DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. ORDEN PBLICO INTERNACIONAL

Dentro de las excepciones a la aplicacin de la ley extranjera encontramos al Orden
Pblico Internacional, que se divide en: -

Orden Pblico Internacional , opuesto a Orden Pblico Interno.

Orden Pblico Absoluto, opuesto a Orden Pblico Relativo

En nuestra investigacin nos ocuparemos de la primera clasificacin y definiremos lo

que es el rden Pblico Interno e Internacional.
ORDEN PBLICO INTERNO.- es segn J. Gaden stan es aquel que se desemvuelve
dentro del mbito del Derecho Privado de cada pas, siendo obligatorio para cada
ciudadano; comprendiendo aquellas leyes que no pueden ser derogadas por convenios de
los particulares, pero no impiden que puedan disciplinarse con criterio las relaciones
jurdicas entre extranjeros.
ORDEN PBLICO INTERNACIONAL. Afecta a ciudadanos extranjeros abarcando
aquellas leyes, que siendo comunes a los pueblos de una determinada cultura moral, no
permiten que pueda estableserse, sin grave perturbacin del rden interior, una regulacin
distinta , ni siquiera en orden a los extranjeros.
En el Diccionario de Capanellas.- tomando el concepto de Capitant, lo define como: el
conjunto de instituciones y de normas de tal manera unidas a la civilizacin de un pas que
los jueces deben de aplicarla con preferencia a la ley extranjera aunque esta fuera aplicable
segn las reglas ordinarias para resolver los conflictos de leyes.

NATURALEZA JURIDICA DEL ORDEN PUBLICO

a. Teora de Pillet: segn esta teora, la ley de orden pblico tiene una competencia
absolutamente normal, identificndose con la nocin de la ley llamada general. Las
leyes generales y las de orden pblico son una misma cosa, se confunden. Se le ha
criticado que la nocin de orden pblico es demasiado inestable para que se la pueda
identificar con la de la ley general, que resultara una nocin superflua, y que la nocin
de orden pblico es excepcional y no de competencia normal.
b. Teora de Savigny: La ley de orden pblico tiene una competencia excepcional y
exorbitantes. Establecida la aplicacin del orden pblico como un remedio excepcional
contra la aplicacin de la ley extranjera que normalmente debiera aplicarse.
c. Teora de Bartin: Sostiene que el derecho internacional privado supone un vnculo
jurdico, el cual resulta de una presuncin de comunidad internacional.

La cual

descansa en la igualdad de civilizacin de los Estados a quienes se aplica. Cuando esta

igualdad desaparece, la presuncin desaparece.

Conforme a esta tesis, para la

aplicacin de la ley extranjera se requieren dos condiciones: 1. Que estos Estados

tengan las mismas reglas de derecho de gentes y 2. Que exista una cierta comunidad en
cuanto a sus reglas de conflicto de leyes.
d. Teora de Niboyet: Segn este autor, el remedio del orden pblico al cual hay que
recurrir en las hiptesis corrientes de la vida jurdica, funciona entre pases que tienen la
misma civilizacin, y, en hiptesis, hasta una civilizacin idntica. Es preciso que entre
los pases exista, no de una manera general, sino sobre cada punto en cuestin
(divorcio, reclamacin de alimentos por el hijo adulterino, etc.) un mnimun de
equivalencia de legislaciones.
e. Teora de Fiore y Weiss: La escuela de la personalidad del derecho sostiene la ley
nacional del individuo como factor de competencia universal.

Pero fija tres

excepciones: la autonoma de la voluntad, la forma de los actos jurdicos y el orden

pblico.
f. Clusula de reserva: Aparece en la obra de Niemeyer y Zitelmann, sostienen que una
legislacin extranjera, tiene para la ley foral el mismo significado que un salto al vaco,
puesto que no puede prever las disposiciones legales que se importarn. La regla de
conflicto del magistrado se enfrenta con una reserva, que autoriza o no la aplicacin del

derecho extranjero. Esta clusula es de competencia especial y su finalidad consiste en

resguardar los valores jurdico del foro. La clusula de reserva debe evaluarse en forma
judicial, pues solo los magistrados se encuentran en condiciones de juzgar el concepto
medio de moral.
g. Teora de Mancini: Expresa que el Estado establece los poderes pblicos, la funcin y
lmite de estos, las relaciones con los individuos y las prescripciones y prohibiciones
que cree necesarias. Segn Mancini el orden pblico comprende tambin el respecto a
principios superiores de moral humana y social, tales como son entendidos y profesados
en el pas, las buenas costumbres, los derechos privados inherentes a la naturaleza
humana y las libertades.
h. Concepcin de Goldschmidt: Ve en la estructura del orden pblico tres elementos
formativos: la clusula de reserva, las normas directas, rgidas, pertenecientes a la lex
civiles fori y las normas de exportacin referentes a estas ltimas.
HISTORIA.
La nocin de Orden Publico Internacional, no exista en el antiguo Derecho, y segn Laine:
solo vino a aparecer en el siglo pasado con motivo del desarrollo del sentimiento de la
nacionalidad y de la idea de patria.

La delimitacin del Orden Pblico en relacin al Derecho Internacional es para nosotros

uno de los centros neuralgicos del sistema y por lo tanto resultara imposible pretender
aplicar correctamente las normas conflictuales del Libro X de nuestro Cdigo Civil, el cual
ha abierto la posibilidad de aplicar las leyes extranjeras a las relaciones familiares de los
peruanos, campo que durante la vigencia del Cdigo Civil del 36 estaba hermticamente
reservado al ordenamiento jurdico peruano haciendo impenetrable nuestro sistema.

ORDEN PBLICO INTERNACIONAL EN EL CODIGO CIVIL

Cuatro son los artculos del Cdigo que tienen que ver con el tema, uno de ellos es el
dispositivo general contenido en el Ttulo Preliminar, nos referimos al artculo V. Los
otros tres pertenecen al libro X del Cdigo Civil y son el artculo 2049, 2050 y 2104.
FUNCIN Y FINALIDAD DE LA EXCEPCIN DEL RDEN PBLICO
INTERNACIONAL.
La existencia de la excepcin de Orden Pblico tiene su razn de ser en una idea de
Aguilar Navarro, sintetiza magistralmente de la siguiente forma, dice, la defensa de lo
particular nacional frente a un proceso de internacionalizacin o cosmopolitismo. Para
impedir que la aplicacin de una ley extranjera viole una norma interna considerada como
fundamental para el funcionamiento armnico del ordenamiento jurdico nacional existe la
excepcin de Orden Pblico. Esta excepcin es una serie de filtro o vlvula colocada justo
ntes de la aplicacin concreta de una norma extranjera, incluso despus de elegida esta y
una ves conocido el contenido del derecho nacional aplicable y los que la manejan son el
juez y los funcionarios pblicos.

CARACTERSTICAS DEL ORDEN PBLICO INTERNACIONAL

1. el Orden Pblico Internacional responde a criterios particulares de cada Estado. No es
realmente internacional, sino ms bien escencialmente nacional apunto que podra
definirse como el Derecho Nacional Intransigente.
2. No es un concepto inmutable, el rden Pblico Internacional puede cambiar y de hecho
cambia a ritmo que marca la propia sociedad expresada a travs de las propias fuentes
del Derecho. Entonces podra decirse que es actual ya que cambia con el tiempo de una
generacin a otra an dentro del mismo pas. Ejemplo: hace tiempo podra haberse
conciderado una legislacin extranjera que reconociera efectos legales al concubinato
contraria al Orden Pblico Internacional Peruano; sin embargo hoy da esa conclusin
sera equivocada pues resulta claro que existe una serie de modalidades del concubinato
legalmente reguladas.

3. Es INPRECISO, carente de fronteras claras , cuya real extensin es solo posible

constatarla en el marco del contraste que se produce en relacin a una ley extranjera
determinada.
DELIMITACION DEL ORDEN PBLICO INTERNACIONAL PERUANO

Existen dos formas generalmente aceptadas de enfrentar legislativamente la delimitacin

del concepto. La primera es mediante una clusula general de reserva, es decir una norma
general que consagre el principio dejando a los agentes del derecho la gradual
determinacin de su contenido. La segunda consiste en regular mediante clusulas de
reserva especiales la extensin del concepto, o sea, establecer en relacin a cada norma
jurdica del ordenamiento su inclusin o exclusin del orden pblico internacional.
Naturalmente es posible utilizar una frmula mixta, consistente en combinar una clusula
de reserva general con una serie de clusulas de reserva especiales, que constituyan una
lista no taxativa de principios de orden pblico internacional.
Nuestro cdigo opta decididamente por una clusula general de reserva, expresada a
travs de varios artculos, que son los que hemos sealado.
El cdigo plantea una clusula general de reserva, confiando que los agentes de la
justicia, sean stos jueces o funcionarios pblicos, manejen la vlvula de la que hemos
hablado con criterio amplio y con equidad. En el Per contamos con una Constitucin que
regula no slo la organizacin del Estado sino que adems establece normas referidas a
prcticamente todos los campos del quehacer nacional. Para el profesor Marcial Rubio
estas normas tienen una naturaleza cuasi constitucional, pues constituyen pilares no slo del
Derecho Civil, sino de todo nuestro ordenamiento jurdico.
Por lo expuesto, renunciamos pues a una delimitacin consistente en enumerar todas las
normas jurdicas que podran integrar el orden pblico internacional peruano, nos
inclinamos por la formulacin de ideas generales que sirvan de gua para una configuracin
jurisprudencial, gradual, de la extensin del concepto.
CONTENIDO DEL ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL
Don Antonio Snchez de Bustamante seala como orden pblico internacional las
siguientes leyes o ramas del derecho:
a. El Derecho Internacional Privado,
b. El Derecho Poltico,
c. El Derecho Administrativo,
d. Las leyes penales,
e. Las leyes procesales, y
f. Ciertas leyes civiles y mercantiles, que pueden tener el carcter de disposiciones de
orden pblico internacional por razones morales, como ser algunos de los impedimentos
para el matrimonio o la prohibicin de contratos con causa ilcita.
EFECTOS DE LA EXCEPCION DE ORDEN PUBLICO
El orden pblico internacional produce una consecuencia negativa y otra positiva.

El efecto negativo consiste en eliminar o suprimir la aplicacin del derecho extranjero que
las reglas generales del Derecho Internacional Privado declaran competente al ser
incompatible con el orden pblico internacional peruano.
El efecto positivo, consecuencia prevista por el art. 2049 del Cdigo Civil, consiste en
sustituir el referido derecho extranjero por las leyes nacionales, aplicando stas a pesar de
que las reglas generales del Derecho Internacional Privado las declaran incompetentes.
a. En primer lugar debemos estudia si la incompatibilidad de una o ms normas
jurdicas del ordenamiento jurdico extranjero determina la exclusin del
ordenamiento jurdico extranjero en su integridad o el efecto de la excepcin de
orden pblico se restringir a la inaplicacin de la norma o normas jurdicas
contrarias a nuestro orden pblico internacional.
b. Un segundo problema que debemos abordar se refiere a las instituciones jurdicas
desconocidas por nuestro ordenamiento jurdico. Cmo debe resolver un juez
peruano cuando por efecto de la excepcin de orden pblico declara inaplicable
normas jurdicas extranjeras y se encuentre en la necesidad de aplicar las normas
jurdicas peruanas a un caso que se relaciona con instituciones jurdicas
desconocidas en nuestro derecho?
ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL Y NORMAS TERRITORIALES
Podra ser confundido el concepto de norma de orden pblico internacional, con el de ley
o norma jurdica territorial. Una serie de tratadistas consideran equivalentes los trminos,
al punto que e Cdigo Bustamente en el artculo tercero de su Ttulo Preliminar clsica de a
siguiente forma las leyes de cada Estado.
1. Las que se aplican a las personas en razn de su domicilio o nacionalidad, y las siguen
aunque se trasladen a otro pas, denominados personales o de orden pblico interno.
2. Las que obligan por igual a cuntos residen en el territorio sean o no nacionales,
denominados territoriales, locales o de orden pblico internacional.
3. Las que se aplican solamente mediante la expresin, la interpretacin o la presuncin de
la voluntad de las partes o de alguna de ellas, denominadas voluntarias o de orden
privado.
El propio Bustamante afirma al respecto, refiriendose a esta clasificacin:
Y otras de orden pblico internacional, absolutas e imperativas dentro del territorio, con
fuerza ineludible por igual para los ciudadanos y para todos los extranjeros que se
encuentren en l, aunque sea momentneamente.
No debe definirse la excepcin de orden pblico en funcin a la territorialidad de las
normas, sino del rol defensivo de las normas jurdicas fundamentales del sistema, que
puedan o no ser de carcter territorial.
Es importante pues desechar la clasificacin tripartita de normas que contiene el Tratado
Bustamante, por lo menos como base para la definicin de la excepcin de orden pblico
internacional. Esta clasificacin de leyes ha merecido que el Comit Jurdico Internacional
lo haya considerado como punto de necesaria revisin. La excepcin de orden pblico

reconocida por nuestro cdigo civil nada tiene que ver con el tema de la territorialidad de la
norma jurdica.
La clasificacin por contraposicin de territorial y extraterritorial constituye una dimensin
jurdica distinta, que obedece a los efectos de una norma fuera de la frontera del Estado que
la cre. En este orden de cosas es claro que el Derecho Penal es eminentemente territorial y
que el Derecho Comercial tiende a lo contrario, pero no se relaciona en nada con el tema
que tratamos.
ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL Y TITULO PRELIMINAR
Hay opiniones que puedan llevar a pensar en la imposibilidad prctica de la diferencia entre
orden pblico interno y orden pblico internacional. Se tratara de un argumento que
podramos expresar ms o menos as:
An cuando la norma pretenda distinguir entre orden pblico interno y orden pblico
internacional, por aplicacin del principio recogido en el Ttulo Preliminar, exclusivamente
referido al orden pblico interno, la legislacin extranjera, o los derechos adquiridos al
amparo de un ordenamiento extranjero, que resulten contrarios al orden pblico interno
sern de todas maneras declarados inaplicable o sin efecto por el juez competente.
Muchos piensan que el raciocinio que reproducimos anteriormente es incorrecto. Veamos
porqu.
En primer lugar resulta claro que el ordenamiento jurdico en general, y con mayor
razn las normas de un cdigo deben ser analizadas presumiendo que constituyen un todo
armnico, que entre ellas no existe contradiccin sino que son complementarias. En este
sentido cada norma regula su propio mbito y si las normas de Derecho Internacional
Privado se encargan de regular los problemas internacionales, y son parte del cdigo Civil y
ellas hacen la distincin entre orden pblico interno e internacional, no puede esto ser
contrario al orden pblico interno que el mismo Cdigo consagra.
De otro lado, las normas de Derecho Internacional Privado son de orden pblico interno,
son parte de ese conjunto de normas que la voluntad no puede sustituir. No puede
contratarse en contra de las normas de Derecho Internacional Privado previstas en nuestro
Cdigo Civil. Resultara entonces que si un juez no admitiera la existencia del orden
pblico internacional, refiriendo en virtud de la norma contenida en el Ttulo Preliminar la
inaplicabilidad de una ley extranjera, solamente al orden pblico interno, estara en ese
mismo instante contraviniendo una norma de orden pblico interno y orden pblico
internacional.
CRITICAS AL ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL
El concepto el orden pblico internacional ha sido objeto de frecuentes impugnaciones
en la literatura jurdica. Se le ha criticado ante todo su vaguedad e imprecisin. Foignet
dice a este respecto lo siguiente: La nocin de orden pblico es imposible de precisar.
Todo lo que puede decirse de ms exacto y de menos vago a este respecto es que ofrecen el
carcter de disposiciones de orden pblico todas aquellas que han sido establecidas en
forma imperativa por el legislador, porque estn de acuerdo con el inters superior de la
colectividad o con la moral social.

No es posible en consecuencia aceptar que este principio, que no ha sido bien precisado
ni definido, pueda producir un efecto tan grave como lo es la derogacin de la comunidad
jurdica internacional y de las reglas del Derecho Internacional Privado.
Se le ha objetado en seguida su nacionalismo, que hace que a menudo el orden pblico
internacional no constituya sino un pretexto para lograr el triunfo de la vanidad nacional, o
sea, del chauvinismo o boxerismo jurdico
Se le ha criticado por ltimo su denominacin de orden pblico internacional, siendo
que es esencialmente nacional o local, puesto que rehusa todo efecto a las leyes extranjeras.
LEGISLACIONES SOBRE EL ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL
La gran mayora de las legislaciones, en atencin a la imprecisin y variabilidad del
orden pblico internacional, no se ocupan de l, prefiriendo dejar entregadas su
determinacin y aplicacin al criterio y apreciacin de los jueces en cada caso particular.
El Cdigo Civil argentino es sin embargo, muy explcito en esta materia, pues enumera
en su art. 14 los casos en que las leyes extranjeras no son aplicables, y que son los
siguientes:
1. Cuando su aplicacin se oponga al derecho pblico o criminal de la Repblica, a la
religin del Estado, a la tolerancia de cultos, o a la moral y buenas costumbres,
2. Cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu de la legislacin de este
Cdigo,
3. Cuando fueren de mero privilegio, y
4. Cuando las leyes de este Cdigo en colisin con las leyes extranjeras, fuesen ms
favorables a la validez de los actos.
El Cdigo Civil chileno se refiere en varios de sus preceptos al orden pblico interno
(art. 1461, 1467, y 1682), pero no existe en toda nuestra legislacin positiva ninguna
disposicin que se ocupe del orden pblico internacional.

2. FRAUDE A LA LEY
Otra figura muy tratada en la doctrina como una excepcin a la aplicacin de la ley
extranjera declarada competente es la de fraude la ley.
Empezaremos por dar las definiciones del fraude a la ley:
a. Siguiendo al Diccionario de Trminos Jurdicos de Pedro Flores Polo lo define como,
en el Derecho Internacional Privado existe la institucin llamada Fraude a la Ley y que
se tipifica por la conducta de los contratantes quienes para eludir el cumplimiento de la
ley aplicable al acto, segn los principios que informan en el Derecho Internacional
Privado cambian el lugar de celebracin, sometindose a otro ordenamiento jurdico
que les resulte ms ventajoso para sus fines.
b. Tomando al Diccionario de Cabanelas, menciona al Fraude a la Ley de la siguiente
manera: Con carcter general, el reformado ttulo preliminar del Cdigo Civil espaol,
establece que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persiga algn

resultado prohibido por el ordenamiento jurdico, o contrario a l, se considerarn

ejecutados en Fraude a la ley y no impedirn la debida aplicacin de la norma que se
hubiere tratado de eludir (art. 6 inciso 4). Adems se considera fraude a la ley, en los
conflictos internacionales de legislacin, utilizar una norma con el fin de eludir una ley
imperativa nacional (art. 12 nmero 4)
Segn Mara del Carmen y Javier Tovar Gil, definen al Fraude a la Ley en el Derecho
Internacional Privado como la elusin de un ordenamiento jurdico nacional, natural o
normalmente competente, mediante la artificial constitucin de un punto de contacto
previamente establecido por los intervinientes en el acto. Es decir, consiste en una
maniobra premeditada de constitucin artificial de un punto de contacto con el exclusivo y
nico propsito de eludir la ley que normalmente hubiera resultado aplicable. Puede
consistir, por ejemplo, en el artificial establecimiento de una domicilio para efectos de
obtener un fcil divorcio, o podra tratarse de un desplazamiento con el exclusivo propsito
de someter un acto jurdico a la regla del locus regit actum.
Segn Federico Duncker Biggs, lo define como: sustraer voluntariamente y
conscientemente a una ley determinada y colocarse bajo el imperio de otra mediante el
cambio real y efectivo de alguna de las circunstancias o factores de conexin.
Ejemplo: El ejemplo clsico es el de dos cnyuges que por pertenecer a una pas donde no
se admite el divorcio, se nacionalizan en otro pas que s lo acepta, y obtenida la
nacionalizacin, se divorcian e invocan una nueva situacin en el pas de origen. La nocin
de fraude a la ley es un remedio y tiene por objeto establecer una sancin para tales
manejosy un medio de impedir la aplicacin de la ley extranjera, cuando alguno, mediante
fraude, se ha colocado en situacin de invocarla, adquiriendo la nacionalidad francesa
nicamente para divorciarse.
NATURALEZA JURIDICA DEL FRAUDE A LA LEY
En relacin con la naturaleza jurdica del fraude a la ley, se han expuesto varias tesis:
1. Teora que rechaza la nocin de fraude: Algunos autores no aceptan la existencia del
fraude a la ley en derecho internacional privado. Es decir, cuando dos personas piden
que se les aplique su ley nacional, dicho juez no tiene para qu buscar los mviles o
intenciones por las cuales han querido invocarla. Lo importante es determinar si
pueden o no invocarla.
2. Teora que admite la nocin de fraude: Dentro de esta teora, algunos autores la
admiten, pero solamente para contratos y forma de los actos, rechazndola para los
casos de nacionalidad.
Cabe decir que en cuanto a la naturaleza del fraude a la ley, pueden distinguirse tres teoras:
1. Teora Objetiva: Considera el fraude como una violacin indirecta de la ley (elemento
material).
2. Teora Subjetiva: Esta teora caracteriza el fraude por la voluntad culposa del agente.

3. Teora Eclctica: Exige para la existencia del fraude la concurrencia de los elementos
material e intencional. Esta es la concepcin verdadera, ya que el fraude precisa la
existencia de una acto que lleva a un resultado prohibido por la ley, pero realizado con
el propsito de violar el espritu de esta, acogindose a su texto.
REQUISITOS DEL FRAUDE A LA LEY
El fraude a la ley, de acuerdo con el concepto y ejemplos que de l hemos dado, supone
necesariamente la concurrencia de los siguientes requisitos:
a. La intencin de eludir o burlar las disposiciones imperativas o prohibitivas de una
legislacin determinada: existe cuando los actos o circunstancias voluntaria que
hacen aplicable una ley extranjera han tenido por causa determinante el deseo de
escapar a la ley nacional. Si falta este primer elemento intencional, an cuando el
cambio de algunos dichos factores de conexin haya determinado la aplicacin de una
ley diferente, no existira fraude a la ley, sino simplemente la aplicacin normal de las
reglas de derecho internacional privado.
b. El nimo de sustituir dichas disposiciones por las de otra legislacin: Si falta el
deseo de provocar la aplicacin de otra, existir fraude a la ley en derecho interno, mas
no fraude a la ley en Derecho Internacional Privado. Ejemplo: si una persona
disminuye falsamente en el instrumento que otorga la cantidad a que asciende realmente
una obligacin con el objeto de reducir el impuesto a que est afecta, habr cometido
solamente fraude a la ley en derecho interno, el cual no tiene nada que hacer con el
derecho internacional privado.
c. El cambio, realizado deliberadamente con los fines indicados, de alguna de las
circunstancias de conexin: Si no obstante haber existido el nimo fraudulento de
eludir una legislacin y colocarse bajo el imperio de otra, no se ha verificado el cambio
de alguno de los factores de conexin, no habr tampoco fraude sino violacin de ley y,
en consecuencia, nulidad.
d. Dicho cambio debe ser real y efectivo: Si el referido cambio del factor de conexin
no ha sido real y efectivo, sino solamente aparente, no habr habido tampoco fraude a la
ley sino simulacin. Ejemplo: si se establece ficticiamente en pas extranjero la sede de
una sociedad, se est simulando el cambio de un factor de conexin. Bastara pues
comprobar el hecho material de la simulacin y restablecer la verdad para que el
cambio se considere como no acaecido.
e. La legislacin eludida o burlada debe ser la lex fori: se da porque los tribunales
(jueces) no tienen la misin de proteger o resguardar la autoridad de leyes extraas sino
nicamente de la propia. Ejemplo: si dos argentinos domiciliados en la Argentina
atraviesan la frontera y contratan en Chile con el exclusivo objetivo de eludir
formalidades muy engorrosas o dispendiosas de las leyes argentinas, los tribunales
chilenos, aun comprobado el fraude de la ley argentina, no podran declarar la nulidad
de dicho contrato. Si un francs domiciliado en Francia, para casarse con su hijastra, se
hace junto con ella ciudadano de Nueva York, no podran tampoco los tribunales

chilenos declarar nulo el matrimonio, por cuanto la ley burlada habra sido la francesa y
no la chilena, aun cuando esta ltima contenga la misma prohibicin.
Todos estos requisitos deben concurrir, pues si falta alguno de ellos, o no hay nada anormal
o existe una institucin jurdica diferente.
EXISTENCIA O INEXISTENCIA DEL FRAUDE A LA LEY
El problema fundamental en materia de fraude a la ley es el de su existencia o
inexistencia en Derecho Internacional Privado, y es uno de los ms discutidos en doctrina.
Los partidarios de la existencia del fraude a la ley como institucin especial consideran
que, en los casos en que tiene lugar, debe hacerse excepcin a las reglas del Derecho
Internacional Privado que prescriben la aplicacin de una ley extranjera y aplicar un
cambio la ley nacional que se trat de eludir, sancionando en consecuencia con la nulidad,
por ser violatorios de esta ltima, sea los medios empleados para burlarla, sea los actos
fraudulentos mismos, sea solamente alguna de sus consecuencias.
Los impugnatorios de la existencia del fraude a la ley como institucin jurdica especial
sostienen por el contrario que deben mantenerse la vigencia de las reglas del Derecho
Internacional Privado, aun cuando ella haya sido provocada artificial y deliberadamente con
el propsito de burlar una legislacin, aplicando en todo caso la ley que dichas normas
sealan como competentes, sin que proceda imponer sancin alguna por una supuesta
violacin de la ley nacional, ya que sta ha dejado de ser aplicable.
Los que defienden la existencia del fraude a la ley como institucin sostienen:
a. El antiguo adagio fraus omnia corrumpit (el fraude todo lo corrompe), supone que el
fraude debe ser sancionado no solamente en derecho interno sino tambin en Derecho
Internacional Privado.
b. El mantenimiento de la autoridad y del prestigio de las leyes nacionales exige que se
reprima el fraude a sus disposiciones. Dicha autoridad disminuir en efecto si las
personas pudieran sustraerse a las disposiciones legales aprovechndose del Derecho
Internacional Privado y de las diversas legislaciones internas, estos significar hacer
desaparecer las leyes de orden pblico y transformar todas las leyes en facultativas.
c. El fraude a la ley trata de desviar o desvirtuar la razn de ser de las reglas del Derecho
Internacional Privado, significa escudarse en el texto de ellas para violarlas en su
espritu, de all que se asemeja con el abuso del derecho, ejemplo de adquirir una
nacionalidad extranjera para burlar la ley de la nacionalidad, del domicilio o de la
residencia anterior.
Los impugnadores de la institucin del fraude a la ley en Derecho Internacional Privado
sostienen:
a. El hombre es libre para elegir la legislacin que le sea ms favorable, para someterse a
la que mejor responda a sus deseos e intereses, sea directa y subjetivamente, obrando en
ejercicio de la autonoma de la voluntad. El acto de acogerse a lo beneficios de una
regla de Derecho Internacional Privado es pues perfectamente lcito, el que lo hace
ejercita un derecho y no viola la ley que se supone eludida, sino que por el contrario da
cumplimiento a sus preceptos de Derecho Internacional Privado que la declaran

inaplicable y que, con la sola condicin de que se cumplan tales cuales circunstancias,
dan competencia a una ley extranjera.
b. La aceptacin de la institucin del fraude a la ley obligara a investigar en cada caso
particular cul ha sido la intencin del autor del acto, escudriar qu razones o mviles
ha tenido en vista para cambiar de nacionalidad, de domicilio, de residencia, etc., todo
lo cual es muy difcil de probar por tratarse de circunstancias puramente subjetivamente
que pertenecen al fuero interno de los individuos.
c. La nocin del orden pblico internacional que es muy amplia y que autoriza a los jueces
para eliminar la ley extranjera competente y sustituirla por la ley nacional cada vez que
la aplicacin de la primera produzca un resultado injusto, inconveniente o peligroso, es
suficiente y basta con ella para reprimir y sancionar los actos tachados de fraudulentos
sin necesidad de crear una institucin especial.
EL FRAUDE A LA LEY EN EL CODIGO CIVIL
El cdigo civil peruano no reconoce la excepcin de fraude a la ley, en este sentido el
texto definitivo aprobado por la Comisin Revisora marca una clara diferencia con el
proyecto de la Comisin Reformadora, el cual recogi el fraude a la ley como excepcin a
la aplicacin de la ley extranjera.
La exclusin de la excepcin de fraude a la ley ha sido duramente criticada por la autora
de la Propuesta Sustitutoria, Delia Revoredo, por constituir esta excepcin una frmula de
proteccin de nuestras propias normas de Derecho Internacional Privado. Al sustentar su
ponencia en relacin al artculo que contena la excepcin que tratamos la autora peruana
sostena lo siguiente:
Frente a las dos posiciones sealadas, la autora ha optado por regular el fraude a la ley
como excepcin de la ley extranjera, recogiendo lo dispuesto en el artculo 6to de la
Convencin Interamericana sobre Normas Generales del Derecho Internacional Privado de
1979, pero exigiendo adems, para la procedencia de la excepcin la existencia probada del
perjuicio a un tercero.
Estimamos en primer lugar que, si las normas conflictuales son imperativas, salvo
expresin propia en contrario ellas deban aplicarse, y que si los individuos buscan obtener
el mayor beneficio posible utilizando un medio ilcito, adecuando su comportamiento al
Derecho Internacional Privado, y sin ocasionar con ello perjuicio alguno no cabe
justificacin tica ni jurdica para sancionar tal actitud.
Es claro por lo reproducido que la tesis de la Dra. Revoredo era a favor de una
excepcin de fraude a la ley de carcter relativo, no absolutista, mediatizada por la
necesaria existencia de perjuicio a un tercero. Sin embargo el proyecto definitivo de la
Comisin Reformadora fue eliminado el elemento del perjuicio a tercero, quedando
redactado el artculo en trminos de una excepcin general de carcter absoluto.
MOTIVOS DE LA EXCLUSION DEL FRAUDE A LA LEY
Cules fueron los motivos que impulsaron a la Comisin Revisora a eliminar el artculo
propuesto por la Comisin Reformadora? Es que acaso se pretendi facilitar la elusin
fraudulenta de la ley peruana?
La Comisin Revisora fue en este tema tajante, opt por excluir la institucin. No cabe
la posibilidad de encontrar una laguna de derecho, susceptible de ser llenada con los

principios generales del derecho, ocurre sencillamente que nuestro Derecho Internacional
Privado, no reconoce el fraude a la ley como causa para dejar de aplicar el ordenamiento
jurdico extranjero declarado competente.
Las razones que motivan la exclusin son claras, obedeci al cambio de concepcin
doctrinaria en relacin al tema, si la Comisin Reformadora se aline decididamente con la
doctrina favorable a la excepcin de fraude a la ley, la Revisora por el contrario se adhiri a
la corriente opuesta.
No existe en la doctrina y menos en la legislacin positiva consenso en torno a la
justificacin de la excepcin de fraude a la ley. La posicin favorable a la excepcin de
fraude a la ley cuenta tambin con valiosos defensores, entre ellos Battifol, Ninoyet,
Werner, Goldschmidt y entre los nuestros la propia Dra. Revoredo y el profesor Dr. Manuel
Garca Caldern.
ARGUMENTOS QUE SUSTENTAN LA SUPRESION
Entre ellos tenemos:
a. Se sostiene que una persona al acogerse a una ley distinta a la normalmente aplicable no
se gua por una nimo fraudulento de evasin de la ley, sino, por el contrario, la
conducta del individuo est guiada por un animus positivo, lgico, de buscar la ley que
le es ms favorable.
b. No existe el elemento de ilicitud necesario paraa sancionar el acto jurdico realizado
acogindose a la ley nacional ms favorable, sino una libre modificacin de los factores
de conexin, basada en la libertad de desplazamiento y accin.
c. Aceptar la excepcin de fraude a la ley implica la creacin de un elemento de
inseguridad jurdica que puede perturbar gravemente el sistema global del Derecho
Internacional Privado.
d. Es realmente innecesaria pues el ordenamiento jurdico nacional est suficientemente
protegido mediante la excepcin de orden pblico y la institucin de abuso del derecho.
Carece de sentido negarle eficacia aun acto que no atenta contra nuestro orden pblico
internacional y que no constituye abuso de derecho.
e. La posibilidad de que se produzca un verdadero fraude a la ley peruana se reduce
ostensiblemente en la medida que los factores de conexin, por los menos en el caso del
domicilio, estn definidos por la propia ley peruana, sin que pueda crearse fcilmente
un domicilio fraudulento pues ste tendra que responder a la calificacin previa de
nuestro ordenamiento jurdico.
LEGISLACIONES REFERENTES AL FRAUDE A LA LEY
La gran mayora de las legislaciones no contiene disposiciones generales relativas al
fraude a la ley en Derecho Internacional Privado. Hay algunas que toman precauciones
contra l a propsito de determinadas materias. As, algunos Estados de Norteamrica rige
la Uniform Annulment o Marriage and Divorce Act. (1907), que condena los divorcios
obtenidos in fraudem legis y la Uniform Marriage Evasion Act (1912), que sanciona los
matrimonios celebrados in frauden legis. El cdigo civil suizo declara nulo el matrimonio
celebrado en el extranjero cuando la celebracin se ha transferido al extranjero con la
intencin manifiesta de eludir los motivos de nulidad del derecho suizo (ttulo final, arts.
61, 7 y sigs).

Otras legislaciones reprimen indirectamente el fraude a la ley fijando en ciertos casos el

momento a que debe atentarse para determinar la nacionalidad, el domicilio o la situacin,
con lo cual se priva de sus efectos a un cambio eventual posterior de dichas circunstancias.
CONCLUSIONES
Lo realmente importante para efectos de nuestro trabajo es tomar conocimiento de la
inaplicabilidad de la excepcin. El abogado ante situaciones fraudulentas deber manejar
hbilmente los antdotos sustitutorios, la excepcin de orden pblico, el abuso del derecho,
la calificacin jurdica del punto de conexin, y de ser posible las normas que regulan el
fraude a los acreedores, entre las cuales encontraremos normas de orden pblico
internacional.
|