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  • La Autonomia de Los Organos Reguladores

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    La Autonomia de Los Organos Reguladores (Raúl Pérez-Reyes Espejo)

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    Ravirte dD anvdhe Mw meadeattryy .W7S0 towne L. lemme. olf La autonomia de los Organismos Reguladotres: alcances y limites’ Raul Pérez-Reyes Espejo** SUMILLA El articulo revisa las principales caraclersticos inslitucionales de la regulacién de los servicios piiblicos. Se indica que las dos principales instituciones regulatorias son el compromiso no expropiatorio y la credibilidad del organismo regulodor, y que el disefio de! marco regulatorio debe responder a forlalécer ambas insfituciones. Ademés, se menciona que el reto pendienie de los organismos reguladores en el Peré es el relacionado con la inestabilidad de su dependencia funcional y presupvestel, la autonomia del Directorio y su relacién con otras instancias del Estado. Introduccién Hace casi 30 afos se desareollé un importante debate en el mundo de la politica econémico, en los polses desorrollados, en relociéa a la cutonemia de las avloridades monetarias, en especial do los bancos centrales. El cansenso que se logré ene los académicos y las outoridades monetorias y fscoles de dichos palses fue que era nocesario contar con autoridades moneiarias independientes del poder politico que puedan poner buen recaudo la eslabilidad de fa moneda 1 dol tipo de cambio. Pero este debate sobre la autonomfa de los ‘avtoridedes monetarias estuvo precodido de un intenso debate sobre Ia necesidad de establecor reglos de politica econémica en contraposicién «© lo discrecién de las autoridades monetarios, del cual surgié el consenso sobre lo necesidad do establecer reglas de politica econémica que permitan reducir la volatilidad de los pracios, ol fipo de cambio, la produccién y el empleo. Uno de los temas que promovieron estos debates Y consensos posteriores fue la complejidad de las Iransacciones financiers y la necesidad de reducit los riesgos asociados a un comporlamiento discrecional, poco predecible, por porte de las outoridades monetorias, que pudiese reflejarse ‘en elovadas tasos de descuento (costo de capital) de los flujos de dinero fuluros o incluso en la imposibilidad de ofertar tftulos de deuda cuando Ja mognitud del riesgo era muy alta, Cuando seimplementaron las reformas regulotorias © inicios de los afios ochenta, orientadas 0 lo desregulacién y privatizacién de una parte importante de los servicios péblicos, los paises industializados tenien claro que un elemento primordial paro reducir los riesgos asociedos al desarrollo de la redes de infroestructura era el contar con una autoridad regulatoria que fuese cuténoma del poder poltico por lo tanto alejado de la coyunture politica. Esto fue un simil de lo cocurrido en el debate sobre |e autonomia de los outoridades monelarias, Uno parte de este oricul he sido tomado del Documento de Trabajo N”9 de la Oficino de Estudios Econémicos de OSINERGMIN, eloborodo por el outer y José Gallardo Ku. : LUcenciado en Economia por la Universidad de Lima con Moesiria en Economia del CIDE (México) y Condidato 0 i Dactor (PhD) en Economia por la Univesided de Los Palmas de Gran Canora (Esporia) Es octuolmente Viceminisco de Comunicaciones y Comisionado de la Comisiéa de Delerso de lo Libre ‘Competonci del nsitzlo Nacional do Dofonsa do la Competencia dl Pers (INDECOP). Fue Geronte d Estudios : Econémicos de OSINERGMIN entre 2005-2011 y Direclor de OSIPTEL enlre 2004-2007. Es profesor o liempo parcial del Departamento de Economia de la Rontfcio Universidad Catélica del Prd, del Departamento de Economia de la Universidad del Poctico y de la Escuela de Posgrado de ESAN, en cursos : relacionados con organizocién industrial y regulacién de servicios pablcos. E En América Latina, las reformas. regulotorias llegaron casi 10 ofios después, de la mano del Consenso de Washington. De esta forma, un lugar comin era el reconocer fa necesidad de contar con agencias regulatorias técnicas y auténomes, orientados 0 reducir los riesgos para los inversionislas. Pero en nuesira regién el historiol cexpropiatorio no era dospreciable, por tanto, 30 requeria conior con condados insilucioncles ‘que redujesen de forma importante los riesgos. En ese sentido es que algunos de los contratos de concesi6n relacionados con la privatizacis se convidieron en Coniratos-Ley, somelidos 0 orbitroje requlotorio intornacional y con cléusvlas tanifarias, vigentes para los siguientes 20 6 30 ‘afios, grabadas en piedra al incorpordiselas en los coniratos de concesién. Esto etapa inicial de los relormas en lo regién fue lo de un Estado promotor de infraestructura con tun gran sesgo hacia el control de los riesgos del inversionista. Sin emborgo, lo ejecucién de las reformas y el importante desarrollo de las redes de los principales servicios publicos trajeron conjuntamente un creciente descontento de los ciudadanos por el desempefio de estos empresas ¥ por el conjunto de reglas que permitieron su desarrollo. Asi es como, a fines de los afios 90 comienza un proceso de re-regulacién en olgunos polses de la regién y en olvos comienza un ‘uestionamionto ale ausencio de los consumidores ‘en los procesos decisores de la politica regulatoria, Esto dlimo en el enlendido que el organismo roguladoy,finalmente actéo en defensa del interés de los ciudadanos. El Perd no fue ajeno o este proceso de desarrollo ¥ posterior cueslionamiento de los celormos regulatorias, especialmente centradas en el funcionamiento de los orgonismos reguladores su relacién con lo defenso de los intereses de los consumidores y la existencia de procesos regulotorios transparentes y abiertos a la opinién ciudadana. Prueba de ello son los disefios iniciales de las leyes de creacién de OSIPTEL, SUNASS, OSINERG y OSITRAN en lo ditima mitad de los afios 90 y los cambios que se introdujeron en kaw dichas.leyes cuando se promulgé la Ley Marco de los Orgonismos Reguladores de la lnversign Privado en los Servicios Pablicos, Ley N” 27332, fen agosto de 2000 y las distintas modificaciones de dicha Ley que hizo el Congreso de la Repiblica hasta mediados de 2006, en buena parte debido. C iniciativas del congresista Lescono. Un hecho importante, que es necesario resaltar, os lo vigencia actual de los organismos requladores y elpleno consenso que existe hoy sobre lo necesidad de contar con agenclas técnicas, auténomas do} poder politico, que rindan cuenta a la ciudadanio de sus decisiones y que se orienten a mejorar el bienestar de los ciudedanos. Es claro que atin estamos distantes del paradigma regulatorio que roprosentan las agencies requladores inglesas, pero también lo es que hoy tenemos agencics regulatorias preocupads porel interés ciudadono, que caminan hacia una mayor autonomia y rendicién de cuentas. Esto ditimo ha tenido algunos traspiés, pero es necesario mirar la lendencia para no perderse en hechos particulares. Industrias de Servicios Paiblicos y Contrato Regulatorio las industrias de los servicios piblicos se caracterizan por la existencio de importantes costos hundidos', economias de escala? y de émbito*, y el consumo mosivo de los servicios* (Levy y Spiller; 1994), A esto hay que adicionar el que los periodos de recuperaciéa de las inversiones y de depreciacién de los activos en estas industrias son largos. De esta forma, las inversiones en ‘estas industrias no solo son elevadas y hundidas en parle importante sino que requieren de largos periodos de recuperacién de la inversiin, lo que plica horizontes de largo plozo, al momento de tomar decisiones tarifarias y de crecimiento de la demanda. Los coractetisticas tecnolégicas de estas industrias determinan que se consivyan en monopolios naturales, pues la compelencio en el mercodo impediria una operacién eliciente de los empresas ' \e eloboracibn de infroestctura para lo provisién de agua potable, elecicidady telefon requiere del hundimiento do cosos ‘ne consiuccén de redes. 7 Noimolmeate une ved que proves de uno de os sencios menconodos oun gauge dado de viuerios es menos costose que dos ‘0 més redes para ol mismo grupo de usuorios. Por lo ani, en dichosindustias el admero de empresas ex muy reduc, * Proveer dos servicios relacionados como el aque potoble ye ocartoriledo et menct costes an una empresa que produce tinhos sevicios quo on dos empresas especialiedos an cade uno de dichos sacs. 4 -Adieroncia de otos bianesy saricios provisos on una economia, el consume do los servicios do ogue potable, elecicided 0 Iolefonia es mosivo, Es deci un admero mur grande de personas et abostecido por ls empresa (adn en el coso de los servicios de lelecemunicacionas que ersenta el menor rlio de peraracién ene los senicios mercionade ol of orden do ls dos mallones culo de Derecho Adminisativo ero do vsvaries 6 re aulodores debido o que se perderian los economias escalo y se duplicaria ineficientemente los cosios fijos. Como resultado de esta fala de mercado y las limitaciones do las olternativas competitivas 0 lo regulacién como son las subaslas @ la Demsetz {compolencia por el mercado} la desofiabllidad de losmercados (rvalidad potencial los gobiernos intervienen usvalmente con una combinacién de regulacién 0 la entrada, regulacién de precios y, més recientamente, con la. implementacién de mecanismos de compelencia en distintos sogmonios de estos industrias rogulados. Esta intervencién configura un contrato regulatorio, que por lo antes mencionado, deberfa ser un contraio de largo plazo, on la madida que se busque atraer un concesionario interesado en desorcollar infraesiruciura que soporte la prestocién de servicios poblicos. Elcontrato regulotorio estaré svjeto al problema de incomplelitud contractual, en tanto no seré posible incorporor en el mismo todos los shock de costos. y de demande que a fo largo de lo ejecucién del conlrato se presenten (Williamson; 1976). Esto hace que sea esperable que lo ejecucién de un conirato regulatorio esté sujelo o discrepancias y procesos de renegociacién unilateral o bilateral tos procesos de renegociaci6n contractual, moteriaizados en adendas a los contratos de concesién, representan en algunos casos, la natural adaptacién del conlrato de concesi6n en su ejecucién, por lo que no es posible ofirmar ‘que toda adenda contractual es indeseable o ingpropiado desde el punio de vista del interés de la sociedad. La validacién de la bondad de un proceso de renegociacién contractual, y las adendas, debe osociarse of balance efectivo que resulta del mismo, luego de un anélisis de costo-beneficio pora [a sociedad y no solamente de la empresa concesionaria. Si solo se hiciere eslo iltimo surgiréa razonables cuestionamientos ola renegociacién, le cual puede reducir la legitimidad do la accién regulatorio del Estado y de lo empresa concesionoria, con potenciales efectos adversos para el contrato regulatorio. Esle contrato regulatorio entre la sociedad, representoda por el Estado, ylo empresa requlada, dado su carécter de incompleto, se enfrento ‘dos problemas. El primero de ellos es que la naturaleza hundida e irreversible de sus activos pone « la empresa en una siluacién do desvenioja en el proceso de renegociacién del contato GA regulotorio, de forma que existe la posibilided de ‘un comportamionto oporlunisia de lo sociedad civil, que podria manifestarse en opertunismo aubernomental v oportunismo de terceros (Spiller y Tommossi; 2002) El oporiunismo gubernemental consiste en lo conducta que pueden tener los gobiernos una vez realizadas las inversionos de la empreso regulada pore “expropiarla’ indirectomente al cambiar las ragias de juego ofrecidas a lo firma del conttalo (por ejemplo fjondo torifos més bajas de lo especificado o inerpreiando cléusulas contractuales que reduzcan ios ingresos), lo cual no puede evilarlo debido @ que ls inversiones realizadas son no recuperables (i.e. los costos han sido hundidos). Este problema de inconsistencia dinémica en las polticas péblicas relacionadas con los servicios piblicos obedece bésicamente a que ex-post los compromisos asumidos ex-ante no. resultan éptimos, Los gobiernos pueden obtener de estas medidas “expropiatorias” indirectos el opoyo 0 aprobacién de grupos de consumidores de los. servicios pUblicos, perjudicando sin embargo, @ las ‘empresas y lo credibilidad del pols. Esto a su ver afectaria negotivamente @ los decisiones de inversi6n de la empresa regulada y por tonto el bienestar de los consumidores en el largo plozo. De otro lado, es posible lo existencio de oportunismos do terceros, enfendidos estos como aquellos que no portcipan de la relacién contractval direclo, -el Estado-, pero que son ofectados por la docisin que este ultimo tome respecto de la ejecucién del contrato regulatorio: partidos poliicos, movimientos de defensa de los interoses de los consumidores, representantes del Congreso, lideres de opinién, elc. Este comporiomiento oportunisla de terceros consiste en el cvestionamiento que estos pueden hacer de lo accién del Estodo (ejeculoda por el gobierno de turno) en fo defensa de los intereses de la sociedad, mediante el cuestiona Mo 9 enjuiciamiento poltico o legal de fa labor de los funcionarios pOblicos, lo cual puede inducir ol funcionario pablico a comportarse de forma expropictoria, Le relevancia de! problema de credibilidad entre el gobierno y la empresa regulada generando por {a posibilidad de oportunismo explica lo necesidad da ofrecer sohaguardas -candados- la inversion o partir de la eleccién de un instrumento regulatorio Splimo. Las salvaguardas ex.ante estén usvalmente relacionodas con la rigidex regulatoria ‘ex-post contenida en los contratos de concesién, Chae de Decco Anniv REN [( instrumento regulotorio Splimo pora pofses con {ragilidades insliucionales (Levy y Spiller; 1994). El segundo problema relacionade con el contrato regulatorio entre lo sociedad civil y lo empreso rogulada, es ol rolacionado con la asimelrio Informative existente entre la empresa regulada y lo sociedad civil, lo que resulia en un problema de agencia que genera una renta informacional « favor de la empresa regulada. Es por ello que surge la necesided, por parte de la sociedad civil, de tenor un organismo especializado quo le permita conocer, de forrna indirecto, los principales detalles de la empresa requlada: funcién de costos, funcién de demande e incorporacién del cambio lecnolégico, de manera tol que se reduzca la rento informacional de la emprosa regulada osociada © la osimeiria regulatorio (Mortimort; 1999}. Sin emborgo, surge un problema de ogencio intermedia an més complejo, pues la sociedad

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