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Rio de Janeiro
2008
MARIA THEREZA TOSTA CAMILLO
Rio de Janeiro
Campus Menezes Cortes
2008
2
1. INTRODUÇÃO
2. DESENVOLVIMENTO.
1
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal,
1988. Art. 5º
5
verdadeiro sentido. Fazendo-se a correta hermenêutica do caput do art. 5º, conclui-se que o
tratamento dispensado será igual para todos que se encontrem em idêntica situação.
Atualmente, encontra-se consolidada a noção de que a igualdade jurídica só é satisfeita “se
o legislador tratar de maneira igual os iguais e de maneira desigual os desiguais”2. Dessa
forma, se estabelece justiça material, e não meramente formal.
Embora o princípio da isonomia seja uma diretriz para o legislador, que se não
observada pode levar a inconstitucionalidades, é na esfera jurisdicional que a isonomia tem
maior destaque. A interpretação da norma pelo juiz deve sempre ser feita de forma a não
criar distinções onde elas não devem existir.
Além do princípio consagrado no art. 5º, há vários outros dispositivos
constitucionais que buscam realizar a igualdade material, como os insertos no art. 7º
(Direitos Sociais), e há uma preocupação constante com a justiça social que permeia toda a
regulamentação constitucional da ordem econômica e social (arts. 170, 193, 196 e 205).
José Afonso da Silva crê que a norma programática insculpida no art. 3º da
Constituição da República, que inclui como objetivos fundamentais da República
Federativa do Brasil “reduzir as desigualdades sociais e regionais”(art. 3º, III) e “promover
o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer formas de
discriminação” (art. 3º, IV) constitui real promessa de igualdade material3.
Nas causas do Sistema Financeiro da Habitação há, em um pólo, o mutuário, e
do outro lado, o Agente Financeiro – Instituição Financeira ou Cooperativa de Crédito, o
que justifica uma preocupação em oferecer uma oportunidade de negociação equilibrada,
que neutralize a grande desigualdade fática entre as partes.
2
PERELMAN apud SILVA, José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 31.ed. São Paulo:
Malheiros Editores, 2007, p. 213
3
Ibidem., p. 212.
6
Reduzir a duração do processo judicial importa reduzir seus custos, pelo que se
alçou, à qualidade de direito fundamental a ser protegido, o direito à duração razoável do
processo. O inciso LXXVIII do artigo 5° da CRFB assegura a todos no âmbito judicial e
administrativo o direito fundamental a razoável duração do processo e a garantia
fundamental dos meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
Para Manoel Jorge da Silva Neto, tal princípio na verdade é corolário do due
process of Law, pois há desrespeito a esta cláusula quando “o retardo na prestação
jurisdicional desveste o processo de sua eficácia útil”.8
Ainda segundo Silva Neto, tal garantia não foi, na verdade, uma inovação, pois
que já estava previsto no art. 8º, 1, do Pacto de San José da Costa Rica, do qual o Brasil é
signatário, que “Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de
um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial,
estabelecido anteriormente por lei (...)”(grifos inexistentes no original).9
7
CAPELLETTI, Mauro, apud DRUMMOND, Maria Rita. Op. Cit.
8
SILVA NETO, Manoel Jorge e. Direito Constitucional. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 599
9
Ibidem.
8
10
SILVA, Op. Cit. p.432
11
Ibidem.
12
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio apud SILVA NETO, Manoel Jorge e. Op. Cit. p. 599
13
Na verdade, verdadeiro supraprincípio, como atenta TAKOI, Sérgio Massaru. O Princípio Constitucional da
Duração Razoável do Processo (art. 5º LXXVIII da CF/88) e sua Aplicação no Direito Processual Civil. São
Paulo: Faculdade Autônoma de Direito – FADISP, 2007 [Dissertação de mestrado; área de concentração: Direito
Processual], 148p.
14
GUERRA, Gustavo Rabay. O princípio constitucional da razoável duração do processo. O acesso à tutela
jurisdicional célere como direito fundamental. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1758, 24 abr. 2008.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11188>. Acesso em: 09 set. 2008.
15
Ibidem.
9
16
SILVA NETO, Manoel Jorge e. Op. Cit. p.152.
17
DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio. 4. Reimp. Barcelona: Ariel, 1999. p.72
18
NASSIF, Eliane. Conciliação: os dois lados da moeda. Site do MPT. Publicado em 30 jan 2007. Disponível
em: <http:// www.pgt.mpt.gov.br/pgtgc/publicacao/engine.wsp?tmp.area=238&tmp.texto=2132>. Acesso em 17
ago 2008.
10
22
Ibidem.
23
FERREIRA, Thaís Porto. A Concessão de Subsídios por meio do Sistema Financeiro de Habitação. Rio de
Janeiro: Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, 2004. [Dissertação de mestrado, Departamento de
Economia], 122p.
24
ARAGÃO, Op. Cit. p. 101.
12
Como visto anteriormente, o SFH foi criado com a missão de tornar real o
sonho da casa própria para as classes média e baixa. A idéia de atrelar a evolução do
contrato aos reajustes salariais dos mutuários, boa em tese, na prática foi inviabilizada
pelos diversos planos econômicos e pela política salarial nas décadas de 80 e 90.
Desde a instituição do SFH, foram criados planos de financiamento
diversificados, com parâmetros próprios. Enquanto os processos discutindo planos mais
antigos têm como foco principal a controvérsia sobre o índice de reajuste das prestações,
pleiteando o reajuste pela variação salarial do mutuário, nos contratos posteriores a 1987 a
discussão abrange também o indexador utilizado para a correção do saldo devedor.
A diferença se deve ao fato de que os primeiros contratos contam com a
cobertura do FCVS, o que significa que, paga a última prestação, o fundo absorve o
resíduo, enquanto que nos últimos, este saldo residual é de responsabilidade do mutuário.
25
AZEVEDO, Leonardo Machado Targino de. O programa de incentivo à aquisição da casa própria do governo
e sua viabilidade . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 955, 13 fev. 2006. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7956>. Acesso em: 04 out. 2008.
13
Declaração de que deve ser aplicada a Equivalência Salarial no reajuste das prestações.
Alegação de descumprimento da Equivalência Salarial no reajuste das prestações.
Descumprimento do percentual máximo de comprometimento de renda.
Declaração de nulidade da cláusula que estabelece a Série em Gradiente.
Atualização do saldo devedor deve ser realizada após a amortização.
Taxa de juro menor ou igual a 10%.
Exclusão do anatocismo no caso concreto.
Substituição da Tabela Price pelo Hamburguês (Alegação de anatocismo intrínseco).
Afastamento do índice que remunera a poupança (SBPE) do reajuste do saldo devedor.
Substituição da TR pelo INPC como índice de reajuste do saldo devedor.
Aplicação da Equivalência Salarial como índice de reajuste do saldo devedor.
Expurgo dos Planos econômicos da correção monetária das prestações e do saldo
devedor.
Expurgo da URV.
Nulidade do procedimento de execução extrajudicial
Exclusão do Coeficiente de Equiparação Salarial.
Exclusão da Taxa de Administração.
Nulidade da cláusula que determina a prorrogação em caso de saldo devedor residual.
Nulidade da cláusula que determina o vencimento antecipado da dívida em caso de
inadimplência.
financeiros, sempre contendo pedidos de natureza cautelar para permitir que o mutuário
deposite em juízo o valor da prestação que entende devido e para garantir que o imóvel não
seja levado a leilão.
Independentemente do entendimento do julgador sobre cada um destes pontos,
na maioria das vezes a procedência da ação não é suficiente para solucionar a questão, seja
pelo fato de que o mutuário encontra-se muitos meses sem realizar o depósito, ou vem
depositando um valor menor que o devido – por não ter havido reajuste no valor dos
depósitos. Depois de anos de batalha judicial, em todas as instâncias, ao iniciar-se a fase de
liquidação, o mutuário se depara com um débito de grandeza tal que inviabiliza o seu
pagamento de uma só vez.
Alguns mutuários passaram a pleitear somente a manutenção possessória dos
imóveis, tendo percebido que a CEF os vendia em leilão administrativo por valor bastante
inferior ao do alegado saldo devedor. Isso resolvia a questão para aqueles que podiam
quitar o imóvel à vista, mas não para os que precisavam de readequação da dívida26.
Sensíveis a essa situação, os juízes de Maringá-PR procuraram a CEF e a
EMGEA, detentora dos créditos, para estudar uma solução pela via conciliatória. A partir
daí seguiram-se diversas iniciativas, que ganharam corpo e destaque, inseridas mais tarde
na política conciliatória sugerida pelo CNJ com o projeto Conciliar, cujo slogan é
“conciliar é legal”.
26
SANTOS, Erivaldo Ribeiro dos. A Conciliação nas Causas do Sistema Financeiro da Habitação. CEJ,
Brasília, nº 24, jan/mar 2004. Disponível <http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/cej/article/viewFile/591/771>.
Acesso em 30/08/2008.
15
Segue adiante a análise de cada um deles, com base não só em informações colhidas em
pesquisa bibliográfica, mas também na observação.
De todos eles, só se exige uma coisa, para que a conciliação seja bem-sucedida:
que se desfaçam de preconceitos e que se empenhem sinceramente, com disposição e
empreendedorismo.
27
EMGEA, Portal da, histórico. Disponível em
<http://www.emgea.gov.br/portalEmgea/montaDetalheMateria.do?id=753>
28
HELOU, Nadime Maria Fleury, Papel das Empresas Públicas na Conciliação - EMGEA. Apresentação de
Slides disponível em:
<www.trf4.jus.br/trf4/upload/editor/apg_Nadime_Papel_das_empresas_publicas_na_conciliacao.ppt>
29
Palestra de Nadime Maria Fleury Helou no evento Conciliação em Debate, organizado pela EMARF, no Rio
de Janeiro, em setembro de 2008.
16
30
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Administrativo. Recurso Especial. Financiamento Habitacional. SFH.
Adjudicação do Imóvel objeto do financiamento. Quitação do débito. Exoneração da obrigação (ART. 7º DA
LEI Nº 5.741/71). (REsp 542.459/PR, Rel. Ministro José Delgado, primeira turma, julgado em 12/09/2006, DJ
02/10/2006 p. 227).
31
SANTOS, Op Cit.
32
EMGEA, Portal da, Glossário (Verbete: Valor para Transferência ou Reestruturação de dívida – VTR)
Disponível em < http://www.emgea.gov.br/portalEmgea/pesquisaGlossario.do>
17
2.4.3 Os Mutuários.
Uma vez que a tensão emocional é controlada, a negociação flui, com as partes
abordando a proposta financeira de forma mais objetiva.
2.4.4. Os Advogados.
33
HESKETH, Maria Avelina Imbiriba. Conciliação: Dever Ético do Advogado em busca da Paz e da Justiça.
Revista da OAB. Disponível em: <www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1205505770174218181901.pdf>.
Acesso em 07 mar. 2008.
34
Ibidem.
20
linguagem técnica para explicar o processo, sem explicar o que cada termo significava.35 Na
experiência da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, os advogados especializados na área –
tanto de escritórios quanto de associações de mutuários – demonstraram, em geral, grande
preocupação em “traduzir” as explicações para uma linguagem simples.
Ocorreram situações constrangedoras, tanto na primeira instância quanto no
TRF2, envolvendo advogados de mutuários que demonstraram desconhecimento do processo,
ou ainda, que demonstraram hostilidade, ou que, perguntados pelo interessado acerca da
proposta, se esta era vantajosa e compatível com o pedido da ação, limitaram-se a dizer que
aquela era a proposta e que cabia ao interessado aceitar ou não. Tais situações, no entanto,
foram pontuais; em geral verificou-se um grande empenho dos profissionais em garantir o
melhor desfecho para seus clientes.
Desde o primeiro mutirão, a mentalidade tem evoluído, e, como resultado,
verifica-se um número crescente de advogados que incentivam seus clientes a participarem
das negociações. Já é comum a juntada de petições nos autos requerendo a inclusão em
mutirão daquele processo em particular, ou ainda, advogados que aproveitam os contatos
realizados com a GITER e seus técnicos durante o mutirão para tentar negociações
administrativas nos processos que por ventura não tenham sido selecionados.
Uma situação peculiar diz respeito aos honorários advocatícios. Na transação,
as partes arcam com os honorários de seus advogados. Nos mutirões, o que ocorre é que a
CEF/EMGEA embute o valor dos honorários na proposta ou na primeira parcela de uma
reestruturação, o que pode fazer a diferença para fechar ou não um acordo. Ademais, são
incluídas na proposta não somente os honorários, mas também encargos operacionais, tais
como despesas processuais, custo da avaliação do imóvel, assim como a primeira prestação.36
Os advogados dos mutuários e os juízes têm levantado a questão nos eventos
sobre conciliação realizados pela EMARF da 2ª Região. Até então o que se tem visto na
prática é que se após toda a negociação, se o valor da diferença que impede o acordo são os
honorários, os advogados da CEF têm flexibilizado a exigência, ou a EMGEA dilui esse custo
nas demais parcelas, em vez de efetuar a cobrança integralmente na primeira parcela.
35
SALES, Lília Maia de Morais; ALENCAR, Emanuela Cardoso Onofre de. Projeto círculo de conciliação da
justiça federal – algumas reflexões. Pensar, Fortaleza, v.10 n. 10 p.67-72, fev. 2005.
36
Ibidem.
21
2.4.5. O Juiz.
37
Ibidem.
38
Ibidem.
39
SILVA, Antonio Fernando Schenkel do Amaral e. A Técnica dos Acordos na Justiça Federal. Revista de
Doutrina da 4ª Região. Edição 003. Disponível em
<www.revistadoutrina.trf4.gov.br/artigos/edicao003/antonio_schenkel02.htm>. Acesso em 14 nov 2007.
40
Ibidem.
22
prepostos das empresas públicas, impostas por seus superiores hierárquicos, controles
administrativos e instruções internas, e também permite aos procuradores e prepostos
daquelas empresas identificarem-se com as situações enfrentadas pelos particulares, que
ensejaram a propositura da ação, que justificam uma flexibilização da proposta para
patamares mais justos.
Dubugras prefere chamar a atuação do juiz nestas audiências de mediação
conciliatória41, uma vez que o juiz pode falar e incentivar que as partes falem sobre o mérito, a
distância entre a proposta e a procedência, as perspectivas de sucesso na demanda, o que não
ocorre na conciliação como tradicionalmente entendida.
Quanto ao receio que a participação do juiz nas audiências de conciliação possa
eventualmente comprometer a imparcialidade, defendendo que as audiências sejam feitas por
conciliadores leigos treinados, deve-se lembrar que em processos de outra natureza o juiz
também preside audiências em que toma contato com as partes e nem por isso se questiona a
sua imparcialidade.
Ao argumento de que nem todos os juízes têm perfil conciliador, Schenkel
responde que o juiz reúne, por dever de ofício, todas as qualidades necessárias para exercer
esse munus conciliatório: neutralidade, imparcialidade, desinteresse pessoal na causa,
conhecimento jurídico, conhecimento do caso sub judice, confidencialidade e confiança das
partes42. Dessa forma, conclui, todo juiz, com maior ou menor perfil para a negociação, pode
se tornar um hábil conciliador, desde que se empenhe.
Finalmente, o juiz é peça chave para a transformação da cultura do litígio em
cultura conciliatória, promovendo oportunidades de conciliação sempre que possível. Nos
processos envolvendo causas habitacionais, há diversos momentos especialmente propícios:
antes do saneamento, como preconizado pelo art. 331 do CPC; após a realização da perícia,
pois já se tem a noção quantitativa do quanto representa a procedência; na fase recursal, pois
já houve a primeira resposta jurisdicional e o problema já foi dimensionado; na fase de
execução, quando a demanda está traduzida em números.
41
DUBUGRAS, Regina Maria Vasconcelos. A conciliação em movimento – mediação conciliatória. Site da
ANAMATRA Publ. 10/09/2006. Disponível em: <www.anamatra.org.br/opiniao/artigos/ler_artigos.cfm?
cod_conteudo=8306&descricao=artigos>. Acesso em 25 ago 2008.
42
SILVA, Op. Cit.
23
2.5. Resultados
Mutirão %
TRF2 Acordos
out/06 71
dez/06 45
jun/07 60
out/07 59
abr/08 54
Mutirão %
JFRJ Acordos
Ago/07 58,51%
43
TRF 2ª Região, Núcleo de Conciliação. Estatísticas dos Mutirões de Conciliação. Intranet TRF2ª Região.
44
INFORME JF. Mutirão de Audiências de Conciliação: um novo caminho para a prestação da justiça, ano 3,
n. 9, dez. 2007. Disponível em: <http://www.jfrj.gov.br/informejf/ano3_numero9/mutirao.asp> Acesso em 15
nov 2008.
24
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
DWORKIN, Ronald. Los Derechos em Serio. 1.ed. 4. Reimp. Barcelona: Ariel, 1999.
HELOU, Nadime Maria Fleury. Papel das Empresas Públicas na Conciliação – EMGEA.
Apresentação de Slides disponível em:
<http://www.trf4.jus.br/trf4/upload/editor/apg_Nadime_Papel_das_empresas_publicas_na_co
nciliacao.ppt>. Acesso em: 03 nov. 2008.
NASSIF, Eliane. Conciliação: os dois lados da moeda. Site do MPT. Publicado em 30 jan
2007. Disponível em: <http:// www.pgt.mpt.gov.br/pgtgc/publicacao/engine.wsp?
tmp.area=238&tmp.texto=2132>. Acesso em 17 ago 2008.
SALES, Lília Maia de Morais; ALENCAR, Emanuela Cardoso Onofre de. Projeto círculo de
conciliação da justiça federal – algumas reflexões. Pensar, Fortaleza, v.10 n. 10 p.67-72, fev.
2005.
SILVA, Antonio Fernando Schenkel do Amaral e. A Técnica dos Acordos na Justiça Federal.
Revista de Doutrina da 4ª Região. Edição 003. 25 out 2004. Disponível em
<www.revistadoutrina.trf4.gov.br/artigos/edicao003/antonio_schenkel02.htm>. Acesso em 14
nov 2007.
SILVA, José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 31.ed. São Paulo:
Malheiros Editores, 2007.
SILVA NETO, Manoel Jorge e. Direito Constitucional. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2006.