fornecedor,
no qual praticamente todas as empresas que exercem atividade econmica se enquadram, ainda mais considerando a interpretao ampliativa que
vem sendo dada ao conceito de fornecedor pelos nossos tribunais. Devese verificar se a empresa auditada pode vir a ser considerada fornecedora
de servios ou produtos, bem como avaliar toda a gama de consumidores
ou de consumidores por equiparao que podero ser atingidos por atos
praticados pelo fornecedor (empresa-alvo) que venham a ser tidos como
irregulares ou ilegais e gerem direito a eventual reparao de dano.

3.2. DAS

NORMAS JURDICAS APLICVEIS S RELAES DE

CONSUMO

No Brasil, a proteo ao consumidor est inserida na prpria Constituio Federal de 1988, em seus artigos 5, inciso XXXII, e 170, inciso
V. O inciso XXXII do artigo 5 da Constituio prev que o Estado
promover, na forma da lei, a defesa do consumidor, impondo ao Estado o
dever de intervir nas relaes de consumo que se estabelecem entre
consumidor e fornecedor. O artigo 170, inc. V, da Constituio Federal,
trata da defesa do consumidor como um princpio da ordem econmica.
A defesa do consumidor passou condio de garantia fundamental
(art. 5, inciso XXXII).

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Atendendo ao disposto no artigo 48 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, que prev que o Congresso Nacional, dentro de 120
dias da promulgao da Constituio, elaboraria o Cdigo de Defesa do
Consumidor, foi promulgada, em 11 de setembro de 1990, a Lei n. 8.078/
90, cuja redao foi fortemente marcada pelo direito comparado, notadamente o direito norte-americano e a legislao harmonizadora da Unio
Europia. Com a entrada em vigor dessa Lei, as relaes de consumo, que
antes recebiam regulamento pelo direito civil comum, passam a ter regulamentao prpria, de forma a melhor atender os interesses do consumidor.
Promulgado o Cdigo de Defesa do Consumidor, ficou expressou que as normas de proteo ao consumidor so de ordem pblica,
demonstrando a preocupao do constituinte com a qualidade de vida
do cidado e com a natureza do direito do consumidor, qualificado,
como j mencionado, como direito fundamental. A soma desses dispositivos possui o efeito de legitimar todas as medidas de interveno
estatal necessrias para assegurar a proteo do consumidor.
O artigo 1 do CDC dispe de forma clara que o Cdigo estabelece normas de proteo e defesa do consumidor, de ordem pblica e interesse social. Cabe esclarecer que os direitos previstos neste Cdigo no
excluem outros decorrentes de tratados ou convenes internacionais
de que o Brasil seja signatrio, da legislao interna ordinria, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem
como dos que derivem dos princpios gerais do direito, analogia, costumes e equidade (art. 7 CDC).
O Cdigo de Defesa do Consumidor visa essencialmente mitigar
as desigualdades entre fornecedor e consumidor, protegendo a parte
mais fraca da relao de consumo, uma vez que a no participao do
consumidor no processo de produo, oferta e condies de aquisio
dos bens faz com que exista um vnculo de sujeio deste frente ao
fornecedor. Sendo assim, o CDC traz normas que privilegiam o consumidor dada a sua presumida hipossuficincia frente ao fornecedor,
sendo um mecanismo que objetiva restringir e at mesmo excluir eventual desigualdade que se verifique dentro das relaes de consumo.

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Com relao ao novo Cdigo Civil, nos parece que ele no suprimiu ou derrogou quaisquer dos princpios do CDC, muito embora alguns doutrinadores tenham chegado a entender que os
dispositivos relativos aos contratos (artigo 6, III, V e VIII; artigos
25, 46, 47, 48, 49, 50, 51 e 54 da Lei 8.078/90) do Cdigo de Defesa
do Consumidor estariam revogados ou, pelo menos, amenizados ou
modificados. No entanto, o que vem se constatando que as normas
de mencionada legislao se harmonizam, o que se pode verificar
pela valorizao da funo social do contrato no novo Cdigo Civil,
contrariando a posio individualista do Cdigo de 1916, que conflitava com a legislao consumerista.
Tal convergncia pode ser verificada no artigo 423 do novo Cdigo
Civil , bem como em seu artigo 42415, que ampliou disposio j contida
no CDC (artigo 54) para todos os contratos de adeso, ou seja, mesmo para
aqueles que no envolvam relao de consumo, o que evidencia a sistemtica do novo Cdigo o qual privilegiou o princpio da funo social do contrato, incluindo a tutela da parte mais fraca na relao contratual.
14

Assim sendo, a empresa responsvel pela realizao do due diligence dever ter pleno conhecimento das normas jurdicas e demais
normas que regulem a atividade da empresa-alvo, pois s assim ela poder apurar de forma fidedigna os riscos e passivos existentes, elaborando um relatrio relevante que servir de base para avaliao da viabilidade
de eventual aquisio ou fuso.

3.3. DOS RGOS REGULADORES E DOS RGOS INTERNOS


DOS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS, DA
ASSESSORIA COMERCIAL E DO DEPARTAMENTO JURDICO

O Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) prev a participao de


diversos rgos pblicos e entidades privadas para a realizao da Poltica de

14
15

Art. 423: Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias,


dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente.
Art. 424: Nos contratos de adeso, so nulas as clusulas que estipulem a renncia
antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negcio.

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Consumo, integrando os mais diversos segmentos para que sejam atingidas as finalidades por ele objetivadas. O Sistema Nacional de Defesa do
Consumidor (SNDC) a conjugao de esforos do Estado, nas diversas
unidades da Federao, e da sociedade civil para a implementao efetiva
dos direitos do consumidor.
Conforme estabelecido no CDC, integram o SNDC a Secretaria de
Direito Econmico (SDE), do Ministrio da Justia, por meio do seu Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor (DPDC), e os demais
rgos federais, estaduais, do Distrito Federal, dos municpios e entidades
civis de defesa do consumidor. O DPDC o organismo de coordenao da
poltica do SNDC e tem como atribuies principais coordenar a poltica e
aes do SNDC, bem como atuar concretamente naqueles casos de relevncia nacional e nos assuntos de maior interesse para a classe consumidora. Alm dessa competncia, o DPDC desenvolve aes voltadas para o
aperfeioamento do sistema, para a educao para o consumo e para melhor informao e orientao dos consumidores.
Os PROCONs so rgos estaduais e municipais de defesa do consumidor, criados, na forma da lei, especificamente para este fim, com competncias, no mbito de sua jurisdio, para exercitar as atividades contidas
no CDC e no Decreto n 2.181/97, visando garantir os direitos dos consumidores. Assim, se verifica que as competncias so concorrentes entre
Unio, Estados e Municpios no que se refere aos direitos dos consumidores, no havendo, portanto, relao hierrquica entre o DPDC e os
PROCONs ou entre PROCONs.
Os PROCONs so, portanto, os rgos oficiais locais, que atuam
junto comunidade, prestando atendimento direto aos consumidores.
Outro importante aspecto da atuao dos PROCONs diz respeito ao
papel de elaborao, coordenao e execuo da poltica local de defesa
do consumidor, concluindo as atribuies de orientar e educar os consumidores, dentre outras.
A auditoria dever solicitar que a empresa-alvo apresente os relatrios, pesquisas, consultas e outras demandas geradas em funo de reclamaes realizadas aos rgos de proteo e defesa do consumidor, de

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forma com que se tenha conhecimento e se possa avaliar as reclamaes mais freqentes, o seu andamento, as que geraram autuaes e/ou
aplicao de penalidades; os passivos existentes e os riscos de novos
passivos; as providncias adotadas pela empresa-alvo para elidir tais reclamaes e obstar a sua reincidncia.
Os rgos Internos objetivam atender o consumidor, que se tornou mais exigente ao contar com o respaldo legal do CDC na busca de
seus direitos. Diante desse fato, muitas empresas criaram ou aperfeioaram seus servios de atendimento ao cliente (SACs).
A rea de Atendimento ao Cliente de uma empresa, que muitos
conhecem por SAC (Servio de Atendimento ao Cliente), um canal
de comunicao entre ela e as pessoas consumidoras ou no, onde estas
ltimas procuram esclarecimentos de suas dvidas, fazem reclamaes
ou sugestes, expressam suas expectativas que, quando no atendidas,
geram uma frustrao que pode desencadear uma corrente de potenciais clientes que jamais adquiriro os produtos/servios desta empresa.
A posio do SAC no organograma da empresa est situada junto
presidncia ou diretoria, como participante do processo de tomada
de deciso e dos processos de mudana, alm de evitar a incompatibilidade de valores pessoais e organizacionais. Dessa forma, o SAC pode
atuar como ombudsman, inovador, radar, agente de mudanas e auditor.
O SAC pode atuar ainda como uma forma efetiva de marketing, desenvolvendo de forma proativa, programas especficos de informao e
orientao ao consumidor e ainda, como muito comum, recebendo as
manifestaes de insatisfao do consumidor a respeito do produto ou do
servio, assim como procurando resolv-las da melhor forma possvel para
fazer com que ele se mantenha fiel marca. Trata-se, basicamente, de
marketing de servio ps-venda.
A funo de ombudsman, palavra de origem sueca que significa representante do cidado ou consumidor, designa um profissional especializado e com liberdade de ao dentro da empresa para receber as
reclamaes e tomar as providncias necessrias para sanar os problemas e evitar conflitos.

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Assim, considerando a funo dos rgos internos, a auditoria dever solicitar empresa-alvo a apresentao dos relatrios feitos periodicamente pelo SAC e neles verificar as consultas e reclamaes mais
freqentes; as providncias adotadas pela empresa auditada para melhor esclarecer o consumidor; o tempo mdio de resposta das consultas
e das reclamaes; as consultas e as reclamaes mais freqentes e as
providncias adotadas para elidir a sua reincidncia. Dever tambm
solicitar um relatrio das reclamaes feitas ao SAC ou ao ombudsman
que evoluram para processos administrativos e/ou judiciais, bem como
relatrio atualizado dos andamentos desses processos.

3.4. DOS

CONCEITOS DE PRODUTOS E SERVIOS: DOS VCIOS,

DA PREVENO E DA REPARAO DE DANOS

O artigo 3 do CDC conceitua fornecedor, enquanto os seus pargrafos 1, e 2, definem produtos e servios16. Assim, quando
identificado em uma prestao de servio ou em um fornecimento de
produto, a presena de um consumidor e de um fornecedor, formando
uma relao de consumo, implicar na necessidade da aplicao das
normas trazidas pelo CDC para equilibrar esta relao.
A colocao de produtos no mercado consumidor expe as empresas a uma srie de implicaes jurdicas e, portanto, deve ser precedida pela preocupao com a qualidade, a segurana e a confiabilidade
dos mesmos, uma vez que o fornecedor do servio ou produto ser
responsvel por eventuais prejuzos causados pela execuo e/ou utilizao dos mesmos.
Atualmente, o conceito de Qualidade no representa apenas a conformidade s especificaes, mas tambm o nvel de satisfao dos clientes, j
16

Cpia de Marcus Abraham.p65

Art. 3 : Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou


estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de
produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios.
1 Produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial.
2 Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as
decorrentes das relaes de carter trabalhista.

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que eles so o foco de todas as aes empresariais ligadas produo de


bens de consumo.
Nesse sentido, empresas que buscam a competitividade devem
oferecer ao mercado consumidor produtos cada vez melhores. Para
tanto, a sua preocupao deve estar voltada no apenas para a Qualidade propriamente dita, mas tambm deve existir uma preocupao
real e efetiva com os reflexos dos possveis danos que possam ser causados aos consumidores.
Diante desses fatos, deve-se verificar na due diligence se a empresaalvo se enquadra no conceito de fornecedor e se so adotadas prticas
de gesto para garantir a qualidade dos servios e/ou dos produtos fornecidos pela mesma.
Vcio defeito grave que torna uma pessoa ou coisa inadequada
para certos fins ou funes17.
Para o Cdigo Civil, as expresses vcio e defeito so equivalentes, enquanto que, no sistema do CDC, defeito vcio mais dano
sade ou segurana, estando associado, portanto, aos fatos do produto ou servio, e vcio est associado deficincia de qualidade ou quantidade do produto ou servio18.
H necessidade de se verificar se a empresa divulga de forma correta todas as informaes referentes ao servio ou produto, tais como caractersticas, qualidade, quantidade, prazo de validade, origem, instrues
de uso, riscos sua sade e segurana e outros dados (artigo 31 do CDC).
No fornecimento de produtos e servios, no mercado de consumo,
destacam-se os seguintes vcios: a) produto com qualidade inferior ao
indicado na embalagem; b) servio prestado de forma inadequada (por
exemplo, com interrupes, prestado parcialmente ou em desacordo com
o contratado etc.); c) produto no corresponde s informaes que fo17
18

FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio Aurlio. 1. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1977.
QUEIROZ, Ricardo Canguu Barroso. Vcios no Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do
Consumidor. Disponvel em: <http://www.jus2.uol.com.br/doutrina>. Acesso em: 02 de julho de 2006.

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ram prestadas pelo fornecedor; d) produto foi entregue quebrado, avariado, deteriorado; e) produto no funciona.
Cumpre esclarecer que, mesmo que o vcio seja aparente no momento da entrega do produto ou do servio, cabe a responsabilidade ao
fornecedor. Muda apenas o termo inicial do prazo preclusivo para que o
consumidor exera sua pretenso contra o fornecedor se aparente o vcio no momento da entrega.
Como o nus da prova do fornecedor, a ele incumbe provar que:
a) o vcio no existe e nunca existiu; b) o vcio no foi preexistente ou
concomitante ao momento da entrega do produto ou do servio; c) o
vcio imputvel exclusivamente culpa do consumidor.
Assim, os pontos a serem verificados pela due diligence so os seguintes: se na ocorrncia de vcios a empresa toma as providncias cabveis para san-los e para reparar eventual dano; se tais vcios so
constatados com freqncia pelos consumidores; se foram ou esto sendo
tomadas as providncias necessrias para san-los, a exemplo do que
feito na indstria automobilstica quando realiza os conhecidos recalls.
Isso porque, conforme disposto no artigo 6, VI do CDC, a preveno e
a reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos so direitos bsicos do consumidor e, como conseqncia, sero
de responsabilidade do fornecedor do produto ou do servio.
O CDC estabeleceu, dentre os direitos dos consumidores, as garantias da preveno e da reparao dos danos patrimoniais e morais.
Com base nessas garantias, um nmero cada vez maior de consumidores tem includo o pleito de reparao por danos morais em todas as
aes que movem em decorrncia das relaes de consumo.
Vale lembrar que o primeiro requisito para que o Judicirio possa
conceder tal reparao o da ocorrncia do dano. O conceito jurdico
do dano encontrado nos artigos 186 a 188 do Cdigo Civil, do qual
podemos extrair os seus elementos: ato do agente praticado em violao do direito, prejuzo para outrem e nexo de causalidade entre um e
outro elemento.

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A chamada responsabilidade objetiva19 do fornecedor de bens


no se aplica a todas as circunstncias das relaes de consumo, mas
apenas e to somente quelas hipteses previstas nos artigos 12 a 17 do
Cdigo de Defesa do Consumidor. Em sntese, nesses dispositivos, o
Cdigo restringe a responsabilidade sem culpa ao cumprimento dos
deveres bsicos do fornecedor de oferecer qualidade, segurana e informao adequada em todo o ciclo de produo e comercializao.
Desde a Constituio de 1988, passou-se a fazer distino entre o
dano patrimonial e o extrapatrimonial ou moral. Todavia no h na legislao um conceito expresso do dano moral.
A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e dos demais tribunais do pas tem reconhecido a existncia de dano moral nas situaes em que o ato ilcito do agente causa vtima: (a) dor, sofrimento,
angstia; ou (b) violao aos direitos personalssimos como o da honra,
imagem, privacidade prpria e das comunicaes.
Os tribunais tm reconhecido a existncia de danos morais em situaes como as seguintes: a) ofensa honra e a imagem, pela inscrio indevida do nome do consumidor e rgos de proteo ao crdito; b) protesto de
ttulo indevido; e c) devoluo indevida de cheque por insuficincia de fundos, quando o consumidor possua numerrio suficiente para pagamento
junto instituio financeira.
Pode haver dano moral, por ofensa ao direito honra e imagem,
em decorrncia da forma ou do procedimento que o fornecedor utiliza
para a cobrana de um valor que lhe seja devido. O CDC estabelece como
direitos do consumidor o de ser cobrado sem ser exposto ao ridculo e sem
sofrer ameaas.
Diante do exposto, a auditoria deve verificar minuciosamente se
as prticas da empresa-alvo observam a legislao consumerista, uma
vez que, caso essa observncia no seja uma regra, pode-se estar diante de um passivo de difcil estimao, considerando a obrigao pre19

Responsabilidade objetiva: o fornecedor que causar dano ao consumidor ou a terceiros responsvel por sua reparao, ainda que no tenha culpa.

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vista no CDC de o fornecedor reparar material e, em determinadas


hipteses, at moralmente o consumidor, quando a este causar dano.
Acrescenta-se a isso a responsabilidade objetiva prevista no CDC,
segundo a qual o fornecedor responde pelo dano independentemente
da comprovao de sua culpa.

3.5. DA

RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA, SUBJETIVA E

CONTRATUAL DO FORNECEDOR

A complexa malha em que tem vida a sociedade apresenta por um


de seus mais elementares postulados o neminem laedere, correspondente mxima de no lesar o prximo.
preciso que se considere no s a rvore, mas toda a floresta;
nesse sentido, a responsabilidade assume a funo de instrumento imprescindvel ao controle social, agindo minudentemente, com preciso
cirrgica, de modo a no malbaratar to precioso direito natural liberdade seja qual for a sua forma: de pensamento, de expresso, econmica, de ascenso social etc.
A responsabilidade civil implica em uma reparao do latim
reparare, a significar restabelecer, restaurar , consistente na indenizao do prejuzo causado.
E a Constituio da Repblica de 1988 no se descuida de to caro
instituto, delineando a proporcionalidade desse ressarcimento (art. 5,
V); as causas do dano indenizvel (art. 5, X); as garantias fundamentais do contraditrio e da ampla defesa (art. 5, LV); a relao lgicocausal entre os atos dos agentes pblicos e dos que se lhes equiparam
e os danos causados a outrem (art. 37, 6); a necessidade de fundamentao de toda deciso condenatria, com a indicao dos elementos objetivos de configurao da responsabilidade civil o ato ilcito, o
dano e o correlato nexo causal (art. 93, IX) etc.
Como dito alhures, a celebrao de contrato formal ou informal
entre o Consumidor e o Fornecedor determina que eventual responsabilidade que se vislumbre ostente natureza objetiva, segundo a qual a
obrigao de indenizar independe de culpa em sentido lato.

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importante frisar que o Fornecedor no responde ao extremo,


sendo excepcionada a sua responsabilidade nas hipteses de fato de terceiro, de culpa exclusiva do consumidor/vtima ou em caso fortuito/
fora maior.
Nesse sentido, segundo o pensamento assente na doutrina, o fato
de terceiro, em certas hipteses, equipara-se ao caso fortuito e de fora
maior, por constituir causa estranha conduta do aparente agente,
sendo assim imprevisvel, inevitvel. Neste contexto, os modernos civilistas, no concerne responsabilidade do Fornecedor, distinguem o
caso fortuito interno e externo, equiparando-se o ltimo ao fato exclusivo de terceiro, mormente quando doloso.
A esse respeito, o ilustre Des. Srgio Cavalieri Filho disserta relativamente ao caso fortuito ou de fora maior nos seguintes termos20:
Entende-se por fortuito interno o fato imprevisvel, e, por isso,
inevitvel, que se liga a organizao da empresa, que se relaciona
com riscos da atividade desenvolvida pelo transportador. O estouro
de um pneu, o incndio do veculo, o mal sbito do motorista, etc.
O fortuito externo tambm fato imprevisvel e inevitvel, mas
estranho a organizao do negcio. o fato que no guarda nenhuma ligao com a empresa.

No de se afirmar a responsabilidade do Fornecedor se o fato


constitui caso fortuito, fora de qualquer previso. A ttulo ilustrativo,
jamais se poder imaginar que algum seja assaltado e morto em plataforma de trem no meio de todos os que aguardem a composio.
Outro exemplo sugere que a compra do bilhete j gera direitos ao passageiro, mas a caracterizao da responsabilidade do transportador depender do detido exame, dentro de uma cadeia lgica, que possa ligar o fato
danoso ao transporte.
Note-se que a eqidade dita, aos ouvidos de quem a queira ouvir,
que se deve ressarcir as vtimas dos atentados criminosos. Mas a quem

20

CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro:


Malheiros Editores, s/d.

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148

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caber o dever de indenizar? A essa resposta o mesmo Prof. Srgio


Cavalieri Filho no se omite21:
(...) em saber quem deve indenizar. O que no me parece aceitvel
simplesmente atribuir esse nus ao transportador, sem qualquer base
legal. Sem base legal, pois so fatos estranhos ao transporte, configurados por fortuito externo, que no podem ser includos no risco do negcio.
O transporte no causa do evento, apenas sua ocasio. E sem que
algum tenha dado causa ao resultado, no pode por ele responder, a
menos que a lei, expressamente, tenha adotado a teoria do risco integral, o que no caso no ocorre. Se nem o estado responde pelos assaltos
que ocorrem diariamente nas ruas, porque haver de por eles responder
o transportador? Como impor ao transportador responsabilidade fundada no risco integral, se nem ao Estado a Constituio impe essa
responsabilidade?

Assim, tal como preconizam as balizas jurdicas, o caso fortuito ou de


fora maior revela-se irresistvel e inevitvel, sem permitir a quem lhe sofra
a incidncia de reao diversa. Desta forma, impe-se a verificao da existncia de causalidade em cada incidente, como obtempera o rememorado
Prof. Silvio Rodrigues22:
Relao de causalidade. Para que surja a obrigao de reparar,
mister se faz a prova de existncia de uma relao de causalidade
entre ao ou omisso culposa do agente e o dano experimentado
pela vtima. Se a vtima experimentou um dano, mas no se evidenciar que o mesmo resultou do comportamento ou da atitude do
Ru, o pedido de indenizao, formulado por aquela, dever ser
julgado improcedente.

Partindo dessa premissa, h que se invocar o caso fortuito ou fora maior como causa exonerativa de responsabilidade, sob pena de
nenhum baluarte constitucional, ex vi o contraditrio e a ampla defesa, ilidir eventual interveno relao contratual como causa dirimente do nexo de causalidade.

21
22

Cpia de Marcus Abraham.p65

Ibidem, idem.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Volume 4: Responsabilidade Civil. 10. ed. So Paulo:
Saraiva. 1986. p. 184-185.

149

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150 - A DUE DILIGENCE NO DIREITO CIVIL - RESPONSABILIDADE CIVIL:...

Quanto chamada culpa exclusiva do consumidor, reportamonos ao ensino do insigne doutrinador Aguiar Dias, segundo o qual a
conduta da vtima como fato gerador do dano elimina a causalidade.
Realmente, se a vtima contribui com o seu ato na construo dos
elementos do dano, o direito no pode se conservar alheio a essa circunstncia: verificada a culpa exclusiva da vtima, tollitur quaestio, no
ocorre indenizao.
No se admite, portanto, que o Fornecedor seja responsabilizado
por fato ocorrido por culpa exclusiva do Consumidor.
A rigor, a questo resume-se na aplicao do disposto no inciso II,
do 3 do artigo 14, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Vejamos:
Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da
existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por
informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos.
3 O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando
provar: (...)
II a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Suponhamos a retirada de dada importncia de conta corrente do


Consumidor que perdeu ou teve o seu carto magntico furtado, tendo
sido aposto pelo prprio Consumidor a respectiva senha no verso do
dito carto, ao fundamento que assim o fizera para evitar o esquecimento, sem que tenha, contudo, comunicado instituio financeira.
Convenhamos que, para a identificao da responsabilidade nesse
aspecto, basta o singelo raciocnio que impe quele que perca ou tenha
seu carto magntico furtado o imediato dever de comunicar o fato
instituio financeira competente e de solicitar a pronta desativao do
veculo de realizao de operaes eletrnicas.
Ademais, observa-se, no posicionamento predominante da jurisprudncia nacional, que os estabelecimentos bancrios no podem ser
responsabilizados pelo descuido dos clientes que propiciem a terceiros a

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utilizao do carto sob a sua guarda e da senha pessoal sob o seu dever
de sigilo para saques, transferncias, pagamentos, etc.Vejamos23 :
RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL.
AO DE INDENIZAO. DANOS MATERIAIS. SAQUES INDEVIDOS EM CONTA-CORRENTE. CULPA
EXCLUSIVA DA VTIMA. ART. 14, 3 DO CDC. IMPROCEDNCIA.
1 - Conforme precedentes desta Corte, em relao ao uso do servio
de conta-corrente fornecido pelas instituies bancrias, cabe ao
correntista cuidar pessoalmente da guarda de seu carto magntico e sigilo de sua senha pessoal no momento em que deles faz
uso. No pode ceder o carto a quem quer que seja, muito menos
fornecer sua senha a terceiros. Ao agir dessa forma, passa a assumir
os riscos de sua conduta, que contribui, toda evidncia, para que
seja vtima de fraudadores e estelionatrios. (RESP 602680/
BA, Rel. Min. FERNANDO GONALVES, DJU de
16.11.2004; RESP 417835/AL, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JNIOR, DJU de 19.08.2002).
2 - Fica excluda a responsabilidade da instituio financeira nos casos
em que o fornecedor de servios comprovar que o defeito inexiste ou que,
apesar de existir, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (art.
14, 3 do CDC).
3 - Recurso conhecido e provido para restabelecer a r. sentena.

Portanto, revelar-se-ia ingnua, seno leviana, a tentativa de responsabilizao do Fornecedor ao ressarcimento de valor retirado indevidamente de conta corrente por meliantes!
Assim, conclumos que a elaborao cientfico-jurdica da responsabilidade civil evolura ao fundamento da responsabilidade objetiva, com
esteio na intitulada teoria do risco, pela qual todo risco deve ser garantido, independentemente da aferio de culpa ou dolo do agente causador do dano.

23

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REsp 601805/SP; Relator: Ministro Jorge Scartezzini; rgo Julgador: 4 Turma do STJ;
Data do Julgamento: 20/10/2005; Data da Publicao: DJ 14.11.2005 p. 328.

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152 - A DUE DILIGENCE NO DIREITO CIVIL - RESPONSABILIDADE CIVIL:...

No entanto, h de ponderar ainda que, perfilhando a liderana do


eminente Prof. Celso Antnio Bandeira de Mello, aplica-se a teoria
subjetiva responsabilidade do Estado e das prestadoras de servios
pblicos por conduta omissiva.
Neste diapaso, argumenta o renomado jurista que a expresso causarem do art. 37, 6, da Constituio Federal, somente abrange os
atos comissivos, e no os omissivos, asseverando que estes ltimos, por
sua vez, somente condicionam o evento danoso. Desenvolvendo seu
estudo, acrescenta24 :
De fato, na hiptese cogitada, o Estado no o autor do dano. Em
rigor, no se pode dizer que o causou. Sua omisso ou deficincia
haveria sido condio do dano, e no causa. Causa o fato que
positivamente gera um resultado. Condio o evento que no
ocorreu, mas que, se houvera ocorrido, teria impedido o resultado.

E percorrendo o mesmo raciocnio, a Prof. Maria Helena Diniz


propugna que a teoria subjetiva, por exigir a aferio in concreto da culpa
ou do dolo, a melhor a se aplicar aos casos de responsabilidade por
conduta omissiva25. Nesse sentido, a 2 Turma da Corte Suprema, no
julgamento do Recurso Extraordinrio n 369.820-6/RS, obtemperara
segundo o voto-condutor do relator Ministro Carlos Velloso, in verbis:
Tratando-se de ato omissivo do poder pblico, a responsabilidade
civil por tal ato subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, esta numa de
suas trs vertentes, a negligncia, a impercia ou a imprudncia, no
sendo, entretanto, necessrio individualiz-la, dado que pode ser
atribuda ao servio pblico, de forma genrica, a falta do servio. A
falta do servio faute du service dos franceses no dispensa o
requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre a
ao omissiva atribuda ao poder pblico e o dano causado a terceiro.
Latrocnio praticado por quadrilha da qual participava um apenado
que fugira da priso tempos antes: neste caso, no h falar em nexo de
causalidade entre a fuga do apenado e o latrocnio.

24
25

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 10. ed. So Paulo:
Malheiros, 1998. p. 623-624.
DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil Anotado. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 31.

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Eis, assim, definidos os contornos da responsabilidade do civil objetiva, subjetiva e contratual do Fornecedor, cuja aferio haver de direcionar com exatido o processo de due diligence.

3.6. DAS

PRTICAS COMERCIAIS ABUSIVAS

As chamadas prticas abusivas encontram-se previstas no artigo


39 do CDC, que apenas trouxe as prticas mais comuns no nosso diaa-dia, cabendo ao Poder Judicirio atualizar o contedo da lei de acordo
com as novas prticas que venham a surgir e a ser tidas como abusivas.
Uma dessas prticas considerada abusiva a chamada venda casada, que h muito tempo est presente na sociedade de consumo.
Mesmo existindo disposio expressa, a prtica da venda casada continua sendo utilizada por muitos fornecedores e pode ser caracterizada
pela situao em que o fornecedor nega-se a fornecer o produto ou servio, a no ser que o consumidor concorde em adquirir tambm um
outro produto ou servio.
Ao condicionar o fornecimento de um produto ou servio, o fornecedor desrespeita um dos direitos bsicos do consumidor a liberdade
de escolha garantido pelo artigo 6, inciso II do CDC, alm de aproveitar-se de sua vulnerabilidade. O que acontece que a pessoa, para
adquirir aquilo que realmente deseja, obrigada a adquirir outro produto
ou servio que nem sempre necessita ou quer.
importante destacar que as prticas abusivas no so tratadas
somente no artigo 39 da Lei 8.078/90, estando presentes em vrios
outros artigos do cdigo. No artigo 4, VI, est consagrado como princpio da Poltica Nacional de Relaes de Consumo a coibio e represso eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo. O
artigo 6, inciso IV, tambm trata do assunto, reconhecendo como direito bsico do consumidor a proteo contra prticas e clusulas abusivas impostas no fornecimento de produtos e servios.
Diante de uma prtica abusiva, existe a possibilidade de: declarao
de nulidade do prprio contrato ou de clusula do mesmo; indenizaes; aplicao de sanes penais ou administrativas; ou execuo espe-

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cfica a depender do tema em tela. Todas as prticas descritas pelo cdigo de alguma forma abusam da boa-f do consumidor ou exigem do
consumidor vantagem manifestamente excessiva.
Assim, deve-se verificar, nos procedimentos adotados pela empresa avaliada e em seus modelos contratuais, se h alguma disposio que
pode vir a ser considerada como uma prtica abusiva, tendo em vista as
conseqncias que podem advir da mesma, conforme esclarecido no
pargrafo acima.

3.7. DOS

CONTRATOS

DA ANLISE DOS INSTRUMENTOS

LUZ DA LEGISLAO

As clusulas abusivas encontram-se prevista no artigo 51 do CDC,


em uma lista exemplificativa, e so aquelas clusulas contratuais no
negociadas individualmente que, frente s exigncias da boa-f, causam
um desequilbrio importante entre os direitos e obrigaes das partes
em desfavor ao consumidor. A previso de clusulas abusivas pelo CDC,
portanto, no exaustiva, sendo o Secretrio Nacional de Direito Econmico autorizado, pelo art. 58 do Decreto n. 2.181/97 (regula o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor), a editar anualmente um rol
exemplificativo do que so tidas por clusulas abusivas.
A definio de clusulas abusivas, assim como os efeitos dela decorrentes, so aplicveis tanto aos contratos de adeso quanto aos contratos paritrios e so sempre consideradas nulas. Conforme disposto
no pargrafo 2 do artigo 51 do CDC, a nulidade de qualquer clusula
considerada abusiva no invalida o contrato; o CDC adotou o princpio
da conservao dos contratos ao determinar que somente a clusula
abusiva nula, permanecendo vlidas as demais clusulas contratuais,
desde que se constate a manuteno do equilbrio entre as partes.
Alm do previsto no artigo 51, o CDC, em seu artigo 6, institui
como um direito do consumidor a possibilidade de modificao de clusulas contratuais no sentido de restabelecer o equilbrio da relao com
o fornecedor. Diante dessa previso, o consumidor poder solicitar ao

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juiz de direito que altere o contedo negocial de uma clusula considerada abusiva.
Vale destacar que os j citados artigos 423 e 424 do Cdigo Civil
de 2002 referem-se expressamente aos contratos de adeso. Trata-se de
uma inovao cuja importncia est no fato de corroborar posicionamento jurisprudencial e doutrinrio na direo de conceber o contrato
de adeso nas relaes puramente civis, e no apenas nas relaes de
consumo. Assim sendo, o novo cdigo admite que nem sempre h igualdade nas relaes entre particulares, ou seja, reconhece a posio privilegiada de um contratante em relao ao outro e, portanto, a configurao
da vulnerabilidade da parte mais fraca.
Tendo em vista o exposto, a auditoria dever verificar se os contratos de adeso firmados pela empresa-alvo e os modelos usualmente utilizados observam as normas contidas no CDC, pois, caso contrrio,
podem estar sujeitos a questionamentos e at mesmo a pleitos de nulidade, que podem recair sobre todo o contrato ou clusulas especficas.
Em casos mais avanados, e dependendo da irregularidade apurada, a
empresa avaliada pode sujeitar-se ao de responsabilidade e ser condenada reparao de eventuais danos.
Ademais, diante das inovaes trazidas pelo novo Cdigo Civil,
constata-se que, mesmo nas relaes civis, no enquadradas como relaes de consumo, podem-se aplicar regras antes previstas apenas no
CDC, uma vez que a tendncia que se possa reconhecer a existncia
de posio privilegiada de um contratante em relao ao outro. Tal entendimento, por conseguinte, possibilitar a alterao de clusulas contratuais e at mesmo a declarao de sua nulidade pelo Judicirio, motivo
pelo qual dever ser verificada nos contratos e nas minutas-padro da
empresa auditada a existncia de clusulas que possam ser entendidas
como leoninas ou onerosas, avaliando-se as conseqncias que a sua
excluso pode acarretar, assim como a necessidade de reviso dos modelos-padro da empresa-alvo.

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3.8. DA

DA DESCONSIDERAO DA
NO CDIGO DE DEFESA DO

DESPERSONALIZAO

PERSONALIDADE JURDICA

CONSUMIDOR
O Cdigo Civil de 1916 estabelecia no artigo 20 que a pessoa jurdica
possua personalidade jurdica distinta da dos seus membros componentes.
No atual diploma civil, no consta dispositivo semelhante, o que
no quer dizer que o princpio tenha sido abolido do ordenamento jurdico privado.
De fato, a distino supra a regra geral, na medida em que vrias
pessoas fsicas se renem para formar um ente moral, que ter personalidade e patrimnio particulares, sendo regido pelas normas estabelecidas no estatuto ou contrato social.
Ocorre que algumas vezes a distino entre a personalidade dos
scios e da pessoa jurdica se presta a fraudes, que em muito prejudicam
os credores desta ltima.
O abuso de direito e a fraude lei constituram-se, pois, como noes fundamentais para a despersonificao, segundo a doutrina tradicionalmente adotada pelos autores ptrios.
A Lei 8.078/90(CDC), atendendo diretriz constitucional de defesa do consumidor (art. 5, XXXII, da CF), ampliou o campo onde era
tradicionalmente aplicada a teoria da desconsiderao da personalidade
jurdica no seu artigo 28, com a seguinte redao abaixo:
Art. 28. O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da
sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de
direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser
efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao.
1 (Vetado)
2 As sociedades integrantes dos grupos societrios e as sociedades controladas so subsidiariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes
deste Cdigo.

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3 As sociedades consorciadas so solidariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes deste Cdigo.


4 As sociedades coligadas s respondero por culpa.
5 Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre
que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores.

Com efeito, se antes era a disregard apenas empregada em havendo


abuso de direito e fraude lei, avaliando-se ainda o elemento subjetivo do
scio, o cdigo consumerista aumentou os casos de incidncia para considerar, alm das tradicionais hipteses, a falncia, insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao.
Deve, portanto, haver o nexo de causalidade entre a m administrao e o estado de falncia, insolvncia, encerramento ou inatividade da
sociedade. Deriva do texto legal a interpretao de que deve ficar estabelecido entre o prejuzo causado ao consumidor e a m gesto do administrador uma relao de causa e efeito. Assim, provando-se o desleixo com
as atividades empresariais, poder ser responsabilizado o administrador
que levou a empresa a quebrar, existindo um dano ao consumidor.
Para que se possa responsabilizar o administrador pelo encerramento
da atividade da sociedade devido m administrao, preciso definir o
que m gesto dos negcios societrios.
Primeiramente, o administrador deve ter a diligncia necessria na conduo dos negcios da sociedade. o princpio do bonus pater familias,
exigido pelo Cdigo Civil (arts. 1.300 e 1.301), pela Lei das Sociedades
Annimas (art.153) e pelo Cdigo Comercial (art.142), donde se tira que
aquele dever agir como se estivesse cuidando dos prprios negcios, respondendo pelos danos que vier a causar devido a no observncia destes
preceitos. Tais normas de exerccio da funo remontam legislao norteamericana, como explica Pinho26:

26

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PINHO, Luciano Fialho de. A Desconsiderao da Personalidade Jurdica e a Proteo


do Consumidor no Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista da Faculdade de Direito
Milton Campos,Belo Horizonte, n 4, p. 77-101, 1997.

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Esse padro de conduta, conhecido no Direito norte-americano como


standart of care for directors, encontrado em inmeras leis estaduais e
expressamente previsto no 2do art. 35 do Revised Model Business
Corporation Act RMBCA, modelo federal de legislao societria,
e que o nosso legislador chamou de dever de diligncia, o que os
autores tm reconhecido como dever bsico, do qual os demais so
meros desdobramentos.

Nessa linha de pensamento, Kriger Filho27 diz que a m administrao deve ser entendida como desleixo na prtica de atos destinados a
dirigir uma determinada soma de negcios ou afazeres, em completo desatentamento s tcnicas propugnadas pela cincia da administrao.
Em suma, podemos caracterizar a m administrao como a prtica, por parte do administrador, de atos que no condizem com os preceitos da cincia da administrao, nem com a diligncia necessria
para um empresrio que preza pela continuidade de sua empresa. Ou
seja, o bom administrador deve atentar-se para o risco do negcio a ser
realizado, de modo que a sociedade esteja apta a suportar as conseqncias que dele podero suceder.
Ante o exposto, a auditoria dever analisar atentamente os mtodos
gerenciais aplicados pelos scios, controladores ou administradores na
conduo dos negcios da empresa para que se verifique se no h desvio
de finalidade, abuso da personalidade jurdica, confuso de bens dos scios e da empresa, alm dos preceitos definidos na norma (art. 28 do CDC
e art. 50 do CC) a fim de evitar riscos considerveis com futuros litgios
administrativos e judiciais.

3.9. DA PROPAGANDA

ABUSIVA E ENGANOSA

A sociedade contempornea possui uma grande caracterstica que


a comunicao. Atravs dela as pessoas ficam sabendo as ltimas
notcias, acontecimentos, novidades sobre pessoas, produtos, servios,
entre outros.
27

KRIGER FILHO, Domingos Afonso. Aspectos da Desconsiderao da Personalidade


Societria na Lei do Consumidor. So Paulo: RT, 2001, p. 78-86 (Revista de Direito do
Consumidor 13).

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Outra caracterstica marcante o intenso desejo de consumir, seja


de bens indispensveis para sua subsistncia, seja de bens indispensveis e suprfluos. Contudo, para que a sociedade possa saciar o seu desejo consumidor, mister que ela tenha conhecimento sobre quais
produtos ou servios esto no mercado a sua disposio.
Esta tarefa incumbida publicidade. Entretanto, publicidade no
apenas informao, persuaso. Ao vincular-se um anncio publicitrio, no se espera apenas informar o consumidor, mas sim vender o
que est sendo anunciado.
Do ponto de vista dos publicitrios, a diferena de propaganda e
publicidade seria o carter negocial-comercial da propaganda, j que a
publicidade possui um sentido estreito, ou seja, mais comercial28.
Contudo, segundo entendimento majoritrio da doutrina o CDC,
no se faz distino, tratando como sinnimos os dois institutos. O
artigo 30 do diploma afirma que toda informao ou publicidade veiculada por qualquer forma ou meio de comunicao oferecendo um servio ou produto apresentado obriga o fornecedor que a fizer veicular e
integrar o contrato a ser realizado.
No momento da celebrao do contrato, a publicidade vai passar a
integr-lo, obrigando o fornecedor a cumprir com a oferta nos termos
anunciados, restando ao consumidor, no caso de recusa, recorrer tutela
especfica (artigo 84 do CDC), utilizando-se do dispositivo previsto no
artigo 35 (recusar a oferta).
A propaganda enganosa est proibida segundo as regras previstas
no artigo 36, Pargrafo nico, e artigo 37, , ambos do CDC. J o
conceito de publicidade enganosa ou abusiva est expresso na lei. Estabelecem-no os 1 e 2 do artigo 3729.

28
29

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JACOBINA, Paulo Vasconcelos. A Publicidade no Direito do Consumidor. Rio de Janeiro:


Forense, 1996.
Ver ainda artigos 60, caput, 66, 67 e 69 do CDC; artigo 7, II, da Lei 8.137/90; e artigo
19, pargrafo nico, do Dec. 2.181/97.

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Presume-se a culpa do fornecedor por veicular a publicidade enganosa. Somente se exonerar de sua culpa se demonstrar o caso fortuito,
fatos alheios sua vontade, uma situao externa, imprevisvel ou irresistvel entre outros30.
A jurisprudncia tem firmado o entendimento de que a veiculao
de propaganda com indicaes imprecisas sobre as ofertas promocionais configura publicidade enganosa, de que trata o artigo 37 da Lei
8.078/90, porquanto capaz de induzir em erro o consumidor, prtica
que pode ser coibida pelo manejo de ao civil pblica31.
Ademais, o artigo 38 adotou o sistema de que o nus da prova de
que a propaganda no falsa ou incorreta incumbe a quem a veicula,
e no aos destinatrios finais, o que representa notvel avano para os
interesses dos consumidores, facilitando a defesa em juzo dos interesses dos consumidores vitimados pela mensagem publicitria enganosa (artigo 39).
Desta forma, a auditoria dever verificar se a empresa-alvo pratica a
sua publicidade comercial e baliza os seus contratos nos termos da lei
para evitar futuros riscos com litgios. Para uma anlise completa da
situao atual da empresa auditada, sugerimos uma anlise dos registros
de reclamaes no SAC por descumprimento de informaes contidas
na publicidade comercial, alm de uma avaliao do contencioso administrativo e judicial para se certificar da ocorrncia de demandas por
propaganda abusiva e enganosa.

3.10. DA COBRANA DE DVIDAS E DO CADASTRO DE


CONSUMIDORES

O fato de se cobrar uma dvida atividade comum e legtima (exerccio regular de direito). Entretanto, deduzimos tambm que no exerccio desse direito legalmente reconhecido no poder o credor exceder

30
31

MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: O Novo


Regime das Relaes Contratuais. 6. ed. So Paulo: RT, 2004. p. 348.
MARTINS, Op. cit.

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os limites impostos pelo fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons
costumes, bem como no poder ultrapassar a fronteira das garantias
fundamentais estampadas na Constituio Federal, independentemente da relao da qual advm a dvida (de Consumo, Cvel, Comercial,
Tributria etc.).
O artigo 42 do CDC estabelece que, na cobrana de dbitos, o
consumidor inadimplente no ser exposto a ridculo, nem ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa, incidindo, no caso,
em crime previsto no artigo 71 do mencionado diploma.
Por eventual cobrana indevida, cedio ao consumidor o direito
repetio de indbito por valor igual ao dobro ao que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de
engano justificvel.
Enfim, o que os artigos 42 e 71 do CDC buscam garantir o mnimo de dignidade e privacidade ao consumidor inadimplente e regular
todo o mercado de consumo, no que tange s prticas ps-contratuais.
Conclui-se, portanto, em ltima anlise, que o enfoque dos artigos em
discusso reside eminentemente no afastamento do abuso de direito, o
que jamais pode ser considerado como mitigao plena do exerccio
legal do direito de cobrar.
O artigo 43, caput, e , do 1.o ao 5.o, do CDC, regula os bancos de
dados e cadastros de todo e qualquer fornecedor pblico e privado que contenham dados do consumidor, relativos a sua pessoa ou suas aes enquanto consumidor.
Destarte, todo e qualquer banco de dados ou cadastro que contiver
informaes sobre consumidores em geral, pessoas fsicas ou jurdicas
esto sujeitos s normas materiais e processuais, bem como s sanes
previstas no Cdigo de Defesa do Consumidor.
O consumidor tem direito de tomar (imediata e gratuitamente)
amplo conhecimento de informaes suas constantes de cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados a seu respeito
(informatizados ou manuais, setoriais ou abrangentes), assim como sobre as respectivas fontes.

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Outro aspecto importante a garantia estatuda no 2.o, do artigo


43, do CDC, que assegura ao consumidor o direito de ser informado,
por escrito, sobre sua incluso em todo e qualquer banco de dados ou
cadastro, no s de modo a possibilitar-lhe a exigncia da imediata correo das inexatides, mas tambm de molde a proporcionar-lhe a oportunidade de evitar o abalo de seu crdito, no mercado de consumo,
purgando a mora o mais cedo possvel.
Consumada a prescrio de cinco anos relativa cobrana de dbitos do consumidor, no sero fornecidas, pelos respectivos Sistemas de
Proteo ao Crdito, quaisquer informaes que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crdito junto aos fornecedores.
Vale mencionar que, para insero do consumidor em bancos de
dados ou cadastros que guardem informaes negativas, necessrio
que a dvida esteja vencida, seja lquida e certa e que esteja baseada em
um ttulo. Contudo nenhuma informao negativa pode permanecer
por perodo superior a cinco anos ou depois de consumada a prescrio
relativa cobrana do dbito, sendo que a inobservncia de ditas regras
gera o dever de reparar os danos causados ao consumidor por quem
assim agiu por absoluta m-f.
Trata-se de norma cuja violao pode gerar indenizaes por dano
moral e material, a serem pleiteadas contra a empresa ou a organizao
mantenedora do cadastro e diante daquela que pediu a incluso dos
dados. Portanto, independentemente de requerimento, dever dessas
entidades proceder ao cancelamento dos registros negativos do consumidor, logo aps o decurso de cinco anos, ou antes disso, assim que
estiver prescrita a ao de cobrana correspondente ao dbito.
Na realizao da auditoria, o escritrio responsvel pelo servio deve
ter ateno para verificar se os mtodos de cobrana e manuteno do
cadastro de consumidores da empresa-alvo segue os termos da lei e os
conceitos da boa gesto citados acima.
Do contrrio, a empresa-consulente pode realizar um negcio com
risco de futuras reclamaes que podero arranhar a imagem da empre-

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sa perante a sociedade e, ainda, ter como conseqncia litgios administrativos e judicias com alto risco de perda devido ao entendimento jurisprudencial majoritariamente pr-consumidor nesse tema.

4. CONCLUSO
O objetivo do presente trabalho visou ressaltar a importncia da
due diligence para as empresas, scios, fornecedores, clientes e demais
interessados em eventual aquisio, fuso ou reorganizao de uma
empresa. Deste modo, as partes envolvidas tm pleno conhecimento da
atual situao do negcio em questo sob todos os aspectos legais evitando litgios administrativos e judiciais.
Nesse sentido, buscamos aprofundar o nosso estudo da due dilegence sob a tica do direito do consumidor e civil, em especial os aspectos e reflexos do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/
90) no negcio jurdico a ser realizado.
Assim, apontamos a legislao a ser cumprida e o modus operandi
do processo para uma anlise aprofundada da empresa em todos os seus
setores para identificar problemas e buscar solues que evitem riscos
futuros no negcio.
Por fim, o presente trabalho demonstra que, com responsabilidade,
eficincia, respeito s normas, fidelidade e comprometimento das partes envolvidas no projeto, a due diligence, apesar de no existir como
figura jurdica autnoma, se revela como a melhor alternativa para se
chegar transparncia do contencioso judicial e administrativo da empresa auditada, amparando a consulente na tomada da deciso negocial.

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164 - A DUE DILIGENCE NO DIREITO CIVIL - RESPONSABILIDADE CIVIL:...

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A DUE DILIGENCE NO
MERCADO DE CAPITAIS: UM
ROTEIRO PARA AUDITORIA
JURDICA NA REA DE
MERCADO DE CAPITAIS

Luciene Sherique
Advogada
Ps-Graduada no LLM de Direito Empresarial do IBMEC-RJ

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LUCIENE SHERIQUE - 169

Sumrio: 1. Introduo. 2. Noes gerais de Sociedades Annimas


e Companhias Abertas. 3. A Comisso de Valores Mobilirios
CVM. 4. Governana Corporativa. 5. O Check-List da Auditoria Jurdica. 6. Concluses. 7. Bibliografia.

1. INTRODUO
Os procedimentos de coleta de informaes utilizados nos negcios que envolvem fuses, aquisies, associaes e operaes do mercado de capitais, dentre outros, so conhecidos na lngua inglesa como o
procedimento de due diligence. A auditoria jurdica das obrigaes relacionadas ao mercado de capitais um ponto importante do processo,
uma vez que visa identificar as contingncias capazes de afetar o valor
dos ativos envolvidos no negcio e a responsabilidade pelo contedo
das declaraes contidas nas informaes apresentadas sobre a companhia envolvida na operao.
No mercado financeiro, o processo de due diligence tem dois objetivos principais: (i) o levantamento de informaes sobre as entidades
envolvidas na operao de captao de recursos, e (ii) a reunio e documentao de elementos de defesa, para utilizao no caso de eventuais
questionamentos formulados por investidores ou terceiros que venham
a julgar-se prejudicados em razo de deficincias nas informaes constantes da oferta pblica1.
A despeito de sua maior regulamentao nas ofertas pblicas de
valores mobilirios, os procedimentos de due diligence tambm assumiram grande relevncia nas operaes de fuses, aquisies, incorporao e ciso de empresas2. Nesse caso, so analisadas questes diversas

1
2

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SADDI, Jairo et al. Fuses e Aquisies: Aspectos Jurdicos e Econmicos. 1. ed. So


Paulo: IOB, 2002. p. 206.
Os negcios de fuso, incorporao e ciso representam atos constitutivos e, ao mesmo tempo, desconstitutivos, decorrentes de causas supervenientes formao da companhia. Tm natureza voluntria e como efeito o desaparecimento da personalidade

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170 - A DUE DILIGENCE NO MERCADO DE CAPITAIS: UM ROTEIRO...

das empresas envolvidas no processo, tais como aspectos societrios,


aspectos tributrios e previdencirios, aspectos trabalhistas, relaes contratuais, questes ambientais, dentre outros.
Nesse sentido, o objeto do presente trabalho a identificao dos
procedimentos de auditoria jurdica relacionados ao mercado de capitais em geral, aplicveis s operaes de ofertas pblicas de ttulos3, fuses e aquisies, dentre outros tipos de operaes. Cumpre destacar
que o foco deste estudo est voltado s sociedades annimas de capital
aberto, uma vez que apenas esse tipo societrio est sujeito s regras do
mercado de capitais brasileiro.

2. NOES

GERAIS DE SOCIEDADES ANNIMAS E

COMPANHIAS ABERTAS

As Sociedades Annimas esto sujeitas Lei n 6.404/76 (Lei


das Sociedades por Aes) alterada pelas Leis n 9.457, de 5 de maio
de 1997, e pela Lei n 10.303, datada de 31 de outubro de 2001. O
Cdigo Civil institudo pela Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002,
aplicvel apenas nas omisses da referida Lei 6.404/76, conforme dispe o seu artigo 1.089.
Art. 1089. A sociedade annima rege-se por lei especial, aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposies deste Cdigo.

As Sociedades Annimas so pessoas jurdicas de direito privado,


de natureza mercantil, em que o capital se divide em aes de livre negociabilidade, limitando-se a responsabilidade dos subscritores ou acionistas ao preo de emisso das aes por ele subscritas ou adquiridas. As
Sociedades Annimas podem ser classificadas como abertas ou fecha-

jurdica de uma ou mais sociedades, com a posterior constituio de outras ou suas


absoro. (CARVALHOSA, Modesto. Comentrios Lei de Sociedades Annimas. 3.
ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 227).
Oferta pblica de ttulos uma das operaes cuja prtica explicitamente autorizada
aos bancos de investimento e demais instituies integrantes do sistema de distribuio de
valores mobilirios. Elas intermediam a colocao (lanamento) ou distribuio no mercado de capitais: de aes; debntures; ou outro valor mobilirio qualquer, seja para
investimento seja para revenda, recebendo uma comisso pelos servios prestados, proporcional ao volume do lanamento. (FORTUNA, Eduardo. Mercado Financeiro. 16. ed.
Rio de Janeiro: Qualitymark, 2005. p. 323)

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LUCIENE SHERIQUE - 171

das, sendo que as companhias de capital aberto, alm de serem regidas


pelas legislaes acima indicadas, esto sujeitas s normas emitidas pela
Comisso de Valores Mobilirios (CVM) e pelo Banco Central do
Brasil (BACEN), dentre outros.
A Lei das Sociedades por Aes define a sociedade de capital aberto
como aquela cujos valores mobilirios estejam admitidos negociao no
mercado de valores mobilirios, nos termos do artigo 4 da referida lei,
abaixo transcrito:
Art. 4. Para os efeitos desta Lei, a companhia aberta ou fechada
conforme os valores mobilirios de sua emisso estejam ou no admitidos negociao no mercado de valores mobilirios.

No mesmo sentido dispe o caput do artigo 22, da Lei 6.385/76,


que dispe sobre o mercado de valores mobilirios e cria a CVM:
Art. 22. Considera-se aberta a companhia cujos valores mobilirios
estejam admitidos negociao na bolsa ou no mercado de balco.

De acordo com Valdir de Jesus Lameira4, podemos definir companhia aberta da seguinte forma:
so abertas aquelas companhias registradas na Comisso de Valores Mobilirios e que, consequentemente, podem ter suas aes e/ou
debntures (e demais valores mobilirios) colocadas junto ao pblico investidor. A negociao desses valores mobilirios pode se dar em
bolsa ou no mercado de balco. Em qualquer dos casos (dentro ou
fora da bolsa), as operaes so realizadas com a intermediao de
instituio financeira.

Resumidamente, podemos afirmar que a companhia aberta est


sujeita a normas mais rgidas, especialmente voltadas para a publicidade
de seus atos, e a constante fiscalizao da CVM.
Como mencionado acima, o que confere a uma sociedade annima a condio de companhia aberta a admisso de seus valores mobilirios s negociaes no mercado de capitais. O simples registro j

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LAMEIRA, Valdir de Jesus. Mercado de Capitais. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003. p. 81.

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172 - A DUE DILIGENCE NO MERCADO DE CAPITAIS: UM ROTEIRO...

transforma a companhia de fechada em aberta, ainda que nenhum ttulo da sociedade esteja circulando no mercado.
O objetivo do registro na CVM o de garantir a disponibilidade de
informaes a respeito da companhia para investidores e acionistas. As
informaes podem ser de ordem legal (estatutos, atas de assemblias
etc.), cadastrais (estrutura de controle, nome e curriculum dos administradores etc.) e econmico-financeiras.
Entretanto, de acordo com o disposto na Instruo CVM n. 287/
98, esta autarquia poder cancelar o registro de companhia aberta nos
seguintes casos: (i) extino da companhia, verificada pela baixa no registro de comrcio; (ii) cancelamento do registro comercial, em virtude
de haver sido a companhia considerada inativa pela Junta Comercial
competente; (iii) baixa, pela Secretaria da Receita Federal, da inscrio
no Cadastro Nacional da Pessoa Jurdica CNPJ; (iv) no colocao
efetiva junto ao pblico da totalidade dos valores mobilirios cujo registro de emisso for causa da concesso do registro de companhia aberta;
e (v) comprovao da paralisao das atividades da companhia por um
prazo superior a trs anos, estando o seu registro de companhia aberta
suspenso h mais de um exerccio social.
Para se tornar companhia aberta, condio necessria e fundamental contratar os servios de auditoria independente5 para revisar
as informaes contidas nas demonstraes financeiras6 apresentadas pela companhia.
Outra caracterstica da companhia aberta a de ter um diretor de
relaes com investidores com atribuies de informar ao mercado, por
5

A exigncia da auditoria independente ou auditoria externa visa a apresentar ao


mercado uma confirmao de que os demonstrativos contbeis das companhias abertas
refletem corretamente a situao financeira da empresa e foram elaborados em conformidade com os princpios de contabilidade geralmente aceitos. (EIZIRIK, Nelson.
Temas de Direito Societrio. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 181)
A legislao das Sociedades Annimas estabelece a obrigao de a companhia levantar, ao trmino do exerccio social, um conjunto de demonstraes contbeis, com vistas
a possibilitar o conhecimento, pelos acionistas e por terceiros, de sua situao patrimonial,
econmica e financeira, bem como dos resultados positivos ou negativos alcanados
pela empresa. (COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 14. ed. So
Paulo: Saraiva, 2003. p. 209)

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igual, como est o andamento das operaes da empresa, atuando como


uma espcie de interface entre o pblico investidor e a companhia. Ele
o principal responsvel, perante a CVM e o mercado, pelo cumprimento de deveres e prazos estipulados em lei e nas normas emanadas
pela prpria CVM, especialmente a Instruo CVM n 202/94, atualizada pela Instruo CVM n 247/96, que trata das obrigaes legais a
serem cumpridas pelas companhias junto CVM, que posteriormente
sero estudadas com mais profundidade.
Os atos emitidos pelas companhias abertas exigem um grau bem
maior de transparncia, uma vez que tais companhias esto sujeitas a
normas mais rigorosas emitidas pela CVM e pelo BACEN, dentre outros rgos, que visam a ampla disseminao e fiscalizao dos atos praticados pela companhia.

3. A COMISSO

DE

VALORES MOBILIRIOS CVM

A CVM uma autarquia federal instituda pela Lei n 6.385/76,


vinculada ao Ministrio da Fazenda, com funes relacionadas ao mercado de ttulos emitidos pelas sociedades annimas e atuao restrita s
companhias abertas, pois somente estas podem recorrer ao mercado.
A CVM um rgo de deliberao colegiada composto por cinco
membros, sendo um presidente e quatro diretores. So eles nomeados
pelo Presidente da Repblica, depois de aprovados pelo Senado Federal.
O mandato dos dirigentes de cinco anos, vedada a reconduo, e no
seu decurso s podem ser exonerado do cargo a pedido (renncia), por
deciso judicial transitada em julgado ou por processo administrativo
disciplinar, instaurado pelo Ministrio da Fazenda7.
Conforme ensina Jos Edwaldo Tavares Borba8, a CVM tem funes fiscalizadora, regulamentar, registrria, consultiva e de fomento. A
7
8

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COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Vol. 2, 5. ed., revista e atualizada
de acordo com o Novo Cdigo Civil e alteraes da Lei das Sociedades Annimas. So
Paulo: Saraiva, 2002. p. 72.
BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito Societrio. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
p. 155.

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funo fiscalizadora objetiva coibir abusos, fraudes e prticas no eqitativas, bem como promover um fluxo permanente e correto de informaes aos investidores. No exerccio dessas funes, poder a CVM
realizar inquritos e punir administradores, acionistas controladores e
intermedirios do mercado que tenham agido de forma incorreta. A
funo regulamentar envolve a expedio de atos normativos (instrues) disciplinadores de matrias previstas na Lei n 6.385/76 e na Lei
de Sociedades por Aes. A funo registrria compreende basicamente duas modalidades de registro: (i) o registro da companhia aberta e (ii)
o registro da emisso. O registro da companhia tanto poder se fazer
para negociao na bolsa, quanto para negociao no mercado de balco, sendo que o registro para a bolsa vale para o mercado de balco, no
sendo a recproca verdadeira. A funo consultiva exercida junto aos
agentes do mercado e investidores, atravs dos chamados pareceres de
orientao, os quais devem limitar-se s questes concernentes s matrias de competncia da prpria CVM, abrangendo apenas problemas
de mercado ou sujeitos a sua regulamentao. A CVM tem ainda funes de fomento, cumprindo-lhe estimular e promover o desenvolvimento do mercado de valores mobilirios, atravs de campanhas,
seminrios, estudos e publicaes.

4. GOVERNANA CORPORATIVA
O mercado de capitais pode ser considerado eficiente se os preos nele existentes refletirem todo o conjunto de informaes passadas e presentes de tal sorte que seja impossvel a realizao de qualquer
tipo de lucro anormal usando esse conjunto de informaes. Assim,
os preos do mercado devem refletir toda a informao disponvel imediatamente, por meio de sua divulgao, eliminando a oportunidade
para resultados anormais.
Por este motivo, a legislao e a regulamentao da CVM exigem
das companhias abertas diversas informaes ordinrias e extraordinrias consideradas obrigatrias. A exigncia de divulgao dessas in-

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formaes visa a proteger todos os investidores, trazendo ora impactos


mediatos ora imediatos no mercado.
Com efeito, de acordo com o Cdigo de Melhores Prticas de Governana Corporativa do Instituto Brasileiro de Governana Corporativa
(IBGC)9, a comunicao no deve restringir-se ao desempenho econmico
financeiro, mas deve contemplar tambm os demais fatores (inclusive intangveis) que norteiam a ao empresarial e que conduzem criao de valor 10.
Conforme apontado por Alfredo Lamy Filho, o dever de divulgar
a obrigao, o dever formal de divulgar fatos de interesse do mercado, bem
mais amplo que a satisfao do direito de informao do acionista11. Ou
seja, trata-se de verdadeira norma de interesse pblico.
Dito isto, vale ressaltar que o conceito de governana corporativa engloba basicamente todas as matrias concernentes ao poder de controle e
direo de uma companhia, a maneira como so exercidos e os diversos
interesses eventualmente relacionados ao desenvolvimento de uma empresa. Trata-se, assim, de um sistema atravs do qual as companhias so controladas e dirigidas, abrangendo todas as formas de relaes entre acionistas,
administradores e terceiros em geral.
Assim, podemos definir governana corporativa como um conjunto de prticas que tem por finalidade otimizar o desempenho de uma
companhia ao proteger todas as partes interessadas, tais como investidores, empregados e credores, facilitando o acesso ao capital. A anlise
das prticas de governana corporativa aplicada ao mercado de capitais
envolve, principalmente: transparncia, eqidade de tratamento dos acionistas e prestao de contas.
Dentre os diversos fins da governana corporativa, destacam-se as
propostas no sentido de: (i) melhorar a divulgao das informaes acerca
9

10
11

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O IBGC uma sociedade civil brasileira fundada em 1995, sem fins lucrativos, dedicada
exclusivamente promoo da governana corporativa no Brasil. O IBGC, por meio
principalmente do Cdigo das Melhores Prticas de Governana Corporativa, emite
recomendaes sobre estruturas de governana corporativa.
Disponvel em: <www.ibgc.org.br>.
LAMY FILHO, Alfredo; BULHES PEDREIRA, Jos Luiz. A Lei das S.A. pressupostos,
elaborao, aplicao. Vol. I, 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. p. 383.

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da companhia, submetendo-se a anlise dessas informaes a auditorias independentes; (ii) ampliar os poderes do conselho de administrao
sobre os diretores da companhia; (iii) promover a eleio de conselheiros de carter independente. Tais medidas, quando adotadas, tendem a
conduzir a companhia a uma maximizao do valor de mercado das
suas aes, ou seja, elevao da prosperidade como um todo.
Com o objetivo de proporcionar um ambiente de negociao que
pudesse aumentar o interesse dos investidores e das empresas abertas
que buscam melhores prticas de governana corporativa, a Bolsa de
Valores de So Paulo criou no final do ano 2000, os Nveis Diferenciados de Governana Corporativa. Estes nveis so divididos em Nvel 1,
Nvel 2 e Novo Mercado.
Tanto a Nova Lei das Sociedades por Aes quanto os Nveis Diferenciados da Bovespa tm como objetivo comum aperfeioar as prticas de governana corporativa das empresas, atravs do aumento da
transparncia das mesmas e da defesa dos acionistas minoritrios. Existem algumas exigncias do Novo Mercado que j esto previstas na
Nova Lei das Sociedades por Aes, como se observa adiante.
As Companhias Nvel 1 se comprometem, principalmente, com
melhorias na prestao de informaes ao mercado e com o free float.
Dentre as principais prticas, destacam-se 12:
(i)

Circulao mnima de aes representando pelo menos 25%


do capital;

(ii)

Realizao de ofertas pblicas de colocao de aes que


favorea a disperso do capital;

(iii) Maior transparncia nas informaes prestadas nos ITRs


(Informaes trimestrais), entre as quais a exigncia de consolidao e de reviso especial;
(iv)

12

Informar negociaes de ativos e derivativos de emisso da


companhia em que sejam parte os acionistas controladores
ou administradores da empresa;

Disponvel em: <www.ibgc.org.br>.

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(v)

Divulgao de acordos de acionistas e eventos corporativos; e

(vi)

Apresentao das demonstraes do fluxo de caixa.

Para aceitao no Nvel 2 de Governana Corporativa da Bovespa,


alm de atender s mesmas exigncias definidas para as empresas que
fazem parte do Nvel 1, a empresa e seus controladores adotam um conjunto bem mais amplo de prticas de governana e de direitos adicionais para os acionistas minoritrios. So eles13:
(i)

Conselho de administrao com mnimo de cinco membros e mandato unificado de um ano;

(ii)

Balano anual seguindo as normas do US GAAP (Generally Accepted Accounting Principles) ou IAS (International
Accounting Standard);

(iii)

Extenso, para os acionistas minoritrios detentores de aes


ordinrias, das mesmas condies obtidas pelos controladores em caso de venda de controle e de no mnimo 70% deste
valor para os acionistas detentores de aes preferenciais;

(iv)

Direito de voto s aes preferenciais em algumas matrias,


como transformao, incorporao, ciso e fuso da companhia e aprovao de contratos entre a companhia e empresas
do mesmo grupo;

(v)

Obrigatoriedade de realizao de uma oferta de compra de


todas as aes em circulao, pelo valor econmico, nas hipteses de fechamento de capital ou cancelamento do registro de negociao neste Nvel;

(vi) Adeso Cmara de Arbitragem para resoluo de conflitos societrios.


A principal inovao do Novo Mercado, em relao legislao, a
exigncia de que o capital social da empresa seja integralmente composto
por aes ordinrias. So exigidos, tambm, alguns dos mesmos compromissos assumidos pelas empresas que aderem ao Nvel 2 da Bovespa. Alm
13

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Disponvel em: <www.ibgc.org.br>.

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dessa exigncia, a companhia aberta participante do Novo Mercado tem


como obrigao adicional14:
(i) obrigatoriedade de realizao de uma oferta de compra de
todas as aes em circulao, pelo valor econmico, nas hipteses de fechamento de capital ou cancelamento de registro de negociao no Novo Mercado;
(ii)

extenso para todos os acionistas das mesmas condies


obtidas pelos controladores quando da venda do controle
da companhia.

Assim, o Novo Mercado uma espcie de certificado dado s empresas que cumprirem certas exigncias com melhores prticas de governana corporativa. De acordo com as prticas de governana adotadas
pela empresa, ela pode ser classificada como Nvel 1, o menos exigente,
Nvel 2, com mais exigncias, e o Novo Mercado propriamente dito.
Basicamente a entrada de uma empresa nos Nveis 1, 2 e Novo
Mercado significa a adeso a um conjunto de regras societrias, chamadas de boas prticas de governana corporativa, mais rgidas do que as
presentes na legislao brasileira. Essas regras, consolidadas no Regulamento de Listagem, ampliam os direitos dos acionistas e melhoram a
qualidade das informaes usualmente prestadas pelas companhias. A
resoluo dos conflitos para as companhias listadas no Nvel 2 e Novo
Mercado determinada por meio de uma Cmara de Arbitragem, oferecendo aos investidores a segurana de uma alternativa mais gil e especializada.
A adeso s Prticas Diferenciadas de Governana Corporativa
voluntria, no tendo restrio quanto ao tamanho ou setor de atuao da mesma, bastando a assinatura de um contrato entre a companhia, seus controladores, administradores e a Bovespa. De acordo com
o contrato, as partes se comprometem a cumprir os regulamentos de
acordo com o nvel correspondente.

14

Disponvel em: <www.ibgc.org.br>.

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A propsito, confira-se a colocao do Instituto de Governana


Corporativa15:
A empresa que opta pelas boas prticas de governana corporativa
adota como linhas mestras a transparncia, a prestao de contas
(accountability) e a eqidade. Para que essa trade esteja presente
em suas diretrizes de governo, necessrio que o Conselho de Administrao, representante dos acionistas, assuma seu papel na
organizao, que consiste em estabelecer estratgias, eleger a Diretoria, fiscalizar e avaliar o desempenho de gesto e escolher a
auditoria independente.

5. O CHECK-LIST

DA AUDITORIA JURDICA

Neste ponto iniciamos a identificao prtica dos elementos a serem auditados, do ponto de vista do mercado de capitais, visando confirmao do cumprimento de todas as obrigaes relacionadas
disponibilidade de informaes a respeito da companhia.
Em primeiro lugar, ressaltamos a necessidade de identificar se a
companhia possui o registro para negociao na bolsa e no mercado de
balco, organizado ou no, perante a CVM, conforme dispem os incisos I e II, do artigo 21, da Lei 6.382/76.
O simples cumprimento das formalidades de registro perante a
CVM garante o status de companhia de capital aberto sociedade, mesmo
que nenhum dos seus ttulos tenha sido negociado publicamente. Apesar disso, a CVM est autorizada a cassar a autorizao outorgada s
empresas que no promovam a colocao efetiva de seus ttulos no
mercado, conforme dispe a Instruo CVM n 287/98, alterada pela
Instruo CVM n 294/98.
A Instruo CVM n 202/93 estabelece que, concedido o registro,
dever a companhia enviar CVM, bolsa em que seus valores mobilirios foram originalmente admitidos, bolsa em que foram mais negociados no ltimo exerccio social e s outras bolsas que o solicitem,
15

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Disponvel em: <www.ibgc.org.br>.

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informaes peridicas e eventuais previstas nos artigos 16 e 17 da referida instruo, que sero posteriormente detalhadas.
Nos termos da referida instruo, os administradores devero zelar
pela divulgao simultnea para todo o mercado de informaes relevantes, inclusive relativas aos negcios da companhia, perspectivas de
rentabilidade, vendas, comportamento de custos e de despesas, veiculadas por qualquer meio de comunicao ou em reunies de entidades de
classe, de modo a garantir a sua ampla e imediata disseminao.
Informaes Peridicas:
A companhia dever prestar, na forma do artigo 13 da Instruo
CVM n 202/93, as seguintes informaes peridicas, nos prazos
especificados:
I - demonstraes financeiras e, se for o caso, demonstraes consolidadas, elaboradas de acordo com a Lei n 6.404/76, e a regulamentao emanada da CVM para demonstraes financeiras em moeda de
capacidade aquisitiva constante, acompanhadas do relatrio da administrao e do parecer do auditor independente:
a) at um ms antes da data marcada para a realizao da assemblia geral ordinria; ou
b) no mesmo dia de sua publicao pela imprensa ou de sua colocao disposio dos acionistas, se esta ocorrer em data anterior
referida letra a.
I - demonstraes financeiras e, se for o caso, demonstraes consolidadas, elaboradas de acordo com a Lei no 6.404/76, assim como a
regulamentao emanada da CVM, acompanhadas do relatrio da administrao e do parecer do auditor independente:
a) no prazo mximo de at trs meses aps o encerramento do
exerccio social; ou
b) no mesmo dia de sua publicao pela imprensa ou de sua colocao disposio dos acionistas, se esta ocorrer em data anterior
referida na letra a acima.

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LUCIENE SHERIQUE - 181

II - formulrio de Demonstraes Financeiras Padronizadas (DFP),


elaboradas em moeda de capacidade aquisitiva constante nos mesmos
prazos fixados no item I acima;
III - edital de convocao da assemblia geral ordinria no mesmo
dia de sua publicao pela imprensa;
IV - formulrio de Informaes Anuais (IAN), at 30 dias aps a
realizao da assemblia geral ordinria;
V - sumrio das decises tomadas na assemblia geral ordinria, no
dia seguinte sua realizao;
VI - ata da assemblia geral ordinria, at 10 dias aps a sua realizao, com indicao das datas e jornais de sua publicao, se esta j
tiver ocorrido;
VII - fac-smile dos certificados dos valores mobilirios emitidos
pela companhia, se tiver havido alterao nos enviados anteriormente,
at 10 dias aps a alterao;
VIII - formulrio de Informaes Trimestrais (ITR), elaboradas
em moeda de capacidade aquisitiva constante, acompanhadas de Relatrio de Reviso Especial (inciso XVI do artigo 7 da Instruo CVM
n 202/93) emitido por auditor independente devidamente registrado
na CVM, at 45 dias aps o trmino de cada trimestre do exerccio
social, excetuando o ltimo trimestre, ou quando a empresa divulgar
as informaes para acionistas ou para terceiros, caso isso ocorra em
data anterior.
Caso a companhia ainda esteja em fase pr-operacional, dever
fornecer, juntamente com o formulrio de Informaes Anuais (IAN),
informaes atualizadas sobre o andamento do projeto apresentado
CVM por ocasio do pedido de registro.
Informaes Eventuais:
A companhia dever prestar, na forma do artigo 13 da Instruo CVM
n 202/93, as seguintes informaes eventuais, nos prazos especificados:

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182 - A DUE DILIGENCE NO MERCADO DE CAPITAIS: UM ROTEIRO...

I - edital de convocao de assemblia geral extraordinria ou especial, no mesmo dia de sua publicao;
II - sumrio das decises tomadas nas assemblias gerais extraordinria ou especial, no dia seguinte sua realizao;
III - ata de assemblia extraordinria ou especial, at 10 dias aps a
realizao da assemblia;
IV - acordo de acionistas (artigo 118 da Lei n 6.404/76), quando
do arquivamento na companhia;
V - conveno de Grupo de Sociedades (artigo 265 da Lei n 6.404/
76), quando de sua aprovao, se aplicvel;
VI - comunicao sobre ato ou fato relevante, nos termos do artigo
157, 4, da Lei no 6.404/76, e da Instruo CVM n 358/02, no mesmo dia de sua divulgao pela imprensa;
VII - informao sobre pedido de concordata, seus fundamentos,
demonstraes financeiras especialmente levantadas para obteno do
benefcio legal e, se for o caso, situao dos debenturistas quanto ao
recebimento das quantias investidas, no mesmo dia da entrada do pedido em juzo;
VIII - sentena concessiva da concordata, no mesmo dia de sua
cincia pela companhia;
IX - informao sobre pedido ou confisso de falncia, no mesmo dia
de sua cincia pela companhia ou do ingresso do pedido em juzo, conforme for o caso;
X - sentena declaratria de falncia com indicao do sndico da
massa falida, no mesmo dia de sua cincia pela companhia;
XI - outras informaes solicitadas pela CVM, nos prazos que esta
assinalar.
A companhia aberta que no mantiver seu registro atualizado, nos
termos dos artigos 13, 16 e 17 da Instruo CVM n 202/93, ficar sujeita
multa diria indicada na referida Instruo, sem prejuzo da responsabilidade solidria dos administradores nos termos dos artigos 9, V, e 11 da
Lei n 6.385/76.

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Configura infrao grave, para os fins previstos no 3 do artigo


11 da Lei n 6.385/76, a transgresso s disposies da Instruo CVM
n 202/93 e a no observncia do prazo fixado no artigo 132 da Lei n
6.404/76 para a realizao da assemblia geral ordinria.
As informaes peridicas e eventuais requeridas das companhias
abertas, conforme disposto nos artigos 16 e 17 da Instruo CVM n
202/93, devero ser apresentadas por meio eletrnico de acordo com o
programa Informaes Peridicas e Eventuais (IPE) fornecido pela
CVM ou por formulrios impressos padronizados.
O formulrio de Informaes Anuais (IAN) dever ser atualizado
sempre que se verificar a supervenincia de quaisquer fatos que alterem
informaes prestadas, no prazo de 10 dias, contados da data da ocorrncia do fato.
Outra obrigao das companhias abertas a divulgao de qualquer
deliberao de assemblias ou qualquer ato ou fato relevante que possa
influir de modo pondervel na cotao das suas aes, na deciso dos
investidores em negociar com seus ttulos e na determinao dos investidores de exercerem quaisquer direitos inerentes condio de titular dos
valores emitidos pela companhia.
Nos termos da Instruo CVM n 358/02, so exemplos de ato ou
fato potencialmente relevante, dentre outros, os seguintes:
I - assinatura de acordo ou contrato de transferncia do controle acionrio da companhia, ainda que sob condio suspensiva ou resolutiva;
II - mudana no controle da companhia, inclusive atravs de celebrao, alterao ou resciso de acordo de acionistas;
III - celebrao, alterao ou resciso de acordo de acionistas em
que a companhia seja parte ou interveniente ou que tenha sido averbado no livro prprio da companhia;
IV - ingresso ou sada de scio que mantenha, com a companhia, contrato ou colaborao operacional, financeira, tecnolgica
ou administrativa;

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184 - A DUE DILIGENCE NO MERCADO DE CAPITAIS: UM ROTEIRO...

V - autorizao para negociao dos valores mobilirios de emisso


da companhia em qualquer mercado, nacional ou estrangeiro;
VI - deciso de promover o cancelamento de registro da companhia aberta;
VII - incorporao, fuso ou ciso envolvendo a companhia ou
empresas ligadas;
VIII - transformao ou dissoluo da companhia;
IX - mudana na composio do patrimnio da companhia;
X - mudana de critrios contbeis;
XI - renegociao de dvidas;
XII - aprovao de plano de outorga de opo de compra de aes;
XIII - alterao nos direitos e vantagens dos valores mobilirios
emitidos pela companhia;
XIV - desdobramento ou grupamento de aes ou atribuio de
bonificao;
XV - aquisio de aes da companhia para permanncia em tesouraria ou cancelamento, assim como alienao de aes assim adquiridas;
XVI - lucro ou prejuzo da companhia e a atribuio de proventos em dinheiro;
XVII - celebrao ou extino de contrato ou o insucesso na sua
realizao, quando a expectativa de concretizao for de conhecimento pblico;
XVIII - aprovao, alterao ou desistncia de projeto ou atraso
em sua implantao;
XIX - incio, retomada ou paralisao da fabricao ou comercializao de produto ou da prestao de servio;
XX - descoberta, mudana ou desenvolvimento de tecnologia ou
de recursos da companhia;
XXI - modificao de projees divulgadas pela companhia;

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LUCIENE SHERIQUE - 185

XXII - impetrao de concordata, requerimento ou confisso de


falncia ou propositura de ao judicial que possa vir a afetar a situao
econmico-financeira da companhia.
Cumpre ao Diretor de Relaes com Investidores divulgar e comunicar CVM e, se for o caso, bolsa de valores e entidade do mercado de balco organizado em que os valores mobilirios de emisso da
companhia sejam admitidos negociao qualquer ato ou fato relevante ocorrido ou relacionado aos seus negcios, bem como zelar por sua
ampla e imediata disseminao, simultaneamente em todos os mercados em que tais valores mobilirios sejam admitidos negociao.
Nesse contexto, fica claro que no existe uma frmula padro para
uma conduo eficiente e bem sucedida de um processo de due diligence. As peculiaridades de cada operao conduziro o processo no sentido de obter todas as informaes necessrias, tomando todas as
precaues na conduo dos trabalhos e o bom senso na determinao
das metas e dos objetivos de cada operao.
Pode-se afirmar, de modo geral, que, quanto maior a preocupao
em obter informaes completas e detalhadas na conduo do processo
de due diligence, menores sero as preocupaes com relao eventual
responsabilizao das pessoas envolvidas na inexatido das informaes prestadas, no caso de uma emisso de ttulo, e menores sero as
preocupaes com a existncia de eventuais contingncias no apuradas em uma fuso ou aquisio.

6. CONCLUSES
Por todo o exposto, vale notar que a poltica de ampla divulgao
de informaes tende a contribuir para o desenvolvimento do mercado de capitais como um todo. Com a maior transparncia, logra-se
aumentar o nmero de investidores, uma vez que os mesmos possuem
maior possibilidade de julgamento quanto aos riscos e retornos de seus
investimentos. E, com um maior nmero de investidores e a conseqente pulverizao do capital, possvel obter preos mais justos,

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186 - A DUE DILIGENCE NO MERCADO DE CAPITAIS: UM ROTEIRO...

melhor remunerao dos profissionais do mercado e, o que mais


importante para as companhias, uma maior possibilidade de captao
para as emissoras.
Nesse sentido, as companhias devem cultivar como um de seus
princpios bsicos a ampla divulgao de informaes relevantes ao
mercado, de forma espontnea, para alm das obrigaes legais. Ainda,
uma boa poltica de divulgao de informaes no se limita apenas ao
contedo das informaes a serem divulgadas, mas abrange igualmente
a forma, a periodicidade e a oportunidade de divulgao.
Para que isso se cumpra em sua forma mais plena, faz-se necessria
uma mudana de postura por parte da companhia no sentido de passar
a enxergar a divulgao de informaes como um ativo e no como um
encargo. Cabe a ela mostrar ao mercado que est agindo de forma ativa,
adicionando valor empresa e correspondendo s expectativas de investidores e analistas.
Portanto, no mbito de uma due diligence, cumpre examinar amplamente as atividades da empresa auditada quanto a seus aspectos jurdicos, financeiros e comportamentais. A verificao da legalidade das
prticas adotadas pela empresa permite identificar previamente eventuais contingncias que podero ter seus efeitos estendidos.

7. BIBLIOGRAFIA
BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito Societrio. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
CANTIDIANO, Luiz Leonardo. Direito Societrio e Mercado de Capitais. Rio de Janeiro: Renovar, 1996.
CARVALHOSA, Modesto. Comentrios Lei de Sociedades Annimas. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2002.
COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Vol. 2, 5. ed. revista e atualizada de
acordo com o Novo Cdigo Civil e alteraes da Lei das Sociedades Annimas. So
Paulo: Saraiva, 2002.
EIZIRIK, Nelson. Temas de Direito Societrio. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
FORTUNA, Eduardo. Mercado Financeiro. 16 ed. Rio de Janeiro: Qualitymark, 2005.

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LUCIENE SHERIQUE - 187

LAMEIRA, Valdir de Jesus. Mercado de Capitais. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003.
LAMY FILHO, Alfredo; BULHES PEDREIRA, Jos Luiz. A Lei das S.A. - pressupostos, elaborao, aplicao. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1996.
SADDI, Jairo et al. Fuses e Aquisies: Aspectos Jurdicos e Econmicos. 1.ed. So Paulo:
IOB, 2002.

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DUE DILIGENCE NO DIREITO


TRIBUTRIO: MANUAL PARA
AUDITORIA JURDICA E
CONTBIL NA REA TRIBUTRIA
Fernanda Berendt
Advogada, ps-graduada em Direito Empresarial pelo IBMEC

Flavio Pereira da Costa Barros


Advogado, ps-graduado em Direito Empresarial pelo IBMEC

Mariana Zonenschein
Advogada, ps-graduada em Direito Empresarial pelo IBMEC

Mario Cortez
Advogado, ps-graduado em Direito Empresarial pelo IBMEC

Norberto Cludio da Rocha


Auditor fiscal da Receita Federal, ps-graduado em Direito Empresarial pelo
IBMEC

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FERNANDA BERENDT ET AL. - 191

Sumrio: 1. Introduo. 2. Responsabilidade Tributria Legislao Correlata. 3. Check-list para Advogados. 4. Checklist para Auditoria Contbil. 5. Resumo dos Principais Tributos. 6. Bibliografia.

1. INTRODUO
O processo de globalizao e seus efeitos nas relaes econmicas
criaram uma nova realidade para as empresas de todo o mundo. Operaes de fuso, incorporao e aquisio de novas empresas so cada vez
mais freqentes.
Desta forma, para avaliar os riscos, bem como as eventuais vantagens advindas destas operaes, premente a realizao de um processo investigatrio conduzido pela entidade interessada para a verificao
de todos os elementos capazes de influir no preo a ser pago em determinada companhia e nos efetivos benefcios de uma fuso e/ou incorporao para que a operao desejada de fato ocorra.
Os profissionais responsveis por uma due diligence devida diligncia devem assumir o papel de verdadeiros mdicos da(s) empresa(s)
objeto(s) da negociao, identificando problemas ou situaes que, pela
sua relevncia, favoream ou talvez at impeam uma negociao.
Uma due diligence geralmente envolve profissionais de vrias reas,
como a contabilidade, o departamento fiscal e o legal, ou seja, uma
verdadeira varredura no histrico de uma empresa para chegar-se a um
diagnstico de sua real situao.
Note-se que nem sempre este tipo de procedimento realizado em
virtude de uma reorganizao societria. No so raras as vezes que uma
companhia, por iniciativa prpria, contrata tais profissionais para tomar
cincia de sua sade.
A adoo de tal procedimento pode ser mais freqente em grandes
empresas, companhias abertas, porque, alm da difcil tarefa de contro-

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192 - DUE DILIGENCE NO DIREITO TRIBUTRIO: MANUAL...

lar as diversas atividades, bem como os resultados por estas realizados,


as mesmas devem se mostrar transparentes para seus acionistas.
A alta carga tributria brasileira tambm um dos fatores que induz as empresas contratao de uma due diligence visando a elaborao de um planejamento que possa torn-la menos onerosa.
Somente para efeitos ilustrativos, estudos publicados pelo Instituto
Brasileiro de Planejamento Tributrio1 mostram que a carga tributria
h dez anos atrs, em 1986, era de 27,29% sobre nosso Produto Interno
Bruto (PIB), passando no ano de 2000 para um percentual de 32,84% e
para 37,82% em 2005. Neste ano de 2006, o percentual da carga tributria apurado no primeiro trimestre foi de 41,23% sobre o PIB, ou seja,
um justo motivo para que o contribuinte se organize.
Como se no bastasse a existncia de pesados encargos, o contribuinte ainda esbarra com a complexidade do Sistema Tributrio Brasileiro. Trata-se de um conjunto de impostos, taxas e contribuies, cada
qual com sua legislao especfica, resultando numa infinidade de leis
federais, estaduais e municipais, cujo acompanhamento constitui difcil
tarefa at para os profissionais mais especializados.
Acrescentem-se, neste emaranhado normativo, diversas instrues, portarias e atos declaratrios emanados, diariamente, sem temer
o exagero, pelos respectivos rgos administrativos. Tais comandos,
ao disporem sobre o recolhimento dos tributos, criam aos contribuintes inmeras obrigaes acessrias. Estas, na maioria das vezes, consistem na prtica de atos que auxiliem o controle e a arrecadao do
Fisco, tais como a prestao de declaraes, emisso de notas fiscais
etc. Apesar de serem denominadas acessrias tm grande relevncia
neste trabalho, tendo em vista seu difcil cumprimento e, ainda, um
simples erro ou omisso acarreta grande impacto econmico na vida
do contribuinte.

Instituto Brasileiro de Planejamento Tributrio. Carga tributria brasileira atinge 32,72


do pib em 2005, crescendo 1,02 ponto percentual. Disponvel em: <www.ibpt.com.br>.
Acesso em: 30 de maro de 2006.

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Este quadro gera enormes custos incorridos pelos contribuintes.


Estudo realizado pela Cmara Americana de Comrcio (Amcham)2
com empresas de vrios setores da economia mostra que estas, para
manter-se em situao regular, gastam aproximadamente trs milhes e
meio de reais por ano com a contratao de funcionrios exclusivamente voltados ao cumprimento destas exigncias (alm de eventuais gastos com advogados, despachantes e auditores). Contudo, mesmo as
empresas mais diligentes so surpreendidas com cobranas indevidas,
como as de dbitos j quitados ou cuja exigibilidade esteja suspensa seja
por parcelamento, depsito ou por fora de medida judicial.
Diante do cenrio exposto, a empresa deve sempre estar atenta para
o cumprimento de suas obrigaes tributrias, inclusive as acessrias,
sob pena de sujeitar-se a pesadas multas ou ainda de ter sua atividade
econmica obstada. No so raras as vezes em que pequenas pendncias perante o Fisco, mesmo j cumpridas, acarretam prejuzos a enormes
operaes. Isto porque qualquer pendncia em nome do contribuinte
impede a expedio de sua certido negativa de dbito (ou positiva com
efeitos de negativa), que a prova de que sua situao se encontra regularizada perante o Fisco, sempre exigida em processos de licitao pblica, aquisio de financiamentos e emprstimos ou no arquivamento
de operaes nas Juntas Comerciais.
O escopo de uma due diligence a anlise de todos os riscos aos
quais est sujeita a empresa diligenciada, visando vedar qualquer brecha
que possa prejudicar a sade financeira da empresa diligenciada e/ou
inviabilizar futuros empreendimentos. Por outro lado, deve-se avaliar o
potencial econmico da companhia, permitindo ao contratante traar
sua estratgia de negcios.
O profissional deve sempre ter em mente que, ao finalizar este tipo de
trabalho, sua concluso, normalmente exposta atravs de um minucioso
relatrio, consistir em documento de grande relevncia para o contratante.
Este precioso relatrio servir de base para importantes decises futuras.
2

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Artigo de Paulo Gustavo Martins, DCI 07.07.2006.

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194 - DUE DILIGENCE NO DIREITO TRIBUTRIO: MANUAL...

No por acaso que a contratao de uma due diligence, geralmente, antecede grandes reorganizaes societrias.
A finalidade do presente texto no listar todos os possveis encargos aos quais esto sujeitos os contribuintes e suas diversas atividades
econmicas, mesmo porque tal feito se tornaria intil diante do dinamismo de nossa legislao.
Tentaremos demonstrar o quanto hercleo o trabalho envolvido
em uma due diligence, ainda mais se a empresa diligenciada estiver situada no Brasil. O mapeamento de uma empresa e de sua situao atual
exige o empenho de uma gama profissionais especializados em cada
rea concernente atividade econmica da mesma.
Como o presente texto cinge-se na anlise tributria, nos atentaremos para a elaborao de uma sntese dos principais elementos que devem ser observados pelos profissionais envolvidos nesta minuciosa
empreitada, visando prevenir o interessado, contratante do servio, de
desagradveis surpresas capazes de colocar em risco a credibilidade do
profissional responsvel.
Trata-se de um despretensioso compndio dos itens a serem levantados, uma vez que impossvel abord-los totalmente, pois estes
sempre estaro condicionados ao tipo de companhia, s atividades exercidas, s normas ento vigentes, bem como ao objetivo da due diligence contratada.

2. RESPONSABILIDADE

TRIBUTRIA-LEGISLAO CORRELATA

Conforme mencionado, no Brasil, toda cautela pouca ao tratarmos de pagamentos de tributos. Diante da confuso das normas que
regem nosso sistema tributrio, possvel realizarmos operaes para
depois nos descobrirmos devedores de uma taxa qualquer, de uma contribuio a um determinado fundo, do qual ningum sabia da existncia, dentre outros imprevistos.
Neste tpico daremos foco s diversas situaes capazes de atribuir
a responsabilidade pelo pagamento de determinado tributo no apenas

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pelo contribuinte, mas tambm pelo terceiro no diretamente ligado ao


fato gerador, ou seja, ao fato atravs do qual nasceu a obrigao tributria ento exigida: o pagamento do tributo. Isto porque, tais situaes,
em razo da ausncia do vnculo direto, so as mais suscetveis de serem
esquecidas e seus possveis efeitos no podem deixar de serem valorados
numa due diligence.
O CTN trata da responsabilidade tributria em seu Captulo V, cujo
primeiro dispositivo, o artigo 128, assim determina:
Sem prejuzo do disposto neste Captulo, a lei pode atribuir de modo
expresso a responsabilidade pelo crdito tributrio a terceira pessoa,
vinculada ao fato gerador da respectiva obrigao, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a este em carter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigao.

Primeiramente, ao estudarmos a responsabilidade tributria, cumpre lembrar que a lei define dois sujeitos capazes de figurar no plo
passivo da relao jurdica tributria: o contribuinte e o responsvel3.
A figura do responsvel tributrio, que ser aqui aprofundada, foi a
soluo dada pelo legislador para contornar dificuldades como a impossibilidade de se atingir o contribuinte natural, bem como alcanar uma
maior comodidade e eficincia da arrecadao tributria ou at mesmo
influenciar ou inibir a adoo de certas condutas.
Ricardo Lobo Torres4, com habilidade e argcia, estabelece as distines fundamentais entre o contribuinte e o responsvel:
a)

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o contribuinte tem o dbito (debitum, Schuld), que o dever


de prestao e a responsabilidade (Haftung), isto , a sujeio

Art. 121. Sujeito passivo da obrigao principal a pessoa obrigada ao pagamento de


tributo ou penalidade pecuniria.
I - contribuinte, quando tenha relao pessoal e direta com a situao que constitua o
respectivo fato gerador;
II - responsvel, quando, sem revestir a condio de contribuinte, sua obrigao decorra de disposio expressa de lei.
TORRES, Ricardo Lobo. Substituio Tributria e Cobrana Antecipada do ICMS. In:
ICMS - Problemas Jurdicos. So Paulo: Dialtica, 1996. p. 185. Apud ABRAHAM,
Marcus. A Substituio Tributria no ICMS. In: Caderno: Selees Jurdicas - COAD, pp.
24-36, Julho de 1999.

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196 - DUE DILIGENCE NO DIREITO TRIBUTRIO: MANUAL...

do seu patrimnio ao credor (obligatio), enquanto que o responsvel tem a responsabilidade (Haftung) sem ter o dbito
(Shuld), pois ele paga o tributo por conta do contribuinte;
b)

a posio do contribuinte surge com a realizao do fato


gerador da obrigao tributria; a do responsvel, com a realizao do pressuposto previsto na lei que regula a responsabilidade (Haftungstatbestand).

Ao contrrio do contribuinte, o responsvel no tem relao pessoal e direta com o respectivo fato gerador, mas ele tem uma obrigao
decorrente de disposio expressa na lei que trata especificamente do
tributo ou ento no prprio Cdigo Tributrio Nacional (CTN) 5.
A responsabilidade tributria, por sua vez, pode ser atribuda sob diversas formas, cabendo-nos recorrer mais uma vez ao ilustre doutrinador6:
Problema tormentoso na doutrina e na lei, tanto no Brasil quanto
no estrangeiro, o da classificao dos responsveis pela obrigao
tributria.
Entendemos que o art. 128 engloba todas as figuras possveis de
responsvel tributrio:
a) o substituto, que aquele que fica no lugar do contribuinte, afastando a responsabilidade deste;
b) os responsveis solidrios ou subsidirios (sucessores e terceiros),
que ficam junto com o contribuinte, o qual conserva a responsabilidade em carter supletivo.
Rubens Gomes de Souza (op. Cit., p. 66), que foi um dos autores
do CTN, dizia que a sujeio passiva indireta se apresenta sob
duas modalidades: transferncia e substituio; por sua vez a transferncia comporta trs hipteses: solidariedade, sucesso e responsabilidade.
5

Art. 128. Sem prejuzo do disposto neste captulo, a lei pode atribuir de modo expresso
a responsabilidade pelo crdito tributrio a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador
da respectiva obrigao, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a
a este em carter supletivo do comprimento total ou parcial da referida obrigao.
TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 261.

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FERNANDA BERENDT ET AL. - 197

Aps a leitura do Captulo V do CTN, bem como do trecho acima


transcrito, podemos ter uma noo da gravidade dos efeitos da responsabilidade tributria. Caso determinada situao se enquadre em alguma
prevista nos dispositivos legais do referido captulo, o responsvel poder
ser responsabilizado, sozinho, pela integralidade do tributo devido.
Desta forma, apesar de no possuir relao direta com o nascimento da obrigao exigida, o responsvel tem que estar vinculado ao
fato gerador de alguma forma, ou seja, o legislador no pode eleger
pessoa totalmente alheia relao obrigacional tributria que se forma para exigir desta o adimplemento de tal obrigao. E no qualquer vnculo que possui o condo de atribuir a terceiro a
responsabilidade pelo pagamento de um tributo, como bem nos ensina a doutrina de Luciano Amaro7:
O Cdigo Tributrio Nacional (art.121, pargrafo nico, II)
aparentemente autoriza que qualquer indivduo (que no tenha
relao pessoal e direta com o fato gerador) possa ser posto na condio de responsvel, desde que isso se d por lei expressa.
J o art. 128 diz que a lei pode eleger terceiro como responsvel, se
ele estiver vinculado ao fato gerador. Por ai j se v que no se
pode responsabilizar qualquer terceiro, ainda que por norma legal expressa.
Porm, mais do que isso, deve-se dizer que tambm no qualquer
tipo de vnculo com o fato gerador que pode ensejar a responsabilidade de terceiro. Para que isso seja possvel, necessrio que esse
vnculo seja de tal sorte que permita a esse terceiro, elegvel como
responsvel, fazer com que o tributo seja recolhido sem onerar seu
prprio bolso.
(...)
Em suma, o nus do tributo no pode ser deslocado arbitrariamente
pela lei para qualquer pessoa (como responsvel por substituio,
por solidariedade ou por subsidiariedade), ainda que vinculada ao

Cpia de Marcus Abraham.p65

AMARO, Luciano. Direito Tributrio Brasileiro. So Paulo: Editora Saraiva, 1997, p.


292-3.

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198 - DUE DILIGENCE NO DIREITO TRIBUTRIO: MANUAL...

fato gerador, se essa pessoa no puder agir no sentido de evitar esse


nus nem tiver como diligenciar no sentido de que o tributo seja
recolhido conta do indivduo que, dado o fato gerador, seja elegvel como contribuinte.

No obstante o legislador ter limitado as possibilidades de atribuio da responsabilidade a terceiros no diretamente vinculado ao
fato gerador, ainda assim a mera existncia desta possibilidade constitui risco que deve ser cuidadosamente estimado pelos profissionais
encarregados de uma due diligence. Na prtica isto acarreta no s a
verificao de todos os contratos da empresa diligenciada, mas tambm o cumprimento das obrigaes perante ao Fisco por seus contratantes e contratados.
Somente para ilustrarmos a importncia de estarmos cientes de
tais hipteses, mesmo que a empresa esteja amparada por contrato, eximindo-a do pagamento de determinado tributo, este no pode ser oposto Fazenda Pblica para modificar a definio legal do sujeito passivo
das obrigaes tributrias correspondentes8. Desta forma, em uma due
diligence, tal contrato no deve ser considerado, ao menos na seara tributria, devendo tal obrigao ser contabilizada no passivo da empresa
a ser diligenciada.
No estamos afirmando que a existncia de um contrato de nada
vlida para a empresa. claro que o mesmo ter grande valia em uma
futura ao de regresso atravs da qual reaver o dinheiro despendido.
Mas certamente tal pretenso no ser satisfeita com a mesma velocidade que a do Fisco em arrecadar a mesma quantia, sendo este o problema.

2.A) RESPONSABILIDADE

DOS SUCESSORES

A responsabilidade atribuda por sucesso a terceiro, quando


este sucede a figura do contribuinte em determinada situao. Desta

Art. 123. Salvo disposies de leis em contrrio, as convenes particulares, relativas


responsabilidade pelo pagamento de tributos, no podem ser opostas Fazenda
Pblica, para modificar a definio legal do sujeito passivo das obrigaes tributrias
correspondentes.

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FERNANDA BERENDT ET AL. - 199

forma, o terceiro, ento sucessor, passa a ser responsvel por eventual


tributo no recolhido at o momento da sucesso, bem como pelos
demais cujos fatos geradores ocorrero posteriormente, porm j na
posio de contribuinte9. Exemplo: o adquirente de um imvel responde pelos tributos decorrentes desta propriedade, mesmo se devidos antes da aquisio10. Por isto, em uma due diligence, deve ser
verificado se os imveis adquiridos pela empresa tm as respectivas
certides negativas, expedidas por ocasio de cada aquisio, fato este
que elimina o risco de futuras cobranas em relao aos tributos devidos anteriormente compra.
Um dos mais importantes exemplos de responsabilidade por sucesso presente neste texto ocorre na reorganizao societria11. A pessoa jurdica oriunda de fuso, transformao, ciso12 ou incorporao
de outra torna-se responsvel pelos tributos devidos at a data da operao ocorrida13 .
9

10

11

12
13

Cpia de Marcus Abraham.p65

Ainda sobre a responsabilidade por sucesso, seguem os ensinamentos de Ricardo Lobo


Torres: H responsabilidade do sucessor quando terceira pessoa, vinculada ao fato
gerador, assume a obrigao tributria em virtude da impossibilidade de seu cumprimento pelo anterior proprietrio do bem ou pela pessoa jurdica que precedentemente
explorava a atividade econmica. A responsabilidade, ai, subsidiria, j que apenas
surge depois de comprovada a impossibilidade de seu cumprimento pelo contribuinte,
e solidria, sempre que possvel, por no excluir a do contribuinte, abrangendo todos os
crditos constitudos, definitivamente ou no. (TORRES, op. cit., 2005, p. 264-5)
Art. 130. Os crditos tributrios relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domnio til ou a posse de bens imveis, e bem assim os relativos a taxas pela
prestao de servios referentes a tais bens, ou a contribuio de melhoria, sub-rogamse na pessoa dos respectivos adquirentes, salvo quando conste do ttulo a prova de sua
quitao.
Art. 132. A pessoa jurdica de direito privado, que resultar de fuso, transformao ou
incorporao de outra ou em outra responsvel pelos tributos devidos at a data do ato
pelas pessoas jurdicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.
Pargrafo nico. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extino de pessoas
jurdicas de direito privado, quando a explorao da respectiva atividade seja continuada por qualquer scio remanescente, ou seu esplio, sob a mesma ou outra a razo
social, ou sob firma individual.
O CTN no contempla a ciso, posto que tal operao advinda pela Lei n 6.404/76,
posterior ao cdigo.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. INEXISTNCIA DE OMISSO, OBSCURIDADE,
CONTRADIO, DVIDA OU FALTA DE FUNDAMENTAO NO ACRDO A QUO.
EXECUO FISCAL. EMPRESA INCORPORADORA. SUCESSO. RESPONSABILIDADE
SOLIDRIA DO SUCESSOR. MULTA FISCAL (MORATRIA). APLICAO. ARTS. 132 E
133, DO CTN.
(....) 3. Os arts. 132 e 133, do CTN, impem ao sucessor a responsabilidade integral,

199

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200 - DUE DILIGENCE NO DIREITO TRIBUTRIO: MANUAL...

Hugo de Brito Machado14 muito claro ao explicar a responsabilidade tributria decorrente das operaes retro mencionadas, expondo,
inclusive de forma concisa, seus respectivos conceitos:
A pessoa jurdica de direito privado que resultar de fuso, transformao ou incorporao de outra, ou em outra, responsvel
pelos tributos devidos at a data do ato pelas pessoas jurdicas de
direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas (CTN,
art.132).
Os conceitos de fuso, transformao e incorporao figuram na Lei das
Sociedades por Aes. J estavam no Decreto-lei n. 2.627, de
26.9.1940, e esto agora na Lei 6.404, de 15.12.1976, que acrescentou a tais operaes a ciso.
Fuso a operao pela qual se unem duas ou mais sociedades para
formar sociedade nova, que lhes suceder em todos os direitos e obrigaes (Lei n. 6.404, art. 228).
Transformao a mudana de forma societria. a operao pela
qual uma sociedade passa, sem dissoluo e liquidao, de um tipo
para outro (Lei 6.404, art. 220). Deixa de ser annima e passa a
ser limitada, ou deixa de ser limitada e passa a ser annima, ou em

14

tanto pelos eventuais tributos devidos quanto pela multa decorrente, seja ela de carter
moratrio ou punitivo. A multa aplicada antes da sucesso se incorpora ao patrimnio
do contribuinte, podendo ser exigida do sucessor, sendo que, em qualquer hiptese, o
sucedido permanece como responsvel. devida, pois, a multa, sem se fazer distino
se de carter moratrio ou punitivo; ela imposio decorrente do no-pagamento
do tributo na poca do vencimento. 4. Na expresso crditos tributrios esto includas as multas moratrias. A empresa, quando chamada na qualidade de sucessora
tributria, responsvel pelo tributo declarado pela sucedida e no pago no vencimento, incluindo-se o valor da multa moratria. 5. Acrdo recorrido que, com base na Lei
n 10.932/97, do Estado do Rio Grande do Sul, diminuiu percentual de multa moratria.
6. Apesar do seu carter de pena, nos termos do art. 161, do CTN, a referida multa no
est sujeita lavratura de especificado auto de infrao, o qual ensejaria um procedimento administrativo, sendo, conseqentemente, inaplicveis ao caso concreto as disposies constitucionais que amparam a garantia da prvia e ampla defesa, diante da
inexigibilidade desse processo administrativo. 7. Com o advento da Lei n 10.932/97,
alcanando fatos pretritos por ser mais favorvel ao contribuinte (art. 106, II, c, do
CTN), h de se reduzir a multa moratria, no perdendo, contudo, o ttulo executivo, os
caracteres de liquidez e certeza. Precedentes desta Corte. 8. Precedentes das 1 e 2
Turmas desta Corte Superior e do colendo STF. 9. Recurso parcialmente provido.
(STJ, 1 Turma, Resp n 592007, Min. Rel. Jos Delgado, DJU 22/03/2004)
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio. So Paulo: Malheiros, 2002. p.
135-6.

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FERNANDA BERENDT ET AL. - 201

nome coletivo, ou de capital e indstria, ou outro tipo societrio


qualquer. A rigor, no h, neste caso, uma sucesso. A pessoa jurdica continua sendo a mesma, apenas adotando nova forma jurdica.
Da por que, no direito privado, recebe tratamento diferente daquele dispensado s operaes de fuso, incorporao e ciso, como se
pode verificar dos arts. 222, 232, 233 e 234 da vigente Lei das
Sociedades por Aes.
Incorporao a operao pela qual uma ou mais sociedades so
absorvidas por outra que lhes sucede em todos os direitos e obrigaes
(Lei n. 6.404, art.227).
Pela ciso, a sociedade transfere parcelas de seu patrimnio para
uma ou mais sociedades, constitudas para este fim ou j existentes.
Extingue-se a sociedade cindida se houver verso de todo o
patrimnio. Havendo verso apenas de parte do patrimnio, divide-se o seu capital (Lei n. 6.404, art. 229).
A sociedade cindida que subsistir, naturalmente por ter havido verso apenas parcial de seu patrimnio, e as que absorverem parcelas
de seu patrimnio respondero solidariamente pelas obrigaes da
primeira anteriores ciso.
Havendo extino da sociedade cindida, isto , no caso de verso total,
as sociedades que absorverem as parcelas de seu patrimnio respondero
solidariamente pelas obrigaes da cindida (Lei n. 6.404, art. 223).
Respondem, assim, obviamente, pelas dividas tributrias.

A reorganizao societria uma das principais seno a principal


razo da contratao de uma due diligence. Isto porque no se mexe na
estrutura de uma empresa sem antes ter sido feito um estudo sobre os
efeitos decorrentes deste ato, sob pena de submeter-se a conseqncias catastrficas.
Vejamos um exemplo prtico: imagine uma incorporao de empresa A pela empresa B. Como a empresa B herdar a universalidade do patrimnio da empresa A, includo neste seu passivo tributrio,
o escopo de uma diligncia se aproximar ao mximo do quanto isto
representa no momento da operao.

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201

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202 - DUE DILIGENCE NO DIREITO TRIBUTRIO: MANUAL...

Isto implica em dizer que o profissional encarregado deste trabalho


dever apurar a totalidade dos dbitos j existentes, se estes esto sendo
discutidos, quais as chances de xito nas defesas administrativas ou aes
judiciais, quais os dbitos ainda cabveis de serem discutidos15, dbitos
cuja cobrana improcedente, seja em virtude da prescrio, seja pela
decadncia16, dbitos em constituio (verificar todos os avisos de cobrana enviados pelo Fisco e sua procedncia), enfim levantar o passivo
existente no momento da operao e em quanto este pode representar
no futuro, avaliando os riscos de cada possibilidade de aumento e seu
respectivo impacto na operao. Isto primordial para a anlise da viabilidade e das condies utilizadas na negociao a ser realizada pelo
interessado, in casu o contratante de uma due diligence.
A responsabilidade tambm se transfere por sucesso na hiptese
de desaparecimento da pessoa jurdica, por distrato, dissoluo ou outra
causa jurdica, mas sua atividade econmica prossegue sendo exercida
por scio remanescente ou seu esplio, ainda que sob outra razo social
ou firma, mesmo individual. Neste caso, quem permanece no negcio
responder pelos tributos devidos pela empresa dissolvida.
O mesmo acontece com a responsabilidade do adquirente de fundo de comrcio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissio15

16

s vezes, um novo posicionamento jurisprudencial sobre a exigibilidade de determinado tribu-to, considerando ilegal ou inconstitucional seu amento ou sua prpria criao,
incentiva o questionamento de dbitos j recolhidos ou colocados em proviso pela
empresa. Recente exemplo da hiptese descrita ocorreu no final de 2005, quando o
Plenrio do Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional o aumento da base
de clculo das contribuies ao PIS e da COFINS, perpetrado pela Lei n 9.718/98.
(Recurso Extraordinrio n 346.084-6, Ministro Relator Ilmar Galvo, julgado em
09.11.2005).
Ao discutir a exigncia de um tributo, geralmente, suspende-se sua exigibilidade, seja
por defesa administrativa, medida judicial ou realizao de depsito no valor do montante exigido. No so raras as vezes em que tais questionamentos antecedem a constituio do respectivo crdito tributrio. Nestes casos as autoridades fiscais efetuam o
lanamento, apenas para prevenir a decadncia, sem a multa a qual seria devida em
virtude do no pagamento, posto que o tributo ainda no exigvel. Caso o agente fiscal
no efetue o lanamento e a discusso ultrapasse cinco anos da data na qual este
deveria ter sido feito (prazo para a constituio do crdito), opera-se a decadncia e os
crditos no mais podero ser cobrados. O mesmo ocorre quando o Fisco, aps constituir o crdito e estando este apto para ser inscrito em dvida ativa e posterior cobrana,
via execuo fiscal, nada faz. Assim seu direito de ao visando a exigir tal tributo
encontra-se prescrito.

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FERNANDA BERENDT ET AL. - 203

nal, que continuar a respectiva explorao, sob a mesma ou outra razo


social ou sob firma ou nome individual pelos tributos relativos ao fundo
ou estabelecimento adquirido, devidos at a data do ato17.
Porm, neste caso, se o adquirente perder, fisicamente ou economicamente, o acervo que adquiriu, o alienante poder ser chamado administrativa ou judicialmente a satisfazer quanto devia ao Errio, ainda
que nenhuma atividade esteja exercendo18.

17

18

Cpia de Marcus Abraham.p65

Art. 133. A pessoa natural ou jurdica de direito privado que adquirir de outra, por
qualquer ttulo, fundo de comrcio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva explorao, sob a mesma ou outra razo social ou sob
firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos at a data do ato:
I - integralmente, se o alienante cessar a explorao do comrcio, indstria ou atividade;
II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na explorao ou iniciar dentro
de 6 (seis) meses a contar da data da alienao, nova atividade no mesmo ou em outro
ramo de comrcio, indstria ou profisso.
Se algum alienar a empresa, seu fundo de comrcio ou apenas um estabelecimento
da empresa, e o adquirente continuar a respectiva explorao, sob a mesma ou diversa
razo social ou sob firma ou nome individual, fica responsvel o ultimo pelos tributos do
primeiro, devidos ate a data da alienao, e que incidam sobre qualquer daquelas
universalidades de coisas.
A responsabilidade ser integral do adquirente, estatuiu o CTN, se o alienante cessar a
atividade que exercia no comrcio, indstria ou atividade profissional da empresa,
estabelecimento ou fundo de comrcio. Integralmente o oposto a parcialmente.
Parece que o vocbulo no est adequado ao fim do art. 133. Induz idia de que o
adquirente da empresa, estabelecimento ou fundo, no caso do inciso I cessao do
negcio pelo alienante pagar todos os dbitos fiscais acaso existentes e que o far em
parte se subsistir a atividade de quem fez a alienao.
Mas, no inciso II, est dito que, se o alienante prosseguir na explorao ou iniciar,
dentro de seis meses aps a alienao, outra nova, no mesmo ou diverso ramo de
negcio, o adquirente s responsvel subsidiariamente pelos dbitos existentes no
momento da transferncia.
Houve, parece, impropriedade tcnica na redao do dispositivo, mas seu alcance esse:
o Fisco exigir diretamente os dbitos anteriores alienao ao adquirente, se o alienante
retirar-se do negcio ou atividade e no iniciar outra nos seis meses seguintes; mas os exigir
diretamente do prprio alienante em caso contrrio, reservando-se a cobr-los do adquirente
se aquele for insolvente, desaparecer, ou tornar impraticvel a cobrana.
primeira vista, esse art. 133, I, leva a crer que o legislador libera o alienante, que se
retira da atividade, mesmo que tenha bens suficientes para pagar seu dbito, deixando
ao adquirente a ao regressiva pelo que vier a pagar por ele.
Mas cremos que no esse o propsito do CTN. Se o adquirente vier a perder por uma
causa fsica ou econmica o acervo que lhe transferiu o alienante, este poder ser
chamado administrativa e judicialmente a satisfazer quanto devia ao Errio, ainda que
nenhuma atividade esteja exercendo. No poderia estar na cogitao do legislador
desonerar o homem de negcios que destes de retirasse, para viver de rendas ou
mesmo consumir seu patrimnio.
Outro reparo: como est redigido, o art. 133 s responsabiliza o adquirente se continu-

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204 - DUE DILIGENCE NO DIREITO TRIBUTRIO: MANUAL...

Outro ponto importante sobre este assunto so as alteraes no


que tange responsabilidade tributria em hipteses de falncia e recuperao judicial trazidas pela Lei Complementar n 118/05, atravs da
incluso de trs pargrafos ao artigo 133 do CTN19.
Na alienao de empresa, em razo do processo de recuperao tributria ou falncia, o sucessor no responder pelos dbitos tributrios existentes, ou seja, no haver sucesso tributria. Porm ocorre a transferncia
da responsabilidade quando o adquirente da sociedade falida ou em recuperao for scio da mesma, parente do devedor falido ou em recuperao
judicial ou identificado como seu agente.

19

ar a respectiva explorao... e se o adquirente liquidar o fundo ou o estabelecimento?


Se no o explorar, mas utiliz-lo sem explorao comercial? A responsabilidade lhe
deve ser transferida pelas dividas do alienante insolvvel.
As avenas ou clusulas entre o adquirente e o alienante, acerca do pagamento dos
tributos, conquanto vlidas entre eles, no podem ser opostas ao Fisco, como j vimos
(Comentrio ao art. 123 do CTN).
Ver RE n 70.152 RS, 17.05.1971, Thompson, sobre a constitucionalidade do art. 177 do
Cd. Trib. de Pelotas, luz do art. 133 do CTN (RTJ, 61/136). Cf. RE n 76.153, p. 380.
(Nota)
Prevaleceu na doutrina e na jurisprudncia, por sua razoabilidade, a interpretao que
Aliomar Baleeiro deu ao art. 133 do CTN. A responsabilidade do sucessor preferencial e
no integral, caso o contribuinte-alienante se retire da explorao da atividade comercial,
industrial ou profissional por mais de seis meses (seis meses e um dia), mantendo-se
subsidiariamente obrigado o contribuinte (conforme art. 133, I). Mas se o contribuintealienante prosseguir na mesma atividade ou iniciar outra no mesmo ou em outro ramo
comercial ou industrial, dentro do prazo mximo de seis meses, contados da data da alienao, invertem-se as posies dos coobrigados, o responsvel-adquirente convertendo-se em
devedor subsidirio e o contribuinte-alienante, em devedor preferencial (art. 133, II). BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributrio Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 750-1)
Art. 133. (...)
1 o O disposto no caput deste artigo no se aplica na hiptese de alienao judicial:
I em processo de falncia;
II de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperao judicial
2o No se aplica o disposto no 1o deste artigo quando o adquirente for:
I scio da sociedade falida ou em recuperao judicial, ou sociedade controlada pelo
devedor falido ou em recuperao judicial
II parente, em linha reta ou colateral at o 4o (quarto) grau, consangneo ou afim, do
devedor falido ou em recuperao judicial ou de qualquer de seus scios; ou
III identificado como agente do falido ou do devedor em recuperao judicial com o
objetivo de fraudar a sucesso tributria.
3o Em processo da falncia, o produto da alienao judicial de empresa, filial ou
unidade produtiva isolada permanecer em conta de depsito disposio do juzo
de falncia pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data de alienao, somente podendo ser utilizado para o pagamento de crditos extraconcursais ou de crditos que
preferem ao tributrio.

Cpia de Marcus Abraham.p65

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FERNANDA BERENDT ET AL. - 205

de se ressaltar que permanecero as execues fiscais j ajuizadas


contra os scios da empresa, sendo extintas, to somente, as execues
movidas contra a pessoa jurdica. A razo deste dispositivo, em coerncia com a inteno do legislador na criao da nova lei de falncias,
recuperar a empresa, permitindo-lhe sua continuidade.
Frise-se que o produto arrecadado com a alienao somente poder ser utilizado no pagamento de crditos que preferem ao tributrio, ou para pagamento dos crditos extraconcursais, cuja definio se
encontra no artigo 188 do CTN, que os considera como sendo os
crditos decorrentes de fatos geradores ocorridos no curso do processo de falncia.

2.B) RESPONSABILIDADE

DE TERCEIROS

A lei20 determina que a responsabilidade tributria tambm pode


ser atribuda a terceiros, entendendo-se por estes administradores de
interesses e bens alheios, diante da impossibilidade de exigir-se do contribuinte a totalidade do tributo devido. Porm, necessrio que os mesmos tenham participado do fato que deu origem obrigao tributria
ou que tenham sido negligentes em sua gesto.
Tal responsabilidade denominada subsidiria, tendo em vista que,
primeiramente, busca-se o adimplemento da obrigao pelo contribuinte, para depois ser exigido do terceiro.

20

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Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigncia do cumprimento da obrigao


principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omisses de que forem responsveis:
I - Os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;
II - Os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seu fim tutelados ou curatelados;
III - Os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;
IV - O inventariante, pelos tributos devidos pelo esplio;
V - O sndico e o comissrio, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatrio;
VI - Os tabelies, escrives e demais serventurios de ofcio, pelos tributos devidos sobre
os atos praticados por eles, ou perante eles, em razo do seu ofcio;
VII - Os scios, no caso de liquidao de sociedade de pessoas;
Pargrafo nico. O disposto neste artigo s se aplica, em matria de penalidades, s de
carter moratrio.

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206 - DUE DILIGENCE NO DIREITO TRIBUTRIO: MANUAL...

Diferente quando a exigncia do tributo decorre de atos praticados


por terceiro contrrios lei, ao estatuto ou ao poderes outorgados21. Neste
caso, a autoridade fiscal, aps comprovao do feito, exigir o recolhimento do tributo somente do terceiro. A responsabilidade em tais casos
se d por substituio22. O exemplo mais comum de atribuio de responsabilidade a terceiros o caso do scio-gerente de uma empresa
com dbitos em aberto perante o Fisco. recorrente as autoridades
fiscais, ao ajuizarem uma execuo contra uma empresa, inclurem como
co-devedor a figura do scio-gerente simplesmente por presumirem que
o mesmo se utilizou da posio de administrador em benefcio prprio.
Como se no fosse bastante, alegam que a certido de dvida ativa goza
de presuno de liquidez e certeza e que, portanto, cabe ao devedor indicado provar que agiu corretamente. Felizmente, a jurisprudncia firme
ao determinar que o nus da prova, neste caso, do Fisco.
21

22

Art. 135. So pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a obrigaes


tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei,
contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatrios, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado.
Ningum melhor do que Ricardo Lobo Torres para esclarecer os efeitos decorrentes
destas diferentes modalidades de atribuio da responsabilidade tributria a terceiros: a) Responsvel subsidirio No art. 134 o CTN disciplina a responsabilidade
subsidiria de terceiros, que surge nos casos de impossibilidade de exigncia do
cumprimento da obrigao principal pelo contribuinte. Mas, tanto que o terceiro
assuma a responsabilidade, esta se torna solidria, posto que ele se coloca junto ao
contribuinte, e no no seu lugar, como acontece na substituio. A conseqncia
processual da subsidiariedade que a Fazenda credora pode dirigir a execuo
contra o responsvel, se o contribuinte no possui bens para a penhora, independentemente de estar indicado o seu nome na certido de divida ativa (RE 107.322, RTJ
116/418, cit., p. 241). A responsabilidade subsidiria de terceiro s se aplica, em
matria de penalidades, s de carter moratrio (art. 134, pargrafo nico). (...) b)
Responsvel solidrio Outra coisa a responsabilidade de que cuida o art. 135. Nela
existe a solidariedade ab initio, e o responsvel se coloca junto do contribuinte desde
a ocorrncia do fato gerador. Pouco importa, nesses casos, que o contribuinte tenha,
ou no, patrimnio para responder pela obrigao tributaria. A Fazenda credora
pode dirigir a execuo contra o contribuinte ou o responsvel. Do ponto de vista
processual, ao contrario do que ocorre nas hipteses do art. 134, necessrio que o
auto de infrao consigne o nome do responsvel e que se lhe assegure o direito de
defesa. So pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a obrigaes
tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao lei,
contrato social ou estatutos: I as pessoas referidas no art. 134; II os mandatrios,
prepostos e empregados; III os diretores, gerentes ou representantes de pessoas
jurdicas de direito privado. (TORRES, op. cit., 2005, p. 266-8.

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FERNANDA BERENDT ET AL. - 207

Outro argumento afastado por nossos Tribunais Ptrios23 o de


que o simples fato de a empresa no pagar o tributo no prazo devido
caracterizaria uma infrao lei, sendo causa suficiente para tornar o
scio-gerente responsvel pelo dbito em questo. Ora, em meio a tantos tributos, difcil manter-se em dia com o Fisco. Assim sendo, conforme bem indicou nossa jurisprudncia, o inadimplemento somente
torna causa para exigir-se o tributo do scio-gerente se comprovado que
o mesmo agiu dolosamente.
O mesmo no ocorre na liquidao irregular de uma empresa. Sua
ocorrncia o que basta para caracterizar a responsabilidade do sciogerente pelos dbitos tributrios pendentes, mesmo na ausncia de dolo.
A irregularidade estaria em reduzir a empresa em uma massa insolvente, extinta de fato, porm com dbitos tributrios pendentes24.
No mbito previdencirio, o legislador foi mais severo em relao aos
terceiros ao prever as hipteses de atribuio da responsabilidade tributria.
Isto porque a Lei n 8.620/9325 determina que o simples fato de ser scio
de uma empresa com quotas de responsabilidade limitada (mais um exem-

23

24

25

Cpia de Marcus Abraham.p65

TRIBUTRIO AGRAVO REGIMENTAL SCIO-GERENTE RESPONSABILIDADE


TRIBUTRIA - NATUREZA SUBJETIVA. 1. Predominante no STJ a tese de que o norecolhimento do tributo, por si s, no constitui infrao lei suficiente a ensejar a
responsabilidade solidria dos scios, ainda que exeram gerncia, sendo necessrio
provar que agiram os mesmos dolosamente, com fraude ou excesso de poderes. 2.
Agravo regimental improvido. (STJ, 2 Turma, Ag Resp n 346109, Min. Rel. Eliana
Calmon, DJU 04/082003)
PROCESSO CIVIL E TRIBUTRIO EXECUO FISCAL SCIO GERENTE
REDIRECIONAMENTO INTERPRETAO DO ART. 135, INCISO III, DO CTN.
1.Quando a sociedade por cotas de responsabilidade limitada dissolve-se irregularmente, impe-se a responsabilidade tributria do scio gerente, autorizando-se o
redirecionamento.
2.A empresa que deixa de funcionar no endereo indicado no contrato social arquivado
na junta comercial, desaparecendo sem deixar nova direo presumivelmente considerada como desativada ou irregularmente extinta.
3. Imposio da responsabilidade solidria.
4. Recurso especial provido.
(STJ, 2 Turma, Resp n 800039, Min. Rel. Eliana Calmon, DJU 02/06/2006)
Art. 13. O titular da firma individual e os scios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos dbitos junto
Seguridade Social.
Pargrafo nico. Os acionistas controladores, os administradores, os gerentes e os diretores respondem solidariamente e subsidiariamente, com seus bens pessoais, quanto ao
inadimplemento das obrigaes para com a Seguridade Social, por dolo ou culpa.

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208 - DUE DILIGENCE NO DIREITO TRIBUTRIO: MANUAL...

plo que os contratos privados no impedem a ao do Fisco) o suficiente


para que o sujeito seja responsvel pelos dbitos desta perante a Seguridade
Social. Frise-se que o dito dispositivo legal no exige, para a atribuio de tal
responsabilidade, que o scio tenha exercido a gerncia da empresa, tampouco seja o scio majoritrio!
importante ressaltar que, neste caso, a situao ainda mais grave,
pois se trata de responsabilidade solidria, tambm prevista pelo CTN26, a
qual permite ao Fisco exigir o pagamento da contribuio previdenciria
da empresa ou seu scio na forma ou na ordem que lhe convir, diferentemente da responsabilidade subsidiria retro mencionada.
Por tempos a jurisprudncia aceitou tal imputao. Porm, recentemente, a Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia27 rechaou tal

26

27

Art. 124. So solidariamente obrigadas:


I as pessoas que tenham interesse comum na situao que constitua o fato gerador da
obrigao principal;
II as pessoas expressamente designadas por lei.
Pargrafo nico. A solidariedade referida neste artigo no comporta benefcio de ordem.
TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUO FISCAL. DBITOS PARA COM A
SEGURIDADE SOCIAL. RESPONSABILIDADE DO SCIO (SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LTDA). SOLIDARIEDADE. PREVISO PELA LEI 8.620/
93, ART. 13. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR (CF, ART. 146, III, B). INTERPRETAES SISTEMTICA E TELEOLGICA. CTN, ARTS. 124, II, E 135, III. CDIGO CIVIL,
ARTS. 1.016 E 1.052.
1. Tratam os autos de agravo de instrumento interposto pelo INSS em face de deciso
proferida pelo juzo de primeiro grau que indeferiu pedido de incluso dos scios gerentes
no plo passivo da execuo fiscal movida contra a empresa Empreiteira Ramiro e Gomes
Ltda. - Microempresa. O TRF/3 Regio, sob a gide do art. 135 do CTN, negou provimento
ao agravo luz do entendimento segundo o qual o inadimplemento do tributo no constitui
infrao lei, capaz de ensejar a responsabilidade solidria dos scios. Recurso especial
interposto pela Autarquia apontando infringncia dos arts. 135, III, e 136, do CTN, 13, caput,
Lei 8.620/93 e 4, V, da Lei 6.830/80.
2. A solidariedade prevista no art. 124, II, do CTN, denominada de direito. Ela s tem
validade e eficcia quando a lei que a estabelece for interpretada de acordo com os
propsitos da Constituio Federal e do prprio Cdigo Tributrio Nacional.
3. Inteiramente desprovidas de validade so as disposies da Lei n 8.620/93, ou de
qualquer outra lei ordinria, que indevidamente pretenderam alargar a responsabilidade
dos scios e dirigentes das pessoas jurdicas. O art. 146, inciso III, b, da Constituio Federal, estabelece
que as normas sobre responsabilidade tributria devero se revestir obrigatoriamente
de lei complementar.
4. O CTN, art. 135, III, estabelece que os scios s respondem por dvidas tributrias
quando exercerem gerncia da sociedade ou qualquer outro ato de gesto vinculado
ao fato gerador. O art. 13 da Lei n 8.620/93, portanto, s pode ser aplicado quando

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possibilidade, passando a exigir para a atribuio da responsabilidade


do scio, mero quotista, que o mesmo tenha exercido a gerncia e,
ainda, que os dbitos a serem exigidos tenham decorrido da prtica de
atos contrrios lei ou ao estatuto da empresa.

2.C) RESPONSABILIDADE

POR INFRAES

Neste tpico, no trataremos da responsabilidade pelo pagamento


do tributo propriamente dito, j examinada nos itens anteriores. Trataremos da responsabilidade atribuvel pela multa, pela sano pecuniria
tributria. Apesar de a existncia de brechas para a lei especfica de cada
tributo definir tal questo, o CTN28 tambm dispe sobre o assunto.
Determina o CTN que, salvo disposio de lei em contrrio, nas
infraes tributrias, a responsabilidade pelas multas objetiva, ou seja,
independe da vontade ou inteno do agente ou da existncia do prejuzo
aos cofres pblicos.
possvel que lei especfica determine que a infrao somente se
caracterize com a comprovao da culpa do agente ou com o efetivo

28

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presentes as condies do art. 135, III, do CTN, no podendo ser interpretado, exclusivamente, em combinao com o art. 124, II, do CTN.
5. O teor do art. 1.016 do Cdigo Civil de 2002 extensivo s Sociedades Limitadas por
fora do prescrito no art. 1.053, expressando hiptese em que os administradores respondem solidariamente somente por culpa quando no desempenho de suas funes, o
que refora o consignado no art. 135, III, do CTN.
6. A Lei 8.620/93, art. 13, tambm no se aplica s Sociedades Limitadas por encontrarse esse tipo societrio regulado pelo novo Cdigo Civil, lei posterior, de igual hierarquia, que estabelece direito oposto ao nela estabelecido.
7. No h como se aplicar questo de tamanha complexidade e repercusso
patrimonial, empresarial, fiscal e econmica, interpretao literal e dissociada do
contexto legal no qual se insere o direito em debate. Deve-se, ao revs, buscar amparo
em interpretaes sistemtica e teleolgica, adicionando-se os comandos da Constituio Federal, do Cdigo Tributrio Nacional e do Cdigo Civil para, por fim, alcanarse uma resultante legal que, de forma coerente e juridicamente adequada, no desnature
as Sociedades Limitadas e, mais ainda, que a bem do consumidor e da prpria livre
iniciativa privada (princpio constitucional) preserve os fundamentos e a natureza desse
tipo societrio.
8. Recurso especial no-provido.
(STJ, 1 Seo, RESP n 736.879, Min. Rel. Jos Delgado, 19/12/2005).
Art. 136. Salvo disposio de lei em contrrio, a responsabilidade por infraes da
legislao tributria independe da inteno do agente ou do responsvel e da efetividade,
natureza e extenso dos efeitos do ato.

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prejuzo ao Fisco. Tal determinao no contraria o disposto no CTN,


uma vez que seu artigo correspondente assim dispe: salvo disposio de
lei em contrrio a infrao independe da inteno do agente. Desta forma,
no havendo disposio em contrrio, por regra geral, a responsabilidade continua sendo objetiva.
A responsabilidade pessoal do agente quando a infrao conceituada por lei como crime ou contraveno. Em outras palavras, caso
a mesma conduta configure uma infrao legislao tributria e ainda
um tipo penal, crime ou contraveno, a responsabilidade exclusiva do
agente. Exemplo: a lei tributria determina que, ao pagar o salrio do
empregado, a parcela da contribuio por este devida deve ser retida e
repassada ao Fisco pelo empregador. Caso seja retida, porm no repassada, estar caracterizada uma infrao legislao tributria. Ocorre
que tal conduta tambm se enquadra como crime de apropriao indbita, posto que o dinheiro do empregado e no do empregador, ento
a responsabilidade do agente29.
As diversas situaes aqui foram expostas visando demonstrar o quo
vulnervel se encontra uma empresa, includos scios e administradores,
diante do complexo sistema tributrio brasileiro, diante da ao indesejvel do Fisco.
29

Vejamos mais sobre o assunto com Aliomar Baleeiro: Em princpio, a responsabilidade tributria por infraes da lei fiscal cabe ao contribuinte ou ao co-responsvel, tais
como definidos no CTN. Mas este, como vimos, em certos casos taxativos, tambm a
estende a terceiros (arts. 134 e 135).
Em certos casos especiais, a responsabilidade ser de quem cometeu a infrao o
agente - sem que nela se envolva o contribuinte ou sujeito passivo da obrigao tributria. Isso acontece, em princpio, quando o ato do agente tambm se dirige contra o
representado ou quando se reveste de dolo especfico.
O CTN distingue trs hipteses. A primeira a de a falta constituir ao mesmo tempo um
crime ou contraveno penal. Mas neste caso, tambm responde o contribuinte
fiscalmente, se o agente estava no exerccio regular de administrao, mandato, funo,
emprego ou no cumprimento de ordem expressa de que podia espedi-la.
Nestes casos, poder-se- dizer que concorre culpa in eligendo ou in vigilando do contribuinte, por ter elegido mal seu representante ou o no ter fiscalizado. No segundo caso o
CTN responsabiliza somente o agente, porque agiu com o dolo especfico, que caracteriza a infrao.
No terceiro caso, h diferentes hipteses de o agente ter praticado atos contra seus
representados, mandantes, preponentes, patres etc. Seria demais puni-los quando j
so vtimas, e no revelaram nas faltas dos prepostos. (BALEEIRO,op. cit., p. 762).

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Nossa legislao tributria dificulta a sua observncia at pelo contribuinte de boa f, que somente capaz de cumprir todas as obrigaes
que lhe so impostas atravs de um verdadeiro exrcito de funcionrios
especializados e de custo muito alto. Ainda assim, pode ser surpreendido com cobranas indevidas capazes de obstar o exerccio de sua atividade econmica.
Por outro lado, a mesma legislao permite ao Fisco verdadeiros
abusos em busca da adimplncia de seu crdito tributrio, como em um
dos exemplos citados, com a possibilidade de exigir a satisfao do crdito do scio minoritrio de uma empresa com dbitos previdencirios,
ou seja, exigir de terceiro sem nenhuma vinculao com o fato gerador
da obrigao em questo.
importante que, aps a leitura deste trabalho, o profissional que se
dispor a fazer um due diligence se atente a tudo que envolva o objeto de
seu trabalho, ou seja, a empresa a ser diligenciada. Conforme exposto,
pequenos fatos no percebidos podem ter propores no mensurveis
em certas operaes econmicas, portanto toda ateno ser requisitada.

3. CHECK-LIST PARA ADVOGADOS


Neste item, elaboramos um guia prtico, indicando passo a passo
os itens a serem observados ao se realizar uma due diligence, visando a
apurao e a valorao dos riscos aos quais a empresa a ser diligenciada encontra-se submetida, mencionados no item anterior. Aqui, tentamos trazer uma proposta de como deve ser iniciado este minucioso
trabalho, ou seja, uma sugesto de como o profissional encarregado
deve se preparar para dar incio a esta empreitada. Os principais itens
a serem analisados so:
1. Processos Judiciais e Administrativos: Levantamento de todos os
processos fiscais, judiciais e administrativos, pendentes, em vias de serem
iniciados ou findos (somente quando cabvel ao rescisria) indicando:
(i) tributo envolvido; (ii) foro; (iii) objeto e fundamentos do pedido; (iv)

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andamento (status) atualizado; (v) valores envolvidos (atualizados ou em


UFIR); (vi) valor da causa; (vii) chances de xito; (viii) provisionamento
contbil; (ix) quaisquer informaes relevantes envolvendo tais processos; e (x) verificao das peas fundamentais de todos os processos judiciais e administrativos em que a empresa tenha interesse e que estejam
pendentes de julgamento, execuo ou cumprimento, tais como inicial,
contestao, despachos, sentenas, recursos e acrdos.
2. Parcelamento de Tributos: Elaborao de relatrio discriminando
parcelamentos de tributos da sociedade, indicando: (i) tributo parcelado;
(ii) incio do parcelamento; (iii) nmero de parcelas; (iv) quantidade de
parcelas pagas; e (v) garantia oferecida. Anexar, ainda, as respectivas cpias das guias de recolhimento pagas, bem como dos demais documentos
referentes ao parcelamento.
3. Benefcios Fiscais: Elaborao de relatrio identificando e explicando todos os eventuais benefcios fiscais e/ou tratamentos fiscais
especficos (federais, estaduais ou municipais) concedidos empresa,
tais como isenes, diferimento, substituio tributria e etc. Anexar
toda a documentao relacionada a esse regime fiscal, mencionando e
providenciando cpias das regras e autorizaes administrativas concedidas empresa por todas as autoridades, especialmente aqueles relativos a empreendimentos na rea da SUDENE e SUDAM. Informar,
ainda, a existncia de eventuais requerimentos ou questionamentos
quanto aos mesmos.
4. Crditos Tributrios: Levantar as informaes sobre o aproveitamento de crditos tributrios, indicando: (i) forma do aproveitamento: compensao com outros tributos, repetio do indbito, utilizao
de crditos extemporneos etc.; (ii) valores envolvidos, j utilizados e a
utilizar; e (iii) existncia ou no de medida judicial que permita a utilizao dos crditos.

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5. Procedimentos Administrativos Fiscais: a) anlise das respostas


s consultas fiscais envolvendo a empresa, proferidas nos ltimos trs
anos, tendo por objeto matria tributria; b) verificao do Termo de
incio e encerramento de qualquer fiscalizao tributria (federal, estadual e municipal) envolvendo a empresa; c) verificao de certides atualizadas do INSS (CND), em nome da empresa, abrangendo todas as
suas filiais e o relatrio de restries emitido pelo INSS, em que conste
todos as pendncias da empresa quando da obteno da ltima CND;
d) verificao de certides de quitao de tributos e contribuies federais (IR, IPI, CSLL, COFINS, PIS e ITR), estaduais (ICMS) e municipais (IPTU, ISS), passadas em nome da empresa, com relao a cada
um de seus estabelecimentos, e ainda referentes a processos administrativos, inclusive parcelamentos em andamento; e) verificao de certides da dvida ativa da Unio e dos Estados e Municpios onde a empresa
possui estabelecimentos, expedidas pelas respectivas Procuradorias; f )
verificao de certides atualizadas dos cartrios distribuidores de aes
da Justia Federal, Estadual e Municipal das comarcas onde a empresa
mantm estabelecimentos, cobrindo o perodo de trs anos; g) verificao de certido atualizada do FGTS, em nome da empresa, abrangendo
todas as suas filiais; h) verificao de certido e/ou relatrio emitido pela
Secretaria da Receita Federal, indicando os processos administrativos,
relativamente a tributos federais, em curso em nome da sociedade, ainda no inscritos em dvida ativa; i) anlise das informaes sobre procedimentos administrativos envolvendo empresas controladas ou ligadas
que podem afetar a empresa.
6. Demais disposies: a) anlise de todas as cartas/relatrios encaminhadas pelos advogados internos e externos aos auditores independentes sobre processos judiciais e administrativos; b) anlise de todas as
cartas de auditores independentes da empresa, em relao ao sistema de
controle e da metodologia contbil da empresa e respectivas respostas;
c) anlise de qualquer contrato celebrado pela empresa em relao a
rateio de despesas tributrias.

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4. CHECK-LIST PARA AUDITORIA CONTBIL-FISCAL


IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIES SOCIAIS
Este tpico tem por objetivo apurar se os fatos contbeis foram
devidamente registrados, observando-se o regime de apurao do imposto adotado pela empresa (regime de competncia ou regime de caixa). O exame contbil est diretamente vinculado ao aspecto tributrio,
uma vez que atravs deste que a empresa demonstra os meios utilizados no clculo dos tributos recolhidos.
Atravs deste, podemos checar se os crditos esto sendo bem aproveitados, se as obrigaes acessrias esto sendo devidamente cumpridas e, assim, avaliarmos os riscos incorridos pela empresa a futuras
autuaes fiscais e suas multas exorbitantes.
Permite ainda, caso seja este o objetivo da due diligence contratada,
o levantamento dos dados relevantes para a elaborao de um planejamento que torne a carga tributria menos onerosa para empresa, pois, s
vezes, a simples troca do regime de apurao adotado, se permitida em
lei, pode significar uma grande economia.
Portanto, essencial a anlise de todos os documentos disponveis
da empresa dos livros contbeis e fiscais, do balano patrimonial, das
declaraes prestadas pela empresa, principalmente a DIPJ (Declarao de Informaes Econmico-Fiscais da Pessoa Jurdica). importante tambm a consulta ao Regulamento do Imposto de Renda RIR
(Decreto n 3.000/99).
No presente estudo, verificaremos os ajustes do lucro lquido adies, excluses e compensaes previstos na legislao tributria para
determinao do lucro real e base de clculo do imposto de renda, a
qual, se no apurada corretamente, sujeitar a empresa a autuaes fiscais com a imposio de multas e atualizao monetria pela SELIC.
Desta forma, elaboramos um rol com alguns dos mais importantes itens
a serem verificados atravs da anlise dos documentos da empresa:

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1. Lucro Real Adio


Demonstrao do clculo do Lucro Inflacionrio e do Lucro da Explorao: verificar se o clculo para determinao do lucro inflacionrio realizado foi feito corretamente em funo da relao percentual entre o lucro
inflacionrio acumulado e o valor do ativo realizado. O clculo do ativo
permanente mdio dever estar em consonncia com o artigo 417 do RIR/
94 e artigo 448 do RIR/99.
Examinar, a partir do ano-calendrio de 1995, se foi oferecido
tributao o valor mnimo obrigatrio de 1/120 (mensal) ou 10% (anual) aplicado sobre o lucro inflacionrio acumulado at 31/12/94, somado ao apurado no prprio ano-calendrio e ao saldo credor da
diferena IPC/BTNF (artigo 6 e pargrafo nico da Lei 9.065/95).
A partir de 01/01/96, o referido percentual ser aplicado sobre o lucro
inflacionrio acumulado, assim entendido o somatrio do lucro inflacionrio acumulado at 31/12/94 com o lucro inflacionrio diferido
no ano-calendrio de 1995.
Examinar, nos casos de incorporao, fuso ou ciso total, se a pessoa jurdica incorporada, fusionada ou cindida considerou integralmente
realizado o lucro inflacionrio acumulado. E se, na ciso parcial, a realizao foi proporcional parcela vertida do ativo sujeita correo monetria (art. 25 do Decreto-Lei n 2.341/87 e artigo 6 da Lei n 7.799/89).
Examinar se o valor dos lucros disponibilizados, auferidos no exterior, por filiais, sucursais, controladas ou coligadas, correspondentes aos
balanos levantados em 31 de dezembro dos anos-calendrios em que
esses lucros tiverem sido disponibilizados para pessoa jurdica domiciliada
no Brasil (Lei n 9.532/97), foi adicionado ao lucro lquido para fins de
determinao do lucro real.
Verificar se foram adicionadas ao lucro lquido, para determinao
do lucro real, as quantias provenientes dos lucros ou de quaisquer fundos
ainda no tributados, para aumento do capital, as distribuies de quaisquer interesses ou destinaes a reservas, quaisquer que sejam as designaes que tiverem, inclusive, lucros suspensos e lucros acumulados.

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216 - DUE DILIGENCE NO DIREITO TRIBUTRIO: MANUAL...

Examinar se os juros pagos ou creditados a empresas controladas


ou coligadas, domiciliadas no exterior, relativos a emprstimos contrados ou adiantamento de recursos, quando, no balano da coligada ou
controlada, constar a existncia de lucros no disponibilizados para a
controladora ou coligada no Brasil (Lei n 9.532/97), foram adicionados ao lucro lquido do exerccio.
Examinar se foram contabilizados, em conta de resultado do perodo-base, valores referentes a tributos e contribuies, bem como sua
respectiva atualizao monetria, multas, juros e outros encargos, cuja
exigibilidade esteja suspensa nos termos dos incisos II a IV do artigo
151 da Lei n 5.172/66, havendo ou no depsito judicial em garantia
(Lei n 8.981/95). Em caso afirmativo, estes valores deveriam ter sido
adicionados ao lucro lquido na determinao do lucro real.
Examinar se foram adicionados ao lucro lquido, para determinao do lucro real, os valores referentes a despesas com a constituio de
provises no dedutveis. Observar que as provises dedutveis so as
expressamente autorizadas na legislao tributria.
Examinar se as perdas incorridas em operaes efetuadas no exterior e reconhecidas nos resultados da pessoa jurdica, bem como as perdas de capital apuradas no exterior, foram adicionadas no LALUR (IN
SRF 38/96) e, conseqentemente, ao lucro lquido do exerccio.
2. Lucro Real Excluso
Examinar a procedncia dos valores excludos, originrios de receitas financeiras incidentes sobre crditos operacionais a receber,
nos termos e prazo definidos no artigo 11 da Lei n 9.430/96. Observar que a parcela da receita financeira passvel de excluso corresponde apenas aos valores contabilizados e auferidos a partir do terceiro
ms do vencimento do crdito e ainda verificar se o valor excludo
atendeu s hipteses das alneas a e b do inciso II do 1 do art. 9
da Lei n 9.430/96.

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Examinar se os valores excludos do lucro lquido a ttulo de reverso dos saldos de provises no dedutveis correspondem efetivamente
ao montante das reverses de provises no dedutveis escrituradas a
crdito de contas de resultado.
A partir de 01/01/2000, verificar se o contribuinte optou por reconhecer, na determinao do Lucro Real, as variaes cambiais das obrigaes e direitos de crdito em funo da taxa de cmbio, quando da
liquidao de cada operao30.
Examinar, no LALUR e respectivas declaraes de rendimentos,
se o prejuzo compensado no exerccio foi apurado em observncia ao
limite previsto na legislao tributria para compensao (artigo 510
do RIR/99).
3. Verificaes nas hipteses de reorganizao societria
As hipteses de Reorganizao Societria, tais como fuso, ciso e
incorporao, devem atender aos requisitos estabelecidos nos artigos
ns 8 e 224 da Lei n 6.404/76 (LSA).
Portanto, essencial o exame de toda documentao envolvida na
operao tanto da companhia sucessora quanto da sucedida, que deu
suporte escriturao contbil, como Laudo de Avaliao, Protocolo
etc., visando prevenir a formao de passivo tributrio, decorrente de
eventuais irregularidades fiscais. Devemos ter especial ateno aos aspectos relacionados sucesso tributria (item 2), capazes de impactar
os balanos da sucessora e sucedida.
Seguem abaixo as verificaes mais relevantes:

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Verso do PL por Valores Contbeis com Aumento de


Capital na Sucessora: examinar se o valor do patrimnio
lquido fusionado, cindido ou incorporado est coincidente com o valor de integralizao do capital na companhia

Caso a pessoa jurdica tenha optado pela sistemtica referida, verificar se somente
foram excludas do lucro lquido do perodo as variaes cambiais passivas das operaes liquidadas no perodo de apurao (regime de caixa).

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218 - DUE DILIGENCE NO DIREITO TRIBUTRIO: MANUAL...

sucessora. Ocorrendo integralizao de capital na sucessora decorrente de mais valia de bens imveis, explorao
de patentes nacionais, no ser computada no lucro real se
a mais valia estiver registrada em subconta distinta da que
registra o bem.

Verso do PL a Valores de Mercado Representado por


Bens do Ativo Circulante ou Realizvel a Longo Prazo:
verificar, no laudo de avaliao, protocolo e balano da sucedida, assim como nos assentamentos contbeis da sucessora, se os bens do Ativo Circulante ou Realizvel a Longo
Prazo foram vertidos a preo de mercado, bem como a forma de contabilizao da mais valia na sucessora.

Verso do PL a Valores de Mercado Representado por


Bens do Ativo Permanente - Bens Imveis, Marcas e Patentes: examinar, no laudo de avaliao, protocolo e balano
da sucedida, bem como nos assentamentos contbeis da
sucessora, se os bens do ativo permanente representativos
de imveis e de patentes ou de direitos de explorao de
patentes nacionais foram vertidos a valor de mercado.

Verso do PL a Valores de Mercado Efetuados por pessoas jurdicas tributadas com base no lucro presumido ou arbitrado: examinar, no laudo de avaliao, protocolo e registros
de propriedades (promessas de compra e venda, escrituras
etc.), se os bens foram vendidos a preo de mercado.

4. Verificaes nos casos de ciso parcial


Compensao de Prejuzos Fiscais: verificar, no LALUR, se o
saldo dos prejuzos fiscais remanescentes corresponde parcela do
patrimnio lquido que permaneceu com a cindida. O valor do prejuzo fiscal compensado no poder ser superior a esta parcela que ficou
com a cindida.

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Lucro Inflacionrio: verificar, mediante exame no LALUR da cindida, se o lucro inflacionrio acumulado foi realizado, proporcionalmente, ao
ativo sujeito correo monetria que tiver sido vertido para a sucessora.
Verificar a transferncia de Valores da Parte B do LALUR no
Vinculados aos Bens que Compem o Acervo Lquido Vertido.
Verificar no LALUR da sucedida e da sucessora se foram vertidos
valores que no podiam ser passveis de vinculao, em montante superior ou inferior proporo do patrimnio lquido vertido, representando reduo indevida do lucro real na sucessora/sucedida e/ou pagamento
a menor do imposto de renda devido.
5. Verificaes em casos de extino de participao societria
Extino de Participao Societria a partir de 01/01/98, quando o
gio/Desgio Integrar seu Valor Contbil.
gio em Funo de Valor de Mercado de Bens do Ativo: verificar
se: (i) a investidora, ao efetuar ciso/fuso/incorporao, procedeu extino de participao societria que possua na investida; (ii) o valor
contbil das aes ou quotas de capital era composto por esse tipo de
gio, caso em que seu valor dever ser contabilizado em conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa.
gio em Funo de Rentabilidade Futura: verificar se: (i) a investidora, ao efetuar ciso/fuso/incorporao, procedeu extino de participao societria que possua na investida; (ii) o valor contbil das aes
ou quotas de capital era composto por esse tipo de gio, que dever ser
registrado em conta de Ativo Diferido ou, alternativamente, em conta
de Patrimnio Lquido.
Perda na Extino de Participao Societria: verificar se a investidora, ao efetuar fuso/ciso/incorporao, procedeu extino de participao societria que possua na investida31.

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Se o patrimnio vertido foi avaliado a valor contbil, a perda de capital na sucessora


no ser dedutvel, devendo ser adicionada no LALUR.

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220 - DUE DILIGENCE NO DIREITO TRIBUTRIO: MANUAL...

6. Verificaes nas hipteses de ocorrncia de equivalncia patrimonial


O exame da Equivalncia Patrimonial est focado para situaes de
tratamento tributrio dos investimentos em coligadas e controladas. Um
dos aspectos mais relevantes o que trata do desdobramento do custo de
aquisio quando a participao societria adquirida com gio/desgio.
A incorreta contabilizao do investimento, a falta de indicao do fundamento econmico do gio e a amortizao indevida do mesmo certamente ensejaro a formao de passivo tributrio, sujeito a lanamento
do imposto de renda pelo Fisco.
As verificaes mais importantes seriam: (i) Contabilizao do
Ajuste da Participao Societria. Verificar se o valor do investimento
constante do balano da investidora, aps a equivalncia patrimonial
procedidas, mantm a correspondente proporcionalidade com o patrimnio lquido da investida no capital da investidora. Observar que, nos
critrios contbeis adotados pela coligada ou controlada e pela investidora, a pessoa jurdica dever fazer, no balano ou balancete da coligada
ou controlada, os ajustes necessrios para eliminar as diferenas relevantes de critrios32. (ii) Aquisio de Participao com gio / Desgio
Contabilizao do gio / Desgio. Verificar se, na contabilizao da
aquisio de participao em sociedades coligadas e/ou controladas sujeitas avaliao pelo patrimnio lquido, houve desdobramento em custo
de aquisio, gio ou desgio conforme o caso e ainda verificar se o
valor do patrimnio lquido e o valor do gio ou desgio foram contabilizados em subcontas distintas do custo de aquisio do investimento.
Verificar se, no lanamento do gio ou desgio, foi indicado um
dos seguintes fundamentos econmicos: (i) valor de mercado dos bens
do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na contabilidade; (ii) valor de rentabilidade da coligada ou controlada com base em previso dos resultados nos exerccios futuros; e (iii)
fundo de comrcio, intangveis e outras razes econmicas.

32

Se o patrimnio vertido foi avaliado a valor contbil, a perda de capital na sucessora


ser no dedutvel devendo ser adicionada no LALUR.

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7. Verificaes nas hipteses de reavaliao de bens do ativo permanente


A reavaliao de bens do ativo permanente ser baseada em laudo
de avaliao na forma prevista no artigo 8 da Lei n 6.404/76, sem o
que a reavaliao seria desconsiderada, sujeitando-se ao lanamento exofficio, em eventual exame do Fisco. Uma das mais freqentes razes de
autuaes fiscais decorre de falta de tributao quando da realizao da
reserva. Desse modo, propomos as seguintes verificaes:
Realizao da Reserva Imveis e Patentes: examinar a ocorrncia de realizao de Reavaliao de bens imveis, direitos de explorao
de patentes e de patentes nacionais33.
Realizao da Reserva Demais Bens do Ativo Permanente: examinar se foi computado, na determinao do lucro real e da contribuio sobre
o lucro, o valor da realizao da Reserva, quando ocorrer (i) alienao sob
qualquer forma dos bens reavaliados; (ii) depreciao, amortizao ou exausto
dos bens reavaliados e (iii) baixa por perecimento dos bens reavaliados.
Realizao da Reserva Compensao de Prejuzos Fiscais: examinar se a contrapartida da reavaliao de bens foi utilizada para compensar prejuzos fiscais, antes de ter ocorrido a efetiva realizao do bem
tido como objeto da reavaliao (a partir de 01/01/2000).
Realizao da Reserva Reavaliao na Subscrio de Capital ou
Valores Mobilirios: examinar se, na escriturao da sociedade que entregou bens de seu ativo com o fim de subscrio de capital e/ou emitidos por companhia, a diferena positiva entre o valor das participaes
societrias ou valores mobilirios recebidos e o valor contbil dos bens
entregues foi contabilizada como Reserva de Reavaliao.
Reavaliao de Bens na Coligada ou Controlada: verificar se a contrapartida do ajuste por aumento do valor do investimento em virtude de
reavaliao de bens do ativo da coligada ou controlada, por esta utilizada
para constituir reserva de reavaliao, foi compensada pela pessoa jurdica

33

Cpia de Marcus Abraham.p65

A partir de janeiro de 2000, a Reserva de Reavaliao somente ser computada na


determinao do lucro real e contribuio social sobre o lucro, aps a efetiva realizao
dos bens reavaliados.

221

22/11/2007, 13:20

222 - DUE DILIGENCE NO DIREITO TRIBUTRIO: MANUAL...

na baixa do gio na aquisio do investimento com fundamento no valor


de mercado dos bens reavaliados.
Verificar se os ajustes do valor do investimento correspondente
reavaliao de bens diferentes dos que serviram de fundamento ao gio
ou reavaliao por valor superior ao que justificou o gio foi computado no lucro real, salvo se este registrar a contrapartida do ajuste como
reserva de reavaliao.
Verificar se o valor da reserva foi computado na determinao do
lucro real do perodo de apurao em que a pessoa jurdica alienou ou
liquidou o investimento ou em que utilizou a reserva de reavaliao para
aumento do seu capital social.
8. Verificaes nas hipteses de operaes sujeitas ao IPI
No mbito do IPI, ICMS e ISS, a due diligence deve ser direcionada especificamente para prevenir a ocorrncia de omisso de receita,
que tem repercusso ampla tanto na rea do Imposto de Renda e das
Contribuies Sociais, quanto nos demais tributos referenciados. Propomos as seguintes verificaes:
Crdito Presumido do IPI (para ressarcimento do PIS/COFINS).
Condies: o beneficirio ter que ser empresa produtora e exportadora
(Lei n 10.276/01). O requisito bsico para utilizao do regime que a
pessoa jurdica tenha efetuado exportao ou venda empresa comercial exportadora com o fim especfico de exportao de produtos industrializados, inclusive de alquota zero.
Examinar se os montantes da receita de exportao esto compatveis com os valores registrados no sistema SISCOMEX.
Examinar se, do montante da receita operacional bruta utilizada
para clculo do crdito presumido, foram excludos apenas: as vendas
canceladas, as devolues de venda, os descontos incondicionais concedidos e o IPI34.
34

O ICMS no deve ser excludo.

Cpia de Marcus Abraham.p65

222

22/11/2007, 13:20

FERNANDA BERENDT ET AL. - 223

Examinar se o montante da receita de exportao est compatvel


com os valores escriturados nos livros fiscais e se est compatvel com a
soma das notas fiscais de exportao direta de produtos tributados e
notas fiscais de sada de produtos tributados para empresa comercialexportadora, com o fim de exportao, excludas as sadas para exportao que no foram efetivamente realizadas.
Examinar se as mercadorias remetidas para empresas comerciais
exportadoras tiveram fim especfico de exportao, condio que deve
estar expressa na nota fiscal de sada da mercadoria.
Verificaes quanto ao ressarcimento de crdito-prmio (IPI): examinar os valores requeridos a ttulo de ressarcimento com os saldos credores
consignados no Livro Registro de Apurao do IPI e se esto de acordo
com o disposto no artigo 11 da Lei n 9.779/99 c/c o artigo 4. da IN-SRF
033/9935, assim como verificar se eventual saldo credor eventualmente existente em 31/12/98 foi corretamente apurado e se o mesmo no provm de
crditos aplicados em produtos tributados a alquota zero, isentos ou imunes, sem direito manuteno de crdito at essa data.
9. Verificaes comuns aos IPI/ICMS
Verificar se esto includos na base de clculo do IPI/ICMS: (i) o
valor das despesas acessrias, seguros, juros e outras vantagens recebidas ou debitadas, bem como bonificaes e descontos condicionais; (ii)
o frete, se cobrado em separado pelo prprio remetente ou se realizado
por sua conta e ordem; (iii) o IPI, quando a venda no for destinada
comercializao ou industrializao; e (iv) o valor do IPI na devoluo
de mercadoria, caso a remessa tenha integrado a base de clculo.

35

Cpia de Marcus Abraham.p65

Os estabelecimentos industriais e equiparados podero creditar-se do IPI relativo aos


insumos aplicados na industrializao de produtos tributados. A partir de jan/99, o
direito compreende, tambm, os crditos do IPI relativos aquisio de insumos aplicados na industrializao de produtos isentos, tributados alquota zero e imunes. A partir
de 14/05/2003, os pedidos de ressarcimento e Declaraes de Compensao, passam a
ser somente enviados utilizando-se do programa PER/DCOMP, aprovado pela IN-SRF
320/2003.

223

22/11/2007, 13:20

224 - DUE DILIGENCE NO DIREITO TRIBUTRIO: MANUAL...

Verificar se (i) nas transferncias interestaduais adotado, para


calcular o ICMS, o valor correspondente entrada mais recente, assim como o custo da mercadoria produzida; (ii) na base de clculo do
IPI nas transferncias, considerado o preo corrente no mercado
atacadista da praa do remetente; (iii) no caso de substituio tributria, se a base de clculo do ICMS o preo mximo ou nico de venda
utilizado pelo contribuinte substitudo, fixado pelo fabricante, pelo
importador ou autoridade competente; (iv) se no retorno de industrializao o ICMS foi calculado sobre o valor acrescido referente s mercadorias empregadas, no caso de operao interna; (v) se houve dbito
do IPI sobre o valor cobrado do encomendante, na hiptese de ter
sido aplicado na industrializao produto importado ou industrializado pelo executor da encomenda; (vi) se nas vendas para entrega futura, com emisso de nota fiscal de simples faturamento, a base de clculo
do ICMS est sendo atualizada por ocasio da efetiva sada; (vii) se
houve sada de produto industrializado ou importado sem tributao
do IPI, antes de decorridos cinco anos da data da incorporao ao
ativo imobilizado.
Verificar se houve sada, com suspenso do IPI, de partes e peas
destinadas ao reparo de produtos com defeito de fabricao. O benefcio s ser vlido se a operao for gratuita e em virtude de garantia.
Incide o ICMS neste tipo de operao.
Verificar se est sendo includo na base de clculo do ICMS o valor
do IPI quando a mercadoria recebida para industrializao ou comercializao for posteriormente destinada a consumo ou ativo imobilizado.
Verificar a escriturao do crdito de ICMS referente a notas fiscais originrias de Estados que concedem benefcios fiscais. Por exemplo, Amazonas, Esprito Santo e Gois.
Verificar a escriturao do crdito do ICMS recebido em transferncia pela venda de mercadoria. A nota fiscal dever estar visada pela
repartio fiscal (neste caso, trata-se de aquisio de crdito acumulado
de ICMS atravs de compra e venda de mercadorias ou ativos).

Cpia de Marcus Abraham.p65

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FERNANDA BERENDT ET AL. - 225

Verificar se foi apropriado o crdito do ICMS proporcional referente ao insumo utilizado em produto cuja sada esteja beneficiada com
reduo da base de clculo36.
Verificar o pagamento do diferencial de alquota do ICMS nas aquisies interestaduais de material de uso/consumo ou ativo imobilizado.
Verificar se houve dbito do IPI sobre o valor cobrado do encomendante na hiptese de ter sido aplicado na industrializao produto
importado ou industrializado pelo executor da encomenda.
Verificar, nas remessas para a Zona Franca de Manaus, se foi praticado o desconto de 7% do ICMS37 .
Verificar a apropriao de crditos extemporneos, observando sua
origem e legitimidade, e o critrio utilizado para a atualizao do mesmo.
10. Verificaes quanto ao imposto sobre servios de qualquer natureza ISSQN
Reviso (por amostragem) da base de clculo do ISSQN dos perodos no abrangidos pelo prazo decadencial. Verificao das guias de
pagamentos dos valores recolhidos no prazo referenciado acima.
Examinar se os recolhimentos esto sendo efetuados no Municpio onde o servio foi executado. E proceder ainda com: (i) a anlise do
registro contbil dos encargos sobre o imposto no recolhido, quando
for o caso; (ii) e verificao de certides negativas, quando disponveis.
11. Verificaes quanto s obrigaes acessrias
Inicialmente torna-se importante tecer algumas consideraes acerca da obrigao tributria principal que envolve uma prestao em di-

36
37

Cpia de Marcus Abraham.p65

Ressalve-se que, nos casos de aquisio de insumos adquiridos por indstria, a lei d
direito ao crdito integral se os insumos forem destinados fabricao de produtos da
cesta bsica.
A fruio do benefcio ser valida se: (i) a mercadoria vendida for destinada pelo
adquirente comercializao ou integrar a produo do destinatrio; (ii) aplicar-se
somente a produtos nacionais.

225

22/11/2007, 13:20

226 - DUE DILIGENCE NO DIREITO TRIBUTRIO: MANUAL...

nheiro. A obrigao tributria principal uma obrigao de dar e pode


envolver o pagamento de um tributo ou de uma penalidade pecuniria.
No caso de descumprimento das obrigaes acessrias institudas no
interesse da fiscalizao e da arrecadao de tributos, ou seja, fazer, no
fazer ou tolerar, o sujeito passivo sofrer uma punio pecuniria, que se
traduz numa obrigao de dar. E por isso que o CTN diz que, se a
obrigao tributria acessria for descumprida, ela se converte em obrigao principal relativamente penalidade pecuniria.
No tocante especificamente obrigao acessria, esta consiste em
obrigaes positivas ou negativas que so institudas no interesse da arrecadao e da fiscalizao de tributos. Ento, a obrigao acessria tudo
aquilo que for imposto ao sujeito passivo e que no configure obrigao
tributria principal. Por exemplo, o sujeito passivo tem a obrigao de emitir
notas fiscais correspondente venda de mercadorias, se for comerciante.
Como j foi abordado, o cumprimento das obrigaes acessrias
requisito obrigatrio para prevenir a imposio de penalidades, relativamente aos tributos federais, estaduais e municipais. Independentemente do tipo societrio adotado, todas as pessoas jurdicas esto obrigadas
a manter escriturao na forma das leis comerciais e fiscais.
No caso de a escriturao fiscal revelar evidente indcio de fraude
ou contiver vcios, erros ou deficincias que a tornem imprestvel para
determinar o lucro, a legislao tributria prev o arbitramento do lucro
em face da desclassificao da escrita. Apurado o lucro, atravs de arbitramento, ser exigido o imposto devido juntamente com os acrscimos
legais pertinentes (juros e multa).
A pessoa jurdica tambm obrigada a conservar em ordem os
livros, documentos e papis relativos sua atividade ou que se refiram
a atos ou operaes que modifiquem ou possam vir a modificar sua
situao patrimonial38.
No menos importante a entrega tempestiva das declaraes e
dos demonstrativos, nos prazos fixados pela legislao, e principalmen38

Decreto-lei n 486/69, art. 5.

Cpia de Marcus Abraham.p65

226

22/11/2007, 13:20

FERNANDA BERENDT ET AL. - 227

te a obrigatoriedade da manuteno de arquivos digitais e sistemas para


apresentao Secretaria da Receita Federal. O Regulamento do Imposto de Renda-RIR/9939 elenca diversas penalidades, algumas demasiadamente onerosas, pelo no atendimento forma em que devem ser
apresentados os registros e arquivos magnticos; para a falta de entrega
de declarao; entrega aps o prazo; omisso de informao; informao incorreta etc., o que reflete a extrema relevncia do tema. Confirase a seguir o check-list para as obrigaes acessrias.
CHECK-LIST PARA AS OBRIGAES ACESSRIAS
Neste item, elaboramos um check-list para tentar demonstrar algumas das principais obrigaes acessrias a serem observardas pelas pessoas jurdicas. to grande o nmero de obrigaes tributrias acessrias
e suas respectivas modificaes que iremos analisar os principais itens
por grupo de tributos.
Impostos e Contribuies Federais (IR IPI PIS COFINS)
1 - Verificar se o Livro Dirio contm termos de abertura e encerramento e se o respectivo livro foi registrado e autenticado pela Junta
Comercial ou no Registro Civil de Pessoas Jurdicas;
2 Verificar, nas hipteses de obrigatoriedade de manuteno de
arquivos digitais e de sistemas40, para fins de apresentao SRF, se os
mesmos esto de acordo com as instrues exaradas no Ato Declaratrio Executivo COFIS n 15/2001;
3 Verificar a existncia dos demais livros obrigatrios:

39
40

Cpia de Marcus Abraham.p65

a)

Registro de Entradas;

b)

Razo;

c)

Registro de Inventrio;

d)

Caixa;

Arts. 266, 964, 965, 966.


MP 2158-35/2001, art. 72.

227

22/11/2007, 13:20

228 - DUE DILIGENCE NO DIREITO TRIBUTRIO: MANUAL...

e)

Apurao do Lucro Real (LALUR).

4 Verificar, observando-se a atividade comercial, o regime de


tributao e periodicidade, a exatido e apresentao das seguintes
declaraes e demonstrativos:
a)

DIPJ Declarao de Informaes Econmico-Fiscais da


Pessoa Jurdica ou Declarao Simplificada;

b)

DCTF Declarao de Dbitos e Crditos Tributrios Federais;

c)

DIRF Declarao de Imposto de Renda Retido na Fonte;

d)

DACON Demonstrativo de Apurao de Contribuies


Sociais;

e)

DIF Bebidas Declarao Especial de Inf. Fiscais relativa


Tributao de Bebidas;

f)

DIMOB Declarao de Informaes sobre Atividades


Imobilirias;

g)

DECRED Declarao de Operaes com Cartes de


Crdito;

h)

DOI Declarao de Operaes Imobilirias;

h)

DIF Cigarros Declarao Especial de Inf. Fiscais relativa


Tributao de Cigarros;

i)

DIF Cosmticos Declarao de Inf. Fiscais do Setor de


Higiene Pessoal, Cosmticos e Perfumaria;

j)

DIF Papel Imune Declarao Especial de Informaes


relativas ao controle do Papel Imune;

l)

DCP Demonstrativo de Crdito Presumido;

m)

DNF Demonstrativo de Notas Fiscais;

5) Arquivar os comprovantes de recolhimentos dos impostos e contribuies dos ltimos cinco ou dez anos, conforme o caso.

Cpia de Marcus Abraham.p65

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22/11/2007, 13:20

FERNANDA BERENDT ET AL. - 229

Imposto sobre Circulao de Mercadorias ICMS


1 Verificar a existncia dos seguintes livros fiscais de escriturao:
a)

Registro de Entradas de Mercadorias;

b)

Registro de Sadas de Mercadorias;

c)

Registro de Apurao do ICMS.

2 Verificar a regularidade e a apresentao das seguintes declaraes:


a)

DECLAN Declarao Anual;

b)

GIA Guia de Apurao;

3 Arquivar os comprovantes de recolhimentos do imposto dos


ltimos cinco anos.
Imposto sobre Servio de Qualquer Natureza ISS
1 Verificar a existncia e escriturao:
a)

Do Livro de Apurao do ISS;

b)

Da Declarao Eletrnica de Servios (exigida em alguns


municpios da federao).

2 Arquivar os comprovantes de recolhimentos do imposto dos


ltimos cinco anos.

5. RESUMO

DOS

PRINCIPAIS TRIBUTOS

Tributos Federais:
IRPJ (Imposto de Renda de Pessoa Jurdica)
Contribuinte: qualquer pessoa jurdica de direito privado, bem
como firmas individuais ou ainda pessoas fsicas que explorem atividade econmica.
Valor a ser pago e como deve ser calculado: o contribuinte pode escolher entre o lucro real, o lucro presumido ou o lucro arbitrado como base de

Cpia de Marcus Abraham.p65

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22/11/2007, 13:20

230 - DUE DILIGENCE NO DIREITO TRIBUTRIO: MANUAL...

clculo. Quaisquer que seja a modalidade escolhida, a alquota ser de 15%


sobre o lucro. Alm disso, as regras que regem o atual IRPJ ainda instituram um adicional de 10% sobre a parcela do lucro real, presumido ou arbitrado, que exceder R$ 20 mil mensais ou R$ 240 mil anuais.
CSLL (Contribuio Social sobre Lucro Lquido)
Tambm incide sobre o lucro das empresas; possui destinao especfica, ou seja, seguridade social.
Contribuinte: qualquer pessoa jurdica de direito privado, bem como
firmas individuais ou ainda pessoas fsicas que explorem atividade econmica, isto , o mesmo sujeito passivo do IRPJ.
Valor a ser pago e como deve ser calculado: esta contribuio incide
sobre o resultado do exerccio fiscal, antes da proviso do IRPJ. Na prtica, a base de clculo da CSLL o lucro real mais as adies e excluses
previstas em lei.
A alquota de 9% . Em se tratando de lucro presumido, o percentual
recai sobre a base de clculo de 12% (doze por cento) do faturamento.
Obrigaes Acessrias:
As pessoas jurdicas tributadas pelo lucro real devero manter escriturao formal das leis comerciais e fiscais, bem como a obrigatoriedade da manuteno de arquivos magnticos e de sistemas para
apresentao Secretaria da Receita Federal. Esto ainda obrigadas
apresentao de DIPJ, DCTF, DIRF etc. e demonstrativos (vide checklist) de acordo com o regime de tributao e ramo de negcio.
COFINS (Contribuio para Financiamento da Seguridade Social)
Contribuio destinada ao financiamento da seguridade social, criada pela Lei Complementar n 70/91, com fulcro no artigo 195 da Constituio Federal.
Contribuinte: todas as pessoas jurdicas, inclusive as equiparadas
s empresas pelas regras do IRPJ.

Cpia de Marcus Abraham.p65

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FERNANDA BERENDT ET AL. - 231

Valor a ser pago e como deve ser calculado: esta contribuio deve
ser calculada alquota de 3% sobre a receita da venda de bens e servios e demais receitas, independentemente de sua denominao ou classificao contbil.
A partir de fevereiro de 2004, as pessoas jurdicas tributadas pelo
lucro real que se enquadrem na sistemtica do regime da no cumulatividade tem alquota de 7,6%, sendo que as regras de apurao previstas
na legislao tributria devem ser observadas (Lei 10.833/03).
Obrigao Acessria:
Apresentao do Demonstrativo de Apurao de Contribuies
Sociais DACON para as pessoas jurdicas enquadradas no regime
da no cumulatividade.
PIS (Contribuio ao Programa da Integrao Social)
Contribuio destinada ao custeio, entre outros, do Seguro Desemprego da Unio Federal, criada pela Lei Complementar n 7/70.
Contribuinte: todas as pessoas jurdicas, inclusive as equiparadas
s empresas pelas regras do IRPJ.
Valor a ser pago e como deve ser calculado: esta contribuio deve ser
calculada alquota de 0,65% sobre o faturamento da empresa, em geral.
Alm disso, ainda h previso de recolhimento a 1% sobre o valor
das receitas correntes arrecadadas, das transferncias correntes e de capital recebido e 1% sobre a folha de salrios.
As sociedades mercantis ou prestadoras de servios devem recolher
o PIS mensalmente. A partir de dezembro de 2002, as pessoas jurdicas
tributadas pelo lucro real que se enquadrem na sistemtica do regime da
no cumulatividade tem a alquota de 1,65%, sendo que as regras de apurao previstas na legislao tributria devem ser observadas.
Obrigao Acessria:
Apresentao do Demonstrativo de Apurao de Contribuies
Sociais DACON para as pessoas jurdicas enquadradas no regime
da no cumulatividade.

Cpia de Marcus Abraham.p65

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232 - DUE DILIGENCE NO DIREITO TRIBUTRIO: MANUAL...

IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados)


Trata-se de tributo no cumulativo, isto , em cada elo da cadeia produtiva, o imposto compensado com o montante pago anteriormente. Por
ser um tributo para-fiscal, suas alquotas podem ser modificadas a qualquer
tempo, sem necessidade de atender-se ao princpio da anterioridade.
Contribuinte: industriais, comerciantes, importadores e arrematantes
so os responsveis pelo recolhimento deste tributo, visto que o fato gerador a industrializao, a partir da sada do produto do estabelecimento.
Valor a ser pago e como deve ser calculado: as alquotas deste imposto
variam de acordo com a essencialidade do produto, isto , quanto mais essencial o produto, menor ser a alquota e, quanto mais suprfluo, maior.
As referidas alquotas esto elencadas na Tabela de IPI, denominada TIPI.
Obrigaes Acessrias:
As pessoas jurdicas contribuintes do IPI devero escriturar o Livro de Apurao do IPI, juntamente com os demais livros fiscais e contbeis, apresentar o DCP (Demonstrativo do Crdito Presumido) e
outros, quando for o caso (vide check-list).
II (Imposto de Importao)
Por ser um tributo para-fiscal, instrumento da poltica macroeconmica, suas alquotas podem ser modificadas a qualquer tempo, sem
necessidade de atender-se ao princpio da anterioridade.
Contribuinte: o importador (ou quem a lei a ele equiparar) e o arrematante de produtos apreendidos pela Receita Federal.
Valor a ser pago e como deve ser calculado: a base de clculo deste
imposto fixa, no podendo ser alterada pelo Executivo. Quanto s
alquotas, entretanto, estas variam de produto para produto.
Obrigao Acessria:
Manuteno dos documentos relacionados com a importao ou
dos bens arrematados, inclusive os DARF de pagamento do imposto,
durante o prazo de cinco anos.

Cpia de Marcus Abraham.p65

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FERNANDA BERENDT ET AL. - 233

IE (Imposto de Exportao)
Por ser um tributo para-fiscal, instrumento da poltica macroeconmica, suas alquotas podem ser modificadas a qualquer tempo, sem
necessidade de atender-se ao princpio da anterioridade.
Contribuinte: o exportador ou quem a lei a ele equiparar.
Valor a ser pago e como deve ser calculado: o Executivo define as
alquotas que incidem sobre o valor do produto em condies normais
de mercado.
Obrigao Acessria:
Manuteno dos documentos relacionados com a exportao, inclusive os DARF de pagamento do imposto, durante o prazo de cinco anos.
Contribuio ao INSS
Contribuinte: empregados, inclusive domsticos, empresrios, autnomos, segurados, entre outros, que exeram atividades remuneradas.
Valor a ser pago e como deve ser calculado: para as empresas, esta
contribuio recai sobre a folha de salrios. At mesmo gorjetas, comisses e dcimo terceiro salrio devem ser considerados para a base de
clculo. Por outro lado, parcelas do Programa de Alimentao ao Trabalhador (PAT), benefcios da previdncia social, vale transporte, participao dos empregados nos lucros, frias e indenizaes em geral no
devem integrar a base de clculo desta contribuio desde 1999.
As alquotas variam, em geral, de 15% a 20%. Para as instituies
financeiras, h ainda um adicional de 2,5%. Produtos rurais, entretanto, devem arrecadar de forma diversa, com percentuais aplicados receita bruta.
Para os empregados, dependendo do salrio e respeitando o teto do
salrio de contribuio, o recolhimento da referida contribuio deve
ser feito alquota de 8% a 11%.
Para os contribuintes individuais, a participao de 20% sobre o
salrio-base.

Cpia de Marcus Abraham.p65

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22/11/2007, 13:20

234 - DUE DILIGENCE NO DIREITO TRIBUTRIO: MANUAL...

Obrigaes Acessrias:
Apresentao da GFIP/SEFIP;
Manuteno das GPS durante o prazo de 10 anos.
Contribuio Social do Salrio-Educao
Esta contribuio destina-se a financiar parcialmente as despesas
com o Ensino Fundamental. As empresas podem optar se os recursos
sero repassados ao INSS ou ao FNDE, mas o primeiro o responsvel
pela cobrana, fiscalizao e arrecadao desta contribuio.
Contribuinte: todas as pessoas jurdicas, inclusive as equiparadas
s empresas pelas regras do IRPJ.
Valor a ser pago e como deve ser calculado: esta contribuio deve
ser calculada a 2,5% sobre a folha de salrios dos empregados. Quanto
aos contratos de trabalho por tempo determinado, a alquota ser de
1,25%, tendo em vista o determinado pela Lei 9.601/98.
Contribuies de Interesse de Categorias Econmicas
Trata-se de contribuies compulsrias cobradas de empregadores e
empregados para entrega a rgos de defesa de seus interesses, como sindicatos e entidades de ensino ou de servio social SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAR, SEBRAE.
Contribuinte: de acordo com Hugo de Brito Machado41 , em se
tratando de contribuies de interesse de categorias profissionais ou
econmicas, razovel que o contribuinte deva ser a pessoa fsica ou
jurdica, integrante da categoria profissional ou econmica. Pessoa que
no integra qualquer uma dessas categorias no deve ser compelida a
contribuir no interesse da mesma.
Valor a ser pago e como deve ser calculado:

41

MACHADO, op. cit.

Cpia de Marcus Abraham.p65

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22/11/2007, 13:20

FERNANDA BERENDT ET AL. - 235

SESI: 1,5% incidente sobre o total da remunerao paga pelas


empresas do setor industrial aos empregados e avulsos que
prestem o servio durante o ms.
SENAI: 1,0% incidente sobre o total da remunerao paga pelas
empresas do setor industrial aos empregados.
SESC: 1,0% incidente sobre o total da remunerao paga pelas
empresas comerciais aos empregados e avulsos que lhe prestem servios.
SENAC: 1,5% incidente sobre o total da remunerao paga pelas
empresas do setor industrial aos empregados e avulsos que
prestem o servio durante o ms.
SENAR: alquota bsica de 2,5% incidente sobre o total de remunerao paga a todos os empregados pelas pessoas jurdicas
de direito privado ou a elas equiparadas que exercem as atividades agroindustriais, agropecurias, sindicatos, federaes
e confederaes patronais rurais, empresa associativa sem
produo rural, agenciadora de mo-de-obra rural.
SEBRAE: a alquota bsica de 0,3% sobre o total das remuneraes pagas pelas empresas contribuintes do SESI/SENAI
e SESC/SENAC aos seus empregados.
Obrigao Acessria:
Manuteno das GPS, pelo prazo de 10 anos.
IOF (Imposto sobre Operaes de Crdito, Cmbio e Seguro ou
relativas a Ttulos e Valores Mobilirios)
Contribuinte: aquele que realizar o fato gerador consistente em quatro
diferentes operaes: crdito, cmbio, seguros e aplicaes financeiras.
Valor a ser pago e como deve ser calculado42:

42

Cpia de Marcus Abraham.p65

As hipteses de alquotas reduzidas so encontradas no site da Receita Federal, disponvel em: <http://www.receita.fazenda.gov.br>.

235

22/11/2007, 13:20

236 - DUE DILIGENCE NO DIREITO TRIBUTRIO: MANUAL...

Imposto Sobre Operaes de Crdito


Alquota: mxima de 1,5% ao dia sobre o valor das operaes de
crdito.
Imposto Sobre Operaes de Cmbio
Alquota: 25%.
Imposto Sobre Operaes de Seguro
Alquota: 25%.
Imposto Sobre Operaes Relativas a Ttulos ou Valores Mobilirios
Alquota: mxima de 1,5% ao dia.
Imposto Sobre Operaes com Ouro Ativo Financeiro ou Instrumento Cambial
Alquota: 1%.
Obrigao Acessria:
Manuteno dos DARF pelo prazo de cinco anos.
ITR (Imposto sobre Propriedade Rural)
Contribuinte: o proprietrio ou quem goza de posse e domnio til
do imvel, independente do registro do bem.
Valor a ser pago e como deve ser calculado: a base de clculo deste
imposto o valor fundirio, de mercado, da terra nua. As alquotas, progressivas, podem ser reduzidas de acordo com o grau de utilizao ou
eficincia na explorao da terra, tendo em vista o princpio da funo
social da propriedade.
Obrigao Acessria:
Manuteno dos DARF pelo prazo de cinco anos.

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FERNANDA BERENDT ET AL. - 237

CIDE (Contribuio de Interveno no Domnio Econmico)


Contribuinte: esta Contribuio incidir sobre as importncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas, a cada ms, a residentes ou domiciliados no exterior, a ttulo de royalties ou remunerao,
previstos nos respectivos contratos, que tenham por objeto fornecimento
de tecnologia; prestao de assistncia tcnica; servios tcnicos e de
assistncia administrativa e semelhantes; cesso e licena de uso de
marcas; e cesso e licena de explorao de patentes.
Portanto, todo aquele que praticar um dos fatos geradores supramencionados ser contribuinte da CIDE.
Como calcular: alquota de 10%. O pagamento da contribuio
dever ser efetuado at o ltimo dia til da quinzena subseqente ao
ms de ocorrncia do fato gerador.
A Lei n 10.336/2001 prev ainda a CIDE sobre a importao e a
comercializao de petrleo e seus derivados, gs natural e seus derivados e lcool etlico combustvel, com as alquotas fixadas por metro cbico ou tonelada de combustvel, de acordo com a sua natureza. Neste
caso, so contribuintes: o produtor, o formulador e o importador (pessoa
fsica ou jurdica).
Obrigao Acessria:
Manuteno dos DARF pelo prazo de cinco anos.
Tributos Estaduais:
ICMS (Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios)
Trata-se de imposto no-cumulativo, isto , o que foi pago pode ser
compensado de uma operao de circulao da mercadoria para outra.
Contribuinte: qualquer pessoa ou empresa que realize operao
de circulao de mercadorias ou prestao de servios descritas como
fato gerador do imposto.

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238 - DUE DILIGENCE NO DIREITO TRIBUTRIO: MANUAL...

De acordo com a lei 2657, de 26 de dezembro de 1996, os principais contribuintes so: o importador, o arrematante ou o adquirente, o
produtor, o extrator, o industrial e o comerciante; o prestador de servio
de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao; a cooperativa; a instituio financeira e a seguradora; a sociedade civil de fim
econmico; a sociedade civil de fim no-econmico que explore estabelecimento de extrao de substncia mineral ou fssil, de produo
agropecuria, industrial ou que comercialize mercadorias para este fim;
os rgos da administrao pblica, as fundaes e autarquias mantidas
por ela; as concessionrias e permissionrias de servio pblico; o prestador de servio no compreendido na competncia tributria de municpios e que se envolva com o fornecimento de mercadorias; o fornecedor
de alimentao, bebidas e outras mercadorias em qualquer estabelecimento; qualquer pessoa que, na condio de consumidor final, adquira
bens ou servios em operaes ou prestaes interestaduais.
Valor a ser pago e como deve ser calculado: de 0% a 25% sobre o
valor da venda, menos o valor do crdito de ICMS sobre a compra.
A alquota do ICMS varia de Estado para Estado. Em So Paulo,
por exemplo, a alquota geral de 18% sobre as operaes. H ainda
uma alquota especfica para algumas operaes mercantis e de prestao de servio. Alguns produtos de informtica e gneros alimentcios
sujeitam-se alquota de 7%. J a alquota para servios de telecomunicaes a mais cara: 25%.
Obrigaes Acessrias:
Apresentao da DECLANGIA, vide check-list.
ITCMD (Imposto de Transmisso Causa Mortis e Doaes)
Este imposto incide sobre a transmisso de qualquer bem em caso
de sucesso, ou ainda, qualquer tipo de doao.
Contribuinte: qualquer das partes envolvidas na operao tributria.

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Valor a ser pago e como deve ser calculado: a base de clculo o


valor venal do bem ou dos direitos transmitidos, na alquota estabelecida pela norma estadual.
Obrigao Acessria:
Manuteno dos comprovantes de pagamento do imposto durante cinco anos.
IPVA (Imposto sobre a Propriedade de veculos automotores)
o imposto anual que incide sobre a propriedade de carros, aeronaves,
embarcaes, entre outros. Quando se tratar de veculo novo, o fato gerador
ocorrer na data de sua primeira aquisio. Se o veculo for importado, o fato
gerador ocorrer no momento do desembarao aduaneiro.
Contribuinte: o proprietrio do veculo.
Valor a ser pago e como deve ser calculado: a base de clculo deste
imposto o valor venal do veculo, entendido como o valor da compra e
venda a vista em situao de mercado. A alquota varia entre 2% e 3,5%
Obrigao Acessria:
Manuteno dos comprovantes de pagamento do imposto durante cinco anos.
Impostos Municipais
ISS (Imposto sobre Servio de Qualquer Natureza)
Para impedir o conflito de competncia na tributao entre Estados e
Municpios na arrecadao sobre a prestao de servios, o ISS somente incide sobre os servios especificados na lista municipal, mesmo que essa prestao envolva o fornecimento de mercadorias.
Contribuinte: prestadores definidos pelo Municpio, com base em
atividades relacionadas em legislao federal.

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240 - DUE DILIGENCE NO DIREITO TRIBUTRIO: MANUAL...

Valor a ser pago e como deve ser calculado: a alquota mxima


deste imposto de 5% sobre o faturamento, conforme determinar
cada Municpio.
Obrigaes Acessrias:
Manuteno dos comprovantes de pagamento do imposto durante cinco anos;
Apresentao da Declarao Eletrnica de Servios, quando exigida.
IPTU (Imposto Predial e Territorial Urbano)
Contribuinte: os proprietrios de imvel na zona urbana do Municpio, determinada em lei.
Valor a ser pago e como deve ser calculado: a base de clculo o
valor venal do bem. H previso de progressividade do imposto, de acordo
com a capacidade contributiva, utilizao, valor e localizao do imvel.
A alquota determinada por cada Municpio.
Obrigao Acessria:
Manuteno dos comprovantes de pagamento do imposto durante cinco anos.
ITBI (Imposto sobre a Transmisso Inter Vivos de Bens Imveis)
Contribuinte: no caso de transmisso de propriedade, o contribuinte o comprador. J no caso de cesso de direitos, o cedente.
Valor a ser pago e como deve ser calculado: a base de clculo o
valor venal do imvel na venda vista, considerando-se as condies
normais de mercado. A alquota definida por cada Municpio.
Obrigao Acessria:
Manuteno dos comprovantes de pagamento do imposto durante cinco anos.

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FERNANDA BERENDT ET AL. - 241

6. BIBLIOGRAFIA
ABRAHAM, Marcus. A Substituio Tributria no ICMS. In: Caderno: Selees Jurdicas - COAD, p. 24-36, jul. de 1999.
AMARO, Luciano. Direito Tributrio Brasileiro. So Paulo: Editora Saraiva, 1997.
BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributrio Brasileiro. Rio de Janeiro: Editora Forense,
2003.
BORGES Humberto Bonavides. Auditoria de Tributos. So Paulo: Editora Atlas, s/d.
MACHADO, Hugo de Britto. Curso de Direito Tributrio. So Paulo: Editora Malheiros, 2002.
TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
TORRES, Ricardo Lobo. Substituio Tributria e Cobrana Antecipada do ICMS. In:
ICMS - Problemas Jurdicos. So Paulo: Editora Dialtica, 1996.
Regulamento do Imposto de Renda/2005 Anotado. FISCOSoft Editora.
Perguntas e Respostas/2005 Imposto de Renda Pessoa Jurdica Contribuies
Sociais sobre o Faturamento e o Lucro Imposto Sobre Produtos Industrializados
Simples Secretaria da Receita Federal.
Manual de Fiscalizao da Secretaria da Receita Federal.
Imposto de Renda das Empresas/2005 Hiromi Higuchi. IR Publicaes.
Instituto Brasileiro de Planejamento Tributrio. Carga tributria brasileira atinge 32,72
do pib em 2005, crescendo 1,02 ponto percentual. Disponvel em: <www.ibpt.com.br>.
Acesso em: 30 de maro de 2006.
Contabilidade Avanada/2005 Silvrio das Neves e Paulo E.V. Viceconti. Frase Editora.
Boletim IOB-Cadernos Imposto de Renda e Legislao Societria 2005.
Boletins COAD de Imposto de Renda IPI ICMS 2005.
Sites:FiscoSoft:(www.fiscosoft.com.br) Secretaria da Receita Federal
(www.receita.fazenda.gov.br) APET-Associao Paulista de Estudos Tributrios
(www.apet.org.br).

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A DUE DILIGENCE NO CADE:


UM ROTEIRO PARA AUDITORIA
JURDICA NA REA DE
CONCORRNCIA

Ilson Soares Junior


Advogado

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ILSON SOARES JUNIOR - 245

1. Introduo. 2. Composio do CADE. 3. Mercado Relevante. 4.


Check- List para uma Due Diligence. 5. Formas de Concentrao.
6. Responsabilidade da Empresa e seus Scios/Administradores. 7. Infraes da Ordem Econmica. 8. Penalidades Aplicveis. 9. Medida
Preventiva, Ordem de Cessao e o Compromisso de Cessao. 10.
Controle dos Atos e dos Contratos. 11. Execuo Judicial das Decises
do CADE. 12. Concluso. 13. Bibliografia.

1. INTRODUO
Criado pela Lei 8.884 de 11 de junho de 1994, o Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE), rgo judicante com jurisdio em todo o territrio nacional, se constitui autarquia federal, vinculada
ao Ministrio da Justia, com sede e foro no Distrito Federal e atribuies
previstas nesta Lei.
A mais fcil visualizao do estabelecimento de procedimentos
especiais para a garantia da efetividade das normas de Direito Econmico no que toca ao instituto da circulao situa-se, sem sombra de
dvidas, no campo da defesa da concorrncia.
A atividade empresarial no Brasil, embora livre, deve ser praticada
dentro de certos limites legais. As finalidades essenciais da Autarquia,
tambm estabelecida na Lei n 8.884/94, dispem sobre a preveno e
a represso s infraes contra a ordem econmica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrncia, funo social da propriedade, defesa dos consumidores e represso ao abuso
do poder econmico.
A aludida Lei juntamente com as normas que a complementam
so instrumentos fundamentais para a poltica de concorrncia, deles se
valendo o Poder Pblico para preservar e promover a livre concorrncia
nos mercados. Atravs da aplicao legal, busca-se a preservao do
jogo competitivo, inibindo ou coibindo certos tipos indesejveis de con-

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246 - A DUE DILIGENCE NO CADE: UM ROTEIRO...

dutas dos agentes econmicos, atuando preventivamente na estrutura


dos mercados e acentuando as presses sobre as empresas para que operem com maior eficincia, de forma a assegurar coletividade os benefcios econmicos que a livre concorrncia pode trazer para o consumidor
e a coletividade.
Aplica-se o dispositivo em comento a todos os setores da economia nacional, abrangendo a indstria, o comrcio e os servios, atingindo todos os agentes econmicos (de carter pblico ou privado, de fato
ou de direito, pessoas fsicas ou jurdicas) que possam praticar atos caracterizveis como infringentes ordem econmica.

2. COMPOSIO

DO

CADE

O Plenrio do CADE composto por um Presidente e seis Conselheiros, escolhidos dentre cidados com mais de 30 anos de idade, de
notrio saber jurdico ou econmico e reputao ilibada, nomeados pelo
Presidente da Repblica, depois de aprovados pelo Senado Federal, com
mandato de dois anos, permitida uma reconduo.

3. MERCADO

RELEVANTE

No que se refere ao mercado relevante, no se tem uma formulao


pr-concebida, dependendo a sua delimitao de uma anlise casustica
para a identificao de onde se travam as relaes de concorrncia em
que atua o agente econmico cujo comportamento quer aferir, tanto
sob o aspecto geogrfico (espacial) quanto o material (do produto).
Alguns elementos servem de indicativos para se alcanar a noo
concreta de mercado relevante: os hbitos do consumidor, a qualidade/
necessidade do produto, o custo do transporte, a existncia de barreiras
econmicas e o incentivo concedido pelas autoridades.
Diante de cada situao concreta, os elementos se combinam, tornando mais ou menos amplo o mercado competitivo, dependendo de se
verificar se o consumidor se prope ao deslocamento para obter o produto ou se est disposto a substitu-lo ou no, facilmente, por outro

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ILSON SOARES JUNIOR - 247

(fungibilidade do produto), da a marcante elasticidade da noo de


mercado relevante.

4. CHECK-LIST PARA

UMA

DUE DILIGENCE

de salutar importncia a existncia do Check-list, em que devero


constar os documentos necessrios para que um estudo amplo sobre a
viabilidade de determinado negcio seja realizado. No Check-list, devero constar as seguintes informaes indispensveis:
a) Documentao:
a.1.) Cpia do ltimo relatrio anual elaborado para os acionistas ou quotistas;
a.2.) Quaisquer atos e contratos complementares ou adicionais
firmados entre as partes;
a.3.) Relao dos membros da direo do grupo que, igualmente,
sejam membros da direo de quaisquer outras empresas com
atividades nos mesmos setores das Requerentes;
a.4.) Acordos de acionistas, quotistas e/ou todos e quaisquer acordos que incluam regras relacionadas com a administrao.
Os documentos em questo so necessrios para que as informaes bsicas sobre balanos patrimoniais, composio acionria nas sociedades, contratos assinados pelas partes com terceiros, entre outros,
sejam devidamente estudadas, podendo ser expostas situaes que, de
imediato, configuraro oposio ao interesse suscitado.
b) Relatrio referente aos Mercados de Atuao
Tal relatrio de suma importncia, pois relacionar os produtos/
servios ofertados por cada uma das requerentes no Brasil e no Mercosul, bem como pelas demais empresas que pertenam aos mesmos grupos das requerentes. Alm disso, este relatrio identificar os produtos/

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248 - A DUE DILIGENCE NO CADE: UM ROTEIRO...

servios em que se verificam relaes horizontais ou verticais entre os


grupos das requerentes.
c) Relatrio referente aos Mercados Relevantes
Este relatrio dever observar a estimativa dos mercados relevantes identificados em termo de valor (R$) e quantidade das vendas no
ltimo ano. Tambm verificar o valor (R$) e quantidade das vendas,
em termos absolutos e percentuais, de cada requerente e em cada mercado relevante no ltimo ano. O presente relatrio dever demonstrar a
estimativa da participao de mercado dos principais concorrentes (mais
de 5%), em valor (R$), no ltimo ano. Caso no seja possvel, importante apresentar a estimativa em quantidade. Dever ser descrito, sumariamente, o processo produtivo referente a cada produto relevante.
d) Relatrio das Condies Gerais nos Mercados Relevantes
Os cinco maiores clientes e fornecedores independentes nos mercados relevantes de cada requerente devero constar neste relatrio.
Dever conter a estimativa da participao das importaes independentes no mercado nacional e a identificao dos fatores que influenciam positiva e negativamente a entrada nos mercados relevantes.
e) Relatrio com as Informaes Finais
Dever conter as informaes adicionais que as empresas julgarem
relevantes a serem aqui consideradas, alm das demais jurisdies s
quais este ato foi apresentado. Por fim, dever conter data, nome e assinatura do responsvel pelas informaes.
Tal Check-list tem como base a Resoluo no 15 do CADE, publicada no Dirio Oficial em 28.08.1998.

5. FORMAS

DE CONCENTRAO

De uma maneira geral, podemos dizer que nosso ordenamento jurdico permite a existncia de quatro formas de concentrao econmi-

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ILSON SOARES JUNIOR - 249

ca e repudia outras quatro formas. Dentre as permitidas (desde que observados os requisitos de validade do artigo 54 da Lei 8.884/94), enumeramos: a) Incorporao; b) Fuso; c) Conglomerao ou Holding; d)
Jointe Venture ou Coalizo.
No que tange aos modos de concentrao econmica proibidas, encontramos: a) Monoplio Privado; b) Oligoplios; c) Truste; e d) Cartel.

6. RESPONSABILIDADE

DA EMPRESA E SEUS SCIOS/

ADMINISTRADORES

Nos termos do artigo 15 e seguintes da Lei 8.884/94, s pessoas


fsicas ou jurdicas de direito pblico ou privado, bem como a quaisquer associaes de entidades ou pessoas, constitudas de fato ou de direito, ainda que
temporariamente, com ou sem personalidade jurdica, mesmo que exeram
atividade sob regime de monoplio legal , ou seja, podero ser sujeitos ativos das infraes ordem econmica os empresrios e os indivduos que
exercem atividade econmica (produo, circulao de bens e/ou prestao de servios), ainda que de maneira informal ou irregular.
Importante observar, neste sentido, que no importa a capacidade
financeira ou tcnica do agente, bem como quaisquer outras caractersticas subjetivas. Sendo ele atuante no mercado, poder ser enquadrado dentro
dos dispositivos da lei como agente da infrao da ordem econmica.
O legislador tambm previu a possibilidade de o scio e/ou administrador das empresas serem responsabilizados, solidariamente, pelas
infraes ordem econmica, ainda que tenham dela participado de
forma indireta (Art. 16 e 23, II, da Lei 8.884/94).
Tambm inovou o legislador brasileiro quanto ao fato de que empresas integrantes de determinado grupo econmico devem responder solidariamente na hiptese de qualquer delas infringir a Lei, ainda que assim
no conste do ato de constituio das empresas. o que consta no artigo
17 da aludida Lei.
Outra inovao diz respeito possibilidade de desconsiderao
da personalidade jurdica que, seguindo as tendncias do direito inter-

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250 - A DUE DILIGENCE NO CADE: UM ROTEIRO...

nacional, prev a legislao antitruste brasileira que ser possvel diante da apurao de prtica de ato contra a ordem econmica, bem
como quando da imposio de pena em decorrncia deste, conforme
artigo 18 da Lei 8.884/94.

7. INFRAES

DA ORDEM ECONMICA

A represso ao abuso do poder econmico encontra-se prevista


no artigo 173, 4, da Constituio Federal, regulamentado pela Lei
8.884/94.
A infrao ordem econmica revela-se em funo do resultado
potencial ou efetivo em prejuzo livre concorrncia, que importe em
dominao de mercados, eliminao da concorrncia e aumento arbitrrio
dos lucros, nos termos daquele dispositivo constitucional.
Esse trinmio vem reproduzido no artigo 20 da Lei 8.884/94, que
acrescenta abuso de posio dominante. Na verdade, dominao de mercados e abuso de posio dominante se confundem, na medida em que
somente esto configurados enquanto afetarem a livre concorrncia.
Com efeito, posio dominante se consubstancia quando do controle de parcela substancial de mercado relevante ( 2 do artigo 20,
Lei 8.884/94), pelo comportamento do agente econmico que possa
influenciar o mercado, em termos de preo, de oferta ou do comportamento dos demais agentes concorrentes, sem que estes exeram, em
contrapartida, presso sobre aquele, que age com independncia e autonomia. Porm, no h que se confundir posio dominante com
abuso de posio dominante. Nem sempre toda a restrio livre concorrncia significa domnio de mercado ou abuso de posio dominante, mas, em contraposio, inexiste um ao outro sem que haja
restrio livre concorrncia.
No que se refere ao aumento arbitrrio do lucro, no h qualquer
referncia a eventual posio dominante, at porque o lucro fator atrativo, portanto no inibe, em princpio, a livre concorrncia. Da porque
o inciso III, do artigo 20 da Lei 8.884/94, estaria a tutelar o consumidor,
antes de que propriamente em defesa da livre concorrncia.

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8. PENALIDADES APLICVEIS
A prtica de infrao da ordem econmica sujeita os responsveis,
dentre outras, s seguintes penas:
I

no caso de empresa, multa de um a 30 por cento do valor do


faturamento bruto no seu ltimo exerccio, excludos os impostos, a qual nunca ser inferior vantagem auferida, quando
quantificvel;

II

no caso de administrador, direta ou indiretamente responsvel pela infrao cometida por empresa, multa de 10 a 50
por cento do valor daquela aplicvel empresa, de responsabilidade pessoal e exclusiva ao administrador;

III

no caso das demais pessoas fsicas ou jurdicas de direito pblico ou privado, bem como quaisquer associaes de entidades ou pessoas constitudas de fato ou de direito, ainda que
temporariamente, com ou sem personalidade jurdica, que no
exeram atividade empresarial, no sendo possvel utilizar-se
o critrio do valor do faturamento bruto, a multa ser de 6.000
(seis mil) a 6.000.000 (seis milhes) de Unidades Fiscais de
Referncia (UFIR), ou padro superveniente.

Em caso de reincidncia, as multas cominadas sero aplicadas em


dobro. J nos casos em que o representando ou terceiros no se apresentarem para prestar esclarecimentos orais, sem justo motivo para tanto,
sujeitar-se-o multa de R$ 500,00 a R$ 10.700,00, conforme sua situao econmica, que ser aplicada mediante auto de infrao pela autoridade requisitante. Caso haja impedimento, obstruo ou, de qualquer
forma, dificuldade na realizao de inspeo autorizada pelos rgos
competentes no mbito da averiguao preliminar, procedimento ou processo administrativo, sujeitar-se- o inspecionado ao pagamento de multa
de R$ 21.200,00 a R$ 425.700,00, tambm conforme situao econmica do infrator e lavratura de auto.

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252 - A DUE DILIGENCE NO CADE: UM ROTEIRO...

9. MEDIDA

PREVENTIVA, ORDEM DE CESSAO E O

COMPROMISSO DE CESSAO

Durante o trmite dos processos administrativos que tem por fim


verificar a ocorrncia e aplicar sanes s prticas que implicam em violao lei antitruste, seja na fase preliminar de investigao perante a
SDE, seja na fase de instruo e julgamento, que ocorre perante o
CADE, ser possvel adotarem-se as chamadas medidas preventivas,
ordem de cessao ou, ainda, ser firmado compromisso de cessao do
ato tido por ilcito.
de se frisar, quanto aos compromissos, que esses somente podero
ser firmados nos estritos limites traados pela lei em seu artigo 53, sendo
obrigatria a existncia de clusulas que determinem as obrigaes a serem cumpridas, as penalidades aplicveis s hipteses de descumprimento e a obrigao de informar a autoridade pblica acerca de sua atuao no
mercado, dentre outros (1).
Firmado compromisso de cessao, o processo administrativo ficar suspenso, podendo, inclusive, ser arquivado na hiptese de os seus
fins (tutela do mercado) serem atingidos.

10. CONTROLE

DOS ATOS E DOS CONTRATOS

No que se refere atuao preventiva do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (SBDC), deve-se dizer que esta se d por meio do
acompanhamento do que ocorre no mercado. Nos termos do artigo 54
da Lei 8.884/94, os agentes econmicos so obrigados a manter as autoridades competentes devidamente informadas sobre a prtica de atos
que possam configurar infrao da ordem econmica.
A lei estabeleceu o regime da submisso prvia de determinados
atos ao CADE para o fim de serem por ele previamente aprovados e,
assim, proteger o mercado das conseqncias indesejveis decorrentes
da atuao abusiva e predatria de um agente econmico.
Ocupou-se o legislador, ainda, de traar os critrios de ponderao que
devem ser observados pelo CADE ao se deparar com casos concretos que,

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de incio, devam ser reprovados por supostamente implicar em ofensa


poltica de desenvolvimento de um mercado verdadeiramente competitivo,
como no caso de qualquer forma de concentrao, seja atravs de fuso,
incorporao, constituio de sociedade para exercer controle de empresas,
ou qualquer forma de agrupamento societrio que implique em 20% de um
mercado relevante ou que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no ltimo balano equivalente a R$400.000.000,00
(quatrocentos milhes de reais).
Todavia, bom que se recorde que a defesa da concorrncia foi
concebida pelo legislador constitucional brasileiro como um instrumento
de desenvolvimento de nosso pas e no como um fim em si mesma,
caracterizando-se, portanto, como concorrncia-meio. Assim, guardando coerncia com o texto Constitucional, a lei antitruste estabelece
alguns parmetros de ponderao de direitos, ou seja, estabelece circunstncias que possam autorizar a prtica de atos que, primeira vista,
constituiriam abuso do poder econmico
Exemplo disto o ato de uma fuso que aparentemente seja ilcita
por implicar em dominao irregular do mercado dominante, poder ser
aprovada por vislumbrar-se como conseqncia da operao no to somente o domnio do mercado, mas tambm a possibilidade de ganho em
produtividade, gerao de empregos, desenvolvimento tecnolgico ou
econmicos entre outros.
No obstante todas as ponderaes acima, tambm existe a hiptese de o CADE impedir que o agente econmico pratique o ato que
estava pretendendo ou que j tenha sido praticado. Nesta hiptese, a lei
autoriza que se determine o desfazimento da operao.
possvel, ainda, que o CADE reveja suas decises, mas desde que
lhe sejam trazidos fatos novos que possam ensejar a alterao de seu
posicionamento. Isto tambm se aplica hiptese de um ato ser aprovado pelo CADE porque atrelado ao cumprimento de uma ou mais
obrigaes e serem as mesmas desobedecidas ou, ainda, no serem atingidos na prtica os objetivos antevistos (desenvolvimento tecnolgico,

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254 - A DUE DILIGENCE NO CADE: UM ROTEIRO...

por exemplo). Poder, se assim ocorrer, ser suspensa a autorizao primeiramente concedida pela autarquia.

11. EXECUO

JUDICIAL DAS DECISES DO

CADE

As decises do CADE so, por fora de lei, tidas por ttulo executivo extrajuducial e, portanto, sua execuo dever ser feita nos termos
da Lei 6.830/80, perante o Juzo do Distrito Federal ou, critrio do
CADE, perante o domiclio do infrator.
A oposio de embargos por parte do agente econmico impe a
concesso de garantia ao juzo, nos termos do artigo 65 da Lei 8.884/94.

12. CONCLUSO
A defesa da ordem econmica, que por opo do sistema constitucional brasileiro implica numa ordem econmica fundada na liberdade
de iniciativa e na valorizao do trabalho humano a fim de assegurar a
todos uma existncia digna, conforme os ditames da justia social, aponta
para a existncia de um direito transindividual de natureza indivisvel
em que so titulares pessoas indeterminadas ligadas por circunstncias
de fato.
Neste diapaso, a transformao do CADE em autarquia revela,
seguramente, a inteno de dot-lo de maior eficincia na represso ao
abuso do poder econmico, o que implica maior autonomia.
O elenco de fins descritos no art. 173, 4, da Constituio brasileira de 1988, meramente exemplificativo e no taxativo, porquanto a
represso ao abuso do poder econmico nada mais significa, em termos
positivos, que o reconhecimento do exerccio do poder econmico ocorre
quando exercido de sorte a concretizar a sua funo social.
O CADE no possui competncia exclusiva para a represso ao
abuso do poder econmico, nem tampouco a competncia de outros
rgos e entidades afasta a legitimidade de sua atuao quando configuradas as hipteses de exerccio abusivo do poder econmico.

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ILSON SOARES JUNIOR - 255

13. BIBLIOGRAFIA
BAGNOLI, Vicente. Direito da concorrncia. Viso geral. Revista Direito Mackenzie 2/
221-235, So Paulo.
CAGGIANO, Mnica Herman Salem. O desenho econmico na Constituio de 1988.
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CALIXTO FILHO, Salomo. Direito Concorrencial.So Paulo: Malheiros Editores, 1998.
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Vol 1, 6. ed. So Paulo: Saraiva,
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GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 7. ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 2002.

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255

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A DUE DILIGENCE NO DIREITO


DO TRABALHO: UM ROTEIRO
PARA AUDITORIA JURDICA NA
REA DO DIREITO AMBIENTAL

Marcus Abraham
Procurador da Fazenda Nacional
Doutor em Direito Pblico pela UERJ
Professor Adjunto de Direito Financeiro da UERJ

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Sumrio: 1. Introduo. 2. Especificidades no Direito


Ambiental. 3. A Responsabilidade do Poluidor no Direito
Ambiental. 4. O Check-list da Auditoria Jurdica. 5. Glossrio do Direito Ambiental voltado para a Auditoria Jurdica. 6.
Concluses. 7. Bibliografia.

1. INTRODUO
A Auditoria Jurdica no Direito Ambiental possui uma relevncia
prpria, j que a Constituio Federal, no seu artigo 255, traz expressamente os direitos e deveres do cidado e do Poder Pblico quanto
proteo, preservao e dever de defender o meio ambiente, estabelecendo, ainda, a responsabilidade penal aos infratores, inclusive da pessoa jurdica. Nesta linha, a Lei n 9.605/98 dispe sobre as sanes
penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao
meio ambiente, juntamente com a Lei n 9.985/2000, que regulamenta o pargrafo 1o do artigo constitucional citado, dispondo sobre o
Sistema Nacional de Unidades de Conservao da Natureza, e estabelece as aes que resultem em dano flora, fauna e aos demais
atributos naturais das unidades de conservao, bem como s suas
instalaes e s zonas de amortecimento e corredores ecolgicos, sujeitando os infratores s sanes previstas em lei. Mas j antes do
reconhecimento destes ideais, estabelecidos expressamente na Carta
Maior de 1988, o legislador editou, em 1981, a Lei 6.938, que, em seu
artigo 14, pargrafo 1, criava o regime da responsabilidade civil objetiva pelos danos causados ao meio ambiente, sendo suficientes o dano
e o nexo de causalidade com a fonte poluidora para se estabelecer o
dever de reparao.
Disto tudo, podemos claramente perceber a necessidade da imperiosa investigao pela empresa das obrigaes ambientais estabelecidas em lei, no sentido de resguardar os interesses das partes envolvidas
nos negcios. Esta auditoria procurar levantar o passivo ambiental

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eventualmente existente, seja de ordem meramente administrativa, junto


aos rgos fiscalizadores e reguladores, seja judicialmente, caso j haja
alguma demanda civil de natureza indenizatria ou mesmo penal contra os administradores ou contra a prpria pessoa jurdica responsvel.

2. ESPECIFICIDADES

NO DIREITO AMBIENTAL

Igualmente s demais reas jurdicas, a Auditoria Jurdica no Direito Ambiental tambm procura identificar os riscos negociais para as
partes envolvidas, especialmente para a parte interessada na aquisio
de empresas (fuses e incorporaes), na realizao de associaes empresariais (joint-ventures, consrcios ou grupos empresariais) ou na aquisio de bens corpreos e incorpreos empresariais (fundo de comrcio,
marcas e patentes, crditos etc.). Mas como vimos, este ramo do Direito
possui normas prprias, concretizadas por princpios e regras que impem ao responsvel (e seu sucessor) deveres e cominaes legais mais
severas que o comum, j que se relacionam com um bem transindividual, protegido constitucionalmente: o meio ambiente.
Em primeiro lugar, identificamos o princpio do usurio-pagador
ou poluidor-pagador, que tem como significado aquele que obriga o poluidor a pagar a poluio que pode ser causada ou que j foi causada 1. Tal
norma encontra-se expressa no artigo 4o, inciso VII, da Lei 6.938/81,
sendo certo e importante ressalvar que o responsvel ser sempre aquele
que produz a poluio e no aquele que consome os produtos originrios do ato, dado que a infrao neste caso no se estender.
Temos, tambm, o princpio da precauo, igualmente estabelecido
pela Constituio Federal, pela Lei supracitada, assim como pela Lei n.
9.605/98, que em seu artigo 54, pargrafo 3, expressamente estabelece
que incorre nas mesmas penas previstas no pargrafo anterior quem deixar
de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de precauo em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversvel.

MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 13 ed. So Paulo:


Malheiros, 2005. p. 59.

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H, ainda, que se apresentar um conceito relativamente novo ao Direito Ambiental, cujos preceitos j esto em voga no Direito Empresarial
h alguns anos, denominado de Governana Ambiental, que aps a
Conferncia das Naes Unidas de 1992, no Rio de Janeiro, ganhou forma, indicando tratar-se, segundo Paulo Affonso Leme Machado2 , da
adoo de uma gesto compartilhada com a sociedade civil no que concerne s responsabilidades ambientais, com a implementao de novos
instrumentos jurdicos-institucionais de gesto.
Finalmente, a prpria Constituio Federal, em seu artigo 23, inciso VI, determinou ser de competncia comum da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios a proteo ao meio ambiente e o combate a
poluio em qualquer de suas formas. Disto, verificamos que, em primeiro lugar, trata-se de um poder-dever do Estado defender o meio
ambiente, atravs de seus rgos prprios. Em segundo lugar, h que
haver toda uma estrutura administrativa de natureza pblica para cumprir este munus.
Da porque, na esfera federal, temos o Ministrio do Meio Ambiente, que abriga o Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA), o rgo consultivo e deliberativo do Sistema Nacional do Meio
Ambiente (SISNAMA), que dispe sobre a Poltica Nacional do Meio
Ambiente, alm de outros rgos e estruturas, como o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis (IBAMA), Agncia Nacional de guas (ANA), o Sistema Nacional de
Unidades de Conservao da Natureza (SNUC) e at mesmo o Instituto de Pesquisas Jardim Botnico do Rio de Janeiro, bem como o Programa Pantanal.
Em nvel estadual, no Rio de Janeiro, por exemplo, encontramos a
Secretaria de Estado de Meio Ambiente e Desenvolvimento Urbano
(SEMADUR), atuando no controle das diversas formas de poluio,
no gerenciamento dos recursos hdricos, de flora e fauna e no ordenamento das intervenes do homem na natureza, includa principalmente
2

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MACHADO, op. cit., p. 100.

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a ocupao do solo urbano. E a ela vinculados, temos a FEEMA (Fundao Estadual de Engenharia do Meio Ambiente), responsvel pelo
licenciamento, controle e fiscalizao das atividades potencialmente
poluidoras, bem como pelo monitoramento dos corpos dgua do Estado, assim como o IEF (Instituto Estadual de Florestas), a SERLA (Fundao Superintendncia Estadual de Rios e Lagoas) e a CEDAE
(Companhia Estadual de guas e Esgotos). J em So Paulo, tem-se a
Secretaria de Estado do Meio Ambiente, que tem como principal rgo
da sua estrutura o CONSEMA (Conselho Estadual do Meio Ambiente), que tem como funo a proposio, acompanhamento e avaliao
da poltica ambiental, no que se refere preservao, conservao, recuperao e defesa do meio ambiente, bem como o estabelecimento de
normas e padres ambientais, at mesmo a apreciao de Estudos e
Relatrios de Impacto sobre o Meio Ambiente. Fora este conselho, h
outros rgos vinculados secretaria ambiental, como a CETESB (Companhia de Tecnologia de Saneamento Ambiental), a CPRN (Coordenadoria de Licenciamento e Proteo de Recursos Naturais) e as diversas
fundaes voltadas para esta rea.
No mbito municipal, o Rio de Janeiro dispe da Secretaria Municipal de Meio Ambiente, que o rgo central do Sistema Municipal de Gesto Ambiental, vinculada Secretaria, a Fundao Parques
e Jardins, tendo como objetivos planejar, promover, coordenar, fiscalizar e executar a poltica municipal de meio ambiente, juntamente com
os demais rgos do Municpio. Igualmente, em So Paulo, existe a
Secretaria Municipal de Verde e Meio Ambiente, que tem na sua estrutura o Conselho Municipal de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentvel (CADES), o Departamento de Parques e reas Verdes
(DEPAVE), o Departamento de Controle da Qualidade Ambiental
(DECONT), dentre outros.
Nota-se, portanto, que o Estado, em todos os seus nveis Federal,
Estadual e Municipal (e Distrito Federal) encontra-se devidamente
estruturado e aparelhado para cumprir o dever constitucionalmente estabelecido de proteger o meio ambiente, regulamentando as respectivas

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atividades, fiscalizando os agentes poluidores e aplicando as penalidades, quando estas se configurarem. Neste ponto reside a importncia
deste trabalho, que o de identificar as inmeras obrigaes que as
empresas tm para atender aos dispositivos legais e infralegais de natureza ambiental, no sentido de se manter regularmente aptas a realizarem os seus objetivos, sem incorrerem em riscos infracionais ou, at
mesmo, possveis perdas de licenas ou autorizaes.

3. A

RESPONSABILIDADE DO POLUIDOR NO DIREITO

AMBIENTAL

Sem a necessidade de se abordar as questes da responsabilidade


sobre direitos e obrigaes empresariais por sucesso, j devidamente
tratadas nos demais textos desta obra, trataremos apenas sobre as normas exclusivamente de natureza ambiental, no sentido de se identificar
o passivo ambiental e suas conseqncias jurdicas, tal como define
Marcelo Vieira Von Adamek3 como o conjunto de encargos monetariamente representados, atuais ou contingenciais, resultantes do inadimplemento das obrigaes determinadas no sistema normativo ambiental que
recaem sobre certo patrimnio.
Pois bem, a primeira norma relevante advm da nossa Constituio Federal de 1988, que em seu pargrafo 3o do artigo 225 previu, nas
palavras de Celso Antonio Pacheco Fiorillo4 , uma
trplice penalizao do poluidor (tanto pessoa fsica como jurdica)
do meio ambiente: a sano penal, por conta da chamada responsabilidade penal, a sano administrativa, em decorrncia da denominada responsabilidade administrativa e a sano civil, em
razo da responsabilidade civil.

Assim, alm da questo de natureza civil, referente reparao patrimonial (alm da reparao do prprio meio ambiente) e de outra de
3
4

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ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Passivo Ambiental, Direito Ambiental em Evoluo 2.


Curitiba: Juru Editora, 2000. p. 115.
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 6.ed. So
Paulo: Saraiva, 2005. p. 46.

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gnero penal, originria do ilcito cometido, devidamente tipificado e


penalizado, com a possvel limitao da liberdade ou a perda de bens,
sem mencionar a aplicao de multa e eventual suspenso de direitos
(suspenso temporria ou definitiva da licena e, inclusive, possvel interdio do estabelecimento), temos que considerar a responsabilidade
sob o aspecto da Administrao Pblica, que se impe devido ao descumprimento das normas administrativas, mormente porque a prpria
Constituio5 determina ser um dever do Poder Pblico defender o meio
ambiente. E j vimos que todas as esferas pblicas dispem de secretarias especializadas em meio ambiente, providas do devido Poder de Polcia e aptas a regulamentar o setor, fiscalizar e penalizar os infratores.
Nesta linha, assegura Celso Antonio Pacheco Fiorillo6:
Cabe todavia destacar que, em se tratando da tutela jurdica de bens
ambientais e observando os fundamentos do Estado Democrtico de
Direito, o poder de polcia no estaria vinculado a interesse pblico e
sim a interesse difuso. Da o poder de polcia em matria ambiental
estar ligado, por via de conseqncia, a atividades da Administrao
Pblica destinadas a regular prtica de atos ou mesmo fatos em razo
da defesa de bens de uso comum do povo reputados constitucionalmente essenciais sadia qualidade de vida.

E, sobre o tema, complementa Joel Ilan Paciornik7:


atravs do poder de polcia que o poder pblico protege, fundamental e precipuamente, o meio ambiente. Salvo raras excees, a grande
maioria das leis administrativas tendentes proteo ambiental veiculam restries ao uso da propriedade e s atividades em geral, visando ao equilbrio ecolgico.

Apenas para citar trs normas de responsabilidade ambiental em


nvel federal, temos a Lei n 6.902/81, que em seu artigo 9, 2 deter5

6
7

Art. 225, da Constituio Federal de 1988: Todos tm direito ao meio ambiente


ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e
preserv- lo para as presentes e futuras geraes.
FIORILLO, op. cit., p. 46.
PACIORNIK, Joel Ilan. Tutela Administrativa das guas. In FREITAS, Vladmir Passos
(Coord.). guas. Aspectos Jurdicos e Ambientais. 2. ed. Curitiba: Juru, 2005. p. 106.

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mina a obrigao de reposio e reconstituio das reas de proteo


ambiental, bem como aplicao de multa pecuniria ao infrator. Igualmente, a Lei n 6938/81, em seu artigo 9, inciso IX, determina que so
instrumentos da Poltica Nacional do Meio Ambiente as penalidades
disciplinares ou compensatrias pelo no cumprimento das medidas
necessrias preservao ou correo da degradao ambiental. Finalmente, temos a Lei n 7347/85, que trata da Ao Civil Pblica sobre
Danos Causados ao Meio Ambiente (artigo 1o, inciso I).
Mas no podemos aqui deixar de mencionar o entendimento da
Jurisprudncia do nosso Superior Tribunal de Justia, no sentido de confirmar as tendncias punitivas no campo do Direito Ambiental, especialmente quanto responsabilidade objetiva e quanto sucesso:
EMBARGOS DE DECLARAO CONTRA ACRDO
PROFERIDO EM AGRAVO REGIMENTAL. DANOS
AMBIENTAIS. AO CIVIL PBLICA. RESPONSABILIDADE. ADQUIRENTE. TERRAS RURAIS. RECOMPOSIO. MATAS. 1. A Medida Provisria 1.736-33 de
11/02/1999, que revogou o art. 99 da Lei 8.171/1999, foi
revogada pela MP 2.080-58, de 17/12/2000. 2. Em matria
de dano ambiental a responsabilidade objetiva. O adquirente
das terras rurais responsvel pela recomposio das matas nativas. 3. A Constituio Federal consagra em seu art. 186 que a
funo social da propriedade rural cumprida quando atende,
seguindo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, a requisitos certos, entre os quais o de utilizao adequada dos recursos
naturais disponveis e preservao do meio ambiente 4. A Lei
8.171/1991 vigora para todos os proprietrios rurais, ainda que
no sejam eles os responsveis por eventuais desmatamentos anteriores. Na verdade, a referida norma referendou o prprio Cdigo Florestal (Lei 4.771/1965) que estabelecia uma limitao
administrativa s propriedades rurais, obrigando os seus proprietrios a institurem reas de reservas legais, de no mnimo 20%
de cada propriedade, em prol do interesse coletivo. 5. Embargos
de Declarao parcialmente acolhidos para negar provimento ao
Recurso Especial. (STJ EDCL no AGRG no RESP 255170 /
SP. Rel. Min. Luiz Fux DJ 22.04.2003 - p. 197).

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RECURSO ESPECIAL - ALNEAS A E C PROPRIEDADE RURAL ATIVIDADE AGRO-PASTORIL RESERVA LEGAL TERRENO ADQUIRIDO PELO RECORRENTE J DESMATADO AO CIVIL PBLICA LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO ADQUIRENTE
DO IMVEL EXISTNCIA DE OFENSA AOS ARTS. 16
ALNEA A E 2 DA LEI N. 4.771/1965; 3 E 267, IV, DO
CPC - AUSNCIA DE VIOLAO AO ART. 535, II, DO
CPC - DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL NO CONFIGURADA. Tanto a faixa ciliar quanto a reserva legal, em qualquer propriedade, includa a da recorrente, no podem ser objeto de
explorao econmica, de maneira que, ainda que se no d o reflorestamento imediato, referidas zonas no podem servir como pastagens. Aquele que perpetua a leso ao meio ambiente cometida por
outrem est, ele mesmo, praticando o ilcito. A obrigao de conservao automaticamente transferida do alienante ao adquirente,
independentemente deste ltimo ter responsabilidade pelo dano
ambiental. Na linha do raciocnio acima expendido, confira-se o
Recurso Especial n. 343.741/PR, cuja relatoria coube a este signatrio, publicado no DJU de 07.10.2002. Recurso especial provido para afastar a ilegitimidade passiva ad causam do requerido e
determinar o retorno dos autos Corte de origem para exame das
demais questes envolvidas na demanda. (STJ REsp 217858 /
PR. Rel. Min. Franciulli Netto DJ 19.12.2003 p. 386).

4. O CHECK-LIST

DA AUDITORIA JURDICA NO DIREITO

AMBIENTAL

O primeiro ponto que devemos nos ater na identificao do checklist no Direito Ambiental, para realizao de uma auditoria jurdica, compreender que cada atividade, dada a sua natureza, exigir elementos prprios
e especficos. E, por esta razo, pretenderemos, aqui, buscar apenas aqueles elementos comuns e tradicionalmente exigidos pelos rgos responsveis pela fiscalizao.
J em termos pragmticos, o segundo ponto relevante determinar
os objetivos da due diligence ambiental, tendo como escopo fundamen-

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tal: a) identificar o cumprimento dos dispositivos legais de proteo


ambiental; b) verificar as condies de manipulao, estocagem e transporte de substncias com potencial poluidor; c) determinar os nveis
efetivos ou potenciais de poluio ou de degradao ambiental provocados por atividades desenvolvidas nas unidades auditadas; d) avaliar os
impactos para a qualidade ambiental na empresa e em sua rea de influncia; e) analisar as condies de operao e de manuteno dos equipamentos e sistemas de controle da poluio existentes; f ) apontar as
medidas a serem tomadas para adequao legislao ambiental e s
boas prticas de gesto ambiental; e g) avaliar a capacitao dos responsveis pela operao e manuteno dos sistemas, rotinas, instalaes e equipamentos de proteo do meio ambiente.
A par disto, passamos, agora, aos elementos integrantes do check-list
da due diligence ambiental, que so integrados, basicamente, por licenas,
registros, autorizaes, relatrios, estudos, certificaes e demais documentos especficos:

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a)

Cadastro Tcnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras no Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renovveis IBAMA;

b)

Cpia de todas as licenas de rgos ambientais (Licenas


Prvias, Licenas de Instalao, Licenas de Operao)
emitidas pelas autoridades ambientais competentes;

c)

Listagem de equipamentos licenciados e das demais autorizaes e determinaes emitidas pela autoridade ambiental
competente;

d)

Auditorias, estudos e relatrios ambientais elaborados por


especialistas internos ou externos relativos aos bens imveis e equipamentos e autos de inspeo emitidos pela autoridade ambiental;

e)

Listagem de pendncias que envolvam assuntos ambientais consubstanciadas em aes judiciais, procedimentos
administrativos ou procedimentos de arbitragem, incluindo

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descrio pormenorizada das respectivas pendncias, montantes envolvidos e atual estgio de eventuais negociaes,
incluindo: autos de infrao emitidos pela autoridade ambiental; inquritos civis e procedimentos investigatrios promovidos pelo Ministrio Pblico; aes civis pblicas;
Termos de Ajustamento (TAC) assinados com o Ministrio Pblico ou rgo ambiental;
f)

Outorgas de direito de uso de guas (captao e lanamento de efluentes) emitidas pelos rgos estaduais e federais;

g)

Licenas e demais documentos relacionados s Estaes


de Tratamento de Afluentes e licenas ou documentos contemplando os aspectos referentes gerao, segregao,
acondicionamento, coleta, armazenamento, transporte, tratamento e disposio final dos resduos slidos industriais;

h)

Documentao que comprove a regularidade da empresa


quanto utilizao de substncias perigosas/radioativas e
declarao da mantenedora concernente ao uso de equipamentos que utilizem as seguintes substncias: PCB Bifenis Policlorados; CFC Cloro Flor Carboneto; Asbesto e
alvars da vigilncia sanitria (incluindo alvars para refeitrio e ambulatrio);

i)

Registros de produtos controlados pelo Ministrio da Justia (Diviso de Represso a Entorpecentes) e pelo Ministrio da Defesa/Exrcito Brasileiro;

j)

Informaes, documentos ou autorizaes referentes destinao de resduos slidos especficos, especialmente de sade.

Dentro desta linha exploratria do check-list, quanto aos deveres


no Direito Ambiental que as empresas devem obedecer, devemos ressaltar que a Lei n 6938/81, que dispe sobre a Poltica Nacional do
Meio Ambiente, d relevante papel s Avaliaes de Impactos Ambientais e ao Licenciamento de Atividades Efetiva ou Potencialmente
Poluidoras (artigo 9o), razo pela qual determina que as empresas e seus

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empreendimentos dependero de prvio licenciamento de rgo estadual competente, integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente
(SISNAMA), e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos
Naturais Renovveis (IBAMA), em carter supletivo, sem prejuzo de
outras licenas exigveis (artigo 10o).
Nesta linha, a Resoluo n 001 de 1986 do CONSELHO NACIONAL DO MEIO AMBIENTE (CONAMA) estabeleceu o conceito de impacto ambiental como sendo qualquer alterao das
propriedades fsicas, qumicas e biolgicas do meio ambiente, causada
por qualquer forma de matria ou energia resultante das atividades humanas que, direta ou indiretamente, afetam: I a sade, a segurana e o
bem-estar da populao; II as atividades sociais e econmicas; III a
biota; IV as condies estticas e sanitrias do meio ambiente; V a
qualidade dos recursos ambientais.
E delineou no seu artigo 9o o contedo obrigatrio do RIMA (Relatrio de Impacto Ambiental), assim compreendido: I os objetivos e
justificativas do projeto, sua relao e compatibilidade com as polticas
setoriais, planos e programas governamentais; II a descrio do projeto
e suas alternativas tecnolgicas e locacionais, especificando, para cada
um deles, nas fases de construo e operao na rea de influncia, as
matrias-primas e mo-de-obra, as fontes de energia, os processos e tcnicas operacionais, os provveis efluentes, emisses, resduos de energia,
os empregos diretos e indiretos a serem gerados; III a sntese dos resultados dos estudos de diagnsticos ambiental na rea de influncia do projeto; IV a descrio dos provveis impactos ambientais na implantao
e operao da atividade, considerando o projeto, suas alternativas e os
horizontes de tempo de incidncia dos impactos, assim como indicando
os mtodos, tcnicas e critrios adotados para sua identificao, quantificao e interpretao; V a caracterizao da qualidade ambiental futura
da rea de influncia, comparando as diferentes situaes da adoo do
projeto e suas alternativas, bem como considerando a hiptese de sua
no realizao; VI o descrio do efeito esperado das medidas mitigadoras previstas em relao aos impactos negativos, mencionando aqueles

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que no puderam ser evitados, e o grau de alterao esperado; VII o


programa de acompanhamento e monitoramento dos impactos; VIII
recomendao quanto alternativa mais favorvel (concluses e comentrios de ordem geral).
Igualmente, a Resoluo n 237 de 1997 do CONAMA, no artigo
1 , definiu os conceitos de Licenciamento Ambiental, Licena Ambiental, Estudos Ambientais e de Impacto Ambiental Regional, assim
entendidos: I Licenciamento Ambiental: procedimento administrativo pelo qual o rgo ambiental competente licencia a localizao, instalao, ampliao e a operao de empreendimentos e atividades
utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar
degradao ambiental, levando-se em conta as disposies legais e regulamentares e as normas tcnicas aplicveis ao caso; II Licena Ambiental: ato administrativo pelo qual o rgo ambiental competente
estabelece as condies, restries e medidas de controle ambiental que
devero ser obedecidas pelo empreendedor, pessoa fsica ou jurdica, para
localizar, instalar, ampliar e operar empreendimentos ou atividades utilizadoras dos recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou aquelas que, sob qualquer forma, possam causar
degradao ambiental; III Estudos Ambientais: so todos e quaisquer
estudos relativos aos aspectos ambientais relacionados localizao,
instalao, operao e ampliao de uma atividade ou empreendimento,
apresentado como subsdio para a anlise da licena requerida, tais como:
relatrio ambiental, plano e projeto de controle ambiental, relatrio ambiental preliminar, diagnstico ambiental, plano de manejo, plano de
recuperao de rea degradada e anlise preliminar de risco; IV Impacto Ambiental Regional: todo e qualquer impacto ambiental que
afete diretamente (rea de influncia direta do projeto), no todo ou em
parte, o territrio de dois ou mais Estados.
o

E, como sabemos, por ser a licena um ato administrativo que estabelece uma condio prvia para a realizao da atividade, a Resoluo
supracitada, no seu artigo 8 o, classificou suas espcies: I Licena Pr-

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via (LP): concedida na fase preliminar do planejamento do empreendimento ou atividade aprovando sua localizao e concepo, atestando a
viabilidade ambiental e estabelecendo os requisitos bsicos e condicionantes a serem atendidos nas prximas fases de sua implementao; II
Licena de Instalao (LI): autoriza a instalao do empreendimento
ou atividade de acordo com as especificaes constantes dos planos,
programas e projetos aprovados, incluindo as medidas de controle ambiental e demais condicionantes, das quais constituem motivo determinante; III Licena de Operao (LO): autoriza a operao da atividade
ou empreendimento, aps a verificao do efetivo cumprimento do que
consta das licenas anteriores, com as medidas de controle ambiental e
condicionantes determinados para a operao.
Isto posto, estes so os principais e mais relevantes pontos a serem
identificados e avaliados durante o procedimento de uma auditoria jurdica que envolva o direito ambiental, no sentido de se certificar da inexistncia de um passivo ambiental que possa prejudicar a empresa e
eventual negcio onde haja sucesso de obrigaes.

5. GLOSSRIO

DO DIREITO AMBIENTAL VOLTADO PARA A

AUDITORIA JURDICA

Devemos, ainda, destacar importante estudo constante na Resoluo n 305 do CONAMA, que traz, em sua parte final, glossrio sobre os principais conceitos do Direito Ambiental, normalmente utilizados
pelas normas jurdicas deste setor, cujos elementos principais passamos
a transcrever: a) Anlise de risco ambiental Anlise, gesto e comunicao de riscos sade humana e ao meio ambiente, direta ou indiretamente, imediatamente ou aps decorrido algum tempo oriundo da
introduo deliberada, ou de colocao no mercado de OGM e seus
derivados; b) rea de influncia direta rea necessria implantao
de obras/atividades, bem como aquelas que envolvem a infra-estrutura
de operacionalizao de testes, plantios, armazenamento, transporte,
distribuio de produtos/insumos/gua, alm da rea de administrao
e residncia dos envolvidos no projeto e entorno; c) rea de influncia

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indireta Conjunto ou parte dos municpios envolvidos, tendo-se como


base a bacia hidrogrfica abrangida. Na anlise socioeconmica, esta
rea pode ultrapassar os limites municipais e, inclusive, os da bacia hidrogrfica; d) Atividades pr-comerciais Operaes de multiplicao
de OGM e derivado e atividades complementares, necessrias para dispor de OGM e derivado no mercado sob padres aceitos de qualidade e
apresentao; e) Biossegurana Normas de segurana e mecanismos
de fiscalizao no uso das tcnicas de engenharia gentica na construo, cultivo, manipulao, transporte, comercializao, consumo, liberao e descarte de organismo geneticamente modificado (OGM),
visando a proteger a vida e a sade do homem, dos animais e das plantas, bem como do meio ambiente; f ) Degradao da qualidade ambiental
Poluio ou alterao adversa das caractersticas do meio ambiente; g)
Ecossistema Significa um complexo dinmico de comunidades vegetais, animais e de microorganismos e o seu meio inorgnico que interagem como uma unidade funcional; h) Estudos ambientais Todos e
quaisquer estudos relativos aos aspectos ambientais, relacionados localizao, instalao, operao e ampliao de uma atividade ou empreendimento apresentados como subsdio para a anlise da licena
ambiental requerida; i) Poluio Degradao da qualidade ambiental
resultante de atividades que direta ou indiretamente: i) prejudiquem a
sade, a segurana e o bem estar da populao, ii) criem condies adversas s atividades sociais e econmicas, iii) afetem desfavoravelmente
a biota, iv) afetem as condies estticas ou sanitrias do meio ambiente e v) lancem matrias ou energia em desacordo com os padres ambientais estabelecidos; j) Recursos ambientais Atmosfera, guas interiores,
superficiais e subterrneas, esturios, mar territorial, solo, subsolo, elementos da biosfera, fauna e flora; k) Risco Medida de incerteza; l)
Trabalho em conteno Atividade com o OGM em condies que no
permitam o seu escape ou liberao para o meio ambiente; m) Vetor
Agente carreador do inserto.

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MARCUS ABRAHAM - 273

6. CONCLUSES
Podemos concluir que, devido s normas especialmente gravosas
do Direito Ambiental, que atribuem at mesmo para uma responsabilidade objetiva ao infrator, alm de existirem em todas as esferas do
Estado secretarias especializadas no meio ambiente, cada qual regulamentando, fiscalizando e aplicando penalidades, a realizao peridica
de Due Diligence de extrema importncia para certificar o estrito cumprimento de todas obrigaes legais, evitar demandas judiciais ou infraes de natureza administrativa, especialmente se estiver em andamento
ou na iminncia de ocorrer uma operao de aquisio ou associao
empresarial, cujos dados so de extrema relevncia para uma tomada de
deciso negocial.
Mas, em todo caso, no podemos nos furtar a concluir pela efetiva necessidade de se efetuar auditorias ambientais peridicas nas
empresas; implantar um sistema de gesto ambiental, pautado nos
relatrios de impacto ambiental; criar uma estrutura hierrquica para
a gesto ambiental da instituio; e diagnosticar constante e ininterruptamente questes de ordem ambiental de forma preventiva.

7. BIBLIOGRAFIA
ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Passivo Ambiental, Direito Ambiental em Evoluo 2.
Curitiba: Juru Editora, 2000.
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 6. ed. So
Paulo: Saraiva, 2005.
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 13. ed. So Paulo:
Malheiros, 2005.
PACIORNIK, Joel Ilan. Tutela Administrativa das guas. In FREITAS, Vladmir Passos. Coordenador. guas. Aspectos Jurdicos e Ambientais. 2. ed. Curitiba: Juru, 2005.
RESOLUES CONAMA N 001, 237 e 305.

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A LEGAL DUE DILIGENCE EM


DIREITO REGULATRIO: UM
ROTEIRO PARA AUDITORIA
JURDICA NA REA DE ENERGIA
ELTRICA

Ana Paula Serapio


Gergia Campos de Almeida
Mariana Bezerra de Menezes Crtes
Advogadas e Ps-Graduadas no LLM de Direito Empresarial do IBMEC-RJ

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Sumrio: 1. Introduo. 2. Legislao aplicvel. 3. Agentes do setor


de energia eltrica. 4. Check-list da Auditoria Jurdica. 5. Sanes
aplicveis em decorrncia de descumprimento de obrigaes impostas
pela ANEEL. 6. Concluses. 7. Referncias Bibliogrficas.

1. INTRODUO
O presente trabalho de auditoria legal, que se restringir ao estudo
do setor de energia eltrica, mbito de atuao da Agncia Nacional de
Energia Eltrica (ANEEL), tem por finalidade propor um modelo de
auditoria a ser procedido no caso de inverses patrimoniais envolvendo
empresas atuantes neste segmento econmico.
Contudo, de forma preliminar, insta salientar as principais alteraes experimentadas neste setor, mormente a partir da dcada de
90 at os dias atuais, as quais, por si s, demonstram as razes que
fundamentam a necessidade da realizao de uma auditoria legal
especfica com vistas a conferir segurana jurdica e transparncia
nas operaes comerciais.
No ano de 1995, que precedeu a primeira onda de privatizaes
com a abertura do setor para o capital privado, era enorme o endividamento das empresas e desigual a situao financeira das concessionrias, em um mercado no qual prevalecia a paridade de tarifas. A privatizao
tornou-se, ento, uma opo poltica que garantiria a remodelao do
setor, a partir da redefinio do papel do Estado na economia, tendo em
vista a necessidade de equilbrio nas contas pblicas e a retomada da
capacidade de investimentos de infra-estrutura.
Neste contexto, em virtude dos estudos capitaneados pelo Ministrio de Minas e Energia (MME), pacificou-se o entendimento no sentido de se proceder, no segmento de distribuio e de gerao de energia
eltrica, com a gradual introduo das regras de livre mercado e da competio, em substituio ao ambiente regulado e centralizado que havia

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vigorado durante a maior parte da histria do setor, e, no segmento de


transmisso de energia, com o livre acesso s redes por parte de produtores e consumidores. Deste modo, para que fosse possvel a implementao de tais mudanas, seria imperativa a definio de um modelo a ser
seguido, ou seja, a criao de um marco regulatrio e a instituio de um
rgo regulador autnomo e independente dos agentes envolvidos.
Sendo assim, alm da regulao estatal realizada pela ANEEL,
importante destacar a funo regulatria exercida, em um primeiro momento, pelo Mercado Atacadista de Energia Eltrica (MAE), sucedido
pela Cmara de Comrcio de Energia Eltrica (CCEE), e pelo Operador Nacional do Sistema Eltrico (ONS).
De acordo com o modelo proposto, o Estado deixou de ser empresrio, detentor de toda a infra-estrutura, e assumiu um papel indireto como indutor de investimentos, implementando e estabelecendo
regras para a atividade econmica, a partir de determinados objetivos
polticos. Assim, as modificaes tiveram incio na dcada de 90 e os
instrumentos utilizados para essa alterao de poltica econmica foram, basicamente, a privatizao (alienao do controle), a concesso
e permisso de servios pblicos (transferncia da gesto do servio
pblico sob regulao do Estado) e a terceirizao (gesto estatal com
insumos privados).
Logo, o presente trabalho de auditoria jurdica, com nfase na rea
de energia eltrica, tem como escopo apresentar um panorama das principais normas a serem observadas pelas empresas que atuam neste segmento da economia, com vistas a obter informaes que influenciaro
na deciso empresarial (aquisio de controle, investimentos, preo de
compra etc.), bem como indicar o procedimento e itens a serem atendidos nesta diligncia.

2. LEGISLAO APLICVEL
A Constituio Federal contm normas atinentes ao setor eltrico
que merecem destaque. Dentre elas, cabe mencionar aquela inserta no

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artigo 20, que indica os bens pertencentes Unio, dentre os quais se


inclui a propriedade sobre lagos, rios e quaisquer correntes de gua em
terrenos de seu domnio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de
limites com outros pases, ou que se estendam a territrio estrangeiro ou
deles provenham (artigo 20, 1, da CF/88), correntes estas em que se
instalaro as usinas hidroeltricas.
Cumpre tambm ressaltar, no texto constitucional, o disposto no
1, do artigo 20, que garante aos Estados, Distrito Federal, Municpios
e a rgos da administrao direta da Unio a participao na explorao de recursos hdricos, para fins de gerao de energia eltrica ou compensao financeira por esta explorao.
Neste particular, no mbito infraconstitucional, cumpre observar
as disposies das Leis n 7990/89 e n 8001/90, bem como do Decreto
n 01/91, que regulam a questo da supra-referida compensao financeira dos entes federados.
Outro artigo da Constituio da Repblica relativo ao setor eltrico o artigo 21, dado que estabelece a competncia administrativa
da Unio para explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de energia eltrica e o aproveitamento
dos cursos de gua, em articulaes com os Estados onde se situam os
potenciais hidroenergticos. Alm disso, em carter concorrente, assegura Unio, aos Estados e aos Municpios competncia para registrar, acompanhar e fiscalizar as concesses de direitos de pesquisa e
explorao de recursos hdricos em seus territrios (artigo 23, inciso
IX, da CF/88).
Em se tratando da competncia legislativa, dispe a Lei Maior que
cabe Unio legislar sobre guas e energia (artigo 22, inciso IV, da CF/88).
No ttulo referente ordem econmica e financeira, quis o legislador constituinte que o Estado atuasse como agente normativo e regulador da atividade econmica, exercendo as funes de fiscalizao,
incentivo e planejamento (artigo 174, da CF/88). Assim, a execuo do
servio, em regra, dever ser transferida aos particulares, sempre medi-

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ante concesso, permisso1 ou autorizao2 de servio pblico (artigo


175, da CF/88). Vale destacar, ainda, que, nos termos do artigo 176, da
Constituio da Repblica, a propriedade de energia hidrulica, para
fins de aproveitamento energtico, distinta do solo.
Por sua vez, na esfera infraconstitucional, verificam-se leis especficas do setor eltrico e outras de assuntos correlatos, mas de grande
relevncia para este segmento.
Dentre as leis especficas da rea de energia eltrica, tem-se, por
exemplo, a Lei n 5.655, de 20/05/1971, que disciplina a remunerao
legal do investimento promovido pelos concessionrios de servios p-

Quanto controvertida distino entre concesso e permisso de servio pblico, trazse a doutrina de Marcos Juruena Villela Souto, in Direito Administrativo das Concesses,
5. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004, p. 30. () concesso de servio pblico tem
carter contratual, advindo da as demais caractersticas desta modalidade de delegao de servio pblico: a) ato administrativo bilateral, formalizado atravs de contrato administrativo, que se consubstancia num acordo de vontades (comutativo) entre a
Administrao concedente e o particular concessionrio, firmado com vistas consecuo de um interesse pblico da Administrao; b) revestindo-se, ainda, dos poderes
vinculado e discricionrio na sua celebrao e cumprimento (clusulas de servios e
clusulas econmicas); c) onerosidade; d) estabilidade contratual; e) vinculao intuito personae.
Ao passo que a permisso de servio pblico o ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio da Administrao concedente, que emite uma declarao unilateral
de vontade visando realizao de negcio jurdico pblico (remunerado ou no) no
interesse do particular, desde que no contrarie o interesse pblico. A permisso
reservada a servios que no exijam prvia obra pblica e pode ser delegada a pessoa
fsica. (...)
Como a lei definiu ambos como contratos, usando termos diferentes, h que se localizar
a precariedade inerente ao contrato de permisso (que, como os demais, deve ter
prazo certo e pode ser denunciado, a qualquer tempo, em funo do interesse pblico).
Nesse passo, a nica distino est no momento do pagamento da indenizao por
encampao; enquanto na concesso ele prvio, como condio para a extino do
vinculo, na permisso, ele posterior, aps regularmente comprovados os prejuzos (ar.
79, 2, da Lei 8.666/93).
A primeira premissa, como vimos, que a autorizao aplica-se a servios privados e,
quando estipulada com caractersticas prprias de permisso ou concesso, independentemente da terminologia, estar-se- diante destes ltimos institutos. Ocorre, entretanto, que certos servios pblicos comportam a figura da autorizao para explorao
econmica marginal. o caso do citado art. 21 da Constituio, que, ao ser disciplinado
pelo art. 7 da Lei n. 9.074/1995, menciona a faculdade de aproveitamento por particulares de potencial hidrulico de pequena potncia, destinados exclusivamente ao consumo prprio.
Desta forma, compartilhamos o entendimento exposto, no sentido que a autorizao
seja reservada para as hipteses em que se verifica a possibilidade de explorao
privada de aspectos secundrios ao do servio pblico. (ROLIM, Maria Joo Pereira.
Direito Econmico da Energia Eltrica. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 153).

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blicos de energia eltrica e estabelece a obrigatoriedade de as concessionrias depositarem mensalmente parcelas duodecimais de sua quota
anual de reverso de bens (Reserva Global de Reverso - RGR).
Este valor guarda relao direta com o montante investido pela
concessionria em bens, direta e exclusivamente ligados prestao do
servio pblico de energia eltrica, e integra o clculo dos custos do
servio das empresas, sendo este importante parmetro para a fixao
das tarifas.
De acordo com o artigo 4, caput 3 da referida lei, esta reserva tem
como finalidade prover recursos para reverso, encampao4, expanso
e melhoria dos servios pblicos de energia eltrica.
J a Lei n 8.631 de 04/03/93, regulamentada pelo Decreto n 774
de 18/03/93, que extinguiu o regime de tarifao nica de energia eltrica e a garantia de uma remunerao mnima com base no custo do
servio, independentemente de sua eficincia, dispe sobre a fixao
dos nveis das tarifas para o servio pblico de energia eltrica dentre
outras providncias. Deste diploma legal, vale destacar a norma inserta
no artigo 10, com a redao introduzida pela Lei n 10.848/20045 , indi-

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Artigo 4: Sero computadas no custo do servio das empresas concessionrias, supridoras e supridas, quotas anuais da reverso, com a finalidade de prover recursos para
reverso, encampao, expanso e melhoria dos servios pblicos de energia eltrica.
(Redao dada pela Lei n 8.631, de 1993)
Por outro lado, o artigo 35 da Lei n. 8.666/95 enumera as outras hipteses de extino
da delegao por concesso. So elas a encampao (que, devendo ser motivada
mediante lei especifica e interesse pblico, gera direito de indenizao ao concessionrio), a caducidade (que ocorre quando h inexecuo parcial ou total do contrato
por parte da concessionria), a resciso (mediante a iniciativa do concessionrio ao
Poder Judicirio para reclamar o no-cumprimento contratual por parte do Poder Pblico), a anulao (extino motivada por ilegalidade cometida pelo outorgante durante
o contrato ou mesmo na licitao; esta poder se dar por iniciativa do prprio Poder
Pblico ou recorrendo-se ao Judicirio neste caso, poder ingressar com tal pedido
qualquer interessado); e, por fim, extingue-se o contrato de concesso pelo desaparecimento do concessionrio ou permissionrio (so as hipteses de extino da empresa e
falncia, por exemplo). (SOUTO, op. cit., p. 45).
Artigo 10: O inadimplemento, pelas concessionrias, pelas permissionrias e pelas
autorizadas, no recolhimento das parcelas das quotas anuais de Reserva Global de
Reverso - RGR, Programa de Incentivo s Fontes Alternativas de Energia Eltrica PROINFA, Conta de Desenvolvimento Energtico - CDE, Conta de Consumo de Combustveis - CCC, compensao financeira pela utilizao de recursos hdricos e outros
encargos tarifrios criados por lei, bem como no pagamento pela aquisio de energia

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cativa das penalidades decorrentes do inadimplemento do recolhimento das quotas relativas RGV e compensao financeira, alm de
outros encargos legais.
Por sua vez, o Decreto n 62.724, de 17/03/68, regula as normas
gerais de tarifao estabelecendo, entre outros aspectos, a distino entre os diversos tipos de consumidores e a fixao da tarifa.
Ainda sobre a questo relativa fixao de tarifa, assume relevncia a Lei n 9.991, de 24/07/2000, que trata da realizao de investimentos em pesquisa e desenvolvimento e em eficincia energtica por
parte das empresas concessionrias, permissionrias e autorizadas do
setor de energia eltrica6 .
Por fora desta lei, as concessionrias e permissionrias de servios
pblicos de energia eltrica so obrigadas a aplicar, anualmente, percentuais de sua receita operacional lquida em programas de desenvolvimento energtico.
No caso das empresas distribuidoras, este percentual corresponde
a, no mnimo, 0,75% (setenta e cinco centsimos por cento) de sua
receita operacional lquida para pesquisa e desenvolvimento do setor
eltrico e, no mnimo, 0,25% (vinte e cinco centsimos por cento) em
programas de eficincia energtica no uso final.
Para as empresas geradoras e aquelas que desenvolvem produo
independente de energia, este percentual sobe para 1% (um por cento)
de sua receita operacional lquida destinada pesquisa e desenvolvimento do setor eltrico, excluindo-se, por iseno, as empresas que gerem energia exclusivamente a partir de instalaes elica, solar, biomassa,
pequenas centrais hidreltricas e co-gerao qualificada. Tais fontes al-

eltrica contratada de forma regulada e da Itaipu Binacional, acarretar a impossibilidade de reviso, exceto a extraordinria, e de reajuste de seus nveis de tarifas, assim
como de recebimento de recursos provenientes da RGR, CDE e CCC. (Redao dada
pela Lei n 10.848, de 2004) (grifos acrescentados).
Nota: Vale ressaltar que tanto a redao originria da Lei n 8.631, de 04/03/1993,
quanto aquela introduzida pela Lei n 10.762, de 11/11/2003, no impunham sano no
caso de descumprimento de outros encargos tarifrios criados por lei.
Artigos 1 , 2 e 3 , da Lei n 9.991, de 24/07/2000.

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ternativas integram o Programa de Incentivo s Fontes Alternativas


(PROINFA), criado pela Lei n 10.438, de 26/04/2002.
As transmissoras de energia contribuem, tambm, com 1% (um
por cento) de sua receita operacional lquida para pesquisa e desenvolvimento do setor eltrico.
Outra lei vital para a compreenso do setor de energia eltrica a
Lei n 9.074, de 07/07/1995, regulamentada pelo Decreto n 2003 de
10/09/96. Embora esta lei no seja exclusiva do setor eltrico, sua importncia se verifica na medida em que trata da prorrogao das concesses e permisses de explorao de servios de energia eltrica, conceitua
alguns agentes atuantes no setor e impe a desverticalizao das etapas.
Esta lei ser analisada mais detidamente em momento oportuno.
Especial destaque tambm deve ser dado para a Lei n 9.427, de
26/12/1996, que criou a ANEEL, sendo a respectiva regulamentao
feita pelo Decreto n 2.335/97, que versa sobre a estrutura e funcionamento da citada autarquia.
Contudo, a regulao do setor eltrico no feita, de forma exclusiva, pela referida agncia reguladora. Em verdade, o modelo de
regulao inicialmente adotado, a partir das diretrizes traadas pelo
Ministrio de Minas e Energia (MME), conta tambm com o Mercado Atacadista de Energia Eltrica (MAE) e o Operador do Sistema
Nacional (ONS), ambos previstos pela Lei n 9.648 de 22/05/98, regulamentada pelo Decreto n 2.655/98. Mais tarde, o MAE adquiriu
personalidade jurdica de direito privado e teve sua criao autorizada
pela Lei n 10.433, de 24/04/2002.
Em momento posterior, veio a lume a Lei n 10.848 de 15/03/2004,
que dispe, principalmente, sobre a comercializao de energia eltrica7.
Alm disso, implementou uma srie de alteraes das leis do setor acima

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As distribuidoras, que antes podiam comprar livremente a energia a ser revendida a


seus consumidores com base em limite de preo fixado pela ANEEL, passaram a atuar
em bloco na compra de energia em leiles pblicos realizados para este fim. Tal
medida, alm de conferir transparncia a esta operao de compra, funciona como
importante fator na garantia de melhores preos para a energia gerada.

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mencionadas. Dentre estas alteraes, assume relevo a criao da Cmara de Comrcio de Energia Eltrica (CCEE), que veio a substituir o MAE
como agente responsvel pela comercializao de energia eltrica.
Cumpre, ainda, mencionar outras leis que, embora no sejam especficas da rea de energia eltrica, no podem ser desprezadas ao se proceder a uma auditoria jurdica, dado que aplicveis ao setor de energia eltrica.
imprescindvel, neste diapaso, citar a Lei n 8.666, de 21/06/
1993, posto que, em regra, a explorao do servio pblico de energia
eltrica, seja na etapa de gerao, transmisso ou distribuio8 , transfere-se ao particular mediante prvia licitao, bem como a Lei n 8.987,
de 13/02/1995, que trata das concesses de servio pblico em geral.
Insta, tambm, salientar as fontes normativas provenientes da
ANEEL, autarquia sob regime especial, e dotada, portanto, de poder
regulamentar. Por oportuno, cabe salientar que as resolues, portarias
e demais instrumentos utilizados pela agncia devem ser examinados
luz das limitaes legais impostas a este poder regulamentar, sob
pena de evidente afronta ao princpio da legalidade.
A ttulo exemplificativo, destaque-se a Resoluo n 290, de 03/
08/2000, a Resoluo n 554, de 15/12/2000, e as Resolues n 160 e
n 162, de 20/04/2001. Tais resolues, que foram editadas pela ANEEL, afetaram sobremaneira a competncia legislativa conferida ao
MAE, configurando verdadeira usurpao de competncia por parte
da agncia. Contudo, como ser a seguir exposto, o MAE sofreu considerveis modificaes pela MP n 29/2002, que, posteriormente, foi
convertida na Lei n 10.433, de 24/04/2002.
Por fim, a Lei n 10.847, de 15/03/2004, autorizou a criao da
Empresa de Pesquisa Energtica (EPE), sob a forma de empresa pblica, vinculada ao MME. Tal empresa, cuja finalidade prestar servios

Os servios de energia eltrica compreendem as etapas de gerao, transmisso e


distribuio; somente a segunda e a terceira etapas, que utilizam os sistemas e redes
pblicas e envolvem o consumidor (usurio), que, inicialmente, seriam consideradas
servios pblicos. A comercializao tida como atividade econmica. (SOUTO, op.
cit., p. 54).

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na rea de estudos e pesquisas destinadas a subsidiar o planejamento do


setor energtico, tem por atribuio obter a licena prvia ambiental e a
declarao de disponibilidade hdrica necessrias s licitaes envolvendo
empreendimentos de gerao hidreltrica e de transmisso de energia
eltrica, selecionados pela EPE9.
Em linhas gerais, seguem as principais normas a serem observadas
para fins de anlise regulatria no que se refere a este segmento de infra-estrutura.

3. AGENTES

DO SETOR DE ENERGIA ELTRICA

Neste item sero enumerados os principais agentes atuantes no


segmento de energia eltrica, seja do ponto de vista das entidades que
regulam o setor, seja do ponto de vista daqueles que operam neste setor.
1. MME Ministrio de Minas e Energia
O MME, como rgo integrante do Poder Executivo, possui como
principal funo a formulao de polticas pblicas para o setor de energia.
Alm disso, cabe a este Ministrio custear os estudos e pesquisas de planejamento da expanso do sistema energtico, bem como os de inventrio e
de viabilidade necessrios ao aproveitamento dos potenciais hidreltricos.
Assim, para consecuo de seus objetivos, recebe 20% (vinte por
cento) dos recursos pagos pelas concessionrias e permissionrias de
servio pblico para programas de desenvolvimento energtico e 3%
(trs por cento) da RGR (Reserva Global de Reverso).
2. ANEEL Agncia Nacional de Energia Eltrica
A ANEEL foi criada a partir da Lei n 9.427, de 26/12/1997,
substituindo o Departamento Nacional de guas e Energia Eltrica
(DNAEE). Esta agncia reguladora, criada sob a forma de autarquia
sob regime especial, o rgo fiscalizador do setor de energia eltrica,
9

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Artigo 4 , inciso VI, da Lei no 10.847, de 15/03/2004.

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estabelecendo e implementando suas regras e garantindo o seu funcionamento equilibrado, de acordo com a poltica econmica delineada
pelo Poder Concedente10.
4. CCEE Cmara de Comercializao de Energia Eltrica
Porque a Cmara de Comercializao de Energia (CCEE) foi precedida pelo Mercado Atacadista de Energia Eltrica (MAE), cumpre,
em um primeiro momento, ressaltar o papel que este agente desempenhou no setor de energia eltrica e as principais conseqncias advindas desta regulao, para ento tratarmos da CCEE propriamente dita.
4.1. MAE Mercado Atacadista de Energia Eltrica
O MAE surgiu com a edio da Lei n 9.648, de 27 de agosto de
1998, com o objetivo de realizar transaes de compra e venda de energia
eltrica no mbito do Sistema Interligado Nacional (SIN). Inicialmente,
era desprovido de personalidade jurdica, sendo certo que sua instituio
dependia de um Acordo de Mercado a ser celebrado entre os prprios
agentes que nele atuassem.
Ao MAE, pelo que se infere por meio da leitura de alguns dispositivos da Lei n 9.648/98, especialmente os artigos 12 e 14, foi conferida
significativa autonomia nas matrias que lhe afetassem diretamente. Assim, v-se presente uma auto-regulao no setor, sendo a participao da
ANEEL restrita aos seguintes pontos: (i) definir as regras de participao dos agentes no MAE; (ii) homologar o Acordo de Mercado; (iii)
garantir mecanismos de proteo ao consumidor frente s deliberaes
tomadas; e (iv) servir como instncia recursal de soluo de conflitos no
resolvidos no mbito do MAE (Decreto n 2.655, artigo 12).
No entanto, no sentir do legislador e, sobretudo, diante da anlise
da ANEEL, o MAE e a Administradora de Servios do MAE (ASMAE), entidade personalizada criada com o escopo de prover todo o
10

Sobre a competncia da ANEEL, vide artigo 3 da Lei n 9.427/1996.

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suporte administrativo necessrio s atividades do Mercado Atacadista de


Energia Eltrica alm de prover-lhe cobertura de natureza jurdico-legal e
eventualmente suporte tcnico, no estavam cumprindo com sua misso,
razo de ser de sua criao, sendo imprescindvel maior controle do rgo fiscalizador, ANEEL.
Assim, em um primeiro momento, a ANEEL editou algumas resolues, em clara usurpao de competncia, com vistas criao de mecanismos de controle oramentrio e administrativo do MAE e da ASMAE
(Resoluo 290/2000). Posteriormente, com a Resoluo n 554/2001, foi
atribudo ANEEL o controle oramentrio da ASMAE e, finalmente,
com a edio das Resolues n 160 e n 162, substitudas pelas de n 330 e
n 331, a ANEEL passou a integrar o rgo de direo da entidade, revogando as clusulas do Acordo de Mercado contrrias a seus interesses.
Discorrendo acerca da perda da autonomia do MAE e o conseqente controle empreendido pela ANEEL, transcreve-se a lio de
Carlos Ari Sundfeld e Jacintho Arruda Cmara:
Assim, tanto as resolues, quanto os procedimentos e atos administrativos praticados com base nessa descabida premissa (segundo
a qual a ANEEL exerceria poder de autoridade frente ao MAE e a
ASMAE) carecem de validade jurdica. Todas essas medidas contrariam o direito vigente poca, pois este atribuiu ampla autonomia administrativa aos organismos responsveis pela autoregulao do setor eltrico.11

Esta discusso, todavia, tornou-se ultrapassada com o advento da Lei


n 10.433/2002, dado que seu artigo 1 cuidou de autorizar a criao do
MAE, com a finalidade de viabilizar as transaes de compra e venda de
energia eltrica nos sistemas interligados, dotando-o de personalidade jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, e submetendo-o autorizao,
regulamentao e fiscalizao pela ANEEL. semelhana do modelo
anterior, o MAE seria integrado pelos titulares de concesso, permisso ou

11

Cpia de Marcus Abraham.p65

SUNDFELD, Carlos Ari; CAMARA, Jacintho Arruda. Mercado Atacadista de Energia


Eltrica Competncia Regulatrias. Frum Administrativo. Minas Gerais. Maio de
2002. p. 617-629.

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288 - A LEGAL DUE DILIGENCE EM DIREITO REGULATRIO: UM ROTEIRO...

autorizao e outros agentes vinculados aos servios e s instalaes de


energia eltrica, na forma da regulamentao.
Tendo sido a Lei n 10.433/2002 inteiramente revogada pela Lei
n 10.848/ 2004, foi o MAE substitudo pela Cmara de Comercializao de Energia Eltrica (CCEE), pessoa jurdica de direito privado, sem
fins lucrativos, sob autorizao do Poder Concedente e regulao e fiscalizao pela ANEEL, com a finalidade de viabilizar a comercializao de energia eltrica de que trata a aludida lei. Sua regulamentao foi
feita por meio do Decreto n 5.177, de 12 de agosto de 2004.
Assim, compete CCEE12 , dentre outras atribuies, contabilizar
os montantes de energia eltrica comercializados e proceder com a li-

12

Importante salientar as atribuies cometidas CCEE, cujo Estatuto restou aprovado


pela Resoluo Homologatria ANEEL no 198, de 22 de agosto de 2005.
Artigo 3 A CCEE tem por finalidade a viabilizao da comercializao de energia
eltrica no Sistema Interligado Nacional SIN, realizada no Ambiente de Contratao
Regulada ACR, no Ambiente de Contratao Livre ACL e no Mercado de Curto
Prazo, segundo a Conveno, as Regras e os Procedimentos de Comercializao aprovados pela Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL, tendo por objeto:
I - promover leiles de compra e venda de energia eltrica, por delegao da ANEEL;
II - manter o registro de Contratos de Comercializao de Energia Eltrica no Ambiente Regulado - CCEARs de contratos resultantes dos leiles de ajuste e da aquisio de
energia proveniente de Gerao Distribuda, e respectivas alteraes; (grifos acrescentados)
III - manter o registro dos montantes de potncia e energia objeto de contratos celebrados no Ambiente de Contratao Regulada - ACR e no Ambiente de Contratao Livre
ACL; (grifos acrescentados)
IV - promover a medio e o registro de dados relativos s operaes de compra e
venda e outros dados inerentes aos servios de energia eltrica;
V - apurar o Preo de Liquidao de Diferenas - PLD do Mercado de Curto Prazo por
Submercado;
VI - efetuar a Contabilizao dos montantes de energia eltrica comercializados e a
Liquidao Financeira dos valores decorrentes das operaes de compra e venda de
energia eltrica realizada no Mercado de Curto Prazo;
VII - apurar o descumprimento de limites de contratao de energia eltrica e outras
infraes e, quando for o caso, por delegao da ANEEL, nos termos da Conveno de
Comercializao, aplicar as respectivas penalidades; (grifos acrescentados)
VIII - apurar os montantes e promover as aes necessrias para a realizao do
depsito, da custdia e da execuo de Garantias Financeiras relativas s Liquidaes
Financeiras do Mercado de Curto Prazo, nos termos da Conveno de Comercializao;
IX - promover o monitoramento das aes empreendidas pelos Agentes, no mbito da CCEE,
visando verificao de sua conformidade com as Regras e Procedimentos de
Comercializao, e com outras disposies regulatrias, conforme definido pela ANEEL; e
X - executar outras atividades, expressamente determinadas pela ANEEL, pela Assemblia-Geral ou por determinao legal.

Cpia de Marcus Abraham.p65

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quidao financeira dos valores decorrentes das operaes de compra e


venda de energia eltrica realizadas no mercado de curto prazo e com a
realizao de leiles de compra e venda de energia no ACR.
A CCEE ser integrada por titulares de concesso, permisso ou
autorizao, por outros agentes vinculados aos servios e s instalaes
de energia eltrica, assim como pelos consumidores enquadrados no
conceito de consumidores livres (artigos 15 e 16 da Lei n 9.074, de 07/
07/1995), reunidos em Assemblia Geral, cujos votos so calculados de
acordo com critrios definidos na Conveno de Comercializao (Resoluo n 109, de 26 de outubro de 2004) e nas Regras de Comercializao. Alm disso, devem estar presentes na estrutura da CCEE o
Conselho de Administrao, Conselho Fiscal e Superintendncia, que
vem a ser o rgo executivo que auxilia o Conselho de Administrao.
A CCEE mantm acordo operacional com o ONS e troca dados
com a ANEEL e com a EPE para melhor consecuo de seus objetivos.
5. ONS Operador Nacional do Sistema Eltrico
O ONS responsvel por operar, supervisionar e controlar a gerao
de energia eltrica no Sistema Interligado Nacional13, assim como administrar a rede bsica de transmisso de energia eltrica no Brasil. Sua principal meta atender os requisitos de carga, otimizar custos e garantir a
confiabilidade do sistema, definindo, ainda, as condies de acesso malha
de transmisso em alta-tenso do pas.
Portanto, caber ao ONS a elaborao do Parecer de Acesso, em
que esto estabelecidas as condies de acesso rede bsica, ou s concessionrias ou permissionrias de distribuio de energia, nos casos em
que o acesso for solicitado ao sistema de distribuio ou demais instalaes de transmisso.

13

Cpia de Marcus Abraham.p65

O SIN um sistema de produo e transmisso de energia eltrica formado por empresas


das regies Sul, Sudeste, Centro-Oeste, Nordeste e parte da regio Norte do pas. Segundo dados fornecidos pelo ONS, apenas 3,4% da capacidade de produo de eletricidade
no pas est fora do SIN, em pequenos sistemas isolados localizados, principalmente, na
regio amaznica.

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A exemplo do MAE, a constituio do ONS se deu com edio da


Lei n 9.648, de 27/05/1998, regulamentada pelo Decreto 2.655/1998,
sendo posteriormente disciplinado pela Lei n 10.848/2004 e regulamentado pelo Decreto 5.081, de 14 de maio de 2004.
Deste modo, as atividades do ONS passaram a ser exercidas sob a
fiscalizao e regulao da ANEEL, que, dentre outros aspectos, promover auditoria dos sistemas e dos procedimentos tcnicos adotados
pelo ONS14 .
O ONS ser integrado por titulares de concesso, permisso ou
autorizao e por outros agentes vinculados aos servios e s instalaes de energia eltrica, bem como por Consumidores Livres conectados rede bsica. Todavia, o Ministrio de Minas e Energia indicar
membros para seus principais rgos gestores, a saber, Diretoria e Conselho de Administrao.
6. CMSE Comit de Monitoramento do Sistema Eltrico
O Comit de Monitoramento do Sistema Eltrico (CMSE) foi institudo pelo artigo 14 da Lei n 10.848, de 15 de maro de 2004. Este
Comit, criado no mbito do MME e sob sua coordenao direta, tem
como principal finalidade acompanhar e avaliar, permanentemente, a continuidade e a segurana do suprimento eletroenergtico em todo o territrio nacional. O objetivo principal desta medida evitar crises no
abastecimento j experimentadas pelo pas.
De acordo com as novas diretrizes do setor, delineadas na referida
lei, as concessionrias, permissionrias e as autorizadas de servio pblico de distribuio de energia eltrica do SIN (Sistema Interligado
Nacional) devero garantir o atendimento totalidade de seu mercado,
mediante contratao regulada, por meio de licitao, em conformidade
com o regulamento. Ou seja, feita a compra de energia em bloco pelas
distribuidoras com vistas ao atendimento quase que total do mercado.
14

No que se refere s atribuies do ONS, vide o disposto no artigo 3, do Decreto


no 5.081/2004.

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Em ltima anlise, cabe ao Comit fiscalizar o suprimento de energia.


O CMSE ser presidido pelo Ministro de Estado de Minas e Energia
e conta com a participao de membros indicados pela ANEEL, pela Agncia Nacional do Petrleo (ANP), alm de titulares da CCEE, EPE e ONS.
Por fim, cumpre indicar que sua competncia se encontra descrita no artigo
3 do Decreto n 5.175, de 9 de agosto de 2004, que regulamentou a Lei n
10.848/2004.
7. Agentes geradores
Como forma de ampliar a oferta de gerao de energia eltrica e
incentivar a competio entre os fornecedores, passaram a coexistir
o concessionrio de energia eltrica, o produtor independente e o
autoprodutor.
O concessionrio de servio pblico o agente que firma o respectivo contrato de gerao de energia, por prazo determinado, com o poder concedente.
Distinguem-se, contudo, o produtor independente e o autoprodutor.
Nos termos do artigo 11, da Lei n 9.074/1995, considera-se produtor independente:
a pessoa jurdica ou empresas reunidas em consrcio que recebam
concesso ou autorizao do poder concedente, para produzir energia
eltrica destinada ao comrcio de toda ou parte da energia produzida,
por sua conta e risco.

O autoprodutor, por sua vez, o titular da concesso, permisso ou


autorizao para produzir energia eltrica para seu uso exclusivo. Assim,
este agente deixa de consumir energia do sistema pblico, podendo at
mesmo negociar a potncia excedente. Deste modo, acresce-se a oferta
de energia eltrica disponvel no mercado.
No que concerne atuao, junto CCEE e ao ONS, estes agentes incluem-se na categoria de gerao.

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8. Agentes de Transmisso
De acordo com a definio traada em contrato para transmisso
de energia eltrica, sero considerados agentes transmissores:
aqueles titulares de servio pblico de transmisso de energia eltrica prestado mediante construo, operao e manuteno das
instalaes do Sistema de Transmisso, incluindo os servios de apoio
e administrativos, proviso de equipamentos e materiais de reservas, programaes, medies e demais servios complementares necessrios transmisso de energia eltrica, segundo os padres estabelecidos na legislao e regulamentos. 15

A transmisso propriamente dita pode ser definida como aquela


destinada rede bsica integrante do SIN (Sistema Interligado Nacional). Contudo, mister se faz a diferenciao desta daquelas redes de interesse restrito ao concessionrio de distribuio e de interesse exclusivo
das empresas geradoras.
Isto porque, no primeiro caso, a outorga da concesso e a subseqente assinatura do contrato sero, obrigatoriamente, precedidos de
licitao na modalidade leilo. Enquanto que, nos demais casos, para
fins contratuais e regulatrios, as linhas de transmisso sero consideradas integrantes da respectiva concesso.
9. Agentes Distribuidores
Estes agentes podem ser definidos como os titulares da concesso,
permisso ou autorizao de servios e instalaes de distribuio para
fornecer energia eltrica a consumidor final exclusivamente de forma
regulada.
A distribuio de energia eltrica ser exercida em carter monopolstico salvo se existentes, na mesma rea de cobertura, cooperativas
de eletrificao rural.

15

Vide Contrato de Concesso n. 060/2001 ANEEL, celebrado entre poder concedente


(Unio) por intermdio da ANEEL e a Companhia Paranaense de Energia COPEL.
Disponvel em: <www.aneel.gov.br>. Acesso em: 30.05.2006.

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10. Consumidor Livre


Nos termos da lei, aquele que, atendido em qualquer tenso, tenha exercido a opo de compra de energia eltrica, de acordo com o
que preceitua os artigos 15 e 16 da Lei n 9.074/95.
Alm disso, existem tambm os consumidores potencialmente livres, ou seja, aqueles que, a despeito de atenderem os requisitos legais
para serem considerados livres, so consumidores atendidos por meio
de tarifa regulada.

4. CHECK-LIST

DA AUDITORIA JURDICA

Uma vez indicada a legislao aplicvel ao setor de energia eltrica,


bem como definidos os agentes atuantes, passe-se a enumerar os principais itens a serem observados e atendidos em um procedimento de
auditoria legal em direito regulatrio, na rea de energia eltrica.

Cpia de Marcus Abraham.p65

1.

Observar as exigncias e vedaes legais quanto aos atos negociais e constitutivos da concessionria de servio pblico
de energia eltrica

2.

Listar e analisar os contratos, e suas respectivas garantias,


celebrados com os agentes reguladores, de natureza pblica ou privada, inclusive com o ONS, ANEEL e CCEE,
que tenham por objeto a gerao, transmisso e distribuio de energia eltrica (v.g. CCG, CCI, CCT, CPST,
CUST, CUSD).

3.

Examinar o cumprimento por parte da concessionria quanto


aos encargos legais tributrios impostos pela ANEEL.

4.

Examinar a existncia de eventuais penalidades impostas em


decorrncia da violao s normas legais e regulamentares
relativas a quaisquer rgos reguladores, tais como a ANEEL, ANA, CADE, ONS, CCEE etc., bem como a existncia de contencioso na esfera administrativa.

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5.

Listar e analisar os documentos referentes ao adimplemento, por parte da concessionria, de todas as obrigaes de
natureza fiscal, trabalhista e previdenciria.

6.

Listar e analisar os documentos relativos ao pagamento das


indenizaes decorrentes da desapropriao e da instituio
de servides promovidas pela concessionria sobre bens declarados de utilidade pblica, necessrios execuo de servios ou de obras vinculadas ao servio pblico concedido.

7.

Verificar a regularidade dos processos de reajuste e reviso


tarifrias.

Cumpre, a seguir, esclarecer a importncia da observncia dos itens


acima enumerados, com suas devidas especificidades.
1. Observar as exigncias e vedaes legais quanto aos atos negociais
e constitutivos da concessionria de servio pblico de energia eltrica.
1.1. Compete a ANEEL efetuar o controle prvio e a posteriori de
atos e negcios jurdicos a serem celebrados entre concessionrias, permissionrias, autorizadas e seus controladores, suas sociedades controladas ou coligadas e outras sociedades controladas ou coligadas de
controlador comum, impondo-lhes restries mtua constituio de
direitos e obrigaes, especialmente comerciais, e, no limite, a absteno do prprio ato ou contrato (artigo 3, da lei n 9.427/1996, includo
pela Lei n 10.438/2002).
Tambm estaro sujeitos ao controle da ANEEL os contratos, convnios, acordos ou ajustes celebrados entre a concessionria e acionistas pertencentes ao seu grupo controlador, direto e indireto, ou empresas
controladas e coligadas, bem como aqueles firmados entre a concessionria com pessoas fsicas ou jurdicas que juntamente com ela faam
parte, direta ou indiretamente, de uma mesma empresa controlada, e
pessoas fsicas ou jurdicas que tenham diretores ou administradores
comuns concessionria.

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1.2. A Resoluo ANEEL n 22 de 04/02/199916 impe a aprovao por parte do rgo regulador, no prazo de quarenta e cinco dias, dos
contratos das partes relacionadas acima que tenham por objeto direo,
gerncia, engenharia, contabilidade, consultoria, compras, informtica,
construo, operao, manuteno, superviso, planejamento e testes de
sistema de avaliao dos sistemas de gerao, transmisso e distribuio e
comercializao de energia eltrica.
Todavia, os instrumentos contratuais celebrados em valores inferiores
a 0,1% da receita operacional lquida da concessionria ou R$ 500.000,00
(quinhentos mil reais) devero ser informados agncia no prazo de trinta
dias da sua efetivao. Estes instrumentos sero fiscalizados nos processos
peridicos de fiscalizao.
1.3. A Resoluo normativa ANEEL n 149 de 28/02/2005 estabelece os procedimentos para solicitao, pelos agentes prestadores
de servio de energia eltrica, de anuncia para alterao de seus atos
constitutivos e indica os casos previamente autorizados, que demandam apenas uma comunicao posterior Agncia para fins de atualizao cadastral.
1.4. Por fim, de acordo com o artigo 27, da Lei n 8.987/95, a transferncia de concesso ou do controle societrio da concessionria sem
prvia anuncia do poder concedente acarretar a caducidade da concesso. Deste modo, nos termos do 1, do citado dispositivo, o pretendente
obteno da aludida anuncia dever: (i) atender s exigncias de capacidade tcnica, idoneidade financeira e regularidade jurdica e fiscal necessrias assuno do servio; e (ii) comprometer-se a cumprir todas as
clusulas do contrato em vigor.

16

Cpia de Marcus Abraham.p65

Em decorrncia da diversificao das operaes praticadas pelos agentes, existe proposta da ANEEL, submetida audincia pblica, de revogao desta resoluo e
edio de outra para aprimoramento da fiscalizao por parte do rgo regulador.

295

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Em conformidade com as condies estabelecidas no contrato de


concesso, o poder concedente autorizar a assuno do controle da concessionria por seus financiadores para promover sua reestruturao financeira e assegurar a continuidade da prestao dos servios. Nesta
oportunidade, competir aos financiadores o atendimento das exigncias
relativas regularidade jurdica e fiscal. Vale destacar que a assuno do
controle no alterar as obrigaes da concessionria e de seus controladores ante o poder concedente (artigo 27, 2 a 4, da lei n 8.987/1995,
includos pela lei n 11.196/2005).
1.5. As concessionrias, as permissionrias e as autorizadas de servio pblico de distribuio de energia eltrica que atuem no SIN no
podero desenvolver atividades: (i) de gerao de energia eltrica; (ii)
de transmisso de energia eltrica; (iii) de venda de energia a consumidores livre (ou potencialmente livres), exceto s unidades consumidoras
localizadas na rea de concesso ou permisso da empresa distribuidora,
sob as mesmas condies reguladas aplicveis aos demais consumidores no abrangidos por aqueles artigos, inclusive tarifas e prazos; (iv) de
participao em outras sociedades, de forma direta ou indireta, ressalvado o disposto nos respectivos contratos de concesso; ou (v) estranhas
ao objeto da concesso, permisso ou autorizao, exceto nos casos previstos em lei e nos respectivos contratos de concesso (artigo 4, 5, I a
V, da Lei n 9.074/95, com a redao dada pela lei n 10.848/04).
1.6. As concessionrias e as autorizadas de gerao de energia eltrica que atuem no SIN no podero ser coligadas ou controladoras de
sociedades que desenvolvam atividades de distribuio de energia eltrica no SIN (artigo 4, 7, da Lei n 9.074/95, com a redao dada
pela Lei n 10.848/04)17.
17

Tais regras decorrem da desverticalizao das etapas concernentes produo e


comercializao de energia eltrica, cujo descumprimento importar na aplicao
de sanes (artigo 4 , 8, da Lei n 9.074/1995, com a redao dada pela Lei n
10.848/2004).

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1.7. No que se refere s prticas anticoncorrenciais (artigo 3, incisos


VIII e IX, da Lei n 9.427/1996, includos pela Lei n 9.648/1998), a
ANEEL firmou convnios com os rgos de defesa da concorrncia visando atuao harmnica e integrada no controle, preveno e represso das infraes ordem econmica no mbito do setor de energia eltrica.
Assim, a Agncia fornece suporte tcnico aos julgamentos e decises do
Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE), Secretaria de
Direito Econmico (SDE), do Ministrio da Justia, e Secretaria de Acompanhamento Econmico (SEAE), do Ministrio da Fazenda18.
2. Listar e analisar os contratos, e suas respectivas garantias, celebrados com os agentes reguladores, de natureza pblica ou privada, inclusive
com o ONS, ANEEL e CCEE, que tenham por objeto a gerao, transmisso e distribuio de energia eltrica (v.g. CCG, CCI, CCT, CPST,
CUST, CUSD).
2.1. Os contratos de concesso, por fora de lei, devem conter as
seguintes clusulas essenciais (artigo 23, da lei n 8.987/95):

18

Cpia de Marcus Abraham.p65

a)

objeto, rea e prazo da concesso;

b)

modo, forma e condies de prestao do servio;

c)

critrios, indicadores, frmulas e parmetros definidores da


qualidade do servio;

d)

preo do servio, com critrios e procedimentos para o reajuste e para a reviso das tarifas;

e)

direitos, garantias e obrigaes do poder concedente e da concessionria, inclusive os relacionados s previsveis necessidades de futura alterao e expanso do servio e conseqente
modernizao, aperfeioamento e ampliao dos equipamentos e das instalaes;

Resoluo ANEEL n 278, de 19 de julho de 2000 (limites e condies para participao


dos agentes econmicos nas atividades do setor de energia eltrica.)

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f)

direitos e deveres dos usurios para obteno e utilizao do


servio;

g)

forma de fiscalizao das instalaes, dos equipamentos, dos


mtodos e prticas de execuo do servio, bem como a indicao dos rgos competentes para exerc-la;

h)

penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a


concessionria e sua forma de aplicao;

i)

casos de extino da concesso;

j)

bens reversveis;

k)

critrios para o clculo e a forma de pagamento das indenizaes devidas concessionria, quando for o caso;

l)

condies para prorrogao do contrato;

m)

obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestao de contas da concessionria ao poder concedente;

n)

exigncia da publicao de demonstraes financeiras peridicas da concessionria;

o)

foro de soluo de controvrsias; e

p)

modo amigvel de soluo das divergncias contratuais19.

2.2. De acordo com as normas vigentes, para todos os efeitos contratuais, legais, em especial para declarao de caducidade, interveno, encampao, transferncia, extino ou revogao de concesses20, cada
explorao de gerao de energia eltrica outorgada concessionria constitui uma concesso individualizada. guisa de exemplo, transcreve-se a
seguinte clusula constante do contrato de gerao de energia celebrado
entre Furnas Centrais Eltricas e a Unio:

19

20

Artigo 23: A do mesmo diploma legal, recentemente includo pela Lei no 11.196/05,
prev a possibilidade de mecanismos privados para resoluo de disputas decorrentes
ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em
lngua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.
Vide nota n. 5.

Cpia de Marcus Abraham.p65

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Subclusula Primeira A explorao de energia eltrica, outorgada a Concessionria, constitui concesso individualizada para cada
uma das Usinas Hidreltricas e Usinas Termeltricas relacionadas nos Anexos 1, 2 e 3 deste Contrato, para todos os efeitos
contratuais e legais, em especial para eventual declarao de caducidade, interveno, encampao, transferncia, extino ou revogao das concesses. 21

A mesma disposio contratual pode ser observada nos contratos


de distribuio de energia eltrica e, nos casos de transmisso, as instalaes de transmisso sero consideradas uma nica concesso.
2.3. No que tange aos prazos da concesso, cabe observar o que
estabelece a Lei n. 9.074/95. Nos termos de seu artigo 4, 2, as concesses para gerao de energia eltrica celebrados antes de 11 de dezembro de 2003 tero prazo necessrio amortizao dos investimentos
limitado a 35 (trinta e cinco) anos, sendo admitida a prorrogao por
mais 20 (vinte) anos.
Com o advento do Decreto 5.911 de 27/09/2006, foram estabelecidos procedimentos para prorrogao das concesses das empresas
geradoras (prorrogao das concesses de uso de bem pblico) que preencham os requisitos do artigo 17 da Lei n 10.848/2004, quais sejam:
(i) tenham obtido outorga da concesso ou autorizao at 15.03.2004;
(ii) tenham iniciado operao comercial a partir de 1 de janeiro de
2000; e (iii) cuja energia no tenha sido contratada at a data da promulgao da Lei n 10.848/2004.
Alm disso, aplica-se apenas aos empreendimentos que celebraram ou venham a celebrar Contrato de Comercializao de Energia
Eltrica em Ambiente Regulado, por meio de leiles de compra e venda de energia gerada pelos novos empreendimentos nos anos de 2005 a
2007. O prazo de prorrogao limitado ao do respectivo contrato de
comercializao.
21

Cpia de Marcus Abraham.p65

Contrato de Concesso n. 004/2004 ANEELFURNAS.


<www.aneel.gov.br>. Acesso em: 30/05/2006.

299

Disponvel

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em:

300 - A LEGAL DUE DILIGENCE EM DIREITO REGULATRIO: UM ROTEIRO...

As concesses de transmisso e distribuio, contratadas aps o


advento da 9.074/95, tambm tero o prazo necessrio amortizao
dos investimentos de, no mximo, 35 (trinta e cinco) anos. Admite-se,
todavia, sua prorrogao por igual perodo.
O pedido de prorrogao deve ser feito por meio de requerimento dirigido ANEEL no prazo de 36 meses que antecede o
trmino do prazo da respectiva concesso. nus da concessionria
a comprovao de regularidade e adimplemento de obrigaes fiscais, previdencirias e dos compromissos e encargos assumidos com
a Administrao Pblica, sobretudo quanto ao pagamento de que
trata o 1 do artigo 20 da CRFB/88, sob pena de no obter a prorrogao desejada. Por seu turno, a ANEEL deve responder conclusivamente acerca do pedido de prorrogao em at 18 meses anteriores
ao termo final do contrato.
Todavia, deve-se considerar que, muitas vezes, a alienao de
dada concessionria se d no curso do prazo de concesso previamente determinado, de forma que o risco de no obteno da prorrogao poder exercer influncia na fixao do preo e nos
investimentos a serem vertidos.
2.4. Inicialmente, deve ser visto que os bens e instalaes vinculados diretamente concesso de servio pblico de energia eltrica devem estar cobertos por aplices de seguro, sendo vedadas a alienao e
cesso, a qualquer ttulo, dos bens e instalaes sem a prvia e expressa
autorizao da ANEEL.
2.5. De acordo com os termos da Resoluo conjunta n 001/99,
foi aprovado o regulamento com vistas ao compartilhamento de infraestrutura entre os setores de energia, telecomunicaes e petrleo. No
mbito da ANEEL, destaque-se, neste sentido, a Resoluo ANEEL
n 581/2002.

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2.6. Quanto anlise dos contratos de compra e venda de energia eltrica celebrados no mbito da CCEE, deve-se verificar que, de
acordo com seu Estatuto (artigo 3, inciso VII), a CCEE, nos casos
de descumprimento de limites de contratao de energia e outras
infraes e nos casos delegados pela ANEEL, poder impor penalidades, tais como o desligamento, com a conseqente proibio de
negociao de energia (artigo 6, inciso III, do Estatuto)22 .
2.7. E, por fim, quanto ao exame das condies previstas no contrato de concesso ou no ato autorizativo, destaque-se que, no que concerne comercializao de energia eltrica pelo produtor independente,
deve ser observado o limite de potncia autorizada, com vistas ao atendimento aos contratos celebrados (artigo 25 da Lei n 9.427/1996).
3. Examinar o cumprimento por parte da concessionria quanto
aos encargos legais tributrios impostos pela ANEEL.23_24
3.1. Reserva Global de Reverso RGR
As concessionrias de energia eltrica esto obrigadas, conforme
disposto na Lei n 5.655, 20/05/1971, a depositarem mensalmente os
valores referentes s parcelas duodecimais de sua quota anual de rever-

22
23

24

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O Estatuto da CCEE foi aprovado pela resoluo homologatria n o 198/2005.


O atraso do pagamento de faturas de compra de energia eltrica e das contas mensais
de seu fornecimento aos consumidores, do uso da rede bsica e das instalaes de
conexo, bem como do recolhimento mensal dos encargos relativos s quotas da Reserva Global de Reverso RGR, compensao financeira pela utilizao de recursos
hdricos, ao uso de bem pblico, ao rateio da Conta de Consumo de Combustveis CCC,
Conta de Desenvolvimento Energtico CDE, ao Programa de Incentivo s Fontes
Alternativas de Energia Eltrica PROINFA e Taxa de Fiscalizao dos Servios de
Energia Eltrica, implicar a incidncia de juros de mora de 1% (um por cento) ao ms
e multa de at cinco por cento, a ser fixada pela ANEEL, respeitado o limite mximo
admitido pela legislao em vigor (Artigo 17, 2 , da lei 9.427, de 26/12/1996, com a
redao dada pela Lei no 10.762/2003).
Estes encargos setoriais, institudos por lei, exercem importante papel na tarifao,
dado que tais custos so considerados na fixao das tarifas a serem posteriormente
suportadas pelos consumidores.

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so de bens (RGR). Tal quantia guarda relao com os investimentos


realizados pela concessionria em bens, direta e exclusivamente ligados
prestao do servio pblico de energia eltrica, e integra o clculo dos
custos do servio das empresas. Deste modo, tal encargo tem por objetivo indenizar os ativos vinculados concesso, alm de fomentar a
expanso do setor eltrico.
No caso de inadimplemento em virtude do no recolhimento, a
concessionria estar impossibilitada de proceder reviso, exceto a extraordinria, e o reajuste de seus nveis de tarifas, assim como de recebimento de recursos provenientes da RGR, da Conta de Desenvolvimento
Energtico (CDE) e da Conta de Consumo de Combustveis (CCC)
(artigo 10, da Lei 8.631, de 04/03/93).
Vale destacar que a quota anual da RGR ficar extinta ao final do
exerccio de 2010 (artigo 8, da Lei n 9.648/98, com a redao introduzida pela Lei n 10.438/02).
3.2. Taxa de Fiscalizao de Servios de Energia Eltrica TFSEE25
As concessionrias, permissionrias e autorizadas, includos os produtores independentes e autoprodutores, tm o dever de recolher, anualmente, ANEEL, a taxa de fiscalizao de servios de energia eltrica,
cujo valor ser deduzido das quotas de RGR (artigos 12 e 13, da Lei
9.427, de 26/12/1996).
3.3. Compensao Financeira
De acordo com o disposto no 1, do artigo 20, da Constituio
Federal, garantido aos Estados, Distrito Federal e Municpios, assim
como a rgos da administrao direta da Unio, a participao na explorao de recursos hdricos para fins de gerao de energia eltrica ou

25

Este encargo foi criado com vistas a constituir receita da ANEEL para cobertura de suas
despesas administrativas e operacionais.

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a compensao financeira pela explorao (Leis n 7990/89 e n 8001/


90, Decreto n 01/91)26.
3.4. Conta de Consumo de Combustveis CCC
Os concessionrios (distribuidores de energia eltrica) devero recolher as cotas em favor da CCC, instituda pela Lei n 5.899, de 05/
07/73 (artigo 13, III), e ampliada, pela Lei n 8.631/93, para alcanar
todos os sistemas interligados e os sistemas isolados, subsidiando a gerao de energia trmica na Amaznia Legal.
De acordo com a Lei n 9.648, de 27/05/98 (artigo 11), as usinas
termeltricas que iniciaram sua operao aps 06 de fevereiro de 1998
no se beneficiaro do reembolso pela CCC. Este mesmo diploma estabeleceu que a CCC dos sistemas interligados se extinguir a partir de
janeiro de 2006 e que a CCC dos sistemas isolados se extinguir a partir
de 28 de maio de 2013.
3.5. Conta de Desenvolvimento Energtico CDE27
A partir de 2003, todos os agentes que comercializam energia com
o consumidor final, mediante encargo tarifrio, a ser includo nas tarifas
de uso dos sistemas de transmisso ou de distribuio, devero recolher
valor destinado Conta de Desenvolvimento Energtico (CDE) (artigo 13, 1, da Lei n 10.438, de 26/04/2002).
3.6. Aplicao em Pesquisa e Desenvolvimento (Lei n 9.991, de
24/07/2000)
As concessionrias e permissionrias e autorizadas de servios pblicos de distribuio de energia eltrica, as concessionrias de gerao e

26
27

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O valor da compensao calculado sobre o montante de energia gerado multiplicado


pela Tarifa de Referncia (TR), fixada pela ANEEL e revista periodicamente.
Este encargo visa favorecer o desenvolvimento energtico do pas, com o uso de fontes
alternativas de energia, promover a universalizao do servio de energia, bem como
subsidiar as tarifas dos consumidores enquadrados na subclasse de baixa renda.

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304 - A LEGAL DUE DILIGENCE EM DIREITO REGULATRIO: UM ROTEIRO...

empresas autorizadas produo independente de energia eltrica, bem


como as concessionrias de servios pblicos de transmisso de energia
eltrica, ficam obrigadas a aplicar, anualmente, determinado percentual
incidente sobre sua receita operacional lquida em pesquisa e desenvolvimento do setor eltrico, em programas de eficincia energtica no uso
final (artigos 1, 2 e 3) e no uso sustentvel de recursos naturais.
Esto isentas do cumprimento desta obrigao as empresas que
gerem energia exclusivamente a partir de instalaes elica, solar, biomassa, pequenas centrais hidreltricas e co-gerao qualificada (artigo
2, com a redao dada pela Lei n 10.438, de 26/04/2002).
De acordo com o disposto no artigo 8, do Decreto n 3.867, de 16/
07/2001, que regulamenta a Lei no 9.991/2000, a ANEEL, em ato especfico, definir as clusulas relativas s multas e punies que devero
constar nos contratos a serem firmados com as empresas do setor eltrico, bem como os procedimentos de cobrana dos valores devidos.
3.7. Programa de Incentivo s Fontes Alternativas de Energia Eltrica PROINFA28
Nos termos do artigo 3, da Lei n. 9.648/03, foi institudo o Programa de Incentivo s Fontes Alternativas de Energia Eltrica (PROINFA) com o objetivo de aumentar a participao da energia eltrica
produzida por empreendimentos de produtores independentes autnomos, concebidos com base em fontes elica, pequenas centrais hidreltricas e biomassa, no sistema eltrico interligado nacional (SIN).
Trata-se de encargo pago por todos os agentes do SIN que comercializam energia com o consumidor final ou que recolhem tarifa de uso
das redes eltricas relativa a consumidores livres para cobertura dos custos da energia eltrica produzida por empreendimentos de produtores
independentes autnomos, concebidos com base em fontes elicas, pequenas centrais hidreltricas e biomassa participantes do Proinfa.
28

A Resoluo normativa ANEEL n. 127/2004 estabelece os procedimentos para o rateio do


custo do PROINFA, bem como para a definio das respectivas quotas de energia eltrica.

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Assim, mediante resoluo especfica, a cada final de ano a ANEEL determina as cotas anuais de energia e de custeio a serem pagas em
duodcimos, por esses agentes, no ano seguinte, calculadas com base
no demonstrativo da energia gerada pelas centrais geradoras do Proinfa, sendo os referentes custos apresentados no Plano Anual do Proinfa
elaborado pela Eletrobrs.
3.8. Operador Nacional do Sistema ONS
Este encargo se refere ao ressarcimento de parte dos custos de administrao e operao do ONS por todas as empresas de gerao, transmisso e de distribuio, bem como os grandes consumidores
(consumidores livres) conectados Rede Bsica.
3.9. Encargos de Uso das Redes Eltricas
Corresponde aos encargos pagos em virtude: (i) do uso das instalaes da rede bsica de transmisso; (ii) do uso das instalaes de conexo; (iii) do uso das instalaes de distribuio; e (iv) do transporte de
energia eltrica de Itaipu.
3.10. Licenas Ambientais
Cumpre concessionria atender ao que contm as licenas ambientais e mesmo providenciar seu complemento, se for o caso, posto que
responder, nos termos da lei, pelas conseqncias deste descumprimento. Ainda com relao ao Direito Ambiental, imperiosa a realizao de prvio estudo de impacto ambiental, com respectivo relatrio de
impacto sobre o meio ambiente, nos termos do artigo 225, IV, da CRFB/
88. De fato, a atividade desenvolvida pelos agentes, consubstanciada na
realizao de obras civis (barragens e diques, transposio de bacias hidrogrficas, retificao de curso de gua etc.), e os servios de utilidade
(energia termoeltrica, transmisso de energia etc.) so potencialmente
causadores de significativa degradao do meio ambiente.

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Nos termos das Resolues CONAMA n 279, de 27/06/2001, n


237, de 19/12/1997, e n 006, de 16/09/1987, cabe verificar a regularidade das licenas prvias de instalao e de operao29.
Todavia, as questes sero analisadas em detalhes no Captulo destinado ao Direito Ambiental.
4. Examinar a existncia de eventuais penalidades impostas em decorrncia da violao s normas legais e regulamentares relativas a quaisquer
rgos reguladores, tais como a ANEEL, ANA, CADE, ONS, CCEE
etc., bem como a existncia de contencioso na esfera administrativa.
A Resoluo ANEEL n 233/1998 dispe sobre os procedimentos a
serem adotados na esfera administrativa da agncia reguladora em questo.
5. Listar e analisar os documentos referentes ao adimplemento, por
parte da concessionria, de todas as obrigaes de natureza fiscal30, trabalhista e previdenciria.
A partir das cises, sejam elas parciais ou totais, realizadas com
intuito de promover a desverticalizao do setor, importante verificar
quais dvidas e obrigaes sero vertidas de parte a parte no cumprimento do artigo 229 da Lei das SA.
E, na medida em que grande parte das empresas estatais possua
fundo de penso complementar para seus funcionrios, ainda fonte de
muitas controvrsias a posio jurdica desses fundos aps a privatizao.

29

30

Licena prvia: aquela concedida na fase preliminar do planejamento do empreendimento.


Licena de instalao: autoriza a instalao do empreendimento ou atividade, consoante os planos apresentados e as medidas de controle ambiental.
Licena de operao: autoriza a operao do empreendimento ou atividade aps o
efetivo cumprimento das licenas anteriores.
Os principais tributos aplicveis ao setor de energia eltrica so: no mbito federal, o
programa de integrao social (PIS) e a contribuio para financiamento da seguridade
social (COFIS), no mbito estadual, o imposto sobre operaes relativas a circulao de
mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal
e de comunicao (ICMS) e, no mbito municipal, a contribuio para custeio de
servio de iluminao pblica (CIP).

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6. Listar e analisar os documentos relativos ao pagamento das indenizaes decorrentes da desapropriao e da instituio de servides promovidas pela concessionria sobre bens declarados de utilidade pblica,
necessrios execuo de servios ou de obras vinculadas ao servio pblico concedido.
7. Verificar a regularidade dos processos de reajuste e reviso tarifrias. 31
A questo tarifria corresponde a um dos mais importantes aspectos a serem observados na auditoria legal regulatria32 . Isto porque a
tarifa a principal fonte de receita da concessionria e o descompasso
entre a tarifa e a receita pode inviabilizar a atividade empresarial.
Em regra, os contratos prevem a possibilidade de se promover o
reajuste anual das tarifas com o intuito de restabelecer a receita das concessionrias, bem como a reviso a cada quatro anos, sendo certo que,
em casos extraordinrios de desequilbrio, possvel a reviso em prazos
mais reduzidos.
Assim sendo, paralelamente aos reajustes anuais, deve ser dada especial ateno reviso tarifria, que tem por finalidade preservar o equilbrio econmico-financeiro do ajuste e promover a eficincia e modicidade
tarifria. Com efeito, a reviso tarifria guarda estreita relao com a variao dos custos, a partir da utilizao do mtodo de price cap.
Para a determinao dos custos operacionais das concessionrias,
com vistas fixao das tarifas, o agente regulador poder utilizar, como
padro, a chamada empresa de referncia. Trata-se de modelo terico

31

32

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De acordo com o artigo 10 da Lei no 8.631, de 4 de maro de 1993, com redao dada
pela Lei n 10.848/2004, acarretar a impossibilidade de reviso, exceto a extraordinria, e de reajuste de seus nveis de tarifas, assim como de recebimento de recursos
provenientes da RGR, CDE e CCC, o inadimplemento, pelas concessionrias, pelas
permissionrias e pelas autorizadas, no recolhimento das parcelas das quotas anuais de
Reserva Global de Reverso (RGR), Programa de Incentivo s Fontes Alternativas de
Energia Eltrica (PROINFA), Conta de Desenvolvimento Energtico (CDE), Conta de
Consumo de Combustveis (CCC), compensao financeira pela utilizao de recursos
hdricos e outros encargos tarifrios criados por lei, bem como no pagamento pela
aquisio de energia eltrica contratada de forma regulada e da Itaipu Binacional.
Vide artigo 9 e seguintes da Lei n. 8.987/1995.

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que reflete os custos operacionais eficientes de uma concessionria e


elaborado de acordo com as caractersticas do mercado, da regio e do
porte da concessionria.
Ressalta-se, assim, a importncia de se realizar uma avaliao daqueles custos que no guardam relao direta com a atividade desenvolvida pela concessionria, na medida em que no sero considerados
para fins de fixao e reviso tarifria. A esse respeito, vale dizer que a
ANEEL atua de forma rigorosa na identificao destes custos, excluindo aqueles que considera desnecessrios para a atividade. Por exemplo, as despesas trabalhistas diferentes daquelas aplicadas no mercado
no integram os custos para fins de fixao das tarifas, posto que considerados excessivos.

5. SANES

APLICVEIS EM DECORRNCIA DE
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAES IMPOSTAS PELA

ANEEL
As penalidades impostas pela agncia reguladora, no mbito de
suas atribuies, conforme estabelece o Decreto n 2.335/1997, que a
instituiu, compreendero:
Art. 17. (...)
I - advertncia escrita, por inobservncia a determinaes da fiscalizao ou de normas legais;
II - multas em valores atualizados, nos casos previstos nos regulamentos ou nos contratos, ou pela reincidncia em fato que tenha gerado
advertncia escrita;
III - suspenso temporria de participao em licitaes para obteno de novas concesses, permisses ou autorizaes, bem como
impedimento de contratar com a Autarquia, em caso de no execuo total ou parcial de obrigaes definidas em lei, em contrato ou
em ato autorizativo;
IV - interveno administrativa, nos casos previstos em lei, no
contrato, ou em ato autorizativo, em caso de sistemtica reincidncia em infraes j punidas por multas;

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V - revogao da autorizao, nos termos da legislao vigente ou


do ato autorizativo;
VI - caducidade da concesso ou permisso, na forma da lei e do
respectivo contrato.

A penalidade de multa pode ser cumulada com outra penalidade e


pode chegar a 2% do valor do faturamento da companhia nos ltimos
12 (doze) meses anteriores lavratura do auto de infrao, dependendo
da natureza e gravidade da infrao. Caso no seja paga, ser objeto de
execuo judicial.
H previso de penalidades mais graves que vo desde a suspenso
temporria de participar de novas licitaes, at a mais grave, a caducidade. Neste ltimo caso, o particular ser indenizado apenas quanto aos
investimentos no amortizados do capital, sendo responsabilizado pelas conseqncias de seu inadimplemento.
Previso desta natureza justifica-se pelo fato de estarem os contratos de concesso, concesso de uso de bem pblico ou precedida de
obra pblica, submetidos ao regime jurdico pblico, do qual decorre a
existncia de prerrogativas em favor da Administrao Pblica. Est
presente uma relao vertical entre as partes, enquanto que nos demais
contratos regidos pelo direito privado esta relao horizontal.
De todo modo, a aplicao de sanes, principalmente a caducidade, deve ser antecedida de procedimento administrativo, em respeito
aos princpios do contraditrio e da ampla defesa.
importante ter presente, em se tratando de contratos administrativos, a possibilidade de haver a encampao do servio pblico. Assim,
o poder concedente retoma a concesso, com o pagamento da indenizao correspondente ao concessionrio.
Tanto na hiptese de caducidade como na de encampao do servio pblico, haver a reverso dos bens do concessionrio necessrios
continuidade do servio pblico.
Alm disso, por estarmos diante de contratos de longa durao,
distintos daqueles que se regem pelo direito privado, h restries quan-

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to aplicao pelo particular da exceptio non adimpleti contractus. No


mbito do direito administrativo, o particular no pode se socorrer deste
princpio, porque no poder haver a suspenso do servio pblico.

6. CONCLUSES
Pelo acima exposto, pode-se concluir que a realizao de uma auditoria legal se justifica pelo fato de que, desde a Lei Federal n 9.074/95, a
maioria das alteraes legislativas feitas no setor se deu mediante a incluso
de artigos esparsos em textos legais fragmentrios, em franco prejuzo
noo de sistematizao.
Tal fragmentao dificulta sobremaneira a identificao dos marcos legais aplicveis ao setor e traz problemas jurdicos de interpretao
e aplicao das leis pelos operadores do direito.
Cumpre, ainda, salientar que o modelo originalmente proposto
no chegou a se ultimar, conferindo fragilidade s instituies relativas ao setor, bem como uma certa instabilidade na definio do marco regulatrio.
Deste modo, no obstante os comentrios acima expendidos, o presente trabalho foi elaborado com intuito de indicar um caminho sistematizado com vistas anlise de uma determinada concessionria atuante no
setor de energia eltrica.

7. REFERNCIAS

BIBLIOGRFICAS

LOUREIRO, Luiz Gustavo Kaercher. Consideraes Jurdicas sobre os Aspectos Econmicos dos Contratos de Concesso de Distribuio de Energia Eltrica. Revista Jurdica:
rgo nacional de doutrina, legislao e crtica judiciria, v. 48, n 276, p. 30-45, out/
2000.
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Aspectos Jurdicos da Comercializao de
Energia Eltrica. Aspectos Jurdicos da Comercializao de Energia Eltrica. Revista
Tributria e de Finanas Pblicas, n.51, p. 247-269, jul/ago 2003.
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Regime Jurdico dos Contratos para Fornecimento de
Energia Eltrica com Agncia Reguladora do Setor Interpretao de Disposies Legais e Contratuais Repasses Automticos de Aumentos de Tributos e Encargos Legais.
BDA: Boletim de Direito Administrativo. v.17, n.5, p.333-345, maio/2001.

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ROLIM, Maria Joo Pereira. Direito Econmico da Energia Eltrica. 1 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2002.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo das Concesses. 5 ed. Rio de
Janeiro: Lmen Jris, 2004.
SUNDFELD, Carlos Ari, CAMARA. Jacintho Arruda. Mercado Atacadista de Energia
Eltrica Competncia Regulatrias. Frum Administrativo. Minas Gerais. v.2, n.15,
p.617-632, maio/ 2002.
Contrato de Concesso (Gerao) n 004/2004 ANEEL FURNAS, obtido no site
www.aneel.gov.br acesso em 30/05/2006.
Contrato de Concesso de Transmisso de Energia Eltrica n 006/2005 ANEEL,
obtido no site www.aneel.gov.br acesso em 09/02/2006.
Contrato de Concesso (Distribuio) n 145/2002 ANEEL, obtido no site
www.aneel.gov.br acesso em 09/02/2006.
Contrato de Concesso (Transmisso) n 060/2001 ANEEL, obtido no site
www.aneel.gov.br acesso em 09/02/2006.

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A LEGAL DUE DILIGENCE EM


DIREITO REGULATRIO: UM
ROTEIRO PARA AUDITORIA
JURDICA NA REA DE
TELECOMUNICAES

Ana Paula Serapio


Gergia Campos de Almeida
Mariana Bezerra de Menezes Crtes
Advogadas e Ps-Graduadas no LLM de Direito Empresarial do IBMEC-RJ

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Sumrio: 1. Introduo. 2. Telecomunicaes. 2.1. Legislao aplicvel. 2.2. Check-List da Auditoria Jurdica. 2.3. Sanes aplicveis em decorrncia de descumprimento de obrigaes impostas
pela ANATEL. 3. Concluses. 4. Referncias Bibliogrficas.

1. INTRODUO
O Direito Regulatrio ganhou importncia no pas aps a criao do
Plano Nacional de Desestatizao, no esteio da Lei de n 8.031, de 12 de
abril de 1990, posteriormente revogada pela Lei n 9.491, de 9 de setembro
de 1997, que alterou seus procedimentos, bem como de seu respectivo Decreto n 2.594/98.
Estes instrumentos legais permitiram ao Estado deixar de aplicar recursos diretamente para desempenho de atividades de domnio econmico
transferindo-os para a iniciativa privada. A partir desta mudana na concepo poltica e econmica, o pas, seguindo o modelo internacional, adotou o modelo regulatrio.
Neste contexto, diante das transformaes levadas a efeito no setor
de telecomunicaes na dcada de 90, com a privatizao da Telebrs e
suas subsidirias e a criao de um rgo regulador para este setor, a Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL), trouxe-se para este segmento econmico a participao do setor privado. Da que, tendo em
vista as inverses patrimoniais provocadas pelo ingresso de capital privado, justifica-se a necessidade de se proceder a uma auditoria legal no sentido de garantir transparncia e segurana as operaes comerciais.
Mas, para uma melhor compreenso do aludido setor, mister se faz,
desde j, elucidar como esto classificados os servios de telecomunicaes, de acordo com a Lei n 9472, de 16 de julho de 1997, denominada
de Lei Geral das Telecomunicaes (LGT). Tal classificao assume
significativo relevo, diante das diferentes implicaes e distines de
ordem legal e regulatria impostas para cada tipo de servio.

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316 - A LEGAL DUE DILIGENCE EM DIREITO REGULATRIO: UM ROTEIRO...

Assim, pode-se dizer que os servios de telecomunicaes classificam-se quanto abrangncia dos interesses que atendem e quanto ao
regime jurdico de sua prestao. No primeiro aspecto, podem ser considerados servios de interesse restrito e de interesse coletivo. J com relao sua prestao, esta poder se dar, exclusivamente, sob o regime jurdico
pblico ou privado, ou sob ambas as modalidades (cf. art. 62 e 63 da LGT),
de forma que em uma mesma rea poder haver dualidade de regime por
parte das empresas atuantes.
Portanto, em decorrncia do regime jurdico aplicado, exigem-se
das prestadoras de servio de telecomunicaes que atuam sob regime
pblico: (i) a celebrao de contrato de concesso (art. 83, LGT), com
prazo certo e determinado (art. 84 e 99, LGT); (ii) o cumprimento do
dever de universalizao e continuidade dos servios (art. 79 a 82, LGT);
(iii) a reverso de bens (Art. 93, inciso XI, LGT) e a possibilidade de
encampao do servio (art. 112, LGT); e (iv) o controle de tarifas pelo
ente regulador, entre outras exigncias.
Em contrapartida, as prestadoras fundadas nos princpios inerentes
s atividades econmicas atuantes no regime privado ficam sujeitas a uma
fiscalizao mais branda. Para estas exige-se a autorizao para prestao
do servio de que trata o artigo 170 da Constituio Federal, sem prazo
determinado de vigncia (art. 131 e 138, LGT). Alm disso, no h controle de tarifas (art. 129, LGT) e tampouco interveno e encampao na
empresa (art. 138, LGT).
Outro aspecto relevante reside na distino entre os servios de
telecomunicaes e os chamados servios de valor adicionado, dado
que estes, por no serem considerados objetivamente, nos termos da
lei, servios de telecomunicaes, esto excludos do mbito de fiscalizao da ANATEL.
Logo, o presente trabalho de auditoria jurdica, com nfase na rea
de telecomunicaes, tem como escopo apresentar um panorama das
principais normas a serem observadas pelas empresas que atuam neste
segmento da economia, com vistas a obter informaes que influenciaro na deciso empresarial (aquisio de controle, investimentos, preo

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de compra etc.), bem como indicar o procedimento e os itens a serem


atendidos nesta diligncia.

2. TELECOMUNICAES
2.1. LEGISLAO APLICVEL
O segmento de telecomunicaes disciplinado no apenas em
legislao infraconstitucional, mas, sobretudo, na Constituio Federal,
que sofreu expressivas alteraes para que se pudesse implementar mudanas no setor, ento completamente sob domnio estatal.
semelhana das Constituies de 1967 e 1969, o poder constituinte originrio de 1988 estabeleceu como competncia administrativa
privativa da Unio a explorao do servio de telecomunicaes; todavia, esta prestao era realizada por concessionrias sob controle acionrio estatal. Apenas com a alterao constitucional empreendida pela
Emenda Constitucional n 08, de 15 de agosto de 1995, foi possvel dar
incio ao processo de privatizao do setor de telecomunicaes no pas,
permitindo-se que a explorao fosse transferida iniciativa privada,
mediante autorizao, concesso ou permisso, com a quebra do monoplio da Telebrs.
A referida emenda tambm previu a criao de um rgo regulador
para o setor. Ou seja, a criao da Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL), instituda com a Lei Geral de Telecomunicaes
(LGT), possui previso constitucional, conforme o artigo 21, inciso XI
da CF/88, com redao dada pela EC n 08/95.
Em consonncia com a competncia administrativa da Unio,
foi assegurada a este ente federativo a competncia legislativa privativa no que se refere a telecomunicaes, segundo o artigo 22 da Constituio Federal.
Na esfera infraconstitucional, cabe destacar a Lei n 5.070, de 07 de
julho de 1966, com a redao dada pela LGT, que, em seu artigo 51, criou o
Fundo de Fiscalizao das Telecomunicaes (FISTEL). Este fundo composto por dotaes oramentrias, produto de operaes financeiras que

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realizar, fontes provenientes da concesso de outorgas ou autorizao, bem


como multas e indenizaes, taxas de fiscalizao1 , entre outras fontes enumeradas em seu artigo 2.
O inadimplemento das contribuies acima mencionadas, no prazo
de 60 dias aps a notificao, d ensejo instaurao de processo administrativo com a imposio da pena de caducidade da concesso, permisso ou
autorizao, conforme estabelece o 2 da Lei n 5.070/66, com redao
dada pela Lei n 9.472/97.
Destaca-se tambm a Lei n 9.295, de 13 de fevereiro de 1996, chamada de lei mnima de telecomunicaes. Apesar de ter tido seus artigos
1, 2, 3, 7, 9, 10, 12 e 14, caput, e os 3 e 4 revogados pela LGT,
teve grande importncia para o setor na medida em que autorizou novas
concesses do Servio Mvel Celular (SMC), hoje substitudo pelo Servio Mvel Pessoal (SMP).
Porm, de fato, o grande marco jurdico deste segmento se deu
com a edio da Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997, cujo principal
mrito foi romper com o modelo monopolista anteriormente em vigor,
introduzindo a concorrncia, e promover a regulao assimtrica, atravs da ANATEL.
Os servios de radiodifuso, que abrange os servios de sons e imagens (televiso aberta) e os servios de radiodifuso sonora (rdio), encontram-se regidos pelo Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (Lei n 4.117,
de 27 de agosto de 1962) e pela Lei n 10.610 de 20 de dezembro de 2002.
Compete ANATEL, nos termos do artigo 211 da LGT, elaborar e manter os respectivos planos de distribuio de canais e a fiscalizao quanto
aos aspectos tcnicos das estaes.
1

Art. 6: As taxas de fiscalizao a que se refere a alnea f do artigo 2 so a de


instalao e a do funcionamento.
1. Taxa de fiscalizao de instalao a devida pelas concessionrias permissionrias
e autorizadas de servios de telecomunicaes e de uso de radiofreqncia, no momento da emisso do certificado de licena para o funcionamento das estaes. (
1.com redao dada pela Lei n 9.472, de 16/07/1997)
2. Taxa de fiscalizao do funcionamento a devida pelas concessionrias,
permissionrias e autorizadas de servios de telecomunicaes e de uso de
radiofreqncia, anualmente, pela fiscalizao do funcionamento das estaes. (
2.com redao dada pela Lei n 9.472, de 16/07/1997).

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Seguiu-se a edio do Decreto 2.534, em 02 de agosto de 1998, que:


(i) instituiu o Plano Geral de Outorgas (PGO), com a diviso geogrfica
do pas em regies para a prestao do servio telefnico fixo (STFC);
(ii) as datas para admisso de novos competidores; (iii) o plano de metas
de universalizao dos servios de telecomunicaes; e (iv) o regime especial das antigas empresas estatais, bem como das novas empresas que
iriam ingressar no setor2 .
No que concerne questo da universalizao dos servios de telecomunicaes, vale destacar o disposto no Decreto 4.769, de 27 de junho
de 2003, o qual aprovou o segundo Plano Geral de Metas de Universalizao, para serem cumpridas pelas concessionrias que atuem no segmento de telefonia fixa.
Esse novo Plano Geral de Metas de Universalizao (PGMU)
determina a criao do Acesso Individual Classe Especial, do Terminal de Acesso Pblico e do Posto de Servios de Telecomunicaes,
alm da obrigatoriedade de que pelo menos 2% (dois por cento) de
todos os telefones pblicos (orelhes) sejam adaptados para cada
tipo de portador de necessidades especiais visual, auditiva, da fala ou
de locomoo , mediante solicitao dos interessados. O PGMU define, ainda, aspectos como prazos para atendimento a solicitaes de
instalao de acessos telefnicos e segmentos que devem merecer priorizao no atendimento.
Tendo em vista a abertura do mercado de telecomunicaes para
empresas do setor privado e o eventual interesse de empresas estrangeiras
na participao nas privatizaes, merece destaque a edio do Decreto
n 2.617, de 5 de junho de 1998, que trata da composio do capital social
de empresas prestadoras de servios de telecomunicaes. Disps que as
concesses, permisses ou autorizaes para prestao de servio de interesse coletivo somente podem ser outorgadas ou expedidas a empresas
2

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De acordo com o artigo 3 do PGO, apenas a prestao do Servio Telefnico Fixo


Comutado (STFC), em suas trs modalidades (local, longa distncia nacional, longa
distncia internacional), so explorados em regime pblico. Os novos competidores,
sejam as empresas-espelho novos entrantes, ficaro submetidos ao regime privado.

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constitudas sob as leis brasileiras, com sede e administrao no Pas, nas


quais a maioria das cotas ou aes com direito a voto pertena a pessoas
naturais residentes no Brasil ou a empresas constitudas sob as leis brasileiras, com sede e administrao no pas (artigo 1).
No que se refere aos servios de interesse restrito, as autorizaes
podero ser expedidas para empresas constitudas sob as leis brasileiras
e com sede e administrao no pas e para outras entidades ou pessoas
naturais estabelecidas ou residentes no Brasil (artigo 2).
Ainda no que diz respeito legislao especfica do setor de telecomunicaes, tem-se a Lei n. 9.998, de 17 de agosto de 2000, que instituiu o Fundo de Universalizao dos Servios de Telecomunicaes
(FUST), cuja finalidade proporcionar recursos destinados a cobrir a parcela de custo exclusivamente atribuvel ao cumprimento das obrigaes
de universalizao de servios de telecomunicaes, que no possa ser
recuperada com a explorao eficiente do servio, nos termos do disposto
no inciso II do artigo 81 da Lei no 9.472, de 16 de julho de 1997.
Dentre as demais fontes de receita que compem o FUST, destaca-se a contribuio de 1% (um por cento) sobre a receita operacional
bruta, decorrente de prestao de servios de telecomunicaes nos
regimes pblico e privado, excluindo-se o Imposto sobre Operaes
relativas Circulao de Mercadorias e sobre Prestaes de Servios
de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicaes
(ICMS), o Programa de Integrao Social (PIS) e a Contribuio para
o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) (artigo 6, inciso VI
da Lei n 9.998/2000).
Ainda no que tange criao de encargos s empresas prestadoras
de servios de telecomunicaes, vale mencionar a Lei n 10.052, de 28
de novembro de 2000. Este diploma legal institui o Fundo para o Desenvolvimento Tecnolgico das Telecomunicaes (FUNTTEL). Este
fundo foi regulamentado pelo Decreto n 3.737/2001 e alterado posteriormente pelo Decreto n 4.149/2002.
No mbito infraconstitucional, cumpre mencionar a aplicao da
Lei n 8.884/94, que dispe sobre a preveno e represso s infraes

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contra ordem econmica, entre outros assuntos, cuja aplicao pode coincidir com a atividade de telecomunicaes. O artigo 210 da Lei 9.472/
973 afasta a aplicao das Leis 8.666/93, 8.987/95 e 9.074/95, no tocante
s concesses, permisses e autorizaes de servio de telecomunicaes
e de uso de radiofreqncias, sendo as respectivas licitaes regidas exclusivamente por aquele diploma legal, especialmente os artigos 88 e seguintes e normas editadas pela agncia para esta finalidade4 .
Sob a tica das fontes normativas editadas pela ANATEL, decorrente do seu poder regulamentar, merece destaque aquelas que dizem
respeito diretamente disciplina e fiscalizao da: (i) execuo, comercializao e uso dos servios; (ii) implantao e funcionamento das
redes de telecomunicaes; e (iii) utilizao dos recursos de rbita e
espectro de rdio freqncias (artigo 1, pargrafo nico da LGT).
Neste diapaso, cabe destacar, dentre outras, as seguintes resolues:

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Resoluo n 73 de 25/11/1998, com as alteraes dadas


pela Resoluo n. 343, de 17 de julho de 2003, que aprova
o regulamento dos servios de telecomunicaes;

Resoluo n. 255 de 23/03/2001, que aprova o regulamento para arrecadao de receitas do FISTEL;

Resoluo n. 101, de 04/02/1999, que aprova o regulamento


para apurao de controle e de transferncia de controle de
empresas prestadoras de servios de telecomunicaes;

Resoluo n. 195, de 07/12/1999, que aprova a Norma


n. 07/99, concernente ao procedimento administrativo
para apurao e Represso das Infraes da Ordem Econmica e para o Controle de Atos e Contratos no Setor de
Telecomunicaes;

Art. 210: As concesses, permisses e autorizaes de servio de telecomunicaes e


de uso de radiofreqncia e as respectivas licitaes regem-se exclusivamente por esta
Lei, a elas no se aplicando as Leis n 8.666, de 21 de junho de 1993, n 8.987, de 13 de
fevereiro de 1995, n 9.074, de 7 de julho de l995, e suas alteraes.
Vide Resoluo n 65, de 29 de junho de 1998, por meio da qual restou aprovado o
regulamento de licitao para concesso, permisso e autorizao de uso de
radiofreqncia.

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No que concerne defesa da concorrncia, destaque-se tambm o


disposto na Resoluo n. 76, de 16 de dezembro de 1998, que aprova a
Norma n. 4/99 que dispe sobre os procedimentos para apresentao
dos atos de que tratam o artigo 54 da Lei n 8.884/94 e os 1, 2 do
artigo 7 da Lei n 9.472/97, por intermdio da ANATEL, para apreciao do CADE.
O controle, preveno e represso das infraes da ordem econmica so realizados pela ANATEL em integrao ao CADE. Isto porque so atribudas agncia, no que diz respeito a sua rea de atuao,
as atribuies conferidas Secretaria de Direito Econmico (SDE), conforme se depreende da leitura do artigo 14 da Lei n 8.884/94 e dos
artigos 5, 6, 7 e 19, inciso XIX.
Assim, ANATEL cumpre zelar pela implementao de competio do setor, coibindo os atos de concentrao econmica, mas submetendo a questo ao CADE para julgamento.

Resoluo n. 344, de 18 de julho de 2003, que aprova o


regulamento de aplicao de sanes administrativas;

Resoluo n. 316, de 27 de julho de 2002, que aprova o


regulamento do Servio Mvel Pessoal (SMP);

Resoluo n. 426, de 9 de dezembro de 2005, que aprova o


Regulamento do Servio Telefnico Fixo Comutado (STFC),
a ser aplicado a partir de 1 de janeiro de 2006 e que revoga a
Resoluo n. 85, de 30 de dezembro de 1998, de 31 de dezembro de 1998, a partir de 1 de janeiro de 2006;

Resoluo n. 424, de 6 de dezembro de 2005, que aprova o


regulamento de tarifao do Servio Telefnico Fixo Comutado destinado ao uso do pblico em geral (STFC), sob
regime jurdico pblico;

Resoluo n. 410, de 11 de julho de 2005, que aprova o novo


regulamento geral de interconexo de redes e sistemas de prestadoras de servios de telecomunicaes de interesse coletivo, com as condies dos novos contratos de interconexo.

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A LGT, em seu artigo 152, estabelece a obrigatoriedade5 de provimento de interconexo de redes e que o mesmo se realize em termos
no discriminatrios, sob condies tcnicas adequadas, garantindo preos isonmicos e justos. Portanto, condiciona-se no s o direito de
propriedade sobre as redes, que deve atender a sua funo social, como
tambm a liberdade dos contratos6 . O compartilhamento de infra-estrutura visa evitar a duplicidade de instalaes, garantir sua melhor racionalizao. Alm disso, gera reduo dos custos operacionais, sem
alterao dos padres de qualidade e obrigaes das prestadoras em razo do compartilhamento.
As operadoras de servio coletivo devem celebrar contratos de interconexo, precedidos de oferta pblica de interconexo com ampla
publicidade aos interessados. Uma vez livremente negociados os contratos de interconexo de natureza privada, os mesmos devem ser arquivados e devidamente homologados pela ANATEL, sob pena de serem
considerados ineficazes. No entanto, h clusulas essenciais (artigo 42
da Resoluo 410/2005) a serem respeitadas e, no caso de conflito a
respeito de seu contedo, caber ANATEL, mediante a provocao
de uma das partes, arbitrar a soluo, atravs de comisso criada especificamente para esse fim.
O uso das respectivas redes remunerado mediante pagamento da
Tarifa de Uso (TU), no caso do STFC, e Valor de Uso (VU), para os
demais servios, de acordo com critrios e valores (mximos) fixados pela
agncia, sendo vedado qualquer desconto que implique em discrimina-

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Resoluo 410/2005: Art. 12. As prestadoras de Servios de Telecomunicaes de


interesse coletivo so obrigadas a tornar suas redes disponveis para Interconexo
quando solicitado por qualquer outra prestadora de Servio de Telecomunicaes de
interesse coletivo.
A razo para a imposio legal da obrigatoriedade da interconexo entre redes de
suporte a servios de interesse coletivo assegurar que tais bens infra-estruturais
cumpram sua funo social, proporcionando aos usurios os benefcios correspondentes utilidade que justifica a existncia de tais bens. O acrscimo de novos usurios (ou
novos destinos) finais s infra-estruturas em rede produz um efeito de externalidade
positiva, consistente em acrescentar utilidade (e, portanto, valor) ao proveito disponvel para cada um dos respectivos usurios. RAMIRES, Eduardo Augusto de Oliveira.
Direito das Telecomunicaes: a regulao para a competio. Belo Horizonte: Frum,
2005. p. 226/227.

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o. Sendo assim, as operadoras ficaram na posio de credoras e devedoras umas das outras.
Alm da Resoluo 410/2005 aplicvel s interconexes de redes
das prestadoras de servio de telecomunicaes, destaca-se, relativamente
questo de compartilhamento, a Resoluo Conjunta n. 1, de 24 de
novembro de 99, da ANATEL, ANEEL e ANP, que aprova o regulamento conjunto para compartilhamento de infra-estrutura entre os setores de energia eltrica, telecomunicaes e petrleo.
A detentora da infra-estrutura quem define sua capacidade excedente e leva a conhecimento dos interessados as informaes necessrias para
a celebrao do contrato, tais como: (i) a classe e item de infra-estrutura
disponvel, com descries tcnicas; (ii) as condies de compartilhamento, preos e prazos; e (iii) as datas e horrios em que os interessados podero obter informaes detalhadas. No prazo de 30 dias contados do
recebimento das propostas escritas formuladas por empresas solicitantes,
deve a detentora respond-las, em ordem cronolgica de recebimento. Sendo
vivel a resposta, o contrato dever ser celebrado em um prazo de 60 dias, e
a execuo se dar at 120 dias aps a respectiva assinatura. Tais prazos
podem ser prorrogados, se assim acordarem as partes.
O contrato de compartilhamento no pode conter clusulas prejudiciais ampla, livre e justa competio, e nem alterar as condies legais e regulamentares do setor. Registre-se, ainda, que uma cpia do
contrato dever ser arquivada junto agncia reguladora do setor de
atuao da empresa detentora da infra-estrutura, para fins de publicidade. A ANATEL, no seu papel de rgo fiscalizador e normatizador do
setor, verificar se seus termos esto de acordo com o que estabelece a
Resoluo acima destacada e os demais dispositivos legais pertinentes,
devendo s partes proceder com ajustes, caso necessrio.
As controvrsias oriundas deste contrato podero ser solucionadas
pela ANATEL, por meio de mediao e arbitragem, uma vez comprovada a exausto da negociao entre as partes e com a comunicao da
parte opoente de que a interveno da ANATEL ser requerida.

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Por fim, importante salientar que, nos termos da resoluo conjunta, o compartilhamento de infra-estrutura no deve implicar a desvinculao dos ativos envolvidos, sendo obrigatrio o cumprimento de
instrumentos de concesso, permisso ou autorizao e da regulamentao emitida pelo Poder Concedente. A desvinculao dos ativos envolvidos, caso necessria e permitida pela regulamentao aplicvel, deve
ser objeto de autorizao da Agncia.
Quanto aos equipamentos e terminais que devem ser previamente
certificados pela ANATEL, em virtude da necessidade de universalizao das caractersticas tcnicas e da qualidade dos mesmos, veio a lume a
Resoluo n. 242, de 3 de novembro de 2000, que aprova o regulamento
para certificao e homologao de produtos para telecomunicaes.
A radiofreqncia necessria para a prestao do servio de telecomunicao em regime pblico ou privado. no espectro de radiofreqncia faixa determinada de freqncia que a telecomunicao se processa.
Possui natureza jurdica de bem pblico e, por isso, no passvel de apropriao pelo particular. Tanto a destinao de radiofreqncias ou faixas
quanto a alterao de potncia podem ser modificadas de acordo com
interesse pblico, tratados ou convenes internacionais, assegurando-se
prazo adequado e razovel para a efetivao da mudana.
A sua utilizao depende de prvia outorga da ANATEL, excetuada sua utilizao pelas Foras Armadas, mediante autorizao associada
concesso, permisso ou autorizao para prestao de servios de telecomunicaes. O prazo de uso ser o mesmo empregado nas concesses e
permisses aos quais est vinculado, que no caso dos servios privados
ser de 20 anos, admitida a sua prorrogao por igual perodo (cf. art. 167
LGT). No poder haver a transferncia de utilizao de radiofreqncia
sem a correspondente transferncia da concesso, permisso ou autorizao de prestao de servio a ele vinculado.
Nos termos da LGT, se presente limitao tcnica ao uso de radiofreqncia, ocorrendo interesse de mais um interessado na sua utilizao, com o sentido de expandir o servio, e havendo ou no,
concomitantemente, outros interessados em prestar a mesma modali-

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dade de servio, ser realizado processo licitatrio, nas condies estabelecidas em seus artigos 88 a 90. E acerca da necessidade ou no de
abertura de licitao, observar-se- o disposto nos artigos 91 e 92 do
mesmo diploma legal.
Neste contexto, no mbito da ANATEL, foram editadas as seguintes resolues: (i) Resoluo n. 65, de 29 de junho de 1998, que aprova o
regulamento de licitao para concesso, permisso e autorizao de uso
de radiofreqncia; e (ii) a Resoluo n. 259, de 19 de abril de 2001, que
aprova o regulamento de uso do espectro de radiofreqncia.

2.2. CHECK-LIST DA AUDITORIA JURDICA


Uma vez indicada a legislao aplicvel ao setor de telecomunicaes, com suas especificidades, passa-se a enumerar os principais itens a
serem observados e atendidos em um procedimento de auditoria legal
em direito regulatrio, neste segmento da economia, aplicvel sobretudo para os servios prestados em regime pblico.
1.

Observar as exigncias e vedaes legais aos atos negociais,


constitutivos e de reestruturao societria das concessionrias de servio pblico de telecomunicao.

2.

Listar e analisar os contratos, e suas respectivas garantias,


celebrados com o agente regulador e celebrados pelas operadoras entre si, bem como aqueles celebrados com fornecedores, clientes, etc.

3.

Examinar o cumprimento por parte da concessionria dos


encargos legais impostos pela ANATEL.

4.

Examinar a existncia de eventuais penalidades impostas em


decorrncia da violao s normas legais e regulamentares
relativas a quaisquer rgos reguladores, tais como a ANATEL e CADE, bem como a existncia de contencioso na
esfera administrativa.

5.

Examinar os documentos referentes ao adimplemento, por parte da concessionria, de todas as obrigaes de natureza fiscal,
trabalhista e previdenciria, alm do contencioso judicial.

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6. Reviso e Reajuste de Tarifas


Cumpre, a seguir, esclarecer a importncia da observncia dos itens
acima enumerados, com suas devidas especificidades.
1. Observar as exigncias e vedaes legais aos atos negociais, constitutivos e de reestruturao societria das concessionrias de servio
pblico de telecomunicao.
1.1. Nos termos do artigo 68 da LGT, defeso que uma mesma
pessoa jurdica explore, de forma direta ou indireta, uma mesma modalidade de servio nos regimes pblico e privado, salvo em regies, localidades e reas distintas. Portanto, cabe observar o Plano Geral de Outorgas,
aprovado pelo Decreto n 2.534/1998, o qual dividiu o pas em 4 regies.

REA GEOGRFICA CORRESPONDENTE AOS


REGIO
I

TERRITRIOS
Estados: RJ, MG, ES, BA, SE, AL, PE, PB, RN, CE, PI,
MA, PA, AP, AM, RR.

II

DF, Estados: RS, SC, PR, MS, MG, GO, TO, RO, AC.

III

Estado: SP

IV

Nacional

E, de acordo com o artigo 10 do PGO e nos termos dos artigos 84


e 136 da LGT, atualmente s haver limite de autorizaes quando
houver impossibilidade tcnica ou o nmero de competidores comprometer a prestao de modalidade de interesse coletivo. Assim, no mais
subsistem os privilgios temporrios assegurados s concessionrias e
s empresas-espelho.
1.2. Conforme estabelece a Lei n 9.472/1995, dependero de prvia aprovao da ANATEL a ciso, fuso, transformao, incorpora-

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o, reduo do capital da empresa ou a transferncia de seu controle


societrio. A medida ser aprovada desde que no coloque em risco a
execuo do contrato e no for prejudicial competio.
1.3. Para fins de apurao de controle e de transferncia de controle em empresas prestadoras de servios de telecomunicaes, a ANATEL editou a Resoluo 101, de 4/2/1999.
De acordo com a legislao societria, considera-se acionista controlador aquele que detm a maioria dos votos nas assemblias e utilizase desta circunstncia para efetivamente comandar a sociedade. Por sua
vez, no caso de sociedade controladora, no se exige a utilizao efetiva
do controle; basta que detenha, de modo preponderante, o poder de
eleger a maioria dos administradores e conduzir a sociedade.7
Ainda nos termos da legislao societria, quando uma sociedade
participa de outra, em percentual igual ou acima de 10% (dez por cento),
sem que esse percentual corresponda ao exerccio de controle, diz-se
que ditas sociedades so coligadas8.
Ademais, o Decreto n. 2.534/98 (Plano Geral de Outorgas), editado
em cumprimento ao estabelecido no artigo 18, II da Lei n 9.472/97,
contm conceito de empresa coligada, em seu artigo 15, pargrafo nico:
Art. 15. Para fins deste Plano Geral de Outorgas, uma pessoa
jurdica ser considerada coligada a outra se uma detiver, direta ou
indiretamente, pelo menos, vinte por cento de participao no capital votante de outra, ou se o capital votante de ambas for detido,
direta ou indiretamente, em, pelo menos, vinte por cento por uma
mesma pessoa natural ou jurdica.
Pargrafo nico Caso haja participao de forma sucessiva em
vrias pessoas jurdicas, deve-se calcular o valor da participao
por intermdio da composio de fraes percentuais de controle em
cada pessoa jurdica.

7
8

Vide artigo 116 e 243, 2 da Lei n 6.404/76.


Vide artigo 243, 1 da Lei n 6.404/76.

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Todavia, nos termos da Resoluo acima mencionada, a presente


conceituao diversa daquela contida na legislao, sobretudo no que
tange forma de clculo de participao:
Art. 1 (...)
I Controladora: pessoa natural ou jurdica ou ainda o grupo de
pessoas que detiver, isolada ou conjuntamente, o poder de controle
sobre pessoa jurdica;
II Controle: poder de dirigir, de forma direta ou indireta, interna
ou externa, de fato ou de direito, individualmente ou por acordo, as
atividades sociais ou o funcionamento da empresa.
1 Sem prejuzo de outras situaes fticas ou jurdicas que se enquadrem no conceito de Controladora, para fins de evitar fraude s vedaes
legais e regulamentares propriedade cruzada e concentrao econmica e de resguardar a livre concorrncia e o direito dos consumidores de
servios de telecomunicaes, equiparada a Controladora a pessoa
que, direta ou indiretamente:
I - participe ou indique pessoa para membro de Conselho de Administrao, da Diretoria ou rgo com atribuio equivalente, de
outra empresa ou de sua controladora;
II - tiver direito de veto estatutrio ou contratual em qualquer
matria ou deliberao da outra;
III - possua poderes suficientes para, por qualquer mecanismo formal ou informal, impedir a verificao de quorum qualificado de
instalao ou deliberao exigido, por fora de disposio estatutria
ou contratual, em relao s deliberaes da outra, ressalvadas as
hipteses previstas em lei;
IV - detenha aes ou quotas da outra, de classe tal que assegure o
direito de voto em separado a que se refere o art. 16, III, da Lei n
6.404/76.
2 Para efeito deste Regulamento, o funcionamento da empresa
compreende, entre outros aspectos, o planejamento empresarial e a
definio de polticas econmico-financeiras, tecnolgicas, de engenharia, de mercado e de preos ou de descontos e redues tarifrias.

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330 - A LEGAL DUE DILIGENCE EM DIREITO REGULATRIO: UM ROTEIRO...

Art. 2 Uma pessoa jurdica ser considerada coligada a outra se


detiver, direta ou indiretamente, pelo menos vinte por cento de
participao no capital votante da outra, ou se o capital votante de
ambas for detido, direta ou indiretamente, em pelo menos vinte por
cento, por uma mesma pessoa natural ou jurdica.
1 Para efeito do cmputo do percentual referido neste artigo, caso
haja participao de forma sucessiva em vrias pessoas jurdicas, calcular-se- o percentual final de participao por intermdio de composio das fraes percentuais de participao em cada pessoa jurdica na
linha de encadeamento.
2 As fraes de participao maiores que cinqenta por cento
do capital votante ou controle, com qualquer participao no
capital, correspondero a um multiplicador de cem por cento no
clculo da composio da participao sucessiva.
Art. 3 Para empresa prestadora de servio de telecomunicaes originada de processo de desestatizao de empresas controladas pelo
Poder Pblico, sem prejuzo do disposto nos artigos anteriores, ser
considerada Controladora a pessoa que, individualmente, por meio
de consrcio ou subscrio de capital, adquirir aes detidas pelo
Poder Pblico e o poder de participar do Controle da respectiva
empresa.

O Poder Judicirio, em julgamento realizado pelo Tribunal Regional Federal da 1 Regio9, teve a oportunidade de analisar o comando
9

ADMINISTRATIVO. TELECOMUNICAES. REGULAMENTAO DO PLANO GERAL


DE OUTORGAS. DECRETO N 2.534/98. CONCEITO DE EMPRESA COLIGADA.
DESCONSIDERAO DAS ALTERAES INTRODUZIDAS PELA RESOLUO N 101/
99 DA ANATEL. INVASO DE CAMPO NORMATIVO ALHEIO. SENTENA REFORMADA. APELAO PROVIDA.
1. O Plano Geral de Outorgas de Servios de Telecomunicaes, editado pelo Decreto
n 2.534/98, mediante autorizao expressa da Lei 9.472/97, art. 18, II, veda a autorizao para prestao de servios de telecomunicaes em geral a empresa coligada com
outra prestadora de servio telefnico fixo, observados os demais termos do art. 10, 2.
2. O conceito de empresa coligada, havendo participao sucessiva de vrias pessoas
jurdicas, fornecido pelo art. 15 e nico da referida disposio normativa, que manda
considerar o valor final da participao por meio da composio das fraes de controle de cada empresa na linha de encadeamento.
3. Tal conceito no pode ser alterado por critrios introduzidos pela Resoluo 101/99
da ANATEL, porque refoge ao campo de competncia normativa adstrito agncia
reguladora, no amparado pelo art. 19, XIX, da Lei 9.472/97.
4. Preliminares rejeitadas e apelao provida para determinar o exame do pedido

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do artigo 2, 2, da Resoluo 101/99, face ao estabelecido no artigo


15 pargrafo nico do Decreto n. 2.534/98. Na hiptese sub judice, concluiu ser inaplicvel a resoluo porque implica em maior restrio s
empresas em desacordo com a norma hierarquicamente superior.
E, finalmente, vale ressaltar, conforme estabelecido no artigo 4
da Resoluo 101/1999, poder a ANATEL, de ofcio ou por provocao, instaurar procedimento administrativo destinado a apurar a existncia de Controle vedado por disposio legal, regulamentar, editalcia
ou contratual.
1.4. J para a transferncia da concesso, exige-se que: (i) a concesso esteja em operao h pelo menos trs anos, com cumprimento
regular das obrigaes; (ii) o concessionrio preencha os requisitos da
outorga, no que tange s garantias, regularidade jurdica e fiscal e qualificao tcnica e econmico-financeira necessrias; (iii) no haja prejuzo competio e no coloque em risco a execuo do contrato (Lei
n 9.472, artigo 98).
1.5. No que se refere defesa da concorrncia, a LGT possui carter especial frente a Lei n 8.884, de 11 de junho de 1994, conforme
preceitua seu artigo 7. Todavia, caber ao Conselho Administrativo de
Defesa Econmica (CADE), apreciar os atos praticados pelas empresas concessionrias de telecomunicaes, seja em regime pblico ou
privado, que possam representar concentrao econmica10 .

10

Cpia de Marcus Abraham.p65

administrativo com desconsiderao dos dispositivos da aludida Resoluo relativos


participao acionria sucessiva.
5. Sentena reformada AMS 2000.34.00.005415-7/DF. Rel. Ds. Luiz Gonzaga Barbosa
Moreira. 1 Turma. Unnime. DJ 15.02.04.O recurso especial foi admitido na origem, sem
que tenha havido a apreciao do caso no Superior Tribunal de Justia at o momento.
LGT, Art 7 (...)
1 - Os atos envolvendo prestadora de servio de telecomunicaes, no regime pblico ou privado, que visem a qualquer forma de concentrao econmica, inclusive
mediante fuso ou incorporao de empresas, constituio de sociedade para exercer
o controle de empresas ou qualquer forma de grupamento societrio, ficam submetidos
aos controles, procedimentos e condicionamentos previstos nas normas gerais de prote-

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332 - A LEGAL DUE DILIGENCE EM DIREITO REGULATRIO: UM ROTEIRO...

Vale destacar que o modelo de competio do setor de telecomunicaes segue o binmio regulao e concorrncia.
2. Listar e analisar os contratos, e suas respectivas garantias, celebrados com o agente regulador e celebrados pelas concessionrias entre
si, bem como aqueles celebrados com fornecedores, clientes, etc.
2.1. A explorao do servio de telecomunicao no regime pblico depender de outorga do poder concedente, outorga esta que se d
mediante a concesso, precedida de licitao (artigo 83). O contrato de
permisso, embora utilizado tambm para os servios prestados em regime pblico, s ser celebrado em situaes excepcionais, em que haja
o comprometimento do funcionamento do servio. Possui carter transitrio e ser precedido de processo licitatrio simplificado. Por sua vez,
a autorizao cabvel para a explorao dos servios de interesse privado, sendo que o interessado deve preencher requisitos objetivos (art.
132, LGT) e subjetivos (art. 133, LGT) para a sua obteno. O ato de
autorizao, de estrutura declaratria e efeito constitutivo, ao contrrio
da concesso e da permisso, no ter vigncia por prazo certo e determinado, extinguindo-se to somente por cassao, caducidade, decaimento, renuncia ou anulao11.

11

o ordem econmica.
2 - Os atos de que trata o pargrafo anterior sero submetidos apreciao do
Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE, por meio do rgo regulador.
3 - Praticar infrao ordem econmica a prestadora de servio de telecomunicaes que, na celebrao de contratos de fornecimento de bens e servios, adotar
prticas que possam limitar e falsear ou, de qualquer forma, prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa.
Este duplo carter submete o ato de autorizao para prestao de servios de telecomunicaes ao regime dos atos vinculados e constitutivos de direitos: vinculado, porque na sua prtica a ANATEL no tem liberdade de deciso (art. 131, 1, LGT); e
constitutivo de direitos porque no suscetvel de revogao pela ANATEL com fundamento em convenincia e oportunidade (art. 138 LGT). Em casos excepcionais, a lei
permite que a ANATEL condicione o direito obteno de autorizao de servio
previa participao exitosa em certame licitatrio (art. 136, 2 c/c arts. 88 a 92 LGT).
Trata-se de casos excepcionais tipificados em norma legal expressa, em que o exerccio
do direito de livre iniciativa depende do acesso a bens pblicos escassos, cuja utilizao por uns conduz excluso de outros (arts. 136, caput, 1 parte, LGT); ou em que

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A LGT, especificamente no artigo 93, descreve as clusulas essenciais a serem previstas nos contratos de concesso. So estas:
a)

objeto, rea e prazo da concesso;

b)

modo, forma e condies da prestao do servio;

c)

regras, critrios, indicadores, frmulas e parmetros definidores da implantao, expanso, alterao e modernizao
do servio, bem como de sua qualidade;

d)

deveres relativos universalizao e continuidade do servio;

e)

o valor devido pela outorga, a forma e as condies de


pagamento

f)

as condies de prorrogao, incluindo os critrios para fixao do valor;

g)

as tarifas a serem cobradas dos usurios e os critrios para


seu reajuste e reviso;

h)

as possveis receitas alternativas, complementares ou acessrias, bem como as provenientes de projetos associados;

i)

os direitos, as garantias e as obrigaes dos usurios, da


Agncia e da concessionria;

j)

a forma da prestao de contas e da fiscalizao;

k)

os bens reversveis, se houver;

l)

as condies gerais para interconexo;

m)

a obrigao de manter, durante a execuo do contrato, todas as condies de habilitao exigidas na licitao;

n)

as sanes;

o)

o foro de soluo das controvrsias;

p)

o modo para soluo extrajudicial das divergncias contratuais.

ANATEL permitido um raciocnio de avaliao quanto necessidade de limitar o


nmero de prestadoras de um servio destinado a oferta comercial ao pblico geral (art.
136, caput, 2 parte, LGT). (XAVIER, Helena de Arajo Lopes. O Regime Especial da
Concorrncia no Direito das Telecomunicaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 39).

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334 - A LEGAL DUE DILIGENCE EM DIREITO REGULATRIO: UM ROTEIRO...

2.2. Nos termos da LGT, cada modalidade de servio ser objeto


de um contrato de concesso distinto, com a definio dos direitos e
obrigaes da concessionria, dos usurios e da ANATEL.
2.3. O prazo para explorao dos servios de telecomunicaes
de 20 anos, prorrogvel uma nica vez por igual perodo. Conforme
estabeleceu a Resoluo n 341 da Agncia, as concessionrias podiam,
at 30 de junho de 2003, manifestar interesse pela prorrogao dos contratos. Segundo informaes da ANATEL:
Os 70 contratos de concesso do STFC foram assinados em 2 de junho
de 1998 e tm seu final em 31 de dezembro de 2005, com direito
prorrogao, uma nica vez, por mais 20 anos. Destes, 34 so na
modalidade de servio Local, 34 na modalidade Longa Distncia
Nacional Intra-Regional, um na modalidade Longa Distncia Nacional e um na modalidade Longa Distncia Internacional. Para prorrogao, as concessionrias tero de pagar pelo direito de explorao,
estabelecido no Regulamento de Cobrana de Preo Pblico pelo Direito de Explorao de Servios de Telecomunicaes e sero obrigadas a
recolher Taxas de Fiscalizao de Instalao, alm de pagar o Preo
Pblico pelo Direito de Uso das Radiofreqncias. 12

2.4. Assim como no caso de energia eltrica, os bens e instalaes


vinculados diretamente aos servios de telecomunicaes devem estar
cobertos por aplices de seguro. E, sobretudo, quanto aos bens reversveis, dos quais se far inventrio anual, sua alienao, onerao ou substituio dependero de prvia aprovao da ANATEL.
Questo que suscita controvrsia diz respeito identificao dos
bens reversveis, ou seja, aqueles essenciais prestao do servio, sem
os quais poder haver comprometimento da continuidade, regularidade
e continuidade do servio. Ao trmino da concesso, estes bens sero
transferidos ao poder concedente e eventual direito indenizao ficar

12

Disponvel em: <www.anatel.gov.br >. Acesso em: 27.06.2006.

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restrita queles ainda no integralmente amortizados e cuja aquisio


tenha sido previamente autorizada pela agncia reguladora.
2.5. Anlise das clusulas previstas nos contratos celebrados com
fornecedores e consumidores.
2.6. Anlise dos contratos de Interconexo celebrados pelas operadoras entre si, que se remuneram atravs do pagamento da Tarifa de
Uso ou Valor de Uso das redes. Tais contratos, para terem validade, devem ser homologados pela ANATEL.
3. Examinar o cumprimento por parte da concessionria dos encargos legais impostos pela ANATEL
3.1. Fundo de Fiscalizao das Telecomunicaes (FISTEL)
Este fundo, conforme estabelece a Lei n5.070/1996, com redao
dada pela LGT, ser composto, dentre outras fontes de receita, por dotaes
oramentrias da Unio, por atividades relativas ao exerccio do poder concedente, tais como pagamento de outorga, multas, indenizaes e pelas
taxas de fiscalizao.
3.2. Taxa de Fiscalizao de Instalao (TFI)
Compete s concessionrias, permissionrias e autorizadas de servio de telecomunicaes e de uso de radiofreqncia, no momento da
emisso do certificado de licena para funcionamento das estaes, o pagamento desta taxa.
3.3. Taxa de Fiscalizao de Funcionamento (TFF)
As mesmas empresas que ostentam a qualidade acima mencionada devem recolher a taxa de funcionamento, cuja contraprestao a
fiscalizao do funcionamento das estaes.

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Conforme estabelece a Resoluo 255, de 29/03/2001, em seu artigo 15: (i) a licena s ser entregue mediante a quitao da TFI, ressalvados os casos de autorizao para funcionamento; (ii) nova licena
de funcionamento de estao, em substituio licena anterior, no
interrompe a incidncia de TFF no exerccio, mesmo que a substituio
gere nova incidncia da TFI; (iii) no haver expedio de licena para
funcionamento de estao para prestadora com dbitos vencidos.
O inadimplemento dessas taxas anuais por parte das empresas acarretar na aplicao de juros de mora e notificao para o pagamento do
dbito em 60 dias. Persistindo o inadimplemento, ser instaurado processo administrativo, que poder resultar na aplicao da pena de caducidade, sem qualquer direito indenizao 13 .
3.4. Fundo de Universalizao dos Servios de Telecomunicaes
(FUST)
A Resoluo n. 247, de 14 de dezembro de 2000, aprova o regulamento para arrecadao da contribuio das prestadoras de servios
de telecomunicaes para o fundo de universalizao dos servios de
telecomunicaes:
Artigo 3
III Fundo de Universalizao dos Servios de Telecomunicaes
FUST o fundo institudo pela Lei n. 9.998, de 2000, com a
finalidade de proporcionar recursos destinados a cobrir a parcela de
custo exclusivamente atribuvel ao cumprimento das obrigaes de
universalizao de servios de telecomunicaes, que:
a) no possa ser recuperada com a explorao eficiente do servio, nos termos do disposto no inciso II do art. 81 da Lei n.
9.472, de 1997;

13

A ttulo exemplificativo, neste diapaso, vale mencionar a Anlise n 38/2005, Conselheiro Pedro Jaime Ziller de Arajo. Disponvel em: <www.anatel.gov.br>. Acesso em:
01.06.2006.

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b) nos termos dos contratos de concesso, no seja de responsabilidade da concessionria, conforme estabelecido no pargrafo nico do
art. 1 do Decreto n. 3.624, de 2000.

A alquota a ser recolhida para o fundo corresponde a 1% (um por


cento) da receita bruta decorrente da prestao de servios de telecomunicaes remunerados por preo ou tarifa. Conforme estabelece o
artigo 7 da mencionada resoluo, a contribuio para o FUST mensal, devendo ser paga at o dcimo dia do ms subseqente quele em
que houver sido auferida a receita operacional bruta.
O descumprimento das obrigaes relacionadas ao pagamento da
contribuio para o FUST implicar na aplicao de multa de dois por
cento e de juros de um por cento por ms de atraso, sobre o valor da
respectiva contribuio. Alm disso, nos termos do artigo 10 da Resoluo 247, a ausncia do pagamento da contribuio para o FUST sujeitar o devedor, alm das cominaes legais e contratuais cabveis, s
seguintes sanes: (i) inscrio no Cadastro Informativo de Crditos
no quitados do Setor Pblico Federal CADIN;(ii) inscrio do dbito na Dvida Ativa.
3.5. Fundo para Desenvolvimento Tecnolgico das Telecomunicaes (FUNTTEL)
Este fundo foi institudo pela Lei n 10.052, de 28 de novembro
de 2000, regulamentado pelo Decreto n 3.737/2001 e alterado posteriormente pelo Decreto n 4.149/2002. Tem como objetivo estimular
o processo de inovao tecnolgica, incentivar a capacitao de recursos humanos, fomentar a gerao de empregos e promover o acesso
de pequenas e mdias empresas a recursos de capital, de modo a ampliar a competitividade da indstria brasileira de telecomunicaes.
As empresas prestadoras de servios de telecomunicaes, que
atuam no regime pblico ou privado, devem contribuir com 0,5%
(meio por cento) sobre a receita bruta. A contribuio ser de 1%
(um por cento) pelas instituies autorizadas na forma da lei, sobre a

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338 - A LEGAL DUE DILIGENCE EM DIREITO REGULATRIO: UM ROTEIRO...

arrecadao bruta de eventos participativos realizados por meio de


ligaes telefnicas.
Estes encargos, por fora do 3, artigo 6 do Decreto n 3.737/
2001, so de responsabilidade das empresas prestadoras de servios de
telecomunicaes e instituies autorizadas e no podero ser repassadas para as tarifas e preos cobrados do consumidor.
4. Examinar a existncia de eventuais penalidades impostas em decorrncia da violao s normas legais e regulamentares relativas a quaisquer rgos reguladores, tais como a ANATEL e CADE, bem como a
existncia de contencioso na esfera administrativa.
A ANATEL, como integrante da Administrao Indireta, se subordina aos princpios da administrao pblica (legalidade, impessoalidade,
razoabilidade, proporcionalidade, eficincia, moralidade, etc.) e desenvolve
procedimentos administrativos, com a motivao das decises e obedincia
ao devido processo legal, ao contraditrio e ampla defesa. E, apesar de no
comportar recurso hierrquico imprprio, sua estrutura comporta a reviso
das decises internamente.
Alm disso, atua na soluo de conflitos entre prestadoras de servio
entre si ou entre prestadoras e usurios, atravs da mediao ou com a
instaurao do procedimento arbitral14 . Tal medida se justifica pelo fato
de deter a agncia grande conhecimento de ordem tcnica, como muitas
vezes requer a situao.
H na agncia um procedimento para apurao de descumprimento
de obrigaes (PADO), que pode ser iniciado de ofcio ou a requerimento da parte e segue um rito prprio, sempre em respeito aos princpios acima mencionados. O PADO ser sigiloso, tendo acesso a seu
14

H previso de clusula arbitral para os casos em que a concessionria no se conformar com a deciso da ANATEL referente s seguintes matrias: (i) violao do direito da
concessionria proteo de sua situao econmica; reviso de tarifas; (iii) indenizaes devidas quando da sua extino do presente contrato. Vide minuta de contrato de
contrato de concesso do servio telefnico fico comutado modalidade local celebrado entre as agncias e as concessionrias. Disponvel em: <www.anatel.gov.br>. Acesso em: 01.06.2006

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contedo apenas as partes (no o denunciante, se o PADO for oriundo


de denncia) e seus procuradores, no obstante seja publicada no DO a
aplicao de eventual sano.
Alerta Helena Lopes de Arajo Xavier15 que o descumprimento
do estabelecido nos artigos 68, 71, 87 e 136, 1 da LGT, dar ensejo
aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, na forma do artigo 18 da Lei 8.884/94, acarretando a responsabilidade pessoal do administrador.
Dispe o referido artigo que a personalidade jurdica do responsvel por infrao da ordem econmica poder ser desconsiderada quando houver, da parte deste, abuso de direito, excesso de poder, infrao da
lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social.
5. Examinar os documentos referentes ao adimplemento, por parte
da concessionria, de todas as obrigaes de natureza fiscal, trabalhista e
previdenciria, alm de contencioso judicial.
6. Reviso e Reajuste de Tarifas
As tarifas devem atender ao princpio da razoabilidade, porque no
podem ser insuficientes a ponto de comprometer a continuidade e a
qualidade da prestao dos servios, nem excessiva a ponto de inviabilizar a fruio dos mesmos.
A estrutura tarifria ter seus elementos estabelecidos pela ANATEL16 e depender da modalidade do servio prestado.

15
16

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Ob. cit. p. 32.


Vide Resoluo n 262 , de 31 de maio de 2001, que aprova o regulamento sobre reas
de tarifao para servios de telecomunicaes. Resoluo n. 424, de 6 de dezembro
de 2005, consiste em aprova o regulamento de tarifao do servio telefnico fixo
comutado destinado ao uso do pblico em geral STFC prestado no regime pblico.
Resoluo n. 418, de 18 de novembro de 2005, norma da metodologia simplificada
para clculo do fator de transferncia x aplicado nos reajustes de tarifas do servio
telefnico fixo comutado destinado ao uso do pblico em geral STFC. Resoluo 320/
2002 fixa critrios tarifrios quando as ligaes envolvem usurios do Servio Mvel
Pessoal (SMP).

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A tarifa tem correlao com o custo do servio que ela est a remunerar, sendo ilegtima a cobrana de valores que excedem esses limites.
De acordo com J. C. Mariense Escobar:
O regime de liberdade tarifria no legitima a prtica de preos que
no contemplem a realidade socioeconmica do Pas e a capacidade
contributiva da populao. Os valores no podem estar dissociados dos
exclusivamente indispensveis ao custeio do servio e justa remunerao do capital investido.17

A reviso poder ser pleiteada sempre que houver desequilbrio econmico-financeiro do contrato, sendo que a interessada demonstrar o
impacto deste desequilbrio na estimativa de suas receitas.

2.3. SANES

APLICVEIS EM DECORRNCIA DE

DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAES IMPOSTAS PELA

ANATEL
As sanes, aplicadas em conseqncia de violaes s leis, regulamentos e normas de telecomunicaes, inobservncia de deveres contratuais ou previstos na autorizao, podem ser da seguinte ordem:
advertncia, multa, aplicada isoladamente ou em conjunto com outra
penalidade, suspenso temporria, sendo intercaladas se superior a 30
dias, caducidade, declarao de inidoneidade e cassao (esta sano
aplicvel no caso de Servio de TV a cabo, regido pela lei 8.977/95).
Portanto, para aplicao de tais sanes, sero levadas em conta: a
natureza e gravidade da infrao; os danos resultantes da mesma para o
servio e para o usurio; a vantagem auferida; a participao do infrator
no mercado; e, por fim, sua situao econmico-financeira.
Tal como no Direito Penal, as infraes tm gradao leve, mdias
e graves. So consideradas leves as infraes oriundas de condutas involuntrias ou escusveis do infrator e das quais no auferiu qualquer
benefcio. Mdias so aquelas provenientes de condutas inescusveis,

17

ESCOBAR, J. C. M. Servios de Telecomunicaes: Aspectos Jurdicos e Regulatrios.


Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 60-1.

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mas que no trouxeram benefcio ao infrator, nem afetou nmero significativo de usurios. E, finalmente, as infraes so consideradas graves,
pela agncia, quando constatada a m-f do agente, aferio de proveito
direto ou indireto, a reincidncia de conduta e significativo o universo
de usurios atingidos.
Nas infraes praticadas pela pessoa jurdica, haver a aplicao
de multa a seus administradores e controladores, sempre que verificada sua m-f.
De acordo com o artigo 6, 1 da Resoluo 344/2003, a m-f
caracteriza-se por fraude ou dolo quando o administrador: (i) deduzir
pretenso ou defesa contra texto expresso de leis, regulamentos, contratos, termos e atos aplicveis ou fatos incontroversos; (ii) opor resistncia injustificada ao andamento de processo, fiscalizao ou execuo
de deciso da ANATEL; (iii) agir de modo temerrio; (iv) provocar
incidentes infundados; e (v) interpor recurso ou pedido de reconsiderao manifestamente protelatrio.
A multa no paga no prazo legal ser acrescida de correo monetria anual (IGP-DI), juros (taxa SELIC) e multa moratria (0,33% por
dia at o limite de 10%), alm da inscrio do dbito no CADIN e na
Dvida Ativa.

3. CONCLUSES
A atuao da Agncia Nacional de Telecomunicaes visa regular
a prestao do servio, ao mesmo tempo que introduz e intensifica a
concorrncia no setor. Assim, o presente estudo, ainda que de forma
no exaustiva, tem como objetivo indicar as diligncias mais significativas que se devem preceder com as operaes envolvendo aqueles que
atuam na rea regulada pela ANATEL.
Em resumo, importante verificar, em um primeiro momento, se
os documentos apresentados em decorrncia da operao esto de acordo
com os contratos ou termos de autorizao celebrados entre os requerentes e a agncia.

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342 - A LEGAL DUE DILIGENCE EM DIREITO REGULATRIO: UM ROTEIRO...

Outro fator importante a considerao sobre eventuais dbitos


relativos aos encargos cobrados pela agncia ou dvidas j inscritas no
CADIN. Deve-se considerar se todos os atos e prticas referentes
reestruturao societria foram praticados (regularidade da Assemblia
que deliberou acerca da alterao), se a operao est em consonncia
com os fundamentos regulatrios e de acordo com a legislao setorial
ou se, em algum aspecto, prejudicial competio ou resultar em
concentrao econmica e no acarretar em impactos sobre a estrutura da prestadora.
E, finalmente, se, com a anlise dos fatos apresentados pela proponente, inexiste qualquer indcio de violao da legislao do setor de
telecomunicaes ou societria que possa acarretar em vedao, a anuncia prvia para a aprovao da reestruturao almejada.

4. REFERNCIAS

BIBLIOGRFICAS

ESCOBAR, Joo Carlos Mariense. Servios de Telecomunicaes: aspectos jurdicos e regulatrios. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
RAMIRES, Eduardo Augusto de Oliveira. Direito das Telecomunicaes: a regulao para
a competio. Belo Horizonte: Frum, 2005.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo das Concesses. 5. ed. Rio de
Janeiro: Lmen Jris, 2004.
XAVIER, Helena de Arajo Lopes. O Regime Especial da Concorrncia no Direito das
Telecomunicaes.Rio de Janeiro: Forense, 2003.

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A LEGAL DUE DILIGENCE EM


DIREITO REGULATRIO: UM
ROTEIRO PARA AUDITORIA
JURDICA NA
REA DE PETRLEO E GS

Gustavo Passos Corteletti


Advogado

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GUSTAVO PASSOS CORTELETTI - 345

Sumrio: 1. Introduo. 2. ANP: Caractersticas e Atribuies. 3.


Check-list da Auditoria Jurdica. 4. Comentrios Check-list.
5. Concluso. 6. Bibliografia.

1. INTRODUO
Dentro de um contexto de redimensionamento da participao do
Estado como agente econmico que foram introduzidas, no ordenamento jurdico brasileiro, a Emenda Constitucional 9/95 e a Lei 9.478/
97, que permitiram a participao de empresas privadas na atividade de
explorao, produo, transporte, distribuio e refino do petrleo, alm
da Petrobrs.
Aps quase 10 anos da Lei 9.478/97, a chamada Lei do Petrleo,
o cenrio brasileiro da atividade econmica relacionada ao leo e gs
est ainda em amplo desenvolvimento.
A transformao ocorrida claramente sentida pela efervescncia em volta do tema e da atmosfera que cerca essa to importante
indstria, principalmente quando se tem em vista sua relevncia econmica e poltica.
At o ano de 2006, j foram promovidas sete rodadas de licitao e
empresas nacionais e estrangeiras continuam interessadas em investir,
seja na explorao e produo, seja nas demais fases da cadeia at o
revendedor final de combustvel ao consumidor.
Os nmeros demonstram a pujana desse setor econmico1: a) 564
concesses; b)169 empresas autorizadas a importar e exportar; c) 23
empresas autorizadas a operar terminais; d) 43 empresas brasileiras de
navegao autorizadas para o transporte a granel de petrleo, seus derivados e gs natural por meio aquavirio; e) 57 empresas autorizadas

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AGNCIA NACIONAL DO PETRLEO ANP. Disponvel em: <http://www.anp.gov.br/>.


Acesso em: 14/04/06.

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346 - A LEGAL DUE DILIGENCE EM DIREITO REGULATRIO: UM ROTEIRO...

para o refino e processamento de gs natural; f ) e 275 empresas autorizadas para a distribuio (lquidos).
Esses dados iniciais, quando se tem em foco uma Due Diligence,
avalizam a importncia do trabalho de levantamento de informaes
acerca de uma empresa do setor em que um investidor tem inteno de
participar, posto que o movimento contnuo e duradouro, assim como
as cifras envolvidas so sempre inspiradoras de todo o cuidado na anlise da melhor oportunidade.
Desta forma, o que se ter por escopo uma anlise objetiva dos
principais pontos aos quais um empreendedor deve se ater quando o
alvo uma empresa do ramo petrolfero, obviamente que voltado para a
relao com a Agncia Reguladora responsvel pelo setor, Agncia Nacional do Petrleo ANP.
Faz-se necessrio, portanto, de incio, conhecer melhor a Agncia
Nacional do Petrleo.

2. ANP:

CARACTERSTICAS E ATRIBUIES

Flexibilizando a participao estatal na atividade petrolfera, permitindo entrantes privados, fomentando a competio, sempre com vistas a otimizar/potencializar a extrao desse importante recurso natural,
obviamente atendendo s rgidas normas ambientais, adotou-se, com o
complexo legislativo composto pela Emenda Constitucional 9/95 e Lei
9.478/97, a frmula antes experimentada pelos Estados Unidos, consistente na regulao do setor.
Para isso foi criada a Agncia Nacional do Petrleo ANP , autarquia vinculada ao Ministrio de Minas e Energia, composta por uma
diretoria tcnica, em tese, livre de interferncias polticas.
Segundo o art. 8 da Lei 9.478/97 A ANP ter como finalidade promover a regulao, a contratao e a fiscalizao das atividades econmicas
integrantes da indstria do petrleo.
Observa-se, apenas, que, com relao distribuio de gs canalizado, a atividade fiscalizatria e regulatria de responsabilidade dos

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GUSTAVO PASSOS CORTELETTI - 347

Estados-Membros da Federao, que podero criar seus respectivos rgos/agncias reguladoras2.


Caber a ela (artigo 8), no que tange especialmente ao relacionamento com o particular, elaborar editais e promover a licitao dos blocos3 para explorao, desenvolvimento e produo, atravs de contratos
de concesso (IV); autorizar a prtica do refino, processamento, transporte, distribuio, importao e exportao (V); e fiscalizar as atividades integrantes da indstria do petrleo, aplicando sanes administrativas e
pecunirias previstas na lei, regulamentos ou contrato (VII) 4 .
Foram destacadas trs atribuies (concesso, autorizao e fiscalizao), dentre outras tantas de salutar importncia, tendo em vista serem elas campos de pesquisa dos agentes envolvidos em uma Due Diligence,
quando est sob anlise uma empresa do ramo petrolfero relacionando-se com a ANP.
Sob o manto do contrato de concesso esto as atividades de explorao e produo; j com referncia autorizao, foram elencadas
pela lei as atividades de refino, transporte, distribuio, importao e

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Sobre o assunto, ver SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Econmico. Malheiros:
So Paulo, 2000. p. 391: a atividade de distribuio local de gs canalizado, reservada
aos Estados-membros. Segundo o art. 25, 2., da Constituio Federal, trata-se de servio
cuja titularidade pertence aos Estados e que pode ser prestado de maneira direta ou por
meio de concesso.
Explica-se bloco estabelecendo-se um conceito de bacia sedimentar, que na definio de SUNDFELD, op. cit., p. 387: Trata-se de uma poro do territrio em que se
realiza a pesquisa, cujo intuito , encontrando-se a matria-prima petrolfera, proceder a explorao. J com relao aos blocos, temos que: A bacia sedimentar dividese em blocos, definidos como pores menores, que se conectam e relacionam. Como
um dos primeiros passos na implementao das reformas do setor, aps a quebra do
monoplio da estatal PETROBRS, procedeu-se a licitao para concesso de blocos,
o que a Agncia Nacional do Petrleo (ANP) fez com o fito de em cada um deles
serem realizadas pesquisas, levando, eventualmente, em caso de sucesso, produo
pelos concessionrios.
Ficaram de fora competncias outras, tais como: a proteo ao consumidor quanto ao
preo e livre concorrncia (comunicao ao Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE quando tomar conhecimento de fato que possa configurar infrao ordem
econmica art. 10); implantar a poltica nacional de petrleo e gs natural; por se tratar
de uma atividade extremamente delicada do ponto de vista ambiental, caber a ANP ter em
sua conduta, atos para a proteo do meio ambiente e conservao dos recursos energticos
do Pas; e garantir o fornecimento do produto internamente (CHEQUER, Alexandre Ribeiro. A Flexibilizao do Monoplio e a Agncia Nacional do Petrleo. In: Direito Empresarial Pblico. Rio de Janeiro: Lmen Iuris, 2002).

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exportao; por ltimo, a fiscalizao relaciona-se ao poder de polcia


conferido ao ente regulador.

3. CHECK-LIST

DA AUDITORIA JURDICA

a) Se a empresa foco for do ramo de explorao e produo, na rea


regulatria, dever ser analisado o contrato de concesso;
a.1) seus acessrios, tais como plano exploratrio mnimo, notificao de descoberta de petrleo e de gs, declarao de
comercialidade, plano de desenvolvimento e;
a.2)

instrumentos outros a ele vinculado, como, por exemplo,


contratos de consrcio, acordos de unitizao e cesso
do contrato.

b) Se a empresa foco for do ramo de refino, transporte, distribuio, importao e exportao, dever ser analisado o instrumento
de autorizao.
b.1) Especificamente na rea de transporte, atentar para a existncia de dois tipos de autorizao: autorizao para construo de instalaes de transporte (AC) e autorizao para
operao (AO). Verificar a existncia tambm de demandas
administrativas ou judiciais acerca do livre acesso s instalaes de transportes e terminais, bem como acordo ou determinao da ANP de pagamento do acesso.
b.2) Da mesma forma que a concesso, podem existir contratos de consrcio e cesso da autorizao, que tambm
sero objeto da auditoria.
c) Na terceira vertente de atuao da ANP, a fiscalizao, o levantamento de dados consistir na enumerao e exame das autuaes,
processos administrativos e judiciais.

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4. COMENTRIOS AO CHECK-LIST
a) Contrato de concesso
As atividades de explorao (pesquisa), etapa preliminar, e produo (segunda fase) so ligadas por um mesmo instrumento, o contrato
de concesso. Portanto, se a empresa de interesse tem por atividade a
explorao e produo de petrleo, a anlise ser direcionada (na parte
regulatria) para os fatores relacionados ao contrato de concesso entre
ela e a ANP.
importante ressaltar que essa forma de contratao est condizente com os modelos adotados em outros pases, muitas vezes denominados licenses.
Deve a concesso vir precedida de um processo licitatrio, com as
regras previstas na Lei 9.478/97, afastando-se a Lei Geral de Licitaes
(Lei 8.666/93) e a Lei das Concesses (Lei 8.987/95)5 .
O contrato de concesso firmado por empresas nacionais (no
necessariamente de controle de capital brasileiro), excludas as pessoas
fsicas de participarem. Foi o mesmo identificado pelo direito internacional como sui generis, uma vez que no de servio pblico, obra pblica ou direito real de uso6.

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Isso porque a Lei Geral de Licitaes trata especificamente da concesso de servios


pblicos, que no o caso da explorao do petrleo e gs, regulado por lei prpria,
em que a matria tratada exausto. Nesse sentido, ver Maria DAssuno Costa
Menezello, Carlos Ari Sundfeld, Marcos Juruena Villela Souto, em Deciso TCU 493/
1999.
Segundo Marcos Juruena Villela Souto (Direito Administrativo das Concesses. Rio de
Janeiro: Lmen Iuris, 2004. p. 85): So os chamados contratos de Estado, entre Governos e particulares. No mundo todo, usa-se o termo licence, aqui traduzido como concesso, que contrato econmico e no administrativo. O Estado atua como agente econmico (empresrio). E continua na p. 97: Cabe falar em contrato de interveno do
Estado no domnio econmico, ou, simplesmente, de contrato de direito econmico,
para desempenho de uma competncia federal de fomentar a criao de um mercado
e a competio nesse cenrio, com vistas eficincia num determinado segmento da
economia, que, pela sua relevncia, justificou a atividade regulatria e a instituio de
um agente regulador.

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350 - A LEGAL DUE DILIGENCE EM DIREITO REGULATRIO: UM ROTEIRO...

Nesse sentido, guisa de exemplificao, devem ser analisados os


seguintes aspectos do contrato de concesso, geradores de expectativas
positivas ou negativas por parte do investidor.
Primeiro, o responsvel pela auditoria deve analisar a fase em que
se encontra o contrato, se explorao (aqui tambm inclusa a avaliao),
com durao prevista de 03 anos (prorrogveis), qual se impe o respeito a dois quesitos: a realizao de um Plano Exploratrio Mnimo e
a Notificao de Descoberta de Petrleo ou Gs Natural.
Feita a Notificao e avaliado o produto, o concessionrio decidir
pela Declarao de Comercialidade, atravs de seu exclusivo critrio.
Aps a Declarao e antes da produo, dever ser formulado pelo
concessionrio um Plano de Desenvolvimento, que deve atender as
melhores prticas da indstria do petrleo 7.
Esse plano foco de rgida regulao da ANP, que poder propor
mudanas e acompanhar o fiel cumprimento do mesmo, aplicando
sanes administrativas (advertncia e multa, at a resciso) e analisando as propostas de alterao.
J a fase de produo, com incio delimitado pela entrega da Declarao de Comercialidade, ter durao de 27 anos (tambm prorrogveis), se cumpridos os dispositivos legais e contratuais. importante
ressaltar que o prazo para aprovao pela ANP para os Planos de Desenvolvimento e Explorao de 180 dias, valendo o silncio como
aprovao tcita ( 2 e 3, art. 26, Lei 9.478/97).
b) Contratos de consrcio
Na definio de Marcos Juruena Villela Souto8, os contratos de
consrcio:

... assim entendidas como aquelas aplicadas mundialmente por operadores prudentes
e diligentes, visando garantia da conservao dos recursos naturais, o emprego de
tcnicas de maximizao dos resultados, a segurana operacional e a preservao
ambiental dos recursos naturais. (SOUTO, op. cit., p. 100).
SOUTO, op. cit., p. 85.

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so conhecido como JOA Joint Operating Agreement, contrato


internacional sujeito arbitragem (Cmara de Comrcio Internacional, Corte de Arbitragem de Londres); podem ser cedidos a terceiros que no participaram da licitao, desde que preenchidos os
requisitos mnimos do edital (de operao e do adquirente). Entre os
consrcios vo ser celebrados acordos de unitizao (aqui, unificao), para tratar de como vo ser exploradas as jazidas que se situarem em mais de um bloco.

Mais especificamente sobre os chamados Joint Operating Agreements, servem as lies de Alessandra Belfort Bueno9:
Os Joint Operating Agreements, ou acordos de operaes conjuntas, identificados internacionalmente pela sigla JOA, so a forma
mais comum de joint venture na indstria petrolfera. Os JOAs so
sempre acessrios a um contrato que ampara a explorao, visto
regularem os esforos conjuntos que sero empregados pelas sociedades no exerccio de suas atividades no mbito do respectivo contrato
de explorao.

E continua a mencionada doutrinadora:


Os JOAs devem tentar regular a cooperao entre as partes, de
forma que suas diferentes perpectivas e opes econmicas, financeiras e mercadolgicas sejam ao mximo conciliadas, respeitando-se o princpio bsico de que benefcios e responsabilidades devem ser dividos na proporao da participao no empreendimento conjunto.

c) Acordos de unitizao
Com relao aos acordos de unitizao, que ocorrem quando campos se estendem por blocos ladeados em que atuem pessoas distintas
(art. 27, Lei do Petrleo), estes prevem a forma de utilizao dos mes-

9
10

Cpia de Marcus Abraham.p65

BUENO, Alessanda Belfort. O Consrcio na Indstria do Petrleo. In: Temas de Direito


do Petrleo e do Gs Natural. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 4-5.
DASSUNO, Maria. Comentrios lei do petrleo: lei federal n 9.487, de 6-8-1997.
So Paulo: Atlas, 2000. p. 115.

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352 - A LEGAL DUE DILIGENCE EM DIREITO REGULATRIO: UM ROTEIRO...

mos. Caso no se chegue a um consenso, a arbitragem ser instaurada


para solucionar a questo.
Sobre o assunto, Maria DAssuno Costa Menezello 10 esclarecedora. Vejamos:
Esses acordos que visam equacionar os interesses dos concessionrios
vizinhos so denominados unitizao, e vm disciplinados no Contrato de Concesso firmado pela ANP, os quais contemplam
equitativamente os direitos e obrigaes dos concessionrios interessados, cabendo agncia eventualmente intervir, j que, quando
solicitada, a ANP poder atuar no sentido de mediar as negociaes
de acordo.

Sobre o assunto, tambm interessante a exposio de Alessandra Belfort Bueno11 :


Os unitization agreements podem ser celebrados por concessionrios sujeitos a uma nica jurisdio ou a diferentes jurisdies, o que
ocorre quando a reserva de petrleo localiza-se apenas parcialmente em um determinado Estado. Nessa ltima hiptese, o acordo de
desenvolvimento compartilhado depender da existncia de prvio
acordo entre os prprios Estados envolvidos, sem o qual no h
qualquer impedimento aos concessionrios de conduzirem suas atividades de forma individual.

A possibilidade de cesso do contrato de concesso outro ponto a


ser observado. Passar o novo concessionrio pelo crivo da ANP e, aps
cumpridos os requisitos tcnicos, econmicos e jurdicos previstos no
edital para o contratante originrio, dever a transferncia ser aprovada.
Segundo Maria DAssuno Costa Menezello12:
Essa previso traz tranqilidade para o concessionrio medida
que lhe faculta a cesso do contrato, desde que atendidas as condies iniciais exigidas no certame licitatrio. Para tanto, a ANP

11
12

BUENO, Alessanda Belfort. Apud TAVERNE, Bernard. O Consrcio na Indstria do


Petrleo. Temas de Direito do Petrleo e do Gs Natural. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2002. p. 7.
DASSUNO, Maria. Comentrios lei do petrleo: lei federal n 9.487, de 6-8-1997.
So Paulo: Atlas, 2000. p. 116-7.

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far prvia anlise do acordo da cessa para decidir se aditar o


contrato original de concesso.

E continua: A condio de validade e eficcia do acordo, para todos os


efeitos legais, a expressa manifestao favorvel da ANP.
d) Autorizao
Agora, se uma empresa partcipe da indstria do petrleo no se encontra na rea de explorao e produo, mas na importao e exportao, refino e processamento, transporte e distribuio de combustvel, o
instrumento de anlise de uma Due Diligence ser outro, a autorizao.
Essas atividades, apesar de serem dotadas de uma carga de liberdade de competio, no escaparam da obrigatoriedade da outorga Estatal. Portanto, quem deseja entrar no mercado poder faz-lo livremente,
desde que observados os requisitos mnimos estabelecidos para o deferimento da autorizao.
Importante ponto a ser levado em considerao com relao
precariedade ou no desse tipo de outorga estatal, visto que o empreendedor, ao pensar em investir nesse ramo, estar interessado em saber as
formas de interveno do Poder Pblico, que podero colocar em risco
todo o valor empregado e as expectativas de retorno.
Se partssemos da idia antiga de autorizao, esse risco seria iminente, mas partindo do princpio de que essa atividade econmica
diferenciada, mormente pela necessidade de se criar um ambiente favorvel ao desenvolvimento do setor, a questo poder ser analisada sob
um outro enfoque, mais seguro ao investidor.
Carlos Ari Sundfeld13 , especificamente com referncia autorizao na rea petrolfera, defende que: A autorizao um ato negocial, com
sua carga de bilateralidade. As caractersticas envolvidas so as mesmas do
contrato, ao menos no que constitucionalmente importa.

13

Cpia de Marcus Abraham.p65

CHEQUER, Alexandre Ribeiro. A Flexibilizao do Monoplio e a Agncia Nacional


do Petrleo. Direito Empresarial Pblico. Rio de Janeiro: Lmen Iuris, 2002. p. 395.

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E continua o renomado doutrinador:


A Lei do Petrleo parece no ter pretendido submeter os
autorizatrios ao regime da instabilidade, que se afigura incompatvel com a poltica regulatria nela expressa. Na base dessa concluso est o raciocnio de que, se no h garantia de estabilidade e
permanncia, no poder, por via de conseqncia, existir liberdade de iniciativa e livre competio.

Por fim, expe que:


certo que a Lei do Petrleo usa a expresso revogao para
mencionar hiptese de perda da autorizao. Mas est claro o seu
sentido, que no o tradicional. Trata-se de um ato sancionatrio,
no de uma retirada discricionria. Portanto, isso parece confirmar a viso de que se trata de uma outorga estvel.

Respeitada essa premissa, a atrao de investidores na indstria petrolfera ser bem maior, pois aumentar a carga de segurana jurdica
das relaes estabelecidas ao conferir a confiana necessria de que as
regras permanecero as mesmas com as mudanas dos governantes,
sendo certo que essa foi a inteno ltima da lei. Sem essa caracterstica
peculiar das autorizaes na atividade ora sob enfoque, dificilmente haveria investimentos no setor.
imperioso tambm que se faa focar as atividades autorizadas,
uma a uma, conforme abaixo, de forma a destac-las e localiz-las na lei
de regncia (Lei 9.478/97).

Refino e processamento (art. 53 a 55): a atividade vem regulada pela Portaria ANP n. 28 (05/02/99), que estabeleceu as condies tcnicas e jurdicas para as empresas
interessadas em explorar esse ramo da indstria do petrleo.

Atravs da autorizao estatal, qualquer empresa ou consrcio de


empresas, constitudos sob as leis brasileiras e atendidos os demais requisitos estabelecidos na portaria acima citada, podero participar do
refino e processamento.

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Transporte (art. 56 a 59): a figura do transportador de petrleo, derivados e gs natural, de acordo com o inciso VII,

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artigo 6o. da Lei 9.478/97, ganhou status relevante pela sua


importncia na economia nacional, requerendo a criao de
pessoa jurdica independente para a explorao dessa atividade e tenha objeto social para esse fim, tudo com o fito de
incentivar a concorrncia no setor.
So dois os tipos de autorizao: autorizao para construo das
instalaes de transporte (AC) e autorizao para operao (AO).
No primeiro caso, sero exigidos os seguintes documentos: atos
constitutivos, inscries na Fazenda, sumrio do projeto, cronograma
fsico-financeiro e licena de instalao expedida pelo rgo ambiental.
J no segundo, o pedido dever ser instrudo com a licena ambiental, atestado de comissionamento expedido por entidade tcnica especializada e sumrios dos planos de manuteno.
Outra especificidade com relao ao transporte a possibilidade
de surgir discusso e porque no? demanda administrativa e judicial acerca do livre acesso s instalaes de transporte e terminais, para,
nas palavras de Maria DAssuno Costa Menezello, proporcionar a
otimizao dos sistemas em benefcio da indstria (gs natural) e dos
consumidores em geral.
Nos termos do artigo 58 e seu pargrafo primeiro da Lei 9.478/97,
o acesso aos dutos de transportes e aos terminais martimos existentes
ou a serem construdos ser feito mediante remunerao adequada ao
titular das instalaes, podendo haver, caso no cheguem as partes a um
acordo com o valor a ser pago, interferncia da ANP para fixao de um
valor e a forma de pagamento da remunerao.
Dessa forma, o empreendedor interessado na aquisio de uma
empresa na rea de transporte dever ter em mente a possibilidade de
existncia de um acordo ou determinao da ANP de pagamento de
acesso a dutos ou terminais, a influenciar para mais ou para menos no
preo da transao empresarial.

Cpia de Marcus Abraham.p65

Importao e exportao (art. 60): da mesma forma que o


refino e o transporte, a importao e exportao podero ser

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356 - A LEGAL DUE DILIGENCE EM DIREITO REGULATRIO: UM ROTEIRO...

exercidas por empresas ou consrcio de empresas, constitudas sob as leis brasileiras, com sede e administrao no pas.
Ponto comum em todas essas atividades a possibilidade de reunio de corporaes, associadas entre si, para explorao de determinada atividade por prazo determinado, formando os denominados
consrcios de empresas, tratados no artigo 279 da Lei das Sociedades
Annimas (assunto que j foi tratado no item b deste tpico).
Por fim, de grande interesse para o objeto desse trabalho e comum
s trs atividades autorizadas acima citadas, h a possibilidade de transferncia das autorizaes para outra empresa por meio de expresso crivo
da ANP, que observar apenas e to somente se a nova empresa atende
todos os requisitos exigidos da pessoa originria (arts. 54 e 57, nico,
Lei 9.478/97), atravs da anlise dos documentos da operao, mantendo-se assim a caracterstica originariamente requerida.
e) Fiscalizao
Ainda no que concerne ao relacionamento entre empresa concessionria e agncia reguladora, outro ponto que pode gerar informaes
importantes na anlise de Due Diligence a existncia de autuaes
sofridas atravs da atribuio fiscalizadora da ANP (art. 8, VII, Lei
9.478/97 e Decreto n. 2.953/9914 ).
Nos termos do art. 1o. do e Decreto n. 2.953/99:
A fiscalizao das atividades relativas indstria do petrleo e ao
abastecimento nacional de combustveis, bem como do funcionamento
do Sistema Nacional de Estoques de Combustveis e do Plano Anual
de Estoques Estratgicos de Combustveis, ser realizada pela Agncia Nacional do Petrleo - ANP, na forma deste Decreto.

Como resultado de toda autuao, gerado um processo administrativo, onde oportunizada a defesa do administrado atravs da

14

Dispe sobre o procedimento administrativo para aplicao de penalidades por infraes cometidas nas atividades relativas indstria do petrleo e ao abastecimento
nacional de combustveis, assim como d outras providncias.

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impugnao suposta infrao cometida, para ao final se chegar a


um resultado ainda no mbito administrativo, que, por sua vez, poder ser reformado, em caso de deciso contrria a ele, somente na
esfera judicial.
Portanto, sem dvida, um levantamento minucioso das autuaes
e dos processos administrativos e judiciais decorrentes da atividade
fiscalizatria da ANP feito com relao empresa foco do investimento, como forma de levantar a contingncia total envolvida e ser
sopesado o seu impacto no valor do negcio, posto que pode envolver
cifras de grande relevncia15 .
Espera-se que o processo administrativo ou o judicial em pronunciamento resulte favorvel manuteno da autuao e procedncia da
multa/penalidade imposta ao administrado/contratante, tanto no caso
de multa propriamente dita quanto na penalidade por descumprimento
contratual, aplicvel no caso a lei cvel (Cdigo Civil) e societria (Lei
6.404/76 Lei das Sociedades Annimas), que trata da incorporao,
ciso, fuso e compra de estabelecimento.
importante, dessa forma, destacar que a responsabilidade da
empresa sucessora do contrato ou atividade econmica realizada pela
antecessora ser aferida de acordo com o tipo de sociedade envolvida (sociedade annima ou limitada) e o tipo de aquisio/reestruturao utilizada, se incorporao, ciso, fuso e compra de
estabelecimento.
Quanto aos scios/acionistas, uma vez que a aquisio pode se dar
por compra do controle acionrio, relevante frisar que a regra a no
responsabilidade dos mesmos por dvidas da sociedade, tampouco dos
sucessores, tendo em vista o primado do direito de que esta possui personalidade jurdica prpria.

15

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Aes de fiscalizao em 2006, at 06/04/06 (postos revendedores e outros agentes


econmicos): total 7.703; interdio 305; infrao 1.766; autuao por qualidade 446.
Fonte: AGNCIA NACIONAL DO PETRLEO ANP. Disponvel em: <http://
www.anp.gov.br/>. Acesso em: 06/07/06.

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358 - A LEGAL DUE DILIGENCE EM DIREITO REGULATRIO: UM ROTEIRO...

Entretanto, nos termos do art. 23 do Decreto n. 2.953/99:


Na aplicao das penalidades previstas neste Decreto, a ANP, ou o
rgo pblico conveniado para a fiscalizao, poder desconsiderar
a personalidade jurdica da sociedade, sempre que esta constituir
obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados indstria do petrleo, ao abastecimento nacional de combustveis, ao Sistema
Nacional de Estoques de Combustveis ou ao Plano Anual de Estoques Estratgicos de Combustveis.

Portanto, pela hiptese legal tpica de desconsiderao da personalidade jurdica acima exposta, v-se que h a possibilidade de os scios
(acionistas) responderem pessoalmente por prejuzos causados no exerccio da atividade, devendo ser apurada atravs de processo prprio oportunizando o contraditrio e ampla defesa.
Por fim, deve ser feita uma leitura atenta do contrato de concesso
e identificar as clusulas que tratam sobre o assunto referente responsabilidade da empresa sucessora e dos scios.

5. CONCLUSO
Cogitando a efervescncia do setor da indstria petrolfera no Brasil, acima mencionando, com o boom de fuses e aquisies verificado,
uma s concluso possvel: a importncia de uma anlise proficiente e
pormenorizada das empresas de interesse, que, na rea regulatria, sendo realizada de acordo com as nuanas expostas nesse trabalho, certamente estaro no caminho correto rumo realizao de um bom negcio
(ou da no realizao de um mau negcio).

6. BIBLIOGRAFIA
AGNCIA NACIONAL DO PETRLEO ANP. Disponvel em: <http://
www.anp.gov.br/>. Acesso em: 14/04/06.
BUENO, Alessanda Belfort. O Consrcio na Indstria do Petrleo. Temas de Direito do
Petrleo e do Gs Natural. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2002.
CHEQUER, Alexandre Ribeiro. A Flexibilizao do Monoplio e a Agncia Nacional
do Petrleo. Direito Empresarial Pblico. Rio de Janeiro: Lmen Iuris, 2002.

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GUSTAVO PASSOS CORTELETTI - 359

DASSUNO, Maria. Comentrios lei do petrleo: lei federal n 9.487, de 6-8-1997.


So Paulo: Atlas, 2000.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2003.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo das Concesses. Rio de Janeiro:
Lmen Iuris, 2004.
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Econmico. So Paulo: Malheiros, 2000.
TAVERNE, Bernard. O Consrcio na Indstria do Petrleo. Temas de Direito do Petrleo
e do Gs Natural. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 7.

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A LEGAL DUE DILIGENCE EM


DIREITO REGULATRIO: UM
ROTEIRO PARA AUDITORIA
JURDICA NA REA DE
TRANSPORTES TERRESTRES

Ana Paula Serapio


Gergia Campos de Almeida
Mariana Bezerra de Menezes Crtes
Advogadas e Ps-Graduadas no LLM de Direito Empresarial do IBMEC-RJ

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ANA PAULA SERAPIO / GERGIA C. DE ALMEIDA / MARIANA B. DE M. CRTES - 363

Sumrio: 1. Introduo. 2. Criao e Finalidades da ANTT. 3.


Estrutura Organizacional. 4. reas de atuao e Atos de outorga
da Agncia. 4.1. Das clusulas essenciais aos contratos e termos
celebrados pela ANTT. 5. Legislao e Pontos de Ateno em
cada rea de atuao; a)preceitos constitucionais; b) leis federais
aplicveis ao setor; c) normas institucionais; d) normas pertinentes s concesses rodovirias; e) normas pertinentes s concesses
ferrovirias; f ) transporte de cargas; f.1. transporte de carga ferrovirio; f.2. transporte de carga rodovirio; f.3. transporte de
carga multimodal; f.4. transporte de cargas produtos perigosos;
g) transporte de passageiros; h) transporte internacional. 6. Concluses. 7. Referncias Bibliogrficas.

1. INTRODUO
O objetivo do presente trabalho a elaborao de um check-list
para a auditoria na rea de transportes terrestres. Tal se faz necessrio em funo da existncia de inmeras normas regulamentando
este setor que abrange os transportes rodovirio e ferrovirio de cargas e de passageiros.
Desta forma, optamos por um texto ao mesmo tempo descritivo/doutrinrio e prtico, tendo em vista o fato de aqueles envolvidos
no segmento ora abordado nem sempre dominarem determinados
conceitos jurdicos necessrios correta interpretao das exigncias hoje formuladas pela Agncia Nacional de Transportes Terrestres
(ANTT).
Assim, aps a parte conceitual, seguem-se a legislao aplicvel e a
enumerao dos pontos de ateno e da documentao eventualmente necessria, de modo, ressalte-se, a facilitar a atuao daqueles que j
trabalham na rea de transportes terrestres ou, ainda, daqueles que nela
pretendem atuar.

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364 - A LEGAL DUE DILIGENCE EM DIREITO REGULATRIO: UM ROTEIRO...

2. CRIAO

E FINALIDADES DA

ANTT

A Agncia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) foi criada


com o advento da lei n 10.233, de 05/06/2001 (com as alteraes promovidas pela MP n 2.217-3/01), com natureza jurdica de autarquia de
regime especial e vinculada ao Ministrio dos Transportes.
Atravs do mesmo diploma legal foi criada, ainda, e com a mesma
natureza jurdica, a Agncia Nacional de Transporte Aquavirio (ANTAQ), cujos objetivos coincidem com os da ANTT, cada uma, por evidente, dentro de seu campo de atuao. Todavia, o presente estudo se
concentrar nos transportes terrestres, rea de atuao da ANTT.
Dentre seus objetivos, cumpre ANTT implementar as polticas
setoriais formuladas peloConselho Nacional de Integrao de Polticas
de Transporte (CONIT), bem como pelo Ministrio a que est vinculada,
e, ainda, regular ou supervisionar as atividades de prestao de servios e
de explorao da infra-estrutura de transportes exercidas por terceiros.
Sua misso est, justamente, em regular e fiscalizar a prestao dos
servios de transportes terrestres, com eficincia e imparcialidade, buscando
a harmonizao dos interesses dos agentes do setor1.
Cabe-lhe, portanto, garantir a movimentao de pessoas e bens,
harmonizando e preservando no apenas o interesse pblico, mas tambm os interesses dos usurios e agentes delegados.
Importa ressaltar que a Lei n 10.233/01 criou, ainda, em substituio
ao Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (DNER), o Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes (DNIT), tambm de
natureza autrquica, cujo objetivo implementar a poltica formulada para
a administrao da infra-estrutura do Sistema Federal de Viao.
Note-se, contudo, que no h vinculao entre a ANTT e o DNIT,
posto que no se submetem tutela do DNIT os elementos de infraestrutura concedidos ou arrendados pela Agncia2.
1
2

Disponvel em: <www.antt.gov.br>.


GARCIA, Flvio Amaral. Regulao Jurdica das Rodovias Concedidas. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2004. p. 90.

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ANA PAULA SERAPIO / GERGIA C. DE ALMEIDA / MARIANA B. DE M. CRTES - 365

Desta forma, no campo das rodovias federais, as que so objeto de


delegao iniciativa privada, via contrato de concesso, submetem-se
regulao da ANTT. As demais sujeitam-se administrao e gerenciamento do DNIT, que funciona como ente executor e no regulador3.
a ANTT a responsvel pelos procedimentos licitatrios, assim
como pela celebrao dos contratos de concesso nas rodovias federais.
Sua figura fica, diante disso, cumulada com a do prprio poder concedente, exercendo o seu poder de contratao para regular o mercado,
definindo seus prprios padres de eficincia e adequao na prestao
dos servios.

3. ESTRUTURA

ORGANIZACIONAL

A Agncia Nacional de Transportes Terrestres formada pelos seguintes rgos: Diretoria, Procuradoria-Geral, Ouvidoria e Corregedoria.
A Diretoria seu rgo mximo, ao qual cabe exercer a atividadefim da Agncia. As qualificaes necessrias para se tornar membro
encontram-se dispostas no artigo 53 da Lei n 10.233/01, sendo os mandatos de quatro anos e no coincidentes.
Procuradoria-Geral compete a representao judicial da ANTT,
com todas as prerrogativas processuais da fazenda pblica (art. 62).
Ouvidoria compete receber pedidos de informaes, esclarecimentos ou reclamaes afetos Agncia, devendo responder diretamente aos interessados. Compete-lhe, ainda, produzir relatrio semestral
e circunstanciado de suas atividades.
Por fim, Corregedoria compete fiscalizar as atividades funcionais
da Agncia, bem como a instaurao de processos administrativos e
disciplinares (excetuados os relacionados aos membros da diretoria).

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Idem, p. 90.

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366 - A LEGAL DUE DILIGENCE EM DIREITO REGULATRIO: UM ROTEIRO...

4. REAS DE ATUAO E ATOS DE OUTORGA DA AGNCIA


Constituem a esfera de atuao da ANTT: (i) o transporte ferrovirio de passageiros e cargas; (ii) a explorao da infra-estrutura ferroviria e o arrendamento dos ativos operacionais correspondentes; (iii) o
transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros; (iv) o
transporte rodovirio de cargas; (v) a explorao da infra-estrutura rodoviria federal; (vi) o transporte multimodal; e (vii) o transporte de cargas
especiais e perigosas em rodovias e ferrovias.
Tal como ocorre na maior parte das Agncias Reguladoras4 , a ANTT
possui normas e procedimentos traados para cada forma de outorga
prevista em sua lei de criao.
No h dvidas de que o contrato de concesso o principal e mais
conhecido mecanismo de outorga, cumprindo com isso o objetivo de
descentralizar aes, conforme o disposto no artigo 21, XII da Constituio da Repblica.
No caso dos transportes terrestres, sua outorga ser via contrato de
concesso quando se tratar de explorao de infra-estrutura de transporte pblico, precedida ou no de obra pblica, e de prestao de servios de transporte associados explorao da infra-estrutura.
Com isso, dependem de concesso5 a explorao das ferrovias e
das rodovias, bem como o transporte ferrovirio de passageiros e cargas
associado explorao da infra-estrutura ferroviria.

Estas, na definio de Maral Justen Filho, so autarquias especiais, sujeitas a regime


jurdico que assegure sua autonomia em face da Administrao direta e investida de
competncia para a regulao setorial. (In: Curso de Direito Administrativo. So Paulo:
Saraiva, 2005. p. 466).
Ainda conforme as valorosas lies de Maral Justen Filho, pode-se definir a concesso de servio pblico como um contrato plurilateral, por meio do qual a prestao
de um servio pblico temporariamente delegada pelo Estado a um sujeito privado
que assume seu desempenho diretamente em face dos usurios, mas sob controle
estatal e da sociedade civil, mediante remunerao extrada do empreendimento,
ainda que custeada parcialmente por recurso pblicos. (In Teoria Geral das Concesses de Servio Pblico. So Paulo: Dialtica, 2003. p. 96).

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ANA PAULA SERAPIO / GERGIA C. DE ALMEIDA / MARIANA B. DE M. CRTES - 367

O contrato de permisso6 aplicar-se- aos casos em que a prestao regular do servio de transporte de passageiros independa da explorao de infra-estrutura utilizada.
Por outro lado, quando se tratar de prestao no regular de servios de transporte terrestre coletivo de passageiros ou de explorao de
infra-estrutura de uso privativo, o vnculo se dar mediante termo de
autorizao. Com isso, depende de autorizao o transporte rodovirio de passageiros sob o regime do fretamento.
Obviamente, e como j mencionado anteriormente, as outorgas
devem ser precedidas de licitao (realizadas pela prpria ANTT), sendo
vedada a prestao de servios de transporte coletivo de passageiros
sem que tenham sido outorgados pela autoridade competente. A exceo fica por conta das autorizaes. Estas independem de licitao,
nos termos do inciso I do artigo 43 da lei n 10.233/01.

4.1. DAS

CLUSULAS ESSENCIAIS AOS CONTRATOS E TERMOS

CELEBRADOS PELA

ANTT

Como mencionado, trs so os vnculos travados pela ANTT:


Contrato de Concesso, Contrato de Permisso e as Autorizaes.
No que tange aos contratos sempre precedidos de licitao ,
tero como clusulas essenciais, de uma maneira geral, as relativas
definio do objeto, prazo de vigncia e condies para prorrogao,
forma de prestao dos servios e explorao da infra-estrutura, obrigaes e garantias a serem prestadas pelos concessionrios, tarifas e
seus critrios de reviso e reajuste, direitos e garantias dos usurios,
sanes, critrios para reversibilidade dos bens, procedimentos para

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Marcus Juruena Villela Souto observa a existncia de duas linhas doutrinrias definindo
a permisso de servios pblicos: aquela que entende tratar-se de um ato administrativo
unilateral, discricionrio e precrio, defendida, dentre outros, por Hely Lopes Meirelles,
e, ainda, a linha que afirma ser a permisso uma modalidade de contrato cuja nica
diferena em relao concesso seria aquela relativa ao momento do pagamento da
indenizao por encampao. Esta linha doutrinria capitaneada por Maria Sylvia
Zanella di Pietro. (In: Direito Administrativo das Concesses. Rio de Janeiro: Lmen
Juris, 2004. p.30-1).

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368 - A LEGAL DUE DILIGENCE EM DIREITO REGULATRIO: UM ROTEIRO...

fiscalizao e soluo de controvrsias, casos de resciso, caducidade,


extino e anulao do contrato.
Atualmente existem no Brasil seis concessionrias de servios de
transporte rodovirio e doze de transporte ferrovirio. Analisando-se as
clusulas essenciais de seus contratos, tem-se:
a) prazo de contratao: normalmente de 25 anos para o transporte
rodovirio e de 30 anos para o transporte ferrovirio, admitida a prorrogao nesta hiptese.
Com relao s autorizaes, repise-se, estas independem de procedimento licitatrio, pois se referem a casos de fretamento para transporte de passageiros. Sero formalizadas mediante termo que indicar
seu objeto, as condies para sua adequao ao interesse pblico, segurana e preservao do meio ambiente, bem como para a transferncia de sua titularidade.
Essas autorizaes sero exercidas sob um regime de liberdade de
preos para os servios, tarifas e fretes, em ambiente de livre e aberta
competio, sem prazo de vigncia ou termo final, podendo extinguirse por sua plena eficcia, renncia, anulao ou cassao.
b) tarifas: as tarifas devem ser homologadas pelo poder concedente e sero reajustadas anualmente e podero ser revistas, pela concessionria, sempre que houver quebra do equilbrio
econmico-financeiro do contrato e por parte do poder concedente a
cada 5 anos (concesses ferrovirias).
c) garantias: para a explorao do servio e o bom cumprimento
das obrigaes contratuais, exige-se da empresa vencedora do certame
que celebre contratos de seguro, de forma a minimizar os riscos da atividade e prestar cauo de valor estipulado pelo poder concedente.
d) alteraes contratuais: qualquer alterao contratual que implique
em modificao de controle deve ser previamente aprovada pelo poder
concedente. Inclusive, devem tambm ser objeto de aprovao prvia quaisquer processos de fuso, associao, incorporao ou ciso pretendidos
pela concessionria.

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e) composio acionria: deve ser anotado no Livro de Aes Nominativas, margem dos registros de aes vinculadas composio do
controle acionrio, que as aes no podem ser oneradas, cedidas ou
transferidas sem anuncia do poder concedente.
f ) bens reversveis: os bens reversveis sero aqueles bens e investimentos ligados diretamente prestao do servio pblico e quando da
extino da concesso; a concessionria ser indenizada por aqueles
ainda no depreciados ou amortizados.
g) controvrsias: as partes se comprometem a solucionar previamente as controvrsias decorrentes do contrato. No caso das concesses rodovirias, instaurado um Processo Amigvel de Soluo de
Divergncias Contratuais; no caso das concesses ferrovirias, ser instaurada uma comisso composta por 3 (trs) membros, indicados pela
concedente e pelo concessionrio, sendo que o terceiro ser escolhido
de comum acordo entre as partes.
h) limitaes de responsabilidade: de acordo com norma contratual, a concessionria de transporte rodovirio no responsvel pela restaurao de danos ocorridos na rodovia ou de vcios ocultos ou de execuo
anteriores data de celebrao do contrato de concesso, sendo tais danos ou
vcios caracterizados como interferncias imprevistas7 .
Assim como acontecimento de caso fortuito ou fora maior, a ocorrncia de interferncias imprevistas enseja o pedido de reviso tarifria,
com vistas restaurao do equilbrio financeiro do contrato. Desta forma, esto excludos dos riscos do negcio os danos e vcios anteriores
celebrao do contrato.
i) sanes: em decorrncia da inexecuo total ou parcial do contrato, o poder concedente, aps a defesa prvia da concessionria, poder aplicar as penas de advertncia, multa ou resciso contratual. A multa
poder ser aplicada de acordo com a gravidade da infrao.
7

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Item 167 do Contrato de Concesso de Servio Pblico Precedido de Obra Pblica


celebrado com a Unio, por intermdio do DNER e da Concessionria da Rodovia
Presidente Dutra S.A.. Disponvel em: <www.antt.gov.br >. Acesso em: 08 de junho
de 2006.

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370 - A LEGAL DUE DILIGENCE EM DIREITO REGULATRIO: UM ROTEIRO...

A resciso contratual pode dar-se de trs formas. Caso o poder concedente descumpra as normas contratuais a ele inerentes, a concessionria poder pleitear judicialmente a resciso contratual. Caso o
descumprimento se d por parte da concessionria, ocorrer a caducidade8 da concesso, com execuo das garantias contratuais e reteno de
eventuais crditos decorrentes do contrato. E, finalmente, por motivo
de interesse pblico, poder haver a encampao9 da concesso, com o
pagamento prvio de indenizao concessionria.
j) foro: tanto para as concesses rodovirias, quanto para as ferrovirias, foi eleito o foro da Cidade de Braslia, Distrito Federal, mais especificamente a Seo Judiciria da Justia Federal, para conhecer e dirimir
conflitos entre as partes contratantes.

5. LEGISLAO

E PONTOS DE ATENO EM CADA REA DE

ATUAO

Diversas so as normas aplicveis aos transportes terrestres de carga e de passageiros. A seguir, relacionam-se algumas das principais leis,
decretos, resolues e circulares que regulamentam o tema, bem como
os dispositivos constitucionais relacionados ao mesmo.
com base nesses elementos e tambm em outros que se fizerem
necessrios, que ser feito o check-list da auditoria da rea de transportes terrestres.

A caducidade se opera, conforme Horcio Augusto Mendes de Souza, nas hipteses de descumprimento, por parte do concessionrio, das clusulas e parmetros
regulatrios fixados pelo regulador, tais como o no atendimento reiterado das
metas de adequao dos veculos s pessoas portadoras de deficincias, a ausncia
de investimentos na atualidade dos veculos e aperfeioamento do pessoal e, at
mesmo, a interrupo desarrazoada da prestao dos servios. (In Regulao
Jurdica do Transporte Rodovirio de Passageiros. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003.
p. 154-5).
A encampao a extino da concesso antecipadamente, por ato unilateral do
poder concedente, fundada em motivo de interesse pblico e mediante a indenizao prvia do concessionrio, observada a garantia do devido processo legal.
(Maral Justen Filho in Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005. p.
538.).

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a) preceitos constitucionais
Art. 21. Compete Unio:
(...)
XII explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou
permisso:
(...)
d) os servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado
ou Territrio;
e) os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional
de passageiros.
(...)
Art. 175. Incumbe ao poder pblico, na forma da lei, diretamente
ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao,
a prestao de servios pblicos.
Pargrafo nico. A lei dispor sobre:
I o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como
as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou
permisso;
II os direitos dos usurios;
III poltica tarifria;
IV a obrigao de manter servio adequado.

b) leis federais aplicveis ao setor


Lei n 8.693, de 3 de agosto de 1993. Dispe sobre a descentralizao dos servios de transporte ferrovirio coletivo de passageiros, urbano e suburbano, da Unio para os Estados e
Municpios e d outras providncias.
Lei n 8.884, de 11 de junho de 1994. Transforma o Conselho
Administrativo de Defesa Econmica (Cade) em Autarquia,

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dispe sobre a preveno e a represso s infraes contra a


ordem econmica e d outras providncias.
Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Dispe sobre o regime de
concesso e permisso da prestao de servios previstos no
art. 175 da Constituio Federal, e d outras providncias.
Lei n 9.074, de 7 de julho de 1995. Estabelece normas para outorga e prorrogaes das concesses e permisses de servios pblicos e d outras providncias.
Lei n 9.491, de 9 de setembro de 1997. Altera procedimentos relativos ao Programa Nacional de Desestatizao, revoga a Lei
n 8.031, de 12 de abril de 1990, e d outras providncias.
Lei n 10.233, de 5 de junho de 2001 (com as alteraes introduzidas pela MP 2.217-3, de 04/09/01). Dispe sobre a
reestruturao dos transportes aquavirio e terrestre, cria o
Conselho Nacional de Integrao de Polticas de Transporte, a Agncia Nacional de Transportes Terrestres, a
Agncia Nacional de Transportes Aquavirios e o Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes e d
outras providncias.
c) normas institucionais
Resoluo n 1, de 20 de fevereiro de 2002. Aprova o Regimento
Interno e a Estrutura Organizacional da Agncia Nacional
de Transportes Terrestres (ANTT).
Decreto n 4.130 de 13 de fevereiro de 2002. Aprova o Regulamento e o Quadro Demonstrativo dos Cargos Comissionados e
dos Cargos Comissionados Tcnicos da Agncia Nacional
de Transportes Terrestres (ANTT), e d outras providncias.
d) normas pertinentes s concesses rodovirias
Decreto n 94.002, de 4 de fevereiro de 1987. Dispe sobre a
concesso de obra pblica, para construo, conservao e

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explorao de rodovias e obras rodovirias federais, e d


outras providncias.
Decreto-Lei n 791, de 27 de agosto de 1969. Dispe sobre o
pedgio em rodovias federais e d outras providncias.
Lei n 10.209, de 23 de maro de 2001. Institui o Vale-Pedgio
obrigatrio sobre o transporte rodovirio de carga e d outras providncias.
Pontos de Ateno:
As concesses de obras pblicas para construo, conservao e explorao de rodovias e obras rodovirias federais so outorgadas por prazo
determinado e somente empresa nacional organizada na conformidade
da lei brasileira e que tenha no Brasil a sede de sua administrao.
Seu controle, decisrio e de capital com direito a voto, deve estar,
em carter permanente, exclusivo e incondicional, sob a titularidade de
pessoas fsicas de nacionalidade brasileira.
Seu objeto social dever restringir-se construo, conservao e
explorao de rodovias e obras rodovirias.
As empresas interessadas que no cumpram com estes requisitos
podero ser admitidas a licitar e a contratar em regime de consrcio
com empresas nacionais que satisfaam as regras mencionadas e desde
que observadas as normas do artigo 3 do Decreto n 94.002/87.
Caso o objeto da licitao seja adjudicado s empresas consorciadas, lhes ser imposto, antes da celebrao do contrato, a constituio e
registro do consrcio, nos termos do compromisso referido no inciso I
do artigo 3 do Decreto n 94.002/87. certo ainda que o titular do
controle efetivo da concessionria deve ser exercido pela empresa lder
do consrcio.
Se estas empresas pretenderem constituir, entre si e com participao de terceiros, companhia com idntico objeto social, podero faz-lo
desde que o controle do capital votante seja do acionista nacional ven-

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cedor da concorrncia e o concedente tenha aprovado previamente a


proposta de constituio da nova empresa.
A empresa vencedora da licitao, ou seja, a concessionria do servio, dever promover a desapropriao de bens necessrios construo e explorao da rodovia e obras rodovirias.
Durante o prazo da concesso, devero ser celebrados contratos de
seguro para garantir efetiva cobertura dos riscos inerentes atividade
desenvolvida. Dentre estes, destacam-se o seguro de todos os riscos da
contruo, seguros de equipamento de maquinaria de obra, seguro de
danos patrimoniais, seguro de lucros cessantes, seguro de responsabilidade civil etc.
e) normas pertinentes s concesses ferrovirias
Decreto n 1.832, de 4 de maro de 1996: aprova o Regulamento
dos Transporte Ferrovirios.
Pontos de Ateno:
Para fins do Regulamento dos Transportes Ferrovirios, entendese por Administrao Ferroviria a empresa privada, o rgo ou entidade pblica competentes que j existam ou venham a ser criados para
construo, operao ou explorao comercial de ferrovias.
Diante disso, devem as Administraes Ferrovirias cumprir e
fazerem cumprir, nos prazos determinados, as medidas de segurana e
regularidade do trfego que forem exigidas; obter autorizao para a
supresso ou suspenso de servios de transporte, inclusive fechamento
de estao, que s podero ocorrer aps divulgao ao pblico com
antecedncia mnima de trinta dias; prestar todas as informaes que
lhes forem solicitadas.
Esto elas obrigadas a operar em trfego mtuo ou, no caso de
impossibilidade, a permitir o direito de passagem a outros operadores.

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Podero as Administraes Ferrovirias contratar com terceiros


servios e obras necessrios execuo do transporte. Neste ponto,
entendemos que esta contratao s poder referir-se sua atividademeio, tendo em vista que, em relao atividade fim da concessionria, essa subcontratao poderia servir como meio de burlar o princpio
da licitao obrigatria.
Cabe Administrao Ferroviria implantar dispositivos de proteo e segurana ao longo de suas faixas de domnio, mantendo os equipamentos e instalaes em adequadas condies de operao e de
segurana. Deve ainda manter-se aparelhada para as situaes de emergncia (arts. 12 e 13 do Decreto n 1832/96).
No caso de interrupo do trfego, esta dever ser comunicada,
no prazo mximo de 24 horas, ao Ministrio dos Transportes, juntamente com a indicao das providncias a serem adotadas para o seu
restabelecimento.
Todos os acidentes devero ser cadastrados, com a indicao das
causas provveis e das providncias adotadas. Sero instaurados, necessariamente, inqurito ou sindicncia e elaborado relatrio circunstanciado, assegurados o contraditrio e a ampla defesa.
Isto porque, com intuito de melhorar a qualidade e eficincia da
prestao de servios, foram impostas metas de produo e de reduo
de acidentes.
f ) transportes de cargas
f.1. transporte de carga rodovirio:
Resoluo N 437, de 17 de fevereiro de 2004. Institui o Registro Nacional de Transportadores Rodovirios de Carga RNTRC.
Resoluo N 537, de 02 de junho de 2004. Aprova a alterao do
Anexo IV Resoluo n 437/04, de 17 de fevereiro de 2004,
que trata do dispositivo de Identificao dos Veculos inscritos no RNTRC.

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Resoluo CONTRAN n 577 de 21 de setembro de 1966. Dispe sobre o transporte de cargas sobre carrocerias dos veculos classificados nas espcies automveis e mistos. Ex:
Transporte de barcos, asa delta sobre veculos de passeio.
Resoluo n 2.264 de 7 de dezembro de 1981. Estabelece as instrues para transporte de cargas indivisveis e excedentes em
peso e/ou dimenses e para trnsito de veculos especiais.
Resoluo DNER n 600 de 14 de abril de 1987. Regulamenta o
trnsito de veculos transportando produtos siderrgicos nas
rodovias sob jurisdio federal.
Resoluo CONTRAN n 12/98. Estabelece os limites de peso e
dimenses para veculos que transitem por vias terrestres.
Resoluo n 68, de 23 de setembro de 1998. Estabelece os requisitos de segurana necessrios circulao de Combinaes
de Veculos de Carga (CVC), a que se refere os artigos 97, 99
e 314 do Cdigo de Trnsito Brasileiro (CTB) e os 3 e 4
dos artigos 1 e 2, respectivamente da Resoluo 12 / 98 do
CONTRAN. Destinada combinao de veculos que transportam cargas divisveis. Ex: Caminho tipo Romeu e Julieta,
Bitrem articulado, Treminho, Tritrem e Rodotrem.
Resoluo CONTRAN n 75 de 19 de novembro de 1998. Estabelece os requisitos de segurana necessrios circulao
de Combinaes para Transporte de Veculos (CTV). Ex:
Cegonheiros.
Resoluo CONTRAN n 104 /99. Dispe sobre tolerncia mxima de peso bruto de veculos.
Decreto n 1.866, de 16 de abril de 1996. Acordo sobre o Contrato de Transporte e a Responsabilidade Civil do Transportador no Transporte Rodovirio Internacional de
Mercadorias, entre Brasil, Bolvia, Chile, Paraguai, Peru e
Uruguai, de 16/8/65.

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Circular SUSEP n 02, de 05 de janeiro de 1990. Aprova Condies


Gerais para o Seguro de Responsabilidade Civil do Transportador Rodovirio em Viagem Internacional de Danos Carga
Transportada.
Pontos de Ateno:
Para o transporte de cargas, faz-se necessrio o Registro Nacional
de Transportes Rodovirios de Cargas RNTRC (art. 14-A, Lei n
10.233/01). Esse registro visa permitir o conhecimento do conjunto de
operadores que atua no mercado, sem a imposio de exigncias operacionais, facilitando a interao com os demais setores que se relacionam com a atividade de transporte, sem, contudo, interferir com a sua
fiscalizao. conhecido como Registro do Caminhoneiro e sua importncia se deve ao fato de o transporte rodovirio de cargas ser operado em regime de mercado livre, no existindo legislao especfica
regulamentando o exerccio dessa atividade.
O RNTRC gratuito e tambm obrigatrio. Seu fundamento legal
encontra-se na Lei 10.233/01, artigos 14-A e 26, item IV, assim como na
Resoluo n 437/2004, da ANTT, que determina que o exerccio da atividade de transporte rodovirio de carga, por conta de terceiros e mediante remunerao, depende de prvio registro do transportador no RNTRC,
administrado pela ANTT.
Vale ressaltar que o exerccio da atividade de transporte de carga
prpria independe de registro no RNTRC. O transporte de carga prpria identificado quando a nota fiscal dos produtos tem como emitente ou destinatrio a empresa, entidade ou indivduo proprietrio ou
arrendatrio do veculo.
Devem ser registradas todas as pessoas jurdicas (Empresa de Transporte de Cargas ETC ou Cooperativa de Transporte de Cargas
CTC) que disponham de frota rodoviria de carga sob sua responsabilidade, prpria ou arrendada, ou dos associados, no caso de cooperativas
que estejam legalmente constitudas, de acordo com as normas da le-

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gislao vigente. Documentao necessria (conforme art. 6, inciso I,


da Resoluo ANTT n 437/04):

razo social e responsvel legal;

n inscrio CNPJ/MF;

n inscrio estadual;

n registro do Contrato Social na Junta Comercial ETC;

n registro do contrato no Cartrio de Ttulos CTC;

n Alvar de funcionamento;

endereo completo da matriz;

principal rea de atuao;

relao das filiais;

rea total de armazenagem (matriz e filiais);

relao dos veculo(s) prprio(s) e arrendado(s), indicando o


nmero do RENAVAM, placa/estado, marca, ano de fabricao, tipo de veculo, n de eixos, tipo de carroceria, CMT e
capacidade de carga.

Quanto s pessoas fsicas (Transportador Autnomo de Cargas


TAC), estas devem ser registradas quando forem proprietrias ou coproprietrias de um veculo rodovirio de carga, podendo tambm dispor de veculos arrendados sob sua responsabilidade; quando residirem
e estiverem domiciliadas no pas. Documentao necessria (conforme art. 6, inciso II, da Resoluo ANTT n 437/04):

nome completo;

n do documento de identidade;

n inscrio no CPF/MF;

n inscrio de autnomo no INSS;

endereo completo;

principal rea de atuao;

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dados do veculo prprio e dos arrendados, indicando o nmero do RENAVAM, placa/Estado, marca, ano de fabricao,

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tipo de veculo, n de eixos, tipo de carroceria, CMT e capacidade de carga.


Apresentados os documentos e estando os mesmos em situao
regular, a ANTT emitir o Certificado Nacional de Transportador Rodovirio de Carga, com validade de quatro anos. Aps a emisso,
obrigatria a identificao dos veculos de propriedade, co-propriedade
ou arrendados pelo transportador registrado mediante a fixao do cdigo do registro nas laterais externas da cabine de cada veculo automotor e de cada reboque ou semi-reboque.
A posse desse certificado, repita-se, obrigatria, restando sua fiscalizao a cargo da polcia rodoviria federal que, pelo seu descumprimento,
poder impor penalidades que vo desde a aplicao de multas at o cancelamento do registro.
f.2. transporte de carga ferrovirio:
Decreto n 1.832, de 4 de maro de 1996.
Aprova o Regulamento dos Transporte Ferrovirios.
Pontos de Ateno:
O preo dos servios pode ser negociado com os usurios, desde
que respeitados os limites homologados pelo Poder Concedente.
Deveres, obrigaes e responsabilidades da Administrao Ferroviria: artigos 29 a 33 do Decreto n 1.832/96, sendo certo que sua responsabilidade comea com o recebimento da mercadoria e cessa com a
entrega da mesma ao destinatrio. As causas de excluso de responsabilidade encontram-se elencadas no pargrafo nico do artigo 31.
f.3. transporte de carga multimodal:
Transporte Multimodal aquele que, regido por um nico contrato, utiliza duas ou mais modalidades de transporte, desde a origem at o

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destino, e executado sob a responsabilidade de um Operador de Transporte Multimodal (OTM).


O OTM, transportador ou no, deve ser pessoa jurdica contratada
como principal para a realizao do transporte multimodal de cargas da
origem at o destino, por meios prprios ou por intermdio de terceiros.
O exerccio de sua atividade depende de prvia habilitao e registro
junto ANTT, que mantm sistema nico de registro disponibilizado
aos usurios e operadores. Para a habilitao so necessrios (conforme
Resoluo ANTT n 794/04):

requerimento nos termos do formulrio indicado no Anexo I da Resoluo ANTT n 794/04, assinado pelo interessado ou seu representante legal, devidamente habilitado
por instrumento de mandato;

ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedade comercial,
e, no caso de sociedade por aes, apresentar tambm documento de eleio e termo de posse de seus administradores;

registro comercial, no caso de firma individual; e

inscrio no Cadastro Nacional da Pessoa Jurdica (CNPJ),


do Ministrio da Fazenda, ou no extinto Cadastro Geral
de Contribuintes (CGC), para o caso de cartes ainda com
validade, ou, no caso de empresa estrangeira, a inscrio
do seu representante legal.

Feita a habilitao, ser emitido um Certificado de Operador de


Transporte Multimodal COTM, com validade de 10 anos ou at que
deixem de ser atendidos os requisitos necessrios habilitao.
O recadastramento do OTM obrigatrio a partir do 5 ano, contado da data de emisso do certificado, mediante a apresentao dos documentos exigidos para a primeira habilitao, devidamente atualizados.
Conforme se depreende da legislao a seguir destacada, cabe ao OTM
emitir o Conhecimento de Transporte Multimodal de Carga, documento que evidencia o contrato de transporte Multimodal e rege toda a opera-

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o de transporte desde o recebimento da carga at a sua entrega no destino, podendo ser negocivel ou no, a critrio do expedidor.
Ao emitir esse documento, o Operador assume algumas responsabilidades perante o contratante. Estas esto elencadas no captulo IV da
Lei n 9.611/98.
A seguir, a legislao pertinente:
Decreto n 5.276, de 19 de novembro de 2004. Altera os artigos
2o e 3o do Decreto no 3.411, de 12 de abril de 2000, que
regulamenta o Transporte Multimodal de Cargas, institudo pela Lei no 9.611, de 19 de fevereiro de 1998, e d
outras providncias.
Resoluo ANTT n 794, de 22 de novembro de 2004. Dispe
sobre a habilitao do Operador de Transporte Multimodal,
de que tratam a Lei n 9.611, de 19 de fevereiro de 1998, e o
Decreto n 1.563, de 19 de julho de 1995
Lei n 9.611, de 19 de fevereiro de 1998. Dispe sobre o Transporte Multimodal de Cargas e d outras providncias.
Decreto n 3.411, de 12 de abril de 2000. Regulamenta a Lei n
9.611, de 19 de fevereiro de 1998, que dispe sobre o Transporte Multimodal de Cargas, altera os Decretos n 91.030,
de 5 de maro de 1985, e 1.910, de 21 de maio de 1996, e d
outras providncias.
Decreto n 1.563, de 19 de julho de 1995. Dispe sobre a execuo do Acordo de Alcance Parcial para a Facilitao do
Transporte Multimodal de Mercadorias, entre Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai, de 30 de dezembro de 1994.
Circular n 40, de 29 de maio de 1998. Dispe sobre o Seguro
Obrigatrio de Responsabilidade Civil do Operador de
Transporte Multimodal OTM.
Circular SUSEP n 216, de 13 de dezembro de 2002. Dispe sobre o Seguro de Responsabilidade Civil do Operador de
Transporte Multimodal Cargas (RCOTM-C).

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f.4. transporte de carga - produtos perigosos:


Decreto n 96.044, de 18 de maio de 1988. Aprova o Regulamento para o Transporte Rodovirio de Produtos Perigosos e d
outras providncias.
Decreto n 98.973, de 21 de fevereiro de 1990. Aprova o Regulamento do Transporte Ferrovirio de Produtos Perigosos e
d outras providncias.
Decreto-Lei n 2.063, de 6 de outubro de 1983. Dispe sobre
multas a serem aplicadas por infraes regulamentao
para a execuo dos servios de transporte rodovirio de cargas ou produtos perigosos e d outras providncias.
Resoluo ANTT n 420 de 12 de fevereiro de 2004. Aprova as
Instrues Complementares ao Regulamento do Transporte Terrestre de Produtos Perigosos.
Resoluo n 701, de 25 de agosto de 2004. Altera a Resoluo n
420, de 12 de fevereiro de 2004, que aprova as Instrues
Complementares ao Regulamento do Transporte Terrestre
de Produtos Perigosos e seu anexo.
Pontos de Ateno:
Documentao necessria aos veculos que estejam transportando
produtos perigosos (conforme Decreto n 96.044/88):
I Certificado de Capacitao para o Transporte de Produtos Perigosos a Granel do veculo e dos equipamentos, expedido pelo INMETRO ou entidade por ele credenciada;
II Documento Fiscal do produto transportado, contendo
as seguintes informaes:
a)

nmero e nome apropriado para embarque;

b)

classe e, quando for o caso, subclasse qual o produto pertence;

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c)

declarao assinada pelo expedidor de que o produto est


adequadamente acondicionado para suportar os riscos normais de carregamento, descarregamento e transporte, conforme a regulamentao em vigor;

III Ficha de Emergncia e Envelope para o Transporte, emitidos


pelo expedidor, de acordo com as NBR-7503, NBR-7504 e NBR-8285,
preenchidos conforme instrues fornecidas pelo fabricante ou importador do produto transportado, contendo:
a)

orientao do fabricante do produto quanto ao que deve ser


feito e como fazer em caso de emergncia, acidente ou avaria; e

b)

telefone de emergncia da corporao de bombeiros e dos


rgos de policiamento do trnsito, da defesa civil e do meio
ambiente ao longo do itinerrio.

Os deveres e obrigaes do transportador encontram-se elencados


no artigo 38 do Decreto n 96.044/88, sendo o mesmo desonerado da
responsabilidade por acidente ou avarias decorrentes do mau condicionamento da carga nos casos em que a receber lacrada ou for impedido de
acompanhar a carga/descarga.
Haver responsabilidade solidria com o expedidor nos casos de
recebimento de produtos com embalagem violada, deteriorada ou em
mau estado de conservao (artigo 40).
A fiscalizao do transporte de cargas perigosas de responsabilidade do Ministrio do Transportes, sem prejuzo da competncia das
autoridades com jurisdio sobre a via por onde esteja transitando o
veculo transportador.
As infraes e penalidades aplicveis ao transportador pelo descumprimento das normas relativas ao transporte de produtos perigosos
encontram-se listadas no art. 45 do Decreto n 96.044/88.
Com relao Resoluo ANTT n 420, esta elenca, em sua Parte
7, as prescries relativas s operaes de transporte a serem observadas
pelo transportador ferrovirio e o rodovirio. So elas: (i) prescries

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aplicveis a veculos e equipamentos do transporte rodovirio; (ii) prescries aplicveis a veculos e equipamentos do transporte ferrovirio;
(iii) prescries de servio aplicveis ao transporte terrestre; (iv) prescries de servio aplicveis ao transporte rodovirio; e (iv) prescries de
servio aplicveis ao transporte ferrovirio.
g) transporte de passageiros:
Resoluo n 1166, de 05 de outubro de 2005. Dispe sobre a
regulamentao da prestao do servio de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros, sob o regime de fretamento.
Resoluo n 1445, de 05 de maio de 2006. Estabelece critrios e
procedimentos para a transferncia de permisso e do controle societrio de empresa permissionria de servio regular
de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros.
Decreto n 2.521, de 20 de maro de 1998 - Permisso e Autorizao. Dispe sobre a explorao mediante permisso e autorizao de servios de transporte rodovirio interestadual
e internacional de passageiros e d outras providncias.
Decreto n 4.130, de 13 de fevereiro de 2002 - Regulamento da
ANTT. Dispe sobre a explorao mediante permisso e
autorizao de servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros e d outras providncias.
Decreto n 4.334, de 12 de agosto de 2002 - Audincias e Reunies. Dispe sobre a explorao mediante permisso e autorizao de servios de transporte rodovirio interestadual e
internacional de passageiros e d outras providncias.
Pontos de Ateno:
O transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros, no Brasil, um servio pblico essencial, responsvel por uma movimentao superior a 140 milhes de usurios/ano.

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O grau de importncia desse servio pode ser medido, conforme


dados coletados no site da ANTT, quando se observa que o transporte
rodovirio por nibus a principal modalidade na movimentao coletiva de usurios, nas viagens de mbito interestadual e internacional.
O servio interestadual, em especial e ainda tal como informado pela
ANTT, responsvel por quase 95% do total dos deslocamentos realizados no Pas. Sua participao na economia brasileira expressiva, assumindo um faturamento anual superior a R$ 2,5 bilhes na prestao dos
servios regulares assumidos pelas empresas permissionrias, sendo utilizados 13.400 nibus.
Com isso, e para um pas como o Brasil, com uma malha rodoviria
de aproximadamente 1,8 milhes de quilmetros, sendo 146 mil asfaltados (rodovias federais e estaduais), a existncia de um slido sistema
de transporte rodovirio de passageiros vital.
Diante dos fatos, algumas providncias so imprescindveis qualquer empresa de transportes rodovirio quando esta pretende executar o
servio de transporte de passageiros. As mesmas so abordadas a seguir.
Nos casos de fretamento contnuo ou turstico, primeiramente deve
a interessada efetuar seu cadastramento junto Agncia. Para tanto, so
necessrios os seguintes documentos (Resoluo ANTT n 1.166/05):
1. Requerimento, assinado por scio ou representante legal da empresa, com firma reconhecida, especificando o regime de fretamento
(contnuo e/ou eventual ou turstico), a modalidade de transporte (interestadual e/ou internacional) e a relao dos nibus a serem cadastrados, dirigido ao Diretor-Geral da Agncia Nacional de Transportes
Terrestres (ANTT), Gerncia de Transporte Autorizado (GETAU):
SBN - Quadra 2 - Bloco C - Braslia - DF - CEP.: 70.040-020.
2. Contrato social consolidado ou estatuto social atualizados, com
objeto compatvel com a atividade que pretende exercer, devidamente
registrado na forma da lei, bem como documentos de eleio e posse de
seus administradores, conforme o caso, em original ou cpia autenticada e firma reconhecida dos signatrios;
3. Relao de todos os nibus a cadastrar na ANTT, conforme
modelo constante do Anexo I da Resoluo ANTT n 1.166, de 05 de

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outubro de 2005, acompanhada de cpia autenticada dos respectivos


Certificados de Registro e Licenciamento de Veculo, emitidos pelo
DETRAN;
4. Certificado de Segurana Veicular (CSV) de cada nibus a ser
utilizado na prestao do servio, inclusive dos nibus objeto de contrato de arrendamento, na forma prevista no artigo 43 da Resoluo ANTT
n 1166/2005, de 05 de outubro de 2005, com validade de um ano;
5. Aplice de seguro de responsabilidade civil, em vigor e em nome
da empresa a ser cadastrada, contratada na forma e condies estipuladas
nos artigos 53 a 55 da Resoluo ANTT n 1.166/2005, de 05 de outubro
de 2005;
6. Prova de inscrio no Cadastro Nacional da Pessoa Jurdica
(CNPJ), do Ministrio da Fazenda;
7. Prova de regularidade com a Fazenda Federal, Estadual, Municipal ou do Distrito Federal, da sede da empresa transportadora, na forma da lei;
8. Certido Negativa de Dbito (CND), expedida pelo INSS;
9. Certificado de Regularidade de Situao do FGTS, fornecido
pela Caixa Econmica Federal;
10. Certificado de Cadastro no Ministrio do Turismo, no caso de
empresas de turismo;
11. Nada consta da(s) entidade(s) conveniada(s), relativamente s
multas previstas no art. 83 do Decreto n 2.521, de 1998 (Documento a
ser providenciado pela prpria ANTT);
12. Comprovante do pagamento de emolumentos referente aos custos para emisso do Certificado de Registro para Fretamento (CRF), no
valor de R$ 200,00 para cadastro de empresa com dois veculos e mais
R$ 10,00 por veculo adicional, o qual dever ser efetuado por meio da
GRU - Guia de Recolhimento da Unio.
A empresa interessada dever, ainda, promover a incluso de seus
nibus no cadastro da ANTT (o comprovante deste cadastramento deve
ser anterior ao requerimento para cadastro da empresa, pois dever ser

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apresentado no momento desta ltima), o que ser feito mediante a


apresentao dos seguintes documentos:
1. Requerimento solicitando a(s) incluso(es) do(s) veculo(s), assinado por scio ou representante legal da empresa, com firma reconhecida, dirigido Agncia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT),
Gerncia de Transporte Autorizado (GETAU): SBN - Quadra 2 - Bloco C - Braslia - DF - CEP.: 70.040-020;
2. Relao do(s) veculo(s) a cadastrar, conforme modelo constante
no Anexo I da Resoluo ANTT n 1.166/2005;
3. Certificado de Registro e Licenciamento de veculo (CRLV),
emitido pelo DETRAN;
4. Certificado de Segurana Veicular (CSV) de cada nibus a ser
utilizado na prestao do servio, inclusive quanto aos nibus objetos
de contrato de arrendamento, na forma prevista no artigo 43 da Resoluo ANTT n 1.166/2005, de 05 de outubro de 2005, com validade de
um ano;
5. Aplice de seguro de responsabilidade civil, em vigor e em nome da
empresa detentora do CRF, contratada na forma e nas condies estipuladas nos artigos 53 a 55 da Resoluo ANTT n 1.166/2005, de 05 de
outubro de 2005;
6. Nada consta da(s) entidade(s) conveniada(s), relativo s multas
previstas no artigo 83 do Decreto n 2.521/98 (Documento a ser providenciado pela ANTT).
7. Comprovante de pagamento da taxa, cujo valor de R$ 10,00
por veculo, a ser recolhida por meio de GRU Guia de Recolhimento
da Unio.
Caso, em momento posterior, a empresa opte por excluir veculo j
cadastrado, tal poder ser feito atravs de formulrio prprio disponvel no
site da ANTT (www.antt.gov.br/passageiros/3_1_requerexclusveiculo.pdf ).
O recadastramento de uma empresa junto ANTT dever ocorrer
sempre que vencer o Certificado de Registro para Fretamento CRF.
O requerimento de renovao da autorizao dever ser feito com ante-

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cedncia mnima de 60 (sessenta) dias do trmino do prazo de validade,


conforme previsto na Resoluo ANTT n1.166/05, artigo 13.
Nesses casos, a empresa enviar toda a documentao necessria ao
cadastramento da empresa devidamente atualizada, observando que no
sero considerados documentos pertencentes a processos anteriores.
Quanto ao regime de fretamento contnuo, que pode ser entendido como o servio prestado por empresas detentoras do Certificado de
Registro para Fretamento CRF, com contrato firmado entre a transportadora e seu cliente e quantidade de viagens estabelecida, destinado
exclusivamente a: I pessoas jurdicas para o transporte de seus empregados; II instituies de ensino ou agremiaes estudantis, legalmente constitudas, para o transporte de seus alunos, professores ou
associados; e III entidades do poder pblico, sendo que a autorizao
para sua prestao ter validade pelo prazo mximo de 12 (doze) meses,
renovvel por igual perodo.
A empresa interessada poder transportar at quatro pessoas que
no integrem a relao de passageiros aprovada pela ANTT. Sempre
que esta relao for alterada, a atualizao dever ser procedida junto
Agncia.
Na ocorrncia de vencimento da validade do Certificado de Registro para Fretamento (CRF), em data anterior ao encerramento do contrato, a empresa dever promover a renovao concomitante de seu CRF.
No caso de contrato para o transporte de trabalhadores em regime
de turnos de servio, dever ser apresentada ANTT declarao da
empresa empregadora com a relao completa dos funcionrios a serem
transportados, com os respectivos nmeros da identidade e rgo expedidor. (Resoluo ANTT n 1.166/05, arts. 16, 19 a 21).
No servio de transporte rodovirio interestadual e internacional
de passageiros sob regime de fretamento contnuo, a empresa transportadora no poder Resoluo ANTT n 1.166/05):
I)

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praticar a venda de passagens e emisso de passagens individuais;

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II)

captar ou desembarcar passageiros no itinerrio;

III) utilizar-se de terminais rodovirios nos pontos extremos e


no percurso das viagens objetos do contrato;
IV) transportar encomendas ou mercadorias que caracterizem a
prtica de comrcio, nos nibus utilizados nas viagens objeto do contrato; e
V)

transportar pessoa(s) no relacionada(s) na lista de passageiros.

O transporte interestadual e internacional sob regime de fretamento


contnuo um servio especial e somente pode ser prestado em circuito
fechado (Decreto n 2.521/98, art. 36). A seguir, lista-se a documentao necessria a ser apresentada pelas empresas que tenham interesse
na prestao deste servio:
1 Etapa
A empresa interessada dever apresentar ANTT requerimento
assinado pelo representante legal e com identificao do signatrio, contendo as seguintes informaes:
a) usurios a serem atendidos, se para transporte de trabalhadores,
de estudantes ou de outros usurios;
b) descrio do trajeto da viagem, especificando os locais de origem e destino e o seu itinerrio, no podendo haver pontos de parada;
c) freqncia das viagens, especificando os dias da semana e os
horrios de sada e chegada nos percursos de ida e volta;
d) prazo da prestao do servio; e
e) minuta de contrato entre a empresa transportadora e seu cliente.
Alm da documentao exigida pela Resoluo ANTT n 1.166/
2005, devero ser apresentadas as seguintes certides:
Prova de Regularidade com a Fazenda Nacional;
Prova de Regularidade com a Fazenda Estadual;

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390 - A LEGAL DUE DILIGENCE EM DIREITO REGULATRIO: UM ROTEIRO...

Prova de Regularidade com a Fazenda Municipal;


Certido Negativa de Dbito (CND), expedida pelo INSS; e
Certido de Regularidade de Situao do FGTS, fornecida pela
CEF.
2 Etapa
Aps anlise da documentao apresentada, a ANTT notificar a
interessada quanto regularidade do pleito, fixando, no caso de deferimento, o prazo de trinta dias para encaminhamento da seguinte documentao (Resoluo ANTT n 1.166/05):
I contrato de prestao do servio sob o regime de fretamento
contnuo, constando obrigatoriamente as seguintes clusulas essenciais:
a) nome completo do contratante, do contratado e dos respectivos
representantes legais;
b) objeto do contrato compatvel com o servio prestado;
c) usurios a serem atendidos;
d) o itinerrio a ser praticado;
e) a freqncia das viagens e os horrios de sada e chegada nos
percursos de ida e volta;
f ) o prazo da prestao do servio; e
g) firma reconhecida dos signatrios.
II cpia autenticada da ata, estatuto ou procurao, para comprovar a legitimidade do representante legal da Contratante, que, no caso
de rgos governamentais, se dar mediante documentao comprobatria da competncia do signatrio;
III relao dos passageiros em ordem alfabtica, por nibus, emitida em duas vias, sem rasuras, apondo aps o ltimo nome linha transversal na parte no utilizada, de forma a inutilizar o espao em branco,
assinada pelo representante legal da empresa ou preposto devidamente
identificado. (Resoluo ANTT n 1.166/05, art. 19).

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ANA PAULA SERAPIO / GERGIA C. DE ALMEIDA / MARIANA B. DE M. CRTES - 391

h) Transporte Internacional
Habilitao para o Transporte Internacional de Cargas: os procedimentos para uma empresa de Transporte Rodovirio de Carga (ETC)
obter permisso para o trfego internacional esto regulamentados no
Brasil pela ANTT, por meio da Resoluo n 363-ANTT, de 26 de
novembro de 2003;
Habilitao para o Transporte de Passageiros: A prestao do servio de transporte rodovirio internacional de passageiros realizada
por delegao da ANTT mediante:
a) Permisso execuo de servios regulares (linhas), acordados
bilateralmente, sempre precedida de licitao;
b) Autorizao execuo de servios em perodo de temporada
turstica, conforme entendimentos bilaterais, e servios de fretamento.
A criao de linhas e de servios em perodo de temporada turstica
exige o prvio entendimento bilateral entre os pases interessados. Para a
prestao de servios de fretamento, h a exigncia de registro na ANTT
e a expedio de autorizao de viagens, conforme procedimento adotado
para fretamento interestadual (vide transporte de passageiros).

6. CONCLUSES
Podemos concluir que as atividades que envolvem a auditoria jurdica na rea de transportes terrestres se tornam um tanto complexas a
partir do momento em que a legislao aplicvel ao setor extensa e
diversificada.
Contudo, tambm perceptvel a preocupao da Agncia Nacional de Transportes Terrestres em atuar preventivamente, com o cadastro
prvio de todos aqueles que pretendem atuar na rea. Com isso, tornase bem variado o nmero de registros necessrios para tal. No intuito de
facilitar esses procedimentos, a ANTT disponibiliza os formulrios de
cadastramento em seu site. Alm disso, neste trabalho, tentamos compilar as principais informaes ou at mesmo aquelas informaes, em

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392 - A DUE DILIGENCE NO DIREITO CIVIL - RESPONSABILIDADE CIVIL:...

nosso ponto de vista, mais teis, sempre no intuito de facilitar a atuao


na rea dos transportes terrestres, seja rodovirio ou ferrovirio.

7. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
GARCIA, Flvio Amaral. Regulao Jurdica das Rodovias Concedidas. Rio de Janeiro:
Ed. Lumen Jris, 2004.
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005.
JUSTEN FILHO, Maral. Teoria Geral das Concesses de Servio Pblico. So Paulo:
Dialtica, 2003.
SOUTO, Marcus Juruena Villela. Direito Administrativo das Concesses. Rio de Janeiro:
Lmen Juris, 2004.
SOUZA, Horcio Augusto Mendes de. Regulao Jurdica do Transporte Rodovirio de
Passageiros. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2003.
VENTURA, Renato Eduardo. Agncias Reguladoras Federais. Rio de Janeiro: Lmen
Juris, 2002.

ESTE LIVRO FOI COMPOSTO EM FONTE ACASLON REGULAR 11/15


E IMPRESSO EM PAPEL PLEN 70 G/M2 NAS OFICINAS DA
GRFICA PAYM

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