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Aula n 1
22/02/2010
Formas de exerccio da actividade administrativa
Como que a Administrao exerce a sua actividade?
Existem duas grandes formas principais, dois grandes mdulos de assuno da
Administrao Pblica;
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funo administrativa, mas que no se traduzem na prtica de actos
administrativos.
Uma ltima nota: a actividade administrativa no se esgota na prtica de actos.
As formas Jurdicas de actuao da administrao
Podemos dizer que a administrao tem, dentro das formas jurdicas, dois modelos
distintos de actuao, ou;
O regulamento,
O acto administrativo,
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H, no essencial, duas concepes na doutrina portuguesa do que seja um acto
administrativo.
Para o Prof. Rogrio Soares, prof. Catedrtico Jubilado da Faculdade de direito da
Universidade de Coimbra:
O acto administrativo como a "estatuio autoritria, relativa a um caso individual,
manifestada por um agente da Administrao no uso de poderes de Direito
Administrativo, pela qual se produzem efeitos jurdicos externos (fora da
administrao), positivos ou negativos";
Os trs elementos essenciais na concepo do Prof. Rogrio Soares so:
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mas a verdade que hoje este conceito no tem acolhimento na letra da lei, no art 120 do
CPA.
Pelo contrrio, o que tem acolhimento no art 120 do CPA, o conceito do Prof. Freitas do
Amaral:
1. um acto jurdico unilateral
2. praticado por um rgo da Administrao no exerccio do poder administrativo,
ou no exerccio da funo administrativa,
3. E que visa a produo de efeitos jurdicos (no diz que produz, diz que visa
produzir),
4. Num mbito ou sobre uma situao individual num caso concreto.
Artigo 120. Conceito de acto administrativo
Para os efeitos da presente lei, consideram-se actos administrativos as decises dos rgos da
Administrao que ao abrigo de normas de direito pblico visem produzir efeitos jurdicos numa
situao individual e concreta.
Parece assim mais acertada a concepo do Prof. Freitas do Amaral, pois uma concepo
mais ampliativa de acto administrativo e cobrir, cobrindo no seu mbito de abrangncia,
tambm os actos internos. Isto , mesmo os actos que produzem efeitos no interior da
administrao pblica, no deixam por isso de ser, actos administrativos. Podemos at
dentro dos actos administrativos encontrar uma distino entre os actos administrativos
externos e os actos administrativos internos.
Actos administrativos externos so aqueles que relacionam a administrao pblica
com os particulares;
Actos administrativos internos so aqueles que esgotam os seus efeitos no interior da
administrao, no passam a fronteira da administrao, do seu relacionamento
com os contribuintes.
Chamando ainda a ateno para o art. 120 para dois pontos.
O 1 que existem actos designados actos em matria administrativa praticados por
quem no o rgo da administrao pblica. Ou seja, existem actos que sejam
materialmente administrativos, mas que no so organicamente administrativos.
Significa que so actos que pelo seu contedo tratam matria administrativa, mas que
no so provenientes de estruturas da administrao pblica.
1 Ex: Os servios de apoio do Presidente da Repblica, designadamente as suas
decises passadas a computador. O telefonista, os porteiros, motoristas. Essas pessoas
tm vnculos administrativos, quem os contrata ou no, algum em nome do
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Presidente da Repblica e essa contratao em regra por concurso pblico, e feita
atravs de um acto administrativo, de um acto que um concurso.
Actos em matria administrativa. Porm, o Presidente da Repblica no rgo da
administrao pblica. Todavia, estes actos sob a competncia administrativa interna
da presidncia da repblica, so actos materialmente administrativos, aos quais se
chama a ateno para trs aspectos:
So equiparados a actos administrativos em aspecto, em termos conceptuais;
Esto sujeitos ao regime procedimental dos actos administrativos, isto , regemse pelo CPA;
Esto sujeitos a controlo contencioso junto dos tribunais administrativos.
2 EX: A assembleia da repblica tambm ela tem estruturas administrativas de apoio
que tm como rgo de topo o presidente da assembleia da repblica. O presidente da
assembleia da repblica tambm ele pratica actos materialmente administrativos, por
EX: a deciso de construo de uma nova ala, h lugar a um concurso pblico para a
escola do projecto do novo edifcio. A questo uma questo em matria
administrativa, foi decidido adjudicar a A e no a B ou a C tambm um acto
administrativo praticado pelo presidente da assembleia da repblica, apesar do
presidente da assembleia da repblica no ser um rgo da administrao pblica.
Tambm estes actos so equiparados aos actos administrativos, esto sujeitos ao
regime do procedimento administrativo, esto sujeitos ao controlo contencioso.
3 EX: Os tribunais. Os tribunais no tm apenas juzes. Os tribunais tambm tm
servios auxiliares, servios de apoio, alis, se no tivessem esses servios, no
funcionariam. Pense-se no na situao hipottica, de se no existissem nos tribunais,
secretarias. Era impossvel funcionarem os tribunais. No entanto, no exerccio da
autonomia dos tribunais, podem estes decidir quanto contratao de pessoal, no
exerccio do poder disciplinar, ou na simples aquisio de material (computadores).
Pois bem, h aqui um conjunto de decises em matria administrativa que, a maior
parte delas no passam pelo ministro da justia. Passam pelos prprios juzes em
matria, questes materialmente administrativas, mas que no so feitas por rgo que
pertencem administrao pblica.
Uma vez mais sujeitos ao controlo pelos prprios tribunais e sujeitos ao procedimento
administrativo.
Assim, no s a administrao pblica pratica actos administrativos no sentido amplo.
Existem actos em matria administrativa, praticados por quem no rgo da
administrao pblica.
Os exemplos referidos, para o Presidente da repblica, Assembleia da repblica e para
os juzes, podem-se aplicar tambm s assembleias legislativas regionais.
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tambm possvel a existncia de actos polticos praticados por rgos da
administrao que visam a produo de efeitos jurdicos a casos concretos, ex: O acto
de nacionalizao. O acto de nacionalizao um acto poltico, mas que deve ser
equiparado aos actos polticos, sobretudo em matria de controlo contencioso.
Imagine-se o que seria que o acto de nacionalizao no pudesse ser impugnado junto
de um tribunal, com o argumento de que se tratava de um acto poltico, uma vez que
est em causa a privao de um direito de privao de propriedade privada.
Houve durante muitos anos a discusso na doutrina em saber se a exonerao de um
embaixador era um acto poltico ou um acto administrativo. A questo est em saber se
h ou no uma maior margem de liberdade. Se um acto poltico, em princpio no
sindicvel, mas se um acto administrativo, deve ser sindicado.
No se coloca isto em relao a um governador civil, o acto de nomeao de um
governador civil um acto poltico. Imagine-se que hoje era exonerado o governador
civil de Lisboa. A questo esta. Poderia o governador civil de Lisboa intentar uma
aco com o argumento de que foi exonerado sem justa causa?
Obviamente que no. Porqu? O acto um acto de cunho poltico. No houve a
violao de um direito subjectivo. Ningum tem o direito subjectivo em continuar a ser
governador civil. No um acto de natureza administrativa.
Nem sempre fcil definir a fronteira do que um acto poltico do que um acto
administrativo.
Aparentemente, ns podemos dizer apenas isto: Devem ser tratados como actos
administrativos, todos aqueles que causam leso a direitos ou, a posies jurdicas
subjectivas dos destinatrios.
Ora ningum tem o direito subjectivo a ser governador civil.
Assim como na hiptese de um ministro ser exonerado e intenta uma aco em como
foi violado o seu interesse em continuar a ser ministro. Obviamente que o acto de
exonerao de um ministro um acto poltico. No um acto administrativo. Nem
um acto em matria administrativa.
Trs figuras de actos administrativos
Os actos colectivos, os actos plurais e os actos gerais.
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individuais, os actos plurais so, actos que esto unificados formalmente no
mesmo documento. EX: So punidos com dois dias de suspenso, os alunos da
sub-turma 1, do 2 ano, da turma da noite da Faculdade de direito. So punidos
cada um deles com dois dias de suspenso. Mas em vez de se adoptar um
sistema de individualizao do acto, para com cada um dos destinatrios, h
como que um recolher, h um feixe, num s, nesta expresso So suspensos
com dois dias de suspenso, os alunos da sub-turma X. Repare-se que os
destinatrios esto perfeitamente determinados, ou so identificveis. No h
aqui um regulamento, h um acto administrativo. Com a particularidade de o
ser apenas em termos formais. Na realidade, este acto contm tantos actos
quanto os respectivos destinatrios. Temos aqui, portanto, um acto plural.
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no se esgota numa nica aplicao. Pode tambm suceder que tenham essa vigncia e
se esgotem numa nica aplicao, que o fenmeno da caducidade.
Os actos administrativos podem igualmente ter vigncia sucessiva no tempo. Imaginese uma penso de reforma, ou de invalidez, que pode ter vigncia sucessiva no tempo,
enquanto a pessoa for viva.
Qual a dicotomia que se deve ter em conta nos actos administrativos?
Podemos ter uma diferenciao entre actos administrativos normais e actos
administrativos consensuais.
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Aula n 2
24/02/2010
Actos administrativos constitutivos so aqueles que introduzem alteraes,
inovaes na ordem jurdica
Actos administrativos declarativos so aqueles que no visam introduzir efeitos
inovadores, aqueles que, no fundo, se limitam, ou a verificar uma realidade. Por
exemplo: atestar ou certificar, um atestado de bito ou a certido de licenciatura,
ningum est licenciado por ter a certido de licenciatura, a certido certifica que a
pessoa est licenciada, no por isso um acto constitutivo um acto meramente
declarativo.
Por vezes h casos de confluncia das duas classificaes, h situaes que sendo
aparentemente declarativas podem ter natureza constitutiva. Por exemplo o aluno que
estava reprovado, mas no certificado de habilitaes aparece como estando aprovado,
ou o inverso. Aqui h uma alterao na ordem jurdica, h uma inovao na ordem
jurdica, independentemente de saber se houve um erro ou no. Tambm um exemplo
do aluno que olha para a pauta onde est inscrita a nota de 16 valores, mas na verdade
houve um lapso da secretaria teve seis valores.
Os actos constitutivos so mais importantes do que os actos declarativos, os actos
declarativos, verdadeiramente, s so importantes quando h uma discrepncia entre
aquilo que eles declaram e a realidade factual que lhes est na base, por isso mesmo
vamos ao longo do semestre centrar a nossa ateno nos actos constitutivos.
Dentro dos actos constitutivos h dois tipos de actos constitutivos:
Actos Primrios so aqueles que incidem a primeira regulao jurdica da matria.
So aqueles que incidem directamente sobre uma situao de facto, acto primrio
aquele que pela primeira vez disciplina determinada matria. Exemplos: uma ordem
faa isto!, ou uma proibio no faa!, ou um acto sancionatrio aplicao de uma
multa, ou um acto que resolva atribuir um subsidio, ou um acto de dispensa esto
dispensados de ir s aulas no ms de Janeiro.
Pelo contrrio:
Acto secundrio um acto que incide sobre um outro acto. Exemplo: revogao
que fazer cessar ou efeitos de um outro acto, a suspenso, a confirmao, a
homologao, so exemplos tpicos de actos secundrios.
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Terceira forma jurdica da actuao da administrao:
- Actuao bilateral ou contratual
Contratos na administrao pblica.
O entendimento este, hoje, que luz do regime que vigorou antes que era o regime
do cdigo do procedimento administrativo, a matria respeitante ao contrato
administrativo no cdigo do procedimento administrativo est integralmente
revogada, isto , toda a matria que vai do art 178 a 189 est totalmente revogada. O
que hoje regula a matria dos contratos administrativos o cdigo dos contratos
pblicos - D.L. 18/2008 de 29 de Janeiro, com as ltimas alteraes introduzidas pelo
D.L.278/2009 de 2 de Outubro.
Primeira ideia sobre a contratao pblica hoje a administrao pblica pode por
principio escolher, para prosseguir os seus fins, entre agir de forma unilateral ou
recorrer ao contrato. Ou seja h hoje, com excepo de algumas matrias, um princpio
geral de escolha entre a via unilateral ou a via bilateral para a administrao prosseguir
os seus fins.
Hoje, por via de regra, a administrao escolhe com quem vai contratar atravs de
concurso pblico, no significa que no exista o ajuste directo; grande parte das
discusses que se travam, so em torno desta questo: se a administrao quando
escolhe o ajuste directo o faz bem, ou deveria, pelo contrrio, utilizar a figura do
concurso pblico.
Por outro lado os contratos que a administrao celebra tm duas configuraes
principais:
1 A administrao celebra contratos que se regem integralmente pelo direito
administrativo, so os designados contratos administrativos
2 A administrao no quer utilizar integralmente o direito administrativo, a
administrao utiliza o direito privado, so os contratos de direito privado da
administrao pblica.
S que o cdigo dos contratos pblicos vem introduzir esta importantssima
alterao que consiste no seguinte: Para a administrao celebrar um contrato,
qualquer que ele seja, h 3 momentos:
1 Momento do procedimento de escolha da forma e do co-contratante (aquele com
quem a administrao vai celebrar o contrato) este o momento do procedimento de
formao do contrato;
2 Momento da formulao do contrato ou da celebrao do contrato
3 Fase da execuo do contrato
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passvel de acto administrativo, veremos a seu tempo que esta situao cria problemas
complicados de invalidade, que saber se o regime dos contratos pode ser um regime
diferente da idoneidade dos actos.
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materializa em concreto o direito sade ou o direito educao nos exemplos supra.
Tudo isto para dizer que a satisfao das necessidades colectivas por parte da
administrao, no se basta com a prtica de actos jurdicos, envolve tambm uma
actividade prestacional, estas prestaes envolvem nos principais casos operaes
materiais.
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acessibilidades, danos que possam existir para a fauna e flora da respectiva
rea).
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administrao age sem ttulo, quando age sem ttulo est a assumir um
comportamento constitutivo e inovador na ordem jurdica, inovador,
invlido e lesivo dos particulares, que tem os meios de impugnao atravs
da aco administrativa, como a possibilidade de pedir indemnizao pelos
danos provocados pela actuao ilcita.
A ilicitude do comportamento da administrao tanto pode estar na
operao material executada sem ttulo, como aquela que executada para
alm do ttulo.
Aula n 3
03/03/2010
Encerrado o captulo das operaes materiais, ou seja, actividade no jurdica da
administrao pblica, vamos agora centrarmo-nos apenas na actividade jurdica da A.
P, ou seja no acto, no regulamento e no contrato administrativo.
Hoje vamos ento debruarmo-nos no tema do procedimento administrativo, sendo
que o 1. aspecto a tomar em conta o de saber:
O que o Procedimento Administrativo (P.A.)?
Podemos dizer que o P. A., est para o Direito Administrativo, est para a
Administrao Pblica, tal como o processo legislativo est para a feitura de uma Lei,
ou o Processo Civil ou o Processo Criminal esto para a elaborao de uma Sentena.
O que que isto significa?
Significa que o Procedimento Administrativo antes de tudo um conjunto de actos e
formalidades que tem duas caractersticas.
A 1. que um conjunto de actos e formalidades ordenadas, ou seja estas
formalidades tm uma sequncia, tm uma sucesso especificamente determinada na
Lei. No um conjunto de actos e formalidades avulsa, sem ordem. No! Elas tm uma
ordem, sendo essa fixada na Lei e, 2. aspecto, tm um propsito.
Qual esse propsito?
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o de obter a formao e a expresso de uma vontade, para ser mais rigoroso, tm um
propsito de preparar, expressar ou executar a vontade da Administrao. Tem no
fundo trs reas, a preparao, a expresso e a execuo dessa expresso de vontade.
isso alis que consta do Art. 1., n.1 do CPA.
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Processo todavia na sua raiz, na sua origem um conjunto de documentos que
materializam os actos e as formalidades.
O problema jurdico que se tem colocado o problema em torno da codificao
destas regras do Procedimento Administrativo.
Porqu um Cdigo, porqu este Cdigo do Procedimento Administrativo?
Houve na doutrina portuguesa quem se insurgisse contra o CPA, baseado na melhor
administrao a ausncia de um espartilho de regras e prazos, de tramitaes
obrigatrias e nesse sentido procuraram valorizar uma certa eficincia, uma certa
melhor administrao pela ausncia deste espartilho.
Devo dizer que me parece, bem pelo contrrio, a existncia de regras, que norteiam tais
conjuntos de actos e formalidades, com uma determinada ordem de sucesso, fixada na
Lei, tem uma dupla vantagem:
- A 1. vantagem a da previsibilidade para os administrados, os administrados j
sabem com aquilo que contam, podem fazer contas com os prazos, podem e sabem as
consequncias do incumprimento por eles ou do incumprimento pela administrao
dessas mesmas regras, com uma particularidade, que sabem que se a administrao
no cumprir os termos dessas formalidades as decises finais so invlidas e so
invlidas pelo que se designa, vcios de forma.
O vcio de forma no apenas o acto final no revestir a forma devida, o vcio de forma
tambm existe quando h preterio das formalidades exigidas na Lei, vocs sabem
isso do Direito Constitucional, a inconstitucionalidade formal no resulta apenas do
acto que devia ter a forma de lei orgnica e no a tem, tem a forma de lei simples, mas
tambm h inconstitucionalidade forma se por ex. quem desencadeou a iniciativa
sobre a matria no tinha competncia, imaginemos o Presidente da Repblica que
apresentou uma proposta de lei orgnica Assembleia da Repblica e esta aprovou-a,
o acto inconstitucional, mas -o no porque necessariamente a forma final seja
indevida, inconstitucional em termos formais porque houve a preterio de uma
formalidade, qual ? O Presidente no tem iniciativa legislativa sobre a matria, isto
quer dizer que, a violao das formalidades gera sempre o vcio de forma.
Assim, os particulares sabem, porque h uma Lei, o CPA, que fixa uma determinada
ordem de cumprimento desses actos e formalidades e sabem que se no for acatada
essa ordem isso gera invalidade da deciso final.
H ainda uma 2. vantagem, que tambm pelo lado da administrao o
conhecimento e sobretudo uma regra de igualdade no tratamento de todas as
situaes. A administrao no pode adoptar procedimentos diferentes para decidir
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casos idnticos, porqu? Porque est tudo submetido a regras gerais e abstractas, o
Principio da Igualdade ligado ao Principio da Imparcialidade, mas tambm o
Principio da Generalidade e Abstraco da prpria Lei em que a Administrao sabe as
pautas pelas quais deve nortear, pelas quais deve, no fundo, conformar a sua actuao,
alm de que o direito escrito goza, neste caso, de uma presuno de ser a melhor
soluo para a eficincia administrativa. Resta saber se depois essa presuno no
depois elidida na prtica.
A origem do CPA remonta em Portugal aos anos 60, tendo sido apenas aprovado em
1991.
H ainda que sublinhar 2 aspectos.
O 1. aspecto prende-se com a existncia deste Cdigo como sendo um Procedimento
Administrativo geral para toda a Administrao, mas h tambm procedimentos
administrativos especiais, exemplo tpico, o Procedimento para a Expropriao por
utilidade pblica, tem regras prprias fixadas no Cdigo da Expropriao.
O Procedimento Disciplinar para os funcionrios da Administrao tem regras
prprias. O Procedimento Disciplinar para os alunos, tem regras prprias, ou seja ao
lado de um procedimento geral existem procedimentos administrativos especiais.
H ainda procedimentos formalizados e procedimentos no formalizados, o CPA trata
obviamente dos procedimentos formalizados, ainda que possa abrir, pontualmente, a
porta, para mecanismos informais de deciso administrativa.
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entidades concessionrias, pelo n. 3 do Art., e aos rgos das instituies particulares
de interesse pblico.
Uma referncia especial ainda para a Alnea a) do n. 2, diz-nos que o Cdigo aplicado
pelos rgos do Estado e Regies Autnomas que exeram funes administrativas,
significa isto duas coisas, so aplicados pelos rgos que exercem funes
administrativas e que so rgos da Administrao Pblica, ex. o Governo da
Repblica, o Governo Regional e as Assembleias Legislativas das Regies Autnomas,
mas tambm so aplicados pelos rgos do Estado que exeram funes
administrativas, sem serem eles rgos Administrativos, ex. o Presidente da
Repblica, quanto praticados actos em matria administrativa, a Assembleia da
Repblica, quando praticados em matria administrativa ou os Tribunais quando
praticam actos em matria administrativa. Reparem na formulao da Alnea a), no
diz que so os rgos administrativos do Estado e das Regies Autnomas, diz que so
os rgos do Estado e das Regies Autnomas que exeram funes administrativas, o
apelo matria para determinar a aplicao do CPA.
Relativamente s instituies particulares de interesse pblico o cdigo aplicado se a
Lei o determinar, no h uma aplicao directa, imediata, reparem a redaco do n. 4
do Art. 2. - os preceitos deste Cdigo podem ser mandados aplicar por lei actuao dos
rgos das instituies particulares de interesse pblico. Enquanto que a todas as outras
situaes a aplicao directa e imediata em relao a estas instituies particulares de
interesse pblico a sua aplicao mediata, porqu? Depende de uma Lei que faa a
ponte entre o CPA e estas Instituies. Estas Instituies so por natureza privadas e
por isso mesmo necessrio que seja uma lei especial a fazer esse passo, essa ponte na
aplicabilidade do Cdigo.
Artigo 2.
mbito de aplicao
1 - As disposies deste Cdigo aplicam-se a todos os rgos da Administrao Pblica que, no desempenho da
actividade administrativa de gesto pblica, estabeleam relaes com os particulares, bem como aos actos em matria
administrativa praticados pelos rgos do Estado que, embora no integrados na Administrao Pblica, desenvolvam
funes materialmente administrativas.
2 - So rgos da Administrao Pblica, para os efeitos deste Cdigo:
a) Os rgos do Estado e das Regies Autnomas que exeram funes administrativas;
b) Os rgos dos institutos pblicos e das associaes pblicas;
c) Os rgos das autarquias locais e suas associaes e federaes.
3 - As disposies do presente Cdigo so ainda aplicveis aos actos praticados por entidades concessionrias no
exerccio de poderes de autoridade.
4 - Os preceitos deste Cdigo podem ser mandados aplicar por lei actuao dos rgos das instituies particulares
de interesse pblico.
5 - Os princpios gerais da actividade administrativa constantes do presente Cdigo e as normas que concretizam
preceitos constitucionais so aplicveis a toda e qualquer actuao da Administrao Pblica, ainda que meramente
tcnica ou de gesto privada.6 - As disposies do presente Cdigo relativas organizao e actividade
administrativas so aplicveis a todas as actuaes da Administrao Pblica no domnio da gesto pblica.
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7 - No domnio da actividade de gesto pblica, as restantes disposies do presente Cdigo aplicam-se supletivamente
aos procedimentos especiais, desde que no envolvam diminuio das garantias dos particulares.
Artigo 3.
Princpio da legalidade
1 - Os rgos da Administrao Pblica devem actuar em obedincia lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes
que lhes estejam atribudos e em conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhes forem conferidos.
2 - Os actos administrativos praticados em estado de necessidade, com preterio das regras estabelecidas neste
Cdigo, so vlidos, desde que os seus resultados no pudessem ter sido alcanados de outro modo, mas os lesados
tero o direito de ser indemnizados nos termos gerais da responsabilidade da Administrao.
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Tnhamos falado h pouco que haviam Procedimentos Administrativos gerais e
Procedimentos Administrativos especiais, como o caso do Procedimento que regula a
carreira acadmica dos professores do ensino pblico, o concurso para Assistente, o
concurso para Professor Auxiliar, o concurso para Professor Associado ou para
Professor catedrtico, so procedimentos administrativos especiais.
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a imparcialidade de um dos membros do jri, pode produzir um incidente de
suspeio, abre ento aqui um procedimento administrativo, que um procedimento
administrativo conexo incidental. O principal deste procedimento no saber se o Sr.
A ou B amigo ou inimigo de um dos candidatos, o procedimento administrativo tem
como propsito central o provimento de uma ou vrias vagas de professor catedrtico,
mas um dos candidatos resolve suscitar um incidente, h aqui um procedimento
conexo, a ttulo incidental que enxertado neste procedimento administrativo ou
numa outra hiptese podem existir procedimentos administrativos de 2. grau, ex.,
houve uma deciso, essa deciso administrativa o resultado de um procedimento,
mas o particular discorda da deciso e resolver impugnar essa deciso para o superior
hierrquico, atravs do recurso hierrquico. Ora, quando o particular desencadeei-a o
recurso hierrquico est a abrir um novo procedimento, mas um novo procedimento
que tem uma ligao com o primeiro, porque um procedimento de recurso de uma
deciso tomada em primeira instncia, um procedimento subsequente ao
procedimento que terminou com o acto final.
H a possibilidade de existncia de procedimentos administrativos sucessivos, no
exemplo que vos dei anteriormente o particular podia ter optado primeiro por ter
reclamando, a reclamao desencadeei-a um outro procedimento administrativo, agora
perante o prprio autor do acto.
Podem existir tambm procedimentos intra-administrativos, isto , procedimentos
dentro da Administrao Pblica, dentro da prpria pessoa colectiva, ex., o superior
d uma ordem ao subalterno, o subalterno exerce o direito de respeitosa representao,
est desencadeado um procedimento, o procedimento intra-administrativo, dentro da
Administrao, o subalterno mostra resistncia ao cumprimento da ordem e o superior
no s lhe confirma a ordem como diz por escrito: deve cumprir a ordem com este
contedo, aqui est tambm um procedimento administrativo, s que um
procedimento que no se pe em contacto com os particulares.
possvel tambm, procedimentos entre administraes pblicas, imagine-se que o
Estado quer desencadear uma aco de inspeco sobre uma Autarquia Local ou o
Ministrio do Ensino Superior sobre a Universidade de Lisboa, h aqui o desencadear
de um procedimento administrativo dentro da Administrao mas no dentro da
mesma Pessoa Colectiva, ou seja entre pessoas colectivas distintas, um procedimento
inter-subjectivo, entre sujeitos, no interior da Administrao Pblica.
H procedimentos administrativos declarativos, so aqueles que visam definir o
direito no caso concreto, de 1. grau ou de 2. grau, o exemplo do recurso hierrquico
um procedimento declarativo de 2. grau.
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Existem ainda procedimentos administrativos executivos, que terminam no privilgio
de execuo prvia.
Temos tambm procedimentos administrativos ordinrios, normais, procedimentos
administrativos abreviados e procedimentos administrativos de urgncia, sobretudo
procedimentos administrativos em situaes de estado de necessidade, exemplo tpico,
uma inundao onde esteja em causa salvar vidas, que esto isoladas, pessoas que
esto em risco de morrerem afogadas e s h um barco e esse barco privado e est
dentro de uma propriedade privada, o procedimento normal era fazer requisio
pblica, s que isto demorava dias ou semanas, obviamente que a urgncia da situao
no se compadece com o procedimento administrativo normal, ordinrio, para a
requisio do barco, justificado que em situaes do estado de necessidade uma
autoridade pblica ou um particular possa arrombar os portes da casa onde est o
barco, para atravs desse barco, que propriedade privada, poder salvar as vidas que
esto em jogo. Porqu? mais importante preservar as vidas que esto em jogo do que
assegurar as garantias procedimentais do particular, do proprietrio que viu o seu
barco requisitado, durante 1, 2 ou 3 horas, para fazer o salvamento das pessoas.
Por isso terminava com esta ideia, estas regras procedimentais so instrumentais, mais
importantes que estes meios so os fins que se visam alcanar e termino com este
exemplo do que representa a absolutizao do procedimento, na Alemanha do sc. XIX
houve um Rei estava em riscos de morrer, porque o fogo a gs do quarto onde dormia
se tinha desligado mas o gs continuava a sair, os funcionrios do palcio
aperceberam-se disso, mas sabendo que no regulamento no havia nenhuma norma a
definir quem era competente para entrar no quarto do Rei noite para desligar o
respectivo fogo e como no havia norma ningum se atreveu a entrar. Isto significa a
absolutizao das regras do procedimento, onde mais importante os meios do que
so os fins, e o Rei morreu precisamente por no existir norma que definisse no
regulamento, no procedimento quem era competente para proceder quele acto.
Ter ento ateno a isto, mais importante do que os meios so os fins e os valores para
que servem esses mesmos meios.
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Aula n 4
08/03/2010
Princpios procedimentais da actividade administrativa, podemos encontrar 2
tipos de princpios que norteiam o procedimento administrativo:
Princpios Adjectivos - Princpios que regem a tramitao, os princpios
procedimentais, que dizem respeita aos actos e formalidades a que obedece o prprio
procedimento administrativo, como se decide.
Princpios Materiais da actividade administrativa tratam do contedo das
decises da administrao, os critrios do contedo, do objecto da substncia da
deciso.
Dento dos princpios procedimentais da actividade administrativa temos:
- Princpios regra so os princpios normalmente aplicveis a todos os
procedimentos administrativos
- Princpio excepo aquele s em algumas situaes se aplica, nomeadamente
em estado de necessidade administrativa. Vem derrogar o regime normal, e criar um
regime anmalo justificado para casos que se englobam na ideia de estado de
necessidade. A ideia a de que h valores ou fins que justificam uma aco de
excepo, quer por derrogao da regra existente, quer pela criao de nova regra.
Exemplo: a situao do rei que morria por causa de uma fuga de gs, que no era
desligada, por no haver regra para definir sobre a atribuio da competncia para
desligar o fogo.
Princpios regra:
1 Princpio do inquisitrio: Significa que a Administrao Pblica no est
apenas dependente da iniciativa dos particulares. A Administrao Pblica tem nos
termos do art. 56 CPA, a possibilidade de desencadear pedidos, inspeces, a
instruo do respectivo procedimento administrativo.
Artigo 56.
Princpio do inquisitrio
Os rgos administrativos, mesmo que o procedimento seja instaurado por iniciativa dos interessados, podem
proceder s diligncias que considerem convenientes para a instruo, ainda que sobre matrias no mencionadas nos
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Direito Administrativo
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requerimentos ou nas respostas dos interessados, e decidir coisa diferente ou mais ampla do que a pedida, quando o
interesse pblico assim o exigir.
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c) Importar a revelao de factos punveis, praticados pelo prprio interessado, pelo seu cnjuge ou por seu ascendente
ou descendente, irmo ou afim nos mesmos graus;
d) For susceptvel de causar dano moral ou material ao prprio interessado ou a alguma das pessoas referidas na
alnea anterior.
Artigo 90.
Forma da prestao de informaes ou da apresentao de provas
1 - Quando seja necessria a prestao de informaes ou a apresentao de provas pelos interessados, sero estes
notificados para o fazerem, por escrito ou oralmente, no prazo e condies que forem fixados.
2 - Se o interessado no residir no municpio da sede do rgo instrutor, a prestao verbal de informaes pode ter
lugar atravs de rgo ou servio com sede no municpio da sua residncia, determinado pelo instrutor, salvo se o
interessado preferir comparecer perante o rgo instrutor.
Artigo 91.
Falta de prestao de provas
1 - Se os interessados regularmente notificados para a prtica de qualquer acto previsto no artigo anterior no derem
cumprimento notificao, poder proceder-se a nova notificao ou prescindir-se da prtica do acto, conforme as
circunstncias aconselharem.
2 - A falta de cumprimento da notificao livremente apreciada para efeitos de prova, consoante as circunstncias do
caso, no dispensando o rgo administrativo de procurar averiguar os factos, nem de proferir a deciso.
3 - Quando as informaes, documentos ou actos solicitados ao interessado sejam necessrios apreciao do pedido
por ele formulado, no ser dado seguimento ao procedimento, disso se notificando o particular.
Artigo 92.
Realizao de diligncias por outros servios
O rgo instrutor pode solicitar a realizao de diligncias de prova a outros servios da administrao central,
regional ou local, quando elas no possam ser por si efectuadas.
Artigo 93.
Produo antecipada de prova
1 - Havendo justo receio de vir a tornar-se impossvel ou de difcil realizao a produo de qualquer prova com
interesse para a deciso, pode o rgo competente, oficiosamente ou a pedido fundamentado dos interessados, proceder
sua recolha antecipada.2 - A produo antecipada de prova pode ter lugar antes da instaurao do procedimento.
SUBSECO II
Dos exames e outras diligncias
Artigo 94.
Realizao de diligncias
1 - Os exames, vistorias, avaliaes e outras diligncias semelhantes so efectuados por perito ou peritos com os
conhecimentos especializados necessrios s averiguaes que constituam o respectivo objecto.
2 - As diligncias previstas neste artigo podem, tambm, ser solicitadas directamente a servios pblicos que, pela sua
competncia, sejam aptos para a respectiva realizao.
3 - A forma de nomeao de peritos e a sua remunerao so estabelecidas em diploma prprio.
Artigo 95.
Notificao aos interessados
1 - Os interessados sero notificados da diligncia ordenada, do respectivo objecto e do perito ou peritos para ela
designados pela Administrao, salvo se a diligncia incidir sobre matrias de carcter secreto ou confidencial.
2 - Na notificao dar-se- tambm conhecimento, com a antecedncia mnima de 10 dias, da data, hora e local em que
ter incio a diligncia.
Artigo 96.
Designao de peritos pelos interessados
Quando a Administrao designe peritos, podem os interessados indicar os seus em nmero igual ao da
Administrao.
Artigo 97.
Formulao de quesitos aos peritos
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1 - O rgo que dirigir a instruo e os interessados podem formular quesitos a que os peritos devero responder, ou
determinar a estes que se pronunciem sobre certos pontos.
2 - O rgo que dirigir a instruo pode excluir do objecto da diligncia os quesitos ou pontos indicados pelos
interessados que tenham por objecto matria de carcter secreto ou confidencial.
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b) Contedo desses documentos ou pretenso neles formulada;
c) Andamento que tiveram ou situao em que se encontram;
d) Resoluo tomada ou falta de resoluo.
2 - O dever estabelecido no nmero anterior no abrange os documentos classificados ou que revelem segredo
comercial ou industrial ou segredo relativo propriedade literria, artstica ou cientfica.
Artigo 64.
Extenso do direito de informao
1 - Os direitos reconhecidos nos artigos 61. a 63. so extensivos a quaisquer pessoas que provem ter interesse
legtimo no conhecimento dos elementos que pretendam.
2 - O exerccio dos direitos previstos no nmero anterior depende de despacho do dirigente do servio, exarado em
requerimento escrito, instrudo com os documentos probatrios do interesse legtimo invocado.
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O princpio da colaborao na relao dos particulares com a administrao
pblica (art. 60 do C.P.A.)
Artigo 60.
Deveres gerais dos interessados
1 - Os interessados tm o dever de no formular pretenses ilegais, no articular factos contrrios verdade, nem
requerer diligncias meramente dilatrias.
2 - Os interessados tm tambm o dever de prestar a sua colaborao para o conveniente esclarecimento dos factos e a
descoberta da verdade.
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2 - A notificao fornece os elementos necessrios para que os interessados fiquem a conhecer todos os aspectos
relevantes para a deciso, nas matrias de facto e de direito, indicando tambm as horas e o local onde o processo
poder ser consultado.
3 - Na resposta, os interessados podem pronunciar-se sobre as questes que constituem objecto do procedimento, bem
como requerer diligncias complementares e juntar documentos.
Artigo 102.
Audincia oral
1 - Se o rgo instrutor optar pela audincia oral, ordenar a convocao dos interessados com a antecedncia de pelo
menos oito dias.
2 - Na audincia oral podem ser apreciadas todas as questes com interesse para a deciso, nas matrias de facto e de
direito.
3 - A falta de comparncia dos interessados no constitui motivo de adiamento da audincia, mas, se for apresentada
justificao da falta at ao momento fixado para a audincia, deve proceder-se ao adiamento desta.
4 - Da audincia ser lavrada acta, da qual consta o extracto das alegaes feitas pelos interessados, podendo estes
juntar quaisquer alegaes escritas, durante a diligncia ou posteriormente.
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1 - O rgo competente deve procurar averiguar todos os factos cujo conhecimento seja conveniente para a
justa e rpida deciso do procedimento, podendo, para o efeito, recorrer a todos os meios de prova
admitidos em direito.
2 - No carecem de prova nem de alegao os factos notrios, bem como os factos de que o rgo
competente tenha conhecimento em virtude do exerccio das suas funes.
3 - O rgo competente far constar do procedimento os factos de que tenha conhecimento em virtude do
exerccio das suas funes.
Artigo 88.
nus da prova
1 - Cabe aos interessados provar os factos que tenham alegado, sem prejuzo do dever cometido ao rgo
competente nos termos do n. 1 do artigo anterior.
2 - Os interessados podem juntar documentos e pareceres ou requerer diligncias de prova teis para o
esclarecimento dos factos com interesse para a deciso.
3 - As despesas resultantes das diligncias de prova sero suportadas pelos interessados que as tiverem
requerido, sem prejuzo do disposto no n. 2 do artigo 11..
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Artigo 57.
Dever de celeridade
Os rgos administrativos devem providenciar pelo rpido e eficaz andamento do procedimento, quer recusando e
evitando tudo o que for impertinente ou dilatrio, quer ordenando e promovendo tudo o que for necessrio ao
seguimento do procedimento e justa e oportuna deciso.
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a) Se o rgo competente pertencer ao mesmo ministrio ou mesma pessoa colectiva, o requerimento, petio,
reclamao ou recurso ser-lhe- oficiosamente remetido, de tal se notificando o particular;
b) Se o rgo competente pertencer a outro ministrio ou a outra pessoa colectiva, o requerimento, petio, reclamao
ou recurso ser devolvido ao seu autor, acompanhado da indicao do ministrio ou da pessoa colectiva a quem se
dever dirigir.
2 - No caso previsto na alnea b) do nmero anterior, comea a correr novo prazo, idntico ao fixado, a partir da
notificao da devoluo ali referida.
3 - Em caso de erro indesculpvel, o requerimento, petio, reclamao ou recurso no ser apreciado, de tal se
notificando o particular em prazo no superior a quarenta e oito horas.
4 - Da qualificao do erro cabe reclamao e recurso, nos termos gerais.
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1 - Sem prejuzo do disposto no artigo anterior, a falta, no prazo fixado para a sua emisso, de deciso final sobre a
pretenso dirigida a rgo administrativo competente confere ao interessado, salvo disposio em contrrio, a
faculdade de presumir indeferida essa pretenso, para poder exercer o respectivo meio legal de impugnao.
2 - O prazo a que se refere o nmero anterior , salvo o disposto em lei especial, de 90 dias.
3 - Os prazos referidos no nmero anterior contam-se, na falta de disposio especial:
a) Da data de entrada do requerimento ou petio no servio competente, quando a lei no imponha formalidades
especiais para a fase preparatria da deciso;
b) Do termo do prazo fixado na lei para a concluso daquelas formalidades ou, na falta de fixao, do termo dos trs
meses seguintes apresentao da pretenso;
c) Da data do conhecimento da concluso das mesmas formalidades, se essa for anterior ao termo do prazo aplicvel de
acordo com a alnea anterior.
Aula n 5
10/03/2010
Princpios do procedimento administrativo
Na ltima aula, ficaram por analisar dois desses Princpios, que correspondem
ao princpio da administrao aberta e ao princpio da gratuitidade.
Princpio da Gratuitidade E o que que isto significa?
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2.
3.
4.
5.
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submetida? Obviamente que h limites que circunscrevem a amplitude
do direito informao, ou ao princpio da administrao aberta. Uma
administrao aberta no uma administrao escancarada, no sentido
em que tudo tenha que ser revelado. H limites, e apontei-vos alguns
desses limites.
6. O ltimo princpio corresponde ao princpio da gratuitidade do
procedimento administrativo. ele regulado no art. 11 do CPA, a ttulo
geral. Em princpio, a actuao administrativa, o procedimento
administrativo, gratuito. Salvo, naturalmente, o de serem criadas o
pagamento de taxas, ou de despesas, determinadas pela administrao.
Ex: o que sucede com o pedido de reviso de prova, ou com o pedido de
melhoria de nota, em que h uma taxa ou, um outro exemplo, no ao
nvel da administrao, mas ao nvel da justia, o exerccio da prpria
funo jurisdicional, em que existem taxas de exerccio. Aqui neste caso
no no procedimento administrativo, mas no processo judicial.
CPA
Artigo 65
Princpio da administrao aberta
1 - Todas as pessoas tm o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, mesmo que
no se encontre em curso qualquer procedimento que lhes diga directamente respeito, sem
prejuzo do disposto na lei em matrias relativas segurana interna e externa, investigao
criminal e intimidade das pessoas.
2 - O acesso aos arquivos e registos administrativos regulado em diploma prprio.
Artigo 62
Consulta do processo e passagem de certides
1 - Os interessados tm o direito de consultar o processo que no contenha documentos
classificados ou que revelem segredo comercial ou industrial ou segredo relativo
propriedade literria, artstica ou cientfica.
2 - O direito referido no nmero anterior abrange os documentos nominativos relativos a
terceiros, desde que excludos os dados pessoais que no sejam pblicos, nos termos legais.
3 - Os interessados tm direito, mediante o pagamento das importncias que forem devidas, de
obter certido, reproduo ou declarao autenticada dos documentos que constem dos processos
a que tenham acesso.
Artigo 11
Princpio da gratuitidade
1 - O procedimento administrativo gratuito, salvo na parte em que leis especiais impuserem o
pagamento de taxas ou de despesas efectuadas pela Administrao.
2 - Em caso de comprovada insuficincia econmica, demonstrada nos termos da lei sobre o
apoio judicirio, a Administrao isentar, total ou parcialmente, o interessado do pagamento
das taxas ou das despesas referidas
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no nmero anterior.
Falei-vos, at agora, nos princpios regra, vamos tratar, seguidamente, do
princpio excepo do procedimento administrativo, que o estado de necessidade.
J na ltima aula tnhamos feito uma referncia, que um princpio geral, de
todo o Direito, em que h circunstncias, h momentos que justificam, a derrogao, o
afastar das regras normais.
A situao do estado de necessidade administrativa, vem ela prevista, essa
situao, no art. 3/2 do CPA:
Artigo 3
Princpio da legalidade
1 - Os rgos da Administrao Pblica devem actuar em obedincia lei e ao direito, dentro
dos limites dos poderes que lhes estejam atribudos e em conformidade com os fins par que os
mesmos poderes lhes foram conferidos.
2 - Os actos administrativos praticados em estado de necessidade, com preterio das
regras estabelecidas neste Cdigo, so vlidos, desde que os seus resultados no
pudessem ter sido alcanados de outro modo, mas os lesados tero o direito de ser
indemnizados nos termos gerais da responsabilidade da Administrao.
Tem a ver com o dano e com a respectiva indemnizao. Mas a ideia central ,
quando h uma situao de estado de necessidade, justifica-se a preterio das regras
procedimentais fixadas no cdigo. Ou seja, possvel derrogar, possvel afastar,
possvel excepcionar, a aplicao das regras do Cdigo. Todavia, h uma clusula que
limita isto, e que ao mesmo tempo o fundamento da sua validade: - Isto s possvel,
desde que, com o cumprimento dessas regras, no se pudessem alcanar os resultados
visados. A importncia dos fins, para justificar a modificao dos meios para alcanar
esses mesmos fins.
H que naturalmente que chamar a vossa ateno para dois tipos de estado de
necessidade;
1. H o estado de necessidade procedimental, que este que agora estamos a
analisar. a preterio das regras formais e,
2. H um estado de necessidade substantivo, onde a preterio no esto nos
aspectos de natureza formal, mas prendem-se com o contedo da prpria
deciso administrativa.
H actos que normalmente seriam ilegais quanto ao seu contedo, mas que em
estado de necessidade, podem encontrar justificao pelo seu contedo. Contedo
que normalmente era ilegal, poder, em certos casos, passar a ser um contedo
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vlido. Em nome do estado de necessidade, aqui est a necessidade substantiva, ou,
o incumprimento de certas formalidades que normalmente gerariam invalidade
formal, pode, em estado de necessidade, no gerar essa invalidade. Aqui, h um
estado de necessidade procedimental, ou de natureza formal.
Pois bem, vamos neste momento circunscrever, a anlise, apenas ao estado de
necessidade procedimental, onde se verifica, a preterio das regras do
procedimento estabelecidas no Cdigo, e, vamos ver, dois pontos:
1. Quando que isto possvel?
2. Quais os limites? Ou, at onde que possvel?
Comecemos pelo 1 ponto. Quais as situaes em que admissvel?
1. necessrio que os resultados que se visem obter, no possam ser alcanados
pelo cumprimento das regras normais. Ou seja, temos de ter conscincia que,
no possvel o cumprimento dos princpios regra. Esse cumprimento, dos
princpios regra, no permitiria alcanar os resultados desejados. E, quando
que isto possvel? Pois bem, isto possvel em casos, em circunstncias
extraordinrias, ou em situaes de urgncia. A circunstncia extraordinria,
torna vlido o que normalmente invalido. A urgncia, torna inadivel, aquilo
que normalmente poderia ser prosseguido de um outro modo, num outro
momento posterior. Temos aqui por isso mesmo, um cenrio factual de, ou,
estamos perante circunstncias extraordinrias, fenmenos que podem ser
naturais ou fenmenos humanos. Ex: de fenmeno natural Um abalo ssmico;
uma inundao. Ex: de um fenmeno humano Uma situao de guerra; uma
situao de insurreio, de tentativa de golpe de estado.
A urgncia, tambm torna ela, inadivel a deciso. O resultado poderia ser obtido
de outra maneira, mas no poderia ser obtido naquele instante, quando a deciso era
oportuna. Claro, que se podia salvar a vida humana, por exemplo, se, seguisse a
tramitao, de um exemplo que eu j vos dei, h algumas aulas passadas, da
necessidade por exemplo, no caso de uma inundao, de se salvarem umas pessoas
que esto na iminncia de morrerem afogadas. Claro, que, a urgncia da situao,
incompatvel com o procedimento administrativo, por exemplo que levasse
requisio
do barco, do bote, que permitisse salvar essas pessoas. No faz sentido ouvir
previamente o proprietrio do bote que se pretende requisitar, dizendo: - Olhe,
concorda que utilize o barco? Tem cinco dias para responder. Obviamente que toda a
gente sorri do que seria o cumprimento desta formalidade. Pois bem, o resultado
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nunca poderia ser obtido, que salvar as vidas humanas, se, se cumprissem essas
formalidades. Justifica-se por isso mesmo a derrogao das regras formais previstas no
Cdigo. C est, uma situao de urgncia, perante cenrio, de circunstncias,
extraordinrias.
Reparem que, isto significa numa perspectiva, utilizando que ns estudmos no 1
semestre, a propsito da vinculao ou da discricionariedade, isto significa que o
decisor administrativo faz um juzo de prognose. Qual o juzo de prognose? Ele
procura saber se os resultados seriam alcanados, se, se cumprisse as formalidades.
E s perante uma resposta em sentido negativo que se justifica o qu? O preterir
dessas mesmas formalidades. H pois um juzo de prognose. Esse juzo de prognose,
no discricionrio, um juzo de natureza vinculada. S falta dar-lhe uma soluo.
O juzo de prognose s pode conduzir a um resultado. Resta saber se o juzo est
ou no ferido de qu? O juzo de prognose um juzo vinculado, mas no quer dizer
que seja um juzo acertado, porqu? Pode estar ferido de qu? De erro.
Pode estar ferido de erro. Houve uma errada ponderao das circunstncias de
facto, por exemplo.
Obviamente que o juzo de prognose pode estar viciado de erro. Erro, na
formulao desse mesmo juzo. Pensava que a realidade era uma, e afinal, a realidade
era outra. Se pensava que a realidade era uma, quando na realidade ela era outra, s
por mero acaso que o juzo de prognose bate certo.
Ateno. Isto no significa, mesmo nos actos vinculados, no significa que
necessariamente, conduzam no caso dos juzos de prognose, a evoluo futura
previsvel, de um determinado facto ou de um determinado acontecimento ou de uma
determinada circunstncia, que ela se venha a verificar. Pode haver erro.
E independentemente de erro, pode haver dano.
E o dano, no art. 3/2 do CPA claro ao dizer-nos que os danos decorrentes do
estado de necessidade geram o dever de indemnizar a responsabilidade civil.
A responsabilidade civil tanto existe quando o juzo de prognose certo, como
quando o juzo de prognose errado. Obviamente, em qualquer das circunstncias,
desde que exista dano, e veremos a seu tempo, os demais pressupostos da
responsabilidade civil, existe dever de indemnizar.
Artigo 3
Princpio da legalidade
1 - Os rgos da Administrao Pblica devem actuar em obedincia lei e ao direito, dentro
dos limites dos poderes que lhes estejam atribudos e em conformidade com os fins par que os
mesmos poderes lhes foram conferidos.
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2 - Os actos administrativos praticados em estado de necessidade, com preterio das
regras estabelecidas neste Cdigo, so vlidos, desde que os seus resultados no
pudessem ter sido alcanados de outro modo, mas os lesados tero o direito de ser
indemnizados nos termos gerais da responsabilidade da Administrao.
2 Questo, quais os limites?
Ser que todas as regras do procedimento administrativo podem ser preteridas?
Ser que o art. 3/2 do CPA uma clusula geral, que permite derrogar toda e
qualquer norma do CPA?
Bem a primeira questo a esclarecer, saber se existe hierarquia entre normas
procedimentais? E podemos dizer que h hierarquia entre normas no procedimento
administrativo. Ou seja, h uma hierarquia entre normas procedimentais.
As normas do cdigo que concretizam princpios da constituio, que concretizam
no fundo normas constitucionais, relativamente s normas procedimentais que no
concretizam esses princpios, ou que no os concretizam de forma directa e imediata.
E o princpio geral tem que ser este: - Salvo lei expressa em sentido contrrio, no
se deve admitir derrogaes s normas do Cdigo que concretizam normas
constitucionais.
no fundo a ideia que est subjacente ao art. 2/5 do CPA.
Artigo 2
mbito de aplicao
1 - As disposies deste Cdigo aplicam-se a todos os rgos da Administrao Pblica que, no
desempenho da actividade administrativa de gesto pblica, estabeleam relaes com os
particulares, bem como aos actos em matria administrativa praticados pelos rgos do Estado
que, embora no integrados na Administrao Pblica, desenvolvam funes materialmente
administrativas.
2 - So rgos da Administrao Pblica, para efeitos deste Cdigo:
a) Os rgos do Estado e das Regies Autnomas que exeram funes administrativas;
b) Os rgos dos institutos pblicos e das associaes pblicas;
c) Os rgos das autarquias locais e suas associaes e federaes.
3 - O regime institudo pelo presente Cdigo ainda aplicvel aos actos praticados por entidades
concessionrias no exerccio de poderes de autoridade.
4 - Os preceitos deste Cdigo podem ser mandados aplicar por lei actuao dos rgos das
instituies particulares de interesse pblico.
5 - Os princpios gerais da actividade administrativa constantes do presente Cdigo e
as normas que concretizam preceitos constitucionais so aplicveis a toda e qualquer
actuao da Administrao Pblica, ainda que meramente tcnica ou de gesto
privada.
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6 - As disposies do presente Cdigo relativas organizao e actividade administrativas so
aplicveis a todas as actuaes da Administrao Pblica no domnio da gesto pblica.
7 - No domnio da actividade de gesto pblica, as restantes disposies do presente Cdigo
aplicam-se supletivamente aos procedimentos especiais, desde que no envolvam diminuio das
garantias dos particulares.
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Uma, uma funo garantstica. O que que isto significa? Significa que,
respeitar a legalidade respeitar as posies jurdicas subjectivas dos
administrados. Ou seja, respeitar a legalidade , garantir que os direitos
subjectivos e os interesses legtimos dos administrados vo ser respeitados, vo
ser acatados, vo vincular a administrao. O princpio da legalidade como
linha de fronteira daquilo que a administrao pode, mas tambm daquilo que
a administrao no pode fazer.
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Quanto actividade administrativa externa, o que que est sujeito ao
princpio da legalidade? Est sujeito ao princpio da legalidade:
A competncia decisria. Para decidir, tem de ser algum que tenha o
poder conferido pela Lei.
O fim da actuao, no fundo o critrio teleolgico de cada actuao
administrativa tem que resultar da Lei. O fim da actuao.
O procedimento e a forma das decises. O conjunto de tramitao de
actos e formalidades da prpria externa da deciso tem que resultar da
Lei.
Os pressupostos ou as condies objectivas da aco. Para decidir, tm
que estar reunidos determinados pressupostos, determinadas condies.
Esses pressupostos e essas condies tm de resultar da Lei. Mesmo
quando a Lei atribui ao rgo da administrao liberdade de escolha ou
de eleio dos pressupostos, a administrao na sua actuao est
sempre balizada pela Lei A Discricionariedade. sempre da Lei que
resulta ou a norma que define quais so os pressupostos, ou a norma
que habilita o decisor a eleger os pressupostos. sempre da Lei, que
resulta, directa ou indirectamente, imediatamente ou mediatamente, os
pressupostos da deciso. E por ltimo, ainda da Lei que resulta o
contedo das decises. Mesmo quando o contedo discricionrio. Ex:
A administrao pode conceder um subsdio entre 50 e 100. A
administrao tem liberdade de escolha, entre os 50 e os 100, mas
ainda resulta da Lei, ainda da Lei que determinado o limite mximo
e o limite mnimo daquilo que a administrao pode decidir.
Concluso Quer a competncia, quer o fim, quer as formalidades, quer
os pressupostos, quer o contedo da deciso, resultam da Lei. Toda a
actividade administrativa externa tem como fundamento a Lei.
E quanto actividade administrativa interna? Ser que tudo se passa
tambm na mesma?
Historicamente, vigorava um princpio, durante o Sec. XIX, que era o
princpio da impermeabilidade do princpio da Legalidade na
actividade administrativa interna. Impermeabilidade porque no se
deixava entrar a Legalidade actividade interna da administrao, com
base num entendimento de que actividade interna da administrao era
um feudo do Monarca, do executivo, e mudo interveno do
Parlamento. E o pensamento era este. Como no relaciona a
administrao com os particulares, no necessrio que a Lei aqui
intervenha.
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Hoje, o entendimento diferente, desde logo com um fundamento o
art. 266 da CRP refere-nos que, Os rgos e agentes administrativos
esto subordinados Constituio e lei e no distingue se apenas
nos casos em que exercem uma actividade externa, ou tambm os casos
em que exercem actividade interna.
Por isso, toda a actividade administrativa est subordinada ao
princpio da constitucionalidade, toda a actividade administrativa est
subordinada ao princpio da Legalidade.
CRP
Artigo 266
(Princpios fundamentais)
1. A Administrao Pblica visa a prossecuo do interesse pblico, no respeito pelos direitos e
interesses legalmente protegidos dos cidados.
2. Os rgos e agentes administrativos esto subordinados Constituio e lei e
devem actuar, no exerccio das suas funes, com respeito pelos princpios da
igualdade, da proporcionalidade, da justia, da imparcialidade e da boa f.
Mas queria chamar a vossa ateno para uma disposio que j vossa velha
conhecida, o art. 112/5 da CRP.
Artigo 112
(Actos normativos)
1. .
2. .
3. .
4. .
5. Nenhuma lei pode criar outras categorias de actos legislativos ou conferir a actos de
outra natureza o poder de, com eficcia externa, interpretar, integrar, modificar,
suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos.
6. .
7. .
8. .
Este artigo pode ser lido contrria. Que a Lei pode conferir a outros actos, mas
apenas com eficcia interna o poder de interpretar, integrar, modificar, suspender ou
revogar qualquer dos seus preceitos, normas legais. Ou seja, o art. 112/5 habilita
que dentro da Administrao Pblica, no interior da Administrao Pblica, no mbito
da actividade interna da actividade administrativa, possa existir uma legalidade Sui
Gneris, uma legalidade especial.
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Direito Administrativo
Aulas Tericas 2009/2010
2 Semestre
Professor Paulo Otero
Essa legalidade administrativa interna Sui Gneris pode ser uma legalidade
administrativa contra legem, isto , contrria Lei.
Recordam-se no semestre passado da situao em que o subalterno perante a
situao de uma ordem dada pelo superior hierrquico em que esta seja ilegal, este ter
que a acatar? No mbito da actividade administrativa interna, h dever de obedincia
ainda que as ordens dirigidas sejam ilegais. Aqui tm um exemplo.
No mbito da actividade administrativa interna, h dever de obedincia a uma
legalidade que uma legalidade contrria legalidade externa. A lei diz C, sobre uma
determinada matria, e o superior hierrquico d uma ordem ao subalterno para que
ele diga NO.
O que que o subalterno deve fazer? Deve aplicar a Lei que diz sim? Ou dar
instruo ordem que diz no? Tem que obedecer. Ou seja, deve dar cumprimento a
uma ordem que contrria legalidade externa. Porqu? A razo esta: - Ao obedecer
a uma ordem ilegal ainda cumprida a legalidade. Porque h uma norma de
legalidade externa que determina que o dever de obedincia s cessa quando a ordem
ou a instruo envolve a prtica de crimes ou se consubstancia num acto nulo.
Concluso A actividade administrativa interna est sujeita legalidade, mas ateno,
a legalidade interna pode ser uma legalidade diferente da legalidade externa. E com
esta particularidade, os rgos e estruturas da administrao devem primeiro
obedincia s normas da legalidade interna e s, a ttulo de 2 grau, devem obedincia
legalidade externa.
Quais so os efeitos do princpio da legalidade?
O princpio da legalidade tem dois efeitos principais.
Um o efeito negativo Que consiste na invalidade da actividade administrativa
externa, contrria legalidade, um efeito, se quiserem, invalidante. Quando a
administrao age em sentido contrrio Lei, pois a sua actuao invlida.
Independentemente da discusso se essa invalidade gera nulidade, anulabilidade ou
inexistncia. Esse outro problema. A forma da invalidade.
O que nos interessa isto: Sempre que h uma actividade administrativa externa
contrria Lei, essa actuao administrativa invlida.
Mas tambm h um efeito positivo. E o efeito positivo prende-se com isto: A
actuao administrativa goza da presuno de legalidade. Significa no fundo que
quando deparamos com um acto da administrao, at prova em contrrio, e a prova
em contrrio pode ser dada pela prpria administrao, ou pela interveno dos
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tribunais, a actuao administrativa deve ter-se conforme legalidade. Expresso de
que a actuao administrativa ainda o exerccio de um poder de soberania. Poder de
soberania que goza de uma presuno de Legalidade.
a presuno de Legalidade, subjacente autotutela declarativa que justifica a
execuo prvia. a presuno de Legalidade que nos obriga a obedecer. E que em
caso de no obedecermos, em caso de no acatamento voluntrio, a administrao
possa recorrer fora para nos impor aquilo que ela determinou, independentemente
da previa interveno judicial.
Ou seja, a presuno de Legalidade, eu diria que o eixo central do funcionamento
de toda a administrao pblica.
Se no existisse presuno de legalidade, o que vigoraria era a anarquia
administrativa em cada um diria: - Isto ilegal, eu no vou acatar.
isto que nos obriga tambm a acatar as Leis. a presuno de qu? De
constitucionalidade.
Se cada um de ns fosse juiz e no acatar a Lei por entendermos que a mesma era
inconstitucional, o resultado seria a completa anarquia. A obedincia s Leis
fundamenta-se tambm numa presuno de constitucionalidade.
A obedincia s decises administrativas, fundamenta-se na presuno de
legalidade da actuao administrativa.
E diria que h dois tipos de presuno de Legalidade.
As presunes relativas ou ilidveis Admitem prova em contrrio
As presunes absolutas ou inilidiveis No admitem prova em contrrio.
Podem dizer que o dia noite, mesmo que seja dia. Ex: A fora do caso
julgado.
Aquilo que eu vos queria chamar ateno que, tambm a actuao
administrativa tem casos em que h presunes de legalidade absolutas ou inilidiveis,
e casos de presuno de legalidade relativa ou ilidivel.
Exemplo tpico: Uma actuao administrativa invlida, em termos de
anulabilidade, se tiver decorrido o prazo da impugnao judicial, no pode ser
modificada. Para todos os efeitos torna-se vlida. Goza de uma presuno inilidivel
que vlida, mesmo que seja invlida.
Isto j no ocorre quando um acto anulvel praticado pela administrao, ainda
esteja dentro do prazo para se requerer a sua anulabilidade em sede judicial. Goza de
uma presuno de legalidade relativa ou ilidivel.
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Pode faz-lo com a conscincia, isto , com a culpa de que sabe, e o acto nulo,
mas ainda assim, vai aplic-lo pela fora a conduta dolosa ou com
negligncia grave por parte da administrao.
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ilegalidade dos demais actos de aplicao desta norma. E pode-se discutir se esses
actos devem gozar de uma presuno de legalidade, ou, pelo contrrio, se devem
gozar de uma presuno de inconstitucionalidade ou de ilegalidade. Em qualquer
dos casos, de ilegalidade consequente ou derivada.
Aula n 6
15/03/2010
Duas formulaes histricas do princpio da legalidade:
1 Numa primeira formulao entende o princpio da legalidade numa
vertente negativa ou legalidade limite: a administrao pblica poderia fazer tudo
excepto aquilo que a lei probe, a lei funcionava como limite.
2 Numa segunda formulao, vigente hoje, uma formulao positiva em
que a lei no apenas limite, a lei tambm fundamento da actuao administrativa. A
administrao s pode fazer aquilo que a legalidade lhe permite, a legalidade no
apenas limite mas tambm fundamento. Se no h uma norma a permitir que a
administrao actue ou a habilitar a sua interveno, a administrao no pode agir.
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Direito Administrativo
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legalidade que s funciona em certos casos extraordinrios perante situaes de
urgncia, consubstancia-se em tornar admissvel aquilo que normalmente era
inadmissvel, ou seja, torna licito o que em circunstncias normais seria ilcito, torna
valido o que em circunstncias normais seria invalido, torna legal o que em
circunstncias normais seria ilegal, dai falar-se numa legalidade excepcional.
O estado de necessidade no uma excepo ao princpio da legalidade.
2) Actos polticos so uma excepo ao princpio da legalidade? A resposta
deve ser em sentido negativo, o art. 3, n. 3 da C.R.P. diz-nos que a
validade dos actos de poder se subordina constituio, a validade de
todos os actos, mesmo os actos polticos. O art. 18 da C.R.P. tambm nos
diz que as entidades pblicas esto vinculadas aos direitos
fundamentais, significa as autoridades pblicas em qualquer funo do
estado ainda que seja poltica. Concluso, os actos polticos esto
subordinados jurisdicidade, isto no significa, todavia, que existam
mecanismos judiciais para controlar a validade de todos os actos
polticos, a regra no direito portugus que s alguns actos polticos
esto sujeitos a controlo judicial. Exemplo de acto poltico sujeito a
controlo judicial: o referendo est sujeito a fiscalizao preventiva
obrigatria. Controlo politico o programa de governo um acto
poltico e est sujeito a controlo poltico perante a assembleia da
repblica. Podemos definir duas regras gerais no direito portugus: a
ttulo excepcional os actos polticos esto sujeitos a controlo judicial, por
via de regra, os actos polticos esto sujeitos a controlo poltico. Em
qualquer dos casos os actos polticos esto subordinados ao princpio da
jurisdicidade.
3) A discricionariedade administrativa, ser uma excepo ao princpio da
legalidade, obviamente que no, o fundamento da discricionariedade
administrativa a lei, fora da lei no h discricionariedade h
arbitrariedade. A discricionariedade no uma excepo ao princpio da
legalidade, a discricionariedade uma liberdade de escolha dentro das
fronteiras da lei, no h discricionariedade contra a lei.
4) Legalidade interna da administrao, ser uma excepo ao princpio da
legalidade? No, apesar de a legalidade interna da administrao poder
ser uma legalidade especial, isso que justifica os subalternos estarem
obrigados a obedecer a ordens ilegais, no uma excepo ao princpio
da legalidade, porque ainda resulta de uma norma externa a
especialidade desta norma interna.
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Artigo 18
(Fora jurdica)
1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so directamente aplicveis e vinculam
as entidades pblicas e privadas.
2. A lei s pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio,
devendo as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente
protegidos.
3. As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias tm de revestir carcter geral e abstracto e no podem ter efeito
retroactivo nem diminuir a extenso e o alcance do contedo essencial dos preceitos constitucionais.
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1) O Interesse pblico primrio que definido pela constituio, pelo legislador
ou definido no exerccio da funo poltica (exemplo: o PEC define interesses
pblicos primrios).
2) O interesse pblico secundrio o interesse pblico subordinado ao interesse
pblico primrio. Interesses concretizados pela actuao administrativa.
Todavia a administrao pode prosseguir interesses pblicos primrios quando
desenvolve actos fundados actos na constituio, quando o governo emana
regulamentos independentes ao abrigo do artigo 199. c), o legislador tambm ele pode
prosseguir interesses pblicos secundrios, quando emana diplomas de
desenvolvimento de leis de bases.
Artigo 199
(Competncia administrativa)
Compete ao Governo, no exerccio de funes administrativas:
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Direito Administrativo
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possvel que a administrao, em certos casos, interesses privados possam,
atendendo sua relevncia pblica, serem objecto de interveno da administrao
(exemplo interveno do estado junto da banca para permitir a estabilidade dessas
instituies sob pena de poder ruir todo o sistema financeiro/bancrio; os caso em que
existem apoios por parte do estado ou autarquias aos clubes desportivos que
asseguram prestaes sociais a nvel desportivo junto da comunidade).
Relevncia intra-administrativa (no interior da administrao) para o interesse
pblico.
Cada entidade pblica prossegue interesses pblicos prprios, os interesses
pblicos prosseguidos pelo municpio de Lisboa so diferentes dos interesses pblicos
prosseguidos pelo municpio de Almada ou Oeiras, ou seja, o interesse pblico
tambm ele, o critrio que define as atribuies de cada entidade pblica.
Existem ainda conflitos entre interesses pblicos, toda a gente se recorda da
tenso entre o conflito de interesses pblicos prosseguidos pelo estado e os interesses
pblicos prosseguidos pela regio autnoma da madeira, ou entre as autarquias locais
que reivindicam meios financeiros mais poderes, e normalmente o estado a limitar
transferncias de meios financeiros. O direito consagra a prevalncia do interesse geral
protagonizado pelo estado o princpio da prevalncia do direito geral do estado.
Cada actuao administrativa em concreto visa um determinado fim, se a
administrao prossegue fim diferente daquele que a lei tem em vista ao atribuir-lhe
um poder, a actuao administrativa est ferida de desvio de poder.
Desvio de poder h desvio de poder sempre que o motivo principalmente
determinante de um acto no corresponde ao fim que a lei teve em vista ao atribui
aquela competncia ao rgo decisor (exemplo: o policia que vem passar multas no
porque a viatura est em transgresso, mas passa a multa apenas com o propsito de
obter receitas para a administrao).
A prossecuo do interesse pblico est ligada a uma regra de boa
administrao. Quando a constituio nos diz, que a administrao deve prosseguir o
interesse pblico, ela est-nos a dizer mais que isso, diz-nos que a administrao deve
prosseguir da melhor forma o interesse pblico. A administrao no deve apenas
prosseguir o interesse pblico, como deve entre vrias solues aptas a prosseguir o
interesse pblico, a administrao est obrigada a escolher a soluo mais idnea, a
soluo que melhor garanta essa prossecuo do interesse pblico. A isto chama-se o
princpio da eficincia, principio do bem andamento da administrao ou tambm dito
o principio da boa administrao. H uma regra de eficincia subjacente prossecuo
do interesse pblico que se consubstancia na ideia da melhor prossecuo do interesse
pblico.
Princpio do respeito pelos direitos e interesses legtimos dos particulares.
J vimos que o art. 266 n.1 nos diz que a prossecuo do interesse pblico, no
respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares.
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Direito Administrativo
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A administrao que ns temos a administrao de um estado de direitos
humanos, a administrao ao servio da pessoa e nesse sentido no uma
administrao totalitria, uma administrao que deve prosseguir o interesse pblico
no respeito pelas posies jurdicas dos administrados.
A grande questo consiste em saber o que o direito subjectivo, afinal o que o
interesse legtimo.
Direito subjectivo consiste na vinculao que a administrao tem em emitir
uma deciso favorvel ao particular. O direito subjectivo consubstancia-se num poder
de exigir da administrao determinado tipo de comportamento, de conduta ou
prestao. Pelo contrrio o interesse legtimo consubstancia-se na faculdade que a
administrao tem de apreciar a posio jurdica do particular no respeito pela
legalidade, sem que isso d ao particular o direito de uma deciso de contedo
favorvel.
O direito subjectivo traduz-se no poder de exigir uma deciso de contedo
favorvel; o interesse legtimo no poder de exigir uma apreciao isenta de acordo com
a lei da sua posio jurdica, sem que dela resulte o poder de exigir uma deciso de
contedo favorvel.
O direito subjectivo envolve uma actividade administrativa vinculada, o
interesse legitimo uma actividade administrativa discricionria (exemplos: os alunos
que obtenham 7 valores na prova escrita tem acesso prova oral, os alunos tem o
direito subjectivo a terem a prestao de uma prova oral, o direito a comparecer a essa
prova, mas nenhum tem o direito a obter aprovao na respectiva prova, tem o
interesse legtimo em relao ao resultado da prova oral. Outro exemplo: a lei
determina que quem tenha 5 ou mais anos na categoria de professor auxiliar pode
apresentar-se a concurso para professor associado, significa que tm o direito
subjectivo de se apresentar a concurso, mas no tem o direito subjectivo a obter
provimento no concurso, pois podem existir professores com melhor curriculum logo
no tem o direito subjectivo ao lugar, todos tm sim o interesse legitimo a que o jri
aprecie as candidaturas com imparcialidade e dentro da legalidade. Terceiro exemplo a
lei diz que os grupos teatrais que representem Gil Vicente podem ter um subsidio at
2.000,00 euros, se a formulao da lei diz que podem ter um subsidio, a ningum est
conferido o poder de exigir um subsidio, depende do poder discricionrio da
administrao a atribuio ou no subsidio, h aqui no um direito subjectivo mas um
mero interesse legitimo).
Quando o direito d um direito subjectivo h uma proteco jurdica superior
aos casos em que estamos perante um interesse legtimo, em qualquer dos casos temos
posies jurdicas subjectivas dos administrados individuais ou individualizadas, ao
contrrio do que acontece com os interesses difusos que se referem a posies
subjectivas de uma pluralidade de pessoas ou da colectividade.
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Princpio da proporcionalidade
O principio da proporcionalidade tambm ele um limite actuao
administrativa que resulta do art. 266 n. 2 da Constituio e do art. 5 n. 2 do
C.P.A.(j acima transcritos)
A proporcionalidade tem trs vertentes:
- Princpio da adequao as medidas da administrao devem ser idneas
relativamente aos fins que esto em causa, devem ser apropriadas a esses fins, deve
existir uma relao entre o contedo da deciso e o fim, o propsito, a meta dessa
mesma deciso.
- Princpio da necessidade ou da proibio do excesso a administrao s deve
agredir, s deve lesar, s deve atingir as posies jurdicas dos administrados na
medida em que isso se torne necessrio, na medida em que isso seja exigvel e no mais
do que isso, se possvel apenas expropriar 5 a administrao no pode expropriar 10
- Princpio da razoabilidade ou proporcionalidade em sentido estrito a
administrao deve fazer um balano custos vantagens das suas decises, a
administrao no pode adoptar medidas cujos custos sejam superiores s vantagens
que delas retira (formulao tipicamente francesa). A administrao deve proceder a
uma ponderao dos bens no caso concreto, no lesando os bens de maior valor
relativamente aos bens de menor valor (formulao tipicamente alem). A
administrao deve ter em conta o contra-peso, uma medida entre os valores ou bens
constitucionais ou legais (formulao norte-americana).
Aula n 7
17/03/2010
Avanados os princpios respeitantes actividade da Administrativa, os
princpios substantivos da actividade da Administrao Pblica, tnhamos ficado no
Principio da Proporcionalidade, faltava-nos ainda falar no Principio da Justia.
Vamos tratar do princpio da justia e depois a propsito da justia falaremos
na Imparcialidade.
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Direito Administrativo
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A justia em sentido amplo , j o sabem, uma ideia que anima todo o Direito,
no apenas o Direito Administrativo mas todo o Direito, o direito existe ao servio da
justia.
Simplesmente em Direito Administrativo ns podemos dizer que o Principio da
Justia tem trs vertentes:
- a justia tem uma primeira vertente, uma primeira ligao com a igualdade;
- tem a segunda vertente, que articulada com a Imparcialidade;
- a Justia tem uma terceira vertente que, essa sim, , no fundo, a Justia em
sentido estrito, isto , a bondade, a aptido, a rectitude da deciso.
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uma igualdade formal, a igualdade tem uma dimenso material, uma dimenso real,
que determina que nada h de mais injusto, c est a ligao igualdade - justia, do que
tratar como igual aquilo que desigual.
Isto significa que a Administrao tambm deve ter em ateno a igualdade
material. O que significa que a Administrao deve procurar solues que procurem
aproximar, que procurem no fundo equilibrar com justia as solues consoante a
diversidade de situaes. E h tenso entre a igualdade real e a igualdade formal,
porqu? Porque muitas vezes a igualdade real tende a privilegiar uns em detrimento
de outros e aqueles que no se sentem privilegiados tentam invocar a seu favor a
igualdade formal. Tomemos por exemplo Finanas Pblicas, havendo a o
entendimento de que um sistema fiscal um veculo de redistribuio de riqueza e a
CRP estabelece o Principio da Progressividade da taxa do imposto, isto significa que
quem mais ganha mais ter de pagar imposto, h aqui uma dimenso de igualdade,
no de igualdade formal, mas sim de igualdade real, dentro da ideia de que o sistema
fiscal um instrumento de justia social, uma vez mais se verifica a articulao entre a
igualdade e a justia e sobretudo neste caso aqui a justia social.
O Principio da Igualdade exclui a descriminao, mas exclui a descriminao
arbitrria, critrios arbitrrios de discriminao que resultam do Art. 3., n. 2. Quais
so as fontes do princpio da igualdade, naturalmente as fontes constitucionais, seja a
Constituio em sentido instrumental, seja a Declarao Universal dos Direitos do
Homem, mas tambm a igualdade ao nvel do Direito da Unio Europeia, igualdade
entre os cidados dos Estados membros, igualdade entre as empresas dos Estados
membros, mas tambm igualdade, e sublinha-se isto, entre cidados de terceiros
Estados, porqu? Porque a Igualdade ela um elemento que decorre da dignidade da
pessoa humana, e a dignidade da pessoa humana no compaginvel com o rtulo de
que: s cidado de um Estado membro da Unio Europeia ou no s cidado de um
Estado membro da Unio Europeia.
A permanncia dos designados ilegais dentro do espao da Unio Europeia,
no uma permisso, no pode ser uma permisso para tratar essas pessoas como no
tendo dignidade humana, como imaginam esta uma das questes mais
controvertidas dentro de um modelo de Europa que procura cada vez mais afirmar-se
como uma fortaleza, como algo que tem fronteiras relativamente s quais no so
acessveis os cidados de terceiros Estados, isto , de cidados que no so membros da
Unio Europeia, h aqui uma contradio flagrante entre afirmar-se a dignidade de
todos os cidados, independentemente da sua nacionalidade e por outro lado criar
regimes que violam essa mesma dignidade ao nvel da igualdade. Queria chamar
ateno que h pelo menos um reduto da igualdade que irrelevante para a
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Direito Administrativo
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dicotomia entre nacionais ou cidados de outros Estados da Unio Europeia ou de
terceiros Estados.
Uma segunda vertente da Justia a Imparcialidade.
E a Imparcialidade pressupe distncia entre o decisor e a deciso ou os
destinatrios da deciso. Pressupe distncia, sobretudo distncia de interesses,
distncia emocional, o que significa que a imparcialidade o outro nome do Principio
da Neutralidade. A Imparcialidade pressupe neutralidade, pressupe iseno de
paixes ou dios na deciso da Administrao. O que significa que a Imparcialidade
envolve um conjunto de impedimentos, de escusas ou de suspeies dos titulares de
rgos da Administrao, esse conjunto de garantias da Imparcialidade resultam eles
dos Art.s 44. e sgts. do CPA.
Como que se diferencia o impedimento da escusa e da suspeio?
A grande diferena, no fundo, est no seguinte: o Impedimento so situaes
em que a prpria Lei probe o titular de um rgo de intervir no Procedimento
Administrativo, por ex., todo aquele que tenha interesse por si como representante ou
gestor de negcios com a outra pessoa no deve intervir no respectivo procedimento
ou por exemplo quando se trate de deciso relativamente ao cnjuge, ao parente em
linha recta ou a uma pessoa que contra ele intentou uma aco judicial, essa pessoa no
deve intervir no procedimento decisrio. H ainda um outro conjunto extenso de
situaes de impedimentos, e quando so violadas estas normas h violao do
Principio da Imparcialidade e a deciso invlida.
Como que se diferencia a figura da escusa?
A escusa est prevista no Art. 48. do CPA, tal como a suspeio, a grande
diferena est em que na escusa quem toma a iniciativa o prprio titular do rgo, o
titular do rgo entende que no deve participar, por exemplo o titular de um rgo
colegial submete deciso do colgio o seu propsito de no participar na deciso,
dou-vos um ex.: eu no meu Mestrado fui orientado pelo Prof. Srvulo Correia, mas
sucedeu que cheguei a Catedrtico antes do Prof. Srvulo Correia, entendi, quando o
Prof. Srvulo Correia prestou provas, requereu a prestao de provas de agregao,
que no ficava bem ao orientado, at ento avaliado, passar a ser avaliador do seu
orientador e pedi, neste caso, escusa ao conselho cientfico para participar no
respectivo jri, e o Conselho concedeu-me a escusa.
Como que funciona a suspeio?
Na suspeio a iniciativa no do titular do rgo, a iniciativa do
administrado, do destinatrio que acha, por exemplo, que aquela pessoa com aspectos
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Direito Administrativo
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de natureza negativa, no por ser amigo, mas acha que h uma relao de especial
inimizade e por isso entende que aquela pessoa deve ser afastada do rgo decisor
sobre uma matria que lhe diz respeito, que diz respeito ao destinatrio.
Em qualquer dos casos visa-se garantir a Imparcialidade administrativa, com
uma grande diferena entre as situaes de Impedimento e as situaes de Escusa ou
Suspeio.
Qual a grande diferena?
No primeiro caso (impedimento) so situaes vinculadas na prpria Lei, a Lei
tipifica, Art. 44. CPA.
Nos outros, de Suspeio ou de Escusa, depende de deliberao de um
determinado rgo verificar se se renem ou no os pressupostos para deferir o pedido
de escusa ou para deferir o pedido de suspeio, isto , est dependente da interveno
de um rgo da administrao.
Fica saliente aqui a estrutura da garantia da Imparcialidade, obviamente se
afere que a Imparcialidade um elemento inerente justia da actuao
administrativa, ningum pode ser justo perante um processo ou um procedimento
relativamente ao qual tenha um interesse pessoal seu ou de outra pessoa na sua esfera,
na sua rbita ou relativamente qual tenha uma relao estreita de amizade ou uma
relao de inimizade e por aqui passa tambm um Principio de Justia na afirmao da
Imparcialidade.
SECO VI
Das garantias de imparcialidade
Artigo 44.
Casos de impedimento
1 - Nenhum titular de rgo ou agente da Administrao Pblica pode intervir em procedimento administrativo ou
em acto ou contrato de direito pblico ou privado da Administrao Pblica nos seguintes casos:
a) Quando nele tenha interesse, por si, como representante ou como gestor de negcios de outra pessoa;
b) Quando, por si ou como representante de outra pessoa, nele tenha interesse o seu cnjuge, algum parente ou afim
em linha recta ou at ao 2. grau da linha colateral, bem como qualquer pessoa com quem viva em economia comum;
c) Quando, por si ou como representante de outra pessoa, tenha interesse em questo semelhante que deva ser
decidida, ou quando tal situao se verifique em relao a pessoa abrangida pela alnea anterior;
d) Quando tenha intervindo no procedimento como perito ou mandatrio ou haja dado parecer sobre questo a
resolver;
e) Quando tenha intervindo no procedimento como perito ou mandatrio o seu cnjuge, parente ou afim em linha
recta ou at ao 2. grau da linha colateral, bem como qualquer pessoa com quem viva em economia comum;
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Direito Administrativo
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f) Quando contra ele, seu cnjuge ou parente em linha recta esteja intentada aco judicial proposta por interessado
ou pelo respectivo cnjuge;
g) Quando se trate de recurso de deciso proferida por si, ou com a sua interveno, ou proferida por qualquer das
pessoas referidas na alnea b) ou com interveno destas.
2 - Excluem-se do disposto no nmero anterior as intervenes que se traduzam em actos de mero expediente,
designadamente actos certificativos.
Artigo 45.
Arguio e declarao do impedimento
1 - Quando se verifique causa de impedimento em relao a qualquer titular de rgo ou agente administrativo, deve o
mesmo comunicar desde logo o facto ao respectivo superior hierrquico ou ao presidente do rgo colegial dirigente,
consoante os casos.
2 - At ser proferida a deciso definitiva ou praticado o acto, qualquer interessado pode requerer a declarao do
impedimento, especificando as circunstncias de facto que constituam a sua causa.
3 - Compete ao superior hierrquico ou ao presidente do rgo colegial conhecer da existncia do impedimento e
declar-lo, ouvindo, se considerar necessrio, o titular do rgo ou agente.
4 - Tratando-se do impedimento do presidente do rgo colegial, a deciso do incidente compete ao prprio rgo, sem
interveno do presidente.
Artigo 46.
Efeitos da arguio do impedimento
1 - O titular do rgo ou agente deve suspender a sua actividade no procedimento logo que faa a comunicao a que
se refere o n. 1 do artigo anterior ou tenha conhecimento do requerimento a que se refere o n. 2 do mesmo preceito,
at deciso do incidente, salvo ordem em contrrio do respectivo superior hierrquico.
2 - Os impedidos nos termos do artigo 44. devero tomar todas as medidas que forem inadiveis em caso de urgncia
ou de perigo, as quais devero ser ratificadas pela entidade que os substituir.
Artigo 47.
Efeitos da declarao do impedimento
1 - Declarado o impedimento do titular do rgo ou agente, ser o mesmo imediatamente substitudo no procedimento
pelo respectivo substituto legal, salvo se o superior hierrquico daquele resolver avocar a questo.
2 - Tratando-se de rgo colegial, se no houver ou no puder ser designado substituto, funcionar o rgo sem o
membro impedido.
Artigo 48.
Fundamento da escusa e suspeio
1 - O titular de rgo ou agente deve pedir dispensa de intervir no procedimento quando ocorra circunstncia pela
qual possa razoavelmente suspeitar-se da sua iseno ou da rectido da sua conduta e, designadamente:
a) Quando, por si ou como representante de outra pessoa, nele tenha interesse parente ou afim em linha recta ou at
ao 3. grau da linha colateral, ou tutelado ou curatelado dele ou do seu cnjuge;
b) Quando o titular do rgo ou agente ou o seu cnjuge, ou algum parente ou afim na linha recta, for credor ou
devedor de pessoa singular ou colectiva com interesse directo no procedimento, acto ou contrato;
c) Quando tenha havido lugar ao recebimento de ddivas, antes ou depois de instaurado o procedimento, pelo titular
do rgo ou agente, seu cnjuge, parente ou afim na linha recta;
d) Se houver inimizade grave ou grande intimidade entre o titular do rgo ou agente ou o seu cnjuge e a pessoa com
interesse directo no procedimento, acto ou contrato.
2 - Com fundamento semelhante e at ser proferida deciso definitiva, pode qualquer interessado opor suspeio a
titulares de rgos ou agentes que intervenham no procedimento, acto ou contrato.
Artigo 49.
Formulao do pedido
1 - Nos casos previstos no artigo anterior, o pedido deve ser dirigido entidade competente para dele conhecer,
indicando com preciso os factos que o justifiquem.
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Direito Administrativo
Aulas Tericas 2009/2010
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2 - O pedido do titular do rgo ou agente s ser formulado por escrito quando assim for determinado pela entidade a
quem for dirigido.
3 - Quando o pedido seja formulado por interessados no procedimento, acto ou contrato, ser sempre ouvido o titular
do rgo ou o agente visado.
Artigo 50.
Deciso sobre a escusa ou suspeio
1 - A competncia para decidir da escusa ou suspeio defere-se nos termos referidos nos n. 3 e 4 do artigo 45.
2 - A deciso ser proferida no prazo de oito dias.
3 - Reconhecida procedncia ao pedido, observar-se- o disposto nos artigos 46. e 47.
Artigo 51.
Sano
1 - Os actos ou contratos em que tiverem intervindo titulares de rgo ou agentes impedidos so anulveis nos termos
gerais.
2 - A omisso do dever de comunicao a que alude o artigo 45., n. 1, constitui falta grave para efeitos disciplinares.
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reforasse com menos verbas as bolas de estudo de quem tem um rendimento de
menor dimenso mensal. Reparem que aqui h tambm uma ideia de justia, justia at
ligada, eventualmente, a um princpio de proporcionalidade.
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a Administrao no pode utilizar um comportamento que seja contrrio a um
comportamento anterior que assumiu sobre a mesma matria e que tenha suscitado
obviamente a confiana dos administrados, a proibio do venire contra factum
prprio.
E por ltimo, a Administrao no pode praticar conscientemente um acto
ilcito ou indevido e depois vir alegar esse mesmo facto, esse mesmo acto contra o
administrado, isto a Administrao no se pode servir da sua ilegalidade contra o
particular.
Chamava ainda a ateno que a Boa-f tambm se manifesta na culpa in
contrahendo, ou seja, a boa-f tambm obriga da proibio de violao de deveres
gerais de informao, de proteco e de lealdade na formao dos contratos.
A boa-f tambm ligada proibio da fraude Lei. A boa-f como critrio de
interpretao e integrao das lacunas dos actos jurdicos, isto , se h dvida deve-se
sempre interpretar de acordo, em conformidade com o Principio da Boa-f.
A Boa-f tambm deve pautar o relacionamento da Administrao entre si, isto
, nas relaes intra-administrativas, nas relaes do Estado com as Regies
Autnomas, ou das Regies Autnomas com o Estado, do Estado com as Autarquias
Locais, mas tambm das Autarquias Locais com o Estado, do Estado com as
Universidades Pblicas e das Universidades Pblicas com o Estado.
Artigo 6.-A
Princpio da boa f
1 - No exerccio da actividade administrativa e em todas as suas formas e fases, a Administrao Pblica e os
particulares devem agir e relacionar-se segundo as regras da boa f.
2 - No cumprimento do disposto nos nmeros anteriores, devem ponderar-se os valores fundamentais do direito,
relevantes em face das situaes consideradas, e, em especial:
a) A confiana suscitada na contraparte pela actuao em causa;
b) O objectivo a alcanar com a actuao empreendida.
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Aula n 8
22/03/2010
Na aula passada analisamos o princpio da RESPONSABILIDADE CIVIL da
ADMINISTRAO PBLICA, mais amplo do que o princpio de responsabilidade que
falamos no 1 semestre. Falamos da responsabilidade poltica, da responsabilidade
criminal, da responsabilidade disciplinar, vamos agora falar do princpio que norteia a
actividade administrativa, o principio da responsabilidade civil da ADMINISTRAO
PBLICA.
A primeira realidade a tomar em considerao desde logo o fundamento
constitucional dessa RESPONSABILIDADE CIVIL na ADMINISTRAO PBLICA.
A propsito de RESPONSABILIDADE CIVIL da ADMINISTRAO PBLICA, o
dever de indemnizar desde que a administrao cause um dano, h hoje um
fundamento constitucional no art 22 da CRP, queria sublinhar alguns aspectos. O
primeiro o de que a RESPONSABILIDADE CIVIL da ADMINISTRAO PBLICA,
no um tema antigo, mas sim recente, pois no inicio a administrao no era
responsvel pelos seus actos. Em segundo lugar a RESPONSABILIDADE CIVIL algo
que complexo na sua configurao, pois, a ADMINISTRAO PBLICA pode ser
responsvel em dois modelos completamente distintos:
A ADMINISTRAO PBLICA pode ser responsvel por actos e omisses praticados
ao abrigo da gesto pblica, mas a ADMINISTRAO PBLICA tambm pode ser
responsvel por actos e omisses praticados ao abrigo da gesto privada. Esta matria
da responsabilidade da gesto privada da ADMINISTRAO PBLICA, regulada
pelo CC, ou seja, a ADMINISTRAO PBLICA regula-se pelos princpios de direito
privado, matria do mbito do Direito das Obrigaes, pelo que iremos centrar a nossa
ateno na RESPONSABILIDADE CIVIL da gesto pblica da ADMINISTRAO
PBLICA.
A RESPONSABILIDADE CIVIL da ADMINISTRAO PBLICA pelos actos de
gesto publica, semelhana do que acontece no mbito do Direito privado, pode
diferenciar 2 tipos de RESPONSABILIDADE CIVIL quanto ao facto gerador d pode ser
um vnculo contratual, falando-se assim de RESPONSABILIDADE CIVIL contratual, e
pode ser outra realidade que no um contrato e fala-se em RESPONSABILIDADE
CIVIL extra-contratual. Tambm em Dreito administrativo isto sucede, se a
RESPONSABILIDADE CIVIL contratual regulada pelo CCP, vamos neste momento
circunscrever a anlise RESPONSABILIDADE CIVIL extra-contratual por acto de
gesto pblica, matria regulada no DL 67/2007 de 31 de Dezembro.
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Esclarea-se que esta lei no regula apenas a RESPONSABILIDADE CIVIL da
ADMINISTRAO PBLICA, regula tambm a RESPONSABILIDADE CIVIL de todo
o poder, isto , a RESPONSABILIDADE CIVIL pela prtica de actos politicolegislativos, bem como de actos jurisdicional, no mbito da funo administrativa.
Obviamente que vamos circunscrever a anlise actividade administrativa. Este o
quadro geral da RESPONSABILIDADE CIVIL da administrao, e na dicotomia entre
gesto pblica e privada, e RESPONSABILIDADE CIVIL contratual e extra-contratual.
Vamos analisar a RESPONSABILIDADE CIVIL extra-contratual de actos da gesto
pblica, no DL 67/2007. Antes de entrar na analise, queria sublinhar os princpios que
aqui esto:
Por um lado um princpio geral de direito, que quem causa ou gera um dano, tem a
obrigao de indemnizar, tem o dever de reconstituir a situao, ou na sua
impossibilidade, atravs de uma indemnizao compensar esse dano. Sucede todavia,
que se em Direito privado, o principio o de que o agente causador do dano responde
com o seu patrimnio, aqui em direito publico, o patrimnio que responde o
patrimnio que o do Estado, que afinal composto pelas comparticipaes
financeiras de todos ns, maioritariamente composta por impostos. Portanto, uma
grande generosidade excessiva no mecanismo da RESPONSABILIDADE CIVIL,
comporta custos sociais suportado por todos ns. Uma entidade pblica lesa, e o
patrimnio que vai responder o patrimnio de todos ns. Temos aqui um problema
revelado por uma tenso permanente entre saber se a comunidade deve ou no
suportar na sua totalidade o peso indemnizatrio que vai ser devido a favor de uma ou
vrias pessoas determinadas. A RESPONSABILIDADE CIVIL pode criar distores em
que todos estamos a comparticipar no ressarcimento de danos de alguns.
Segundo aspecto que a RESPONSABILIDADE CIVIL tal qual a CRP a configura
atenta num princpio de solidariedade, conforme o art 22, entre a entidade colectiva,
Estado ou outra qualquer pessoa colectiva pblica, e os titulares dos seus rgos,
agente ou funcionrio. A segunda tenso entre quem vai responder: o patrimnio da
pessoa colectiva, ou o patrimnio do titular do rgo? Isto , quem responde no
exemplo concreto: o Estado, a Autarquia local, A RA, ou por outro lado o titular do
respectivo rgo, Sr. Abel, Sr. Bento, o Sr. Carlos, que podem ser, o ministro, o
presidente da cmara, ou o secretrio regional. Obviamente, que h uma diferena
abissal entre a capacidade do patrimnio, normalmente superior, da entidade e a
capacidade do titular. A CRP estabelece-se uma regra de solidariedade que determina
a possibilidade de o administrado intentar a aco contra a pessoa colectiva, ou, em
alternativa, contra o titular do rgo. bvio que o intentar da aco contra o titular
no garante o ressarcimento total do dano, visto que o patrimnio do titular pode no
ser suficiente para isso, sendo esse a nica garantia geral. H portanto vantagem do
particular de intentar a aco contra o Estado ou a entidade pblica. Mas podem
acontecer duas coisas: pode acontecer que o administrado queira ter um meio
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suplementar para pressionar a ADMINISTRAO PBLICA, que uma coisa
responder o patrimnio do Estado, diz-se na perspectiva do titular que o patrimnio
de todos, pois somos todos ns, mas de forma abstracta, outra coisa intentar a aco
de responsabilidade contra o Sr. X na qualidade de ministro, de autarca, de reitor, a
cada decisor pblico cada titular do rgo vai sentir na pele o risco de cada aco, o
risco de cada deciso. A o Direito vai consagrar um mecanismo que se designa por
Direito de regresso, significando que h casos em que tendo a aco sido
desencadeada contra a pessoa colectiva, que vai ressarcir na totalidade a leso do
particular, vai a prpria pessoa colectiva desencadear uma aco contra o funcionrio,
no sentido de obter a devoluo do titular do rgo daquilo que a pessoa colectiva
pagou. o caso previsto no art 6 da Lei 67/2007.
Primeira regra: o direito de regresso obrigatrio no podendo a ADMINISTRAO
PBLICA decidir suportar o ressarcimento no lugar do funcionrio. O direito de
regresso obrigatrio no exerccio da actividade administrativa correspondendo a um
poder vinculado. A Lei 67/2007 fixa o direito de regresso quando exista um
comportamento indevido, nos termos do art 8 n3, em que exista dolo ou culpa grave,
h obrigatoriamente direito de regresso. Se houver satisfao de quaisquer requisitos
daquele artigo, o Estado ou outra pessoa colectiva tm o direito de regresso contra o
titular do rgo, do funcionrio, ou agentes, responsveis, sem prejuzo da
responsabilidade disciplinar.
Temos aqui dois elementos de tenso em torno da responsabilidade civil: o primeiro
saber se deve ser um regime aberto de grande amplitude, em que todos ns iremos
suportar a responsabilidade de alguns, ou, saber quem que responde se a pessoa
colectiva ou o titular do respectivo rgo, e naturalmente com os instrumentos de
direito de regresso.
Cabe aqui referir que tambm h direito de regresso ao contrrio. Isto , tambm h
casos em que o particular resolve desencadear a aco contra o titular que afinal agiu
sem dolo nem culpa grave, mas que suportou na ntegra o ressarcimento da leso, mas
que poder vir a exigir da entidade publica o direito de regresso daquela
indemnizao. O direito de regresso tem assim uma natureza bi-frontal. Refira-se como
exemplo que, as decises do conselho acadmico no so apenas a responsabilidade do
presidente do rgo, mas sim uma responsabilidade individual de cada membro do
conselho, que apenas se pode eximir dessa responsabilidade pela declarao em acta
do voto de vencido. Esta disposio resulta do princpio da solidariedade uma
realidade
Por outro lado h dois fundamentos constitucionais, temos estado a falar em torno do
art 22, mas tambm o artigo 62 da CRP, que estabelece em matria de propriedade
privada o princpio de que sempre que a ADMINISTRAO PBLICA lesa um direito
particular privado de natureza patrimonial, sendo essa leso lcita (expropriao por
utilidade pblica), gera por parte da ADMINISTRAO PBLICA uma obrigao de
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indemnizar, embora nos termos da CRP seja essa indemnizao, uma indemnizao
justa. Poderamos ser levados a interpretar a contrrio, que as outras indemnizaes no
necessrio que sejam justas. Desta forma o TC tem vindo a aplicar esta interpretao
s expropriaes e no s nacionalizaes, o que na minha opinio me suscita dvidas
de constitucionalidade. Voltando ao incio, significa o art 62, ao tratar do fundamento
constitucional da responsabilidade por leso patrimonial privada lcita, que justo que
quem veja o seu patrimnio lesado em benefcio de uma comunidade, seja
indemnizado por essa mesma comunidade que vai beneficiar dessa limitao do
direito de um ou vrios particulares. H aqui um intuito de justia de igualdade na
repartio dos encargos pblicos. Se fico sem a propriedade porque uma auto-estrada
vai ser construda para benefcio de todos, justo que esses todos me compensem pelo
meu sacrifcio.
Aproximamo-nos assim do sentido de que no so apenas as condutas ilcitas que
geram deveres de indemnizar, mas tambm as condutas lcitas. Quando que uma
conduta lcita, gera dever de indemnizar? Quando imposto a algum de forma
anormal e especial, um sacrifcio em benefcio de todos. Temos aqui uma outra linha de
RESPONSABILIDADE CIVIL da ADMINISTRAO PBLICA, que ao lado da
responsabilidade por acto ilcito, h tambm responsabilidade por acto lcito. Esta
responsabilidade emana do art 62 e da tutela da propriedade privada.
H tambm uma responsabilidade pelo risco. H certas condutas que a
ADMINISTRAO PBLICA adopta que so perigosas, no sentido de serem
susceptveis de gerar danos atendendo ao risco que elas envolvem, p.ex: a explorao
de energia nuclear, a explorao de depsitos de combustvel. Nestes casos, no est
em causa a natureza lcita ou ilcita, est em causa o risco da actividade empreendida
pela ADMINISTRAO PBLICA, e desta forma a obrigao de indemnizar os danos
resultantes dessa actividade.
Como exemplo destas situaes, veja-se a situao das inundaes e cheias provocadas
pelas chuvas, que resultaram de falta de limpeza por parte dos municpios,
dependendo aqui a responsabilidade da verificao de uma conduta ilcita, e do nexo
de causalidade entre o facto verificado e a conduta. possvel a ocorrncia de duas
causas no mesmo fenmeno. Exemplo disso a expropriao excessiva de terreno para
construo de auto-estrada, que tem uma parte lcita (expropriao necessria) e uma
parte ilcita ( expropriao excessiva), no podendo nenhuma delas afastar a outra
relativamente indemnizao devida. Por vezes colocam-se casos de responsabilidade
do arranjo de ruas. H ruas que esto interditas ao trnsito durante meses ou anos, por
substituio de colectores ou repavimentao. Coloca-se a dvida se durante o perodo
dessas obras h um dever de indemnizar os comerciantes daquela artria que tiveram a
sua actividade degradada. Os tribunais tm vindo a decidir no sentido de no haver
justificao da necessidade de toda a colectividade suportar o sacrifcio daqueles
comerciantes, pois trata-se de actividades lcitas. Nem sempre claro onde que h
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dever de indemnizar. A natureza polmica da verificao dos pressupostos, e nesse
sentido saber se h dever ou no de indemnizar porque a lgica que funciona esta:
deve o dinheiro da comunidade ser usado para amortizar os prejuzos individuais, que
sendo anormais e especiais justificam essa indemnizao, ou em que h riscos inerentes
vida em sociedade.
A matria vem regulada na Lei 67/2007, do art 7 ao art 10, a responsabilidade por
facto ilcito, que pressupe a existncia de um acto ou omisso ilcito, no art 9
especificado o contedo da ilicitude que corresponde ideia de ilegalidade. Outro
aspecto, no art 10, necessrio a culpa dos titulares dos orgos , sendo presumido no
n2 daquele artigo a culpa leve na prtica de acto jurdico ilcito, no tendo o particular
de fazer prova da culpa leve, mas cabe entidade a prova de que houve culpa de grau
superior. Em terceiro lugar, necessrio um nexo de causalidade, e obviamente
necessrio que exista prejuzo. A obrigao genrica de indemnizar vem prevista no
art 3.
A obrigao de indemnizar por acto lcito, designada genericamente no art 16 por
Responsabilidade pelo sacrficio, que s envolve dever de indemnizar para danos
especial e anormal, conforme definido no art 2,. Dano especial afecta uma pessoa e
no vrias pessoas, p.ex. a desvalorizao da moeda provoca dano s poupanas dos
indivduos, mas no especial pois afecta todos. Dano anormal ultrapassa os custos
prprios da vida em sociedade, e que por isso mesmo so graves e merecem a tutela do
Direito. Volto a citar o exemplo dos comerciantes que viram a rua fechada ao trnsito.
Outro caso, so colocados pinos nos passeios, que impedem o estacionamento, que se
reflectiu na actividade dos restaurantes, no constituindo fundamento para indemnizar
porque um risco decorrente da vida em sociedade, pois a rua poder sempre ser
vedada ao trnsito, e alm disso no se demonstra que o facto do impedimento do
estacionamento no provoque um aumento do trfego pedonal, que pode influir na
actividade desses restaurantes.
Terceiro aspecto so as situaes de responsabilidade pelo risco a que se refere o art
11. Visa as situaes relativas a actividades especialmente perigosas.
Vamos agora ver causas de excluso de responsabilidade da ADMINISTRAO
PBLICA. Responsabilidade necessariamente por acto ilcito na gesto publica. Causa
de excluso de ilicitude. So pressupostos negativos, isto , se a verificao da ilicitude,
do dano, da culpa, nexo de causalidade so pressupostos positivos, aquilo que
falaremos agora so situaes que excluem e afastam a RESPONSABILIDADE CIVIL
da ADMINISTRAO PBLICA. So por isso causas de justificao da ilicitude. Por
exemplo, o exerccio de um direito: se a ADMINISTRAO PBLICA exerce um
direito no pode ser responsabilizada por esse exerccio, ou em legtima defesa, ou
estado de necessidade objectivo, ou consentimento do ofendido, ou obedincia
hierrquica, so causas de justificao de ilicitude. No caso da obedincia hierrquica,
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o problema que se coloca saber se a responsabilidade no se transfere para o superior
hierrquico, pois o subalterno agiu ao abrigo do cumprimento de uma ordem.
Depois existem causas de justificao de culpa: o erro desculpvel, o medo invencvel,
a desculpabilidade em geral.
H tambm causas que interrompem o nexo de causalidade, p.e. o dano que resulta de
um comportamento da vtima, ou da concorrncia do comportamento da vtima com o
estado da estrada ( o comportamento da vtima ser o excesso de velocidade), ou um
caso de fora maior, ou, um facto de terceiro, em que a RESPONSABILIDADE CIVIL
no da ADMINISTRAO PBLICA, mas sobretudo da interveno de um terceiro.
E sobretudo queria chamar a ateno para a irrelevncia do prejuzo, situao em que
poder-se-o verificar as causas mas o prejuzo no ser indemnizvel. Causas de
irrelevncia do prejuzo, pode suceder situaes de excluso pela lei da
indemnizabilidade daquele prejuzo, que assim no gera dever de indemnizar, p.e. s o
prejuzo especial ou anormal, na acepo do art 2, gera a obrigao de indemnizar, na
responsabilidade por facto lcito. Se um risco da vivncia em sociedade h prejuzo
mas no h dever de indemnizar.
Depois, h casos em que a vtima no tem direito a um melhor tratamento. Ex. pode
suceder que a vtima esteja em situao ilcita (tipicamente, operaes de contrabando e
a ADMINISTRAO PBLICA de forma ilegal, mas apreendeu o material de
contrabando, ou, algum comercializa presuntos deteriorados, e a ASAE apreende os
presuntos). H prejuzos provocados pelas apreenses, mas, em ambos os casos as
operaes tinham sido irregularmente determinadas. H lugar a indemnizao dos
prejuzos? Tem direito a melhor tratamento? obvio que no porque a situao ilcita
da vtima exclui a obrigao de indemnizao.
H ainda a precariedade da situao da vtima. Se a vtima tinha um ttulo precrio do
domnio pblico, p.e. um restaurantezito na margem de um rio, e que a
ADMINISTRAO PBLICA, no final do prazo da concesso, vai demolir o
restaurante, mas afinal o acto que determina a demolio foi praticado por entidade
incompetente, o acto ilcito e gera prejuzo, mas em virtude de a concesso j ter
caducado, o prejuzo no indemnizvel. Terceira situao, o facto do particular se
expor ao perigo, que determina que no haja dever de indemnizar. P.e. algum que
administrao pblica apesar do aviso se desloca para um a zona de avalanche, ou vai
para zona em risco de derrocada. Apesar de resultar um prejuzo, o facto da situao
de perigo ter sido criada pelo prprio sujeito, afasta a obrigatoriedade de
indemnizao.
Tudo isto para dizer que tal como em direito privado, tambm em direito
administrativo existem casos de excluso de responsabilidade.
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Aula n 9
24/03/2010
Ora bem, tnhamos concludo na aula anterior, se bem se recordam, os princpios em
matria de procedimento administrativo, os princpios substantivos, tendo aflorado na
aula, a temtica da responsabilidade civil da administrao.
Vamos hoje, de acordo com a sequncia do nosso programa, tratar do regime
comum aplicvel s formas jurdicas da actividade administrativa, isto , vamos tratar
do regime que tanto se aplica aos regulamentos, como se aplica aos actos
administrativos, como se aplica aos contratos da Administrao Pblica. E, nesse
sentido, vamos, ia eu dizer, tratar desse regime comum. E, naturalmente que, o 1
ponto desse regime comum ir processar-se sobre a estrutura num 1 momento, e num
2, sobre os vcios das formas jurdicas da actividade administrativa.
Comecemos por isso mesmo, pelo ponto respeitante estrutura das formas jurdicas
da Administrao Pblica.
E aqui, a 1 referncia para a competncia.
O que a competncia?
Ns podemos encontrar trs acepes de competncia:
Ns podemos entender a competncia ligada com a separao de poderes, e
neste sentido a competncia identifica-se com a funo administrativa. Ns
dizemos que est dentro da competncia administrativa, o que significa o
mesmo que dizer matria integrante da funo administrativa. E,
naturalmente que isto apela para aquilo que falmos no 1 semestre, se bem se
recordam, de como que se separa, como que se distingue, a funo
administrativa da funo Judicial e da funo legislativa. Temos neste sentido,
neste 1 sentido de competncia, e repito, identificado com a funo
administrativa. E aqui, de tomar em considerao o seguinte: Sempre que, um
rgo da administrao pratica um acto que viola a separao de poderes, isto
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, sempre que um rgo da administrao pratica um acto que no se insere na
funo administrativa, significa isto que invade ou a funo legislativa ou a
funo judicial ou a funo poltica, ns estamos perante, aquilo a que se
designa um acto ferido de usurpao de poderes.
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esses fins, designam-se de ATRIBUIES. Ou seja, temos uma 2 acepo de
competncia, competncia identificada como atribuies. Isto , visto num
outro ngulo, a parcela da funo administrativa que est a cargo de cada
entidade pblica. E aqui tambm j sabemos vrias coisas; Sabemos que,
sempre que um rgo de uma pessoa colectiva pblica pratica um acto que se
integra nas atribuies de outra pessoa colectiva, o acto est ferido de:
Incompetncia Absoluta.
Incompetncia Absoluta, sempre que um rgo de uma pessoa colectiva
invade as atribuies pertencentes a outra pessoa colectiva.
Ex: O presidente da Cmara Municipal de Lisboa pratica um acto que da
competncia da Municpio de Setbal O acto est ferido de incompetncia
absoluta.
Outro Ex: O Ministro do Ensino Superior pratica um acto que da competncia
do Reitor da Universidade de Lisboa O acto est ferido de incompetncia
absoluta, porque estamos perante rgo e entidades pblicas distintas. De um
lado o Estado, do outro lado a Universidade de Lisboa.
A matria da Incompetncia Absoluta vem regulada no art. 133/2 al) b do
CPA.
Artigo 133 CPA
Actos nulos
1 - So nulos os actos a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a Lei comine
expressamente essa forma de invalidade.
2 - So, designadamente, actos nulos:
a) Os actos viciados de usurpao de poder;
b) Os actos estranhos s atribuies dos ministrios ou das pessoas colectivas referidas no
artigo 2 em que o seu autor se integre;
E, queria ainda chamar a vossa ateno para que, nem sempre h violao das
atribuies, quando um rgo de uma entidade pblica pratica um acto que se integra
na esfera das atribuies de outra pessoa colectiva, nem sempre h violao de
atribuies, nem sempre h incompetncia absoluta.
Quais as excepes?
Quais os casos em que no h violao de atribuies?
Pois bem, no h violao de atribuies quando h interdependncia de
interesses. Interdependncia de interesses com o Estado, tendo a seu cargo,
tendo o Estado a seu cargo, a prossecuo de interesses gerais da
colectividade, em nome da unidade do Estado. Ou seja, quando h
prevalncia do direito do Estado. Quando h prevalncia do direito do
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Estado isto significa que, o Estado pode sobre aquela matria emanar uma
norma e no h por isso violao das atribuies.
Ex: da competncia, sabem isso, dos Municpios, das Cmaras Municipais,
ficar o nome das Ruas, das Avenidas, das Praas e Pracetas, das Cidades,
Vilas e Lugares, isto competncia dos Municpios. Mas o Estado no est
impedido, de sobre essa matria emanar normas, por exemplo: Determinando se os nomes que se podem dar so nomes s de portugueses
ou de estrangeiros, de pessoas vivas ou de pessoas mortas, nomes em
lngua portuguesa ou nomes com expresses ou palavras em lngua
estrangeira. So exemplos de interveno do Estado, mas uma interveno
em nome dos interesses da colectividade a cargo do Estado que permitem
ter essa interveno, luz da prevalncia do direito do Estado.
Esta a Primeira excepo. E no h aqui qualquer situao de
incompetncia absoluta. O Estado intervm e tm um outro exemplo:
O Estado no pode determinar se na Faculdade de Direito de Lisboa h um
director ou um conselho directivo. Mas, o Estado pode emanar uma norma
aplicvel a todas as Universidades, a todas as Faculdades, que crie um
quadro geral, dentro do qual, cada Faculdade, cada Universidade, exercer
a autonomia estatutria.
O Estado quando fixa esse quadro, no est a violar as atribuies dessas
entidades. Tm aqui um exemplo tambm de como compete ao Estado, em
nome da prevalncia desse direito do Estado, emanar esse quadro geral.
Mas h uma 2 excepo.
a excepo decorrente da supletividade do direito do Estado.
O que que significa a supletividade do direito do Estado?
Significa isto: - Mesmo nas reas normativas a cargo das entidades infraestaduais, e que lhes competem a elas emanarem as normas, a essas
entidades menores, infra-estaduais, o Estado nunca est impedido de
emanar normas aplicveis a ttulo supletivo. Isto ; na falta, na ausncia de
normas das atribuies destas entidades infra-estaduais, o Estado pode
exercer uma competncia supletiva que emana normas que s so aplicveis
na falta, e enquanto existir falta de norma elaborada pela entidade infraestadual.
Ex: Imaginem uma Lei que permite as regies autnomas elaborar
Regulamentos aplicveis obviamente respectiva Regio Autnoma.
Imaginem uma Lei cuja regulamentao dos Aores feita pelo Governo
prprio dos Aores, da Regio Autnoma do Aores, imaginem uma Lei da
Repblica cuja aplicao na Regio Autnoma da Madeira depende de um
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Regulamento elaborado pelo Governo prprio da Regio Autnoma da
Madeira. O que que isso significa?
Significa que, apesar da competncia Regulamentar sobre esta matria,
integrada nas atribuies dos Aores e da Madeira, na pessoa colectiva
pblica Aores e na pessoa colectiva pblica Madeira, o Governo da
Repblica, nunca est impedido de ao elaborar a regulamentao do
continente, essa regulamentao do continente ser aplicada nos Aores e na
Madeira, enquanto Aores e a Madeira no elaborarem a respectiva
regulamentao.
Significa isto a supletividade do direito do Estado aplicado no exemplo que
vos estou a dar, na Regio Autnoma do Aores ou na Regio Autnoma da
Madeira.
Querem ver um outro exemplo?
A Lei que define o quadro das Universidades Pblicas, atribui s
Universidades competncia para elaborar estatutos, corresponde
autonomia estatutria das Universidades.
Vamos imaginar que h Universidades que no elaboram num prazo legal
os respectivos estatutos.
O Estado no est impedido de elaborar normas de natureza estatutria que
se aplicam supletivamente nas Universidades que at quela data no
emanaram normas que definam a sua organizao de funcionamento.
Reparem que esta regulao supletiva pode ser sempre afastada quando a
entidade pblica menor elaborar o respectivo regulamento.
Significa isto que, a supletividade do direito do Estado vigora em trs
situaes:
1. Vigora para casos de vazio normativo total;
2. Vigora para integrar lacunas;
3. Vigora para assumir critrios de interpretao do direito infra-estadual.
Querem ver um exemplo?
De como o direito do estado que foi emanado a ttulo supletivo pode deixar de
ser aplicado?
Vamos ao caso da Regio Autnoma. Havia um Regulamento do
Governo da Repblica; mas se amanh a Regio Autnoma do Aores
elaborar o seu prprio Regulamento, em princpio, o Regulamento da
Regio Autnoma torna inaplicvel o Regulamento da Repblica, o
Regulamento do Estado. Mas se o Regulamento da Regio Autnoma
tiver situaes no tratadas, situaes de lacuna, como que se procede
a essa integrao?
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Atravs do Regulamento do estado, o qual integra, preenche, essas
lacunas.
Imaginem que, o Regulamento da Regio Autnoma declarado ilegal.
Se ele for declarado ilegal, o que que sucede?
Renasce a aplicao local, do Regulamento da Repblica.
Reparem que neste caso o Estado est a intervir em matria, sobre
atribuies, normalmente a cargo dos entes menores, sem que exista
todavia, incompetncia absoluta.
por isso que a disciplina do direito administrativo, muitas vezes se diz
e com razo, que o direito constitucional concretizado. Precisamente
por tem a ver com a implementao da outra dimenso da constituio.
Neste caso aqui, ao nvel da interveno do estado, quer pela
prevalncia, quer pela supletividade do seu direito.
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Direito Administrativo
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que vos mencionei, que a competncia no sentido das atribuies. Tal
como as atribuies so um instrumento ao servio da prossecuo da
funo administrativa.
Ns estamos a partir do conceito mais amplo, para um conceito mais restrito. De
competncia para o conceito de competncia em sentido tcnico, em sentido rigoroso.
Em sentido estrito, competncia como o conjunto de faculdades ou poderes,
conferidos por Lei a um rgo.
Naturalmente que, o princpio da competncia est subjacente competncia ou
princpio da Legalidade. Fala-se at em princpio da Legalidade da competncia, no
sentido em que a competncia resulta da Lei.
A competncia resulta da Lei e, nos termos do CPA, no s a competncia resulta da
Lei como, a competncia est sujeita, nos termos do art. 29 do CPA, ao princpio da
Irrenunciabilidade.
Artigo 29
Irrenunciabilidade e inalienabilidade
1 - A competncia definida por Lei ou por regulamento e irrenuncivel, sem prejuzo do disposto quanto
delegao de poderes e substituio.
2 - nulo todo o acto ou contrato que tenha por objecto a renncia titularidade ou ao exerccio da competncia
conferida aos rgos administrativos, sem prejuzo da delegao de poderes e figuras afins.
Significa que nenhum rgo pode renunciar sua competncia, tal como, ao
princpio da Inalienabilidade. A competncia no pode ser alienada.
E, o art. 29/2, diz mesmo que: nulo todo o acto ou contrato que tenha por objecto a
renncia titularidade ou ao exerccio da competncia....
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O que a competncia comum? a competncia que pertence a dois ou mais
rgos. E chamava a vossa ateno para que dentro da competncia comum, a
competncia que atribuda a dois ou mais rgos, essa competncia pode ser
conjunta ou alternativa.
Qual a diferena?
competncia conjunta, quando os dois ou mais rgos esto obrigados a intervir
para a prtica do mesmo acto.
Exemplo: Por vezes a Lei diz: A regulamentao desta Lei depende de Portaria
conjunta do Ministro da Agricultura e do Ministro das Finanas. Se s um deles
assinar a Portaria, a Portaria invlida. Porqu? Porque a validade deste
regulamento depende da interveno dos dois. um caso de competncia comum
ou conjunta.
Competncia comum alternativa significa que a Lei atribui a mesma competncia a
dois ou mais rgos. Mas a perfeio do acto bastasse com a interveno de um s.
Ou o A, ou o B ou o C.
Tambm se diferencia entre competncia independente e competncia
hierarquizada.
simples. Competncia independente aquela que no est sujeita a superior
hierrquico, a poder de direco.
Competncia hierarquizada aquela que se integra dentro de um vnculo
hierrquico.
Tambm se fala em competncia de exerccio normal ou competncia de exerccio
adormecido, ou subsidirio.
Exemplo: Competncia de exerccio normal aquela que os rgos administrativos
tm para praticar os actos necessrios de administrao ordinria.
Competncia de exerccio adormecido ou subsidirio: A competncia em estado
de necessidade administrativa ou de excepo constitucional, em estado de stio ou
estado de emergncia. So competncias extraordinrias. S h em circunstncias
extraordinrias, em casos de urgncia.
Quais so os critrios de delimitao da competncia? H, fundamentalmente,
quatro critrios para delimitar a competncia.
1) H a competncia em razo da matria. Isto significa o qu? Significa que
se um rgo competente para decidir sobre esta matria, em princpio,
nenhum outro rgo pode decidir sobre a mesma matria. H uma
repartio material de funes. isto que resulta por exemplo da Lei
quando define por exemplo a competncia da Cmara Municipal e a
competncia da Assembleia Municipal. A uns pertence decidir sobre umas
matrias, a outros pertence decidir sobre outras matrias. Ou, quando a Lei
define qual a competncia que tem o Ministro da Agricultura e qual
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competncia que tem o Ministro da Defesa. H aqui uma repartio de
competncias em razo da matria.
2) O segundo critrio, o critrio que atende competncia em razo da
hierarquia. O que que isto significa? Significa que agora o critrio o
critrio da repartio vertical de poderes. H competncias que o superior
tem, mas que o subalterno no tem. E o grande problema que se coloca
consiste no fundo em trs questes:
a) Dentro da hierarquia h uma competncia externa e uma
competncia interna. Qual a diferena? A diferena consiste no
facto de na competncia externa a mesma se traduz na prtica de
actos que relacionam a administrao com os particulares.
Competncia administrativa interna, aquela que se esgota entre
superior e subalterno. O poder de direco permite ao superior
hierrquico dar ordens ou instrues, sobre todas as matrias que
so da competncia do subalterno. Logo, h uma identidade
material de competncia interna entre superior e subalterno. O
superior tem uma competncia interna idntica que abrange toda a
esfera de deciso do subalterno.
b) Significar isto que o superior pode emanar decises externas sobre
todas as matrias do subalterno? A resposta no. Ento, quando
que isso possvel? Bem, possvel no primeiro caso quando h
entre eles, competncia comum. Isto , quando a Lei, atribui a
mesma competncia externa ao superior e ao subalterno. Nestes
casos diz-se que a competncia do superior, abrange, compreende, a
competncia do subalterno. De forma que o superior pode-se
antecipar ao subalterno, praticando o acto o superior. E qual que
a consequncia? O subalterno v, precludida a sua competncia.
Isto , o subalterno j no pode sobre aquela matria emanar uma
deciso. Se o fizesse estaria a revogar o acto praticado pelo superior
hierrquico.
A questo , quando que o superior pode agir sobre a esfera do
subalterno? Temos aqui a primeira hiptese quando h entre eles
competncia comum
Segunda hiptese: Ento, quando no h entre eles competncia
comum? Como que as coisas se passam? Bem, quando no h
competncia comum, o princpio que o superior hierrquico no
pode agir, praticando actos externos sobre a esfera de competncia
prpria do subalterno, salvo, quando h uma inrcia indevida,
ilegal do subalterno. A o superior pode legitimamente substituir-se
ao subalterno. E porqu? Quem que o responsvel pela
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totalidade da funo? o superior. Ora o superior no pode ser
responsabilizado por aquilo que no controla. Ele no pode ser
responsabilizado pela inrcia do subalterno, se o subalterno no
pratica os actos a que legalmente est obrigado a fazer. Por isso,
repito, estas duas ideias que so nucleares. O superior hierrquico
tem competncia material interna sobre toda a esfera de
competncia do subalterno, mas nem sempre (segunda ideia), o
superior hierrquico pode emanar actos externos sobre esfera de
competncia do subalterno. Por outro lado, no se esqueam que o
superior hierrquico sobre a esfera de competncia do subalterno
por iniciativa dos particulares. Quando? Como? Atravs do recurso
hierrquico. O que o recurso hierrquico seno o pedido para que
o superior hierrquico reaprecie a validade ou o mrito, isto , a
legalidade ou o mrito da actuao do subalterno. E o superior
hierrquico pode fazer uma de trs coisas:
i.
Pode confirmar: - deixa tudo na mesma.
ii.
Pode revogar: - a revogao simples.
iii.
Ou o superior hierrquico pode fazer outra coisa, que
substituir a deciso. uma revogao, mas a tal
revogao substitutiva. Ou o superior hierrquico pode, a
meio caminho entre a segunda e a terceira alternativa,
revogar e ditar ao subalterno uma ordem sobre o
contedo do acto que ele deve emanar. Esta uma
manifestao do poder hierrquico na sua relao de
competncia entre o subalterno e o superior.
3) Terceiro tipo de competncia. Falmos em competncia em razo da
matria, competncia em razo da hierarquia, e vamos referir agora, a
competncia em razo do territrio. O territrio tambm ele um critrio
de repartio de competncias. O Governador Civil de Lisboa no deve
intervir, no deve praticar actos que produzam efeitos no Distrito de
Santarm, no Distrito de Setbal. H aqui uma repartio territorial de
poderes. Tal como, a freguesia X, os seus rgos, no podem praticar actos
que produzam efeitos no territrio da freguesia Y. Por via de regra, as
Regies Autnomas no podem praticar actos que produzam efeitos
externos fora do territrio da respectiva Regio Autnoma. Ou seja,
concluso, a competncia tambm ela est dividida em funo do territrio.
4) Quarta e ltima distino de competncia, a competncia em razo do
tempo. Por via de regra, os rgos administrativos s tm competncia para
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praticar actos no presente. No tm competncia para praticar actos no
futuro, nem em relao ao passado. Ao passado s tm se existir uma Lei
que lhes atribua uma competncia retroactiva. Ou em relao ao futuro, s
tm se, existir uma Lei que lhes atribua ultra actividade. Isto , produo de
efeitos em relao ao futuro. Mas por via de regra, s tm competncia para
praticar actos em relao ao presente. Imaginem o que seria (um pequeno
parntesis), praticar actos em relao ao futuro, por exemplo, nomear o
conselho de administrao da Portugal Telecom para daqui a dez anos. Ou
para produzirem efeitos para daqui a cinco anos, ou daqui a vinte anos. Isto
significaria incompetncia em razo do tempo. Porqu? Porque a
competncia para ser exercida no momento presente. Nem seria vlido
um mecanismo diferente. Mas produziria efeito anlogo. Que era fazer um
acto de nomeao sujeito a termo futuro inicial, era exactamente o mesmo.
A competncia era feita no presente, mas o acto s produziria efeito no
momento em que se verificasse o facto futuro certo que seria o dia X do ano
Y, daqui a dez ou vinte anos, num exemplo de caricatura que vos estava a
indicar.
A regra , repito, que a competncia se exerce em funo do momento
presente.
Naturalmente que estas quatro modalidades de agrupar a competncia,
geram quatro modalidade de incompetncia.
i. Incompetncia em razo da matria
ii. Incompetncia em razo da hierarquia
iii. Incompetncia em razo do territrio
iv. Incompetncia em razo do tempo
Se so nulos ou anulveis, tudo depende da formulao luz da
incompetncia absoluta ou da incompetncia relativa.
O CPA, a propsito da competncia, tem trs regras para as quais queria
chamar a vossa ateno.
a) A primeira regra, vem no art. 29, que fixa os princpios gerais,
dando carcter irrenuncivel e inalienvel da competncia, o art.
30 fixa o momento, determina o momento em que se fixa a
competncia, vem que sempre em aluso ao momento presente, o
art. 31 trata das questes prejudiciais, isto , questes que so da
competncia de outros rgos, mas que servem de pressuposto para
uma deciso, como que elas se resolvem. E, o art. 32 que trata do
conflito de competncias.
Da competncia
Artigo 29
Irrenunciabilidade e inalienabilidade
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1 - A competncia definida por lei ou por regulamento e irrenuncivel, sem prejuzo do disposto quanto
delegao de poderes e substituio.
2 - nulo todo o acto ou contrato que tenha por objecto a renncia titularidade ou ao exerccio da competncia
conferida aos rgos administrativos, sem prejuzo da delegao de poderes e figuras afins.
Artigo 30
Fixao da competncia
1 - A competncia fixa-se no momento em que se inicia o procedimento, sendo irrelevantes as modificaes de facto
que ocorram posteriormente.
2 - So igualmente irrelevantes as modificaes de direito, excepto se for extinto o rgo a que o procedimento estava
afecto, se deixar de ser competente ou se lhe for atribuda a competncia de que inicialmente carecesse.
3 - Quando o rgo territorialmente competente passar a ser outro, deve o processo ser-lhe remetido oficiosamente.
Artigo 31
Questes prejudiciais
1 - Se a deciso final depender da deciso de uma questo que seja da competncia de outro rgo administrativo ou
dos tribunais, deve o rgo competente para a deciso final suspender o procedimento
administrativo at que o rgo ou o tribunal competente se pronunciem, salvo se da no resoluo imediata do
assunto resultarem graves prejuzos.
2 - A suspenso cessa:
a) Quando a deciso da questo prejudicial depender da apresentao de pedido pelo interessado e este o no
apresentar perante o rgo administrativo ou o tribunal competente nos 30 dias seguintes notificao da suspenso;
b) Quando o procedimento ou o processo instaurado para o conhecimento da questo prejudicial estiver parado, por
culpa do interessado, por mais de 30 dias;
c) Quando, por circunstncias supervenientes, a falta de resoluo imediata do assunto causar graves prejuzos.
3 - Se no for declarada a suspenso ou esta cessar, o rgo administrativo conhecer das questes prejudiciais, mas a
respectiva deciso no produzir quaisquer efeitos fora do procedimento em que for proferida.
Artigo 32
Conflitos de competncia territorial
Em caso de dvida sobre a competncia territorial, a entidade que decidir o conflito designar como competente o
rgo cuja localizao oferecer, em seu entender, maiores vantagens para a boa resoluo do assunto.
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3 - O disposto no nmero anterior vale igualmente para a delegao de poderes dos rgos colegiais nos respectivos
presidentes, salvo havendo lei de habilitao especfica que estabelea uma particular repartio de competncias entre
os diversos rgos.
Artigo 36
Da subdelegao de poderes
1 - Salvo disposio legal em contrrio, o delegante pode autorizar o delegado a subdelegar.
2 - O subdelegado pode subdelegar as competncias que lhe tenham sido subdelegadas, salvo disposio legal em
contrrio ou reserva expressa do delegante ou subdelegante.
Artigo 37
Requisitos do acto de delegao
1 - No acto de delegao ou subdelegao, deve o rgo delegante ou subdelegante especificar os poderes que so
delegados ou subdelegados ou quais os actos que o delegado ou subdelegado pode praticar.
2 - Os actos de delegao e subdelegao de poderes esto sujeitos a publicao no Dirio da Repblica, ou, tratando-se
da administrao local, no boletim da autarquia, e devem ser afixados nos lugares de estilo quando tal boletim no
exista.
Artigo 38
Meno da qualidade de delegado ou subdelegado
O rgo delegado ou subdelegado deve mencionar essa qualidade no uso da delegao ou subdelegao.
Artigo 39
Poderes do delegante ou subdelegante
1 - O rgo delegante ou subdelegante pode emitir directivas ou instrues vinculativas para o delegado ou
subdelegado sobre o modo como devem ser exercidos os poderes delegados ou subdelegados.
2 - O rgo delegante ou subdelegante tem o poder de avocar, bem como o poder de revogar os actos praticados pelo
delegado ou subdelegado ao abrigo da delegao ou subdelegao.
Artigo 40
Extino da delegao ou subdelegao
A delegao e a subdelegao de poderes extinguem-se:
a) Por revogao do acto de delegao ou subdelegao;
b) Por caducidade, resultante de se terem esgotado os seus efeitos ou da mudana dos titulares dos rgos delegante ou
delegado, subdelegante ou subdelegado.
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O que a delegao de poderes? o acto pelo qual, e no exemplo dado, o rgo A, que
o rgo normalmente competente, permite que o rgo B, tambm pratique actos
sobre essa matria.
O que que necessrio ento para que se verifique uma delegao de poderes?
O que que necessrio ento para que existe competncia delegada?
So necessrios trs requisitos:
1) Que exista uma Lei de habilitao.
2) Que a Lei de habilitao identifique o rgo delegante e o rgo delegado ou
delegados, porque podem ser vrios.
3) Que exista um acto de delegao de poderes.
Isto parece de uma simplicidade elementar, vamos procurar agora ver que, o que
simples se pode transformar num quebra-cabeas.
O 1 problema consiste em saber qual o estatuto do delegado. E sobre essa matria
h vrias teses:
Uma primeira diz que o delegado recebeu poderes pelo acto de delegao, to s
isto. O acto de delegao o acto pelo qual o delegado adquiriu a competncia. Mas
esta tese choca com o qu? Com o princpio da legalidade da competncia. A
competncia tem sempre que resultar da Lei. Ento significa que h uma Lei aqui, que
a Lei de habilitao, no verdade? S que a Lei de habilitao faz duas coisas
verdadeiramente; a Lei de habilitao investe o delegante de poderes, eu diria que a
Lei de habilitao confere ao delegante a titularidade, mais o exerccio dos poderes. Por
isso o delegante tem uma competncia perfeita. Porque que perfeita? Porque ele
pode exerc-la com fundamento directo da Lei de habilitao.
Mas ateno. A Lei de habilitao no investe apenas de poderes o delegante. A Lei de
habilitao tem sempre, luz do princpio da legalidade da competncia de conferir
qualquer coisa a quem? Ao delegado.
O qu? Dizem alguns: Bem, ao delegado d-lhe tambm a titularidade do exerccio. S
que o exerccio est condicionado a um acto permissivo praticado pelo delegante, o
acto de delegao. Ento dizem alguns, que a competncia do delegante perfeita. a
tese defendida pelo Prof. Marcelo Caetano, a tese defendida pelo Prof. Gonalves
Pereira, que transforma a delegao de poderes numa mera autorizao. o acto pelo
qual o delegante autoriza o delegado a praticar actos. Mas se isto fosse norma, ento,
quando o rgo B, sem delegao, praticasse actos sobre a esfera de A, os actos no
estariam feridos de incompetncia, mas sim de vcio de forma. Porqu? Porque lhe
faltava uma formalidade, a autorizao.
Mas ningum reconhece isso. Todos entendem que se B, delegado, praticar um acto
sobre a esfera de competncia de A, delegante, o acto no est ferido de vcio de forma,
mas est ferido de incompetncia. Ento consequncia? Significa isto que a
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competncia de B imperfeita quando resulta apenas da Lei de Habilitao. E ento
entende-se, a meu ver correctamente, que a Lei de Habilitao apenas vem conferir ao
delegado a titularidade. Mas sem o exerccio. Porqu? O exerccio conferido sim
atravs do qu? Do acto do delegado.
Mas h aqui tambm, dois entendimentos diferentes. Para o Prof. Freitas do Amaral, o
acto de delegao transfere o exerccio. Isto , o acto de delegao faz com que A que
tinha o exerccio o deixe de ter passando esse exerccio a ser do delegado. A meu ver
isso no verdade. E no verdade porque, durante a delegao o delegante pode
sempre praticar actos sobre as matrias que foram delegadas. Tal como a Assembleia
da Repblica durante a autorizao legislativa ao Governo no est impedida de
emanar Leis sobre as matrias autorizadas. Ento a meu ver no h transferncia do
exerccio, mas o que h um alargamento do exerccio. H como que um fenmeno
elstico, de elasticidade do exerccio. A delegao de poderes no serve para transferir
o exerccio, mas serve para alargar, para comunicar o exerccio dos poderes.
Consequncia? Durante a delegao de poderes o que h uma competncia comum
alternativa. O que que isto significa? Significa que tanto o pode exercer um como o
outro, com uma grande diferena, que o delegante o principal, pode emanar
directivas sobre o modo como o delegado deve exercer a competncia, pode revogar os
actos praticados por aquele (o B), e mais do que tudo, pode a qualquer momento fazer
cessar o qu? O acto de delegao. Quando ele cessa o acto de delegao, readquire a
exclusividade do exerccio da competncia. Chama a si o exerccio dessa competncia.
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AULA N 10
12.04.2010
(...) da evoluo neste caso de diversos elementos do exerccio da actividade
jurdica da administrao pblica. Se bem se recordam na aula passada, estivemos a
falar (...), dizia-vos eu estivemos a falar da delegao de poderes, vamos continuar com
a temtica da competncia para no fundo sublinhar a propsito da temtica da
competncia o princpio da flexibilidade das normas da competncia. Como eu vos
disse na aula assada a propsito das clusulas gerais de delegao e tambm das
clusulas gerais em matria de substituio.
O que a figura da substituio?
H substituio sempre que a ordem jurdica permite que um rgo - o
substituto, possa agir em vez ou no lugar de um outro rgo, e este outro rgo
precisamente o substituto, o substitudo, perdo.
Volto a repetir, h substituio, sempre que um rgo designado por substituto,
vai agir em vez ou no lugar de outro rgo, este outro designa-se o substitudo.
Praticando actos sobre competncia que pertence normal ou primariamente ao rgo
substitudo. H diversos tipos de substituio:
A substituio vicarial por exemplo, quando h a doena ou impedimento de
um titular de um rgo;
H uma substituio dispositiva, por exemplo quando o superior hierrquico
resolve antecipar-se e agir em vez do subalterno.
H uma substituio revogatria na sequncia por exemplo de um recurso
hierrquico. H uma substituio integrativa, que pressupe a inrcia a omisso
indevida de um rgo. H situaes de substituio sancionatria por exemplo quando
a cmara municipal dissolvida, quando h uma situao de dissoluo da cmara
Municipal substituda por uma comisso administrativa, esta substituio uma
substituio sancionatria, porque os fundamentos da soluo do rgo autrquico so
fundamentos que se prendem com ilegalidades, e ilegalidades graves. Ou ainda
situaes de substituio extraordinria em casos de estado de necessidade ou tambm
em situaes de estado de emergncia, ou estado de sitio.
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Costuma-se dizer, certamente que aprenderam isto em Direito Constitucional,
costuma-se dizer que a competncia no se presume. A Competncia resulta da lei. E
por isso de duas uma o h lei que prev e permite a competncia ou no h lei e no
existem lacunas em matria de competncia. Ou seja, se no h lei, se no h texto no
h competncia. Se no h habilitao que permita o rgo de agir num silncio da lei
retira-se a ausncia de norma de competncia. H todavia trs excepes, para as quais
queria chamar a vossa ateno. Ou seja casos em que possvel presuno de
competncia.
O primeiro caso j o conhecem, o poder hierrquico de direco. No preciso
que a lei diga que o superior hierrquico tem poder de direco. Porqu?
Basta o silncio da lei, na definio de uma estrutura hierarquizada de servios e de
rgos para se presumir o qu?...que o superior hierrquico tem poder de direco. Tm aqui o
primeiro exemplo j vosso conhecido.
No fundo que possvel presumir que onde h hierarquia o superior hierrquico
tem sempre poder de direco.
Segunda excepo, o poder, o designado poder de auto-organizao
administrativa. Cada rgo, cada servio tem sempre um poder de qu? De definir
atravs de regulamentos internos normas sobre a sua organizao e o seu
funcionamento. Mesmo no silncio da lei presume-se que toda a estrutura orgnica tem
o poder de auto-organizao administrativa. No precisava a lei de expressamente o
prever. Sucede isto em relao a todos os rgos da administrao mas j agora um
pequeno parntesis, porque isto sucede em relao a todos os rgos constitucionais. O
Presidente da repblica tem estruturas que fazem parte da presidncia da repblica, os
servios da presidncia da repblica, a assembleia da republica tem uma estrutura de
servios que faz parte precisamente dos servios administrativos da assembleia da
Repblica, os tribunais tambm tm eles estruturas administrativas. Os tribunais no
so todos eles constitudos por juzes. H funcionrios que fazem parte das estruturas
administrativas. O que significa que tambm aqui h o poder de auto-organizao
administrativa no mbito quer da Presidncia, quer da Assembleia, quer dos Tribunais,
para j no falar no caso do Governo.
Terceira excepo - so os designados poderes implcitos. Ou a teoria dos poderes
implcitos.
A teoria dos poderes implcitos, penso que falaram nisto no ano passado, sobretudo, ou
tem sido sobretudo desenvolvida no constitucionalismo norte-americano.
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regularmente constitudo. Designadamente importante que se verifique a existncia
de qurum, sem qurum no possvel apurar o resultado.
O rgo relativamente ao qual haja aprovao sem qurum a aprovao nula, nos
termos do artigo 133/ 2 a alnea que no sei de cor, portanto 133/2 alnea g) Para alm da existncia de qurum necessria a existncia de uma maioria para se
apurar a existncia de um sentido deliberativo e aqui recorde-se aquilo de que se falou
no primeiro semestre, o problema de saber se por maioria simples ou maioria
absoluta que aprovada uma deliberao. E naturalmente a nossa ateno para as
situaes patolgicas. Quais so as situaes patolgicas?
Por exemplo quando h tumulto no rgo colegial, a lei no artigo 133/2 alnea g)
determina que a inobservncia do qurum, a inobservncia da maioria, quando a
deliberao tomada tumultuosamente, em qualquer dos casos destas trs hipteses
h nulidade na deliberao.
E estamos perante um vcio na formao do contrato nos rgos colegiais.
Depois temos o problema tanto comum nos rgos singulares como nos rgos
colegiais que o papel da vontade psicolgica do titular do rgo.
Qual o relevo da vontade psicolgica do titular do rgo?
E naturalmente que o primeiro ponto prende-se com os requisitos da vontade. E sabem
que a vontade tem de ser perfeita, na sua formao, ou seja tem de ser uma vontade
livre e uma vontade esclarecida. No admissvel uma vontade sob coaco nem
admissvel uma vontade sob erro. A coao e o erro geram invalidade na formao da
vontade. E tambm importante, penso que estudaram isso em teoria geral, a perfeio
na exteriorizao na vontade. Isto no basta que a vontade seja formada em termos
livres e esclarecidos, necessrio tambm que cada rgo expresse uma vontade
exterior, isto que a vontade declarada seja convergente ou conforme com qu? Com a
vontade real. Isto porqu? Certamente estudaram isto tambm, a divergncia entre a
vontade real e a vontade declarada gera a invalidade da deliberao. Exemplo: Eu
queria aprovar um aluno mas por lapso ao ler na pauta, ao ler a classificao disse
excludo.
H uma divergncia entre a vontade declarada e a vontade expressa. Pois tambm
isto tem relevncia em Direito Administrativo.
Depois prende-se com uma outra questo, a temtica da vontade psicolgica, as reas
de incidncia dessa vontade psicolgica. E a vontade psicolgica pode incidir sobre
reas vinculadas ou sobre reas discricionrias. Nas reas vinculadas reparem o
princpio geral a irrelevncia da vontade psicolgica. Isto e se eu tenho uma vontade
que for formada em erro, se eu tenho uma vontade que no foi formada livremente, se
eu tenho uma divergncia entre a vontade real e a vontade declarada, mas aquilo que
eu declarei era aquilo que a lei exigia que eu fizesse, isto se eu me limitei a cumprir
um acto vinculado, para o direito irrelevante se a minha vontade foi livre, ou se foi
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Direito Administrativo
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esclarecida se houve ou no divergncia, para o direito s interessa isto, a tua vontade
enquanto titular do rgo corresponde quilo que tu estavas obrigado a dizer, a fazer
ou no?
Pois bem. Se conforme o direito, se conforme com aquilo a que estava vinculado o
princpio geral o da irrelevncia da vontade psicolgica. E ns tambm j sabemos, o
outro ponto ainda confirmativo disto, e j sabemos desde o primeiro semestre, a
irrelevncia da vontade do subalterno contrria ordem do superior. Isto desde que
o subalterno cumpra a vinculao a que est obrigado, ainda que ele queira dizer sim,
se o superior hierrquico disser diga no, ainda que exista uma divergncia entre a
vontade real do subalterno que era dizer sim, mas a vontade declarada limitou-se a
respeitar a obedecer ordem, e por isso o que disse foi no ele cumpriu aquilo a
que estava vinculado. irrelevante que tenha existido divergncias entre a vontade
real e a vontade declarada. Isto porque havia uma vinculao, resultante da
superioridade hierrquica resultante da ordem ou da instruo, do comando
hierrquico que o subalterno acabou, ponto final pargrafo. Se o fez com convico se o
fez com uma vontade real convergente ou com uma vontade real divergente para o
direito totalmente irrelevante. O que importa que ele tenha acatado aquilo a que
estava vinculado. Por isso podemos dizer que irrelevante neste caso aqui o carcter
livre e a vontade real do subalterno.
por isso, ou talvez agora estejam em condies de compreender aquilo que se tenha
dito no primeiro semestre, que aquilo que caracteriza a hierarquia ou o poder de
direco a capacidade do superior hierrquico de dispor da vontade de quem? - Do
subalterno.
C est, e agora que significa essa disposio da vontade?
Ainda que o subalterno queira fazer uma coisa, dizer uma coisa. O superior determina
que ele faa outra coisa e ele tem que acatar, ponto final pargrafo. (...)
Depois coloca-se um outro problema, que a relevncia da vontade psicolgica nas
reas de discricionariedade. E ai sim, o principio geral que a vontade nas reas de
discricionariedade, nas reas de margem de liberdade de deciso, entre a opo A e a
opo B, ambas possveis, ambas so vlidas, a que relevante que a vontade
formada seja em termos livres e esclarecidos e corresponda , e aqui correspondencia ou
convergencia, entre a vontade real e a vontade expressa. A sim, qual a consequncia?
A consequncia que os vicios na formao e os vicios na declara da vontade, s
incidem ,so esto presentes, s so invocbveis em que reas? Nas reas de
discricionariedade. Toda a gente entendeu?
So a que margem para a tal liberdade de escolha. E por isso que importante que
quem escolhe, o titular de o orgo, se o faz de forma livre ou no se h convergncia
entre a vontrade real e a vontade declarada.
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Direito Administrativo
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Por isso moral e concluso da histria os vicios na formao e expresso da vontade
tm relevncia nas areas de discricionariedade ou nas reas de margem de autonomia.
Qual o quadro geral nos vicios na formao da vontade?
Penso que sem inovao nenhuma correspondem aos vicios que estudaram em teoria
geral do direito civil. Diferenciando entre os vicios na formao da vontade, que
podem ser a coaco moral, podem ser o erro, o eero recordem-se tanto pode ser o erro
de facto como o erro de direito. - Eu pensava que aquilo existia mas afinal no existe.
Ou eu pensava que havia uma norma juridica que permitia isto, ou que a norma
jurdica tinha este sentido, (...) fao um parentesis para lhes dizer que quando no se
quer ofender o titular de um orgo, aquilo que normalmente se faz dizer que houve
erro na interpretao. Que uma forma airosa de dizer que no percebes nada disto.
Fechado o parentesis, regressamos ao nosso tema, dizia-vos eu, pode existir dizia-vos
eu, a coao moral, pode existir o erro simples e pode existir o erro por dolo. E o erro
por dolo ateno pode at surgir por acto de terceiro. Dolo por aco de terceiro que
vem induzir a administrao em erro, por exemplo com falsas informaes ou falsas
declaraes.
E podem existir vicios como vos disse na exteriorizao da vontade. Divergencias
intencionais entre a vontade real e a vontade declarada, e divergncias no
intencionais.
Depois temos um grande problema aqui em direito administrativo que consiste em
saber se os vicios da vontade so ou no uma fonte de invalidade autonoma.
A tese tradicional no fundo, a tese do professor Marcelo Caetano, dizia- nos que os
vicios da vontade se reconduziam ilegalidade. No fundo um vicio da vontade era
igual a uma actuao nula.
A tese do professor Freitas do Amaral a ideia segundo a qual os vicios da vontade s
tm relevncia autnoma no mbito dos actos discricionrios. E parece-me que de facto
esta a noo mais correcta de que os vicios da vontade tm relevncia nas reas, nas
mergens de autonomia de deciso, com excepo de, ou seja so irrelevantes os vicios
da vontade no ambito dos orgos subalternos quando cumprem ordens do superior
mesmo nas areas de discricionariedade. Porqu? J o sabem o superior hierarquico
pode esvaziar a rea de discricionariedade do subalterno, j que o superior hierarquico
pode ditar palavra por palavra ao subalterno.
Analizmos a competncia, analizmos a vontade,,faltar analisar a causa.
E o problema consiste em saber se a causa, penso que falaram nisso o ano passado em
teoria, se a causa um elemento , creio que falaram nisso o ano passado creio que a
proposito do negcio jurdico, um elemento fundamental ou no no negcio
juridico.
De igual modo aqui traduz-se o tena em Direito Administrativo. E h, e h dizia-vos
eu, como sempre duas teses. Uma que diz que sim,uma que diz que no. Uma que d
relevncia causa, uma que diz que a causa dos actos totalmente irrelevante . A meu
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Direito Administrativo
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ver a causa um elemento estrutural das formas jurdicas de actuao da
admnistrao, isto partindo do entendimento que a causa o elemento relevante, e a
causa envolve o qu?
A causa envolve uma relao entre os pressupostos do acto, e o seu objecto. A causa
determina no fundo isto, tem de existir uma relao de adequao entre aquilo que
motiva o acto e o conteudo desse mesmo acto.
a tal relao de adequao de que eu falava entre os pressupostos e o objecto do acto.
E quais so os pressupostos d eum acto?
Quais so os pressupostos que a actuao admnistrativa tem?
Pois a actuao administrativa pode ter dois tipos de pressupostos:
Pressupostos de direito a base legal
ou
Pressupostos de facto
O que que significa cada um deles?
Comecemos pelos pressupostos de direito, os pressupostos dedireito so normas que
permitem que a administrao possa emanar uma deciso. E aqui o principio j sabem
se h norma que permite a deciso pode ser tomada, se no h norma que habilite a
concluso s uma, o acto no pode ser praticado.
Por isso os requisitos de validade passam primeiro, pela existncia de uma base legal,
segundo pela exactido da base legal ou seja a adminsitrao deve dizer deve
fundamentar na norma exacta que a habilita a agir o artigo x, ela no pode dizer que
o artigo y. Ou seja, a administrao tem o dever de ser exacta na identificao.
Quando a gente diz nos termos ou ao abrigo do artigo x da Lei y, decide-se o seguinte.
Esse nos termos do artigo x ou y significa no fundo o pressuposto de Direito, a norma
que habilita a administrao a agir. E naturalmente que a inexactido da base legal, a
inexactido significa o erro. A administrao invoca o artigo x quando na realidade era
o artigo y, h um erro de direito, isto ou determina a invalidade da actuao da
administrao. H aqui violao de lei. Se a administrao identifica erradamente a
norma que a habilita a agir, invoca a lei x, onde devia dizer a lei y, ou invoca a lei x e a
lei x j est revogada, que uma outra modalidade. Em qualquer destes casos h um
erro de direito, sobre o qu? Sobre o pressuposto de Direito ou jurdico da actuao da
administrao.
Mas tambm podem existir e muitas vezes existem alm destes, e normalmente os
casos mais complicados so no tanto os pressupostos de direito, porque das duas uma
ou existem ou no existem, ou h erro ou no h erro, mas os que so, dizia-vos eu, os
mais complicados so os pressupostos de facto.
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Direito Administrativo
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O que so os pressupostos de facto? So realidades do mundo social, do mundo dos
factos que so tomadas como fundamento, como alicerce de uma deciso
administrativa.
Repito os pressupostos de facto, so realidades do mundo social do mundo dos factos
que a administrao toma como pressuposto, como realidade sobre a qual vai incidir a
sua deciso. Nestes termos se no existissem aqueles pressupostos muito
provavelmente no existiria aquela deciso. Ou se os pressupostos de facto fossem
diferentes, ou forem diferentes a deciso teria um conteudo que tambm ele seria um
contedo diferente. De modo a que reparem, extraordinariamente importante que a
administrao tenha presentes os pressupostos e que esses pressupostos de facto
correspondam realmente ao que existe sob pena de erro nos pressupostos.
E o erro nos pressupostos vai inquinar o qu? O objecto do acto.
O acto deixa de ter juridicamente falta de causa justificativa. Pode haver falta de causa
ou erro dos pressupostos do acto.
Pensava que era isto, mas afinal no isto. E consequentemente a deciso no est
adequada aos respectivos pressupostos.
Por isso dizia-vos eu que os requisitos dos pressupostos de facto, correspondem s
seguintes ideias:
Os pressupostos devem existir. Devem ser exactos, devem ser comprovados e esta
comprovao um dever da administrao que pode contar com a colaborao dos
particulares e os factos devem ser juridicamente qualificados de forma a saber se
preenchem ou no a previso legal. A previso legal assenta num conjunto de
pressupostos de facto. Se se verificar isto acontecer aquilo.
Reparem a estrutura da norma jurdica assenta numa estatuio, mas a estatuio
ela parte de uma previso. O que uma previso, se no afinal, o conjunto de
pressupostos de facto, que o legislador toma em considerao para habilitar no caso
que nos interessa para a administrao, mas podem ser os tribunais a decidir.
A deciso depende da verificao dos factos que so pressupostos da respectiva
deciso. Naturalmente que se os factos forem inexistentes, se os factos forem
inexactos, se os factos forem falsos, a consequncia que a administrao decidiu
com base em pressupostos viciados. Esses pressupostos viciados, dizia-vos eu
geram a invalidade da deciso Administrativa.
E pode at suceder uma outra circunstncia para a qual chamava especialmente a
vossa ateno, que a escolha dos pressupostos de facto pode ter expresso do
exerccio de uma discricionariedade administrativa. A escolha dos pressupostos
pode ser expresso de uma discricionariedade administrativa. Por exemplo, vamos
atribuir um prmio ao melhor aluno do 2 ano. Esta o fim ltimo atribuir um
prmio ao melhor aluno do 2 ano, mas vamos procurar construir pressupostos,
para se poder escolher qual o melhor aluno. Reparem que h discricionariedade
dos pressupostos, dou-vos um exemplo, o melhor aluno deve ser aquele que tem a
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melhor soma nas mdias das disciplinas s do 2 ano, ou do 2 ano juntando as do
1 ano? Aqui est a liberdade de escolha na identificao dos pressupostos. Querem
ver como que a liberdade de escolha pode ainda um mbito mais amplo?
E deve se tomar em considerao os alunos que tenham a classificao s na
primeira poca, ou tambm em poca de recurso? E pode se admitir que seja alunos
do 2 ano com disciplinas em atraso ou no? Ou deve se exigir o melhor aluno do 2
ano tendo todas as cadeiras feitas? E todas as cadeiras feitas sem nunca ter
reprovado a nenhuma? S ter feitos melhorias. Tudo isto para dizer que a escolha
dos pressupostos pode ser uma ampla discricionariedade na fixao dos
pressupostos de facto das decises administrativas. E o que eu estou a dizer por
exemplo na escolha do melhor aluno do 2 ano para receber um prmio. Podem ser
por exemplo a escolha de quem vai receber apoio, vamos imaginar a construo ou
a reconstruo de uma zona histrica, ou edifcios na zona histrica. Ou quando
est em causa receber uma bolsa de estudo, a quem deve ser dada uma bolsa de
estudo. Em todos estes casos a administrao pode ela construir os pressupostos de
facto da sua deciso, isto a administrao escolhe discricionariamente os
pressupostos de facto. S que ao escolher aqueles pressupostos o que que a
administrao fica? Auto vinculada, no verdade?
Fica auto vinculada e pode suceder que ela decida atribuir no exemplo que vos
estava a dar inicialmente o premio ao melhor aluno do 2 ano, violando os
pressupostos que ela prpria escolheu. Violando com inteno aquilo que se
chama alterar as regras a meio do jogo, afinal eu quero favorecer o Antnio,
apesar do Antnio coitado ter tido aquele percalo no primeiro semestre no
completou uma cadeira. Muda o critrio, afinal no necessrio que o aluno tenha
completado todas as cadeiras na poca normal, pode ter completado em poca de
recurso. Reparem isto significa que a administrao j est a alterar a meio do jogo
as prprias regras. E acreditem que obviamente nestes casos esta condicionada pelo
principio da auto-vinculao, principio de imutabilidade das regras a meio do jogo,
principio da justia, principio da imparcialidade, principio da transparncia das
decises administrativa, dizia-vos eu, pode bem suceder que a administrao
decida no se verificando os pressupostos que ela prpria elegeu porque no
existem ou que ela est em erro sobre a sua existncia. Em qualquer dos casos volto
a repetir no h causa no acto. No h adequao entre os pressupostos que a
prpria administrao escolheu e o objecto do acto. E a consequncia a falta de
causa ou vicio auto vinculado. Temos aqui uma outra fonte de invalidade das
decises administrativas que conduziro anulabilidade.
Falou-se na competncia, falou-se na vontade, falou-se na causa, vamos falar no
objecto.
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Direito Administrativo
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O objecto j estudaram isto em teoria, o objecto pode ser imediato ou mediato. O
objecto imediato prende-se com o contedo, o objecto mediato com o designado
objecto em sentido estrito das decises administrativas.
Quais so os factores que constituem o objecto imediato ou o contedo?
Bem, em primeiro lugar as vinculaes legais. A actuao da administrao deve
ter como contedo respeitar em primeiro lugar as vinculaes que resultam do
direito em segundo lugar h margem de autonomia pblica. No h actos
integralmente vinculados. Todos os actos tm em doses maiores ou menores
margens de autonomia pblica.
Existem tambm os elementos acessrios, certamente j ouviram falar na condio,
no termo, no modo e na clusula penal. A aco administrativa tambm ela pode
estar sujeita a estes elementos acessrios. Recordo sobre a matria o que est
previsto no artigo 121 do CPA quanto aos actos administrativos.
Chamava s a vossa ateno aqui para um ponto que penso que o ano passado
talvez em teoria geral tenham sublinhado. Por vezes e todos os autores falam em
clusulas acessrias, como elementos que no so principais na actuao publica.
Sucede todavia muitas vezes a administrao s decide de certa maneira, tal como
os particulares s celebram certos negcios se estiverem nesses negcios jurdicos
as respectivas clusulas acessrias. O que significa que elas podem ser acessrias na
estrutura do negcio mas podem ser essenciais para a vinculao a esse mesmo
negcio.
Por isso chamava a vossa ateno que o carcter acessrio pode no esconder, ou
perdo pode esconder a natureza essencial dessas clusulas para a celebrao desse
mesmo negcio jurdico entre particulares, mas tambm na vinculao da
administrao.
Eu s decidi assim dir a administrao porque existe l uma clusula com sentido
x ou com o sentido y.
E quais so os requisitos de validade do objecto?
Bem o primeiro a possibilidade. O objecto tem de ser possvel em termos fsicos e
em termos jurdicos. Certamente estudaram aquele caso tpico de algum que resolve
celebrar um contrato pelo qual se obriga a transportar s costas um petroleiro. Ora h
aqui uma impossibilidade fsica. Ou a impossibilidade jurdica quando o negcio,
quando a actuao da administrao viola a lei.
Devo dizer que h aqui uma questo complicada, que importante equacionar, se
possvel, uma actuao administrativa cujo objecto no seja possvel juridicamente mas
que esteja condicionado eventual futura possibilidade legal.
Volto a repetir, o objecto hoje contrrio lei toda agente sabe, mas a administrao
introduz uma clausula dizendo que este negcio poder vir a realizar-se, este acto
poder produzir efeitos se a razo da sua invalidade desaparecer. Tenho serias dvidas
sobre estas clusulas, designadas clusulas de validade superveniente. Clausulas de
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validade superveniente. Dou-vos o exemplo de uma clusula que existia aqui na
faculdade de direito durante alguns anos elaborada no conselho cientfico. Os estatutos
da faculdade s permitiam que os rgos do conselho cientfico, o presidente do
conselho cientfico, fosse eleito por um ano. Mas havia uma norma no regimento do
conselho cientfico que determinava que o mandato do presidente do conselho
cientfico era de dois anos, dizia o nmero 1. E o numero 2 dizia esta norma s entra
em vigor a partir do momento em que for alterado em conformidade os estatutos da
faculdade. Este nmero dois funcionava como o qu? Como clausula de validade
superveniente.
Tenho dvidas sobre a validade disto. Mas queria-vos alertar para esta hiptese. Que
a condio acessria, a condio que no fundo aqui colocada, uma condio
suspensiva, significaria que o acto s comearia a produzir efeitos verificando-se o
qu? Uma alterao da ordem jurdica, no caso presente dos estatutos da faculdade.
Queria tambm chamar a vossa ateno, certamente j estudaram isto tambm em
teoria geral, para o problema da impossibilidade ser originria ou a impossibilidade
ser superveniente. Ou para a impossibilidade ser total ou apenas parcial.
Uma coisa certa, quando o objecto impossvel o acto est ferido de violao de lei. E
os actos de objecto impossvel so nulos, artigo 133/2 alnea c).
Outro requisito do objecto o primeiro a possibilidade, o segundo a
determinabilidade. Ou seja determinabilidade liga-se em primeiro lugar com a
inteligibilidade. O acto tem de ser inteligvel, entendvel, tem de ser claro, tem de ser
coerente, no pode ao mesmo tempo proibir e permitir, dizer que sim e dizer que no.
Ser quadrado e redondo. E a consequncia uma vez mais um acto cujo objecto no
seja inteligvel, um acto viciado de violao de lei. E um acto nulo, tambm por
fora do artigo 133/2 c).
Para alm naturalmente da legalidade do seu objecto.
Recordo tambm que o tema da legalidade prende-se tambm com o tema da licitude
do acto. O acto tem de ser conforme lei, tem de ser conforme ordem pblica, tem de
ser conforme aos bons costumes.
Depois, ainda a propsito do objecto do acto, o problema dos seus efeitos. H
requisitos de eficcia como seja a publicidade, a aprovao por uma outra autoridade
ou a aplicao de uma condio suspensiva, ou de um termo inicial, coisas que
estudaram o ano passado, penso eu que em teoria geral.
Depois h o problema do contedo na sua dimenso temporal, em principio os actos s
produzem efeitos para o futuro.
Excepes so a eficcia retroactiva e a eficcia diferida, no primeiro caso o acto produz
efeitos tambm para o passado, no outro caso o acto s vir a produzir efeitos para o
futuro. Em qualquer dos casos, sendo excepes exigem lei expressa.
Depois, ainda quanto aos efeitos os actos distinguem-se entre actos de execuo
instantnea e actos de execuo continuada. Por exemplo, uma penso de reforma
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um acto de execuo continuada, uma licena de habitao um acto de execuo
continuada. Uma reprovao ou uma aprovao um acto de execuo instantnea.
Os actos tambm se diferenciam quanto aos seus efeitos em actos externos e internos.
Depois colocam-se tambm problemas de interpretao e integrao quanto ao objecto,
mas a remeto para tudo aquilo que j estudaram a seu tempo quanto s regras de
interpretao pela prpria administrao.
Quanto modificao do contedo dos actos, bem o contedo dos actos da
administrao pode ser modificado por vontade dos seus autores, h modificaes que
so impostas pelo juiz, h modificaes que so impostas pela lei, e h modificaes
que so impostas pela alterao das circunstancias.
O mesmo se passa com a cessao de efeitos.
A cessao de efeitos pode ser o resultado da vontade, pode ser o resultado de uma
interveno judicial, pode ser o resultado de uma interveno legal.
Ficaramos ento por aqui (...)
Aula n 11
14/04/2010
Vamos hoje falar a propsito da distino entre a figura da usurpao de
poderes e do desvio de poder e estivemos precisamente a discutir em aula prtica, em
que consiste o desvio de poder e que havia ai um afastamento por parte do
administrado da finalidade que presidiu concesso de poderes discricionrios por
parte do legislador. A determinao do fim da actividade administrativa acaba por ser
relevante para determinar a legalidade da mesma, porque havendo divergncia entre o
fim real e o fim legal da actuao, ento estaremos eventualmente numa situao de
desvio de poder, quando se tratar do exerccio de poderes discricionrios.
Bom, esta ideia de que administrao prossegue determinadas finalidades
(vinculao teleolgica), decorre do princpio da legalidade artigo 266/2 crp- que
determina que administrao deve obedincia a crp e lei. A constituio, obviamente
encerra um conjunto de opes polticas da comunidade jurdica, no sentido de
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Direito Administrativo
Aulas Tericas 2009/2010
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prossecuo de determinados interesse pblicos. Portanto essa ideia de vinculao
teleolgica decorre da constituio enquanto programa a cumprir por parte do
legislador e da administrao, pressupondo que administrao est proibida por um
lado de prosseguir atribuies que no tenham sido dadas pelo legislador constituinte
ou ordinrio e por outro lado a proibio de prossecuo de um fim especfico distinto
daqueles previstos para adopo do acto ou outras formas administrativas.
Como perceber a diferena entre finalidade real e legal da actuao
administrativa? a principal dificuldade e em regra isso afere-se atravs da motivao
da actuao administrativa. E por isso que em relao a prtica de actos
administrativos a lei impe o dever de fundamentao. Atravs da fundamentao a
administrao faz meno ao motivos de facto e de direito que presidiram tomada
daquela deciso. E se esse fim real for diferente do fim legal, ento, em principio estarse- face a um desvio de poder.
Claro est, tambm vos alerto para o facto de que na maior parte das vezes a
administrao no inclui na fundamentao as suas verdadeiras intenes. Imaginemos
que administrao quer simplesmente beneficiar o interesse particular diferente do
interesse pblico que presidiu concesso de poderes discricionrios por parte do
legislador. Claro que na fundamentao no vai dizer que tem um primo que vende
computadores e que portanto lhe d mais jeito que seja ele a oferecer o fornecimento de
bens. Claro que h sempre uma diferena entre a vontade real e a vontade expressa na
fundamentao e isto do ponto de vista processual e de extrema complexidade, em
sede probatria. So assim raros os casos em que o tribunal administrativo decreta a
anulao de um acto com base em desvio de poder. O dever de fundamentao
essencialmente relevante em sede de exerccio de poderes discricionrios, no em sede
de exerccio de poderes predominantemente vinculados, porque se o legislador j fixou
por acto geral e abstracto a actuao da administrao. E eu uso este termo porque j
vimos que no existem poderes integralmente vinculados nem integralmente
discricionrios. Mesmo no exerccio de poderes predominantemente vinculados a
administrao tem sempre uma margem de manobra. Determina se age ou no e
portanto s essa opo e j uma parcela de discricionariedade.
Mas estava eu a dizer, quando o legislador diz por acto legislativo que a
administrao tem de actuar de determinada maneira, a mesma tem pouco espao de
autuao e claro que perante uma situao dessas a prossecuo do interesse publico j
no cabe administrao mas antes ao legislador no fazendo sentido que se faa
intervir esta noo para efeito de poderes predominantemente vinculados. Claro que o
legislador quando estabeleceu o interesse atravs da lei que concedeu poderes
vinculados tambm se pode ter desviado do interesse pblico. Mas a no h desvio de
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poder para administrao, antes uma conduta ilcita por parte do legislador, tendo
como consequncia a responsabilidade civil da pessoa colectiva pblica que emanou o
acto legislativo, porque desde a nova lei da responsabilidade civil de 2007, j h
responsabilidade civil por prtica de acto administrativo, seja ele activo ou omissivo.
Imaginem que legislador faz uma lei que obriga administrao a praticar actos
desconformes com o interesse pblico. A no se trata de um caso de desvio de poder.
No h ilegalidade da actuao porque a administrao est s a cumprir a lei. E a lei
ela prpria que est a lesar o interesse publico, definido na constituio material e o
que haver nesse caso e responsabilidade civil por pratica de acto legislativo ou
eventualmente uma situao de inconstitucionalidade normativa, podendo ser
suscitada perante qualquer tribunal comum ou em ltimo caso perante tribunal
constitucional.
Em suma, a questo do fim da autuao da administrao e relevante para
efeitos do exerccio de poderes discricionrios. Quando haja diferena entre fim real e
legal, ento h desvio de poder. Vocs por vezes so levados a pensar bom, o desvio
de poder acontece quando h a prossecuo de um interesse particular. Mas este
raciocnio no e correcto d o ponto de vista dogmtico, porque tanto pode haver desvio
de poder quando de prosseguem interesses particulares diferentes do interesse publico
como quando se prosseguem interesses pblicos diferentes do interesse tambm
publico que presidiu a concesso de poderes discricionrios. Imaginem a situao em
lei concede poderes de polcia a entidades pblicas como a ASAE e esta usa-os no
para acautelar a higiene e segurana alimentar mas para arrecadar receita. Nesta
situao haveria desvio de poder, mas prosseguir um interesse pblico diferente do
que presidiu a concesso de poderes, o interesse de arrecadar receitas. Assim, desvio
de poder tanto pode acontecer quando se prossiga um interesse particular ou quando
se prossiga uma interesse publico distinto do que presidiu a concesso de poderes
discricionrios.
Falo tambm uma preveno, claro que quando se prossegue um interesse
pblico tambm se pode estar prosseguir um interesse privado, alis ate e bom que
assim seja, porque num estado de direito democrtico vigora o princpio da maioria.
Quer isto dizer que quando se prosseguem interesses publico tambm se estaro a
prosseguir interesses privados que esto associados a esse interesse pblico. O que
interessa saber se os interesses so predominantemente pblicos ou privados. A este
propsito h alguma divergncia minha em relao orientao maioritria da
jurisprudncia e da orientao tradicional do professor Marcelo Caetano, que acabou
por ser transposta para a dita jurisprudncia maioritria. Esse entendimento diz que
nestes casos em, que h concurso de interesses. Imaginem que administrao pratico
certo acto prosseguindo interesse publico mas tambm interesse particulares ou
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pblicos distintos do originrio. Imaginem o caso em que um presidente de cmara
manda construir uma ponte por saber esto eleies porta e que com essa obra
beneficiar em termos de resultados eleitorais. O professor Marcelo Caetano, luz do
artigo 19 da Lei orgnica do supremo tribunal administrativo, entende que s haver
desvio de poder quando o interesse pblico diferente do originrio ou interesse
particular for determinantes para a tomada de deciso. Portanto, se houver vrios
interesses pblicos que tiverem presidido a tomada de deciso o que importa definir
so os interesses determinantes. Se o interesse determinante ainda tiver sido aquele
que foi determinado pelo legislador, ento os tribunais dizem que no h desvio de
poder. Eu tenho algumas dvidas sobre se esta soluo no ser inconstitucional na
medida em que estamos num estado de dt democrtico (art. 2 crp) estando a
administrao vinculada a crp e lei e portanto se ela est a prosseguir ainda que em
mero concurso de fins distintos do interesse pblico, no sei se no estaremos a violar o
princpio da prossecuo do interesse pblico e da legalidade. Assim, de acordo com a
jurisprudncia, se o interesse determinante for o que presidiu a concesso de poderes
discricionrios, ento no h desvio de poder. Esta uma daquelas matrias, em que
mais facilmente ganha importncia a produo de prova em tribunal administrativo.
Tem de ser o particular a fazer prova daquilo que diz (testemunhas documentos), para
que o juiz fique convencido de que o que quis, por exemplo o presidente de cmara foi
ser eleito e no beneficiar a populao. Este exerccio de prova e muito complexo em
tribunal.
Refiro ainda a propsito da diferena entre interesses pblicos e particulares
outro entendimento que me parece curioso e que tambm rejeito. tambm de
MARCELO CAETANO e foi seguido mais tarde pela jurisprudncia administrativa.
Entende-se que quando haja prossecuo de outro interesse pblico que no o
principal, basta haver demonstrao de mera negligncia por parte do titular do cargo
pblico. Portanto s quando haja um acto praticado para prosseguir um fim pblico
distinto, basta que tenha havido um erro na interpretao de dt para haver DESVIO DE
PODER, mas quando haja a pratica de uma acto para prosseguir interesses
particulares, ento ai e preciso a demonstrao da existncia de dolo por parte do
titular do rgo que pratica o acto. Como devem compreender muito mais difcil
demonstrar o existncia de dolo do que a de negligncia. MARCELO CAETANO
defendia esse entendimento e seguido pela esmagadora maioria dos tribunais
administrativos. Ou seja, quando seja praticado um acto discricionrio da
administrao, para haver DESVIO DE PODER e preciso demonstrar que a
administrao agiu com a inteno (directa Necessria ou eventual) de beneficiar um
interesse particular. No basta que ele tenha errado na interpretao, porque esse
problema alias complexo, a prpria lei no diz eu estou a dar poderes discricionrio
porque quero promover estes valores. H casos em isso sucede, mas geralmente a
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Direito Administrativo
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2 Semestre
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extraco do fim do poderes discricionrio faz-se da conjugao de vrios preceitos
legais. Isto no esta positivado (salvo raras excepes).
Portanto h aqui uma certa divergncia, que confesso ter dificuldades em
aceitar, dado que me parece que do ponto de vista da ilicitude mais grave que se
prossiga um interesse privado do que um interesse pblico distinto do que originou a
concesso de poderes discricionrio. E por isso porque que se h-de ser mais exigente
para se provar algo mais que do ponto de vista da ilicitude grave ao invs de outra
situao em que tambm a administrao no prosseguiu interesse publico fixado pelo
legislador, mas s no o fez por estar a prosseguir outro interesse que tambm era
pblico.
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Direito Administrativo
Aulas Tericas 2009/2010
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essencial para que o administrado conhea as razes da actuao administrativa, quer
para que a administrao no seu seio possa controlar a legalidade da actuao, porque
o superior ao olhar para fundamentao pode verificar se a lei est ou no ser
cumprida e ate substituir ou modificar a actuao do seu subordinado. Quanto as
formalidades, em regra todas as formalidades que se encontrem previstas por lei so
formalidades essenciais. A sua essencialidade pressupe que a sua preterio implica a
invalidade do acto administrativo. Portanto sempre que a lei preveja uma formalidade
ela deve ser considerada essencial e sendo ela considerado essencial a sua preterio
deve acarretar a invalidade do acto administrativo. H aqui vrias excepes mas
vamos comear pelas seguintes. Pode-se distinguir formalidades prvias ao acto e
formalidades contemporneas ao acto e formalidades posteriores ao acto. Vamos tentar
dar exemplos. Formalidade prvia ao acto (a audincia previa - 100 cpa) aqui antes de
tomar a deciso h uma formalidade que deve ser acautelada. Formalidade
contempornea ao acto (a reduo a escrito do prprio acto administrativo 122 cpa)
formalidade posterior adopo do acto (a notificao do acto 66 cpa). Estava-vos a
dizer que em regra a preterio de uma formalidade essencial acarreta a invalidade do
acto administrativo (tanto pode gerar anulabilidade como nulidade). Mais tarde vamos
ver qual delas geram nulidade ou anulabilidade. De qualquer forma, quando estamos a
falar de formalidade posteriores a adopo doa acto j no podemos dizer que a
preterio de uma formalidade gera a invalidade, porque deciso j esta tomada, s
falta a execuo do acto, atravs de operaes materiais. Portanto essa formalidade
posterior ao acto nestes casos no gera invalidade, gerando antes a ineficcia do acto. O
acto valido s que enquanto no for notificado ele no produz efeitos jurdicos.
As formalidades tambm podem ser insuprveis como suprveis, ou seja se
administrao no cumprir uma formalidade e mais tarde a quiser cumprir, em regra
poder faz-lo, portanto em regra as formalidades so suprveis, podendo
administrao corrigir a preterio de uma formalidade. No caso das formalidades
insuprveis, estas existem nos caso em que a lei fixa uma momento processual a partir
do qual essa formalidade j no pode ser cumprida (lembrem-se do caso da audincia
prvia. Esta tem de acontecer antes da tomada de deciso, no faz sentido que
administrao depois de tomar deciso oua o administrado. Estaremos numa situao
de formalidade insuprvel.
S ser suprvel se no momento em que administrao quer cumprir a
formalidade ela ainda seja possvel de cumprir luz da lei.
Outra questo ainda. Todas as formalidades previstas em lei, em regra so
essenciais, mas h aqui algumas excepes. Imaginem que lei fixa uma formalidade,
mas diz que no e essencial, ento a formalidade acessria ou no essencial. Uma
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Direito Administrativo
Aulas Tericas 2009/2010
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outra situao e a de que a formalidade visa simplesmente acautelar o bom
funcionamento do servio administrativo. So formalidades que no visam acautelar os
direitos dos administrados mas antes o bom funcionamento dos servios interadministrativos. Imaginem uma formalidade que obrigue os vrios funcionrios a
comunicar as decises administrativas ao seu superior. No h aqui por si s a
existncia de uma proteco dos direitos dos administrado mas antes uma melhor
controlo da actividade administrativa por parte do superior. Essas no sero
formalidades essenciais.
O direito administrativo foi muito concebido em volta da escola de Lisboa e
sobretudo em torno do professor Marcelo Caetano e ate a reviso constitucional de 97
que vem introduzir uma revoluo no dt administrativo, a maior parte dos tribunais
administrativos ainda citavam muitas das teses de Marcelo Caetano, geralmente em
defesa do interesse pblico e em detrimento das garantias dos administrados. Tambm
ainda hoje luz das teses de Marcelo Caetano, a jurisprudncia administrativa trata
que quando a preterio de formalidade no tenha prejudicado o interesse publico
considera-se que essa formalidade no e essencial.
A meu ver de forma escandalosa alguma jurisprudncia at diz que a preterio
do direito de audincia previa no origina a preterio de uma formalidade essencial
porque ainda que tenha sido preterido o direito de audincia previa o interesse publico
foi prosseguido pela administrao e eu acho sinceramente que este tipo de
entendimento de rejeitar porque mitiga os direitos do administrados e porque tende a
desconsiderar algumas das formalidades enquanto direito fundamentais. (ver artigo do
professor.) mas parece-me que o dt. de audincia previa deve ser configurado como
um verdadeiro direito fundamental do administrado o que s por si j geraria a
nulidade do prprio acto administrativo independentemente de ele ser uma
formalidade, por fora da alnea d do 133/2 CPA . Mas de qualquer das formas, a meu
ver de forma inadequada a jurisprudncia tem adoptado este entendimento.
Pode haver a preterio de formalidades que se mesmo assim se provar que o
interesse pblico foi prosseguido ento essa formalidade e dispensvel, bom tenho
muitas dvidas para no dizer que discordo.
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Direito Administrativo
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principais interesses so: por um lado a sustentao por parte do prprio
administrador do interesse pblico prosseguido pela actividade administrativo, ou
seja, atravs da fundamentao h quase que uma autoridade tica da administrao
que faz prova de que esta a prosseguir o interesse pblico, fixado pelo legislador
constituinte e ordinrio. E atravs da fundamentao que se prova que administrao
prossegue ou no o interesse publico. Para alm disso, em segundo lugar, ns
encontramos tambm a promoo da susceptibilidade de autocontrolo e de hetero
controlo da legalidade da actuao administrativa. Se administrao fundamentar o
acto mais fcil de se ver se est ou no a cumprir a lei. Os superiores (ou quem,
exera tutela ou superintendncia) podem comprovar no seio na prpria administrao
se lei e ou no respeitada e o prprio particular pode verificar se est a ser respeitado o
princpio da legalidade, e se assim no for, pode interpor reclamao ou recurso ou
aco contenciosa.
Estas so no fundo as duas principais funes do dever fundamentao.
Reparem bem, o que e isto de dever de fundamentao? Temos de ver qual o grau de
densificao da fundamentao, que pressupe a indicao dos motivos de facto e
direito que conduziram a tomada de deciso. Mas qual e o grau? H duas
possibilidades de interpretao da densidade. Ou se exige uma cognoscibilidade
subjectiva (a fundamentao tem de estar adaptada a cada uma dos administrados que
e destinatrio da fundamentao. Uma fundamentao para um doutor em direito a
fundamentao pode ser menos extensa ou mais tcnica; se administrado for pessoa
comum ento dever de fundamentao deve ser mais extenso mas menos tcnico)
A cognoscibilidade do homem mdio, que deve ser nesta sede (de dever de
fundamentao o adoptado). Quando se fala do homem mdio no se esta a tratar de
um homem mediano, mas antes de um homem diligente. Portanto a fundamentao
no tem de ser exaustiva nem tcnica.
Entramos agora num ponto complicado a doutrina (que est de acordo com o
entendimento do professor vieira de Andrade) que entende que quanto ao dever de
fundamentao se pode fazer uma distino entre ncleo essencial e garantia acessria
de dever de fundamentao. Este entendimento foi recentemente sufragado por
tribunal constitucional que aderiu a posio do professor vieira de Andrade que
defende que no existe um direito fundamental de dever de fundamentao mas antes
um direito a que a administrao demonstre que o interesse pblico foi prosseguido. A
perspectiva e esta, que do dever de fundamentao resulta apenas um dever de mera
contextualizao do motivos de facto e de direito que presidiram a tomada de deciso
mas que no fundo no se esta a proteger atravs do dever de fundamentao direitos
acessrios do administrado como por exemplo o direito a impugnao contenciosa.
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Direito Administrativo
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Para vieira da Andrade o dever de fundamentao no visa acautelar os direitos dos
administrados mas antes a prossecuo do interesse publico e como tal ento faz-se
uma ciso entre o ncleo essencial do dever de fundamentao (que e a demonstrao
que esta a ser prosseguido o interesse publico) e a garantia acessria do dever de
fundamentao ( que e esclarecer o administrado dos motivos que levaram a deciso).
Isso faz com que se classifique o dever de fundamentao como uma direito anlogo ao
fundamental apesar de ele estar expressamente consagrado no artigo 268/3 crp. E a
meu ver de uma forma completamente ao arrepio do artigo 124 CPa. Vamos l ver. Se
vocs virem os casos em que o legislador ordinrio estabeleceu o dever de
fundamentao esto ai previstos sete casos em que as decises so desfavorveis aos
administrados, precisamente (para mim) porque o dever de fundamentao visa
primordialmente permitir ao administrado aferir quais so s motivos da tomada de
deciso por que de outro forma estar-se a beneficiar o interesse publico em detrimento
das garantias dos administrados e num estado de dt democrtico (como e o nosso ) e
onde vigora o principio da dignidade humana o administrado no pode ser tratado
como uma mero objecto da administrao, tendo antes de ser tratado como uma sujeito
da actuao administrativa e por isso ele tem de saber quais so os motivos que
levaram a administrao a proceder de certa forma, atravs precisamente de
fundamentao e por isso tenho muitas duvidas quanto a essa concesso do dever de
fundamentao at porque vem previsto na crp nomeadamente no que diz respeito ao
estado de dt democrtico e principio da dignidade humana.
E portanto indo ao artigo 124 do cpa . se a posio do professor vieira de
andrade estivesse correcta ento teria apoio total na lei e todos os actos deveriam ser
alvo de fundamentao , para se assegurar a boa prossecuo do interesse publico e
no s as decises lesivas do dts dos particulares. E no e essa a opo do legislador
ordinrio ver artigo 124.
S mesmo para terminar, temos de tentar perceber qual a extenso do dever de
fundamentao. Tanto pode ser adequada como simplesmente pode haver falta de
fundamentao. Reparem, tanto pode haver uma falta absoluta de fundamentao (
sem se referirem os motivos de dt e facto que conduziram a deciso) como pode haver
uma fundamentao obscura, incoerente, ou insuficiente, sendo ele equiparada
ausncia absoluta de fundamentao ( isso que resulta do artigo 125/2 CPa) . Basta
que haja uma fundamentao deficiente para que consequncia seja idntica da falta
total de fundamentao. Portanto a fundamentao tanto pode ser adequado (e para
s-lo 125/1 ela tem de ser expressa e no tacita, ou seja, tem de ser reduzida a
escrito e tem de ser clara coerente e tem de ser suficiente (no quer dizer que tenha de
ser esgotante exaustiva), ela tem de ser apenas compreensvel pelo administrado
mdio. Ela tambm pode ser completamente inexistente ou ento haver uma
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Direito Administrativo
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2 Semestre
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desadequao da fundamentao (quando ela e obscura, contraditria etc. ) e nesse
casos tambm falta de fundamentao 125cpa-. Quanto ao vicio de falta de
fundamentao, deixo para Prof. Paulo otero. Regra geral tende-se a sancionar a falta
de fundamentao com anulabilidade, sendo que eu discordo deste entendimento
(novamente consultar artigo do senhor), dado que penso que h uma dt fundamental
da fundamentao e que quando pelo menos h uma absoluta falta de fundamentao
ento deve ser a deciso nula (133/2 d)
S mais uma questo. E que a fundamentao expressa no pressupe que o
prprio acto administrativo corporiza ou reproduza os fundamentos da deciso.
Tambm existe fundamentao quando haja remisso para estudos preparatrios, para
projecto de deciso que seja elaborado pelo subordinado do titular que decide ou para
pareceres que constem do procedimento administrativo. (o prprio artigo 125 acautela
esta situao)
Aula n 12
19/04/2010
Formas de invalidade ou desvalores jurdicos da actividade administrativa:
Anulabilidade a anulabilidade a regra geral, o desvalor jurdico regra no direito
portugus, na falta de preceito em sentido contrario a invalidade da actuao
administrativa reconduz-se anulabilidade, este principio vem formulado no art 135
do C.P.A.
Artigo 135. CPA
Actos anulveis
So anulveis os actos administrativos praticados com ofensa dos princpios ou normas jurdicas aplicveis para cuja
violao se no preveja outra sano.
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Direito Administrativo
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Professor Paulo Otero
Em matria de regulamentos ns temos uma certeza, a norma regulamentar
pode ser impugnada a qualquer instante, no h um prazo para se consolidar na
ordem jurdica, a todo o tempo passvel de ser impugnada uma norma regulamentar.
As decises dos tribunais em matria regulamentar, quando verificam a
ilegalidade, podendo proceder declarao de ilegalidade com fora obrigatria geral,
em princpio tm eficcia retroactiva e determinam a repristinao da norma que tinha
sido revogada por aquela que foi declarada ilegal, nos termos do art. 76 do CPTA.
Artigo 76. do CPTA
Efeitos da declarao de ilegalidade com fora obrigatria geral
1 - A declarao com fora obrigatria geral da ilegalidade de uma norma, nos termos previstos neste Cdigo, produz
efeitos desde a data da emisso da norma e determina a repristinao das normas que ela haja revogado.
2 - O tribunal pode, no entanto, determinar que os efeitos da deciso se produzam apenas a partir da data do trnsito
em julgado da sentena quando razes de segurana jurdica, de equidade ou de interesse pblico de excepcional
relevo, devidamente fundamentadas, o justifiquem.
3 - A retroactividade da declarao de ilegalidade no afecta os casos julgados nem os actos administrativos que
entretanto se tenham tornado inimpugnveis, salvo deciso em contrrio do tribunal, quando a norma respeite a
matria sancionatria e seja de contedo menos favorvel ao particular.
Todavia aqui tal como em matria da constituio o Tribunal pode, por razes
de interesse pblico de excepcional relevo de equidade ou de segurana, restringir os
efeitos retroactivos da declarao de ilegalidade com fora obrigatria geral. Princpio
geral n. 3 art. 76 do CPTA.
Estamos aqui perante um princpio sui generis pois apesar da possibilidade de
serem impugnados a todo o tempo e apesar de a retroactividade ser o princpio geral
as excepes fazem com que na realidade no seja sempre retroactiva a declarao de
ilegalidade com fora obrigatria geral. Estamos aqui perante uma figura que nem a
anulabilidade, nem a nulidade, nem a inexistncia jurdica ao invs do que sucede
nos contratos administrativos onde vigora o princpio geral da anulabilidade.
A segunda questo consiste em saber se isto algo de diferente em relao ao
que se passa no direito privado, a soluo do direito privado a inversa, a regra geral
no direito privado que o negcio jurdico contrrio lei nulo.
O que caracteriza a anulabilidade, regime da anulabilidade:
- Presuno da legalidade os actos anulveis gozam da presuno de que so
vlidos, os actos anulveis gozam da presuno de que so conformes legalidade, o
particular deve acatar o acto anulvel, a presuno de legalidade pode ser ilidida pelo
Tribunal ou pelos rgos da administrao, no o particular. Os actos anulveis so
actos eficazes, so actos que produzem os seus efeitos como se fossem actos vlidos,
isto significa duas coisas: significa que h dever de obedincia, significa que a
administrao goza de autotutela executiva, isto , goza de privilgio de execuo
prvia, por outras palavras, a administrao pode recorrer fora se o particular no
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acatar voluntariamente o acto. Que mecanismo o particular tem para no cumprir, para
no acatar o acto anulvel?
Providncia cautelar para suspenso da eficcia.
1) Regime de contencioso da anulabilidade:
a) Existe um prazo para recorrer: prazo geral de trs meses e para o Ministrio
Pblico um ano, significa isto que se o particular ao fim de trs meses no
impugnar o acto, este consolida-se na ordem jurdica, ao fim dos prazos de
impugnao, nem que o acto diga que o quadrado redondo, vale o que diz
o acto, consolida-se na ordem jurdica.
b) Especialidade do foro, isto o particular se quiser impugnar o acto
anulvel, s os Tribunais administrativos que so competentes para
conhecer da anulabilidade (em matria de nulidade qualquer Tribunal pode
conhecer a ttulo incidental, mas a ttulo principal s os Tribunais
administrativos).
c) Poderes de cognio do Juiz o juiz s conhece dos vcios que lhe sejam
apontados pelas partes ou pelo Ministrio Pblico
d) A sentena tem natureza constitutiva, a sentena pela qual um juiz anula
um acto traduz uma inovao na ordem jurdica, porque o acto que tinha a
presuno de legalidade, passa agora a ter a certeza que no legal mas
ilegal, no valido mas invlido.
2) Possibilidade de sanao da anulabilidade:
a) Pode-se sanar-se pela vontade administrativa, o princpio geral o da reposio
da legalidade, quem pratica o acto anulvel, tem o poder e o dever de o
revogar ou modificar no sentido de ele passar a ser um acto vlido. o dever
de repor a legalidade
b) Pode sanar-se pelo decurso do tempo o principio geral se o acto no for
impugnado no prazo legal, o princpio da segurana e da proteco da
confiana, determina isto que precludido o prazo da impugnao tudo se passa
a partir dai como se o acto fosse um acto vlido. Aqui levanta-se uma questo
terica muito interessante: qual a natureza do acto aps a precluso do prazo
para a impugnao contenciosa? Sobre esta matria h no essencial duas teses:
uma que diz que o acto passa a ser um acto vlido, outra (que iremos adoptar)
que diz que os Tribunais deixaram de poder controlar a sua legalidade, ou seja
o acto no transformado de invlido em vlido pelo decurso do tempo, o que
se passa que os Tribunas tm as portas fechadas para poder conhecer deste
acto. Significa isto que verdadeiramente o que se passa a impossibilidade do
poder judicial se imiscuir no conhecimento da validade desta deciso
administrativa. O acto permanece invlido mas consolidado na ordem jurdica.
Isto torna-se um acto firme, no sentido em que no abalvel nem por
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deciso judicial, nem por deciso administrativa. H aqui o peso da segurana,
o peso da tutela da confiana que permitem no fundo inverter a legalidade.
Nulidade
A nulidade assenta num regime diferente, que o seguinte:
1) O acto nulo no produz efeitos, no tem presuno de legalidade, no goza
de privilgio de execuo prvia ou de autotutela executiva.
2) A nulidade insanvel, Nada pode sanar, nada pode fazer converter um
acto que nulo num acto vlido.
3) H uma competncia geral de controlo, isto , todos os rgos
administrativos tm o poder e o dever de controlar a nulidade, o que diz o
art. 134 do CPA
Artigo 134.
Regime da nulidade
1 - O acto nulo no produz quaisquer efeitos jurdicos, independentemente da declarao de nulidade.
2 - A nulidade invocvel a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada, tambm a todo
o tempo, por qualquer rgo administrativo ou por qualquer tribunal.
3 - O disposto nos nmeros anteriores no prejudica a possibilidade de atribuio de certos efeitos
jurdicos a situaes de facto decorrentes de actos nulos, por fora do simples decurso do tempo, de
harmonia com os princpios gerais de direito.
O n. 2 do art. 134 do CPA na parte em que diz que pode ser declarada a
todo o tempo por qualquer rgo administrativo deve ser objecto de uma
interpretao restritiva quando diz qualquer rgo administrativo,
importante que o rgo que declare a nulidade no esteja numa posio
subalterna relativamente ao rgo que foi autor do acto. O subalterno no
pode declarar a nulidade de um acto do superior hierrquico, o director
geral no pode dizer que o acto do ministro nulo por consequncia no o
cumpro, ou seja o art. 134 do CPA n. 2 na parte em que diz que pode ser
declarada a todo o tempo por qualquer rgo administrativo tem que ser
interpretado de acordo com as regras de organizao administrativa. Uma
cmara municipal no pode declarar a nulidade de um acto do governo, o
governo regional dos aores no pode declarar a nulidade de um acto do
governo da repblica, questo curiosa saber se o contrrio possvel, se o
rgo que tem um mbito mais amplo do exerccio de poderes, pode ou no
declarar essa nulidade, na opinio do prof. Paulo Otero pode, porque o
governo nos termos do art. 199 al.f) da CRP goza da competncia para a
defesa da legalidade democrtica, o que faz do governo guardio do estado
de jurisdicidade, o governo pode declarar a nulidade dos actos das outras
entidades, mas as outras entidade administrativas no podem declarar a
nulidade dos actos do governo.
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Ausncia do dever de obedincia se o acto nulo no h o dever de obedecer,
nem sequer o subalterno deve obedecer ordem nula do superior, todavia deve
exercer o direito de respeitosa representao.
Existe direito de resistncia os actos nulos criam direito de resistncia, aos
particulares no pode ser obrigado o acatamento de um acto nulo, sobretudo se o acto
nulo for violador de posies jurdicas subjectivas.
Isto na teoria assim que se passa mas na prtica a administrao tem os meios
que pode fazer impor pela fora a nulidade do acto, a chamada via de facto, e contra
isso o particular tem apenas a resistncia passiva, se vo l os bulldozers da cmara,
est l a GNR que expulsa as pessoas, ainda que o acto que manda destruir as
habitaes seja nulo, obviamente que contra a fora da administrao os particulares s
podero recorrer a Tribunal. Aqui existem duas hipteses ou a administrao passa
execuo do acto pensando que ele valido quando na realidade ele nulo, a
administrao est em erro de direito, ou administrao pode at passar execuo
sem ter ttulo ainda uma situao mais grave mas quanto qual o particular apenas
tem os meios de resistncia passiva, ou de pedir a suspenso judicial de eficcia do
acto.
Regime contencioso para os actos nulos
a)
Ausncia de prazo de impugnao o particular pode impugnar o acto
nulo a qualquer momento, esta a teoria, a prtica aconselha que o particular
tenha cautela e utilize os trs meses, no venha o Tribunal entender, como
acontece muitas vezes, que o acto no nulo mas anulvel, e neste caso se o
particular no utilizou o meio dentro dos trs meses a aco considerada
improcedente, como acontece inmeras vezes.
b)
Ausncia de especialidade do foro na impugnao a ttulo incidental
qualquer Tribunal pode a ttulo incidental conhecer da nulidade de um acto
administrativo.
c)
Poderes de cognio do juiz o juiz no est limitado pela invocao das
partes
d)
Natureza da sentena a sentena tem natureza declarativa uma vez
que a nulidade no produz efeitos, a sentena que atesta a nulidade tambm
no introduz nenhuma alterao na ordem jurdica, limita-se a certificar essa
mesma nulidade.
mbito da operatividade da nulidade, quais os actos anulveis.
O princpio tradicional que a nulidade s existia nos caso expressamente
previstos na lei, o que significa que ou havia lei a prever a nulidade ou no silncio da
lei o acto no era nulo, o acto era meramente anulvel, o CPA veio no art. 133
introduzir duas pequenas grandes alteraes: a primeira que o elenco do n. 2 do art.
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133 do CPA meramente exemplificativo so designadamente actos nulos este
elenco no fechado; segunda alterao o n. 1 do art. 133 vm criar uma clausula
tambm ela aberta dizendo que so nulos os actos a que falte algum dos elementos
essenciais a grande questo consiste em saber quais so os elementos essenciais.
Artigo 133.
Actos nulos
1 - So nulos os actos a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei comine expressamente essa
forma de invalidade.
2 - So, designadamente, actos nulos:
a) Os actos viciados de usurpao de poder;
b) Os actos estranhos s atribuies dos ministrios ou das pessoas colectivas referidas no artigo 2. em que o seu
autor se integre;
c) Os actos cujo objecto seja impossvel, ininteligvel ou constitua um crime;
d) Os actos que ofendam o contedo essencial de um direito fundamental;
e) Os actos praticados sob coaco;
f) Os actos que caream em absoluto de forma legal;
g) As deliberaes de rgos colegiais que forem tomadas tumultuosamente ou com inobservncia do qurum ou da
maioria legalmente exigidos;
h) Os actos que ofendam os casos julgados;
i) Os actos consequentes de actos administrativos anteriormente anulados ou revogados, desde que no haja contrainteressados com interesse legtimo na manuteno do acto consequente.
Por outro lado existem mais dois aspectos que interessam abordar: o primeiro
saber se ser admissvel luz da unidade da ordem jurdica que um acto que viole
bens tutelados pela constituio e que no exista expressamente culminada com o
desvalor jurdico da nulidade, esse acto administrativo que viola bens tutelados pela
constituio possa ter como desvalor jurdico apenas regra a anulabilidade; ou se pelo
contrrio no dever ter como desvalor jurdico a nulidade? Ser admissvel que um
acto que viola bens tutelados pela constituio se possa consolidar na ordem jurdica
no prazo de um ano se ningum o impugnar? Ou ser que este acto que
inconstitucional deve ter como desvalor jurdico a nulidade?
Uma segunda questo uma questo das mais complicadas do direito: o art.
134 n. 3 do CPA vem criar uma excepo ao princpio segundo o qual os actos nulos
no produzem efeitos, o tempo o decurso do tempo pode ter o efeito de justificar o
reconhecimento de certos efeitos de facto a actos nulos. Ou seja quando ns dizemos o
acto nulo nunca produz efeitos, esta uma regra, mas que admite excepes como esta
que consta do art. 134 n. 3 do CPA, a tutela da segurana jurdica e da confiana
justifica que se possa reconhecer efeitos a actos nulos. o que se chama a prescrio
aquisitiva.
Artigo 134.
.
3 - O disposto nos nmeros anteriores no prejudica a possibilidade de atribuio de certos efeitos jurdicos a
situaes de facto decorrentes de actos nulos, por fora do simples decurso do tempo, de harmonia com os princpios
gerais de direito.
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Inexistncia Jurdica
Existe a inexistncia jurdica? Ser possvel criar uma outra forma de desvalor
jurdico mais gravosa que a nulidade? Ou ser que a nulidade absorve a figura da
inexistncia tornado intil essa figura?
A inexistncia jurdica deve ser reconhecida a relevncia da inexistncia como
desvalor jurdico, a inexistncia ocorre em todas as decises administrativas a que falte
um mnimo de identificabilidade como decises administrativas (por exemplo num
jantar de homenagem ao presidente da cmara promovido pelos vereadores
aprovado no restaurante X a deliberao Y, um caso de inexistncia, porque nem
sequer h a aparncia de prtica de um acto administrativo); ou segunda hiptese so
caso em que as decises comportem gravssimas violaes materiais da jurisdicidade
relativamente s quais se pode admitir em caso algum que o decurso do tempo e a
tutela da confiana e segurana jurdica possa reconhecer efeitos; ou aplicao
administrativa de leis inexistentes, se um rgo da administrao aplica uma lei que
no foi promulgada ou uma lei que no foi objecto de referenda, o acto administrativo
ou regulamento que aplica essa lei inexistente s pode ser tambm ele inexistente. O
prprio CPA acolhe implicitamente a inexistncia jurdica no art. 139 n. 1, al.a).
Artigo 139.
Actos insusceptveis de revogao
1 - No so susceptveis de revogao:
a) Os actos nulos ou inexistentes;
..
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a) Competncia regulamentar dos decretos legislativos regionais
(exclusiva)
b) Competncia regulamentar das leis da repblica se as leis da repblica
no reservarem para o governo da repblica esse poder regulamenta.
c) Competncia regulamentar exclusiva do governo regional quanto sua
organizao e funcionamento.
3) As autarquias locais:
a) Competncia regulamentar municipal
b) Competncia Municipal paroquial ou das freguesias
4) Universidades publicas art. 76 n. 2 da CRP
5) Associaes pblicas
No possvel conferir por lei a outras entidades a competncia regulamentar
que resulta da constituio.
Nesta matria tm poder regulamentar fixada na lei as entidades da
administrao indirecta e as entidades da administrao autnoma.
Existe tambm competncia regulamentar proveniente do costume, o superior
hierrquico tem sempre competncia regulamentar em matrias conferidas ao
subalterno, mesmo no silncio da lei pode emitir instrues ou circulares, todos os
rgos tm poder de auto-organizao administrativa, tambm um poder inerente
que resulta de uma base consuetudinria.
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Aula n 13
21/04/2010
PROCEDIMENTO REGULAMENTAR
Tnhamos analisado na aula passada a titularidade do poder regulamentar, quem tem
competncia regulamentar, e vamos agora analisar as formalidades e formas dos
regulamentos.
Quanto especificidade do procedimento dos regulamentos sublinharia que os regulamentos
podem ser desencadeados por iniciativa dos particulares, os administrados, os interessados
podem ter iniciativa no desencadear do procedimento para a feitura de um Regulamento.
Naturalmente que podem existir casos de audincia dos interessados, p.e. o Regulamento que
diga respeito execuo do Estatuto da Ordem dos Advogados, pois bem envolve
obrigatoriamente a audincia da Ordem dos Advogados ou existindo uma outra instituio
representativa dos advogados. O Regulamento que diga respeito s Associaes de Estudantes
envolve a obrigatoriedade de audio das entidades, das estruturas representativas desses
cidados. Mas pode suceder que o Regulamento diga respeito no a um conjunto determinado
mas a um conjunto indeterminvel ou de difcil determinao de destinatrios. Nesses casos,
existe a apreciao pblica, aquilo que sucede nos Planos Directores Municipais, nos PDM`s,
no h audincia dos interessados, h uma outra forma de participao que a apreciao
pblica.
O que isto da Apreciao Pblica? uma forma de participao dos interessados, mas
uma forma de participao que envolve isto: aquele que o projecto, no o texto definitivo, o
projecto de regulamento objecto de uma primeira aprovao, eu diria de uma aprovao
provisria e submetido a discusso pblica, essa discusso, apreciao pblica pode-se fazer
de vrias maneiras: ou o projecto de regulamento publicado no boletim autrquico; ou
colocado na pgina da Net do respectivo municpio; ou nos locais de estilo e podem
criarem-se associaes representativas de diversos tipos de interesses, p.e. os proprietrios
das zonas rurais, os proprietrios das zonas classificadas como zonas de risco de incndio
ou os proprietrios de zonas urbanas, que so zonas de edificao, e as pessoas vo
participando, vo dizendo: olhe que no parece que esta soluo seja a melhor, h aqui uma
incongruncia, h aqui uma situao que dantes era x e arbitrariamente agora muda para y, ou
seja, h participao que pode ser tomada em conta pelo rgo decisor quando o diploma
volta ao rgo que vai decidir, que vai ter a ltima palavra e que tem que tomar em
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Direito Administrativo
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considerao as observaes que foram formuladas pelos respectivos interessados. Isto
ento uma regra naturalmente tambm aplicvel de feitura dos regulamentos,
naturalmente que tudo isto supe a publicidade dos respectivos regulamentos, a matria
do procedimento da feitura dos regulamentos vem disciplinada no Art. 114. e sgts do
CPA. Vm no Art. 117. a Audincia dos Interessados, no 118. a Apreciao Pblica.
Artigo 117. Audincia dos interessados
1. Tratando-se de regulamento que imponha deveres, sujeies ou encargos, e quando a isso se no
oponham razes de interesse pblico, as quais sero sempre fundamentadas, o rgo com
competncia regulamentar deve ouvir, em regra, sobre o respectivo projecto, nos termos definidos em
legislao prpria, as entidades representativas dos interesses afectados, caso existam.
2. No prembulo do regulamento far-se- meno das entidades ouvidas.
Artigo 118. Apreciao pblica
1. Sem prejuzo do disposto no artigo anterior e quando a natureza da matria o permita, o rgo
competente deve, em regra, nos termos a definir na legislao referida no artigo anterior, submeter a
apreciao pblica, para recolha de sugestes, o projecto de regulamento, o qual ser, para o efeito,
publicado na 2. srie do Dirio da Repblica ou no jornal oficial da entidade em causa.
2. Os interessados devem dirigir por escrito as suas sugestes ao rgo com competncia
regulamentar, dentro do prazo de 30 dias contados da data da publicao do projecto de
regulamento.
3. No prembulo do regulamento far-se- meno de que o respectivo projecto foi objecto de
apreciao pblica, quando tenha sido o caso.
Qual a forma que revestem os Regulamentos?
Os Regulamentos podem revestir diversas formas consoante a entidade que os emana. Se
forem regulamentos do Governo ns temos o Decreto Regulamentar como a forma mais
solene de Regulamento. Porqu a forma mais solene? Por duas ordens de razes, primeiro
porque um Regulamento que conta com a promulgao por parte do Presidente da
Repblica, o P.R. promulga Leis, Dec.-Lei e Decretos Regulamentares, esta uma primeira
razo que lhe d solenidade, a interveno do Chefe de Estado. Uma segunda razo que
os Decretos Regulamentares correspondem forma que revestem os Regulamentos
Independentes do Governo, ou seja, os Regulamentos mais importantes, eu diria os
Regulamentos que esto mais prximos dos actos legislativos. Mas podem ser Decretos
simples, podem ser Resolues do Conselho de Ministros, podem ser Portarias, podem
ser Despachos Normativos, podem ser Despachos simples. Depois tambm temos
Regulamentos provenientes das Regies autnomas, estes Regulamentos podem ser
Decretos Legislativos Regionais, que correspondem forma que revestem os
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Direito Administrativo
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Regulamentos das Regies Autnomas das Leis da Repblica ou podem ser Decretos
Regulamentares Regionais assim como Portarias. Depois existem outras formas de
Regulamentos p.e. as Posturas Municipais ou os Estatutos Universitrios, os Estatutos
Universitrios so uma forma de regulamento, os Regimentos, p.e. o Regimento dos
rgos Colegiais, o Regimento do Conselho Cientifico ou Circulares, normalmente as
Circulares so a forma que revestem os Regulamentos Internos dentro da estrutura
hierarquizada da Administrao Pblica.
Um outro ponto para o qual queria chamar a vossa ateno diz respeito s formalidades e
prpria (imperceptvel, 07`07``) dos Regulamentos um segundo ponto diz respeito
cessao de vigncia dos Regulamentos, como que os Regulamentos tm o seu fim, bem,
vrias hipteses.
Quais so as hipteses em matria de cessao de vigncia de Regulamentos?
Primeira hiptese, a Revogao, os Regulamentos podem ser objecto de revogao. E o
princpio geral o da livre revogabilidade dos Regulamentos, os Regulamentos podem ser
livremente revogveis, naturalmente que depois se coloca o problema, j vamos ver, de
quem que os pode revogar.
Vamos comear por ver as excepes livre revogabilidade, quando que um
Regulamento no pode ser livremente revogvel.
Primeiro, no possvel revogar um Regulamento se isso torna a Lei no exequvel, ou
seja no possvel o retrocesso na exequibilidade de uma Lei. A matria vem ela
disciplinada, em termos gerais, no Art. 119, n. 1 do CPA.
Artigo 119. Regulamentos de execuo e revogatrios
1. Os regulamentos necessrios execuo das leis em vigor no podem ser objecto de revogao
global sem que a matria seja simultaneamente objecto de nova regulamentao.
2. .
No fundo diz-nos isto, os Regulamentos de Execuo no podem ser objecto de revogao
simples. H uma situao anloga no Direito Portugus, a inconstitucionalidade por
omisso traduz-se na no execuo, por via legislativa, de normas constitucionais no
exequveis por si mesmas, mas se a norma constitucional estava a ser executada pela Lei X,
a Lei X no pode ser objecto de uma revogao simples, porque tornaria a norma
constitucional que estava a ser executada num retrocesso, isto , ela voltaria a deixar de
estar a ser executada. Vamos imaginar o Art. 41, n. 6 da CRP que diz que a objeco de
conscincia se exerce nos termos da lei, garantido o direito objeco de conscincia nos
termos da lei, vamos imaginar que objeco de conscincia regulada pela Lei X/2002,
essa Lei vem tornar exequvel o Art. 41., n. 6, no h por isso inconstitucionalidade por
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Direito Administrativo
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omisso, mas haveria um retrocesso na implementao da Constituio se a Lei X/2002
fosse revogada por uma outra Lei que tivesse apenas este contedo, revogada a Lei
X/2002. Esta revogao, que uma revogao simples faria com que a norma da
Constituio que estava a ser executada, que no fundo podia ser aplicada porque havia
uma Lei, deixasse, a partir desse momento, de ser aplicada, isto , havia aqui uma marcha
atrs na implementao, na aplicao da execuo da norma Constitucional. Isto no
significa que a Lei de objeco de conscincia no possa ser modificada, pode, mas a
revogao ter sempre de ser uma revogao substitutiva, aquele regime anterior pode ser
modificado por outro o que no pode existir uma Lei que faa uma revogao simples,
isto , a matria no pode deixar de estar disciplinada em termos legislativos. Pois
exactamente o que se passa com o Regulamento de Execuo. O Regulamento de Execuo
permite que a Lei venha a ser aplicada, se esse Regulamento de Execuo revogado em
termos simples, significa o qu?, que a Lei que estava a ser executada por esse
Regulamento deixa de poder ser executada porque deixa de existir Regulamento. Isto no
significa que o Regulamento no possa ser revogado, pode. Mas a revogao ter sempre
de ser uma revogao substitutiva. esse o sentido do Art. 119., n.1 do CPA. S
possvel a revogao acompanhada de uma nova disciplina jurdica da matria, por outras
palavras proibida a revogao simples de Regulamentos de Execuo.
Uma segunda proibio de revogao, obviamente incide sobre os Regulamentos
Obrigatrios, se o Regulamento obrigatrio qualquer revogao do Regulamento ilegal,
entenda-se a revogao simples.
E quem que pode revogar um Regulamento?
Pode revogar um Regulamento o autor do acto, quem praticou o acto pode revogar o
mesmo Regulamento, com uma excepo, que se entretanto o rgo tiver perdido a
competncia, p.e. quem que pode revogar hoje os Regulamentos praticados pelo
Conselho de Revoluo entre 1976 e 1982, pode ser o Conselho da Revoluo? No, porque
o rgo est extinto, temos aqui a hiptese, ou porque a competncia foi transferida ou
porque o rgo pura e simplesmente desapareceu.
Para alm do autor do acto, quem que pode revogar um Regulamento, pode revogar um
terceiro rgo se exercer poderes revogatrios sobre os actos praticados pelo autor do
regulamento, p.e. o Ministro poder sempre revogar um Regulamento feito por um
Director-Geral do respectivo Ministrio, por outras palavras um superior hierrquico
poder revogar os actos praticados pelos subalternos, tal como as entidades de Tutela em
principio podem revogar os actos praticados pela entidade tutelada, se existir Lei a
permitir tutela revogatria.
Continuando na matria da cessao de vigncia de Regulamentos, vamos ver agora a
Caducidade.
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Direito Administrativo
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Quando que ocorre, quando que se verifica a caducidade? Pode-se verificar a
caducidade de um Regulamento quando ocorra o termo final ou a condio resolutiva a
que estava sujeita a vigncia do regulamento, p.e. Este Regulamento vigorar durante
dois anos, no final dos dois anos o que sucede? Caduca, verificou-se o termo final ou p.e.
Este Regulamento cessar a sua vigncia quando forem criadas as Regies
Administrativas, temos aqui uma condio resolutiva, no sabemos se elas viro a ser
criadas, um facto futuro e incerto. Uma outra hiptese, tambm de caducidade, o
desaparecimento da situao material subjacente ao Regulamento ou o esgotamento do
objecto do Regulamento, p.e. um Regulamento que se aplica s cadeiras do 5. ano da
Faculdade de Direito, desapareceu o 5. ano, o Regulamento deixa de ter objecto. Ou o
desaparecimento da situao material subjacente, p.e. o Regulamento que fixava as
penses dos combatentes da 1. guerra mundial ou da guerra dos trinta anos, desapareceu
a situao de facto relativamente qual incidia o tratamento do regulamento. Mas o que
suceder se o Governo elaborar hoje um Regulamento que disciplina a penso de sangue a
atribuir s vivas dos combatentes na guerra peninsular, do princpio do sc. XIX, h cerca
de 200 anos? H falta de objecto, o que que acontece, o objecto tem de ser possvel, no
sendo o Regulamento nulo por falta de objecto. O Regulamento nos termos do Art. 133.,
n. 2, al. c) nulo.
Artigo 133. Actos nulos
1. .
2. So, designadamente, actos nulos:
a) .
b) .
c) Os actos cujo objecto seja impossvel, ininteligvel ou constitua um crime;
d) .
e) .
f) .
g) .
.
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Primeira hiptese, aquela em que o Legislador revogou, mas revogou em termos simples a
Lei que fundamentava o Regulamento. O Regulamento era de Execuo e a Lei foi revogada
pura e simplesmente, era a Lei X, a Lei X foi revogada pela Lei Y e a Lei Y tem apenas um
artigo; revogada a Lei X, o que que sucede aos Regulamentos que foram emanados ao
abrigo da Lei X, em princpio esses Regulamentos deixam de ter fundamento legal, o
regulamento de execuo da Lei velha cessa a sua vigncia e cessa a sua vigncia com base em
diversas explicaes possveis: uma delas diz-nos que h uma revogao implcita ou tcita do
Regulamento, no me parece de acolher esta tese porque a meu ver a revogao s ocorre em
actos da mesma categoria ou do mesmo nvel, um Regulamento pode revogar outro
Regulamento, uma Lei pode revogar outra Lei, mas uma Lei no pode revogar um
Regulamento, estamos num patamar diferente. Ento como que se explica isto, a meu ver
apenas atravs da figura da Caducidade, caduca o regulamento porque deixa de ter suporte
legal, desaparece o pressuposto legal do Regulamento, se ele era de execuo e no h nada
para executar, pois bem desaparece esse Regulamento.
Segunda hiptese, e se a revogao no for uma revogao simples, mas sim uma revogao
substitutiva, isto , sobre aquela matria havia a Lei X que tinha uma determinada regulao,
mas essa regulao, essa disciplina jurdica da Lei X substituda por uma nova disciplina
legislativa, a disciplina legislativa introduzida tem uma Lei Y. Ento, com a entrada em vigor
da Lei Y e de uma nova disciplina legislativa da matria ser que se mantm em vigor o
Regulamento de Execuo da Lei X? Em princpio, em princpio o Regulamento da Lei X s
cessa se for incompatvel total ou parcialmente com a Lei nova, o que significa que essa
incompatibilidade, sempre uma incompatibilidade superveniente, o Regulamento mantmse todavia em funes em tudo aquilo que for compaginvel, em tudo aquilo que for
compatvel com a Lei nova, sem prejuzo, ateno, do Regulamento velho poder vir a ser
revogado por um regulamento novo, de acordo com a prpria Lei. Nada disto est impedido.
Uma outra questo ligada a esta consiste em saber se possvel a revogao directa do
Regulamento pelo Legislador, isto , ser que a Lei pode dizer: so revogados os Regulamentos X
e Y, possvel uma Lei fazer uma revogao expressa de Regulamentos? Eu diria depende, a
Assembleia da Repblica a meu ver no o pode fazer porque a A.R. no tem competncia
regulamentar. Se a A.R. revogar Regulamentos os actos estaro feridos de
inconstitucionalidade orgnica e material face ao princpio da separao de poderes. A A.R.
no pode revogar directa e expressamente um Regulamento, fazendo-o ela est a exercer uma
competncia materialmente administrativa. J o Governo pode faz-lo porque
simultaneamente rgo legislativo e administrativo. Imaginem que o Governo elabora um
Decreto Regulamentar ou um Regulamento Independente directamente fundado na
Constituio, o Governo poderia ter uma vantagem, porque assim o Governo podia fugir
apreciao parlamentar, porqu? Porque a A.R. ao abrigo do Art. 169. no pode apreciar,
para efeitos de cessar a vigncia, Regulamentos. Ao invs se o Governo tivesse agido sob a
forma de Dec-Lei a A.R. poderia faz-lo, mas isto no impede que a A.R., sobre aquela matria,
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Direito Administrativo
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a discipline em termos legislativos e isso gera uma de trs explicaes possveis, ou a
Caducidade do Regulamento do Governo ou a revogao implcita ou tcita ou terceira
hiptese que a ilegalidade superveniente do Regulamento. Porque uma das condies do
Regulamento Independente, se bem se recordam, que a matria esteja fora da reserva de Lei
e que nunca tenha sido objecto de interveno legislativa e a partir desse momento ela passou
a ser objecto de interveno legislativa, eu diria que caducou um dos pressupostos da
emanao desse mesmo Regulamento, houve uma caducidade superveniente desse
Regulamento.
Revogao, Caducidade e Ilegalidade Superveniente so trs hipteses que determinam a
cessao de vigncia, mas h uma diferena importantssima, e a diferena centra-se nisto,
que se Caducidade qualquer rgo administrativo pode dela conhecer e pode recusar a
aplicao do Regulamento, mas se houve uma ilegalidade superveniente, em principio, s o
autor do acto ou um Tribunal ter competncia para apreciar se houve ou no essa ilegalidade,
a grande diferena est nisto, uma produz efeitos automticos, ope legis, a outra necessita de
uma interveno certificativa, seja ela feita pelo autor do acto, o Governo, seja feita por um
Tribunal que de modo imparcial dir se o Regulamento cessou ou no a sua vigncia, porque
naturalmente se pode colocar o conflito, a antinomia administrativa, pios os rgos da
administrao podem verificar que a situao a seguinte: tm uma Lei que diz que a soluo
A, para uma matria, e tm um Regulamento do Governo, para a mesma matria, que diz
que a soluo B. O que que os rgos administrativos devem aplicar, como sabem a minha
ideia que, em princpio, os rgos da administrao devem aplicar o critrio cronolgico,
devem aplicar o acto posterior, neste caso devem aplicar a Lei, independentemente de saber
quais so as razes, se houve caducidade ou se houve ilegalidade superveniente.
Uma ltima observao prende-se com a quarta modalidade, falmos em Revogao,
Caducidade, Interveno pelo Legislador, quarta modalidade a Interveno Judicial, os
Regulamentos tambm podem cessar por Interveno Judicial. Como? Bem, os Regulamentos
podem cessar por anulao contenciosa pelos tribunais administrativos, os tribunais
administrativos anulam o Regulamento, no o aplicam naquele caso concreto, segunda
hiptese, os tribunais administrativos declaram a ilegalidade com fora obrigatria geral ou a
terceira hiptese o TC pode declarar a inconstitucionalidade ou a ilegalidade com fora
obrigatria geral, no fundo a Interveno Judicial pode ser num caso concreto ou pode ser com
efeitos erga omnes, pode ser uma Interveno Judicial feita pelos tribunais administrativos ou
em certos casos pelo Tribunal Constitucional, p.e. quando o Regulamento ofenda directamente
a Constituio ou um Estatuto Poltico-administrativo de uma das Regies Autnomas, tm
aqui duas das situaes, uma de inconstitucionalidade, outra de ilegalidade, que so passveis
de ser objecto de declarao de inconstitucionalidade e ilegalidade, respectivamente, com fora
obrigatria geral.
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Vamos agora entrar noutro captulo da nossa matria que o procedimento dos actos
administrativos e em matria de procedimento de actos administrativos, vou-vos fornecer
uma folha onde consta o esquema de actos administrativos, as principais espcies de actos
administrativos. Reparem na dicotomia em que separa os Actos Constitutivos dos Actos
Declarativos. E sabem qual a diferena? saber se introduzem ou no inovao na ordem
jurdica. Os Constitutivos introduzem alteraes na ordem jurdica os Declarativos no
introduzem, limitam-se a verificar a, a atestar, a valorar determinados factos, determinadas
realidades.
Vamos centrar-nos nos Actos Constitutivos, e estes num primeiro grupo podemos distinguilos entre actos primrios e actos secundrios. Actos primrios so aqueles que traduzem a
primeira disciplina jurdica de determinada matria, aqueles que traduzem no fundo a
primeira regulao, traduzem no fundo uma primeira declarao de Direito perante um facto,
perante uma situao da vida concreta, pelo contrrio, os actos secundrios so aqueles actos
que incidem sobre outros actos e nesse sentido esto numa interveno secundria da
Administrao porque j sobre aquela matria, anteriormente havia emanado uma deciso.
Dentro dos actos primrios diferenciaria trs categorias, os actos impositivos, que no fundo
envolvem a existncia de uma conduta, mas de uma conduta que imposta que
imperativamente determinada aos respectivos destinatrios, uma conduta tpica de
administrao de autoridade. Num segundo momento, ao invs destes, os actos permissivos,
que so aqueles que habilitam, que facultam, que autorizam uma determinada conduta sem a
impor, os actos permissivos so os actos pelos quais a administrao permite que o
destinatrio, o interessado, adopte uma certa conduta, um determinado comportamento. Por
ltimo, um terceiro grupo, temos os actos propulsores que so aqueles que visam estimular,
aqueles que visam incitar uma determinada conduta, pode ser uma conduta dos particulares
ou uma conduta da prpria administrao.
Regressemos aos actos impositivos, a primeira grande categoria dos actos impositivos so os
actos ablativos, que so aqueles que impem o sacrifcio de um direito, o sacrifcio que
imposto a algum em nome do interesse de todos ou de alguns da colectividade, p.e. a
expropriao, a expropriao por utilidade pblica claramente um exemplo de ablao, neste
caso uma ablao real, que incide sobre uma coisa, e quem diz a expropriao diz o confisco,
diz a destruio de bens por utilidade pblica, p.e. o abate de animais, todos se recordam das
vacas loucas e a determinao do respectivo abate, um acto, neste sentido, ablativo que
incide sobre a propriedade. Podem ser ablaes reais, quando incidem sobre coisas, ou podem
ser ablaes de natureza no real, p.e. uma ocupao temporria da propriedade ou uma
imposio de uma servido. Um segundo grupo, dentro dos actos impositivos, so os actos
obrigacionais, acto atravs do qual a administrao cria uma obrigao ao particular, podem
ser obrigaes de facere, p.e. uma ordem, uma directiva, um acto obrigacional, pode ser uma
obrigao de no facere, uma proibio, p.e. no estacione aqui o carro, no passe por esta rua,
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Direito Administrativo
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ou podem ser obrigaes de dare , o exemplo tpico o acto tributrio, cria uma obrigao neste
caso aqui de prestao pecuniria. Terceiro e ltimo grupo dos actos impositivos so os actos
sancionatrios, a sano, estes actos so aqueles actos que visam, no fundo, dar uma resposta
a um determinado comportamento, normalmente desviante da regra, desviante da norma. Os
actos sancionatrios so aqueles que visam reprimir um comportamento contrrio norma,
podem ser sanes pecunirias, a coima, a multa, por exemplo, de estacionamento ou o
restaurante que vendia produtos imprprios, que servia refeies com produtos imprprios
para consumo, foi objecto da multa de x, ou o vendedor ambulante que est irregularmente a
vender e -lhe aplicada a multa de x, ou podem ser sanes no pecunirias, p.e. a apreenso
da mercadoria, ou um outro tipo de sano, aplicada ao mdico ou ao advogado que
irregularmente exerce a funo, a proibio do exerccio da respectiva actividade, tm aqui um
exemplo de como possvel a aplicao de sanes no pecunirias, outro exemplo tpico, as
penas disciplinares, as sanes disciplinares so formas de sanes no pecunirias.
Aula n 14
26/04/2010
Vamos ento continuar a nossa peregrinaopela tipologia dos actos administrativos.
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Penso que na aula passada tratmos dos actos imperativos, e hoje iramos comear com
os actos permissivos.1
Na aula passada falmos dos actos primrios e dentro deles nos actos impositivos: os
que no fundo determinam imperativamente uma conduta ao respectivo destinatrio.
Vamos hoje comear a tratar dos ACTOS PERMISSIVOS que correspondem
designao 1.2.
Como a prpria palavra indica, actos permissivos so aqueles que permitem, que
facultam uma determinada conduta.
Levanta-se a questo de saber o que que os actos permissivos permitem, em que
termos que um acto permissivo pode permitir uma conduta.
Sublinha-se que os destinatrios dos actos permissivos podem ser particulares, mas
tambm podem ser estruturas da Administrao, isto , tanto existem actos
permissivos para criar actos pela Administrao e para a Administrao, como podem
existir actos permissivos da Administrao para os particulares.
Quais so ento os principais tipos ou exemplos de actos permissivos?
1) AUTORIZAO faculta ao respectivo destinatrio o exerccio de um direito ou o
exerccio de poderes legais. Quer isto dizer que na autorizao o destinatrio j titular
do direito ou j tem os respectivos poderes e a autorizao funciona como uma
condio a que est sujeito o exerccio desse direito ou desse poder.
Alguns autores consideram que a delegao de poderes uma autorizao porque
entendem que o delegado j tem o poder, simplesmente est dependente de um acto de
delegao de poderes. Estamos pois perante uma autorizao de um rgo da
Administrao para outro rgo da Administrao.
Mas a autorizao pode ser sujeito de construo. Porqu? - Se partirmos do
entendimento que o ius edificandi (o direito de edificar, de construir) um direito que
integra o direito de propriedade privada, ento a faculdade de construir est sujeita
todavia a uma autorizao administrativa: aquela que permite construir uma moradia
ou fazer uma obra de remodelao do apartamento, por exemplo.
Em qualquer dos casos estamos sempre perante um acto permissivo.
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2) LICENA distingue-se da autorizao, pois embora em ambos os casos haja uma
permisso, a licena permite o exerccio de uma actividade que em princpio est
proibida ou ilcita.
Enquanto que, na autorizao se permite o exerccio de um direito ou de um poder
legal que vlido, lcito na licena estamos a atribuir a faculdade, a permitir a
algum que pratique um acto ou que exera uma determinada actividade que
relativamente proibida.
Por exemplo: a licena de porte de arma normalmente no admissvel que as
pessoas andem armadas, mas a licena de porte de arma uma verdadeira licena pois
permite a titularidade, a posse de uma arma (o que uma actividade normalmente
proibida).
J quanto licena ou carta de conduo, normalmente referida como uma licena,
talvez no seja correcto design-la licena, pois nesse caso estamos verdadeiramente
perante uma autorizao.
3) CONCESSO o acto com o qual a Administrao confere a um sujeito novas
posies jurdicas que podem ser de dois tipos:
a) Concesso translativa: confere algo que a Administrao tinha e transfere para o
particular por ex. a concesso sobre bens dominiais, a concesso de servios pblicos.
A possibilidade de conceder a entidades privadas a explorao de hospitais pblicos
uma concesso translativa pois eram geridos pela Administrao do Estado e essa
gesto passou a estar a cargo de uma outra entidade.
b) Concesso constitutiva: aquela em que a Administrao no transfere nada seu para
o particular, mas antes cria algo de novo na esfera jurdica do destinatrio. So
constitutivas precisamente porque criam algo que antes a Administrao no tinha. Por
exemplo, a concesso de um direito subjectivo.
4) ADMISSO o acto pelo qual se investe algum de uma determinada posio.
Por exemplo: admitir algum num determinado procedimento concursal investe-se
essa pessoa, na qualidade por exemplo de concorrente num concurso pblico - foi
admitido ao concurso e passa a estar na situao jurdica de admitido ao concurso.
Outro exemplo: o acto de admisso ao ensino superior, investir algum na qualidade
de estudante do ensino superior.
5) DELEGAO o acto permissivo pelo qual o delegante permite ao delegado o
exerccio de poderes que normalmente podem ser exercidos a ttulo exclusivo pelo
delegante.
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6) DISPENSA Permite-se a algum o no cumprimento de um dever legal. tambm
uma permisso, mas uma permisso que funciona por omisso: permite-se que no se
faa, que no se cumpra um determinado dever legal. Por exemplo: dispensar da prova
oral permite-se a algum que no v prova oral. Porm, no imperativo pois o
aluno poder sempre fazer melhoria de nota.
A dispensa pode tambm ser uma iseno, pode ser uma excluso. Por exemplo, o
Prof. pede para ser dispensado de fazer provas orais no ms de Junho porque vai estar
num congresso a concesso da dispensa permitir-lhe-ia no cumprir um dever legal,
neste caso um dever como professor.
7) RENNCIA atravs da renncia um rgo da Administrao declara que no
exerce, no pretende exercer uma faculdade, um poder, que nesse sentido o exonera de
respeitar, cumprir, de executar.
um poder discricionrio pelo qual o rgo da Administrao declara afinal que no
exercer uma competncia. No significa que se verifique uma renncia competncia.
A renncia competncia significaria que o rgo declarasse que nunca mais iria
exercer a competncia. Ora, o rgo apenas diz que naquele caso no exercer aquela
competncia.
Naturalmente que isto tem um limite, e o limite so as situaes pblicas indisponveis:
ningum pode renunciar ao cumprimento de um dever legal. Por exemplo, um rgo
da Administrao no pode renunciar a praticar um acto vinculado.
Vistos os actos impositivos e os actos permissivos, importa agora ver uma terceira
categoria de actos primrios: os ACTOS PROPULSORES.
Actos propulsores so aqueles que visam estimular, promover, desencadear a aco da
Administrao ou a actividade dos particulares, se for o caso.
Os principais actos propulsores so:
A. PEDIDO - acto pelo qual uma autoridade ou um particular solicita a um rgo da
Administrao determinado comportamento. Por exemplo, pedido de reviso de prova
um acto propulsor porque vai accionar por parte do docente da cadeira o dever de
proceder reviso do exame escrito. Ou o pedido de melhoria de nota vai criar a
obrigao dos servios da secretaria de promover a marcao de uma prova oral para a
respectiva melhoria. Ou por exemplo, o pedido dirigido ao Provedor de Justia para
ver como esto as condies dos presos na cadeia de Tires.
B. PROPOSTA Na proposta solicita-se no s um comportamento ao rgo da
Administrao, tal como no pedido, s que na proposta o pedido acompanhado de
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um possvel contedo a dar deciso. A proposta no fundo como que uma prdeciso. No j a deciso final, mas um apelo a que quem competente decida com
base nesta sugesto de deciso.
Como sabido, o princpio geral que as propostas no so vinculativas - o rgo
decisor tem sempre a hiptese de no seguir a proposta. Por exemplo, o rgo
encarregue de desencadear um procedimento disciplinar chega concluso que o
funcionrio deve ser objecto de uma suspenso de dois dias a proposta que
apresenta ao superior hierrquico. Este poder discordar, entender que o funcionrio
no deve ser suspenso ou entender que deve ser suspenso por trs dias em qualquer
dos casos uma proposta cuja deciso final pertence ao rgo decisor.
C. DIRECTIVA A directiva, no fundo, uma quase uma instigao. Na directiva
fixam-se fins que o destinatrio da directiva tem obrigao de prosseguir, de alcanar
tendo, todavia, liberdade quanto aos meios de prosseguir aqueles mesmos fins. A
directiva o marco tpico do poder de superintendncia: liberdade de meios, mas
vinculao quanto aos fins.
D. RECOMENDAO Na recomendao apela-se para que se adopte um
determinado comportamento, para que se pratique um determinado acto sem todavia,
que o destinatrio tenha de a obrigao o fazer.
A recomendao pode ser feita pela prpria Administrao por exemplo, o Governo
recomenda que as autarquias locais tenham conteno nos gastos ou pode ser uma
recomendao destinada aos administrados por exemplo, recomenda-se o consumo
moderado de lcool se a pessoa vai conduzir, ou recomenda-se a no utilizao de
determinado medicamento ou protector solar em pessoas com idade inferior a x
anos.
Porque uma recomendao, naturalmente a pessoa pode adoptar um comportamento
contrrio, mas sujeita-se s eventuais consequncias da adopo desse comportamento.
E. ADVERTNCIA uma figura prxima da recomendao. Na advertncia
convida-se o destinatrio a adoptar certa conduta ou a abster-se de certo
comportamento, tendo em vista uma consequncia negativa se o mesmo for adoptado.
Por exemplo, o Governo adverte que o uso do tabaco prejudica a sade. Ou os
letreiros que dizem que o tabaco mata ou o tabaco prejudica gravemente a sade
ou o tabaco responsvel por mais de x mortes so advertncias. Ou ainda
aquela advertncia tpica: quem for apanhado com o livro no exame, ter o exame
anulado o destinatrio tem a liberdade de o fazer, mas uma vez mais sujeita-se s
consequncias se adoptar um comportamento em sentido contrrio respectiva
advertncia.
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At agora analismos actos primrios. Vamos agora analisar os ACTOS
SECUNDRIOS - actos que incidem sobre outros actos. Existem trs tipos de actos
secundrios:
I. ACTOS INTEGRATIVOS acto integrativo aquele que visa completar o outro,
visa integrar, dar-lhe qualquer coisa que o outro no tem.
II. ACTOS DESINTEGRATIVOS acto desintegrativo o que visa retirar, o
contrrio do anterior, visa destruir qualquer coisa que o acto anterior produzir.
III. ACTOS MODIFICATIVOS visam alterar.
I. ACTOS INTEGRATIVOS
1.1. APROVAO o primeiro dos actos integrativos a aprovao: acto pelo qual o
rgo emite um juzo de conformidade com a legalidade ou com a convenincia
em relao conduta praticada por um outro rgo ou por um particular. A
aprovao significa um juzo de concordncia com um outro acto praticado por
uma outra entidade ou com um comportamento do particular. Por exemplo, a
aprovao popular significa que a entidade que tutela emite um juzo de
concordncia com o acto praticado pela entidade popular: est conforme com a
lei, est conforme com o princpio da boa administrao. Ou pode ser com uma
conduta do particular: quando , por exemplo, aprovada a instalao do gs numa
residncia: foi aprovada- significa que emitido um juzo de conformidade com
aquela instalao que foi objecto de um acto de uma autoridade certificada para o
efeito que a aprovou.
1.2. HOMOLOGAO So particularmente importantes estes actos de
homologao. A homologao o acto pelo qual um rgo da Administrao
aceita fazer seu um acto praticado por outro rgo. Por exemplo: o subalterno
elaborou uma proposta de acto (um projecto de algo) que vai submeter
considerao do superior. Se o superior apuser o visto ou homologar, a partir
desse momento o acto passa a ser do superior o superior faz seu o acto com os
fundamentos praticados pelo respectivo subalterno. Chama-se a ateno para o
facto de por vezes a homologao aparecer sob a expresso visto ou concordo
ou aprovo mas em qualquer dos casos estamos perante uma homologao: o
superior faz sua a proposta de deciso apresentada pelo subalterno.
1.3. CONFIRMAO H um juzo de conformidade dado pelo superior hierrquico
que confirma a deciso no a faz sua, a deciso emanada, a deciso de base
continua a ser do subalterno, s que o superior acrescenta-lhe qualquer coisa
acrescenta no fundo a fora da legitimidade poltica de, por iniciativa prpria ou
por recurso hierrquico, recusar revogar o acto, ou seja, confirmar o acto, o que
significa um juzo de conformidade quanto ao mrito ou quanto convenincia.
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Por exemplo, o particular tinha um acto praticado pelo subalterno pelo qual
aplicava uma sano pecuniria ao destinatrio: uma multa de 200,00. O
particular, insatisfeito com a multa porque no queria pagar nada, resolve
interpor recurso hierrquico da deciso para o respectivo superior. O superior
pode confirmar ou revogar. Se confirmar estamos perante uma confirmao: emite
um juzo no sentido em que a deciso do subalterno tem mrito ou conforme
com a legalidade no a faz sua, mas refora a legitimidade da deciso do
subalterno. outro acto. No absorve, como a homologao, o acto do subalterno.
1.4. RATIFICAO CONFIRMATIVA Enquanto que, na confirmao h um juzo
de oportunidade ou de convenincia, na ratificao confirmativa pode haver mais
do que isso: o autor do acto (da ratificao) pode dizer que no s d mais
legitimidade deciso, como pode simultaneamente emitir um juzo sobre os
pressupostos excepcionais do exerccio dessa competncia. Quer isto dizer que na
ratificao confirmativa o primeiro acto foi praticado ao abrigo de uma
competncia extraordinria. Por exemplo, o presidente da Cmara Municipal
pode, em certos casos, substituir-se Cmara a ttulo excepcional ora, a Cmara
no est impedida de ratificar em termos confirmativos aquele acto, o que significa
que a Cmara emite um juzo, no sobre a convenincia ou oportunidade, mas
sobre a verificao das situaes excepcionais que justificaram que o presidente se
pudesse substituir Cmara.
Por outras palavras, a ratificao confirmativa tem na base o exerccio de uma
competncia excepcional por parte do autor do acto que objecto dessa ratificao.
Recapitulando: quer na confirmao, quer na ratificao confirmativa h um juzo
sobre a convenincia ou a oportunidade do acto; a diferena que na confirmao,
o autor do acto confirmado (o autor do acto um) exerceu uma competncia
normal, ao invs, na ratificao confirmativa, o autor do acto um exerceu uma
competncia excepcional. No exemplo acima referido, a prtica do acto competiria
Cmara Municipal mas foi o presidente que agiu em vez da Cmara Municipal
e esta pode ratificar esse acto.
Outro exemplo: pode ser necessrio, no intervalo do funcionamento do Conselho
Cientfico da Faculdade em tempos de frias, por exemplo despachar
requerimentos. Essa competncia ser exercida pelo Presidente do Conselho
Cientfico (j que o Conselho no pode reunir como rgo colegial). Porm, na
primeira reunio subsequente, o Conselho Cientfico convocado com o propsito
de efectuar a ratificao confirmativa. Isto no significa que o acto esteja ferido de
incompetncia, mas sim que o Conselho emitiu um juzo de convenincia, mas
sobre a natureza excepcional do poder que foi exercido pelo Presidente do
Conselho Cientfico.
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I. ACTOS DESINTEGRATIVOS A Revogao
Este um tema mais nobre, que tem merecido maior reflexo doutrinria
A revogao um acto desintegrativo que tem um propsito: cessar os efeitos de um
acto administrativo anterior, de uma lei.
A matria da revogao est prevista nos art. 138 a 146 do CPA.
Comecemos pela figura da revogao relativa cessao de efeitos de um acto para a
diferenciar de outras figuras:
a) Da suspenso a suspenso no a cessao definitiva mas o paralisar em termos
temporrios de um acto administrativo. Atente-se que h suspenses que so
verdadeiras revogaes por exemplo, se a um reformado for suspensa a sua penso
por 30 anos, a suspenso significa revogao. Se a um aluno for aplicada uma pena de
suspenso de 12 meses, significa a perda de pelo menos um ano lectivo. A suspenso
pode pois encobrir situaes anlogas s da revogao.
De que vcio padece uma suspenso que materialmente equivale a uma revogao?
Poder haver incompetncia, mas o Prof. duvida
No h erro, h uma perfeita conscincia, no h uma falsa representao da realidade
h at uma inteno deliberada. H pois desvio de poder porque o motivo
principalmente determinante desta suspenso no paralisar temporariamente,
alcanar os fins da revogao usar a suspenso para prosseguir um fim que no o
da suspenso, o fim da revogao. O desvio de poder consiste pois em praticar um
acto cujo motivo principalmente determinante no aquele que a lei criou para aquele
acto.
O desvalor jurdico deste acto a anulabilidade. Pode-se discutir a nulidade nos casos
em que o fim a prosseguir seja um fim privado - foi o que o Dr. Miguel Prata Roque
disse. Uma das teses possveis de defender que haver nulidade quando o fim que se
visa prosseguir afinal no pblico, mas um fim privado. O exemplo tpico: eu dou a
licena de construo para um empreendimento turstico mas em troca quero que
construa a piscina de minha casa. O motivo principalmente determinante para a
atribuio da licena para construo prosseguir um fim que no tem natureza
pblica, um fim de natureza privada. O fim poderia ser pblico por exemplo: doulhe a licena mas em troca constri uma piscina municipal aqui poderia discutir-se se
no haveria violao do princpio da proporcionalidade se seria uma clusula modal2,
uma clusula que envolva encargos. frequente na concesso de uma licena de
2
Clusulas modais, clusulas acessrias (entre as quais o modo) matria abordada no mbito do Direito
das Obrigaes e da Teoria Geral do Direito Civil.
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construo exigir a realizao dos arruamentos (que em regra so competncia
municipal) uma contrapartida, mas em regra entende-se que no h violao do
princpio da proporcionalidade, at porque os primeiros beneficirios dos arruamentos
acabam por ser os construtores. J agora, em matria de clusulas acessrias, veja-se o
artigo 121 do CPA:
Artigo 121.
Condio, termo ou modo
Os actos administrativos podem ser sujeitos a condio, termo ou modo, desde que estes no sejam contrrios lei ou
ao fim a que o acto se destina.
E naturalmente de acordo tambm com o princpio da proporcionalidade que um princpio geral que est subjacente
a toda a actividade administrativa.
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revogao com fundamento em mrito significa neste ltimo caso que ser uma
revogao por inconvenincia ou inoportunidade.
2.1. Revogao com fundamento em ilegalidade tem a seguinte particularidade: ele
deve ser sempre uma revogao retroactiva. Exemplo: imaginemos um acto
administrativo que foi praticado em 20.03.2010 - este acto ilegal. Hoje, 26.04.2010
praticado um acto de revogao. Este acto de revogao deve produzir efeitos a partir
de hoje para o futuro (ex nunc) ou deve procurar destruir todos os efeitos produzidos
pelo acto a partir de 20.03.2010 seria uma revogao com eficcia ex tunc? E o
princpio este: se o fundamento for a ilegalidade, a revogao deve ser retroactiva. S
assim se repe a legalidade: apagando todos os efeitos anteriores produzidos pelo acto
ilegal. Ao invs do que sucede com a revogao com fundamento em mrito, ou falta
de mrito: por inconvenincia ou inoportunidade.
2.2. Revogao com fundamento em mrito Na hiptese acima indicada, se o acto
no for ilegal mas legal, a revogao deve apenas produzir efeitos para o futuro, em
princpio. Ela apenas produz efeitos para o futuro garantir a tutela da segurana
jurdica e da confiana. No significa que a Administrao esteja proibida de dar
retroactividade, pode suceder que o fazendo incorra no dever indemnizar.
Vamos agora comear a complicar isto tudo com uma pergunta: perante a revogao
com fundamento em ilegalidade, levanta-se a seguinte questo: Haver um dever legal
de revogar os actos ilegais?
A Administrao v que o acto ilegal deve ficar de braos cruzados a contemplar
a ilegalidade ou tem o dever de remover do ordenamento jurdico essa ilegalidade? O
Prof. entende que tem esse dever, pois o princpio da legalidade no determina apenas
o dever de agir em conformidade com a legalidade, como impe o dever de repor a
legalidade de um acto.
A jurisprudncia do STA, contudo, tem um entendimento diverso considerando que
no h dever legal de revogar acto ilegal e por isso conclui que no h acto tcito do
pedido de revogao.
Devemos todavia, admitir uma excepo a esse dever legal de revogar quando o rgo
da Administrao possa escolher entre revogar ou sanar a ilegalidade por uma razo
de economia de meios processuais. Pode obter o mesmo fim, repor a legalidade, sem
ser necessrio destruir, basta reconfigurar a legalidade (veremos isso mais tarde a
propsito dos actos ).
3. Quanto ao CONTEDO, a revogao pode ser:
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3.1. Revogao simples aquela que determina: revogado o acto x, ponto final
pargrafo.
3.2. Revogao substitutiva aquela que tem uma nova disciplina da respectiva
matria.
4. Quanto aos EFEITOS a revogao pode ser:
4.1. Revogao abrogatria ou ex nunc
4.2. Revogao anulatria ou ex tunc (cujo efeito destruir).
Para finalizar, uma questo: possvel revogar um acto j revogado?
Normalmente, a revogao de um acto j revogado uma revogao nula porque no
existe objecto - em regra um acto j revogado no pode ser revogado porque no h
objecto, logo essa revogao nula.
Mas h uma excepo. Vejamos um exemplo: perante uma revogao com fundamento
em mrito (s regula para o futuro) de um acto ilegal, permaneciam na ordem jurdica
os efeitos desse acto. A segunda revogao de um acto j revogado, mas com um
propsito: eliminar os efeitos que o acto produziu antes do acto revogatrio.
Outro exemplo: imaginemos um acto de 20.03.2010, que hoje (26.04.2010) objecto de
revogao com fundamento em mrito. Em princpio, a revogao deste acto s produz
efeitos a partir de hoje, para o futuro. Mas, mantm-se na ordem jurdica todos os
efeitos produzidos entre 20.03.2010 e 26.04.2010, sem prejuzo do acto estar revogado. E
a questo a seguinte: possvel ainda revogar o acto j revogado? . Imagine-se que
no dia 28.04.2010, com fundamento em ilegalidade, o acto revogado. Em termos, no
absolutos porque apenas visa revogar os efeitos produzidos entre 20.03.2010 e
26.04.2010.
Aula n 15
28/04/2010
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Tnhamos falado nos dois tipos de revogao centrados ou, em razes de legalidade
(entenda-se de ilegalidade), ou, a revogao fundada em critrios de mrito, isto , que
apela para a convenincia de uma nova soluo, a convenincia ou a oportunidade da
matria ser disciplinada de uma forma diferente. Reparem que aqui o que est em
causa, na 1 hiptese, a reposio da legalidade, na outra a prossecuo da boa
administrao, ou se quiserem do dever, do princpio da melhor prossecuo do
interesse pblico, e o grande problema que se coloca, o efeito, no tempo, da
revogao. A revogao apenas deve operar para o futuro ou tambm deve operar para
o passado? E chegamos a esta concluso: Sempre que o fundamento da revogao a
legalidade do acto, a revogao deve ter eficcia retroactiva, isto , devem-se eliminar do
ordenamento jurdico todos os efeitos invlidos produzidos por aquele acto, pelo
contrrio se a revogao tem como fundamento uma melhor soluo um melhor
entendimento para o ip, a revogao apenas deve produzir efeitos para o futuro,
salvaguardando, luz do princpio da tutela da confiana da segurana jurdica, os
efeitos j produzidos pelo acto. Assim , sem prejuzo de se admitir, neste ultimo caso
que a revogao tambm pode ser retroactiva pagando a justa indemnizao pela
frustrao de direitos ou posies jurdicas adquiridas sombra do acto que era vlido,
mas entretanto foi objecto de revogao.
Vamos hoje tratar da COMPETNCIA REVOGATRIA, isto , quem que pode
revogar um acto administrativo. A matria da competncia para a revogao dos actos
administrativos, um tema que casa muito prximo com o tema da organizao
administrativa. Neste sentido podemos encontrar diversos rgos com competncia
revogatria:
Em primeiro lugar o autor do acto, que tem competncia revogatria, no sentido de
possuir competncia dispositiva sobre a matria, isto , se tem poder de emanar o
acto tambm poder, sobre a mesma matria, em momento posterior fazer cessar os
efeitos do acto anterior quer atravs da revogao simples, quer atravs da
revogao substitutiva, isto , emanando uma nova disciplina jurdica da matria.
Assim , salvo duas excepes:
1 o rgo no pode revogar se entretanto perdeu competncia sobre a matria,
imaginem, ele praticou o acto enquanto delegado, entretanto depois do acto
praticado, o delegante revogou-lhe a delegao de poderes, ou ela caducou,
obviamente que o delegado j no pode revogar o acto que praticou. PERDA
SUPERVENIENTE DA COMPETENCIA;
2 o desaparecimento do prprio rgo. Exemplo clssico: o Conselho da
Revoluo praticou vrios actos administrativos. Podem hoje ser revogados
pelo Conselho da Revoluo? Obviamente que no visto que o rgo j no
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existe. Claro que algum herdou a sua competncia, mas esse um problema
dos herdeiros. No o problema do rgo poder revogar o acto. No pode
revogar nestas 2 situaes, quando perdeu competncia ou o rgo
desapareceu.
Aqui coloca-se uma temtica muito interessante que esta: se um rgo que
incompetente para a prtica de uma acto, em termos de incompetncia relativa,
ser que tem competncia para revogar esse acto. Imagine-se este cenrio; a
CAMARA MUNICIPAL praticou um acto que da competncia da ASSEMBLEIA
MUNICIPAL, ou, o Director-Geral dos Impostos praticou um acto que da
competncia do Ministro das Finanas, ou ainda, um delegado, sem que exista
delegao, mas dentro dos poderes delegveis, praticou um acto, que era da
competncia do delegante. Em qualquer dos casos, temos incompetncia relativa. A
questo saber se o autor do acto, que era incompetente, ter competncia para
revogar o acto? Ele era incompetente para praticar o acto primrio, mas ser que
tem competncia para o revogar? A resposta sim, ao abrigo do princpio do autocontrolo da legalidade, que nos diz o seguinte: aquele que incompetente para
praticar um acto, tem todavia competncia para revogar esse mesmo acto. Porque
ao revogar esse acto, entenda-se revogao simples, ele est a repor a legalidade. J
agora, duas perguntas: ser que tem capacidade para revogar um acto ferido de
incompetncia absoluta? No, porque sendo um acto nulo no produz efeitos,
portanto no pode ser revogado. E ser que pode um rgo incompetente, em
termos relativos, revogar um acto com fundamento em inconvenincia ou
inoportunidade (falta de mrito)? No, s com fundamento em ilegalidade.
Reparem que o fundamento da competncia no a competncia dispositiva
porque ele nunca a teve, mas o princpio do auto-controle da legalidade, no o
auto-controlo da boa administrao. E se ele revogar o acto com fundamento em
falta de oportunidade do acto? De que vcio padece o acto de revogao?
Incompetncia relativa, porque ele no tem competncia para com aquele
fundamento revogar aquele acto. Temos aqui o primeiro grupo de entidades que
so competentes para revogar o acto que a ela se refere, o artigo 142 do CPA.
Artigo 142.
Competncia para a revogao
1 - Salvo disposio especial, so competentes para a revogao dos actos administrativos, alm dos seus autores, os
respectivos superiores hierrquicos, desde que no se trate de acto da competncia exclusiva do subalterno.
2 - Os actos administrativos praticados por delegao ou subdelegao de poderes podem ser revogados pelo rgo delegante
ou subdelegante, bem como pelo delegado ou subdelegado enquanto vigorar a delegao ou subdelegao.
3 - Os actos administrativos praticados por rgos sujeitos a tutela administrativa s podem ser revogados pelos rgos
tutelares nos casos expressamente permitidos por lei.
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Segunda situao: quem tem competncia revogatria o Superior Hierrquico.
Supera que o poder de superviso do superior hierrquico permite revogar actos
do subalterno, significa tambm com base no s no poder de superviso mas no
princpio da responsabilidade pela totalidade da funo. O superior s pode ter
responsabilidade em termos polticos perante o parlamento se puder ter
interveno sobre os actos praticados pelo subalterno. Naturalmente isto significa
que o superior pode revogar no s os actos ilegais, como tambm os actos
inoportunos ou inconvenientes do subalterno. E pode faze-lo atravs de dois
mecanismos: atravs do recurso hierrquico, cujo propsito obter a revogao; ou,
independentemente, do recurso hierrquico, pode chamar a si o poder de inspeco
(mostra-me l como se decidiu o caso A ou o caso B). Por outro lado, pe-se o
problema de saber se o superior hierrquico, pode proceder a uma revogao
substitutiva ou apenas revogao simples. Se a competncia for exclusiva do
subalterno, s pode fazer revogao simples, isto , no se pode substituir ao
subalterno na definio de um novo contedo material da situao. Mas tem um
outro mecanismo ao seu dispor: pode ditar palavra por palavra, o que o subalterno
deve fazer, ao abrigo do poder de direco. J no o poder de superviso mas sim
o poder de direco. Por isso, vos disse que esta matria casa por excelncia com a
temtica da organizao administrativa. O superior no se pode substituir
emanando nova disciplina? Tudo bem, mas dita palavra por palavra, aquilo que o
outro deve fazer, com a consequncia, caso no seja acatado, da responsabilidade
disciplinar, mesmo que aquilo que o superior dite seja ilegal.
Terceira hiptese: o DELEGANTE por via de regra, pode revogar os actos
praticados pelo delegado. E pode, porque a relao de delegao confere uma
supremacia que decorre de 2 circunstncias:
ao delegante que a lei confere o poder discricionrio de delegar ou no; e,
o delegante que cabe o poder de vida ou de morte do acto de delegao.
Naturalmente que h limites que decorrem desde logo da circunstancia de o
delegante poder em vez de utilizar o poder de revogar os actos do delegado,
utilizar um poder bem mais atmico, que o poder de chamar a si o poder de
exerccio daquele poder, por outras palavras, o poder de revogar a prpria
delegao. E dentro da lgica de quem pode o mais pode o menos, que poder revogar
a delegao e obviamente tambm os actos praticados ao abrigo daquela delegao.
Quarta situao: o ORGO TUTELAR pode revogar se a Lei lhe conceder a tal
tutela, ou, ao abrigo do direito de petio, que a meu ver, tem aplicabilidade directa
porque consagrado na CRP, e salvo em casos de administrao autnoma, todo o
particular pode interpor recurso tutelar dos actos do ente tutelado para a entidade
tutelar, com o propsito de revogar sem que todavia o ente tutelar possa
oficiosamente revogar ou possa proceder a uma revogao substitutiva, sob e pena
de violao da autonomia da entidade tutelada.
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Falta apenas tratar de um caso, que curioso: imaginem que a CAMARA
MUNICIPAL pratica um acto da competncia da ASSEMBLEIA MUNICIPAL, e
outros de incompetncia relativa. J sabemos que o rgo incompetente tem
todavia competncia para revogar um acto ilegal, mas falta responder ao outro lado
da questo, que saber se o rgo competente para o acto, apesar de ter sido
violada a sua competncia ter todavia competncia para revogar o acto que no
praticou? Ele no o autor do acto, mas o TITULAR DA COMPETNCIA
DISPOSITIVA. No exemplo do Director-Geral dos Impostos praticou um acto que
da competncia do Ministro das Finanas, a questo agora saber se o Ministro
ainda poder revogar este acto? Claro que sim porque a continua titular da
competncia dispositiva. A violao do poder de disposio no pode fazer
precludir a competncia do seu titular normal. Assim atribua-se relevncia
positiva a uma ilegalidade. Concluso: mesmo aquele que no o autor do acto, se
for titular da competncia dispositiva tem sempre o poder de revogao. Nenhum
rgo da administrao pode perder a sua competncia por interveno ilegal de
um terceiro rgo.
Vamos agora ver o regime quanto aos LIMITES DA REVOGABILIDADE. E a
pergunta de fundo : todos os actos administrativos podem ser revogados? e podero
ser revogados indefinidamente, a todo o tempo, em qualquer momento? Este regime
resulta dos artigos 138 e seguintes CPA, e resume-se em cinco ideias nucleares:
1 existem actos de revogao impossvel, a que se refere o artigo 139. Estes actos
no podem ser revogados, so aquilo que se designa actos de revogao
impossvel.
Artigo 139.
Actos insusceptveis de revogao
1 - No so susceptveis de revogao:
a) Os actos nulos ou inexistentes;
b) Os actos anulados contenciosamente;
c) Os actos revogados com eficcia retroactiva.
2 - Os actos cujos efeitos tenham caducado ou se encontrem esgotados podem ser objecto de revogao com
eficcia retroactiva.
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aquilo que era invlido passa a ser intocvel. H excepes: quando que um acto
vlido no poder ser revogado com fundamento em mrito? Se estamos em face de
actos constitutivos de direitos ou interesses legalmente protegidos, no poder
haver revogao com fundamento em mrito ( art 140 n 1).2 Excepo: tambm
no podem ser revogados os actos de existncia obrigatria. Obviamente se a lei
impe a existncia do acto, ele no pode ser revogado. Tambm no podem ser
revogados com base em mrito, os actos que constituem obrigaes legais ou
direitos irrenunciveis para a administrao pblica, resulta do art 140 n 1.
Artigo 140.
Revogabilidade dos actos vlidos
1 - Os actos administrativos que sejam vlidos so livremente revogveis, excepto nos casos seguintes:
a)
Quando
a
sua
irrevogabilidade
resultar
de
vinculao
legal;
b)
Quando
forem
constitutivos
de
direitos
ou
de
interesses
legalmente
protegidos;
c) Quando deles resultem, para a Administrao, obrigaes legais ou direitos irrenunciveis.
resposta
da
entidade
recorrida.
2 - Se houver prazos diferentes para o recurso contencioso, atender-se- ao que terminar em ltimo lugar.
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invlidos, decorrido um ano, teriam um regime de permanncia no regime jurdico
mais favorvel do que aqueles que so vlidos, que podem ser revogados com
fundamento em mrito? Tambm aqueles que inicialmente eram invlidos, no
podem deixar de estar sujeitos ao mesmo regime, excepto no caso das trs
excepes: actos constitutivos de direito ou interesse legalmente protegidos, se
tiverem existncia obrigatria, ou se criarem direitos irrenunciveis para a ap,
regime do art 140 n1.
5 ideia: os actos constitutivos de direitos e de interesses legalmente protegidos,
tm um regime especial de revogao, que veremos em sntese. O que so actos
constitutivos de direitos e de interesses legalmente protegidos? Podem assumir
uma tripla configurao: podem ser actos que criam direitos ou interesses
legalmente protegidos; podem ser actos que ampliam direitos ou interesses
previamente existentes; podem ser actos que libertam o particular de nus, de
vinculaes ou deveres. Na aula passada falamos de clusulas modais, um acto que
revogue uma clusula modal de um acto administrativo, acto constitutivo de
direitos, porque liberta o particular de uma obrigao a que estava adstrito. Tem o
mesmo regime dos actos, um acto juridicamente constitutivo de direito. E qual
esse regime? um regime que parte da dicotomia entre actos constitutivos de
direitos e de interesses legalmente protegidos vlidos e invlidos.
Como se passam as coisas? Se so vlidos o principio geral a proibio de
revogao, como resulta do art 140 n 1 b), mas h excepes (140 n 2) em que
casos um actos constitutivos de direitos e de interesses legalmente protegidos
vlido pode ser revogado? Pode ser revogado na parte em que desfavorvel
aos destinatrios, por exemplo, a pessoa admitida num a determinada
situao jurdica, mas tem de pagar uma taxa. Este acto pode ser revogado
apesar de ser actos constitutivos de direitos, se com esta revogao se atingir a
parte desfavorvel ao particular, isto , a taxa, neste exemplo. Podem ser
revogados ainda, se o destinatrio d concordncia `revogao e no estamos
perante actos que envolvam direitos ou interesses indisponveis.
3 Situao, o acto constitutivo de direitos vlido, pode ser revogado, se da
revogao resultar situao mais favorvel para o particular (at hoje ningum
impugnou o acto revogatrio do montante de uma penso de reforma que foi
aumentada de x para x+1). uma revogao, mas favorvel ao destinatrio,
portanto permitida.
Artigo 140.
Revogabilidade dos actos vlidos
1 - Os actos administrativos que sejam vlidos so livremente revogveis, excepto nos casos seguintes:
b)
Quando
forem
constitutivos
de
direitos
ou
de
interesses
legalmente
protegidos;
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b) Quando todos os interessados dem a sua concordncia revogao do acto e no se trate de direitos ou interesses
indisponveis.
Artigo 141.
Revogabilidade dos actos invlidos
1 - Os actos administrativos que sejam invlidos s podem ser revogados com fundamento na sua invalidade e dentro
do prazo do respectivo recurso contencioso ou at resposta da entidade recorrida.
2 - Se houver prazos diferentes para o recurso contencioso, atender-se- ao que terminar em ltimo lugar.
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Devemos adoptar na revogao a mesma forma do acto que objecto de revogao. E
este princpio, tambm se aplica para a forma devida, se o acto revogado tinha uma
forma excessiva relativamente aquilo que a lei dispunha, chamo-vos a ateno para que
a revogao tenha essa mesma forma. Se o acto praticado tiver a forma de decreto-lei,
no pode um simples despacho revogar aquele acto. S por um outro decreto-lei ele
poder ser revogado. aqui que se afirma tambm o paralelismo de forma. um
problema tambm dito de excesso de forma.
Quanto s formalidades do acto de revogao, o princpio o previsto no artigo 144.
Artigo 144.
Formalidades a observar na revogao
So de observar na revogao dos actos administrativos as formalidades exigidas para a prtica do acto revogado,
salvo nos casos em que a lei dispuser de forma diferente.
Artigo 146.
Efeitos repristinatrios da revogao
A revogao de um acto revogatrio s produz efeitos repristinatrios se a lei ou o acto de revogao assim
expressamente o determinarem.
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Falta s saber uma questo, se o acto C determina a repristinao do acto A, o acto A
que ressuscita ou o acto C que passa a ter como contedo o acto A? Ou seja, h aqui
uma recepo material feita pelo acto C do contedo do acto A, ou pelo contrrio h
um ressuscitar do acto A? A relevncia disto verifica-se na questo do prazo de
impugnao contenciosa. Se for o acto A a ressuscitar podero j ter prescrito os prazos
de impugnao contenciosa. Pelo contrrio se o acto C passar a ter o contedo do acto
A, ento o particular pode comear a reagir contra o acto C. Pode reagir impugnando,
ou interpor aco de responsabilidade civil pelos danos resultantes da aplicao desse
acto. Como vem nem sempre fcil saber se h uma verdadeira repristinao que
levantaria uma questo muito curiosa: como se regularia as relaes durante a vigncia
do acto B, porque uma coisa a fico jurdica do ressuscitar do acto A a partir do
momento do acto C, mas h o problema jurdico de saber como se conformam as
situaes jurdicas durante o acto B;
Outra questo a de saber se o significado da referncia do acto C ao acto A, pode ou
no ser interpretada como a recepo material do acto A.
Na prxima aula falaremos dos actos modificativos.
Aula n 16
03/05/2010
Recordam-se como vos disse na anlise da revogao de todas as temticas em todas as
revogaes, vamos continuar coma anlise dos actos administrativos, e, seguindo
aquele esquema que vos tinha fornecido, estamos dentro dos actos secundrios,
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analismos os integrativos, um dos integrativos foi as revogaes, vamos passar agora
aos actos modificativos.
Os actos modificativos como a prpria expresso quer dizer so aqueles que vo
introduzir alteraes a um anterior acto administrativo. E essas alteraes, essas
modificaes ao anterior acto administrativo podem ter dois propsitos:
Ou tem o propsito de sanear de explorar a ilegalidade tinha sentido dizer que so
actos modificativos com carcter saneador ou pelo contrrio so actos modificativos
sem carcter saneador.
Em qualquer dos casos, o acto modificativo altera o acto anterior, modifica o acto
anterior.
Quais so os actos modificativos que no tm carcter saneador?
No tem carcter saneador a alterao em sentido estrito. A alterao em sentido estrito
no nem mais nem menos do que a modificao de um aspecto de um acto anterior.
Um segundo acto de natureza no saneadora a suspenso. Atravs da suspenso
procura-se paralisar temporariamente os efeitos de um acto administrativo. E j
sabemos que existem trs figuras afins da suspenso: Uma a suspenso jurisdicional.
O que que diz? A suspenso jurisdicional declarada por um tribunal, uma
providncia cautelar, no um acto da administrao. A suspenso tambm se
diferencia da revogao.
Na revogao cessam definitivamente os efeitos. Na suspenso paralisam-se
temporariamente os efeitos. Diferente tambm a suspenso do acto sujeito a condio
suspensiva. O acto sujeito a condio suspensiva o acto que no produziu
inicialmente efeitos tpicos e nem se sabe se algum dia vir a produzi-los. Porqu?
Porque depende de um facto futuro e incerto precisamente a suspenso, ou melhor
dito a produo dos seus efeitos. A condio suspensiva aparece aqui, no acto sujeito a
condio suspensiva aparece no fundo a eficcia do acto a produo de efeitos do acto
dependendo repito, de um facto futuro e incerto no se sabe se ele se vai verificar.
Alis interessante a suspenso dos actos sujeitos a condio suspensiva, porque
alguns deles podem ser proibidos por lei. Por exemplo, no permitida uma nomeao
sujeita a condio suspensiva.
Vou nomear vamos imaginar o director geral, senhor A, se vagar o respectivo lugar.
No possvel. necessrio que se verifique a vagatura do cargo para se efectuar a
nomeao. A nomeao sujeita a condio suspensiva trs um problema de
incompetncia em razo do tempo. Dizia-vos eu, tnhamos j identificado dois actos de
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natureza no sancionatria, temos a alterao em sentido estrito, temos a suspenso,
terceiro tipo, temos a rectificao. A rectificao consiste nem mais nem menos do que
tambm uma modificao, mas uma modificao ditada por erro. Erro de escrita, um
regime de rectificao previsto no regime do artigo 148 do CPA. Artigo 148do CPA
que diz o seguinte:
Artigo 148
Rectificao dos actos administrativos
1 - Os erros de clculo e os erros materiais na expresso da vontade do rgo administrativo, quando manifestos,
podem ser rectificados, a todo o tempo, pelos rgos competentes para a revogao do acto.
2 - A rectificao pode ter lugar oficiosamente ou a pedido dos interessados, tem efeitos retroactivos e deve ser feita sob
a forma e com a publicidade usadas para a prtica do acto rectificado.
Devo dizer que nem sempre fcil diferenciar a rectificao da revogao. Dou um
exemplo, e um exemplo verdadeiro ocorrido aqui na faculdade:
o exemplo daquele aluno que tendo tido 6 na prova escrita, aparece na pauta que
teve 16. J aconteceu isso no com 16, mas com 14 um aluno que teve 14 afinal
apareceu com 7e o 7 nas ps graduaes reprovao. (...) Depois veio-se a saber que
houve um engano. Havia duas senhoras com o mesmo nome, esta senhora apareceu 7
na pauta, outra que tinha um nome idntico apareceu 14, quando na realidade tinha
tido 7 e no disse nada.
Como que se resolve este problema diro?
Indiscutivelmente quem teve 14 e apareceu o 7 eu prprio dei a indicao que deve de
imediato corrigir-se a classificao. (...)
Houve aqui uma rectificao porque houve aqui um erro de escrita. Em relao outra,
ainda que se pudesse discutir a revogao da classificao, a verdade que havia de
tomar em considerao as expectativas e a tutela da boa f neste caso do aluno. O aluno
no podia ser prejudicado por isso. Porque no se conseguia preparar, no podia
apresentar-se poca de recurso porque era a nica poca de recurso e ficaria
inviabilizado a respectiva ps graduao. Achei por bem que era melhor a injustia de
quem merecia 7 ter 14 do que a situao de quem afinal tinha tido 14 aparecer o 7 na
respectiva nota.
Concluso nem sempre fcil de saber onde que est a fronteira do que a
rectificao e o que a revogao da respectiva situao. (...)
Como sabem h casos em que as pessoas no fazem bem as contas, o clculo entre os
tantos por cento da avaliao contnua, da escrita e da respectiva prova oral.
Obviamente que o aluno no pode ser prejudicado em relao ao erro no respectivo
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calculo. O problema saber onde que se corrige o erro. Corrige-se o erro atravs da
classificao final, ou corrige-se o erro atravs da nota indevida que foi por exemplo
dada na prova oral. Depois aqui h outro problema, que o erro na formao da
vontade, perdo o erro como pressuposto.
Imagine-se que na pauta sai, e j aconteceu este caso, este caso tambm um caso
verdico, em que o aluno teve 12, apareceu-lhe 12 na pauta, mas no dia a seguir o 12 foi
convertido em dois. Porque na realidade, era direito das obrigaes, as classificaes
eram manuscritas, trocaram as pautas eram pautas de 40 ou 50 pessoas, basta
naturalmente a pessoa enganar-se e foi o caso. O aluno que tinha 12 apareceu com 2 e
aquele que tinha tido 2 apareceu com 12. No dia a seguir foi objecto da tal rectificao.
Como vm e tudo isto para vos alertar que nem sempre a fronteira entre a rectificao e
a revogao clara e isto pode ter efeitos por exemplo em matria de responsabilidade
civil. Imaginem que est em causa um prdio que ameaa runa. E que o municpio
determina que o prdio deve ser derrubado. E que o particular recusa e que os servios
da administrao se substituem na execuo do acto. S que h um pequeno lapso. Em
vez de escreverem o nmero 14 e escrevem 14, e o prdio que destrudo no aquele
que ameaa runa mas era outro. Obviamente direi que h indemnizao pelos danos
da decorrentes.
Tinha-vos dito que haviam dois tipos de actos de natureza modificativa. Aqueles que
no tm carcter saneador, e aqueles que tm carcter saneador.
Qual o propsito destes actos? So actos que visam alterar outros, mas esses outros
so actos invlidos. Ou seja esta interveno modificativa tem um propsito, que
repor a legalidade. E como que pode ser reposta a legalidade?
Pois a reposio da legalidade pode ser feita em primeiro lugar atravs da ratificao
saneadora. O que a ratificao saneadora?
o acto pelo qual o rgo competente sana a incompetncia relativa de um ato
praticado sobre a sua competncia. Isto atravs da rectificao saneadora, aquele que
o rgo competente veio expurgar, veio no fundo retirar a invalidade que um outro
rgo praticou sobre a sua competncia. Exemplo: Imaginemos que a cmara
municipal de Lisboa pratica um acto que da competncia da assembleia municipal de
Lisboa. O acto est ferido de incompetncia relativa. Mas a assembleia municipal pode
ela aprovar uma deliberao atravs do qual faz seu, o acto praticado pela cmara
municipal. Ao fazer seu ela est a ratificar em termos saneadores afastando a
invalidade do acto praticado atravs da cmara municipal.
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Naturalmente s para vos dizer como se diferencia a ratificao saneadora da
ratificao confirmativa que falmos numa das aulas anteriores, a diferena simples.
Na ratificao confirmativa o rgo normalmente competente que emite um juzo de
concordncia com um acto praticado por outro rgo excepcionalmente. Mas ambos
so rgos competentes. Na ratificao confirmativa no h nenhum acto invlido. Ao
invs na ratificao saneadora o rgo competente que emite um juzo de
concordncia fazendo seu, um acto praticado por um rgo incompetente. E por isso
mesmo a ratificao no se limitava a afirmar o acto produzido, sana a invalidade do
acto praticado pelo outro rgo. De sublinhar ainda uma outra nota. Obviamente que
s possvel a ratificao saneadora quando? Quando estamos perante um caso de
incompetncia relativa: No possvel a ratificao saneadora para actos feridos de
incompetncia absoluta. O acto nulo no produz efeitos e como tal no sanvel.
Mais dois actos que so actos modificativos com propsitos saneadores: Temos a
reforma e a reconverso. Qual a diferena? Na reforma o acto o acto pelo qual se
conserva de um acto invlido a parte que no est afectada pela ilegalidade.
Vamos imaginar nos termos da lei, o subsidio a conceder tem um limite mximo de
2500 euros. E a Administrao resolve dar um subsdio de 3500 euros. Como se
procede reforma do acto? simples reduz-se o montante do subsidio para os 2500,
conserva-se do acto a parte no afectada pela ilegalidade.
Diferentemente do que sucede na converso. Na converso o acto pelo qual se
aproveitam os elementos vlidos de um acto invalido, para dar origem a um novo acto.
Enquanto que no primeiro caso se deita fora o que invalido, na converso o que se
passa um aproveitamento da parte que valida para construir um novo acto.
Exemplo tpico poder ser um qualquer acto cuja fundamentao invalida. Pois
aproveita-se a parte que vlida para o novo acto j agora acrescentando uma
fundamentao vlida.
Como sabem um dos princpios a congruncia entre a fundamentao e a deciso. Se
a deciso vai num sentido, a fundamentao tem de acompanhar esse sentido.
Mas h incidentes histricos em que no assim nomeadamente nas faculdades.
(...)
Porque que no se tem colocado na prtica problemas de invalidade do acto nestes
casos?
Primeiro aspecto, porque para o administrado, o acto de contedo favorvel.
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Qual o contedo favorvel, aprovado. Se ele decide-se suscitar a invalidade do acto
qual era a consequncia, estava reprovado. Quem que poderia suscitar o problema?
O Ministrio Publico, mas normalmente o Ministrio Publico tem mais que fazer que
andar a ver as actas das deliberaes acadmicas.
Por acaso h um exemplo curioso, alis levantam-se aqui uma srie de problemas, um
deles saber se, se poder pedir a revogao da parte desfavorvel.
Independentemente disso queria chamar a vossa ateno para este ponto. At agora
temos estado a tratar de actos que so os actos administrativos normais, no sentido de
que no envolvem a colaborao do particular. Vamos agora entrar numa outra
temtica dos designados actos consensuais. Um acto consensual um acto que como j
vimos a seu tempo que assenta, continua a ser um acto unilateral, continua a ser a
expresso da vontade da administrao, at aqui tudo igual, s que h uma diferena
substancial e a diferena esta, este acto unilateral da administrao assentou num
momento cronolgico anterior num acordo, num acordo entre quem? Entre a
Administrao, e o destinatrio do acto ou os destinatrios do acto. Chamam-se por
isso mesmo actos consensuais. Quais so os fundamentos que habilitam esta figura?
Em primeiro lugar o princpio da participao dos administrados, o principio da auto
vinculao e ainda o principio da contratualizao da deciso administrativa. O CPA
fala na audincia prvia, artigo 100 e seguintes, na audincia prvia pois bem, a
Administrao pode sensibilizar o particular ou o particular sensibilizar a
administrao para retomar aquilo que falamos no primeiro semestre, se bem se
recordam no acordo endoprocedimental. No acordo no mbito de um procedimento
administrativo. E esse acordo endoprocedimental pode ter um propsito, qual o
propsito? Substituir uma deciso de contedo unilateral por uma deciso concertada,
uma deciso acordada com os destinatrios do acto.
H aqui uma participao constituinte do destinatrio do acto. E podemos dizer que o
CPA aparece como uma clausula geral habitadora deste tipo de actos administrativos
consensuais.
Quais so os limites que a Administrao tem de poder escolher com esta liberdade o
acto consensual?
Primeiro a Administrao no pode usar os actos consensuais em matrias
insusceptveis de transaco. Isto em matrias que no so susceptveis de acordo
com o particular.
No possvel ainda quando a Administrao actua sobre a gide do Direito Privado.
Naturalmente depois coloca-se um problema interessante, que relativa ao princpio
do precedente e ao princpio da igualdade em matria de actos consensuais. Por
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exemplo: A administrao negociou o pagamento de dvidas fiscais com o clube x, ser
que o clube y poder invocar o princpio da igualdade para o tratamento idntico pela
Administrao? Esta negociao, reparem, o tal acordo endoprocedimental. A
Administrao no est impedida de continuar a liquidar imposto ao clube, mas
atravs de um plano de pagamentos atravs do qual ela, administrao, chegou a
acordo com o clube. E a pergunta esta: Ao fazer isto com o clube x ser que o clube y
ou o clube z tambm tm o poder de exigir Administrao o direito igualdade no
tratamento de uma situao que semelhante? Em princpio o princpio da igualdade
determina uma vinculatividade do precedente nesta matria. O problema depois
saber onde pra? Como e que isto se articula com o principio da legalidade de se aplica
s a um caso? Pode a Administrao extinguir o princpio da igualdade decidindo sem
lei?
Duvidosamente o poder fazer neste caso.
Depois queria chamar a vossa ateno ainda dentro desta matria para a circunstncia
do acordo endoprocedimental que predefine o futuro acto administrativo uma
manifestao da auto vinculao da administrao. A Administrao vincula-se
perante si prpria mas tambm perante o seu destinatrio a agir numa determinada
matria. Neste caso aqui este acordo aparece como pressuposto do acto consensual.
Mas agora h limites. Primeiro limite o acordo est excludo quando a lei no permitir
que a administrao no possa impor unilateralmente obrigaes correntes. Isto
aquilo que a administrao no pode impor unilateralmente no pode impor por via de
contrato. Quer isto dizer que no pode por via de contrato.
Chamava a vossa ateno porque isto extraordinariamente importante no mbito das
relaes de tutela.
Nas relaes de tutela das estruturas do Estado com as autarquias locais, mas tambm
com as estruturas de coordenao entre a Republica e as regies autnomas. Se a
Republica no pode unilateralmente impor determinado tipo de condutas s regies
autnomas tambm no pode atravs de acordo permitir-se aquilo que por via
unilateral no permitido.
Um exemplo, no pode o Governo da Republica inspeccionar os servios de uma
regio autnoma, para saber se os servios da regio autnoma esto a cumprir por
exemplo as regras sobre transferncia de verbas sobre o oramento do estado para as
regies autnomas. Essa competncia uma competncia que pertence a quem? Aos
servios da regio autnoma, designadamente o Governo regional.
Segundo limite, o acordo no pode ele assumir obrigaes para a Administrao para
as quais ela no tem competncia. O envolvimento de obrigaes, a Administrao no
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pode nestes acordos assumir obrigaes face s quais no tem competncia. Por
exemplo, a Administrao no pode assumir nestes acordos a obrigao de por
exemplo baixar impostos ou de criar um regime fiscal prprio. Porqu? Porque no
depende da sua competncia depende da competncia do Parlamento em sede
oramental.
Terceiro limite, a Administrao no pode exigir contraprestaes atravs do acordo
que ela no poderia impor unilateralmente com clusula (...).
Naturalmente tambm, quarto limite, o acordo no pode envolver leso de direitos ou
estabelecer obrigaes em relao a terceiros. Se o acordo entre a e b o acordo em
relao a e a b no pode produzir efeitos em relao a c, a d e a e.
E por ltimo, o acordo nunca pode envolver o assumir de compromissos contrrios
legalidade.
Como que se processa a feitura deste acordo.
Bem eu diria que h no fundo trs fases.
Uma primeira que so as conversaes preliminares entre a Administrao e o ou os
possveis destinatrios. uma fase negocial tendendo a celebrar o acordo e por isso
mesmo eu diria sem um carcter vinculativo. Em que a administrao pode no fundo
desencadear isto.
Todavia, no obstante nesta primeira fase em que h proposta no existir carcter
vinculativo, h obrigaes decorrentes do princpio da boa f cuja violao pode
desencadear responsabilidade por culpa in contrahendo certamente j falaram disto em
direito das obrigaes. E podem existir sub fases. Isto ; pode chegar-se a um acordo
numa primeira etapa para prosseguir as negociaes numa outra. Segunda fase, eu
diria audincia prvia de possveis terceiros prejudicados ou de interesses anlogos.
Para se respeitar o principio da igualdade e da proporcionalidade.
Terceira parte e ultima, a formalizao por escrito dos termos do acordo.
Quais so os pontos controvertidos deste acordo para os quais eu queria chamar a
vossa ateno?
Primeiro ponto, consiste em saber se so possveis clusulas de adaptao da situao
circunstncias criando por isso formas automticas de modificao do acto
administrativo de forma consensual. Depois do acordo a administrao pode emanar o
acto administrativo. O acto administrativo continua a ser unilateral, mas assenta num
acordo. E a pergunta esta: Ser que o acordo pode ter clusulas de adaptao
automtica a verificao de acontecimentos. Por exemplo se o clube desportivo ganhou
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ou vai ganhar o campeonato o que previsivelmente implicar mais receita. Depois
saber se estes acordos podem ser objecto de controlo judicial. Porqu? Porque a
verdade que o particular aceitou, se no aceitou no h acordo. E como sabem quem
aceita perde legitimidade para poder impugnar a deciso.
Depois, mas veremos na prxima aula, h problemas sobre as vicissitudes do acordo.
Isto a invalidade do acordo vai se repercutir na invalidade consequente do acto
administrativo, ou a cessao de vigncia do acordo poder determinar ou no a
caducidade do acto administrativo, mas veremos isto na prxima aula.
AULA n 17
05/03/2010
Vimos na aula passada da temtica dos actos consensuais, e dissemos
que os actos consensuais assentam no acordo, no consenso. No obstante eles
continuarem a ser esses actos consensuais actos unilaterais. O que os distingue
dos demais que eles tm a sua unilateralidade antes de mais mitigada por um
prvio acordo.
O tal acordo entre a administrao e o destinatrio do mesmo.
E qual o regime a que se encontra subjacente o acto administrativo
consensual?
Em princpio deve aplicar-se ao acto administrativo consensual todas as
regras que esto na base dos demais actos administrativos. Esse princpio geral
a administrao continua nestes actos a prosseguir o interesse pblico, a
administrao continua unilateralmente a definir a sua posio jurdica perante
o administrado e por isso tinha que ser, estes actos se encontram sujeitos ao
regime jurdico aplicvel aos demais actos da administrao. H todavia
especialidades, e estas especialidades eu diria que se centram em dois
domnios:
Primeiro aspecto de especialidade, tem a ver com a interpretao e a
modificao do acto deve ser processada com especial respeito pelo principio
do contraditrio.
150
Direito Administrativo
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A administrao ao modificar este acto deve sempre previamente ouvir
o destinatrio desse acto. At existir aqui um principio geral de interpretao
do acto, em conformidade com o acordo que lhe est prvio, isto , o acto a
materializao jurdica do acordo, pois se assim , esse acto deve ser
interpretado e at integrado de harmonia com a relao de compatibilidade a
esse mesmo acordo. Por outro lado, a administrao pode revogar o acto, mas
se revogar o acto lesando a tutela da confiana jurdica ela cria a obrigao de
indemnizar o particular, indemnizar o respectivo destinatrio. A administrao
no est impedida de revogar nos termos em que o pode mas ateno a
adminstrao ao faz-lo pode ser responsabilizada pelos danos no s pelos
danos emergentes como igualmente pelos lucros cessantes que resultam do
desaparecimento, da cessao de efeitos desse acto. E nesse sentido temos o
terceiro e ltimo aspecto que a projeco do acordo sobre o acto.
Em que medida que o acordo que est na base se pode projectar pelo
acto?
Pode se projectar neste sentido, se h vicissitudes, se h invalidades no
acordo o acto padecer daquilo que ns designamos de ilegalidade ou
invalidade consequente ou derivada. O que a invalidade consequente ou
derivada?
aquela que tem a sua origem no num acto mas num acordo que lhe
est na base. Imagine-se que a Administrao chega a acordo com o particular,
num projecto de acto mas o acordo viola a Lei. A administrao promete aquilo
que a lei no lhe permite que ela prometa, se o acto administrativo que est na
base desse acordo que encerra uma promessa, mas ilegal essa promessa
obviamente que o acto adminsitrativo invlido. Mas invlido em termos
consequentes. Porqu?
Porque a invalidade j estava na circunstncia da Administrao ter
prometido aquilo que no podia. Por exemplo prometia o fraccionamento da
dvida fiscal, em x prestaes quando a lei s permitia um pacto de y
prestaes. Segundo exemplo de invalidade que se reflecte. Se quem participou
nas negociaes no tinha competncia para decidir obviamente que o acordo
invalido est ferido de incomepetencia mas se for o mesmo autor da
administrao a produzir o acto obviamente que o acto tambm estar ferido de
incomepetencia. obvio que as vicissitudes que se produzam no acordo se vo
projectar no acto que materilaiza esse mesmo acordo.
Digo ainda que se pode entender que a cessao do acordo determinar
a cessao do acto.
Levantam-se todavia j agora para vossa curiosidade problemas
interessantes. Um dos problemas a relevncia da alterao de circuntancias.
Se alterao de circunstncias que motive o orgo e leve a adminsitrao por
151
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exemplo a por fim ao acordo, e consequentemente ao rspectivo acto. Ou numa
outra hiptese, a excepo do no cumprimento. J falaram disso em Direito
das obrigaes. A questo esta se uma das partes no cumpre pode a outra em
seu favor invocar a excepo do no cumprimento?
J que no cumpres eu tambm no cumpro.
muito discutvel se a adminsitrao se obriga a determinado tipo de
prestaes e no as acata, no as cumpre no as respeita, se o particular pode
legitimamente invocar a seu favor a exceo do no cumprimento.
Eu dou-vos um exemplo onde esta matria pode assumir alguma
projeco de interesse prtico. E essa rea no mbito da concertao social.
Certamente j ouviram falar, existe at uma comisso de concertao social
onde Governo e entendam-se parceiros sociais, se sentam mesa para
conversar. E pode suceder no mbito das politicas de rendimento e preos se
produzam acordos denominados acordos de concertao social. Por ltimo so
acordos que se vo materializar posteriormente em medidas adoptadas pelo
governo.
Pois bem , o problema consiste em saber se essas medidas assentes no
acordo podem ou no sofrer alteraes decorrentes da alterao das
circunstancias em que foi por exemplo negociado esse acordo. Tm aqui um
exemplo disto que se tem visto nos ltimos dias, na instabilidade financeira que
o pas corre , talvez seja a maior crise de sempre das nossas vidas e mesmo das
vidas eventualmente da gerao que nos antecedeu em termos financeiros e que
leva claramente a uma alterao de todas as circunstncias em que algo foi
negociado por exemplo h seis meses atrs ou h um ano atrs. Isso justifica
por exemplo alteraes, recordo o que se est a passar na Grcia onde h
salrios que esto a ser reduzidos, prestaes sociais que esto a ser reduzidas.
(...)
Reparem que tudo isto chama colao vrios problemas de Direito, de
Direito Administrativo mas tambm por exemplo de Direito Constitucional.
(Princpio da proibio do retrocesso).
Os actos Tcitos
Os actos tcitos decorrem do silncio da Administrao.O que que isto
significa?
Quando algum pede alguma coisa Administrao, a Administrao
pode adoptar um de trs comportamentos:
Ou concede, ponto final pargrafo.
Ou no concede, isto ou indefere.
Mas pode conceder e acontecer historicamente que a adinistrao para
procurar obviar esta segunda hipotese em que indeferia e o particular
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Direito Administrativo
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impugnava esta deciso, a Administrao entendia no dizer nada quando
queria indeferir qualquer coisa ao particular. O Silncio.
Ora foi-se
construindo ao nivel da jurisprudencia este entendimento. Se a Administrao
num determinado prazo nada disser presume-se entende-se que esse silencio
tem o valor de indeferimento. Para qu? Para que o particular pudesse ter
aberta a via do contencioso. Temos aqui um acto tcito. Um acto tcito de
indeferimento. Sucede todavia duas coisas.
A primeira que pode o silencio tambm a titulo excepcional mas
passava a ter o sentido de deferimento.E surgiram ao lado dos actos tacitos de
indeferimento ou tambm actos tcitos negativos, surgiram os designados actos
tcitos de deferimento ou tambm ditos actos tcitos positivos. No sentido em
que concediam ao particular aquilo que ele pedia.
Veio depois surgir com reforma do Contencioso Administrativo de 2002
uma aco especifica que a aco para a condenao pratica de acto devido.
Em que o particular tem um meio alternativo, um meio que j no a aco
admniistrativa especial, mas a aco de condenao prtica do acto devido
regulada no artigo 66 e ss do CPTA. Quais so os pressupostos para a
formao acto tcito.
A matria vem regulada no artigo 108 e 109 do CPA , artigo 108 para o
deferimento tcito, artigo 109 para o indeferimento tcito.
Chamava a vossa ateno para um ponto. Continua a ser a regra que o
silncia da administrao vale como indeferimento. A regra geral est no artigo
109 , a excepo so os casos de deferimento tciuto que vm no artigo 108 .
Mas uma vez mais, a tcnica juridica que vos tenho alertado ns s sabemos o
que cai na regra geral se a afastarmos as situaes da excepo. Isto ns s
sabemos o que que se enquadra no artigo 109 depois de termos excludo que
a situao de situe em algumas alneas do nmero 3 do artigo 108.
Artigo 108
Deferimento tcito
1 - Quando a prtica de um acto administrativo ou o exerccio de um direito por um particular
dependam de aprovao ou autorizao de um rgo administrativo, consideram-se estas concedidas, salvo
disposio em contrrio, se a deciso no for proferida no prazo estabelecido por lei.
2 - Quando a lei no fixar prazo especial, o prazo de produo do deferimento tcito ser de 90
dias a contar da formulao do pedido ou da apresentao do processo para esse efeito.
3 - Para os efeitos do disposto neste artigo, consideram-se dependentes de aprovao ou de rgo
administrativo, para alm daqueles relativamente aos quais leis especiais prevejam o deferimento tcito, os
casos de:
a) Licenciamento de obras particulares;
b) Alvars de loteamento;
c) Autorizaes de trabalho concedidas a estrangeiros;
d) Autorizaes de investimento estrangeiro;
e) Autorizao para laborao contnua;
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f) Autorizao de trabalho por turnos;
g) Acumulao de funes pblicas e privadas.
4 - Para o cmputo dos prazos previstos nos n.os 1 e 2 considera-se que os mesmos se suspendem
sempre que o procedimento estiver parado por motivo imputvel ao particular.
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1 - Sem prejuzo do disposto no artigo anterior, a falta, no prazo fixado para a sua emisso, de
deciso final sobre a pretenso dirigida a rgo administrativo competente confere ao interessado, salvo
disposio em contrrio, a faculdade de presumir indeferida essa pretenso, para poder exercer o respectivo
meio legal de impugnao.
2 - O prazo a que se refere o nmero anterior , salvo o disposto em lei especial, de 90 dias.
3 - Os prazos referidos no nmero anterior contam-se, na falta de disposio especial:
a) Da data de entrada do requerimento ou petio no servio competente, quando a lei no
imponha formalidades especiais para a fase preparatria da deciso;
b) Do termo do prazo fixado na lei para a concluso daquelas formalidades ou, na falta de fixao,
do termo dos trs meses seguintes apresentao da pretenso;
c) Da data do conhecimento da concluso das mesmas formalidades, se essa for anterior ao
termo do prazo aplicvel de acordo com a alnea anterior.
Por isso que importante que quando algum requer alguma coisa
administrao fique com uma copia data e carimbada porque essa data
importante precisamente para efeitos de inicio da contagem do prazo de 90 dias
para efeitos de indeferimento tcito. Mas pode suceder que a lei imponha
formalidades. Vamos ver a alnea b).
Exemplo de uma formalidade: exigncia de um parecer do rgo x. E
das duas uma ou a lei estabelece que o rgo x deve emitir o parecer no prazo
de 30 dias significa que os 90 comeam a contar a partir dos 30 dias ou a lei
pode no impor prazo para as formalidades. Se a lei no impe prazo para as
formalidades dos 90 dias comeam a contar dos 3 meses subsequentes.
Vamos imaginar que a pretenso, de facto, vamos mesmo imaginar, que
foi apresentada em Outubro, 1 de Outubro e que se exigem formalidades mas
que a lei no fixou prazo para as formalidades, quando que se forma
indeferimento tcito? A 1 de Outubro vamos juntar 3 meses. A 1 de Janeiro
comea a contar os 90 dias, ser no dia 1 de Abril que se forma o indeferimento
tcito. Toda a gente entendeu? No seria assim se a lei fixasse que o parecer
seria emitido vamos imaginar 15 dias depois. Se o pedido foi formulado a 1 de
Outubro, contam-se 15 dias 16 de Outubro, a partir de 16 de Outubro contam-se
os 90 dias. Toda a gente entendeu?
Mas pode suceder, que o nmero 3, que a lei no tendo fixado prazo
todavia o rgo a quem competia a pratica da formalidade no espere 3 meses
para praticar essa formalidade. Isto se o particular tem conhecimento que essa
formalidade foi verificada vamos imaginar no 2 ms, a partir desse segundo
ms que se contam os 90 dias.
C est a tal ideia de no havendo prazo antes do trs meses o rgo
praticou a formalidade pois bem se o particular tem conhecimento dessa
formalidade ento a partir dessa data que se contam os 90 dias. Ora temos at
agora 4 requisitos:
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Pedido dirigido ao rgo da administrao, segundo que o rgo seja
competente, terceiro que o rgo tenha o dever legal de decidir, quarto que
tenha decorrido um determinado lapso de tempo e j sabemos qual, quinto e
ltimo requisito; necessrio que a lei atribua ao silncio um determinado
significado. E ns j sabemos qual o significado, por via de regra
indeferimento tcito, a titulo excepcional deferimento.
A regra est no 109, a excepo est no 108 do CPA.
E qual o regime a que se encontra sujeito o acto de indeferimento?
Bem apenas sublinhar dois aspectos do regime. O prazo de impugnao.
Ele est sujeito a impugnao hoje atravs da tal aco para a condenao
prtica de acto devido, artigo 66 e ss do CPTA, e o prazo para a impugnao
do silncio do indeferimento nos termos do artigo 69 CPTA 1 ano. O
particular pode impugnar o indeferimento no prazo de 1 ano. Segundo aspecto,
a revogao do indeferimento.
Bem verdade se diga que pode analisar dois aspectos da revogao do
acto tcito. Podemos analisar a revogao do indeferimento, e podemos analisar
a revogao do deferimento. A revogao do indeferimento traduz-se em qu?
Na prtica de um acto de deferimento. Se o acto consistia num indeferimento, a
revogao traduz-se em qu? Num sim.
Ou seja, a revogao do indeferimento tcito sempre um acto positivo,
oposto, de afirmao, constitutivo de direitos ou interesses. Se o particular antes
tinha a recusa da sua pretenso a revogao desse acto a atribuio de
qualquer coisa positiva ao particular. o mesmo que dizer que um acto
constitutivo de direitos ou de interesses legalmente protegidos.
Consequentemente a revogao do indeferimento tcito, um acto constitutivo
de direitos sujeito ao regime dos actos constitutivos de direitos.
Segunda hiptese, e se o acto for um acto de deferimento tcito?
Tambm pode ser revogado. S que em princpio a revogao de um acto de
deferimento tcito a revogao de um acto vlido, que cessa os efeitos, mas a
revogao de um acto vlido salvo se for constituinte de direitos ou interesses
vlidos e o particular no der o seu acordo. Ou seja por via de regra a
revogao de um acto tpico de deferimento uma revogao invlida, porque
faz cessar o reconhecimento que o particular tinha ao direito ou ao interesse que
lhe foi tacitamente conferido pela administrao. Vejam qualquer das alneas do
nmero 3 do artigo 108.
Licenciamento de obras particulares, o particular requereu Cmara
Municipal o licenciamento de uma obra, por exemplo mudar o telhado da sua
casa, pintar o exterior da sua casa, a Administrao no lhe respondeu no prazo
estabelecido pela lei. Ele dirigiu o pedido ao rgo competente, instrui o
processo com a documentao necessria, mas a administrao deixou decorrer
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o prazo e no respondeu. No final desse prazo o particular deve presumir que
esse silncio valeu como qu? Como deferimento do licenciamento da obra
particular. E comeou a efectuar a obra.
Ora vem a meio a administrao dizer que no h nenhuma licena
municipal para o efeito, no h qualquer acto de licenciamento. revogada a
licena tacitamente conferida na sequncia do pedido formulado no dia x. E isto
claramente que um acto que prejudica o direito ou o interesse do particular.
por isso que por via de regra esta revogao uma revogao invlida. Traduzse na revogao de um acto constitutivo de direitos ou de interesses legalmente
protegidos.
Naturalmente e eu chamava a vossa ateno para o facto do que aqui se
pode aplicar, porque pode funcionar aqui a teoria do erro. Num sentido, o
particular pensa que estava tudo bem mas havia uma falha por exemplo num
documento pensa que decorrido o prazo sai o deferimento tcito, ou erro do
particular imputvel ao particular, mas tambm pode suceder que a
administrao esteja em erro. Pensa por exemplo que o silncio aqui no tenha
como resultado e expresso o deferimento, mas ter o indeferimento. E devo
dizer que so mltiplos os casos onde o erro funciona tanto de um lado como
de outro. E so mltiplas as formas depois de resolver o problema. Porque o
particular acaba por verificar que no instruiu o processo com aquilo que era
devido e a regra esta, no h deferimento nestes casos se o particular no
instruiu o processo como deveria. De igual modo a administrao pode nesses
casos ou noutras situaes agir em erro. Pensando que havia um cenrio
quando na realidade havia um outro cenrio. Como decorrem estes casos?
Tem de se resolver luz do artigo 140 e das regras em matria de
revogao dos actos, as regras gerais. Os actos tcitos no podem ter regime
diferente dos actos expressos.
Queria apenas ainda falar-vos numa figura que no sei se tive
oportunidade de vos falar nos actos expressos a propsito da revogao que a
temtica dos actos precrios.
O que so actos precrios?
So actos como a prpria expresso j quer dizer so actos que tm uma
consistncia frgil. Neste sentido, eles so estruturalmente constitutivos de
direitos ou de interesses mas seguem um regime dos actos no constitutivos de
direitos ou de interesses. Podem ser actos sujeitos a condio resolutiva. A
condio resolutiva num acto constitutivo de direitos ou o termo resolutivo
traduzem-se no fundo numa precariedade da situao da qual o acto est
investido. Ocorrendo essa condio, por exemplo a administrao concede um
direito mas reserva a faculdade de a qualquer instante fazer revogar aquele
direito concedido.
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O acto um acto precrio. Porqu? Porque investe o particular de uma
situao jurdica dbil. Eu concedo o subsdio mas posso a qualquer momento
retirar o subsdio. Reservo o direito de revogar. Significa esta reserva esta
condio resolutiva que est na base deste acto constitutivo de direitos, esvazia
o cerne do acto constitutivo de direitos.
Qual o cerne do acto constitutivo de direitos, em geral a existncia de
uma situao jurdica duradoura que desaparece pela precariedade da condio
resolutiva da clausula acessria. Estes so actos precrios, os actos precrios
repito so actos que apesar de serem estruturalmente constitutivos de direitos,
seguem o regime dos actos no constitutivos de direitos. Veremos mais adiante
que h a situao inversa. Existem actos que no introduzem inovaes na
ordem jurdica, mas que seguem o regime dos actos constitutivos de direitos e
que so irrevogveis. Exemplos destes ltimos: as designadas verificaes
constitutivas so actos que no so constitutivos de direitos mas que seguem o
regime dos actos constitutivos de direitos, o inverso dos actos precrios.
Um certificado de habilitao de um curso no um certificado que d a
licenciatura a pessoa ou tem o curso. No o certificado que faz de cada um de
ns licenciados, a pessoa licenciada quando termina a ltima disciplina do
curso. esse o momento em que adquire a licenciatura. O certificado de
habilitaes limita-se a verificar que a pessoa licenciada. No um acto
constitutivo de direitos, no um acto constitutivo sequer, um acto
meramente declarativo. Limita-se a certificar que aquela pessoa licenciada,
mas este acto no pode ser revogado. um acto que segue o regime no sendo
constitutivo de direitos seguem o regime dos actos constitutivos porque um
acto irrevogvel. O bilhete de identidade de cada um de ns tem l a nossa
cidadania, verifica uma realidade. Eu no sou portugus nem nenhum dos
senhores portugus pelo facto do bilhete de identidade dizer que temos a
cidadania portuguesa. Limita-se a atestar a verificar uma realidade, um acto
meramente declarativo. Mas obviamente que tambm um acto irrevogvel.
Ningum pode por deciso administrativa dizer que revogada a atribuio da
cidadania ao senhor A ou ao senhor B titular do bilhete de identidade y. Por
outras palavras, tal como existem actos que so estruturalmente constitutivos
de direitos e que seguem o regime dos actos no constitutivos e que podem ser
revogados, o caso dos actos precrios, temos aqui o exemplo inverso. Actos
que so declarativos que no produzem no traduzem nenhuma inovao no
ordenamento jurdico, mas que seguem todavia o regime dos actos
constitutivos de direitos e que so irrevogveis. Ningum pode por deciso
administrativa revogar uma licenciatura.
Estamos agora em condies de passar ao segundo grupo dos actos
administrativos dentro daquele elenco que vos tinha dado na folha, tratamos
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Direito Administrativo
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dos actos constitutivos vamos tratar agora dos actos declarativos. Ora j sabem
os actos declarativos so aqueles que no introduzem alteraes no
ordenamento jurdico. Ento porqu a existncia de actos declarativos. A
existncia dos actos declarativos est ligada reocupao de certeza e de
segurana jurdica. E podemos encontrar trs tipos de actos declarativos: Os
actos de verificao, os actos de valorao e os actos de transmisso.
O que so actos de verificao?
So os actos que envolvem uma apreenso dos factos. Uma apreenso
dos factos e uma declarao sobre a ocorrncia ou no desses mesmos factos. As
verificaes tanto podem ser pela positiva como pela negativa, por exemplo o
exemplo tpico a certido de registo criminal. Tanto pode conter que esta
pessoa j foi condenada pelo crime x e y como pode dizer que no registo
criminal desta pessoa. O mesmo se passa com as declaraes da segurana
social, declaraes de divida. Esta empresa esta pessoa tem dvidas ou ento
no constam conhecimentos ou no h conhecimentos de dvidas da entidade x
ou entidade y.
H dentro dos actos de verificao 4 tipos de actos:
os actos de comprovao pode ser o registo reparem pode ser o registo
civil, o registo predial o registo criminal. Podem ser actos de inscrio os actos
de inscrio tambm eles nos dizem se uma determinada pessoa tem ou no
est ou no investida de uma determinada inquisio, est ou no investida
como militante do partido x ou y, est inscrito ou no como membro de um
sindicato, est inscrito ou no como aluno da faculdade, por exemplo. Os
senhores que so estudantes trabalhadores por certo tiveram junto da entidade
patronal de fazer prova de que esto inscritos numa universidade a frequentar
um curso. C est. No esse acto que vos faz alunos da faculdade, limita-se
apenas a verificar uma realidade, neste caso aqui a inscrio como alunos ou a
inscrio por exemplo para os exames. Pode suceder que para alm dos actos de
comprovao do registo da inscrio, as actas, por exemplo, o que que
comprovam, comprovam vrias coisas, quem esteve numa reunio, o que foi
decidido, que sentido de voto, reparem que essa comprovao pode ser muito
importante de qu? De excluso de responsabilidade pessoal. Um outro
exemplo de actos de comprovao pode ser o reconhecimento notarial. O
reconhecimento notarial que comprova que aquela pessoa assinou aquele
documento.
Os actos de certificao
Os de aclarao e as certides constitutivas.
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Aula n 18
10/05/2010
Actos de certificao:
A ideia de certificao tem a ver com uma declarao, tambm ela, mas uma
declarao feita para o exterior, feita para fora da administrao, declarao essa sobre
uma comprovao efectuada, isto os actos certificativos comprovam a verificao de
determinados factos. (exemplo: uma certido de nascimento, uma certido de bito,
no a certido de nascimento que faz com que a pessoa tenha nascido, nem a
certido de bito que faz com que a pessoa tenha morrido, limita-se a certificar, a
verificar, que aquela pessoa nasceu no dia tantos, onde, filha de A e B, e a certido de
bito a certificar que a pessoa faleceu)
Chamava a ateno para a importncia das certides e dos actos de certificao
provenientes do estrangeiro, isto , ns at agora temos estado a lidar com actos
administrativos nacionais, mas podem existir vrios actos de certificao estrangeira
com eficcia em Portugal (exemplo: certificados de habilitaes, pessoas que se
licenciam no exterior, ou tiram no estrangeiro doutoramentos ou mestrados, e o
princpio dentro da Unio Europeia o da validade desses actos em qualquer estados
membro da Unio Europeia, ns no podemos colocar dvidas s certides
provenientes de outros estados da Unio Europeia, salvo o incidente da falsidade das
mesmas, o tal exemplo daquela pessoa que vem com o certificado em como fez uma
ps graduao em Bruges, mas em Bruges tinha feito tudo menos uma ps graduao
em Direito).
Ainda so actos de certificao as declaraes, as declaraes so actos pelos
quais a administrao demonstra ter conhecimento de certos factos, de certas situaes
que ela conhece, mas que podem produzir determinados efeitos no domnio da certeza
e da segurana jurdica, recordo a declarao de caducidade, declarao de nulidade, a
declarao de nulidade no produz efeitos na ordem jurdica no sentido em que o acto
que era nulo continua nulo ele nulo ad inicio, mas a declarao de nulidade produz
um efeito, que a certeza a segurana no ordenamento jurdico. Tal como a declarao
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de caducidade, no a declarao de caducidade que faz com que o acto cesse os seus
efeitos, no, o acto cessou os seus efeitos quando se verificou o facto que determinou
essa cessao de efeitos, a declarao limita-se precisamente a certificar essa ocorrncia.
J agora um exemplo que ocorreu o ms passado em que no mbito do sistema
de indemnizao aos investidores do BPP foi accionado o sistema do pagamento da
indemnizao, na sequncia da verificao pelo Banco de Portugal que o Banco no
tinha condies para continuar a exercer as funes, no foi a interveno do Banco de
Portugal que determinou que o Banco no tinha condies, ele j no tinha condies o
Banco de Portugal limitou-se a certificar uma realidade de facto.
Outro exemplo, dentro dos actos de certificao so os actos de autenticao - a
administrao atesta que aquele acto provm do seu autor ou que conforme o
original, por vezes acontece nos actos administrativos estrangeiros tm que ser objecto
de autenticao, significa a traduo, mas ao mesmo tempo a certificao,
nomeadamente feita pelos consulados ou pelas embaixadas de que aquele acto
proveniente da autoridade que diz que o praticou, um acto de autenticao do
respectivo contedo. Ou o visto - um acto pelo qual se declara que aquele acto
conforme com a legalidade, tambm um acto de certificao no sentido da
conformidade de um acto.
Actos de aclarao:
A aclarao visa esclarecer, visa tornar mais claro o contedo de um acto
anterior, a aclarao no introduz inovaes na ordem jurdica a aclarao visa
pormenorizar visa esclarecer, visa tornar mais explicito aquilo que resultava de acto
administrativo anterior, alias certamente j ouviram falar em aclaraes de sentenas,
que so um pedido de esclarecimento sobre o sentido da respectiva sentena, aqui no
de uma sentena de um acto administrativo.
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Direito Administrativo
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ele que vem criar as situaes de facto, o acto limita-se a certificar que se verificaram
essas mesmas condies so as designadas verificaes constitutivas. (exemplo: o
Tribunal Constitucional tem competncia para verificar o impedimento permanente do
Presidente da Repblica, e sabem que o impedimento permanente do Presidente da
Repblica tem o efeito de determinar a vagatura do cargo, assim quando o Tribunal
Constitucional verifica que o Presidente est incapacitado num juzo de prognose, com
um impedimento permanente para o exerccio das funes, declara esse impedimento e
com a consequente declarao de vagatura do cargo. O Tribunal Constitucional, no
ele que vai determinar que o Presidente cessou as suas funes, o Tribunal limita-se a
verificar uma situao de facto, a verificao constitutiva, verifica o facto e depois
constitui-lhe um efeito, mas o efeito j est determinado pela lei sem margem de
autonomia da vontade, no um acto administrativo, porque produzido por um
Tribunal, baseada em pareceres mdicos, apelo a conhecimento de cincias no
jurdicas, mas estruturalmente uma verificao constitutiva).
H autores que entendem que controvertido o entendimento sobre o que uma
verificao constitutiva, isto nem todos os autores aceitam pacificamente que a
declarao constitutiva um acto declarativo, porque entendem que h uma alterao
da ordem jurdica, e de facto h um efeito inovador, por isso que se diz verificao
constitutiva, alguma coisa introduz na ordem jurdica, simplesmente o que introduz
um acto meramente vinculado, onde no h liberdade de deciso. Pode existir um
elemento inovador, mas no h discricionariedade, porque o efeito automtico
verificando-se as tais situaes de facto previstas na lei.
Tipos de verificaes constitutivas:
a) Verificaes constitutivas sobre a qualidade de uma coisa, por exemplo a
declarao de um determinado documento como sendo monumento
nacional, verifica-se, se atendendo aos critrios da lei para verificar uma
determinada realidade como sendo ou no monumento nacional, se ou no
monumento nacional, h uma verificao mas tambm um efeito
constitutivo, que sendo um monumento nacional passa a ter um regime
especial, outro exemplo a declarao de uma determinada zona como sendo
parque natural, para ser parque natural tem que obedecer determinados
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requisitos, ou se verificam os factos ou no se verifica, se se qualificar como
parque natural passa a estar sujeito a um regime especial,
b) Verificaes constitutivas sobre direitos: adjudicao por exemplo num leilo
pela melhor proposta, qual a melhor proposta, h que avaliar qual a melhor
proposta estando esta determinada, o objecto sujeito a leilo adjudicado.
c) Verificaes constitutivas sobre obrigao concreta: o acto de liquidao de
impostos uma verificao constitutiva, existe uma vinculao nos elementos
da obrigao tributria, a obrigao tributria resulta da lei, uma obrigao
legal, a determinao da quantia a pagar uma operao pela qual se
verificam os factos ou no do sujeito e se determina a quantia certa a pagar,
verificao constitutiva no mbito da obrigao tributria.
Actos de valorao
Actos de valorao aqui h uma apreenso de factos, mas essa apreenso de
factos, mas essa apreenso de factos envolve um juzo valorativo, que pode ser de
natureza tcnica, pode ser de convenincia, sobre aquilo que valorado, ou seja, nos
actos de valorao h sempre um juzo de avaliao, e que tipo de avaliao pode ser
esse:
Juzos qualificativos com base em critrios tcnicos de justia material, e podem
ser sobre pessoas, sobre coisas, ou sobre factos; por exemplo, um juzo avaliativo - um
aluno merece aprovar ou reprovar, um juzo avaliativo sobre aquilo que o aluno
escreveu no teste ou com base naquilo que respondeu na prova oral, h apreenso do
facto e h uma avaliao dessa mesma prestao escrita ou oral. Pode tambm ser
sobre a avaliao de desempenho dos funcionrios pblicos, com base em factos,
apreende-se esses factos e emite-se um juzo avaliativo sobre os mesmos.
Os Pareceres envolvem uma opinio expressa pelo perito, uma opinio baseada
em juzos tcnico-cientficos, e esses pareceres podem ter duas naturezas: facultativos
ou obrigatrios, o direito portugus encerra como regra geral o facto de os pareceres
serem em regra obrigatrios mas no serem vinculativos o que resulta geneticamente
do art. 98. n. 2 do C.P.A.
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Artigo 98. do CPA
Espcies de pareceres
1 - .
2 - Salvo disposio expressa em contrrio, os pareceres referidos na lei consideram-se obrigatrios e no
vinculativos.
Isto significa que devem existir esses pareceres, nesse sentido eles so
obrigatrios, mas no vinculam aqueles a quem so destinados. Por outras palavras,
vamos imaginar que a competncia da assembleia da faculdade para alterar os
estatutos da faculdade em matria de competncia do conselho cientfico carece de
parecer desse mesmo conselho, com interpretar esta norma, simples significa que a
assembleia da faculdade tem a competncia decisria sobre aquela matria, mas no
pode alterar as disposies sobre o conselho cientfico sem que este emita parecer, o
parecer obrigatrio, no possvel alterar os estatutos sem que o conselho cientifico
seja chamado a emitir parecer se a assembleia o fizer sem que o conselho seja solicitado
a emitir parecer, vicio de forma, houve uma preterio de uma formalidade, por isso
que o parecer obrigatrio, mas no vinculativo neste sentido, o conselho cientifico
pode dizer no faam nada disto mas a assembleia soberana e pode decidir livre
de o fazer porque no silncio da lei o parecer no vinculativo, o principio geral no
direito portugus.
Se um rgo da administrao que est obrigado a emitir um parecer no o fizer
em 30 dias, o rgo decisor continua com o procedimento e pode decidir sem o parecer
salvo disposio legal em contrrio, art. 99., n3 do CPA
Artigo 99. do CPA
Forma e prazos dos pareceres
1 - Os pareceres devem ser sempre fundamentados e concluir de modo expresso e claro sobre todas as questes
indicadas na consulta.
2 - Na falta de disposio especial, os pareceres sero emitidos no prazo de 30 dias, excepto quando o rgo competente
para a instruo fixar, fundamentadamente, prazo diferente.
3 - Quando um parecer obrigatrio e no vinculativo no for emitido dentro dos prazos previstos no nmero anterior,
pode o procedimento prosseguir e vir a ser decidido sem o parecer, salvo disposio legal expressa em contrrio.
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Os pareceres vinculativos, que no direito portugus so a excepo, suscitam dois
problemas:
1) O parecer vinculativo expropria a margem de discricionariedade do rgo
decisor, porque condiciona o rgo decisor que s pode decidir no sentido
que lhe apontado no parecer, neste sentido coloca-se o problema de saber se
possvel a lei criar a figura dos pareceres vinculativos para o governo,
porque o governo nos termos da constituio o rgo superior da
administrao, se vamos criar por lei pareceres vinculativos para o governo,
ns estamos a expropriar o governo da margem de discricionariedade,
fazendo que o rgo superior nas matrias onde exista parecer vinculativo,
no seja o governo mas o autor do parecer vinculativo.
2) Saber qual a fonte jurdica que pode criar pareceres vinculativos, quando o
rgo constitucional s a constituio pode criar pareceres vinculativos,
quando o rgo legal, s a lei pode criar pareceres vinculativos, no
possvel um regulamento criar pareceres vinculativos por fora do art. 98, n.
2 do CPA, pois este um princpio geral de direito administrativo, que como
principio geral tem a fora de lei, s por outra lei pode ser afastado, nenhum
regulamento pode criar pareceres de natureza vinculativa. por isso, que so
ilegais as disposies do estatuto da faculdade de direito que criam pareceres
vinculativos do conselho acadmico para o director, esses pareceres
vinculativos so todos ilegais porque foram criados por via regulamentar
quando o princpio geral de direito administrativo o do art. 98, n. 2, os
pareceres em direito administrativo so obrigatrios mas no vinculativos,
at porque o parecer vinculativo transfere a responsabilidade da deciso do
decisor para o rgo emite o respectivo parecer.
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Ultimo acto de valorao, so os relatrios, que so os actos pelos quais se expes
o resultado de uma apreciao sobre determinada situao concreta. Pode ser um
relatrio sobre uma visita, sobre uma inspeco, sobre a avaliao, em qualquer caso
um acto de natureza declarativa mas que emite um juzo de valor sobre o respectivo
objecto.
Actos de transmisso:
Actos de transmisso so os actos mediante os quais a administrao comunica a
outro rgo (actos de comunicao interna) ou aos administrados (actos de
comunicao externa) o conhecimento de determinado acto, facto ou situao.
Espcies:
Publicao acto pelo qual se d conhecimento a toda a colectividade, a
publicao hoje no necessariamente em jornal oficial, a publicao pode ser feita
online atravs da pgina do servio do rgo ou da entidade.
Notificao acto pelo qual se transmite individualmente ao destinatrio
especfico de um acto ou um determinado facto e que por isso mesmo ele passa a ter
conhecimento, uma transmisso individualizada.
O princpio geral nos termos do art. 268, n. 3 da CRP, sempre que um acto
afecte direitos ou interesses legalmente protegidos para alm do dever de
fundamentao, esto obrigados a ser objecto de notificao individual. Caso tal no
ocorra existe um problema de eficcia, se um acto que lesa direitos ou interesses
legtimos no notificado, no eficaz. A notificao um acto posterior deciso,
logo no pode inquinar um acto que lhe anterior, assim os prazos para impugnao
contenciosa s se comeam a contar aps a notificao, suspende para a administrao
a possibilidade de execuo prvia, no podendo gerar para o particular o dever de
cumprir. Se o acto ineficaz no produz efeitos, sendo um acto desfavorvel ao
particular, no podendo gerar o dever de o particular o cumprir, suspende na
perspectiva da administrao o poder da administrao tem de usar a fora, se a
administrao passar execuo temos uma via de facto, a administrao no tem
ttulo ou o ttulo ineficaz para proceder execuo, h uma actuao ilegal da
administrao.
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Quanto aos actos favorveis, existe um princpio geral de direito formulado pelo
professor Marcelo Caetano, segundo o qual, o acto favorvel produz efeitos ao seu
destinatrio por qualquer meio que seja dele conhecido, qualquer meio pelo qual o
particular conhea um acto que lhe favorvel, produz efeitos a partir desse momento.
Nos actos dos rgos colegiais isto tem extraordinria importncia, o que confere
eficcia s decises de um rgo colegial, so as actas, as deliberaes ganham eficcia
a partir do momento em que esto exaradas em acta, enquanto no houver acta, se o
acto constitutivo de direitos e o particular dele toma conhecimento, ele eficaz
mesmo antes de aprovada a acta.
Se o acto constitutivo de direitos tiver sujeito a uma condio, clusula de livre
revogabilidade, por exemplo, ele no constitutivo de direitos. Actos constitutivos de
direitos com clusula de revogabilidade, dizem-se actos precrios - Actos que
estruturalmente so constitutivos de direitos, mas que seguem o regime dos actos no
constitutivos, porque, por exemplo, tm uma clusula de livre revogabilidade.
3. Os actos administrativos esto sujeitos a notificao aos interessados, na forma prevista na lei, e carecem de
fundamentao expressa e acessvel quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos.
4. .
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Aula n 20
19/05/2010
Na ltima aula terica o Prof. Paulo Otero esteve a leccionar a matria do
procedimento administrativo e ficou na fase da instruo.
Vamos passar hoje para a fase da AUDINCIA PRVIA, j abordada nas aulas prticas
(na resoluo de casos prticos).
O dever de audincia prvia pressupe o correspectivo direito subjectivo
audincia prvia e est expressamente previsto no art. 100 do CPA, consagrado pela
primeira vez com a entrada em vigor deste Cdigo do Procedimento Administrativo
tendo pois configurado uma novidade na ordem jurdico-administrativa em 1992.
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2 - O rgo instrutor pode dispensar a audincia dos interessados nos seguintes casos:
a) Se os interessados j se tiverem pronunciado no procedimento sobre as questes que importem
deciso e sobre as provas produzidas;
b) Se os elementos constantes do procedimento conduzirem a uma deciso favorvel aos
interessados.
A audincia prvia tanto pode ocorrer por via escrita, como pode ocorrer por via oral
art. 101 e 102 do CPA.
Das diligncias complementares
Obviamente que depois de realizada a audincia prvia, necessrio adaptar o
procedimento administrativo aos argumentos que o prprio administrado veio trazer
ao procedimento e nesses termos o art. 104 determina que o rgo competente para a
instruo pode ordenar novas diligncias que sejam necessrias para a boa tomada de
deciso administrativa.
Artigo 104. (Diligncias complementares)
Aps a audincia, podem ser efectuadas, oficiosamente ou a pedido dos interessados, as
diligncias complementares que se mostrem convenientes.
Por ex. imaginemos que a Administrao tinha um projecto de deciso
administrativa que impunha um nus ou encargo ao administrado e este demonstra ou
alega, juntando alguns documentos, que, por exemplo, no preenche os requisitos
legais para que lhe seja aplicado esse nus ou encargo. A Administrao poder ento
ter de ordenar novas diligncias: um estudo, pode requerer um novo parecer jurdico,
pode realizar novas diligncias inspectivas (se se tratar, por exemplo, de uma licena
de construo pode deslocar-se ao local para o inspeccionar e verificar se o que o
administrado invocou em sede de audincia prvia ou no verdade).
No fundo, o art. 104 visa dar efeito til audincia prvia no faria sentido
uma audincia prvia meramente formal s para ouvir o administrado e depois a
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Administrao ficar-se na mesma. A Administrao se considerar que os novos
elementos trazidos pelo administrado ao procedimento o justificam, pode ordenar
diligncias complementares.
Em regra, nos termos do CPA, quem tem competncia para decidir, tem
competncia para instruir, o que no impede o rgo competente para instruir de
delegar essa competncia e em regra, isso que sucede: no o rgo com
competncia para decidir que procede instruo, porque delega essas competncias.
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De qualquer modo, nos termos do art. 105 se o rgo que conduziu a instruo
no for competente para a deciso, deve elaborar um relatrio que tenha em
considerao os argumentos expostos pelo administrado em sede de audincia prvia.
Artigo 105. (Relatrio do instrutor)
Quando o rgo instrutor no for o rgo competente para a deciso final, elaborar um
relatrio no qual indica o pedido do interessado, resume o contedo do procedimento e formula
uma proposta de deciso, sintetizando as razes de facto e de direito que a justificam.
Da qualificao do vcio da preterio da audincia prvia
Esta questo foi analisada com mais detalhe nas aulas prticas (no podendo a anlise
em aula terica ser to detalhada) e prende-se com a questo polmica de saber se:
Um acto que no precedido de audincia prvia padece de nulidade ou de anulabilidade?
A posio tradicional na doutrina tem sido de qualificar a preterio de audincia
prvia como mero vcio de forma e como um mero vcio de forma estaria
enquadrado no regime da anulabilidade - art. 135 CPA. Tem sido esse alis o
entendimento unnime da jurisprudncia dos tribunais administrativos portugueses.
Artigo 135. (Actos anulveis)
So anulveis os actos administrativos praticados com ofensa dos princpios ou normas jurdicas
aplicveis para cuja violao se no preveja outra sano.
Contudo de alguns anos a esta parte
O Prof. Paulo Otero nos seus resumos das lies faz referncia posio do Prof.
Srvulo Correia a propsito do direito da audincia prvia dizendo que o Prof. Srvulo
Correia entende que a preterio de audincia prvia geraria nulidade. O Prof. (Prata
Roque) no tem conhecimento de uma posio escrita do Prof. Srvulo Correia nesse
sentido. O Prof. Srvulo Correia escreve expressamente quanto preterio do dever
de fundamentao e da pode, eventualmente, extrair-se a concluso que ele
consideraria o direito de audincia prvia como um direito anlogo a um direito,
liberdade e garantia.
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De qualquer forma, no ensino oral, verdade que o Prof. Srvulo Correia tem
sempre defendido que a preterio do direito de audincia prvia geraria nulidade.
E a polmica a que j discutimos em aula prtica: a al. d) do n. 2 do art. 133
do CPA qualifica como nulo o acto que atente contra o contedo essencial de um
direito fundamental.
Artigo 133. (Actos nulos)
1 - So nulos os actos a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei comine
expressamente essa forma de invalidade.
2 - So, designadamente, actos nulos:
()
d) Os actos que ofendam o contedo essencial de um direito fundamental
Ora, se considerarmos que o direito de audincia prvia um direito
fundamental um direito subjectivo com uma natureza intrinsecamente valorada pela
Constituio ento, devemos concluir que se o seu contedo essencial foi ferido, o
acto administrativo que no foi precedido de audincia prvia nulo.
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direito anlogo a um dlg, e por essa via podemos qualificar o acto de no proceder a
audincia prvia como um acto nulo.
O Prof. Paulo Otero tem uma posio relativamente temperada, no relatrio de Direito
Administrativo, tende a aderir posio do Prof. Srvulo Correia, tendo por diversas
vezes exprimido algumas dvidas quanto bondade desta tese por fora da destruio
de todos os actos administrativos j praticados h dez, quinze, vinte anos que no
tenham sido precedidos de audincia prvia.
Por isso que o Prof. (Prata Roque) diz que esse critrio um critrio
puramente utilitarista e tem sido o critrio que os tribunais administrativos tm
entendido, porque repare-se, nos termos do art. 58 n. 1 do CPTA, os actos nulos
podem ser impugnados nos tribunais a todo o tempo.
Artigo 58. (Prazos)
1 - A impugnao de actos nulos ou inexistentes no est sujeita a prazo.
O que gera este problema: se o acto administrativo que no foi precedido de audincia
prvia nulo, ento a qualquer momento os tribunais administrativos podem vir
declarar a sua nulidade e isto gera obviamente um entorse ao interesse pblico, um
prejuzo do princpio da segurana jurdica. Por isso, alguns autores e os tribunais
administrativos tendem a dar mais relevncia ao princpio da segurana jurdica e a
excluir este desvalor da nulidade.
(quanto ao resto j discutimos este assunto suficientemente em aula prtica)
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O procedimento pode extinguir-se por vrias causas - uma dessas causas a prpria
deciso administrativa. Ora, ainda que o acto administrativo produza efeitos para o
futuro, certo que que o procedimento administrativo se extingue no momento em que
tomada essa deciso administrativa.
A deciso administrativa tanto pode ser expressa, como tcita. Quanto deciso tcita,
o Prof. Paulo Otero, a propsito do princpio da deciso, em aula terica, j vos
referenciou a distines entre deferimento tcito (previsto no art. 108) e indeferimento
tcito (previsto no art.109).
J vimos que nos termos do art. 58 do CPA, h um prazo de noventa dias para tomar a
deciso, mas o problema : se esse prazo no for cumprido, qual a consequncia? O
Cdigo tomou uma posio nos artigos 108 e 109.
A regra geral que o direito administrativo portugus presume indeferido o pedido
formulado pelo administrado se tiverem decorrido mais de noventa dias contados nos
termos do art. 72 - essa a regra do art. 109.
J vimos tambm (pelo menos em aula prtica) que alguns autores advogam a
revogao tcita do art. 109 n.1. Os Prof. Mrio Aroso de Almeida e Cabral Moncada
entendem que por fora da entrada em vigor do CPTA j no faz sentido presumir-se
indeferido um pedido do administrado, pois o administrado agora pode dirigir-se a
um tribunal administrativo e instaurar uma aco para condenao da Administrao
prtica de acto devido. Ou seja, a Administrao tem de decidir em noventa dias, se
no decide o particular instaura no tribunal administrativo uma aco para a
condenao para a prtica de acto devido nos termos do 66 e ss do CPTA e o
tribunal pode condenar a Administrao, no a decidir no sentido da pretenso do
particular, mas a tomar uma deciso.
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Portanto, para estes autores, no faz muito sentido actualmente a manuteno em
vigor do art. 109 (indeferimento tcito). O art. 109 servia quase como pretexto para
que o particular pudesse ir ao tribunal administrativo impugnar esse indeferimento. Se
a Administrao nada dissesse, o particular no podia, ao abrigo da LPTA, instaurar
uma aco no tribunal administrativo alegando que a Administrao tinha indeferido o
pedido era necessrio o art. 109 para que esse pedido se presumisse indeferido e
ento trata-se de uma deciso administrativa tcita.
Estes autores invocam a favor da tese da revogao parcial do art. 109 o prprio artigo
51 n.4 do CPTA que regula a instaurao de aces para impugnao de acto
administrativo quando eu quero impugnar a qualidade de um acto administrativo,
instauro uma das aces previstas no art. 50 e ss. do CPTA.
Nos termos do art. 51 n.4, quando for instaurada esta aco mas o juiz verificar que
possvel condenar a Administrao a agir, deve convidar a parte a dizer se quer ou no
substituir esse pedido originrio por uma aco de condenao prtica de acto
devido.
E este mais um argumento jurdico aduzido por estes autores no sentido de
defenderem que hoje em dia no faz sentido impugnar a validade de um acto tcito da
Administrao, faz sentido conden-la a agir.
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Portanto, a deciso tcita tanto pode ser de indeferimento (regra geral) como de
deferimento tcito quer pelas vrias alneas prevista no art. 108, quer quando haja lei
especial a ficcionar esse deferimento tcito.
Deciso expressa
Mas, alm da deciso tcita pode ser proferida uma deciso expressa. Claro que a
competncia para a deciso fixada por lei e conferida ao rgo competente para
adoptar o acto administrativo.
Quando estamos na fase da tomada de deciso, estamos na essncia do acto
administrativo que precisamente uma deciso jurdica unilateral que produz efeitos
jurdicos individuais e concretos na esfera jurdica de determinado particular.
Quanto deciso expressa, h a mencionar:
J vimos a propsito das formalidades, que essa deciso expressa tem de ser
obrigatoriamente reduzida a escrito nos termos do art. 122. Eventualmente poder
no ser reduzida a escrito quando constar de uma deliberao de um rgo colegial,
mas ainda assim h uma reduo a escrito no propriamente do acto, mas da prpria
acta em que se tomou a deciso administrativa.
Tambm j vimos que a deciso expressa deve obedecer a certos formalismos. So os
formalismos previstos no art. 123 que indica quais as menes que obrigatoriamente
devem constar do despacho, da deciso administrativa todas as alneas do art. 123
configuram menes obrigatrias da deciso expressa.
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A deciso a forma tradicional de extino do procedimento administrativo: quer por
deciso tcita, quer por deciso expressa. Mas h tambm outras formas de extino do
procedimento administrativo elencadas no CPTA:
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Por exemplo, imaginemos que o administrado tem uma empresa que retira areia das
margens de um rio e decide formular um qualquer pedido de autorizao
Administrao Pblica. Vendo que o pedido vai ser indeferido, desiste do pedido. Mas
a Administrao aproveita esse procedimento administrativo para atravs de medidas
de instruo verificar se o areeiro est ou no a cumprir as regras legais. Se verificar
que as regras legais no esto a ser cumpridas, entende seguir o procedimento
administrativo, para por exemplo, abrir um procedimento contra-ordenacional, ou
para sujeitar o administrado a nus ou encargos. Se assim for e o interesse pblico o
exigir, a mera desistncia ou renncia ao direito pelo administrado, no faz cessar o
procedimento essa a excepo.
Vejam-se ainda os artigos 110, 111, 112 e 113 - que contm causas de extino do
procedimento administrativo distintas da deciso administrativa.
2) Art. 111 - Desero
Artigo 111. (Desero)
1 - Ser declarado deserto o procedimento que, por causa imputvel ao interessado, esteja parado por mais de seis
meses,
salvo
se
houver
interesse
pblico
na
deciso
do
procedimento.
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1 - O procedimento extingue-se quando o rgo competente para a deciso verificar que a
finalidade a que ele se destinava ou o objecto da deciso se tornaram impossveis ou inteis.
2 - A declarao da extino a que se refere o nmero anterior sempre fundamentada, dela
cabendo recurso contencioso nos termos gerais.
O art. 112 prev a figura da impossibilidade ou inutilidade superveniente
recordando teoria geral do direito civil, tambm o negcio jurdico pode extinguir-se
por fora da impossibilidade do objecto. Situao idntica ocorre no procedimento
administrativo. Por exemplo, o particular pretende obter uma licena para explorao
de um estabelecimento de restaurao numa praia. Mas, se por causa de um Inverno
rigoroso, as areias da praia foram removidas e deixou de existir a praia onde fixar o
estabelecimento aqui haver impossibilidade superveniente do objecto da actividade
administrativa e portanto o procedimento extingue-se automaticamente e nem
preciso deciso da Administrao. Claro que talvez seja mais cauteloso que a
Administrao profira despacho invocando a impossibilidade ou inutilidade
superveniente porque de outra forma, passados 90 dias, contados nos termos do n.2
(do art. 108 CPA??), o administrado pode presumir indeferido o pedido e depois ir a
tribunal e invocar que no houve fundamentao adequada da deciso. Talvez nestes
casos a Administrao deva proferir uma deciso que no propriamente uma deciso
sobre o fundo da matria administrativa, mas que reconhece esta impossibilidade
superveniente.
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Este artigo de rara aplicao. Na maior parte dos casos o procedimento
administrativo gratuito, o que no impede a lei especial de fixar e fazer depender o
prosseguimento do procedimento administrativo do pagamento destas quantias. Se a
lei especial fixar o dever de pagamento de taxa e ela no for paga, ento o
procedimento tambm se extingue por ausncia do cumprimento desse pagamento.
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J vimos no semestre passado a distino entre estas figuras (pelo que remete-se para o
ento leccionado), uma vez que nesta sede apenas vamos abordar o procedimento
aplicvel a cada um desses mecanismos.
O procedimento comum aplicvel a todas estas garantias graciosas o mecanismo do
recurso hierrquico, ou seja, as regras aplicveis ao recurso hierrquico, so
analogicamente aplicveis ao recurso hierrquico imprprio e ao recurso hierrquico
tutelar eventualmente tambm reclamao quando no haja norma expressamente
prevista para esses casos.
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Por exemplo, imaginemos um acto administrativo que ilegal porque foi adoptado por
um rgo incompetente. Eu posso fazer uma de duas coisas: posso interpor recurso
para o rgo competente para a deciso, ou posso instaurar uma aco num tribunal
administrativo. Se se tratar de incompetncia relativa, eu estou sujeito a um prazo de
trs meses, fixado pelo art. 58 n. 2 al. b) do CPTA, porque se trata e acto anulvel.
Esses trs meses contam-se desde quando? Desde a data de notificao da deciso, ou
desde a data da notificao da deciso do recurso hierrquico?
Imaginemos que a deciso foi tomada a 1 de Janeiro, eu interpus o recurso a 9 de
Janeiro e foi tomada uma deciso 15 de Fevereiro quando que se contam os trs
meses? Desde a data da notificao da deciso ou desde a data da deciso do recurso
hierrquico?
O disposto no n. 2 do art. 163 determina que o facto de estar a correr o recurso
gracioso, no significa que o particular possa descansar na instaurao da aco
administrativa isto muito importante para os advogados ou magistrados.
Portanto, o prazo que se conta para instaurao da aco por acto anulvel so trs
meses a contar da notificao do acto e no a contar da notificao final. Pode haver
ainda a possibilidade de recurso hierrquico, mas o prazo conta-se a partir da deciso
originria, no da deciso sobre o recurso hierrquico.
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Em primeiro lugar, h a distino feita pelo art. 167 entre recurso hierrquico
necessrio e recurso hierrquico facultativo. O recurso hierrquico necessrio significa
que no possvel instaurar uma aco nos tribunais administrativos enquanto esse
recurso hierrquico no tiver sido decidido. E aqui h j uma excepo regra da
reclamao atrs referida se houver recurso hierrquico necessrio, s depois de
proferida a deciso do recurso hierrquico que se pode instaurar a aco
administrativa.
No entanto, mesmo antes da reviso constitucional de 1997 (esta regra entrou em vigor
em 1992) vrias leis especiais fixavam recursos hierrquicos necessrios. Uma vez que
a Administrao Pblica est hierarquizada, fazia sentido, para alguns autores que se
esgotassem todos os nveis da Administrao para que o administrado pudesse ver
satisfeita a sua pretenso. Como a Administrao est vinculada legalidade, estes
autores entendiam que o acto administrativo s seria definitivo quando fosse
verticalmente definitivo. Era necessrio percorrer toda a pirmide hierrquica da
Administrao at tomar uma deciso final e s essa deciso final que seria passvel
de impugnao em tribunal administrativo.
Ora,
mesmo
antes
da
reviso
constitucional
de
1997,
grande
parte
dos
administrativistas de cunho mais subjectivista (ou seja, mais defensores das posies
dos administrados) tendiam a considerar essas normas inconstitucionais porque
violavam o direito dos administrados a acederem aos tribunais.
Era discutvel, levantando-se a questo de saber se era uma restrio de acesso aos
tribunais ou um mero condicionamento, se no se estaria apenas a adiar o direito de
acesso. Se calhar a jurisprudncia do Tribunal Constitucional nem iria muito no sentido
da inconstitucionalidade dessas normas. Mas vrios autores defenderam a
inconstitucionalidade do recurso hierrquico necessrio, dizendo que, se se obrigava o
particular a esgotar os meios graciosos antes de ir aos tribunais, isto constitua uma
restrio desproporcionada dos direitos dos administrados, porque em regra a
Administrao nos recursos hierrquicos mantinha o sentido da deciso originria e
isso apenas protelava no tempo a possibilidade de impugnao jurisdicional.
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Com a reviso 1997 e a consagrao do art. 268 n. 4 (da CRP) que refora o direito de
acesso justia administrativa, pareceu, para a maior parte dos autores, evidente a
inconstitucionalidade desse tipo de normas, e como tal o legislador tem sido
ultimamente muito cauteloso na previso de normas que imponham o recurso
hierrquico necessrio que, hoje em dia, caiu em desuso.
muito raro, hoje em dia, os recursos hierrquicos serem necessrios a esmagadora
maioria dos recursos hierrquicos actualmente so facultativos, o que significa que se o
administrado quiser, pode lanar mo desse mecanismo (somando-o garantia
jurisdicional), mas em regra no h um dever de interposio desse mesmo recurso
hierrquico.
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de
recurso
hierrquico,
nomeadamente,
reiterando,
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processo for remetido ao superior hierrquico que se passa a contar este prazo
de trinta dias. O que pode suscitar algumas dvidas quando a remessa e a
recepo no correspondam ao mesmo dia. Por exemplo, imaginemos que o
documento remetido por correio postal e se extravia isto pode gerar
algumas dificuldades na contagem do prazo.
Concluso
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portanto estes apontamentos esto algo desfasados face realidade do CCP,
nomeadamente quanto aos vrios procedimentos de escolha para celebrao de
contrato administrativo.
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uma deciso administrativa, de celebrao de um contrato. Mas ainda no se est a
escolher o contratante. E isso uma deciso administrativa a deciso de contratar.
Depois disso temos a deciso de adjudicao. Depois de cumprido todo o
procedimento de contratao pblica, a Administrao Pblica mediante o parecer do
jri, no caso dos concursos pblicos, toma a deciso de adjudicar ou no adjudicar o
contrato. E isto um acto administrativo.
Mas depois ainda preciso assinar, celebrar o contrato administrativo. E s
depois de celebrar o contrato administrativo que se procede sua execuo
execuo das clusulas do contrato administrativo.
Quanto deciso de contratar h a salientar o seguinte: desde logo, tem havido
uma grande evoluo da legislao portuguesa e no entendimento doutrinrio sobre o
que so contratos administrativos.
Na deciso de contratar tem de se escolher qual o contrato que se vai celebrar.
Nos termos do antigo art. 178 do CPA, havia um elenco taxativo - este por acaso at
nem era taxativo - de contratos administrativos nos quais se enquadravam a
empreitada de obras pblicas, a concesso de obras pblicas, concesso de servios
pblicos, concesso de explorao de domnio pblico, etc.
Portanto, elencava-se taxativamente os contratos que a Administrao Pblica
podia celebrar, mas utilizava-se a expresso designadamente que constitui uma
grande evoluo face posio doutrinria do Prof. Marcello Caetano e face verso
originria do Cdigo Administrativo de 1936-1940.
Nos termos do Cdigo Administrativo de 1936-1940, que perfilhava o
entendimento do Prof. Marcello Caetano, s eram contratos administrativos aqueles
contratos em que os particulares se substituam Administrao na prossecuo de
actividades de interesse pblico.
Queria isto dizer que vrios dos contratos celebrados pela Administrao
Pblica no podiam ser considerados contratos administrativos. Por exemplo, um
contrato de explorao de um bem do domnio pblico a explorao de marina ou de
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uma zona balnear esse contrato no visava no fundo a prossecuo do interesse
pblico, mas sim a prossecuo primordial do interesse privado da pessoa que
explorava a marina, que tinha uma finalidade lucrativa, mas que queria utilizar um
bem do domnio pblico. E portanto, a concepo tradicional do Prof. Marcello
Caetano levava a no incluir alguns contratos administrativos no conceito de contrato
administrativo. E o Cdigo Administrativo de 1936 fixava taxativamente quais os
contratos que eram classificveis como contratos administrativos.
A partir de 1992, com o CPA deixou de haver um elenco fechado de contratos
administrativos com a utilizao do advrbio designadamente e a partir do CPA
passou a ser necessrio verificar se o contrato celebrado entre a Administrao e o
particular versa sobre uma relao jurdico-administrativa. Temos pois de verificar se
existe ou no um poder de autoridade por parte da Administrao ou se se est a
prosseguir um interesse pblico, e no um interesse meramente privado.
O CCP mantm-se nessa linha entendendo que no existe propriamente uma
clusula tpica, taxativa de contratos administrativos. Significa isto que a
Administrao Pblica obviamente, goza de alguma amplitude na definio dos
contratos a celebrar.
Para terminar deixa-se a seguinte ideia:
Na celebrao de contratos administrativos, a Administrao Pblica apesar de tudo
renuncia a vrias das suas prerrogativas tpicas de autoridade pblica por exemplo,
renuncia ao privilgio da autotutela declarativa, ou seja, se houver dvidas quanto
interpretao de clusulas do contrato, a Administrao no pode unilateralmente fixar
a sua interpretao sobre o contrato administrativo cabe aos tribunais administrativos
dirimir divergncias quanto interpretao. No se verifica a autotutela declarativa na
interpretao e na execuo de contratos administrativos.
Por outro lado, tambm no existe o privilgio da execuo prvia no h
autotutela executiva, ou seja, a Administrao no pode unilateralmente dizer: este
contrato administrativo tem de ser executado nestes termos e se no o for, eu procedo
coercivamente sua execuo - mais uma vez, compete aos tribunais administrativos
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Direito Administrativo
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dirimir eventuais dvidas quanto completa ou deficiente execuo desses mesmos
contratos administrativos.
Aula n 21
24/05/2010
Existem 2 mecanismos ao dispor da administrao para efeitos de contratao
pblica. Por um lado o contrato de direito administrativo, e por outro lado o contrato
de direito privado da administrao pblica.
Ou seja, a administrao pblica pode recorrer via contratual por duas opes,
ou celebra contrato de direito administrativo ou de direito privado. J sabemos que os
contratos de direito privado celebrados pela administrao pblica, no so
exactamente idnticos aos contratos de direito privado que os particulares celebram,
so contratos de direito privado administrativizados. E onde est essa
administrativizao? Referindo-nos ao CDIGO DOS CONTRATOS PBLICOS,
aprovado pelo DL 18/2008 de 29 de Janeiro, com a ltima alterao feita em 2 de
Outubro de 2009 atravs do DL 278/2009. No seu artigo 1 vem a definio do seu
mbito de aplicao.
Artigo 1.
mbito
1 O presente Cdigo estabelece a disciplina aplicvel contratao pblica e o regime substantivo
dos
contratos pblicos que revistam a natureza de contrato administrativo.
2 O regime da contratao pblica estabelecido na parte II do presente Cdigo aplicvel
formao dos contratos pblicos, entendendo -se por tal todos aqueles que, independentemente da sua
designao e natureza, sejam celebrados pelas entidades adjudicantes referidas no presente Cdigo.
3 A parte II do presente Cdigo igualmente aplicvel, com as necessrias adaptaes, aos
procedimentos destinados atribuio unilateral, pelas entidades adjudicantes referidas no artigo
seguinte, de quaisquer vantagens ou benefcios, atravs de acto administrativo ou equiparado, em
substituio da celebrao de um contrato pblico.
4 contratao pblica so especialmente aplicveis os princpios da transparncia, da igualdade e
da concorrncia.
5 O regime substantivo dos contratos pblicos estabelecido na parte III do presente Cdigo
aplicvel aos que revistam a natureza de contrato administrativo.
6 Sem prejuzo do disposto em lei especial, reveste a natureza de contrato administrativo o acordo
de vontades, independentemente da sua forma ou designao, celebrado entre contraentes pblicos e co
-contratantes ou somente entre contraentes pblicos, que se integre em qualquer uma das seguintes
categorias:
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Direito Administrativo
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a) Contratos que, por fora do presente Cdigo, da lei ou da vontade das partes, sejam qualificados
como contratos administrativos ou submetidos a um regime substantivo de direito pblico;
b) Contratos com objecto passvel de acto administrativo e demais contratos sobre o exerccio de
poderes pblicos;
c) Contratos que confiram ao co -contratante direitos especiais sobre coisas pblicas ou o exerccio de
funes dos rgos do contraente pblico;
d) Contratos que a lei submeta, ou que admita que sejam submetidos, a um procedimento de formao
regulado por normas de direito pblico e em que a prestao do co -contratante possa condicionar ou
substituir, de forma relevante, a realizao das atribuies do contraente pblico.
No fcil, este artigo 1 d para fazer uma tese, e por isso mesmo complexo
na sua interpretao, queria apenas sublinhar o n2 e o n3, para chamar a ateno para
o facto de independentemente da natureza do contrato ser administrativo ou contratos
de direito privado da administrao pblica, a verdade que o procedimento de
feitura desses contratos regulado pelo CDIGO DOS CONTRATOS PBLICOS. Por
outras palavras, a parte segunda do CDIGO DOS CONTRATOS PBLICOS
aplicvel a todos os contratos pblicos, que so aqueles que so celebrados por
entidades pblicas, sejam contratos administrativos ou contratos de direito privado. E
a parte segunda vai do artigo 16 ao artigo 277, todas estas disposies so aos dois
tipos de contrato. O que importa a entidade que o celebra, porque os contratos
celebrados por entidade pblica, esto sempre sujeitos a 3 princpios fundamentais,
enumerados no n 4 do artigo 1 do CDIGO DOS CONTRATOS PBLICOS: o
princpio da transparncia; princpio da igualdade, e o princpio da concorrncia. Por
outras palavras todos os contratos celebrados pela administrao pblica,
independentemente do direito que rege esses contratos so contratos pblicos, e por
isso sujeitos transparncia igualdade, e concorrncia. E sujeitos tambm s regras
procedimentais do CDIGO DOS CONTRATOS PBLICOS. E ento o que diferencia,
luz do CDIGO DOS CONTRATOS PBLICOS, os contratos de direito
administrativo dos contratos de direito privado? O que diferencia a parte terceira, ou
seja o regime substantivo que comea no artigo 278 e ss, s aplicvel aos contratos de
direito administrativo.
Concluindo, independentemente de o contrato ser contrato de direito privado
ou contrato administrativo, temos uma 1 regra fundamental, que a de que toda a
contratao da administrao pblica est sujeita aos princpios da transparncia, da
igualdade, e da concorrncia, 2 regra fundamental toda a contratao publica est
sujeita s regras procedimentais definidas na parte segunda do CDIGO DOS
CONTRATOS PBLICOS, 3 regra fundamental, o regime substantivo que est na
parte terceira, s aplicvel aos contratos de direito administrativo. aqui na parte
terceira que est a diferena entre os contratos de direito privado e os contratos de
direito administrativo.
Queria apenas referir que na semana passada uma aluna defendeu, e foi aprovada,
uma tese de mestrado luz da qual luz do CDIGO DOS CONTRATOS PBLICOS
tinham deixado de existir contratos de direito privado da administrao pblica. E o
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Direito Administrativo
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argumento que ela utilizou o primeiro a aproximao de tal forma do regime dos
contratos de direito privado aos contratos de direito administrativo pelas mesmas
regras procedimentais, pelos mesmos princpios fundamentais, aproximao pela
aplicao aos contratos de direito privado da ideia de prossecuo do interesse pblico
e por isso do regime material da parte terceira; e por outro lado porque luz do ETAF,
a fatia substancial do controlo contencioso dos contratos de direito privado no est
hoje a cargo dos tribunais comuns, mas a cargo dos tribunais administrativos. E por
isso de alguma forma, a tese foi esta: desapareceram os contratos de direito privado da
administrao pblica, porque o CDIGO DOS CONTRATOS PBLICOS, acabou por
mandar aplicar-lhes o regime que de natureza (imperceptvel). A tese da Dra. Sofia
Caetano Martin.
Vamos agora tentar saber os processos de escolha dos co-contratantes. Como que a
administrao pblica escolhe com quem vai contratar. naturalmente uma
questo fundamental porque a administrao pblica no goza da liberdade que o
particular tem na escolha do seu parceiro no contrato. Vou vender o meu imvel a
quem? Vou comprar o meu apartamento a quem? Naturalmente que os privados
gozam nas relaes entre si de total liberdade. Mas a administrao pblica tem
regras para a escolha do co-contratante. Os procedimentos para a escolha do cocontratante vm no artigo 16, apenas uma referncia para chamar a ateno que o
Cdigo dos Contratos Pblicos s se aplica aos procedimentos iniciados depois da
sua entrada em vigor, o que significa que a todos os contratos pblicos celebrados
antes daquela data continuam a ser regidos pelos artigos 178 a 189 do cpa, apesar
de terem sido revogados.
Artigo 16.
Procedimentos para a formao de contratos
1 Para a formao de contratos cujo objecto abranja prestaes que esto ou sejam susceptveis de
estar submetidas concorrncia de mercado, as entidades adjudicantes devem adoptar um dos
seguintes tipos de procedimentos:
a)Ajuste directo;
b)Concurso pblico;
c)Concurso limitado por prvia qualificao;
d)Procedimento de negociao;
e)Dilogo concorrencial.
2 Para os efeitos do disposto no nmero anterior, consideram -se submetidas concorrncia de
mercado, designadamente, as prestaes tpicas abrangidas pelo objecto dos seguintes contratos,
independentemente da sua designao ou natureza:
a)Empreitada de obras pblicas;
b)Concesso de obras pblicas;
c)Concesso de servios pblicos;
d)Locao ou aquisio de bens mveis;
e)Aquisio de servios;
f)Sociedade.
Voltando ao artigo 16, vejamos primeiro o ajuste directo que vem regulado nos
artigos 112 e seguintes do Cdigo dos Contratos Pblicos, que um meio atravs
do qual a entidade adjudicante, a entidade pblica, convida directamente, uma ou
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vrias entidades sua escolha, para apresentar uma proposta para com elas
negociar aspectos do contedo do contrato a celebrar. O essencial isto, a
administrao pblica que escolhe directamente com quem vai negociar.
Obviamente, que o ajuste directo tem limites sob pena de pr em causa todos os
restantes procedimentos de escolha. Tem limites que se prendem com as matrias, e
tem limites que se prendem com os valores da contratao. Podem encontrar a
disciplina da matria, nos artigos 112 a 129 do Cdigo dos Contratos Pblicos.
Segundo processo de escolha do co-contratante o concurso pblico. Diria que o
concurso pblico a forma normal de escolha do co-contratante. O concurso
pblico que vem regulado nos artigos 130 e seguintes. Atravs do concurso
pblico a administrao pblica publica um anncio no jornal em que fixa as
condies em que aceita propostas, que sero depois objecto de apreciao da
administrao pblica, sob critrios definidos pela prpria administrao e de
acordo com o quadro legal definido nos citados artigos 130 a 161 do Cdigo dos
Contratos Pblicos.
Pode a administrao pblica optar por terceira processo que o concurso limitado
por pr-qualificao. Matria regulada nos artigos 162 a 191, aqui h 2 fases. H
uma fase de apresentao de candidaturas e qualificao dos candidatos, e uma
segunda fase em que se procede anlise das propostas e respectiva adjudicao.
H uma quarta modalidade, o designado procedimento de negociao, previsto
nos artigos 193 a 203. Que isto do procedimento de negociao. A administrao
pblica abre uma fase de apresentao de candidaturas, qualifica os candidatos,
que apresentam propostas, mas essas propostas so verses iniciais, porque as
negociaes visam, precisamente, determinar uma proposta final. No fundo, a fase
de negociao visa que as propostas inicialmente apresentadas, possam ter
evoluo favorvel, obviamente administrao pblica. Ns temos uma proposta
que no fechada, mas sim aberta negociao, que no final se tornar uma
proposta fechada. Imagine-se que a administrao pblica tem uma proposta do
concorrente A e do concorrente B, para a fase das negociaes. A administrao
pblica chegou a uma concluso quer relativamente ao concorrente A quer ao B, e
vai analisar as verses finais das propostas. E esta fase dessa anlise vai determinar
se a adjudicao se faz a A ou a B. Queria salientar que a fase de negociao um
procedimento autnomo, mas tambm possvel a negociao em situaes de
ajuste directo, ou de concurso pblico. possvel ajuste directo com fase de
negociao, e concurso pblico com fase de negociao. E mais, a negociao pode
incidir sobre 3 tipos de propostas: propostas vlidas e aprovadas; propostas
invlidas mas aprovadas; e, propostas vlidas e inadequadas. O que significa isto?
Significa que no possvel a negociao ocorrer em presena de proposta vlida e
adequada, com uma proposta invlida. Mas possvel existir negociao se todas
as propostas forem invlidas mas algumas forem adequadas. Porque o objectivo da
negociao melhorar ou at de sanar a ilegalidade dessas mesmas propostas. Mas
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como que isso se compatibiliza com os casos que conduzem excluso liminar
dos concorrentes quando as propostas so invlidas? verdade que h casos
tipificados na lei, em que a ilegalidade conduz excluso, mas pode suceder que a
ilegalidade no seja facilmente detectvel, sejam situaes de ilegalidade ou
irregularidade oculta que medida da anlise da proposta se vai vendo se vai
analisando. E isso tem situao por duas razes: uma prende-se com a transposio
das directivas da U.E. que esto subjacentes ao Cdigo dos Contratos Pblicos,
identificadas no seu prembulo (directiva 2004/17/CE); outra razo a da
economia processual. Pois se possvel melhorar propostas, como sabem em
Direito Administrativo, no mbito dos actos administrativos no h um princpio
geral de aproveitamento dos actos invlidos (expresso atravs da reforma e da
converso)? Ora se isso possvel para os actos unilaterais, tambm possvel para
os contratos. Para qu abrir novo concurso, e perder mais tempo se possvel
ajustar aquelas pequenas irregularidades, ou aquelas situaes que transformam
aquela proposta menos adequada em proposta mais adequada. O que no
possvel uma negociao com propostas regulares e irregulares. S assim se
garante a igualdade. No possvel a concorrncia luz do princpio da legalidade,
de uma proposta regular com uma irregulares. Mas pode acontecer que uma
proposta irregular seja mais adequada que uma proposta regular. que o juzo de
regularidade um juzo de validade, um juzo de adequao ou inadequao um
juzo de mrito. Prende-se com a convenincia da proposta com a prossecuo do
interesse pblico. Para que servir a negociao? Serve fundamentalmente para
flexibilizar as respectivas propostas. Se as propostas fossem imutveis, ento nunca
seria possvel, a negociao. (inaudivel) introduz uma derrogao no princpio
da intangibilidade das propostas. Sempre que h negociao a lei habilita que a
proposta possa ser, no fundo, alterada, por isso que a lei fala no artigo 194 alnea
b) e c), em verses inicias e verses finais das propostas. C temos a flexibilizao
das propostas.
Por ltimo, o dilogo concorrencial, que vem referenciado nos artigos 204 e
seguintes, que tambm uma forma de flexibilizao, na escolha do co-contratante
conforme previsto dos artigos 204 a 218 do Cdigo dos Contratos Pblicos.
Pois bem, a administrao pblica tem aqui os instrumentos de escolha do cocontratante quer no domnio dos contratos de direito administrativo, quer dos
contratos de direito privado. E chega ao fim e escolhe. O acto jurdico pelo qual escolhe
a escolha do co-contratante, acto de adjudicao. Claro que aqui h fases de um
procedimento especial que envolve desde logo a existncia de uma comisso, um
relatrio com uma proposta que tem de ser objecto de audincia prvia pelos
interessados. A administrao pblica prope adjudicar a A, mas antes de o fazer
dever em audincia prvia, consultar os interessados. Essa audincia prvia deve
respeitar o dever de fundamentao. Porque escolhe o A e no o B. S depois de
realizada a audincia prvia e elaborada a fundamentao, se pode dizer que o
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relatrio est completo. E a que se poder dizer que a deciso final sobre a
adjudicao. Mas ainda no a celebrao do contrato. Essa uma fase posterior. E
pode ainda suceder que a celebrao do contrato no seja feita com a entidade
destinatria da adjudicao. Por exemplo, essa entidade no cumpriu as formalidades
subsequentes, ou cumprindo no compareceu no dia e na hora marcada para a
celebrao do contrato. H casos desses e no so acadmicos, so reais. Como deve
a.p. resolver esta situao? Em princpio dever ser chamado celebrao o
concorrente que se segue na lista de classificao das propostas. Com a celebrao do
contrato termina a fase de elaborao, para passarmos fase de execuo do contrato.
E esta fase de execuo remete-nos para o regime substantivo. Aqui sim, em sede de
execuo saber se vamos para um contratos de direito privado ou contratos de direito
administrativo. Tudo tem a ver com a aplicao do regime do artigo 278 e seguintes.
Quais so os princpios que animam a execuo do contratos de direito administrativo?
Diria que o primeiro princpio ser o princpio da estabilidade contratual, que no se
confunde com o princpio da estabilidade das regras procedimentais. O que o
princpio da estabilidade das regras procedimentais? o princpio segundo o qual as
normas que definem os termos da formao de um contrato, no podem ser alteradas
durante a formao de um contrato (No se alteram as regras durante o jogo). Significa
que as peas do procedimento (art. 40 41 e 42) que se prendem com a formao do
contrato: programa do procedimento e caderno de encargos. Algum me saber dizer
(inaudvel ), estas regras traduzem uma manifestao da auto-vinculao
administrativa. Que levanta um problema jurdico muito interessante que este: que
dever a administrao pblica fazer se a meio do procedimento da formao se
apercebe que h uma norma que invlida? Dever sacrificar a confiana e a
estabilidade reposio da legalidade, ou pelo contrrio deve continuar com a vigncia
da norma em causa, mesmo tendo conscincia que essa norma invlida? Como vem
no fcil, qualquer que seja a soluo, porque existem bons argumentos em qualquer
dos sentidos. No limite, poder a administrao pblica anular o procedimento
mediante a verificao da invalidade de tal dimenso, que no resta outra hiptese
seno anular o procedimento. Todavia, h aqui um risco, que a responsabilidade da
administrao pblica, em face das despesas que os concorrentes tiveram com a
apresentao das propostas. Como vem h sempre esta dualidade de situaes sobre a
actuao da administrao pblica como repor a legalidade sem violar a igualdade, a
transparncia, a concorrncia?
Este princpio da estabilidade das regras procedimentais, no confundvel com o
princpio da estabilidade contratual, previsto no art 279. o contrato que define as
regras que vo proteger essa mesma contratao. H no entanto excepes. Casos em
que o princpio geral da estabilidade contratual pode ser alterado. Como que ele pode
ser alterado? Poder ser alterado por acordo entre as partes, ainda que o acordo tenha
limites. Pode ser alterado por deciso judicial ou deciso arbitral. O tribunal considera
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que a clusula X invlida. Pode por ltimo ser objecto de alterao por acto unilateral
da administrao pblica. A administrao goza aqui de auto-tutela declarativa.
Veremos em que casos, e como, a administrao pblica goza dessa auto-tutela.
1 ponto, a estabilidade e a alterao das circunstncias. possvel que exista
uma modificao dos pressupostos ou das condies de facto que existiam data da
celebrao ou das condies presumveis que existiriam no momento posterior data
da celebrao do contrato. A administrao pblica pode com base na alterao das
circunstncias proceder a uma modificao dos termos do respectivo contrato. J agora
nesta alterao de circunstncias pode ser motivada por efeitos imprevistos pelas
partes, designada teoria da impreviso, por exemplo, era suposto, construir a autoestrada num prazo de x meses, mas o inverno foi muito rigoroso e foi impossvel
trabalhar. H aqui uma alterao do respectivo plano, ou a alterao das circunstncias
pode ser decorrente da vontade de uma das partes, por exemplo, incumprimento ilcito
dos deveres contratuais, a entidade privada foi negligente e no colocou os seus
homens a tempo de concluir um determinado troo da auto-estrada. A alterao de
circunstncias vem prevista no artigo 312 alnea a). A modificao pode ser
determinada por uma interveno unilateral da administrao pblica, prevista no
artigo 312 b) que se designa por modificao unilateral do contedo das prestaes.
Artigo 312.
Fundamentos
O contrato pode ser modificado com os seguintes fundamentos:
a) Quando as circunstncias em que as partes fundaram a deciso de contratar tiverem sofrido uma
alterao anormal e imprevisvel, desde que a exigncia das obrigaes por si assumidas afecte
gravemente os princpios da boa f e no esteja coberta pelos riscos prprios do contrato;
b) Por razes de interesse pblico decorrentes de necessidades novas ou de uma nova ponderao das
circunstncias existentes.
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o particular que contrata com a administrao pblica, de exigir da administrao que
ela reponha esse mesmo equilbrio financeiro. E quais so as causas que determinam o
equilbrio financeiro? Podem ser alterao de circunstncias imputveis ao contraente
pblico ou podem ser razes de interesse pblico. Qualquer das situaes previstas no
art 314.
Artigo 282.
Reposio do equilbrio financeiro do contrato
1 H lugar reposio do equilbrio financeiro apenas nos casos especialmente previstos na lei ou,
a ttulo excepcional, no prprio contrato.
2 Sem prejuzo do disposto no nmero anterior, o co -contratante s tem direito reposio do
equilbrio financeiro quando, tendo em conta a repartio do risco entre as partes, o facto invocado
como fundamento desse direito altere os pressupostos nos quais o co contratante determinou o valor
das prestaes a que se obrigou, desde que o contraente pblico conhecesse ou no devesse ignorar
esses pressupostos.
3 A reposio do equilbrio financeiro produz os seus efeitos desde a data da ocorrncia do facto que
alterou os pressupostos referidos no nmero anterior, sendo efectu da, na falta de estipulao
contratual, designadamente, atravs da prorrogao do prazo de execuo das prestaes ou de
vigncia do contrato, da reviso de preos ou da assuno, por parte do contraente pblico, do
dever de prestar contraparte o valor correspondente ao decrscimo das receitas esperadas ou ao
agravamento dos encargos previstos com a execuo do contrato.
4 A reposio do equilbrio financeiro efectuada nos termos do presente artigo , relativamente ao
evento que lhe deu origem, nica, completa e final para todo o perodo do contrato, sem prejuzo de tal
reposio poder ser parcialmente diferida em relao a quaisquer efeitos especficos do evento em causa
que, pela sua natureza, no sejam susceptveis de uma razovel avaliao imediata ou sobre cuja
existncia, incidncia ou quantificao no exista concordncia entre as partes.
5 Na falta de estipulao contratual, o valor da reposio do equilbrio financeiro corresponde ao
necessrio para repor a proporo financeira em que assentou inicialmente o contrato e calculado em
funo do valor das prestaes a que as partes se obrigaram e dos efeitos resultantes do facto gerador
do direito reposio no valor dessas mesmas prestaes.
6 A reposio do equilbrio financeiro no pode colocar qualquer das partes em situao mais
favorvel que a que resultava do equilbrio financeiro inicialmente estabelecido, no podendo cobrir
eventuais perdas que j decorriam desse equilbrio ou eram inerentes ao risco prprio do contrato.
Artigo 314.
Consequncias
1 O co -contratante tem direito reposio do equilbrio financeiro, segundo os critrios
estabelecidos no presente Cdigo, sempre que o fundamento para a modificao do contrato seja:
a) A alterao anormal e imprevisvel das circunstncias imputvel a deciso do contraente pblico,
adoptada fora do exerccio dos seus poderes de conformao da relao contratual, que se repercuta de
modo especfico na situao contratual do co -contratante; ou
b) Razes de interesse pblico.
2 Os demais casos de alterao anormal e imprevisvel das circunstncias conferem direito
modificao do contrato ou a uma compensao financeira, segundo critrios de equidade.
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