DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO SAM Fernndez Arroyo

1-DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

1.1-Presupuestos. 1.1.1-Pluralismo de ordenamientos jurdicos. 1.1.2-Trfico privado externo.
1.2-Precisin del objeto. 1.2.1-Elemento extranjero. 1.2.2-La situacin privada internacional.
1.3-Autonoma cientfica.
1.4-Contenido. 1.4.1-Contenido y objeto. 1.4.2-Concepciones acerca del contenido.
1.5-Las materias reguladas y su caracterizacin. 1.5.1-Competencia judicial internacional. 1.5.2-Derecho aplicable. 1.5.3Reconocimiento de actos y decisiones.
1.6-Fenmenos condicionantes del DIPr. Actual. 1.6.1-Integracin econmica y poltica. Formas y grados de cooperacin e
integracin econmicas. 1.6.2-La formacin de una sociedad multicultural. 1.6.3-El auge de la cooperacin internacional.

Unidad 1: Derecho Internacional Privado

1.1-Presupuestos. Desde tiempos remotos los seres humanos han realizado algn tipo de actividad
con trascendencia jurdica fuera de su entorno ms inmediato (actividad exterior) generando as,
inicialmente en un terreno meramente especulativo, el planteo de ciertos problemas particulares. As
lleg un momento en el que se empez a advertir que tal vez no fuera adecuado que las reglas
vigentes en una determinada demarcacin poltica se aplicaran a supuestos que no estaban
exclusivamente vinculados con ella1. 1 Fernndez Arrollo, Diego P: Derecho Internacional Privado de los Tratados del
MERCOSUR, Zavala, Buenos Aires 2003, pg.39.

Fernndez Arroyo - Razn de ser del DIPr

1. Desde tiempos remotos los seres humanos han desarrollado algn tipo de actividad con trascendencia
jurdica fuera de su entorno ms inmediato ("actividad exterior") generando as, inicialmente en un terreno
meramente especulativo, el planteo de ciertos problemas particulares. As, lleg un momento en el que se
empez a ver que tal vez no fuera adecuado que las reglas vigentes en una determinada demarcacin poltica
se aplicaran a supuestos que no estaban exclusivamente vinculados con ella. Por eso no debe sorprender que
hace ya ocho siglos un glosador llamado Acursio se preguntara por la ley que deba aplicarse en Mdena al
ciudadano de Bolonia, sugiriendo la posibilidad de que no fuera en todo caso aplicable la ley local.
Con el tiempo, la actividad a la que hacemos referencia no slo se ha ido multiplicando y diversificando sino
que ha ido generando nuevos problemas y necesitando, en consecuencia, nuevas soluciones . En este inicio del
siglo XXI nos encontramos con un panorama mundial que sigue marcado por la divisin en Estados nacionales,
cada uno con sus correspondientes organizaciones jurisdiccionales y ordenamientos jurdicos. Es verdad que
muchsimos Estados se ven afectados por la existencia hacia afuera- de los fenmenos de globalizacin e
integracin que, en algunos aspectos van desdibujando de algn modo las fronteras nacionales, al mismo
tiempo que aumenta la importancia de organismos internacionales y supranacionales. Es cierto tambin que
paralelamente los Estados han ido perdiendo notablemente poder de decisin respecto de actores privados y
que unos cuantos de ellos han llevado a cabo procesos de descentralizacin poltico-administrativa a favor de
entidades regionales, sumndose as a los que ya tenan esa estructura desde su constitucin como tales. Pero
seguimos teniendo por el momento, al menos tantos ordenamientos jurdicos y organizaciones jurisdiccionales
como Estados nacionales, ordenamientos y organizaciones que difieren entre s, sin que los esfuerzos de
armonizacin y unificacin jurdicas encarados en mltiples instancias internacionales hayan logrado modificar
esencialmente dicha situacin. Ni siquiera dentro de los sistemas tan integrados como el de la Unin Europea.
En tal contexto, resulta que los particulares (personas fsicas y jurdicas) superan cada vez con mayor facilidad
las fronteras nacionales (ms las segundas que las primeras) para entablar todo tipo de relaciones jurdicas de
carcter privado. Los supuestos son innumerables ya que las personas que se trasladan contratan, se casan,
tienen hijos, se accidentan, etc. Del mismo modo, el desplazamiento internacional de las empresas en busca de
beneficios fiscales o de mano de obra barata, se ha convertido en algo cotidiano. Sin embargo, como es obvio,
hace mucho tiempo que ya no es necesario desplazarse para llevar a cabo algn tipo de "actividad exterior" . Y
no slo nos referimos a casos tan diferentes como los de quienes contraen matrimonio "por poder" o los de una
empresa que realiza vertidos txicos provocando daos ambientales en un pas vecino. Pinsese en la
amplsima gama de posibilidades abierta por los avances informticos y la presencia ubicua-de Internet, que
hace posible celebrar contratos o violar la propiedad intelectual desde cualquier lugar del mundo donde exista
acceso a una computadora personal conectada a la red.
Como puede verse, la mencionada "actividad exterior" consustancial a la poca en que vivimos- tiene la virtud
o el defecto de poner en contacto dos o ms sistemas diferentes. Y como los sistemas nacionales han estado
pensados, en principio, para situaciones que podramos llamar internas u homogneas, surge la necesidad de
una reglamentacin especfica para la "actividad exterior". Vocacin ecumnica de los particulares y pluralidad
de sistemas (Carrillo Salcedo) son, de este modo, presupuestos del DIPr. Incluso, aunque en un sector
determinado las normas materiales vigentes en todos los Estados vinculados con una concreta relacin jurdica
sean idnticas, la certeza en cuanto al derecho aplicable no alcanza a borrar la necesidad de normas que
brinden respuestas a preguntas tales como ante quin habr que plantear la solucin de las controversias que
se susciten en el transcurso de dicha relacin?, o qu efectos tendrn dichas soluciones fuera del Estado en el
cual se tomen? Puede aducirse que la pluralidad de organizaciones jurisdiccionales no es una cuestin de
derecho privado (Prujiner) pero, al impactar sobre el conjunto del derecho, la importancia del dato se torna
insoslayable.

El Derecho Internacional Privado (en adelante DIPr) es una rama del Derecho Privado que se
ocupa del estudio de los casos jusprivatistas con elementos extranjeros y de sus
soluciones, basadas en el respeto al elemento extranjero, aplicando un criterio de
justicia.

Son presupuestos de esta disciplina: el pluralismo de ordenamientos jurdicos y el trfico

privado externo.
1.1.1-Pluralismo de ordenamientos jurdicos - implica que la realidad de legislativa de los
distintos Estados se presenta como diversa, pues no todos los Estados poseen las mismas leyes ni
legislan las instituciones de manera idntica. Desde esta perspectiva, los problemas del DIPr
desapareceran si todos los pases legislaran de la misma manera. No obstante, desconocemos
aquellas posturas que sostienen que an cuando exista la misma legislacin entre los distintos
Estados no desparece el DIPr, pues pueden existir jueces de distintas jurisdicciones que interpreten
una misma norma de manera diferente. Existen determinadas materias en las que es posible la
uniformidad legislativa, como el caso de las materias comerciales. En otras materias que se
vinculan estrictamente con la persona humana (capacidad, matrimonio, entre otros) es muy difcil
lograr uniformidad. De esta afirmacin se desprende que, a mayor participacin de la persona,
mayor diversidad legislativa.
1.1.2-Trfico privado externo. Alude a la realidad social de la persona, es decir, al modo
particular de actuacin del sujeto, que en el actuar de su vida cotidiana y al entablar relaciones
jurdicas con las dems personas en la sociedad, debe necesariamente transponer la frontera. Ello
implica que una persona fsica o Jurdica de DIPr que desarrolle su vida o su actividad en el seno de
un mismo Estado, jams dar lugar a la aplicacin de un derecho extranjero y por lo tanto no se
presentar ningn problema propio del DIPr. Actualmente esta realidad social se presenta como
muy favorable, sobre todo con el fenmeno de la globalizacin.
1.2-Precisin del objeto. El objeto del DIPr lo constituye la relacin jurdica privada
internacional, tambin entendida como casos jusprivatistas con elementos extranjeros.
1.2.1-Elemento extranjero. Hemos referido ya que el objeto de esta disciplina lo constituye la
relacin jurdica privada multinacional, empero, no se trata de cualquier relacin jurdica, sino de
una relacin jurdica calificada, cuya nota tipificante la constituye la presencia del elemento
extranjero. El elemento extranjero implica que el caso jusprivatista multinacional debe vincularse
a travs de por lo menos uno de sus elementos personales, reales o voluntarios con el derecho de
un Estado extranjero. No es necesario que todos sus elementos se vinculen o reclamen la potencial
aplicacin del derecho extranjero, bastando a tal efecto que por lo menos uno de ellos posea este
contacto Vgr: el matrimonio de dos italianos, cuyo matrimonio se celebr en Italia y se fij all su primer
domicilio conyugal; con posterioridad los cnyuges mudan su domicilio a nuestro pas, plantendose aqu la
demanda de divorcio. Advirtase que en este caso el elemento personal domicilio es el que contiene el
elemento extranjero

1.2.2-La situacin privada internacional. Es el caso que se caracteriza por ser internacional,
es decir, jusprivatista con elementos extranjeros. El caso es una controversia entre dos o ms
personas sobre el reparto de potencia y de impotencia, pudiendo ser la misma actual o eventual . El
caso debe adems pertenecer al Derecho Privado, o sea al Derecho Civil o Comercial; el DIPr no se
ocupa (en principio) de los casos que pertenecen al Derecho Pblico.
La razn est en que slo en la rbita del Derecho Privado rige el principio de
extraterritorialidad, consistente en que en un pas no se aplica solamente el Derecho privado
propio, sino que existe la posibilidad de aplicar Derecho privado extranjero. Por ello se afirma que el
DIPr est indisolublemente unido al principio de extraterritorialidad del Derecho.
El caso jusprivatista debe incluir, al menos, un elemento extranjero para que surja el problema
de la aplicabilidad del Derecho Propio o de un Estado Extranjero. Es decir que para que el
supuesto pertenezca al DIPr, debe haber al menos un elemento de la relacin jurdica de
carcter extranjero.
Los elementos de la relacin jurdica son: personales (vgr: domicilio o nacionalidad de los
protagonistas), reales (vgr: lugar de situacin del bien) y conductistas o voluntarios (vgr: lugar
de ejecucin o lugar de cumplimiento de un contrato).
Cuando todos los elementos (personales, reales y voluntarios) de una relacin jurdica se vinculan a
una misma sociedad, estamos en presencia de una relacin jurdico privada nacional, regida en
consecuencia por el derecho local.
Cuando en algunos los elementos de la relacin jurdica se hace presente el elemento
extranjero, estamos en presencia de una relacin jurdico privado internacional. Segn
este criterio las relaciones jurdicas privadas pueden ser: absolutamente nacionales,
relativamente Internacionales o absolutamente internacionales. Al DIPr le interesan las dos ltimas.
a) Relaciones jurdico privadas absolutamente nacionales: son aquellas en las cuales todos
sus elementos se vinculan a un mismo pas. Vgr: el caso en el cual se juzga sobre la validez de un
matrimonio argentino contrado entre dos personas de nacionalidad y con domicilio en la Argentina . Son
irrelevantes para el DIPr, pues carecen de la presencia del elemento extranjero.

b) Relaciones jurdico privadas relativamente internacionales: son aquellas que nacen como
un caso absolutamente nacional, pero por una circunstancia sobreviniente se convierten en
internacionales. Vgr: Se juzga sobre la validez de un matrimonio celebrado en Espaa, entre dos espaoles
con domicilio en Espaa, pero domiciliados a la fecha de interposicin de la demanda en Argentina . De
inters al DIPr.
c) Relaciones jurdico privadas absolutamente internacionales: el caso ya desde su gnesis
muestra elementos internaciones, reclamando la posible aplicacin de varios derechos. Vgr:
controversia sobre la validez un matrimonio celebrado en Roma entre un francs y una espaola,
primeramente domiciliados uno de ellos en Alemania y el otro en Inglaterra; plantendose el juicio en
Argentina en donde poseen su domicilio conyugal . De inters al DIPr.

Fernndez Arroyo Objeto del DIPr

1. Concepciones formalistas y sustancialistas - dedicar siquiera unas pocas lneas al objeto de la disciplina
parecen inevitables.Para arribar a tal estado de consenso ha sido necesario que se produzca el abandono
progresivo de las doctrinas normativistas que, con distintos matices, definen el objeto del DIPr tomando como
prius lo que en puridad es claramente un posterior, una consecuencia de la existencia de un objeto a regular: el
conjunto de reglas elaboradas para llevar a cabo dicha regulacin. Es decir que, segn el normativismo, el
objeto se configura mediante una constatacin emprica, segn la cual al existir un tipo de normas
diferenciadas del resto, que estn destinadas a solucionar los "conflictos" entre las leyes de los
distintos Estados, puede hablarse de una disciplina jurdica particular compuesta por ellas (Kegel,
Goldschmidt).
Y precisamente all se halla el ncleo de la inadecuacin del enfoque terico, ya que, al partir de la evidencia de
la norma, la ciencia se sita exclusivamente en un estadio ulterior al sistema. El campo de trabajo de los
estudiosos (el objeto) queda limitado a una porcin de la produccin legislativa. El conjunto de normas de DIPr
es tomado as a un mismo tiempo como objeto y contenido de la disciplina y el problema es que, aunque en
general esto no suscite una gran preocupacin doctrinal, a partir de esa confusin se derivan muchas otras.
Son graves las consecuencias de los planteamientos normativistas. Lo que en principio podra considerarse una
actitud lcita adems de pragmtica, al evitar el tratamiento de un problema engorroso para ocuparse de algo
ms tangible -las normas positivas-, se deslegitima al producir una serie de efectos perniciosos encadenados . El
primero de ellos consiste en definir "el problema" del DIPr como una supuesta contradiccin entre
ordenamientos jurdicos, sin advertir que, en todo caso, sta no se produce sino respecto de relaciones
concretas. El ordenamiento jurdico brasileo, el Cdigo Civil de Brasil o cualquier norma concreta de derecho
material brasileo, no estn "en conflicto" con el Cdigo Civil de Uruguay, ni con alguna norma concreta de este
ordenamiento jurdico, ni de cualquier otro pas. Simplemente sucede que, en uso de sus potestades soberanas
y sobre la base de su tradicin jurdica, intereses y necesidades, cada Estado establece las reglas que considera
adecuadas.
Para los normativistas la funcin exclusiva del DIPr es la de resolver el "conflicto" mediante la eleccin de una
de las leyes implicadas -segundo efecto-. De este modo el DIPr queda reducido a los conflictos de leyes y la
norma de DIPr a la norma de conflicto -tercer efecto-, que es como se llama a la particular norma jurdica que
tiene por finalidad remitir a uno de los derechos materiales vinculados con cada supuesto, como se ver ms
adelante. Desde una perspectiva actual, no dejara de ser chocante que todo el campo de accin de la disciplina
se viera acotado a una norma (aunque fuera la principal y paradigmtica) de lo que slo es un sector de aqulla
(el del derecho aplicable).
Con todo, la consecuencia ms insostenible de cualquier concepcin diseada con los parmetros indicados es
que conduce indefectiblemente a una opcin perversa: o no se deja sitio para la dimensin judicial del
contenido, o se rompen los moldes de una mnima rigurosidad argumentativa.
Lo primero se ha observado en la doctrina alemana, en la cual, al constatar que las cuestiones "procesales" se
producen en la realidad y no se pueden borrar por arte de magia, se ha recurrido al expediente artificial de
englobarlas en una disciplina "vecina" o "afn", desarrollable en un "anexo", a la que se llama derecho procesal
civil internacional. Lo segundo se produce al intentar, sin salir del esquema formalista, establecer otra categora
dentro del DIPr, la del "conflicto de jurisdicciones", soslayando la explicacin de por qu y cmo se parte de dos
problemas distintos con el mismo razonamiento.
4. La superacin de esas teoras acerca del objeto nos lleva a hablar de la produccin de un consenso, referido
en primer lugar al carcter sustantivo que presentan hoy en da las doctrinas dominantes. Frente al dato, de
naturaleza tcnica, antes sealado de la coexistencia en el mundo de una pluralidad de ordenamientos
normativos y organizaciones jurisdiccionales, se centra la atencin en otro, de carcter fctico, constituido por
las relaciones que no agotan su vida dentro de uno solo de esos ordenamientos u organizaciones. Dicho de otro
modo, no es que los ordenamientos de dos o ms Estados entren en conflicto respecto de determinadas
relaciones jurdicas, sino que stas se configuran, muchas veces, con elementos "pertenecientes" a distintos
sistemas jurdicos y esto requiere una reglamentacin especial. Un espaol domiciliado en Rosario (Argentina)
que sufre un accidente de trnsito con su automvil patentado en Argentina mientras realiza un viaje de
turismo por Paraguay, al colisionar contra un vehculo patentado en Paraguay conducido por un paraguayo que
puede no ser su propietario, da lugar a una relacin jurdica de carcter privado cuyos elementos constitutivos
(la nacionalidad y el domicilio de las personas intervinientes -conductores, propietarios, vctimas, entidades
aseguradoras-, el lugar de patentamiento de los vehculos, el lugar de produccin del hecho generador de
responsabilidad extracontractual) pertenecen a distintos Estados, cada uno con sus jueces y sus normas sobre
responsabilidad.
La posicin sustancialista, que podra ser vista nada ms que como un cambio de perspectiva,
exterioriza otra actitud de fondo a la vez que genera importantes consecuencias. La actitud estriba en

la preocupacin por independizar el aspecto cientfico de la evidencia ontolgica de las normas (lvarez
Gonzlez). Es como si se dijera: idealmente, todava no hay normas y de lo que se trata es de vislumbrar cul
es la porcin de la realidad social que compete al DIPr.
Incluso, en el mismo contexto, el mencionado consenso puede tomarse como la confirmacin de una idea
definida de la ciencia del DIPr, dibujada ahora con unos contornos ms ntidos y emancipada definitivamente
del derecho internacional pblico (Rigaux).
El mrito de esta aproximacin al objeto del DIPr consiste en que brinda el material para desbaratar los efectos
de las teoras opuestas que indicamos ms arriba. Concretamente, al basarse en la relacin jurdica
privada espacialmente dispersa o heterognea, la concepcin sustancialista identifica como
funcin del DIPr la de resolver "totalmente" tal discontinuidad, partiendo de la consideracin del
particular conflicto de intereses que dichas relaciones comportan (Fernndez Rozas / Snchez Lorenzo).
En consecuencia, la eminente funcionalidad de las doctrinas sustancialistas permite -aun cuando
stas no obliguen a ello estructurar un contenido del DIPr donde la dimensin judicial ocupe un
lugar primordial por derecho propio, ubicacin que constituye uno de los elementos distintivos del
DIPr contemporneo ya que no es exagerado afirmar que el DIPr actual se centra esencialmente en
su dimensin judicial (Jayme).

1.3-Autonoma cientfica. Una disciplina tiene autonoma cientfica, en tanto posea un objeto,
contenidos y mtodos propios. Tal es el caso del DIPr.
En cuanto al mtodo, el DIPr asiste en la actualidad a un pluralismo metodolgico, superando la
postura conflictualista de Werner Godschmidt, quien entenda que la nica norma objeto de
estudio de nuestra disciplina era la norma indirecta o de conflicto, y como consecuencia de ello, la
visin metodolgica del DIPr quedaba reducida slo al mtodo indirecto o extraterritorialista. En
consecuencia los mtodos empleados por el DIPr son:
- Territorialista: origen anglosajn, consistente en que frente a un caso jusprivatista
multinacional, el juez aplicar su propio derecho con total desprecio al elemento extranjero. Este
mtodo tiene aplicacin residual, pues slo se aplica en forma excepcional y sobrevive a travs de
la nocin de orden pblico internacional. La solucin del mtodo territorialista se inspira en el
Derecho propio del pas en el que la controversia surge.
-Extraterritorialista o indirecto: el gran mrito del mtodo indirecto consiste en propiciar la
aplicacin extraterritorial del derecho. Frente a un caso jusprivatista multinacional, si la norma
indirecta de importacin del juez le indica como aplicable un derecho extranjero, ste proceder
aplicando dicho derecho extranjero. La funcin de este mtodo consiste en elegir, de entre los
distintos derechos en tela de juicio, aquel en el que el caso tenga su sede o centro de gravedad .
Dicho en otros trminos, el mtodo indirecto consiste en someter la relacin jurdico-privada
internacional al Derecho Privado, con el cual posee la conexin ms ntima. Para ello se vale de la
norma indirecta que no proporciona la solucin inmediata al caso controvertido, sino la indicacin
del derecho privado interno de un pas que es el que en definitiva resolver la cuestin 2. 2 KALLER DE
ORCHANSKY, Berta: Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado, Plus Ultra, Buenos Aires, 1995, pg.16. Nace en el
siglo XIII con la Glosa Magna de Acursio, donde por primera vez se propici la aplicacin de un
derecho extranjero.
El mtodo extraterritorialista se vale de dos mtodos auxiliares: el mtodo analticoanalgico y sinttico-judicial.
El mtodo analtico analgico es, en primer trmino, analtico porque descompone o separa
dentro de cada relacin jurdica privada internacional los distintos aspectos que la integran . Por
ejemplo: un contrato celebrado en Per por personas domiciliadas en Chile y Paraguay, respectivamente, que
tiene por objeto un bien situado en la Argentina. En este caso, es preciso distinguir: las formas extrnsecas del
acto jurdico, la capacidad de los contrayentes, la validez intrnseca del contrato y la naturaleza del bien, a fin
de someter cada uno de estos aspectos al derecho con el cual posee la ms ntima conexin . Es analgico

porque acude por analoga al cuadro de categoras del Derecho Civil. Este mtodo funciona
correctamente en las relaciones jusprivatistas relativamente internacionales. Sin embargo en las
relaciones jusprivatistas absolutamente internacionales produce la fragmentacin en el tratamiento
de las mismas, por ello el juez acude a una tcnica de integracin que se denomina sntesis. Es
aqu donde interviene el mtodo sinttico judicial.
El mtodo sinttico se nutre de los principios generales que inspiran y orientan a la tarea judicial
y es la culminacin del mtodo indirecto. Consiste en la integracin que hace el juez, luego de la
fragmentacin del mtodo analtico, intentando dar una solucin justa y equitativa al caso.
Suministra la sntesis del caso, pero sta no la puede realizar el legislador, sino el juez 3. 3
GOLDSCHMIDT, Werner: Derecho Internacional Privado, Depalma, Buenos Aires, 1995, pg.12.

- Directo o material: es el mtodo de la concepcin privatista. Propicia que para solucionar los
casos jusprivatistas mixtos hay que elaborar una norma directa o sustantiva que resuelva el caso a
travs de un derecho uniforme. Se vale de normas directas o materiales. Estas normas, en sus
consecuencias jurdicas, resuelven el problema planteado en el tipo legal. El mtodo directo o

material corresponde a una concepcin nueva que propicia un ordenamiento material y uniforme
para las relaciones con elementos extranjeros.
1.4-Contenido. 1.4.1-Contenido y objeto. El objeto del DIPr es la relacin jurdico-privada
internacional y hemos explicitado las soluciones que histricamente se han propiciado para resolver
esas relaciones o casos (tema que se vincula con los mtodos de la disciplina). Es por ello que el
objeto no se reduce a un conjunto de normas o tcnicas normativas: ellas tienen un valor
instrumental a los fines de realizar las soluciones justas de las controversias jusprivatistas
multinacionales.
Un razonamiento que parta de las normas podra concebir el objeto del DIPr como un sistema por el
cual los rdenes jurdicos estatales delimitasen el mbito espacial de aplicacin de sus normas de
DIPr, se tratara de un tipo de funcin normativa tendiente a resolver problemas de aplicacin de la
ley en el espacio. Esta nocin reduce, por una parte, el contenido del DIPr, pues deja fuera la
realizacin de la justicia en la complejidad multinacional del caso (particularmente en la efectividad
de la solucin total); por otra parte, lo extiende innecesariamente, pues el problema de la aplicacin
de la ley en el espacio aparece en distintas ramas del derecho, cuyos aspectos internacionales no
responden estrictamente al conflicto de intereses privados propio de nuestra disciplina (derecho
fiscal, derecho penal, derecho administrativo o de la seguridad social).
La nocin de un sistema dinmico, orientado por principios propios tendientes a concretar la
solucin justa de la totalidad del caso jusprivatista multinacional obliga a examinar la eventual
intervencin de las diversas jurisdicciones estatales que tengan un lazo efectivo con la controversia .
Puesto que la jurisdiccin internacional condiciona el sistema de derecho internacional privado
aplicable al caso, debe reconocerse una conexin fundamental entre las normas que deciden el
fondo de la controversia y el procedimiento para reconocer efectos y, eventualmente, ejecutar en el
pas, sentencias o decisiones provenientes del extranjero en casos de nuestra disciplina.
1.4.2-Concepciones acerca del contenido. Concepcin normativista y sustancialista
Las concepciones normativistas ponen el acento en la norma jurdica, reduciendo el mbito de
actuacin del DIPr a una concepcin positivista.
Las concepciones sustancialistas entienden que el DIPr, ni ninguna rama del Derecho que se
precie de tal, pude reducirse al anlisis de leyes o normas. Sin duda, el estudio de las mismas es
insoslayable, pero insuficiente. Por ello, sostienen que el DIPr no debe quedarse en la dimensin
normlogica, sino que debe contemplar tambin la dimensin sociolgica (doctrina, jurisprudencia) y
dikelgica (valor justicia).
El contenido consistir en todos aquellos procedimientos que nos son tiles para arribar a la solucin
justa del caso iusprivatista multinacional.
El procedimiento general que ms rpidamente conoci su desarrollo y apogeo fue el que consiste
no en resolver directamente la controversia con reglas de fondo propias, sino el designar una ley
estatal interna (propia o extranjera) que mantenga con el caso un lazo de razonable proximidad. Ha
recibido el nombre de conflicto de leyes, pues a los ojos del juez que falla determina el campo
de aplicacin de las diferentes leyes en concurrencia en razn de los lazos de un caso dado con
diferentes sistemas jurdicos. Se trata de la designacin de la ley aplicable al fondo de la cuestin
mediante un elemento localizador. El estudio del mtodo indirecto que genera la norma de
conflicto tpica, constituye materia esencial del DIPr, pero slo es una porcin de su
contenido.
Junto al conflicto de leyes, la doctrina francesa comprende en el contenido del DIPr al conflicto de
jurisdicciones, al que corresponde el procedimiento de reglas materiales propias de la sancin
judicial de los derechos.
En suma: la concepcin amplia acerca del contenido del DIPr comprende tres materias esenciales:
la determinacin de la competencia jurisdiccional internacional, el derecho aplicable al caso
iusprivatista multinacional y el reconocimiento y ejecucin de decisiones judiciales; todos aquellos
procedimientos aptos para la regulacin de estas materias constituyen el contenido del
DIPr.
No obstante, debemos aclarar que esta concepcin clsica del DIPr en cuanto a su objeto y
contenido ha entrado en crisis a partir de una serie de fenmenos condicionantes tales como la
globalizacin, el crecimiento y auge del derecho de la integracin y la cooperacin jurdica
internacional, la expansin de la autonoma de la voluntad (que conlleva a la privatizacin del DIPr),
la influencia de los derechos humanos, por sealar algunos. Todos estos fenmenos inciden directa o
indirectamente sobre el DIPr, tanto sobre el objeto como sobre el contenido, pues es indudable que
han contribuido a multiplicar y diversificar el contenido las relaciones jurdicas de DIPr. 4 4 FERNANDEZ
ARROYO, Diego P.: ob citada, pg.59.

Fernndez Arroyo Contenido y objeto del DIPr - lo verdaderamente importante es que la concepcin
asumida sea rigurosa desde el punto de vista argumental y que las dems piezas de la construccin terica
encajen entre s y resistan los embates de los supuestos prcticos. Sobre la base de esa idea, es preciso
distinguir claramente dos cuestiones que, a pesar de estar ntimamente ligadas, tienen un alcance bien distinto.
En efecto, mientras que la consideracin de las situaciones privadas internacionales como objeto del DIPr
condiciona la determinacin del contenido, la heterogeneidad que las caracteriza despliega una notable
influencia sobre la definicin y aplicacin de las tcnicas especficas de reglamentacin (lvarez Gonzlez,
Espinar Vicente).
Para decirlo de otro modo, el distinto grado de heterogeneidad que presentan las relaciones que constituyen el
objeto del DIPr no condiciona en absoluto la respuesta a la pregunta qu materias componen el contenido del
DIPr? Y esto es as porque la determinacin del contenido tambin es una tarea exclusiva de los estudiosos
(Gonzlez Campos), a quienes les basta para llevarla a cabo con analizar la aptitud de una serie de materias
para atacar la reglamentacin jurdica del sector de la realidad identificado como necesitado de un tratamiento
diferenciado. Para aqullos, la heterogeneidad es un problema implcito, abstracto si se quiere.
El legislador, en cambio, no se puede limitar a detectar la heterogeneidad de los supuestos sino que est
obligado a elaborar respuestas verstiles que tengan en cuenta, tanto como sea posible, que esa caracterstica
se va a presentar con muy diversos, ropajes. Al final del camino, el nico que se enfrentaren la realidad con la,
heterognea heterogeneidad de la situacin privada internacional es el aplicador del derecho, a quien le toca el
difcil papel de maniobrar con las respuestas pergeadas ex ante por el legislador para solucionar con justicia
los casos concretos.
Slo a partir de la aclaracin anterior, puede elegirse entre las concepciones en presencia acerca del contenido
del DIPr, entendido ste como corolario lgico de la posicin asumida respecto del objeto (Fernndez Rozas /
Snchez Lorenzo). Para ello deben tomarse como referencia dos parmetros bsicos: de un lado, la funcin
asignada al DIPr acorde con la aproximacin sustancialista, y, de otro, la correspondencia de las materias
consideradas con los adjetivos "privada" e ''internacional" que acompaan al sustantivo "situacin"
Qu queda entonces dentro del DIPr una vez efectuada la depuracin? Quedan las materias que, en su
conjunto, sirven para solucionar los problemas sustanciales y procesales que se suscitan en torno a la situacin
privada internacional (Lagarde). Para los primeros se organiza la materia o sector del DIPr "derecho aplicable",
heredera slo en parte de aqulla llamada "conflictos de leyes". Los segundos se han venido regulando desde
antao mediante otra denominada "conflictos de jurisdiccionales";-terminologa muy comn en la doctrina
francesa- o, con mayor propiedad, "derecho procesal civil internacional" -habitual en la doctrina alemana y de
amplia aceptacin en otros pases-. Aqu se comprenden la determinacin de la competencia judicial
internacional, el reconocimiento de actos y decisiones, el tratamiento del proceso civil heterogneo y la
asistencia judicial internacional. Es decir que, con un nombre o con otro, lo cierto es que los problemas
"procesales" de los cuales se ocupa este sector del DIPr son tan diferentes entre s que algunos ni siquiera
revisten tal carcter. Es lo que sucede, sealadamente, con el reconocimiento de determinados actos, cuestin
que encaja mejor en el sector del derecho aplicable.
Sin embargo, no es ese el argumento decisivo que ha llevado a algunos autores a conceder autonoma
-obviamente dentro del DIPr- al sector del "reconocimiento" (Mayer). La cuestin de fondo radica para ellos en
"la distinta forma en que se suscita el conflicto de intereses", especialmente cuando se trata del reconocimiento
de decisiones adoptadas por autoridades extranjeras: mientras que en el derecho aplicable y la competencia
judicial internacional el conflicto de intereses privados se plantea alrededor de un autntico problema que hay
que resolver, en el reconocimiento tal conflicto se refiere a una situacin privada internacional ya sancionada
(Fernndez Rozas / Snchez Lorenzo). Si adems se piensa que los mecanismos utilizados por el sector de la
competencia y el del reconocimiento son diferentes y que, sobre todo, el "auge de la cooperacin" impacta
decisivamente en ste, siendo en cambio slo un elemento ms en aqul, los postulados del tratamiento
separado (mejor que la autonoma) del reconocimiento resultan convincentes. A la postre, algunos aspectos del
sector lo acercan ms al derecho aplicable que a la competencia judicial internacional (Audit) y otros lo alejan
por igual de ambos.
El problema remanente es que a la construccin le sobran unos flecos que le restan prolijidad. En efecto, si el
reconocimiento y la competencia ganan autonoma en desmedro de la existencia de un derecho procesal civil
internacional omnicomprensivo de las cuestiones de esta ndole, los dems "problemas procesales que se
plantean en torno a la situacin privada internacional" quedan a la deriva. Es evidente que no pertenecen en
trminos concretos a ninguno de los dos sectores emancipados.
De otra parte, la carencia de un elemento comn diferenciador entre cuestiones tan dispares como, por
ejemplo, el derecho aplicable al proceso, las posibilidades de extender el beneficio de la justicia gratuita a quien
no posea vinculacin con el foro o los medios con que cuentan las autoridades judiciales para obtener pruebas
fuera de su jurisdiccin, dificulta enormemente la tarea de configurar un cuarto sector homogneo y con cierta
entidad. De ah que la idea de un contenido donde subsistan las dos categoras conocidas (derecho aplicable y
derecho procesal civil internacional) nos parezca, desde una perspectiva de deslinde cientfico, menos
insatisfactoria que la otra. Esto no impide que a la hora de explicar el DIPr pueda dar mejores resultados
descuartizar concienzudamente el pretendido derecho procesal civil internacional, otorgando tratamiento
separado a cada una de sus partes. As, en este libro, adems de la jurisdiccin y el reconocimiento (secciones
II y V de la Parte general) incluimos una seccin IV titulada "Problemas del proceso 'internacional' y cooperacin
jurdica internacional"..
Organizacin del contenido: alcance de la Parte general - 12. Realizada la presentacin de unas
"materias" concretas como componentes del contenido del DlPr, se plantea la cuestin de saber cmo se
organiza ste, si es que resulta posible intentar alguna organizacin. Nos referimos a las posibilidades que
existen de, al igual que sucede con otras ramas del saber jurdico, pensar una Parte general comprensiva de un
conjunto de problemas generales que haga las veces de andamiaje estructural vlido y aplicable para toda la

disciplina (Maury). Histricamente, los intentos de construccin de una Parte general del DIPr pueden verse de
alguna manera como la bsqueda dentro del plano cientfico de una autonoma que no tena en el plano
legislativo (Oppetit). Pero adems en el discurso se entromete una tercera dimensin, la docente, que es muy
importante tener en cuenta.
Globalmente, la idea se desenvuelve a la par que se mantiene la vigencia de una concepcin netamente
conflictualista (normativista) del DIPr, con la consecuente limitacin del contenido al sector del derecho
aplicable; la Parte general es en este sentido, con variaciones, un intento de sistematizacin de las cuestiones
que plantea la norma indirecta o norma de conflicto como norma clsica de ese DIPr "unidimensional". Desde
sus primeras postulaciones, la Parte general fue acogiendo en su seno distintos contenidos, pero siempre
definidos por su relacin con la norma de conflicto. Sirve para comprobar esta afirmacin tomar en
consideracin cualquier esquema tradicional donde podr verse, por lo general, el tratamiento de una temtica
que discurre entre la naturaleza del conflicto de leyes, los desarrollos doctrinales, el anlisis de la estructura y
la aplicacin de la norma de conflicto y la teora de las fuentes (Aguilar Navarro). Por ejemplo, en el mbito
americano, el Informe Final de! Segundo Seminario sobre la enseanza del derecho internacional organizado
por la OEA (Bogot, 1979) contiene una resolucin segn la cual la Parte general debe abarcar: objetivos,
finalidad y mtodos; fuentes; historia; la norma, su estructura y sus problemas; calificacin; cuestin previa y
adaptacin; fraude a la ley; puntos de conexin; reenvo, aplicacin y eficacia de la ley extranjera; orden
pblico internacional. Francois Rigaux, por su parte, agrega a la lista de "problemas tradicionales" aquellos que
conciernen a la estructura de las normas de DIPr, pero siempre dentro del sector del derecho aplicable: normas
materiales, conexiones alternativas, subsidiarias y condicionales, normas de aplicacin inmediata, etctera.
Otras veces, y acaso ms modernamente, la nocin de Parte general tiene una comprensin ciertamente ms
restringida, haciendo referencia exclusivamente a los problemas que se producen en la aplicacin de la norma
de conflicto multilateral en s misma considerada y, por conexin, los que aparecen con la aplicacin del
derecho material extranjero y del DIPr extranjero (Kegel, Goldschmidt, Dolinger). Esto no es bice para que en
la exposicin de la asignatura DIPr, se sigan incluyendo en la Parte general los temas sealados en el prrafo
anterior, que mal podran ubicarse en la Parte especial, si para sta se reserva la tarea de describir las materias
en las que hallan aplicacin aquellos problemas. Sera algo as como hablar de una Parte general restringida
(aspecto cientfico) y otra ampliada (aspecto didctico). Sin embargo, sin necesidad de violar esta, concepcin,
algunos de los temas tratados en la ltima podran incluirse, en una especie de introduccin, como de hecho
hacen algunos autores.
13. La nocin que se tenga acerca de la Parte general habr de variar sustancialmente si se abandona una
concepcin estrictamente normativista del objeto del DIPr. De hecho, segn Julio D. Gonzlez Campos, los
esfuerzos doctrinales por construir una "teora general" del DIPr basada en la norma de conflicto multilateral y
sus problemas de aplicacin, constituyen la culminacin de una de las consecuencias negativas de la influencia
del pensamiento positivista en la disciplina: el apartamiento progresivo de la realidad social regulada por el DIPr
con el consiguiente exceso de abstraccin en el razonamiento. En particular habr que tener en cuenta la
interrelacin necesaria que guarda esa elaboracin con la delimitacin del contenido de la disciplina, el que a
su vez se ve condicionado por la definicin que se haga del objeto. Objeto, contenido y posibilidades -o mejor,
necesidad- de construir una Parte general, son conceptos que se implican entre s y no pueden escindirse sin
comprometer la solvencia lgica que debe mantener toda elucubracin cientfica. De cualquier manera, no
debe perderse de vista que teorizar acerca de la Parte general del DIPr es una tarea complicada, debido, de un
lado, al grado de complejidad que entraa la triple dimensin de anlisis sealada y, de otro, a la existencia de
diferentes "niveles" de produccin jurdica presente en la configuracin de los sistemas (estatal, convencional,
institucional).
Sobre la mezcla de ambos datos, cabe recordar la innegable trascendencia que tuvo la codificacin del DIPr
para todos los intentos de pergear una Parte general (Nolde). Es precisamente mediante la codificacin que se
va dando una regulacin positiva a todos ellos y que va cobrando cuerpo la mentada "concepcin restringida"
de la Parte general.
En el mbito convencional la muestra emblemtica es sin dudas la Convencin interamericana sobre normas
generales de derecho internacional privado, hecha en Montevideo el 8 de mayo de 1979 (CIDIP O), que regula
la aplicacin del derecho extranjero, institucin desconocida, recursos procesales, orden pblico, fraude a la ley,
derechos adquiridos, cuestin preliminar y adaptacin (Maekelt).
14. Pero si ahora se piensa en un DIPr abocado a la vez a solucionar los problemas sustanciales y procesales de
las relaciones jurdicas privadas heterogneas, los planteamientos cambian. Lo habitual viene siendo incluir en
la Parte general el desarrollo de las cuestiones de derecho aplicable y de derecho procesal civil internacional,
precedidos de una introduccin en la cual se vierten las definiciones fundamentales (objeto, contenido, proceso
de codificacin, historia). La Parte especial se destina a la aplicacin de todo ello al derecho civil internacional y,
slo en algunos casos, al derecho comercial internacional (Boggiano). En la dimensin legislativa, puede
observarse algo parecido en algunas codificaciones elaboradas mediante una ley especial.
Frente a este hbito, se han manifestado dudas acerca de que sea necesario elaborar una Parte general,
basadas en su falta de adecuacin respecto de una Parte especial que afecte por igual a todas las cuestiones de
derecho privado (Fernndez Rozas / Snchez Lorenzo). Desde nuestro punto de vista, sin embargo, la divisin
sigue siendo defendible en trminos generales, siempre que la Parte especial se reserve exclusivamente a
dichas cuestiones de derecho privado. Si en lugar de incluir en sta al derecho comercial internacional, se
incluye un derecho del comercio internacional con acusados componentes publicistas, lgico es que las dudas
entren en escena.
Se produce entonces una especie de dilema: si se incorpora a la Parte especial slo el derecho comercial
internacional, manteniendo la obligada coherencia con el carcter privado asignado a la relacin jurdica objeto
del DIPr, el resultado es en cierto modo artificial; en efecto, al dejar fuera -por su "publicismo"- aspectos
esenciales y estrechamente ligados a los "privados", se propicia un tratamiento sesgado del comercio

internacional y, en ese sentido, tal vez inapropiado para captar cabalmente su realidad. Si, en cambio, se quiere
mantener la unidad del derecho del comercio internacional se cae fatalmente en su autonoma, ya que un
derecho del comercio internacional "completo" no cabe en el DIPr; pero debe saberse que de este modo el DIPr
se convierte en derecho internacional (exclusivamente) civil y que el derecho del comercio internacional ser
slo relativamente autnomo porque no podr prescindir de muchos elementos de la Parte general del DIPr.
Nosotros hemos asumido el riesgo de incluir las cuestiones "privadas" del derecho del comercio internacional
en este libro de DIPr, tratamiento que nos resulta inevitable mientras su autonoma no se consolide en nuestros
pases.

1.5-Las materias reguladas y su caracterizacin. Segn hemos explicitado supra, la concepcin

clsica en cuanto al contenido del DIPr comprende: la competencia judicial internacional, el derecho
aplicable y el reconocimiento y ejecucin de decisiones judiciales. Explicaremos cada supuesto en
particular.
1.5.1-Competencia judicial internacional. Cul es el juez competente para resolver la relacin
jurdico internacional o el caso jusprivatista multinacional con elementos extranjeros? y se refiere al
conflicto de jurisdicciones.
La doctrina anglosajona ha puesto el acento en el conflicto de jurisdicciones, antes que en el
conflicto de leyes. Ello implica que frente a un caso de DIPr lo ms importante ser determinar
quin es el juez competente, y luego en segundo trmino la ley aplicable al mismo.
La jurisdiccin internacional puede ser directa o indirecta. En el primer caso se trata de
determinar qu autoridad es competente para resolver el caso iusprivatista con elementos
extranjero, conforme a ciertas leyes que determinan la jurisdiccin internacional de carcter
unilateral. La jurisdiccin indirecta, en cambio presupone que ya existe una decisin de algn
juez en la esfera internacional y, a travs de normas omnilaterales de jurisdiccin se dan las pautas
a los jueces del Estado requerido para que juzguen la competencia del juez extranjero en la
tramitacin del reconocimiento y eventual ejecucin de la decisin extranjera. Las normas
omnilaterales tienen una funcin meramente valorativa de la jurisdiccin extranjera. La
jurisdiccin indirecta tiende a asegurar la eficacia de una sentencia firme y comprende
todos los casos de auxilio judicial internacional.
Debe tenerse presente que a los fines determinar la jurisdiccin, existen distintos criterios
atributivos de jurisdiccin, tales como: el domicilio, el paralelismo, el fuero del patrimonio, el del
lugar de celebracin o ejecucin de un contrato, entre otros.
1.5.2-Derecho aplicable. Cul es la ley aplicable a la relacin jurdica internacional? Refiere al
llamado conflicto de leyes
La escuela continental Europea pone el acento en el conflicto de leyes antes que en el conflicto de
jurisdiccin. Es decir que frente a un caso de DIPr ser ms importante determinar cul es la ley
aplicable al mismo antes que determinar la jurisdiccin. Ms an, la jurisdiccin se determina
por una ley.
En rigor de verdad, ambas cuestiones son importantes y ninguna puede ser soslayada a la hora de
resolver un caso de DIPr. Sin embargo frente a una relacin jurdico privada internacional
entendemos que ser conveniente determinar en primer trmino la autoridad competente para
resolverlo y en segundo lugar habr que analizar la ley aplicable.
En el DIPr existen diversas normas que son objeto de estudio. Estas normas pueden ser:
indirectas, directas y de polica.
Las indirectas tambin denominadas formales, adjetivas o de conflicto son aquellas que
contemplan en su tipo legal un situacin jurdica internacional o un sector jurdico a reglamentar (la
capacidad, el matrimonio, los efectos patrimoniales del matrimonio, entre otros), pero no dan la
solucin al caso si no que remiten a otro ordenamiento. Determinan cul es el derecho aplicable a
la solucin del caso.
Las normas directas, tambin llamadas materiales o sustanciales son aquellas que en su
consecuencia jurdica dan la solucin material que reclama el caso juprivatista.
Las normas de polica, denominadas tambin de aplicacin inmediata son aquellas que a
travs de su punto de conexin autoeligen el derecho propio o local. Estas se diferencian del orden
pblico internacional, toda vez que este ltimo rechaza la aplicacin del derecho extranjero a
posteriori, es decir, despus de advertir la incompatibilidad del derecho extranjero, indicado como
aplicable por la norma indirecta de importacin, con los principios que inspiran el orden jurdico
interno. En las normas de polica ese rechazo a la aplicacin del derecho extranjero se produce a
priori.
Desde este punto de vista nuestra disciplina asiste a un pluralismo que no slo comprende los
mtodos empleados por el DIPr, sino que tambin alcanza a las normas, superando de esta manera
la doctrina del conflictualismo. De esta forma, la materia estudia normas indirectas, directas y de
polica.

1.5.3-Reconocimiento de actos y decisiones. Este tpico es un supuesto tpico de jurisdiccin

indirecta. Es adems una materia propia del Auxilio Judicial Internacional, que integra a su vez el
Derecho Procesal Internacional.
El Reconocimiento y ejecucin de sentencias y laudos arbitrales es el grado ms alto de la
cooperacin judicial internacional y por ello exige que se valoren exhaustivamente una serie de
requisitos. Estos requisitos son:
- Formales (legalizacin, autenticacin y traduccin en caso de ser necesario).
- Procesales (autoridad competente, sentencia firme, respeto a las garanta del debido proceso,
citacin personal del demandado).
- Sustanciales (que la decisin no se contraria al orden pblico internacional del Estado
requerido).
1.6-Fenmenos condicionantes del DIPr actual. El conocimiento del DIPr actual no puede
pretenderse de manera aislada, separado de la coyuntura en la que se desenvuelve. Toda tentativa
de profundizar en l debe estar necesariamente referida a una situacin histrica real y concreta. Al
haberse modificado las condiciones generales en que se desenvuelve el ser humano se han
conmovido las estructuras que cimentan el mundo jurdico. Los tiempos que vivimos, de profundos
cambios histrico-sociolgicos, constituye una nueva era en la historia; ello obliga a un replanteo de
la disciplina, frente a la crisis que la afecta en la internacionalidad y en la privacidad.
En relacin a la internacionalidad, la manifestacin del problema engarza con el cuestionamiento
de las fronteras de los Estados; actualmente los pases estn impregnados por las fuerzas
econmicas y culturales y tambin por los regionalismos.
La crisis en la privacidad se observa principalmente en los procesos de integracin; en stos se
desdibuja de alguna medida, la lnea divisoria entre el derecho privado y el derecho pblico. La
interaccin entre estos mbitos se evidencia principalmente en el derecho comercial internacional,
en el que la intervencin estatal ha cobrado mayor protagonismo 5. 5 DREYZIN DE KLOR, Adriana y SARACHO
CORNET, Teresita en: Derecho Internacional Privado una visin actualizadas de sus fuentes, Advocatus, Crdoba, 2003,
pg. 17.

Las manifestaciones de la crisis en lo internacional y en la privacidad repercuten en los

ordenamientos normativos. De esta forma la concepcin clsica del DIPr ha sido puesta en
jaque a partir del surgimiento de una serie de fenmenos, que podemos calificar como
condicionantes.
Entre estos fenmenos podemos mencionar: la globalizacin, el crecimiento y auge del derecho de la
integracin y la cooperacin jurdica internacional, la expansin de la autonoma de la voluntad (que
conlleva a la privatizacin del DIPr), la influencia de los derechos humanos, entre otros. Todos estos
fenmenos intervienen en la transformacin del DIPr, conduciendo a la superacin de la concepcin
tradicional.
1.6.1-Integracin econmica y poltica. Formas y grados de cooperacin e integracin
econmicas. Los procesos de integracin regional revisten tambin significativa trascendencia en
funcin de los cambios que traen aparejados. En efecto, la aparicin en la escena regional del
Mercado Comn del Sur (en adelante MERCOSUR) ha producido mutaciones sustanciales en el
sistema jurdico de los Estados involucrados al modificarse el cuadro de las fuentes jurdicas de que
se nutre el DIPr.
A las normas generadas en el mbito del Estado en funcin de su particular concepcin de la justicia
para reglamentar las situaciones internacionales (DIPr interno) las disposiciones producidas en
funcin de acuerdos con otros Estados (DIPr Convencional) y las reglas que aparecen en el marco
del comercio internacional por obra de los particulares realizadas en el mbito del ius mercatorum
(Derecho Transnacional), se suman a partir de la puesta en marcha del bloque, las que se crean en
el marco del proceso de integracin econmica y que vienen a conformar la vertiente que
conocemos como Derecho Internacional Privado institucional. Estas fuentes jurdicas constituyen los
mbitos de produccin normativa sin cuya referencia es imposible contemplar la realidad del trfico
externo de nuestros das.
Puede comprenderse lo planteado si se piensa que un esquema de integracin suscita un
crecimiento del comercio internacional, por el mayor nmero de relaciones de trfico externo que se
generan con la consecuente libre circulacin de personas, bienes, servicios y factores productivos. La
viabilidad de la experiencia en mucho depende de la seguridad jurdica, la certeza y previsibilidad de
que se dote al esquema, lo que directamente deviene del derecho creado para actuar como soporte
de su funcionamiento. De all, el inters directo e inmediato del DIPr que busca soluciones ante cada
realidad, no slo teorizando en el campo doctrinario.
En la medida en que en la elaboracin de los instrumentos de esta nueva vertiente jurdica se
respeten los principios propios de la integracin y sus fines, el marco normativo brindar soluciones

acordes a ellos, encontrando as plena justificacin un DIPr institucional autnomo que facilite las
relaciones jurdico-privadas y no se conforme solo.
La integracin comprende distintos grados, a saber:
- rea de libre comercio: implica la libre circulacin de bienes o servicios dentro del espacio
conformado. Este objetivo se alcanza mediante la reduccin o eliminacin mutua de los aranceles
aduaneros y dems reglamentaciones comerciales restrictivas que afectan los bienes o servicios
originarios de los pases involucrados. Vgr: NAFTA.
- Unin aduanera: adems de las caractersticas que tiene la zona de libre comercio, los pases
miembros establecen en la unin aduanera un arancel externo comn en sus relaciones con otros
pases. Vgr: el MERCOSUR.
- Mercado Comn: a la libre circulacin de bienes, servicios y factores productivos y a la unin
aduanera, se le suma la eliminacin de los controles sobre los movimientos del capital, el trabajo,
provocando la libre circulacin de factores de produccin, es decir, de la mano de obra y el capital.
Vgr. La Asociacin Latinoamericana de Integracin (ALADI).
- Comunidad econmica: constituye la forma ms completa de la integracin al fundir en uno
solo los estadios anteriores. Existe cuando los pases coordinan sus polticas monetarias y fiscales,
delegando a organismos supranacionales, con personalidad separada de los Estados que la
componen, el dictado de normas comunes sobre polticas comerciales, de servicios, de transporte,
entre otros y la resolucin de conflictos. Vgr: la UNIN EUROPEA
1.6.2-La formacin de una sociedad multicultural. Se trata de un fenmeno sociolgico que
impacta en forma directa en el derecho. En efecto, la existencia de culturas, costumbres e
idiosincrasias diferentes a lo largo del globo terrqueo ha llevado a que cada Estado legisle de una
manera diferente su realidad social y esto, sin duda, incide en uno de los presupuestos del DIPr: la
diversidad legislativa, que se traduce en una pluralidad de ordenamientos jurdicos. Como vimos
anteriormente, existen determinadas materias que se presentan como propensas a la uniformidad
legislativa, tal el caso de las materias comerciales. En cambio, en otras materias que se vinculan
estrictamente con la persona humana (capacidad, matrimonio, entre otros) es muy difcil lograr
uniformidad. De lo que se desprende que a mayor participacin de la persona, mayor
diversidad legislativa.
1.6.3-El auge de la cooperacin internacional. El incremento de las relaciones jurdico-privadas
de trfico externo trae consigo la necesidad de regular el auxilio judicial internacional para no trabar
la realizacin de la justicia. La cooperacin jurisdiccional consiste en que los jueces del proceso
(denominados exhortantes o requirentes) solicitan de otros jueces (denominados exhortados o
requeridos) que les ayuden en su tramitacin, por ejemplo, notificando resoluciones o receptando la
declaracin de testigos domiciliados en la jurisdiccin de stos ltimos. El auge del fenmeno del
auxilio judicial internacional en sus diferentes niveles se constituye como otro de los elementos
condicionantes, tornndose imprescindible contar con disposiciones normativas generadas en foros o
mbitos internacionales.
El Auxilio Judicial Internacional pertenece al mbito del DIPr en general y, en particular, al
Derecho Procesal Civil Internacional, entendido ste como la regulacin atributiva de eficacia de
determinados actos del proceso extranjero.
La cooperacin judicial en sentido amplio comprende tres captulos tradicionales: 1- La
atribucin o distribucin de la competencia internacional entre las distintas judicaturas de los
Estados, 2- el cumplimiento extraterritorial de medidas procesales dictadas por la judicatura de un
Estado y 3- el reconocimiento y la ejecucin extraterritorial de las sentencias pronunciadas por
jueces de un Estado extranjero.
Es preciso introducir una salvedad a los fines de superar concepciones restrictivas o insuficientes de
la cooperacin judicial internacional: si bien, en principio, la solicitud de la misma debe partir y
recibirse por organismos judiciales, ello no es necesario, pues igualmente pueden intervenir
organismos administrativos. Esto motiva que parte de la doctrina prefiera hablar de Auxilio Jurdico
Internacional.
As las cosas, el exhorto debe proceder de una autoridad judicial propiamente dicha o de un
organismo administrativo de carcter jurisdiccional cuyos pronunciamientos queden sujetos a control
judicial suficiente para impedir que tales rganos ejerzan un poder absolutamente discrecional
sustrado a toda revisin ulterior. No obstante, si el exhorto dimana de un tribunal de un Estado, con
el que el Estado del juez exhortado mantiene relaciones diplomticas, es suficiente a los fines de
cumplimentar la rogatoria, salvo por supuesto, que lo solicitado atente contra el orden pblico
internacional.
El auxilio jurisdiccional comprende, en definitiva, toda la actividad de naturaleza procesal llevada a
cabo en un procedimiento judicial o administrativo tramitado o a ventilarse ante un Estado

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extranjero, de modo que incluye la informacin del derecho extranjero, los actos de mero trmite
como las intimaciones, citaciones, entre otras el diligenciamiento de pruebas por solicitud de
autoridades extranjeras, la traba de medidas cautelares y el reconocimiento y ejecucin de
sentencias y laudos arbitrales extranjeros.
Fundamenta la necesidad del Auxilio Judicial Internacional, el hecho de que la jurisdiccin del juez se
circunscribe a determinada porcin del territorio y no puede ejercerla ms all, sucede que algunas
veces es necesario practicar un acto procesal en algn lugar diverso de dicho territorio, en cuyo
caso es forzoso acudir a la autoridad judicial competente solicitando su cooperacin. De esta
necesidad han nacido los exhortos, los despachos y las cartas rogatorias, que constituyen, en
definitiva, el instrumento por medio del cual se vehiculiza o efectiviza el Auxilio Judicial Internacional.
Se trata de cooperar en cuestiones atinentes a trmites jurdicos. Es por ello que mediante
convenios internacionales, se intenta facilitar la cooperacin que en la prctica jurisdiccional resulta
sumamente til ya que , por una parte, se evitan traslados y disminuyen las costas y gastos que se
ocasionan, en tanto que por otra, se crean lazos entre los Estados que ven de este modo fortalecidas
las relaciones entre ellos.
Desde el punto de vista histrico, se considera se han verificado tres modelos o formas de
concrecin:
a) El modelo ms antiguo estaba inspirado en el principio de la soberana nacional. En su seno no
se prevea la hiptesis de litispendencia internacional. Por supuesto que dentro de este modelo no
tienen cabida, en principio, las medidas cautelares ni ninguna otra resolucin judicial que no sean
las sentencias firmes;
b) El segundo modelo, que puede calificarse como de transicin, procur atemperar la rigidez del
primero. Este se constituy principalmente en base a Pactos o Acuerdos Internacionales;
c) El tercer modelo es el de integracin transnacional, propio de la Unin Europea y de todo el
derecho Comunitario evolucionado.
Grados de cooperacin. Desde el punto de vista de los niveles de cooperacin, examinamos sus
distintos grados:
a) La cooperacin de primer grado comprende los pedidos para cumplir providencias de mero
trmite, tales aquellas que no deciden la cuestin controvertida sino que impulsan el proceso a
travs de citaciones, intimaciones, emplazamientos, notificaciones, rendicin de prueba y otras
semejantes. A pesar de ser las de menor envergadura, desde el punto de vista cuantitativo son las
ms importantes, siendo que en el Derecho Comparado abarcan, aproximadamente, el 80% de la
cooperacin judicial. La concepcin general en materia de cooperacin judicial internacional admite
la realizacin de actos de cooperacin de primer grado sin un control riguroso de competencia, en
virtud de la escasa entidad de los mismos y la no generacin de efectos perjudiciales para terceros.
b) La cooperacin de segundo grado est integrada por las Medidas Cautelares. La traba de
medidas cautelares en el extranjero es, quizs, el aspecto ms difcil de la cooperacin judicial
internacional, por cuanto supone el ejercicio de medidas de coercin sobre las cosas y las personas
sin que se haya dirimido definitivamente la controversia de fondo, todo ello con una potencialidad
generadora de perjuicios respecto de quien padece la medida y de terceros. Por ello, resulta
sumamente controvertido el nivel o intensidad del control de competencia que debe ejercerse
respecto de la cooperacin judicial internacional de segundo grado, ubicada a mitad de camino
entre la inocua cooperacin de primer grado y la significativa cooperacin de tercer grado.
c) La cooperacin de tercer grado, se refiere al reconocimiento y ejecucin de sentencias y
laudos extranjeros. ste es el supuesto ms importante de la jurisdiccin indirecta. En este caso ya
se ha hecho justicia, existe un pronunciamiento de un juez extranjero. En todo caso el problema
consiste ahora en determinar si los jueces de nuestro Estado reconocern o eventualmente
ejecutarn la sentencia cuyo reconocimiento y/o ejecucin se pretende. El reconocimiento y la
eventual ejecucin de las sentencias extranjeras son necesarios para realizar la armona
internacional de las decisiones, principio fundamental del Derecho Internacional Privado
Comparado.
Sin embargo el valor de la justa solucin uniforme exige cierto control de la decisin extranjera,
porque es razonable que los Estados no reconozcan cualquier solucin fornea dispuesta an por
sentencia judicial. El control de las sentencias extranjeras es universalmente admitido en el derecho
comparado. El reconocimiento y/o ejecucin se lleva a cabo mediante el cumplimiento de
determinados requisitos. La cooperacin de tercer grado exige un riguroso control de competencia,
pudiendo suscitarse discrepancias en orden a la manera de practicarlo, pero no en cuanto a la
necesidad de hacerlo.
2-FORMACIN DE UN SISTEMA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

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2.1-Planteamiento general. 2.1.1-Dispersin formal del DIPr argentino. 2.1.2-Importancia del crecimiento de las dimensiones
convencional y de la integracin.
2.2-Dimensin autnoma. 2.2.1-La Constitucin Nacional como ncleo del sistema de DIPr. 2.2.2-El papel de la jurisprudencia
interna y de la doctrina.
2.3-Dimensin convencional. 2.3.1-Universal: la ONU- Conferencia de La Haya de DIPr. 2.3.2-Regional: Tratados de
Montevideo de 1889-1940. Cdigo Bustamante de 1928. Conferencias Especializadas Interamericanas de DIPr. (CIDIP). 2.3.3Convenios bilaterales. 2.3.4-Relacin entre convenios.
2.4-Dimensin institucional: MERCOSUR. 2.4.1-Estructura institucional. 2.4.2-Derecho originario. 2.4.3-Derecho secundario.
2.5-Procedimiento de produccin jurdica de carcter transnacional: la lex mercatoria y el arbitraje comercial internacional.

Unidad 2: Formacin de un Sistema de Derecho Internacional Privado

2.1-Planteamiento general. La formacin de un sistema de Derecho Internacional Privado nos
coloca frente al problema de las fuentes. Existen numerosos criterios en relacin al concepto de
fuentes6 6 KALLER DE ORCHANSKY, Berta: ob citada, pg. 24. En tal sentido podemos referirnos a:
- Fuentes de inspiracin o fuentes desde un punto de vista histrico: alude a los documentos
donde se encuentra la materia cuyo estudio se realiza. En este sentido las obras de Story, Savigny
y Freitas constituyen la fuente histrica de inspiracin de las normas de DIPr contenidas en el
Cdigo Civil Argentino.
- Fuentes de vigencia o generadoras: se denominan as a aquellas de donde emana o derivan las
reglas jurdicas de una disciplina. En este sentido las normas escritas contenidas en el derecho,
constituyen fuente de vigencia del DIPr.
- Fuentes de carcter interpretativo: son la jurisprudencia y la doctrina que desempean un papel
fundamental en la interpretacin del derecho.
En este mdulo empleamos el vocablo Fuentes en el sentido de fuentes de vigencia del derecho, es
decir, como generadora de normas de esta disciplina.
2.1.1-Dispersin formal del DIPr argentino. Si bien han existido algunos intentos de codificacin
del DIPr, lo cierto es que ninguno de ellos ha prosperado en la actualidad, por lo que existe en esta
disciplina una dispersin legislativa, pues no existe un Cdigo nico de Derecho Internacional
Privado. Nos encontramos en una etapa primitiva de la codificacin de esta disciplina.
La iniciativa de codificar la materia dotndola de autonoma legislativa se debe al profesor Werner
Goldschmidt quien en 1952, public por primera vez las Bases de un Anteproyecto de Codificacin
del Derecho Internacional Privado. Luego existieron otros proyectos legislativos que alcanzaron
estado parlamentario, pero ninguno de ellos logr ser aprobado.
Teniendo en cuenta el foro donde se generan los regmenes normativos, cabe efectuar la siguiente
clasificacin:
a) Derecho Internacional Privado interno
b)
Derecho
Convencional

Internacional

Privado

c)
Derecho
Institucional

Internacional

Privado

d)
Derecho
transnacional

Internacional

Privado

2.1.2-Importancia del crecimiento de las dimensiones convencional y de la integracin.

Sin duda alguna el crecimiento de las dimensiones convencional y de la integracin ha gravitado
fuertemente en el DIPr. Ya hemos visto la enorme influencia que han tenido la cooperacin jurdica
internacional y el derecho de la integracin.
En materia de fuentes el crecimiento de la dimensin institucional ha dado origen a un nuevo
derecho: el derecho de la integracin. Este derecho, al igual que el derecho interno y el derecho
convencional son fuente de vigencia directa de nuestra disciplina.
2.2-Dimensin autnoma. El DIPr interno nace en el mbito de un Estado para regular las
relaciones jurdico-privadas internacionales. Al tener origen en el derecho nacional, a esta fuente
tambin se la conoce como dimensin autnoma y se caracteriza por su gran dispersin e
insuficiencia. En el primer caso, pues existen normas en la Constitucin Nacional, Cdigo Civil, en
el Cdigo de Comercio, Cdigos de Procedimientos y en leyes especiales. En el segundo caso, pues
existen grandes lagunas normativas7. 7 DREYZIN DE KLOR, Adriana y SARACHO CORNET, Teresita: ob citada, pg.41.
2.2.1-La Constitucin Nacional como ncleo del sistema de DIPr. La CN es el ncleo del
sistema de DIPr autnomo o interno. Los valores de ordenacin social impuestos por la CN se
proyectan a todo el ordenamiento jurdico y al DIPr.

12

La carga axiolgica que proporciona esta fuente fundamental, obra de inspiracin de las normas
jurdicas del sistema legal y repercute no slo a la hora de legislar sino tambin al momento de
aplicar el derecho.
En Argentina, la relacin entre la Constitucin y la reglamentacin de las situaciones privadas
internacionales, especialmente en los ltimos tiempos, condujo a la reivindicacin del carcter
nacional del DIPr.
En un sentido las normas de DIPr llevan a cabo la realizacin del programa ordenado por los
principios y valores contenidos en la Constitucin, mientras que en el otro, se asiste al necesario
recurso directo del sistema de DIPr a la Constitucin cuando se trata de corregir las carencias
legislativas precedentemente apuntadas. La Constitucin pasa a ser principio y fin de la
legislacin internacional privatista y parmetro esencial de su aplicacin.
2.2.2-El papel de la jurisprudencia interna y de la doctrina. La doctrina y la jurisprudencia
desempean una funcin comn: la interpretacin del derecho. No obstante, la doctrina, adems
de la funcin interpretativa, cumple una funcin creadora en la elaboracin de soluciones para los
problemas que plantea la ciencia relativamente nueva del DIPr. Son fuentes del DIPr de carcter
interpretativa.
La doctrina se expresa colectivamente mediante resoluciones o recomendaciones aprobadas en el
seno de Congresos y Conferencias nacionales e interpretaciones y a travs de las opiniones
particulares vertidas por los especialistas.
Los precedentes jurisprudenciales revisten una importancia enorme a la hora de la aplicacin
del derecho. As, si consultamos la doctrina sentada por la CSJN, vemos que sta tuvo una
importancia e influencia decisiva en la Reforma de 1994, en materia de jerarqua de las fuentes,
avanzndose hacia un sistema monista internacionalista.
2.3-Dimensin convencional. El Derecho Internacional Convencional es fruto del acuerdo
de dos o ms Estados o bien se genera en el marco de las organizaciones internacionales.
Fruto del Derecho convencional surgen los Convenios y Tratados internacionales, pudiendo ser stos
bilaterales o multilaterales, segn vinculen a dos Estados entre s o ms de dos Estados
respectivamente. Resulta imprescindible hacer referencia a los siguientes aspectos:
Incorporacin: Los tratados pertenecen al Derecho Internacional y su incorporacin al derecho
interno depende del sistema y de la prctica constitucional de cada Estado.
La concepcin dualista niega la intercomunicacin entre el derecho interno y el internacional y
le atribuye a cada ordenamiento un contenido propio, una finalidad especfica y fuentes de
produccin autnomas. Segn la concepcin dualista, los Tratados constituyen fuente de
inspiracin, no de vigencia y se incorporan al derecho interno despus de una doble intervencin
de los organismos competentes: la primera intervencin consiste en la aprobacin del tratado y
su ratificacin internacional y la segunda intervencin consiste en el dictado de una ley mediante
la cual se opera la recepcin interna.
La concepcin monista sostiene la unidad del orden jurdico y la unidad de las fuentes de
produccin de normas. Acepta que el derecho internacional se incorpore automticamente al
derecho interno, una vez cumplido el proceso de aprobacin y ratificacin internacional . Para esta
postura los tratados constituyen fuente de vigencia de las reglas jurdicas respectivas. Dentro de
la concepcin monista se distingue un monismo internacionalista (con predominio del Derecho
Internacional sobre el Derecho interno) y un monismo nacionalista o moderado (con
predominio del derecho interno sobre el Derecho internacional). Ejemplo del monismo moderado
lo constituye la Constitucin Nacional de 1853 antes de la reforma de 1994 8. 8 KALLER DE ORCHANSKY,
Berta: ob citada, pg. 26.

Jerarqua: Cuando ya ha sido incorporado el tratado al derecho interno, surge otro interrogante:
Qu jerarqua posee el Tratado respecto de las leyes internas? Una vez ms se enfrentan la
concepcin internacionalista con la nacionalista. La primera otorga al Tratado prioridad de rango;
mientras que la segunda equipara el tratado a una ley, lo considera de igual jerarqua y sostiene el
principio segn el cual las leyes posteriores derogan a las anteriores.
En la evolucin histrica en nuestro pas debemos tener presente que existen dos etapas bien
definidas al respecto:
- Antes de la reforma de la Constitucin Nacional de 1994: Se aplicaba de manera literal el orden
de prelacin establecido en el art. 31 de la Constitucin Nacional (Constitucin leyes internas
Tratados internacionales), es decir que exista supremaca de la Constitucin y las leyes por sobre
los Tratados internacionales, adems de la necesidad del dictado de una ley para la incorporacin
del Tratado al Derecho Interno vigente.

13

- Luego de la reforma de 1994 y de conformidad a lo establecido por el art. 75 incs. 22 y 24

Constitucin Nacional podemos esbozar el siguiente cuadro de situacin:
Poseen jerarqua constitucional: las Declaraciones, Convenios y los Tratados de Derechos
Humanos en las condiciones de su vigencia al tiempo de la reforma de la Carta Magna. Los
nuevos Tratados y Convenciones sobre esta materia requieren del voto de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada cmara para revestir igual jerarqua.
Tienen jerarqua superior a las leyes: a) los Tratados concluidos con Estados, con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede; b) los Tratados de
integracin que deleguen competencia legisferante y jurisdiccional a organizaciones
supranacionales.
No parece razonable haber asignado igual rango a los tratados que surgen del derecho
internacional convencional y a los nacidos de un proceso de integracin, mxime habindose
previsto constitucionalmente la delegacin de facultades legisferante y jurisdiccionales en
organizaciones supranacionales. Al otorgrseles la misma jerarqua se plantea la posibilidad de un
eventual conflicto; pinsese en la existencia de Tratados provenientes de diferentes fuentes
normativas (convencional e institucional) que se expidan sobre idntica materia y que vinculen a
los mismos Estados.
Reconocen jerarqua inferior a la Constitucin y a las leyes: los convenios internacionales
celebrados en las provincias, con conocimiento del Congreso Nacional y siempre que no sean
incompatibles con la poltica exterior del Estado y no afecten las facultades delegadas al Gobierno
Federal o el crdito pblico de la Nacin.
Vigencia: Generalmente en los mismos tratados se fija la fecha de su entrada en vigencia,
despus del depsito del instrumento de ratificacin o del canje de ratificacin efectuado por los
pases signatarios. La ratificacin internacional supone a su vez la existencia de una ley
aprobatoria, dictada por los organismos constitucionalmente competentes de cada Estado. Sin
embargo, no todos los Tratados vigentes pueden ser invocados de inmediato por los particulares
como fuente de derechos y obligaciones. Es por ello que debemos distinguir entre Tratado no
autoejecutorio y autoejecutorio. Los primeros no son operativos sino programticos y los
jueces no pueden aplicarlos directamente y las partes no pueden invocarlos directamente ni las
partes pueden invocarlos como fuente de derechos y obligaciones hasta que el derecho interno los
desenvuelva a travs de los actos legisferantes adecuados. Por el contrario, el tratado
autoejecutorio contiene normas inmediatamente aplicables por los jueces y genera directamente
derechos subjetivos a favor de las personas.
2.3.1-Universal: la ONU - Conferencia de La Haya de DIPr. Se trata de una organizacin
intergubernamental de carcter permanente, perteneciente sus integrantes a culturas jurdicas
diferentes ya que participan naciones socialistas, musulmanas, Estados del common law y pases
con sistemas codificados. No obstante esta marcada diversidad, los vincula un objetivo comn que
es la unificacin progresiva de las normas de DIPr. La temtica ha sido abordada por los Convenios
que tienen fuente en este foro:
1.- Formas (Disposiciones Testamentarias. Legalizacin de actos pblicos extranjeros)
2.- Procesal y Cooperacin (Notificacin de actos judiciales en materia civil y comercial;
Obtencin de prueba en el extranjero, Reconocimiento y Ejecucin de sentencias Extranjeras).
3.- Jurisdiccin (Eleccin del foro)
4.- Sociedades y Personas Jurdicas (Reconocimiento de la Personera Jurdica de las Sociedades,
Asociaciones y Fundaciones Extranjeras).
5.- Contratos (Intermediacin y Representacin, Venta Internacional de Mercaderas; Ley aplicable a
los contratos sobre Compraventa Internacional).
6.- Responsabilidad (por la Fabricacin de Productos)
7.- Menores y Alimentos (Proteccin de Menores; Adopcin; Aspectos Civiles de la Sustraccin de
Menores; Obligaciones Alimentaria).
8.- Matrimonio y Divorcio (Regmenes Matrimoniales; Divorcio).
9.- Sucesiones (Administracin Internacional de Sucesiones).
10.- Accidentes (Circulacin por Carretera).
2.3.2-Regional: Tratados de Montevideo de 1889-1940. Cdigo Bustamante de 1928.
Conferencias Especializadas Interamericanas de DIPr. (CIDIP).
Tratados de Montevideo - En 1878, se celebra en Lima (Per), el primer Congreso
Latinoamericano de Derecho Internacional Privado. En el encuentro se elabor un tratado por el que
se unifican reglas de DIPr (civil, penal y procesal), adoptndose la nacionalidad como punto de
Conexin. Este principio, sumamente resistido en la regin, fue el principal motivo de las escasas
ratificaciones que recibiera (Per y Costa Rica)

14

Entre el 25 de agosto de 1888 y el 18 de febrero de 1889, por invitacin de Argentina y

Uruguay, tiene lugar en Montevideo (Uruguay) un congreso sudamericano, del que participaron
representantes de Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay, Per y los Estados convocantes. Por primera vez,
estos pases consienten en obligarse a travs de un cuerpo formativo por el que se unifican normas
de conflicto; se trata del primer intento de codificacin internacional de DIPr a nivel mundial, que
alcanz vigencia efectiva. Como resultado de la labor desarrollada y con predominio del mtodo
conflictualista, surgieron ocho tratados y un protocolo adicional a dichos tratados, a saber:
- Tratado de Derecho Civil Internacional

- Tratado de Derecho Comercial Internacional

- Tratado de Derecho Procesal Internacional

- Tratado de Derecho Penal Internacional

- Tratado sobre Propiedad Literaria y Artstica

- Tratado de Patentes de Invencin

- Tratado sobre Marcas de Comercio y de Fbrica

Profesionales Liberales.

- Convencin sobre el ejercicio de

Estos tratados fueron ratificados en su totalidad por Argentina, Bolivia, Paraguay, Per y Uruguay.
Colombia ratific el Tratado de Derecho Civil, el de Derecho Comercial, el de Derecho Procesal y el
Convenio sobre Ejercicio de Profesionales liberales. Ecuador nicamente este ltimo.
En 1939 al cumplirse cincuenta aos del Congreso de Montevideo, se celebra nuevamente en esa
ciudad, un segundo Congreso de DIPr con el fin de revisar los tratados y actualizar los contenidos. En
consecuencia los Acuerdos resultantes de esta reunin son los siguientes:
- Tratado de Derecho Civil Internacional
Terrestre Internacional

Tratado

- Tratado de Derecho de la Navegacin Comercial Internacional

Internacional
- Tratado de Derecho Penal Internacional
Polticos

Derecho

Comercial

- Tratado de Derecho Procesal

-

- Tratado sobre Propiedad Intelectual

de

Tratado

sobre

Asilo

Refugio

- Tratado de Patentes de Invencin

- Tratado sobre Marcas de Comercio y de Fbrica

Profesionales Liberales.

Convencin

sobre

el

ejercicio

de

Argentina ratific los Tratados de Derecho Civil, Comercial, de la Navegacin, Procesal, Ejercicio de
Profesionales Liberales y el Protocolo Adicional. Uruguay y Paraguay ratificaron todos los Tratados.
Cdigo de Bustamante - En 1928, en ocasin de celebrarse la VI Conferencia Internacional de La
Habana, se aprueba el Cdigo de Derecho Internacional Privado o Cdigo de Bustamante. El texto
elaborado por Antonio Snchez de Bustamante y Sirvn, refleja el significativo influjo que ejerci la
doctrina de Manzini en su autor al adherir a la concepcin apriorstica del orden pblico
internacional; se clasifica a las leyes personales en personales (de orden pblico interno),
territoriales (de orden pblico internacional) y voluntarias (de orden privado). La obra del jurista
cubano ejerci una notoria influencia en numerosos trabajos de la doctrina americana y europea
como as tambin en la jurisprudencia no slo de los Estados donde adquiri vigencia, sino tambin
en los tribunales de los pases que quedaron fuera de su mbito espacial de aplicacin. Este cdigo
vincula a quince pases del continente. Argentina no lo ha ratificado.
Conferencias Especializadas Interamericanas de DIPr. (CIDIP). Surgen en el marco de las
Organizaciones de los Estados Americanos (OEA). Consisten en Convenios Sectoriales sobre temas
Especficos, empleando en la mayora de los casos la tcnica conflictual y excepcionalmente y para
algunas cuestiones se vale del materialismo.
Las Convenciones Aprobadas son las siguientes:
CIDIP I (celebrada en Panam en 1975)
- Conflicto de Leyes en materia de Cheques.
- Conflicto de Leyes en materia de Letra de Cambio, Pagars y Facturas.
- Arbitraje Comercial Internacional
- Exhortos y Cartas Rogatorias
- Recepcin de Prueba en el extranjero
- Rgimen legal de poderes para ser utilizados en el Extranjero
CIDIP II (celebrada en Montevideo en 1979)
- Normas Generales de Derecho Internacional Privado
- Domicilio de las Personas Fsicas en el Derecho Internacional Privado
- Conflicto de Leyes en materia de Sociedades Mercantiles

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- Conflicto de Leyes en materia de Cheques

- Protocolo Adicional a la Convencin Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias
- Prueba e informacin acerca del Derecho Extranjero
- Cumplimiento de Medidas Cautelares
- Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros.
CIDIP III (celebrada en La Paz, Bolivia en 1984)
- Conflicto de Leyes en materia de Adopcin de Menores
- Personalidad y Capacidad de las Personas Jurdicas en el Derecho Internacional Privado
- Protocolo Adicional a la Convencin Interamericana sobe Recepcin de Pruebas en el Extranjero
- Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias
Extranjeras.
CIDIP IV (celebrada en Montevideo, Uruguay en 1889)
- Contrato de Transporte Internacional de Mercaderas por Carreteras.
- Obligaciones Alimentarias
- Restitucin Internacional de Menores
CIDIP V (celebrada en Mxico en 1994)
- Trfico Internacional de Menores
- Derecho aplicable a los Contratos Internacionales
CIDIP VI (celebrada en Washington en 2002)
- Ley modelo sobre Garantas Mobiliarias
- Ley Aplicable y Jurisdiccin internacional competente en materia de Responsabilidad Civil
Extracontractual (Bases)
- Documentacin Mercantil uniforme para el Transporte Internacional con particular referencia a la
Convencin Interamericana sobre Contrato de Transporte Internacional de Mercaderas por
Carreteras de 1889 y la posible incorporacin de un Protocolo Adicional sobre Conocimiento de
Embarque.
Organizacin de las Naciones Unidas - En su seno actan diversos organismos como
productores de normas. En 1949 se funda la Comisin de Derecho Internacional (CDI) con la finalidad
de codificar y propender al desarrollo del Derecho Internacional Pblico; sin embargo su labor se ha
proyectado a materias del DIPr. En 1966 por Resolucin de la Asamblea General se crea la Comisin
de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional (CNUDMI) con la finalidad de unificar
y armonizar progresivamente el derecho Comercial. Se estimula as, un derecho sustantivo, uniforme
y nico, destinado a integrarse a los ordenamientos internos, pero que es internacional por su
origen, por su articulacin y por la materia regulada.
2.3.3-Convenios bilaterales. Los Convenios bilaterales es fruto del acuerdo de los Estados a fin de
regular distintas problemticas. La caracterstica central y que los diferencia de los convenios
multilaterales, radica en que los primeros se concertan entre dos Estados, en tanto los segundos
implican la participacin de tres o ms Estados. Existen infinidad de convenios bilaterales en nuestra
disciplina. No obstante, centraremos la atencin en los Convenios multilaterales.
2.3.4-Relacin entre convenios.
Orden de Aplicacin de las Fuentes. Como ya hemos dicho, cuando nos referimos a la Jerarqua
de las fuentes que a raz de la reforma de la Constitucin Nacional de 1994, los Tratados o Convenios
internacionales poseen una jerarqua superior a las leyes o al DIPr interno o autnomo. No obstante,
debemos tener presente que respecto de una misma materia pueden existir dos o ms Convenios.
Entonces nos preguntamos: Qu criterio debe primar a fin de determinar qu Convenio debe
aplicarse? En tal sentido se han esbozado los siguientes criterios:
- Criterio Cronolgico: implica que el tratado posterior deroga al anterior y como consecuencia de
ello se aplica al caso aqul.
- Criterio de la Especialidad: no obstante el criterio anterior, frente a un supuesto en el cual existan
dos o ms tratados que regulen la misma materia, pero uno de ellos lo haga de manera ms
especfica o particular, prevalece aquel que regule la materia de una manera ms especfica.
- Criterio del Favor Negotti: implica que frente a dos tratados que regulen la misma materia,
pronuncindose uno por la validez de una institucin y otro por su invalidez, prevalecer aquel a
que est a favor de la validez de la misma.

16

2.4-Dimensin institucional: MERCOSUR. El Derecho Internacional Privado Institucional es

el resultado de la labor desarrollada por las organizaciones internacionales que se generan a partir
de la conformacin de bloques de integracin regional y est destinado a regular las relaciones de
trfico externo que se pergean en dicho mbito.
La produccin jurdica que surge del MERCOSUR creada por los rganos que poseen capacidad
decisoria - Consejo Mercado Comn (Decisiones), Grupo Mercado Comn (Resoluciones) y Comisin
de Comercio del MERCOSUR (Directivas) al no haberse delegado competencia legisferante en un
rgano supranacional, requiere ser incorporada conforme el mecanismo previsto en las
constituciones de los Estados Partes. La consecuencia el Derecho originario (Tratado de Asuncin,
Protocolo de Ouro Preto y Protocolo de Brasilia) y el derecho derivado (Decisiones, Resoluciones y
Directivas) no constituyen derecho comunitario entendido como el ordenamiento vigente en el
modelo europeo, paradigma de la integracin del siglo XX, ya que carece de aplicacin inmediata y
de eficacia directa.
2.4.1-Estructura institucional. La estructura institucional adoptada por el MERCOSUR no es
propia de un sistema de integracin sino que se corresponde con una organizacin
intergubernamental de tipo tradicional.
Los rganos previstos son tpicamente intergubernamentales, sus integrantes son acreditados por los
gobiernos y consecuentemente actan y votan conforme a las instrucciones recibidas de sus
respectivos gobiernos.
En otro orden de ideas, la estructura orgnica del esquema subregional diseada por el Tratado de
Asuncin es pequea en cuanto a los rganos que la conforman pero se pretendi que sea dinmica
en su funcionamiento. Su particular caracterstica radica en que nace en su contenido estructural
como un sistema provisorio.
Para el primer perodo se previ una organizacin provisional integrada por los rganos polticos con
poder decisorio: el Consejo Mercado Comn (CMC) y el Grupo Mercado Comn (GMC) y un tercer
rgano sin capacidad decisoria; la Comisin Parlamentaria Conjunta (CPC).
- Consejo Mercado Comn: es el rgano superior del MERCOSUR. Le corresponde la conduccin
poltica y la toma de decisiones que aseguren el cumplimiento de los objetivos del MERCOSUR. Se
integra por los Ministros de Relaciones Exteriores y de Economa de los pases socios, previndose
la participacin de los presidentes de los Estados Partes, aunque sea una vez por ao. El rgano se
pronuncia mediante Decisiones tomadas por consenso.
- Grupo Mercado Comn: es el rgano ejecutivo del MERCOSUR que, coordinado por los Ministerios
de Relaciones Exteriores; se integra por cuatro miembros titulares y cuatro alternos por pas que
representen al Ministerio de Relaciones Exteriores, al Ministerio de economa o sus equivalentes y
el Banco Central. Tiene amplias facultades de iniciativa. Entre sus principales funciones y
atribuciones se encuentra la de velar por el cumplimiento del Tratado de Asuncin, tomar las
medidas necesarias para el cumplimiento de las decisiones adoptadas por el Consejo, proponer
medidas concretas para, tendientes a la aplicacin del programa de liberacin comercial, entre
otras. Se expide por medio de Resoluciones, adoptadas por consenso.
- La Comisin Parlamentaria Conjunta: tiene como funcin estudiar los proyectos de acuerdos
especficos negociados por los Estados antes que sean enviados a los respectivos Congresos. No
obstante ello, la principal tarea que le asigna el Tratado de Asuncin consiste en realizar las
recomendaciones que estime convenientes a los Poderes Ejecutivos. Este organismo no tiene
capacidad decisoria, slo emite recomendaciones.
En el ao 1994, en cumplimiento de lo dispuesto por el artculo 18 del Tratado de Asuncin se firma
el Protocolo Adicional al Tratado de Asuncin sobre la Estructura Institucional del MERCOSUR,
denominado:Protocolo de Ouro Preto. Sin embargo este documento no constituye el texto
definitivo sobre la estructura institucional del MERCOSUR, incurre nuevamente en el defecto de
adoptar un sistema transitorio, aunque con caractersticas distintas a las del Tratado de Asuncin.
La estructura orgnica creada por el Tratado originario fue mantenida y ampliada por el Protocolo
de Ouro Preto. En consecuencia el art. 1 del Captulo I Estructura del MERCOSUR enumera los
siguientes rganos:
1.- El Consejo Mercado Comn (CMC)

2.- El Grupo Mercado Comn (GMC)

3.- La Comisin de Comercio del MERCOSUR (CCM)

(CPC)

4.-

5.- El Foro Consultivo Econmico Social (FCES) y

MERCOSUR (SAM).

17

La

Comisin

Parlamentaria

Conjunta

6.- La Secretara Administrativa del

Se mantienen el CMC. El GMC, la CPC y la SAM, si bien el nuevo Protocolo profundiza la

caracterizacin de cada uno de ellos y les asigna funcionales especiales y se agregan la CCM y el
FCES.
- La Comisin de Comercio del MERCOSUR - La Comisin de Comercio tiene como principal finalidad
la de asistir al Grupo y velar por la correcta aplicacin de los instrumentos de la poltica comercial.
Se compone por cuatro miembros titulares y cuatro suplentes de cada uno de los estados
miembros y se ha de reunir al menos una vez al mes. La coordinacin de sus reuniones es
competencia de los respectivos Ministerios de Asuntos Exteriores Nacionales. Dentro de sus
funciones se encuentra la de velar por la aplicacin del Arancel Externo Comn (AEC) y el resto de
los instrumentos de la poltica comercial comn informando al grupo sobre su aplicacin o
proponiendo su modificacin, as como el examen de las reclamaciones que realicen sus secciones
nacionales, cualquier estado miembro o, incluso, cualquier particular, respecto de la interpretacin
de los tratados o de la realizacin de prcticas restrictivas de la competencia, de discriminacin o
de competencia desleal. La Comisin adoptar Directivas o Propuestas en la materia de su
competencia, siendo las primeras obligatorias para todos los Estados.
- El Foro Consultivo Econmico-Social FCES - El Foro Consultivo Econmico-Social es el rgano de
representacin de los sectores econmicos y sociales de los Estados Partes del MERCOSUR. Tiene
funciones consultivas y se manifiesta mediante recomendaciones que eleva al GMC. Est
compuesto por un nmero igual de representantes por cada Estado miembro y sus funciones se
limitan a la de constituirse como un foro representativo de intereses econmico sociales.
- La Secretara Administrativa del MERCOSUR - La secretara del MERCOSUR realizar funciones de
apoyo administrativo al resto de los rganos entre sus funciones est la de gestionar el archivo
oficial la realizacin de publicaciones y traducciones, funciones de logstica. Su director se nombra
bienalmente por el Grupo, aunque la designacin le corresponde al Consejo.
De los datos aportados se pueden observar varias de las caractersticas que, a nuestro juicio,
debilitan el funcionamiento de las instituciones e implican por ello del debilitamiento de todo el
proceso de integracin.
As, si se examina la estructura de todas las instituciones, se puede percibir como todos los pases
mantienen el mismo poder de decisin en las mismas, sin una ponderacin del voto por poblacin,
economa. Adems, todas las decisiones de las instituciones se adoptan por unanimidad. Este
esquema responde ms a un fenmeno de cooperacin internacional que a un esquema de
integracin.
Con este modelo se garantiza la adopcin de decisiones fciles, que todos los pases apoyen. Sin
embargo este modelo de funcionamiento garantiza tambin que, a la hora de adoptar decisiones de
un mayor coste social, poltico o econmico (para todos o para alguno de los pases del MERCOSUR,
las mismas habrn de adoptarse fuera del marco institucional del MERCOSUR, o en otro caso no
sern adoptadas. Ejemplos recientes de ello se pueden encontrar en el modo en que han
reaccionado los cuatro pases ante la crisis asitica, particularmente Brasil. Se puede observar que
las decisiones ms importantes han sido adoptadas por las autoridades nacionales, marginando en
cierta manera las instituciones del MERCOSUR.
2.4.2-Derecho originario. Hemos dicho ya que el derecho originario en el marco del MERCOSUR es
aquel que emana del Tratado de Asuncin, Protocolo de Ouro Preto, Protocolo de Brasilia, este ltimo
hoy derogado por el Protocolo de Olivos. Las normas emanada de stos, al no haberse delegado
competencia legisferante en un rgano supranacional, requieren ser incorporadas conforme el
mecanismo previsto en las constituciones de los Estados Partes. En consecuencia el Derecho
originario no constituye Derecho Comunitario entendido ste como el ordenamiento vigente en el
modelo europeo, ya que carece de aplicacin inmediata y de eficacia directa.
2.4.3-Derecho secundario. El Derecho originario es aquel que emana de los rganos que poseen
capacidad decisoria dentro del MERCOSUR Consejo Mercado Comn (Decisiones), Grupo Mercado
Comn (Resoluciones) y Comisin de Comercio del MERCOSUR (Directivas)
Al igual que en el caso anterior requieren ser incorporado conforme el mecanismo previsto por los
Estados Partes y carece de aplicacin directa e inmediata, pues no es Derecho Comunitario.
Instrumentos en materia de Cooperacin Internacional en el mbito del MERCOSUR - Por
Decisin N 5 1991 (I) el CMC resolvi crear las Reuniones de Ministros o de funcionarios de jerarqua
equivalentes, para el tratamiento de los asuntos vinculados al Tratado de Asuncin, en sus
respectivas reas de competencia. En este contexto se crea la Reunin de los Ministros de Justicia
del GMC, cuya funcin es proponer al CMC por intermedio del GMC medidas tendientes al
desenvolvimiento de un marco comn para la cooperacin jurdica de los Estados Partes.

18

A tal fin se ha elaborado una serie de protocolos que contienen soluciones sobre la Cooperacin
jurdica del MERCOSUR, que pueden considerarse imprescindibles para cumplir los objetivos del
mercado en formacin.
Dichos Protocolos son:
- Protocolo de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil, Comercial, Laboral y
Administrativa (Protocolo de las Leas).
- Protocolo sobre Jurisdiccin Internacional en materia Contractual (Protocolo de Buenos Aires)
- Protocolo sobre Medidas Cautelares (Protocolo de Ouro Preto)
2.5-Procedimiento de produccin jurdica de carcter transnacional: la lex mercatoria y el
arbitraje comercial internacional.
El Derecho Internacional Privado Transnacional es aquel que se genera en el mbito del
comercio internacional, por la accin de los particulares o de organizaciones privadas.
Se trata de un derecho espontneo, producto de la prctica comercial internacional que tiene origen
en fuentes propias basadas en los usos comerciales, cuyo ncleo central reposa en los usos y
costumbres internacional (lex mercatoria)
Los usos y costumbres internacionales, denominados en el mbito internacional como Lex
mercatoria, comprende el conjunto de usos y costumbres profesionales utilizados en el Comercio
Internacional que, independientemente de las legislaciones nacionales, se erigen en una suerte de
derecho del comercio comn internacional. Se dice tambin que se trata de un conjunto de normas y
reglas fragmentarias que rigen exclusivamente determinados aspectos de la contratacin
internacional y de las relaciones privadas comerciales internacionales, en consecuencia, no se est
frente a un sistema jurdico, atento su falta de completitividad dado que slo se regulan algunos
aspectos de tales relaciones jurdicas. Este compendio de normas y principios reviste un grado de
obligatoriedad espontneo en razn que su sistema sancionador es dbil, quedando a merced del
posible boicot o de medidas de similar naturaleza que operan entre los comerciantes 9. 9 DREYZIN DE
KLOR, Adriana y SARACHO CORNET, Teresita: ob. citada, pg.59 .
En este sentido resulta imprescindible destacar la labor de la Cmara de Comercio Internacional.
Esta institucin nuclea a ms de ciento cuarenta pases agrupando gran cantidad de empresas y
asociaciones; este organismo creado en 1919 con sede en Pars, funciona a travs de comits
nacionales. El correspondiente a la Repblica Argentina desarrolla sus funciones en la Cmara
Argentina de Comercio.
Su principal cometido es armonizar las prcticas comerciales, lo que se evidencia en la adopcin de
los trminos comerciales internacionales Incoterms y en las Reglas y Usos sobre Crditos
Documentarios. Se trata de reglas no oficiales que son compiladas, redactadas y publicadas por la
Cmara de Comercio Internacional.
Tambin es dable destacar la actuacin del Instituto Internacional para la unificacin del Derecho
Privado (UNIDROIT). Se trata de un organismo internacional de carcter intergubernamental que
desarrolla una intensa labor en la unificacin del derecho privado; se constituy en 1926 y tiene su
sede en Roma.
Para la realizacin de sus fines utiliza varas vas, valindose principalmente de la preparacin de
leyes y convenciones; en 1994 se compilaron los Principios sobe los contratos comerciales
internacionales, que tienen como objetivo establecer un conjunto equilibrado de reglas generales
aplicables a los contratos mercantiles internacionales.
En la elaboracin de los principios se emplea una metodologa material. La vigencia depende de que
las partes hayan previsto su aplicacin a travs del ejercicio de la autonoma de la voluntad.
El Arbitraje Comercial Internacional - Concepto - Es un mtodo alternativo de solucin de
controversias eminentemente voluntario, por el cual las partes resuelven a travs de una clusula
compromisoria o un compromiso arbitral, la solucin de conflictos presentes o futuros, por medio de
la designacin de un tercero, el cual siguiendo un procedimiento establecido tambin por las partes
va a resolver a travs de un laudo obligatorio, pudiendo resolver conforme a derecho o equidad.
Se trata de un mtodo de heterocomposicin porque interviene un tercero (el rbitro) que tiene
potestad decisoria. Las partes pueden establecerlo a travs de una clusula compromisoria o un
compromiso arbitral. En el primer caso se trata de una clusula inserta en un contrato, por la cual las
partes establecen que en caso de conflicto se someten al arbitraje privado internacional a fin de su
resolucin. El compromiso arbitral es un contrato que se firma con posterioridad al surgimiento del
conflicto por cual las partes deciden someterse al arbitraje para la resolucin de ese conflicto.
Ventajas y Desventajas: El arbitraje posee grandes ventajas con relacin a la jurisdiccin. Entre
ellas encontramos:

19

- El rbitro es un juez de parte, por lo que es una persona que genera confianza a las partes.
- Es un mtodo altamente eficaz, pues trae aparejado la solucin del conflicto.
- Evita el conflicto de jurisdicciones.
- Implica un ahorro en tiempos con relacin a la jurisdiccin y esto finalmente se traduce en un
ahorro econmico.
- El rbitro es una persona elegida por las partes y un experto en la materia que va a juzgar.
No obstante estas ventajas, podemos sealar como desventaja que en los contratos
internacionales tipo la parte ms poderosa se impone sobre la ms dbil y esto implica sacarla de
los jueces naturales.
Naturaleza del Arbitraje: Al respecto existen tres posturas: la publicista, la privatista y la
intermedia o eclctica.
- La postura publicista sostiene que el arbitraje es una institucin de Derecho Procesal y como
consecuencia de ello asimila el rbitro al juez y el laudo a la sentencia.
- La postura privatista sostiene que el arbitraje es una institucin de derecho contractual.
Diferencia al juez del rbitro y a la sentencia del laudo, ya que este ltimo carece de fuerza
ejecutiva.
- La postura intermedia o eclctica considera que es una jurisdiccin convencional, en virtud de
que existe un contrato que le da origen y un procedimiento ajeno a este contrato.
Clases de Arbitraje.
-Ad hoc e Institucional - En el primer caso las partes eligen los rbitros, quienes llevan adelante
todo el proceso, sin ninguna otra intervencin, en cambio en el arbitraje institucional existe una
entidad encargada de servir de apoyo a las partes, desde el inicio mismo del procedimiento hasta
su culminacin. Como por ejemplo la Cmara de Comercio Internacional. La tendencia es hacia el
arbitraje institucionalizado, pues brinda mayor seguridad y comodidad.
-Arbitraje de derecho y amigables componedores - Los rbitros iuris deciden los conflictos de
acuerdo a lo dispuesto en el ordenamiento jurdico, mientras que los amigables componedores
prescinden del mismo y resuelven segn su leal saber y entender.
-Arbitraje voluntario o forzoso - Teniendo en cuenta la fuente de donde provenga, ya sea de un
mero acuerdo de voluntades o de una disposicin legal, puede clasificarse de esta manera.
-Arbitraje interno e internacional - Dependiendo de los elementos que compongan la relacin y su
vinculacin con uno o ms Estados.
Sistema de Solucin de Controversias en el mbito del MERCOSUR - Originariamente el
sistema de solucin de controversias estaba contemplado en el Protocolo de Brasilia. Dicho Protocolo
prevea tres instancias: a) Negociaciones Directas entre los Estados parte; b) Intervencin del Grupo
Mercado Comn y c) Procedimiento arbitral (Arbitraje Ad hoc).
El 18 de febrero de 2002 se suscribi en Olivos un Protocolo que lleva su nombre. El Protocolo de
Olivos tiene carcter transitorio al igual que el Protocolo de Brasilia, reemplazando a ste y a su
reglamento. El sistema de solucin de controversias aprobado por el Protocolo de Olivos, tiene
bsicamente cuatro instancias:
Negociaciones directas - Cuando la controversia es entre dos Estados, se promueve que la
misma sea resuelta por negociaciones directas. Una vez abiertas formalmente, las mismas no
deben durar ms de 15 das.
Procedimiento arbitral - El procedimiento de solucin de controversias en el MERCOSUR est
bsicamente establecido mediante dos instancias de arbitraje. La primera instancia se realiza ante
un Tribunal Arbitral Ad Hoc (TAHM) y la segunda instancia se realiza ante el Tribunal Permanente de
Revisin del MERCOSUR (TPRM). Las partes pueden tambin obviar la primera instancia y recurrir
directamente al TPRM (per saltum).
Tribunales Arbitrales Ad Hoc - Cuando un Estado o un particular tienen un reclamo contra
alguno de los estados miembros del MERCOSUR, luego de presentar el reclamo en la Secretara
Permanente del MERCOSUR (SPM), se forma un Tribunal Arbitral Ad Hoc integrado por tres rbitros.
Para formar el Tribunal Ad Hoc cada parte elige un rbitro de una lista permanente compuesta de
12 juristas de cada uno de los pases miembros. El tercer rbitro, que se desempear tambin
como presidente, no debe tener la nacionalidad de ninguno de los estados miembro. Si no puede
ser elegido por comn acuerdo de las partes, el mismo se establece por sorteo entre aquellos que
integran una lista de rbitros no nacionales preestablecida Protocolo de Olivos para la Solucin de
Controversias, art. 11, inciso 2.

20

El procedimiento consta de las siguientes etapas: a.- Presentacin del reclamo y respuesta, por
escrito - b.- Examen de las pruebas - c.- Los alegatos orales - d.- El laudo en un plazo no mayor de
60 das, prorrogable por 30 das ms.
El Tribunal Ad Hoc tiene facultades para dictar medidas provisionales si hay presunciones fundadas
de que el mantenimiento de la situacin pueda ocasionar daos graves e irreparables.
El laudo es obligatorio para las partes, pero puede ser recurrido por cualquiera de ellas al Tribunal
Permanente de Revisin del MERCOSUR, pero slo sobre cuestiones jurdicas, no pudiendo volverse
a examinar los hechos ni aportar nuevas pruebas.
Tribunal Permanente de Revisin del MERCOSUR - (TPRM) puede intervenir directamente en
primera instancia, si las partes estn de acuerdo en recurrir directamente a l. Este mecanismo se
denomina "per saltum" (por salto). En este caso el TPRM acta examinando la totalidad del
problema, incluyendo los hechos, las pruebas y los argumentos jurdicos.
Si las partes llegan al TPRM, luego de que exista un laudo dictado por un Tribunal Arbitral Ad Hoc
cuestionado por alguna de ellas, el Tribunal slo analiza las cuestiones jurdicas para verificar si
existen errores en el laudo.
El laudo que dicta Tribunal Permanente de Revisin del MERCOSUR es obligatorio y definitivo.
Intervencin del Grupo Mercado Comn
Sin perjuicio del procedimiento arbitral, cuando las partes son dos estados, pueden tambin
presentar el caso ante el Grupo Mercado Comn. En este caso el GMC puede realizar
recomendaciones a las partes en conflicto con el fin de que resuelvan la diferencia.
Es tiempo de hacer una revisin como una especie de conclusin sobre lo que hemos visto hasta
el momento. Sin perjuicio de que remitimos a la bibliografa bsica indicada en programa, a fin de
ampliar y profundizar los contenidos supra expuestos, concluimos el Mdulo 1 de la siguiente
manera:
1.- Los presupuestos del DIPr son el pluralismo de ordenamientos jurdicos (diversidad legislativa) y
el trfico privado externo (actuacin del sujeto)
2- El DIPr goza de autonoma cientfica, pues posee un objeto, una finalidad y un mtodo propio.
3.- El objeto del DIPr es la relacin jurdico internacional que presupone en, al menos de alguno de
sus aspectos (personal, real o voluntario), la presencia del elemento extranjero.
4.- Segn la concepcin tradicional del DIPr su contenido se integra por tres tpicos fundamentales:
la determinacin de la ley aplicable, la indicacin de la jurisdiccin competente y el reconocimiento y
ejecucin de sentencias y laudos arbitrales.
5.- Los mtodos utilizados por el DIPr son: el territorialista, el indirecto o extraterritorialista y el
directo o material.
6.- Existen fenmenos condicionantes de la concepcin clsica de esta disciplina: la globalizacin, el
derecho de integracin, el crecimiento de la autonoma de la voluntad, el auge de la cooperacin
internacional, ente otros.
7.- El auxilio judicial internacional es un supuesto de jurisdiccin indirecta y consiste en que los
jueces de un proceso (denominados exhortantes o requirentes) solicitan de otros jueces
(denominados exhortados o requeridos) que colaboren en la tramitacin de ciertos actos procesales.
8.- Existen tres niveles o grados de cooperacin jurdica internacional: auxilio judicial de primer
grado (actos de mero trmite), auxilio judicial de segundo grado (medidas cautelares) y auxilio
judicial de tercer grado (reconocimiento y ejecucin de sentencias y laudos arbitrales)
9.- El DIPr carece de autonoma legislativa, pues se encuentra formalmente disperso.
10.- La dispersin formal del DIPr alude a la inexistencia de un cuerpo legal nico y codificado que
compile las normas que rigen la disciplina, pese a algunos intentos de codificacin que han surgido.
11.- Las fuentes de vigencia del DIPr son: la dimensin autnoma, convencional, institucional y
transnacional.
12.- A partir de la reforma constitucional de 1994, el orden de prelacin de las fuentes es el DIPr
convencional, y en ausencia de ste, se aplica el DIPr interno.
13.- En caso de existir dos o ms Tratados que regulen una misma materia, los criterios de prelacin,
segn el caso, son: el cronolgico, el de la especialidad y el del Favor Negotti.
14.- Dentro del DIPr convencional destacamos la vigencia de los Tratados de Montevideo de 1889 y
1940, las Conferencias Especializadas Interamericanas de Derecho Internacional Privado (CIDIP) y las
convenciones suscriptas en el marco de la Haya.
15.- En la dimensin institucional resaltamos la labor jurdica del MERCOSUR.
16.- En la dimensin transnacional bregamos por el crecimiento de la lex mercatoria y el Arbitraje
Privado Internacional

21

17.- El Arbitraje Privado Internacional es un mtodo alternativo de solucin de conflictos altamente

eficaz en el mbito del DIPr y que posee muchas ventajas con relacin a la jurisdiccin.
3-JURISDICCIN INTERNACIONAL.
3.1-Aspectos generales. 3.1.1-Jurisdiccin, competencia judicial internacional y competencia judicial interna. 3.1.2-Concepto.
3.1.3-Principios 3.1.4-Jurisdiccin internacional directa e indirecta.
3.2-Normas de competencia judicial internacional. 3.2.1-Naturaleza. 3.2.2-Fundamentos. 3.2.3-Criterios de determinacin de
la competencia judicial internacional.
3.3-Alcance de la soberana del Estado en la determinacin de la competencia judicial internacional. 3.3.1-mbito de la
competencia exclusiva del Estado. 3.3.2-Excepciones a la competencia exclusiva del Estado: la Inmunidad de jurisdiccin y
ejecucin del Estado extranjero.
3.4-Foros de competencia judicial internacional. 3.4.1-Foros razonables y exorbitantes. 3.4.2-Foros exclusivos y
concurrentes. 3.4.3-Foros generales y especiales. 3.4.4-Forum necessitatis y forum non conveniens.

3.1-Aspectos generales.
3.1.1- Jurisdiccin, competencia judicial internacional y competencia judicial interna. La
expresin jurisdiccin internacional hace referencia a la potestad que corresponde a los jueces y
tribunales de un Estado para conocer y resolver los casos de DIPr., es decir, respecto de las
relaciones jurdicas de carcter privado que estn vinculadas con dos o ms ordenamientos jurdicos.
La competencia internacional indica el mbito preciso en el que se ejerce en cada caso la funcin
jurisdiccional de cada Estado.
Fernndez Arroyo - Delimitacin de conceptos: jurisdiccin internacional, competencia, "jurisdiccin"
institucional y "jurisdiccin" arbitral - 73. Cuando se habla genricamente de jurisdiccin internacional en
el mbito de los pases del MERCOSUR se hace referencia a la potestad que corresponde a los jueces y
tribunales de un Estado para conocer y resolver los casos de DIPr, es decir, respecto de las relaciones jurdicas
de carcter privado que estn vinculadas con dos o ms ordenamientos jurdicos.
Pero como el trmino jurisdiccin, a secas, es el que se usa para designar dicha potestad en s (sin referencia a
ningn tipo de casos en particular ni al tipo de tribunal en cuestin), la adicin del adjetivo "internacional"
tambin se emplea para caracterizar el atributo esencial de los tribunales que actan en alguna esfera
internacional, como la Corte Internacional de Justicia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Adems cuando a los rganos judiciales de un Estado les toca actuar en
supuestos que estn conectados con ms pases pero que son de carcter pblico (como un asunto de
contrabando, de doble imposicin o relativo a un genocida extranjero en aplicacin de normativa internacional
de derechos humanos), tambin decimos que dichos rganos ejercen jurisdiccin internacional. La terminologa
se suele prestar as a algunos equvocos que exigen tediosas -por lo repetidas- aclaraciones o matizaciones.
En algunos pases se prefiere la expresin competencia internacional (o competencia judicial internacional),
siguiendo la vieja idea de que el o los trminos que acompaan a la palabra competencia indican el mbito
preciso en el que se ejerce en cada caso la funcin jurisdiccional del Estado. As, por ejemplo, se habla de
competencia civil, comercial, etc., o se divide la competencia segn otros conceptos, como la demarcacin
territorial o la instancia de actuacin de cada juez o tribunal. La competencia internacional es, en ese sentido,
una competencia por razn de la materia. En los pases del MERCOSUR se utiliza preferentemente la expresin
"jurisdiccin internacional", reservando el trmino competencia para el ejercicio de la jurisdiccin en los casos
internos. Sin embargo, no faltan autores que hacen uso de "competencia" y "jurisdiccin" indistintamente
(Weinberg de Roca). En este trabajo hemos preferido usar la terminologa ms habitual y extendida, tanto para
designar la potestad antes mencionada como para nombrar al sector del DIPr que se ocupa de todas las
cuestiones referidas a la fundamentacin de la actuacin de los rganos judiciales (y en algunos casos, no
judiciales) respecto de situaciones privadas internacionales.
74. Si el trmino jurisdiccin sirve para hablar, en general, del atributo esencial de cualquier rgano encargado
de decidir una controversia jurdica, no existiran en principio problemas para que tal vocablo sea empleado
para hacer alusin a la actividad que ejercitan arbitros o tribunales arbitrales, ya sea' que stos acten en el
marco del derecho pblico o del derecho privado. Con ese entendimiento, es factible entonces referirse a la
actividad de los tribunales ad hoc que operan dentro del sistema de solucin de controversias pergeado por y
para el MERCOSUR (arbitraje de derecho pblico), como "jurisdiccin institucional", donde el adjetivo tiene que
ver con la dependencia de dichos tribunales del esquema de integracin, aun cuando la carencia de
supranacionalidad diluya un poco tal carcter institucional.
De un modo semejante, no debera resultar extrao que se llamara "jurisdiccin arbitral" a la que se produce en
el marco del arbitraje comercial internacional. Sin embargo, debe saberse que el trmino jurisdiccin se ha
manejado siempre con una connotacin de potestad pblica cuyos cimientos esenciales son fijados por el
constituyente y cuyo alcance concreto es determinado por el legislador. En ese sentido, el trmino queda en
todo caso vinculado a la actuacin de rganos sujetos al poder pblico, ya sea en su normal mbito estatal o en
el mbito internacional o supranacional en el que las autoridades de dos o ms Estados hayan dispuesto la
actuacin de un tribunal de justicia. Y, si esto es as, aparecera como menos apropiado utilizar la palabra
jurisdiccin para referirse a una resolucin de controversias que se produce en virtud de un acuerdo de
voluntades entre particulares. Contrariamente a lo que se podra pensar, la adopcin de este criterio no
carecera de importancia ya que del mismo pueden derivarse muchas consecuencias, como la no aplicacin a la
materia arbitral de principios o reglas que se consideran exclusivos del mbito jurisdiccional. As, la Corte de
Apelaciones de Pars decidi (sent. del 15 de septiembre de 1998) que las partes no pueden basar sus
reclamaciones acerca de la larga duracin de un procedimiento arbitral en el art. 6 de la Convencin europea
de derechos humanos, ya que sta "no se impone a una asociacin (se trataba de un arbitraje en el seno de la
CCI) que no constituye una jurisdiccin". Al final de los argumentos la discusin pierde un poco su

22

trascendencia cuando se repara que, si bien es cierto que el rbitro o tribunal arbitral funda su intervencin en
el acuerdo de voluntades de las partes en disputa, no lo es menos que la efectividad de la decisin que se
adopte est asegurada por las normas vigentes en los diferentes Estados. Es decir, la afirmacin de que no
existira en sentido propio una jurisdiccin arbitral no quita ni agrega nada al dato evidente de la realidad de
que los poderes pblicos han reconocido la "potestad" de esos juzgadores privados para dictar resoluciones
plenamente efectivas.

3.1.2-Concepto. La jurisdiccin internacional argentina es el poder de los jueces argentinos para

decidir casos jusprivatistas multinacionales. Cuando hablamos de competencia internacional directa
nos referimos a la facultad de un tribunal de un Estado de declarase competente y juzgar
determinadas controversias con elementos extranjeros. Una vez resuelto el conflicto de
competencias, el tribunal que va a intervenir debe resolver el conflicto de leyes, es decir, establecer
si ha de aplicar derecho propio o extranjero. La competencia internacional indirecta va a ser tema
del reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras.
3.1.3-Principios. Los Principios que rigen la materia son los siguientes:
a) Principio de Independencia: cada sistema de jurisdiccin de los distintos Estados es
autnomo, pues la jurisdiccin es expresin de soberana. Segn este principio los Estados
consideran exclusiva y excluyente su jurisdiccin en causas propias y recprocamente se declaran
incompetentes en causas que juzgan ajenas (territorialismo jurisdiccional)
b) Principio de interdependencia: implica que existe un contacto entre los sistemas
jurisdiccionales de los distintos Estados. Segn este principio los Estados conceden
extraterritorialidad a las sentencias extranjeras, admitiendo el ejercicio de extraas jurisdicciones
en causas relativamente vinculadas al Estado que reconoce aquellas sentencias, generalmente
vinculadas a los aspectos ejecutivos.
c) Principio de Efectividad: alude a la razonabilidad del acto jurisdiccional, a fin de que ste
pueda ser reconocido y/o ejecutado por el Estado en que se pretende. El Estado argentino coexiste
con los dems Estados extranjeros. Estos tambin ejercen la jurisdiccin. Cada Estado nacional
podra declarar en sus disposiciones internas la pretensin de conocer en todas las causas del
mundo. Obviamente ninguno de ellos abriga tan ilusoria pretensin. El lmite de la jurisdiccin
propia viene impuesto por las probabilidades de reconocimiento y ejecucin de las sentencias
nacionales en pases extranjeros. El estudio de dichas posibilidades conducir a limitar la
jurisdiccin propia en casos de muy probable desconocimiento de sentencias nacionales.
3.1.4-Jurisdiccin internacional directa e indirecta. Las normas de jurisdiccin internacional se
subdividen en dos clases: Directas e Indirecta.
-La jurisdiccin directa consiste en determinar, frente a un caso jusprivatista con elementos
extranjeros, quin es la autoridad competente para resolverlo. Ello se realiza a travs de normas
unilaterales que le indican al juez cundo gozan de esta jurisdiccin y les ordenan admitir la
demanda y, en su caso, a entrar en el examen de fondo del juicio. Las normas de jurisdiccin
indirecta tienen por finalidad evitar la efectiva privacin de justicia. Ningn litigio debe quedar sin
juez competente. Las normas unilaterales de jurisdiccin tienden a evitar el denegamiento de
justicia. La jurisdiccin directa se clasifica en:
a) Concurrente: la norma de jurisdiccin la confiere de manera alternativa a dos o ms Estados
(Art. 1215 y 1216 C. Civil)
b) nica: se confiere jurisdiccin internacional a los jueces de un Estado por razones prcticas
(Art. 3284 C. Civil).
c) Exclusiva: un Estado reivindica para s la jurisdiccin por razones de orden pblico
internacional (Art. 10 C. Civil).
- La jurisdiccin indirecta presupone que ya existe una decisin de algn juez en la esfera
internacional. Esta decisin puede consistir en: una sentencia definitiva, un Auto interlocutorio que
decide la traba de una medida cautelar en otro Estado, un Decreto que ordena una medida de mero
trmite en otro Estado, entre otros. De esta forma, y a travs de normas omnilaterales de
jurisdiccin se dan las pautas a los jueces del Estado requerido para que juzguen la jurisdiccin del
juez extranjero en la tramitacin del reconocimiento y eventual ejecucin de la decisin extranjera.
Las normas omnilaterales tienen una funcin meramente valorativa de la jurisdiccin extranjera.
La jurisdiccin indirecta tiende a asegurar la eficacia de una sentencia firme. Una condicin de esta
eficacia es la jurisdiccin internacional del juez del Estado en el que inici el juicio.
No se trata aqu de evitar la privacin de justicia, sino que por el contrario, ya se ha hecho justicia.
Su finalidad est en evitar la concesin indebida de justicia, la cual se dara, si el juez de la causa
hubiese invadido la jurisdiccin del juez requerido.

23

La jurisdiccin indirecta abarca todos los supuestos de Auxilio Judicial internacional, en cualquiera de
sus grados
Fernndez Arroyo - Jurisdiccin internacional directa e indirecta - Ya sea que digamos que las normas de
jurisdiccin internacional atribuyen competencia a los jueces del Estado que dicta dichas normas o que
distribuyen competencia entre los Estados que conforman un sistema convencional o institucional, todas ellas
conceden a los jueces la potestad para entender y decidir en los casos de DIPr. Pero, por paradjico que pueda
parecer, existen tambin normas de jurisdiccin internacional que no son atributivas de competencia. Dejando
de lado por obvias las normas de jurisdiccin "negativas" (que obligan a un juez a declararse incompetente para
entender en determinados casos y que, por lo tanto, difcilmente pueden calificarse como atributivas), nos
referimos ahora a ciertas normas que, aunque tienen una apariencia similar a las dems normas de jurisdiccin,
aparecen dentro del subsistema de reconocimiento y ejecucin de decisiones judiciales extranjeras.
Sealadamente, suelen incluirse en convenciones internacionales en materia de reconocimiento, formando
parte de los requisitos o condiciones que debe cumplir la decisin adoptada en un Estado (Estado de origen)
para tener efectos en otro Estado (Estado requerido).
En efecto, en rodo sistema de reconocimiento, autnomo, convencional o institucional, se exige expresa o
tcitamente que la decisin extranjera que se pretende reconocer haya sido dictada por quien tena potestad
para ello, es decir, por un juez o tribunal con jurisdiccin para dictar dicha decisin. Lo que vara es la forma de
concretar esa exigencia. En algunos casos queda simplemente sobreentendida y, por ejemplo, no prospera una
decisin extranjera cuando para el caso juzgado el Estado requerido prev que los nicos jueces competentes
son los suyos. En otros, lo que se hace es indicar expresamente qu criterios de jurisdiccin sern tenidos como
vlidos con el fin de dar efectos a la decisin extranjera; las normas que contienen esos criterios son
redactadas como normas de jurisdiccin, pero no sirven para que el juez del Estado de origen pueda entender
en el caso sino slo para que en el Estado requerido se evale si se cumple la condicin de que la decisin haya
sido dictada por un juez competente. A estas normas se las llama normas de jurisdiccin indirecta, que se
diferencian as de las que s autorizan a resolver el caso (normas de jurisdiccin directa). El juez de origen ser
competente o no segn lo establecido en las normas de jurisdiccin (directa) vigentes en su ordenamiento. Pero
la efectividad extraterritorial de la decisin que dicte se pasar por el filtro de las normas de jurisdiccin
indirecta vigentes en el Estado requerido. Por tal razn, si por la particular configuracin de un caso concreto,
dicha efectividad necesariamente deber producirse en un determinado pas extranjero, puede resultar
aconsejable que el juez de origen tome en cuenta las normas de jurisdiccin indirecta vigentes en tal pas,
especialmente cuando las citadas normas forman parte de una convencin internacional en vigor en ambos
Estados.

3.2-Normas de competencia judicial internacional.

3.2.1.-Naturaleza. Las normas de jurisdiccin varan en su naturaleza, segn se trate de normas de
jurisdiccin directa o indirectas.
En el caso de la jurisdiccin directa hemos dicho que las normas son de carcter unilateral, pues
indican al juez cundo gozan de esta jurisdiccin y les ordenan admitir la demanda y, en su caso, a
entrar en el examen de fondo del juicio. Las normas de jurisdiccin directas tienen por finalidad
evitar la efectiva privacin de justicia. Ningn litigio debe quedar sin juez competente. Las normas
unilaterales de jurisdiccin tienden a evitar el denegamiento de justicia.
En el caso de la jurisdiccin indirecta, a travs de las normas omnilaterales de jurisdiccin se
dan las pautas a los jueces del Estado requerido para que juzguen la jurisdiccin del juez extranjero
en la tramitacin del reconocimiento y eventual ejecucin de la decisin extranjera. Las normas
omnilaterales tienen una funcin meramente valorativa de la jurisdiccin extranjera. La jurisdiccin
indirecta tiende a asegurar la eficacia de una sentencia firme. Una condicin de esta eficacia es la
jurisdiccin internacional del juez del Estado en el que inici el juicio.
3.2.2.-Fundamentos. Los fundamentos de las normas de jurisdiccin se vinculan directamente con
los principios rectores de la materia, esto es: el de independencia, interdependencia y efectividad.
Dichos principios han sido desarrollados en el punto 3.1.3 al cual remitimos.
3.2.3-Criterios de determinacin de la competencia judicial internacional. La jurisdiccin
directa se determina por ley o por la autonoma de la voluntad de las partes. En el primer supuesto
existen distintos criterios o principios atributivos de jurisdiccin. Los ms usuales e importantes son
los siguientes:
Principio del paralelismo: Este criterio determina que son competentes los jueces del Estado
cuyo derecho o ley es aplicable al caso. Presupone que debemos necesariamente conocer la ley
aplicable al caso y que sta es nica. Este principio posee una ventaja y una desventaja. Como
ventaja principal podemos sealar que los jueces aplicarn su propio derecho, que es el que mejor
conocen. Como desventaja sealamos que se produce lo que se denomina frum shopping
(literalmente significa comprar la jurisdiccin), puesto que en los casos que pudiera elegirse la ley
aplicable, por va indirecta se comprara la jurisdiccin. Este criterio est receptado en el Art. 56
de los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional.
Principio del Domicilio: puede considerarse un principio general en el Derecho de la Jurisdiccin
internacional el que la adjudica a los jueces del pas en el que el demandado tiene su domicilio.

24

Vgr: Art 56 de los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional, Art 1215 y 1216; Arts.
3284, entre otros. Es un principio universalmente aceptado que en materia de acciones personales,
una demanda interpuesta ante los jueces del domicilio del demandado, nunca podr dar lugar a
una excepcin de incompetencia, pues mal podra el demandado alegar indefensin.
Principio del Fuero Internacional del Patrimonio: en virtud de este principio se confiere
competencia a los jueces del Estado en el cual se encuentran los bienes del demandado, es decir
que la sola existencia de bienes en un determinado Estado, habilita a los jueces de ese Estado a
intervenir en el litigio. El principio est receptado en el Art.2 Inc. d de la ley 24.522 y en el Art. 16
de la ley 14.394.
Prrroga de Jurisdiccin: en este supuesto la jurisdiccin no se determina por la ley sino por la
autonoma de las partes. La prrroga de jurisdiccin es un acuerdo de partes en virtud del cual se
asigna jurisdiccin a un juez, que en principio no la tiene, a fin de resolver conflictos potenciales o
actuales de las partes. Con relacin al momento en que la prrroga se efectiviza, sta puede ser:
anterior a que se suscite el conflicto (asume la forma de una Clusula Compromisoria) o posterior a
la produccin del mismo (asume la forma de Compromiso). En principio la jurisdiccin territorial es
improrrogable, pero en determinados supuestos y bajo ciertas condiciones, la jurisdiccin puede
prorrogarse.
El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin en su redaccin anterior (ley 17.454 del ao 1967)
prohiba la prrroga de jurisdiccin. En el ao 1976 se modific el Cdigo de Procedimiento (ley
21.305 del ao 1976) y en su nueva redaccin admite el instituto siempre y cuando concurran
determinados requisitos.
El artculo 1 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin textualmente establece: La
competencia atribuida a los Tribunales nacionales es improrrogable. Sin perjuicio de lo dispuesto por
los Tratados Internacionales y por el Art. 12 inc. 4 de la ley 48, exceptese la competencia territorial
en asuntos exclusivamente patrimoniales, que podr ser prorrogada de conformidad de partes. Si
estos asuntos son de ndole patrimonial, la prrroga podr admitirse an a favor de jueces
extranjeros o de rbitros que acten fuera de la Repblica, salvo en los casos en que los Tribunales
argentinos tienen jurisdiccin exclusiva o cuando la prrroga est prohibida por ley.
De lo transcripto se desprende que los requisitos son los siguientes:
1. Que se trate de asuntos de ndole patrimonial
2. Que se trate de una cuestin objetivamente internacional
3. Que la prrroga no est prohibida por ley
4. Que no exista jurisdiccin exclusiva por parte de los
tribunales argentinos
Adems de estos requisitos, el Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de Montevideo
de 1940 en su Art. 56, 2 prrafo agrega que la prrroga de jurisdiccin ser admitida luego de
promovida la accin (Compromiso arbitral) y siempre y cuando haya sido aceptada por el
demandado (prohbe la prrroga ficta).
En cuanto a la ley que rige la validez de la prrroga, existen dos posturas, segn sta sea anterior a
la traba del litigio o posterior. En el primer caso se impone la ley que rige el contrato (Lex
contractus), en el segundo la ley del Estado del juez al cual se prorrog la jurisdiccin ( lex
prorrogatio foris).
3.3-Alcance de la soberana del Estado en la determinacin de la competencia judicial
internacional.
3.3.1- mbito de la competencia exclusiva del Estado. Hemos dicho ya que la jurisdiccin es
en principio improrrogable, empero en determinados supuestos y bajo determinadas condiciones
(Art. 1 del CPCivil y Comercial de la Nacin) puede prorrogarse. No obstante, en aquellos casos
en los que el Estado posee jurisdiccin exclusiva, la prrroga no tiene lugar. La
jurisdiccin exclusiva se da en el caso en que un Estado reivindica jurisdiccin para s,
fundado en motivos de orden pblico internacional.
En nuestro DIPr. interno se produce esta situacin en los supuestos en los que existen litigios
respecto de inmuebles situados en la Repblica Argentina. En estos casos, a tenor de lo dispuesto
por el Art. 10 del C.Civil, debern intervenir en tales litigios los jueces argentinos. Si bien el Artculo
en cuestin no se refiere a la jurisdiccin sino a la ley aplicable, la doctrina y la jurisprudencia han
entendido que la norma tambin se aplica a los supuestos de jurisdiccin. Es un tpico caso en el que
coincide la lex fori y con la lex causae.
Por lex fori entendemos la ley del fuero del juez. Por lex causae, en cambio, la ley indicada por la
norma formal de DIPr como competente para regir el caso.

25

3.3.2- Excepciones a la competencia exclusiva del Estado: la Inmunidad de jurisdiccin y

ejecucin del Estado extranjero. La actuacin extraterritorial de los Estados estableciendo
relaciones jurdicas con particulares suscita un problema de larga data, que puede plantearse a
travs del siguiente interrogante: Son competentes los tribunales nacionales para entender en
juicios en que es parte un Estado extranjero? La respuesta variar segn la postura que asuma cada
pas pues existen sobre el punto dos posiciones bien diferenciadas: la de Estados que admiten
someterse a los tribunales del pas ante cuyos estrados han sido demandados y la de aquellos que
se enrolan en una posicin opuesta y, en consecuencia, no aceptan quedar sometidos a la
competencia de tribunales extranjeros, oponiendo en estos casos la excepcin de inmunidad de
jurisdiccin1. 1 FERNANDEZ ARROYO, Diego P.: Derecho Internacional Privado de los Estados del Mercosur, Zavala,
Buenos Aires, 2003, pg. 143

Durante mucho tiempo se consider que un Estado no poda ser demandado ante los tribunales de
otro pas. Recin a partir de fines del siglo XIX, cuando la evolucin se vincula a la tesis de la
responsabilidad del Estado, surge el derecho de traer a juicio a ste con motivo de acciones
entabladas por particulares y la distincin entre actos jure imperii y jure gestionis. Ello depender de
la distincin entre actos pblicos y privados que realiza el Estado fuera de su territorio. Si el acto es
tal que por su naturaleza podra llevarse a cabo por una persona privada, por ejemplo un contrato o
un emprstito, el acto, cualquiera sea su objeto es un acto de carcter privado.
En orden a esta distincin la doctrina y la jurisprudencia asumieron diferentes posiciones; aunque la
inmunidad de jurisdiccin es un principio universalmente aceptado, se controvierte su extensin. Las
posiciones que se enfrentan son, por un lado, la tesis absoluta o clsica y por otro, la teora
restrictiva o moderna.
La tesis absoluta o clsica sostiene la aplicacin de la inmunidad soberana con total
independencia de la naturaleza de los actos que el Estado realice; de donde se deduce que en
ningn caso el Estado puede, sin su consentimiento, verse sometido a la jurisdiccin de los
tribunales de otro.
La teora restrictiva o moderna distingue entre las demandas que se basan en actos del Estado
como poder pblico (iure imperii) de las acciones que se deducen en cuanto el Estado acta como
particular (iure gestionis). La inmunidad jurisdiccional slo existe si la demanda estriba en un acto
de iure imperii, mientras que no es posible si la demanda invoca un acto iure gestionis.
En el Derecho Argentino histricamente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
sostuvo la tesis unitaria o clsica.
El Decreto Ley 1285/58 estableca que: No se dar curso a nueva demanda contra un Estado
extranjero, sin requerir previamente de su representante diplomtico, por intermedio del Ministerio
de Relaciones Exteriores y Culto la conformidad de aqul pas para ser sometido a juicio
En el ao 1963, a raz del Caso Gronda, mediante Decreto Ley 9015/63 se introduce un agregado
al Art. 24 del decreto 1285/58, el que textualmente estableca: Sin embargo el Poder Ejecutivo
puede declarar con respecto a un pas determinado la falta de reciprocidad a los efectos
consignados en esta disposicin por decreto debidamente fundado. En este caso el Estado
extranjero, respecto del cual se ha hecho tal declaracin, queda sometido a la jurisdiccin argentina.
Si la declaracin del Poder Ejecutivo, limita la falta de reciprocidad a determinados aspectos, la
sumisin del pas extranjero a la jurisdiccin argentina se limitar tambin a los mismos aspectos. El
Poder Ejecutivo declarar el establecimiento de la reciprocidad, cuando el pas extranjero modifique
sus normas al efecto.
Se introduce as la clusula de reciprocidad. En el ao 1994 la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin en el caso Manauta c/ Embajada Rusa se pronuncia por la Tesis restringida o diferencial.
En el ao 1995 se sanciona la ley 24.488 sobre Inmunidad Jurisdiccional de los Estados Extranjeros
ante los tribunales argentinos. Su Art. 1 establece: Los Estados extranjeros son inmunes a la
jurisdiccin de los tribunales argentinos, en los trminos y condiciones establecidos en esta ley.
No obstante, el Art 2 consagra las excepciones a la inmunidad de jurisdiccin. El Art. 2 establece:
Los Estados extranjeros no podrn invocar inmunidad de jurisdiccin en los siguientes casos:
a) Cuando consientan expresamente a travs de un tratado internacional, de un contrato escrito o
de una declaracin en un caso determinado, que los ejerzan jurisdiccin sobre ellos.
b) Cuando fuesen objeto de una reconvencin directamente ligada a la demanda principal que el
Estado extranjero hubiere iniciado.
c) Cuando la demanda versare sobre una actividad comercial, industrial llevada a cabo por el
Estado extranjero y la jurisdiccin de los tribunales argentinos surgiere del contrato invocado o del
derecho internacional

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d) Cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o residentes en
el pas, derivadas de contratos laborales, por nacionales argentinos o residentes en el pas,
derivadas de contratos celebradas en la Repblica Argentina o en el exterior y que causaren
efectos en el territorio nacional.
e) Cuando fueren demandados por daos y perjuicios derivados de delitos, cuasidelitos cometidos
en el territorio;
f) Cuando se tratare de acciones sobre bienes inmuebles que se encuentren en el territorio nacional
g) Cuando se tratare de acciones basadas en la calidad del Estado extranjero como heredero o
legatario de bienes que se encuentren en el territorio nacional;
h) Cuando, habiendo acordado por escrito someter a arbitraje todo litigio relacionado con una
transaccin mercantil, pretendiere invocar la inmunidad de jurisdiccin de los tribunales argentinos
en un procedimiento relativo a la validez o la interpretacin del convenio arbitral, del procedimiento
arbitral o referido a la anulacin del laudo, a menos que el convenio arbitral disponga lo contrario.
De las norma transcripta se advierte que son tantas las excepciones consagradas por el Art. 2, que
la regla parece convertirse en excepcin.
3.4-Foros de competencia judicial internacional
3.4.1-Foros razonables y exorbitantes. Un foro razonable es aquel que cumple con el principio
de proximidad, es decir cuando el caso regulado presenta una vinculacin suficiente con el foro (Vgr.:
lugar de situacin del bien en los casos en que se discuten derechos reales respecto de ese bien).
En tanto que un foro exorbitante es aquel que no respeta el principio de proximidad con el caso o
se da en menoscabo del equilibrio entre las partes, favoreciendo a una de ellas, que suele ser la
vinculada con el fuero (Vgr.: el foro de la nacionalidad del demandante o el Foro del Patrimonio). 2 2
FERNANDEZ ARROYO, Diego P: ob citada, pg.154.

3.4.2-Foros exclusivos y concurrentes. Foro Concurrente es aquel que confiere jurisdiccin de

manera alternativa a dos o ms Estados (vgr. Art. 1215 y 1216 del Cdigo Civil argentino). Debemos
recordar que en esta materia la tendencia es hacia la apertura de la jurisdiccin a fin de evitar los
supuestos de denegacin de justicia.
El foro Exclusivo es aquel en el que un Estado por motivos de orden pblico reivindica para s la
jurisdiccin. (Art. 10 del C. Civil en materia de inmuebles situados en la Repblica Argentina.) Estos
foros son de carcter excepcional, pues ya hemos apuntado que la tendencia es hacia la apertura de
la jurisdiccin.
3.4.3-Foros generales y especiales. Los foros Generales son aquellos que toman como criterio
para establecer la jurisdiccin un elemento que existe en todos los supuestos, independientemente
de la configuracin del caso (Vgr.: foro del domicilio del demandado, la autonoma de la voluntad).
Los foros Especiales se determinan en funcin de la materia. Estn directamente relacionados con
las particularidades del caso y es esa especificidad lo que los hace inhbiles para servir una materia
diferente (Vgr.: el lugar de cumplimiento de un contrato es apropiado para determinar el juez
competente en dicha materia).33 FERNANDEZ ARROYO, Diego P.: ob citada Pg. 159.
3.4.4-Forum necessitatis y forum non conveniens. El Forum necessitatis se da en aquellos
supuestos en los que un juez que no es competente, asume sin embargo jurisdiccin, para evitar una
consecuencia no deseable, como el incumplimiento de la garanta de acceso a la justicia. Es decir
que este juez interviene impidiendo actuar al juez al cual la norma vigente le atribuye competencia
para resolver un caso concreto, precisamente por la misma finalidad: para evitar una consecuencia
no deseable.
En el supuesto del Forum non conveniens, el juez ante el cual la demanda se presenta y que es el
internacionalmente competente, considera que su jurisdiccin no es conveniente y en consecuencia,
declina su competencia en favor de otro juez, cuya jurisdiccin considera ms apropiada y
conveniente por razones de prueba por ejemplo4 4 FERNANDEZ ARROYO, Diego p: ob citada, pg. 165
Fernndez Arroyo - Foros de jurisdiccin internacional
1. Foros razonables y exorbitantes - 84. La determinacin de cundo un juez es competente para entender
en un caso de DIPr se establece en funcin de ciertos criterios denominados foros o fueros de jurisdiccin
internacional. Algunos de ellos son tradicionalmente aceptados en un gran nmero de ordenamientos jurdicos,
como los ya mencionados del domicilio (o la sede, tratndose de una persona jurdica) del demandado (en
general) o del lugar de produccin del hecho daoso (en supuestos de responsabilidad extracontractual); la
presencia de estos dos criterios en un concreto sistema de DIPr significa que, en principio y respectivamente, el
juez ser competente si el demandado est domiciliado en el foro o si el dao que motiva la demanda de
responsabilidad se ha producido en el foro. Esa aceptacin general tiene mucho que ver, por un lado, con el
carcter esencial o principal que los elementos tenidos en cuenta detentan por regla general dentro de la
relacin jurdica, y con la evidencia de la vinculacin del caso con el foro (a travs precisamente de ese
elemento), por otro lado. Los extremos indicados son os que nos permiten saber que estamos frente a un foro

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razonable o, mejor dicho, a un foro adoptado razonablemente: la relevancia particular del elemento escogido
dentro de la relacin jurdica y la conexin que por su intermedio de establece entre el supuesto y el Estado a
cuyos jueces se les atribuye la jurisdiccin. Utilizando otros trminos, cabra decir que un foro es razonable
cuando se cumple con el ndice de proximidad (Lagarde), es decir, cuando el caso regulado presenta una
vinculacin suficiente con el foro.
En el sentido indicado, puede someterse a anlisis la razonabilidad de cualquier foro de jurisdiccin
internacional. As, los foros del lugar de cumplimiento de la obligacin contractual en esa materia, o del lugar de
situacin del bien en un litigio en el que se discute acerca de un derecho real sobre el mismo, renen las
caractersticas exigidas para ser considerados como razonables. Del mismo modo, el amplio margen que
muchos ordenamientos le han concedido a la voluntad de los particulares en la reglamentacin de sus
relaciones jurdicas (especial pero no exclusivamente en materia contractual) convierte al foro de la sumisin
expresa o tcita de las partes en un foro razonable por antonomasia; esto es as porque la autonoma es
valorada como esencial por el propio ordenamiento y, en consecuencia, la eleccin soberana de las partes
concreta la conexin entre el caso y el foro elegido (en algunos ordenamientos se exige, adems, que exista
alguna otra vinculacin entre ambos, es decir, que las partes deben optar entre las jurisdicciones que estn
conectadas con el caso).
Aunque a nuestro entender tal descripcin bastara a efectos de caracterizar a los foros razonables, no puede
dejar de mencionarse otro dato importante, cual es el referido al respeto que en general guardan los mismos
respecto a los derechos de todas las partes que intervienen en la relacin jurdica, entendiendo por respeto el
hecho de que la determinacin del juez competente no sea hecha de modo de atraer injustificadamente al foro
a la parte no vinculada con l. En lneas generales, puede considerarse que no existe justificacin cuando la
atraccin al foro, adems de no cumplir con el ndice de proximidad, se realiza en menoscabo del equilibrio
entre las partes, favoreciendo a una de ellas, que suele ser la vinculada con el foro. Claro que no toda
inclinacin de la balanza a favor de una de las partes implica que se est incurriendo en un foro irrazonable, ya
que pueden existir supuestos en los cuales dicho favoritismo venga exigido por valores superiores del
ordenamiento. Tal es el caso de los foros de proteccin que veremos un poco ms abajo, cuya finalidad consiste
en reestablecer el equilibrio entre los participantes de aquellas relaciones jurdicas donde el mismo no existe
por definicin, poniendo a disposicin de la parte dbil el foro que en principio le resulta ms accesible.
Por las razones apuntadas, el foro del domicilio del demandado confirma su carcter de foro razonable, ya que,
adems de referirse a un elemento bsico del litigio y de configurar un nexo visible entre el caso y el foro, en
condiciones normales y en un sentido bastante general ambas partes tendran que beneficiarse de su
aplicacin: para el demandado debera ser el lugar ms apropiado para ejercer el derecho de defensa, mientras
que al demandante le garantizara el hallazgo del demandado y le dara ms probabilidades de encontrarse con
bienes de ste, cuestin esencial en los litigios de carcter patrimonial.
85. Lo opuesto a un foro razonable es un foro exorbitante, mediante el cual un Estado atrapa bajo su
jurisdiccin un supuesto que, siguiendo los cnones que hemos mencionado, no le corresponde. Lo fundamental
de un foro exorbitante es, en primer lugar, que el elemento que se toma en consideracin para fundar la
competencia no es esencial a la relacin jurdica regulada sino meramente tangencial o accidental, y eso
cuando no es totalmente ajeno a la misma. Y en segundo lugar, no menos importante resulta considerar que la
razn de ser de su consagracin suele ir emparentada con la intencin de beneficiar a la parte que tiene una
conexin local, la que presenta un vnculo con el pas cuyo ordenamiento incluye la norma de jurisdiccin
exorbitante, en desmedro de la parte fornea. >
Contrariamente a lo que en principio tendra que suceder dentro de una concepcin actual del DIPr, basada en
la cooperacin, raros son los sistemas nacionales de DIPr que en su sector de jurisdiccin internacional no
incluyen algn foro exorbitante o varios de ellos. Prueba palmaria de ello es que en el sistema "de Bruselas" se
han identificado estos foros en los ordenamientos de todos los Estados comunitarios salvo en Espaa, y dicha
identificacin tiene como objetivo prohibirlos expresamente para los casos "intracomunitarios", es decir, en los
trminos de dicho sistema, cuando el demandado tiene su domicilio en un Estado que forma parte del mismo.
De idntica manera, la lista de foros prohibidos en el Proyecto de Convencin que sobre jurisdiccin y
reconocimiento de sentencias prepara la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, texto
provisorio del 20/6/2001 (Cap. 4.I.4.B), no es otra cosa que la enumeracin de los foros exorbitantes ms
habituales.
Esas prohibiciones demuestran claramente la valoracin negativa que merecen dichos foros o, vistas desde la
otra vereda, sirven para comprobar que la razonabilidad (proximidad) constituye un principio fuerte a la hora de
elaborar y de interpretar las normas de jurisdiccin.
Segn nuestra opinin, la falta de razonabilidad de la que adolecen por definicin los foros exorbitantes,
tampoco halla explicacin por lo general en la aplicacin del principio de soberana, y slo excepcionalmente
-en circunstancias muy particulares- cabe admitir que con la aplicacin de un foro de este tipo se beneficie la
realizacin de la justicia. Este sera el motivo por el cual resulta en trminos generales acertado lamentar, sin
dejar de reconocer la posible existencia de casos excepcionales, que el modelo "Bruselas/Lugano" slo prohba
la utilizacin de los tambin llamados improper jora cuando el demandado est domiciliado en un Estado parte.
En efecto, la situacin en la que quedan las personas fsicas y jurdicas que no estn domiciliadas en un Estado
parte (europeo) es, por aplicacin del art. 4 de dichas Convenciones (cuyo tenor se mantiene inclume en el art.
4 del Reglamento 44/2001 que comunitariza la Convencin de Bruselas), francamente inequitativa. Muchos de
quienes han puesto de relieve este extremo (Nadelmann, von Mehren, Juenger, Russell, Desantes) seguramente
no lo han hecho con total desinters, pero aun a riesgo de pecar de ingenuos, debemos sealar que razones no
les faltan. Es claro que no se puede desconocer que la defensa de algunos intereses impide que los Estados
adopten una actitud ms abiertamente internacionalista, hasta cierto punto idlica o irreal. Pero tampoco se
debe desdear el dato que muestra que un sistema estatal europeo como el espaol viene funcionando desde
hace ms de quince aos sin foros exorbitantes -aunque algunos jueces lo hayan ignorado- y que el sistema

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convencional europeo no los aplica a un nmero muy elevado de supuestos; y todava no se conocen efectos
devastadores en las economas o en los sistemas judiciales de estos Estados; al menos, que sean achaca bles a
tal actitud.
Entre los ejemplos ms conocidos de foros exorbitantes, cabe destacar:
(a) el foro de la nacionalidad del demandante, caracterstico del sistema francs, que otorga competencia a los
jueces y tribunales de Francia por el mero hecho de que el demandante sea francs, aunque no resida en el pas
y, lo que es ms importante, aunque el caso no tenga ninguna otra vinculacin con Francia;
(b) el foro del patrimonio, presente en la legislacin alemana, segn el cual la jurisdiccin queda fundada
cuando el demandado tiene bienes en el foro, por ms que ningn elemento del caso est vinculado con dicho
Estado (sin embargo, la jurisprudencia de ese pas ha comenzado a exigir una vinculacin suficiente del caso
con Alemania para que pueda operar este foro, solucin que para Erik Jayme es producto del "desprestigio" del
mismo por su presencia entre los foros prohibidos por la Convencin de Bruselas de 1968);
(c) el foro del emplazamiento, comn en los sistemas anglosajones, que consagra la jurisdiccin de los jueces
del Estado en el cual el demandado recibe la cdula de emplazamiento (o la notificacin de la demanda),
aunque su presencia all sea motivada por una casualidad;
(d) el foro de los negocios, empleado en la mayora de los Estados norteamericanos bajo el nombre de doing
busiriess, que consagra la competencia de los jueces de un Estado por el hecho de que el demandado realiza
actividades econmicas en ese lugar.
2. Foros generales y especiales - 86. Otra clasificacin que no es simplemente dogmtica sino que sirve
para ver cmo se conciben y cmo operan los foros de jurisdiccin, es la que distingue entre foros generales y
especiales. Los primeros son los que toman como criterio para establecer la jurisdiccin un elemento que existe
en todos los supuestos, independientemente de la configuracin particular del caso. Obviamente, el ejemplo
tpico es, otra vez, el del foro del domicilio del demandado, ya que en todos los litigios, cualquiera sea la
materia afectada por el caso y la dispersin geogrfica de sus elementos, hay por fuerza un demandado que en
general tiene un domicilio determinado o determinable. Los dems foros relacionados con el domicilio o la
nacionalidad de una de las partes del proceso tienen el mismo carcter general; pero o bien son, como vimos
antes, exorbitantes (los vinculados con el demandante), o no colman de modo suficiente los requisitos de
esencialidad o de vinculacin para considerarlos claramente razonables (lo que sucedera con la nacionalidad
del demandado). La residencia habitual del demandado, por el contrario, sera tal vez un criterio ms adecuado
para fundar la jurisdiccin pues se refiere a un vnculo ms real y efectivo entre la persona y el lugar (uno de
sus elementos constitutivos es, precisamente, la presencia fsica de la persona en el lugar), a diferencia del
domicilio o la nacionalidad que son conceptos jurdicos (ver Cap. 13.1.2). Sin embargo, el componente subjetivo
de dicho criterio (el llamado animus manendi) parece desaconsejar su utilizacin generalizada en un sector tan
vinculado al derecho fundamental de defensa como es este de la jurisdiccin internacional.
La autonoma de la voluntad tambin puede considerarse, al menos en cierto sentido, como un foro general.
Esto no significa que todos los sistemas la consagren como foro de jurisdiccin ni, menos an, que lo hagan
para todos los casos posibles. Pero si nos atenemos al hecho de que la voluntad de las partes, en cuanto
atributo vinculado con la capacidad de las personas, existe en todos los supuestos, cualquiera sea la materia b
la configuracin de los mismos, tal foro de jurisdiccin sera un foro general. Otra cosa es que cada
ordenamiento le conceda a la autonoma de los particulares una eficacia ms o menos amplia o limitada,
exigindole el cumplimiento de ms o menos requisitos, segn las materias. Pero no debe perderse de vista que
en los tratados en los cuales se reconoce la facultad de las partes de elegir de comn acuerdo el juez
competente para dilucidar sus controversias (como el Protocolo mercosureo de Buenos Aires sobre jurisdiccin
internacional en materia contractual o las Convenciones europeas de Bruselas y Lugano) dicho acuerdo
prevalece incluso sobre el foro general del domicilio del demandado.
Es decir que si las partes, en las condiciones previstas por dichos textos, han designado competentes a los
jueces de un Estado, stos sern los nicos competentes, borrando todos los dems foros posibles, salvo que
exista un acuerdo expreso o tcito posterior que cambie o deje sin efecto la eleccin anterior.
87. Los foros de jurisdiccin para las relaciones privadas internacionales tambin pueden determinarse en
funcin de la materia y en tal caso se denominan foros especiales o especiales -justamente-por razn de
materia. Como fcilmente puede verse la formulacin de los mismos est directamente relacionada con las
particularidades de la cuestin regulada y es esa especificidad lo que los hace inhbiles para servir para una
materia diferente. As, por ejemplo, el lugar de cumplimiento o ejecucin de los contratos es apropiado para
determinar el juez competente en dicha materia y en ninguna otra. Exactamente lo mismo puede decirse del
lugar de produccin del hecho daoso respecto de la responsabilidad extracontractual o del lugar de situacin
de un bien para los litigios relativos a ese bien.
Si, por un lado, todos los foros especiales tienen en comn la especificidad en relacin con una materia
determinada, por otro lado difieren en la carga valorativa que el legislador deposita en ellos. As nos
encontramos con foros especiales en cuya consagracin slo se tiene en cuenta la materia a la que se refieren,
ponindolos a disposicin de ambas partes en idnticas condiciones y que, por esta razn, bien pueden
denominarse neutros, sin desconocer para nada que la eleccin de cualquier criterio, por neutra que parezca,
siempre implica una valoracin. Pero cuando esa valoracin, con la consiguiente bsqueda de un resultado
determinado, constituye la razn de ser de la adopcin de un concreto criterio para la elaboracin de una norma
de jurisdiccin, nos situamos en un mbito diferente. Tal situacin se da respecto de los conocidos foros de
proteccin, cuya funcin, como ya dijimos, es la de reestablecer el equilibrio en una relacin en la cual ste no
existe por definicin, a raz de la manifiesta superioridad de una d las partes sobre la otra para manejar el
contenido y el desarrollo de la relacin. Es lo que sucede en los llamados contratos con parte dbil -como se
caracteriza al trabajador en los contratos laborales, al asegurado o tomador en los contratos de seguro o al
consumidor en los contratos celebrados entre l y una empresa-, o en las relaciones en las que participa un

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incapaz; algo similar puede decirse de los supuestos en los que se pretende colaborar con una parte para que
obtenga la satisfaccin de una pretensin singularmente valorada por el ordenamiento -como en las
reclamaciones de alimentos-.
La bsqueda de aquel equilibrio y de esta colaboracin se opera a travs de la designacin como competente
del juez ms prximo a la parte ms desfavorecida de la relacin, que en principio podr ser el del domicilio o
residencia habitual del consumidor (como en el Protocolo de Santa Mara de 1996 -ver Cap. 4.II.2-), del
asegurado o del acreedor de alimentos, o el de! lugar donde el trabajador realiza habitualmente su actividad
laboral. De otro lado, tampoco son foros especiales neutros, como es obvio, los foros exclusivos, que se basan
tambin en una concreta valoracin del legislador, como veremos en el epgrafe siguiente.
3. Foros concurrentes y exclusivos - 88. En el sector de la jurisdiccin internacional, que ahora nos ocupa, la
relatividad consustancial del DIPr se manifiesta a travs de un dato que ya hemos sealado: un mismo caso
puede caer dentro del mbito de aplicacin de normas de jurisdiccin de distintos Estados. En este sentido, en
un caso en el cual las partes estn domiciliadas en distintos pases, salvo supuestos muy particulares, ambos
ordenamientos consideran competentes a sus propios jueces en razn del domicilio del demandado, es decir,
para las demandas presentadas por la parte no domiciliada. Adems, suponiendo por ejemplo que se trate de
una relacin contractual, tambin podr existir la posibilidad de demandar ante los jueces de esos Estados o de
cualquier otro en el cual se realice un foro especial, como podra ser el del lugar de celebracin o el del lugar de
cumplimiento. La actuacin de uno u otro de esos jueces depende de la voluntad de quien acte como parte
demandante, y no es tan raro que una de las partes demande en un Estado y la otra demande en uno diferente.
No existe ningn orden de preiacin o jerarqua entre esos foros, por eso son llamados foros concurrentes.
La regla general en materia de foros de jurisdiccin internacional es, precisamente, la concurrencia. Lo normal,
por lo tanto, es que haya varios jueces en principio competentes para el mismo caso, exista o no una
convencin internacional aplicable en todos los pases vinculados con l.
Si existe una convencin aplicable, la multiplicidad de foros halla sustento en la necesidad de brindar tantas
opciones como sean posibles a la realizacin de la justicia (garanta de acceso a la justicia / tutela judicial
efectiva), siempre que esto no menoscabe la tutela de los derechos del demandado.
Esto ltimo es imprescindible, ya que debe tenerse en cuenta que mediante el establecimiento de foros
especiales el ordenamiento lo que est haciendo es ofrecer al demandante verdaderos "foros de ataque"
(Gonzlez Campos), como opciones al foro general del domicilio del demandado.
La parte que decida demandar a la otra elegir entre los jueces disponibles segn la estimacin que haga de
una serie de cuestiones, entre las cuales destacan la proximidad del juez (demandar en el propio pas implica,
en principio, la ventaja o la comodidad de litigar en un idioma conocido, en un sistema familiar, evitando las
contrariedades que significa hacerlo en el extranjero) y el derecho que probable o seguramente aplicar.
Lo importante, entonces, es que todas las posibilidades que se abren al actor sean previsibles para el
demandado y contra eso conspira la actitud de algunos ordenamientos excesivamente generosos con su propia
jurisdiccin. Pero a tal imprevisin procesal debe adicionarse muchas veces la aplicacin de un derecho tambin
imprevisible, ya que si no entra en las posibilidades la eventual actuacin de los jueces de determinado Estado,
menos an se analizar cules seran las reglas aplicables al caso segn sus normas de DIPr. Cuando el
demandante obra de esta manera, se dice que est haciendo forum shopping, expresin que no debe tomarse
en sentido literal (aunque eso, lamentablemente, tambin sucede dentro de la patologa de muchos tribunales)
sino en el sentido antes indicado, que es el de la eleccin de un juez (e indirectamente de un derecho) que la
otra parte no puede prever. Visto as, en su faceta perjudicial para el demandado, el forum shopping suele ser
denostado por los autores. Sin embargo, el problema no pasa por la existencia de demandantes perversos (que
puede haberlos) sino por ordenamientos que definen la jurisdiccin de sus jueces y tribunales en trminos
demasiados amplios (Checa Martnez). Por el contrario, la eleccin del lugar donde presentar la demanda en
funcin del derecho que se aplicar al fondo de la cuestin es una actitud perfectamente legtima del actor.
Como bien dice Friedrich K. Juenger, el abogado de un caso de DIPr que no opere de esta manera sera pasible
de un juicio por mala praxis. Nadie que est en su sano juicio y que tenga en sus manos un caso de
responsabilidad por daos personales vinculado con Estados Unidos y cualquier otro pas, presentara la
demanda en ste teniendo Ja posibilidad legal de hacerlo ante un juez norteamericano.
89. Como dijimos, la mera suficiencia exigida al ndice de vinculacin entre un supuesto y el Estado hace que
por regla general, tanto en un sistema de jurisdiccin autnomo como en uno convencional, la jurisdiccin
atribuida sea de carcter concurrente. Esto significa que se parte de la idea de que existen otros jueces (de
otros Estados) potencialmente competentes para entender en el mismo caso y que, en consecuencia, las
decisiones que stos dicten, pueden, si renen los requisitos previstos por las normas de reconocimiento que
resulten aplicables a la especie, desplegar sus efectos en el foro. El carcter exclusivo predicado de
determinados foros de jurisdiccin internacional aparece as como excepcional y, por lo tanto, sujeto siempre a
interpretacin restrictiva.
Las razones para fundamentar dicha excepcionalidad se cifran, para la generalidad de los autores (Gonzlez
Campos, Fragistas), en el fuerte inters del Estado en una materia (los foros exclusivos son siempre especiales)
y en la estrecha vinculacin del litigio con su ordenamiento. De las dos, la segunda razn parece ms decisiva,
ya que su presencia es, bsicamente, un elemento constitutivo de la primera; quiero decir que el Estado slo
tendr un inters "fuerte" en casos que estn vinculados con l. Sin embargo, una fuerte relacin con un
ordenamiento no convierte en exclusiva la jurisdiccin internacional sobre determinada materia, si sta no es
particularmente "sensible". Por ejemplo, el hecho de que autor y vctima de un dao sean nacionales del mismo
Estado en el cual el dao se ha producido y donde adems tiene su domicilio la vctima, no lleva a calificar
-pese a la cantidad y calidad de los vnculos- la jurisdiccin de los jueces de dicho Estado como exclusiva. De
otro lado, la aceptacin de la "estrecha vinculacin" en cuanto razn que lleva aparejada la exclusividad de un

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foro de jurisdiccin, no puede resolver totalmente la fundamentacin, toda vez que deja abierta la necesidad de
identificar ese vnculo y de cundo puede considerarse que el mismo es estrecho.
Tampoco es tarea exenta de obstculos la de identificar la existencia de un "fuerte inters" del Estado respecto
de tal o cual materia. En esto se ha insistido hasta el hartazgo, especialmente para impugnar la doctrina
llamada de los intereses nacida al abrigo de la "revolucin" doctrinal y jurisprudencial del DIPr operada en los
Estados Unidos. En realidad, observando las normas y la jurisprudencia de algunos pases, en ciertos casos
resulta ms apropiado hablar de tradicin que de inters, mientras que en otros tal vez fuera ms correcto
sustituir este trmino por el de "mera conveniencia". Cabe apuntar, adems, que las mismas dos razones
subyacen en lo que se considera habitualmente como la caracterstica principal de los foros de jurisdiccin
exclusiva (Espinar Vicente): el reflejo que tienen en el mbito de la jurisdiccin indirecta, impidiendo el
despliegue de efectos en el foro de decisiones extranjeras relativas a materias para las cuales la legislacin del
Estado requerido ha establecido normas de jurisdiccin exclusiva. Cuando se trata de normas de este tipo
incluidas en textos como los del sistema "de Bruselas", tambin existen consecuencias en el campo de la
jurisdiccin directa: impedir, no ya (o no slo) el reconocimiento y la ejecucin de la decisin fornea, sino
adems el mismo conocimiento de la causa por el juez de un Estado diferente de aqul a cuyos tribunales les
corresponde la competencia segn tal sistema y, respecto de las partes, la eleccin expresa o tcita del tribunal
competente.
Pese a los argumentos invocados, no es excesivo afirmar que el inters de los Estados en reservarse el
conocimiento y el poder decisorio respecto de algunas materias de cierta trascendencia econmica cuando los
supuestos presentan una vinculacin significativa con ellos, aparece por lo general ms avalado por la tradicin
que por el razonamiento jurdico.
En el mejor de los casos procede hablar de la concurrencia de factores prcticos que tienden, aunque la relacin
causa-efecto no sea ni mucho menos lineal, a posibilitar soluciones de mayor calidad, como la correlacin
forum- ius y la proximidad del rgano judicial para realizar directamente las diligencias que sean menester. En el
mismo contexto, tomando en cuenta la importancia econmica que pueden alcanzar, al menos en supuestos
particulares, otras materias para las cuales no se establecen foros exclusivos, es lcito pensar que en algunos
casos el inters sealado no pasa de ser algo intuitivo e inercia!. Entre otros muchos ejemplos, pinsese en el
caso del foro exclusivo previsto para las cuestiones atinentes a inmuebles en la mayora de las legislaciones
(aplicndose, en muchas de ellas, tanto a cuestiones reales como contractuales) que obliga a plantear ante los
jueces del lugar de situacin del inmueble cualquier caso por insignificante que sea desde el punto de visto
econmico y por ms que el resto de los elementos del caso se vinculen con otro ordenamiento, mientras que
un supuesto contractual que no se refiera a inmuebles y que ponga en juego muchsimo dinero, est sometido a
las reglas de la concurrencia y a la autonoma de la voluntad.
4. Forum necessitatis y forum non conveniens - 90. El principio de legalidad aplicado al sector de la
jurisdiccin internacional en materia de DIPr exige la existencia de una norma de jurisdiccin vigente en el
ordenamiento para que los jueces y tribunales de ste puedan actuar. Dicho de otro modo, un juez debe
considerarse competente slo cuando las normas (autnomas, convencionales o institucionales) vigentes en su
pas le autorizan a ejercer jurisdiccin en un determinado caso. Lo que hace el legislador al sealar claramente
cundo sus jueces son competentes para los casos de DIPr es, al mismo tiempo, inhabilitarlos para actuar en los
casos no previstos; lo mismo sucede cuando, al elaborar una convencin internacional, los Estados se reparten
la competencia sobre los supuestos regulados. Por ambas vas, cada Estado designa, nombrndolos o no, los
casos que le son ajenos y que, en consecuencia, se sitan fuera del alcance de sus tribunales. Por eso algunos
ordenamientos prevn (y todos deberan hacerlo) el control de la competencia en el mbito del DIPr, ya sea de
oficio o a instancia de parte.
Sin embargo, ninguna norma flota en el ordenamiento desvinculada de los cimientos de ste y esto es
perfectamente vlido para las normas de cualquier sector del DIPr. Las normas de jurisdiccin internacional no
son ms que la concrecin, dentro de un sistema dado, de los principios y valores consagrados en la
Constitucin y en la normativa internacional de derechos humanos. Pero puede darse que respecto a un
supuesto concreto que se presenta en unas circunstancias particulares el legislador no haya planteado un foro
de jurisdiccin internacional que permita la actuacin de sus jueces, y que ese vaco coloque a una persona en
una clara situacin de indefensin. En la medida que esa situacin comprometa la realizacin del derecho
fundamental al acceso a la justicia, se considera que el juez puede excepcionalmente asumir jurisdiccin. Esto
es lo que se denomina foro de necesidad o forum necessitatis, donde la palabra necesidad hace alusin a la
exigencia de no dejar al actor sin posibilidad de satisfacer sus legtimas pretensiones. El art. 3 de la Ley suiza de
DIPr lo consagra expresamente en los siguientes trminos:
"Cuando la presente ley no prevea algn foro en Suiza y un proceso en el extranjero no se revele posible o,
cuando no se pueda razonablemente exigir que all sea introducido, tendrn competencia los tribunales o
autoridades administrativas suizas del lugar con el cual el supuesto tenga suficiente relacin".
En el art. 7 del Proyecto argentino de DIPr (Libro Octavo del CC -199?-), mantenido por el art. 2543 del Proyecto
2000, se recoge casi textualmente dicha disposicin, en lo que a nuestro entender es una incorporacin muy
acertada. La formulacin expresa del foro de necesidad, adems de cooperar en la realizacin de la justicia (el
ms esencial de los valores jurdicos), brinda una inestimable ayuda a los jueces para casos en los cuales la
sujecin estricta al principio de legalidad podra socavar, paradjicamente, dicha realizacin. En tal sentido,
funge como buen antdoto frente a los excesos de positivismo que suelen campear por nuestros tribunales.
Ahora bien, para un juez despierto y atento a las exigencias fundamentales de su ordenamiento, la vigencia de
una norma de jurisdiccin internacional que contenga el foro de necesidad es prcticamente superflua; su
ausencia slo le requerir, en su caso, mayores esfuerzos argumentativos. Pero est fuera de toda duda que el
cumplimiento de los principios constitucionales fundamentales no puede encontrar un obstculo insalvable en la
carencia de una norma de jurisdiccin internacional que le permita al juez entender y resolver un supuesto
determinado. Tambin es importante sealar que la utilizacin del foro de necesidad (escrito o no) no slo

31

puede servir para crear lisa y llanamente un foro de jurisdiccin, sino tambin para interpretar un foro existente
en el ordenamiento de la forma que ms ayude a evitar la denegacin de justicia, como ocurri en Argentina en
el caso Vlasov, 25/3/1960 (LL, 98-277), cuando la CSJN calific al "ltimo domicilio conyugal" -criterio previsto
en la norma de jurisdiccin aplicable- como el ltimo lugar donde los cnyuges hubieran vivido de consuno (el
Proyecto argentino de 1999 habla del "Estado de convivencia indiscutida" -art. 13-). Debe tenerse en cuenta
que, en el contexto de la poca, el marido te'na la facultad de fijar el domicilio conyugal y que en el caso, el
domicilio del marido era muy difcil de determinar ya que el mismo cambiaba permanentemente de pas; en
cambio, el ltimo lugar donde haban vivido juntos era fcilmente localizable: Argentina.
91. Desde cierta perspectiva, puede entenderse que el forum necessitatis representa una realidad opuesta a la
del forum non conveniens. Si en la explicacin de aqul decamos que un juez que no es competente asume
jurisdiccin para evitar una consecuencia no deseable (el incumplimiento de la garanta de acceso a la justicia),
de ste cabe comentar que acta impidiendo actuar a un juez al cual una norma vigente le atribuye
competencia para resolver un caso concreto, precisamente por la misma finalidad, es decir, para evitar tambin
una consecuencia no deseable.
Esto significa que la hiptesis se configura cuando la demanda se presenta ante un juez que es competente
pero que no resulta el ms apropiado para resolver el caso en razn de las circunstancias particulares del
mismo, que el propio juez debe valorar. A diferencia del foro de necesidad, donde la contradiccin se presenta
claramente entre un vaco de legislacin y un principio fundamental del ordenamiento -convirtindose, por
tanto, en una ecuacin relativamente fcil de resolver aun en ausencia de consagracin expresa de dicho foro-,
en el foro no conveniente la contradiccin suele afectar slo indirecta o mediatamente tal principio
fundamental, hacindose menos evidente. Un juez competente puede estimar que al actor le convendra ms
presentar la demanda en otro Estado, por una serie de razones, que pueden pasar por el mejor acceso del otro
juez a los medios probatorios, la concentracin en el otro Estado de los elementos principales del caso, la
necesidad de ejecutar la decisin en el otro pas, etc. En ltima instancia, lo que quiere el juez que considera a
su propia jurisdiccin como no conveniente es que el caso se resuelva donde a prior: existen ms posibilidades
de resolverlo con justicia.
El forum non conveniens es de aplicacin normal en las jurisdicciones tributarias del common law, tanto en
casos internos (es decir, entre diferentes Estados o provincias del mismo pas) como internacionales.
Sin embargo, tambin se ha incluido en sistemas "civilistas" como es el caso del art. 3135 CC quebequs, donde
funciona razonablemente bien (Glenn), o en convenciones internacionales como en la de La Haya de 1996 sobre
competencia, derecho aplicable, reconocimiento y cooperacin en materia de proteccin de menores (Borras).
En el mbito mercosureo, aparece previsto en el Proyecto argentino de 1999 (art. 6), con la siguiente frmula:
"Un tribunal argentino competente podr, excepcionalmente y a peticin de parte, declinar su competencia si
estima que las autoridades de otro Estado son ms adecuadas para resolver el litigio".
Al igual que la consagracin expresa de! foro de necesidad, la inclusin del foro no conveniente nos resulta
digna de elogio, aunque tal vez sera recomendable incluir algunos parmetros para ayudar al juez a determinar
cundo una jurisdiccin extranjera puede resultar ms adecuada.
Debe reconocerse, no obstante, que la recepcin de este foro en los sistemas ajenos al common law se ha visto
con preocupacin. De hecho, el artculo transcripto fue eliminado del Proyecto argentino de 2000.
Segn una interpretacin que se ha puesto en evidencia durante la discusin del Proyecto de convencin sobre
jurisdiccin y reconocimiento de sentencias, en el seno de la Conferencia de La Haya, el forum non conveniens
sera incompatible con la garanta, prevista en muchos ordenamientos, de acceso al juez predeterminado por la
ley (Borras). A nuestro entender, una cosa tiene poco que ver con la otra. La garanta mencionada hunde sus
races en la necesidad de evitar la constitucin de tribunales ex post fado, y tiene una relacin privilegiada con
mbitos del derecho pblico como el penal (Virgos Soriano / Garcimartn Alfrez). En esta bsqueda del juez
ms apropiado mediante el mecanismo del foro ms conveniente estamos hablando siempre de jueces
competentes (claramente predeterminados), uno del foro y otro de una jurisdiccin fornea. Slo que el juez
ante el que se pretenda la demanda estima que el otro est mejor posicionado para brindar la solucin del caso,
lo que en principio debera redundar en una solucin de mayor calidad y ms justa.
4-DERECHO APLICABLE.
4.1-Aspectos generales. 4.1.1-El pluralismo de mtodos en el sector del derecho aplicable. 4.1.2-Regulacin directa y
regulacin indirecta. 4.1.3-Unilateralismo-bilateralismo.
4.2-Tcnicas de reglamentacin indirectas. 4.2.1-Elementos de la norma indirecta. 4.2.2-Clasificacin.
4.3-Tcnicas de reglamentacin directas. 4.3.1-Normas materiales: Estructura. Funcin. 4.3.2-Normas de polica: Estructura.
Esfera en que aparecen. Funcin.
4.4-Anlisis comparativo.
4.5-Identificacin de las normas en las fuentes jurdicas.
4.6-Dinmica de la norma indirecta. 4.6.1-El conflicto de calificaciones: Caracterizacin. 4.6.2-La cuestin previa:
Caracterizacin. 4.6.3-El punto de conexin. 4.6.4-Concepto. 4.6.5-Clasificaciones. 4.6.6-Puntos de conexin mutables: el
conflicto mvil. 4.6.7-Puntos de conexin mutables: el fraude a la ley. Concepto. Condiciones. Sancin.

4.1-Aspectos generales.
4.1.1-El pluralismo de mtodos en el sector del derecho aplicable. Derecho Aplicable. En el
Mdulo 1 hemos hecho referencia a que el DIPr participa en la actualidad de un pluralismo
metodolgico. Ello significa que esta disciplina no slo cuenta con un mtodo de estudio propio, sino
que adems utiliza mltiples mtodos de estudio.
La concepcin Conflictualista de Werner Goldschmidt identifica al DIPr slo con la norma de
conflicto y excluye de su rbita de estudio a la norma material y de polica, confinndolas a otras
ramas del derecho como el Derecho Privado Internacional (normas materiales) o el Derecho

32

Privado Pblico de Extranjera, aunque se reconoca la innegable afinidad entre todas estas ramas
que compartan los llamados casos mixtos.
Con el tiempo se llega a admitir en el DIPr: el pluralismo metodolgico y normativo y a
conceder pie de igualdad a las normas de conflicto, materiales y de polica.
Ello no importa, sin embargo, dejar de reconocer el rol que, como norma general de la materia, cabe
seguir atribuyendo a la norma de conflicto, y al carcter especial que junto a ella, asumen la norma
material, con funciones complementaria y suplementaria del sistema y la norma de polica, especial,
exclusiva y excluyente de las otras dos.
En virtud del pluralismo metodolgico, concluimos que los mtodos de los que se vale nuestra
disciplina son: el mtodo indirecto o extraterritorialista (a travs de normas de conflicto),
mtodo material o sustantivo (a travs de normas materiales) y excepcionalmente el mtodo
territorialista (sobrevive a travs del orden pblico internacional).
Siendo que los mtodos utilizan para su funcionamiento normas, debemos correlativamente
referirnos a un pluralismo normativo, que necesariamente contemple las tres categoras de normas
del DIPr, esto es: normas indirectas, directas y normas de polica. Todas ellas son objeto de
estudio por parte del Derecho Internacional Privado.
4.1.2-Regulacin directa y regulacin indirecta. Las normas indirectas o de conflicto son
aquellas que en su tipo legal describen un caso jusprivatista multinacional, pero que en su
consecuencia jurdica no dan la solucin al mismo, sino que remiten a otro ordenamiento (extranjero
o propio, segn se trate de normas indirectas de importacin o exportacin) (Vgr.: Art. 6 y 7, 159,
3283 del Cdigo Civil).
En tanto que las normas directas, materiales o sustantivas son aquellas que en su tipo legal
describen un caso jusprivatista multinacional y que en su consecuencia jurdica brindan la solucin
sustantiva y material a ese caso (Vgr.: Art. 5 del Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1940).
4.2-Tcnicas de reglamentacin indirectas.
4.2.1-Elementos de la norma indirecta. La norma indirecta o de conflicto posee una estructura
similar a las restantes normas jurdicas y ciertas particularidades que la distinguen.
La norma indirecta, al igual que cualquier norma, posee un tipo legal y una consecuencia jurdica. El
tipo legal es el sector jurdico a reglamentar (la capacidad, los efectos patrimoniales del matrimonio,
entre otros), en tanto que la consecuencia jurdica expresa los efectos jurdicos de ese sector que
reclama su definicin. La consecuencia jurdica no reglamenta directamente la situacin respectiva,
sino que remite a un ordenamiento que habr de regularla (a la ley del domicilio, a la ley del lugar de
cumplimiento, ley del lugar de celebracin, entre otros).
Dentro de la consecuencia jurdica se encuentra el llamado: punto de conexin: es la clave que
indica el derecho aplicable al caso (Vgr: el lugar del domicilio, lugar de situacin de los bienes, lugar
de celebracin o ejecucin, entre otros).
De esta manera la norma de conflicto acta como un puente entre dos riberas, que parte del caso
jusprivatista y desemboca en el derecho sustantivo aplicable a esa relacin jurdica. Los puntos de
conexin pueden ser reales (Vgr: lugar de situacin de los bienes), personales (nacionalidad,
domicilio, residencia), o conductistas o voluntarios (lugar de celebracin o de ejecucin de un
contrato, lugar de comisin de un delito)
4.2.2-Clasificacin. Las normas indirectas se clasifican:
a) Segn el tipo legal:
Normas cuyo tipo legal contiene las condiciones de un efecto jurdico (la capacidad se rige por la
ley del domicilio)
Normas cuyo tipo legal abarca un efecto jurdico (los efectos personales del matrimonio se rige
por la ley del domicilio conyugal)
Normas cuyo tipo legal abarca tanto el efecto como sus condiciones (las obligaciones emergentes
de un delito se rigen por la ley del lugar donde el delito ha sido cometido).
b) Segn la consecuencia jurdica: Normas de importacin y normas de exportacin: las primeras
remiten a un derecho privado extranjero, las segundas declaran aplicable el derecho propio.
c) Segn el punto de conexin:
Simples: la norma emplea un nico punto de conexin (vgr.: Art. 6, 163 del Cdigo Civil)
Complejo: la norma emplea dos o ms puntos de conexin, pudiendo ser stos:

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Subsidiarios: cada punto de conexin se emplea en defecto o fracaso del anterior (Art. 5 del
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940)
Alternativo: Todos los puntos de conexin empleados en la norma indirecta poseen igual
jerarqua y pueden utilizarse indistintamente (Art. 3638 del Cdigo Civil).
Acumulativos: los puntos de conexin requieren coincidencia entre las leyes sealadas por cada
uno de ellos (Art. 13 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889).
Pudiendo se stos:
De hecho: el punto de conexin empleado por la norma indirecta importa un concepto jurdico
que exige ser definido. Vgr: el domicilio.
De derecho: el punto de conexin empleado por la norma indirecta importa un situacin de
hecho, constatable fcticamente. Vgr: lugar de situacin de los bienes.
Fijos: son de carcter inmutables. Vgr: Ley del primer domicilio conyugal, lugar de situacin de
los bienes.
Variables: son de carcter mutable. Vgr: ley del domicilio conyugal.
4.3-Tcnicas de reglamentacin directas.
4.3.1-Normas materiales: Estructura. Funcin. Las normas directas, materiales o sustantivas
son aquellas que en su tipo legal describen un caso jusprivatista multinacional y que en su
consecuencia jurdica brindan la solucin sustantiva y material a ese caso (Vgr.: Art. 5 del Tratado de
Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940).
Por lo general, este tipo de normas aparecen en la esfera del DIPr convencional y en cuanto su
estructura, del mismo modo que la norma de conflicto, poseen un tipo legal y una consecuencia
jurdica. La diferencia con las normas indirectas radica en que las normas materiales carecen de
punto de conexin, pues en su propia consecuencia jurdica contemplan la solucin al caso, sin
necesidad de remitir a otro ordenamiento jurdico como lo hacen las normas indirectas.
4.3.2-Normas de polica: Estructura. Esfera en que aparecen. Funcin. Las
Polica tambin denominadas de aplicacin inmediata son aquellas que en
captan una relacin jusprivatista multinacional y en su consecuencia jurdica
inflexiblemente el derecho material, delimitando expresamente su mbito de aplicacin

normas de
su tipo legal
autoeligen
espacial.

Estas normas encuentran su fundamentacin en la salvaguarda de la organizacin poltica, social,

familiar y econmica del pas (Vgr.: Art. 124 de la ley 19.550).
Las normas de polica se diferencian claramente del orden pblico internacional, pues mientras
aquellas descartan desde un primer momento la aplicacin del derecho extranjero, es decir
apriorsticamente, sin siquiera consultarlo, autoeligiendo a travs de su punto de conexin el
derecho material local, el orden pblico internacional desecha la aplicacin del derecho extranjero, a
posteriori, es decir, luego de consultar el ordenamiento jurdico extranjero y advertir la
incompatibilidad de ste con los principios que inspiran su legislacin. Si bien en ambos casos el
resultado es el mismo, esto es, la no aplicacin del derecho extranjero, la diferencia radica en cuanto
al momento en que se produce dicho rechazo.
4.4-Anlisis comparativo. Hemos dicho ya que todas las normas, en cuanto a su estructura,
poseen en comn el tipo legal y una consecuencia jurdica. El elemento caracterizante de la norma
de conflicto lo constituye el punto de conexin.
Por otra parte, debemos destacar que la norma indirecta se caracteriza por plantear una serie de
problemas que le son propios como: el conflicto de las calificaciones, la cuestin previa, el fraude a
la ley, el reenvo y el orden pblico internacional.
4.5-Identificacin de las normas en las fuentes jurdicas. Tanto las normas directas, indirectas
como de polica pueden encontrarse en el DIPr interno cuanto en el DIPr convencional. No obstante,
aclaramos que a las normas materiales es ms frecuente encontrarlas en el DIPr convencional , en
cambio a las normas de polica por lo general se encuentran en el DIPr interno.
A continuacin citaremos ejemplos de cada clase de normas:
Ejemplos de normas indirectas: La perfeccin de los contratos celebrados por correspondencia o
mandatario se rige por la ley del lugar del cual parti la oferta aceptada (Art. 42 del Tratado de
Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940).
El derecho a percibir alimentos, y la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario,
si lo hubiere, se regirn por el derecho del domicilio conyugal. El monto alimentario se regular por
el derecho del domicilio del demandado, si fuera ms favorable a la pretensin del acreedor
alimentario (Art. 162, parte 2 C. Civil argentino).

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El testamento del que se hallare fuera de su pas, slo tendr efectos en la Repblica, si fuere
hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en que reside, o segn las formas que se
observan en la nacin a que pertenezca, o segn las que este Cdigo designa como formas legales
(Art. 3638 del C. Civil argentino).
Ejemplos de normas materiales: La presencia de un menor en el territorio de otro Estado parte, ser
considerada indebida, cuando se produzca en violacin de la tenencia, guarda, o derecho que sobre
l o a su respecto, ejerzan lo padres, tutores o guardadores. (Art. 2, parte 1, Convencin
Internacional de Menores con Uruguay.
En aquellos casos que no se encuentran especialmente previstos en el presente Tratado, el
domicilio civil de una persona fsica, en lo que atae a las relaciones jurdicas internacionales, ser
determinado, en su orden, por las circunstancias que a continuacin se enumeran:
a) La residencia habitual en el lugar, con nimo de permanecer en l.
b) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar, o la del
cnyuge con quien haga vida comn, o a falta de cnyuge, la de los hijos menores o incapaces con
quien conviva.
c) El lugar del centro principal de sus negocios.
d) En ausencia de todas las circunstancias, se reputar como domicilio la simple residencia. (Art.
5 Tratado de Derecho Internacional Civil de Montevideo de 1940.)
Ejemplos de normas de polica: La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la
Repblica o su principal objeto est destinado a cumplirse en la misma, ser considerada como
sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitucin o de su reforma y
contralor de funcionamiento. (Art. 124, ley 19.550).
Los bienes races situados en la Repblica son exclusivamente regidos por la leyes del pas respecto
a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de
transferirlos, y a las solemnidades que deben acompaar esos actos. El ttulo, por tanto, a una
propiedad raz, slo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la
repblica. (Art. 10 del C. Civil argentino).
4.6-Dinmica de la norma indirecta. Tanto el tipo legal como la consecuencia jurdica poseen
elementos positivos cuanto negativos. Positivos, toda vez que dichos elementos deben verificarse
para que la norma indirecta entre en funcionamiento y negativos, pues debe verificarse su
inexistencia para que la norma funcione correctamente.
El elemento positivo del tipo legal es la cuestin previa y el elemento negativo es el fraude a la
ley.
El elemento positivo de la consecuencia jurdica es el reenvo (el derecho aplicable al caso) y el
elemento negativo es el orden pblico internacional.
4.6.1-El conflicto de calificaciones: Caracterizacin. La norma indirecta en su faceta dinmica
nos enfrenta en primer trmino al llamado problema de las calificaciones. Se trata de un verdadero
problema de lgica jurdica.
Calificar consiste en determinar qu ordenamiento jurdico, en ltima instancia, es el que definir los
trminos empleados en la norma indirecta.
El problema de las calificaciones comprende tanto los conceptos contenidos en el tipo legal como la
consecuencia jurdica.
Los conflictos de calificaciones se originan por la coexistencia de sistemas nacionales de DIPr y
porque cada ordenamiento jurdico posee un cuadro de categoras propio.
Bartin, uno de los juristas ms importantes de Francia, descubre el problema de las calificaciones en
la jurisprudencia francesa, a partir del caso de la viuda maltesa. El problema consista en calificar
el derecho del cnyuge suprstite como figura del rgimen matrimonial de bienes o figura sucesoria.
Los hechos eras los siguientes: un matrimonio malts se cas y vivi en Malta. Luego se traslad a
Argelia (entonces Francia) donde le marido adquiri bienes y luego falleci. La viuda exigi el
usufructo de la cuarta parte de los bienes de propiedad del marido de acuerdo al derecho de Malta.
Si ste es un supuesto de rgimen matrimonial la viuda gana el pleito, ya que segn el DIPr Francs
el rgimen matrimonial se rige por la ley del primer domicilio conyugal (Malta). En cambio si la
cuestin es considerada como un supuesto sucesorio pierde en pleito, toda vez que el DIPr francs
seala como competente en esta materia a la ley del ltimo domicilio del causante (Francia) y el
derecho francs desconoca los derechos que reclamaba la viuda.
Finalmente se calific segn la ley aplicable al rgimen de bienes en el matrimonio (lex causae) y no
segn el derecho del juez francs (lex fori).
Las soluciones propuestas para resolver los problemas de calificaciones son:

35

a) Calificar segn la lex fori: los trminos de la norma indirecta o bien la relacin jurdicoprivada debe ser calificada de acuerdo al cuadro de categoras que ofrece el sistema jurdico del
Estado al cual pertenece el juez que entiende en la causa. Esta solucin distingue entre el derecho
que define (necesariamente por la lex fori) y el derecho que reglamenta (puede ser la lex causae o
la lex fori, segn el caso)
b) Calificar segn la lex causae: fusiona el derecho que define con el que reglamenta. La
definicin de los puntos de conexin se hace conforme la lex fori, pero los trminos del tipo legal se
definen en ltima instancia por la lex causae (la cual no slo define, sino que tambin reglamenta).
c) Calificar en forma autrquica: consiste en definir la relacin jurdico internacional, de manera
autnoma y a travs de conceptos universales, con total abstraccin de los derechos locales. Estos
conceptos universales surgirn del mtodo comparativo de todas las legislaciones del mundo 5 5
KALLER DE ORCHANSKY, Berta: ob citada, pg. 93.

4.6.2-La cuestin previa: Caracterizacin. La cuestin previa es llamada tambin por la doctrina
internacionalista cuestin preliminar o cuestin incidental. Surge cuando la solucin de una
cuestin principal depende de una o ms cuestiones que por ese motivo se denominan previas,
preliminares o incidentales. La cuestin previa se presenta despus de la determinacin del derecho
aplicable a la cuestin principal, si bien la decisin de la controversia principal depende de ella 6. 6
KALLER DE ORCHANSKY, Berta: ob citada, pg. 97.

As por ejemplo en el caso que se discutiera la sucesin del cnyuge, previamente debemos
determinar la validez del matrimonio. El leading case en esta materia es el de Ponnoucannamalle
c/Nadimoutoupolle, resuelto en 1931 por la Corte de Casacin francesa. Con motivo de un juicio
sucesorio se plante la cuestin previa de la legitimidad de una adopcin. A los bienes inmuebles
situados en la Conchinchina, y que integraban el patrimonio del causante, les era aplicable la ley
francesa.
Esta, por su parte, prohiba la adopcin cuando el adoptante tena hijos legtimos. En cambio el
derecho hind, conforme al cual se efectu la adopcin, no contena una prohibicin similar.
Con un criterio estricto, el pleito no fue tratado como un problema de cuestin previa de Derecho
Internacional Privado, pero constituy el punto de partida de las elaboraciones tericas realizadas
especialmente por la doctrina alemana.
En esta materia se enfrentan dos teoras: la teora de la jerarquizacin y de la equivalencia. La
primera, como su nombre lo indica, jerarquiza las cuestiones concatenadas y las somete unas al
derecho aplicable a la otra.
En cuanto al criterio de jerarquizacin se dan dos posibilidades: el ideal (o lgico) y el real (o
procesal). El criterio ideal considera que cuestin principal es aquella que es condicin de validez de
la otra. Vgr: en el leading case comentado sera cuestin principal con este criterio la validez de la
adopcin, pues de ella depende la vocacin sucesoria. El criterio real considera que es cuestin
principal aquello que es motivo de la demanda. Vgr: en el caso planteado: la cuestin sucesoria.
En el DIPr ha primado esta ltima posicin.
Sin embargo, al determinar el derecho aplicable a la cuestin previa, las teoras de la jerarquizacin
se dividen: una corriente aplica al problema previo el Derecho Privado del pas cuyo derecho impera
sobre la cuestin principal. Ella recibe el nombre de Teora de la Jerarquizacin con imperio del
Derecho Privado. Esta es la doctrina aplicada al caso Ponnoucannamalle.
La otra corriente, entiende que la cuestin previa queda sometida a aquel Derecho Privado que el
Derecho Internacional Privado de aqul pas considera competente, cuyo derecho rige la cuestin
principal. Esta corriente recibe el nombre Teora de la Jerarquizacin con el imperio del Derecho
Internacional Privado.
Es indudable que la teora de la jerarquizacin en todas sus variables es injusta.
Es entonces, que como contrapartida a la teora de la jerarquizacin, surge la Teora de la
equivalencia. Esta propicia que cada cuestin debe regirse por su propia ley, sin que exista en
cuanto al derecho aplicable, un sometimiento de una cuestin respecto de la otra. As la cuestin
principal se regir por su propia ley y la cuestin previa se regir por la suya.
4.6.7-Puntos de conexin mutables: el fraude a la ley. Concepto. Condiciones. Sancin.
Tcnicamente el fraude a la ley es la manipulacin del punto de conexin. Tambin suele
caracterizrselo como el intento de los interesados de vivir en un pas con la legislacin de otro, la
cual les permite lo que aqul les prohbe.
El fraude a la ley aplicable consiste en que los protagonistas transforman en la norma indirecta los
puntos de conexin que el legislador no concibi como negocio jurdico en negocio jurdico.
Un caso clsico en materia de fraude a la ley es el de la duquesa Beauffemont: La condesa
Charaman-Chimay, casada con un oficial francs, el duque de Beauffemont, consigui la separacin

36

de su marido en el ao 1974 por supuestos hbitos perversos de aqul. Para ello la duquesa se
nacionaliz en Alemania y se divorci all inmediatamente despus. Poco tiempo despus la duquesa
volvi a casarse en Berln con el prncipe Bibesco, volviendo inmediatamente a Francia como
princesa de Bibesco. Beauffremont pidi ante los tribunales franceses la anulacin del segundo
matrimonio. La corte de Casacin francesa le dio la razn al actor invocando, entre otras razones,
por la prohibicin del fraude a la ley.
Es importante destacar que el fraude a la ley slo procede en aquellos supuestos en que el derecho
que se ha pretendido evadir es de carcter imperativo o coactivo.
El gran problema en materia de fraude consiste en su prueba, pues no se identifica con el hecho
psquico de la intencin fraudulenta, sino con la conducta exterior indiciaria de aqulla.
No obstante la dificultad apuntada, se ha sealado que existen indicios que permiten constatar su
existencia, ellos son: la expansin espacial y la contraccin temporal, pues los protagonistas
realizan una serie de actos que implican traslados innecesarios (de un Estado a otro) en un corto
lapso7. 7 GOLDSCHMIDT, Werner: Dcho Internac. Privado, Depalma, Buenos Aires, 2003, pg.111.
La sancin al fraude consiste en aplicar el derecho que se pretendi eludir.
Segn la relacin temporal entre la maniobra fraudulenta y su propsito, el fraude puede clasificarse
de la siguiente manera: retrospectivo, en expectativa y simultneo.
El fraude retrospectivo se comete para eludir las consecuencias de un acto que se realiz en el
pasado con total sinceridad. Vgr: Es el caso de la duquesa Beauffremont ya comentado.
El fraude simultneo falsea los hechos en el momento mismo de llevarlos a cabo, a fin de esquivar
consecuencias inmediatas del acto perpetrado con sinceridad. Vgr: es el caso del Art. 124 de la ley
19550.
El fraude en expectativa manipula los hechos, no porque el acto sincero produzca consecuencias
inmediatas que se desean descartar, sino porque se teme que en el futuro puedan darse tales
secuelas. En la poca en que en nuestro pas no exista el divorcio vincular, muchas parejas iban a
casarse a Mjico (pas divorcista), previendo un futuro divorcio 8.
8 GOLDSCHMIDT, Werner: ob. citada, pg.115.

Encontramos normas de fraude en los Art 1207 y 1208 del Cdigo Civil, Art 6 de la CIDIP II sobre
Normas Generales de Derecho Internacional Privado.
5-APLICACIN DEL DERECHO EXTRANJERO.
5.1-Derecho extranjero. 5.1.1-Naturaleza. 5.1.2-Teora del uso jurdico: caractersticas.
5.2-Problemas procesales de la aplicacin del Derecho extranjero. 5.2.1-Invocacin y prueba del Derecho extranjero. 5.2.2Carga de la prueba. 5.2.3-Medios de prueba. 5.2.4-Participacin del juez en la indagacin del Derecho extranjero.
5.3-Cantidad de Derecho extranjero aplicable (Reenvo). 5.3.1-Concepto.
5.4-La excepcin de orden pblico. 5.4.1-Concepto. 5.4.2-Caracteres. 5.4.3-Aplicacin. 5.4.4-La solucin del DIPr argentino.
5.4.5-Los principios constitucionales en la configuracin del orden pblico.
5.5-Regulacin de los problemas generales en la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de DIPr. (CIDIP II),
Montevideo 1979.
5.6-Reconocimiento y ejecucin de decisiones judiciales extranjeras. 5.6.1-Condiciones del reconocimiento. 5.6.2-Formales:
Convencin de La Haya de 1961. 5.6.3-Procesales. 5.6.4-Sustanciales 5.6.5-Dimensin convencional e institucional. 5.6.6Dimensin autnoma: Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Cdigo de Procedimientos Civil de la Provincia de
Crdoba.

5.1-Derecho extranjero.
5.1.1-Naturaleza. Si bien el tema de desentraar la naturaleza jurdica del Derecho Extranjero
puede parecer una cuestin puramente terica, en la prctica, sobre todo en el mbito de un
proceso, puede traer aparejado importantes consecuencias.
En cuanto a la naturaleza del Derecho Extranjero existen las siguientes posturas:
a) El derecho extranjero es un hecho: se trata de una cuestin fctica y como tal, quien lo alegue,
debe probarlo. Ello implica que el juez no puede aplicarlo de oficio. Esta teora proviene de la
corriente anglosajona que lo considera inaplicable por el principio de soberana que rige en cada
Estado. Se fundan en el Art. 13 del C. Civil y su nota. Slo llega a la aplicacin del derecho
extranjero de manera excepcional y por una cuestin de cortesa internacional.
b) El derecho extranjero es un derecho y como consecuencia de ello se aplica de oficio, sin
necesidad de que ser alegado ni probado por las partes en un proceso. Al argumento de la
soberana del Estado de la postura anterior, se la rebate sosteniendo que cuando un juez aplica
derecho extranjero no se somete a ste, sino que no hace ms que aplicar su propio derecho, que a
travs de la norma indirecta de importacin, le indica como aplicable el derecho extranjero. Esta es
la postura seguida por el Art. 5 del Protocolo Adicional de Montevideo de 1940. Respecto del Art. 13
del Cdigo Civil (recepta la teora del hecho) entienden que es inconstitucional, por conculcar el
sistema de reparto de competencias establecido en la Constitucin Nacional, toda vez que el
dictado de la normativa procesal corresponde a las Provincias.

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c) El derecho extranjero es un hecho notorio que admite distintos grados de conocimiento. Se

trata de una postura intermedia, propiciada por Werner Goldschmidt, que puede enunciarse de la
siguiente manera: Si la ley extranjera constituye un hecho notorio su conocimiento puede lograrse
en todo momento en forma autntica; esto no significa que toda ley extranjera se encuentre en
igualdad de condiciones, existe una gradacin variable que va desde la notoriedad inmediata, pasa
por la mediata y la casual, hasta llegar a la remota.9. 9 GOLDSCHMIDT, Werner: ob citada, pg. 504.
5.1.2-Teora del uso jurdico: caractersticas. Para explicar la teora del uso jurdico resulta
imprescindible tener presente el pensamiento iusfilosfico de su autor, Werner Goldschmidt, basado
en la teora trialista del mundo jurdico. Segn Goldschmidt el mundo jurdico posee una estructura
tridimensional: una dimensin sociolgica, normolgica y otra dikelgica.
La norma de conflicto, en cuanto es norma indirecta de importacin, indica como aplicable el
derecho extranjero.
El mundo jurdico extranjero posee una estructura tridimensional, por ello nos preguntamos: A cul
de las dimensiones (o a todas) se refiere la consecuencia jurdica de la norma indirecta de
importacin?
Debe descartarse en primer trmino, la dimensin dikelgica extranjera porque en cuanto a la
justicia nos reservamos de una manera irrenunciable nuestras propias concepciones.
El mundo jurdico extranjero nos parece entonces slo bidimensional y por ello enfocamos e
importamos exclusivamente a la dimensin normolgica (la norma en sentido estricto) y la
dimensin sociolgica (doctrina, jurisprudencia).
Una vez caracterizado el caso como extranjero, es preciso darle el tratamiento que en justicia
corresponde. Este tratamiento debe basarse en el respeto en el elemento extranjero y este respeto,
a su vez, consiste en hacer con el caso lo que presumiblemente con l haran en el pas al que
pertenece. He aqu, pues, la teora del uso jurdico que puede formularse del siguiente modo: Si se
declara aplicable a una controversia el derecho extranjero, hay que darle el mismo tratamiento de
fondo que con el mximo grado asequible de probabilidad le dara el juez del pas cuyo Derecho ha
sido declarado aplicable; como punto de referencia es preciso tomar al juez ante quien la
controversia podra haberse radicado si realmente se hubiese planteado en aqul pas 10. 10
GOLDSCHMIDT, Werner: ob citada pg. 506.

De lo transcripto se desprende claramente que es diferente aplicar Derecho Propio y aplicar Derecho
extranjero. Dice Goldschmitdt: Colaboramos al derecho propio; somos, en cierto modo, sus
arquitectos. El derecho extranjero, al contrario, es construido por los habitantes espirituales del pas
extranjero; con respecto a l somos meros fotgrafos. De ah que aplicamos el Derecho propio e
imitamos el Derecho extranjero11 11 GOLDSCHMIDT, Werner: ob citada pg. 507.
5.2-Problemas procesales de la aplicacin del Derecho extranjero. La Omisin o insuficiencia
de Prueba del Derecho Extranjero, puede acarrear las siguientes consecuencias:
a) Un sector de la doctrina acude a lo dispuesto por los artculos 15 y 16 del C Civil. A travs de
tales se preceptos se llega indirectamente a la aplicacin de oficio del derecho extranjero, ya que
los principios generales del derecho, presiden la legislacin de los pueblos de cultura similar y en
ella est incluida la ley extranjera competente para regular el caso.
b) Otra opinin sostiene que la demanda deber ser rechazada por insuficiencia u omisin de
prueba segn principios propios del Derecho Procesal.
c) La teora del uso jurdico permite al juez averiguar de oficio el estado jurdico del pas
extranjero y cuando tal indagacin no de resultados, puede informarse sobre otro derecho afn al
aplicable.
d) La jurisprudencia ha sostenido en varias oportunidades que la omisin o insuficiencia de prueba
del derecho extranjero conduce a la aplicacin de la lex fori 12. 12 KALLER DE ORCHANSKY, Berta: ob citada,
pg.133.

5.2.1-Invocacin y prueba del Derecho extranjero. La invocacin y prueba del Derecho

extranjero depender de la postura que se adopte en cuanto a su naturaleza jurdica.
Si nos enrolamos en la postura del Derecho extranjero como hecho debemos concluir que las
partes no slo debern alegarlo sino tambin probarlo.
Si en cambio nos enrolamos en la postura del Derecho extranjero como derecho, su aplicacin
deber hacerse de oficio, sin perjuicio de que las partes puedan alegarlo y probarlo.
5.2.2-Carga de la prueba. La carga de la prueba estar en cabeza de la parte que alegue su
aplicacin, sin perjuicio de que puedan aplicarse algunas otras reglas procesales como el principio de
la carga dinmica de la prueba, segn el cual deber probar aquel que se encuentre en mejores
condiciones.

38

El Art. 13 del C Civil y el Art. 377 del C Procesal de la Nacin imponen la carga de la prueba del
derecho extranjero a las partes, pero no enuncian los medios de prueba idneos para acreditar su
existencia.
5.2.3-Medios de prueba. Hemos dicho ya que ni el Art. 13 del C Civil ni y el Art. 377 del C Procesal
de la Nacin enuncian los medios de prueba idneos para acreditar la existencia del Derecho
Extranjero. Ante este vaco legal, la jurisprudencia admite los siguientes medios de prueba:
- Copia Autntica de la ley
- Informes de agentes diplomticos o consulares
- Opinin de jurisconsultos
- Referencias de obras conocidas sobre el derecho del pas respectivo
- Atestacin de un escribano extranjero
- Prueba testimonial
- Prueba confesional
- Prueba pericial
- Intercambio recproco de informacin entre los pases acerca de su
respectiva legislacin
Cabe resaltar que en el mbito de las CIDIP, nuestro pas ha ratificado la CIDIP II sobre Prueba e
informacin acerca del Derecho Extranjero. Dicha Convencin en su Art. 3 considera como medios
idneos de prueba a los siguientes:
a) Prueba documental (copia certificada de los textos legales)
b) Prueba pericial (dictmenes de abogados expertos en la
materia)
c) Informe del Estado requerido sobre el texto, vigencia,
sentido y alcance legal de su derecho sobre determinados
aspectos.
5.2.4-Participacin del juez en la indagacin del Derecho extranjero. En la indagacin del
Derecho extranjero, el juez posee un rol esencial y sumamente activo. De esta manera, y como
consecuencia de la aplicacin de la teora del uso jurdico, resultar que:
a) Si en el Derecho extranjero declarado aplicable existiere una pluralidad de ordenamientos
jurdicos, habr que consultar el derecho interregional central o el derecho transitorio extranjero,
puesto que as lo hara el juez extranjero.
b) La teora del uso jurdico constituye una forma correcta del reenvo. Al acudir a la sentencia
probable del juez extranjero, se llega a resultados semejantes a los que conduce la teora de la
referencia mxima.
c) Mediante la teora del uso jurdico ningn obstculo se opone a que el juez de la causa tenga en
cuenta el Derecho extranjero perteneciente a un Estado o a un gobierno no reconocido, con el cual
media estado de guerra.
d) Si el Derecho extranjero fuese desconocido o de difcil acceso, el juez puede acudir a otro
Derecho emparentado con el que debe imitar.
5.3-Cantidad de Derecho extranjero aplicable (Reenvo).
5.3.1-Concepto. Cuando la norma indirecta de DIPr es de importacin, surge el interrogante
respecto a qu parte del ordenamiento extranjero debe aplicarse. Se puede aludir a este problema
diciendo que se trata de la cantidad de derecho extranjero aplicable y de la respuesta puede surgir o
no, el fenmeno del reenvo. Es decir que en cuanto a la parte aplicable del derecho
extranjero (su cantidad), la cuestin consiste en saber si la consecuencia jurdica indica
como aplicable el Derecho Privado extranjero o si declara aplicable, en primer lugar, el
DIPr extranjero y slo en segundo lugar un Derecho Privado cualquiera 13. 13 KALLER DE
ORCHANZKY, Berta: ob. citada, pg.113.

En efecto, la consecuencia jurdica de la norma indirecta puede indicar como aplicable slo el
Derecho Privado extranjero (teora de la referencia mnima), las normas indirectas de exportacin
(teora de la referencia media) o, por ltimo, todo el derecho extranjero (normas indirectas de
exportacin e importacin) ms el derecho indicado como aplicable por ste (teora de la referencia
mxima). El reenvo slo tiene cabida en esta ltima teora.
Para entender el reenvo debemos remitirnos a su leading case, el caso Forgo. Forgo era un bvaro,
nacido como hijo extramatrimonial. Cuando cumpli cinco aos su madre lo llev a Francia. Forgo se
qued toda su vida en Francia. Muri a los sesenta y ocho aos sin dejar descendencia ni testamento

39

alguno. El litigio se entabl entre los colaterales de la madre y el fisco francs entorno del patrimonio
relicto mobiliario sito en Francia. Los colaterales invocaban derecho bvaro segn el cual heredaban
parientes colaterales, mientras que el fisco se bas en el derecho francs, con arreglo al cual los
colaterales de los padres de hijos extramatrimoniales no heredan. El caso se complicaba an ms
por haber tenido Forgo su domicilio de hecho en Francia, pero su domicilio legal en Baviera. Los
Tribunales franceses que se ocupaban varias veces de este caso, aplicaban en primer lugar, Derecho
Bvaro como Derecho del domicilio de derecho de Forgo; luego en segundo trmino, entendan por
Derecho Bvaro, no el Derecho Civil Bvaro, sino el DIPr bvaro, que a su vez, somete la sucesin al
Derecho del ltimo domicilio de hecho del causante; por ende, y en tercer lugar, los jueces franceses
se consideraban reenviados al Derecho Francs, que identificaban con el Derecho Civil Francs. El
litigio fue ganado por el Fisco.
El reenvo se produce cuando el juez que entiende en la causa consulta y aplica las
normas indirectas pertenecientes al derecho extranjero, declarado aplicable por el
sistema conflictual del pas del foro. El derecho extranjero declarado competente se dilata,
antes que las normas materiales de Derecho Privado extranjero, debe consultarse y aplicarse las
normas de Derecho Internacional Privado extranjero.
Las condiciones para que se produzca el reenvo son:
a) La existencia de sistemas de DIPr que contemplen normas indirectas;
b) Teora de la referencia mxima lo cual implica que la consecuencia jurdica de la norma indirecta
que interviene en primer trmino remite al ordenamiento extranjero en su totalidad, esto es, a las
normas de Derecho Internacional Privado en primer trmino y luego a las normas del Derecho
Privado extranjero. No hay reenvo sin la intervencin de las normas de Derecho Internacional
Privado extranjero y dichas normas no intervienen cuando la referencia es mnima que slo tiene
en cuenta las normas materiales extranjeras;
c) Los puntos de conexin empleados por las respectivas normas indirectas (las del foro y las
extranjeras) deben ser distintos; si coincidieran, el reenvo no se producir.
Clases de reenvo: El reenvo puede ser de primer grado, de segundo o ms grados o circular.
a) Reenvo de primer grado: conducen a la aplicacin, por parte del tribunal que lo acepta, de su
propio derecho privado.
b) Reenvo de segundo grado: la norma indirecta perteneciente a la ley del foro declara aplicable a
la capacidad la ley del domicilio (incluidas sus normas de DIPr) declara aplicable la ley de la
nacionalidad y la persona, cuya capacidad se discute, ostenta la nacionalidad de un tercer pas. El
juez que acepta el reenvo deber juzgar la capacidad por el Derecho Privado perteneciente a ese
tercer pas.
c) Reenvo circular: se trata de decidir en nuestro pas la capacidad de un ingls, domiciliado en
Francia, para adquirir bienes races situados en el territorio argentino. La norma indirecta argentina
(Art. 7 del Cdigo Civil) enva al derecho francs, ste reenva al derecho ingls y a su vez el
derecho internacional privado ingls reenva al derecho argentino, por ser el vigente en el lugar de
situacin de los bienes.
5.4-La excepcin de orden pblico.
5.4.1-Concepto. El orden pblico internacional es el elemento negativo de la consecuencia jurdica.
Funciona como una excepcin a la aplicacin del derecho extranjero indicado como aplicable por una
norma indirecta de importacin. El rechazo a la aplicacin del derecho extranjero se produce en
virtud de que ste resulta incompatible con los principios que inspiran el ordenamiento jurdico del
juez que entiende en la causa, toda vez que la extraterritorialidad del Derecho Privado extranjero
est condicionada por la compatibilidad que existe con nuestro orden pblico.
El concepto de orden pblico supone dos circunstancias:
a) una diversidad ideolgica dentro de la comunidad de aquellos pueblos que aplican mutuamente
sus respectivos derechos,
b) el reconocimiento de una obligacin jurdica de aplicar derecho extranjero.
Se trata de un concepto de difcil definicin, es ms bien un standard jurdico, consistente en el
conjunto de principios inspiradores de la organizacin del Estado y la familia, que de acuerdo al
orden moral y las buenas costumbres, aseguran la realizacin de los valores humanos
fundamentales.14 14 KALLER DE ORCHANSKY, Berta: ob citada, pg.136.
En cuanto a su naturaleza el orden pblico internacional es un conjunto de principios (no
disposiciones) que inspiran a un determinado ordenamiento jurdico.
Siendo el orden pblico internacional un conjunto de principios, no es posible partir de ellos, por
carecer de fuerza operativa. Hay que comenzar con la bsqueda del Derecho aplicable (aplicacin de

40

nuestro DIPr.), luego debe buscarse la solucin al caso en virtud del Derecho extranjero declarado
aplicable y slo despus ser posible controlar la incompatibilidad de aqulla con los principios
inalienables.
El orden pblico internacional se diferencia claramente de las normas de polica, pues mientras stas
descartan desde un primer momento la aplicacin del derecho extranjero, es decir a priori, sin
siquiera consultarlo, autoeligiendo a travs de su punto de conexin el derecho local; el orden
pblico internacional desecha la aplicacin del derecho extranjero, a posteriori, es decir, luego de
consultar el ordenamiento jurdico extranjero y advertir la incompatibilidad de ste con los principios
que inspiran su legislacin. Si bien en ambos casos el resultado es el mismo, esto es: la no aplicacin
del derecho extranjero, la diferencia radica en cuanto al momento en que se produce ese rechazo.
Tambin se lo diferencia del orden pblico interno, pues ste se refiere a normas o disposiciones de
carcter imperativas que no pueden ser derogadas por la autonoma de la voluntad (Art. 21 del
Cdigo Civil).
5.4.2-Caracteres. El orden pblico internacional se caracteriza por:
- Es Autnomo: pues es independiente y distinto de las normas jurdicas. Pueden ser de orden
pblico si comprometen los principios aludidos, pero no deben identificarse las normas con los
principios aludidos, pero no deben identificarse las normas con los principios que las inspiran. El
orden no constituye una calidad adjetiva de ciertas normas, ni debe confundirse con la coercibilidad
o imperatividad propia de todas las normas jurdicas. De lo dicho se desprende que no debe
hablarse de leyes de orden pblico, ni existe la posibilidad de su enumeracin apriorstica; hay en
cada ordenamiento jurdico un conjunto de principios superiores que impregnan las normas y les
otorgan ciertas caractersticas que las distinguen de las restantes.
- Es esencialmente variable o mutable; segn los pases y los tiempos. En relacin a los primeros
puede afirmarse que cada pas posee su propia cultura e idiosincrasia, por ello el orden pblico es
esencial y exclusivo de cada sociedad, pues no existe un orden pblico universal o supracional; sino
que cada Estado posee, adems de su orden pblico interno, su propio orden pblico internacional.
5.4.3-Aplicacin. La aplicacin de la excepcin de orden pblico en los casos que proceda, puede
hacerse de acuerdo a dos criterios:
El criterio apriorstico: segn este criterio la aplicacin del orden pblico en los casos que
procesa, no supone el examen previo de las normas locales de DIPr, ni de cualquiera de las normas
extranjeras que resultaran competentes en virtud de las reglas de DIPr. Es decir que en todas las
situaciones en que est comprendido el orden pblico, debe aplicarse la ley del juez ante el cual el
proceso pende, sin examinar para nada la aplicabilidad de cualquier otra norma.
El criterio a posteriori: el juez que debe resolver un caso con elementos extranjeros debe
seguir los siguientes pasos:
1. Debe consultar en primer trmino las reglas de DIPr locales, a fin de encuadrar el caso dentro
del supuesto contemplado por la norma indirecta apropiada.
2. Si la norma indirecta seleccionada es de importacin, debe examinar hipotticamente la
reglamentacin que el derecho extranjero declarado aplicable da al caso controvertido.
3. Comprobada la incompatibilidad del derecho extranjero con las instituciones locales
fundamentales, echar mano del concepto de orden pblico15. 15 KALLER DE ORCHANZKY, Berta: ob citada,
pg. 143.

5.4.4-La solucin del DIPr argentino. El Art. 14 del Cdigo Civil establece: Las leyes extranjeras
no sern aplicables:
1. Cuando su aplicacin se oponga al Derecho Pblico de la Repblica
2. Cuando se aplicacin fuere incompatible con el espritu de la legislacin de este Cdigo
3. Cuando fueren de mero privilegio
4. Cuando las leyes de este Cdigo, en colisin con la leyes extranjeras, fuesen ms favorables a la
validez de los actos
5. En rigor de verdad, slo el inciso 2 se refiere verdaderamente al orden pblico
5.5-Regulacin de los problemas generales en la Convencin Interamericana sobre
Normas Generales de DIPr. (CIDIP II), Montevideo 1979. En el mbito del DIPr convencional
destacamos la CIDIP II, ratificada por nuestro pas, sobre Normas Generales de Derecho Internacional
Privado.
La Convencin ha sido digna de los ms variados elogios a nivel internacional, pues prev la
regulacin de una serie de institutos de gran significancia para nuestra disciplina.

41

El aporte de esta Convencin es muy importante y dentro de sus aspectos ms relevantes

destacamos los siguientes:
a) En su Art. 1 prev el orden de prelacin de las fuentes, estableciendo que: La determinacin de
la norma jurdica aplicable para regir situaciones vinculadas con derecho extranjero, se sujetar a
lo establecido en esta Convencin y dems convenciones internacionales suscriptas o que se
suscriban en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados Partes. En defecto de norma
internacional, los Estados Partes aplicarn las reglas de conflicto de su derecho interno.
b) Recepta la teora del uso jurdico de Werner Golsdchmidt, establecida en el Art. 2 que dispone:
Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarn obligados a aplicar el derecho extranjero
tal como lo haran los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las
partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada.
c) El orden pblico internacional tampoco poda estar ausente en la Convencin, pues en el Art. 5
prev: La ley declarar aplicable por una Convencin de Derecho Internacional Privado podr no
ser aplicada en el territorio del Estado parte que la considere manifiestamente contraria a los
principios de su orden pblico.
d) Tambin contempla el fraude a la ley. El Art. 6 establece: No se aplicar como derecho
extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios
fundamentales de la ley de otro Estado Parte. Quedar a juicio de las autoridades competentes del
Estado receptor el determinar la intencin fraudulenta de las partes interesadas.
e) En materia de calificaciones, prev en su Art 8 que: Las cuestiones previas, preliminares o
incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestin principal no deben resolverse
necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta ltima.
La disposicin transcripta ha sido objeto de fuertes crticas en la doctrina internacionalista, pues de
la redaccin de la misma se advierte que la convencin no recepta expresamente la teora de la
equivalencia, dejando la puerta abierta a los magistrados a que, segn el criterio, puedan aplicar la
teora de la jerarquizacin, con todas las injusticias que trae aparejada esta ltima.
5.6-Reconocimiento y ejecucin de decisiones judiciales extranjeras.
5.6.1-Condiciones del reconocimiento. El Reconocimiento y ejecucin de decisiones judiciales
extranjeras es un captulo propio del Derecho Procesal Internacional y ms concretamente es un
caso de auxilio judicial internacional de tercer grado.
Cualquier documento Extranjero (no slo las sentencias) para gozar de eficacia extraterritorial en
otros Estados debe reunir una serie de requisitos. Estos requisitos son de ndole formal, procesal y
sustancial. A continuacin sern analizados cada uno de ellos.
5.6.2- Formales: Convencin de La Haya de 1961. Dentro de los requisitos formales
encontramos los siguientes:
Traduccin: El documento, en caso de encontrarse en un idioma distinto al del Estado en cual se
pretende el reconocimiento, debe estar traducido al idioma requerido. La traduccin debe realizarla
un traductor pblico oficial
Legalizacin: Consiste en la acreditacin del cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley del
Estado del cual emana el documento. En el caso de la sentencia, sta deber transitar distintas
etapas hasta llegar al Superior Tribunal de Justicia de la Provincia o hasta el Ministerio de Justicia,
segn el caso.
Autenticacin: es la comprobacin de la autora y firma del documento. Esta fase comprende dos
etapas:
1. Primera Autenticacin: (mal llamada Legalizacin) Realizada por los agentes consulares
acreditados en el pas de donde el documento procede. Consiste en la certificacin de las firmas de
las personas que han intervenido en el documento.
2. Segunda Autenticacin: Realizada por el Ministerio de Relaciones Exteriores del pas al cual va
dirigido el documento. Consiste en la certificacin de la firma del Cnsul interviniente.
Cabe destacar que el Reglamento
certificacin de firma tiene como
entrar a juzgar el contenido del
abstendrn de autenticar firmas
legislacin argentina.

Consultar (Decreto 7714/63) en su artculo 225 establece que: la

nico efecto autenticar la misma y el carcter del otorgante sin
documento, no obstante lo cual, los funcionarios consulares se
en documentos probatorios de actos jurdicos contrarios a la

Este esquema general de la autenticacin de un documento sufre algunas variaciones segn nos
encontremos en el mbito Convencional o del Derecho Internacional Privado interno.
En el mbito convencional, nuestro pas ha ratificado (Ley 23.458/87) la Convencin de la Haya, que
suprime la exigencia de legalizar documentos pblicos provenientes de un Estado Contratante. La

42

Convencin se aplica a los documentos pblicos que hayan sido expedidos en el territorio de un
Estado contratante y que deban ser presentados en otro Estado contratante.
Esta Convencin se caracteriza por suprimir la etapa de autenticacin llevada a cabo por los agentes
diplomticos o consulares del pas en el cual el documento ha de ser presentado el documento.
La Convencin establece como nica formalidad exigida para certificar la firma de las personas
intervinientes en el documento, el carcter en el que actuaron y la identidad de los sellos o timbre
que lleva el documento, la insercin de un certificado denominado acotacin o apostilla, que
deber ser impreso en el mismo documento o en una extensin o prolongacin del mismo, de
conformidad con un modelo que la misma Convencin Proporciona en un Anexo. El ttulo APOSTILLE
deber ser escrito en francs.
Cada Estado contratante designar las autoridades con competencia para hacer la acotacin
prevista y deber notificar esta designacin al Ministerio de Asuntos Extranjeros de los pases Bajos,
en el momento de depositar el instrumento de ratificacin. En nuestro pas, se ha designado como
autoridad competente al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, a travs de la Direccin General
de Asuntos Consulares, Departamento de Legalizaciones. Desde el ao 2003 el Consejo Federal del
Notariado Latino suscribi un Convenio con La Haya, mediante el cual se deleg al Colegio de
Escribanos la facultad de colocar la Apostilla a la totalidad de los Documentos Pblicos (no slo de
carcter notarial).
En el mbito interno, por Decreto 1629 de fecha 07/12/2001 se modific el artculo 229 del
Reglamento Consular; eliminando la Segunda Autenticacin realizada por el Ministerio de Relaciones
Exteriores.
5.6.3- Procesales. Toda sentencia declarativa, constitutiva o de condena es susceptible de
reconocimiento en un Estado distinto del cual procede. Pero slo las sentencias condenatorias son
susceptibles de ejecucin.
Para el reconocimiento y/o ejecucin de una sentencia extranjera es necesario que se cumplan,
adems de los requisitos formales supra explicados, requisitos procesales y sustanciales.
La comprobacin de los requisitos que debe reunir toda sentencia de condena, para ser ejecutada,
se realiza en un procedimiento especial denominado exequtur.
Los requisitos procesales varan segn la fuente consultada. Dichas Fuentes son: Los Tratados de
Montevideo de Derecho Procesal Internacional de 1889 y 1940, la Convencin Interamericana de
Derecho Internacional Privado sobre Eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales
extranjeros (CIDIP II Montevideo 1979), ratificada por ley 22.921/83, Los
Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba y de la Nacin. El Protocolo de
las Leas de 1992 en el mbito del Mercosur Los requisitos procesales son los siguientes:
a) Que la sentencia que se encuentre firme, es decir, que haya pasado en autoridad de cosa
juzgada, no slo formal sino material. Esto implica que la sentencia no se susceptible de recurrir.
b) Que la sentencia haya sido dictada por un juez competente. La competencia ser juzgada
conforme las reglas de jurisdiccin del juez del Estado en el que se pretende el reconocimiento y/o
ejecucin de la misma, segn el denominado criterio de la bilateralizacin. Los Tratados de
Montevideo slo establecen que la sentencia debe emanar de autoridad competente en la esfera
internacional sin dar precisiones conforme a qu reglas se juzgar dicha competencia
c) Que se haya respetado el Derecho de Defensa del demandado y el debido proceso.
Esto implica, entre otros aspectos esenciales, que la citacin al demandado debe haberse practicado
en forma personal, esto es, a su domicilio real, an cuando la lex fori del lugar donde se llev a cabo
el proceso admita otros modos de citaciones (Vgr.: Edictos). Este requisito de la citacin personal
est expresamente establecido en los Cdigos de Procedimiento de la Provincia, cuanto de la Nacin.
La CIDIP II establece una posicin intermedia en este punto cuando pregona que la citacin debe
haber sido hecha de manera sustancialmente equivalente a la forma prevista por la ley del Estado
en el cual se pretende el reconocimiento.
5.6.4- Sustanciales. El requisito sustancial se refiere a que la sentencia cuyo reconocimiento y/o
ejecucin se pretende no vulnere los principios del orden pblico internacional del Estado en el cual
se pretende ese reconocimiento y/o ejecucin.
5.6.5-Dimensin convencional e institucional. En este caso, debemos analizar la CIDIP II y los
Tratados de Montevideo.
La CIDIP II sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, Art. 2
manifiesta: Las Sentencias, laudos arbitrales y resoluciones jurisdiccionales extranjeras a que se
refiere el Art. 1, tendrn eficacia extraterritorial en los Estados Partes si renen las condiciones
siguientes:

43

a) Que vengan revestidos de las formalidades externas necesarias para que sean considerados
autnticos en el Estado de donde proceden.
b) Que la sentencia, laudo y resolucin jurisdiccional, y los documentos anexos que fuesen
necesarios segn la Presente Convencin, estn debidamente traducidos al idioma oficial del
Estado donde deban surtir efecto.
c) Que se presenten debidamente legalizados de acuerdo con la ley del Estado en donde deban
surtir efecto.
d) Que el juez o tribunal sentenciador tenga competencia de la esfera internacional para conocer y
juzgar del asunto de acuerdo con la ley del Estado donde deban surtir efectos.
e) Que el demandado haya sido citado en debida forma legal de modo sustancialmente equivalente
a la aceptada por la ley del Estado donde la sentencia, laudo o resolucin jurisdiccional deban
surtir efectos.
f) Que se haya asegurado la defensa de las partes.
g) Que tengan el carcter de ejecutoriados o, en su caso, fuerza de cosa juzgada en el Estado en
que fueron dictados.
h) Que no contraren manifiestamente los principios y las leyes de orden pblico del Estado en
fueron dictados.
De lo transcripto se desprende que los incisos a, b y c se refieren a los requisitos formales; los incisos
d a g a los requisitos procesales y el inciso h al requisito sustancial.
El Tratado de Montevideo de Derecho Procesal Internacional de 1940, en una redaccin casi idntica,
en sus Art 5, establece:
Las sentencias y los fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en uno de los
Estados signatarios, tendrn en los territorios de los dems la misma fuerza que en el pas donde
fueron pronunciados, si renen los requisitos siguiente:
a) Que hayan sido dictados por tribunales competentes en la esfera internacional.
b) Que tengan el carcter de ejecutoriados o pasados en autoridad de cosa juzgada en el Estado en
donde hayan sido pronunciados.
c) Que la parte contra la cual se hubieran dictado haya sido legalmente citada y representada o
declarada rebelde, conforme a la ley del pas en donde se sigui el juicio.
d) Que no se opongan al orden pblico del pas de su cumplimiento.
5.6.6- Dimensin autnoma: Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Cdigo de
Procedimientos Civil de la Provincia de Crdoba.
El Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba, en una redaccin idntica a
la prevista por el Cdigo de Procedimiento de la Nacin, en su Art. 825 establece:
Las sentencias de tribunales extranjeros tendrn fuerza ejecutoria en los trminos de los Tratados
celebrados con el pas de que provengan. Cuando no hubiese tratados, sern ejecutables si
concurriesen los siguientes requisitos:
1. Que la sentencia con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado, emane
de tribunal competente segn las normas argentinas de jurisdiccin internacional y sea
consecuencia del ejercicio de una accin personal o de una accin real sobre bien mueble, si ste
ha sido trasladado a la Repblica durante o despus del juicio tramitado en el extranjero.
2. Que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido
personalmente citada y se haya garantizado su defensa.
3. Que la sentencia rena los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar en
que hubiese sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional.
4. Que la sentencia no afecte los principios de orden pblico del derecho argentino.
5. Que la sentencia no sea incompatible
simultneamente, por un tribunal argentino.

con

otra

pronunciada,

con

anterioridad

Las dos novedades que introduce el DIPr interno con relacin a la fuente convencional, son: que
excluye las sentencias sobre acciones reales respecto de inmuebles situados en nuestro pas y el
instituto de la litispendencia que prev el inc. 5 a fin de evitar sentencias contradictorias.
Es tiempo de hacer una revisin como una especie de conclusin sobre lo que hemos
visto hasta el momento. Sin perjuicio de que remitimos a la bibliografa bsica indicada en
programa a fin de ampliar y profundizar los contenidos supra expuestos, concluimos el Mdulo 2 de
la siguiente manera:

44

1. La jurisdiccin internacional argentina es el poder de los jueces argentinos para decidir casos
jusprivatistas multinacionales.
2. La jurisdiccin internacional puede ser directa o indirecta.
3. La jurisdiccin directa consiste en determinar, frente a una relacin jurdica multinacional, qu
juez es competente para resolverla. La jurisdiccin indirecta otorga a los jueces del Estado requerido
pautas para que juzguen la jurisdiccin del juez extranjero en la tramitacin del reconocimiento y
eventual ejecucin de la decisin extranjera.
4. Los principios que rigen la materia jurisdiccional son: el de la independencia, el de la
interdependencia y el de eficacia.
5. La jurisdiccin directa se clasifica en: concurrente, nica y exclusiva.
6. Los criterios atributivos de jurisdiccin ms relevantes son: el del paralelismo, el del domicilio y el
del fuero del patrimonio.
7. En la prrroga de jurisdiccin las partes en virtud de un acuerdo, deciden someter la resolucin del
conflicto, a la decisin de jueces que en principio no son los competentes.
8. El Art. 1 del Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de la Nacin determina que son requisitos
de admisibilidad de la prrroga los siguientes: que se trate de una cuestin internacional de carcter
patrimonial, que no est prohibida por ley y que no exista jurisdiccin exclusiva del Estado argentino.
9. Segn la tesis restrictiva receptada por nuestro pas, el Estado slo puede ser demandado ante los
jueces de otros Estado cuando realiza actos de gestin.
10. El DIPr asiste en la actualidad a un pluralismo metodolgico, pues no slo se vale del mtodo
indirecto, sino que tambin utiliza el mtodo material y excepcionalmente el mtodo territorialista.
11. El DIPr asiste tambin a un pluralismo normativo, pues no slo se ocupa de la norma indirecta,
sino que tambin la coloca en un pie de igualdad con la norma material y de polica.
12. La norma indirecta en aquella que en su tipo legal describe un caso jusprivatista multinacional, y
en su consecuencia jurdica no brinda la solucin sustantiva y material a ese caso, sino que a travs
de su punto de conexin remite a otro ordenamiento jurdico.
13. La norma material es aquella que en su tipo legal describe un caso jusprivatista multinacional y
en su consecuencia jurdica brinda la solucin sustantiva y material a ese caso.
14. La norma de polica es aquella que a travs de su punto de conexin autoerige el derecho propio.
15. El problema de las calificaciones se refiere a qu ordenamiento en ltima instancia est llamado
a definir los trminos de la norma indirecta.
16. El problema de las calificaciones se resuelve segn la lex fori, la lex causae y a travs de
calificaciones autrquicas.
17. La cuestin previa surge cuando la solucin de una cuestin principal depende de una o ms
cuestiones que por ese motivo se denominan previas, preliminares o incidentales.
18. A fin de determinar qu ley rige la cuestin previa y qu ley rige la cuestin principal se
esgrimieron las teoras de la jerarquizacin y de la equivalencia.
19. El fraude a la ley es la manipulacin del punto de conexin en aquellos casos en que se pretende
evadir las consecuencias de una norma coactiva o imperativa.
20. El fraude se prueba mediante la constatacin de una y una expansin espacial y contraccin
temporal.
21. En cuanto a su naturaleza jurdica el Derecho extranjero puede ser considerado como un hecho,
un derecho o un hecho notorio.
22. La teora del uso jurdico consiste en que en la aplicacin del Derecho extranjero a un caso
jusprivatista mixto debe drsele a ste el mismo tratamiento de fondo que con el mximo grado
asequible de probabilidad le dara el juez del pas cuyo Derecho ha sido declarado aplicable.
23. El reenvo adhiere a la teora de la referencia mxima.
24. El orden pblico internacional es el conjunto de principios que inspiran el ordenamiento jurdico
de un Estado y opera como excepcin a la aplicacin del derecho extranjero.
25. Los requisitos formales de validez de un documento extranjero, para su validez extraterritorial,
son: la traduccin, la legalizacin y la autenticacin.
26. En materia de legalizacin de documentos extranjeros nuestro pas ha ratificado la Convencin
de la Haya de 1961 que suprime la exigencia de la legalizacin (intervencin consultar). En el DIPr
interno se ha modificado el Reglamento Consular, eliminndose la segunda autenticacin
(intervencin del Ministerio de Relaciones Exteriores).

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27. Cuando a un juez se le solicita el reconocimiento y/o eventual ejecucin de sentencias, ste debe
verificar los siguientes requisitos procesales: la competencia del juez que dict la sentencia, que la
sentencia se encuentre firme, que se hay respetado el principio de defensa en juicio, habindose
citado en forma personal al demandado.
28. El requisito sustancial que debe reunir todo documento extranjero para su reconocimiento es que
el mismo no sea contrario al orden pblico internacional del Estado en cual se pretende le
reconocimiento.

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