As leis a imitacio no ‘dominio do Direito SUMMARIO ‘f 3 Lo mn ah sobre 0 Direilo. 2.° Elle nao \e; spor si, o nascimento do facto juridico. 3 Cone clusdes de Tarde. 4.* O Direito costumeiro é.umageneralisagao das ¢hémistes ; 0 pe- riodo, anterior da farga physica. P creadores.e.povos imitadores ; divis' Kenkle; direito romano, canonico, fran- ¢ez, allemao, “italiano, inglez, norte-ame- ricano. 6." Tdionomia 6 allotrionomia. 7." Combinagao terciaria do Direito. 8." And- logia.e homologia. .* O instincto da imilagao , sua acgiio _ Nessas obscuras regides crepusculares alma, onde se agitam as impulsdes instinctivas, se pode destacar uma que Wundt denominou instincto de imitacdo.e que ¢ propria somente aos seres que yivem em sociedade. (1) (1) « Em todos os animaes‘que vivem em grupos on em bandos, diz. 0 psychologo allemio, constatamos que cerlos movimentos exe-- cutados, gritos de chamado ede aviso se propagam, se espalham. Os novos imitam as accdes de seus velhos paes. (Psycol. Phys. Cap. XVII}. Na creanga, o primeiro sorriso’ apparece como um phepomeno sympathico, assoctado, quando alguem ri diante della ; a perpgio Me movimento de outras .pessdas excita o prazer de oparar movimestos de locomocio.» E. como este cita Wandt muitos Outros factos (Op. cit. caps: XXI © XXII). . :4 REVISTA ACADEMICA 0 yalor desso instincto parao desenvolvimento intellec- tual de todos os animaes que vivem om sociedade e princi- palmente do homem é dos mais notaveis, porque armazena e transmitte a experiencia adquerida anteriormente sem o dispendio de tempo e de esforcos para obtel-a, e, desse modo, O progresso mental se effectua com celeridade maior. Este instincto da imitagio que exerce consideravel acco sobre todos os phenomenos da ordem so al, desde a lin- guagem até a religifio, desde a educagao até as operagoes commerciaes, se mostra actuando, ja desenvolvido e aperfei~ goado, sobre a evolucgio dos institutos Juridicos, sobre a sua propagagio e reproducciio. * ao devemos dar uma proeminencia desarrazoada a esta impulsio natural, como fez Tarde, ue, apreciando-a em seus multiplos aspectos, os denomina de leis da imitagiio. (2) Po- rém 6 impossivel desconhecer que ella age poderosamente sobre a vida em eommum. Pode-se ainda affirmar que na evolugio do direito, oa, melhor, na sua proliferagio e propa- a ‘0 especial da gagiio, ella apparece como constituindo um ca Jei em virtude da qual o movimento avanga pelo ponto onde » ha menor resistencia a vencer. 2 E) assim que se me afigur: tiva, tam commum, tam generali: na dos outros phenomenos socia Esta acgio, convém no- tar, niio é tal que possa, por si, explicar 0 nascimento do facto juridico ; nem so concebe que podesse haver transfor= magio si ella dominasse exclusiva ou mesmo preponderante- mente. A imitagio presuppde, recessariamente, uma espon: taneidade, uma originalidade, um facto inicial qualquer, bre que se applique. St cundaria, derivada, subsequente, 3. Porém, si ‘Tarde deslumbrou-se eom sua idéa, alar- gando, além de seus limites naturaes e fo zicos, 0 campo de de acciio das leis da imitagio, por outro lado, no. que diz respeito ‘lo direito, podiam se exigir mais algumas explana- goes ue se me afiguram inferencias immediatas da theor 0 inelyto philosopho e eritico (¢, mellior critico do que philosopho) mostron irrecusayel, lucidamente que : 4 4) A evolugio do direito familiar, para o nacio vez de phases intermedias diversas, se opera por elfeito ¢ (2) G., Tarde, Les loi: 1690. “Da pazs, 340 a nenci; tt explicavel a accio imita- dana vida do direito como ACGAo 6, pois, essencialmente se- de Vimitation, etude soviologique Paris, a Suk-S@ OCCUpa este auctor da imitacio ei com a legislacio. eS Hisashi es ha yhuctREVISTA ACADEMICA a imitagio (concurrentemente com outros factores, accrescen- ta-se) que por varios degrios successivos tornou possivel a unidade do dominio legislative. KE’ um caso desta observa- 40 geral a transigio dos direitos costumeiros das provincias da Franga para o direito nacional francez por forga da imi- tagiio contagiosa, «pela inclinagio a tomar por modelo as des legislativas e judiciarias de Paris. Para indicarmos exemplos que mais de perto nos to- quem, podemos dizer que a predominancia da forma repu- Dlieana nos governos das tres Americas deve muito ao_con- tagio da imitagio, Esta imitacio, porém, nao se diz que fosse inconsciente copia de um modelo cujo valor era desco- nhecido. Estou convencido de que ella significa 0 reconhe- cimento das vantagens obtidas por outros povos som a forma republicana ¢ o desejo consequente de tentar essa via para fugir aos gravames de uma situagio deprimente. b) As constituigdes fabricadas (a expressio ¢ de Tarde ) © 08 codigos noyos aspiram: 4 espalhar-se, propagando se pouco a pouco pela circumvisinhanga, transpondo as fron- teiras do paiz e as dos continentes. © exemplo do Codigo Napoledo e di lei Torrens sio bem escolhidos para demons- trar-se a verdade da these. O direito civil das nacdes la- tinas, com raras excepgdes, © muitas legis! de poyos germanicos adoptaram o codigo civil Francez, ora com largas moditicagoes, ora copiando quasi litteralmente, ora tomando Parasio citado codigo de um mode completo, como fez, por exemplo, a Belgica. 1 procutado reagir contra essa cor- renle, mas 6 incontestavel que ella ainda perdura forte ¢ dominante, apezar de alguns codigos modernos sé mostrarem o Francez como trabalho juridico. Quanto-a lei Torrens, sabem todos que ella se tem generalisado de um modo tio rapido como ainda nao acontecera com outro qualquer invento juridico. Ji podiam ser multiplicados estes exemplos. As leis secularisando .o casamento, depois di Revolugio francez se foram popagando a principio lentamente, em seguida com coleridade, a ponto de hoje existirem cin todos os cultos, mesmo nvaquelles em que as tradigdes religiosas maiores obstaculos Ihes oppuzeram. As constituigdes dos tados brazileiros, com raras excepgdes, se modelkiram pela Constituigio Federal, as leis organicas das -magistraturas fio mais ou Ultimamente se te estadaes e-dos «unicipios se fizeram por imita6 REVISTA ACADEMICA an etree romper enti rae acer eee oat menos fiel de um typo julgado digno de prehencher as neces- cidades do momento, . y ©) Umas vezes predomina o habito de imitar os anti- 0S, OS maiores, tomando-os por guias, respeitando suas yon tades, suas erengas, seus costumes ; outras vezes a moda é acompanhar os inventos contemporaneos, 0 que se da sem~ Pre que estes sio sufticientemente inventivos para fazerem empallidecer as instituicdes antigas. No Brazilo elemento tradicionalista 6 commummente sobrepujado pelo innovador, © que perturba a consolidacio do caracter, das instituigdes, © que tolda ¢ falseia a consciencia nacional eindividual nos momentos mais graves, fazendo-n yvacillar na escolha do que ¢ justo, no discernimento do que 6 conveniente. _ 4 Siio observagdes esactas que poderiam receber maior desenvolvimento ea que se poderiam addicionar outras. Assim 6 admittido hoje, depois das laboriosas investigagoes de Sumner Maine, que o direito costumeire se constitue pela generalisagic das Sentengas dos patriarchas e dos chefes primitivos ( themisées ) : ora, para queessa generalisagao se effectuasse, foi preciso que esses juizes imitassem a_ outros, oceeitando seu modo de ver e julgar. Em um periodo an- terior o direito cra um acto de forga, da yontade que se sabia impor e defender. Estes actos’ de energia tiveram imitadores, mesmo Porque correspondiam a uma concordan- cia das necessidades individuaes com as socives. is 5 Tambem é facil notar que aimitagio de uns povos@ outros pode dividil-os em duas categorias : a dos creadores, isto é, Vaquelles cu faculdades inventivas sio bastante desenyol: © poderosas : e a dos imitadores, aos quaes falle- Gem essas faculdades on nos quaes ellas sio pouco activas. Mas esta classific: Gio, conyem notar, nao deve ser entendi- da de modo a suppo que os povos da primeira categoria tém por funce’o exclusiva crear, emquanto que os da segun- da limitam-se unicamente a copiar-lhes as producgdes. classificagiio 6 feita somente debaixo do ponto de vista da preponderan as facaldades. . aA Poderiamos aqui fazer applicacio @aquella dev ose especie humana que fez Henrique Kenkle e de que nos fala Tobias Barreto em seus Tragos de litteratura comparada : *pocos solares ou o lado diurno da humanidade ; pocos plane- fatios, 01 0 seu lado nocturno ; e povos de transicdo ou o seu lado crepuscular; grupo este que se subdivide em po- vos que se levantam e poyos que decahem. « Somente aos poyos solares, dizia Tobias Barreto nosREVISTA’ ACADEMICA 7 ae ee ee dando noticia da theoria de Kenkle, 6 que pertence o traba- Iho enltural do espirito humano, encavado sobretudo pelo seu lado intimo, no puro dominio das idéas e dos sentimen- tos. S6 elles por conseguinte possuem uma litferatura, no rigoroso sentido da palavra, um immenso capital circulante de riqnezas ideaes, que fecundam e vyivificam o trabalho dos outros povos » (3). Tambem no dominio da producgio juridica ha poyos que, embora assimilem theorias einstituicdes alienigenas, os- tentam um opulento conjuncto de creagdes originaes, cujo brilho e magestosa imponencia provocam, nos outros, o de- zejo de tomal-os por guia. Sao os povos solares de Kenkle, Os povos creadores, como preferi denominal-os neste caso particular da elaboragiio do direito humano. Roma foi_o sol mais fulgente que ja illiminou o mundo juridico. *“Mesmo depois de extineta como nucio, ainda a luz de sua cultura juridica 6 fecunda fonte de vida em todo o occidente, quer Se reproduzindo e se propagando por todo elle quer illu- minando as obscuridades abstrusas dos direitos nacionaes. Em um estudo de legislacio comparada, sobre tudo de legislagio occidental, nao se poderia omittir o direito roma- no, porque, alem de sua perfeigio logica e artistica, elle se nos imporia por consideracoes historicas que nio devem ser menospresadas. Porem, como o direito romano nie é um producto genuinamente indigena, mas antes uma combinagio, uma élaboracio de elementos exoticos, «i legislagio compa da convem indicar esses elementos assim com os desenyolvi- Mentos que elles tiveram em outros meios. _ _Depois do direito romano, deve ser contemplado o cano- nico quoaspirou a ser um seu succedaneo. Embora sua in- fluigio fosse muito inferior e alem disso se tenha quasi esgotado, entrou elle para a formagio dos direitos occidentaes modernos, mormente em certos capitulos, e, portanto, nio pode ficar em olvido. E’ um astro de terseira ov quarta grandeza que se apagou no firmamento juridice, mas cuja posigio deve ser assignalada para se comprehender melhor 0 equilibrio do systema planetario a que pertence. Dos direitos vigentes, occupam lugar saliente e pro- jectam luz propria o francez, o allemio e o italiano, mor- mente nas relagdes do direito privado, o inglez e o ameri no, principalmente nas relagdes do direito publico. Em ri- gor, um estudo de legislagio comparada podia limitar-se @ (3) Jornal do Recife de 7 de Julho de 1887, n. 151.8 REVISTA ACADEMICA —_._. pe era ©sses povos que se podem considerar os creadores, Mas convem para attender o ponto em que se colloca o observader, porum lado e por outro ter em vista que os povos imitadores modificam muitas vezes as i tuigdes que adoptam, e, mui- tas outras offerecem producedes perfeitamente autochtones que devem ser conhecia Estas consideragdes nos leva- riam a estender o campo de obsetvacio alem do ci1culo dos povos inventores, ainda que ponderacdes de ordem pratica, relativas 4 utilidade do estudo de legislagio comparada, nio nos forcassem a dar esse passo. Mas soria tornarobscuro e quasi insuporavel este estado, si, sem escolha e sem methodo, accumulassemos umas sobre 48 outras todas as Jegislagdes. “Tomando por ponto de parti- da o direito de uma nagio dada, devemos remontar a suas fontes proximas e remotas, confrontal-o com 09 dos poyos mais cultos e com o d’aquelles que se acham em contacto mais directo com ella, ¢ com o «aquelles que conseguiram dar certo desenvolvimento especial a institutos que nella ja existem ou que conyem serem assimilados, 6 Nos povos creadores,.o direito éaccentuadamente tra- dicionalista embora Progressivo, porque a imitacio como que se dobra sobre o passado, onde vae encontrar modelos que, expostos a nova luz, viio"produzindo consequencias que origi- nariamente nio parecia conterem. Alem disso esses poyos sio_dotados de uma poderosa energia de creacio e se- leegiio juridica, ta preponderancia do elemento tradicio- nal, indigena, alliada a cnergia productora nas legislagoes desses povos viris e fecundos pode ser designada pelo nome do idionomiu (4), nome que indica a propriedade, peculiar a essis nagoes, de produzirem, por impalso proprio, as leis a que se submettem. Melhor do que as outras sabem extra-. hir dos phenomenos geraes da coexistoncia as regras que a devem manter e fortificar, Nos povos imitadores, as legislagdes resentem-se de um sabor exotico, de extrangeirismo. Apresentam um certo cunho de artefacto importado, porque a energia productora 6 demasiadamente limitada, e por isso a imitagio volye-se, de preferencia, para 0 exterior de onde recebem essas na- GOes a fecundacio de suas facuidades legislativas. (f) Esta palavra so encontra nos diccionarios gregos signifieando O.estado daquillo que 6 governado por leis particulars ou por fra Proprias leis. E', pois, 0 termo proprio para. designar. 0 facto a que allude o texlo.“REVISTA ACADEMICA 9 ._, Essa preponderancia de elementos alienigenas nas le- gislagdes desses povos que, por antithese aos da primeira ca- tegoria, poderiamos denominar femininos, me atrevo, em fal- ta de outro voeabulo, denominar allotrionomia ( )para indi- caressa propriedade de assimilacio de leis extranhas, essa necessidade que tém certos povos de completar seu cabedal Juridico, tomando de emprestimo o que outros evocaram do calios das aspiragoes para a claridade da existencia real, da forma adéquada, da actuagio eflicaz. 7, Entretanto, como a imitacio jamais exclue totalmen- fe a creagio, nem esta aquella, observa-se em todos legistagdes dos povos que ja transpozeram as raias da selva- Seria, uma tiga de direito nacional ou proprio com direito de outro ou de outros povos, segundo eertas condigses histori- 45 © contactos de natureza amistosa ou hostil. Todo direilo moderno, podemos affirmar, ¢ una combi- nhagao terciaria—de elementos geraes ou universaes, elemen- fos nactonaes ou proprios e elementos extrangeiros. Os elementos geraes, sion tambem extrangeiros, mas, Como se encontram servindo, porassim dizer, de nucleo cen- tral wt todas as legislagdes de um certo grupo de poyos ou mesmo de muitos grupos, que os herdaram de um tronco commum, parece que deverm alinhar-se em uma classe dis- tincta, * Coneretisemos estas nogdes para mais facil apercepgio dellas, Na legislagio braziletra distinguimos facilmente prin- Gipios que, nos vindo do direito. romano, se reproduzem em todas ou quasi todas as legislagdes dos povos occidentaes Com ou sem modificagoes, principios de origem majs longin- {ua que se encontram em todo o grupo aryano, @ ainda principios a que obedecem todos 03 povos da terra que tém um direito radimentar. Siio clementos geraes ou universaes, portanto, e que se acham tam intimamente ligados a nossa vida juridica que os consideramos como proprios Ao lado dess2s deparamos elementos que tomamos de emprestimo aos poyos contemporaneos, principalmonte ao franeez no que diz respaito ao direito privado e, agora, ao Americano no campo do direito publico. (5) Os diecionarios contém o verbo allotrionoméo--seguir leis ou costumes extrangeiros, Nao é descabida ousadia construir, com os mesmos elementos, um substantivo para nomear 0 facto que o verbo Nos mostra em possibilidade de acgio. >10 REVISTA ACADEMICA inalmente, apezar de termos muito fraca inventiva Juridica, alguma cousa existe em nossa logislacio que nos 6 propria. Colloco nesta classe as modificagdes @ adaptagdes a que submettemos institutos ou leis que importamos, ¢ as creagoes lcgislativas originadas de nossa vida juridica, Nao sio abundantes os exemplares destas duas especies ¢ muito menos da ultima, porém 6 possivel assignalal-os, Nosso velho codigo criminal, organisado pela poderosa intelligencia de Benardo de Vasconcellos, contem. muitas modificagdes @ adaptagdes de doutrinas do codigo penal fran- ceze algumas disposigdes originaes que nao encontram simi- lares nos codigos anteriores. 8. Agora quo o leitor tem uma idéa das formas e modos pelos quaesa imitacio actiiano dominio do direito ,convem que se previna contra uma illusio muito Possivel, para niio con- fundir phenomenos de ordem enatureza diversas. [ssas imi- tagdes, ora conscientes e filhas do ra cinio ¢ do caleulo, ora inconscientese oriundas de impulsos quer internos quer exter- nos, nio explicam todas as_similhancas organieas e funccio- haes dos diversos institutos juridicos que encontramos na hu- manidade. Algtimas dellas sig, consequencias immediatas da evolu- gio juridica que, em meios e opochas diversas, é solicitada por necessidades que se produzeme movem-se dentro da estructura Social, que aflocta formas analogas nas diversas racas e nos diversos povos. Dessas similhangas, umas_ sio organicas @ nos servem para indiear a genese ea marcha evolucional das diversas es- pecies pertencentes xo mesmo typo juridico econstituem a ho- mologia dos orgams. Outras siio funccionaes e Nos revelam, fora dos limites do mesmo typo juridico, como por meio de orgams morphologicamente ‘differentes se obtém funegdes equivalentes. E’ a analogia das funcgdes (6) Exemplifiquemos. ‘Tomemos para objecto de nossas observagdes o grupo de direitos que pode-se chamar aryano ou indo-europeu. Ahi vemos se reproduzirem, nos diyersos direitos, orgams ties como o chefé de familia, 0 rei, as as- sembléas, perfeitamente homologos, porém cujas funegdes se (6) O direito. que tem a sua anatomia, a sua physiologia, a sua psychologia e a sua morphologia, comporta perfeitamente a Bp Dt: Cagiio das leis de homologia e anulogia descober las por Aristoteles © profundamente estudadas por Gegenbauer em seu Manual de ana- toma comparada,REVISTA ACADEMICA 41 vio moditicando e deversificando com os logares e com os tempos. Taes orgams nos indicam a ligagao originaria existente entre esses direitos e nos auxiliam a descrever a marcha que a evolugao juridica seguiu nesse grupo juridico. Por outro lado, comparando especies juridicas diversas, pertencentes a typos distinctos, encontramos orgams morpho- logicamente dissimilhantes, que exercem funcgoes correspon - dentes, analogas. A funccio tutelar, de protecgio da pue- ricia orphanada, por exemplo, 6 exercida pela familia exclu- sivamente, nosiprimeiros ae de Roma ; pelo Estado, ten- do alias certas attengdes aos direitos dos parentes, no ultimo periodo do direito romano, e entre nds; pela familia inspeccio- nada pelo Estado om Portugal, Franga 6 Italia ; pelo Estado quasi exclusivamente na Inglaterra e na Suissa. Estou certo de que essasleis ; de homologia e analogia nio darao no direito todos os resultado que deram 4 mor- phologia dos seres organicos, porém esclareceriio muitos pon- tos obscuros da jurisprudencia que somente agora enveredou por essas regides ainda mal esclarecida historias, da an- thropologia e da ethnologia applicadas ao direito. Crovis Bevitagua.